Instituciones de Derecho Civil Parte General TOMO II - Julio Cesar Rivera

INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
NÓMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI)

— Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA
FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI)
— Profesor titular de S i s t e m a s J u r í d i c o s y C o n c u r s o s - UADE
— Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador
LAVALLE C O B O , J o r g e (Cap. XX)
— Profesor titular de Derecho Civil I - UBA
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX)
— Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA
— Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional
de La Plata
MALICKI, Anahí Stella Maris (Cap. XXXIV)
— Profesora a d j u n t a p r e c o n c u r s o de Derecho Civil I - UBA
MARINO, Mónica (Cap. XIX)
— Ayudante de docencia - UBA
PERRONE, J o s é María (Cap. XVIII)
— Secretario del Tribunal Superior de J u s t i c i a de la Ciudad le ' l u e n o s
Aires
RODRÍGUEZ SÁA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII)
— J u e z de la C á m a r a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza
Aclaración: en razón de la importancia, naturaleza y calidad de su participa-

ción en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FER-
NÁNDEZ y Anahí S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los
capítulos que tuvieron a su cargo.
INSTITUCIONES
DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
JULIO CÉSAR RIVERA

Obra laureada con el Premio
Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA E D I C I Ó N ACTUALIZADA
4
LexisNexis
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed.
Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004.
v. 2, 1080p. ; 23x16 cm.
ISBN 950-20-1589-4
1. Derecho Civil I. Título
CDD 346
Todos los derechos reservados

© by ABELEDO-PERROT
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I.S.B.N.: 950-20-1589-4
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disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y repro-
ducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrónicos o mecánicos,
incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacena-
miento de información; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los
derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a
una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición
públicas o privadas, excepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o
notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del
texto indispensables a ese efecto.
Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y
concordantes del Código Penal (arts. 2 o , 9o, 10,71,72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

CAPÍTULO XVIII
DERECHOS PERSONALÍSIMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS i
716. CONCEPTO
Los derechos personalísimos —también llamados derechos de la
personalidad— son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial,
inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a
toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y
hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la ac-
ción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro
o menoscabo de la personalidad.
Los derechos personalísimos constituyen una inconfundible cate-
goría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por
su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una
relación de íntima conexión, casi orgánica e integral.
1
Bibliografía general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, 2 8 ed., Buenos
Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques",
RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurídique - les droits de la personante, París,
1983; D E CUPIS, Adriano, Teoría y práctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martínez
Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalitá, Milano, 1959; RIVERA, Julio César, "Hacia
u n régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ,
Alfredo, Personas individuales, Córdoba, 1946, págs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche
e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes
de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la
personalidad", ADC, 1959-237; CASTÁN TOBEÑAS, José, Los derechos de la personalidad,
Madrid, 1952; LÓPEZ JACOISTE, J o s é J., "Una aproximación tópica a los derechos de la
personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos. Sobre u n a
ponencia elaborada como programa de posible legislación orgánica sobre la materia con
algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos
personalísimos", L.L., 2 / 4 / 1 9 9 0 ; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad",
ADC, 1986-133; GONZÁLEZ PÉREZ, J e s ú s , La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTÁN
TOBEÑAS, J o s é , Los derechos del hombre, 4 a . ed., Madrid, 1992; CREVILLÉN SÁNCHEZ, Clemente,
Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales,
Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J . - JONES, B. L., Civil Liberties, London-Dublin-Edinburgh,
1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.
8 JULIO CÉSAR RIVERA
Como a n t e s lo dijimos (ver s u p r a , n s 271), en esta categoría q u e d a n

comprendidos el derecho a la vida (antes y d e s p u é s del nacimiento), el
derecho a la integridad física y el derecho a la disposición del cadáver,
q u e son los q u e h a c e n a la personalidad física. También e s t á n compren-
didos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el
derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asi-
mismo habría q u e incluir el derecho a la libertad, en s u s diversas m a n i -
festaciones. De todos ellos nos o c u p a r e m o s en particular m á s adelante.
El concepto de los derechos personalísimos r e s u l t a r á m á s amplia-
mente entendido, c u a n d o t r a t e m o s en especial su n a t u r a l e z a jurídica y
s u s caracteres distintivos.
717. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

Los d e r e c h o s p e r s o n a l í s i m o s son el r e s u l t a d o de u n a elaboración
dogmática m o d e r n a . En los o r d e n a m i e n t o s j u r í d i c o s antiguos no figuran
c o n s a g r a d o s , explícitamente, como u n a categoría de d e r e c h o s subjeti-
vos. Sólo existieron n o r m a s positivas protectoras de la p e r s o n a y s u s bie-
nes, como así de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero
sin q u e ellas llegaran a constituir u n s i s t e m a orgánico específico, ni u n
reconocimiento de s u n a t u r a l e z a jurídica.
a) Pueblos antiguos
Ya hemos señalado (supra, n s 298) que, en la Antigüedad, ni siquiera
la vida constituía u n valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se li-
mitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legítimo matar al ex-
tranjero que constituía el enemigo común. En Occidente es, recién con el re-
conocimiento de las enseñanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que
se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos origina-
rios y que su muerte constituía u n a violación del derecho (Hattenhauer).
b) Evolución
En el Derecho Romano, existió u n a protección indirecta de la perso-
nalidad a través de la d e n o m i n a d a actio injuriarum.
Pero, fue f u n d a m e n t a l m e n t e el Cristianismo, al predicar que todos
los h o m b r e s —no sólo los libres— son p e r s o n a s e iguales, el que sentó el
fundamento de la protección de todos los seres h u m a n o s . La filosofía es-
colástica complementó la idea al s e ñ a l a r que, a p a r t e de los bienes exter-
nos, h a y otros bienes que e s t á n en la persona, en s u cuerpo; en tanto que
posteriormente la doctrina afirmó la existencia de derechos innatos o na-
turales, pertenecientes al h o m b r e con independencia del ordenamiento
jurídico y oponíbles a u n frente al E s t a d o . La afirmación de estos dere-
chos era m á s bien de orden político, y los civilistas se desentendieron de
ellos considerándolos propios del derecho público.
DERECHOS PERSONALÍSIMOS 9
En la esfera del derecho público, medió el reconocimiento de dere-

c h o s individuales del h o m b r e , cuyo respeto se imponía por n o r m a s de
tipo constitucional. Como ejemplo de ello p u e d e n citarse las Declaracio-
nes de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII.
Asimismo, se conocieron disposiciones c o n t e n i d a s en los códigos
penales e n c a m i n a d a s a proteger la vida y los bienes de la p e r s o n a y s a n -
cionar a los infractores.
E n el ámbito del derecho privado, la protección del h o m b r e y de al-
g u n o s aspectos de su personalidad careció de u n ordenamiento sistemá-
tico y orgánico. Puede decirse que dicha protección se centró en la res-
ponsabilidad civil, esto es, en la obligación de r e p a r a r el d a ñ o c a u s a d o a
otro por dolo, culpa o negligencia.
Es a fines del siglo anterior, y d u r a n t e el presente, que la doctrina
reacciona a través de u n a elaboración dogmática de l e n t a evolución y
t a m b i é n estimulada, en g r a n medida, por c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes
derivadas del acelerado a v a n c e operado en las ciencias y los progresos
alcanzados por n u e v a s y a s o m b r o s a s técnicas médico-quirúrgicas, la in-
geniería genética, y la modificación de las condiciones de vida. Esto h a
sido explicado, por lo que remitimos a los n ú m e r o s 38 a 40.
c) Evolución de la legislación
T a m b i é n en el c a m p o de la legislación, se h a d e s p e r t a d o interés y
preocupación por alcanzar u n a m á s amplia reglamentación tutelar de la
personalidad h u m a n a en s u s diversas manifestaciones. En lo que va de
este siglo se h a n s a n c i o n a d o a l g u n a s leyes regulatorias de determinados
aspectos específicos; y o t r a s h a n incorporado n o r m a s generales de los
Códigos Civiles, como Bolivia y Perú.
d) Legislación argentina
E n nuestro país son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en
s u s artículos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que in-
corporó al Código Civil el artículo 1071 bis, que tutela el derecho a la in-
timidad; y la ley 18.248, q u e regla el n o m b r e de las p e r s o n a s .
Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos a s -
pectos de los derechos sobre la disposición del propio cuerpo y de los des-
pojos mortales en la ley 2 1 . 5 4 1 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejer-
cicio de la Medicina, y en leyes especiales d i c t a d a s por las provincias en
u s o de s u s atribuciones constitucionales.
No o b s t a n t e , el progreso es parcial y d e s o r d e n a d o . Aún se carece, en
n u e s t r o derecho privado, de u n régimen integral y sistemático de los de-
rechos personalísimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer
u n s i s t e m a ordenado y coherente que r e s p o n d a a u n a a d e c u a d a técnica
jurídica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantías
—atinentes a nuestro tema— establecidos por n u e s t r a Constitución Nació-
10 JULIO CESAR RIVERA
nal, la cual, en nuestra opinión, constituye sólido fundamento de los de-

rechos que estamos considerando.
e) La cuestión en el Código Civil

En lo que hace a nuestro Código Civil, procede apuntar que no con-
tiene formulado un sistema de derechos personalísimos. Amén de la ya
mencionada disposición del artículo 1071 bis, en algunas disposiciones
aisladas aparecen alusiones genéricas a los mismos bajo la denomina-
ción de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez,
el artículo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un
delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con
la existencia de la persona'"; en tanto que el artículo 1068 dispone que
habrá daño siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apre-
ciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirec-
tamente a su persona, o a sus derechos y facultades.
Por otra parte es de advertir que el artículo 953, en cuanto sanciona
con la nulidad los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en
principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con cier-
tos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artículos 482,
531, inciso 1°, y 3068 del mismo Código.
Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados dere-
chos personalísimos no pasó inadvertida para el codificador, según así
surge de la nota al artículo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los más
importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su
origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la li-
bertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera".
Empero, como antes dijimos, más allá de las disposiciones que he-
mos mencionado y de otras contenidas en el Código Penal, encaminadas
a incriminar y sancionar las conductas ilícitas en éste tipificadas, aún se
carece en nuestro derecho privado de un régimen metódico y orgánico de
los derechos personalísimos.
f) Propuestas doctrinarias
A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho
Civil realizado en Córdoba, en 1969, se aprobó una recomendación ten-
diente a que "se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, precep-
tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los re-
lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del
propio cuerpo".
Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho
Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires,
entre los días 2 y 4 de junio de 1983, se aprobó en ésta una recomenda-
ción dirigida a incorporar en el Libro I, Sección II, Título II del Código Ci-
vil, una reglamentación completa de los derechos personalísimos sobre
la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo
una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisión respectiva for-
muló sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislación que
debe dictarse a los efectos de u n a adecuada tutela de los denominados
derechos personalísimos.
El Poder Ejecutivo envió al Parlamento un proyecto que no llegó a
ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha
tenido bastante difusión y sirvió de base para el proyecto de la diputada
Guzmán, denominado Estatuto de las libertades civiles.
718. IMPORTANCIA ACTUAL

El tema de los derechos personalísimos, en general, como así el de
su reconocimiento y adecuada protección legal, sigue teniendo actual-
mente importancia manifiesta. Esto es así, sin duda, porque en ellos se
encuentran implicadas cuestiones que guardan íntima conexión con as-
pectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana.
Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo
concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es
importante también que inicialmente el ordenamiento legal deje estable-
cido que los derechos personalísimos son verdaderos derechos subjeti-
vos, criterio éste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado aún
acuerdo unánime, según veremos más adelante. Es importante, asimis-
mo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro país
confiere sólido sustento a los mismos.
Desde otro ángulo se impone —para mejor apreciar la importancia de
esta materia— tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diver-
sa índole que han ocurrido en el mundo, en los últimos tiempos, y que han
suscitado una preocupante problemática posible de ser enjuiciada y regu-
lada desde la óptica ético-jurídica de los derechos personalísimos.
Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las
nuevas experiencias médicas, biológicas, químicas, físicas y médico-qui-
rúrgicas, que han posibilitado realizar la ablación de órganos o de mate-
rial anatómico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de
otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fun-
damentales derechos personalísimos, como el derecho a la vida, el dere-
cho a la integridad física y a la salud, lo que ha provocado la necesidad
de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del de-
recho a la disposición del propio cuerpo y que especifiquen en qué casos
y bajo cuáles condiciones podrán tales experimentaciones y trasplantes
ser autorizados o prohibidos.
Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al
consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad
de ésta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocación y a la posibilidad —o

no— de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial.
Acerca de este tema de la dación y trasplantes de órganos humanos
se ha dictado en nuestro país la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos
en su oportunidad.
Por otro lado es importante también la solución que deba darse a los
problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentacio-
nes llevadas a cabo en algunos países con óvulos femeninos fecundados,
embriones y fetos humanos, relacionadas con técnicas de procreación,
que han provocado particular interés no sólo por lo que ellas significan
y por sus resultados asombrosos, sino también porque en algunos as-
pectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos funda-
mentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida
en evolución de los óvulos fecundados y embriones que, habiendo sido
generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han
llegado a ser implantados definitivamente en el útero de una mujer, dan-
do así lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o des-
tinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha
tratado [supra, n e 349).
Tampoco dejan de constituir una grave preocupación actual las pro-
yecciones que puedan adquirir tales experiencias y técnicas genéticas,
las cuales en un futuro no lejano podrían desembocar en una real "pro-
ducción", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de do-
tarlos de personales características seleccionables de antemano, con las
consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislación también
deberá prestar atención al surgimiento de una novedosa figura jurídica:
el contrato de maternidad sustituta (v. supra, n e 357).
En otro orden debemos señalar que el derecho a la intimidad y al ho-
nor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad
de prensa y el uso indebido de los medios de comunicación social y de la
llamada "informática". Los casi ilimitados alcances que ésta tiene ponen
a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada
y difundida a través de los datos computarizados.
Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulne-
rados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitu-
des de admisión a empleos y a asociaciones o entidades; por la utiliza-
ción de sustancias químicas aplicadas a procedimientos de captación
psíquica, como el narcoanálisis; y también por intromisiones ilegítimas
concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil-
mación, como así del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o
reproducir la vida íntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo,
el menoscabo puede ser causado por la indebida utilización de estas dos
últimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de
análoga naturaleza.
Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, im-

portancia que reviste la compleja temática de los derechos personalisimos.
719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO

Como a n t e s s e ñ a l a m o s , la elaboración dogmática de los derechos
personalisimos es producto de concepciones m o d e r n a s . En el siglo XIX
h u b o a u t o r e s que se o c u p a r o n del t e m a y e n u n c i a r o n p o s t u l a d o s acerca
del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta
por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, u n creciente
interés y marcada preocupación al respecto. Son expresiones de ello, y de
su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancio-
n a d a s en diversos países, los proyectos elaborados, los trabajos y recomen-
daciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomen-
daciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales.
a) Reconocimiento constitucional
Aun c u a n d o nosotros e x a m i n a r e m o s e s t a materia desde el p u n t o de
vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene u n indudable funda-
mento constitucional.
En n u e s t r o país, la Constitución de 1853 contiene u n expreso reco-
nocimiento de derechos que h a c e n a la tutela integral de la personalidad.
Entre ellos d e s t a c a m o s la g a r a n t í a de la igualdad (art. 16), que se extiende
a los extranjeros (art. 20); y está expresamente tutelado el derecho a la pri-
vacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la co-
rrespondencia y la inviolabilidad del domicilio. Además, el reconocimiento
de derechos y g a r a n t í a s implícitas (art. 33) permite d a r flexibilidad a las
n o r m a s constitucionales, que tienen ya casi ciento c u a r e n t a a ñ o s .
N a t u r a l m e n t e , es en las constituciones posteriores a las S e g u n d a
G u e r r a Mundial donde se advierte u n reconocimiento m á s explícito de
esta g a m a de derechos. En particular, las constituciones reconocen de
m a n e r a expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de
la personalidad (como las constituciones e s p a ñ o l a y japonesa), y otras
h a c e n u n verdadero catálogo de derechos, entre los que incluyen el de-
recho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etcétera (constitución pe-
r u a n a , t a m b i é n la española, etc.).
b) Derecho privado
Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe m e n c i o n a r l o s si-
guientes:
— Código de Portugal, q u e contiene u n a tutela general de la perso-
nalidad.
— Código Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida
y los derechos que t u t e l a n la personalidad física y espiritual.
— Ley española del 5 de mayo de 1982 de protección civil del derecho

al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.
— Código Civil peruano de 1984, que regula con método elogiable los
derechos de la personalidad, distinguiéndolos de los denominados atribu-
tos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado).
— Código Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983
(art. 28), que c o m p r e n d e la protección de los derechos a la vida, la inte-
gridad física, intelectual y moral, la vida privada, la consideración perso-
nal y profesional, y la libertad psíquica, moral y económica. Contiene u n a
minuciosa reglamentación del derecho de réplica.
— Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde
el p u n t o de vista civil y penal.
— Existen leyes especiales p a r a la utilización de la informática, de
modo de evitar perturbaciones a los derechos personalísimos; ley fran-
cesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de
1977; ley de protección de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley
de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etcétera.
— Leyes sobre t r a s p l a n t e s de órganos h a n sido d i c t a d a s en Italia,
Francia, E s p a ñ a , República Democrática Alemana, etcétera.
720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS

PERSONALÍSIMOS 2
a) Normas internacionales
Dentro de la normativa de carácter internacional, cabe citar: la De-
claración Universal de los Derechos H u m a n o s (1948); el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (1966); el Pacto Interna-
- Bibliografía especial: GORDILLO, Agustín, "La supranacionalidad operativa de los

derechos h u m a n o s en el derecho interno", L.L., Actualidad 1 7 / 4 / 1 9 9 0 ; EKMEKDJIAN, Miguel,
"Los casos 'Birt' y 'Sánchez Abelanda' a propósito de la integración humanitaria
latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo,
"Pacto de S a n J o s é de Costa Rica: su aplicación al derecho público y privado", J.A., 1990-1-976;
SAGÚES, Néstor P., "Jurisdicción internacional y jurisdicción nacional. A propósito del Pacto de
San José de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integración",
L.L., actualidad 1 2 / 1 2 / 1 9 8 9 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y
garantías reconocidos en el Pacto de S a n J o s é de Costa Ricay la acción de amparo", L.L., 1987-
B-263; "Réplica sobre el derecho de réplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, S u s a n a , "Operatividad y
programaücidad de las cláusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS,
J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de protección de los derechos
h u m a n o s (Pacto de S a n J o s é de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo m á s sobre el llamado'pacto
de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 1 9 / 9 / 1 9 9 0 ; MORELLO, Augusto M.,
"El pacto de San J o s é de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D.,
1 0 / 1 1 / 1 9 8 9 ; ALBANESE, Susana, Promoción y Protección Internacional de los Derechos Humanos,
Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germán J o s é , El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, J e a n Francois - D E
SALVIA, Michel, La Convention européenne des droits de l'homme: Développements récents et
nouueawcdéfis, Bruxelles, 1997.
cional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (los dos últimos ra-

tificados por ley 23.313); y el Pacto de San José de Costa Rica (1969).
Este último ha sido ratificado por la República Argentina mediante ley
23.054.
En el preámbulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con-
solidar dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen
de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los de-
rechos esenciales del hombre que —según se agrega— no nacen del he-
cho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fun-
damento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame-
ricanos. Entre otras disposiciones, el artículo l s , apartado 1°, preceptúa
que, para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano:
en tanto que el artículo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida y que este derecho estará protegido por la ley, y,
en general, a partir de la concepción. Añádese que nadie puede ser pri-
vado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar también que en el ar-
tículo 14 quedó establecido el derecho de "rectificación o respuesta", que
también se conoce como "derecho de réplica".
Cuando, más adelante, nos ocupemos de los derechos personalísi-
mos en particular, tendremos ocasión de puntualizar específicas refe-
rencias a los antecedentes que dejamos mencionados.
b) Existencia de un derecho internacional tuitivo

de los derechos de la personalidad
De la enumeración de Tratados, Pactos y Convenciones que acaba-
mos de hacer, surge que nuestro país se encuentra convencionalmente
comprometido en un derecho internacional protector de los derechos hu-
manos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce
como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad per-
sonal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San José de Costa
Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen múltiples
reflejos en el derecho privado, asi como el derecho público (derecho a la
vida, a la integridad física, a la libertad personal, a la asociación, a la li-
bre expresión, a la propiedad: artículos 4 a , 5B, 6S, 13 y 21 del Pacto de
San José de Costa Rica).
También nuestro país ha reconocido la vigencia plena del principio de
igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mu-
jer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el recono-
cimiento de derechos, tales como la elección del nombre y la transmisión a
sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administración
y disposición de los bienes durante el matrimonio, y la participación igua-
litaria en la disolución, la libre fijación del domicilio, etcétera (arts. 15 y
16) (v. supra, nQ 562).
La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particu-

lar adhiere convencionalmente, genera u n a serie de cuestiones, relativas
a su interpretación, aplicación, a d e c u a c i ó n del derecho interno, a las
que dedicaremos los próximos párrafos.
Pero f u n d a m e n t a l m e n t e , la pluralidad de las n o r m a s convenciona-
les internacionales, así como la organización de instituciones dirigidas a
aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avi-
zorar la existencia de u n d e r e c h o s u p r a n a c i o n a l , como lo reconoce la
doctrina m á s a v a n z a d a (Gordillo, Ekmekdjian, Sagüés).
c) La interpretación y aplicación del derecho supranacional

La Convención de Viena sobre Derecho de los T r a t a d o s , dispone:
"Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de b u e n a fe" (art. 26), y "Una parte no podrá i n v o c a r l a s disposiciones de
s u derecho interno como justificación del incumplimiento de u n tratado"
(art. 27).
E s t a s n o r m a s e s t á n incorporadas al derecho interno nacional, por
c u a n t o la Convención h a sido ratificada por el E s t a d o argentino (ley
19.865) y se e n c u e n t r a en vigencia.
Deben ser t e n i d a s en c u e n t a como f u n d a m e n t o primordial de la
conclusión a q u e arribamos m á s adelante, sobre la operatividad y apli-
cabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de S a n J o s é de Costa
Rica y d e m á s convenciones internacionales sobre derechos h u m a n o s ra-
tificados por la República Argentina.
d) Exigencia de adecuación del derecho interno

Si el E s t a d o signatario no p u e d e negar la aplicación del orden jurí-
dico internacional al que h a adherido, ello importa s u obligación de ade-
c u a r s u derecho interno al derecho convencional.
Así surge el artículo 27 de la Convención de Viena, q u e venimos a
transcribir.
Pero m á s a ú n , u n a regla expresa, en este sentido, aparece en el ar-
tículo 2° de la Convención A m e r i c a n a sobre Derechos H u m a n o s , que
reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades m e n c i o n a d o s en el ar-
ticulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
s u s procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven-
ción, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades".
Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuación del derecho
interno, coloca al Estado signatario en la situación de incumplimiento de
los deberes asumidos al ratificar la Convención (conf. López Alfonsín - De
Simone; recomendación de las J o r n a d a s sobre Responsabilidad en home-
naje a B u s t a m a n t e Alsina, Buenos Aires, 1990).
DERECHOS PERSONALISMOS 17
e) Carácter operativo de los derechos humanos reconocidos

en las Convenciones internacionales
Como regla general cuadra señalar que los tratados que establecen,
consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directa-
mente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Esta-
do signatario para ponerlos en acción, más allá naturalmente del cumpli-
miento de las reglas ratificatorias (Sagüés, Albanese, Ekmekdjian).
Por lo demás, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de
San José de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicio-
nal, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son
la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, in-
dependientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción".
J) Consecuencias de la no aplicación del derecho internacional

Dado el carácter operativo de las cláusulas convencionales, que re-
conocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuación oportuna
del derecho nacional, y la no aplicación por los jueces del Estado de las
normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la
intervención de los organismos internacionales creados para tutelar los de-
rechos reconocidos en estas convenciones.
En nuestro caso particular, la Comisión y la Corte Interamericana,
creadas por el Pacto de San José de Costa Rica, quienes pueden, por
ende, adoptar las medidas previstas en él para la restitución del goce ple-
no de los derechos conculcados, incluyendo la indemnización que debe-
rá pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2°).
g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional

Si, como lo veníamos expresando, el derecho internacional protec-
tor de los derechos humanos constituye un orden jurídico al cual debe
adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales na-
cionales, y que en caso de que no le sea, podrá ser puesto en acto por los
tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un
derecho supranacional, que incluso impone la aceptación de una magis-
tratura supranacional.
Como dice el brillante jurista Néstor Sagüés y lo reproduce Miguel
Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quizá inevitable, si se admite
que hay un bien público internacional superior al bien público local, y
que el primero está al tanto o más interesado que el segundo en la tutela
de los derechos personales".
h) Constitucionalización del derecho supranacional

de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisión
Ya se ha señalado en esta obra que el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enu-
mera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo al-
guno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse com-
plementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que veni-
mos estudiando, pues la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos
del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las Forma de Dis-
criminación contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, etcétera, tratan de la intimidad, el honor,
la imagen, la igualdad, la no discriminación, la libertad en sus diversas
manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el ámbito del derecho priva-
do, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los
derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho in-
terno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional
ahora constitucionolizado; (ii) la interpretación del derecho infraconsti-
tucional debe perseguir la armonización de éste con el derecho conven-
cional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que
no sea adecuado al derecho convencional.
Pero además, es preciso analizar la integración de las convenciones
internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitución, lo
que de por sí es un problema serio en razón de la expresión que usa la
Constitución reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados
constitucionalizados no derogan artículo alguno de la primera parte de
la Constitución.
Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones.
En el número 87 d), hemos señalado que el criterio de la Corte Su-
prema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comproba-
ción en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitu-
cionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...].
Debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los trata-
dos tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirse recíprocamente".
721. TERMINOLOGÍA
La denominación aplicable a la categoría de derechos que estamos
considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.
Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo

que no nos cuestionamos —como han hecho otros— si corresponde o no,
la utilización de ese término.
En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos,
han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes:
"derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'de-
rechos sobre el propio hombre", "derechos sobre sí mismo", "derechos de
la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos
fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la
persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la persona-
lidad" y "derechos personalísimos".
La denominación "derechos personalísimos" ha logrado franca
aceptación. Esto así, porque el adjetivo "personalísimos" tiene amplia
significación distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este
modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efec-
to, ellos se encuentran en relación con la persona, en una situación de
estrechísima adherencia, idea que, además, bien se corresponde con los
peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillándolos en la cate-
goría inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesa-
rios, inherentes, esenciales, etcétera, y que tienen la particularidad de
participar por su objeto de las manifestaciones más entrañables del
hombre mismo.
De ésos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial más ade-
lante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas
Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de
Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se inclu-
yeron a "los derechos personalísimos" como tema de la Primera Comi-
sión. En las reuniones de ésta no se controvirtió cual fuera la termino-
logía a emplear, pero aquella expresión fue la que efectivamente se
utilizó. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de
enseñanza de esta asignatura.
No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptación que la ex-
presión "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios
ordenamientos jurídicos extranjeros, entendemos que puede conside-
rarse conveniente su empleo como denominación sinónima de "derechos
personalísimos".
722. NATURALEZA JURÍDICA

La problemática a este respecto consiste en establecer si los dere-
chos personalísimos deben ser —o no— considerados y reconocidos
como verdaderos derechos subjetivos.
La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no sólo
desde el punto de vista técnico-jurídico sino porque, como seguimos cre-
yendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios
de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, pri-

mero y último, de ella m i s m a y del derecho.
a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos

La tesis negativa h a sido defendida, dentro de la doctrina nacional,
por u n grupo reducido de a u t o r e s (Orgaz, entre ellos), q u i e n e s h a n opi-
n a d o que no p u e d e reconocerse la existencia de verdaderos derechos a
la vida, a la integridad corporal, al honor, etcétera, y q u e el derecho s u b -
jetivo surge sólo d e s p u é s de la lesión inferida por otro sujeto a esos bie-
n e s y que tal derecho ya no se tipifica como u n derecho a la vida, a la in-
tegridad, etcétera, sino, simplemente, como el de o b t e n e r l a condenación
penal o civil del ofensor.
b) Refutación
E s t a a r g u m e n t a c i ó n h a sido, en n u e s t r a opinión, suficientemente
refutada por Cifuentes, c u a n d o expresa q u e si hay lesión, o sea, carácter
lesivo en el acto, es porque había algo que era objeto de e s a lesión, y ese
algo ¿qué es sino u n derecho? El derecho s ! ¡bjeüvo posterior a la lesión
es el que t o m a el p u e s t o de aquel otro lesir •.ado; es derecho a obtener la
c o n d e n a penal o civi1 porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo
p a s a con todos los derechos subjetivos a t a c a d o s . No hay d u d a —agrega
el citado autor— de que se t r a t a de u n derecho subjetivo, p u e s le corres-
ponden facultades que se ejercen sobre u n objeto interior a la persona,
y con pretensión de respeto hacia todos los d e m á s , quienes son las per-
s o n a s del deber correlativo: facultad, objeto deber y n o r m a que le reco-
noce y regula.
Por otra parte, respecto de la a d u c i d a falta de contenido económico,
con q u e t a m b i é n arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si
bien prímafacie los derechos personalísimos carecen de contenido eco-
nómico y, por ende, no existe frente a ellos u n deber correlativo, ese con-
tenido m e n s u r a b l e en valores patrimoniales nace como consecuencia de
la lesión al derecho, lo que los coloca en idéntica situación q u e otros de-
rechos subjetivos indiscutidos y clásicos, como el dominio. Por lo d e m á s ,
según creemos, no es indispensable hallar u n contenido económico en
u n a prerrogativa j u r í d i c a p a r a q u e se la p u e d a calificar como derecho
subjetivo; b a s t a con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo
que sea reconocida y r e s p e t a d a haciendo cesar o impidiendo su pertur-
bación o lesión.
c) Jornadas de Derecho Civil

En las a n t e s m e n c i o n a d a s S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de De-
recho Civil, realizadas en la c i u d a d de Mercedes, en el seno de la Primera
Comisión q u e elaboró el d e s p a c h o respectivo r e c o m e n d a n d o incorporar
a la legislación u n régimen integral y sistemático de los derechos perso-
nalísimos, existió u n a n i m i d a d e n considerar q u e éstos son verdaderos

derechos subjetivos.
723. CARACTERES
Siguiendo las e n s e ñ a n z a s de Cifuentes, decimos q u e los caracteres
de estos derechos son los que siguen:
a) Innatos
Corresponden a la p e r s o n a desde el origen de ésta.
b) Vitalicios
Rigen d u r a n t e toda la vida de la persona. Por regla general se con-
sidera que estos derechos se agotan con la m u e r t e de la persona; no obs-
t a n t e , existe u n a notable tendencia a ampliar s u marco de acción, esti-
m á n d o s e que, por lo menos, ciertos aspectos se t r a s l a d a n a los herederos
del titular, pudiendo éstos ejercer algún tipo de acción; ello sucede par-
ticularmente en el ámbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor.
c) Necesarios
No p u e d e n faltar d u r a n t e la vida del ser h u m a n o , ni p u e d e n perderse
de modo definitivo. Este carácter es consecuencia de los dos anteriores.
d) Esenciales
Porque r e p r e s e n t a n u n mínimo imprescindible p a r a el contenido de
la personalidad h u m a n a , y p o r q u e tienen por objeto los bienes m á s ele-
vados frente a otros materialmente importantes.
e) De objeto interior
Las manifestaciones de la p e r s o n a que corresponden a los derechos
personalísimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculia-
res de s u ser.
J) Inherentes
Existe u n a u n i ó n inseparable del objeto respecto del sujeto.
g) Extrapatrímoniales
Si bien, primafacie, los derechos personalísimos son de contenido
extrapatrimonial, en caso de ser lesionados g e n e r a n a favor de s u titular
u n a acción de resarcimiento económico, sin perjuicio de q u e aquél p u e -
de requerir, t a m b i é n judicialmente, las m e d i d a s n e c e s a r i a s p a r a preve-
nir o h a c e r cesar la agresión antijurídica, y obtener el restablecimiento
pleno de los derechos afectados.
22 JULIO CÉSAR RtVERA
h) Relativamente indisponibles
No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona.
Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embar-
go, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta
la lesión física o moral, o la soporte. En tal caso, y si sólo están afec-
tados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba
velar, el consentimiento de la víctima inhibe la punibilidad. Empero,
cabe advertir, no existiría en tal supuesto u n a renuncia al derecho
personalísimo sino al ejercicio de algunas facultades.
i) Absolutos
Son oponibles erga omnes. En todas las demás personas recae una
obligación pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas
respetar las facultades del sujeto. Este carácter no debe ser entendido
como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo de-
recho encuentra su límite donde aparece el contacto con los derechos de
las demás personas.
j) Privados
Este carácter no se altera por el hecho de que para la lesión a un de-
recho privado esté prevista una sanción penal de carácter público. Ésta no
borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta.
k) Autónomos
El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor-
ma una particular categoría de derechos subjetivos que bien se diferen-
cian de todos los demás. Es, como lo hemos dicho, una categoría incon-
fundible de derechos subjetivos que tienen por ello carácter autónomo.
724. CLASIFICACIÓN
Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se
estima que la clasificación de los mismos ha de hacerse relacionándolos
con los bienes jurídicamente protegidos, o sea, aquellas múltiples mani-
festaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser.
A ese ñn procede distinguir:
— derechos que protegen las manifestaciones físicas de la persona;
— los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y,
— los que protegen las libertades.
Es de advertir que, con la expresión "manifestaciones físicas y espi-
rituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas
de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a
una enumeración específica de ellos.
DERECHOS PERSONALlSIMOS 23
Así, dentro de las manifestaciones físicas quedan comprendidos los

aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre
su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un
doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposición y la protec-
ción frente a la agresión de terceros. Así quedan comprendidos, además
del derecho a la vida, el derecho a la integridad física como defensa
ante un posible atentado, el derecho a la disposición del cuerpo y el de-
recho a disponer del cadáver.
Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la protec-
ción del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean
atacados y en sus conceptos más amplios.
Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la li-
bertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresión
de las ideas y la libertad de realizar actos jurídicos.
725. FUNDAMENTO ÚNICO 3

Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la perso-
nalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda cla-
ridad que ellos reconocen un fundamento único, y que está dado, por el
reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma, y como tal
cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tie-
ne frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona,
a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia
dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo
está obligado frente a cualquier otro de modo análogo (Larenz).
La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y
puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base
de toda convivencia en u n a comunidad jurídica y de toda relación jurí-
dica en particular (v. supra, n e 37).
726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FÍSICA

a) Cuestiones que plantean
Éstas son, en términos generales, las concernientes a:
— las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto
de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales;
— su protección legal;
— la determinación de los límites de aquellas atribuciones;
— el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisio-
nes que importen una disposición relativa o absoluta de esas facultades;
3
Bibliografía especial: ROCA, J u a n , "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC,
1986-763.
24 JULIO CESAR .RIVERA
— al valor y efectos jurídicos del consentimiento prestado por el sujeto,

y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocación;
— la posibilidad o prohibición de su suplencia, es decir, de que el
consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas
del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en condiciones
de expresar su voluntad;
— la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen ex-
poner la vida, el cuerpo o la salud de la persona;
— la prohibición o permisibilidad —y bajo qué condiciones— de exá-
menes médicos, experimentaciones científicas, tratamientos clínicos o
quirúrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una dismi-
nución orgánica irrecuperable; y,
— las actividades deportivas o realización de espectáculos que pue-
dan significar grave peligro para la vida o la integridad física de las per-
sonas íntervinientes.
Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plan-
tean son:
— la determinación del status jurídico del cadáver;
— cuál es el valor y cuáles los efectos que corresponde atribuir a la de-
claración de voluntad manifestada por la persona relativa al destino fu-
turo a darse al propio cuerpo, una vez muerto;
— si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadáver, a
quién o quiénes corresponde tomar las medidas pertinentes;
— si las personas fallecidas gozan de la protección legal civil;
— si existe un derecho personalísimo con respecto al propio cadáver;
— ¿quiénes pueden ejercer las acciones tutelares?;
— a quién o quiénes incumbe determinar la forma o ritos de la ce-
remonia fúnebre; exequias e inhumación; y,
— si los derechos personalísimos pueden sobrevivir, en algunos as-
pectos, a su titular.
b) Bienes jurídicos protegidos
En cuanto al bien protegido, tratándose de seres vivos, no es otro
que la vida humana en todo lo que ella representa y entraña: la vida mis-
ma, el cuerpo y la salud.
En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadáver y, también, la
memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber gené-
rico de respeto, que ha de ser impuesto a través de su tutela.
727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL

a) Cuestiones que plantean
Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la perso-
nalidad espiritual son, en síntesis, las referentes:
— al alcance y extensión de la protección legal que debe dárseles, y

a la admisibilidad —o no— de que ellos puedan sobrevivir en algunos as-
pectos a su titular, es decir, si es posible —o no— que la protección se ex-
tienda más allá de la vida de la persona;
— al valor y efectos jurídicos atribuibles al consentimiento manifes-
tado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior
revocación;
— a la admisibilidad o ínadmisibilidad de su suplencia, es decir, de
que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas
distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en
condiciones de expresar su voluntad;
— a la determinación de límites precisos entre los derechos al honor
y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de pren-
sa, a la información, a la libre creación del artista y al ejercicio del poder
del Estado en orden a la seguridad y a la paz públicas. Ésta es, tal vez,
la cuestión más dificultosa para resolver.
b) Bienes jurídicos protegidos

En cuanto a los bienes jurídicamente protegidos, ellos son: el honor
(personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimi-
dad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los fa-
miliares vivos o muertos). Este último concepto, de complejo contenido,
debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la
vida privada, sector que es quizás, el más trascendente del derecho a la
intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles pri-
vados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir
que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por
personas a quienes no haya otorgado autorización expresa o tácita; el de-
recho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nom-
bre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea,
el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la
mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en
secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en él para eximirse de
poner la confidencia en conocimiento de tercero.
Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la per-
sona tiene derecho también a la tutela de su identidad, lo que comprende
sus caracteres personales, ideológicos, sociales, políticos, etcétera.
En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes in-
formáticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informa-
ción personal, se sostiene hoy en día que existe un derecho personalísi-
mo a la tutela del dato personal 4 . La instrumentación de esa tutela tiene
4
CIFUENTES, "Los datos personales informáticos. Un derecho autónomo personalísimo",
J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Derecho personalísimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABI-
NOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalísimos, Buenos Aires, 1997.
rango constitucional, en t a n t o el artículo 4 3 de la Constitución reformada

en 1994, refiriéndose al amparo, establece en s u párrafo tercero: "Todaper-
sonapodráinterponer esta acción para tomar conocimiento de los datos aella
referidos y de sufinálidad, que consten en registros o bancos de datos públi-
cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o ac-
tualización de aquéllos...".
728. MÉTODO A SEGUIR

A partir de a h o r a t r a t a r e m o s los derechos personalísimos en parti-
cular, c o m e n z a n d o por aquellos que t u t e l a n la personalidad física, p a r a
seguir luego con los relativos a la personalidad.
C o m e n z a m o s p u e s , por el derecho a la vida.
II. EL DERECHO A LA VIDA 5
729. SU CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

La vida h u m a n a está protegida por disposiciones de derecho cons-
titucional, penal y civil.
N u e s t r a Constitución Nacional, inspirada en principios cristianos
(invocación a Dios en el Preámbulo, como fuente de toda razón y justicia;
t a m b i é n arg. del art. 2 S ), tutela la vida y la integridad física de las perso-
n a s que h a b i t a n el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que pro-
hibe la p e n a de muerte por razones políticas, los tormentos y los azotes).
Asimismo, la Constitución comprende, en s u protección, las libertades e
i g u a l d a d e s civiles (arts. 14 y 16), las q u e contienen los derechos de la
personalidad en s u s m i s m a s e n t r a ñ a s .
El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la
personalidad, así como en general, el rango constitucional de u n texto, o de
u n principio de cualquier índole, engendra dos consecuencias:
— la primera, que la ley contraria al texto o al principio será incons-
titucional, y así deberá ser declarada por los j u e c e s si es pedido por al-
g u n a de las partes;
— la s e g u n d a , c o n c e r n i e n t e e s e n c i a l m e n t e al j u e z , como a todos
aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dándoles el
sentido q u e m á s convenga a la m a t e r i a , es decir, la comprensión m á s
acorde con la n o r m a constitucional superior, la c u a l dirige, en cierto
modo, la interpretación de todos los textos en la materia que a ella a t a ñ e .
5
Bibliografía especial: BORREL MACÍA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el
propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo,
Sao Paulo, 1986.
C u a d r a señalar que algunas modernas constituciones provinciales

contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el mo-
m e n t o de la concepción en el seno m a t e r n o (Const. Córdoba, reformada
en 1987, art. 19, inc. l s ; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q).
En el mismo sentido se p r o n u n c i a la Convención Americana de De-
rechos H u m a n o s (Pacto de S a n J o s é de Costa Rica) (art. 4.1).
730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES

a) La cuestión en el Código Civil
Por regla general, en los códigos civiles no existe u n reconocimiento
expreso del derecho a la vida y de s u s consecuencias. Puede s e ñ a l a r s e
como excepción el artículo 5 9 del Código Civil del Perú, de 1984. De allí
que, n o r m a l m e n t e , la protección de la vida h u m a n a se manifiesta a tra-
vés del derecho al resarcimiento a favor de los p a r i e n t e s de la p e r s o n a
que h a sido privada de aquélla.
El artículo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el de-
lincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asis-
tencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de
losjueces fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". Se-
g ú n el artículo 1085: "El derecho de exigir la indemnización de la primera
parte del artículo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gas-
tos...", en t a n t o que "...la indemnización de la segunda parte del mismo
artículo sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los here-
deros necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores
o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artículo 1086 es-
tablece la obligación de resarcimiento, en la medida en q u e indica si el de-
lito fuere por heridas u ofensas físicas.
El artículo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de
h e c h o s ilícitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un he-
cho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a
la reparación del perjuicio", añadiendo que: "Esta obligación es regida por las
mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil".
6
b) El valor de la vida humana
De a c u e r d o con u n a corriente j u r i s p r u d e n c i a l , no u n á n i m e , b a s t a
con q u e se haya privado de la vida a alguien p a r a q u e exista d a ñ o resar-
cible, p u e s la vida h u m a n a constituye por sí u n valor susceptible de apre-
ciación pecuniaria, a u n q u e no se pruebe que el m u e r t o realizara t a r e a s re-
6
Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, págs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., S a n t a
Fe, 1986; LLAMBÍAS, Jorge J., "La vida h u m a n a como valor económico", J . A , Doct. 1974-624;
ORGAZ, Alfredo, "La vida h u m a n a como valor económico", E.D., 56-849.
m u n e r a d a s y a u n c u a n d o s u s ú n i c a s actividades fueran las propias del

hogar, sin q u e s e a n indemnizables sólo los d a ñ o s materiales, sino tam-
bién otros perjuicios indirectos.
c) Código Penal
Por s u parte, el Código Penal contiene disposiciones diversas inte-
g r a n t e s de u n a t u t e l a de c a r á c t e r público. Las que aquí interesan son:
las que incriminan y p e n a n el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones cau-
s a d a s a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras
hipótesis de homicidio o lesiones, en los a r t s . 9 5 a 105); el aborto (arts.
8 5 a 88); y el a b a n d o n o de p e r s o n a c u a n d o se pusiere en peligro s u vida
o s u salud (arts. 106 a 108).
d) Otras leyes
En otro régimen legislativo, cabe c i t a r l a s disposiciones referentes al
trabajo de mujeres e m b a r a z a d a s o en período de lactancia (arts. 177 a
179, Ley de Contrato de Trabajo). Aquí, a d e m á s de la m a d r e , se a m p a r a
también la vida y la salud de la criatura.
7
731. EL ABORTO
a) Comienzo de la existencia de las personas en el Código Civil
El derecho a la vida, como derecho personalísimo q u e es, pertenece
a la p e r s o n a por su sola condición h u m a n a . Es u n derecho esencial e in-
nato que corresponde a la p e r s o n a desde su origen, desde q u e ella existe
como tal, lo cual biológicamente ocurre a partir del m o m e n t o de la con-
cepción. E s t a afirmación g u a r d a coincidencia con la n o r m a legal antes
referida.
De allí q u e resulte a c e r t a d o n u e s t r o Código Civil c u a n d o dispone
q u e la existencia de las p e r s o n a s comienza d e s d e la concepción en el
seno materno; q u e a n t e s de su nacimiento p u e d e n adquirir algunos de-
rechos, como si ya h u b i e s e n nacido, y que esos derechos q u e d a n irrevo-
c a b l e m e n t e adquiridos si los concebidos en el seno m a t e r n o nacieren
con vida, a u n q u e fuera por i n s t a n t e s d e s p u é s de e s t a r s e p a r a d o s de su
m a d r e (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.).
Reglas q u e n u e s t r o codificador estableció a p a r t á n d o s e de los mode-
los de la época, y q u e generan el "derecho a nacer", como lo h a caracte-
rizado la profesora cordobesa Zavala de González.
7
Bibliografía especial: BIDART CAMPOS, Germán, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D.,
113-479; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L.,
1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, María Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la
disposición de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo
ladirecciónde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pág. 2 0 3 ; DWORKIN, Ronald, "El dominio
de la vida", versión española de Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres, Barcelona, 1994.
DERECHOS PERSONALISIMOS 29
b) Distintos criterios respecto del aborto

El t e m a del aborto provocado interesa en la medida en q u e consti-
tuye, s e g ú n los criterios tradicionales, u n gravísimo atentado contra el
derecho a la vida de las p e r s o n a s . Para ello se sostiene q u e el embrión o
feto tiene vida d e s d e el m o m e n t o de la concepción y que, por t a n t o , el
aborto es u n a t e n t a d o contra el bien personalísimo de la vida de aquéllos,
todo lo cual o b s t a p a r a q u e se p u e d a admitir q u e la interrupción volun-
taria del embarazo importe u n acto de libre disposición de la mujer sobre
s u propio cuerpo.
Pero, hoy en día, n u m e r o s o s países a d m i t e n libremente el aborto,
suprimiendo s u tipificación como delito; p a r a ello se a d u c e b á s i c a m e n t e
que la mujer e m b a r a z a d a tiene el derecho a disponer libremente de sí y
del p r o d u c t o de la gestación, el cual —dicen— no es sino parte de ella
misma. La vida del embrión o del feto es —añaden— u n a vida fisiológica
que no alcanza a la de u n ser h u m a n o .
c) Legislación penal argentina

En n u e s t r a legislación penal, existen disposiciones q u e incriminan
y s a n c i o n a n el aborto, sin h a c e r distinción a l g u n a en c u a n t o al m o m e n t o
en q u e el delito se cometa (arts. 8 5 a 88). El delito es tal porque se a t e n t a
contra el bien personalísimo de la vida del óvulo fecundado, o embrión,
o feto, según sea. Importa s e ñ a l a r que los citados artículos del Código Pe-
nal e s t á n contenidos en el Capítulo I: "Delitos contra la vida", integrante
delTítulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los
Delitos".
Según esta m i s m a legislación, el aborto no es punible en el caso de
que fuese practicado por u n médico diplomado, con el consentimiento de
la mujer encinta, si se h a hecho con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida
o la salud de la m a d r e y si este peligro no p u e d e ser evitado por otros me-
dios (art. 86, inc. l°,Cód. Penal, conf. ley 23.077). Es lo q u e se conoce como
aborto terapéutico o necesario.
Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a vio-
lación o de u n a t e n t a d o al p u d o r cometido sobre u n a mujer idiota o de-
m e n t e . En este caso, el consentimiento de s u r e p r e s e n t a n t e legal deberá
ser requerido p a r a el aborto (art. 86, inc. 2 B , Cód. Penal, conf. ley 23.077).
C u a d r a señalar q u e Zavala de González e s t i m a que, ni a u n en estos
c a s o s debería ser despenalizado el aborto, p u e s de ese modo se está a u -
torizando la supresión de la vida h u m a n a existente, lo que n u n c a el De-
recho p u e d e legitimar.
d) Cuestionamiento de la constitucionalidad
de la legislación penal
Algunos tribunales h a n debido pronunciarse en casos en los que se so-
licitaba autorización judicial p a r a practicar abortos. E n general, la solución
dada ha sido que tal autorización no puede concederse, pues, o la con-

ducta no es ilícita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial pre-
vio, o es ilícita, supuesto en el cual la autorización del tribunal no puede
concederse ni quitaría la ilicitud al acto 8 .
Por lo demás, en algún caso se ha cuestionado frontalmente la cons-
titucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abor-
tos previstos por el artículo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la per-
sona por nacer.
e) Derecho comparado
En el continente americano son varios los países que, al igual que
el nuestro, caracterizan el aborto como delito.
En los Estados Unidos de América, la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia ha admitido la procedencia de la práctica del aborto,
constituyendo un leading case el resuelto en el año 1973 respecto de la
constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un
comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de
Buey Fernández, citado en la bibliografía).
Numerosas leyes de países europeos han despenalizado el aborto,
admitiendo que su ejercicio es una manifestación del derecho de la ma-
dre a la disposición de su propio cuerpo. Entre ellas las de los países es-
candinavos, Francia, España, Inglaterra, etcétera.
Incluso algunos tribunales de países europeos han resuelto que la
mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura conce-
bida 10.
En el ámbito de la codificación civil, no suelen existir declaraciones
sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Código Civil del
Perú, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepción
(art. l e , 2do. párr.), y establece que el derecho a la vida —como los de-
más derechos personalísimos— es irrenunciable y su ejercicio no puede
sufrir limitación voluntaria (art. 52).
j) Pacto de San José de Costa Rica

El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de
esa Convención "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene
8
l s Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germán
José, "Autorizaciónjudicial solicitada para abortar".
9
1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VÁZQUEZ FERREYRA, Ro-
berto A., "La defensa de la Constitución y el derecho a la vida"; l B Inst. Civil Cap., 26/4/1988,
E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugenésico y las fa-
cultades de los jueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir".
Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y
de los ingleses en un caso del que no se publicó el nombre del demandante: noticia en El Mer-
curio (Sgo. de Chile) de los días 22/2/1987 y 1 /3/1987.
derecho a que se respete s u vida y que este derecho e s t á protegido por la

ley y, e n general, "a partir del m o m e n t o de la concepción" (conf. art. 1Q,
ap. 2 y art. 4 e ).
g) La Doctrina de la Iglesia
La Iglesia Católica se manifiesta en contra del aborto provocado. El
Código de Derecho C a n ó n i c o vigente establece q u e quien p r o c u r a el
aborto, con concreción de s u efecto, incurre en excomunión late senten-
tiae (canon 1398). Según el c a n o n 1314, la p e n a es generalmente, feren-
dae sententiae, de m a n e r a que no se obliga al reo sino d e s p u é s de h a b e r
sido impuesta; y es latae sententiae c u a n d o e n ella se incurre por el mis-
mo hecho de h a b e r s e cometido el delito, si la ley o el precepto lo estable-
cen así e x p r e s a m e n t e .
731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFÁLICO.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11
a) El caso
Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales
y de calota c r a n e a n a . U n a mujer e m b a r a z a d a s u p o que el feto que e s t a b a
Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h),
Julio C. en RDPC, 2 0 0 1 - 1 - 3 2 1 . Otra bibliografía especial sobre el tema: GIBERTI, Eva,
"Anencefalia y daño psíquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista
Interdisciplinaría, t. 2 1 ; DESCALZI, J o s é Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos
personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana María, "Derecho a la vida
del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la m a d r e gestante y su grupo
familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J . A. - DÍAZ, J u s t i n a M., "Precisiones sobre el
conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO,
Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurispru-
denciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en
t o m o a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JÁUREGUI, Rodolfo G., "Inducción al parto.
Feto anencefálico. Crónica de u n a muerte adelantada y anunciada. ¿Habrá sidojusticia?", L.L.
Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visión pericial p a r a u n a discusión bioética acerca de la
interrupción del embarazo anencefálico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorización
para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorización')", E.D., 172-
295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, María Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias
sobre u n a m i s m a cuestión", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La S u p r e m a Corte
de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de u n a vida h u m a n a en formación: de
cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio
de la jurisdicción constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Darío, "Autorizaciones
judiciales p a r a prácticas abortivas y eutanásicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio,
"Algunas cuestiones éticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edición
especial, añoXIII, n 9 20, Pontificia Universidad Católicadel Perú, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos
- KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupción del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal
2000-B; HOOFT, Pedro, "La bioética y el derecho a u n a d o s en mitigar el dolor h u m a n o : la
anencefalia a la luz de los derechos h u m a n o s y la bioética", J.A., abril 18 de 2 0 0 1 , n 9 6242;
RODRÍGUEZ VÁRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel,
"Comentario sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia", E.D., 191-438.
gestando padecía esta anomalía, que le impediría la vida extrauterina;

esto es, producido el parto, el niño no tendría viabilidad alguna, estimán-
dose que su fallecimiento habría de producirse pocas horas después.
Frente a esta situación, la gestante solicitó al hospital que se procediera
a inducir el parto, pero el hospital señaló que para ello era necesario una
orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una acción de
amparo para que se la autorizara a anticipar el parto señalando que la
continuación del mismo le provocaba un daño a su salud psíquica y fí-
sica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dictó sentencia
acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12.
b) El voto de la mayoría
La mayoría sostuvo que:
— La pretensión de amparo no constituye un pedido para efectuar
un aborto ya que no se persigue una acción que tenga por objeto la muer-
te del feto (consid. 6).
— Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nu-
las, sin que exista ninguna diferencia —en cuanto a su posibilidad de so-
brevida— entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso
de los nueve meses de gestación (consid. 6).
— Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el even-
tual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como in-
maduro, de manera que el feto se encontraría en condiciones de sobre-
vivir fuera del vientre materno si no fuera por la patología que lo afecta
(consid. 6).
— Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto será consecuencia
de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (con-
sid. 9).
— La preservación de la vida no puede imponer la prolongación ar-
tificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina
(consid. 9).
— La solución adoptada no afecta el derecho a la vida desde la con-
cepción reconocido en el art. 2 S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño) y el art. 4Q de la Convención Ame-
ricana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisión
que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno ma-
terno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la
formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin ries-
gos para el hijo y madre y la preservación del derecho a la vida de ambos
durante el curso de este proceso..." (consid. 12).
12
CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 1 1 / 1 / 2 0 0 1 , L.L., 3 0 y
31/1/2001.
DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33
— Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen-

cia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos
de la madre a la protección de su salud psicológica y física" (consid. 12).
c) Los argumentos de la minoría

En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la pro-
tección legal de la persona humana comienza desde la concepción" de
conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Código Civil, el art. 75,
inc. 23, Constitución Nacional, el art. 4 a de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y el art. 2 e de la ley 23.849 aprobatoria de la Con-
vención sobre Derechos del Niño, y que "los signos característicos de hu-
manidad" que exige el art. 51 del Código Civil, para que un ente pueda
ser considerado persona están dados por el ADN humano o genoma hu-
mano que identifica a una persona como perteneciente al género huma-
no. De manera que no puede negarse el carácter de persona al feto anen-
cefálico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este
marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anencefálica
que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce
horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos seis me-
ses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo
que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nas-
citurus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid.
9). Por último, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art.
19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio
de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución, aquellas acciones
que de "algún modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pú-
blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal inter-
pretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada pues no se ad-
vierte por qué razón debería quedar excluida de la autoridad de los
magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a
una muerte prematura" (consid. 9).
La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Na-
zareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concep-
ción (art. 2 a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipación del parto
privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno ma-
terno hasta el día de su alumbramiento natural" (consid. 4). Según Bog-
giano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la
vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un
valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún
a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar" (consid. 8).
34 JULIO CÉSAR'RIVERA
d) Los otros votos

Los j u e c e s Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coin-
cide con el voto impersonal en q u e no se está frente a u n pedido de aborto
ya que "la inducción del parto p r e m a t u r o no tiene como objetivo la muer-
te del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en u n
breve lapso, la anencefalia provoque la m u e r t e del feto" (consid. 15). Y
destaca q u e "el simple objetivo de prolongar la vida i n t r a u t e r i n a del nas-
citurus no p u e d e prevalecer a n t e el d a ñ o psicológico de la madre..." ya
que este d a ñ o psíquico constituye u n a lesión a su derecho a la salud es-
tablecido en los arts. 12, incs. I a y 2 a , de la Convención sobre la Elimi-
nación de t o d a s las Formas de Discriminación contra la Mujer, que tiene
j e r a r q u í a constitucional de conformidad con lo d i s p u e s t o por el art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional (consid. 14).
Por último, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no co-
rrespondía la concesión del recurso extraordinario y que la sentencia del
Tribunal Superior de la Ciudad de B u e n o s Aires debía ser confirmada.
Pero sin perjuicio de ello, efectúa consideraciones significativas respecto
del fondo del a s u n t o debatido. En primer lugar, coincide en que no es u n
caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la am-
parista como u n caso de e u t a n a s i a involuntaria, porque ésta "persigue
poner fin a la vida de u n a persona, finalidad ésta que e s t á a u s e n t e en la
acción pretendida, donde sólo se persigue el a d e l a n t a m i e n t o del parto"
(consid. 12). Finalmente, p u n t u a l i z a que no se puede sostener la priori-
dad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la ma-
dre, sin c u e s t i o n a r la constitucionalidad del art. 86, inc. l e , del Código
Penal, que establece la i m p u n i d a d del aborto c a u s a d o con el fin de evitar
u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e si este peligro no paede ser
evitado por otros medios (consid. 11).
e) Análisis crítico
La ratiodecidendide la sentencia de la Corte S u p r e m a es el siguien-
te: es legítimo anticipar el parto de u n feto que tiene u n a enfermedad ter-
minal siempre y cuando: a) se trate del a l u m b r a m i e n t o de u n feto prema-
t u r o y no de u n feto i n m a d u r o (es decir, que el feto se e n c u e n t r e en
condiciones de sobrevivir fuera del vientre m a t e r n o salvo por la enferme-
dad q u e lo afecta); b) que el anticipo del parto no a u m e n t e el riesgo de
muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto
a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar h a s t a el no-
veno mes de gestación). En este contexto, creemos que es correcta la con-
clusión de la Corte S u p r e m a en c u a n t o a que éste no es u n caso de abor-
to, porque no se persigue u n a acción que tenga por objeto la m u e r t e del
feto, sino q u e e s t a última es consecuencia de su enfermedad.
Ahora bien, el solo a r g u m e n t o de q u e la acción que se persigue no
configura u n s u p u e s t o de aborto no es suficiente p a r a autorizar el anti-
cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en

cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a se-
guir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar
que, como la persona anencefálica va a morir de todas maneras, no im-
porta si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no esta-
mos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una
vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso
natural de las cosas.
En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano ye-
rran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que
padece una enfermedad terminal (lo cual es un típico supuesto de euta-
nasia) y la muerte anticipada de un feto anencefálico como consecuencia
de la inducción del parto. En el primer caso, se busca directamente la
muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la
muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induc-
ción del parto (como correctamente lo puntualiza la mayoría).
J] Otras informaciones
Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su-
perior Tribunal de Entre Ríos 13 sigue el criterio de la Corte nacional,
mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires
ha adoptado la solución opuesta !4 .
Por su lado, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado la ley
1044, el 26 de junio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del
17 de julio de 2003.
732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15

El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, así como con
el rechazo del paciente a someterse a tratamientos médicos.
Por lo tanto, los principios que se establezcan en este número pre-
sidirán el tratamiento de los siguientes.
13
ST Entre Ríos, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Jáuregui.
14
SCBuenos Aires, 2 2 / 6 / 2 0 0 1 , LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domínguez; L X ,
2002-D-588.
15
Bibliografía especial: FARRELL, Martín, La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires
s./f.; OLLERO, Andrés, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.),
La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna -
Consideraciones bioético-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC,
19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a u n a m u e r t e digna", J.A., 1997-
1-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a morir en la
reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a u n a
mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, F e m a n d o , "El médico, el paciente y
el derecho a u n a muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la
calidad de vida", J.A, 199-IV-927.
a) Planteo del tema

E n los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongación de
la vida con t r a t a m i e n t o s médicos de toda especie; ello h a c a u s a d o a veces
que la vida vegetativa se extienda por prolongados términos de tiempo.
El primero y m á s conocido fue el caso de Karen Q u i n l a n , u n a joven es-
t a d o u n i d e n s e que vivió a ñ o s e n ese estado, a l i m e n t a d a artificialmente y
asistida p a r a respirar; s u s p a d r e s solicitaron autorización p a r a desco-
n e c t a r el respirador y ello fue concedido por el tribunal.
Más compleja es la situación en que el propio paciente solicita la s u -
presión de los m e c a n i s m o s que lo tienen ligado a la vida, como sucedió
en el caso de u n a joven, identificada como Nancy B., que le pidió a u t o -
rización a u n juez de Québec p a r a desconectar u n respirador al que es-
t a b a sometida, de m a n e r a p e r m a n e n t e , como c o n s e c u e n c i a de u n a r a r a
neuralgia cerebral que la h a b í a paralizado desde el cuello hacia abajo; lo
cual t a m b i é n fue autorizado y poco d e s p u é s se produjo su m u e r t e 16 .
Finalmente, otro aspecto del t e m a es la posibilidad de que las per-
s o n a s prevean —estando s a n a s y en pleno ejercicio de s u conciencia—
las c o n d u c t a s q u e d e b a n seguirse p a r a el caso de que, en el futuro, pu-
dieran e s t a r en u n a situación de vida vegetativa o s o m e t i d a s a trata-
mientos de prolongación de la vida, que considerasen violatorios de su
dignidad personal.
b) La eutanasia
En sentido amplio, este vocablo significa b u e n a m u e r t e , serena,
tranquila, sin sufrimiento. En sentido m á s preciso, es la m u e r t e que, de-
liberadamente, se provoca p a r a extinguir la vida de quien padece u n a en-
fermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de u n a
larga y p e n o s a agonía.
c) Distintos tipos de eutanasia

La doctrina c o n t e m p o r á n e a distingue entre e u t a n a s i a voluntaria e
involuntaria, y a m b a s , a su vez, p u e d e n ser activa o pasiva.
E u t a n a s i a voluntaria es aquella en que el paciente p r e s t a su con-
sentimiento p a r a que: (i) se le s u s p e n d a n los t r a t a m i e n t o s terapéuticos
que le prolonguen la vida o se niega a someterse a u n a intervención qui-
rúrgica o t r a t a m i e n t o de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva),
o (ii) se le s u m i n i s t r e n m e d i c a m e n t o s o drogas p a r a producir la m u e r t e
(eutanasia voluntaria activa).
E u t a n a s i a involuntaria es aquella en que el paciente por s u mismo es-
tado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros —sus parientes o
los médicos— deciden: (i) privarle de la vida mediante u n a acción (suminis-
16
Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", c i t , pág. 240.
trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los trata-
mientos de prolongación de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).
d) Legislación argentina
Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipi-
fica como delito autónomo. En consecuencia, la producción por otro de
la muerte de una persona enferma, en la situación de hecho que la eu-
tanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la
figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cód. Pen.), lo que no ex-
cluye que dadas las características de esa situación, pueden ser invoca-
das y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado
de emoción violenta excusable, con vistas a la graduación de la pena. Del
mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues
el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto.
La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo
cierto es que, al menos como regla de principio, el médico debe hacer todo
lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132).
De todos modos, parece razonable la distinción que se hace en doc-
trina. Dice Andrés Olleros que en un sentido riguroso habría que enten-
der por eutanasia pasiva la producción de la muerte de una persona a
través de la omisión de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no
cabría calificar como eutanasia la omisión no sólo legítima, sino éticamen-
te debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artifi-
cial sin que haya una relación de proporcionalidad con la finalidad per-
seguida.
La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideración muy par-
ticular, que hacemos seguidamente.
e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida

y a una muerte dignas
Desde nuestro punto de vista, y como se reiterará más adelante, la
recepción de tratamientos médicos está sujeta inexorablemente al con-
sentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo demás,
no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y
también a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones perso-
nales siempre respetables.
Muchos argumentos se han dado para justificar esta solución (v.
Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos:
— está enjuego el principio de autodeterminación; en definitiva es
una faceta de la libertad individual que la Constitución garantiza plena-
mente;
— y también es una faceta o corolario del derecho a la dignidad per-
sonal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemen-
to primario de la relación jurídica fundamental;
— esa dignidad y esa libertad sólo pueden ser coartadas cuando las
conductas del sujeto afecten a terceros.
J] La cuestión en el derecho nacional. Remisión

La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio según el
cual nadie puede ser sometido a un tratamiento médico —clínico o qui-
rúrgico— sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte.
La jurisprudencia nacional se examina en el número 736 f).
g) La cuestión en el derecho comparado u

La mayoría de las legislaciones de países civilizados no admite, ex-
plícitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, pa-
recería tener aceptación cuando se trata de situaciones límite y lo que se
omite es la aplicación de terapias no comunes de eficacia no debidamen-
te comprobada, en cuyo caso se consideraría que no existe obligación de
suministrarlas.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de América registra varios
casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nue-
va Jersey, a pedido del padre de la interesada, autorizó a desconectar los
aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque
se consideró que la paciente nunca recuperaría el conocimiento. En el
otro, la Corte del Estado de California decidió que no era lícito seguir obli-
gando a la enferma a alimentarse artificialmente. Ésta se encontraba pa-
ralizada a raíz de una importante lesión cerebral y era alimentada a través
de su esófago 18. En sentido semejante se pronunció el Tribunal de Québec
en la causa ya mencionada.
En los últimos años se han producido muchos casos más; así, el 26 de
junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvió que el americano prome-
dio no tenía constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por
un médico. De esta manera, el máximo tribunal concluyó en que las leyes
de Nueva York y Washington que prohibían el suicidio asistido eran cons-
titucionales. Sin embargo, la decisión dejó entrever que no existe prohibi-
ción constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el
suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello.
h) La ley holandesa
Un capítulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente,
legaliza la eutanasia, materia que ya reconocía antecedentes en la legis-
lación y jurisprudencia de ese país. La nueva ley introduce el concepto
del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la práctica legal de la
17
Bibliografía especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia",
en colaboración con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511.
18
Citado por BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 224.
eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los re-
quisitos del debido cuidado implican que el médico:
— mantenga la convicción de que el pedido del paciente fue volun-
tario y bien considerado;
— mantenga la convicción de que el sufrimiento del paciente era
prolongado e insostenible;
— informó al paciente acerca de su situación y perspectivas.
El paciente mantuvo la convicción de que no existía una solución
razonable para su situación;
— consultó, por lo menos, a otro médico independiente. Este profe-
sional examinó al paciente y expidió por escrito su opinión sobre los re-
quisitos del debido cuidado, señalados en a-d.
El facultativo asistió un suicidio donde se cumplimentaron los re-
quisitos del debido cuidado médico.
El cumplimiento de estos cánones es factor indispensable para no
violar el debido cuidado que los médicos deben tener al momento de
practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis
mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a
los mayores de sesenta años.
La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los
parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente
una apreciación razonable de sus circunstancias próximas. Hace refe-
rencia además a la "apreciación razonable de su situación y de sus inte-
reses", sin aclarar si el testamento vital debió ser redactado a sabiendas
de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante
la posibilidad de padecerlos.
Asimismo, la ley contempla la situación de los menores, dando so-
luciones distintas, según tengan éstos entre 16 y 18 años de edad o entre
12 y 16 años. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se
vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condición;
y sus padres, o aquellos que ostenten la representación legal, están in-
formados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conoci-
miento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consenti-
miento del menor se complete con el de sus padres o con el de las
personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad.
Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate.
h) Disposiciones para la propia incapacidad 19

Algunas legislaciones contemporáneas (Canadá, Alemania, Japón,
Inglaterra y EE.UU., según Taiana y Llorens) contienen previsiones im-
19
Bibliografía especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y
estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMÓN HOUSSAY, J u a n
Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designación de c u r a d o r p a r a la propia incapacidad",
L.L., 1 4 / 1 / 2 0 0 4 .
portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en

previsión de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como
"testamento vital" o "líving wiü".
Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipu-
lar quién ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que cier-
tos mandatos conserven —o adquieran— vigencia en el caso de declara-
ción de insania o inhabilitación.
Pero también se prevé la posibilidad de que el sujeto dicte directivas
y disposiciones sobre su sobrevida y la atención de su salud para el mo-
mento de su incapacidad, las que serían obligatorias para quienes deban
cumplirlas. De modo que el sujeto podría establecer reglas para ser so-
metido o no a ciertos tratamientos médicos de prolongación de su vida.
El Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 no contempla ex-
presamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la Cá-
mara de Diputados del Congreso de la Nación la conveniencia de su in-
clusión en el nuevo Código Civil, si éste fuera sancionado.
733. EL SUICIDIO
Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida.
Plantea dos problemas: su justificación desde el punto de vista mo-
ral y religioso y su posible incriminación como delito; esto es, su ponde-
ración desde el punto de vista jurídico.
Enfocando el tema dejde la óptica de los derechos personalísimos, co-
rresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como
un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera dueña de su
vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea
es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia
vida. Ésta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos
los demás derechos, no sólo por la magnitud del valor que protege, sino
porque para ser titular de éstos es condición indispensable tener vida.
Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio.
En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultaría imposible so-
meter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Además no se-
ría lógicamente admisible un delito contra sí mismo. Aquí, como en el
caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo,
la norma legal sancionatoria carecería de fuerza psicológica coercible.
Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de
matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, sí establece penas
para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el
suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cód. Penal). La san-
ción aplicable a éstos no es a titulo de participantes —en el concepto que
surge de los arts. 45 a 49 del Código citado—, sino de autores de un delito
autónomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide
o en ayudarlo para que lo haga.
734. LA FECUNDACIÓN ASISTIDA. REMISIÓN

Las cuestiones q u e p l a n t e a la fecundación asistida h a n sido trata-
d a s en el Capitulo IX, al que remitimos.
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA
735. INTRODUCCIÓN
a) Cuestiones que plantea
A modo de introducción al desarrollo de los t e m a s que o c u p a r á n
n u e s t r a atención en los próximos n ú m e r o s , decimos que, en el estudio
del derecho a la integridad física se e n c u e n t r a n comprendidos dos as-
pectos fundamentales:
— la determinación de las atribuciones q u e la p e r s o n a debe tener
sobre su propio cuerpo y sobre s u s despojos mortales, y la fijación de los
límites de las m i s m a s ;
— la tutela legal q u e posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a
la oposición, al a t e n t a d o o a la a m e n a z a de agresión que p u e d a n provenir
de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y san-
ciones correspondientes.
b) Regla básica y consecuencias

Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo h u m a -
no no es u n a "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de
tener u n valor, conforme a la definición del artículo 2 3 1 1 .
De esto se sigue que, como lo h a sostenido la doctrina, son nulos los
actos jurídicos que lo t e n g a n por objeto, a u n c u a n d o se t r a t a r e de p a r t e s
renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que d e s p u é s de
s e p a r a d a s , e s t a s p a r t e s p u e d a n ser consideradas cosas que están en el
comercio y susceptibles de negociación contractual.
Asimismo, se h a sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo
h a y a manifestado s u c o n s e n t i m i e n t o no p u e d e ser esgrimida, válida-
mente, p a r a s a n e a r la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla
sin efecto y esta actitud no d a lugar a sanción por el incumplimiento. Se
h a entendido que e s t a regla t a m b i é n es aplicable a las convenciones so-
bre t r a s p l a n t e s de órganos y sobre juegos deportivos q u e impliquen ries-
go p a r a la vida o integridad física de las p e r s o n a s (como el boxeo).
Por otro lado, cabe q u e a l g u n o s actos sobre el propio cuerpo s e a n
considerados prohibidos, si bien no a título de protección de la integridad
física, pero sí en r e s g u a r d o de intereses éticos individuales o sociales.
42 JULIO CESAR RíVERA
c) Fuente normativa de la tutela a este derecho

Respecto del segundo de los dos aspectos a n t e s m e n c i o n a d o s , debe-
mos decir que el derecho a la integridad física se e n c u e n t r a protegido en
n u e s t r o país por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil.
Ya a n t e s d e s t a c a m o s que la Constitución Nacional protege la vida y
la integridad física de las personas que habitan el suelo argentino. Existe
también, u n a tutela de carácter público penal concretamente referida al
resguardo de la integridad física. En efecto, el Código Penal reprime y san-
ciona el delito de "lesiones", en s u s diversas formas, c a u s a d a s en el cuerpo
o en la salud (arts. 89 a 94, 95 a 105 y 106 a 108 del citado Código).
E n la órbita del Derecho civil, la tutela se ejerce a través de la acción
de resarcimiento que confiere el artículo 1083, según el cual el resarci-
miento consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, ex-
cepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en di-
nero, p u d i e n d o el damnificado o p t a r por e s t a última. El artículo 1086
determina en q u é consiste la indemnización en el caso de t r a t a r s e de de-
lito por heridas u ofensas físicas, en tanto que el artículo 1109 impone
a quien ejecuta u n hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona u n
d a ñ o a otro, la obligación de r e p a r a r el perjuicio, la cual es regida por las
m i s m a s disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil.
d) Jurisprudencia nacional
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s tiene j u z g a d o que todo
d a ñ o a la integridad física debe ser indemnizado, a u n c u a n d o el afectado
no ejerza n i n g u n a actividad lucrativa. En el caso del llamado "daño es-
tético", la indemnización debe f u n d a m e n t a r s e , no sólo en la afectación
de la capacidad laborativa sino, también, en todo lo que p u e d a proyec-
tarse sobre la vida individual y de relación de la víctima. El resarcimiento
corresponde a u n c u a n d o se trate de p e r s o n a del sexo m a s c u l i n o y a u n -
que no se dedique a la profesión artística 2 0 .
e) Otras leyes
La protección del derecho a la integridad física surge asimismo de
disposiciones de la ley sobre t r a s p l a n t e s de órganos y de material a n a -
tómico h u m a n o , en la medida de todo aquello que reglamenta, condicio-
n a o prohibe. Lo mismo c u a d r a decir acerca de las leyes que, en el orden
local y provincial, reglamentan el ejercicio de la medicina, odontología y
actividades de colaboración.
20
Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, n e 39, pág., 127; MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabüidadpor daños, t. II - B, Bue-
nos Aires, 1981, n 9 2 3 3 , pág. 199; SPOTA, Alberto G., "La lesión a las condiciones estéticas de
la víctima de u n acto ilícito", L.L., 26-654; COLOMDO, Leonardo, "Las lesiones que a t e n t a n contra
la estética personal de la víctima...", L.L., 29-778; BARGAGNA, M. - BUSNELLI, F. D. (acurada, La
saíutazione del danno alia salute, Padova, 1986.
J) Propuesta doctrinaria
Al margen de la normativa reseñada, debe anotarse que en nuestro
país no existe todavía un régimen integral de tutela del cuerpo humano
viviente y del cadáver. A ese fin, la recomendación aprobada en las antes
citadas Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas
en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, ha propugnado
que, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes especiales, se incluyan
pautas genéricas relativas al derecho a disponer del propio cuerpo y se
fijen límites a su legítimo ejercicio, debiéndose prohibir los actos de dis-
posición que entrañen un riesgo grave o un atentado a la salud de per-
sona, o sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Dicha
recomendación tiende, también, a que se regulen por leyes especiales las
experimentaciones científicas y a que se establezca, como requisito, que
los actos de disposición de partes no renovables del cuerpo humano sean
consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus faculta-
des mentales, no pudiendo ser suplido ese consentimiento, ni aun con
autorización judicial.
Con relación a este último aspecto de la declaración, cuadra señalar
que la reforma introducida a la Ley de Trasplantes, 21.541, por la ley
23.464, ha establecido que el dador de órganos no renovables debe tener
la edad de 21 años, con lo que se modificó el anterior régimen que auto-
rizaba tal dación a partir de los 18 años. Pero la ley 24.193 volvió al re-
quisito de los 18 años.
736. TRATAMIENTOS QUIRÚRGICOS 2*

a) Requisitos de licitud
El tema de los tratamientos y operaciones quirúrgicos, cualesquiera
sean sus fines, interesa a nuestro estudio en la medida en que ellos po-
nen en compromiso la vida, la salud y la integridad física de las personas.
Para que sean considerados lícitos deben responder a algunos de
estos objetivos: la preservación y curación de la salud del sujeto, evitarle
un mal grave o corregir defectos de carácter estético. También pueden
verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura bene-
ficiar a otra persona o encontrar respuesta —por vía de experimenta-
ción— a interrogantes científicos.
En términos generales, puede decirse que lo que legitima una inter-
vención quirúrgica es —además de su finalidad aceptable— el consenti-
miento del paciente, que será válido si éste tiene capacidad para prestar-
21
Bibliografía especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos
Aires, 1979, Cap. 3; ZENATI, Frédéric - COEURET, Alain, su nota en RTDC, 1989-150, donde
comentan la ley francesa sobre investigaciones biomédicas; BORRICAND, J a c q u e s ,
"Commentaire de la loi n 9 88-1138 du 20 décembre 1988 relative á la protection des personnes
qui se prétent á des recherches biomédicales", Ch 167 Dalloz 1989.
lo. Esta facultad n a c e de su libertad personal y de su derecho al cuerpo,

facultad que debe ser ejercida dentro de los límites e n m a r c a d o s por la ley
y en c o n s o n a n c i a con el poder de policía q u e al Estado compete p a r a ha-
cer efectiva la protección del bien c o m ú n . Así, la conformidad del pacien-
te sería insuficiente para habilitar u n a operación quirúrgica a realizarse
por quien carece del respectivo título habilitante, y t a m p o c o sería b a s -
t a n t e p a r a justificar la operación, si é s t a h a de producir u n a disminución
de la capacidad física o m e n t a l del enfermo y si no existe u n a indicación
terapéutica o profiláctica d e t e r m i n a d a por el interés del paciente.
En síntesis: el c o n s e n t i m i e n t o por sí solo no privaría de ilicitud a
u n a intervención que persiguiera meros fines experimentales o fuese in-
necesaria o inmoral.
b) Quiénes pueden prestar el consentimiento

Si la p e r s o n a no tiene capacidad legal p a r a p r e s t a r válidamente su
consentimiento, o se e n c u e n t r a impedida de expresar s u voluntad, el ci-
rujano debe requerir la conformidad al r e p r e s e n t a n t e legal de aquélla.
El problema es que, en m u c h a s oportunidades, el paciente está pri-
vado de la razón accidentalmente, por la enfermedad o el accidente, y por
lo tanto, no tiene r e p r e s e n t a n t e legal instituido.
Para esa hipótesis, la mayor parte de la doctrina nacional coincide
en q u e cabe solicitar el c o n s e n t i m i e n t o a los p a r i e n t e s , pero no existe
a c u e r d o sobre quiénes son esos p a r i e n t e s legitimados p a r a dar el con-
sentimiento.
Convenimos con Bueres en que p a r a esta hipótesis, si no existe re-
p r e s e n t a n t e legal instituido, y si media urgencia, los parientes con debe-
res alimentarios o de asistencia deben ser consioerados legitimados p a r a
prestar el consentimiento, o sino los parientes m á s cercanos.
Si nadie estuviera con el paciente en el momento de ser necesaria la
intervención quirúrgica, el médico podrá a c t u a r por sí, p u e s t o que se ha-
lla ante u n a situación de necesidad, y a d e m á s obra en cumplimiento del
deber que le impone su profesión.
Los médicos deben respetar la voluntad del sujeto. Si ésta importa su
negativa a tratarse o a operarse, el médico debe abstenerse, salvo los casos
de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por c a u s a de acci-
dentes, tentativas de suicidio o de delitos. Si se trata de operaciones muti-
lantes debe solicitarse la confomiidad por escrito del enfermo, salvo cuando
la inconsciencia, alienación o gravedad del caso no admitiese dilaciones
(art. 19 inc. 3 S , ley 17.132) (v. infra, ap. e).
c) Revocación del consentimiento

La p e r s o n a que dio s u consentimiento puede revocarlo, con lo cual
q u e d a i m p e d i d a la a c t u a c i ó n del cirujano. El a r r e p e n t i m i e n t o del pa-
ciente no a c a r r e a a éste responsabilidad jurídica por el incumplimiento,
únicamente la obligación de a b o n a r los gastos que se h a y a n realizado como

consecuencia directa del consentimiento anteriormente manifestado.
22
d) Información a suministrar al paciente
Es e n t e n d i d o q u e p a r a q u e el enfermo, o quien resulte habilitado
p a r a dar el consentimiento, p u e d a otorgarlo o negarlo, con conocimiento
cabal de la situación, deberá ser informado detalladamente sobre el tra-
t a m i e n t o a realizarse, s u s riesgos, s u s probables c o n s e c u e n c i a s y las
perspectivas de curación.
e) Negativa al tratamiento
La negativa del enfermo prevalece (conf. Orgaz, Bueres). La ley res-
palda esta actitud p u e s h a sido a d o p t a d a en ejercicio del derecho a la li-
bertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su salud.
Si pese a esa negativa, y si no se tratare de alguno de los s u p u e s t o s de
excepción a n t e s referidos, la operación se llevare a cabo, la responsabi-
lidad del profesional operante deberá ser j u z g a d a teniendo en cuenta el
r e s u l t a d o de la intervención, las c i r c u n s t a n c i a s relativas a la m i s m a y las
disposiciones legales aplicables.
J) Jurisprudencia
Los tribunales h a n admitido la prevalencia de la voluntad del suje-
to, por lo que en m á s de u n caso se h a rechazado la pretensión de impo-
ner intervenciones quirúrgicas; así, por ejemplo, fue rechazada la acción
iniciada por los hijos de u n a p e r s o n a que se negaba a ser sometida a la
a m p u t a c i ó n de u n a pierna 2 3 .
737. TRATAMIENTOS QUIRÚRGICOS PROHIBIDOS

a) Principio general
En términos generales, p u e d e decirse que e s t á n prohibidos todos
aquellos tratamientos quirúrgicos que no r e s p o n d a n a fines que h a g a n
lícito el obrar del cirujano o que no c u e n t e n con el consentimiento del pa-
ciente o de su r e p r e s e n t a n t e legal, o del pariente m á s próximo o allegado,
según sea, salvo situaciones excepcionales que justifiquen proceder con
prescindencia de dicho consentimiento.
2
- Bibliografía especial: KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Buenos Aires,
1997; HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra, La relación médico-paciente: el consentimiento
informado, Buenos Aires, 1991; Me LEAN, Sheila, A Patient's right to know, England-U.S.A.,
1989; OLLERO; Andrés, Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier (ed.),
La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; KOURI, RobertP. -PHILIPS-NOOTENS, Suzanne, Le
corps humaiii, l'tnviolabilité de lapersonne et le consentement auxsoins, Sherbrooke, 1999;
GIRARD, Nathalie, Le consentement du mineur aux soins medicaux, Cowansville, 1993.
23
CNCiv.,SalaH, 2 1 / 2 / 1 9 9 1 , E.D., 144-122; L.L., 1991-B-363.
JULIO CÉSAR RIVERA
46
De modo particular diremos que, en casos de t r a t a m i e n t o s que pro-

duzcan u n a disminución p e r m a n e n t e de la integridad corporal, el con-
sentimiento del sujeto carece de eficacia plena si no m e d i a u n a razón mé-
dica justificante.
Entre estos casos, merece especial atención la cuestión del cambio
de sexo, que t r a t a m o s seguidamente.
24
738. OPERACIONES DE CAMBIO DE SEXO
a) La antigua jurisprudencia nacional
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a e n c o n t r a d o culpables
del delito de lesiones a médicos que, con la conformidad de la víctima,
practicaron operaciones mutilantes relacionadas con el sexo sin que me-
diaran razones científicas que las justificaran 2 5 .
En el ámbito civil, u n a sentencia del j u e z Bunge C a m p o s había ca-
lificado de degenerado al sujeto q u e pidió la inscripción de u n cambio de
sexo en su partida de nacimiento 2 6 .
b) Legislación nacional
A su vez, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.132 —que, rei-
teramos, es u n a ley de vigencia local— los profesionales q u e ejerzan la
medicina están impedidos, sin perjuicio de lo que establecen las d e m á s
disposiciones legales vigentes, de llevar a cabo intervenciones quirúrgi-
cas que modifiquen el sexo de u n a persona, salvo que s e a n efectuadas
con posterioridad a u n a autorización judicial (art. 19, inc. 4 e , ley cit.). En
realidad lo que aquí está vedado es realizar la operación sin la previa au-
torización exigible p a r a ese caso. Por s u p u e s t o q u e el t r i b u n a l intervi-
niente deberá tener en c u e n t a , p a r a acordar o denegar la autorización,
todos los elementos de juicio de que p u e d a disponer, incluso dictamen
Bibliografía especial: VIDAL MARTÍNEZ, J a i m e , "¿Se incluye el cambio de sexo

(transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el art. 10.1. de la
Constitución española?", Rev. GraL de Derecho, Valencia, nq 534, pág. 987; RUBELLIN DEVICHI,
Jacqueline, su nota en RTDC, 1989-721; EDELMAN, Bemard, "La Cour de Cassation et le sexe
introuvable", Dalloz 1984-J-165; PATTI, Salvatore - WILL, Michael R., Mutamento di sesso e
tutela dellapersona, Padova, 1986; MAYMON - GOUTALOY, "De la confonnité du droit trancáis des
personnes et de la íamille aux i n s t r u m e n t s intemationaux protecteurs des droits de l'homme",
Dalloz 1985-D-211; RIVERA, Julio César. "Transexualismo: Europa condena a Francia y la
casación cambia su jurisprudencia", E.D., 151-195; BIDART CAMPOS, G e r m á n J o s é , "El cambio
de identidad chai de los transexuales quirúrgicamente transformados", J.A., 1990-111-97;
WACKE, Andreas, "Del hermafroditismo a la transexualidad", ADC, 1991-677.
CNCrim.yCorr., 2 9 / 7 / 1 9 6 6 , L.L., 123-604 con nota de Carlos FONTÁN BALESTRA, "La res-
ponsabilidad por lesiones en los casos de s u p u e s t o cambio de sexo"; J.A., 1966-IV-546, con
nota de Manuel ÜRUS, "Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperación de
estos estados en la vida civil".
Ver AYARRAGARAY, Carlos, "El cambio de sexo. A propósito de u n fallo judicial", L.L., 123=
médico pericial, finalidad perseguida por el sujeto interesado, pronóstico

sobre el resultado de la operación y t a m b i é n los riesgos de la misma. Ob-
vio es que deberá contarse con la conformidad del paciente.
Por lo d e m á s , el artículo 20, inciso 18, prohibe practicar operacio-
n e s q u e p r o d u z c a n la esterilización del paciente, sin que exista indica-
ción terapéutica perfectamente d e t e r m i n a d a y sin h a b e r agotado todos
los recursos conservadores de los órganos reproductores.
27
c) Evolución de la cuestión
El t e m a del cambio de sexo h a evolucionado notablemente en los úl-
timos años; y ese cambio se sostiene en varios datos que p a s a m o s a des-
tacar:
— La cuestión f u n d a m e n t a l radica en q u e la doctrina j u r í d i c a h a
comprendido que la noción de sexo no es unívoca, no se limita a la m e r a
comprobación de la existencia de los órganos externos q u e constituyen
su manifestación primaria (sexo morfológico).
— Por lo que, siguiendo las e n s e ñ a n z a s de la medicina y la psiquia-
tría, se distinguen el sexo cromosómico y el cromatínico, concepción q u e
responde a la idea general de sexo genético; el sexo hormonal; el sexo psi-
cológico; sexo fenotípico.
— Se advierte que no siempre hay u n a coincidencia entre esos diver-
sos conceptos de sexo, en u n a m i s m a persona.
d) La reacción del derecho comparado

Numerosos países h a n dictado leyes especiales (Suecia, Alemania,
Italia, Holanda, varios e s t a d o s de los Estados Unidos, etc.; v. el comen-
tario en Pattí-Will) p a r a a b o r d a r el tema, a u t o r i z a n d o la realización de
operaciones t e n d i e n t e s a la modificación de los signos exteriores del
sexo, la modificación de las partidas de registro civil, y d a n d o distintos
status j u r í d i c o s al sujeto q u e h a c a m b i a d o su sexo, p u e s obviamente
existe u n a cuestión difícil de resolver, cual es si el individuo que h a trans-
formado su sexo p u e d e c o n t r a e r matrimonio o no. Por lo d e m á s t a m b i é n
d e b e n preverse las c o n s e c u e n c i a s respecto del matrimonio que el sujeto
p u d i e r a tener celebrado a n t e s del cambio de sexo.
No todos los países h a n seguido este criterio. Francia no tiene legis-
lación y la Corte de Casación seguía firme en s u criterio de no autorizar
el cambio de sexo en las p a r t i d a s del Registro Civil (v. Rubellin Devichi:
Edelman), sobre la b a s e de dos a r g u m e n t o s : la no posibilidad del c a m -
bio de sexo cromosómico y la indisponibilidad del estado civil.
Bibliografía especial: MEDINA. Graciela, "Parejas homosexuales y transexuales: su

derecho a la seguridad jurídica. Derecho de adopción. Herencia", en Daños - MedioAmbienie - Salud -
Familia - Derechos humanos, dirigido por GHERSI - WAINGARTEN, Buenos Aires-Santa Fe, 2000.
Pero la Corte E u r o p e a h a admitido u n a d e m a n d a dirigida por u n

t r a n s e x u a l c o n t r a Francia e n la c a u s a "B... c / F r a n c e " , s e n t e n c i a d a el
2 5 / 3 / 1 9 9 2 ; y ello motivó el cambio de la j u r i s p r u d e n c i a de la Casación
francesa a partir de dos s e n t e n c i a s del 1 1 / 1 2 / 1 9 9 2 .
En E s p a ñ a en cambio, el Tribunal Supremo h a autorizado el cambio de
sexo en las partidas de registro civil, y con reservas se dice que el verdadero
fundamento de la solución estaría en el derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad garantizado por la Constitución del Estado español (Vidal Martínez).
Por su lado, la Comisión E u r o p e a de Derechos del Hombre h a con-
d e n a d o la violación de los derechos del h o m b r e cometida por los Estados
que se niegan a reconocer el nuevo sexo del individuo (Maymom-Gouta-
loy), afirmación que se s u s t e n t a en la violación del artículo 8 9 de la Con-
vención E u r o p e a de Derechos del Hombre, que garantiza el derecho de
cada u n o a la vida privada. En cambio, en la primera cuestión llevada a
conocimiento de la Corte Europea de Derechos H u m a n o s , ésta consideró
que el no reconocimiento del cambio de sexo no vulnera el artículo 12 de
la Convención, que a s e g u r a el derecho a c a s a r s e que poseen las perso-
n a s de sexo diferente (caso Rees, citado por Rubellin Devichi).
28
e) La evolución de la jurisprudencia en la Argentina
En la primera edición de esta obra, c o m e n t a m o s u n fallo de la Cá-
m a r a Civil de la Capital, que negó la autorización p a r a c a m b i a r los do-
c u m e n t o s de u n a persona que se h a b í a sometido a u n a intervención qui-
rúrgica p a r a modificar su sexo morfológico; el a r g u m e n t o decisivo fue
que no es posible modificar el sexo cromosómico 2 9 .
D e s p u é s de ese p r o n u n c i a m i e n t o se h a n producido otros:
— la C á m a r a Civil de S a n Nicolás (Pcia. de B u e n o s Aires) autorizó el
cambio de los d o c u m e n t o s a n t e el pedido de u n a p e r s o n a afectada de
pseudohermafroditismo, y la realización de u n a intervención quirúrgica
que corrigiera s u desformismo genital congénito 30 ;
— u n juzgado civil de la Capital Federal acogió el pedido de cambio de
nombre y rectificación de documentos de u n a persona aquejada del deno-
m i n a d o síndrome de Klinefelter, descripto como u n espectro de rasgos fe-
notípieos derivados de u n complemento cromosómico sexual que incluye
dos o más cromosomas Xy u n o o m á s cromosomas Y, del que derivan, como
consecuencias caracterizantes, la ginecomastía, ausencia de espermoge-
nétíca y excreción a u m e n t a d a de hormonofolículo-estimulante 31 ;
28
Bibliografía especial; RIVERA, Julio César, "Ratificación del derecho a la identidad sexual
en u n caso de hermafroditismo", J.A., 1995-11-390; "Crónica de u n cambio (de sexo)
anunciado", L.L., año 4, n B 8, pág. 957; CIFUENTES, Santos, "Soluciones p a r a el seudoherma-
froditismo y la transexualidad", J.A., 1995-11-385.
29
CNCiv., Sala E, 3 1 / 3 / 1 9 8 9 , E.D., 135-492.
30
CCC S a n Nicolás, 1 1 / 8 / 1 9 9 4 , JA., 1995-11-380.
31
l 3 I n s t . Civil Capital, firme, 5 / 3 / 1 9 9 3 , E.D., 1 3 y 1 4 / 7 / 1 9 9 3 .
— un tribunal cordobés dispuso la nulidad de una partida de naci-

miento que se había labrado con información errada sobre el sexo, por la
ambigüedad existente en los órganos sexuales externos 32;
— la Cámara Civil de Córdoba se enfrentó a otra hipótesis de ambi-
güedad del sexo morfológico, en el caso de una persona nacida sin pene,
que había sido inscripta como mujer; en el caso, autorizó la intervención
quirúrgica tendiente a la extirpación del único testículo restante (el otro
había sido extirpado como consecuencia de una enfermedad) 33 .
Y finalmente, un tribunal de la provincia de Buenos Aires acogió el
pedido de cambio de sexo efectuado por una persona inscripta como va-
rón, pero que, a lo largo de su vida, había adoptado comportamientos fe-
meninos y además, había sido intervenida quirúrgicamente en Chile, de
lo que resultó la amputación de sus genitales masculinos y la configura-
ción de una falsa vagina. El tribunal entendió que se encontraba ante un
sujeto que padecía un síndrome transexual y, como decimos, autorizó el
cambio de nombre y la consecuente rectificación de la partida de naci-
miento 34 .
J] El fundamento de los cambios de sexo. El derecho a la identidad

sexual35
El verdadero fundamento para que los tribunales admitan en cier-
tos casos el reconocimiento de "cambios de sexo" radica en el derecho a
la identidad sexual, que es el derecho del sujeto a definir esa identidad
y a que ella no sea desconocida, desvirtuada o contestada por terceros.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha invocado el derecho a
la intimidad, pues considera que el no reconocimiento del sexo externo
o social coloca al sujeto en la permanente afectación de su privacidad.
Y, finalmente, puede argüirse sobre la base del derecho a la no dis-
criminación. En este sentido, el artículo 11 de la Constitución de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires dispone que todas las personas tienen
idéntica dignidad y son iguales ante la ley; y a continuación expresa: "Se
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discrimi-
naciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, et-
nia, género, orientación sexual [...] o cualquier circunstancia que implique
distinción, exclusión, restricción o menoscabo".
32
l s Inst. Rio Tercero, 2 5 / 2 / 1 9 9 1 , Semanario Jurídico, 1991-337.
33
C8-CC Córdoba, 3 1 / 3 / 1 9 8 6 , cit. por ZAVALADE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de da-
ños, vol. 2 c), "Daños a las personas", págs. 2 9 0 - 2 9 1 .
34
l 8 Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f.-1997, L.L., n- 8, sep. de 1997, pág.
957.
35
Bibliografía especial: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal
Buenos Aires, 1992.
739. PRÁCTICAS ESTERILIZANTES 36

a) Regla general
Dijimos en el n ú m e r o precedente que la citada ley 17.132 también
prohibe practicar intervenciones que provoquen la esterilización del su-
jeto, sin q u e exista indicación t e r a p é u t i c a d e t e r m i n a d a y sin h a b e r s e
agotado todos los r e c u r s o s conservadores de los órganos reproductores
(art. 20, inc. 18).
De a c u e r d o con ello, se sostiene que p a r a legitimar u n a operación
esterilizante es necesario: conformidad del paciente; indicación terapéu-
tica d e t e r m i n a d a ; agotamiento previo de los medios p a r a conservar los
órganos.
La j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que no corresponde solicitar auto-
rizaciónjudicial p a r a tales operaciones, p u e s si se d a n los recaudos le-
gales, se e s t á dentro de lo lícito, y la autorizaciónjudicial no es exigida;
y si no se d a n los requisitos legales, la autorización no puede s a n e a r la
ilicitud 3 7 .
b) Debate actual sobre el tema de la esterilización

La regla de la ley local 17.132 está reproducida en Córdoba, cuya ley
6222, de 1978, prohibe e x p r e s a m e n t e las prácticas esterilizantes en su
art. 7-, inc. b, disposición que se m a n t i e n e en el art. 5 9 de la ley 8535, de
1996, que crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad. Igual
tesitura sigue Neuquén, en el art. 6 a de la ley 2222 (1997).
Pero a l g u n a s n o r m a s locales permiten la contracepción quirúrgica;
entre ellas figuran: Río Negro, ley 3 4 5 0 de Salud Reproductiva y modifi-
cación a la ley 3 3 3 8 de Ejercicio de la Medicina, ley 3 4 4 5 (promulgada el
2 3 de octubre de 2000); Mendoza, Resolución 2 4 9 2 del Ministerio de De-
sarrollo Social y Salud, 2 de octubre de 2000, que amplía la ley 6 4 4 3 que
crea el Programa de Salud Reproductiva en 1996; Tierra del Fuego, ley
509 con su modificatoria al art. 8°, del 20 de setiembre de 2 0 0 1 . A fines
del 2001 se p r e s e n t a r o n tres proyectos de ley en la Legislatura de la Pro-
vincia de S a n t a Cruz, dos de ellos rechazan la contracepción quirúrgica,
el otro sigue idénticos lineamientos que la ley de Río Negro. También h a
sido p r e s e n t a d o s proyectos en la C á m a r a de Diputados: a fines de 1996,
de Irrazábal y otros, "Proyecto de Ley Nacional sobre el Régimen de An-
ticoncepción Preventiva en la Mujer"; en diciembre de 1997, del diputado
36
IÑIGO DE QUIDIELLO, Delia B., "Esterilización en caso de personas incapaces por c a u s a de
enfermedad o deficiencia mental. S u p u e s t o s y consentimiento válido", E.D., 5 / 8 / 1 9 9 0 ;
MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a u n fallo que deniega autorizaciónjudicial p a r a esterilizar a u n a
incapaz" L.L., 1983-C-500; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Los disminuidos mentales, la
esterilización terapéutica y el derecho sobre el propio cuerpo", en Derecho privado. Libro
Homenaje a Alberto Bueres, Buenos Aires, 2 0 0 1 , pág. 247 y sgtes.
37
lLl Inst. Civ. Cap. 1 4 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D., 130-523; P Inst. Civ. Cap., 1 / 3 / 1 9 8 8 , E.D..
2 / 8 / 1 9 9 0 , Fallo 42.548.
Vaca Narvaja, "Proyecto... para la modificación del art. 91 del Código Pe-
nal"; en 2000 de Misely, Espíndola, "Proyecto... para modificar la ley
17.132" 38; y en abril de 2001, el Proyecto de la diputada Barbagelata, ten-
diente a posibilitar "las intervenciones quirúrgicas que provoquen la impo-
sibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva" 39.
Desde nuestro punto de vista, son inconstitucionales las leyes loca-
les que prohiben la esterilización o someten su requerimiento a la exi-
gencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la persona.
Es que, en primer lugar, la esterilización se presenta como una con-
ducta autorreferente Se trata de una intervención quirúrgica, no daña a
terceros, ni a la persona que decide adoptar este método, sino que, por
el contrario, es una decisión que toma en aras de su salud sus convic-
ciones personales, su plan de vida, etc. 40 . En definitiva, forma parte de
las decisiones que la persona puede tomar libremente en tanto forman
parte de las elecciones que toda persona hace para desarrollar su perso-
nalidad. Recordamos que, en el número 37.1., hemos dicho —siguiendo
a Gargarella— que cada persona debe contar con la más amplia posibi-
lidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a
los demás [...] de conocery adherir a formas de vida distintas" y que "ésta
es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que
todos se expresen, critiquen a los demás y se eduquen mutuamente en
la diversidad". En el mismo orden de ideas, Bidart Campos ha dicho que
las decisiones personales del matrimonio sobre la procreación, la priva-
cidad de la vida sexual y la autonomía personal, que no perjudican la
moral pública ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisión del Es-
tado, que no puede convertirse en planificador de la procreación ni en-
38
Vid en CKCHETTO, Sergio, "Aspectos bioético-legales de la esterilización permanente en
mujeres capaces e incapaces", en Revista Minoridad y Familia ne 15, Delta editores SRL, Para-
ná, 2 0 0 0 .
39
A estos datos los tomamos de u n a excelente monografía de SIVERINO BAVIO, Paula, "Liga-
miento de trompas: paradigmas y tabúes".
40
E n esta dirección, un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos,
en u n caso que solicitaba la venia judicial para la realización de u n a "ligadura de trompas",
resolvió: "en este marco legal deviene inobjetable la decisión libre de la actora, de consuno con
su compañero —padre de cinco de s u s seis hijos y del próximo a nacer—, de optar por no tener
m á s descendencia: determinación que, a d e m á s de verse jurídicamente a m p a r a d a en la nor-
mativa señalada, queda resguardada en el ámbito de privacidad previsto en el art. 19, Cons-
titución Nacional, toda vez que de n i n g ú n modo es susceptible de ofender el orden y la moral
pública, ni perjudicar a u n tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad allí consagrada, se
ubica la posibilidad de elección del método concreto a utilizar con la finalidad de materializar
la decisión adoptada y la de escoger, si así lo quieren, el de la ligadura de las t r o m p a s de Falopio
o ligadura de tubaria bilateral". Y en otro tramo".. .de lo cual se deduce clara e inequívocamente
la absoluta desconsideración de la libre determinación autorreferente de la interesada, que h a
decido no tener m á s descendencia d e s p u é s del nacimiento de su séptimo hijo y previo haber
sufrido dos abortos espontáneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a ésta por
sobre s u voluntad autodeterminada, n a d a m á s ni n a d a m e n o s que u n c a n o n moral ajeno, in-
terfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalísima de decidir acerca de la
planificación familiar y cómo llevarla a cabo...". SrvERiNO, Bavio, op. cit
trometerse en derechos personalísimos, propios del plan personal, del

que no derivan efectos nocivos para los demás 41.
Algunos precedentes judiciales han concedido la autorización para
realizar prácticas quirúrgicas esterilizantes en mujeres que las solicita-
ban fundándose en que se trata de una conducta autorreferente 42 . Y si
bien no es necesaria tal autorización para aquellos casos en que es ne-
cesaria la intervención para preservar la salud de la mujer, es el amparo
la vía idónea para remover la negativa del hospital para proceder 43.
También se han autorizado esterilizaciones por motivos económicos y
culturales, asumiendo el argumento de la conducta autorreferente 44 .
c) Esterilización de insanos
En el Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia (Caracas,
1987), se recomendó estudiar el tema de la procreación de los insanos y
la transmisión a la prole de taras hereditarias (Iñigo).
En nuestro país, el tema adquirió relevancia por el pedido de auto-
rización judicial hecha por la madre de una insana para esterilizarla,
dado que todos los años daba a luz un niño, embarazos que eran conse-
cuencia de las deplorables condiciones de internación del hospital públi-
co en que se hallaba 45.
El Tribunal sostuvo que la madre no podía dar por sí tal consenti-
miento, para lo cual la ley requiere que la esterilización esté indicada
para el restablecimiento de la salud de la insana; por ello negó la auto-
rización judicial.
Un comentarista (Mazzinghi) argumentó además, que la ley 17.132
prohibe la esterilización, la que sólo será concedida con consentimiento
del paciente (no suplible por ende por la voluntad del representante le-
gal) , amén de que ello debía estar requerido inexorablemente por la salud
de la paciente.
Una solución acorde con este criterio doctrinario se dio en la Capital
Federal 46 , al resolverse que la curadora no puede suplir el consenti-
miento del incapaz, ni por sí ni por una autorización judicial, la que por
ende fue negada.
BIDART CAMPOS, Germán, "La tutela médica del Estado providente y ia privacidad matri-
monial", E.D., 145-439.
42
J u z g . I a Instancia Familia n- 7, Mendoza, 5 / 7 / 2 0 0 2 , L.L., Suplemento de Derecho
Constitucional 2 2 / 1 2 / 2 0 0 3 , con nota de E d u a r d o Luis Tinant.
43
J u z g . I 3 Instancia Garantías, Mar del Plata, L.L. BA, 2000-549.
44
Trib.de Familia n s 1 Quilmes, 1 2 / 8 / 1 9 9 9 , L.L. BA. 1999-1373. En el caso se trataba de
u n a mujer que vivía en Florencio Várela y era madre, de 12 hijos, por lo que solicitaba autori-
zación para u n a ligadura tubaria posterior al 13 9 parto.
45
CCiv. F H a y S u c . T u c , 1 2 / 7 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-500.
46
P I n s t . C i v . Cap., 5 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 130-525.
Sin embargo, como señala Iñigo de Quidiello, la cuestión es mucho

más compleja, pues no está enjuego sólo la integridad física del insano; en
particular en el caso de las mujeres dementes, y sobre todo en nuestro país,
donde las internaciones se realizan a veces en condiciones de promiscui-
dad, se pueden producir embarazos que no son el resultado de una relación
libremente querida. Por lo que entran a jugar otros derechos, como el de-
recho a la dignidad —que es el cimiento de toda la materia— (v. supra,
nQ 725), y aun a una maternidad o paternidad responsable.
Por ello la cuestión ha dado lugar a intensos debates en el Derecho
extranjero, señalando Iñigo la existencia de sentencias canadienses y es-
tadounidenses que han autorizado prácticas esterilizantes, y otras que
las han rechazado.
La autora citada propone la adopción de prácticas anticonceptivas.
Nosotros nos atrevemos a proponer, lisa y llanamente, que se modifique
la legislación y se atribuya a los jueces la facultad de adoptar medidas es-
terilizantes cuando se trate de enfermas irrecuperables y su internación
se realice en condiciones de promiscuidad.
740. OPERACIONES EN BENEFICIO DE TERCEROS

En el caso de las operaciones quirúrgicas que tengan por fin bene-
ficiar a un tercero, como ocurre con las que se realizan para posibilitar
un trasplante de órganos o de material anatómico determinado, ellas no
podrán efectuarse cuando impliquen riesgo razonablemente previsible
de causar un grave perjuicio a la salud del dador, o cuando no existan
perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del recep-
tor (arg. art. 12 déla ley 21.541, texto según ley 23.474). Dentro del ám-
bito de aplicación de estas leyes puede decirse, en términos generales,
que están vedadas todas aquellas intervenciones quirúrgicas que no se
encuentran comprendidas entre las que dichas leyes autorizan, condi-
cionan y reglan.
741. TRATAMIENTOS CLÍNICOS

a) Exigibilidad del consentimiento 47
En materia de tratamientos clínicos, el consentimiento del paciente
también es condición para su licitud. En general, resulta aplicable a ellos
lo que hemos dicho acerca de los tratamientos quirúrgicos. Puesto que
en principio, una persona no puede ser obligada a someterse a determi-
nado tratamiento terapéutico.
47
Bibliografía especial: a d e m á s de la citada en la nota 11, TOBÍAS, J o s é W., "El con-
sentimiento del paciente en el acto médico", E.D., 93-803; ORGAZ, Alfredo, "El consentimiento
del damnificado", L.L., 150-938; GUASTAVINO, Elias P., "Negativa a aceptar u n a transfusión de
sangre", L X , 1976-A-l.
Sin embargo, corresponde h a c e r a l g u n a s distinciones.

Puede d a r s e el caso extremo de que la negativa y pasividad del en-
fermo constituyan de h e c h o u n a actitud realmente suicida, en cuyo caso
algunos entienden que se justificaría u n a acción tendiente a impedir el
previsible resultado.
Nosotros e n t e n d e m o s que en n i n g ú n caso p u e d e imponerse obliga-
toriamente u n t r a t a m i e n t o médico en a r a s de la prolongación de la vida
del propio individuo enfermo. Dejarse morir por c a u s a de enfermedad
n a t u r a l no p u e d e ser e q u i p a r a d o al suicidio, y es el individuo quien opta
libremente por someterse a los t r a t a m i e n t o s tendientes a dejar que la na-
turaleza siga s u curso. E s t á n aquí e n j u e g o el derecho a la vida privada,
y las creencias religiosas, y como lo h e m o s dicho m á s arriba, el derecho
a u n a m u e r t e digna.
48
b) Jurisprudencia
En la j u r i s p r u d e n c i a viene p r e d o m i n a n d o a b i e r t a m e n t e el criterio
según el cual no puede imponerse a u n a persona u n t r a t a m i e n t o médico
—clínico o quirúrgico— sin su consentimiento. La cuestión tiene espe-
cial vigencia práctica en las transfusiones s a n g u í n e a s , p u e s quienes
pertenecen a cierto culto se niegan a recibirlas. La cuestión, que h a b í a
dado lugar a p r o n u n c i a m i e n t o s contradictorios 4 9 , llegó a conocimiento
de la Corte S u p r e m a de la Nación en la c a u s a "Bahamondez" 50 . Si bien
la cuestión era a b s t r a c t a al tiempo de la sentencia, seis de los nueve j u e -
ces de la Corte dieron su opinión en el sentido de que no es procedente
imponer u n t r a t a m i e n t o ; de d o n d e es posible colegir que, de no h a b e r
sido a b s t r a c t o el tema, se h u b i e r a sentado claramente la doctrina de que
es improcedente forzar a u n a p e r s o n a a recibir u n t r a t a m i e n t o médico de
cualquier especie, incluso, la transfusión sanguínea.
c) Excepciones
Pero, también hay casos en que la libertad individual entra en coli-
sión con la potestad que al E s t a d o corresponde en materia de policía sa-
nitaria, e n c a m i n a d a ésta a la defensa del interés general de la población.
A este fin existen n o r m a s de carácter obligatorio, como por ejemplo, entre
otras, las relativas al cumplimiento de vacunaciones p a r a prevenir de-
t e r m i n a d a s enfermedades. E n igual sentido, merecen recordarse otras
4
Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, "Negativa a someterse a u n a transfusión
sanguínea", J.A., 1993-IV-568, también publicada en Aequitas (Lima, Perú), año 2, n 9 2, pág.
243.
49
Imponiendo la transfusión: 1* Inst. Trabajo, Capital, firme, 7 y 1 3 / 8 / 1 9 7 5 , L.L., 1976-
A-l; imponiéndola porque se t r a t a b a de u n menor: I a Inst. Civil Capital, firme, 2 4 / 4 / 1 9 8 5 ,
E.D., 114-113: rechazando el pedido de imponer el tratamiento: I a Inst. Civil Capital, firme,
4 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-A-84.
50
CSJN, 6 / 4 / 1 9 9 3 , J.A., 1993-IV 3 3 8 .
disposiciones d e s t i n a d a s a la profilaxis de las enfermedades venéreas y

a su t r a t a m i e n t o sanitario en todo el país. A este respecto, la ley 12.331
establece q u e toda p e r s o n a q u e padezca enfermedad venérea en período
contagioso "está obligada a h a c e r s e tratar" por u n médico, ya privada-
mente, ya en establecimiento público (art. 7 e ), p u d i e n d o las a u t o r i d a d e s
sanitarias decretar la hospitalización forzosa p a r a todo individuo conta-
gioso que, agotados los r e c u r s o s persuasivos, no se someta con regula-
ridad a la cura, y p a r a aquellos cuyo tratamiento a m b u l a n t e d u r a n t e la
fase de máximo contagio p u e d a constituir u n peligro social (art. 9 a ).
E n estos casos, la obligatoriedad del t r a t a m i e n t o o v a c u n a c i ó n se
justifica por evitar d a ñ o s a terceros.
742. EXÁMENES MÉDICOS: LA CUESTIÓN DE SU OBLIGATORIEDAD

a) Principios y excepciones
P a r a la realización de e x á m e n e s médicos, t a m b i é n se requiere la
conformidad de la p e r s o n a . Por excepción, existen e x á m e n e s médicos
prescriptos con carácter obligatorio. Entre éstos cabe mencionar, a título
ejemplificativo: el examen exigido para obtener el certificado prenupcial,
que es requisito para poder contraer matrimonio (leyes 12.331 y 16.668); el
examen al que son sometidos los ciudadanos convocados para el servicio
militar; el que deben cumplir los postulantes a empleos públicos, o las per-
sonas interesadas en ingresar a establecimientos de enseñanza; el examen
que el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación autoriza a dis-
poner judicialmente en los procesos de declaración de incapacidad y de in-
habilitación, incluso con previa internación del p r e s u n t o incapaz, si fue-
se indispensable p a r a su examen y al solo efecto de posibilitar la opinión
de los médicos forenses, y de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso.
b) Fundamento de las excepciones

Aquí, como en las situaciones m e n c i o n a d a s en el n ú m e r o anterior,
se advierte la colisión existente entre los derechos personalísimos del su-
jeto (a la libertad y a la reserva del propio cuerpo), y la potestad que al Es-
tado compete en resguardo del interés general. La obligatoriedad y lo que
ésta implica como limitación a los derechos individuales tiene su j u s t i -
ficación en los fines superiores que al Estado motivan. Las respectivas
disposiciones normativas constituyen, en las situaciones e x p u e s t a s , u n
razonable ejercicio de la potestad legislativa en materia del poder de po-
licía, comprensivo éste de la protección integral de la vida de los indivi-
d u o s y del bienestar general de la comunidad, el cual se resuelve en u n
conjunto de limitaciones en defensa de los fines generales.
En determinar y h a c e r efectivas e s a s limitaciones consiste, en esen-
cia, el poder de policía. Como lo previene n u e s t r a Constitución Nacional
los h a b i t a n t e s gozan de s u s d e r e c h o s "conforme a las leyes que regla-
m e n t e n s u ejercicio" (art. 14). No es admisible u n derecho ilimitado ni u n

derecho de libertad p e r s o n a l q u e no esté regulado por las leyes, sobre
todo c u a n d o se t r a t a de la esfera de la libertad del h o m b r e , considerado
dentro de la c o m u n i d a d jurídica en que vive y donde deben alcanzarlo las
n o r m a s legales m e d i a n t e las cuales el Estado debe reglar la convivencia
armónica de las p e r s o n a s , garantizar la salud física y moral de las mis-
m a s y a s e g u r a r el orden público.
51
c) Exámenes médicos como prueba enjuicio
En el c a s o de e x á m e n e s y reconocimientos médicos q u e las leyes
procesales autorizan a ofrecer como prueba, p u e d e ocurrir que ellos de-
b a n ser realizados sobre la p e r s o n a del litigante adversario y que éste se
niegue, por diversos motivos, a someterse al propuesto reconocimiento
pericial. E n tal situación, no cabe el cumplimiento compulsivo de la
prueba, pero sí procede que e s a actitud p u e d a ser valorada como grave
presunción en desfavor del litigante oponente, la cual, si es complemen-
tada por o t r a s p r u e b a s o indicios, puede habilitar al j u z g a d o r a formar
convicción en el sentido de tener por cierto el h e c h o q u e se intentó probar
mediante esa p r u e b a pericial. Éste es el criterio j u r i s p r u d e n c i a l seguido
por n u e s t r o s tribunales.
La cuestión tiene fundamental trascendencia en los juicios de filia-
ción, donde los a c t u a l e s métodos científicos permiten su determinación
con altísimo porcentaje de certeza.
d) Extracción compulsiva de sangre para acreditar la comisión de

un delito. Negativa de la presunta víctima
U n a c u e s t i ó n e x t r a o r d i n a r i a m e n t e compleja se planteó en el caso
"Evelin Karina Vázquez Ferrá", finalmente resuelto por la Corte S u p r e m a
de la Nación. Esta joven, mayor de edad, fue d e n u n c i a d a como hija de de-
s a p a r e c i d o s d u r a n t e el proceso militar de los a ñ o s 1 9 7 6 / 1 9 8 3 , como
consecuencia de lo cual se abrió u n a c a u s a penal contra quienes apare-
cían como s u s p a d r e s . En el m a r c o de esa c a u s a , se d i s p u s o retener los
d o c u m e n t o s filiatorios de la joven Vázquez Ferrá, y someterla compulsi-
v a m e n t e a u n a extracción de s a n g r e a fin de d e t e r m i n a r s u verdadera
identidad. Tal p r u e b a debía realizarse con el auxilio de la fuerza pública
en caso de q u e Vázquez Ferrá no se sometiera v o l u t a r i a m e n t e a ella.
Contra esta decisión de u n a C á m a r a de Apelaciones, se alzó Vázquez Fe-
rrá, lo que dio lugar al p r o n u n c i a m i e n t o de la Corte S u p r e m a 52 .
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Negativa a someterse a la prueba de

grupos sanguíneos", J.A., 24-1974-270; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Valoración probatoria de
la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos", J.A., 1947-III-216.
52
CSN, 30/9/2003, "Vázquez Ferrá", L.L., 6/10/2003, con nota de Germán Bidart Cam-
pos, "El examen hematológico mediante prueba compulsivamente obtenida".
La Corte se pronunció revocando la sentencia de la Cámara. Es muy

difícil resumir todos los argumentos de la mayoría, pero, en lo que a
nuestra materia atañe, se dijo que la extracción compulsiva de sangre,
ordenada a la presunta víctima de delitos de sustracción de menores y
ocultación de estado civil durante el Proceso de Reorganización Nacio-
nal, implica una invasión no sólo en su cuerpo, sino también en el ám-
bito íntimo de los lazos afectivos de aquélla; pues ello no haría más que
duplicar sus padecimientos, primero por haber sufrido el delito y luego, al
obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse
de su cuerpo para satisfacer la pretensión penal pública (del voto de Moliné
O'Connor y Petracchi). Del mismo modo, en los votos de Boggiano y Vázquez
se afirma que tal prueba compulsiva violaría la intimidad de la afectada. En
cambio el juez Maquéela dijo que no lesiona los derechos a la intimidad e in-
tegridad física, psíquica y moral, la extracción en forma compulsiva de una
muestra de sangre a la presunta víctima de los delitos mencionados, ya que
la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, realizada se-
gún medios ordinarios, ocasiona una perturbación ínfima en compara-
ción con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los de-
más, de la sociedad y de la persecución del crimen.
Sin duda es un caso muy difícil por la naturaleza de los valores en
juego. Pero la disidencia de Maqueda parece minimizar la fuerza que ha-
bría que hacer sobre la persona a la cual hay que someter a una extrac-
ción compulsiva de sangre. Virtualmente habrá que llevarla detenida por
la fuerza pública y atarla, o lisa y llanamente dormirla (para lo cual habrá
que suministrarle los productos adecuados también sin su consenti-
miento) para proceder a la extracción. Es dudoso que una sociedad de-
mocrática y liberal pueda aceptar semejante acto de fuerza sobre el cuer-
po de una persona libre y que no ha sido ni es sospechada de haber sido
autora de delito alguno, sino víctima de él.
743. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Código Civil sienta como regla general que nadie pue-
de ser sometido sin su consentimiento a exámenes o tratamientos clíni-
cos o quirúrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposición le-
gal en contrario (art. 112).
Y establece además, el principio del consentimiento informado, di-
ciendo: "Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien
debe dar su consentimiento en el caso del artículo precedente, debe ser
informado razonablemente sobre el procedimiento médico, sus conse-
cuencias y sus posibilidades curativas" (art. 114).
Reglas semejantes preveía el proyecto de reforma elaborado por la
comisión designada por decreto 468/1992; y la fuente de ambos es el an-
teproyecto de regulación integral y sistemática de los derechos persona-
lísimos conocido como anteproyecto Cifuentes-Rivera.
53
744. TRATAMIENTOS CON FINES EXPERIMENTALES
a) Principios generales
Por regla general debe s e n t a r s e q u e ese interés social es insuficiente
p a r a justificar q u e las p e r s o n a s s e a n sacrificadas c o n t r a su voluntad.
Los Mazeaud recuerdan, j u s t a m e n t e , la indignación que causó el descubri-
miento de la utilización d u r a n t e el régimen nacionalsocialista de seres
h u m a n o s como verdaderos cobayos.
En cambio, n u e s t r a doctrina h a considerado que seria lícito el ofre-
cimiento voluntario p a r a s o m e t e r s e a u n a experimentación científica,
c u a n d o se t r a t a de la preservación urgente de la salud general (Orgaz, Ci-
mentes). En la historia, hay n u m e r o s o s ejemplos de actitudes altruistas
como éstas.
Las S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil h a n propicia-
do que "las experimentaciones científicas en seres h u m a n o s deberán ser
reguladas por las leyes especiales".
b) Tratamientos quirúrgicos
Lo explicado tiene aplicación t a n t o en los t r a t a m i e n t o s clínicos
c u a n t o en las prácticas quirúrgicas. En éstas por regla general, los mé-
dicos deben seguir las prácticas conocidas; a u n q u e es indudable que ello
no p u e d e impedir el progreso de las técnicas.
Parece razonable establecer entonces, como principio, que los mé-
dicos podrán utilizar nuevas técnicas quirúrgicas cuando sean ellas reco-
mendables p a r a establecer la salud del paciente, no existan otras técni-
cas quirúrgicas o clínicas a p r o p i a d a s , y exista u n a razonable posibilidad
de éxito.
Es decir que, en definitiva, se trata de evitar la utilización del paciente
como u n elemento puro de investigación o desarrollo de nuevas técnicas.
Ello debe estar siempre vinculado a la finalidad inmediata del restable-
cimiento de la salud del sujeto particular de que se t r a t a .
745. LA AUTOLESIÓN. DEPORTES PELIGROSOS

a) Planteo del tema
Este t e m a se relaciona con las lesiones que al c u e r p o y a la salud
p u e d a n r e s u l t a r por actitud v o l u n t a r i a del propio sujeto que las sufre.
Esto abre la cuestión relativa a d e t e r m i n a r h a s t a qué p u n t o le es lícito a
la p e r s o n a colocarse en situación de peligro grave, y c u á l e s son el valor
Bibliografía especial: BASTIEN, Isabelle, L'expérimentation chez les malades mentaux:

l'adequation du Code Civil de Québec, Montreal, 1996; BERGOGLIO, María Teresa - BERTOLDI,
María Virginia, "La experimentación en seres h u m a n o s y la ley 6 2 2 2 de la provincia de
Córdoba", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires,
1980, pág. 4 5 3 .
y los efectos jurídicos atribuibles al compromiso q u e h a y a contraído ofre-

ciendo realizar u n a prestación o actividad de por sí riesgosa, en la que se
exponga la vida o la integridad física.
b) Anteproyecto legislativo
U n a directiva suficientemente orientadora h a sido p r o p u e s t a en el
a n t e s citado Anteproyecto de Régimen Integral de Tutela de los Derechos
Personalísimos. Según ella, no deben ser exigibles los contratos que ten-
g a n por objeto la realización de actos peligrosos p a r a la vida o la integri-
dad física de u n a persona, salvo q u e correspondan a su actividad h a b i -
tual y que se adopten la m e d i d a s de previsión y seguridad a d e c u a d a s a
las c i r c u n s t a n c i a s (conf. n a VII, inc. c).
La regla prevista por el anteproyecto Cifuentes - Rivera fue tomada por
el proyecto de reformas elaborado por la comisión designada por decreto
4 6 8 / 1 9 9 2 y por el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 115).
c) Propuesta doctrinaria
Con respecto a la práctica de los deportes peligrosos, interesa mencio-
nar el despacho aprobado por las Segundas J o r n a d a s de Derecho Civil, rea-
lizadas en la ciudad de Mercedes, que anteriormente hemos mencionado.
Dicho despacho recomienda, entre otras proposiciones, regular las activi-
dades deportivas y los espectáculos públicos en los que se exponga la vida
o la integridad física. En oportunidad de sostenerse la respectiva ponencia,
se dejó explicado que la norma propuesta tiende a posibilitar que, por vía
reglamentaria, se controlen ciertos deportes peligrosos como el boxeo, el
automovilismo, el motociclismo, etcétera, señalándose que la tesis que en-
cierra esa recomendación es que los deportes peligrosos, como así aquellos
espectáculos públicos en los que se expone la vida (actos de equilibrismo,
trabajo con fieras salvajes, etc.) sólo puedan ser realizados por quienes h a -
y a n aprendido las defensas y h a y a n hecho u n hábito de s u práctica, ya
que de ese modo se disminuye la posibilidad de perjuicio personal.
d) Derecho comparado
El artículo 12 del Código CMlperuano.de 1984, dispone que no son exi-
gibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcional-
mente peligrosos para la vida o la integridad física de u n a persona, salvo que
correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión
y seguridad adecuadas a las circunstancias.
746. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE PARTES RENOVABLES

a) Planteo de la cuestión
Son c o m u n e s los negocios jurídicos que se realizan sobre las partes
renovables del cuerpo h u m a n o (cabello, leche materna, sangre).
b) Principio general
Para responder a la p r e g u n t a de la validez o invalidez de estos ne-
gocios, se parte de distinguir s e g ú n estén s e p a r a d o s del cuerpo o no, los
elementos renovables.
Mientras no lo estén, es decir, m i e n t r a s los cabellos no estén corta-
dos, el negocio jurídico carece de eficacia y no p u e d e ser exigido su c u m -
plimiento.
U n a vez separados del cuerpo, esos elementos p a s a n a ser cosas, y por
ende, pueden ser objeto de u n negocio jurídico eñcaz y por lo tanto exigible;
siempre que no existan reglamentaciones especiales, como sucede con la
sangre, cuya dación en nuestro país está regulada por la ley 22.990.
c) Consecuencias de la revocación del consentimiento

La p e r s o n a que h a y a prometido la dación de p a r t e s renovables de su
cuerpo p u e d e revocar el consentimiento en cualquier m o m e n t o a n t e s de
la separación, como lo habíamos dicho. Ahora bien, la cuestión que se plan-
tea es si debe responder o no a los daños que su actitud causa.
Algunos a u t o r e s sostienen q u e ello no genera n i n g u n a responsabi-
lidad (Messineo), tesis s u s t e n t a d a por u n proyecto u r u g u a y o sobre la
materia de los derechos de la personalidad.
Otros afirman que corresponden indemnizar "los perjuicios c a u s a -
dos a las legítimas expectativas de la otra parte" (Cód. portugués, art. 8 1 ,
inc. 2 S ; en la m i s m a corriente, la ley e s p a ñ o l a sobre intimidad: art. 2 9 ,
inc. 3Q).
Entre nosotros, las S e g u n d a s J o r n a d a s de Derecho Civil, de Merce-
des, h a n declarado —con relación a los derechos de la personalidad en
general— q u e el consentimiento p u e d e ser revocado, pero deberán resar-
cirse los d a ñ o s , salvo disposición legal en contrario.
Por su lado, Cifuentes h a b í a propiciado que la responsabilidad se li-
mitara al d a ñ o al interés negativo, solución q u e compartimos.
d) La Ley de Sangre
La ley 22.990 regula la dación y utilización de sangre h u m a n a , con
extremado detalle.
En lo que nos interesa ahora, s e ñ a l a m o s que la ley prevé la gratui-
d a d de la dación s a n g u í n e a (arts. 15 y 43), salvo s i t u a c i o n e s de grave
emergencia relativas a grupos raros o escasos, s u p u e s t o s en los cuales
se podrá fijar u n a retribución uniforme p a r a todo el país y por u n plazo
no mayor de tres días (art. 50).
A s i m i s m o el r e c e p t o r de s a n g r e n o d e b e r á e f e c t u a r pago a l g u n o
(art. 51).
Por lo d e m á s , la extracción de s a n g r e sólo p o d r á ser realizada en los
b a n c o s de sangre legalmente autorizados (art. 15).
54
IV. LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS
747. SU IMPORTANCIA ACTUAL. SU REGULACIÓN

EN EL DERECHO ARGENTINO
a) Introducción
La terapia clínico-quirúrgica consistente e n el t r a s p l a n t e de órga-
nos o de material anatómico entre los seres h u m a n o s , o de cadáveres h u -
m a n o s a seres h u m a n o s , h a a s u m i d o u n papel de primera importancia
en el ámbito médico y en el jurídico-social. Ello es así por los intereses y
bienes personalísimos d i r e c t a m e n t e involucrados, los fines a l t r u i s t a s
que la motivan y los exitosos r e s u l t a d o s obtenidos de modo regular y rei-
terado.
Se trata de u n a técnica q u e p r e s u p o n e la realización de operaciones
m u t i l a n t e s en el cuerpo de u n a p e r s o n a ("dador") con la finalidad de be-
neficiar no a ésta sino a otro individuo ("receptor"), afectado de u n a en-
fermedad considerada incurable de otro modo y previsiblemente mortal.
G r a n d e s s o n las proyecciones h u m a n a s y sociales de esta terapia,
que posibilita la recuperación de la salud del enfermo y s u reintegro a la
vida activa, c u a n d o los otros medios y r e c u r s o s disponibles r e s u l t a n ser
ineficaces o insuficientes a esos mismos fines.
Los altos riesgos de las operaciones de ablación e implante, s u s pre-
visibles secuelas y limitaciones r e s u l t a n t e s , como a s í t a m b i é n los bene-
ficios h u m a n o s obtenibles, el razonable r e s g u a r d o de los bienes y dere-
chos personalísimos implicados, la necesidad de d a r a d e c u a d a solución
a las situaciones jurídicas conflictivas que p u e d a n derivarse y la finali-
dad de contener la comisión de a b u s o s éticamente reprobables, y asegu-
rar, en lo posible, el éxito de e s a s operaciones, constituyen importantes
motivaciones que justifican la o p o r t u n a intervención del Estado a efec-
tos de reglamentar tales actos médicos, y de condicionar s u realización
al cumplimiento de p r u d e n t e s requisitos, s e g ú n seguidamente veremos.
b) Derecho argentino
En el Derecho argentino, la regulación h a sido establecida por la ley
2 1 . 5 4 1 , el decreto reglamentario 3 0 1 1 y la ley 2 3 . 4 6 4 (B.O., 2 3 / 3 / 1 9 8 7 )
modificatoria de la p r i m e r a m e n t e citada. El 2 4 de m a r z o de 1993, el Con-
~'4 Bibliografía especial: ROMEO CASABONA, Carlos María, Los trasplantes de órganos,
Barcelona, 1979; LUNA BISCAL, M., Trasplantes. Bases para una legislación, Bogotá, 1974;
BERTOLDI DE FOLÍRCADE, María Virginia - BERGOGLIO DE BROUWE DE KONING, María Teresa,
Trasplantes de órganos, Buenos Aires, 1983; LEONFANTI, María Antonia, "Trasplantes de
órganos humanos", L.L., 1977-C-796; CARRANZA, Jorge A., Los trasplantes de órganos frente al
Derecho civil. La Plata, 1972; CIFUENTES, Santos, "Estudio jurídico privado sobre trasplante de
órganos h u m a n o s " , E.D., 77-829; YUNGANO, Arturo Ricardo, "La ley 21.541 de trasplantes de
órganos humanos", E.D., 76-779; CASAL, Patricia, 'Trasplantes de órganos" en RIVERA, Julio
César, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pág. 13.
62 JULIO CÉSAR RÍVERA
greso sancionó u n nuevo cuerpo legal que lleva el n ú m e r o 24.193, que

reemplazó el anterior.
El artículo l e de la ley 2 4 . 1 9 3 establece que la ablación de órganos
y material anatómico p a r a la implantación de los m i s m o s entre seres h u -
m a n o s y de cadáveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , se rige por las dispo-
siciones de esta ley en todo el territorio de la República, a ñ a d i e n d o que
q u e d a n excluidos los materiales anatómicos y tejidos n a t u r a l m e n t e re-
novables y separables del cuerpo h u m a n o .
A continuación e x a m i n a r e m o s los distintos s u p u e s t o s que p u e d e n
p r e s e n t a r s e , y las condiciones y requisitos a los que deben estar sujetas
e s t a s prácticas.
748. RECAUDOS LEGALES

Los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a autorizar u n t r a s p l a n t e de ór-
ganos son:
a) Inexistencia de alternativa terapéutica

La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos po-
d r á n ser realizadas c u a n d o todos los otros medios y recursos disponibles
se h a y a n agotado o sean insuficientes, o insuficientes como alternativa
terapéutica p a r a la recuperación de la salud del paciente. E s t a s prácti-
cas se considerarán de técnica corriente y no experimental. La reglamen-
tación podrá incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con
el avance médico científico (art. 2°, ley 24.193).
b) Técnicas corrientes o no experimentales

El artículo 1° del decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 dispone q u e s e r á n conside-
r a d a s de técnica corriente las prácticas médico-quirúrgicas de ablación
e implante de: corazón, vasos y e s t r u c t u r a s vasculares, pulmón, hígado,
p á n c r e a s , intestino, riñon y uréter; elementos del sistema osteoarticu-
lar; piel, córnea y d e m á s tejidos constitutivos del ojo; tejidos constituti-
vos del oído medio y externo, d u r a madre; órganos dentarios erupciona-
dos y no erupcionados; y elementos del sistema nervioso periférico. La
autoridad nacional q u e d a facultada p a r a incorporar prácticas médico-
quirúrgicas de ablación c u a n d o la viabilidad de las m i s m a s se acredite
fehacientemente.
c) Inexistencia de daño grave para el dador

La extracción de órganos o materiales anatómicos e n vida con fines
de trasplante, ú n i c a m e n t e e s t a r á permitida c u a n d o se estime que, razo-
nablemente, no c a u s a r á u n grave perjuicio a la salud del dador (y existan
perspectivas de éxito p a r a conservar la vida o mejorar la salud del recep-
tor). La reglamentación establecerá los órganos y materiales anatómicos
que podrán ser objeto de la ablación (art. 14, ley 24.193 en su redacción
actual).
El artículo 12 del decreto 3001/1977 establece que los órganos de
personas vivas que podrán ablacionarse son: riñon y uréter; piel; ele-
mentos del sistema osteoarticular; órganos dentarios erupcionados y no
erupcionados; y córnea, limitado a casos con compromisos inmunológi-
cos y fracasos previos de implantes convencionales.
d) Mejoramiento de la salud del receptor

La ley exige que el trasplante genere perspectiva de éxito para con-
servar la vida o mejorar la salud del receptor. Se trata de evitar la mera
experimentación (art. 14, citado, de la ley 24.193).
ej Equipo médico especializado

Los actos médicos que se practiquen de acuerdo con la ley sólo po-
drán ser realizados por médicos o equipos médicos registrados y habili-
tados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccio-
nal, la que deberá requerir la acreditación de la capacitación y
experiencia en la especialidad (art. 3, ley 24.193).
j) Establecimiento médico autorizado

Los actos médicos contemplados en la ley de trasplantes sólo pueden
ser realizados en el ámbito de establecimientos médicos registrados por
ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional (art. 9 e , ley 24.193).
749. PERSONAS LEGITIMADAS PARA DAR Y RECIBIR ÓRGANOS

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 24.193,
la persona capaz mayor de 18 años podrá voluntariamente autorizar la
ablación en vida de algún órgano o material anatómico de su propio
cuerpo con fines de trasplante, en tanto el receptor sea su pariente con-
sanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una per-
sona que sin ser su cónyuge, conviva con el donante en una relación de
tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, con-
tinua y no interrumpida; este lapso se reducirá a dos años si de dicha re-
lación hubieran nacido hijos. En todos los casos, será indispensable el
dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3 g .
En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier perso-
na capaz mayor de 18 años podrá disponer ser dador sin las limitaciones
de parentesco establecidas en la ley; y los que tengan menos de 18 años
podrán ser dadores —con autorización de su representante legal— sólo
cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados prece-
dentemente.
Se advierte que la ley se refiere a la p e r s o n a capaz m a y o r de 18 años;

la expresión s u m e en la perplejidad, p u e s en el derecho vigente entre los
18 y 21 a ñ o s la p e r s o n a es mayor de 18 a ñ o s , pero es incapaz p u e s sigue
siendo m e n o r de edad.
Por otra p a r t e y con relación a la dación de m é d u l a ósea por perso-
n a s que no h a y a n alcanzado los 18 a ñ o s , dice que ellas p o d r á n ser da-
doras con autorización del r e p r e s e n t a n t e legal. Es de p r e g u n t a r s e cómo
h a r á u n niño de 6 a ñ o s o m e n o s p a r a exteriorizar su voluntad de ser da-
dor. S u p o n e m o s que el mínimo de edad será el del discernimiento p a r a
los actos lícitos (14 años).
h) Fundamento
La razón de ser de que la operación p a r a el t r a s p l a n t e esté limitada-
mente autorizada entre los parientes consanguíneos que la ley deja pre-
cisados, está dada por el hecho de que se h a comprobado que, t r a t á n d o -
se de parientes c o n s a n g u í n e o s , existen mayores probabilidades de que
no se produzca el fenómeno de rechazo inmunológico y, por tanto, de que
se tengan mejores perspectivas de éxito. La ley p r o c u r a que se eviten sa-
crificios estériles.
La autorización, en lo referente a cónyuges y a p a d r e s e hijos adop-
tivos, es explicable por motivaciones a s e n t a d a s en sentimientos de soli-
daridad familiar.
Por otro lado, la limitación a los parientes tiene t a m b i é n por objeto
evitar la "venta" de órganos.
750. EL CONSENTIMIENTO
a) Regla general
Hemos dicho que el dador h a de ser p e r s o n a capaz mayor de 18 a ñ o s
y que, expresa y v o l u n t a r i a m e n t e , consienta la ablación de u n o de s u s
órganos autorizado por la reglamentación o la m i s m a ley. Vimos, t a m -
bién, que c u a n d o la reglamentación considere de técnica corriente la im-
plantación de m é d u l a ósea, podrá ser dador el menor de 18 años, fami-
liar directo del receptor, previa autorización de su r e p r e s e n t a n t e legal.
b) El consentimiento no se puede suplir por el representante legal

El mismo artículo 15 de la ley vigente dispone: "El consentimiento
del dador no p u e d e ser s u s t i t u i d o ni complementado...".
La solución de la ley es la correcta, p u e s la a p t i t u d de d a r órganos
es materia atinente a la capacidad de derecho, por lo q u e la incapacidad
no p u e d e suplirse por el r e p r e s e n t a n t e legal.
C u a d r a s e ñ a l a r que en u n caso resuelto por la Corte S u p r e m a de la
Nación, a n t e s de la reforma a la ley, se autorizó la ablación de u n riñon
de u n a adolescente de 17 a ñ o s p a r a implantarlo en s u h e r m a n o mayor
de 24. Tal decisión dio lugar a severa critica doctrinaria pues importó suplir
por vía de autorización judicial una verdadera incapacidad de derecho.
c) Dador insano 55
Siguiendo la línea de razonamiento antes expuesto, nuestros tribu-
nales han rechazado un pedido hecho por los padres de una persona in-
sana, para que fuera autorizado a dar un riñon a su hermano de 25. La
sentencia sostuvo que se trataba de una incapacidad de derecho no su-
plible; lo que justificó en que la dación del órgano en vida es el ejercicio
de un derecho personalísimo en el que la voluntad de la persona resulta
insustituible e insoslayable 56.
751. DACIÓN DE ÓRGANOS ENTRE PARIENTES

Justamente, con fundamento en el criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sentado en el caso mencionado, un pronuncia-
miento de Rosario, emanado del distinguido jurista Ornar M. Barbero,
autorizó a realizar estudios de histocompatibilidad con la finalidad de
trasplantar órganos entre no parientes. Se argüyó también la existencia
de un denominado derecho al heroísmo 57.
Hemos sostenido que esta decisión importa un apartamiento clarí-
simo del régimen legal, que no puede justificarse bajo la apariencia de
una "interpretación". Por lo demás, es evidente que una expresa prohi-
bición de ordenamiento no puede obviarse por bajo de una autorización
judicial, pues esto importa tanto como autorizar la derogación de la ley
por voluntad de los jueces.
Con posterioridad, la Cámara Civil ha denegado la autorización de
una dación de órganos de un concubino a otro 58.
53
CSJN, 6 / 1 1 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-A-297; La critica a este fallo v. en BUERES, Alberto J . -
RIVERA, Julio C , "Dación de órganos entre vivos: ¿interpretación o apartamiento de la ley?",
L.L., 1984-B-188; TRIGO REPRESAS, Félix A. - STIGLITZ, Rubén, Elsegurocontralaresponsabilihad
civil profesional del médico, Buenos Aires, 1983, págs. 252 y sigs.; BERGOGUO : BERTOLDI, op.
cit, págs. 147 y sigs.; algunos comentarios aprobatorios se fundaron en argumentos
metajundicos como la solidaridad familiar y el amor al prójimo. El comentario a la sentencia
de la CNCiv. que fue revocada por la Corte Suprema v. en: VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ablación
de órganos por menores de edad", L.L., 1980-D-435.
56
CApel. CC San Martín, Sala II, 2 8 / 2 / 1 9 8 9 , E.D., 138-615, con nota de BIDART CAMPOS,
Germán J . y HERRENDORFF, Daniel, "Ablación de órganos de u n insano".
57
l 8 Inst. Rosario, 9 / 5 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-B-188, con nota de BUERES - RIVERA, citada en
nota 4 3 .
58
CNCiv., S a l a H , 2 1 / 4 / 1 9 8 9 , E.D., 135-383, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J., "Es
razonable la limitación legal de la donación y el trasplante de órganos entre determinadas per-
sonas".
66 JULIO CÉSAR-RIVERA
752. LA INFORMACIÓN A SUMINISTRAR

El artículo 13 establece que los jefes y subjefes de los equipos, como
asimismo los profesionales a que se refiere el artículo 3-, deberán informar
de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente,
acerca de los riesgos de la operación de ablación e implante, según sea
el caso; sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes.
Luego de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido el sig-
nificado de la información suministrada, dejarán a la libre voluntad de
cada uno de ellos la decisión a adoptar. Del cumplimiento de este requi-
sito, de las decisiones del dador y del receptor, así como de la opinión mé-
dica sobre los riesgos de esta operación, de sus secuelas, evolución pre-
visible y limitaciones resultantes, tanto para el dador como para el
receptor, deberá quedar constancia debidamente documentada de
acuerdo con las normas que se establezcan por la reglamentación.
La información debe ser suministrada a cada paciente y su grupo
familiar; y de ser incapaz el receptor o el dador en el caso de trasplante
de médula ósea, la información prevista en este artículo deberá ser dada,
además, a su representante legal.
Estas disposiciones bien se justifican porque tratándose de decisio-
nes tan personalísimas como las contempladas, que comprometen gra-
vemente la vida, la salud y la integridad física de las personas interesa-
das, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad
cierta de comprender con precisión la naturaleza y los riesgos de todos
aquellos que autorizan y consienten, como así las consecuencias invali-
dantes que puedan sobrevenirles. Lo que se procura es que 'a decisión
sea el resultado no de un impulso meramente emocional sino de una ela-
boración mental serena, meditada y reflexiva.
Es oportuno destacar que la ley ha prohibido "la inducción o coac-
ción al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesión de ór-
ganos", dejando aclarado que el consejo médico acerca de la utilidad de
la donación de un órgano o tejido no será considerado como u na forma
de inducción o coacción (conf. art. 27 inc. g], ley 24.193).
753. REVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO

El artículo 15 de la ley dispone que el consentimiento del dador pue-
de ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica,
mientras conserve capacidad para expresar su voluntad. La retractación
del dador no generará obligación de ninguna clase.
754. IMPLANTACIÓN DE ÓRGANOS CADAVÉRICOS

a) Acto de disposición sobre el propio fu'uro cadáver
El artículo 19, en su redacción actual, establece que toda persona
capaz mayor de 18 años, en pleno uso de sus facultades mentales, podrá
disponer para después de su muerte la ablación de órganos o materiales

anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en otros seres hu-
manos, o con fines de estudio o investigación.
Esta previsión es revocable por el dador en cualquier momento; pero
no podrá ser revocada por persona alguna después de su muerte.
El consentimiento expresado será asentado en el Documento Nacio-
nal de Identidad y debe ser comunicado al Instituto Nacional Central
Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) (art.20).
b) Disposición del cadáver de otro

Para el caso de la persona que fallece sin hacer ninguna manifesta-
ción respecto del destino de sus restos, la ley (art. 21, ley 24.193) ha es-
tablecido un orden de personas legitimadas para la disposición, siempre
que se encuentren en el lugar del deceso y en pleno uso de sus facultades
mentales. Ese orden es el siguiente: a) el cónyuge no divorciado que con-
vivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge, convivía con
el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años.
en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hi-
jos mayores de 18 años: c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de los
hermanos mayores de 18 años: e) cualquiera de los abuelos y nietos
mayores de 18 años; f) cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto
grado inclusive; g) los parientes por afinidad hasta el segundo grado. La
norma aclara que tratándose de parientes del mismo grado la oposición
de alguno de éstos eliminará la posibilidad de disponer del cadáver a los
fines previstos. El vínculo familiar será acreditado, a falta de otra prue-
ba, mediante declaración jurada, la que tendrá carácter de documento
público. De lo expuesto deberá quedar constancia en los registros del
servicio o establecimiento.
Ante la falta de las personas a que se refiere el citado artículo 21, se
solicitará autorización para practicar la ablación al juez ordinario en lo
civil con competencia territorial en el lugar de la ablación, quien deberá
expedirse en el término de seis horas de producido el deceso.
En caso de muerte violenta, en ausencia de voluntad expresa del
causante y ante la falta de familiares, referidos en el artículo 21, presen-
tes en el lugar del deceso, la autoridad competente adoptará los recaudos
tendientes a ubicar a éstos a efectos de requerir su conformidad a los fi-
nes de la ablación. Si no se los localizase en el término de seis horas de
producido el fallecimiento, debe requerirse al juez de la causa la autori-
zación para ablacionar los órganos y materiales anatómicos, cuando la
causa de la muerte sea de manera manifiesta e indubitable y no exista
riesgo para el resultado de la autopsia (art. 22). Una vez constatados los
requisitos legales, el juez deberá expedirse dentro de las seis horas de
producido el deceso.
c) Muerte. Concepto de la ley

El texto legal vigente (art. 23, ley 24.193) dispone: "El fallecimiento
de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumu-
lativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente
seis horas después de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible
de respuesta cerebral con pérdida absoluta de la conciencia; b) ausencia
de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constata-
ción de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada
por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situa-
ciones clínicas,'cuya nómina será periódicamente actualizada por el Mi-
nisterio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Incucai".
V. EL CADÁVER 59
755. CONCEPTO
El cadáver es el cuerpo de la persona una vez que ésta ha dejado de
existir. Desde un punto de vista jurídico legal, cabe que se lo conceptúe
como un bien material, externo, de peculiares características, tutelado
por los usos y costumbres, la religión, la moral y el derecho positivo. En
principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relacio-
nes jurídicas y de limitados actos de disposición, a título gratuito, según
hemos visto anteriormente.
756. NATURALEZA JURÍDICA

Se ha discutido si el cuerpo humano una vez muerto se convierte o no
en una cosa, en sentido jurídico, disponible a título oneroso o gratuito.
Diversas son las opiniones que han sido dadas.
Hay quienes ven en el cadáver una semipersona (Demogue) o un
resto o residuo de la personalidad (Gierke). Este criterio ha sido conside-
rado inaceptable por ser impropio hablar de personalidad residual o de
semipersona cuando es toda la persona la que se ha extinguido por cau-
sa de la muerte.
Muchos autores, incluso nacionales (Spota, Gatti, Malicki), afirman
que el cadáver es una cosa, aun cuando en principio deba estimarse que
está fuera del comercio.
A esta tesis se replica que el cadáver, como tal, carece de "valor", por
lo que no encuadraría en el concepto del artículo 2311. Sin embargo,
apunta Malicki, siguiendo el criterio de Gatti, que el valor no necesaria-
Bibliografía especial: MALICKI, Anahi, "El cadáver. Actos dispositivos" en RIVERA, Julio
César, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pág. 111; GATTI,
Edmundo H., "El cuerpo humano, el cadáver y los derechos reales", L.L., 1977-C-749.
m e n t e debe ser patrimonial o económico; en el caso, está dado por la ido-

neidad p a r a cumplir u n a finalidad social o h u m a n i t a r i a . Tal sucede con
el cadáver c u a n d o es d i s p u e s t o p a r a la dación de s u s órganos a quienes
los necesiten, o p a r a objeto de estudio.
Por lo d e m á s , existen ciertos casos en los que, incluso, e s t á n some-
tidos a cierta comercialidad. El cadáver ignoto, reducido al esqueleto,
p u e d e ser comercializado con finalidad de estudio o investigación. Es
que, como dice Cifuentes, en estos c a s o s se p r o d u c e la total inde-
pendencia de esos restos con la personalidad del muerto, lo que permite
excepcionar la regla de la extracomercialidad del cadáver.
E n consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el
cadáver es cosa, por regla general, extracomercium.
757. LEGITIMACIÓN PARA DISPONER DEL CADÁVER

La p e r s o n a puede, en vida, a d o p t a r disposiciones sobre el destino a
darse a s u propio cuerpo u n a vez m u e r t o . Es entendible que tales dispo-
siciones no deben estar r e ñ i d a s con las b u e n a s c o s t u m b r e s , la moral y
la ley. Se h a considerado que, con respecto al propio cadáver, la p e r s o n a
tiene u n derecho, de carácter personalísimo, sobre cosa futura, limitado
por los intereses públicos.
b) Jurisprudencia
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a reconocido el derecho
del c a u s a n t e a disponer el modo y la forma de las exequias e i n h u m a c i ó n
de su cadáver, y la prevalencia de s u voluntad a u n sobre las creencias re-
ligiosas de s u s herederos 6 0 , incluso se h a autorizado la cremación de ca-
dáveres, si así lo h u b i e r a d i s p u e s t o el difunto 6 I .
62
c) Derechos sobre el cadáver ajeno
C u a n d o la p e r s o n a fallecida no h a dejado instrucciones acerca de
s u s exequias, o el destino a d a r a s u cadáver, son s u s parientes m á s cer-
c a n o s q u i e n e s deciden a c e r c a de estos extremos; siendo claro q u e los
m á s cercanos excluyen a los m á s lejanos.
La decisión de los parientes, a d e m á s , debe conformarse a las creen-
cias religiosas del fallecido, y n o contrariar los u s o s y c o s t u m b r e s co-
rrientes sobre s e p u l t u r a s y custodia de cadáveres (Highton-Lambois).
60
CCiv.2 3 Cap., 1 1 / 1 2 / 1 9 3 5 , J . A . , 52-387; STLaRioja, 15/10/1946,L.L.,46-36;CNCiv.,
Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 5 6 , L.L., 85-128.
61
CCiv. 2 a Cap., 5 / 9 / 1 9 4 7 , L.L., 48 123; CNCiv., Sala A, 18/9/1969, L.L., 136-603.
6
- Bibliografía especial: HIGHTON, Elena I. - LAMBOIS, Susana, "¿Quién dispone de n u e s t r o s
cuerpos c u a n d o morimos?", E.D., 136-97.
d) Proyectos de reforma
La cuestión h a sido tratada en los proyectos de reforma al Código Civil.
El Proyecto de 1936, p r o p u s o q u e toda p e r s o n a p u d i e r a disponer
por t e s t a m e n t o o por otros escritos firmados, el modo y las c i r c u n s t a n -
cias en que se cumplirían s u s exequias, y ordenar se destine u n sepulcro
para su cuerpo y los de su familia (art. 1974); y que no habiendo disposi-
ciones del c a u s a n t e relativas a su cadáver, las adoptara el cónyuge supérs-
tite y en s u defecto, los ascendientes o descendientes por el orden en que
son llamados a la sucesión (art. 1979), agregando que p o d r á modificarse
este principio si concurrieron motivos especiales que apreciará el juez.
El Anteproyecto del a ñ o 1954 establecía q u e t o d a p e r s o n a hábil
p a r a otorgar t e s t a m e n t o puede disponer en esa forma o en otra que sea
auténtica, el modo y las c i r c u n s t a n c i a s de s u s exequias e i n h u m a c i ó n de
s u cadáver, así como ordenar la construcción de u n sepulcro p a r a sí y su
familia, agregando que si el c a u s a n t e n a d a hubiere decidido, la disposi-
ción respectiva la t o m a r á el cónyuge supérstite, y en defecto de éste, los
d e m á s herederos, pero que n i n g u n o de ellos podrá dar al cadáver u n des-
tino reprobado por los principios religiosos del difunto (art. 74).
El proyecto de Código Civil de 1998 contiene u n a disposición simi-
lar. Su artículo 116, bajo el acápite "Exequias", dice: "La persona capaz
de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y cir-
cunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o
parte del cadáver confines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de ín-
dole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisión corres-
ponde al cónyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parien-
tes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino
contrario a los principios religiosos del difunto". La n o r m a tiene s u s ante-
cedentes próximos en el Proyecto de reformas elaborado por la comisión
designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera.
e) Ley de Trasplantes
Ya h e m o s visto que, de acuerdo con la ley 2 4 . 1 9 3 , toda p e r s o n a ca-
paz mayor de 18 años, en pleno u s o de s u s facultades mentales, podrá
disponer p a r a d e s p u é s de s u m u e r t e la ablación de órganos o materiales
anatómicos de su propio cuerpo, p a r a ser implantados en otros seres h u -
m a n o s , o con fines de estudio o investigación.
f¡ Poder de policía
Finalmente, interesa también recordar que lo concerniente a la in-
h u m a c i ó n , c u s t o d i a , destino y disposición del cadáver es materia que
e n t r a en la órbita del poder de policía estatal o municipal, según sea, y
que, por tanto, el ejercicio de los derechos por parte de los individuos está
s u b o r d i n a d o a los principios superiores derivados de exigencias de la hi-
giene, la salud y la seguridad pública.
VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALÍSIMO 63
758. SIGNIFICADO DE LA PALABRA LIBERTAD

a) Etimología
La p a l a b r a "libertad" deriva del vocablo latino libertas, al cual se le
atribuyen los siguientes significados: libertad, estado y condición de las
p e r s o n a s libres; libertad, libre albedrío; franqueza, sinceridad; inde-
pendencia; licencia, permiso; libertinaje, modo de vivir sin freno o licen-
cioso; intrepidez, desenfreno; estado de u n a república libre, democracia;
diosa de la libertad; libertad política, por oposición a monarquía.
A su vez, libertas deriva de la palabra —también latina— líber, a la
cual corresponde la traducción castellana de "libre (social o políticamen-
te): el q u e no h a nacido esclavo".
La expresión liberum arbitrum aparece t r a d u c i d a como: el libre albe-
drío; libertad de hacer o no hacer.
b) Acepciones en la lengua castellana

Según define el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Acade-
mia, "libertad" es la "facultad natural que tiene el hombre de obrar de u n a
manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos".
La m i s m a fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los
siguientes significados: "Estado o condición de quien no es esclavo. Es-
tado de quien no está preso. Falta de sujeción y subordinación. Facultad
que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir c u a n t o
no se oponga a las leyes ni a las b u e n a s c o s t u m b r e s . Prerrogativa, pri-
vilegio, licencia".
c) Contenido
En el sentido general, el concepto de libertad comprende, p u e s , dos
aspectos: la libertad como estado, condición o situación sin t r a b a s ni im-
pedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho.
En tal sentido, p u e d e decirse que el h o m b r e experimenta la libertad
como u n "sentirse libre de" y como u n "sentirse libre para".
Por u n lado, la libertad p r e s u p o n e u n a liberación de toda servidum-
bre o esclavitud, y, por otro lado, u n a absoluta posibilidad de elección y
de realización.
d) La libertad y el Derecho
La libertad representó en Roma, desde los primeros tiempos, u n o de
los tres estados fundamentales que caracterizaban la capacidad jurídi-
63
Bibliografía especial: CARBONNIER, J e a n , Derecho Ciuü (citada en la bibliografía general
de la obra), vol. I, nros. 70 y sigs.; COLLILARD, Claude-Albert, Libertes publiques, 6- ed., París,
1982.
72 JULICÍ CÉSAR RIVERA
co-política de las personas. Los otros dos fueron el estado de ciudadano

y el de familia.
Sobre la base de este concepto, se distinguieron en Roma dos gran-
des categorías jurídicas de personas: la de los libres y la de los esclavos.
Las Institutos de Justiniano definieron la libertad como la "facultad
natural de hacer cada uno lo que quiera, excepto que se lo impida la fuer-
za o el derecho". Esta definición responde a una concepción preponde-
rantemente subjetivista de la libertad que considera a ésta como una po-
testad, una potencia del espíritu.
A la palabra "natural", usada como calificativa de la libertad, corres-
ponde atribuirle una significación racional, con arreglo a la cual la liber-
tad, o mejor dicho las libertades, son aquellas que. el hombre necesita
para el cumplimiento de sus fines lícitos y de las que no podría ser des-
pojado sin perder su dignidad.
La libertad absoluta, esto es, hacer sin trabas de ningún tipo lo que
cada uno quiere resulta inaceptable. Contrariamente, la vida en socie-
dad exige una libertad organizada que procure mantener ordenada y
equilibradamente las relaciones de los individuos entre sí y de éstos con
el Estado, y que, a la vez, permita a cada persona ejercer adecuadamente
sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales.
En este sentido de regulación de las relaciones entre personas, ía
palabra "libertad" no significa autodeterminación psicológica sino "dere-
cho", con un radio de acción que no debe ser interferido injustamente y
sí tutelado y garantizado por la autoridad pública con un objetivo de bien
común.
Según los dijimos anteriormente al tratar en general el tema de los
derechos personalísimos (ver supra, nQ 727), corresponde incluir entre
éstos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual
que ocurre con ellos mismos, el derecho a la libertad constituye una in-
confundible categoría de derecho subjetivo innato, esencial e inalienable
—entre otras características— que pertenece a la persona por su sola
condición humana, y que se encuentra respecto de ella en una relación
de íntima conexión, casi orgánica e integral.
ej "Libertad" y "libertades"
En las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes,
año 1983) se debatió si el despacho debía aludir a "la libertad" o "las li-
bertades"; se acordó preferir esta última expresión, la que encontró allí
fundamento en una idea que virtió Morello, en el sentido de que en el ám-
bito del Derecho civil no se trata tanto de proteger la libertad esencial de
que todos han de gozar, esto es, aquel ámbito indispensable para que el
sujeto se convierta de hombre en persona, sino de tutelar aquellas liber-
tades concretas que el sujeto debe conquistar y preservar diariamente.
La recomendación a p r o b a d a en dichas J o r n a d a s dice: "A ese fin, so-

mete las siguientes proposiciones: 1. La ley civil protege las manifesta-
ciones físicas y espirituales de la p e r s o n a y s u s libertades".
Concordantemente, en el Anteproyecto de Régimen Integral de Tu-
tela de los Derechos Personalísimos de Cifuentes y Rivera, la n o r m a pro-
p u e s t a al respecto de este t e m a dice así: "La ley protege a la p e r s o n a de
cualquier atentado a los derechos q u e son manifestaciones de s u perso-
nalidad física y espiritual, y ampara sus libertades".
759. CLASES DE LIBERTAD

a) Libertad externa, psicológica y moral
En doctrina, u n a conocida clasificación distingue:
— Libertad psicológica (o interna). Se entiende por ésta la facultad
que tiene el h o m b r e de elegir y d e t e r m i n a r s e por sí mismo, sin coacción
que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del es-
píritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el h o m b r e dis-
cierne, juzga, decide y obra libremente (libre albedrío).
— Libertad externa (o física). Es la facultad de manejar los propios
movimientos. C o m p r e n d e la libertad locomotriz (caminar, entrar, per-
manecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la li-
bertad en la esfera doméstica y en la vida íntima, etcétera.
— Libertad moral. E s la facultad de elegir y realizar todo aquello que
no está prohibido por la ley, la moral pública o las b u e n a s c o s t u m b r e s .
b) Otras clasificaciones
O t r a s clasificaciones p r e s e n t a n e s t a s caracterizaciones:
— La libertad civil, que a g r u p a los derechos del hombre; y la libertad
política, que concreta los derechos del c i u d a d a n o .
— La libertad individual, y la libertad social o colectiva. Ésta consis-
te en la i n d e p e n d e n c i a respecto de otros E s t a d o s . La individual p u e d e
ser pública o privada, es decir, libertad política o libertad civil. E s t a úl-
tima comprende las libertades i n h e r e n t e s a la personalidad h u m a n a y a
la personalidad jurídica. Ambas p u e d e n incluir u n elemento dinámico,
consistente en las facultades y derechos; y u n elemento estático, repre-
s e n t a d o por las g a r a n t í a s y seguridades que establece el ordenamiento
legal protector.
760. LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA

De a c u e r d o con el sentido q u e h e m o s dado a la idea de a t r i b u t o s de
la personalidad (ver supra, n 9 365), es i n d u d a b l e q u e la libertad es u n
a t r i b u t o n a t u r a l del ser h u m a n o , q u e éste trae consigo desde s u naci-
miento como c u a l i d a d i n h e r e n t e a s u p e r s o n a l i d a d y que, de h e c h o , le
74 JULIO.GESAR RIVERA
pertenece sin que se requiera que legislación alguna e x p r e s a m e n t e lo re-

conozca u otorgue.
Es u n atributo que a la p e r s o n a le es imprescindible p a r a el adecua-
do desarrollo de s u inteligencia y de s u voluntad con m i r a s al cumpli-
miento de los fines propios de su condición biológica y de su vida de re-
lación. S u desconocimiento o privación c a u s a , a quien lo sufre, u n
d e s m e d r o o menoscabo de s u personalidad.
La libertad individual es u n a t r i b u t o n a t u r a l q u e el h o m b r e posee
por el solo h e c h o de ser p e r s o n a . Él n a c e libre. Su existencia tiene por
condición la libertad, a u n c u a n d o , como es comprensible, el ejercicio de
ella lo irá teniendo de modo g r a d u a l y progresivo, en la medida de su de-
sarrollo mental, físico y social.
Por ello, las Instituías e x p r e s a b a n que "por derecho n a t u r a l , todos
los h o m b r e s n a c e n originariamente libres".
En el p u n t o existe a c t u a l m e n t e consenso universal, s e g ú n resulta
de los diversos i n s t r u m e n t o s de carácter internacional que m á s adelante
mencionaremos (ver infra, n s 762).
7 6 1 . LA LIBERTAD CIVIL. ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL
Dentro de las distintas clases de libertades, que corrientemente dis-
tingue la doctrina de a u t o r e s , corresponde considerar la libertad civil,
entendida como el poder o facultad de h a c e r en la esfera de las relaciones
h u m a n a s todo aquello que las leyes no prohiben, y de no h a c e r todo
aquello que las leyes no imponen como obligación.
En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inheren-
tes a la personalidad h u m a n a y las inherentes a la personalidad jurídica,
las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de
locomoción, de enseñar y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en
otros, en seguridades y garantías (inviolabilidad de domicilio, de la corres-
pondencia y de los papeles privados, etc.).
En esta m a t e r i a de libertades individuales civiles es capital el ar-
tículo 19 de la Constitución Nacional; el cual, en su s e g u n d a parte, pres-
cribe: "...Ningún h a b i t a n t e de la Nación será obligado a h a c e r lo que no
m a n d a la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
C o n c u e r d a con esta última disposición el artículo 53 del Código Ci-
vil, el cual, con referencia a las p e r s o n a s de existencia visible, preceptúa:
"Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente pro-
hibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capa-
cidad política".
762. LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES

DE DERECHOS HUMANOS
E n t r e las declaraciones e i n s t r u m e n t o s de c a r á c t e r internacional
producidos con el fin de afirmar el reconocimiento, la vigencia y la pro-
tección de los derechos y libertades de la p e r s o n a h u m a n a , corresponde
d e s t a c a r los siguientes:
a) Carta del Atlántico (agosto 14 de 1941)

En ésta se reafirmó la fe en la autodeterminación de los pueblos y en
los atributos esenciales de la libertad individual. Inicialmente suscripta
por el entonces presidente de los Estados Unidos de América, Franklin
D. Roosevelt, y por el primer ministro de Gran Bretaña, Winston C h u r -
chil, fue luego ratificada por éstos y por Stalin, y contó con la adhesión
de c u a r e n t a y cuatro países.
b) Declaración de Filadeljia (mayo de 1944)

Proclamó, entre otros importantes postulados, que todos los seres
h u m a n o s sin distinción de raza, credo o sexo, tienen el derecho de per-
seguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de
libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportuni-
dades.
c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945)

Aprobada en la Conferencia de S a n Francisco proclamó la necesi-
dad de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y liberta-
des h u m a n o s .
d) Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre (año 1948)
Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, r e u n i d a
en la ciudad de Bogotá.
Consagró los principios necesitados de protección internacional y
reconoció los derechos n a t u r a l e s del hombre y del c i u d a d a n o que e n u -
mera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e in-
tegridad de la persona.
e) Declaración Universal de los Derechos Humanos

Fue a p r o b a d a por la Asamblea General de las Naciones Unidas (di-
ciembre 10 de 1948). Originariamente la expresión a d o p t a d a estuvo re-
ferida a "los derechos del hombre", expresión ésta que luego fue oficial-
m e n t e s u s t i t u i d a por la de "los derechos h u m a n o s " , con fundamento en
el hecho de que en la "Carta de las Naciones Unidas" (San Francisco, a ñ o
1945) se empleó esa última expresión, y en el propósito de ajustarse a las
disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espíritu y sen-

tido de la Declaración Universal.
En el Preámbulo de ésta se expresa, entre otras consideraciones,
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reco-
nocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalie-
nables de todos los miembros de la familia humana; y que los Estados
Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Orga-
nización de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos
y libertades fundamentales del hombre; y que una concepción común de
estos derechos y libertades es de mayor importancia para el pleno cum-
plimiento de dicho compromiso.
El texto se extiende a lo largo de treinta artículos. En el artículo 1Q,
se establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos, y dotados como están en razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artículo
2- dispone que "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra con-
dición". En el artículo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el resto de dicho
articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la
persona humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de
pensamiento, conciencia, religión, opinión, expresión, información, reu-
nión, asociación, etc.), derechos y seguridad social.
J) "Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales

y Culturales" y "Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos", adoptados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966
Anotamos que ambos Pactos, así como el Protocolo facultativo del
segundo de ellos, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de
diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nación mediante la ley
23.313. El artículo 1- de la ley 23.312 dice así: "Reconócese la competen-
cia del Comité de los Derechos Humanos creado por el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos".
g) "Convención Americana sobre Derechos Humanos", llamada

"Pacto de San José de Costa Rica", firmada en la ciudad
de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
ratificada por ley 23.054
De esta Convención nos hemos ocupado reiteradamente.
Aquí agregamos que dentro de la enumeración que en ese instru-
mento internacional se hace de los derechos civiles y políticos aparecen
incluidos, entre otros, los derechos al reconocimiento de la personalidad

jurídica; a la vida; a la integridad personal y física, psíquica y moral; a la
libertad y a la seguridad personales; a la protección de la honra y de la
dignidad; a la libertad de conciencia y de religión; a la libertad de pensa-
miento y de expresión; al derecho de rectificación o respuesta; al de reu-
nión; a la protección de la familia, etcétera.
En el artículo 25 se dispone: "Protección Judicial. Toda persona tie-
ne derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efec-
tivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".
En el artículo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad de-
mocrática".
Según el artículo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
Estados partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) La Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte".
Los artículos siguientes en esa convención determinan la organiza-
ción, funciones, competencia y procedimientos relativos a la Comisión y
a la Corte antes mencionadas.
763. LA LIBERTAD EN LA LEGISLACIÓN CIVIL

Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se en-
cuentran en infinidad de disposiciones; en definitiva el Derecho persigue
la ordenación de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntua-
lizar algunas reglas que aparecen en la legislación civil.
Para su explicación ordenada, seguiremos la clasificación de las li-
bertades civiles que hace Carbonnier, autor que distingue las libertades
psíquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de
movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la esfera doméstica. Entre las
segundas, incluye la libertad en cuanto al modo de vida, de la esfera de
la intimidad y de la conciencia.
a) Libertad de movimiento (o locomotriz)

En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la protec-
ción de la libertad locomotriz el artículo 482, conforme al cual el demen-
te, y otros enfermos internables, no serán privados de su libertad perso-
nal sino cuando sea de temer que se dañen a sí mismos o a terceros.
El Código considera ilícitas ciertas cláusulas que aparecen como
encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. Así,
78 JULIO pESAR RIVERA
conforme al artículo 5 3 1 , inciso l e , es prohibida la condición de h a b i t a r

siempre u n lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la vo-
luntad de u n tercero. Manifiestamente también se tutela aquí la libertad
respecto del modo de vida.
Según Carbonnier, finalmente, la s e r v i d u m b r e de p a s o del fundo
encerrado (art. 3068) se funda también en el reconocimiento de esta li-
bertad civil.
b) Libertad de hacer o no hacer

Ella aparece claramente expresada en el artículo 629, conforme al
cual, si el obligado a hacer algo no quisiere o no pudiere hacerlo, no po-
drá ser constreñido al cumplimiento forzado si p a r a ello fuere necesario
ejercer violencia en su persona.
Algunas otras aplicaciones aparecen a lo largo del Código, como por
ejemplo, en el artículo 3010, conforme al cual la servidumbre no puede
consistir en u n a obligación de hacer.
En el ámbito del derecho de trabajo, se advierte esta aplicación en
la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo en cualquier tiempo que
fuera (con las correspondientes indemnizaciones).
En materia mercantil, los contratos celebrados sin plazo de dura-
ción (suele s u c e d e r en los contratos en concesión, distribución, agencia),
pueden rescindirse en cualquier momento, p u e s u n vínculo contractual
perpetuo afectaría la libertad, y ello no da lugar a indemnización, salvo
que la rescisión fuere intempestiva o de m a l a fe 6 4 .
c) Libertad en la esfera doméstica

Se vincula d e r e c h a m e n t e con la inviolabilidad del domicilio, garan-
tía de raíz constitucional (art. 18, Const. N a c ) , y especialmente tutelada
en el derecho penal.
En el ámbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho
a la intimidad (art. 1071 bis), la d e n o m i n a d a defensa posesoria que au-
toriza a a c t u a r incluso de propia autoridad (art. 2470), etcétera.
d) La libertad en la esfera de la intimidad

Se dirige a la protección de u n a zona nuclear de reserva de la vida
privada (art. 1071 bis). La vinculación entre intimidad y libertad es evi-
dente; bien h a dicho el profesor valenciano Vidal Martínez que, al tute-
larse la intimidad, se protege el último ámbito de la libertad individual.
CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988.

e) La libertad en cuanto al modo de vida

Cada u n o p u e d e llevar s u vida del modo que le plazca, libre de in-
jerencias exteriores; ésta es u n a de las definiciones del derecho a la vida
privada que h a adoptado la j u r i s p r u d e n c i a francesa.
Algunas limitaciones m e n o r e s en c u a n t o al modo de vida aparecen
como consecuencia de la convivencia. Verbigracia, quien h a b i t a u n edi-
ficio sometido al régimen de propiedad horizontal no debe p e r t u r b a r a
s u s vecinos (art. 6 S , ley 13.512); y la vida escandalosa o licenciosa puede
constituir uso abusivo del inmueble alquilado y dar lugar al desalojo.
E s a s m i s m a s c o n d u c t a s p u e d e n constituir injuria al cónyuge y ser,
por ello, causales de divorcio.
J] La libertad de conciencia
Conforme a u n texto capital del Código Civil, el objeto de los actos
jurídicos debe estar formado por "...hecho que no... se opongan a la liber-
tad de las acciones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al artículo
5 3 1 : "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de re-
ligión; casarse con determinada persona o con aprobación de un tercero,
o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse; vivir célibe perpetua o tem-
poralmente, o no casarse con persona determinada o separarse personal-
mente o divorciarse vincularmente".
g) Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto de Código Civil a s u m e a la libertad individual como u n o
de los valores fundantes del modelo de sociedad delineado por la Cons-
titución Nacional, y ello se proyecta en criterios generales y en n o r m a s
particulares.
De éstas quizás vale destacar:
— la previsión explícita de que el insano (llamado en el Proyecto in-
terdicto por causas psíquicas) tiene derecho a la alternativa terapéutica
m e n o s limitativa de su libertad personal;
— u n a mayor libertad de los padres p a r a elegir el prenombre de s u s
hijos;
— la regla según la cual nadie puede ser sometido a u n tratamiento
médico sin su consentimiento;
— la libertad de convenir u n régimen alternativo de bienes en el ma-
trimonio;
— u n mayor ámbito de libertad en la configuración de ciertos dere-
chos reales, especialmente la propiedad horizontal.
Por s u p u e s t o que el Proyecto también establece —como lo h a c e n to-
dos los Códigos del m u n d o — la libertad de c o n t r a t a r en s u s diversos as-
pectos: libertad de c o n t r a t a r o no; libertad de elegir con quien contratar;
libertad de determinar el contenido del contrato. Ello sin perjuicio de li-
mitaciones específicas que emerjan de la legislación.
VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN 65
7 6 3 BIS. LA IGUALDAD
a) Noción introductoria. La igualdad jurídica
en su dimensión original
Como se verá en el párrafo siguiente, la Constitución Nacional ga-
rantiza la igualdad de todos los c i u d a d a n o s ante la ley. Es a n t e todo u n
derecho que tiene u n contenido negativo: el Estado en su legislación no
debe efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables (discriminaciones),
de modo que conforme a u n criterio tradicional, la igualdad jurídica con-
siste en igualdad de trato ante c i r c u n s t a n c i a s iguales, lo cual excluye los
privilegios o las discriminaciones.
b) El derecho a la no discriminación
De a c u e r d o con lo dicho, la p r i m e r a manifestación concreta de la
igualdad es el derecho a la no discriminación.
E n s e ñ a Kiper que se h a definido la discriminación como "el trato di-
ferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a
u n grupo social determinado". Se discrimina entonces, c u a n d o se esta-
blecen distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias b a s a d a s
en motivos raza, sexo, religión, color, origen nacional o étnico, clase o
condición social, orientación sexual, posición económica; o por la salud,
caracteres físicos o ideas políticas o gremiales.
66
c) La igualdad de oportunidades y las acciones positivas
Sin embargo, la noción de igualdad no se reduce hoy a la m e r a au-
sencia de privilegios p a r a ciertos g r u p o s o de distinciones arbitrarias o
irrazonables p a r a otros.
Bibliografía especial: KIPER, Claudio Marcelo, Derechos de las minorías ante la

discriminación, Buenos Aires, 1998; REY MARTÍNEZ, F e m a n d o , El derecho fundamental a no ser
discriminado por razón del sexo, Madrid, 1995; TOURAINE, Alain, Igualdad y diversidad. Las
nuevas tareas de la democracia. México-Buenos Aires, 1998; THORNBERRY, Patrick,
International law and the righís qfminorities, Oxford, 1991; POSTEMA, Gerald (ed.), Racism and
the law, Dordrecht-Boston, Londres, 1997; SMITH, J u a n Carlos, "En torno al problema dé la
igualdad", E.D., 134-925; PURICELLI, "El principio de igualdad en Occidente: alcances y pers-
pectivas", E.D., 142-903.
65
Bibliografía especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Las acciones positivas en la
reforma constitucional (art. 75, inc. 2 3 , Const. Nac.)", separata de Anales, 1998; CALVES,
Gwénaéle, L'affinnative actiondans lajurisprudence de laCourSuprémedesÉtats-Unis, Paris,
1998; GIMÉNEZ GLUCK, David, Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones
positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, 1999; BARRERÉ UNZUETA,
M- Angeles, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las
miyeres, Madrid, 1997.
Es que constituye un contenido de la igualdad la idea de igualdad de

oportunidades, lo que requiere del Estado una acción positiva o afirma-
tiva 67 consistente en el otorgamiento de beneficios especiales a determi-
nadas categorías de individuos, para remover los obstáculos de tipo so-
cial y económico que, de hecho, limitan la igualdad de posibilidades.
Este criterio, que ha nacido en los Estados Unidos, se ha extendido
e incluso, está hoy establecido en la Constitución Nacional reformada en
1994 [arts. 37 y 75, inc. 23, Const. Nac).
d) No toda distinción o diferencia es discriminatoria

La Corte Suprema ha establecido —con una pacífica jurispruden-
cia— que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato
igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstan-
cias 68 , de donde la ley no ha de establecer excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias 69,
lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un ámbito posible de dis-
criminaciones razonables para el legislador 70.
En otras palabras, el artículo 16 de la Constitución Nacional no im-
pone una rígida igualdad, pues atribuye a la prudencia del Poder Legis-
lativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasi-
ficando los objetos de la reglamentación, siempre que las distinciones o
clasificaciones se basen en diferencias objetivas razonables y no en pro-
pósitos de hostilidad o de indebido privilegio 71.
763 TER. LAS FUENTES

a) Fuente constitucional
La Constitución Nacional dispone en su artículo 16: "La Nación no
admite prerrotativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas".
Pero este dispositivo, que proviene de la Constitución de 1853, debe
ser aprehendido hoy a la luz de la lectura conjunta de los artículos 37 y
75, inciso 23.
El primero de ellos establece en su segundo párrafo: "La igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
67
Por traducción casi literal de qffumative actions.
68
CSJN, 2 6 / 8 / 1 9 8 6 , E.D., 122-458.
69
CN Electoral, 1 2 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 125-412.
70
CSJN, 1 0 / 5 / 1 9 6 8 , E.D., 22-610.
71
CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 60-523; ídem, 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 69-340; id., 2 8 / 9 / 1 9 9 3 , "Dos
Arroyos S.C.A. c/Dirección Nacional de Vialidad"; id., 3 0 / 5 / 1 9 9 6 , 'Tisera, Horacio F e m a n d o
c / B a n c o Central de la República Argentina".
electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regula-

ción de los partidos políticos y en el régimen electoral". E s t a regla se com-
pleta con la s e g u n d a disposición transitoria de la Constitución reforma-
da, según la cual las acciones positivas a que alude el artículo 37, último
párrafo, no p o d r á n ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse
esta Constitución y d u r a r á n lo que la ley determine.
Y el inciso 2 3 del artículo 75 prevé como atribución del Congreso:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los de-
rechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
b) Fuentes internacionales
La regla de la igualdad está c o n s a g r a d a en los textos internaciona-
les suscriptos y ratificados por la Argentina, que tienen j e r a r q u í a cons-
titucional de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Na-
cional. Con u n a terminología m á s m o d e r n a vinculan la igualdad con la
no discriminación.
Así, el artículo 24 del Pacto de S a n J o s é de Costa Rica dispone: "To-
das las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene 7 2 dere-
cho, sin discriminación a igual protección de la ley".
Las ideas de igualdad y no discriminación son la esencia de la Con-
vención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la
Mujer: de allí que el primer deber de los estados signatarios sea consa-
grar en s u s constituciones o en cualquier otra legislación apropiada, el
principio de igualdad del h o m b r e y de la mujer y a s e g u r a r por ley u otros
medios apropiados la realización práctica de ese principio (art. 1-, inc.
a]). Volveremos sobre esta convención c u a n d o tratemos de la discrimina-
ción. S e ñ a l a m o s que la igualdad de h o m b r e y la mujer t a m b i é n está con-
s a g r a d a en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 3°) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos (art. 3 9 ).
Este último pacto mencionado también consagra de m a n e r a explí-
cita el derecho a la igualdad y a la no discriminación (arts. 26 y 27).
La Argentina también h a ratificado e incorporado a la Constitución
Nacional la Convención sobre la Eliminación de todas las F o r m a s de Dis-
criminación Racial que obviamente, tiene como línea directriz y finalidad
principal la igualdad y no discriminación.
Debería decir "tienen": pero el singular aparece en la versión de la Convención publicada

por el Boletín Oficial de la República Argentina.
c) Fuente legal. La ley antidiscriminatoria

En n u e s t r o país rige la ley 23.592 que sanciona penal y civilmente
a quien realice actos discriminatorios.
S u artículo l e establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya,
retrinja o de algún modo m e n o s c a b e el pleno ejercicio sobre bases igua-
litarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Cons-
titución Nacional, s e r á obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el d a ñ o
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se con-
siderarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios deter-
m i n a d o s por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o ca-
racteres físicos".
Luego la ley establece u n tipo penal, consistente en participar en or-
ganizaciones o realizar p r o p a g a n d a b a s a d a s en ideas o teorías de s u p e -
rioridad de u n a raza o de u n grupo de p e r s o n a s de d e t e r m i n a d a religión,
origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción
de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (art. 3°).
763 QUÁTER. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN:

SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL ™
Las reglas de igualdad y no discriminación tiene múltiples efectos
en el Derecho civil.
Por empezar, la igualdad del h o m b r e y la mujer s u p o n e la elimina-
ción de todas las discriminaciones en contra de ésta; el tema h a sido es-
tudiado en el Capítulo XTV, al que remitimos.
E n n u e s t r o Derecho civil, no existen diferencias entre extranjeros y
nacionales, ni m u c h o m e n o s sostenidas en otras razones; desde la Ley
de Matrimonio Civil, todos los h a b i t a n t e s tienen a s e g u r a d a la celebra-
ción del matrimonio frente al Estado y, si lo quieren, ante el ministro de
s u culto. Subsiste, casi como rareza histórica, la incapacidad de los re-
ligiosos profesos (art. 1160), que ya h e m o s visto que es inconstitucional
por discriminatoria y en todos los proyectos se h a propiciado s u elimina-
ción (v. supra, n s 380).
En n u e s t r o derecho tampoco s u b s i s t e n las desigualdades entre los
hijos legítimos e ilegítimos (el Código en s u redacción original, distinguía
entre n a t u r a l e s , sacrilegos, incestuosos y adulterinos).
Bibliografía especial: BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo, "Principio de igualdad y

derecho privado", ADC, 1990-369; GAYA SICILIA, Regina, "Crónica breve e incompleta a
proposito de la ley 1 1 / 1 9 9 0 sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no
discriminación por razón del sexo", ADC, 1991 -251; JESTAZ, Philippe, "Le principe d'égalité des
personnes en droit privé", en La personne humaine, sujetdedroit, París, 1994, pág. 159.
En cambio, el tratamiento de las uniones de hecho no es idéntico al

que recibe el matrimonio; es que el Estado puede razonablemente privi-
legiar cierta unión —la matrimonial— a la que considera más beneficiosa
para el desenvolvimiento social.
Pero existe otro campo, poco atendido todavía entre nosotros, y es
el contractual. En efecto, u n acto discriminatorio muy evidente con-
siste en el rechazo a contratar con alguien por su origen racial, étnico,
ideas políticas o pertenencia a un grupo minoritario. En los países eu-
ropeos, se ha visto ello reflejado en la negativa de los nacionales de al-
quilar sus casas a los inmigrantes; en casos patológicos, se rechaza la
permanencia de ciertas personas en lugares públicos como bares o res-
taurantes.
En Bélgica ello ha tenido reflejo en la ley del 12 de abril de 1994 ( re-
forma la ley del 30 de julio de 1981, que reprime los actos inspirados en
el racismo o la xenofobia) 74 . Esta ley sanciona por ser agente de actos
discriminatorios: (i) a quien suministrando u ofreciendo suministrar un
servicio, un bien o su goce, comete una discriminación con relación a
una persona en razón de su raza, color, ascendencia, origen o naciona-
lidad; y (ii) a quien incurra en la misma discriminación en materia de em-
pleo, formación profesional, de oferta de empleo, reclutamiento, ejecu-
ción del contrato de trabajo o despido de trabajadores.
Quienes actúen conductas discriminatorias afectan la dignidad del
discriminado; de allí que resulte razonable que, en nuestro ordenamien-
to, la ley antidiscriminatoria establezca la responsabilidad civil por el
daño moral que ocasionan los actos de esa laya.
En la práctica de nuestro Derecho civil, no hay muchas aplicaciones
de estas ideas. Sin embargo, pueden señalarse dos ejemplos relativa-
mente recientes. En un primer caso, la Cámara de Apelaciones en lo Civil
de la Capital Federal resolvió que era discriminatoria la conducta de una
sociedad fabricante de helados que sólo contrataba personal masculino;
así descartó la eficacia del argumento de la defensa que se fundaba en
las características del trabajo que debía desarrollarse al que consideraba
inapropiado para las personas del sexo femenino. Sin embargo, lo singu-
lar fue que el Tribunal condenó a la empresa a contratar en el futuro a
personal femenino hasta llegar a equilibrar los empleados de uno y otro
sexo; esto sin duda constituye un exceso, porque no existe una exigencia
de que en todas las empresas o actividades los empleos se distribuyan
igualitariamente por sexo 75 .
Comentario de INGBER, Léon - DUBUFFET, Marie-Francoise - RENARD, Alain, "Chronique de

droit civil belge", RTDC, 1996-742.
75
CNCiv.,SalaH, 1 6 / 1 2 / 2 0 0 2 , L.L., 2 / 4 / 2 0 0 3 , P n 8 10.5298, con nota de GREGORINICLU
SELLAS, Eduardo L., "Las acciones contra la discriminación. La discriminación inversa. S u s lí-
mites y riesgos".
Y la Corte S u p r e m a de la Nación h a considerado discriminatorio q u e

la ley notaría de la Provincia de B u e n o s Aires excluya de la función a las
p e r s o n a s mayores de 75 a ñ o s 76 .
7 6 3 QUINQUIES. LA CUESTIÓN DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO

Es claro en el derecho c o n t e m p o r á n e o q u e las p e r s o n a s no d e b e n
ser discriminadas en razón de s u orientación sexual, como lo proclama
la Constitución de la Ciudad Autónoma de B u e n o s Aires y algunas otras
constituciones locales.
Sin embargo, u n o de los problemas mayores que presenta la condición
homosexual no acaba de resolverse; nos referimos obviamente a las uniones
entre personas del mismo sexo y el tratamiento que la ley debe atribuirles.
Algunos países —Holanda, por ejemplo— admiten el matrimonio entre
parejas del mismo sexo. Un gran grupo de países h a establecido regímenes
de unión civil que constituyen verdaderos contratos celebrados entre per-
sonas del mismo (o de distinto) sexo por el cual establecen u n a cierta comu-
nidad de vida. Ejemplo de esta orientación es la legislación francesa 77 .
En la ciudad de B u e n o s Aires fue dictada u n a ley que ere t u n regis-
tro de parejas de hecho, hétero y h o m o s e x u a l e s ; equivocadamente se
atribuye a esta ley autorizar "el casamiento de homosexuales" y que. por
ello, avanza sobre el Derecho civil de fondo que es materia delegada al
Gobierno Federal 78 . C l a r a m e n t e no es así; la ley se limita a facilitar la
p r u e b a de la unión de hecho a los efectos del reconocimiento de ciertos
derechos laborales en el ámbito del empleo público.
Señalamos, por otra parte, que la no discriminación no importa ne-
c e s a r i a m e n t e reconocer los m i s m o s derechos a las parejas homosexua-
les que a las u n i d a s en matrimonio. En Europa, la Corte de Derechos Hu-
m a n o s sigue sosteniendo que no viola a la Convención la no autorización
legal p a r a contraer matrimonio entre p e r s o n a s del m i s m o sexo, p u e s por
definición, el matrimonio s u p o n e diversidad de sexos y está dirigido a la
procreación, algo de lo cual está obviamente excluida la pareja homose-
xual. Por lo tanto, tampoco es u n a exclusión discriminatoria que las le-
yes veden a las parejas del mismo sexo el acceso a la adopción o a la uti-
lización de técnicas de fertilización asistida 7 9 .
76
CSN, 12/11 /2002, "Franco", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 24/2/2003,
pág. 43.
77
Para el examen del derecho comparado v.: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el de-
recho a contraer matrimonio, Buenos Aires-Santa Fe, 2001, a partir de pág. 102; "Informe de
derecho comparado sobre la situación legislativa mundial en relación con las parejas homo-
sexuales", Revista Noticias Jurídicas, n- 102, Barcelona, España, 29 de noviembre de 2000.
78
En esta orientación se pronunció el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
en una declaración patética por la pobreza argumentativa que exhibe y que encierra un pre-
juicio discriminatorio inaceptable.
79
En esta orientación MEDINA, Graciela, op. cit en nota anterior, págs. 273 a 276; también
en Las uniones de hecho, Buenos Aires-Santa Fe, 2001.
763 SEXTIES. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto de Código Civil t r a t a de s u p e r a r a l g u n a s de las distincio-
nes entre h o m b r e y mujer, cuya s u b s i s t e n c i a puede parecer irrazonable.
Así:
— da a la mujer c a s a d a u n a mayor amplitud de alternativas en
c u a n t o a la elección de su apellido; ella podría u s a r el suyo propio, adi-
cionar el de su marido con la preposición de o sin ella; o sustituir el pro-
pio por el del marido. Conforme al Proyecto los hijos seguirían llevado el
apellido del padre; es decir que la comisión redactara no h a previsto el
"nombre de familia" establecido en la legislación a l e m a n a y en la espa-
ñola, que importa la elección del apellido del marido o de la mujer (o la
adición de a m b o s en cualquier orden) p a r a atribuírselo a los hijos;
— elimina la presunción de administración del marido de los g a n a n -
ciales de origen dudoso, que ya h a sido declarada inconstitucional por
u n tribunal;
— autoriza a los cónyuges a p a c t a r u n régimen alternativo de bienes
en el m a t r i m o n i o ; esto se f u n d a m e n t a en varias c i r c u n s t a n c i a s : (i) es
u n a m a n e r a de privilegiar la libertad; (ii) toma en consideración que exis-
ten hoy diversos tipos de familia; (iii) reconoce que m u c h a s mujeres —en
cuya teórica protección está establecido el régimen vigente de comuni-
dad obligatoria— generan s u s propios ingresos y tienen independencia
económica; (iv) s u p o n e que a m b o s cónyuges son efectivamente iguales y,
por lo tanto, p u e d e n convenir lo que sea m á s a d e c u a d o a s u s intereses.
También se eliminan otras discriminaciones, tales como la incapa-
cidad del religioso profeso y la del s o r d o m u d o que no p u e d a d a r s e a en-
tender por escrito.
Finalmente, al tratar del régimen de los derechos personalísimos, es-
tablece que tiene derecho a u n a indemnización todo aquel que de cualquier
manera se vea afectado por otro en su dignidad personal. Claramente los ac-
tos discriminatorios afectan la dignidad personal.
VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD so
764. CONCEPTO
a) Noción de intimidad
Se entiende por "intimidad" el ámbito c o m ú n m e n t e reservado de la
vida, de las acciones, de los a s u n t o s , de los s e n t i m i e n t o s , creencias y
Bibliografía especial: RIVERA, Julio C , "El derecho a la intimidad en la legislación y

jurisprudencia comparadas", RDP, 1989-99; también en Derecho Civil-Parte General-Temas,
t. I, Buenos Aires, 1987, pág. 14; "Derecho a la intimidad", L.L., 1980-D-812; CIFUENTES,
Santos, "El derecho a la intimidad", E.D., 57-835; FERREIRA RUBIO, Delia, El derecho a la
intimidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALADE GONZÁLEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Buenos
afecciones de u n individuo o de u n a familia. Es lo m á s personal, interior

o privado; lo que no se d e s e a d a r a conocer ni dejarse ver ni sentir.
b) Definición del derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desen-
volvimiento de su vida y de su c o n d u c t a dentro de aquel ámbito privado,
sin injerencias ni intromisiones que p u e d a n provenir de la autoridad o de
terceros, y en tanto dicha c o n d u c t a no ofenda al orden público y a la mo-
ral pública, ni perjudique a otras p e r s o n a s .
De él se h a dicho, diversamente, que es el derecho del individuo a
u n a vida retirada y a n ó n i m a : el derecho a no ser i m p o r t u n a d o ; el derecho
de u n a p e r s o n a a ser libre, de llevar su propia existencia como estimase
m á s conveniente y sin interferencias exteriores; el derecho a que se res-
pete la vida privada y familiar, etcétera.
Cifuentes lo h a definido como el derecho personalísimo que permite
s u s t r a e r a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida
privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses
públicos.
c) Terminología
Es también llamado "derecho de intimidad", "derecho a la vida pri-
vada", "derecho sobre la propia esfera de secreto", "derecho a la privaci-
Aires, 1982; VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, El derecho a la intimidad en la ley orgánica de 5.5.1982.
Madrid, 1984; "La protección de la intimidad de la persona en el derecho positivo español",
RDP, 1980-775; BATLLE SALES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulación.
Alcoy, 1972; FARIÑAS MATONI, Luis María, El derecho a la intimidad. Madrid, 1983; FERNÁNDEZ,
Milton. Protecáo civil da intimidade, Sao Paulo, 1977; KAYSER, Pierre, La protection de la vie
privée, 2* ed., Paris - Aix en Marseille, 1990; Roux, André, Laprotection de la vieprivée dans
les rapports entre l'État et les particuliers, Paris, 1983; BESSONE, M. - GIACODBE, G. (a cura di¡ II
dirítto alia riservatezza in Italia ed in Francia, Padova, 1988; DÍAZ MOLINA, Iván M., "El derecho
de privacy en el common law y en Derecho civil (estudio comparativo)", Boletín. Fac. de Der.
Univ. Córdoba, año XXVII; "El derecho a la vida privada (una urgente necesidad moderna)",
L.L., 126-981; KACEDAN , Basü, "El derecho a la intimidad", Rev. del Col. de Abogados de Rosario,
años 1 9 3 2 / 1 9 3 3 , trad. de Simón Steinberg; LEONFANTI, María Antonia, "El derecho a la
intimidad en la Argentina", L.L., 1975-B-1324; ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre la intimidad", E.D.,
60-928; GOLDENBERG, Isidoro, "La tutela jurídica de la vida privada", L.L., 1976-A-581;
CABALLERO, J o s é Severo, Acciones privadas de los hombres y autoridad ele los magistrados,
Buenos Aires, 1989; WARREN, Samuel - BRANDÉIS, Louis, El derecho a la intimidad, edición a
cargo de Benigno Pendas y Pilar Baselga, Madrid, 1995; HERRERO TEJEDOR, Fernando, La
intimidad como derecho fundamental Castellón, 1998; Honor, intimidad y propia imagen,
Madrid, 1990; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J o s é Luis, Honor, intimidade imagen, Barcelona, 1996;
PUYOL MONTERO, Javier - GENEROSO HERMOSO, María Flor, Manual práctico de doctrina
constituciOTtal en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificación, Madrid,
1991; PIZLXLI, Giorgio - TAMBORTNI, Leonardo, I tuoi diritti alia privacy, Milano, 1998; WACKS,
Raymond, Privacy, Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sidney, 1993; CREVILLÉN SÁNCHEZ,
Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad j>ersonal y familiar y propia imagen
en lajurisprudencia, Madrid, 1995; GARCÍA SAN MIGUEL, Luis (ed.), Estudios sobre el derecho a
la intimidad, Madrid, 1992; CLEMENTE, Agostillo (a cura di), Príuacy, Padova, 1999.
dad". En otros países: right ofprivacy, diritto a la riservatezza, le droit a

l'intimité de la vie privée, etcétera.
81
765. ANTECEDENTES
La elaboración doctrinaria del derecho a la intimidad y su reconoci-
miento en el ámbito universal a través de textos constitucionales y legis-
lativos, y de expresiones de conferencias, de organismos y de convencio-
nes de carácter internacional, son el resultado del desarrollo de las ideas
exteriorizadas durante el presente siglo.
a) Tratados y documentos internacionales

Entre los antecedentes de carácter internacional, interesa mencio-
nar los siguientes:
La Declaración de los Derechos Humanos de la Asamblea General
de las Naciones Unidas (1948), cuyo artículo 12 expresa: "Nadie será ob-
jeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ata-
ques".
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bo-
gotá, 1948).
La Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hom-
bre y de las Libertades Fundamentales.
El Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos aprobado en la Asamblea
de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
La Conferencia Nórdica de la Comisión Internacional del Jurista
(Estocolmo, 1967).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) contiene en su artículo 11, incisos 2 y 3 de la misma
Convención, en texto sustancialmente similar al del artículo 12 de la De-
claración de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, antes transcripto. Anotamos como diferencia que, en tan-
to en éste se alude a "injerencias arbitrales" y a "ataques", en el texto de
la Convención Americana se hace mención a "injerencias arbitrales o
abusivas" y de "ataques ilegales".
Por el artículo 14 de esta Convención se establece el derecho de
rectificación o respuesta, del cual nos ocuparemos más adelante (v.
infra, nQ 789).
Para concluir con esta reseña de antecedentes provenientes de foros
internacionales, citaremos la Primera Conferencia Mundial sobre Infor-
Bibliografia especial: lo m á s reciente es GRIPPO, Valentina, "II q u a d r o sovranazionale e i

modelli stranieri", en CLEMEOTE, Agostino (acuradO, Privacy, Padova, 1999, pág. 181.
mática, que tuvo lugar en Florencia en el año 1972, la cual recomendó

la necesidad de una legislación especial de protección a la vida privada
de los individuos y de las personas morales. Infra número 775, nos re-
feriremos al sentido de esta recomendación y de otras semejantes, y a va-
rias leyes especiales que abordaron el tema de la informática.
b) Derecho comparado
Como antecedentes legislativos extranjeros más importantes, pode-
mos citar:
El Código de Portugal (año 1966). En éste se establece que: "Todos
deben guardar reserva en cuanto a la intimidad de la vida privada del
otro"; agregándose que: "La extensión de la reserva será definida confor-
me a la naturaleza del caso y a las condiciones de las personas".
La ley francesa del 17 de julio de 1970, que contiene una doble pro-
tección: civil y penal. En la Ley de Prensa de 1881, que ha sido comple-
tada por legislación posterior, se encuentra reglado el derecho de réplica.
La ley del 6 de enero de 1978 reglamenta el uso de la informática.
El Código Civil de Bolivia (año 1975), que en lo pertinente a nuestro
tema, dispone: "Nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de una
persona. Se tendrá en cuenta la condición de ella. Se salva los casos pre-
vistos por la ley". Entre otras disposiciones merece destacarse la que pri-
va de efecto legal a las cartas y otros papeles privados que han sido vio-
lados o sustraídos, y a las grabaciones clandestinas de conversaciones
o comunicaciones privadas.
La ley española del 5 de mayo de 1982 es la reglamentaria del texto
de la Constitución del año 1978, que declaró como fundamentales los de-
rechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. La
ley establece la protección de estos derechos frente a cualquier injeren-
cia ilegítima, protección que se extiende a favor de las personas falleci-
das, estando facultado para accionar en defensa de ellas también el Mi-
nisterio Fiscal, siempre que no hubieran pasado más de ochenta años
desde el fallecimiento de la persona. Especifica cuáles se considerarán
intromisiones ilegítimas y cuáles no; legisla sobre el derecho a réplica, y
previene que siempre que se pruebe la existencia de una intromisión ile-
gítima se presume la ocurrencia del perjuicio.
El Código Civil del Perú del año 1984 contiene una regulación de los
derechos personalísimos, entre los que se incluye el derecho a la intimi-
dad y a la imagen. La intimidad protegida es tanto la individual como la
familiar, extendiéndose la tutela también a las personas fallecidas.
El Código Civil italiano del año 1942 no incluye una precisa regla-
mentación del derecho a la intimidad, pero en doctrina se ha elaborado
el diritto a la riservatezza, que ha tenido cierta acogida en la jurispruden-
cia; también en la doctrina italiana ha nacido el denominado derecho a
la identidad (v. infra, n a 785).
JULIO CESAR RIVERA
90
iri Códi&o Civil de Suiza, luego de la reforma que comenzó a regir
1 l e de julio de 1985, concede protección al que sufre un atentado
•r •+ su intimidad para que pueda actuar la justicia contra toda per-
11
nue haya participado en él. Prescribe que un atentado es ilícito a
os nue esté justificado por el consentimiento de la víctima, por un in-
és preponderante privado o público, o por la ley. Especifica las medi-
das iudiciales que el demandante puede requerir y dispone que quedan
además reservadas todas las acciones de daños y perjuicios, incluyendo
el daño moral y el lucro cesante. Asimismo reglamenta el derecho de ré-
plica. En el Código de las Obligaciones, se establece que el que ha sufrido
un atentado ilícito a su personalidad tiene derecho a una suma de dinero
a titulo de reparación del daño moral, siempre que la gravedad del aten-
tado lo justifique y que el autor del daño no le haya dado otra satisfac-
ción. Asimismo la ley autoriza al juez a sustituir o agregar otro modo de
reparación.
Dentro de la reseña que antecede, corresponde mencionar el Código
Civil de Hungría (año 1960), el Código de Rusia (año 1964) y el Código Ci-
vil de Polonia (año 1966). Los países anglosajones han desarrollado la
materia por vía jurisprudencial y existen también leyes que protegen as-
pectos particulares.
c) Antecedentes nacionales
Entre los antecedentes relativos a nuestro derecho positivo, debe-
mos incluir los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional de 1853, y
anteriormente, las disposiciones atinentes contenidas en el Estatuto
Provisional de 1815, en el Reglamento de 1817 y en las Constituciones
de 1819 y 1826.
Dentro del área del derecho privado, cabe citar la antigua Ley de
Marcas 3975 (art. 4a); la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 31 y 32); la
ley 18.248, que regla el nombre de las personas; la ley 20.889, que fue
derogada por la ley 21.173; ésta incorporó al Código Civil el artículo 1071
bis, actualmente vigente y que más adelante examinaremos.
766. CARACTERES
El derecho a la intimidad es —ya lo dijimos— uno de los derechos
personalísimos que tienen por titular al ser humano. Por tanto, participa
de la naturaleza jurídica y de los caracteres que a aquéllos distinguen.
En consecuencia, resulta pertinente dar por reproducido aquí lo que so-
bre ambos temas hemos expuestos supra.
Mas cabe resaltar que este derecho presenta algunas peculiarida-
des que han sido puntualizadas por la doctrina contemporánea, en par-
ticular, por el profesor Vidal Martínez, a quien seguimos en este punto.
Ellas son las facultades de exclusión y de autoconfiguración.
El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad concede

a su titular una facultad de exclusión, es decir, de la atribución de excluir
a terceros de la intromisión en aquello que constituye la zona nuclear de
la personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo íntimo.
A la vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por
el sujeto; a él le corresponde un poder definidor del ámbito protegido de
su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor re-
serva, según su particular idiosincrasia, necesidades o aspiraciones.
Esta idea de los actos propios ha sido tomada en consideración por los
Tribunales e incluso por algunos documentos internacionales, señalán-
dose que, si bien todas las personas tienen derecho a la intimidad, no
pueden quejarse aquellos que con su propia conducta han contribuido a
crear una suerte de curiosidad general.
767. ÁMBITOS TUTELADOS

Los conceptos antes desarrollados son insuficientes para describir
los contenidos concretos del derecho a la intimidad.
Para ello es necesario recorrer la jurisprudencia nacional y extranjera;
tal tarea excedería los límites de esta obra. Pero sin perjuicio de la remisión
a los trabajos específicos 82, enumeraremos las cuestiones que los Tribu-
nales han considerado amparadas por el derecho a la vida privada.
a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada

Este ámbito es, tal vez, el más trascendente pues involucra la vida
personal, profesional, y la de los familiares —vivos o muertos— del su-
jeto; su vida sentimental, sus amores, sus afecciones, su matrimonio, su
divorcio; la intimidad maternal o paternal; su salud, su enfermedad o la
de sus familiares, sus defectos físicos o mentales; los sentimientos reli-
giosos y prácticas del culto; los recuerdos personales, etcétera. En sín-
tesis, se ha dicho que la vida privada está dada fundamentalmente por
la intimidad del alma y del cuerpo.
Algunos precedentes franceses involucran en la vida privada a
cuestiones patrimoniales, como las ganancias que se tienen, gastos, me-
dios de vida, etcétera.
82
La jurisprudencia puede verse en LINDON, Raymond, Les droits de lapersonnalité, Paris,
1983; RIVERA, Julio C , op. cit. en la nota anterior: TAMDURRINO, Giuseppe, Le persone fisiche,
Torino, 1990, Cap. III, a partir de pág. 77; LLAMAS POMBO, Eugenio (coord.), Libertad de expre-
sión Estudiojurisprudencial, Madrid, 1997; MARTÍNEZDE PISÓN CAVERO, José, El derecho a la in-
timidad en lajurisprudencia constitucional Madrid, 1993; CREVILLÉN SÁNCHEZ CLEMENTE, Dere-
chos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1995; PUYOLMONTERO, Javier- GENEROSO HERMOSO, María Flor, Manual
práctico de doctrina constitucional en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de
rectificación, Madrid, 1991; en el ámbito europeo v. BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour
Européenne des Droits de l'Homrm, 5-ed., Paris, 1996, tercer parte, Caps. 3, 4 y 5.
b) El secreto de la correspondencia epistolar

y de los papeles privados
Aparte de la garantía constitucional y de la protección legal penal
existentes a este respecto, debe tenerse en cuenta la disposición del ar-
tículo 32 de la ley 11.723, según el cual el derecho de publicar las cartas
pertenece al autor de ellas. Después de la muerte de éste, es necesario
el consentimiento de las personas mencionadas en el artículo 31 de la
misma ley, y en el orden allí indicado. A su vez, el artículo 1036 tiene dis-
puesto que las cartas misivas dirigidas a terceros no serán admitidas
para su reconocimiento, aunque en ellas se mencione alguna obligación.
Se ha señalado que el tema que ha adquirido trascendencia es el re-
lativo a la seguridad y privacidad de otros medios de comunicación, par-
ticularmente los de comunicaciones telefónicas, las cuales pueden ser
interceptadas, escuchadas y grabadas con cierta facilidad 83 . La escu-
cha y registración de conversaciones telefónicas tiene matices peculiares
en cuanto a su posible utilización como prueba en causas penales o ci-
viles. Los criterios generalizados en la legislación y jurisprudencia de
casi todos los países occidentales, es que la escucha y registración sólo
puede ser dispuesta por un juez, con la finalidad de la pesquisa de un de-
lito específico y grave; y sólo puede ser usada para investigar y eventual-
mente usar como prueba de la comisión de ese delito. En el ámbito civil,
la utilización como prueba de grabaciones no autorizadas ni consentidas
debe ser rechazada.
La ley francesa (año 1970), antes mencionada, autoriza como legí-
timas las escuchas y grabaciones de conversaciones telefónicas cuando
aquéllas hubieren sido ordenadas judicialmente. En nuestro Derecho, la
ley 22.928 dispuso una autorización general para las autoridades poli-
ciales a fin de proceder a la escucha de conversaciones telefónicas, con
una posterior comunicación al juez de instrucción. En las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se arribó a la conclu-
sión de que esa disposición era contraria a la Constitución Nacional. La
ley española (año 1982), también antes citada, considera violatorio del
derecho a la vida privada el mero emplazamiento de aparatos de escu-
cha, filmación, etcétera.
s
- Bibliografía especial; PATENAUDE, Pierre, LaprotectiondesconversationsendroiLpriué, Pa-
rís, 1976; HUETWEILER, Danielle, "La protection juridique de la voix humaine", RTDC, 1982-
502; KAYSER, Pierre, "L'inteception des écoutes téléphoniques par les autorités publiques fran-
caises", en Mélanges Jean Vicent, pág. 169; PRADEL, J e a n , "Écoutes téléphoniques et
Convention Européenne des droits de l'homme", Dalloz 1990 CH -15; su n o t a en Dalloz 1990-
J - 3 5 7 ; SANTA PINTER, J.J., "El caso de los aparatos electrónicos de escucha o la intercepción de
comunicaciones", L.L., 126-1161; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, "El derecho personalísimo sobre la
propia voz", L.L., 1990-A-845; SÁEZ CAPEL, José, El derecho a ía intimidad y las escuchas tele-
Jónicas, Buenos Aires, 1999; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída, "Las e s c u c h a s telefónicas en la ex-
periencia judicial", RDPC, 14-77; KENT, Jorge, "Ciertas reflexiones acerca del valor probatorio
de las grabaciones telefónicas", L.L., 1993-C-271.
c) La privacidad del domicilio

La morada del hombre puede ser objeto de atentados diversos. Se
considera que la lesión a la intimidad surge del solo hecho del ingreso a
la misma sin autorización del propietario o de quien sea el morador. La
doctrina atribuye al concepto de domicilio un sentido muy amplio com-
prensivo del recinto de la vivienda del hombre, en general 84 .
d) Derecho a la imagen
Se ha discutido si este derecho constituye o no un mero aspecto del
derecho a la intimidad y del honor. Los caracteres jurisprudenciales actua-
les consideran que la mera captación de la imagen o su difusión y publici-
dad no autorizadas, constituyen atentados al derecho a la imagen sin que
sea necesario demostrar que de ese modo se afecta el honor o la reserva del
sujeto. Sobre este aspecto de la autonomía del derecho a la imagen y su
implementación legal, volveremos más adelante, número 776.
e) El derecho al nombre
El nombre es atributo de la personalidad que puede ser objeto de de-
rechos subjetivos privados, aunque limitados en su ejercicio (v. supra, n e
600). Se ha considerado que a través del nombre puede atentarse contra
la intimidad de una persona, como en el caso en que fuese revelado el
nombre auténtico que corresponda a un seudónimo por el que es cono-
cida aquélla.
J] El derecho al secreto profesional

Como lo expusimos anteriormente el confidente tiene derecho a que
aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la
ha recibido tiene el deber de guardar reserva de ella y, a la vez, tiene el
- derecho de escudarse en ello para eximirse de poner la confidencia en co-
nocimiento de terceros.
La obligación de secreto comprende a abogados, médicos, sacerdo-
tes, e incluso, a los bancos 85.
El artículo 444, inciso 2 a , del Código Procesal en lo Civil y Comercial
de la Nación, autoriza a quien fuera citado como testigo a rehusarse a
contestar las preguntas si no pudiere hacerlo sin revelar un secreto pro-
fesional, militar, científico, artístico o industrial. Asimismo, en el ámbito
84
Bibliografía especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., s u n o t a e n L . L . , 1986-D-1206.
85
Una sentencia de Tribunal Constitucional Español del 2 6 / 1 1 / 1 9 8 4 ha dicho que el se-
creto bancario es u n a exigencia del derecho a la intimidad protegido por la Constitución del
reino: v. PIÑEL LÓPEZ, Enrique, "El Tribunal constitucional y el secreto bancario", Rev. de Dere-
cho Bancario y Bursátil (Madrid), 1985-121; v. también: PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto, Informática,
derechobancarioyderechoalaintimidad, Bogotá, 1984; BEKERMAN, Jorge M., "Bancos de datos
informatizados para información crediticia: derecho a la intimidad y secreto bancario", J.A.,
1989-III-781.
del derecho penal, existen disposiciones q u e reprimen el desvío y la vio-

lación de correspondencia; la publicación indebida de secretos; la viola-
ción de los secretos oficiales y la violación del secreto profesional (ver
arts. 153 a 157, Cód. Penal).
768. LÍMITES
a) Idea general
Una de las cuestiones m á s complejas es la de los límites que cabe
reconocer al derecho a la intimidad.
Al respecto, corresponde comenzar p u n t u a l i z a n d o q u e n u e s t r a
Constitución, como lo veremos en el n ú m e r o siguiente, considera com-
prendidas en la privacidad "las acciones que de n i n g ú n modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a u n tercero...". De modo que
surge, por aplicación del a r g u m e n t o a contrario, que no e s t á n a m p a r a -
d a s por el derecho a la vida privada las acciones que ofendan el orden,
la moral pública o d a ñ e n a terceros.
En este orden de ideas, la Convención Europea p a r a la Protección de
los Derechos H u m a n o s y Libertades F u n d a m e n t a l e s declara que cons-
tituyen límites n a t u r a l e s al d e r e c h o a la vida privada, la s e g u r i d a d na-
cional, la s e g u r i d a d p ú b l i c a y s i t u a c i o n e s de e m e r g e n c i a en tiempos
de paz o de g u e r r a , y en c a s o de c a t á s t r o f e s n a t u r a l e s : el b i e n e s t a r
económico del p a í s , la l u c h a c o n t r a el d e s o r d e n y el c r i m e n ; la admi-
n i s t r a c i ó n de la j u s t i c i a civil, la libertad de expresión, información y
deliberación.
A su vez, las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil declararon
que es legítima la intromisión que tenga por objeto defender o garantizar
u n interés público prevaleciente, como puede ser la persecución del cri-
men, la tutela de la salud o la defensa de las b u e n a s c o s t u m b r e s .
Algunos aspectos merecen u n tratamiento particularizado, pues se re-
vela la existencia de conflictos entre distintos tipos de derechos.
b) Derecho a la intimidad y libertad de prensa

Es é s t a u n a de las c u e s t i o n e s m á s complejas, p u e s la libertad de
p r e n s a constituye u n bien inapreciable de la h u m a n i d a d —como h a sido
caracterizado— que m u c h a s veces se enfrenta con la intimidad o el ho-
nor de las p e r s o n a s aludidas en la difusión de noticias o comentarios.
Al respecto debemos s e ñ a l a r que algunos a u t o r e s participan de la
idea de que en caso de conflicto debe prevalecer la tutela de la intimidad
(Vidal Martínez, Ekmekdjian), m i e n t r a s que otros r e s c a t a n el valor de la
libertad de p r e n s a como elemento insustituible de la vida democrática.
Nos referiremos con mayor amplitud a la cuestión al t r a t a r l a en el
Derecho nacional (v. infra, n- 771).
c) Derecho a la intimidad, creación artística y crónica histórica 86

El tema se plantea tanto con relación a las obras literarias cuanto
a las teatrales y cinematográficas.
La jurisprudencia extranjera es muy abundante y diversa, recono-
ciéndose soluciones que corresponden a la ponderación de los tribunales
en cada caso concreto.
En general podría intentarse una generalización de los criterios, di-
ciendo que los tribunales han hecho prevalecer el derecho a la libre crea-
ción artística, particularmente en materia cinematográfica, cuando los
personajes son seres reales que han tenido actuación pública, aun cuan-
do se agreguen hechos imaginarios o se revelen algunos detalles de su
vida privada, siempre que no exista un ataque directo y avieso a la per-
sonalidad del sujeto. Así, se han rechazado demandas entabladas por los
herederos de Enrico Caruso y del general della Rovere en Italia; de los he-
rederos del diputado Lambrakis —personaje de la película "Z"—, en
Francia, etcétera. En la Argentina se registra ahora un caso interesante
con motivo de la novela Plata Quemada, con la que se hizo un excelente
film. El argumento está fundado en un hecho real y los personajes están
tomados también de la vida real y aparecen con sus nombres. Ello dio lu-
gar a una demanda promovida por una mujer que efectivamente, había
participado en los hechos, pero los había ocultado durante años, incluso
a su propio hijo. El Tribunal consideró que el escritor se limitó a explotar
la gran difusión que el mentado acontecimiento tuvo en su oportunidad
y a rodearlo de descripciones ficticias propias del género literario en el
que se enrola la obra que, excepto en lo referido a la adicción del perso-
naje a las drogas, no fueron negadas por la accionante. Y de allí derivó
la inexistencia de responsabilidad, concluyendo en que así como la afec-
tada intentó olvidar y ocultar esos vergonzosos y dolorosos aconteci-
mientos, no puede pretender que la prensa haga lo propio, ya que los he-
chos de estas características no dejan de formar parte del dominio
público por el solo paso del tiempo 87 .
En cambio los tribunales franceses han autorizado la supresión de
partes de filmes cinematográficos e incluso, han prohibido la difusión,
cuando se trata de películas que tratan de hechos criminales que pueden
afectar a quienes han sido víctimas directas o indirectas de ellos, o han
participado de alguna manera. Y, también se ha declarado que constitu-
ye un atentado intolerable a la vida privada una novela que se dedica a
narrar las relaciones conyugales de personas existentes, su divorcio,
las consecuencias que se siguieron de él, etcétera.
Bibliografía especial: LIPSZYC, Delia, "Creación artística y derecho a la intimidad", E.D.,

58-745.
87
CNCiv., Sala A, 1 5 / 7 / 2 0 0 3 , "Galeano, Blanca Rosa c/Piglia, Ricardo y otro s / d a ñ o s y
perjuicios".
En c u a n t o a la crónica histórica, lo q u e comprende la investigación

periodística es, en principio libre, pero h a b r á intromisión en la intimidad
c u a n d o el a u t o r b u s q u e detalles de la vida íntima no vinculados al hecho
o hechos que den motivo a s u investigación o trabajo, p a r a exponerlos al
público con la finalidad de mortificar al personaje o a s u familia (conf. Fe-
r r a r a Rubio). Así recientemente, los tribunales franceses h a n ordenado la
supresión de párrafos de u n a suerte de biografía del emperador Bokassa I,
que contenía alusiones a la vida privada del ex presidente de Francia Va-
lery Giscard d'Estaing.
d) Intimidad, honor y humor

En algunos casos, se h a pretendido atribuir responsabilidad por da-
ños a las publicaciones h u m o r í s t i c a s como c o n s e c u e n c i a de a l g u n a s
crónicas o comentarios q u e j u s t a m e n t e , por las características del medio
en que se i n s e r t a n p u e d e n afectar la sensibilidad de los sujetos concer-
nidos. En n u e s t r o derecho h a habido u n a sentencia que condenó a la Re-
vista Humor a pagar u n a indemnización a u n conocido futbolista por ha-
b e r u s a d o e x p r e s i o n e s como "paparulo", "estúpido ego" y r e c o m e n d a r
u n a "tirada de bo..." 88 . La sentencia de la C á m a r a Comercial condenó a
la publicación. Sin embargo, a n u e s t r o juicio habría debido ponderarse
la naturaleza del medio en q u e la nota fue incluida, es decir, que es u n a
revista humorística, que u s a u n lenguaje a veces c h a b a c a n o y chocante,
en la que c a m p e a la sátira y la ironía. Y el h u m o r no debe ser tomado sin
seriedad. E n la doctrina se señala que quien ejerce esta forma de h u m o r
en la crítica, ejerce u n derecho a la irrespetuosidad y a la insolencia, que
el bufón cumple u n a función social eminente y saludable y participa a s u
m a n e r a en la defensa de las libertades 8 9 , lo que h a d a d o lugar a la ex-
cepción de parodia o "pastiche" 9 0 .
e) Intimidad, honor y caricatura

En algún diccionario se dice que la caricatura es "la figura ridicula
y grosera de u n a persona; p i n t u r a o dibujo en que se ridiculiza a u n a per-
sona o cosa bajo e m b l e m a s o alusiones enigmáticas" 9 1 .
E n realidad no n e c e s a r i a m e n t e deben d a r s e e s t a s c i r c u n s t a n c i a s .
La figura n o tiene por q u é ser grosera ni t e n e r e m b l e m a s o alusiones
enigmáticas. Sí existe en la caricatura, como dibujo, u n a exacerbación o
88
CNCom., Sala D, 1 3 / 8 / 2 0 0 1 , con nota de RIVERA, Julio César, "Derecho de critica, honor
y humor".
89
MARTENS, Paul, Laplaisanterie et le droit, Mélanges offerts á Michel Hanotiau, Bruxelles,
2000, págs. 140 y sigs., en especial pág. 154.
Sentencia del Tribunal de Lieja, 6 / 1 0 / 1 9 9 7 , citado por MARTENS, op. cit, nota 83 en pág.
155.
Transcripto por GARCÍA FERRER, J u a n J o s é , El político: s u honor y vida privada, Madrid,
1998, pág. 3 2 8 .
DERECHOS PERSONALÍS1MOS 97
resaltamiento 92 de ciertos rasgos (la "cabellera" de Menem, la nariz de

De la Rúa, las ojeras de Fernández Meijide, la nariz de Álvarez o el estra-
bismo de Kirchner), pero lo significativo es que esa figura o dibujo se re-
laciona con acontecimientos o hechos de la vida de la comunidad, y en-
cierra una sátira, entendida ésta como "composición poética u otro
escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridículo a personas
o cosas". Así, cuando la ciudad se inunda, el intendente de turno aparece
con un salvavidas; y un epígrafe siempre da un toque jocoso o satírico.
De allí que en síntesis, se haya dicho con precisión, que lacaricatura
es la expresión de la sátira en el grqfismo 93 , y que el humores la esencia
de la caricatura 94 ; en este sentido se orienta el Diccionario de la Lengua
Española, de la Real Academia cuando dice que ella es un dibujo satírico
en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien 95.
Esta conclusión es significativa, pues demuestra que la caricatura
no plantea sólo una cuestión de conflicto con el derecho a la imagen del
caricaturarizado, como puede verse en principio en la fotografía, sino
que ha de aprehenderse la cuestión en el más amplio campo de la la crea-
ción intelectual y la crítica política relacionada con el honor —y a veces
la privacidad— del dibujado.
La jurisprudencia de los distintos países ha tenido que pronunciar-
se también sobre el derecho a la caricatura. En Francia por ejemplo, se
ha sostenido que una suerte de marioneta vestida con uniforme germano,
con bigote y peinado hitleriano, pero con el rostro de Le Pen, constituía
un atentando contra la personalidad de éste. Sin embargo la jurispru-
dencia actual, tanto francesa como nacional, se inclina decididamente
por aceptar la legitimidad de la caricatura de los personajes famosos, en
la medida en que no afecte gravemente su decoro.
La jurisprudencia de los Estados Unidos se ha manifestado en la
misma orientación.
En España el tema de la caricatura tiene un tratamiento extenso, en
razón de que está especialmente considerada en la ley orgánica del
5/5/1982.
En efecto, el art. 8S, 2 b) de la mencionada ley dispone: "En particu-
lar, el derecho a la propia imagen no impedirá [...] la utilización de la ca-
ricatura de [...] persona que ejerza un cargo público o una profesión de
notoriedad o proyección pública, de acuerdo con el uso social".
92
Asi lo indica el origen de la palabra; viene del italiano caneare, que quiere decir "cargar";
se "cargan" ciertos rasgos prominentes del dibujado.
93
KAYSER, Pierre, Laprotectiondelavieprivée, 2émeed., Aix, Provence/Paris, 1990, n- 9 1 ,
pág. 125; lo repite ROYO JARA, J o s é , La protección del derecho a la propia imagen. Actores y per-
sonas de notoriedad pública según ley de! 5 de mayo de 1982. Madrid, 1982. nq 17.3. b). pág.
167.
94
GARCÍA FERRER, op. cit, pág. 328.
95
Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, Madrid, 2 0 0 1 , pág.
455.
98 JULIO CESAR-RIVERA
Se concluye del texto que él autoriza la caricatura del personaje no-

torio 96,. siempre que se haga de acuerdo con el uso social. Lo que ha lle-
vado a sostener que puede ser ilícita la caricatura cuando aluda a la vida
privada del individuo y cuando sólo tenga por finalidad deliberada per-
judicar al titular 97 ; y otro autor —siguiendo los criterios de la jurispru-
dencia americana— distingue las caricaturas acerca de la opinión que
merece un sujeto de las que mediante alegorías presenta una informa-
ción; si bien son ambas susceptibles de encauzar una crítica política,
sólo las segundas son susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y
por ello no siempre constituyen una utilización legítima de la imagen de
acuerdo con el uso social 98 .
Con otra perspectiva, el magistrado del Tribunal Supremo O'Callag-
han afirma que la conformidad con el uso social a que alude el texto legal,
no puede significar otra cosa que la conformidad con la opinión de la so-
ciedad respecto al uso de caricaturas para ilustrar un comentario o ha-
cer una parodia o broma, sin llegar al abuso que supondría que, a través
de este tipo de imagen, se atentara al honor 99 .
j) Intimidad, honor y nombre

Finalmente en muchos casos, se ha considerado que la utilización
de un nombre en una obra artística que coincide con el de una persona
real puede constituir un atentado a su vida privada; este tema lo hemos
tratado supra, número 678.
769. LA PROTECCIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

ARGENTINO. ARTÍCULO 19 10°
Establece el artículo 19 de la Constitución Nacional: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la mo-
ral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados...".
96
Vidal Martínez argumenta que "tratándose de estas personas, parece que han de sopor-
tar, si llega el caso, como u n a especie de tributo público a la sociedad, que les otorga, por otro
lado, u n reconocimiento de su proyección pública o de su popularidad": en "El derecho a la
intimidad en la ley orgánica del 5 / 5 / 1 9 8 2 " , pág. 138. En la m i s m a orientación, Gitrama Gon-
zález en su conocidísimo estudio sobre el derecho a la imagen, decía: "Forzoso es reconocer la
tolerancia hacia la hipérbole caricaturista que impera en n u e s t r a s actuales costumbres; el ha-
lago, incluso, que p a r a el representado constituye la publicación de su caricatura siquiera sea
como limosna de aquella calderilla de la celebridad de la que hablaba Víctor Hugo...".
ROYO JARA, op. y iug cit.
no
GARCÍA FERRER, op. cit, pág. 330.
O'CALLAGHAN, Xavier, Libertad de expresión y sus límites: honor, mtimidad e imagen, Ma-
drid, 1991, n 5 6.7.. pág. 152.
SAMPAY, Arturo E., La Jilosojia jurídica del art. 19 déla Constitución Nacional Buenos
Aires, 1975; RAMELLA, P. A., "El derecho a la intimidad", L.L., 140-1175.
Se h a señalado que e s t a n o r m a consagra el a m p a r o de la intimidad

de las p e r s o n a s e implica poner límites a las atribuciones de los poderes
del Estado, en referencia a las c o n d u c t a s que dichas p e r s o n a s desarro-
llen dentro de la esfera privada y sin t r a s p a s a r los límites que la mencio-
n a d a n o r m a prefija.
El artículo 18 de la m i s m a Constitución p r e c e p t ú a que el domicilio
es inviolable, como t a m b i é n la correspondencia epistolar y los papeles
privados, y que u n a ley d e t e r m i n a r á en qué c a s o s y con qué justificativos
podrá procederse a s u allanamiento y ocupación.
La doctrina h a sostenido que en el orden constitucional el concepto
de domicilio es m u y amplio, y q u e la n o r m a sobre la inviolabilidad de la
correspondencia implica proteger el secreto de toda expresión privada de
ideas.
Interesa d e s t a c a r que las disposiciones constitucionales preceden-
t e m e n t e reproducidas tienen su origen en las primeras tentativas insti-
tucionales en n u e s t r o país, como el artículo 194 del Proyecto de Consti-
tución de 1813, elaborado por la Sociedad Patriótica y Literaria, de
donde p a s ó al E s t a t u t o Provisional de 1815, y así a todos los textos de
esta índole que surgieron en n u e s t r o país (Sampay).
Además, ellas comportan u n a apropiada garantía fundamental muy
avanzada, sobre todo si se tiene en cuenta la época de su sanción.
770. LA PROTECCIÓN EN EL DERECHO CIVIL.

ARTÍCULO 1071 BIS. GENERALIDADES
a) Texto legal
El artículo 1071 bis h a sido incorporado al Código Civil Argentino
por la ley 2 1 . 1 7 3 . Textualmente prescribe: "Elque arbitrariamente se en-
trometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspon-
dencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturban-
do de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal,
será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado.
y apagar una indemnización que fijará equitativamente eljuez, de acuer-
do con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado, or-
denar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si
esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".
b) Antecedentes
Antecedente inmediato de la ley 2 1 . 1 7 3 es la ley 20.889, la cual fue
e x p r e s a m e n t e derogada por aquélla. La ley 2 0 . 8 8 9 h a b í a s a n c i o n a d o
como artículo 32 bis del Código Civil u n texto similar, con a l g u n a s va-
r i a n t e s , al que p o s t e r i o r m e n t e la ley 2 1 . 1 7 3 incorporó como artículo
1071 bis, a c t u a l m e n t e vigente.
Es oportuno recordar que durante el trámite de lo que resultó ser la

ley 20.889 se produjo una situación anómala derivada de un error que
no fue advertido oportunamente. Ocurrió que la Cámara de Diputados
aprobó con dos modificaciones el proyecto originario y, al hacerse la co-
municación a la Cámara de Senadores, se le envió como texto a conside-
rar, no el que había sido sancionado por aquélla sino el del referido pro-
yecto sin modificaciones. El Senado prestó aprobación al texto que se le
había comunicado, y éste fue el que, en definitiva, el Poder Ejecutivo pro-
mulgó como ley 20.889. Esa anomalía fue señalada posteriormente por
los autores que se ocuparon del tema, sosteniendo que la llamada ley
20.889 no era expresión de la voluntad legislativa, en los términos exi-
gidos por la Constitución Nacional. La situación quedó superada me-
diante la ley 21.173.
c) Fuentes
Como fuentes de la derogada ley 20.889, puede mencionarse el "An-
teproyecto del Código Civil Boliviano", del año 1943; las consideraciones
expuestas por quien lo elaboró, el jurista español Ángel Osorio y Gallar-
do, y la obra de Basil Kacedan, cuya traducción publicó la Revista del Co-
legio de Abogados de Rosario, (tomo 3, de agosto 1931 - diciembre 1932),
"El Derecho a la Intimidad". Según refiere Cifuentes, quizá la recomen-
dación del IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969), las
ponencias allí presentadas y los despachos de comisión, hayan tenido in-
cidencia, aunque no inspiración, sobre los legisladores de 1974. Con re-
ferencia al citado IV Congreso, es oportuno recordar que en él se aprobó
una recomendación tendiente a que se incluyan en el Código Civil o en
leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias Ci iles del
principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como
pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la
imagen y a la disposición del propio cuerpo.
771. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 1071 BIS

a) Conducta reprochada
El hecho que da lugar a la protección legal es el entrometimiento arbi-
trario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad.
El entrometimiento (o intromisión) es la acción de quien se introdu-
ce o penetra donde no es llamado, interfiriendo en el ámbito privado aje-
no. Puede ocurrir por hecho propio o por un hecho de otro por quien se
deba responder. No es sancionable cuando la interferencia es solicitada
o consentida por el propio sujeto que la sufre, o por quien tenga autori-
dad legítima sobre este último.
b) La arbitrariedad
La arbitrariedad implica que la acción de entremetimiento ha sido
realizada "sin derecho"; en algunas hipótesis puede significar ejercicio
de una prerrogativa jurídica más allá de los límites que ella tiene marca-
dos, o sea, ejercicio abusivo de un derecho.
Así, la intimidad puede ser agraviada tanto por una conducta ilícita,
cuanto por el ejercicio abusivo de un derecho (conf. Jornadas de Derecho
Civil en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe).
La inclusión en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido
criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provin-
ciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sugirieron varias modifica-
ciones al artículo 1071 bis del Código Civil, entre ellas, la eliminación del
adverbio "arbitrariamente".
c) Formas que puede asumir el entrometimienío

El entremetimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas
ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual así se desprende de la fra-
se "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro, frase que au-
toriza a interpretar que las enunciaciones que dicha norma contiene,
han sido formuladas con carácter simplemente ejemplificativo y no taxa-
tivo. Tales enunciaciones ejemplificativas son: la publicación de retra-
tos; la difusión de correspondencia; mortificar a otro en sus costumbres
y sentimientos. Queda, pues, librada a la labor interpretativa de los jue-
ces determinar, con arreglo a las circunstancias de cada caso, si la con-
ducta que se imputa constituye o no una perturbación encuadrable den-
tro de las previsiones de la ley. Para ello se tendrán particularmente en
cuenta cuáles son las materias tuteladas (v. supra, nQ 767) y la facultad
de autoconfiguración de la zona de reserva.
d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal

A continuación de la frase "o perturbando de cualquier modo su in-
timidad", el texto legal agrega: "y el hecho no fuere un delito penal". Se-
gún Orgaz, de quien se habría tomado este requisito, no se trata de su-
perponer dos legislaciones sino de salvar un vacío legislativo, extraño al
Código Penal, con el objeto de conservar la necesaria claridad de todo el
sistema. Según otros autores, se trataría de un requisito superfluo que
debió omitirse.
La supresión de este recaudo ha sido propiciada en las II Jornadas Pro-
vinciales y en las IX Jornadas Nacionales mencionadas anteriormente.
Por lo demás, aun frente a la vigencia de esa limitación, la circuns-
tancia de que el entremetimiento arbitrario constituye un delito de dere-
cho penal, no impide el juego de los principios propios de la responsabi-
lidad civil que, incluso, facultan al juez para adoptar las medidas ten-
dientes a hacer cesar el ataque y publicar la sentencia que dicte (conf.
Zannoni).
e) Límites
El tema de los límites al derecho a la intimidad ha sido tratado supra
número 768; y las manifestaciones allí vertidas se aplican al derecho na-
cional en cuyo derecho positivo sólo encontramos el texto del artículo 19
de la Constitución, pues el artículo 1071 bis no contiene referencia algu-
na a los límites del derecho a la intimidad.
De todos modos, nuestras doctrina y jurisprudencia han tenido opor-
tunidad de expresarse con relación a uno de los puntos más conflictivos, cual
es el de la relación entre la intimidad y la libertad de prensa.
J) Derecho a la intimidad y libertad de prensa W1

Una de las limitaciones más importantes que se presentan al dere-
cho a la privacidad nace de su relación con el derecho a la información,
que se vincula directamente con la libertad de prensa.
Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los su-
jetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de
vida pública, etcétera, gozan del derecho a la vida privada; la sola notorie-
dad no autoriza a la prensa a invadir un cierto ámbito de reserva que debe
ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de González). La intromisión
por la prensa sería válida sólo en algunas circunstancias, esto es, cuan-
do el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener
incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de interés general.
En cambio, la intromisión sería ilícita en aquellos casos en que se
buscan detalles de la vida íntima no vinculados al hecho o hechos que
101
Bibliografía especial; CARRANZA, Jorge A, Los medios masiuos d e comunicación y el
derecho privado, Córdoba-Buenos Aires, 1975; SORIA, Carlos, Derecho a ¡a información y
derecho a la honra Barcelona, 1981; NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y
libertad de información, 3*. ed., México, 1987; ROPPO, Enzo (a cura di), ¡l diritto delle
comunizacioni di massa Problemve tendenze, Padova, 1985; SOLAL, Phüippe - GATINEAU, J e a n
Claude, Dictionnairejuridique - Presse, París, 1980; EKMEKLVIAN, Miguel Ángel, s u s trabajos en
L.L., 1985-A-847; E.D., 114-945; E.D., 117-895, E.D., 119-937; BIDART CAMPOS, Germán J.,
"¿Hay u n orden jerárquico de los derechos personales?", E.D., 116-800; WACKS, Raymond,
Prvacy and press freedom, London, 1995; WELSH, Tom - GREENWOOD, Walter, McNMae's
essentiallawforjoumalists, London-Edinburg-Dublin, 1997; LUCAS MURILLO, Pablo, Elderecho
a la autodeterminación informativa, Madrid, 1990; BONET, Jordi, Eí derecho a la información en
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Barcelona, 1994; BELMALLÉN, Ignacio - COKREDOIRA
Y ALFONSO, Loreto - COUSIDO, Pilar, Derecho de la información, Madrid, 1992; VILLAVERDE
MENÉNDEZ, Ignacio, Los derechos del público, Madrid, 1995; DUPEUX, Jean-Yves - LACABARATS,
Alain, Liberté de la presse etdroits de la personne, París, 1997; CHENAUX, Jean-Luc, Le droit de
lapersonnalitéfaceaux medias intemationaux, Genéve, 1990; EKEMEKDJIAN, MiguelÁ., Derecho
a la información, Buenos Aires, 1992; FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa Buenos
Aires, 1994; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la protección de la
integridad espiritual de la persona", J.A., 1982-11-783.
den motivo a la investigación o trabajos, para exponerlos al público (conf.

Ferreyra Rubio).
Cierto es que la libertad de prensa tiene un particular rango cons-
titucional; pero también lo tiene el derecho a la intimidad, amparado por
el artículo 19 de la Constitución Nacional. En la confrontación entre am-
bos derechos, algunos autores sostienen que debe prevalecer la tutela
del derecho a la intimidad por encontrarse vinculado a la dignidad hu-
mana (Ekmekdjian), mientras que otros consideran que todos los dere-
chos amparados por la Constitución tienen la misma jerarquía (Bidart
Campos); y por ende, el intérprete y el juzgador deben perseguir su ar-
monización. En este sentido, se pronunciaron las Jornadas sobre Res-
ponsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina (Buenos Aires,
1990).
g) En el caso "Ponzetti de Baíbúi"

En el camino por el adecuado reconocimiento del derecho a la inti-
midad, constituye un importante hito la sentencia dictada por la Corte
Suprema de la Nación en la causa "Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlán-
tida" 102 .
Una revista de actualidades publicó en su portada una fotografía de
un líder político cuando se encontraba internado en la sala de cuidados
intensivos de un sanatorio. Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo
demandan a la editorial, la que se defendió invocando la libertad de pren-
sa e información.
La Corte Suprema de la Nación admitió la demanda, afirmando que
la libertad de prensa es un derecho absoluto sólo en un aspecto: el no es-
tar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente
irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de
informar, como había sucedido en el caso.
El Tribunal sostuvo también que todas las personas tienen derecho
a la vida privada, y que sólo es admisible la intromisión en ella cuando
lo justifiquen intereses públicos prevalecientes, como la persecución del
crimen, tutela de la s-alud o defensa de las buenas costumbres.
La jurisprudencia francesa ha tenido muy en cuenta este criterio
ponderando la intención malévola de una determinada nota, comenta-
rio, etcétera, o la falta absoluta de delicadeza con que los hechos son ex-
puestos al público.
Corresponde señalar que el caso "Ponzetti de Balbín" se ha conver-
tido en un verdadero leading case, del que se extraen conclusiones sig-
nificativas, como que el derecho a la vida privada ampara a todas las per-
sonas, incluso a aquellos que llevan u n a vida pública; que es factible
atentar contra la vida privada por actos abusivos; y que la libertad de
102
CSJN, 11 / 1 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-B-114 con nota de RWERA, Julio César, "Derecho a la in-
timidad y libertad de prensa: u n conflicto permanente".
prensa no es una garantía absoluta, salvo en lo que hace a la inexistencia

de censura previa.
h) La evolución de la doctrina y la jurisprudencia a partir

de "Ponzetti de Balbín" 103
A partir del leading case mencionado, la jurisprudencia y la doctri-
na argentinas han trabajado arduamente para tratar de precisar los lí-
mites que existen entre el derecho a la intimidad y la libertad de prensa;
con la aclaración de que los criterios sentados se extienden a la protec-
ción del honor y su relación con la libertad de expresión.
Así, podemos señalar que:
— existe una coincidencia generalizada en que todos los derechos
reconocidos en la Constitución Nacional tienen un mismo nivel o jerar-
quía, por lo que en una situación de conflicto en casos concretos, ellos
deben ser resueltos conforme a las circunstancias de cada uno (criterio
sentado por la Corte en numerosos fallos; entre los más recientes y des-
tacados en "Carrizo Coito" y "Portillo"):
— la libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un as-
pecto: la inexistencia de censura previa (la Corte en "Ponzetti" y también,
en "Vago c/La Urraca") 104;
— la garantía de la libertad de prensa se extiende no sólo a la prensa
escrita sino también a la prensa analógica (radio, televisión, noticiosos
cinematográficos) (la Corte en "Servini de Cubría");
— del derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello com-
promete la responsabilidad del órgano o medio de prensa (la Corte en
"Campillay, Costa y otros") 105;
— la prensa tiene un deber genérico de veracidad (Bustamante Al-
sina y la Corte en varios pronunciamientos), lo que se fundamenta en
que todos los habitantes son titulares del derecho a la información; la in-
formación falsa o errónea es pseudo información (Rivera);
Bibliografía especial: PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil de los medios

masivos de comunicación, 2" ed., Buenos Aires, 1999; ZANNONI, Eduardo - BÍSCARO, Beatriz,
Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, 1993: ZANNONI, Eduardo A., "El factor
de atribución de responsabilidad de los medios masivos de comunicación", en Respon-
sabilidad por Daños, Buenos Aires, 1990, t. II, págs. 7 y sigs; RIVERA, Julio César, "Daños a los
derechos de la personalidad", en RDPC, 1-59; "Publicación de sentencias que hacen al estado
civil", E.D., 157-737; PIZARRO, Ramón D., "La doctrina de la real malicia en la actual
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso 'Dora Gesualdi'", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ;
ROCHA CAMPOS, Adolfo, "Algunas reflexiones sobre tres fallos y u n a doctrina", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Nuestro derecho c o m ú n interno frente a la doctrinajurisprudencial
norteamericana de la actual matice",L.L., 1 9 / 2 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La libertad
de prensa y el deber de veracidad", L.L., 1998-D-513.
104
CSJN, 1 0 / 1 2 / 1 9 8 4 , "Ponzetti de Balbín", L.L., 1985-B-120; idem, CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 9 1 ,
"Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros".
105
CSJN, 1 5 / 5 / 1 9 8 6 , "Campillay", L.L., 1986-C-40; idem, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , "Costa, Héctor Ru-
bén v. M.C.B.A. y otros", Fallos 310:508.
— la noticia a d e m á s de ser veraz, debe ser actual, tener u n cierto in-

terés general y no debe ser p r e s e n t a d a de m a n e r a distorsionada 106 ;
— c u a n d o se t r a t a de noticias que ofenden el h o n o r de u n a persona,
como p u e d e n s e r l a s policiales o tribu nalicias, el órgano o medio de pren-
sa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, u s a n d o
u n tiempo de verbo potencial u omitiendo el n o m b r e de los involucrados
(doctrina del caso Campillay);
— los a l c a n c e s de la p r i m e r a hipótesis, e l a b o r a d a por la Corte en
"Campillay" (la individualización de la fuente como c a u s a l de exención
de la responsabilidad civil), fueron delimitados por la Corte S u p r e m a en
"Granada" 107 , "Triaca" 108 , "Espinosa" 109 , "Acuña" 1 1 0 y "Ramos" m . De
estos fallos surge el principio que, en materia de a s u n t o s de interés público,
los medios de prensa l l 2 n o son responsables : 13 por la difusión de u n a no-
ticia falsa o inexacta c u a n d o atribuyen la noticia a u n a fuente identifica-
ble 114 , y transcriben en forma sustancialmente fiel lo manifestado por
aquella. En este sentido, la Corte h a destacado en "Granada" que cuando
el órgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el
origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el
medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las
ha generado. También los propios aludidos resultan beneficiados, en la me-
dida en que sus eventuales reclamos [...] podrán ser dirigidos contra aquellos
de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron
sus canales de difusión" U 5 ;
— en c u a n t o a la individualización de la fuente, la Corte tuvo oca-
sión de precisar su doctrina en el caso "Bruno". Dijo allí que la mención
de la fuente como c a u s a l de exención de la responsabilidad civil requiere
"una fuente identificable, lo que supone una alusión precisa que permita
individualizar enforma inequívoca el origen de la noticia propalada" y que
"la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar la responsa-
bilidad al medio [...] no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al
106
CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 8 6 , "Gutiérrez Ardava"; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 1 2 / 1 9 8 9 . E.D.. 138-
455.
107
CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-237.
108
CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-246.
!09
CSN, 2 7 / 1 0 / 1 9 9 4 , J.A., 1995-11-196.
110
CSN, 1 0 / 1 2 / 1 9 9 6 , LX., 1997-C-897.
111
CSN, 2 7 / 1 2 / 1 9 9 6 , J.A., ejemplar del 2 5 / 2 / 1 9 9 8 .
112
Al formular la doctrina "Campillay", la Corte hace referencia a órganos periodísticos y a
medios de prensa, pero no existe n i n g u n a razón para otorgar u n tratamiento distinto a perso-
n a s particulares.
113
La doctrina Campilllay se aplica tanto en el ámbito civil como en el penal.
114
A los fines de la aplicación de la doctrina, no resulta necesario que la fuente sea oficial
o confiable. E n los precedentes de la Corte Suprema, se h a considerado "fuente" a u n comu-
nicado policial, a la declaración de u n testigo en u n proceso penal y a u n a carta anónima in-
corporada en u n expediente judicial.
115
Consid. 6a.
amparo de secreto de las fuentes de información, pues bastaría su simple

invocación para conceder a los órganos de prensa una suerte de 'bilí de
indemnidad' para propalar cualquier tipo de noticias [...]". E s t a conclu-
sión, s e g ú n la Corte S u p r e m a , no afecta el derecho de reserva de las
fuentes, ya q u e si el medio quiere reservar su confidencialidad p u e d e
a j u s t a r s e "a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo
Campillau, sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como
a la utilización del modo potencial en los verbos, absteniéndose de ese
modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo" u 6 .
Finalmente, la Corte t a m b i é n h a resuelto que no b a s t a con u s a r u n
tiempo de verbo potencial, si todo el artículo está escrito de m a n e r a aser-
tiva y no conjetural 117 :
— se excluye el riesgo por el factor de atribución, por lo que quien
pretenda atribuir responsabilidad al órgano o medio de p r e n s a debe pro-
b a r la culpa.
Sobre este p u n t o , la j u r i s p r u d e n c i a de la Corte se h a hecho eco de
u n a doctrina g e s t a d a en la Corte de los EE.UU., generalmente conocida
como de la actual malice o real malicia. Ella consiste en que cuando la per-
sona involucrada en la noticia es u n "funcionario o servidor público" la res-
ponsabilidad del órgano de prensa sólo puede ser comprometida si se com-
prueba la descuidada desconsideración acerca de si era falsa o no (criterio
de la Corte de EE.UU. en "NY Times vs. Sullivan", 1964); d e s p u é s la no-
ción de funcionario o servidor público se amplió a otras p e r s o n a s públi-
cas (como p u e d e serlo u n e n t r e n a d o r de fútbol) siempre que se trate de
a s u n t o s públicos. La doctrina de la real malicia fue mencionada en mu-
chos votos singulares a lo largo de los años 118; y aplicada por la mayoría de
la Corte en el caso "Ramos" 219 . Esto importa tanto como exigir que se prue-
be u n a suerte de culpa grave o dolo eventual del periodista, factor de atribu-
ción que es ajeno a nuestro derecho c o m ú n de la responsabilidad civil.
772. TITULARES
Todas las p e r s o n a s físicas son titulares del derecho a la vida priva-
da; a u n las que tienen t r a s c e n d e n c i a pública, artistas, deportistas, etcé-
tera, de d o n d e la intromisión sólo es legítima c u a n d o r e s p o n d e a u n in-
terés público prevaleciente.
116
V. RIVERA (h), Julio César, "Responsabilidad de la prensa: de 'Campillay' a 'Bruno'", en
Derecho civil - Parte General Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires,
2003.
117
CSJN, 18/2/2003, "B., F. A. c/Diario El Sol de Quilmes", L.L.," 2003-B-494.
118
En "Costa" por los jueces Petracchi y Belluscio; en "Vago" por Barra y Fayt; en "Triacca"
(1993) por Petracchi, Fayt y Belluscio.
119
CSJN, 27/12/1996, J.A., 1998-1-206.
b) Los personajes
Como decíamos, la regla es que los h o m b r e s públicos tienen t a m -
bién u n ámbito o esfera de su vida privada q u e debe q u e d a r ajeno a las
intromisiones de la p r e n s a o de terceros. Sin embargo, existe m u c h a s ve-
ces u n interés general en d e s t a c a r a l g u n a s c o n d u c t a s o hechos desarro-
llados por dichos h o m b r e s , lo cual justifica la limitación excepcional q u e
se h a dejado expuesta.
También se h a dicho que la t u t e l a se limita respecto de las p e r s o n a s
que por s u propia acción h a n fomentado las indiscreciones de las que ul-
teriormente vienen a quejarse (Res. 4 2 8 de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa), lo cual no significa que, definitivamente, las perso-
n a s que tienen u n a vida pública carezcan a b s o l u t a m e n t e de derecho a la
vida privada. Siempre h a de reconocerse q u e a l g u n a s c u e s t i o n e s que-
dan, definitivamente, excluidas de la curiosidad de los d e m á s , tal como
sucede con las relativas a la m a t e r n i d a d y a la muerte.
c) Las personas fallecidas

No existe uniformidad en la doctrina acerca de si las p e r s o n a s gozan
o no del derecho a la intimidad. Por u n lado, se afirma que los derechos
personalísimos se extinguen con la m u e r t e , en tanto que por otro se sos-
tiene la necesidad de proteger la memoria de los m u e r t o s frente a los ata-
q u e s que éste pudiera sufrir por terceros.
Nosotros s o s t e n e m o s q u e los derechos personalísimos son vitali-
cios, por lo que se extinguen con la m u e r t e de s u titular, incluido el de-
recho a la intimidad (contra Ferreyra Rubio). C o n s e c u e n t e m e n t e , el ejer-
cicio de las acciones por p a r t e de los d e s c e n d i e n t e s de p e r s o n a s
fallecidas requiere la p r u e b a de la lesión de s u s propios derechos (conf.
Larenz). No obstante, q u e d a comprometida la responsabilidad de quien
invoca el derecho a la información o a la crítica, c u a n d o relata h e c h o s
erróneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva, lo
q u e se funda en el deber de no faltar a la verdad y en el respeto genérico
q u e se debe a la memoria de los difuntos 120 .
d) Personas jurídicas
Las p e r s o n a s j u r í d i c a s no tienen derecho a la vida privada (contra
Batlle Salas). La protección del secreto a la correspondencia, las delibe-
raciones y decisiones de los órganos de gobierno, lo mismo que el derecho
a la reserva de s u s actividades, en vista de los desarrollos de las técnicas
de espionaje industrial, no constituye u n a protección a los derechos de
la personalidad del ente ideal; es que, c u a n d o se incrimina la violación
del domicilio o la violación de secretos, el bien jurídico protegido n o es
120
Cour d'Appel Paris, 3 / 1 1 / 1 9 8 2 , Dalloz 1983-J 248 con nota de LINDON, R., "Dévolution
du droit a u respect a la vie privée".
sólo la libertad individual (Código Penal argentino, Capítulo I, del Título

V), sino además, un bien de la comunidad de carácter general, y que se
concreta en la represión de la conducta criminosa de quien penetra en
un recinto privado, pertenezca a quien pertenezca, o de quien abre una
carta, difunde su contenido, etcétera. Y en lo relativo al espionaje, el
tema no se vincula con la privacidad sino con la propiedad industrial.
Es de recordar que, en un fallo judicial dictado por la Sala C de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el voto del juez preopinante
doctor Santos Cifuentes —al que adhirieron los demás miembros de la
Sala— dejó señalado que fuera de la persona humana no puede soste-
nerse u n derecho a la intimidad, porque los entes ideales no la tienen,
puesto que son instituciones con fines específicos que carecen de tales
derechos innatos 121.
773. EL SUJETO PASIVO

En cuanto al sujeto pasible de sanción legal, es toda persona que,
arbitrariamente, haya ejecutado el acto o hecho perturbador de la inti-
midad ajena, obrando con discernimiento, intención y libertad (arg. a
contrario, art. 900, Cód. Civ.). Si se tratare de un hecho involuntario se-
ría de aplicación lo supuesto por el artículo 907. Si el autor responsable
fuere una persona dependiente, la responsabilidad se extendería tam-
bién al principal (arts. 1113, 1114yconc. delcit. Cód.). En esta hipótesis
cabe atribuir responsabilidad incluso, alas personas jurídicas y alas so-
ciedades (conf. arts. 42, 43 y 1720 del mismo Cód. Civil en su redacción
actual).
774. SANCIONES
De acuerdo con el artículo 1071 bis, la lesión a la intimidad puede
dar lugar a las siguientes consecuencias:
a) Cesación de la actividad perturbadora,

si ésta aún persistiera I22
Esta medida depende de la procedencia de la acción entablada, lo
cual debe ser materia de decisión en oportunidad de la sentencia. No
obstante, debe entenderse que también podrá ser decretada antes que
ésta, o antes de deducida la demanda, como medida cautelar, siempre
que se cumplan las condiciones y requisitos exigidos por la ley procesal
121
CNCiv., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-96.
122
Bibliografía especial: RIVERA, Julio C , "Derecho a la intimidad" en Derecho de daños -
Homenaje a Jorge Mosset llurraspe, Buenos Aires, 1988, pág. 355; MORELLO, Augusto M. -
STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos, La Plata,
1986; Fix ZAMUDIO, Héctor, IJJL protección procesal de los derechos humanos, Madrid. 1982.
(conf. arts. 195 y sigs. del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; véase asi-
mismo arts. 232 y 233 de este Código).
En la doctrina se ha sostenido que las medidas precautorias en los
juicios de la naturaleza que nos ocupa, deben ser dispuestas con un cri-
terio relativamente amplio, de modo de asegurar debidamente el derecho
a la intimidad de las personas (Morello).
La jurisprudencia francesa es muy generosa en la adopción de este
tipo de medidas precautorias, que incluyen secuestros de ediciones de
revistas o diarios, prohibición de difusión de filmes cinematográficos o
televisivos, supresión de pasajes de libros, etcétera 123.
Para la adopción de este tipo de medidas —sean con carácter pre-
ventivo o definitivo— no es necesario que medie dolo o culpa en el agre-
sor, criterio éste sobre el cual existe coincidencia en la doctrina argenti-
na, según se puso de manifiesto en las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Igualmente se ha considerado que sería procedente la imposición de
astreintes (art. 666 bis) a efectos de asegurar el cumplimiento de la re-
solución judicial que ordena el cese de actividad ofensiva 124.
b) Indemnización equitativa
Según el texto del artículo 1071 bis, el que se entrometiere arbitra-
riamente en la vida ajena será obligado "a pagar una indemnización que
fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias". El tex-
to no indica qué es lo que se debe indemnizar, pero debe entenderse que
es tanto el daño material como el moral, por aplicación de los principios
que rigen en punto a la determinación de la responsabilidad civil.
La doctrina nacional ha sugerido la derogación de la referencia a la
equidad, como criterio para graduar la indemnización; así lo han reco-
mendado las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983)
y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Es que la indemnización que autoriza el mencionado artículo no es
de equidad, como lo es en el artículo 907, sino de derecho. Ella nace de
la existencia de un hecho ilícito generador de un daño, agregándose que
la palabra equidad —la cual admite otras acepciones— es usada en el ci-
tado artículo 1071 bis como mero orientador para el juez y equivale a "ra-
zonable".
En la doctrina se ha opinado que las indemnizaciones deben ser se-
veras, de modo que constituyan no sólo una reparación adecuada desde
el punto de vista de la víctima, sino también una condigna sanción a
quien ha ofendido injustamente el derecho a la vida privada de otro, en
La jurisprudencia francesa está comentada en RIVERA, Julio C, op. cit. en la nota prece-
dente.
Ello es plenamente aceptado en la jurisprudencia francesa; v. la op. cit en las dos notas
precedentes.
particular cuando la agresión ha sido llevada a cabo por medio de la

prensa, dada la notable difusión que ésta presupone. Igualmente se ha
señalado que, en todos los casos de atentados a los derechos personalí-
simos, juega una presunción de la existencia de daño moral, el cual re-
sulta ser el efecto normal y ordinario de la ofensa y, con frecuencia, de
modo exclusivo.
c¡ Publicación de la sentencia
La ley establece que el juez podrá, a pedido del agraviado, ordenar
la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación.
Es de anotar que este remedio resultará especialmente justificado
en los casos en que la lesión se haya concretado a través de medios pe-
riodísticos de información y comunicación, o de otros que hayan tenido
igualmente cierta difusión.
d) El derecho a réplica, rectificación o respuesta. Remisión

Uno de los medios tuitivos de la intimidad ha sido visto en el llamado
derecho a réplica, rectificación o respuesta, aunque sustancialmente,
ese derecho de respuesta tutela al honor. Por su importancia y los deba-
tes que ha generado en el derecho nacional, será tratado en extenso a
partir del número 789.
775. LA INFORMÁTICA Y LA INTIMIDAD 125

a) Conceptos de informática
La informática es la disciplina que se basa en el empleo de diversas
técnicas enderezadas al tratamiento racional y automatizado de la infor-
125
Bibliografía especial: DELPIAZZO, Carlos E. - EIRIN, Alvaro J . - MONTANO, Pedro I., Intro-
ducción a la informáticajurídica y a! derecho informático, Montevideo, 1984; RTVERO, Antonio
M. - SANTODOMINGO, Adolfo (edición de) Introducciónala informáticajurídica, Madrid, 1986;ALPA,
Guido - BESSONE, Mario (acuradíj Banchedati telemática ediritti delta persona, Padova, 1984;
Attideícortuegnodi Verona 1 giiigno 1984, bajo el título "Banche de datti e diritü dellapersona",
Padova, 1985; GIANNANTONIO, Ettore, Introduzione allinformática giurdica, Milano, 1984;
FROSINI, Vittorio, Informática y derecho, Bogotá, 1988; WALTER, J e a n Philippe, "La protection de
la personnalité lors d u traitement des donnés d e s fins statisfiques", KTDC, 1989-402; CORREA -
NAZAR ESPECHE - CZAR DE ZALDUENDO - BATTO, Derecho informático, B u e n o s Aires, 1987;
GUASTAVINO, Elias P., Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación, Buenos
Aires, 1987; "Responsabilidad civil derivada d e la informática", e n Derecho d e Daños -
Homenaje a Jorge Mossetlturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 599; CAMPANELLADE RIZZI, Elena
Margarita - STODARTDE SASIM, Ana María, "Derecho a la intimidad e informática", L.L., 1984-B-
667; STIGUTZ, Gabriel - STIGLITZ, Rosana M., "Responsabilidad civil por d a ñ o s derivados de la
informática", L.L., 1987-E-795; STIGLITZ, RosanaM., "Impacto de la informática en la sociedad",
L.L., 1987-E-859; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "La informáticay la responsabilidad civil", L.L.,
1987-B-892; "La protección jurídica de la vida privada frente a la actividad del Estado y las
modernas técnicas de la información", E.D., 119-919; VAS FLORES, Hortensia, "La protección
mación, las cuales incluyen la utilización de c o m p u t a d o r a s , calculado-

r a s y otros dispositivos, y e s t á n o r i e n t a d a s por u n a actitud característica
en los procedimientos p a r a la recepción, registro, procesamiento, con-
servación, uso y transmisión de datos, conocimientos y comunicaciones
de que se trate.
La informática es p r o d u c t o de u n proceso m o d e r n o de e s m e r a d a
tecnología y automatización, y tiene u n amplio espectro de aplicaciones
en la e n s e ñ a n z a , la medicina, la biología, el derecho, la historia, la m a -
temática superior, la economía, etcétera.
b) Planteo de la cuestión
El t e m a que, al respecto de la informática y desde el ángulo de los
derechos personalísimos, debemos abordar es el relativo al a t a q u e y al
grave m e n o s c a b o q u e s u uso indebido p u e d e c a u s a r al derecho a la in-
timidad.
Es o p o r t u n o dejar a c l a r a d o q u e de ese a t a q u e o grave m e n o s c a b o
p u e d e n ser pasibles los d e m á s derechos emergentes de la personalidad
espiritual del ser h u m a n o y que, asimismo, la a m e n a z a y la lesión no sólo
p u e d e n provenir del mal u s o que se h a g a de la informática propiamente
dicha, sino igualmente de la divulgación reprobable, desviada de s u s ge-
n u i n o s fines, que se realice de la información en sentido común, es decir,
de la obtenida sin el empleo de las técnicas que caracterizan el sistema
típico de la informática, información aquella que suele derivar de inves-
tigaciones, censos, e n c u e s t a s , cuestionarios, informes, declaraciones
p e r s o n a l e s en solicitudes de admisión a funciones o cargos públicos o
privados, institutos de e n s e ñ a n z a , a asociaciones o entidades, etcétera.
Bien se comprende la amplitud que tiene ese ámbito donde los de-
rechos a la intimidad y al h o n o r de las p e r s o n a s p u e d e n q u e d a r expues-
tos a sufrir serios a t a q u e s y graves lesiones.
c) El derecho personalísimo al dato personal126

La importancia del t e m a h a llevado a s o s t e n e r la existencia de u n
derecho personalísimo al dato personal (Cifuentes), distinto de los dere-
de la persona frente a la registración electrónica de datos personales", E.D., 112-938; BIDART

CAMPOS, Germán J., "La informática y el derecho a la intimidad", E.D., 107-921; ANDORNO, Luis
O., "La informática y el derecho a la intimidad", L.L., 1985-A-1100; LLOVERÁS DE RESK, María
Emilia, "La intrusión a la intimidad a través de la informática", J.A., 2 1 / 6 / 1 9 8 9 ; PEÑA
CASTRILLÓN, Informática, derecho bancario y derecho a la intimidad, Bogotá, 1984; MURILLO DE
LA CUEVA, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminación informativa Madrid, 1990; ORTI
VALLEJO, Antonio, Derecho a la intimidad e informática, Granada, 1994; MÉJAN, Luis Manuel
C , El derecho a la intimidad y ta in/ormática, México, 1994; LAMOULINE, C. - POULLET, Yves, Des
autoroutes de Vinformation á la "democratie électronique"', Bruxelles, 1997.
126
Bibliografía especial; CIFUENTES, Santos, "Los datos personales informáticos, u n derecho
autónomo personalizado", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Reconocimiento jurisprudencial del derecho a
los datos personales y del háheas data en su verdadero fin tutelar", L.L., 1 5 / 9 / 1 9 9 8 .
chos a la intimidad, el honor y la identidad, lo cual viene e n c o n t r a n d o al-

g u n a recepción en ciertos fallos judiciales 127 .
d) La prevención de los daños

La a d e c u a d a tutela de tales derechos requiere la adopción de reme-
dios que garanticen u n a protección amplia que sea no solamente repre-
siva y r e p a r a d o r a del daño c a u s a d o , sino también preventiva.
En este último sentido, h a sido s e ñ a l a d a la necesidad de extremar
las precauciones a fin de que no se requieran de modo indebido datos e
informaciones q u e p u e d a n constituir u n a a m e n a z a o u n a t a q u e contra
el derecho a la intimidad, la imagen o el honor de los individuos.
Igualmente deberá p r o c u r a r s e que los datos obtenidos y registrados
se utilicen con los fines lícitos en vista de los cuales fueron pedidos y pro-
g r a m a d o s , a s e g u r á n d o s e su conservación de m a n e r a q u e se impida el
acceso a su conocimiento por parte de las p e r s o n a s que no tengan dere-
cho a ello.
e) Repercusión del tema

A través de lo e x p u e s t o r e s u l t a n aplicables, p u e s , el interés y la
preocupación que el tema h a suscitado en el campo de la doctrina y de
la legislación, t a n t o nacional como extranjera, lo cual h a dado lugar a
convenciones internacionales, leyes e s t a d u a l e s , conferencias, declara-
ciones y recomendaciones de entidades y órganos de doctrina.
Veremos a continuación algunos de esos textos.
J) El derecho comparado
En el ámbito del derecho extranjero, son varios los países que cuen-
t a n con disposiciones constitucionales y legislativas protectoras del de-
recho a la intimidad, así como con leyes especiales referentes a la infor-
mática, t e n d i e n t e s a evitar p e r t u r b a c i o n e s y a t a q u e s a los derechos
personalísimos.
En Francia, la ley del 6 de enero de 1978 sobre Informática y Liber-
tades tiene d i s p u e s t o que la informática debe e s t a r al servicio de cada
c i u d a d a n o y no a t e n t a r c o n t r a la identidad h u m a n a , los derechos del
hombre, la vida privada, las libertades individuales o públicas.
También h a n dictado leyes especiales sobre el tema: Noruega (año
1978), Suecia (año 1973), D i n a m a r c a (año 1978), A u s t r i a (año 1979),
Alemania Federal (año 1977) y C a n a d á (año 1973).
La Primera Conferencia Mundial sobre Informática, r e u n i d a en Flo-
rencia (año 1972), recomendó la necesidad de elaborar u n a legislación
especial de protección a la vida privada de los individuos y de las perso-
CNCiv., S a l a H , 3 / 2 / 1 9 9 9 , E.D., 182-39.

ñas morales, la protección de la integridad de los datos y un código deon-

tológico para los profesionales de la Informática.
En épocas más recientes pueden destacarse, como aportes relevan-
tes, la Convención del Consejo de Europa 108 sobre la protección de las
personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carácter
personal, adoptada en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; la finalidad
de esa Convención ha sido reiterada en otros documentos europeos,
como la directiva 95/1946 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24
de octubre de 1995.
Estas reglas europeas tienen repercusión en la legislación de los
países miembros de la Unión; entre ellas merece destacarse por su mi-
nuciosidad la ley italiana 675/1996 128.
g) Proyectos argentinos
Consideramos oportuno recordar aquí la normativa propuesta en el
Anteproyecto de los doctores Cifuentes y Rivera, antes mencionado, se-
gún el cual "la acumulación de datos por los sistemas de Informática
debe respetar el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los
recogidos; su utilización conforme con la finalidad para la que fueron re-
cogidos; y ha de ¡imitar el derecho de acceso a la información a los casos
en que media un interés legítimo" (conf. art. l e , Cap. V. inc. b) del cit. An-
teproyecto).
La cuestión fue tratada también en el proyecto de reforma al Código
Civil elaborado por la comisión designada por decreto 468/1992; su ar-
tículo 114 preveía: "La acumulación de datos nominativos en registros
informatizados debe hacerse respetando el derecho del sujeto a verificar
la amplitud y tenor de los recogidos, el de exigir y lograr la corrección y
actualización de ellos, incluyendo la cancelación de los datos caducos, y
su utilización conforme a la finalidad para la que fueron recogidos. Los
datos nominativos no pueden ser hechos conocer a terceros sin confor-
midad expresa del interesado o disposición legal que lo autorice".
El Proyecto de Código Civil de 1998 no contiene previsiones al respec-
to, pues mientras la comisión desarrollaba su labor, fue sancionada una ley
sobre esta materia, reguladora de la previsión del articulo 43 de la Consti-
tución Nacional; pero luego esa ley fue vetada, y otros numerosos proyectos
fueron presentados en el Congreso sin suerte.
h) Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Estas importantes Jornadas aprobaron la siguiente recomenda-
ción: "Reglamentar el uso de la Informática para evitar agresiones a la
Bibliografía especial: Un comentario exhaustivo de la ley italiana en GIANNANTONIO, Ettore -

LOSANO, Mario G. - ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La tutela deidaíipersonalL CommentaríoallaL.
675/1996, Padova, 1997.
vida privada, contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del su-

jeto a verificar la amplitud y el tema de los datos recogidos; b) el de exigir
y lograr la corrección y actualización de datos; c) la limitación del dere-
cho de acceso a la información a los casos en que media un interés legí-
timo; y, d) la utilización de los datos conforme con la finalidad para la que
fueron recogidos".
i) Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a Mosset Iturraspe

Estas Jornadas trataron el tema con mucha profundidad, desta-
cando cuáles son las conductas intromisivas en la intimidad que se pue-
den prever en la utilización de la informática; y cuáles los derechos de las
personas respecto de las cuales se ha ingresado información nominativa
en una base de datos.
Por ello es conveniente recordar que la comisión declaró lo que sigue:
"Se considera, entre otros modos posibles de intromisión, que de-
ben destacarse: la recolección y almacenamiento de datos no consentido
inequívocamente, en forma expresa o tácita, de información nominativa;
el acopio de información nominativa no veraz o falseada; la utilización de
información nominativa con finalidad distiiv M de aquélla para lo cual fue
suministrada; la subsistencia del dato caduco".
En cuanto a los derechos de las personas afectadas, las Jornadas
declararon:
"Son derechos de la persona: derecho de acceso a la información;
derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos;
derecho de exigir que los datos sean utilizados con el fin para el cual fue-
ron recogidos; derecho de inserción de la información personal, en ban-
cos de datos, si es presupuesto para la obtención de alguna prestación".
775 BIS. EL ARTÍCULO 43 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL i 29

Como se apuntó antes, el artículo 43 de la Constitución Nacional,
según la reforma de 1994, dispone en su párrafo cuarto: "Toda persona
podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos pú-
blicos, o los privados destinados aproveer informes, y en caso defalsedad
129
Bibliografía especial: FALCÓN, Enrique M., Habeos data. Concepto y procedimiento,
Buenos Aires, 1996; SAGÚES, Néstor, "El amparo informativo", L.L., 1991-D-1035; BADENI,
Gregorio, Nuevos derechos y garantías; PALAZZI, Pablo, "Amparo y habeos data en la reforma
constitucional de 1994", J.A., 2 6 / 3 / 1 9 9 7 ; "El habeos data y el consentimiento para el trata-
mientos de los datos personales", J.A., 2 0 / 1 0 / 1 9 9 9 ; ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA,
Eduardo, "Hábeas data", L.L., 1 4 / 3 / 1 9 9 6 ; BAZÁN, Víctor, "El habeos datay la custodia del
derecho a la autodeterminación informativa", E.D., 1 8 / 5 / 1 9 9 8 ; DUPRAT, Diego, "Los datos
sensibles y el hábeas data", J.A., 2 5 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, María Cecilia - SORIA OLMEDO, Karina-
FLORI, J o s é Luis, "Hábeas data", L.L., 1 7 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, María Cecilia - LÓPEZ (H), Mario
J u s t o , "¿Existe la acción de hábeas data en la República Argentina?", L.L., 3 1 / 5 / 1 9 9 8 .
o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad

o actualización de aquéllos...".
Es un remedio urgente que se ha dado en llamar hábeas data. Su
estudio corresponde principalmente al derecho constitucional.
775 TER. LA LEY DE HÁBEAS DATA iso

En el año 2000, se sancionó la ley 25.326, denominada de Protec-
ción de los Datos Personales.
El artículo 1 define el objeto de la ley, que es la protección integral
de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de da-
tos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos
o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor
y a la intimidad de las personas, así como también el derecho a la infor-
mación que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido
en el art. 43, Constitución Nacional.
La formación de archivos será lícita cuando se encuentren debida-
mente inscriptos (art. 3Q), disponiendo el art. 4 S que los datos deben ser
ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y fi-
nalidad para los que se hubieren obtenido; ellos no pueden ser utilizados
para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron
su obtención; deben ser exactos y actualizarse en caso de que sea nece-
sario; y han de ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del de-
recho de acceso del titular (art. 4S). El tratamiento de los datos requiere
—por regla general— el consentimiento expreso por escrito (art. 5Q).
La ley dispone expresamente que nadie está obligado a proporcionar
datos sensibles (art. 7°). Ellos son los que revelan el origen racial y étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afilia-
ción sindical e información referente a la salud o a la vida sexual (art. 2S).
Tales datos sólo pueden ser recolectados cuando medien razones de in-
terés general autorizadas por la ley o con finalidades científicas o esta-
dísticas cuando no puedan ser identificados sus titulares. De manera co-
herente con ello, la ley prohibe la formación de archivos, bancos o
registros que almacenen información que, directa o indirectamente, re-
vele datos sensibles.
A los titulares de los datos se les reconoce derecho a: solicitar infor-
mación al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, re-
gistros, bancos o bases de datos personales, sus finalidades y la identi-
dad de sus responsables; solicitar y obtener información de sus datos
personales incluidos en bancos de datos públicos o privados, destinados
130
Bibliografía especial: GILS CARBÓ, Alejandra, Régimen legal de las bases de datos y
h á b e a s data, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; GOZAÍNI, Osvaldo, Hábeas data. Protección de datos
personales, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; FALCÓN, Enrique M., "Hábeas d a t a y agencias de informes",
RDP, 5-177; GUAHNON, SiMa Viviana - SOMER, Marcela Patricia, "Hábeas data: procedimiento
aplicable", RDP, 5-199.
a dar informes; la rectificación, actualización y, c u a n d o corresponda, la

supresión o sometimiento a confidencialidad de los datos; a s e g u r á n d o s e
la gratuidad de la rectificación, actualización o s u p r e s i ó n de datos.
Amén de crear u n registro y u n a autoridad de control, la ley organiza
la acción de protección de d a t o s personales o de habeos data que corres-
ponde al afectado, s u s tutores y c u r a d o r e s y los s u c e s o r e s de las perso-
n a s físicas, sea en línea directa o colateral h a s t a el s e g u n d o grado. Tam-
bién las p e r s o n a s j u r í d i c a s tienen el ejercicio de e s t a acción (art. 34) y
gozan de la protección de s u s datos. La acción tiene por finalidad tomar
conocimiento de los datos a l m a c e n a d o s en archivos, registros o b a n c o s
de datos públicos o privados, destinados a proporcionar informes, y de
la finalidad de aquéllos; y, en los casos en que se p r e s u m a la falsedad,
inexactitud, desactualización de la información, o el t r a t a m i e n t o de da-
tos cuyo t r a t a m i e n t o se e n c u e n t r a prohibido, para exigir s u rectificación,
supresión, confidencialidad o actualización (art. 33).
a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informática

De a c u e r d o con lo q u e venimos expresando, la utilización desviada
de los sistemas informáticos p u e d e generar responsabilidad civil, parti-
c u l a r m e n t e en c u a n t o se m a n i p u l a información nominativa, eso es la
que conduce a la identificación de las p e r s o n a s y a d e t e r m i n a r su perfil
moral o ideológico, su estado de salud o s u situación patrimonial e ingre-
sos económicos ( B u s t a m a n t e Alsina).
Los p r e s u p u e s t o s de e s t a responsabilidad, sintéticamente expues-
tos, son los siguientes:
— c o n d u c t a antijurídica: incorporación de datos a u n sistema sin
consentimiento del interesado; utilización de datos p a r a otros fines que
aquéllos p a r a los que fueron d a d o s , particularmente su suministración
a terceros sin autorización del interesado; no actualización o eliminación de
datos ante la solicitud del interesado; utilización de información no veraz
o falseada;
— factor de atribución: n o r m a l m e n t e h a de ser u n factor subjetivo
(culpa o dolo). No es éste el caso de las energías riesgosas —por ejemplo,
la electricidad, como lo p r o p o n e n Gabriel y Roxana Stiglitz—, p u e s re-
quiere siempre de la m a n i p u l a c i ó n del h o m b r e q u e emplea la energía
p a r a recoger o volcar datos. La culpa o dolo del dependiente compromete
la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113).
Los demás recaudos de la responsabilidad son los ordinarios; es decir
que debe haberse producido u n daño —en el caso, normalmente daño mo-
ral— que tenga a d e c u a d a relación de causalidad con la c o n d u c t a ilícita.
b) Informática y derecho a la identidad

Algunos a u t o r e s —particularmente los que a b r e v a n en la doctrina
italiana— consideran que existe u n denominado "derecho a la identidad
personal", que tiende a amparar el patrimonio cultural, político, ideoló-

gico, religioso, social, de la persona.
En la utilización de la informática, y en particular en cuanto se trata
de la recolección de información nominativa en bancos de datos, la cues-
tión puede exceder del derecho a la intimidad e ingresar en el ámbito de
este derecho a la identidad personal.
Remitimos a lo que exponemos más abajo, número 785.
13
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN i
776. CONCEPTO
El derecho a la imagen es el derecho personalísimo cuyo regular
ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos y por
cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique —sin su con-
sentimiento o el de la ley— su propia imagen.
Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que
preserva aquellas dos manifestaciones externas y esenciales del ser hu-
mano, lo cual justifica su protección legal con algunas limitaciones, se-
gún veremos.
Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la
reproducción fotográfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela
debe ser extendida a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual
es también parte esencial integrante de la personalidad del mismo y, por
lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su imagen física, más
allá de la protección de la intimidad (Huet Weiler - Leiva Fernández).
En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titular—y a su muer-
te, determinados familiares— quedan facultados para obtener no sólo el
cese de la información sino también el adecuado resarcimiento.
777. AUTONOMÍA
Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspec-
to del derecho a la intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, com-
porta una categoría autónoma e independiente de la tutela de esos dos
últimos.
El primer término de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio
apoyo doctrinario. Según esta tesis habría atentado a la imagen sólo
cuando se tratare de captaciones o publicaciones que afectaren la inti-
Bibliografía especial: ROYO JARA, José, La protección del derecho a la propia imagen,
Madrid, 1987; RAYANAS, J., Laprotectiondespersonnes contre la realisationet lapuhlicationde
sonimage, Paris, 1978; STOUFFET, J., Ledroitdelapersonnesursonimage, Parts, 1957; HERCE
DE LA PRADA, El derecho a ¡apropia imagen y s u incidencia en los medios de difusión, Barcelona,
1994; AMATLLARI, Eulalia, El derecho a ¡apropia imagen y s u valor publicitario, Madrid, 1992.
midad o el honor de la persona. Consiguientemente, la simple captación

o publicidad no ofensivas serían lícitas y, por tanto, libres.
La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera cap-
tación, reproducción o publicidad de la imagen —fuera de los casos en
que deban considerarse lícitas— constituyen un atentado al derecho a la
imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de di-
cho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor, o repu-
tación (Cifuentes).
Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen
tiene un ámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección
de la intimidad o del honor, y que, por tanto, el remedio legal debe ser apli-
cado donde aparezca una indebida exposición o difusión publicitaria de la
imagen, o una simple reproducción del retrato, aun cuando no resulta le-
sión a la privacidad o a la reputación de la persona.
Lo expuesto no implica dejar de ver que mediante la utilización de
la imagen pueda afectarse, en determinadas circunstancias, el derecho
a la reserva de la vida privada o el derecho al honor. En tales supuestos,
estaríamos en presencia de una doble infracción. Recordamos que, se-
gún antes vimos, el artículo 1071 bis del Código Civil enumera, por vía
ejemplificativa, la hipótesis de la publicación de retratos como uno de los
diversos modos de entrometimiento arbitrario de la vida ajena y de per-
turbación de la intimidad.
778. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia francesa ha establecido ya en forma permanente
que toda persona tiene sobre su imagen y su utilización un derecho ex-
clusivo, y puede oponerse a su difusión sin su autorización, principio
que resulta aplicable a cualquier persona, aunque carezca de toda noto-
riedad 132.
En este sentido se viene inclinando también la jurisprudencia na-
cional, que ha resuelto que puede haber lesión al derecho a la imagen
aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona 133.
779. CONSENTIMIENTO
Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles, por
lo que su titular puede autorizar la indagación o conocimiento de su vida
privada, cuanto la captación, difusión o utilización de su imagen.
' " La jurisprudencia puede consultarse en: RIVERA, Julio César, "Hacia u n a protección ab-
soluta de la imagen personal", Revistade la Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional
e
n 1, pág. 3 3 .
133
CNCiv., S a l a C , 2 / 2 / 1 9 8 8 , J.A., 2 0 / 4 / 1 9 8 8 .
La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, dice que el retrato fotográ-

fico de u n a p e r s o n a no p u e d e ser p u e s t o en el comercio sin el consenti-
miento expreso de la p e r s o n a m i s m a .
La expresión retrato fotográfico no debe t o m a r s e ad pederá litteris;
es comprensiva de dibujos, retratos a lápiz, p i n t u r a s , e s c u l t u r a s , televi-
sión, c a r i c a t u r a s y cualquier otra forma de c a p t a r y / o reproducir la ima-
gen h u m a n a (Cifuentes).
b) Alcance de la protección
Bien se h a señalado q u e la tutela de la ley 11.723 aparece insufi-
ciente, en c u a n t o parece limitarse a vedar que la imagen de u n a p e r s o n a
sea p u e s t a en el comercio (Cifuentes).
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, toda captación de la imágenes ilícita en
la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona,
o se trate de u n o de los s u p u e s t o s excepcionales de reproducción autoriza-
da por la ley (v. infra, n e 780).
c) Extensión del consentimiento

Como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene
límites estrictos, d a d o s por la finalidad o c i r c u n s t a n c i a s en que h a sido
prestado.
De modo que quien autorizó la publicación de su imagen para cierta
publicación no h a r e n u n c i a d o a su derecho a la imagen, y ella no p u e d e
ser utilizada n u e v a m e n t e si no se c u e n t a con el consentimiento expreso
de su titular.
Este criterio viene imponiéndose firmemente en n u e s t r a jurispruden-
cia 134 , y está sólidamente establecido en los tribunales franceses.
d) Consentimiento para la publicación de menores

o incapaces
En la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen de"bebés o niños.
Para ello es siempre necesario el consentimiento del representante le-
gal, r e c a u d o que s u b s i s t e h a s t a la mayoría de edad.
e) Consentimiento para la publicación de imágenes

de personas fallecidas
El artículo 3 1 , ley 11.723, dispone q u e m u e r t a la persona, el con-
sentimiento debe ser otorgado por s u cónyuge e hijos o descendientes di-
rectos de éstos, o, en s u defecto, del padre o de la m a d r e .
La publicación es libre p a s a d o s veinte a ñ o s del fallecimiento y si no
existiese n i n g u n a de las p e r s o n a s que deben p r e s t a r su consentimiento.
134
I a Inst. Civ., 2 0 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5 / 4 / 1 9 8 8 , J.A., 1 3 / 7 / 1 9 8 8 .
En todos los casos debe t r a t a r s e de publicación no ofensiva (Anteproyec-

to Cifuentes - Rivera).
J) Revocación del consentimiento

Según el m i s m o precepto, la p e r s o n a que h a y a d a d o s u consenti-
miento p u e d e revocarlo resarciendo d a ñ o s y perjuicios.
En principio esa indemnización h a de limitarse al d e n o m i n a d o d a ñ o
al interés negativo (por ejemplo, g a s t o s en que haya incurrido quien tenía
interés en la publicación de la imagen de aquel que revoca su consenti-
miento). Es el mismo principio que se aplica a quien revoca el consenti-
miento dado p a r a participar en u n deporte riesgoso o h a prometido ven-
der su cabello o s u leche m a t e r n a .
780. PUBLICACIONES LIBRES

a) Texto legal
Amén de los s u p u e s t o s examinados en el n ú m e r o anterior, es libre
la publicación del retrato c u a n d o se relacione con fines científicos, didác-
ticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de interés
público o q u e se h u b i e r a n desarrollado en público (art. 3 1 , ley 11.723).
La publicación de la imagen, a u n en los supuestos enunciados en el pá-
rrafo precedente, tiene sus límites, que examinaremos seguidamente.
b) Publicación con fines científicos, didácticos o culturales

Siempre debe tratarse de publicación no ofensiva, y en su caso de-
ben a d o p t a r s e las medidas n e c e s a r i a s p a r a evitar la identificación del fo-
tografiado o filmado (tal las publicaciones que se h a c e n en libros o revis-
t a s de medicina para ilustrar ciertas enfermedades).
c) Acontecimientos de interés público o desarrollados en público

La sola circunstancia de que u n a fotografía haya sido t o m a d a en u n lu-
gar público no la convierte en licita, ni autoriza su publicación o difusión.
Por empezar es ilícita la utilización publicitaria de la imagen capta-
d a en lugar público, a u n c u a n d o no traiga aparejado lesión al honor ni
descrédito de la personalidad; n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a tuvo a l g u n a s idas
y v e n i d a s en este p u n t o , pero hoy e s t á definitivamente aclarado en el
sentido p r o p u e s t o 135 . La solución no varía por la c i r c u n s t a n c i a de que
el fotografiado sea u n artista o modelo 136 .
'-" Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/11/1975, E.D., 67-276; superado en CNCiv.,
SalaC, 6/5/1982, E.D., 99-714.
136
CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables casos,
la jurisprudencia francesa.
E n segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fo-

tografía o imagen de televisión o video sea t o m a d a en u n lugar público,
no autoriza a enfocar directamente a u n individuo de modo que permita
su identificación (caso de las manifestaciones o espectáculos en que se si-
gue a algún espectador p a r a analizar s u s reacciones).
Finalmente debe t e n e r s e en c u e n t a el medio de p r e n s a e n que se in-
cluye la imagen. Nuestros tribunales, con m u y b u e n criterio, h a n dicho
que no es lícita la reproducción, en u n a revista de contenido erótico, de
u n a fotografía t o m a d a en u n c e r t a m e n deportivo 137 .
X. EL DERECHO AL HONOR 138
781. CONCEPTO DE HONOR

a) Acepciones del término en la lengua castellana
El Diccionario de la Lengua Española define el "honor" como la "cua-
lidad moral que nos lleva al cumplimiento de los propios deberes respec-
to del prójimo y de u n o mismo". En la s e g u n d a acepción, lo caracteriza
en estos términos: "Gloria o b u e n a reputación que sigue a la virtud, al
mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, perso-
n a s y acciones del que se la granjea". En la tercera acepción agrega: "Ho-
nestidad y recato en las mujeres y b u e n a opinión que se granjean con es-
t a s virtudes".
Al vocablo "honra" le atribuye los siguientes significados: 1) Estima
y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinión y fama, adquirida por la
virtud y el mérito. 3) Demostración de aprecio que se h a c e de alguien por
s u virtud y mérito. 4) Pudor, honestidad y recato de las mujeres.
b) Definiciones doctrinarias
En el ámbito de la doctrina jurídica, h a sido considerada, por m u -
chos, aceptable la definición d a d a por de Cupis, según la cual, el honor
es "la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en
el sentimiento de la p e r s o n a misma".
IJ/
CNCiv.,SalaA, 2 7 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1 9 / 4 / 1 9 8 8 con nota de Jorge MOSSETITURRASPE, "Pu-
blicación de u n a fotografía que provoca u n a alteración pública de la personalidad".
Bibliografía especial: GARUTTI, Massimo, II diritto all'onore e la sua tutela civilistica,
Padova, 1985: SORIA, Carlos, Derecho a la información y derecho a la honra, Madrid, 1981;
GONZÁLEZ PÉREZ, J e s ú s , La degradación del derecho al honor (honor y libertad de información),
Madrid, 1993; BEIGNIER, Bernard, L'rtonneiiretíedroit, París, 1995; AGUILERA FERNÁNDEZ, Antonio,
La libertad d e expresión del ciudadano y la libertad de prensa o información. Granada, 1990.
c) Anteproyecto de régimen integral de los derechos personalísimos

Concordante con esta definición es la proporción contenida en el N e IV
del Anteproyecto de Cifuentes y Rivera, antes recordado, el cual expresa:
"Derecho al honor. La ley protege la propia e s t i m a subjetiva y el b u e n
n o m b r e externo objetivo. El h o n o r personal, profesional, y de los familia-
res vivos o muertos debe ser tutelado contra cualquier ataque que se realice
mediante el empleo de la imagen, el nombre, el s e u d ó n i m o u otros elemen-
tos identificatorios de la persona. El que atente contra el honor no podrá
e x c u s a r s e con la p r u e b a de la verdad, salvo que acreditare la existencia
de u n interés general prevaleciente".
El Proyecto de Código Civil de 1998, en cambio, prefiere no definir
n i n g u n o de estos derechos de la personalidad; e n t i e n d e q u e s u perfil
puede c a m b i a r con el t r a n s c u r s o del tiempo, lo mismo que s u s límites o
ámbitos de vigencia, por lo que cabe a la doctrina y a los tribunales en los
casos concretos, definir concepto, ámbito y límites de a c u e r d o con la evo-
lución que vayan teniendo.
d) Contenido
El honor comprende dos aspectos: por u n lado, la autovaloración, el
íntimo sentimiento que cada p e r s o n a tiene de la propia dignidad y la de
su familia, al margen de s u s defectos y flaquezas (honor subjetivo, h o n r a
o estimación propia); y, por otro, el b u e n n o m b r e y la b u e n a reputación
objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la p e r s o n a o de la
familia de que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser h u m a n o
(honor objetivo, b u e n nombre, reputación o fama).
El primero de estos aspectos aparece como u n a cualidad o atributo
invariable q u e es c o m ú n e inherente a todos los seres h u m a n o s en razón
de su condición de tales; de modo que no es admisible la existencia de
p e r s o n a s c a r e n t e s de honor subjetivo j u r í d i c a m e n t e tutelables, o priva-
d a s de h o n o r por c a u s a de infamia, toda vez que a n i n g u n a p e r s o n a pue-
de serle desconocida su propia dignidad como tal, sin perjuicio de que las
variables c i r c u n s t a n c i a s de hecho de cada caso p u e d a n ser tenidas en
c u e n t a p a r a a p r e c i a r si h a existido o no m e n o s c a b o de la reputación;
esto, a los fines de valorar la entidad del perjuicio reparable.
En c u a n t o al honor objetivo hay, en cambio, m u c h o de contingente
y convencional, p u e s r e s u l t a p r e p o n d e r a n t e m e n t e de la c o n d u c t a de
c a d a individuo y su apreciación depende de la opinión ajena y de las cos-
t u m b r e s y c u l t u r a s de cada época y de cada país.
E s t a distinción entre honor subjetivo y honor objetivo tiene, sin du-
d a s , su valor didáctico, pero se considera que carece de significativa im-
portancia práctica, ya que desde la óptica normativa de los derechos per-
sonalísimos, la lesión a u n o u otro h o n o r implica de t o d a s m a n e r a s el
m e n o s c a b o de la p e r s o n a misma, a quien lastima en algo que le es inhe-
rente y esencial, naciéndola, por tanto, merecedora de la debida protec-
ción legal (Cifuentes).
782. SU PROTECCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO.

EL CÓDIGO PENAL
N u e s t r o Código Penal contiene n o r m a s q u e s a n c i o n a n los delitos
contra el honor (calumnias e injurias, a r t s . 109 a 117).
Según define el artículo 109 del citado Código, la calumnia es "la fal-
sa imputación de u n delito q u e dé lugar a la acción pública" (conf. texto
acorde con la ley 2 3 . 0 7 7 — a ñ o 1984—). De esta definición se deduce q u e
no constituye delito la falsa imputación de u n a falta o contravención, ni
tampoco la de u n delito de acción privada, entre otros s u p u e s t o s .
Por el artículo 110 del mismo cuerpo legal se reprime a quien "des-
h o n r a r e o desacreditare" a otro (texto según ley 23.479).
El culpable de injuria o c a l u m n i a a u n particular o asociación que-
d a r á exento de pena si se retractare públicamente, a n t e s de contestar la
querella o en el acto de hacerlo (art. 117, Cód. Penal).
El artículo 111 del m i s m o Código (texto conf. ley 23.077) dispone
que: "El a c u s a d o de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación
en los casos siguientes: 1) Si la imputación hubiere tenido por objeto de-
fender o garantizar u n interés público actual; 2) Si el hecho atribuido a
la persona ofendida hubiere dado lugar a u n proceso penal; 3) Si el que-
rellante pidiere la p r u e b a de la imputación dirigida contra él. En estos
casos —agrega el citado artículo— si se probare la verdad de las impu-
taciones, el a c u s a d o q u e d a r á exento de pena".
Finalmente, el artículo 2 7 6 incrimina el delito de acusación calum-
niosa.
783. LA PROTECCIÓN AL HONOR EN EL DERECHO POSITIVO

ARGENTINO. CÓDIGO CIVIL
a) Introducción
El Código Civil no contiene u n plexo normativo destinado a la pro-
tección del derecho personalísimo al honor, concebido éste como propia es-
tima subjetiva y honor objetivo, tal cual se lo h a definido anteriormente.
Sólo ios disposiciones de los artículos 1089 y 1090, ubicadas entre
las reglas relativas a los delitos contra las p e r s o n a s , se refieren a las con-
s e c u e n c i a s de los delitos de c a l u m n i a e injuria (art. 1089) y acusación
c a l u m n i o s a (art. 1090).
b) Artículo 1089
Ese artículo dispone: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de
cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemniza-
ción pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún
daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el
delincuente no probare la verdad de la imputación".
c) Extensión de la aplicación del artículo 1089

La indemnización de d a ñ o s c a u s a d o s al ofendido procede a u n q u e
éste no h a y a querellado por los delitos criminales de c a l u m n i a o injuria
y también en los casos de delito civil en los términos del artículo 1072 y
de cuasidelito (arg. art. 1109).
Lo m i s m o en los casos en que el ofensor se h a y a retractado en sede
penal.
d) "Exceptio veritatis"
La doctrina nacional c u e s t i o n a el alcance de la exceptio veritatis que
autoriza la última parte del artículo.
Según algún antiguo criterio, la verdad de la imputación podría pro-
b a r s e en todos los casos.
Pero u n a corriente de opinión m á s actual distingue según se trate
del delito de c a l u m n i a o de injuria. En el primer caso, se admite la p r u e b a
de la verdad de la imputación sin cortapisas.
En cambio, de t r a t a r s e de injurias, sólo se autoriza la p r u e b a de la
verdad en los c a s o s previstos e x p r e s a m e n t e en el artículo 111, Código
Penal, que ya e n u n c i a m o s .
E s t a solución resulta congruente con el principio de reserva del ar-
tículo 19 de la Constitución Nacional, p u e s de otro modo se entrarían a
ventilar acciones privadas de los h o m b r e s que e s t á n exentas de la auto-
ridad de los magistrados (conf. Cifuentes).
e) Extensión de la indemnización
La n o r m a del artículo 1089 no impide la indemnización del d a ñ o
moral en los términos del artículo 1078. Por el contrario, lo corriente h a
de ser que la injuria o c a l u m n i a se proyecte en u n a lesión espiritual ge-
neradora de u n d a ñ o de esta especie.
139
J) El delito de acusación calumniosa
El artículo 1090 establece que: "Si el delito fuere de acusación calum-
niosa, el delincuente, además de la indemnización del articulo anterior, pa-
gará al ofendido todo lo que hubiese gastado en sudefensa, y todas las ganan-
cias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de
las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito
de este artículo como sobre los demás de este capítulo".
Los tribunales se m u e s t r a n vacilantes en la aplicación de este precep-
to, pues mientras algunos exigen que el acusador haya actuado con con-
ciencia de la inocencia del ofendido, otros consideran que existe acusación
39
Bibliografía especial: PARELI.ADA, Carlos, "Responsabilidad emergente de la denuncia
calumniosa o negligente", J.A., 1979-III-687; PECACH, Roberto, "Responsabilidad civil por
denuncia o querellas precipitadas o imprudentes", J.A., 65-110.
calumniosa aun cuando el agente hubiere obrado simplemente con cul-

pa, solución que nos parece preferible (conf. Parellada).
g) Otras disposiciones
Algunas normas del Derecho civil (art. 1088) y del derecho penal
protegen la honestidad de la mujer y de los menores en general.
No corresponde su estudio en este capítulo, pues el bien jurídico tu-
telado de manera directa no es el honor, sino la honestidad, concepto
distinto que, incluso, comprende la libertad sexual.
Por otro lado, el Código Civil sanciona de modo particular las acti-
tudes, comisiones y conductas injuriosas que, en relación proveniente
de una unión matrimonial, un cónyuge o los dos hayan adoptado lesio-
nando el honor, la dignidad y la estima personal del otro. Este compor-
tamiento, en la medida en que resulta encuadrable dentro de la causal
de "injurias graves" prevista en los actuales artículos 202, inciso 4 2 y 214,
inciso 1Q del Código Civil (ver análogamente el artículo 67, inciso 5 e , de la
derogada Ley de Matrimonio Civil, 2393), autoriza, a petición de la persona
agraviada, la procedencia de la declaración judicial de separación personal
y/o la disolución de la sociedad conyugal (art. 1306, Cód. Civ.), la pérdida
del derecho a los alimentos y la del derecho sucesorio (arts. 206 a 212,
217 y 218, 3574 y 3575 del mismo Código), y la revocación—a pedido del
marido inocente— de las donaciones hechas en convención matrimonial
(arts. 212 y 217, primer apartado del citado Código).
Casos particulares de sanciones civiles por causa de injurias graves
aparecen contemplados en los artículos 1858, 3747 y 3843 del mismo
ordenamiento civil, los cuales autorizan, respectivamente, la revocación
de donaciones, la desheredación y la revocación de legados, por las cau-
sas que indican.
h) Aplicabílídad del artículo 1071 bis

A todo lo expuesto cabe añadir que el honor no sólo puede verse
afectado a través de los delitos de injurias o calumnias (arts. 1089 y
1090, Cód. Civ.) sino que, en muchísimas oportunidades, puede existir le-
sión a ese bien, que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejer-
cicio abusivo de un derecho, como es el de informar, y el de la creación ar-
tística. Entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, existe una
notable vinculación, por lo que en tales casos no hay obstáculo para que di-
cho derecho encuentre una más generosa protección en el artículo 1071
bis del Código Civil, que amplía los factores de atribución y permite for-
mas de reparación peculiares, como la publicación de la sentencia que
admita la demanda de la persona afectada (conf. Zavala de González).
Este criterio que ya fue sostenido por nosotros en la Ponencia pre-
sentada en las IX Jornadas de Derecho Civil, ha sido expresamente aco-
gido por la Corte Suprema de la Nación, la que ha resuelto que no hay
n i n g ú n obstáculo interpretativo p a r a que, frente a la notable vinculación

existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este último en-
cuentre u n a protección adicional en el artículo 1071 bis, que permite como
forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia 140 .
784. EL DERECHO AL HONOR Y LA DIFUSIÓN DE NOTICIAS

POR LA PRENSA 141
Así como la libertad de p r e n s a se enfrenta a veces con el derecho a
la intimidad de las p e r s o n a s , m u c h a s m á s son las ocasiones en que re-
sulta vehículo propicio para la afectación del honor de las personas.
Por ello la j u r i s p r u d e n c i a extranjera y nacional es rica en casos en
que se h a debido resolver este conflicto de derechos.
b) Jurisprudencia. Remisión
Para el examen de la responsabilidad de la prensa por violación al ho-
nor y la intimidad, nos remitimos a lo expuesto en el número 771 h).
c) El honor de los funcionarios públicos

Un criterio sólidamente establecido en la j u r i s p r u d e n c i a argentina
es que todos los derechos a m p a r a d o s por la Constitución e s t á n en u n pie
de igualdad, no existe precedencia entre ellos, y por lo tanto, el conflicto
entre dos derechos reconocidos por la Constitución debe ser resuelto tra-
t a n d o de armonizarlos de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso (crite-
rio de la CSJN en "Carrizo Coito" y "Portillo", entre otros casos).
Entre las c i r c u n s t a n c i a s del caso, está "la personalidad de la vícti-
ma" de la agresión al honor o e v e n t u a l m e n t e la privacidad. Por ello las le-
yes, los d o c u m e n t o s internacionales y la j u r i s p r u d e n c i a señalan con cri-
terio uniforme que, si bien todas las p e r s o n a s gozan de los derechos al
honor y la intimidad, a l g u n a s tienen u n u m b r a l m á s bajo de tutela.
Así, en materia de intimidad, se dice que no p u e d e n quejarse de las
intromisiones aquellos que con su m i s m a c o n d u c t a las h a n propiciado,
como suele suceder con ciertos personajes del espectáculo, elj'eí ser o los
deportes.
140
CSJN, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , E.D., 123-128 con n o t a de BIDART CAMPOS, G e r m á n J o s é , "El derecho
de crónica periodística y el honor personal".
141
Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribución en la responsabilidad
de los medios masivos de comunicación"; LÓPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicación social por la difusión de noticias"; PIZARRO, Ramón Daniel,
"Detrás de las noticias", los tres en Responsabilidad por daños - Homenaje aJorgeBustamante
Alsina, t. II, Buenos Aires, 1990; BELLUSCIO, Augusto C , "Daños c a u s a d o s por la publicación
de noticias", en Derecho de Daños - Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989,
pág. 3 7 1 ; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la protección de la
integridad espiritual de la personal", J.A., 1982-11-783.
DERECHOS PERSONALÍS1MOS 127
Y en materia de honor, se viene perfilando nítidamente un criterio

que, en definitiva, tiende a hacer prevalecer el derecho al conocimiento
y al debate de los asuntos públicos.
En este sentido debe mencionarse inexorablemente, el criterio sen-
tado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens";
este señor era un periodista austríaco que había calificado a un ex can-
ciller de "inmoral e indigno". La razón del calificativo era que el ex can-
ciller se había referido a la organización de Simón Wiesenthal —el Centro
de Documentación Judía— como "mafia política" y lo había acusado de
usar "métodos mañosos". Un tribunal vienes condenó al periodista Lin-
gens a pagar una multa, a publicar la sentencia y dispuso el secuestro
del artículo de Lingens. El 8 de julio de 1986 el Tribunal europeo condenó
por unanimidad a Austria por violación del artículo 10 de la Convención
Europea de Derechos Humanos diciendo:
"[...] los límites de la crítica permitida son más amplios en relación
a un político considerado como tal que cuando se trata de un mero par-
ticular: el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y de-
liberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por
los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que
mostrarse más tolerante. Ciertamente el artículo 10.2. permite proteger
la fama ajena, es decir la de todos. El político disfruta también de esa pro-
tección, incluso cuando no actúa en el marco de su vida privada, pero en
este caso las exigencias de esta protección deben equilibrarse con los in-
tereses de la libre discusión de las cuestiones políticas" 142.
Este criterio se ha filtrado en la jurisprudencia de los países miem-
bros de la Unión Europea, y así el Tribunal Constitucional español viene
aplicando un criterio semejante.
En nuestro país la cuestión no ha sido planteada exactamente en
estos términos, pero sin duda la aplicación de la doctrina de la actual ma-
lice, a la que ya nos hemos referido, se dirige en la misma orientación; o
sea, atribuir una protección aminorada cuando se trata de funcionarios
públicos y es exigido un debate amplio de las cuestiones políticas.
143
784 BIS. EL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
La cuestión de si las personas jurídicas tienen honor y si ellas pue-
den ser agraviadas en ese derecho teniendo, por lo tanto, una acción
142
El fallo "Lingens" puede consultarse en BERGER, Vincent, Jurisprudence de la CourEu-
ropéenne des Droits de VHomme, 5- ed., Paris, 1996, n° 1081, págs. 4 0 4 y sigs.
14:5
Bibliografía especial: RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María, El derechoal honor de las personas
jurídicas, Madrid, 1996; RIVERA, Julio César, "La prueba del daño sufrido por las sociedades a
su reputación comercial", Revista de Derecho de Daños, ns 4, pág. 219; PIZARRO, Ramón D. -
ROITMAN, Horacio, "El daño moral y la persona jurídica", RDPC, nB 1-215; CIFUENTES, Santos,
"El daño moral y la persona jurídica", en Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989, pág. 3 9 3 ;
BREBBIA, Roberto H., "Las personas jurídicas —y las sociedades comerciales en particular—
para reclamar indemnización, ha sido largamente tratada en el derecho

argentino y en el derecho comparado.
Para evitar complicaciones estériles, hoy partimos del hecho de que
la cuestión ha sido resuelta por la Corte Suprema, la que interpretando
el derecho vigente, concluyó y sentó como doctrina que no cabe una re-
paración del daño moral a favor de una sociedad comercial, pues dado
que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad
(arts. 35, Cód. Civ. y 2 a , ley 19.550) y que su finalidad propia es la obten-
ción de ganancias (art. l s , ley citada), todo aquello que pueda afectar su
prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución
de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemniza-
torios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir pade-
cimientos espirituales 144.
Sin embargo la cuestión no está terminada, pues excluido el daño
moral, no hay duda de que la afectación de la reputación de una persona
jurídica, particularmente si es una sociedad comercial, tiene aptitud
para causarle un daño material. El tema se centra entonces en la prueba
de ese daño.
En la monografía que citamos en la bibliografía especial, hemos
dado noticia de una doctrina inglesa (de la reputación írading), según la
cual existe un daño a esa reputación comercial cuando han mediado ma-
nifestaciones: (i) referidas a la situación financiera de la sociedad; (ii) que
descalifican la eficacia de la gestión empresarial; (iii) que atacan la capa-
cidad y honestidad de los administradores de la sociedad; (iv) que se re-
fieren ofensivamente a los bienes o servicios que ofrece la sociedad. De
modo que cuando alguna de estas manifestaciones ofensivas se produce,
los tribunales presumen de manera absoluta la existencia de un daño
económico 145 sin que sea preciso probar su existencia ni su cuantía I46 .
Desde nuestro punto de vista, el buen nombre, el prestigio, la con-
fianza pública, el crédito tienen un valor económico, pues son el resul-
tado de la organización y el funcionamiento de todos los elementos del
fondo; y se reflejan en la obtención de la clientela, que es su finalidad.
Por lo que una conducta que afecte esa reputación, fama, buen
nombre, prestigio, confianza pública, crédito 147 está privando o afectan-
como sujetos pasivos de agravio moral", L.L., 1991-A-51: GARRIDO, J o s é María, "El derecho al
honor de las sociedades mercantiles en el ordenamiento inglés", ADC, 1991-745.
144
CSJN, 2 3 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-50: el criterio se ha reiterado en otro fallo de la misma
CSJN, 1 8 / 9 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-186; v h a sido recibidoala letra por la CNCom., 1 3 / 9 / 1 9 9 6 ,
E.D., 173-299.
14:1
Se h a dicho que u n a compañía no puede ser herida en s u s sentimientos, puede ser he-
rida sólo en su bolsillo [...] la ofensa debe sonar en dinero; citado por GARRIDO, pág. 750.
146
Se cita "Company ofPropietorsof Selby BridgeLtd vs. SundayTelegraphLtd.", 1966.
147
A título de ejemplo, se pueden t o m a r casos resueltos por los tribunales extranjeros y na-
cionales; así, constituyen hechos ilícitos que afectan la reputación, prestigio, fama o b u e n
nombre de u n a sociedad:
do un elemento valioso en el sentido de productor de rédito económico.

Ya que puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la pérdida o afectación
de la reputación incide derechamente en la pérdida de clientela (o en la
posibilidad de aumentarla) y, como se señaló, para el derecho argentino
la clientela es un elemento del fondo de comercio que como tal tiene un
valor económico.
De donde resulta que si la conducta es atribuible en función de al-
guno de los factores de atribución que prevé la ley, ese daño debe ser in-
demnizado.
Por otra parte esa consecuencia, la pérdida de clientela, acostum-
bra suceder según el curso ordinario y natural de las cosas, por lo que
es una consecuencia inmediata.
Y justamente porque es lo corriente, lo ordinario, lo normal, puede
sostenerse la existencia de una presunción simple de que ante la afecta-
ción del prestigio, fama, buen nombre, reputación, confianza pública,
crédito, media un daño material; la que puede ser valorada por el juez de
acuerdo con la pauta del artículo 163, inciso 5 e , Código Procesal.
XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL 148
785. CONCEPTO
Al derecho a la identidad se lo definió inicialmente en la jurispru-
dencia italiana 149, diciendo que cada sujeto tiene un interés general-
mente considerado como merecedor de tutela jurídica, de ser repre-
sentado en su vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta
— el utilizar la marca de m a n e r a masiva en u n film pornográfico;

— el atribuir a la sociedad haber falsificado u n a patente;
— la utilización por otro del nombre, marca, enseña comercial;
— la atribución de vicios o defectos a los productos de la sociedad;
— el atribuir falsamente la insolvencia, o el mal cumplimiento de s u s obligaciones:
— la atribución de prácticas desleales;
— la atribución de conductas para perjudicar o desconocer los derechos del consumidor.
Bibliografía especial: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El derecho a la identidad personal",
LX., Actualidad 5 , 8 , 12, 14, 19y 2 3 dejunio de 1990, Derecho a la identidad personal Buenos
Aires, 1992; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, "Encuadre constitucional del derecho a laidenüdad",
L.L., 1992-D-536; RIVERA, Julio César - CÓRDOBA, Carlos, "Derecho a la identidad y derecho a
la intimidad del presunto padre premuerto y de s u s parientes", E.D., 154-462; LORENZETTI,
Ricardo L., "Constitucionalización del Derecho civil y derecho a la identidad personal en la
doctrina de la Corte Suprema", L.L., 1993-D-673; FERRER, Francisco A. M., "Identidad y
fecundación asistida", en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el
Derecho en el Fin de Siglo, S a n t a Fe, 1996, pág. 195; ZANNONI, Eduardo A., "Adopción plena y
derecho a la identidad personal", L.L., 1998-C-1179; ALPA, G u i d o - BESSONE, Mario- BONESCHI,
Luca, {acuradij Rdiritto alia identitá personóle, Padova, 1981.
En este sentido VISINTINI TARELLO.Giovanna, "I. c.d. diritto alia identitá persónate e la re-
azioni della dottrina di fronte alia attivitá creatice di u n diritto della giurisprudenza", en ALPA -
BESSONE - BONESCHI, c i t , pág. 70.
es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o parti-

cular, con aplicación de los criterios de la n o r m a l diligencia y de la b u e n a
fe subjetiva. De modo q u e el sujeto tiene u n interés consistente en q u e
en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, s u propio patrimonio
intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etcétera, tal
como se había exteriorizado o aparecía, sobre la b a s e de c i r c u n s t a n c i a s
concretas y unívocas en el a m b i e n t e social 150 .
La doctrina italiana h a seguido a v a n z a n d o en e s t a orientación del
derecho a la identidad, esto es, aislándolo y por ello, calificándolo de in-
d e p e n d i e n t e de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, ho-
nor, imagen), y definido como el derecho de c a d a p e r s o n a de ser ella mis-
m a , de distinguirse y de ser distinta, sobre la b a s e de s u s propios
atributos y de s u s propias cualidades personales que hacen a esa determi-
n a d a persona distinta de todas las otras (Tamburrino) 151 .
Por ello se h a definido el derecho a la identidad personal como la fa-
cultad de exigir la fiel representación de la persona, sin deformación de
s u s cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o
diversos de aquellos reales del sujeto.
Habiendo señalado la doctrina argentina que la identidad se falsea
o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero también c u a n d o
el retaceo, la imprecisión o el silencio de datos de importancia, conllevan
a alterar la individualización social de la p e r s o n a 152 .
786. DISTINCIÓN CON OTROS DEI1ECHOS

a) Con el derecho al nombre
El d e n o m i n a d o derecho a la identidad se distingue clarar.'snte del
derecho al n o m b r e o a la exactitud de los datos del registro civil. Éstos
h a c e n sólo a la existencia material y a la condición legal del sujeto; mien-
t r a s que la identidad alude al patrimonio cultural, político, social, religio-
so e ideológico del sujeto.
b) Con el derecho a la intimidad

Nos parece que son derechos próximos, como que aluden a u n pa-
trimonio espiritual del sujeto; pero Fernández Sessarego a p u n t a que tie-
n e n u n ámbito de vigencia distinto.
El derecho a la intimidad pretende impedir la difusión o excluir del
conocimiento de los terceros las cuestiones que h a c e n a la zona nuclear
de la personalidad, que h e m o s denominado zona de reserva; en cambio,
150
El concepto fue dado por la Corte de Casación italiana, 2 2 / 6 / 1 9 8 5 , GCC, 1987-11-467,
con nota de Zeno-Zencovich.
151
Citado en trabajo de BAVETTA, en Persone fisiche..., cit.
152
MÜLLER-SAUX, ponencia a las XTV J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.
el derecho a la identidad persigue que la representación exterior de ese

patrimonio'espiritual se haga acorde con la realidad.
c) Con el derecho al honor

También funcionan en planos distintos; una ofensa al derecho a la
identidad no necesariamente comporta una violación del honor.
787. ÁMBITO DE VIGENCIA. EVOLUCIÓN

Como un aspecto de la identidad, algunos autores tratan la denomi-
nada "identidad sexual" (Fernández Sessarego, Tamburrino), y también
se ha señalado que el derecho a la identidad asume especial importancia
con el desarrollo de las técnicas informáticas que permiten la registra-
ción, conservación y exteriorización de datos personales recogidos en los
denominados bancos de datos; de él nacerían los derechos al conoci-
miento de los datos incorporados, a la rectificación de los datos erróneos
y a la eliminación del dato caduco.
Además, especialmente en nuestro país, se ha desarrollado el dere-
cho a la identidad en otra vertiente, como el derecho de cada persona a
conocer sus orígenes, su filiación.
788. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.

SU RECONOCIMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL
En la realidad jurisprudencial argentina, el derecho a la identidad
se ha enderezado por el último cauce señalado; esto es, como atribución
del sujeto a conocer sus orígenes.
En una importante causa fallada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación 153, el juez Petracchi afirmó la existencia de un derecho de
toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual está
comprometida la dignidad personal.
Algún tiempo después, la Corte Suprema de Santa Fe afirmó que el
derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no
enumerado, del cual resultó como consecuencia —en el caso— la pre-
sunción en contra de quien se negara a someterse a una prueba a pro-
ducirse sobre su cuerpo en un juicio de filiación 154.
Con fundamentos análogos, la Cámara Civil de la Capital Federal se
ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba genética para lo
1X1
CSJN, 1 3 / 1 1 / 1 9 9 0 , L.L., 199 l-B-470, con nota de MAZZINGUI, Jorge A., "Cabal interpre-
tación de u n a s u p u e s t a garantía constitucional"; v. también OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de
la Corte S u p r e m a sobre el derecho del niño a conocer su identidad, la adopcióny las facultades
instructorias de los jueces penales", L.L., 1991-E-891.
154
C S S a n t a F e , 1 9 / 9 / 1 9 9 1 , L.L., 1992-D-536, con nota de María Josefa Méndez Costa.
cual era necesario extraer muestras del cadáver de aquel a quien se atribuía
la paternidad, pese a la oposición de la viuda e hijos matrimoniales 155.
Pero como lo hemos señalado antes, se ha resuelto por la Corte Su-
prema que no es procedente efectuar compulsivamente una extracción
de sangre sobre el cuerpo de la posible víctima de un delito, destinada a
averiguar su verdadera identidad- 156 .
En el ámbito de la doctrina, los autores han coincidido en la existen-
cia del derecho a la identidad personal —en la orientación que venimos
comentando— como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en
la Constitución Nacional, como puede verse en los comentarios de las
sentencias que anteriormente hemos resumido.
En otra vertiente, se ha considerado que existe un derecho a la iden-
tidad en el reconocimiento de un emplazamiento familiar; y se viola ese
derecho cuando otro desconoce ese emplazamiento o se atribuye falsa-
mente una situación en la familia de otro.
Así, en una especie resuelta por la Cámara Civil se acogió favorable-
mente una demanda promovida por una persona contra su ex esposa y
el concubino de ésta, famoso deportista, los cuales habían concedido re-
portajes periodísticos con intervención del hijo del actor; en esas publi-
caciones el menor aparecía como descendiente de la segunda unión 157.
Y en otra hipótesis judicial, también se ha resuelto que constituye
una violación a los derechos personalísimos la falsa atribución de una
relación filial. En ese litigio, el Tribunal tuvo en consideración, para con-
siderar configurada la violación de la intimidad de los actores, la mani-
festación que el falso hijo de un prestigioso deportista hizo cuando dijo;
"Papá... en tu primer aniversario. Jamás te olvidaré. Tu hijo D...", y que
lo hizo sin permiso de los actores (que eran la esposa e hijos de1, nencio-
nado) 158. Si bien se aludió a la intimidad, el derecho violado era la iden-
tidad (como lo señala Zavala de González).
Con lo cual puede concluirse en que nuestros tribunales han con-
siderado que la falsa representación pública de un vínculo familiar cons-
tituye una vulneración de los derechos de la personalidad, en concreto,
del derecho a la identidad.
788 BIS. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA CONVENCIÓN

SOBRE DERECHOS DEL NIÑO
Se ha señalado ya, en reiteradas oportunidades, que la Argentina ha
ratificado la Convención sobre Derechos del Niño y que —además— ella
155
CNCiv., Sala A, 2 8 / 2 / 1 9 9 4 , E.D., 158-468.
156
CSN, 3 0 / 9 / 2 0 0 3 , "Vázquez Ferrá", L.L., 6 / 1 0 / 2 0 0 3 , P n ? 106.291, c o n n o t a de BIDART
CAMPOS, Germán, "El examen hematológico mediante prueba compulsivamente obtenida".
157
CNCiv., S a l a D , 3 1 / 1 2 / 1 9 7 6 , J.A., 1978-III-283; E.D., 72-217; L.L., 1977-B-282.
158
CCC J u n í n , 7 / 5 / 1 9 8 7 , "Chidichimo de Zubeldía. Ursulina c/Tenta, Aníbal", inédito.
tiene jerarquía constitucional en función de lo previsto por el artículo 75,

inciso 22, de la Constitución Nacional.
Esta Convención reconoce expresamente el derecho de los niños a
conocer a sus padres (art. 7°) y de preservar su identidad.
a) Posible colisión entre la Convención y la Ley de Adopción 159

La ley 24.779 incorpora el régimen de la adopción al Código Civil; en
una de sus formas, la adopción plena, ella rompe todo vínculo con la fa-
milia de sangre; y si el adoptado es un menor sin filiación conocida al
tiempo de la adopción, tampoco admite el reconocimiento por los padres
de sangre ni el ejercicio de acciones filiatorias del hijo contra ellos. Algu-
nos autores han sostenido que tales normas violarían el derecho a la
identidad del menor. Zannoni —cuyo trabajo es de imprescindible lectu-
ra para la comprensión acabada de este tema— sostiene, por el contra-
rio, que no existe tal contradicción pues está amparado el derecho del
menor a conocer su realidad biológica (art. 321, inc. h]), y que existen
otros valores, tales como el derecho del menor a no conocerla (violentado
en caso de admitirse un reconocimiento espontáneo) y a su intimidad y
libre desarrollo de su personalidad si la adopción plena pudiese ser per-
turbada por la familia de sangre que —como presupuesto de ella— se ha
desentendido del menor. Concluye el distinguido profesor en que, en
esta materia, "la sumisión automática a la verdad biológica no es un pa-
radigma sino una remora".
XII. EL DERECHO DE RÉPLICA, RECTIFICACIÓN

O RESPUESTA ieo
789. CONCEPTO
El derecho de réplica, rectificación o respuesta es el que atañe a toda
persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de
Bibliografía especial: D'ANTONIO, Daniel H., "El derecho a la identidad y la protección

judicial del menor", E.D., 165-1298; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Objeciones constitucionales a la
nueva ley de adopción", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria..., 11-1997, pág. 44;
GROSMAN, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", Libro de Ponencias
del Congreso Internacional sobre Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe, 1996, pág.
240.
0
Bibliografía especial: BALLESTER, Eliel C, Derecho de respuesta, Buenos Aires, 1987;
"Rectificación de noticias falsas", J.A., 1949-IH. Doct. 60; "Fundamentos y constitucionalidad
del derecho de respuesta", J.A., 1963-IV-Doct. 5 1 ; "Contribución a u n a ley sobre derecho de
respuesta", J.A., 1965-III-Doct. 36: "La verdad en los derechos de crónica y respuesta", J.A.,
1988-III-680; "En t o m o de las inserciones forzosas por la prensa", J.A., 1986-IH-7; BIELSA,
Rafael, "La función de la p r e n s a y el derecho de réplica", Rev. deiCoL deAbog. de Buenos Aires,
t. XI, pág. 79; RIVERA, Julio César, "Derecho de réplica, rectificación o respuesta", L.L., 1985-
E-786; "Admisión del derecho de réplica como derecho subjetivo implícito en la Constitución
una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de pren-

sa periódico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en
condiciones análogas, su versión de los hechos que dieron motivo a la no-
ticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, será resuelta su
procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviadísimo.
El derecho de respuesta o réplica, aparece así como un medio de repa-
ración del daño que se puede haber causado mediante la emisión de una
noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de
prensa periódico (radio, televisión, diarios, revistas); e incluso aparece
como un medio de tutela anticipada, pues en gran medida, su efectividad
puede disuadir a la prensa escandalosa de publicar agravios infundados.
790. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Conforme al concepto que hemos vertido, entendemos que para que
resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el
órgano de prensa esté obligado a difundir la rectificación o réplica, deben
encontrarse cumplidos los recaudos que a continuación desarrollamos.
a) Publicación de una información inexacta, falsa

o desnaturalizada
En primer lugar debe tratarse de una información o noticia, referida
a hechos acontecidos; es decir que no existe derecho de réplica o res-
puesta con relación a la crítica (literaria, deportiva, artística, etc.), ni
ante la expresión de opiniones o juicios de valor de cualquier tipo. Por
ello la Corte Suprema ha resuelto acertadamente cuando negó el derecho
a respuesta de un ciudadano que pretendía controvertir las opiniones
vertidas por u n ex presidente de la Nación en un programa periodístico.
Esa información debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada. La pu-
blicación de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de
respuesta, salvo que haya sido presentada por el órgano de prensa en
forma inexacta (falsedad parcial) o de manera tal que aparezca desvir-
tuada, desnaturalizada, de modo que cause agravio al honor de las per-
sonas involucradas.
Nacional", E.D., 123-114; CAYUSO, S u s a n a - TIRIGALL CASTE, Ricardo, "Derecho a réplica", E.D.,
117-977; MANSUETTI, Hugo R., "Derecho de rectificación o respuesta", E.D., 122-900; BADENI,
Gregorio, "El derecho de réplica", E.D., 116-795; BIDART CAMPOS, G e r m á n José, "El derecho de
réplica", E.D., 115-829; PALACIO, Norberto R. - MONTI, Eduardo, J., "El derecho de réplica y la
tutela de los derechos de la personalidad en las II Jomadas...", E.D., 122-881; AGUIAR. Henoch,
"Derecho de réplica: fundamentos y legislación comparada", L.L., 1985-D-890; MIDON, Mario
A. R., "El derecho de respuesta inmediata ¿criterio editorial o dignidad h u m a n a ? " , E.D., 131-
857; LINARES QUINTANA, Segundo V., "El derecho deréplicay la libertad institucional de prensa",
J.A., 1985-IV-719; CIFUENTES, Santos - FERNÁNDEZ, Marta, "Rectificación. Respuesta. Réplica",
L.L., 1 / 1 0 / 1 9 9 0 ; KOUMANTOS, Georges, "Droit d'auteur, droits voisins, droit de réponse en
Gréce", RIDC, 1989-421; FRANCON, André, "Droit d'auteur, droit des interpretes exécutants,
droit de réponse en France", RIDC, 1989-403.
b) Debe causar agravio a la personalidad

El derecho de r e s p u e s t a es f u n d a m e n t a l m e n t e u n medio de repara-
ción inmediato del agravio a los derechos de la personalidad. De allí que
la publicación de la noticia inexacta o d e s n a t u r a l i z a d a debe c a u s a r agra-
vio a la dignidad personal, expresión con la que c o m p r e n d e m o s todos los
derechos de la personalidad intelectual.
c) Debe haber sido difundida por un órgano

de prensa periódico
Con lo cual q u e d a n comprendidos la p r e n s a escrita (diarios, sema-
narios, revistas), y la radio, la televisión o cualquier otro medio de difu-
sión audiovisual, con tal de que tenga cierta periodicidad que a d m i t a la
difusión de la r e s p u e s t a en condiciones análogas a la m a n e r a en que fue
publicada la noticia agraviante.
d) No requiere la culpa o el dolo del órgano de prensa

Como se t r a t a de u n medio de reparación de u n agravio c a u s a d o por
la difusión de u n a noticia que es objetivamente falsa o inexacta, no co-
rresponde exigir que el órgano de p r e n s a h a y a a c t u a d o con culpa o dolo.
Se aplica en este caso el m i s m o criterio que p a r a la procedencia de las
medidas precautorias tuitivas de la intimidad u otros derechos de la per-
sonalidad.
e) Procede también en beneficio de las personas jurídicas

Éste es u n derecho generalmente reconocido en favor de las perso-
n a s físicas y jurídicas, p u e s si bien suele no ser admitido q u e é s t a s ten-
gan "intimidad" y "honor" en el mismo sentido que las p e r s o n a s físicas,
p u e d e n si sufrir serios d a ñ o s por la publicación de noticias falsas, ine-
x a c t a s o d e s n a t u r a l i z a d a s . Informaciones relativas a cambios de autori-
dades, ilícitos cometidos en su seno, insolvencia de las m i s m a s , etcétera,
p u e d e n ser d a ñ o s a s y por ello, merecer la r e s p u e s t a inmediata.
f) No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga de otras acciones
judiciales.
g) El agraviado podrá ejercer las acciones indemnizatorias que co-
rrespondan.
7 9 1 . MODO DE EJERCICIO
La mayor parte de las leyes extranjeras y las recomendaciones he-
c h a s en congresos y j o r n a d a s científicas exigen que el derecho de res-
p u e s t a sea ejercido en plazos m u y breves, esto es, de m a n e r a casi inme-
136 JULIO CÉSAR-RIVERA
diata a la difusión de la noticia agraviante (verbigracia, en el derecho sui-

zo se exige que la respuesta sea hecha llegar al medio de prensa dentro
de los veinte días posteriores al conocimiento de la difusión de la noticia
agraviante, pero nunca más allá de los tres meses de la fecha de publi-
cación).
Del mismo modo, la aceptación o el rechazo del órgano de prensa
debe ser inmediato (así en el Cód. Civ. suizo, art. 28, i, segundo párr.). Si
el órgano de prensa comunica su decisión de no difundir la respuesta, el
agraviado debe contar con un procedimiento judicial abreviadísimo para
que el tribunal decida sobre la procedencia o no de la respuesta.
La respuesta debe ser concisa, concreta y referida al hecho o acon-
tecimiento difundido.
Y debe ser publicada con caracteres análogos a aquellos con que fue
difundida la noticia ofensiva. En un caso resuelto por nuestros tribuna-
les, se consideró insuficiente una "aclaración" hecha en las páginas in-
teriores de una revista, cuando la noticia objetivamente falsa había sido
publicada en la tapa 161.
La difusión de la noticia debe ser gratuita, aunque no se puede negar
que el órgano de prensa podría ejercer una acción para perseguir la repa-
ración del perjuicio patrimonial que ello le ocasiona contra quien haya pro-
vocado ilícitamente la publicación de la noticia ofensiva.
792. ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO

a) Origen: legislación francesa
El derecho de réplica, rectificación o respuesta está consagrado en
el derecho positivo en numerosos países, especialmente de la Europa oc-
cidental.
Su origen se encuentra, probablemente, en la ley de prensa fran-
cesa del 25 de marzo de 1822; en ese mismo país fue reglamentada por
la ley del 29 de julio de 1881, aún vigente en algunos aspectos; otras
disposiciones legislativas posteriores extendieron el derecho de res-
puesta en favor de las personas que hubieren sido afectadas en su honor
por la difusión de noticias en la radio o la televisión (ley del 3 de julio
de 1972) y luego ello se extendió a todo medio de comunicación audio-
visual (ley del 29 de julio de 1982), reconociéndoselo también en favor de
las personas jurídicas.
161
CNCiv., Sala D, 27/2/1987, E.D., 123-114, con nota de RIVERA, Julio C, "Admisión del
derecho de réplica como derecho subjetivo implícito en la Constitución Nacional".
b) Otros países
Hoy en día está reconocido t a m b i é n en Suiza (art. 2 8 del Cód. Civil,
reformado a partir del 1Q de julio de 1985), República Federal Alemana,
Austria, Bélgica, España, Dinamarca, Italia y otros m u c h o s (v. Cifuentes -
Fernández).
c) Documentos internacionales
Para nosotros reviste especial importancia el Pacto de S a n J o s é de
Costa Rica, ratificado por ley 23.054, cuyo artículo 14 c o n s a g r a especí-
ficamente el derecho de rectificación o r e s p u e s t a en favor de toda perso-
n a afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión.
Más adelante nos referimos a la incidencia del otorgamiento de jerar-
quía constitucional a esta Convención (art. 75, inc. 22, Const. Nac).
d) Proyectos argentinos
La pretensión de incorporar el derecho de réplica en n u e s t r o país es
antigua.
Ya en 1933, Rafael Bielsa preparó u n proyecto que fue presentado
por el Colegio de Abogados de la Ciudad de B u e n o s Aires, y difundido en
las páginas de su revista. A partir de allí se p r e s e n t a r o n proyectos por el
senador Sánchez Sorondo (1934), diputado Cheble (1964) y s e n a d o r La-
ferriére (1984). También aparece en el proyecto de ley sobre protección de
los derechos personalisimos que envió el Poder Ejecutivo al Parlamento
en 1985 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera.
Más adelante veremos s u inclusión en constituciones y legislacio-
n e s de provincia.
e) Recomendaciones de Congresos y Jornadas científicas

La incorporación del derecho de rectificación a n u e s t r o derecho po-
sitivo h a sido siempre r e c o m e n d a d a en los Congresos que t r a t a r o n el
tema: II J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, B u e n o s Ai-
res, 1983); IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata,
1983); II J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de Derecho Civil, Comercial y Procesal
(Junín, 1986); I Congreso Internacional de Derecho de D a ñ o s (Buenos
Aires, 1989).
7 9 3 . DERECHO ARGENTINO
a) Derecho público provincial
El derecho de réplica aparece reconocido e x p r e s a m e n t e en n u m e r o -
s a s constituciones provinciales y también, en a l g u n a s leyes dictadas por
los E s t a d o s particulares.
La primera ley ha sido la de San Luis de 1934, tomada casi literalmente

del proyecto de Bielsa; fue sustituida por la ley 2154 de 1949.
Está también incluido en las constituciones de las provincias naci-
das después de 1955: Chubut (art. 15); Formosa (art. 9 2 ; reglamentado
en la ley 516 de 1985); La Pampa (art. 8e); Neuquén (art. 22); Santa Cruz
(art. 13).
También fue incorporado en otras constituciones con motivo de re-
formas totales o parciales: Santa Fe (Constitución de 1962, art. 11); Ca-
tamarca (Constitución de 1965, art. 14; reglamentado por ley 4179 del
14/11/1984); Jujuy (Constitución de 1986, art. 23, ap. 4); Salta (Cons-
titución de 1986, art. 23); San J u a n (Constitución de 1986, art. 25); San-
tiago del Estero (Constitución de 1986, art. 20); la provincia de Río de Ne-
gro ha dictado la ley 2064 del 2 / 2 / 1 9 8 6 .
Se advierte pues, un intenso movimiento del derecho público pro-
vincial en pro de la admisión expresa del derecho de respuesta.
b) Su constitucionalidad
Pese a las recomendaciones de juristas, expresadas en congresos y
jornadas, proyectos nacionales y el reconocimiento explícito y generali-
zado del derecho público provincial, algunas opiniones, generalmente no
científicas, cuestionan la constitucionalidad de este derecho, por conside-
rarse que podría afectar la libertad de prensa; para ello se invoca que el ar-
ticulo 32, de la Constitución Nacional, veda dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Desde nuestro punto de vista, nada empece para el dictado de una
ley nacional que regule este derecho de respuesta, si se lo encuadra,
como corresponde, como medio de defensa de los derechos de la perso-
nalidad, pues en ese caso estamos en el ámbito del derecho común, ma-
teria propia del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12).
La idea de que el derecho de respuesta puede ser legislado por el
Congreso Nacional es sostenida mayoritariamente en la doctrina (Balles-
ter, Bustamante Alsina) y ha encontrado eco en las conclusiones de las
II Jornadas Bonaerense de Derecho Civil (Junín, 1986) y de la XI Confe-
rencia Nacional de Abogados (Bariloche, 1989), habiéndose reconocido
en ellas, el derecho de las provincias a legislar la materia mientras no
haya una legislación nacional.
Por otro lado, no hay afectación de la libertad de prensa. La Corte Su-
prema de la Nación ha dicho en el caso "Ponzetti de Balbín" —ya estudia-
do— que la libertad de prensa, como cualquier otro derecho, está sujeta a
las leyes que reglamentan su ejercicio, y que sólo es absoluta en un aspec-
to: la inexistencia de cualquier forma de censura previa.
794. POSIBILIDAD DE EJERCICIO ACTUAL DEL DERECHO

DE RESPUESTA EN LA ARGENTINA
a) La doctrina de la Corte antes de la reforma constitucional162
E n 1992 la Corte S u p r e m a de la Nación resolvió que el derecho de
rectificación previsto en la Convención Americana de Derechos H u m a -
nos era directamente operativo 163 . Para ello se fundó en:
— la precedencia del derecho internacional sobre el derecho interno
infraconstitucional;
— la operatividad de los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s .
b) La doctrina de la Corte después de la reforma constitucional164

Como se h a dicho r e i t e r a d a m e n t e , el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional, a c u e r d a j e r a r q u í a constitucional a los t r a t a d o s
de derechos h u m a n o s que allí se mencionan, entre ellos la Convención
Americana de Derechos H u m a n o s . Pero t a m b i é n se estableció en el mis-
mo inciso que ellos no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución y deben e n t e n d e r s e complementarios de los derechos y ga-
r a n t í a s por ella reconocidos. T a n extraño agregado fue introducido por
presión de los medios de p r e n s a p a r a c u e s t i o n a r j u s t a m e n t e la constitu-
cionalidad del derecho de rectificación previsto en el artículo 14 de la
Convención Americana.
La cuestión llegó a conocimiento de la Corte e n el caso "Petric" 165 ,
en la que ocho de los nueve j u e c e s del Tribunal coincidieron en que el de-
recho de rectificación o r e s p u e s t a previsto en la Convención Americana
no es incompatible con la libertad de p r e n s a a m p a r a d a por los artículos
14 y 32 de la Constitución Nacional.
Los a r g u m e n t o s de la Corte fueron:
— no p u e d e válidamente sostenerse que toda limitación a la libertad
de p r e n s a es a u t o m á t i c a m e n t e inconstitucional; el derecho de rectifica-
ción a p u n t a a m a n t e n e r u n equilibrio necesario entre el derecho al ho-
nor, a la intimidad y a la identidad de las p e r s o n a s , por u n lado, y la li-
bertad de p r e n s a por otro;
" Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, "¿Hacia la impunidad de la prensa?", E.D.,
1 0 / 3 / 1 9 9 3 ; BIANCHI, Alberto D., "Un fallo sobre derecho de réplica que pone en m o r a al
Congreso"; BIDART CAMPOS, Germán J., "El 'adentro' y 'afuera' del derecho de réplica"; BASSO
DASTUGUE, "El fallo de la Corte: ¿ u n remedio a la b u e n a salud?", todos en E.D., 148-339; DALLA
VIA, Alberto R , "Cuestiones que surgen en torno del derecho de réplica y del fallo de la Corte
S u p r e m a en la c a u s a Ekmekdjian", J.A., 2 3 / 9 / 1 9 9 2 ; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La sentencia
de la Corte S u p r e m a en el t e m a 'derecho de réplica' y el 'daño a la identidad'", L.L., 22 / 9 / 1 9 9 2 ;
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de réplica",
L.L., 2 / 9 / 1 9 9 2 .
163
CSJN, 7 / 7 / 1 9 9 2 , E.D., 148-339.
Bibliografía especial: RIVERA (H), Julio César, "Constitucionalidad y extensión del derecho
de rectificación o respuesta", E.D., 181-1098.
165
CSJN, 1 6 / 9 / 1 9 9 8 , E.D., 181-1104.
— el enorme poder de los medios de prensa exige una congruente

responsabilidad;
— el derecho de rectificación es beneficioso para la sociedad toda,
pues permite desinformar lo erróneo e informar lo correcto;
— el derecho de rectificación no constituye censura previa 166;
— el derecho de rectificación no afecta el derecho de propiedad.
XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES.

LA DENOMINADA CENSURA JUDICIAL 167
La cuestión de posibles medidas cautelares que impidan la publica-
ción o difusión por cualquier medio de noticias, información o comenta-
rios ha dado lugar a una compleja trama de pronunciamientos judiciales
y de tarea doctrinal.
El planteo del tema debe empezar por señalar que la Constitución
Nacional mantiene indemne de la censura previa a la exposición de ideas
por la prensa (art. 14); lo mismo hace la Convención Americana de De-
rechos Humanos. En el voto del Petracchi, en el leading case "Ponzetti de
Balbín", se dice que ésta es una garantía absoluta, o sea que no reconoce
limitaciones ni cortapisas. En el Pacto de San José de Costa Rica, se atri-
buyen solamente "responsabilidades ulteriores".
De todos modos, algunos criterios conducen a diferenciar entre cen-
sura administrativa o legislativa de la censura judicial. Así, en la causa
"Servini de Cubría", resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, algunos de los votos sostuvieron que el artículo 14 se refería a la
censura administrativa o legislativa, pero que no impedía a los tribuna-
les actuar para impedir la concreción de un daño injusto; de modo que
si un tribunal tomase conocimiento de que estaría a punto de aparecer
una noticia falsa o que afectase injustamente el honor o la privacidad de
una persona, podría impedir tal publicación por vía de una medida pre-
cautoria.
Muchos tribunales europeos, especialmente franceses, han tomado
medidas de esta laya en reiteradas oportunidades I68 , aunque con reglas
constitucionales sobre prensa, que no tienen la extensión y latitud de la
del art. 14 de nuestra Constitución.
166
La idea peregrina de que el derecho de rectificación puede ser considerado como c e n s u r a
previa es sostenida por Badeni y h a sido descalificada por nosotros en "Hacia la impunidad de
la prensa", E.D., 151-705.
167
Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, "Medidas cautelares limitativas de la
circulación o difusión de libros en tutela del honor (a propósito de 'Mitterand', 'Martorell' y
'Grenada')", en Responsabilidad por dorios en el tercer milenio - Homenaje al prqf. Dr. Atilio
Aníbal Alterini, Buenos Aires, s/f, pág. 598.
V. RIVERA, Julio César, "Derecho a l a intimidad (investigación de jurisprudencia nacional
y francesa sobre medios cautelares tuitivos de la imagen, la intimidad y el honor personal)",
e n Derecho de daños. Libro en homenaje al Dr. Jorge Mosset íturraspe, Buenos Aires, 1989.
Por otra parte, la Comisión de Derechos Humanos, creada por el

Pacto de San José de Costa Rica, ha interpretado en las causas Martorell
y Grenada que la exclusión de la censura que prevé la Convención com-
prende a la judicial. Lo cual ha llevado a considerar que, al menos como
regla general, los jueces no tienen atribuciones para impedir una publi-
cación aun cuando tengan la convicción de que ella ha de ser dañosa
para terceros.
No se opone a ello el artículo 43, de la Constitución en su actual re-
dacción: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que enforma ac-
tual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Consti-
tución, un tratado o una ley", pues tal precepto debe ser aprehendido en
el contexto global de la Constitución, que de manera explícita excluye la
censura previa.
Eso sí: el tribunal podrá hacer cesar ataques ya iniciados, pues para
ello lo autoriza expresamente el texto del artículo 1071 bis del Código Ci-
vil, y en tal caso la censura no será ya "previa" 169. Y puede reconocerse
la existencia de ciertas personas especialmente protegidas, como lo son
los menores; en este contexto se ha resuelto que corresponde ordenar
que medios periodísticos se abstengan de acosar, tomar fotografías y fil-
mar por cualquier medio técnico a una niña recién nacida y su madre
(miembro de una familia muy conocida en el medio artístico y también
menor de edad) 170.
Es lo que autorizaba la prohibición de difundir una biografía de una conocida persona

lidad argentina: el agravio había comenzado con el aviso de tal publicación en el que se advertía
que tal libro se leería como "el Kamasutra"; v. RIVERA, Julio César - MALICKI, Anahí S. M., "Pro-
hibición cautelar de la publicación de una biografía no autorizada" E.D., 25 y 26/3/1993.
170
PInst. Civil Cap. Federal, firme, 11/3/2003, E.D., 1 l/4/2003connotadeVALENTE,Luis
Alberto, "Laanticipacióndelatutelayelderechoalaintimidad"; DELOSSANTOS, Mabel, "Elcaso
'JV, paradigma de la tutela preventiva", E.D., 20/11 /2003.
CAPÍTULO XIX
EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA i
I. LA MUERTE NATURAL
795. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA

La p e r s o n a física se extingue, deja de ser tal, por la m u e r t e , a la q u e
el Código califica de n a t u r a l en s u artículo 103.
El calificativo de "natural" es irrelevante, p u e s tiende sólo a distin-
guir la m u e r t e como hecho, de la m u e r t e civil, sanción que se imponía en
ciertas épocas de la h u m a n i d a d (v. infra, nQ 796).
Por lo d e m á s , s e a que la m u e r t e acaezca por c a u s a s n a t u r a l e s ,
c u a n t o por suicidio o por la acción de otra p e r s o n a o por u n accidente,
lo cierto es que s u s efectos son siempre los de la m u e r t e "natural".
Además, los efectos jurídicos de la m u e r t e se p r o d u c e n por u n a de-
claración judicial de fallecimiento p r e s u n t o , m a t e r i a regulada por la ley
14.394 (v. infra, n 9 814).
796. MUERTE CIVIL. SU EXCLUSIÓN DEL DERECHO POSITIVO

La muerte civil es la institución por la cual la persona físicamente tiene
existencia, pero el derecho la considera m u e r t a , porque pierde s u s dere-
chos civiles y políticos, y se p r o d u c e n los efectos de la muerte.
E s t a institución rigió en la Antigüedad, y fue s u p r i m i d a por todos
los códigos modernos.
E r a n considerados civilmente m u e r t o s los religiosos profesos (reali-
zan votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad) y los c o n d e n a d o s
por delitos graves.
E n la práctica operaba de la siguiente m a n e r a . Declarada la m u e r t e
civil, la p e r s o n a perdía los derechos civiles y políticos, se abría s u s u c e -
sión si la p e r s o n a era c a s a d a , se disolvía el vínculo matrimonial; y si te-
nía hijos, éstos se c o n s i d e r a b a n huérfanos.
Bibliografía general: TOBÍAS, José W., Fin de la existencia de las personas físicas, Buenos
Aires, 1988.
Manifiesto es q u e la figura en cuestión es incompatible con la dig-

nidad h u m a n a , por lo q u e el artículo 103 en s u s e g u n d a parte, dispone:
"[...] La muer te civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, nipor pro-
fesión en las comunidades religiosas".
2
797. CONCEPTO MÉDICO DE MUERTE NATURAL
Resulta g e n e r a l m e n t e a c e p t a d a u n a definición s e g ú n la cual:
"muerte es el cese de las funciones vitales, celular, t i s u l a r y visceral.
Ocurre c u a n d o claudican los sistemas circulatorio, respiratorio y nervio-
so, pudiendo definirse entonces, como el cese definitivo e irreversible de
las funciones a u t ó n o m a s (pulmón, corazón y cerebro) y de la oxigenación
viscerotisular con pérdida de las relaciones s u j e t o - m u n d o circundante y
de la condición de ente h u m a n o de existencia visible" (Bonnet).
De todos modos, la determinación del m o m e n t o de la muerte no es
tarea simple en el estado a c t u a l de los conocimientos científicos. Prueba
de ello es la evolución que h a tenido la legislación específica en materia
de t r a s p l a n t e s , a la q u e aludimos en el n ú m e r o siguiente.
798. EL CONCEPTO DE MUERTE EN LA LEY DE TRASPLANTES

a) Criterio de la ley 21.541
El artículo 2- de la ley 21.541 establecía que: "Exclusivamente a los
fines de esta ley también será admisible la certificación del fallecimiento
del dador mediante juicio médico determinado por u n equipo [...] quienes
d e t e r m i n a r á n dicho estado por comprobaciones cerebrales [...]".
Se advierte que la ley 21.541 se referia sólo a l a s funciones cerebrales,
con lo cual se podía arribar a la extracción de órganos vitales a personas
cuyo cerebro se encontraba inactivo (de m a n e r a irreversible), pero en las
que se mantenían las funciones cardiorrespiratorias.
Según Yungano, esto importaba distinguir dos tipos de m u e r t e (una
real y otra a los fines de la Ley de Trasplantes), y se c o n s a g r a b a la dis-
tinción entre m u e r t e clínica —en la q u e cesa la actividad de la m a s a en-
cefálica, a u n q u e s u b s i s t a n a l g u n a s funciones—y m u e r t e biológica, e n la
que se produce la cesación de todas las funciones.
- Bibliografía general: VIDAL TAguiNi, Carlos H., "Muerte real y muerte clínica", L.L., 1980-
C-1066; YUNGANO, Arturo R, La ley 21.541 de trasplantes de órganos humanos, Buenos Aires,
1979; MORELLI - OBIGLIO - PAOLETTI - TALE, "Muerte cerebral y ley de trasplantes", E.D., 172-800;
GODFRJD, Mario A., "Muerte cerebral y muerte real", L.L., 1983-A-844; CALLU, Marie France,
"Autourt de la mort: variations sur 'Madame se meurt, Madame est morte'", KTDC, 1999-313;
HAUSER, Jean, "Existe-t-il des morts par anticipation ou de l'intérét paradoxal de mourir le plus
tot possible?", KTDC, 1997-393.
EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA 145
b) El decreto reglamentario
El decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 , reglamentarlo de la ley 2 1 . 5 4 1 , dispuso q u e
a los fines de la certificación del fallecimiento del dador, debía efectuarse
"también" la comprobación en su totalidad y como mínimo de algunos
signos, a los que ya nos h e m o s referido (v. supra, nQ 754).
Sin embargo, d e s t a c a m o s que algunos de esos signos se referían a
las funciones vegetativas, como la a u s e n c i a de respiración espontánea,
con a b s o l u t a necesidad de respiración artificial. De allí q u e Tobías a p u n -
ta que el artículo 21 de la ley 2 1 . 5 4 1 admitía ser interpretado en el sen-
tido de que la m u e r t e se p r o d u c e por la cesación de todas las funciones
regidas por el "tronco cerebral", esto es, el cerebro y el bulbo raquídeo.
c) Reforma de la ley 23.464

Como vimos en su momento, la ley 23.464 modificó gran parte de los
artículos de la ley 21.541, entre ellos el artículo 2 1 , que quedó redactado de
la siguiente manera: "El fallecimiento de u n a persona por la cesación total
e irreversible de las funciones encefálicas c u a n d o h u b i e s e asistencia me-
cánica, será verificado por u n equipo médico [...]".
Las d u d a s q u e d a r o n a c l a r a d a s a la luz del término "funciones ence-
fálicas", n u d o de la reforma del artículo 2 1 .
Entre los términos "funciones encefálicas" y "funciones cerebrales"
(término este último utilizado e n el viejo art. 21), podemos decir que m e -
dia u n a relación de género a especie, dado que las funciones encefálicas
abarcan, entre otras, a las funciones cerebrales.
La pérdida de las funciones cerebrales es lo q u e se denomina "esta-
do de coma", o sea, q u e el individuo está como dormido, pero m a n t e n i e n -
do s u s funciones vitales (respiración, t e m p e r a t u r a corporal, funciona-
miento del corazón). Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o u n a p e r s o n a
sufre u n t r a u m a t i s m o c r a n e a n o con la formación de u n h e m a t o m a q u e
comprime los hemisferios cerebrales sin afectar las otras porciones del
encéfalo.
El centro respiratorio, el termorregulador y el vasomotor se e n c u e n -
t r a n en el bulbo raquídeo; por lo tanto, al cesar las funciones encefálicas
se produce la m u e r t e por paro cardiorrespiratorio. E n este último caso,
no se registra n i n g u n a actividad al realizar u n electroencefalograma.
E n r e s u m e n , al h a b l a r de funciones encefálicas q u e d a n incluidos
las del bulbo raquídeo (por ser éste integrante del encéfalo), en el cual se
e n c u e n t r a n los centros nerviosos que regulan el a u t o m a t i s m o cardíaco
y respiratorio.
Al cesar e s a s funciones encefálicas, si bien el corazón puede seguir
latiendo debido a s u propio a u t o m a t i s m o 3 , c e s a n totalmente las funcio-
En contra resolvió el Juzg. Crim. y Corree, de la 5-. Nom. de Santiago del Estero,
3/3/1995, E.D., 166-301, en donde de acuerdo con el dictamen del Defensor Oficial se rechazó
n e s r e s p i r a t o r i a s , p u e s é s t a s tienen ú n i c a m e n t e regulación nerviosa

central, lo que c o n d u c e a u n a anoxia (falta de oxígeno) que, en definitiva,
t a m b i é n lleva al p a r o cardíaco, y a que toda célula necesita oxígeno p a r a
vivir.
Con la modificación i n t r o d u c i d a por la ley 2 3 . 4 6 4 , el concepto de
m u e r t e establecido en el artículo 21 de la ley 21.541 se equipara al con-
cepto de m u e r t e clínica que no es otra cosa que m u e r t e real.
Regla semejante aparece en la ley 2 4 . 1 9 3 [art. 2 3 ; v. supra n 9 754
bis, e).
4
II. LA PRUEBA DE LA MUERTE
799. PRINCIPIO GENERAL. REMISIÓN

En c u a n t o a la p r u e b a de la m u e r t e , el artículo 104 dice: "La muerte
de las personas ocurrida dentro de la República, en alta mar o en país ex-
tranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos"; con lo que se re-
mite a los artículos 8 0 y siguientes.
En c o n s e c u e n c i a la m u e r t e de las p e r s o n a s o c u r r i d a dentro de la
República se p r u e b a m e d i a n t e la partida de defunción q u e extiende el
Registro Civil.
Para que este Registro otorgue la m i s m a es necesario que la persona
interesada d e n u n c i e el hecho de la m u e r t e ante el oficial del Registro; di-
c h a d e n u n c i a debe estar a c o m p a ñ a d a por u n certificado médico de de-
función otorgado por el facultativo que asistió al difunto en s u última en-
fermedad o, en s u defecto, por cualquier otro médico.
Si en el lugar donde ocurrió la m u e r t e no h u b i e s e médico, el certi-
ficado de defunción será otorgado por la autoridad civil o policial, siendo
necesario en este s u p u e s t o , la declaración de dos testigos que h a y a n vis-
to el cadáver (art. 5 5 , dec.-ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) .
800. REGLAS ATINENTES A CIERTAS PERSONAS

aj Militares
El artículo 105 se refiere a la p r u e b a del fallecimiento de los "mili-
tares m u e r t o s en combate"; diciendo: "La de los militares muertos en com-
bate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo
que conste en el Ministerio de Guerra".
u n pedido de ablación de órganos de u n a persona con u n cuadro compatible con la muerte

cerebral, basándose en que la m i s m a mantenía ritmo cardíaco.
Bibliografía especial: TAKIZAWA, I., "Le droit medical et la société japonaise. La mort
cérébraleest-ellelamortvéritable?", R.I.D.C., 1996-95; BEIGNIER, Bernard, " C o n s t a t d e l a m o r t :
le entere de la mort cérébrale", JCP, 23/4/1997,11-22.830.
La norma comprende a todos los militares (ejército, marina o aero-

náutica), y este tipo de prueba es eficaz solamente en tiempo de guerra,
dado que en tiempo de paz se rige por la prueba general (partida de de-
función expedida por el Registro Civil).
Sin embargo, no es necesaria una declaración de guerra, aunque no
debe existir duda alguna respecto del fallecimiento del militar (ocurrida
en combate) porque de lo contrario el supuesto quedaría encuadrado en
lo normado en el artículo 23, inciso I a , de la ley 14.394.
Por su lado, el artículo 107, respecto de la prueba de muerte que se
produce, dispone: "La de los militares dentro de la República o en campa-
ña, y la de los empleados en servicio del ejército, por certificados de los res-
pectivos registros de los hospitales o ambulancias".
Aun cuando no lo dice expresamente, cabría interpretar que, al
igual que el artículo 105, éste sólo tiene aplicación en tiempo de guerra
o beligerancia, contemplando el caso de aquel que resulta herido en el
combate y que fallece posteriormente (a raíz del combate) en una ambu-
lancia u hospital.
El artículo 107 no sólo se refiere a los militares, sino también a los
empleados en servicio del ejército.
b) Fallecidos en establecimientos públicos o privados

Respecto de personas muertas en establecimiento públicos o priva-
dos, el artículo 106 dice: "La de los fallecidos en conventos, cuarteles, pri-
siones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respec-
tivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales". Este artículo no
tiene prácticamente aplicación, dado que si una persona fallece en un
hospital, cuartel, prisión, etcétera, la muerte sólo se acreditará mediante
la partida de defunción expedida por el Registro Civil y no por constan-
cias de muerte otorgadas por los organismos en los cuales falleció. Sólo
sería de aplicación respecto de las defunciones ocurridas con anteriori-
dad a la creación de los Registros Civiles.
801. PRUEBA SUPLETORIA

a) Cuándo procede
La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible
la obtención de la partida de defunción, ya sea por falta de registro, por-
que se ha omitido la realización del asiento, o se lo ha hecho de forma tan
irregular que obsta a su valor probatorio.
La jurisprudencia ha admitido la prueba supletoria cuando el falle-
cimiento se ha producido en países en los que no existen registros, o es
notorio que existe una imposibilidad de hecho para obtener las partidas.
P a r a todos estos casos, el artículo 108 dispone que la p r u e b a del fa-

llecimiento de las p e r s o n a s podrá ser suplida por otros d o c u m e n t o s o por
declaraciones de testigos que sobre él depongan.
b) Objeto de la prueba, regla general

Como h e m o s indicado a n t e s , la defunción se inscribe siempre que
se haya p r e s e n t a d o certificado médico u otro expedido por autoridad po-
licial, s u p u e s t o este último en q u e la inscripción debe ser firmada por
dos testigos que h a y a n visto el cadáver (art. 55, dec. ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) .
E s t a regla proviene del artículo 7 3 de la ley 1565 (ley del Registro Ci-
vil de la Capital Federal) que ya exigía q u e los testigos declarasen de tal
modo que no q u e d a r e d u d a q u e h a b í a n visto el cadáver.
c) Evolución jurisprudencial
Esta p r u e b a r e s u l t a b a a veces imposible de allegar por la desapari-
ción del cadáver, y a u n c u a n d o la m u e r t e fuera indudable, los interesa-
dos tenían q u e promover el juicio de p r e s u n c i ó n de fallecimiento y, por
ende, esperar los largos plazos que preveía el Código Civil.
Sin embargo, algunos t r i b u n a l e s reaccionaron contra este criterio
estricto, y admitieron la inscripción de la m u e r t e c u a n d o la desaparición
del sujeto se h a b í a producido en c i r c u n s t a n c i a s tales que existía la cer-
teza moral de la m u e r t e , como sucedió con los tripulantes de u n b u q u e
h u n d i d o en el Estrecho de Magallanes, donde la t e m p e r a t u r a del a g u a y
otras condiciones climáticas h a c í a n imposible la supervivencia 5 .
6
d) Reforma legislativa
El artículo 3 3 de la ley 14.394, siguiendo en la materia al Antepro-
yecto de Bibiloni (art. 57), agregó u n párrafo al artículo 108 que dice: "En
los casos en que el cadáver de una persona nofuese hallado, eljuez podrá
tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el
registro, siempre que la desaparición se hubiese producido en circunstan-
cias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplica-
rá en los casos en que nofuere posible la identificación del cadáver". Cuadra
puntualizar que el Anteproyecto de 1954 preveía u n a n o r m a semejante
(art. 50, 2% parte).
5
CCiv. P La Plata, Sala I, 2 0 / 5 / 1 9 5 2 , JA., 1952-IV-455. \..L., 66-657; el mismo criterio
se aplicó p a r a el caso de la desaparición de u n aviador en la zona austral del país: 1 - Inst. Río
Negro, 3 0 / 6 / 1 9 5 4 , JA., 1955-1-10; y p a r a la desaparición del patrón de u n a lancha d u r a n t e
u n temporal: CNTrab., Sala III, 1 5 / 5 / 1 9 5 3 , JA., 1953-PV-397; u n caso idéntico a este último
fue luego s u b s u m i d o en la n o r m a del art. 108 agregada por la ley 14.394; C l a M. del Plata,
9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Ausencia y desaparición", JA.. Doct.
1975-658.
A partir de esta reforma, la prueba a vertir sobre la muerte se amplía

considerablemente, puesto que no será ya necesario que los testigos ma-
nifiesten haber visto al cadáver, sino que la prueba podrá versar sobre
las circunstancias en que se hubiera producido la desaparición.
De tal modo que si se probase que ella hubiere acaecido en circuns-
tancias tales que provocasen la certeza de la muerte, por ser imposible
la supervivencia en el caso y en las condiciones o circunstancias en que
la desaparición ocurrió, el juez tiene que dar por fallecida a la persona y
ordenar la inscripción del deceso.
e) Aplicaciones extensivas de la regla del artículo 108

Algunas resoluciones judiciales han hecho una aplicación extensi-
va del último párrafo del artículo 108.
Así se ha dicho que debe considerarse probada la muerte de un de-
saparecido en un accidente aéreo, aunque su cuerpo no fuera hallado, si
se reúnen las siguientes circunstancias: dificultaron el rescate del cadá-
ver la profundidad de las aguas, la poca visibilidad que ellas ofrecían, el
hecho de estar el lugar infestado de tiburones, y que los restos de avión
encontrados en el lugar pertenecían al aparato en que él viajaba. A la
misma conclusión se llega si el desaparecido viajaba en un avión militar
desaparecido casi cuatro años atrás, sin que las intensas operaciones de
búsqueda y rescate hubieran dado resultado alguno, por lo cual el tiem-
po transcurrido y las circunstancias que rodearon la desaparición hacen
que la muerte pueda ser tenida por cierta. Por último, se ha dicho que no
corresponde aplicar las normas de la simple ausencia ni la calificada, si
se ha probado idónea e indudablemente que la desaparición —en el caso,
del patrón de una lancha durante un temporal— se produjo en circuns-
tancias que determinan la sumaria información rendida, dando la certi-
dumbre de su muerte; por tanto, es admisible la prueba supletoria del fa-
llecimiento 7.
J) Crítica
Moisset de Espanés afirma que el segundo párrafo del artículo 108
sólo es aplicable a los casos de certeza absoluta de la muerte, como sería
el de mineros sepultados por un derrumbamiento en la mina, o el de los
pasajeros de un avión cuyos cadáveres no pudieran ser identificados por
estar carbonizados. En cambio, en otros casos, como los resueltos por
los tribunales en las hipótesis mencionadas antes, por más fuertes que
sean las presunciones de muerte, debe recurrirse a la declaración
de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del artículo 23 de
la ley 14.394. Ejemplos similares a estos últimos da también Ferrara.
7
Estos casos h a n sido resueltos por: l s I n s t . C i v . Cap., firme 2 2 / 1 2 / 1 9 5 9 , JA., 1960-IV-
94; CNCiv., Sala C, 1 5 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 140-808, 24.966 S, E.D., 32-455; C l s M. del Plata,
9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.
En cambio, para Borda, tales casos han sido bien resueltos, pues en
ellos existía certeza moral de la muerte.
En definitiva, coincidimos con Tobías en cuanto a que es difícil es-
tablecer anticipadamente un criterio demarcatorio entre los casos en
que la prueba se regirá por el artículo 108 y aquellos en los cuales de-
berá seguirse el procedente de la declaración de fallecimiento presunto.
Sin perjuicio de ello, señalamos que una interpretación demasiado
limitativa del artículo 108 podría llegar a privarlo de la eficacia práctica
que le ha querido dar el legislador.
g) Prueba de la muerte por el transcurso del tiempo

El solo transcurso del tiempo puede darla certeza de la muerte y evi-
tar recurrir a la declaración de muerte presunta (conf. Busso, Tobías).
Así nuestros tribunales han resuelto antaño que debe considerarse pro-
bada la muerte cuando habían pasado cien años desde la fecha del tes-
tamento 8 .
h) Momento de la muerte
La adición al artículo 108 no ha establecido reglas para la determi-
nación del momento de la muerte que se considera probada sin la pre-
sencia del cadáver. Al respecto, Tobías dice que el deber primario del juez
es el de individualizar por todos los medios a su alcance el momento pre-
ciso de la muerte, teniendo en cuenta las particularidades de cómo se ha
producido el acontecimiento que lleva a la certeza de la muerte. Así, si
una persona cae en las aguas de los mares antarticos, su posibilidad de
sobrevivencia se limita a pocos minutos; en cambio, un minero sepulta-
do en una mina pudo haber sobrevivido varios días, considerando la po-
sibilidad de que haya tenido aire.
802. DISPOSICIONES SOBRE REGISTRO CIVIL

Remitimos a lo expuesto supra, número 592.
803. CONMORIENCIA 9
a) Texto legal
El artículo 109 dispone: "Sí dos o más personas hubiesen fallecido
en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no
8
CCiv. 2% Cap., 5 / 3 / 1 9 2 0 , J.A., 4-116.
9
Bibliografía especial: PORTAS, Néstor L., "Conmoriencia. N a t u r a l e z a j u r i d i c a d e l a n o r m a
que la consagra", L.L., 67-872; BUFFELAN-LANORE, I., "Rectification d'actes de décés de
comourants: procédure contentieuse et détermination de l'ordre des décés", JCP, 196-11-
22.717.
se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron

todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de de-
recho entre ellas".
b) Objeto de la previsión legal

El principio sentado en este artículo está destinado a solucionar la
cuestión q u e plantea la m u e r t e de dos o m á s p e r s o n a s entre las cuales
p u d i e r a existir t r a n s m i s i ó n de derechos, sin q u e p u e d a d e t e r m i n a r s e
cuál de ellas falleció a n t e s .
La mayor parte de los códigos que siguieron al francés, el que a s u
vez c o n t i n ú a la tradición r o m a n a , dispusieron u n a serie de p r e s u n c i o n e s
que d e t e r m i n a b a n la premoriencia de u n a s p e r s o n a s con relación a otras
a t e n d i e n d o a c i r c u n s t a n c i a s de sexo y edad. Pero tales p r e s u n c i o n e s ,
a p a r t e de ser incompletas, r e s u l t a n arbitrarias, como lo señala el mismo
Vélez en la n o t a a este artículo.
E n consecuencia, n u e s t r o Código, a p a r t á n d o s e del Código Napo-
león, sigue a Freitas y establece como regla general que, si no se p u e d e
determinar la premoriencia entre p e r s o n a s q u e recíprocamente p u e d e n
transmitirse cualquier clase de derechos, se h a de considerar que a m b a s
h a n fallecido al mismo tiempo, sin que se produzca transmisión alguna.
c) Objeciones. Refutación
U n a posible objeción al sistema adoptado por Vélez Sarsfield es que
es inverosímil que la m u e r t e de dos p e r s o n a s o c u r r a al mismo tiempo. Se
hace cargo de ella C a s t á n Tobeñas, quien la contesta con a r g u m e n t o s to-
m a d o s de diversos a u t o r e s . Ellos son: a) la solución adoptada es conse-
c u e n c i a n a t u r a l y necesaria de los principios generales en materia de
prueba, a tenor de los cuales hay que rechazar la premoriencia cuando no
sea ella objeto de prueba; b) ningún interés social requiere que necesaria-
mente h a y a u n a transmisión de derechos entre p e r s o n a s que h a y a n fa-
llecido en u n mismo acontecimiento; c) cuando es imposible probar u n he-
cho que origina el nacimiento de determinados derechos, es m á s racional
y j u s t o fijar u n principio igualitario que establecer presunciones arbitra-
rias como las del Código Civil francés.
Por s u parte, Ferrara afirma también el primer a r g u m e n t o que he-
mos t o m a d o de C a s t á n Tobeñas, y llega a aseverar, como consecuencia
de ello, que la n o r m a viene a ser inútil, porque, a u n sin ella, se llegaría
a idéntico resultado.
d) Casos de aplicación
Advirtamos que el artículo 109 a b a r c a toda hipótesis en que d e b a
decidirse la prioridad de u n fallecimiento respecto de otro, a u n c u a n d o
no se h a y a n producido en u n d e s a s t r e c o m ú n ; así, p u e d e aplicarse la re-
gla ya explicada c u a n d o las m u e r t e s h a n ocurrido en lugares distantes

entre sí, sin poderse d e t e r m i n a r q u é m u e r t e aconteció primero.
e) Carácter de la presunción legal

La mayor parte de n u e s t r o s a u t o r e s señala que se t r a t a de u n a pre-
sunción de carácter relativo o iuris tantum, p u e s admitiría la producción
de p r u e b a en contrario: consistiría ésta en probar quién falleció primero.
Pero en realidad, como bien lo señala Spota, no existe a q u í p r e s u n c i ó n
alguna, sino q u e h a y u n principio general según el cual quienquiera que
reclame u n derecho t r a n s m i t i d o a u n a p e r s o n a cuya existencia no sea
reconocida, debe probar que existía c u a n d o acaeció la t r a n s m i s i ó n del
derecho; en otros términos, tiene que probarse la supervivencia de u n a
p e r s o n a en d e t e r m i n a d o m o m e n t o si ese hecho es el factura que la ley
pone como condición p a r a que otra p e r s o n a adquiera u n derecho, y de
ahí que resulte inexacto h a b l a r de presunción. No hay, p u e s , p r e s u n c i ó n
de conmoriencia, sino u n corolario del principio general sobre la p r u e b a .
10
III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO
804. MARCO NORMATIVO

a) Concepto
La simple ausencia está regulada por los artículos 15 a 21 de la ley
14.394. La figura fue incorporada por primera vez en n u e s t r a legislación en
la citada ley, ya que Vélez Sarsfield no h a b í a contemplado la situación.
El s u p u e s t o n o r m a d o por la ley, en su artículo 15, es el de la p e r s o n a
que se a u s e n t a de su domicilio sin q u e se tenga noticias de ella, pero sin
que h a y a t r a n s c u r r i d o u n tiempo considerable, ni que s u desaparición
se hubiere producido en c i r c u n s t a n c i a s especiales que permitieran pre-
s u m i r s u m u e r t e ; la ley requiere a d e m á s que existan b i e n e s que necesi-
ten cuidado o protección debido a q u e el a u s e n t e no h a dejado apoderado
o, habiéndolo dejado, s u s poderes son insuficientes o no d e s e m p e ñ a co-
r r e c t a m e n t e el m a n d a t o .
La solución que da la ley a esta hipótesis es la adopción de medidas
para proteger los bienes del ausente mediante la designación de u n curador
a s u s bienes, a lo que se llega a través de la declaración de ausencia.
b) Texto legal
El artículo 15 dice: " C u a n d o u n a p e r s o n a h u b i e r e desaparecido del
lugar de s u domicilio o residencia, sin q u e de ella se t e n g a n noticias y sin
Bibliografía especial: MOREIAO, Augusto M., Declaración de ausencia y fallecimiento

presunto, Buenos Aires, 1962: GARCÍA RUBIO, María Paz, "La ausencia no declarada en la Ley
de Derecho Civil de Galicia del 2 4 de mayo de 1995", R.D.P., 1996-350.
haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada,

designar un curador a los bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exi-
giere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes
fueren insuficientes, no desempeñase convenientemente el mandato, o
éste hubiese caducado".
c) Elementos
Por lo tanto, los elementos constitutivos de la figura son:
— ausencia de la persona de su domicilio, más falta de noticias so-
bre su existencia;
— bienes abandonados o que requieren protección;
— falta de apoderado, o apoderado con poderes insuficientes, o apo-
derado que no desempeña correctamente el mandato.
Debe apuntarse que, pasados tres años desde la última noticia, se
puede promover la declaración de fallecimiento presunto que contempla
el artículo 22 de la ley 14.394; lo mismo, si la desaparición se hubiere
producido en circunstancias especiales como las que contempla el ar-
tículo 23 de la ley 14.394.
805. SITUACIÓN JURÍDICA DEL AUSENTE

El artículo 54, inciso 5°, consideraba incapaces de hecho a los au-
sentes declarados enjuicio. Este inciso fue derogado por la ley 17.711
dado que el ausente no es un incapaz; él no obra por sí mismo justamen-
te porque está ausente; pero si en el lugar donde se encontrase celebrase
actos jurídicos, éstos serán válidos.
806. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO

POR LA LEY 14.394
El fin perseguido por la ley 14.394, al crear la figura de la simple au-
sencia, es velar por los bienes del ausente.
Quien intenta una declaración de ausencia lo que quiere obtener es
la designación de un curador para que se encargue de los bienes del au-
sente; por ello la terminología adecuada para designar esta institución es
"ausencia con bienes en estado de abandono", debido a que el fin de ésta
es "la protección del patrimonio del ausente".
807. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO

Están legitimados para pedir la declaración de ausencia y, en con-
secuencia, el nombramiento del curador: "[...] el Ministerio Público y
toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del au-
sente" (art. 17 de la ley 14.394).
El artículo citado utiliza una fórmula amplia, "toda persona que tu-
viere interés legítimo respecto de los bienes del ausente", lo cual se jus-
tifica plenamente por cuanto la finalidad de la declaración es proteger el
patrimonio del ausente. Así pueden resultar legitimados los presuntos
herederos del ausente dado que, llegado el caso aquél será transmitido
a ellos, los acreedores del ausente, ya que ese patrimonio es la garantía
de su crédito; los socios, los condóminos y el mismo mandatario, cuando
sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar (Borda).
También tiene legitimación activa el Ministerio Público, pero éste
sólo podría actuar en representación de un incapaz —verbigracia los hi-
jos menores del ausente— y no por derecho propio, dado que el ausente
no es incapaz.
808. JUEZ COMPETENTE

El juez que entenderá en el pedido de declaración de ausencia será,
según el artículo 16 de la ley 14.394, "[...] el juez del domicilio, o en su
defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere te-
nido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existan
bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes
se encontrasen en diversas jurisdicciones".
809. PUBLICIDAD
El juez que entiende en el pedido de declaración de ausencia deberá,
una vez admitida la demanda, citar al ausente por medio de edictos. Los
edictos se publicarán durante cinco días sucesivos (art. 18 de la ley 14.394).
Si bien la ley no señala los órganos en los cuales deben hacerse las
publicaciones, por aplicación de los principios generales éstas se efec-
tuarán en el Boletín OJlcialy en un diario de amplia difusión del lugar del
domicilio del ausente.
Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dará
intervención al defensor oficial, si lo hubiere en la jurisdicción; caso con-
trario, nombrará defensor a uno de los abogados de la matrícula (art. 18
de la ley 14.394).
Cuando la protección de los bienes del ausente no pueda dilatarse
hasta la designación del curador, el juez podrá ordenar que se tomen las
medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podrá
designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conser-
vación de los bienes (art. 18, ley 14.394 infiné).
810. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El mismo artículo 18 dispone que el Ministerio Público es parte en
el juicio; por lo tanto, debe dársele vista de las actuaciones antes de la re-
cepción de la prueba.
811. CURADOR: PERSONAS QUE PUEDEN SER DESIGNADAS

Una vez oído el defensor y comprobados los extremos legales, el juez
está en condiciones de declarar la ausencia y designar curador.
Con respecto a quién puede ser designado curador, la ley establece
un orden de prelación; así el artículo 19 de la ley 14.394 dispone: "[...]
Para esta designación serán preferidos los parientes más idóneos del au-
sente, en el siguiente orden: 1) El cónyuge, cuando conservase la voca-
ción hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal; 2) Los hijos; 3) El
padre, o en su defecto la madre; 4) Los hermanos y los tíos; 5) Los demás
parientes en grado sucesible".
812. FUNCIONES DEL CURADOR

Según el artículo 20 de la ley 14.394, las facultades y obligaciones
del curador del ausente se rigen por las normas del Código Civil relativas
a los tutores y curadores.
Siendo un curador a los bienes, sus atribuciones se limitan al cui-
dado y conservación de los bienes del ausente, al cobro de créditos y pa-
gos de deudas, al ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su re-
presentado; en consecuencia, carece de facultades para innovar en la
administración de los bienes, cambiar el destino o explotación de los
mismos, o realizar cualquier acto de disposición, salvo que obtuviese
para ello autorización judicial, la que sólo debería ser concedida en caso
de necesidad y urgencia evidentes.
813. DURACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR

La cúratela del ausente declarado se extingue de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 14.394:
— por la presentación del ausente, sea personalmente o por apode-
rado;
— por la muerte del mismo; y
— por su fallecimiento presunto declarado judicialmente.
Una cuestión que divide a los autores es qué sucede si se tienen no-
ticias de la existencia del ausente, o reaparece en un lugar distinto al de
situación de los bienes. Para Llambías, la cúratela debe cesar. En cam-
bio, Fassi sostiene, con nuestra adhesión, que la ley exige la presenta-
ción del ausente, y que la finalidad de la ley es la protección de los bienes
del ausente, por lo que no se produce la extinción de la cúratela sino
cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos está
en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que
se lo haya visto en cualquier lugar.
IV. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO n
814. INTRODUCCIÓN. DIFERENCIAS CON LA MUERTE

Cuando una persona desaparece de su domicilio, es necesario
adoptar primeramente medidas tuitivas de sus bienes; ello se hace me-
diante el procedimiento de simple ausencia que acabamos de estudiar.
Si esa ausencia se prolonga mucho tiempo, o la desaparición se ha
producido en circunstancias excepcionales (guerra, terremoto, acciden-
te de aviación o naufragio), es razonable presumir que la persona ha fa-
llecido. La ley organiza entonces un procedimiento destinado a obtener
tal declaración por vía judicial, que garantiza la defensa de los intereses
del ausente y a la vez permite dar continuidad adecuada a su patrimonio
y resolver la situación personal del cónyuge si lo hubiera.
De todos modos es preciso señalar que los efectos de la "presunción
de fallecimiento" no son absolutamente idénticos a los de la muerte com-
probada.
Por empezar, la presunción de fallecimiento no disuelve el matrimo-
nio, limitándose a conceder habilidad nupcial al cónyuge del presunta-
mente fallecido.
Y en punto a los bienes, ellos no se transmiten inmediatamente de
manera plena, sino que es necesario atender al cumplimiento de ciertos
plazos posteriores al día presuntivo de la muerte.
Sobre estos dos aspectos volvemos infra, números 842 y 834.
815. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO,

SISTEMA ADOPTADO POR LA LEY 14.394
El Código trataba esta institución en los artículos 110 a 125, bajo el
título "De las personas ausentes con presunción de fallecimiento"; di-
chos artículos fueron derogados por la ley (arts. 22 a 32), que habla di-
rectamente de "Presunción de fallecimiento"; por lo tanto no es la ausen-
cia lo que se declara sino la muerte presunta.
El sistema adoptado por la ley 14.394 es un sistema híbrido, por
cuanto si bien adopta la idea de presunción de muerte del derecho ger-
mánico, teniendo por finalidad declarar difunto al ausente, mantiene la
duplicidad de períodos respecto de los bienes, característica del sistema
francés.
Bibliografía especial: Instituto de Derecho Civil, Com.yProc. Civil, S a n Rafael, Mendoza,

"La ausencia con presunción de fallecimiento y el nuevo régimen excepcional", publ. en
Estudios de Derecho Civil Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos. Obligaciones, Parte
General Teoría General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires,
1980, pág. 499; PADIALALBAS, Dora, "La presunción de vida en la declaración de fallecimiento",
R.D.P., 1991-1003; CASTELLANI, Luca, "Assenza, scomparsa e morte presunta", R.D.C., 1997-
2da. Parte-761.
816. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN

DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que una persona haya
desaparecido o esté ausente de su domicilio sin que se tenga noticias
acerca de su existencia, no es causa suficiente para presumir su muerte.
A esa circunstancia (la desaparición) se debe añadir otro elemento que es
que haya transcurrido cierto tiempo. En consecuencia, nace la presun-
ción de fallecimiento si se dan esos dos requisitos, desaparición de la
persona más tiempo transcurrido sin que se tengan noticias sobre su
existencia.
El tiempo que debe transcurrir varía según diversas hipótesis, pues
la ley abrevia el lapso ordinario cuando la desaparición se ha producido
en circunstancias tales que la muerte aparece como más factible (situa-
ción de catástrofe, guerra, accidente, etc.).
Así, el artículo 22 contempla el denominado caso ordinario, y el 23
los casos extraordinarios, que analizamos seguidamente.
817. CASO ORDINARIO. PLAZO. DESDE CUÁNDO SE COMPUTA

El caso ordinario está contemplado en el artículo 22 de la ley 14.394
que dice: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o resi-
dencia en la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se
tenga noticia por el término de tres años, causa la presunción de su fa-
llecimiento. Este plazo será contado desde la fecha de la última noticia que
se tuvo de la existencia del ausente" 12.
El llamado caso ordinario contempla la situación de aquella perso-
na que se ausenta de su domicilio sin que se tengan noticias de su exis-
tencia.
La presunción del fallecimiento surge simplemente del transcurso
del tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia.
El tiempo que debe transcurrir para presumir su fallecimiento es el
de tres años; que se cuenta desde el día en que se tuvo la última noticia
del ausente.
Carece de relevancia que el ausente haya dejado apoderado o no;
ello sólo tiene incidencia en el supuesto de la declaración de ausencia,
pero no en el caso de declaración de fallecimiento presunto.
Es necesario que el ausente tenga domicilio o residencia en nuestro
país; caso contrario no procede la declaración de fallecimiento presunto
por parte de nuestros tribunales.
12
Ver lo resuelto por la CNCiv., Sala H, del 1 9 / 1 0 / 1 9 9 4 , E.D., 163-585, con nota de Os-
valdo Onofre Álvarez, "Ausencia con presunción de fallecimiento y atribuciones del defensor
oficial".
8 1 8 . CASO EXTRAORDINARIO GENÉRICO

a) Supuestos que comprende
El caso extraordinario genérico e s t á d e t e r m i n a d o en el artículo 2 3 ,
inciso l e , de la ley 14.394, que dice: "Se p r e s u m e t a m b i é n el fallecimien-
to del a u s e n t e : l s ) C u a n d o se h u b i e s e e n c o n t r a d o en el lugar de u n in-
cendio, terremoto, acción de g u e r r a u otro s u c e s o semejante, susceptible
de ocasionar la m u e r t e , o hubiere participado en u n a e m p r e s a que im-
plique el m i s m o riesgo y n o se tuviera noticias de él por el término de dos
años, contados desde el día en q u e ocurrió, o p u d o ocurrir el suceso [...]".
E n este s u p u e s t o se requiere la a u s e n c i a de la persona, sin noticias
acerca de s u existencia por el término de dos años; pero p a r a que el plazo
se reduzca a dos a ñ o s se requiere de u n a c i r c u n s t a n c i a especial que es
la "de h a b e r estado en u n lugar donde se desarrolló u n hecho con riesgo
de muerte", como puede ser en el lugar de incendio, terremoto, acción de
guerra, y en general las situaciones c o n t e m p l a d a s en el inciso I a del ar-
tículo 2 3 .
La n o r m a q u e estamos t r a t a n d o utiliza la expresión "[...] u otro su-
ceso semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e [...]"; ella comprende
"cualquier accidente aislado e individual que por s u s c i r c u n s t a n c i a s dé
lugar a las m i s m a s p r e s u n c i o n e s que u n combate, terremoto, etcétera".
Por acción de guerra debe entenderse cualquier hecho de personas ar-
madas, no exigiéndose que sea u n a guerra en sentido específico (Busso).
b) Plazo. Cómputo
El plazo que debe t r a n s c u r r i r p a r a poder pedir la declaración de fa-
llecimiento p r e s u n t o es de dos a ñ o s , y se c u e n t a desde el día en que el
suceso ocurrió o p u d o h a b e r ocurrido.
819. CASO EXTRAORDINARIO ESPECÍFICO

a) Supuestos que comprende
El caso extraordinario específico está tipificado en el artículo 23, in-
ciso 2-, de la ley 14.394 q u e dispone: "Se p r e s u m e t a m b i é n el falleci-
miento de u n a u s e n t e : [...] 2) Si e n c o n t r á n d o s e en u n a nave o aeronave
naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el tér-
mino de seis m e s e s desde el día en que el suceso ocurrió o p u d o h a b e r
ocurrido".
En este caso se requiere a u s e n c i a de la p e r s o n a sin noticias sobre
s u existencia d u r a n t e u n período de seis meses, m á s u n a circunstancia
particularísima, cual es que el a u s e n t e en el momento de su desaparición
se hubiere e n c o n t r a d o en u n a nave o aeronave naufragada o perdida.
b) Plazo
En la hipótesis que estamos tratando, la ley exige solamente que
haya transcurrido un plazo de seis meses sin noticias sobre la existencia
del ausente para que tenga lugar la presunción de fallecimiento, y esa
abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella circunstancia
particularísima (haberse encontrado en la nave o aeronave naufragada
o perdida), dado que la misma prácticamente hace rozar al ausente con
su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mínima.
Los seis meses se cuentan desde el día en que el suceso ocurrió o
pudo haber ocurrido.
V. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIÓN
820. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO

De acuerdo con el artículo 24, ley 14.394, pueden pedir la declara-
ción de fallecimiento presunto "todos los que tuvieran algún derecho su-
bordinado a la muerte de la persona de que se trate [...]".
Se trata de un disposición abierta, ya que no determina de manera ta-
xativa quiénes están legitimados (como lo hacía el derogado art. 113 del
Cód. Civ.), sino que acuerda la acción a todos aquellos que tengan algún de-
recho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente.
A simple título ejemplificativo, podemos mencionar entre las perso-
nas legitimadas:
— el cónyuge del ausente, aun cuando se encuentre separado legal-
mente y no tenga vocación hereditaria, dado que si bien no tiene interés
patrimonial, sí puede tener interés en contraer nuevo matrimonio, el
cual podrá celebrarse una vez obtenida la declaración de fallecimiento
presunto (Borda). Este interés no lo tendría en cambio el cónyuge divor-
ciado vincularmente;
— presuntos herederos legítimos o instituidos en testamento;
— cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que
la muerte de uno de ellos extingue la sociedad;
— el Ministerio Público en representación de los incapaces, cuando
éstos fuesen herederos presuntos;
— el nudo propietario cuando el desaparecido fuese titular del de-
recho de usufructo, uso, o habitación por su interés en la consolidación
del dominio;
— el beneficiario de un seguro de vida.
Con respecto a quienes no tienen acción, podemos citar entre otros:
— los acreedores del ausente, pues sus derechos no están subordi-
nados a la muerte y lo mismo pueden accionar;
— los parientes en grado no sucesible;
— el Ministerio Público cuando no actúa en representación de un

incapaz; etcétera.
821. JUEZ COMPETENTE

Es competente para entender en el pedido de declaración de falleci-
miento presunto, el juez del domicilio o última residencia del ausente (art.
24, ley 14.394, por remisión al art. 16 del mismo cuerpo legal).
822. EXTREMOS QUE DEBEN PROBARSE

Quien intente la acción dirigida a obtener una declaración de falle-
cimiento presunto deberá probar:
— su legitimación; esto es, que tiene algún derecho subordinado a
la muerte del ausente, para lo cual se podrá valer de cualquier medio de
prueba;
— la desaparición del ausente; lo que resulta innecesario si previa-
mente se ha promovido el juicio de declaración de simple ausencia;
— la competencia del juez; el interesado deberá acreditar que el au-
sente tenía domicilio o última residencia en la República;
— la búsqueda de información acerca de la existencia del ausente y
que ella arrojó resultado negativo;
— el transcurso del plazo legal; es decir, que se cumplieron los tres
años desde que se tuvo la última noticia de la desaparición del ausente;
— la prueba del hecho extraordinario en el supuesto que el accio-
nante invoque alguno de los casos del artículo 23.
La acreditación de los hechos está sometida a la libertad de aprecia-
ción judicial (conf. Tobías).
823. REPRESENTACIÓN DEL AUSENTE

Formulado el pedido de declaración de fallecimiento presunto por
parte del accionante, el juez nombrará defensor al ausente o dará inter-
vención al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción
(art. 25 de la ley 14.394).
El defensor del ausente (sea oficial o abogado de la matrícula) tiene
funciones similares a los del curador ad litem en el juicio de insania. En
consecuencia representa y defiende al ausente durante todo el juicio.
Debido a las funciones que desempeña, su designación es indispen-
sable; por lo tanto la no intervención del mismo traería como consecuen-
cia la nulidad de lo actuado; pero se trataría de una nulidad relativa y,
por lo tanto, susceptible de confirmación.
824. PUBLICIDAD LEGAL

Luego de n o m b r a d o al defensor del a u s e n t e , el j u e z deberá o r d e n a r
la publicación de edictos citando al a u s e n t e a q u e se presente al juicio
bajo apercibimiento de declararlo p r e s u n t a m e n t e fallecido p a r a el caso
de incomparecencia.
Los edictos se publicarán en el Boletín OJicialy en otro diario que designe
el juez, u n a vez por mes d u r a n t e seis meses (art. 25, ley 14.394).
825. CURADOR A LOS BIENES

Además del defensor del a u s e n t e , cuya designación debe tener lugar
en todo el juicio de fallecimiento p r e s u n t o , el j u e z p u e d e n o m b r a r u n cu-
rador a los bienes del a u s e n t e .
Las funciones de este c u r a d o r se limitan a la conservación y admi-
nistración de los bienes.
También p u e d e subsistir el c u r a d o r designado en el juicio de simple
ausencia.
826. SENTENCIA. DÍA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO.

SU DETERMINACIÓN
Una vez producidas las p r u e b a s concernientes al caso en cuestión,
publicados los edictos sin que se haya presentado el ausente y oído el de-
fensor —dado que éste controla la legalidad del proceso—, el juez dictará
sentencia declarando el fallecimiento presunto del ausente.
E s a sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Ca-
pacidad de las Personas (art. 26, ley 14.394).
827. DÍA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO. CASO ORDINARIO

En la sentencia en que se declara el fallecimiento p r e s u n t o , se de-
t e r m i n a el día p r e s u n t i v o del fallecimiento. El artículo 27, de la ley
14.394 d a las p a u t a s p a r a determinarlo diciendo: "Se fijará como día pre-
suntivo del fallecimiento: 1) En el caso del artículo 22, el último día del
primer año y medio; 2) En el q u e prevé el artículo 2 3 , inciso 1 s , el día del
suceso en que se encontró el a u s e n t e , y si no estuviese determinado, el
día del término medio de la época en que ocurrió o p u d o h a b e r ocurrido:
3) E n los s u p u e s t o s del artículo 2 3 , inciso 2 e , el último día en que se tuvo
noticia del b u q u e o aeronave perdido. C u a n d o fuere posible, la sentencia
d e t e r m i n a r á t a m b i é n la h o r a p r e s u n t a del fallecimiento. E n caso contra-
rio se t e n d r á por sucedido a la expiración del día declarado como presun-
tivo del fallecimiento".
Veamos cómo funciona a través de u n ejemplo: Supongamos que se
trata de u n caso ordinario y que la desaparición d a t a del 1 s de marzo de
1980. P a r a q u e proceda el pedido de declaración de fallecimiento pre-

sunto, es necesario que hayan transcurrido tres años, que se cumplen
el l 2 de marzo de 1983. La ley dice que para el caso ordinario el día pre-
suntivo de fallecimiento será el último día del primer año y medio. En
consecuencia, en el ejemplo, será el 30 de septiembre de 1981.
828. DÍA PRESUNTP/O DE FALLECIMIENTO.

CASO EXTRAORDINARIO GENÉRICO
Se fija como día presuntivo de la m u e r t e el día en que acaeció el s u -
ceso; s u p o n g a m o s que el a u s e n t e se encontró en el lugar de u n terremoto
y éste ocurrió el 20 de septiembre de 1984; esta fecha será el día p r e s u n -
tivo de fallecimiento.
Si no estuviese determinado el día del suceso, el día presuntivo de
fallecimiento será el día del término medio de la época en que el s u c e s o
ocurrió o p u d o h a b e r ocurrido. Así s u p o n g a m o s u n a acción de g u e r r a
entre el l s y el 5 de septiembre de 1985; el término medio es el día 3, y ése
será el día presuntivo de fallecimiento.
829. DÍA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO.

CASO EXTRAORDINARIO ESPECÍFICO
En e s t a hipótesis, el día presuntivo de fallecimiento será el último
día en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave.
De m á s e s t á decir que, t a n t o p a r a el caso extraordinario genérico
como específico (al igual que ocurre en el caso ordinario), p a r a que sea
viable el pedido es necesario q u e h a y a t r a n s c u r r i d o el plazo l<-g. 1, es de-
cir, los dos a ñ o s o seis meses según el caso.
830. HORA DEL FALLECIMIENTO

A d e m á s del día presuntivo de fallecimiento, en la sentencia debe
c o n s t a r la h o r a en que se p r e s u m e tuvo lugar el deceso; en caso de que
no se p u e d a d e t e r m i n a r se t e n d r á acaecido a las 24 h o r a s del día consi-
derado como presuntivo del fallecimiento (art. 27, ley 14.394).
8 3 1 . IMPORTANCIA DEL DÍA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO

Precisar el día p r e s u n t i v o de fallecimiento es t r a s c e n d e n t a l , por
c u a n t o en ese día se abre la sucesión del p r e s u n t o difunto y, en conse-
cuencia, se d e t e r m i n a quiénes son las p e r s o n a s que tienen derecho a los
bienes de aquél.
832. EFECTOS DE LA SENTENCIA

Con respecto a la sentencia que declara la muerte presunta, no hace
cosa juzgada; ello significa que no es inmutable, sino que puede variar
o modificarse.
Ello ocurre en el supuesto de reaparición del presunto fallecido si se
acredita efectivamente la muerte; o se prueba que el presunto muerto vive.
En estos casos cae la presunción y es obvio que no se determina otra
(porque o bien vive o bien murió, en cuyo caso no se requiere de la pre-
sunción) pero también podría caer la presunción y, al mismo tiempo, ser
reemplazada por otra, si se prueba que la última noticia del ausente no
es aquella que se tomó en la sentencia para determinar el día presuntivo
de fallecimiento sino otra posterior a aquélla.
833. NECESIDAD DEL JUICIO SUCESORIO

Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscripta la
sentencia que fija el día presuntivo de fallecimiento en el Registro Civil
y Capacidad de las Personas, quienes tengan derecho a los bienes de-
berán llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los he-
rederos puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad.
Es que se trata de juicios que tienen distinta finalidad; el de au-
sencia determina que una persona se encuentra presuntamente falle-
cida; el otro, que se declare judicialmente quiénes son los herederos
y, en consecuencia, se materialice la transmisión de los bienes.
VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIÓN

834. INTRODUCCIÓN
Dada las peculiaridades que presenta la situación de muerte pre-
sunta, debe preverse la reaparición del ausente o la modificación de la fe-
cha del fallecimiento; por ello la entrega de los bienes a los herederos
debe rodearse de ciertas garantías.
Ellas son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposición
de los herederos, que se imponen durante el denominado período de pre-
notación que antecede al período de dominio pleno.
835. INVENTARIO
Debe realizarse por escribano público, con las formas previstas para
el juicio sucesorio, las que no pueden relevarse por acuerdo de los here-
deros, pues en este caso ese acto tiende a proteger al ausente.
836. PERÍODO DE PRENOTACIÓN 13

a) Concepto
La prenotación consiste en dejar constancia en los registros en los
cuales q u e p a inscribir la declaratoria de herederos, como lo son, el de la
propiedad inmueble y el del automotor, que ella se h a dictado en u n juicio
sucesorio promovido en virtud de u n a declaración de fallecimiento presun-
to; con lo que, m i e n t r a s la prenotación s u b s i s t a , se impide la realización
de actos de disposición sobre los bienes inscriptos en esos registros.
b) Duración
El período de prenotación d u r a h a s t a tanto se c u m p l a n cinco a ñ o s
contados a partir del día presuntivo de la m u e r t e , u o c h e n t a desde el na-
cimiento del p r e s u n t a m e n t e fallecido.
c) Efectos. Autorización judicial

Como se desprende de lo dicho en a), el efecto de la prenotación es im-
pedir la realización de actos de disposición sobre los bienes registrados.
Pero ello no obsta a considerar que los herederos son, en realidad,
titulares del dominio de las c o s a s de que se t r a t e (art. 28, ley 14.394;
conf. López Olaciregui, Borda, Llambías), a este dominio cabe calificarlo
como dominio resoluble, categoría que en n u e s t r o derecho aparece ex-
p r e s a m e n t e admitida (arts. 2661 y sigs.).
Por otro lado, el patrimonio constituido con los bienes recibidos del
p r e s u n t a m e n t e fallecido conforman u n patrimonio s e p a r a d o o especial,
que no se confunde con el resto de los bienes del heredero. De a' l ; que los
acreedores del heredero no p u e d e n agredir esos bienes d u r a n t e el perio-
do de prenotación.
La autorización judicial para disponer sólo será d a d a en casos indis-
pensables, y tratando de evitar menoscabo a los intereses del ausente.
d) Cancelación
En caso de reaparición del ausente, debe dejarse sin efecto la preno-
tación. Para algunos b a s t a con que el ausente se presente al registro por
instrumento público o indirectamente mediante u n a escritura de dominio
otorgada por el reaparecido (Moisset de Espanés). Sin embargo, parecería
necesaria u n a orden judicial, que deje sin efecto la prenotación, por exigen-
cia del principio de tracto sucesivo que rige en m a t e r i a registral.
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La ausencia y la calificación registral",

RevistadelNotariado, 731-12.
837. PERÍODO DE DOMINIO PLENO

A partir de la conclusión del periodo de prenotación, el heredero tie-
ne plena disposición de los bienes recibidos.
El período de dominio pleno, llamado también de "entrega definiti-
va" o "dominio consolidado", tiene lugar una vez que finaliza el período
de prenotación, es decir, transcurridos cinco años desde el día presun-
tivo de fallecimiento u ochenta años del nacimiento del presunto muerto,
conforme a lo que dispone el artículo 30 de la ley 14.394.
En esos supuestos, los herederos entran directamente en el período
de dominio pleno.
838. EFECTOS CON RELACIONA LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es la que se forma entre cónyuges a partir de
la celebración del matrimonio (art. 1261).
Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes
existentes en la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a al-
guno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio (art. 1271). Este
precepto adquiere particular importancia en el caso, pues de lo que se
trata es de determinar los efectos de la declaración de fallecimiento pre-
sunto sobre la sociedad conyugal, esto es, si se disuelve o no. También
pertenecen a la sociedad, como gananciales, los bienes enumerados en
el artículo 1272, fundamentalmente los bienes que cada uno de los cón-
yuges, o ambos, adquiriesen durante el matrimonio por cualquier titulo
que no sea herencia, donación o legado.
La sociedad conyugal es alcanzada por la declaración de falleci-
miento presunto; pero no de manera inmediata como ocurre en caso de
muerte. En la muerte real, la sociedad conyugal se extingue de pleno de-
recho, por el solo hecho de la muerte de uno de los cónyuges; en cambio,
en la declaración de fallecimiento presunto no ocurre lo mismo, ya que
la sociedad conyugal no se extingue por la sola declaración.
En la declaración de fallecimiento presunto, la sociedad conyugal se
puede disolver en tres momentos distintos:
— en primer término, se faculta al cónyuge presente a optar entre
la disolución o el mantenimiento de la sociedad conyugal hasta finaliza-
do el período de prenotación (por el juego de los arts. 29, ley 14.394 y
1307, Cód. Civil). Por lo tanto en este caso, la presunta viuda puede pedir
la disolución inmediatamente después de la declaración de fallecimiento
presunto o bien, posteriormente; es decir, en cualquier momento, pero
no más allá de la conclusión del período de prenotación.
Cabe acotar que la ley alude a la viuda y no al viudo; pero es evidente
que no existe razón que justifique un tratamiento diferenciado;
— si el cónyuge supérstite contrae nuevo matrimonio, en ese mo-
mento se disuelve la sociedad conyugal;
— conforme al artículo 30 injine, la sociedad se disuelve u n a vez

t r a n s c u r r i d o el período de prenotación.
839. REAPARICIÓN DEL AUSENTE

El reaparecido tiene derecho a reclamar s u s bienes; pero la medida
de esa restitución, por parte de los herederos, varía s e g ú n el m o m e n t o en
q u e a p a r e z c a el a u s e n t e , es decir, d u r a n t e el período de prenotación o
después.
840. PRESENTACIÓN DURANTE EL PERÍODO DE PRENOTACIÓN

La presentación del ausente d u r a n t e este periodo hace que quede sin
efecto la transmisión del dominio hecha a favor de los herederos, en virtud
de la condición resolutoria a la cual ese dominio estaba sujeto; por lo que
deben restituir la posesión de los bienes al reaparecido (art. 29, ley 14.394).
b) Efecto respecto de frutos y productos

Frutos son las cosas que provienen periódicamente de otras, sin al-
terar su s u s t a n c i a . Frutos n a t u r a l e s son los que p r o d u c e la naturaleza
(la cosecha); frutos civiles son los que n a c e n por la acción exclusiva del
hombre (la r e n t a de u n a c a s a alquilada).
Productos son los que proviniendo de la cosa, no se reproducen, por
lo que se va disminuyendo el valor de la cosa productiva: el mineral de
u n yacimiento (v. infra Cap. XXII).
El mismo artículo 29, de la ley 14.394, establece que respecto de los
frutos se aplicarán las reglas relativas a los poseedores de b u e n a o mala fe.
Recordemos que n u e s t r o Código dispone que el poseedor de b u e n a
fe hace suyos los frutos percibidos (art. 2423), entendiendo por tales los
frutos n a t u r a l e s o industriales desde que se alzan o s e p a r a n y los frutos
civiles desde que se cobran o reciben (art. 2425). El dominio de los frutos
al poseedor se t r a n s m i t e por la m e r a percepción; es indiferente que no
h a y a n sido consumidos; por lo q u e el fruto percibido y no consumido se
m a n t i e n e en el dominio del poseedor de b u e n a fe.
Los p r o d u c t o s siempre deben ser restituidos al titular del dominio
de la cosa p r o d u c t o r a (art. 2444), no importando q u e el poseedor fuera
de b u e n a fe.
Si el heredero es de m a l a fe, lo que sucede c u a n d o oculta su cono-
cimiento de la existencia del a u s e n t e o que sabe de s u existencia o que
conoce c i r c u n s t a n c i a s q u e h a r í a n variar la fecha p r e s u n t i v a del falleci-
miento con la consiguiente incorporación de otros herederos, debe res-
tituir, a m é n de los productos, los frutos percibidos y los q u e por su culpa
hubiere dejado de percibir (art. 2438), así como los frutos civiles que h u -
biera podido rendir u n a cosa no fructífera si el propietario h u b i e r a podi-

do s a c a r beneficio de ella (art. 2439).
c) Presentación de otros herederos

Si se p r e s e n t a r e n herederos preferentes o c o n c u r r e n t e s , que j u s t i -
ficasen s u derecho a la época del fallecimiento p r e s u n t o , podrán recla-
m a r la entrega de los bienes o la participación que les corresponda en los
mismos s e g ú n el caso (art. 29, 1- párr.).
Se aplican las reglas que e s t u d i a m o s en el n ú m e r o anterior.
8 4 1 . PRESENTACIÓN EN EL PERÍODO DE DOMINIO PLENO

Aun c u a n d o los herederos h a y a n podido disponer de los bienes q u e
integraban el patrimonio, el dominio de los que todavía tengan se revoca
o resuelve en favor del a u s e n t e reaparecido.
Por ello, la ley dispone q u e si el a u s e n t e reapareciese podrá recla-
m a r la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se ha-
llasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se
a d e u d a s e de los que se h u b i e s e n enajenado, y los frutos no c o n s u m i d o s
(art. 32, P párr.).
b) Régimen de los frutos y productos

Si bien el tercer párrafo del artículo 32 dispone la vigencia de las re-
glas relativas a las obligaciones y los derechos del poseedor de b u e n a o
mala fe, lo cierto es que el primer párrafo, ya transcripto, impone la obli-
gación de restituir los frutos no consumidos, con lo q u e se excepciona la
regla general ya estudiada, conforme a la cual el "fruto percibido" no se
restituye c u a n d o el poseedor es de b u e n a fe.
Algún a u t o r h a llegado a considerar que se t r a t a de u n mero error
material de la ley, y que debe e n t e n d e r s e que dice "no percibidos" (Bor-
da). La cuestión no parece poder solucionarse por esta vía, por lo que si
bien la inversión de la regla es injustificada (conf. Arauz Castex) corres-
ponde a t e n e r s e a ella.
c) Heredero preferente o concurrente

Si concluido el período de p r e n o t a c i ó n se p r e s e n t a s e n h e r e d e r o s
preferentes o concurrentes, d e b e n ejercer la acción de petición de heren-
cia (art. 32, 2 a párr., ley 14.394).
El artículo 4 0 2 4 dispone que: "Después de haber quedado sin efecto
la prenotación prevista en el artículo 30 de la ley 14.394, la acción del cón-
yuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus dere-
chos, prescribe a los diez años. Esta prescripción rige tambiénpara los he-
rederos instituidos en testamento del cual no se tenia conocimiento".
E s t a prescripción se aplica a los d e m á s h e r e d e r o s legítimos n o

e n u n c i a d o s en el precepto.
VII. EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIÓN

I4
842. CON RELACIÓN AL MATRIMONIO
El vínculo matrimonial se disuelve de pleno derecho, e n el i n s t a n t e
en que acaece el fallecimiento; en cambio no se disuelve por la declara-
ción de fallecimiento p r e s u n t o . É s t a sólo faculta al cónyuge supérstite a
contraer nuevo matrimonio, y si lo h a c e es en ese m o m e n t o en que se di-
suelve el anterior matrimonio.
843. EFECTOS DE LA REAPARICIÓN DEL AUSENTE

Si llegase a aparecer el presunto fallecido, pueden ocurrir dos cosas:
— Q u e su cónyuge no se h a y a vuelto a casar, en cuyo caso sigue en
pie el matrimonio, dado que el vínculo p e r m a n e c e inalterado.
— Que el cónyuge supérstite h a y a contraído nuevo matrimonio; en
este caso es válido el nuevo matrimonio, dado que al contraerse éste, se
disuelve el vínculo anterior. É s t a es la solución a d o p t a d a por la ley
14.394 en su artículo 3 1 , que dice: "La declaración de a u s e n c i a con pre-
s u n c i ó n de fallecimiento, autoriza al otro cónyuge a c o n t r a e r matrimo-
nio, q u e d a n d o disuelto el vínculo matrimonial al contraerse e s t a s segun-
d a s n u p c i a s . La reaparición del a u s e n t e no c a u s a r á la nulidad del nuevo
matrimonio", reproducida por la ley 2 3 . 5 1 5 en el articulo 2 1 3 , inciso 2°,
del Código Civil.
844. VALORACIÓN CRÍTICA DEL SISTEMA

El Código Civil no autorizaba al cónyuge presente a contraer matri-
monio mientras no se probase efectivamente la muerte (art. 223).
Esta solución era excesivamente rigurosa, p u e s c o n d e n a b a al celi-
bato al cónyuge supérstite; de allí que la ley 14.394 se ubicó en el otro ex-
tremo de las posibilidades al admitir el matrimonio del presente, disolvien-
do así el primer matrimonio (solución del Código alemán, del holandés y
del Anteproyecto Bibiloni).
14
Bibliografía especial: DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La ausencia con presunción de
fallecimientoy la disolución delmatrimonio", J.A., 1948-II-doct. 106;"Ladisolucióndelvinculo
nupcial por divorcio y por ausencia con presunción de fallecimiento", J.A., 1957-ÍII-35; BORDA,
Guillermo, "Muerte p r e s u n t a y matrimonio", L.L., 1978-C-268.
La solución fue objeto de severa crítica (Llambías), por considerar

que se encontraba en contradicción con nuestro sistema general de de-
recho de familia (no divorcista hasta la sanción de la ley 23.515), cuanto
de alabanza (Borda), por estimar que los nuevos vínculos deben ser pre-
feridos a los pretéritos.
Hoy en día no parece que pudiera adoptarse otra solución que la de
la ley 14.394, volcada ahora en el artículo 213, inciso 1°, del Código Civil.
Quien abandonó su familia durante años, sin dar noticia de su existen-
cia, no puede merecer el amparo de la ley y pretender recuperar a su cón-
yuge como si nada hubiere pasado.
845. ACCIÓN DE NULIDAD DEL NUEVO MATRIMONIO

Se debate en doctrina si la mala fe de los nuevos cónyuges —consis-
tente en conocer la existencia del ausente— puede dar lugar a la acción
de nulidad del segundo matrimonio.
El tema podía tener interés práctico durante la vigencia del principio
de indisolubilidad matrimonial, pues existía el riesgo de que el procedi-
miento de la ley 14.394 se utilizase como un medio de suplir la inexisten-
cia del divorcio vincular.
Actualmente, cuando la separación de hecho constituye una causal
de divorcio vincular resulta casi impensable que alguien se tome el tra-
bajo de hacer un juicio de ausencia cuando puede liberarse del vínculo
por vía del divorcio.
846. OTROS EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES

La declaración de fallecimiento presunto, además de incidir en la re-
lación matrimonial, produce otros efectos de carácter extrapatrimonial;
así por ejemplo, si el presunto fallecido ejercía sobre sus hijos la patria
potestad, ésta se extinguirá a raíz de la declaración, ya que faltaría uno
de los sujetos de esa situación jurídica. Si el presunto fallecido reapare-
ce, renace la patria potestad.
Lo mismo ocurre si media tutela o cúratela, sea que el presunto falle-
cido fuese tutor o curador, o bien pupilo; dado que si el presunto falle-
cido era incapaz, la tutela o cúratela no tiene razón de ser, por cuanto fal-
taría el sujeto sobre el cual se ejercía; y si el presunto fallecido tenía
funciones de tutor o curador también se extingue la relación entre éste y su
representado (sin perjuicio que al incapaz se le nombre otro tutor o cura-
dor), por motivos análogos a los ya expresados.
La tutela o cúratela no resurgen en caso de reaparición del ausente,
pues si el presuntamente fallecido es el representante, debió haberse de-
signado a otro; y si era el incapaz, no se justifica que nuevamente se otor-
gue ipsojwe la representación a la misma persona.
VIII. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO

PRESUNTO: LEY 22.068
847. CASOS A LOS QUE SE APLICÓ

El 6 de noviembre de 1979, se sancionó la ley 22.068 que instauró u n
procedimiento especial para pedir y declarar el fallecimiento presunto.
El sistema adoptado por la ley 2 2 . 0 6 8 sólo podía aplicarse respecto
de aquellas p e r s o n a s cuya d e s a p a r i c i ó n h u b i e s e sido fehacientemente
d e n u n c i a d a entre el 6 de noviembre de 1974 y el 6 de noviembre de 1979.
E n consecuencia, la parte legitimada para pedir la declaración podía
optar entre el procedimiento establecido por la ley 14.394 (cuyos plazos son
mayores) o bien por el procedimiento establecido por la ley 22.068.
848. PROCEDIMIENTO
La ley 2 2 . 0 6 8 estableció u n régimen particular cuyo p u n t o de par-
tida es que sólo se podía aplicar a p e r s o n a s cuya desaparición se había
producido d e n t r o de d e t e r m i n a d o período (entre el 6 de noviembre de
1974 y el 6 de noviembre de 1979).
La diferencia con el régimen de la ley 14.394 se d a a nivel de la com-
petencia judicial, de las p e r s o n a s legitimadas p a r a pedir la declaración
y del procedimiento propiamente dicho.
En cambio en c u a n t o a los efectos, la declaración del fallecimiento
p r e s u n t o b a s a d a en esta ley producía los mismos q u e los que dispone la
ley 14.394 '5.
a) Competencia judicial
Según el artículo 2 a de la ley 2 2 . 0 6 8 , el juez que e n t e n d í a en la c a u s a
sería el j u e z federal del último domicilio o residencia del desaparecido;
por lo tanto la c a u s a se a p a r t a b a de los tribunales ordinarios p a r a e n t r a r
en los tribunales federales.
b) Legitimación
En c u a n t o a las p e r s o n a s q u e podían pedir la declaración de falle-
cimiento p r e s u n t o , e s t a b a n d e t e r m i n a d a s de m a n e r a taxativa en el ar-
tículo 2° de la ley 2 2 . 0 6 8 , y ellas eran el cónyuge, p a r i e n t e s consanguí-
neos o afines h a s t a el cuarto grado, y el Estado Nacional.
15
E n el mismo sentido, pero bajo la normativa de la ley 2 4 . 3 2 1 , resolvió la CNCiv., Sala A,
1 8 / 2 / 1 9 9 7 , L.L., 1997-C-465.
c) Procedimiento
En la demanda se debía precisar el organismo ante el cual se efectuó
la denuncia de desaparición y la fecha del acto.
Formulado el pedido en esas condiciones, el juez interviniente debía
requerir del organismo ante el cual se efectuó la denuncia, información
respecto de la veracidad de la misma y su fecha; comprobado dicho ex-
tremo, ordenaba citar por medio de edictos al desaparecido. Los edictos
se publicaban en el diario de publicaciones oficiales y además, en dos
diarios de amplia difusión de la localidad respectiva. La publicación se
llevaba a cabo durante cinco días sucesivos.
Luego de publicados los edictos, si el ausente no se presentaba, el
juez de oficio debía pedir información al Ministerio del Interior acerca de
las diligencias vinculadas con la desaparición de la persona y, si éstas
arrojaban resultado negativo (no se tenía noticias sobre su existencia), el
juez de oficio declaraba el fallecimiento presunto; siempre que hubieran
transcurrido 90 días contados desde la última publicación de edictos.
La sentencia fijaba, como día de fallecimiento presunto, el día en
que fue hecha la denuncia de desaparición; posteriormente, esa senten-
cia se inscribía en el Registro Civil.
En cuanto a los efectos de la declaración de fallecimiento presunto,
dispuesta sobre la base del régimen de la ley 22.068, eran los mismos
que los que produce la declaración de fallecimiento presunto de la ley
14.394 tanto en lo que se refiere a los efectos patrimoniales como extra-
patrimoniales 16.
849. DEROGACIÓN: LEY 22.967

La ley 22.068 fue derogada por la ley 22.967, promulgada el 9 de no-
viembre de 1983, y en su artículo 1- determina que los juicios que a la
fecha de promulgación de la presente ley se encuentran en trámite sobre
la base del procedimiento establecido por la ley 22.068, seguirán regu-
lados por esta última hasta la sentencia.
849 BIS. LEY 24.321

La ley 24.321 (B.O., 10/6/1994) regula la ausencia por desapari-
ción forzada de personas hasta el 10 de diciembre de 1983.
En su régimen determina como legitimados para solicitar la decla-
ración de ausencia a todos aquellos que tuvieran algún interés legítimo
16
Un fallo de la CNCiv., Sala E del 27/3/1996 (J.A., 1996-11-530) ha resuelto en cuanto a
los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada, basándose en la ley
24.321, disponiendo que en el caso de solicitarse y de reunirse los requisitos contemplados en
los arts. 1 ° a 3 S de la ley citada, corresponde declarar la desaparición forzada y no la ausencia
con presunción de fallecimiento.
subordinado a la persona del ausente. La competencia es atribuida al

juez civil del domicilio del solicitante o el de la residencia del desapare-
cido. El proceso tramita por juicio sumario y es semejante al de la ley
22.068, salvo en lo atinente al plazo a contar desde la última publicación
de edictos a fin de la declaración, que se fija en 60 días.
En cuanto a los efectos civiles de la declaración de fallecimiento, no
introduce modificaciones.
849 TER. LEY 24.820

La ley 24.820 (B.O., 29/5/1997) atribuye jerarquía constitucional a
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
aprobada por la Asamblea General de la OEA (en su vigésima cuarta
Asamblea General), en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Cons-
titución Nacional.
849 QUÁTER. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

El fin de la existencia de las personas ñsicas se encuentra en los ar-
tículos 131 al 137. Una de las modificaciones más notables es el agrega-
do referido a la comprobación del deceso con fines de la ablación de ór-
ganos, la cual queda sujeta a la legislación especial. La prueba del
nacimiento y de la muerte de las personas dentro de la República, se
hace por las partidas del Registro Civil; y los ocurridos en el extranjero,
se prueban con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar
donde se producen, legalizados o autenticados según corresponda;
aceptándose en caso de no existir registros, otios medios de prueba.
En esta materia, lo más relevante del Proyecto es la modernización
de las normas, eliminándose disposiciones superfluas.
En cuanto a la ausencia y la declaración de fallecimiento presunto,
el Proyecto propone incluir en el Código Civil las disposiciones de la ley
14.394, con mínimas adecuaciones.
CAPÍTULO XX
LAS PERSONAS JURÍDICAS i
I. INTRODUCCIÓN
850. CONCEPTOS PRELIMINARES

La personalidad, p r e s u p u e s t o de la a c t u a c i ó n como sujeto de las re-
laciones jurídicas, no se limita a los individuos h u m a n o s , a los que co-
rresponde por el solo h e c h o de ser tales (v. supra, n e 299), p u e s se extien-
de también a la actuación colectiva de ellos, m e d i a n t e s u reconocimiento
a diversas agrupaciones e instituciones que a c t ú a n en el medio social.
La naturaleza h u m a n a , esencialmente social, e s el fundamento último
en el cual asienta ese reconocimiento de la personalidad que el orden jurí-
dico formula respecto de las entidades e instituciones. Ello porque la nece-
saria actuación del hombre en la sociedad se concreta, m u c h a s veces, me-
diante su participación en agrupaciones específicas, de todo tipo, en las
cuales se u n e n los esfuerzos individuales para o b t e n e r finalidades compar-
tidas, que benefician a todos los partícipes y a la sociedad en general.
E s t a realidad que aparece a partir de las u n i o n e s de individuos que
b u s c a n colectivamente la satisfacción de finalidades c o m u n e s , o de ins-
1
Bibliografía general: BARCIA LÓPEZ, Arturo, Las personas jurídicas y s u responsabilidad
por actos ilícitos, 2 S ed., Buenos Aires, 1922; CASTRO Y BRAVO, Federico, La personajurídica,
Madrid, 1981; FERRARA, Francesco, Teoríade laspersonasjurídicas, trad. de Eduardo Ovejero
y Maury, Madrid, 1929; KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, 2* ed., México,
1980; MICHOUD, Louis, La théorie de lapersonnalité moróle, P a r i s , 1906; ORESTANO, R., Azioní
Diritti Soggetivi Persone giuridiche, Bologna, 1978; SALLEILES, Raymond, De la personalitó
juridique, Paris, 1910; MARTIN, Raymond, " P e r s ó n n e e t s u j e t d e d r o i t " , KFDC, 1981-785; Cosío,
A. de, "Hacia u n nuevo concepto de la personajurídica", ADC, 1 9 5 4 - 6 2 3 ; LAVALLE COBO, Jorge
en BELLUSCIO - ZANNONI, Código Civil Anotado, cit. en la bibliografía general de la obra, t. I.;
SAVAUX, Eric, "La personnalité morale en procédure civile", RTDC, 1995-1; de la CUESTA, J o s é
de la, "Sobre algunos puntos destacados en el debate civilístico de los años ochenta del siglo
XIX; las fuentes del derecho y las personasjurídicas", R.D.P., 1 9 9 0 - 1 1 2 ; FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Carlos, "Visión tridimensional de la persona jurídica", Anafes, 33-73; ABADÍA, Manuel -
BARRACHINA, Víctor - DEL VALLE, María Belén, "Los derechos de l a s personasjurídicas" (Anuario
de la Escuela Judicial, Madrid, 1974-117); LE PERA, Sergio, "Persona jurídica y técnica
legislativa", L.L., 1998-E-997; PARDO, Gustavo A., "Sobre la ley aplicable a las personas
jurídicas de Derecho civil", L.L., 1986-E-930; RADRESA, Emilio, "La personajuridicaen el Código
Civil y en el Proyecto de Unificación", L.L,, 1988-D-683.
tituciones en las cuales se administra un patrimonio destinado a lograr

distintas ventajas para los beneficiarios designados por los instituyen-
tes, ha adquirido, con el devenir del tiempo, un grado de complejidad tal
que su tratamiento, como una simple mancomunación de derechos y
obligaciones de los partícipes entre sí y con los terceros, se hizo prácti-
camente imposible.
Es así que aparece la necesidad de unificar ese complejo de relaciones
jurídicas, admitiendo el hecho social subyacente de que el mismo se ha in-
dependizado de las personas de los integrantes, fundadores o adminis-
tradores, mientras que ha adquirido relevancia fundamental la obra co-
mún, el objetivo o finalidad que esas personas individuales han servido.
La unidad que se ha formado "de hecho", en esa etapa del desarrollo
de la colectividad o agrupación, es formulada "de derecho" mediante el
reconocimiento de su subjetividad jurídica, es decir, admitiendo que tie-
ne capacidad para intervenir directamente en las relaciones jurídicas, en
un pie de igualdad con los individuos, actuando como sujeto de esas rela-
ciones, o sea, admitiéndola como persona.
Tal como más adelante se precisará, cierto tipo de emprendimientos
colectivos, por su naturaleza, son prácticamente imposibles si no se re-
conoce la existencia del grupo como sujeto de relaciones jurídicas, de
modo que un orden jurídico que negara esa subjetividad estaría, en la
práctica, prohibiendo el desarrollo de la correspondiente actividad.
Desde este punto de vista, pues, la personalidad de las entidades se
presenta como una exigencia ineludible de los individuos humanos,
cuya negación constituiría una deformación arbitraria de la realidad de
las conductas que el orden jurídico pretende pautar.
Lo dicho precedentemente no consiste, todavía, en una teoría u opinión
sobre la naturaleza jurídica de las entidades, sino que tiende a delimitar los
aspectos fundamentales del fenómeno. Cuál sea la consistencia de la perso-
nalidad ideal debe ser materia de un análisis más profundo y abarcador.
Sí corresponde destacar, en este lugar, la universalidad de las solu-
ciones jurídicas, legislativas y consuetudinarias, respecto de las entida-
des e instituciones: son personas distintas de sus miembros, fundadores
o administradores, con patrimonio propio y los atributos correspondien-
tes a la personalidad: nombre, domicilio, capacidad, y según algunos,
también nacionalidad.
851. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE LA PERSONALIDAD

JURÍDICA EN LA HISTORIA DEL DERECHO
a) Derecho Romano
Luego de u n a larguísima y fatigosa evolución, el genio jurídico ro-
mano logró formular en la época imperial, la idea fundamental de la per-
sonalidad jurídica, mediante la teoría de la uníuersitas.
LAS PERSONAS JURÍDICAS 175
Durante la República se perfiló el carácter institucional de los entes

públicos, pero éstos no tuvieron actuación alguna en el derecho privado;
toda su actuación patrimonial se regía, en ese entonces, por el derecho
público.
La idea de la personalidad jurídica de los entes públicos apareció en
el derecho imperial, cuando se atribuyó capacidad jurídica de derecho
privado a las municipalidades, a las cuales se les reconoció un patrimo-
nio propio y se les permitió estar representadas en juicio.
Este sistema, creado para las municipalidades, se extendió luego a
los colegios, las corporaciones y al propio Estado (Fisco), todos los cuales
adquirieron entonces la naturaleza de universitas.
La universitas romana constituyó un ente ideal, distinto de la per-
sonalidad de sus miembros en conjunto y de cada uno de ellos; un nuevo
sujeto de las relaciones jurídicas concretado en la fórmula universitas
personae vicefungitur, o sea, "que representan una persona".
Esta persona era la titular del patrimonio colectivo, el cual era en-
teramente separado y distinto del de sus miembros, lo que también ocu-
rría respecto de las deudas.
Esta idea de la personalidad jurídica la extendieron luego los roma-
nos a la sociedad (societas) e, incluso a la herencia yacente, de la cual se
decía que hereditas personae vicefungitur, solución que aún se discute
en nuestros días.
Característico del pensamiento eminentemente práctico de los ju-
ristas romanos, es que no llegaran a formular una teoría general de la
personalidad colectiva, limitándose a aplicar el concepto de universitas
a las situaciones en que el mismo solucionaba los problemas prácticos.
La aparición de esa teoría general debió esperar hasta la época de
los canonistas, de cuyas ideas haremos una breve reseña más adelante.
b) Derecho germánico
Las tribus germánicas, poco evolucionadas culturalmente, ninguna
idea podían tener de la existencia de la universitas; sus instituciones,
mucho más rudimentarias que las romanas, se limitaban a formas de
condominios especiales: las Gesammte Hanoi y las Genossenschaften.
La gesammte hand —propiedad en mano común— era una forma
especial de condominio, originada en la indivisión hereditaria, en la cual
ninguno de los comuneros tiene atribuida cuota o proporción ideal, sino
que todos ellos poseen el todo. Se trata de una propiedad in solidum, dis-
tinta del condominio romano, en el que cada comunero tiene asignada
una porción ideal de la cosa.
La administración y disposición de esos bienes se hacía en común,
con participación personal y directa de todos los miembros y sin que nin-
guno de ellos pudiera representar a los demás. Se requería, en todos los
actos jurídicos, la "mano común".
Como corresponde a un condominio de origen familiar, en la ge-

sammte hand cada miembro utilizaba la cosa en la medida de sus nece-
sidades, y participaba de las cargas en la medida de sus fuerzas, más o
menos que los demás, y sin proporción entre las cargas y los beneficios.
Los copropietarios no tenían acción de división del condominio, ni
podían enajenar su derecho, porque no existían cuotas-partes determi-
nadas.
Estas características de las propiedades en mano común las pre-
sentaban revistiendo cierta autonomía, como patrimonios separados de
los bienes personales de los comuneros. Al establecerse —por vía de man-
datos o delegaciones— una cierta organización administrativa, con el co-
rrer del tiempo, la gesammte hand se asemeja a las asociaciones, es de-
cir, aparece como colectividad distinta de sus miembros.
La genossenschaft fue una forma más evolucionada, derivada tam-
bién de la comunidad familiar. En ella se agrupaban los individuos para
la defensa y salvaguarda de sus intereses. Se creaba entre los miembros
de la confraternidad un vínculo especial de solidaridad, comparado por
Saleilles con una "cofradía laica".
La genossenschaft abarcaba una gran variedad de entidades, como
las comunidades de aldea (asociaciones de Marka) que explotaban colec-
tivamente los ejidos, y que se componían de un cierto número de familias
que habitaban el mismo territorio.
También había consorcios organizados para la construcción de diques
y obras de defensa, en los cuales se asignaba a cada miembro la parte de
la obra que debía construir o mantener; y consorcios dedicados a la explo-
tación común de minas y canteras. En época posterior adoptaron esta mo-
dalidad de unión las comunidades de artes y oficios, en la defensa de los
intereses profesionales de sus miembros.
En la genossenschaft no hay patrimonio común, sino una agrupa-
ción de personas para la obtención de fines de utilidad común, sin llegar
a formas propiamente asociativas, porque no implicaba la aparición de
un nuevo sujeto. Se trataba, más bien, de la defensa colectiva de los de-
rechos individuales, o de la coordinación de la acción individual en una
obra común.
Era una simple pluralidad de individuos, cuya organización unitaria
no le imprimía los caracteres de una verdadera entidad abstracta o ideal,
distinta y separada de los miembros que la formaban (Barcia López).
c) Los canonistas
La doctrina contemporánea destaca que a partir de la Edad Media
surgieron en los derechos eclesiástico y temporal, nuevas formas de aso-
ciaciones patrimoniales y personales; hubo en las ciudades gremios y
corporaciones artesanales, asociaciones de mercaderes, colegios admi-
nistrativos, fundaciones, escuelas e institutos; y de modo similar se con-
templaba la suma de los habitantes de una ciudad, el campesinado de
una aldea e incluso, el conjunto de los subditos de un Estado. Las ciu-

dades y las dinastías reales se tenían, en su intemporalidad, por univer-
sitas; y esa palabra se usó también para designar la multiplicidad de
asociaciones personales y patrimoniales (Hattenhauer).
Siguiendo las enseñanzas de Hattenhauer decimos que, desde un
principio, se percibieron los problemas subyacentes en esas asociacio-
nes, particularmente en el ámbito del patrimonio: ¿de quién eran los bie-
nes que se aportaban al ingresar a una orden religiosa, a una corpora-
ción de artesanos, etcétera?
Para los conventos se encontró la solución de que el titular de los
bienes era el santo bajo cuya advocación se encontraba; pero ello no era
útil para las asociaciones profanas. Por lo que se llegó a la conclusión, en
las jurisprudencias eclesiástica y civil de la Edad Media, de que tales en-
tes eran capaces jurídicamente y, por ende, podían ser propietarios.
En síntesis, se descubrió la universitas como corpus unum, como
ente conceptual incorpóreo, incluso como persona.
Pero los canonistas, así como los juristas profanos, también tenían
claro que trabajaban con una ficción, con una mentira piadosa, al decir de
Hattenhauer, mencionándose a Sinibaldo de Fieschi, el papa Inocencio IV,
como el que destacó la analogía existente entre las personas físicas y las
jurídicas, dándole naturaleza de una ficción.
Y ello constituye el antecedente de la teoría de la ficción de Savigny,
que tuvo preponderación en el siglo XIX.
Por lo demás, al reconocerle personalidad jurídica a la corporación
se la trató como al hombre individual, estableciéndose una clara distin-
ción entre aquélla y sus integrantes, y por ende, una absoluta separa-
ción patrimonial, lo que constituye una característica fundamental de la
persona jurídica en el derecho vigente (art. 39).
Pero al mismo tiempo, en este período se concibió a la universitas
como materia prima para la construcción de la vida pública, y no una
empresa acometida por los particulares para la satisfacción de sus inte-
reses. De modo que tenían demasiada importancia como para dejarlas al
arbitrio de sus miembros, por lo que las autoridades estatales controla-
ron su fundación y organización, dotándolas de privilegios y estatutos.
Ello da origen a serias limitaciones de la libertad de asociarse; Sa-
vigny y sus discípulos tomaron este material, para elaborar la idea de
que la personalidad jurídica es un privilegio concedido por el Estado, con
lo que el criterio imperante durante mucho tiempo fue que las corpora-
ciones religiosas, políticas, gremiales, y aun otras menos importantes,
sólo existían si eran autorizadas por el Estado.
d) Derecho moderno
La concepción moderna de la persona jurídica, sin perjuicio de las
teorías sobre su naturaleza, a las cuales pasaremos luego somera revis-
ta, reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de de-
recho enteramente separados de sus miembros o fundadores.
Estos sujetos de derecho pueden ser del tipo de la universitas roma-

na, es decir, grupos o colectividades de personas unidos para conseguir
una finalidad común, o del tipo de la fundación canónica, esto es, patri-
monios personalizados para la obtención de determinadas finalidades
establecidas por el fundador.
En la evolución de las ideas sobre la personalidad jurídica, aparecen
problemas de tipo político, que aproximan la cuestión al derecho públi-
co, alejándola de la órbita del derecho privado.
El regalismo solía ver toda asociación como una entidad política-
mente nociva, sosteniéndose la ilicitud de todas aquellas que no habían
sido expresamente permitidas. Hattenhauer dice que la afirmación de
Christian Wolff en el sentido de que la creación de una societas compete
a una persona en virtud del derecho fundamental a la libertad humana,
resultó por mucho tiempo insostenible en la práctica y en la legislación.
Las fundaciones también fueron sujetas a la acción limitante de los
Estados por la posible existencia de "manos muertas", o patrimonios im-
productivos, que podían aparecer por obsolescencia de estas funciones.
Las propias sociedades anónimas, motores indubitables del creci-
miento económico industrial, comenzaron su existencia gracias al favor
de los reyes.
En efecto, las primeras sociedades anónimas tuvieron por objeto los
grandes emprendimientos coloniales, como la Compañía de las Indias
Occidentales, constituida en Holanda en 1602, que para su creación re-
quirió una patente real, es decir, la concesión de un privilegio especial
que permitiera a los fundadores la colocación de las acciones entre el pú-
blico, de forma de obtener capitales de la dimensión apropiada para tan
importante emprendimiento.
De modo que la libertad de asociación es una conquista casi recien-
te, y sirve hoy de marco adecuado para la actuación de las entidades in-
termedias.
852. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La personalidad jurídica es el presupuesto de la actuación de los gru-
pos humanos dentro de la sociedad, es decir, que no mediando la personi-
ficación, ciertas actividades serían imposibles o muy difíciles de realizar.
Ello explica el auge de la personalidad jurídica, no sólo en el derecrio
privado, sino también en el derecho público.
Las sociedades anónimas que aparecieron a principios del siglo XVII
han completado a la fecha una evolución enorme, que las ha convertido
en la forma jurídica ideal para la gran empresa capitalista, en los terre-
nos de la industria, el comercio, la banca y los seguros, la informática y
la investigación, lo mismo que las comunicaciones.
Pero el fenómeno de la personalidad jurídica en la sociedad actual
no se agota con las sociedades anónimas, sino que, por el contrario, exis-
ten también las agrupaciones sin fines de lucro, es decir, las asociacio-
nes en las cuales los individuos realizan todo tipo de actividades, y que
actúan inclusive a nivel internacional.
Las ciencias en general, la cultura, las actividades deportivas, de-
penden hoy día de gigantescas asociaciones o clubes que nuclean a miles
de individuos cada una de ellas.
Los fundaciones son en la sociedad moderna el complemento ideal
de las asociaciones, al constitu ir patrimonios destinados a finalidades de
beneficencia, investigación, educación, etcétera.
El fenómeno de la personalidad jurídica no se limita, como es lógico,
al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarro-
llo en el derecho público.
Sin perjuicio de la personalidad de los Estados, tanto en el derecho
interno como en el derecho internacional, adquieren en la actualidad
fundamental importancia los organismos internacionales, herramientas
fundamentales para el mantenimiento de la paz y concordia entre las na-
ciones y vínculos para su integración; basta recordar a la Cruz Roja In-
ternacional, la ONU y sus organismos, la OEA, etcétera.
También, existen entidades intermedias fundamentales en el dere-
cho público interno, como los partidos políticos, las asociaciones gremia-
les, las obras sociales, y demás entes públicos no estatales, que actúan
en la sociedad, y sin los cuales serían inconcebibles nuestras actuales
instituciones.
Esta apretada relación es suficiente para demostrarnos la impor-
tancia de las personas jurídicas en la sociedad, y por ende, la incidencia
que las soluciones jurídicas tendrán en la misma sociedad.
II. TERMINOLOGÍA
853. ANTECEDENTES
En esta materia se presenta una gran diversidad, según sea la po-
sición de los autores o la estructura legal de los códigos.
Los canonistas designaron por primera vez en forma genérica a los
sujetos ideales, llamándolos "personas morales" para destacar su natu-
raleza ideal. Estos términos se utilizan aún en el derecho francés, el cual
se refiere indistintamente a las personas jurídicas, personas morales o
personas civiles.
Algunos autores han utilizado el nombre de personas "colectivas",
contraponiéndolo al de personas "individuales". Esta terminología sólo
es correcta en apariencia, porque existen sujetos de derecho extracorpó-
reos que no son "colectivos", como es el caso de las fundaciones, que no
tienen miembros; o el de las sociedades con un solo socio, que están
compuestas por una persona física o jurídica.
Nuestro codificador, siguiendo a Freitas, utilizó los términos "perso-

n a s de existencia visible" y "personas de existencia ideal", a los cuales
h a r e m o s referencia seguidamente.
Pero n i n g u n a de e s t a s variantes se h a i m p u e s t o en el derecho u n i -
versal, e n la c u a l predomina la denominación genérica de "personas j u -
rídicas".
Por n u e s t r a parte utilizamos i n d i s t i n t a m e n t e los términos "perso-
n a s jurídicas" y "personas colectivas", p a r a designar aquellos sujetos de
derecho que n o constituyen individuos h u m a n o s , a u n a riesgo de posi-
bles confusiones, debidas a que la terminología de n u e s t r o Código Civil
—como se expondrá a continuación— no es coincidente.
854. TERMINOLOGÍA DE FREITAS Y DE VÉLEZ SARSFIELD

a) El Esboco de Freitas
El a u t o r del Esbozo a c u ñ ó el n o m b r e de " p e r s o n a s de existencia
ideal", q u e c o n t r a p u s o a las "personas de existencia visible", terminolo-
gía q u e fue a d o p t a d a por n u e s t r o codificador (art. 31).
Freitas concibió como sujetos de derecho a todas las situaciones j u -
rídicas en que operase u n a representación, reconociendo en consecuen-
cia como p e r s o n a s de existencia ideal al pueblo del Imperio y a la Corona
del Brasil (Esbogo, art. 275), e incluyendo entre las entidades privadas a
las h e r e n c i a s y a c e n t e s , las r e p r e s e n t a c i o n e s v o l u n t a r i a s por apodera-
dos, albaceas, inventariadores y herederos, y las representaciones nece-
sarias [Esbogo, art. 278).
La denominación de "personas jurídicas" la reservó Freitas para u n a
especie de las personas de existencia ideal, si bien la m á s importante, por-
que abarca a las personas del derecho público y aquéllas del derecho pri-
vado que requieren p a r a s u constitución la intervención del Estado.
E s t a concepción, interesante en c u a n t o resuelve a l g u n a s situacio-
n e s conflictivas, como los casos de las h e r e n c i a s y a c e n t e s y la m a s a de
la quiebra, es b á s i c a m e n t e errónea por dos razones:
— en c u a n t o a las p e r s o n a s del derecho público, p o r q u e es pernicio-
so legislar sobre derecho público en las leyes del derecho privado;
—en c u a n t o a las representaciones, es erróneo atribuirles la perso-
nalidad, toda vez que los actos de los r e p r e s e n t a n t e s deben ser atribui-
dos a s u s r e p r e s e n t a d o s , revirtiendo sobre el r e p r e s e n t a n t e en el caso de
h a b e r s e excedido en s u s facultades.
b) Código Civil Argentino

Nuestro codificador no siguió a Freitas en e s t a materia. En c u a n t o
a las p e r s o n a s del derecho público, se a t u v o a las e n s e ñ a n z a s de Sa-
vigny, que las concibe como de "existencia necesaria", es decir, q u e e s t á n
fuera de la órbita del derecho privado y se incluyen en las clasificaciones
de éste con propósitos p u r a m e n t e descriptivos.
Tampoco aceptó Vélez Sarsfield la personalidad de las representa-

ciones, postulada erradamente por Freitas.
Ello no obstante, adoptó la terminología de las "personas de existen-
cia ideal", y "personas de existencia visible", y con ella la clasificación de
las personas jurídicas como una especie de personas de existencia ideal.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde mencionar aquí que la
confusa redacción dada por Vélez Sarsfield al artículo 32 ha dado pie
para una larga polémica en torno a la terminología realmente utilizada,
cuestión que expondremos más adelante.
La posición de Vélez Sarsfield —al igual que la de su antecedente
Freitas— en esta materia terminológica, es pasible de dos criticas:
— el término "personas de existencia ideal" estaría designando la
naturaleza de éstas como entidades ficticias, existentes en el Derecho en
virtud de analogías introducidas por la legislación y carentes de realidad
fáctica, de conformidad con la teoría de la ficción, expuesta por Savigny.
Si bien es discutible que nuestro codificador, seguidor de las ense-
ñanzas del maestro alemán, haya comulgado con su teoría, lo cierto es
que los códigos deben limitarse a prescribir conductas y establecer san-
ciones, sin inmiscuirse en cuestiones doctrinarias, reservadas de ordi-
nario a la ciencia del Derecho;
— se adopta el nombre genérico de "personas de existencia ideal", pero
luego se legisla únicamente sobre personas jurídicas (arts. 33 y sigs.). No
hay posteriores referencias a las "personas de existencia ideal", quedando
éstas en una nebulosa que fue despejada trabajosamente por la doctrina
y la jurisprudencia posteriores. Tal es lo acontecido respecto de las so-
ciedades civiles, las comerciales colectivas y las simples asociaciones,
cuyas respectivas personalidades sólo fueron reconocidas en nuestro
Derecho luego de arduas polémicas.
855. PROYECTOS DE REFORMA

Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de 1936, se
utilizan los términos "personas naturales", y "personas jurídicas", criterio
que también se ha seguido en el Anteproyecto de 1954.
El Proyecto de Unificación Legislativa, de 1987, distingue entre las
"personas de existencia visible" y las "personas jurídicas" (art. 30), de-
jando constancia en el artículo 51 que: "Las personas de existencia visi-
ble son también llamadas en este Código 'personas físicas'".
El Proyecto de Código Civil, de 1998, alude a "personas humanas" y a
"personas jurídicas".
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Antes de intentar establecer la naturaleza de las personas jurídicas,
es decir, decidir "qué" son, corresponde estudiar los elementos constitu-
tivos de éstas, o sea, "de qué" están compuestas.
Estos elementos constitutivos son tanto las realidades que apare-

cen en el mundo físico: personas, cosas; como los aspectos formales, exis-
tentes en el universo propiamente jurídico, por lo que cabe distinguir los
elementos "materiales" y los "formales".
En este sentido, constituyen el elemento material todos los componen-
tes humanos y patrimoniales sobre los cuales se asienta la personalidad.
Elementos formales, por su parte, son los actos jurídicos que la
constituyen, y las disposiciones legales sobre su reconocimiento.
856. EL ELEMENTO MATERIAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Consideramos elementos constitutivos "materiales" de las personas
jurídicas, las personas físicas que las constituyen, integran y repre-
sentan, y las cosas que están destinadas a la consecución de los fines
propuestos.
Sin embargo, la doctrina no es uniforme a este respecto. Hay auto-
res que distinguen entre la universitas personarum (asociación) y la uni-
versitas honorum (fundación), y consiguientemente, parten de la distin-
ción entre ambas como un aspecto fundamental.
Otros sostienen que solamente el elemento patrimonial es sustan-
cial. Todas las personas jurídicas serían para ellos, patrimonios afecta-
dos a un fin —o sea, fines personificados—y por ello, los sustratos serían
exclusivamente el patrimonio y la finalidad.
Para Ferrara, el sustrato es exclusivamente la obra o empresa que
se quiere realizar.
Por su parte, las teorías "realistas" (teoría del órgano; teoría de la
institución) (v. infra, n- 861) consideran al conjunto de los elementos
como el sustrato personificado.
Coincidimos con estas últimas, siguiendo a Orgaz, para quien el
sustrato es el conjunto de los elementos personales, reales y fines, y si
se prescindiera de cualquiera de ellos, quedaría destruida la unidad del
conjunto.
a) Elemento personal
Los seres humanos individuales aparecen en todas las personas ju-
rídicas, sean del tipo de la asociación (universitas personarum) o de la
fundación (universitas bonorum), aunque su posición varía en los distin-
tos casos.
Las asociaciones son agrupaciones de hombres, tendientes a la ob-
tención de fines comunes. En ellas, pues, el hombre aparece primero como
fundador, en el acto constitutivo; actúa luego como miembro, es decir, in-
ternamente, en los órganos de la asociación; y puede también aparecer
como beneficiario de ésta, cuando los fines tienden a ello.
En las fundaciones, el hombre aparece como fundador, es decir,
como aquel de quien emana el acto constitutivo. En cambio, las funda-
ciones no tienen órganos internos, ni miembros que actúen en ellos, pero

en esta función son sustituidos por los administradores que establezca
el estatuto otorgado por el fundador. Y, finalmente, las fundaciones tie-
nen beneficiarios, que son todas las personas a las cuales alcanzan las
ventajas derivadas del cumplimiento de los fines de aquéllas.
Como puede verse los individuos son necesarios en ambas especies
de personas jurídicas, tanto para su constitución, como para su organi-
zación y administración, y son, en definitiva, los beneficiarios de sus ac-
tividades.
b) Quid de la pluralidad de miembros

Tradicionalmente se ha entendido que las asociaciones civiles de-
ben ser constituidas y deben subsistir con una pluralidad de miembros.
La misma tesis se ha sostenido para las sociedades civiles y comer-
ciales, argumentándose en el caso que, tratándose de "contratos", ellas
sólo pueden nacer del entrecruzamiento de voluntades, del cual nace la
persona jurídica sociedad.
Sin embargo, tal exigencia de la pluralidad de miembros se encuen-
tra hoy en tela de juicio.
Así, muchas legislaciones admiten la existencia de las denominadas
sociedades unipersonales de responsabilidad limitada; y ello ha sido
propiciado entre nosotros por el Proyecto de Unificación Legislativa, ha-
ciéndolo extensivo a la sociedad de responsabilidad limitada, a la socie-
dad anónima y, en general, a todas las personas jurídicas, las que pue-
den ser constituidas por una sola persona, y continuar con un solo
miembro o ninguno (art. 34, inc. 40).
Dado que la cuestión de la empresa individual de responsabilidad li-
mitada, como se ha dado en llamar a las sociedades unipersonales, se vin-
cula directamente con el tema de los patrimonios separados, este tema es
tratado con mayor extensión en el Capítulo XXIII, al que remitimos.
Por ahora pues, destaquemos que en el derecho vigente, las asocia-
ciones civiles deben ser constituidas por más de una persona física, lo
mismo que las sociedades comerciales y civiles.
Ahora bien, las sociedades comerciales cuyo número de socios que-
dara reducido a uno se disuelven, salvo que se incorporen nuevos socios
en el término de tres meses; en este período el socio único será respon-
sable solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales contraídas
(art. 94, inc. 8 e , LS). La sociedad civil de dos socios queda disuelta por la
muerte de uno de ellos (art. 1758, Cód. Civ.), aunque nada impide que con-
tinúe con los herederos del socio fallecido.
En cambio, en materia de asociaciones civiles el artículo 49 dispone
que: "no termina la existencia de las personas jurídicas por fallecimiento
de sus miembros, aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no
poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al Gobierno, si los es-
tatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o deter-
minar el modo cómo debe hacerse su renovación". La exégesis de esta hi-

pótesis se hace infra, número 919.
c) Elemento patrimonial
Es el conjunto de bienes afectados a la consecución de los fines de las
personas jurídicas; tampoco a este respecto es pacífica la doctrina.
Se ha discutido si el patrimonio es un elemento necesario de las aso-
ciaciones, observando que podría no serlo cuando las finalidades de és-
tas se cumplen con el trabajo material de sus miembros.
Cabe observar al respecto, que si bien ello sería posible hipotética-
mente, concediendo que los miembros, además de su participación per-
sonal, prestaran las cosas accesorias a ésta, tal situación sería de impo-
sible realización en la práctica. Un mínimo de bienes es necesario para
la realización de las finalidades de las asociaciones: archivos, papeles,
elementos bibliográficos, al igual que la sede requerida para contenerlos.
Ello, sin olvidar que la responsabilidad de las asociaciones por los he-
chos ilícitos de quienes las dirigen o administran, en ejercicio de sus fun-
ciones, que implican una responsabilidad indirecta para éstas, requiere
contar con el correspondiente elemento patrimonial.
Los autores que contemplan al patrimonio como un "atributo" de la
personalidad, o sea, como componente necesario de la subjetividad ju-
rídica, consideran asimismo como indispensable que lo tengan las per-
sonas jurídicas (Llambías) (v. infra, n 9 891).
Por nuestra parte, consideramos que el problema de la existencia de
un patrimonio es distinto en las asociaciones y en las fundaciones. En
estas últimas, no sólo es un elemento necesario, sino que su magnitud
debe estar en consonancia con las finalidades a desarrollar. Es decir que los
fundadores deben aportar bienes en cantidad suficiente como para que la
fundación esté en condiciones de cumplir los fines propuestos, y en caso
contrario, no podrán pretender haber instituido propiamente una funda-
ción, porque su dotación patrimonial sería insuficiente para ello.
Las asociaciones, en cambio, no dependen exclusivamente del ele-
mento patrimonial, aunque requieren un mínimo de bienes para el de-
sarrollo de sus finalidades. En este tipo de personas jurídicas, la parti-
cipación activa de los miembros puede reemplazar parcialmente el
elemento patrimonial.
En nuestro derecho, el artículo 33 exige que las fundaciones y aso-
ciaciones reconocidas "posean patrimonio propio", y no dependan exclu-
sivamente de asignaciones del Estado.
857. LOS ELEMENTOS FORMALES

a) La normatiuidad
Son aquéllos relacionados con la "personificación" de las entidades.
La mera existencia de los elementos materiales no alcanza para que

existan las personas jurídicas. Un grupo humano, actuando como tal, no
constituye por ese solo hecho una persona, siendo posible encontrar
muchos casos de grupos que no constituyen entidades diferentes de sus
miembros (la familia, una orquesta, los participantes de un desfile, etc.).
La mera materia, aquello "con lo cual" están hechas las personas ju-
rídicas, no basta para que ellas existan como tales. Se requiere una "for-
ma", algo que las caracterice y les infunda el ser. Ese elemento formal lo
encontramos en el Derecho.
Sobre esta materia se han vertido diversos criterios.
En algunas doctrinas se ha sostenido que las personas jurídicas
son creaciones del legislador (Savigny). De esta forma se ha hipertrofiado
el papel que corresponde a las normas jurídicas en la cuestión.
Esta doctrina perseguía limitar el poder de los particulares para la
constitución de partidos políticos, sindicatos y organizaciones religiosas;
éstas sólo existirían si el Estado les concediera personalidad jurídica.
Nosotros pensamos que lo que el derecho positivo hace es recono-
cer, pura y exclusivamente, la subjetividad jurídica de ciertos fenómenos
sociales, creando el marco normativo concreto de su actuación. La cues-
tión se da en forma inversa a la pretendida por Savigny: los entes ideales
no existen porque el legislador lo declare, sino que éste los incluye en las
normas porque ya tienen existencia en la sociedad.
Las normas de las leyes civiles y comerciales deben establecer los
requisitos y los procedimientos para la personificación de las entidades,
sin que por ello éstas constituyan "creaciones", del legislador. Es en este
sentido que las normas jurídicas deben ser admitidas como parte del ele-
mento formal de las personas jurídicas.
b) El acto constitutivo
Es el acto jurídico de derecho privado por el cual los fundadores ex-
presan su voluntad de crear el ente, establecen los fines de éste, compro-
meten los medios patrimoniales a aportar y sancionan los estatutos que
regirán sus actividades.
La naturaleza del acto constitutivo varía según se trate de asociacio-
nes, fundaciones o sociedades. El acto constitutivo de las fundaciones es
un acto jurídico unilateral, que puede ser libremente revocado hasta el
momento de perfeccionarse la constitución de la entidad por el recono-
cimiento estatal.
En cambio, los actos constitutivos de las asociaciones y sociedades
son actos jurídicos de naturaleza contractual: son contratos plurilatera-
les de organización.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este tipo de actos, en
los cuales parte de la doctrina ha visto actos complejos, que no pueden
ser asimilados a los contratos.
Para estos autores, el contrato implica necesariamente partes con

intereses contrapuestos, situación que no se presenta en los actos cons-
titutivos, en que todos los partícipes tienen el mismo propósito de crear
la entidad.
Sin embargo, un examen más profundo de la cuestión ha llevado a
descubrir la categoría de los contratos plurilaterales, en los cuales se en-
cuentran más de dos partes; y en materia de creación de entidades, a distin-
guir dos momentos o aspectos diferentes: el de la creación, en que todos los
contratantes tienen el mismo propósito, y el de la integración del patrimo-
nio, en el cual aparecen intereses contrapuestos de los constituyentes.
Obviando la discusión sobre su naturaleza, cabe señalar al acto
constitutivo el carácter de elemento formal por excelencia de las perso-
nas jurídicas privadas, puesto que, ausente la voluntad de constituir
una entidad, ésta no puede ser reemplazada por ningún otro medio. Las
asociaciones "compulsivas", obligatorias, son fenómenos admisibles
únicamente en el derecho público. Las personas del derecho privado de-
penden esencialmente de la voluntad de sus fundadores.
Los efectos jurídicos de los diversos actos constitutivos dependen de
la reglamentación legal. Como más adelante se expone, en el sistema de
libre constitución, el acto constitutivo tiene virtualidad suficiente para
crear la nueva entidad. En los restantes sistemas —de disposiciones nor-
mativas y de autorización estatal— el acto constitutivo no produce por sí
solo la personificación, debiendo establecerse, en cada caso, si, pese a
ello, aparece o no un nuevo sujeto de derecho.
c) El reconocimiento estatal y el registro

En el sistema de constitución por cumplimiento de las obligaciones
legales, el registro constituye un requisito formal cuya omisión provoca
la irregularidad de la creación del ente. En tal caso, por lo general, la
constitución de la entidad es inoponible a los terceros, y su existencia es
precaria, al solo efecto de su disolución.
En el sistema de constitución mediante autorización estatal, que en la
legislación nacional se exige para las asociaciones del artículo 33 del Código
Civil, las fundaciones, las sociedades anónimas y las sociedades en comandita
por acciones, el acto de autorización estatal también constituye una parte del
elemento formal necesario para la personificación de tales entidades.
Como más adelante se expondrá, hay autores que, al otorgar carác-
ter "constitutivo" al acto estatal de autorización, lo han convertido en ele-
mento formal preponderante de la persona jurídica.
Coincidimos con aquellos autores que señalan el carácter decisivo
de la voluntad privada en este tema, siendo la intervención estatal un re-
conocimiento, meramente complementario y en función de policía, de la
entidad creada por los particulares (Páez, Llambías, De Ruggiero).
8 5 8 . LA FINALIDAD
a) Importancia
La actividad q u e u n a p e r s o n a jurídica desarrollará no p u e d e sepa-
rarse de su personalidad, sino que es algo directamente relacionado con
la obtención de ésta, así como con s u subsistencia.
Como es lógico, dicha actividad se realiza en vista a la obtención de
u n a d e t e r m i n a d a finalidad, q u e es el elemento q u e justifica la creación
de la p e r s o n a jurídica, y permite calificarla tanto d e s d e u n p u n t o de vista
moral y legal, como respecto de s u conveniencia (punto de vista político
o de oportunidad).
La obtención de la finalidad es el elemento q u e justifica la persona-
lidad del grupo (asociaciones, sociedades), o del patrimonio (fundacio-
nes), y la protección q u e el sistema jurídico d i s p e n s a a estos entes.
La importancia de la finalidad h a llevado a u n sector de la doctrina
a elevar este elemento a la categoría de único s u s t r a t o de las personas j u -
rídicas. Los a u t o r e s que s o s t i e n e n la teoría l l a m a d a "de la personifica-
ción del fin" sostienen directamente que las p e r s o n a s jurídicas son fines
personificados, siendo s e c u n d a r i o s los r e s t a n t e s elementos.
Por n u e s t r a parte, e s t i m a m o s que no es correcto confundir la per-
sona jurídica con s u s fines. Las entidades existen "para" cumplir deter-
minados fines, pero no "son" dichos fines. Además, debe tomarse en con-
sideración que los fines u objetos de las entidades p u e d e n variar total o
parcialmente en el tiempo.
b) Caracteres que debe reunir

La finalidad de las p e r s o n a s jurídicas debe ser lícita 2 , posible 3 y de-
terminada, discutiéndose a d e m á s si debe tender al "bien común", p a r a
merecer la personalidad.
Es Ferrara quien h a c e n o t a r al respecto, q u e la atribución de la per-
sonalidad jurídica responde a u n a valoración i n s p i r a d a en el interés ge-
neral, y por ello no b a s t a que el fin sea m e r a m e n t e lícito, sino que a d e m á s
debe ser socialmente útil.
En este sentido el artículo 33, segunda parte, inciso 1, dispone que las
asociaciones y fundaciones deben tener u n fin de bien común.
Sin embargo, si la utilidad social debe ser apreciada en forma directa,
el campo de las personas jurídicas quedaría s u m a m e n t e restringido, y, lo
que es peor, en m a n o s del Estado (control de "oportunidad").
P a r a s u p e r a r esta dificultad, se h a recurrido al concepto de utilidad
social general, indirecta. Al respecto, Páez c o n s i d e r a q u e es suficiente
que el fin sea lícito p a r a que p u e d a considerárselo de utilidad general,
porque la acción de toda entidad colectiva, a u n las de fines m á s egoístas,
2
CNCom., Sala B, 1 6 / 2 / 1 9 8 2 , J.A., 1982-11-433.
3
I a Inst. Registro Cap. Fed., 3 0 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-D-464.
se refleja en definitiva en un beneficio general en cuanto ellas no sean

atentatorias al orden público y a las buenas costumbres. En opinión
coincidente, Llambías y Borda hacen notar que corresponde a la natura-
leza misma de la persona jurídica que su finalidad tienda al bien común,
aunque sea en forma indirecta.
Llambías recuerda casos de resoluciones administrativas en las
cuales se decidió que las finalidades de las entidades eran contrarias al
bien común: la práctica del espiritismo, el repudio de la organización so-
cial existente en el país, el desarrollo de la beneficencia fuera del país, las
actividades de la masonería.
Con el mismo fundamento se ha negado el reconocimiento como
persona jurídica de una comunidad homosexual 4 . En esta sentencia se
dijo, en seguimiento de los criterios de la Corte Suprema Nacional, que
el bien común debe ser entendido como "el conjunto de condiciones de
la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno
de sus miembros el logro más fácil de su propia perfección" 5, y que esa
noción comprende la de bienestar general del Preámbulo y la prosperi-
dad del país del artículo 67, inciso 15 (actual art. 75, inc. 18), de la Cons-
titución 6 . En tiempos más próximos se ha denegado la autorización
para funcionar a una asociación de swingers 7— personas que propician
o participan de intercambios de parejas para mantener relaciones se-
xuales —; y a otra de lucha por la identidad travestí transexual, cuyo pro-
pósito era lograr que el Estado y la sociedad acepten el travestismo como
una identidad propia 8 .
En la jurisprudencia francesa reciente, se ha denegado la autoriza-
ción para funcionar como personas jurídicas a las asociaciones que fo-
mentan la maternidad sustituta (v. supra, n 9 357).
4
CNCiv.. Sala I, 1 2 / 7 / 1 9 9 0 , E.D., 2 4 / 9 / 1 9 9 0 , Fallo 42.671; confirmada por CSJN,
2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000. Sobre estos fallos ver: BIDART CAMPOS, Germán
J., "El fallo d é l a Corte S u p r e m a en el caso de la Comunidad homosexual argentina", J.A., 1992-
1-915; DANIELIÁN, Miguel - MAAS, Noel, "La Comunidad Homosexual y su personería jurídica",
L.L., 1992-B-1301; MARIENHOFF, Miguel S. ."Homosexualidad y libertades públicas", L.L., 1991-
E-1455; LOÑ, F. R., "Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad jurídica a la Comu-
nidad Homosexual Argentina", J.A., 1992-1-280; MORELLO, Augusto M., "La homosexualidad
frente a la Constitución", J.A., 1992-1-271.
5
CSJN, 2 2 / 6 / 1 9 7 6 , Fallos 295-157, consid. 9.
6
CSJN, 2 2 / 1 0 / 1 9 3 7 , Fallos 179-113.
7
CNCiv., Sala A, 1 7 / 3 / 2 0 0 3 , L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 2 5 / 8 / 2 0 0 3 ,
pág. 30, con comentarios de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Cuando de swingers se trata la Consti-
tución es la que manda"; BASTERRA, Marcela, "¿Puede u n Estado pluralista, no confesional, eri-
girse en guardián de la elección sexual de las parejas? El caso de los swingers''; BIDART CAMPOS,
Germán J., "La denegatoria de personalidad jurídica a la Asociación de Swingers es perfecta-
m e n t e constitucional, y coincidente con el orden público de nuestro derecho de familia"; ver
también el comentario de MEDINA, Graciela - LUCCA, Ianina - GRIFFI, Agustín en RDPC, 2003-1 -
357/368.
8
Inspección General de Justicia, resolución 001142 del año 2 0 0 3 , comentada por CURA,
J o s é María en L.L., 1 3 / 1 1 / 2 0 0 3 , "Columna de opinión".
Desde el punto de vista de los beneficiarios de la actividad de las en-

tidades, se puede distinguir entre fines altruistas, o sea aquellos que be-
nefician exclusivamente a terceros, y fines egoístas, que se establecen
únicamente en beneficio de los miembros.
Las fundaciones, por su naturaleza de total independencia del fun-
dador y carencia de miembros, solamente pueden tener fines altruistas.
Las asociaciones pueden ser de fines puramente egoístas y también,
tener finalidades mixtas, en las cuales se beneficia a los miembros y tam-
bién a terceros.
En cuanto a las sociedades civiles y comerciales, cuyo elemento ca-
racterístico es el fin de lucro, sus fines son enteramente egoístas.
IV. EXPOSICIÓN DE LAS DOCTRINAS SOBRE

LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
859. INTRODUCCIÓN
Durante el siglo pasado se planteó con renovado interés el problema
de la naturaleza de las personas jurídicas.
En nuestro tiempo la polémica se ha replanteado. Primero, en torno
a la propia existencia de los entes, que ha sido controvertida por las teo-
rías llamadas "negatorias" de la personalidad. Y, más recientemente con
referencia al carácter relativo de la personalidad jurídica, es decir, a la
posibilidad de que, por diversos motivos, se declare inoponible en ciertas
situaciones la separación entre la entidad y sus miembros o administra-
dores, que es la base de la personalidad colectiva (teoría de la penetra-
ción; v. infra, n e 907).
Explica López Olaciregui que el problema no debe plantearse incu-
rriendo en una petición de principios, lo que según él ocurre cuando se
pregunta "qué es" una persona jurídica. El planteo correcto sería pre-
guntar qué ocurre, o cuál es la naturaleza de la situación que se instituye
cuando un grupo de personas afecta determinados bienes al cumpli-
miento de determinados fines que persiguen en común.
Como ya se ha dicho, hay agrupamientos que no dan lugar a la apa-
rición de nuevos sujetos de derecho: familias, condominios, situaciones
de solidaridad activa y pasiva en los créditos, etcétera. En otros casos, si-
guiendo el proceso constitutivo que ya hemos descripto, se obtiene la
personificación de una nueva entidad.
Pero, como la legislación universal da por sentado el carácter perso-
nal de las entidades reconocidas, el problema que se plantea se circuns-
cribe a determinar la naturaleza de la situación que se da cuando el de-
recho positivo reconoce como sujeto de derecho a algo que no es persona
humana individual.
La cantidad de doctrinas que se han enunciado para resolver esta

cuestión hace imposible hacer u n a descripción completa. Nos ha pare-
cido preferible, pues, hacer una referencia a los grupos de doctrinas, de-
jando de lado los matices o diferencias internas.
También son diversos los criterios respecto de la forma en que de-
ben ser agrupadas las doctrinas. Orgaz ha propuesto distinguirlas de
acuerdo con el concepto que sustentan sobre lo que es la persona o su-
jeto de derecho. De esta forma, distingue entre las teorías "naturalistas"
y aquéllas "propiamente jurídicas".
Según Orgaz, son teorías naturalistas todas aquellas que parten —ex-
presa o tácitamente— de la premisa fundamental según la cual el con-
cepto de la persona no resulta de una elaboración del derecho, sino que
es un mero duplicado o repetición del concepto suministrado por las
ciencias naturales.
Desde esta posición se llega a los grupos clásicos de las teorías de
la ficción, las teorías negatorias de la personalidad y las teorías de la re-
alidad.
La concepción propiamente jurídica de la persona elabora una no-
ción autónoma, que no pretende coincidir con las fórmulas biológicas ni
psicológicas. Para ello, como más adelante se expondrá, parte del con-
cepto del sujeto de las relaciones jurídicas, que es la persona, y atribuye
tal calidad tanto a los individuos humanos como a las personificaciones
de entidades creadas por éstos.
860. TEORÍA DE LA FICCIÓN

a) Exposición
Fundamentada exclusivamente en el elemento formal de las perso-
nas jurídicas, y magistralmente expuesta por Savigny, esta teoría llega
a la conclusión de que las mismas son sujetos del derecho de bienes,
creados artificialmente por la ley.
Savigny elabora su teoría a partir de la noción de derecho subjetivo,
que para él es un poder atribuido a una voluntad. En consecuencia,
como esa voluntad —entendida en sentido psicológico— sólo la tiene el
hombre, debe concluirse en que sólo el ser humano individual es propia-
mente persona; y los restantes sujetos de derecho que la ley reconoce no
son más que seres ficticios.
El ordenamiento legal, con el propósito de facilitar la obtención de
finalidades colectivas de utilidad social, recurre a una presunción, me-
diante la cual se permite la actuación de entidades que no son personas
físicas, como sujetos de las relaciones jurídicas.
Dice Savigny que "todo derecho es la sanción de la libertad moral in-
herente al ser racional, y por esto la idea de la persona o sujeto de dere-
cho se confunde con la idea de hombre, pudiéndose formular la identi-
dad primitiva de ambas ideas en estos términos: todo individuo y sólo el
individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho

positivo —lo que va envuelto en la fórmula que precede— puede modifi-
car la idea de persona, restringiéndola o ampliándola, de igual modo q u e
negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en par-
te, y a d e m á s , a r r a n c a n d o , por decirlo así, dicha capacidad del individuo,
crear artificialmente u n a personalidad jurídica".
Desde el momento q u e la p r e s u n c i ó n obliga a tener como cierto u n
hecho m e r a m e n t e ficticio, se concluye en que la p e r s o n a s jurídicas son
seres p u r a m e n t e artificiales. Además, y por carecer de u n a voluntad — u n a
psiquis— q u e p u e d a a c t u a r s u s derechos, e s t o s seres artificiales son
iguales a los incapaces a b s o l u t o s de hecho, es decir, deben ser someti-
dos a u n a representación necesaria, establecida en s u s e s t a t u t o s .
Orgaz observa que Savigny no dice que las personas jurídicas sean la
nada, o que socialmente sean irreales, sino que, simplemente, no son indi-
viduos h u m a n o s , pero se les h a dado ficticiamente la posición de tales.
Los partidarios de la ficción no p r e t e n d e n que lo fingido sea el s u s -
tracto, es decir, los o r g a n i s m o s sociales que reciben la personalidad,
sino solamente ésta. La existencia del s u s t r a t o "material" de la p e r s o n a
j u r í d i c a —como a n t e s h e m o s expuesto— es evidente por sí m i s m a . Lo
"ficticio", p a r a esta doctrina, consiste en dar la n a t u r a l e z a del ser h u m a -
no individual a dicho s u s t r a c t o .
b) Crítica
Savigny yerra en el p u n t o de partida, esto es, su concepto del derecho
subjetivo limitado al "poder de la voluntad", entendiendo tal "voluntad"
como componente del psiquismo de los seres h u m a n o s . En tal caso, todo
ente que fuere asimilado a los individuos h u m a n o s , a los fines de su par-
ticipación en las relaciones jurídicas, sólo podría ser u n "hombre ficticio".
El planteo moderno s u p e r ó la deficitaria noción que tenía Savigny
del derecho subjetivo, el cual es u n poder, facultad o titularidad que co-
r r e s p o n d e n a su sujeto, pero independientemente de su voluntad, a u n -
que ésta intervenga en el ejercicio del derecho. Es decir que la existencia
de u n derecho subjetivo, o, en general, la aptitud p a r a ser titular de de-
rechos y obligaciones, que es s u p r e s u p u e s t o , no d e p e n d e n de que el s u -
jeto tenga u n a capacidad de hecho s u s t e n t a d a en su voluntad psicológi-
ca (v. supra, n- 256).
c) Consecuencias de la teoría de la ficción

Las consecuencias a que lleva el planteo de Savigny son las siguientes:
— por t r a t a r s e de seres artificiales, s u personalidad depende del E s -
tado. Solamente p u e d e n ser c r e a d a s por la ley, con intervención del po-
der público en su constitución. Se deriva de este planteo la "teoría de la
concesión", s e g ú n la c u a l la atribución de la p e r s o n e r í a tiene carácter
constitutivo del ente y a d e m á s es discrecional (regalismo), es decir, se
f u n d a m e n t a en razones políticas, sujetas al exclusivo criterio del poder

administrador;
— como no tienen la voluntad psicológica de los seres h u m a n o s , de-
b e n ser asimiladas a los incapaces absolutos de hecho, y sometidas por ello
a u n a representación n e c e s a r i a (teoría de la representación). Debiendo
aplicarse a esta representación las reglas del c o n t r a t o de m a n d a t o , no
p o d r á i m p u t a r s e a las p e r s o n a s j u r í d i c a s n i n g ú n acto ilícito cometido
por s u s representantes en el ejercicio de s u calidad de tales (art. 43 a n t e s
de la reforma de la ley 17.711; v. infra, nQ 927);
— la capacidad de derecho que se les concede, ficticiamente, es al solo
efecto de la obtención de s u s fines ("doctrina de la especialidad");
— las personas jurídicas no p u e d e n ser disueltas por la sola volun-
tad de s u s miembros, p u e s t o q u e el acto estatal de concesión de la per-
sonería requiere otro de sentido contrario que la deje sin efecto;
— el Estado puede disolver clases e n t e r a s de p e r s o n a s jurídicas por
u n a disposición legal, y a d e m á s , u n a entidad p u e d e ser disuelta en u n
caso particular, en virtud de u n acto político y fuera de toda regla.
d) Reacción
Las consecuencias a que lleva la aplicación de las ideas de Savigny,
su estatismo exagerado y la rigidez de su solución en materia de respon-
sabilidad por hechos de los directores o a d m i n i s t r a d o r e s , provocaron
todo tipo de objeciones, que llevaron por u n a parte al planteo de las teo-
rías de la realidad, fundadas en el estudio del s u s t r a t o "material" de las
p e r s o n a s jurídicas, y por la otra, a las llamadas "teorías negatorias" de
la personalidad.
e) La ficción en los regímenes totalitarios

De acuerdo con lo que venimos exponiendo no es extraño que la doc-
trina de la ficción haya tenido algún rebrote en los regímenes totalitarios
del siglo XX.
Así, en el régimen nacionalsocialista, Wolfgang Siebert justificó la
supresión de la libertad de asociación y el retorno a la idea de concesión
de la personalidad jurídica del Estado, con f u n d a m e n t o s tomados de la
doctrina de la ficción (Hattenhauer).
Sin conocer los fundamentos doctrinarios, nos limitamos a exponer
que la personalidad jurídica h a seguido sometida al sistema de la concesión
en la República Democrática Alemana, cuyo decreto sobre fundación y ac-
tividad de agrupaciones (6/11/1975), disponía que: "Para el ejercicio de su
actividad las agrupaciones necesitan el reconocimiento del Estado. Con el
reconocimiento del Estado, las agrupaciones tienen capacidad jurídica".
Pero lo que es m á s significativo es q u e el Código Penal de ese Estado,
disponía que: "La actividad asociativa improcedente, sin fines delictivos,
puede ser sancionada como actividad ilegal".
De todos modos, es preciso subrayar que en el Derecho anglosajón,

es un principio indiscutido que las personas jurídicas son seres artificia-
les, invisibles, intangibles y que sólo existen en consideración de la ley.
Claro que ello se inserta en un sistema de valoración adecuada de los de-
rechos individuales, y sobre todo con un Poder Judicial absolutamente
independiente que ha dado origen a una secular tradición de respeto a
esos derechos y, entre ellos, al de asociarse.
861. TEORÍAS REALISTAS

En el polo opuesto a la teoría de Savigny, se agrupan quienes dan
preeminencia absoluta al "sustrato material" de las personas jurídicas,
considerándolo como una realidad preexistente, que el derecho se limita
a reconocer.
Estos autores, en general, partieron de las mismas premisas que
Savigny: la concepción natural de la persona y la definición del derecho
subjetivo como "poder atribuido a una voluntad".
Estas escuelas, cualquiera fuese la explicación concreta intentada
respecto de la "realidad" de las personas jurídicas, coinciden todas en un
concepto básico: la persona jurídica no es una pura forma instituida ar-
tificialmente por la ley, un nomen iuris utilizado para designar la perso-
nificación arbitraria de un fenómeno social.
Por el contrario, estas personas tienen consistencia propia, es decir,
que hay en ellas elementos —personas, patrimonio— que nada tienen de
artificial, sino que existen en la naturaleza. La unión de estos elementos
engendra una unidad superior y distinta de sus componentes.
Las teorías realistas coinciden, pues, en que no debe diferenciarse
entre la "materia" y la "forma" de la persona jurídica. Esta última no pro-
viene del derecho, sino que existe en la realidad sustancial del cuerpo
que actúa en la sociedad.
Se observa, en general, que la mayoría de estas teorías exageran al
explicar la existencia real de las personas jurídicas, llegando a confundir
sus representaciones metafóricas con la cosa misma.
a) Teoría del órgano

Esta teoría concibe a las personas jurídicas como un ente real y con-
creto, un organismo.
Manteniendo la definición del derecho subjetivo dada por Savigny,
como poder atribuido a una voluntad, protegido y sancionado por la ley y
reconociendo como sujeto de derecho a toda entidad revestida de esa facul-
tad de querer, algunos autores encuentran que las personas jurídicas, al
igual que las físicas, poseen una voluntad colectiva, real y concreta.
Esta voluntad colectiva es la esencia de la persona jurídica, que al ejer-
citarse sobre el mundo exterior constituye el poder real de la corporación,
que el Estado se limita a reconocer o sancionar, pero que de ningún modo
puede crear artificialmente.
Para justificar la existencia de esta "voluntad colectiva", se recurrió a

la noción de organismo o estructura orgánica. Según esta hipótesis, los
entes colectivos tendrían una estructura interna similar a la de los seres
vivos, desempeñando los seres humanos que los integran un papel seme-
jante al de las distintas partes del cuerpo humano.
Se confunde sin duda la metáfora con la realidad, al hablar de las
"estructuras del cuerpo social" (Schaeffle), pretendiendo encontrar una
real y verdadera equiparación; o al reclamar para la zoología el estudio
de las sociedades humanas, junto con las sociedades animales (Espi-
nas); o enunciando que el sistema nervioso del ser social proviene de la
conexión de los cerebros individuales (Fouillée).
Al decir de Barcia López, los grupos sociales revisten para esta es-
cuela el carácter de organismos vivos, sujetos en su conservación y de-
sarrollo a las leyes puramente biológicas, y cuyas funciones específicas
se cumplen por los diversos órganos que constituyen el cuerpo social, y
por ello, de la simple exposición del sistema surge su disconformidad con
los hechos y fenómenos reales del mundo exterior.
Conscientes de las objeciones que, inevitablemente, levanta el plan-
teo organicista, otros autores, como Beseler y Gierke se limitaron a pos-
tular la existencia de una real y verdadera voluntad en el ser ideal, distinta
y de orden superior a la simple suma de las voluntades individuales.
Esta concepción coincide con las teorías filosóficas y psicológicas que re-
conocen la existencia de una voluntad social, de un espíritu colectivo,
supraindividual.
Gierke concibe a la persona jurídica como una persona real, formada
por seres humanos reunidos, de cuya unión surge una voluntad nueva y de
orden superior, diversa de las voluntades personales de los miembros.
Los administradores y miembros actúan como órganos ae la perso-
na jurídica y no como representantes de ésta. Existe entre ellos y el ente
una relación o vínculo de carácter interno, que excluye toda idea de re-
presentación. Los actos de los órganos no se imputan a la persona jurí-
dica, sino que son, propia y directamente, actos de ella.
Con esta concepción se fundamenta la plena capacidad jurídica y
de obrar de las personas jurídicas, como entes dotados de inteligencia y vo-
luntad.
Si bien la teoría, en sus aplicaciones prácticas, constituyó un avance
enorme respecto de las tesis estatistas de Savigny, no sucede lo mismo en
relación con sus fundamentos. La existencia de un psiquismo colectivo es
algo meramente postulado, carente de toda base real. No caben dudas de
que la suma de los psiquismos individuales no puede constituir un psiquis-
mo de orden superior. Si las personas físicas se unen para obtener una
finalidad común, lo que se establece es una unidad de miras, una coor-
dinación de intereses, una suma de esfuerzos, pero todo ello radicará
siempre en la individualidad de los sujetos físicos, cuyas voluntades
coordinadas constituirán el sustrato material de la persona jurídica.
b) Teoría de la institución 9
Dentro de las teorías realistas se ha dado especial relieve a la teoría
de la institución, formulada por Hauriou para explicar en forma unitaria
tanto la personalidad del Estado cuanto de las agrupaciones del derecho
privado.
Según este autor, las instituciones representan en el derecho, como
en la historia, la categoría de la duración, de la continuidad y de lo real;
la operación de su fundación constituye el fundamento jurídico de la so-
ciedad y del Estado.
Una institución es u n a idea de obra o de empresa que se realiza y
dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea,
se organiza un poder que le procura los órganos necesarios; por otra par-
te, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la
idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de
poder y reglamentadas por procedimientos.
Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican (institucio-
nes-persona) y las que no se personifican (instituciones-cosa). En las pri-
meras, el poder organizado y las manifestaciones de comunión de los miem-
bros del grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra: después de
haber sido el objeto de la institución corporativa, la idea deviene en el su-
jeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido.
Las instituciones nacen, viven y mueren jurídicamente; nacen por
operaciones de fundación q u e les suministran su fundamento jurídico al
constituirse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a ope-
raciones jurídicas de gobierno y administración repetidas y, además, li-
gadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurídi-
cas de disolución.
El elemento más importante de toda institución corporativa es la
idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización
de una obra o de una empresa. Pero no cabe restringir la finalidad, con
una aplicación desmesurada de la doctrina de la especialidad. La idea de
la obra a realizar supera las nociones de fin y de función, y se identifica,
según Hauriou, con la noción de "objeto". La idea de la empresa es el ob-
jeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea.
El segundo elemento de toda institución corporativa es un poder de
gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que
está a su servicio.
Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es
la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de
los órganos de gobierno, t a n t o en la idea de la obra a realizar como en los
medios a emplear.
Bibliografía especial: HAURIOU, M., La teoría de la institución y de lajundación, Buenos

Aires, 1968; RENARD, G., La théoríe de Vinstitution, Paris, 1930, Laphüosofw de Vinstitution,
París, 1939.
En las manifestaciones de comunión, las conciencias individuales

se m u e v e n al contacto con la idea c o m ú n , que las lleva a u n a comunidad
de acción.
La organización de u n cuerpo social y la duración de la institución,
por ello, no son imputables jurídicamente a la voluntad de los fundado-
res primitivos, sino también a la virtud propia de la idea directriz de la
institución fundada; ella no cesará de a t r a e r a sí nuevos a d h e r e n t e s q u e
s e r á n n u e v o s fundadores, porque c o n t i n u a r á n la fundación a medida
que ésta se objetivice en el medio social.
Las p e r s o n a s jurídicas concretan entonces la continuidad subjetiva
de la idea, y por ello la personificación es u n fenómeno natural, que de-
muestra —según Hauríou— la realidad de las personas morales.
c) Consecuencias de la teoría de la realidad

Las consecuencias de la aplicación de la teoría de la realidad, c u a -
lesquiera fueren las críticas que p u e d e n hacerse a los diversos sistemas,
permiten s u p e r a r en la práctica los p o s t u l a d o s de Savigny.
— El Estado se limita al reconocimiento —en función de policía— de
la existencia de las entidades, que ya funcionaban en el medio social.
— Las p e r s o n a s jurídicas son dirigidas y a d m i n i s t r a d a s por s u s ór-
ganos —"teoría del órgano"—y por ello son responsables de los hechos
ilícitos cometidos por éstos.
— La capacidad de las personas jurídicas debe ser idéntica a la que
se reconoce a las personas físicas, es decir, p a r a todas aquellas relacio-
nes jurídicas que no les fuesen prohibidas.
— Se acepta, en general, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
862. TEORÍAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD

E s t a s teorías tienen u n punto de partida c o m ú n con las anterior-
m e n t e e x p u e s t a s : sujeto de derecho es propiamente el ser h u m a n o indi-
vidual, porque el derecho subjetivo es u n poder atribuido a u n a voluntad
(Savigny); pero discrepan en cuanto a la solución.
Para estos autores, no debe aceptarse que la personificación cons-
tituya u n procedimiento ficticio, como pretende Savigny, sino que es me-
nester profundizar en el estudio de e s t a s situaciones, h a s t a encontrar su
verdadera esencia.
Afirman que es u n contrasentido aceptar la existencia de algo p u r a -
mente ficticio; luego, debe concluirse en la inexistencia de tales personas.
Se trataría, en consecuencia, de organizaciones patrimoniales especia-
les, en las cuales el legislador, por u n a cómoda analogía, h a establecido
reglas de imputación como si se tratara de personas.
a) Teoría del patrimonio colectivo

Planiol, a c e r c á n d o s e a los viejos a n t e c e d e n t e s g e r m á n i c o s (ge-
s a m m t e hand), sostiene q u e existe u n nuevo tipo de propiedad, distinto
del condominio ordinario: la propiedad colectiva.
Las p e r s o n a s jurídicas serían en realidad manifestaciones particu-
lares del derecho de propiedad; serían condominios especiales con u n a
regulación distinta, que no reconoce el derecho de provocar la división.
Ihering ya sostenía, a n t e s q u e Planiol, que en la p e r s o n a jurídica el
sujeto de interés son los miembros, y que por lo tanto s o n ellos los titu-
lares de los derechos que se atribuyen al sujeto colectivo. Para este a u -
tor, la ley llama "persona jurídica" a la forma técnica por la cual los
miembros manifiestan s u s relaciones jurídicas al m u n d o exterior.
De modo que la p e r s o n a jurídica, p a r a este autor, no es por si m i s m a
la d e s t i n a t a r i a de los derechos q u e posee, sino q u e lo s o n las p e r s o n a s
físicas q u e se e n c u e n t r a n , por decirlo así, d e t r á s de ella, a q u i e n e s no
h a c e m á s q u e representar, como "causa habiente técnico necesario", no
i m p o r t a n d o q u e se trate de u n círculo d e t e r m i n a d o de individuos o de
u n a c a n t i d a d indeterminada, porque ella, al m e n o s p a r a el derecho pri-
vado, es el i n s t r u m e n t o técnico destinado a corregir la falta de determi-
nación de los sujetos.
C u a n d o las relaciones i n t e r n a s de los miembros son m u y complica-
d a s , se las simplifica, dejando de lado el aspecto interno y e x a m i n a n d o
la existencia del derecho entre la comunidad y los terceros. Técnicamen-
te e s t a separación, del lado subjetivo de la relación, se efectúa con la
creación de u n ser artificial, en el cual esta relación se e n c u e n t r a , y q u e
figura exteriormente como sujeto.
Los miembros aislados son los verdaderos d e s t i n a t a r i o s de la perso-
n a jurídica, pero consideraciones prácticas exigen q u e los intereses co-
m u n e s sean perseguidos, no por los individuos aislados, sino por el con-
j u n t o de todos ellos, r e p r e s e n t a d o s por u n a u n i d a d p e r s o n a l artificial.
En síntesis, los verdaderos sujetos del derecho — p a r a Ihering— no
son las p e r s o n a s jurídicas, sino los miembros aislados.
b) Teoría de los patrimonios de afectación

Para Brinz y Bekker, q u i e n e s tienen en vista el tipo de fundación,
como forma general de las p e r s o n a s jurídicas, se t r a t a de patrimonios sin
sujeto, afectados al objeto al cual sirven, en los cuales el fin viene a reem-
plazar al titular del patrimonio.
Son derechos impersonales, bienes que carecen de d u e ñ o , pero no
de protección jurídica, d e s d e q u e p e r t e n e c e n a u n fin, se e n c u e n t r a n
afectados a u n objeto d e t e r m i n a d o , y el derecho positivo garantiza la
efectividad de ese destino.
E s t a doctrina h a sido d e s e c h a d a , p u e s t o que no p u e d e existir, en
forma p e r m a n e n t e , u n derecho sin sujeto. Las s i t u a c i o n e s q u e el dere-
cho alemán analiza en la materia son esencialmente transitorias, casos

en que el titular no es aún conocido o ha fallecido. La solución es inacep-
table, fuera de tal contexto.
c) Crítica
Estas teorías son criticables porque:
— no dan u n a solución adecuada al fondo de la cuestión, pues nada
aportan sobre lo fundamental, que sin duda es la referida al protagonis-
mo de las entidades colectivas en las relaciones jurídicas. Planiol ha sus-
tituido la persona por el condominio, sin que con ello se hubiere avanza-
do un ápice en la investigación de la real naturaleza de las entidades.
Brinz y Bekker han incurrido en el contrasentido de postular que
pueden existir derechos sin sujeto, lo que equivale a establecer relacio-
nes jurídicas directamente entre objetos, lo que ha sido ya rechazado por
nosotros (v. supra, n e 249).
— se hace abstracción del papel fundamental que corresponde a los
miembros en las asociaciones y sociedades, y a los fundadores en las
fundaciones poniendo énfasis exclusivamente en los aspectos patrimo-
niales.
En su lugar hemos visto que el sustrato de las personas jurídicas es
triple: personas, patrimonio, finalidad. Una teoría que deliberadamente
ignore esta realidad será, pues, errada.
863. CONCEPCIÓN ACTUAL DE LA PERSONA JURÍDICA

a) La persona como concepto técnico jurídico
Reaccionando contra los excesos de la teoría de la ficción y de las
concepciones realistas —al igual que los autores que niegan la persona-
lidad de los entes colectivos— la doctrina actual señala el carácter emi-
nentemente técnico del concepto de persona.
Muchas de las teorías modernas parten de un concepto genérico del
sujeto de derecho, que es todo aquel a quien el ordenamiento jurídico re-
conoce aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. Se trataría de un
concepto formal y técnico, que no exige un sustrato único (el ser humano
individual), sino que es aplicable igualmente a un complejo de personas
individuales, finalidades y bienes.
Así Michoud enseña que la palabra "persona", en la ciencia jurídica
designa un sujeto de derecho, es decir, a un ente capaz de tener derechos
que le pertenezcan y obligaciones que le incumban.
Explica este autor que al atribuirse en forma inconsciente el sentido fi-
losófico a la palabra "persona", es como se llega a ver algo anormal en la
personalidad moral. No se pretende que el derecho pueda crear una per-
sona en este sentido; para la ciencia del derecho la noción de persona es, y
debe seguir siendo, una noción puramente jurídica.
Para saber si ciertos entes son sujetos de derecho, no hay que exa-
minar si constituyen personas en el sentido filosófico de la palabra, sino
preguntarse solamente si son de una naturaleza tal que deban serles
atribuidos derechos subjetivos. En consecuencia, establecer cuáles son
esos entes es un problema eminentemente técnico, que la ciencia jurídi-
ca debe resolver estableciendo a cuáles fenómenos de la vida jurídica
debe ser aplicado.
Ya hemos expresado nuestra opinión acerca de esta concepción de
la persona, que puede conducir al normativismo (v. supra, n e 298).
b) Opinión de Ferrara
Ferrara, en forma coincidente, explica que la personalidad no es
una ficción, una máscara, una construcción especulativa, sino una for-
majurídica. La personalidad es un modo de regulación, un procedimien-
to de unificación, la configuración legal que ciertos fenómenos de asocia-
ción o de organización reciben del derecho objetivo. Es un producto puro
del orden jurídico. Es vana la tentativa de querer buscar detrás de la per-
sona jurídica un cierto ente u organismo volitivo, social o psicológico,
que la ley deba reconocer como tal. Detrás de las personas jurídicas no
hay más que asociaciones o instituciones sociales. La personalidad ju-
rídica es la vestimenta jurídica con que estos grupos de hombres o esta-
blecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuración le-
gal que ellos reciben para participar en el comercio jurídico.
Aclara Ferrara que este procedimiento de unificación en un ente
ideal no es un hallazgo o una invención de la ley, un instrumento técnico
del laboratorio jurídico, sino que el legislador ha encontrado esta forma,
en estado rudimentario, en la vida, y no ha hecho más que seguir los pa-
sos de las concepciones sociales. El reconocimiento de las personas ju-
rídicas es la traducción jurídica de un fenómeno empírico: no el proceso
de una meditada simplificación jurídica de fines constructivos.
Según este autor, corresponde a un procedimiento de nuestro pen-
samiento concebir como unidades sintéticas ciertos grupos colectivos,
prescindiendo de los elementos individuales que los componen (un mon-
tículo de arena, un bosque), aun si estos elementos cambian continua-
mente o se renuevan (un río, el cuerpo humano). Se trata de síntesis
ideales, de modos de configuración intelectual de una pluralidad de ele-
mentos mutables y sucesivos, es decir, universalidades o conjuntos.
Tal procedimiento de síntesis se aplica también a las asociaciones:
conjuntos de hombres reunidos para perseguir un mismo fin vienen a
unificarse en nuestro pensamiento como entidades ideales, persistentes
y siempre iguales a sí mismas en el tiempo y en el espacio. Se puede atri-
buir a todos estos colectivos u n a individualidad social, bien entendido
que se trata siempre de un modo de ser de los individuos organizados
para la obtención del fin, que es el cemento de cohesión. Lo mismo se dice
de las organizaciones que realizan una obra (ej.: un hospital). Nuestro
p e n s a m i e n t o d a a estos e n t e s u obras, unidad, les d a cuerpo y figura in-

dividual. Se t r a t a por cierto de u n i d a d e s formales subjetivas, sintéticas,
de configuraciones plásticas, vivientes en la concepción práctica social.
El derecho objetivo t r a n s i d m a e s t a s configuraciones plásticas en
configuraciones j u r í d i c a s ; es decir, t r a n s f o r m a las u n i d a d e s sintéticas
en u n i d a d e s jurídicas.
Sobre la b a s e de las consideraciones precedentes, F e r r a r a formuló
s u célebre definición: "las p e r s o n a s jurídicas son entes ideales, que sir-
ven como forma jurídica de unificación y de concentración de derechos,
obligaciones y p o t e s t a d e s , p a r a la persecución potenciada de intereses
h u m a n o s , y q u e en consecuencia se conectan o e s t á n d e s t i n a d a s a co-
nectarse a aquellas instituciones y obras p r e p a r a d a s p a r a la obtención
de tales fines".
c) Otras opiniones
En el m i s m o orden de ideas, los Mazeaud dicen q u e la noción jurí-
dica de p e r s o n a no comporta u n criterio biológico, sino u n a noción jurí-
dica. Las p e r s o n a s físicas y las jurídicas tienen u n a m i s m a naturaleza:
la personalidad de u n a s y otras es u n a realidad, no u n a ficción, pero es
u n a realidad a b s t r a c t a , única, que se concibe en el plano jurídico.
Ripert y Boulanger, por su parte, recalcan que, si bien h a y u n a re-
alidad social q u e sirve de soporte a la personalidad, lo que excluye toda
idea de ficción, la investidura es algo q u e confiere el ordenamiento. Se
trata de u n m e c a n i s m o jurídico imaginado p a r a permitir la atribución de
la propiedad de bienes y el establecimiento de relaciones jurídicas.
Messineo le resta interés al problema de establecer si la p e r s o n a j u -
rídica es sujeto ficticio o real. Tal problema —dice— no tiene sentido para
elderecho, porque la p e r s o n a jurídica tiene, c u a n d o m e n o s , u n a realidad
en el y para el mundo jurídico, a u n q u e ésta no sea tal de acuerdo con las
leyes de la n a t u r a l e z a o s e g ú n los criterios del sentido c o m ú n , porque la
persona j u r í d i c a carece de "corporeidad".
Coviello y C a r n e l u t t i , por su parte, sostienen q u e no es requisito
p a r a la existencia de u n a p e r s o n a jurídica la atribución expresa de s u b -
jetividad de u n ente en la ley, b a s t a n d o que se atribuya al mismo la ti-
t u l a r i d a d de u n d e t e r m i n a d o derecho u obligación, p a r a que deba ser
considerado sujeto de derecho.
d) Nuestro criterio
Por n u e s t r a parte, s e ñ a l a m o s el d e s m e s u r a d o e s t a t i s m o en que in-
c u r r e n a u t o r e s que, como Ferrara, p o n e n el a c e n t o exclusivamente en
los aspectos normativos, dejando de lado las realidades sociales. La per-
sonalidad j u r í d i c a es la forma en que el derecho c a p t a —y en definitiva
unifica— a los g r u p o s q u e a c t ú a n real y efectivamente en la sociedad.
Como decíamos a n t e s , "el derecho h a debido reconocer q u e ciertas agru-
paciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurídica,

aun cuando esa personalidad no la exige necesariamente la naturaleza
de las cosas" (Albaladejo).
Entendemos haber fundamentado suficientemente esta posición, al
tratar sobre los sustratos de la personalidad jurídica, así como sobre el
papel de las leyes y del Estado en la constitución de las personas jurídi-
cas privadas, las cuales surgen siempre por insustituible iniciativa de
las personas físicas que deciden fundarlas.
Pero también hay que tener en cuenta que no corresponde dar siem-
pre el mismo valor al término persona jurídica. Una cosa será cuando se
usa respecto de organizaciones cuya independencia activa y pasiva me-
rece y requiere que sea reconocida su personalidad. Distinto es cuando
el rótulo de persona jurídica se aprovecha para encubrir combinaciones
inconfesables, como las seudosociedades (De Castro).
Esta última afirmación nos abre el camino a la consideración del
tema siguiente, esto es, el carácter relativo de la persona jurídica.
864. EL CARÁCTER RELATIVO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA 1°

Serick planteó en términos muy concretos la necesidad que tiene la
ciencia jurídica de revisar el concepto de las personas jurídicas. No es vá-
lido hipertrofiar las realidades subyacentes, para dejar a estas personas
arbitrariamente separadas de su finalidad.
Cuando una persona jurídica es utilizada abusivamente, para al-
canzar objetivos distintos de su finalidad específica, su forma jurídica
puede ser desestimada: es la teoría de la penetración, que trataremos in
extenso en el número 907.
La posibilidad de que la forma jurídica de la persona resulte ser ino-
ponible en casos de abuso, obliga a repensar la noción misma de persona
jurídica, porque lleva a la conclusión de que esa personalidad tiene ca-
rácter meramente relativo.
La teoría de la desestimación de la forma, o de la penetración, que
permite "descorrer el velo" de la personalidad jurídica para examinar la
verdadera realidad del sustrato, echa nueva luz sobre la naturaleza de
estas personas. Si bien se trata de la expresión técnica de una situación
jurídica, que reposa sobre un sustrato material y aparece por obra de sus
elementos formales, estos últimos no tienen virtualidad para personifi-
car cualquier sustrato. Las personas, los bienes aportados, y las finalida-
des realmente perseguidas, deben cumplir determinadas condiciones de
moralidad y licitud, para que se opere válidamente la personificación de
la entidad.
Bibliografía especial: SERICK, Rolf, Forma e realtá della persona giuridica, trad. de Marco
Vitale, Milano, 1966.
Es j u r í d i c a m e n t e posible la investigación a posteriori de e s a s reali-

dades, y la desestimación de la personalidad del ente en el cual las mis-
m a s no se corresponden a las exigencias legales.
La personalidad de las entidades es, pues, u n concepto relativo. Y en ello
se distingue de la personalidad de los seres h u m a n o s , que se impone nece-
sariamente al legislador como u n concepto absoluto (v. supra, nQ 299).
Serick deja sin embargo bien aclarado que, en los casos en que se
desestima la personalidad, sólo se trata de su inoponibilidad en el caso
particular, sin n e g a r la personalidad de u n a m a n e r a general. Es decir,
que la "desestimación de la forma" no provoca, por sí misma, la disolu-
ción de la p e r s o n a jurídica.
V. LA CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS >*
865. EL PROBLEMA DEL ARTÍCULO 32

a) Fuente y planteamiento de la cuestión
Como ya q u e d a r a dicho, n u e s t r o codificador aceptó los términos
a c u ñ a d o s por Freitas, distinguiendo entre las p e r s o n a s de existencia vi-
sible y las de existencia ideal.
En el artículo 32, Vélez Sarsfield establece que: "Todos los entes sus-
ceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son perso-
nas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas ju-
rídicas ".
La fuente de e s t a obligación es el artículo 272 del Esbogo, al cual
n u e s t r o codificador le agregó la poco feliz referencia a las p e r s o n a s j u r í -
dicas. De esta forma se creó u n dilema: ¿se trata de dos especies dentro
de u n género no mencionado?, o personas de existencia ideal —contra-
riamente a la fuente— son única y exclusivamente las p e r s o n a s jurídi-
cas, y por ello a m b o s términos son equivalentes; ¿o existe entre ellos u n a
relación de género a especie?
b) Importancia antes de la reforma de 1968

Con la redacción original del artículo 32, la cuestión tenía enorme
importancia práctica, porque si a m b a s designaciones se j u z g a b a n equi-
valentes, era imposible s o s t e n e r l a personalidad de las sociedades civiles
y de las sociedades comerciales que no fueran a n ó n i m a s , que no e s t a b a n
incluidas como p e r s o n a s jurídicas en el artículo 3 3 .
Autores, como Salvat y Spota, sostuvieron que los términos "perso-
n a s de existencia ideal" y "personas jurídicas", contenidos en el artículo
32, son equivalentes, p o r q u e Vélez Sarsfield no h a b í a seguido en e s t a
1
' Bibliografía especial: BARROETAVEÑA, Diego, "Las personas jurídicas en el Código Civil",
E.D., 67-683: PERISSÉ, Pedro, "Análisis de la ley 17.711", E.D., 25-873.
parte el método de Freitas. En materia de personalidad de las socieda-

des, Salvat sostuvo que éstas tenían una "pequeña personalidad", limi-
tada, en cuanto surgía de las disposiciones del Código relativas al con-
trato de sociedad; tesis observada por López Olaciregui, según quien se
es persona o no, pero no puede concebirse una existencia "limitada". Lo
que es susceptible de graduaciones es la capacidad de derecho.
Otros autores, en cambio, entendían que hay una oscuridad de re-
dacción en el artículo 32, el cual debe ser interpretado en el sentido de
su fuente, es decir, admitiendo que hay personas de existencia ideal que
no son personas jurídicas. Se trataría de una relación de género a espe-
cie, de forma que la no inclusión de un determinado tipo de entidades en
el artículo 33 (redacción original), no tiene incidencia en cuanto a la ca-
lidad de sujeto de derecho de éste.
Dentro de esta línea interpretativa, Llambías señala que en el artículo
32, la alocución "personas de existencia ideal" no alude al género, sino a
una especie, las "personas de existencia ideal propiamente dichas", o sea a
la especie que, junto con las personas jurídicas, completa el género.
c) Importancia actual de la cuestión

Con la sanción de la ley 17.711, que incluyó a las sociedades civiles
y comerciales como personas jurídicas en el texto reformado del artículo
33, la importancia práctica de la cuestión suscitada por la redacción del
artículo 32 decreció considerablemente.
Ello no obstante, la diferencia entre las personas jurídicas y las per-
sonas de existencia ideal propiamente dichas, como son en el sistema ac-
tual las asociaciones no reconocidas (art. 46), tiene importancia en rela-
ción con la capacidad.
El artículo 1806 establece que: "No puede hacerse donación a persona
que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corpora-
ciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere
con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización".
Concordantemente, en materia sucesoria el artículo 3735 dispone
que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que
no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les
defiere o el legado que se les haga, sea con elfin de fundarlas, y requerir
después la competente autorización".
De estas disposiciones se deduce una importante limitación para las
asociaciones no reconocidas y otras personas de existencia ideal "propia-
mente dichas", que les impide ser donatarias y recibir sucesiones y legados.
Claro está que si tales asociaciones solicitan su reconocimiento,
siempre que cumplieren los requisitos del artículo 33, con el objeto de te-
ner capacidad para aceptar donaciones, herencias o legados, estarán en
la situación prevista en los artículos transcriptos, que permite obtener
una autorización posterior.
d) La cuestión en la jurisprudencia de la Corte Suprema

de la Nación
La Corte S u p r e m a se ha expedido en el recurso interpuesto por la Co-
munidad Homosexual Argentina contra la decisión de la Cámara Civil que
confirmara la decisión de la Inspección General de Justicia por la que se recha-
zó su pedido de autorización para funcionar en los términos del artículo 33 12.
Ño es posible inferir de la sentencia u n a doctrina inequívoca sobre el
tema, p u e s t o q u e todos los j u e c e s dieron s u s propios f u n d a m e n t o s . Pero
es i n t e r e s a n t e s e ñ a l a r que el voto del doctor B a r r a c u e s t i o n a expresa-
m e n t e la doctrina a q u e a l u d i é r a m o s en el párrafo precedente. Afirma
que los sujetos de derecho del artículo 46 son p e r s o n a s jurídicas, y que
gozan de plena capacidad, no siéndoles aplicables las prohibiciones de los
artículos 1806 y 3734, p u e s no son "corporaciones prohibidas por la ley".
De ello se sigue, y así se dice en el mismo voto, que la autorización estatal
no modifica la situación jurídica de la asociación, sino q u e refleja el re-
conocimiento estatal frente a toda la sociedad, de que la asociación lleva
a cabo fines que el mismo Estado jerarquiza al considerarlos como pro-
pios, es decir, directamente vinculados al bien c o m ú n .
VI. LA CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

EN LOS ARTÍCULOS 3 3 Y 34 DEL CÓDIGO
866. PERSONAS JURÍDICAS NACIONALES

En el artículo 3 3 se clasifican las p e r s o n a s j u r í d i c a s nacionales, dis-
tinguiendo en primer lugar las que tienen carácter público de aquellas
que son de carácter privado.
Puesto que la ley civil no debe inmiscuirse en cuestiones de derecho
constitucional ni administrativo, en c u a n t o respecta a las p e r s o n a s j u -
rídicas públicas, la clasificación no tiene carácter normativo, sino sola-
m e n t e descriptivo. Es decir q u e la personería de e s t a s instituciones no se
deriva de s u inclusión en el referido artículo, sino de las pertinentes dis-
posiciones del derecho público.
Haremos, por ello, u n limitado análisis de la p r i m e r a p a r t e del m e n -
cionado artículo 3 3 .
13
867. PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS ESTATALES
a) Enumeración legal
El artículo 3 3 de n u e s t r o Código Civil se limita a m e n c i o n a r que: "[...]
Tienen carácter público: 1) El Estado Nacional, las provincias y los muni-
cipios; 2) Las entidades autárquicas; 3) La Iglesia Católica [...]".
12
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.
b) Distinción previa
La primera distinción a realizar en la clasificación de los entes p ú -
blicos es la determinación de si p e r t e n e c e n al E s t a d o o no, porque en
n u e s t r o Derecho no todo lo q u e es público es n e c e s a r i a m e n t e estatal.
Existen instituciones públicas distintas del Estado, como lo reconocen la
doctrina administrativa y la j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l e s .
Además de los E s t a d o s m i s m o s (Nación y Provincias), son entes es-
tatales aquellos que:
— son creación directa del Estado;
— ejercen la potestad de imperio en todo el ámbito de su actividad;
— s u patrimonio es totalmente estatal;
— d e s e m p e ñ a n u n servicio público.
c) Personalidad jurídica del Estado Nacional y las Provincias

La personalidad jurídica del Estado Nacional surge tácitamente de
los artículos I a , 9Q, 10, 14 a 18, 20, 2 1 , 2 3 , 3 1 , 44, 87, 99, 108 y 128 de
la Constitución Nacional, q u e s u p o n e n s u capacidad para las relaciones
jurídicas t a n t o en el derecho interno como en el internacional.
También se infiere de la Constitución Nacional la personalidad j u -
rídica de las provincias (arts. 6Q, 3 1 , 121 a 127).
d) Municipalidades y entidades autárquicas

Las entidades a u t á r q u i c a s son d e s m e m b r a m i e n t o s de la personali-
dad del Estado. Pueden tener u n a b a s e territorial o u n a b a s e funcional.
Las entidades a u t á r q u i c a s de b a s e territorial son las municipalida-
des, cuyo establecimiento e s t á e x p r e s a m e n t e contemplado en el texto del
artículo 5- de la Constitución Nacional, q u e impone a las provincias el ré-
gimen municipal, sin regular la organización ni las facultades de las co-
m u n a s , que son poderes no delegados de c a d a provincia 14 .
Las entidades a u t á r q u i c a s en el sentido propio del término, o sea las
que tienen b a s e funcional, son aquellas r a m a s de la administración p ú -
blica a las que se h a descentralizado, convirtiéndolas en p e r s o n a s j u r í -
dicas p a r a lograr de esa forma el mejor cumplimiento de u n a finalidad
estatal.
Tales entidades p u e d e n ser c r e a d a s por todo Estado, sea la Nación,
las provincias o municipios.
E n el orden nacional, las e n t i d a d e s a u t á r q u i c a s p u e d e n ser c r e a d a s
por el Congreso, c u a n d o e n t r a n en s u esfera de competencia, como es el
caso de los b a n c o s estatales (art. 75, inc. 6fi, Const. N a c ) ; las universi-
Bibliografia especial: MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos

Aires, 1965; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, Buenos Aires, 1977.
14
CSJN, 1 / 6 / 1 9 1 1 , Fallos 114-282, ídem, 2 5 / 7 / 1 9 1 6 , Fados 123-313; CNFed. Sala Civ.
y Com., 2 3 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 136-897.
d a d e s (art. 75, inc. 18, Const. N a c ) , los Registros Nacionales (art. 75,
inc. 18, Const. N a c ) , o bien por el Poder Ejecutivo, por tener a su cargo
"la administración general del país" (art. 99, inc. l e de la Const. N a c ) .
868. LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS NO ESTATALES

a) Concepto
A u n q u e n u e s t r o Código Civil no h a g a mención alguna, en la doctri-
n a del derecho administrativo se h a i m p u e s t o la noción del ente público
no estatal p a r a explicar la n a t u r a l e z a de instituciones en cuya creación
puede h a b e r intervenido el Estado, pero que son integradas por particu-
lares, o que, a u n sin injerencia del Estado en su constitución, ejercen al-
gún tipo de función pública.
El carácter "público" que distingue a estas entidades de aquellas que se
rigen exclusivamente por el derecho privado, es que desempeñan funciones
que, directa o indirectamente, se vinculan con los fines del Estado.
b) Ejemplijicación
Podemos señalar, entre ellas:
— los colegios profesionales, q u e tienen potestades de gobierno de
las respectivas matriculas, las que no p u e d e n ser asimiladas a las facul-
tades sancionatorias de las asociaciones;
— los sindicatos, q u e tienen facultades p a r a establecer convencio-
n e s colectivas de trabajo y aportes obligatorios a u n p a r a los trabajadores
no afiliados a ellos;
— las entidades empresarios, q u e tienen facultades p a r a celebrar
tales convenciones colectivas de trabajo;
— las obras sociales del Estado Nacional, e m p r e s a s y sociedades del
Estado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 2° de la ley
23.660 "funcionarán como entidades de derecho público no estatal, con
individualidad jurídica, financiera y administrativa y t e n d r á n el carácter
de sujeto de derecho, con el alcance q u e el Código Civil establece p a r a las
p e r s o n a s jurídicas".
15
c) La Iglesia Católica
La Iglesia Católica, m e n c i o n a d a en el texto que c o m e n t a m o s , es en
n u e s t r o Derecho u n ente público no estatal de j e r a r q u í a constitucional,
en virtud del vínculo espiritual p e r m a n e n t e que la liga a la Nación argen-
tina, que la convirtió en u n o de los pilares fundamentales de n u e s t r a or-
Bibliografía especial: LÓPEZ ALARCÓN, M., "Algunas consideraciones sobre el régimen

jurídico de l a s e n ü d a d e s eclesiásticas católicas", R.D.P., 1983-99; D'ORS, Alvaro, "Las personas
jurídicas en el nuevo Código de Derecho Canónico", L.L., 1983-D-827; USTINOU, Hugo A., "La
calidad de persona jurídica del 'Opus Dei'", L.L., 1993-C-1061.
ganización constitucional, asentada en las convicciones religiosas de la

mayoría de los habitantes.
Por ello el artículo 2- de la Constitución Nacional establece que "el
gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano" y, concor-
dantemente, el artículo 76 de la misma Constitución establecía entre los
requisitos para poder ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Na-
ción, "el pertenecer a la comunión católica apostólica romana", debiendo
prestar juramento, al asumir sus funciones, "por Dios nuestro Señor y
estos Santos Evangelios" (art. 80, Const. Nac). Hoy con la reforma cons-
titucional de 1994, hay libertad de cultos tanto para el Presidente como
para el Vicepresidente, al igual que para el resto de las personas que ha-
biten el suelo argentino. De esta manera se suprimió la exigencia de ser
católico para estos mandatarios así como el juramento antes aludido
(art. 93, Const. Nac). Es que si bien la regla podría haber estado justi-
ficada en 1853, había devenido discriminatoria.
La fórmula constitucional está destinada a señalar el carácter pre-
eminente de la Iglesia Católica en nuestra sociedad, pero no significa que
el catolicismo constituya la religión del Estado, como erróneamente se
menciona en el inciso l e del artículo 14 del Código Civil.
Las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado Nacional se rigen
por el Concordato celebrado en el año 1966.
La organización de la Iglesia como persona jurídica surge del Código de
Derecho Canónico, cuyo artículo 113 dice que: "1. La Iglesia Católica y la
Sede Apostólica son personas morales por la propia ordenación divina".
La personalidad jurídica reconocida a la Iglesia Católica 16 se extien-
de a cada una de sus extensiones territoriales —diócesis, parroquias—
manteniendo éstas el mismo carácter público, de conformidad con lo que
expresa Vélez Sarsfield en la nota del artículo 41, al hacer referencia a la
Constitución de Constantino del año 321 17.
Las corporaciones religiosas, en cambio, tienen carácter privado,
pudiendo organizarse como personas jurídicas (art. 33, 1° parte, Cód.
Civ.), o como simples sujetos de derecho (asociaciones no reconocidas;
art. 46).
869. PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

a) Conceptos preliminares
Son aquellas cuya existencia y funcionamiento se regulan por el de-
recho privado, requieran o no autorización estatal para funcionar.
16
Un interesante fallo resuelto por la CF San Martín, Sata II (6/7/1993, E.D., 156-107,
con nota de Navarro Floria), decidió que las iglesias o parroquias son entes con personalidad
jurídica propia, con capacidad civil y procesal, esto es, son personas y tienen legitimación pro-
cesal como tales.
17
CCiv. 2 a Cap., 3/9/1943, L.L., 32-31.
b) Texto legal
El artículo 3 3 establece: "...Tienen carácter privado: 1) Las asociacio-
nes y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, po-
sean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bie-
nes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
autorización para funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales o en-
tidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Es-
tado para funcionar".
c) Distinción fundamental
El articulo 3 3 establece u n criterio básico de distinción, s e p a r a n d o
las p e r s o n a s privadas que no tienen fines de lucro —asociaciones y fun-
daciones— de aquellas d e s t i n a d a s a la obtención de utilidades a repartir
entre los miembros, es decir, las sociedades.
Pero la redacción de la parte final del artículo es confusa, en c u a n t o
incluye entidades con objetos no lucrativos. La mención de entidades no
societarias "que conforme a la ley tengan capacidad p a r a adquirir dere-
chos y contraer obligaciones, a u n q u e no requieran autorización expresa
del Estado p a r a funcionar", rompe el criterio de la clasificación.
Algunos a u t o r e s h a n incluido en esta última especie a los consor-
cios de propiedad horizontal de la ley 13.512, cuyas finalidades son eco-
nómicas —la administración del inmueble común— pero no lucrativas.
Por lo demás, la redacción de la parte final del artículo 3 3 , que convier-
te en personas jurídicas a todos los sujetos de derecho que conforme a la ley
existan, crea u n a incógnita respecto de la cuestión referida a las personas
de existencia ideal propiamente dichas, puesto que, con u n a fórmula tan
amplia, no podrían quedar entidades que no fueran personas jurídicas.
Sin embargo, al h a b e r s e m a n t e n i d o la parte inicial del artículo 46,
q u e m e n c i o n a a las asociaciones "que no tienen existencia legal como
p e r s o n a s jurídicas", es claro que, al menos p a r a éstas, se h a aceptado la
a n t i g u a clasificación, y la consiguiente restricción de la capacidad que
ya h e m o s mencionado.
d) Personas jurídicas privadas sinfines de lucro

Son las asociaciones reconocidas y las fundaciones.
En sentido lato se llama asociación a toda u n i ó n de p e r s o n a s que se
a g r u p a n p a r a conseguir u n fin c o m ú n . E n sentido estricto, se reserva el
nombre de asociaciones p a r a aquellas u n i o n e s de p e r s o n a s de fines no
lucrativos, contraponiéndolas a las sociedades, que tienen por objeto la
obtención de beneficios en dinero y s u distribución entre los socios.
El elemento característico de la asociación es la presencia de los
miembros que la constituyen, que con s u actuación y los medios m a t e -
riales aportados persiguen u n a finalidad c o m ú n .
Estas finalidades son todas aquellas que, siendo lícitas, posibles,

determinadas y tendientes al bien común general de la sociedad, tienen
objetos no lucrativos.
Las asociaciones que se incluyen dentro de las personas jurídicas
son aquellas que han recibido el reconocimiento estatal, mediante una
autorización para funcionar. Las asociaciones "simples", o "no reconoci-
das", no son personas jurídicas, pero sí sujetos de derecho (personas de
existencia ideal), como más adelante se explicará.
La fundación es la personificación de un patrimonio con fines altruis-
tas. En estas entidades, que no tienen miembros que las integren 18, el ele-
mento característico es el patrimonio, que es aportado por los fundadores,
administrado por los órganos y gozado por los beneficiarios.
En sentido lato se llama fundación a toda afectación de fondos a fi-
nes de interés social; pero en sentido estricto, sólo hay fundación cuando
para obtener la finalidad se crea una persona jurídica, a la cual se apor-
tan bienes.
El artículo l 9 de la ley 19.836 establece: "Las fundaciones a que se
refiere el artículo 33 del Código Civil son personas jurídicas que se cons-
tituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el
aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus
fines. Para actuar como tales deberán requerir la autorización prevista
en el artículo 45 del citado Código".
El régimen de las asociaciones y fundaciones es tratado en detalle
en el capítulo siguiente.
e) Sociedades
Como ya ha quedado dicho, se denomina sociedad a la unión de per-
sonas que se organizan para la obtención de utilidades apreciables en di-
nero y el reparto de éste entre ellas (fin de lucro).
En el sistema actual de nuestra legislación, todas las sociedades
son consideradas como personas jurídicas (art. 33), salvo las socie4ades
accidentales o en participación (art. 361, ley 19.550).
J] Carácter civil o comercial de las sociedades 19

El artículo 1Q de la Ley de Sociedades, 19.550, establece que: "Habrá
sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servi-
cios participando de los beneficios y soportando las pérdidas".
18
CNCiv., SalaD, 13/4/1974, E.D., 48-625.
Bibliografía especial: GAGLIARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y
comercial (A propósito del proyecto del Código Civil unificado con el Código de Comercio,
decreto 685/1995)", E.D., 182-519.
Los tipos de sociedades comerciales están taxativamente estableci-

dos en la ley, siendo nula la constitución de sociedades de tipos distintos
a los previstos en el texto legal (art. 17, ley 19.550).
Del juego de estas normas resulta que el carácter comercial de las so-
ciedades está dado en nuestra legislación por la circunstancia de que los
socios hayan adoptado para su organización con fines lucrativos, uno de los
tipos específicamente previstos en la ley. De modo que la sociedad es comer-
cial por el tipo adoptado y no, por el objeto; así, una sociedad de profesio-
nales o una sociedad agropecuaria es mercantil si se organiza como anóni-
ma o como sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otro tipo
autorizado por la ley 19.550.
En cuanto a las sociedades civiles, son aquellas que, no adoptando
ninguna de las formas previstas en la Ley de Sociedades Comerciales,
quedan encuadradas en la disposición del artículo 1648 del Código Civil,
según la cual: "Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen
mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener
alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo
que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".
Excepcionalmente ciertas actividades no lucrativas pueden organizar-
se bajo forma societaria: ello lo autoriza el artículo 3° de la ley 19.550, que
permite a las asociaciones civiles organizarse como sociedades típicas 20.
g) Otras entidades 21
En su parte final, el artículo 33 menciona a todas aquellas entidades
"que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorización estatal para funcionar".
Una interpretación literal de esta disposición conduciría a sostener
que todo sujeto de derecho colectivo es una persona jurídica, en abierta
contradicción con el texto de los artículos 32 y 46.
Puesto que se convierten en sujeto de derecho todas aquellas enti-
dades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, parecería que el legislador de 1968 hubiere que-
rido establecer una identidad total entre las "personas jurídicas" y los
"sujetos de derecho colectivos".
Esta solución lo es sólo en apariencia, puesto que el mismo legisla-
dor, al reformar el artículo 46, que se refiere a las asociaciones no reco-
nocidas —es decir, aquellas que existen sin autorización estatal para
funcionar— mantuvo la redacción anterior del artículo como primera
20
Ver STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037.
- 1 Bibliografía especial: BOUZAT, Luis F., "Régimen de las simples asociaciones" en Examen
y crítica de la reforma al Código Civil, t.1, La Plata, 1971, pág. 209; LEZANA, Julio I., "Las simples
asociaciones d e s p u é s de la reforma del art. 4 6 del Código Civil", L.L., 131-290; PÉREZ Ríos, J .
L., "La personalidad jurídica de las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente",
E.D., 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-
D-830.
parte del actual, y ese texto dice que: "Las asociaciones que no tienen
existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como sim-
ples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto". La re-
forma de este artículo consistió —precisamente— en establecer que es-
tas asociaciones son sujetos de derecho.
En consecuencia, siguen existiendo en nuestra legislación sujetos
de derecho —es decir, personas de existencia ideal— que no son perso-
nas jurídicas.
El texto actual de la parte final del artículo 33 debe interpretarse sis-
temáticamente, tomando en consideración todas las disposiciones lega-
les que inciden —aun en forma indirecta— en la cuestión.
La forma amplia en que se ha redactado la disposición lleva a esta-
blecer una primera conclusión: deben incluirse entre las personas jurí-
dicas todos aquellos sujetos de derecho colectivos a los cuales la ley no
les hubiera negado expresamente el carácter de tales.
En nuestro sistema legal, en consecuencia, las personas jurídicas
son la especie normal o general, y las personas de existencia ideal "en
sentido estricto", la especie excepcional. Esto lleva a algunos autores a
sostener que, salvo aquellas entidades a las cuales expresamente se
les hubiere negado la categoría de personas jurídicas, todas las res-
tantes tienen plena capacidad, de conformidad con lo establecido en
los artículos 41, 42 y 35 del Código Civil. En cambio, las entidades a
las cuales se les reconociere la naturaleza de sujetos de derecho, pero
se las excluyere de la categoría de las personas jurídicas, no tienen ca-
pacidad para recibir bienes por donación, herencia o legado (arts.
1806 y 3734 del Código Civil). Ya hemos visto que tal tesis aparece hoy
cuestionada severamente, afirmándose la igualdad plena entre las
asociaciones autorizadas y las del artículo 46, primera hipótesis (v.
supra, n e 865 d).
h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 22

La ley 13.512, sancionada en 1948, autorizó la división horizontal
de la propiedad, hasta entonces vedada por el artículo 2617 del Código
Bibliografía especial: MOLINARIO, Alberto D., "Inexistencia de personalidad del consorcio

creado por la ley nacional 13.512", E.D., 1 5 / 1 0 / 1 9 8 6 ; LAQUIS, Manuel A., "Naturalezajurídica
del consorcio de propietarios", Lecciones y Ensayos, 1958-23; "Sobre u n a sentencia
renovadora de los fundamentos negativos de la personalidad jurídica del consorcio de
propietarios", L.L., 1985-A-534; LAJE, Eduardo J., "La personalidad del consorcio de
propietarios creado por la ley 13.512", L.L., 99-430; BENDERSKY, Mario, "Las asambleas de
propietarios en el régimen de propiedad horizontal", L.L., 92-871; CICHERO, Néstor, "La
personalidad del consorcio de propietarios", E.D., 61-226; SILVESTRE DE ANIMO, Norma O. -
QUINTANA, Teresa R., "La pretendida personalidad jurídica del consorcio de propietarios en la
ley 13.512", E.D., 113-993; SPOTA, Alberto G., "Propiedad por pisos o por departamentos", L.L.,
24-sec. doct. 69; RACCIATTI, Hernán, "La naturalezajurídica del consorcio de propietarios en la
ley argentina de propiedad horizontal", L.L., 71-902; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de
los consorcistas por d e u d a s del consorcio", E.D., 56-729; Di FILIPPO, María Isabel, "La
Civil. La ley prevé la propiedad exclusiva sobre las unidades funcionales

y el condominio sobre las partes comunes; al mismo tiempo dispone la
constitución del consorcio de propietarios (art. 9S), el que deberá acordar
y redactar u n reglamento el que, entre otras cosas, debe contener la de-
signación de un "representante de los propietarios" (art. 9Q, inc. a).
Alguna parte de la doctrina, a partir de los textos antes comentados,
negó enfáticamente que el consorcio constituyera una persona jurídica (La-
quis-Siperman; Molinario, Adrogué-Romanelli, Novillo Corvalán), pero
otros autores y algunos fallos participaron de la solución opuesta, la que
vino a encontrar fundamento más sólido a partir de la reforma de 1968 en
el último párrafo del artículo 33, en cuanto alude a "otras entidades".
Por ello a partir de 1968 la tesis de la personalidad del consorcio en-
contró un sólido apoyo doctrinario (Borda, Palmieri, Mariani de Vidal,
Jorge H. Alterini, Racciatti, Laje, Highton, Lavalle Cobo) y una casi una-
nimidad jurisprudencial 23 .
Pero esta unanimidad fue rota por un importante pronunciamien-
to 24, en el que se señaló que en el régimen de la ley 13.512, los propie-
tarios lo son sobre las partes propias de manera exclusiva y sobre las co-
munes respecto de las cuales se establece un condominio con indivisión
forzosa.
De modo que en opinión de Laquis, el consorcio carece de patrimo-
nio, y aun de la posibilidad de adquirirlo, lo que de por sí inhabilita la po-
sibilidad de que se trate de un sujeto de derechos (conf. Rivera; en contra
Lavalle Cobo).
Por lo demás, la referida sentencia, con ilustrado voto de Zannoni, in-
voca la existencia en el caso de una comunidad de derechos, género del que
participan el condominio, la comunidad hereditaria, la sociedad conyugal,
etcétera, en las que hay derechos que pertenecen a una pluralidad de su-
jetos, sin que esa pluralidad se llegue a personificar.
Por ende en el consorcio, aparecería la tal comunidad de derechos
y no una persona jurídica, lo que deja planteado nuevamente, el antiguo
debate arriba aludido.
personalidad jurídica del consorcio en el sistema de propiedad horizontal. Del axioma a la

realidad. Replanteo de la cuestión", L.L.. 1990-E-953.
23
Entre otros muchos: CNCiv., SalaA, 1 6 / 1 0 / 1 9 6 9 , L.L., 146-660, 23.665 S; ídem, Sala
B, 8 / 7 / 1 9 6 8 , L.L., 134-31; ídem, S a l a C , 2 0 / 5 / 1 9 7 0 , L.L., 141-621, 25.182.S; ídem, Sala D,
1 7 / 9 / 1 9 6 5 , E.D., 16-313; ídem, 2 8 / 6 / 1 9 7 4 , LX., 1975-A-71; Ídem, Sala F, 2 9 / 1 0 / 1 9 6 8 , L.L.,
1 3 5 - 1 1 9 7 , 2 1 . 5 2 5 S ; ídem, 1 3 / 4 / 1 9 7 2 , E . D . , 4 3 - 5 6 1 ; S C B u e n o s A i r e s , 1 0 / 8 / 1 9 7 1 , L . L . , 144-
406.
24
CNCiv., SalaA, 5 / 6 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-534connotadeLAguis, ManuelA., "Sobre u n a
sentencia renovadora de los fundamentos negativos d é l a personalidad j uridica del consorcio";
E.D., 120-405, con nota de Alberto D. MOLINARIO, "Inexistencia de personalidad del consorcio
creado por la ley nacional 13.512".
870. CASOS DUDOSOS

Además del caso del consorcio, al que aludíamos precedentemente,
existe una serie de situaciones jurídicas en las cuales se discute si se pre-
senta o no el fenómeno de la personalidad jurídica.
Antes de examinarlos, aclaramos que según algunos criterios, en
aquellos casos en que debe admitirse la existencia de un sujeto de derecho
con capacidad restringida, se estaría en presencia de una persona de exis-
tencia ideal stricto sensu. Cabe también aclarar que cuando se alude a per-
sonalidades "limitadas", se trata de licencia del lenguaje, porque la perso-
nalidad se tiene o no, no es susceptible de grados; estos corresponden a la
capacidad, que puede limitarse a la participación en ciertas especies de re-
laciones jurídicas (López Olaciregui).
También de manera previa cabe puntualizar la relevancia que tiene
en nuestro derecho la inclusión de una entidad entre las personas jurí-
dicas, pues ello determina la normatividad que rige a las entidades.
Veremos a continuación los casos conflictivos.
a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares 2 5

La LS aprehende el fenómeno de las sociedades de hecho e irregu-
lares, así como el de las sociedades nulas.
Considera sociedades comerciales de hecho a aquellas que teniendo
objeto comercial se constituyen sin la existencia de documento escrito
que regule las relaciones entre los socios (art. 21, LS).
Sociedades irregulares son las que se corresponden con alguno de
los tipos autorizados por la ley, pero que no han cumplido con los trámi-
tes de forma o registración (art. 21, LS).
En general en nuestro derecho, se reconoce que estas sociedades
tienen personalidad jurídica, con fundamento en el artículo 2 a , LS, con-
forme al cual la sociedad es un sujeto de derecho, y ello alcanza también
a las irregulares y a las de hecho.
Pero esa personalidad presenta características particulares:
Bibliografía especial; nos limitamos a citar algunas o b r a s generales fundamentales;

HALPERIN, Isaac, Sociedades comerciales - Parte Genera!, Buenos Aires, 1966; ETCHEVERRY, Raúl
Aníbal, Sociedades irregulares y de hedió, Buenos Aires, 1966; PIANTONI, Mario A., Sociedades
de hecho e irregularidades constituidas civiles y comerciales, Córdoba, 1981; PIANTONI, Mario
Alberto - QUAGLIA, Alfredo Gustavo, Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, 1977;
RODRÍGUEZ SÁA, Rodolfo, "La sociedad irregular en el derecho comercial argentino", E.D., 16-
945; NISSEN, Ricardo A., "Sociedad irregular o de hecho", E.D., 79-741; "Sociedades no
regularmente constituidas", E.D., 80-873; FIGUERAS, Alicia Hebe, "Sociedades irregulares y de
hecho", E.D., 117-771; CESARETTI, Osear - CRESPO, Daniel, "Sociedades irregulares", E.D., 102-
791; FARIÑA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 1988-E-1142; MIGLIARDI,
Francisco, "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 198 l-D-322; ETCHEVERRY, Raúl A., "Las
sociedades de hecho y la personalidad", E.D., 134-190; ANAYA, J a i m e , "Sociedad en formación
y personalidad jurídica", E.D., 129-327; ROMERO, J o s é I., "Sociedades irregulares y de hecho",
í-.D., 1982-157; GIRIBILA, Deen, "Distinction entre société en formation et société cree de fait",
JCP, 1998-11-10031.
— es establecida o reconocida en interés de los terceros y del comer-

cio en general. Por ello, el artículo 2 3 , LS, dispone q u e "la sociedad ni los
socios p o d r á n invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos
o defensas nacidos del contrato social...";
— es precaria, por c u a n t o cualquiera de los socios podrá d e m a n d a r
la disolución de la sociedad en cualquier momento, produciéndose esa
disolución c u a n d o el socio notifique fehacientemente tal voluntad a los
otros consorcios; ese efecto sólo p u e d e obstarse si los socios deciden re-
gularizar la sociedad (art. 22, LS) 26 ;
— es limitada, en c u a n t o se reduce c o n s i d e r a b l e m e n t e la separa-
ción patrimonial, toda vez q u e "los socios y quienes c o n t r a t a r o n en nom-
bre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones
sociales..." (art. 2 3 , LS). Además, las sociedades de hecho e irregulares
no p u e d e n ser titulares de bienes registrables (art. 26, LS). Las adquisi-
ciones, en e s t o s s u p u e s t o s , d e b e n e n t e n d e r s e como de propiedad de
quien figure registrado en el dominio 27 .
De todos modos, la sociedad es r e p r e s e n t a d a por cualquiera de los
socios (art. 24 LS), p u e d e e s t a r enjuicio como actora o d e m a n d a d a , ejer-
cer los derechos que e m a n a n de contratos celebrados por ella (art. 2 3 , in
fine, LS), solicitar la formación de s u c o n c u r s o preventivo (art. 11, 2-
párr., LC), y las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores
particulares de los socios, inclusive en el caso de quiebra, se j u z g a r á n
como si se t r a t a r a de u n a sociedad regular (art. 26 LS), lo que d e m u e s t r a
la existencia de cierta separación patrimonial que justifica el calificativo
de p e r s o n a de existencia ideal al m e n o s en el sentido genérico al que an-
tes a l u d í a m o s .
b) Sociedades comerciales nulas

La sociedad comercial n u l a por defecto de tipo está en situación
análoga a las de hecho o irregulares (art. 17, LS).
E n cambio las sociedades de objeto ilícito tienen u n a personalidad
a ú n m á s limitada, si es que p u e d e hablarse de tal personalidad. Ello así
por c u a n t o los socios no p u e d e n n u n c a invocar la existencia de la socie-
dad, lo que sólo p u e d e n h a c e r los terceros de b u e n a fe (art. 18, LS).
28
c) Sociedades civiles de hecho
El fenómeno de la sociedad de hecho no se limita al campo de Ta ac-
tividad comercial, p u e s t o que, si bien las sociedades civiles no e s t á n so-
metidas al régimen de la inscripción, el artículo 1184, inciso 3 e , prescri-
26
CNCom.,SalaB, 1 5 / 1 1 / 1 9 8 3 , L.L., 1986-B-348; p a r a el examen del desarrollo de laju-
risprudencia v. la nota "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 38-449.
27
SCBuenos Aires, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 2 , DJBA 124-325.
28
Bibliografía especial: VIDELAESCALADA, Federico N., Las sociedades civiles, Buenos Aires,
1962; "Vigencia permanente de las sociedades civiles", E.D., 164-957.
be como requisito formal p a r a su constitución, la elevación del contrato

a escritura pública.
Los artículos 1663 y 1664 h a n r e g l a m e n t a d o la situación q u e se
plantea en las sociedades civiles de hecho:
— Los socios "podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad,
para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la li-
quidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganan-
cias y de todo lo adquirido en común sin que los (otros socios) demandados
puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad" (art. 1663).
— Por s u parte, "los terceros podrán alegar contra los socios la exis-
tencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia
de ella" (art. 1664, 2 S parte).
— Dichos terceros no p u e d e n excepcionarse alegando, en s u bene-
ficio, la inexistencia de la sociedad: los socios p o d r á n "demandar a ter-
ceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que és-
tos puedan alegar que la sociedad no ha existido" (art. 1664, l 9 parte).
En la actualidad no se discute la personalidad de las sociedades ci-
viles de hecho, fundada en el régimen legal precedentemente descripto.
Pero tal personalidad es precaria 2 9 , puesto que la ley autoriza a los so-
cios a exigir la disolución en cualquier momento, y restringida, porque
los socios no pueden realizar p a r a la sociedad la adquisición del dominio
de u n inmueble ni inscribirla en el Registro de la Propiedad 30 .
31
d) La indivisión hereditaria
La situación de los bienes hereditarios previa a su partición h a sido
a r d u a m e n t e debatida, entre q u i e n e s sostienen que se trata de u n sujeto
de derecho, y aquellos que sólo ven en ella u n condominio.
La personalidad de la m a s a hereditaria choca contra la lógica, p u e s
algo no p u e d e ser a la vez el sujeto y el objeto de la relación jurídica
(Llambías). En igual sentido, dice Orgaz que el acervo hereditario no p u e -
de ser al mismo tiempo la p e r s o n a y algo que la p e r s o n a tiene.
Estos a u t o r e s explican el c o n c u r s o del patrimonio del fallecido (art.
21, inc. l s , LC), como u n a modalidad de la separación de patrimonios es-
tablecida en los artículos 3 4 3 3 y siguientes.
En n u e s t r o derecho sucesorio, la solución no debería ser otra, desde
que se considera que los bienes del c a u s a n t e s e t r a n s m i t e n a s u s here-
deros en el i n s t a n t e mismo de la m u e r t e (art. 3411), a u n q u e no sea co-
nocida la p e r s o n a de éstos.
29
CNCom., S a l a B , 7 / 7 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-C-438; ídem, 3 0 / 3 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-388.
30
CCiv.Cap., en pleno, 1 7 / 1 1 / 1 9 2 1 , J.A., 7-502.
Bibliografía especial: a d e m á s de las obras generales sobre sucesiones, v. PLÍNER, Adolfo,
"La personalidad de la sucesión, de la m a s a de acreedores en la quiebra y de la m a s a de
debenturistas", RDCO 1968-29; MEDINA, Graciela, "El administrador de la sucesión ¿a quién
representa?", RDPC, 1994-6-227; BIDAU, J o s é F., "Sobre la personalidad de las sucesiones",
RJBS, 1964-I-IV-87.
216 JULIO CESAR RTVERA
No puede negarse sin embargo, que la prolongación de los trámites su-

cesorios necesarios para establecer quiénes son los herederos, lleva a si-
tuaciones de disposición y administración del patrimonio relicto que con
el sistema del Código no tienen adecuada solución.
Por ello alguna práctica judicial ha receptado la idea de que los actos
de administración y disposición de los bienes relictos, durante el período
de indivisión hereditaria, sean otorgados en nombre de la sucesión por
el administrador de ésta, y de tal forma se le ha reconocido cierta perso-
nalidad, que es aceptada, entre otros, por Lafaille, Borda y Fórmeles.
Zannoni le asigna carácter de sujeto de derecho a la sucesión vacante,
cuando se acepta con beneficio de inventario, o se trata de un testamento
que no instituya herederos (en la misma orientación Bidau).
La CSJN reafirmó la correcta doctrina de que la sucesión no es una
persona jurídica o ideal, por lo que no tiene u n a personería inde-
pendiente de los herederos 32 .
e) La sociedad conyugal33
En el derecho francés, un antiguo debate respecto de su naturaleza,
ha llevado a varios autores a identificar a la sociedad conyugal con las
sociedades civiles, o bien con una comunidad a la cual se le reconoce el
carácter de persona moral.
Para Duranton, existe entre el marido y la mujer una persona moral,
que tiene intereses separados de aquellos de los esposos, y que es la usu-
fructuaria de los bienes gananciales.
Troplong, por su parte, sostiene que se trata de una sociedad de inte-
reses formada entre el marido y la mujer, que puede entrar, en ciertos as-
pectos, dentro de la definición que el artículo 1832 del Código Civil fran-
cés da del contrato de sociedad. Es también la opinión de Bonnecasse,
para quien la organización actual de la sociedad conyugal lleva en sí los
rasgos específicos esenciales de la sociedad conyugal.
La doctrina contraria fue sostenida —entre otros autores— por Tou-
llier, quien sustentó que se trataba de una comunidad que debía consi-
derarse como propiedad del marido.
Aubry y Rau afirmaban que se trataba de una sociedad universal de
bienes, que se forma entre el marido y la mujer por el hecho mismo del
matrimonio, pero que no constituye una persona moral distinta de la
persona de los esposos; mientras que para Planiol y Ripert, tiene una na-
turaleza suigeneris: "La comunidad es una copropiedad que no es ni una
32
CSJN, 15/3/1994, E.D., 158-537, con nota de Osvaldo A. Gozaíni.
• Bibliografía especial: además de las obras generales sobre derecho de familia, v.: SMITH,
Juan Carlos, "Es la sociedad conyugal un sujeto de derecho", L.L., 136-153; ALLENDE, Alberto
G., "El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal", E.D., 28-885; GUGLIANONE, Aquiles
H., Régimen patrimonial del matriinonio, Buenos Aires, 1968; para la jurisprudencia, nota en
E.D., 38-670, n s II; BACHILLER, María Rosa, "Sociedad conyugal", E.D., 61-637; FÁBREGA,
Femando M., "Sociedad conyugal", L.L., 1982-B-501.
indivisión ordinaria, ni una persona moral, pero sí una copropiedad so-

metida a reglas propias, cuyo origen es muy antiguo y que contribuyen
a convertirla en una institución original".
En nuestro derecho han adherido a la idea de la sociedad conyugal-
sujeto de derecho, entre otros, Lafaille, Fassi, Legón, Guastavino y Llam-
bías. Este último ha sintetizado los argumentos a favor de su tesis, di-
ciendo que aparecen en la sociedad conyugal todas las notas distintivas
de la institución-persona, es decir: " 1) la idea de empresa que en el caso
es la mayor y más grande que pueda vincular a las personas, el consor-
tium omnis vitae, divine aíque humanijuris comunicatio de que hablaba
Modestino; 2) un dispositivo de poder —la administración de la socie-
dad— puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido,
para conducir la nave de la familia en el proceloso mar de la vida, de
modo que los integrantes de la familia accedan al bien que les es propio;
una comunión en la idea familiar, o sea principalmente en el amor, ini-
cialmente sólo de los fundadores de la familia, luego también de los hijos
que advienen y se incorporan a la sociedad familiar" 34 .
Esta argumentación no es —a nuestro juicio— acertada. No es posible
asimilar, ni siquiera mediante la más amplia analogía, la sociedad civil, un
ente con fines de lucro, a la sociedad conyugal, que si bien tiene finalidades
económicas, no existe para obtener beneficios a distribuir en dinero "del
empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado" como exige el ar-
tículo 1648 para el contrato de sociedad.
Tampoco puede encontrarse la persona jurídica en la mera comuni-
dad de bienes 35 . Dice al respecto Vidal Taquini que "no media una au-
tonomía patrimonial perfecta, y, por consecuencia, acreedores del mari-
do pueden ejecutar los bienes gananciales y no hay preferencias para los
acreedores de la comunidad los que, a su vez, pueden perseguir los bie-
nes propios del administrador. La comunidad, además, no tiene titula-
ridad sobre las adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen
con ningún ente que proyecte personalidad al exterior".
J] Las asociaciones no reconocidas 36

El tema de la personalidad de las asociaciones que funcionan sin au-
torización estatal tiene solución positiva en el artículo 46, el cual establece
expresamente que son sujetos de derecho, siempre que la constitución y de-
signación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumen-
tos privados de autenticidad certificada por escribano público.
Como se trata de asociaciones que no están incluidas en el artículo 33
del Código citado, resultaría que no son personas jurídicas, en el sentido de
que no tienen la plena capacidad que corresponde a este tipo de personas.
34
C1 3 CC S a n Isidro, Sala I, 1 3 / 6 / 1 9 7 6 , L.L., 1976-D-565.
35
CApel.CC Morón. Sala II, 2 3 / 5 / 1 9 7 8 . SP L.L., 1978-22.
36
Bibliografía especial: v. la citada en la nota 16.
Pero la única real diferencia radicaría en que de conformidad con lo

que resulta de los artículos 1806, 3734 y 3735, no tienen capacidad para
recibir bienes por herencia, legado o donación. Sin embargo, la doctrina ex-
cluye de esta incapacidad de derecho a las pequeñas donaciones manuales;
y como ya hemos señalado, la tesis aparece hoy controvertida (v. supra, n a
865 d y 869 g).
En cuanto a las obligaciones y a la responsabilidad del sujeto de de-
recho y de los socios, véase infra, número 960 d).
g) Asociaciones no reconocidas e irregulares

Se ha discutido si son sujetos de derecho las asociaciones irregula-
res no reconocidas; es decir, aquellas que existieren sin haberse cumpli-
do el requisito de forma relativo a la constitución y designación de auto-
ridades acreditada por escritura pública o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano público.
Perissé sostiene que no lo son, interpretando que, según el artículo
46 citado, la existencia del ente depende del cumplimiento de la forma.
Otros autores afirman que la irregularidad en la constitución no tie-
ne efectos respecto de la personalidad, porque la ley establece como san-
ción, para el caso de incumplimiento de la forma constitutiva prescripta,
la responsabilidad solidaria de los miembros fundadores y de los admi-
nistradores.
Por nuestra parte, no vemos en la asociación no reconocida irregu-
lar, una situación diferente a la de las sociedades comerciales y civiles
irregulares, a las cuales se les ha reconocido personalidad.
h) La masa de la quiebra 37
La naturaleza jurídica del desapoderamiento del fallido ha dado mo-
tivo a arduos debates doctrinarios, siendo concebida por parte de la doc-
trina como una situación en la cual la masa de acreedores se transforma
en una persona jurídica, titular del patrimonio del fallido, a los fines de
su liquidación 38 .
El desapoderamiento es la vía por la cual se asegura en la ejecución co-
lectiva de los bienes del deudor, y consiste en la entrega de la tenencia de los
mismos al síndico, y su venta en el juicio de quiebra (v. infra, Cap. XXIII).
La doctrina nacional, en general, sigue la doctrina de Chiovenda, que
niega la existencia de toda personalidad jurídica de la masa, y sostiene que
el desapoderamiento consiste únicamente en la pérdida de la posesión y
del poder de disposición de los bienes, pero no de su titularidad.
Bibliografía especial: PÜNER, op. cit en nota 26; RIERA, R., "La m a s a de acreedores y el
reconocimiento de su personalidad como sujeto de derechos", L.L., 114-1054.
38
CCom.Cap., 2 2 / 1 1 / 1 9 3 5 , JA., 71-488; mucho m á s modernamente CNCom., Sala C,
2 9 / 1 2 / 1 9 7 5 ; BAAMONDE, inédito, ídem, S a l a B , 1 7 / 6 / 1 9 7 6 , Femimundo, inédito.
Ello se evidencia en que en el caso de existir remanente, le corres-

ponde al fallido (art. 228, injine, LC) de pleno derecho y sin necesidad de
disponer transmisión alguna a su favor, ya que los bienes —en rigor—
nunca salieron de su propiedad.
Tampoco se configura una persona jurídica por la circunstancia de
que entre el desapoderamiento y la liquidación deban realizarse gestio-
nes en interés común de los acreedores, aunque ellos den lugar a las
"deudas de la masa" o "créditos contra el concurso". Como en otros ca-
sos, la explicación a este fenómeno se encuentra en la idea de "comuni-
dad de derechos".
871. SITUACIONES QUE NO CONFIGURAN SUJETOS DE DERECHO

Existen, finalmente, situaciones en las cuales se ha debatido sobre
la existencia de subjetividad jurídica, recibiendo en la ley un tratamiento
negativo. Las examinaremos brevemente:
a) Las sociedades accidentales o en participación 39

Se llama "sociedad accidental" aquella que se forma transitoria-
mente, para una o más operaciones comerciales determinadas. "Socie-
dad en participación" es aquella en la cual una persona entrega a otra
una suma de dinero, u otro tipo de aporte, para ser invertida en un ne-
gocio o empresa comercial, que se hará bajo el nombre de quien lo recibe,
que adquiere el carácter de socio gestor, es decir, de administrador del
negocio.
No obstante tratarse de especies diferentes, el antiguo Código de Co-
mercio les daba un tratamiento común, método que ha seguido también
la actual Ley de Sociedades Comerciales (art. 361).
La discusión respecto de la personalidad de estas sociedades había
sido resuelta negativamente por la doctrina mayoritaria (Zavala Rodríguez,
Colombres). Esta doctrina ha sido expresamente incluida en la ley actual.
"No es sujeto de derecho y carece de denominación social; no está sometida
a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Público de Comercio.
Su prueba se rige por la prueba de los contratos" (art. 361, LS) 40 .
Bibliografía especial: ANAYA, J a i m e , Sociedades accidentales o en participación, Buenos

Aires, 1970; "Las sociedades accidentales o en participación en la ley 19.550" en Estudios en
Homenaje a Carlos Zavala Rodríguez, Buenos Aires, 1973; PLÍNER, Adolfo, "Sociedades
accidental y asociación, sociedad o contrato en participación...", E.D., 62-709; NISSEN, Ricardo,
"Sociedades accidental o en participación", E.D., 79-649; MORANDO, Enrique J . J., "Sociedad
accidental: su caracterización. Una difícil interpretación", E.D., 169-194; SOYLA, H. - TOBAR,
Leo, "La asociación en participación y otras figuras jurídicas afínes", BMDC, 1987-71.
40
CNCom.,SalaA, 2 3 / 2 / 1 9 8 5 , L . L . , 1986-D-650,37367S; idem. SalaB, 15/11/1983,L.L.,
1986-B-348; idem, SalaD, 1 2 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-D-656, 37385 S.
41
b) Las uniones transitorias de empresas
La u n i ó n transitoria de e m p r e s a s es la asociación de dos o m á s so-
ciedades o e m p r e s a r i o s individuales, p a r a la realización en c o m ú n de
u n a obra, servicio o suministro, modo de contratación q u e los norteame-
ricanos conocen como joint ventare (empresa común).
E s t a modalidad de realización de ciertos negocios, realizadas por
todo o parte de las e m p r e s a s que intervienen en ellos, requiere u n a or-
ganización especial, lo cual h a permitido sostener que se t r a t a de u n a so-
ciedad entre e m p r e s a s .
Los contratos de joint uenture establecen las condiciones en las cua-
les participa c a d a e m p r e s a , las obligaciones que a s u m e c a d a u n a de
ellas, las contribuciones que h a r á n al fondo c o m ú n operativo y las pro-
porciones en la percepción del precio.
La complejidad de las obras a realizar puede h a c e r necesaria la ad-
misión de nuevos miembros, la designación de u n r e p r e s e n t a n t e y la
confección de estados de r e s u l t a d o s , todo lo cual aproxima a estas "unio-
n e s transitorias" a las sociedades.
Sin embargo, h a y o t r a s características que diferencian al joint ven-
ture de la sociedad: p u e d e n existir m i e m b r o s q u e no participen en las
pérdidas; otros que participen en las g a n a n c i a s en proporción distinta a
s u s aportes; miembros que cancelen su participación a n t e s del fin de la
obra, y n u m e r o s a s otras situaciones especiales que d e p e n d e r á n del ne-
gocio particular. Se t r a t a en definitiva, de u n a versión compleja de la so-
ciedad accidental, y al igual q u e ésta, no constituye u n nuevo sujeto j u -
rídico.
Así lo declara n u e s t r a Ley de Sociedades Comerciales, en el artículo
377: "No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho".
c) Las agrupaciones de colaboración

Otra variante de contratos de colaboración e m p r e s a r í a son las lla-
m a d a s "agrupaciones de colaboración", que se forman con el propósito
de establecer u n a organización c o m ú n con la finalidad de facilitar o de-
sarrollar d e t e r m i n a d a s fases de la actividad empresarial de s u s miem-
bros, o de perfeccionar o i n c r e m e n t a r el desarrollo de tales actividades
(art. 367, LS).
E s t a s agrupaciones, en s u carácter de tales, no persiguen fines de
lucro; las ventajas económicas que genera s u actividad recaen directa-
m e n t e sobre las e m p r e s a s a g r u p a d a s . La agrupación no tiene affectio so-
cietatis, sino affectio colaborationis, es decir, se forma p a r a obtener ven-
tajas que r e d u n d a r á n en beneficio de c a d a integrante.
Bibliografía especial: ZALDÍVAR, Enrique - MANOVIL, Rafael - RAGAZZI. Guillermo, Contratos

de colaboración empresaría, Buenos Aires, 1986; OTAEGUI, Julio César, "De los contratos de
colaboración empresaría", RDCO 1983-861.
El artículo 367, 2- párrafo, LS, declara que "No constituyen socieda-

des ni son sujetos de derecho". La jurisprudencia anterior a la reforma
de la ley 19.550, en forma concordante, había declarado que se trata de
contratos atípicos, que no resultan constitutivos de ninguna entidad, si
bien los interesados tienen libertad para perseguir las mismas finalida-
des bajo la forma societaria; pero ésta no puede presumirse, sino que
debe haber sido adoptada expresamente.
42
872. LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS
a) Personas jurídicas públicas
Se consideran personas jurídicas extranjeras de carácter público a
todas aquellas cuya existencia corresponda reconocer de conformidad
con las prescripciones del derecho internacional público. Son por una
parte, los Estados extranjeros reconocidos por nuestro gobierno, sus di-
visiones internas (estados, provincias, comunas, condados, etc.), y sus
entidades autárquicas; por la otra, las personas jurídicas internaciona-
les: Organización de las Naciones Unidas, Organización de los Estados
Americanos, UNESCO.
El reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras no requiere
ningún tipo de autorización, pues queda involucrado en las relaciones di-
plomáticas de la Argentina con el país al cual pertenecen.
Se les ha reconocido en forma amplia aptitud para ser titulares de
derechos y obligaciones en la Argentina, habiendo decidido la jurispru-
dencia que en nuestro derecho no existen limitaciones a su accionar 43 ;
que no necesitan autorización especial si su actuación no es permanen-
Bibliografía especial: BALESTRA, Rene, Nacionalidad, control y régimen internacional de

las sociedades, Buenos Aires, 1969; GAJA'ÁN ESCUTIA, La nacionalidad de las sociedades
mercantiles. Valencia, 1931: GROSSMAN, K., "Reconocimientoycapacidaddelapersonajuridica
de Derecho civil en el derecho internacional", J.A., 69-71; MALFUSSI, C., "Las personas jurídicas
extranjeras de derecho privado y el art. 3 3 del Código Civil...", L.L., 139-913; GUASTAVINO, Elias,
"Las personas jurídicas extranjeras d e s p u é s de la reforma del Código Chai", L.L., 140-1206;
PARDO, Alberto J., "La extraterritorialidad de las personas jurídicas públicas y privadas", L.L.,
134-1609; GOLDSCHMIDT, Wemer, "La extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras
públicas y privadas", E.D., 26-829; CIIARLIN, E., "Nacionalidad de las sociedades", L.L., 1979-
D-978; ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., "Nacionalidad de las sociedades", E.D., 6-1047; LE PERA,
Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, 1974, págs. 181 y sigs.:
MACHADO DE VILLAFANE, Tomás, "Inaplicabilidad del art. 31 de la Ley de Sociedades a las
sociedades extranjeras (un fallo que reafirma la doctrina mayoritaria)", L.L., 1997-A-168;
N\SSEN, Ricardo, A., "Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los registros
mercantiles de la República", E.D., 177-862; FREIREAURICH, J u a n F., "Emplazamiento enjuicio
de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127; LOVAGNINI, Ricardo J.,
"Régimenjurídico de las sociedades extranjeras", L.L., 1998-F-992; O'FARREL, Ernesto, "El art.
123 en el Vil Congreso de derecho societario". L.L., 1998-F-1162; SÁENZ VALIENTE, Luciano,
"Alcance del art. 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160.
43
CCiv. 2 3 . Cap., 5 / 3 / 1 9 2 3 , J.A., 10-175.
te 44 y que tienen capacidad para aceptar legados de bienes inmuebles

existentes en el país 45 .
Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, establecen
que los Estados signatarios tienen capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones en el territorio de otros Estados, de conformidad
con las leyes de estos últimos.
Respecto de las organizaciones internacionales, cuya existencia de-
pende del derecho internacional público, en cuya órbita actúan, el derecho
privado se limita a reconocer su personalidad.
b) Personas jurídicas privadas

En cuanto a las personas jurídicas privadas constituidas en Esta-
dos extranjeros, se admite su actuación sin restricciones para el ejercicio
de actos aislados en nuestro territorio.
Pero si pretendiesen realizar actividad habitual en el país, deben
adecuarse a las leyes locales.
Las asociaciones extranjeras no requieren nueva autorización del
gobierno argentino, pero sí es menester que cumplan los mismos requi-
sitos que los nacionales.
El artículo 4 a del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo,
de 1940, somete la existencia y capacidad de las personas jurídicas a las le-
yes de su domicilio. En cuanto al "ejercicio habitual de los actos compren-
didos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripcio-
nes establecidas en el Estado en el cual intenten realizar dichos actos".
Las fundaciones "constituidas regularmente en el extranjero pue-
den actuar en el territorio de la República registrando ante la autoridad
administrativa de control la autorización de que gozan, estatutos y de-
más documentación" (art. 7 a , ley 19.836).
Los artículos 118 a 124 de la Ley de Sociedades Comerciales regu-
lan la actuación en nuestro país de las que fueren constituidas en el ex-
tranjero, que se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del
lugar de su constitución, y están habilitadas para realizar actos aislados
y estar enjuicio (art. 118) 46 .
El ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social re-
quiere que acrediten ante la autoridad administrativa de contralor la
existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su domicilio; fijen un
domicilio en la República y cumplan con las disposiciones legales sobre
publicación e inscripción; justifiquen la decisión de sus órganos de crear
la representación, agencia o sucursal y acrediten el nombramiento del
representante (art. 119, L.S.).
44
CCiv.2 3 . Cap., 2 1 / 1 2 / 1 9 2 5 , J.A., 18-1113.
45
CCiv. P Cap., 5 / 6 / 1 9 4 0 , L.L., 19-50.
46
CNCom., S a l a C , 3 0 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 98-478.
VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
873. IDENTIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA: DISTINCIÓN

CON SUS MIEMBROS
La consecuencia fundamental del reconocimiento de la persona-
lidad jurídica de los entes colectivos es que, por esa razón, son sujetos
de derecho distintos de quienes las constituyeron, sean individuos u
otras personas jurídicas, así como de los miembros que actúen en
ellas, en su caso. Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede
confundirse; cada una es titular de sus propias relaciones jurídicas y
de su propio patrimonio. Se aplica en todo su rigor el principio lógico
de identidad.
Cabe advertir, sin embargo, que la personalidad no es absoluta,
pues puede ser dejada de lado en casos excepcionales de conformidad
con la teoría de la penetración, a la cual nos referiremos más adelante.
El principio fundamental de identidad de las personas jurídicas está
expresado en el Código Civil, cuyo artículo 39 dispone que: "L<xs corpora-
ciones, asociaciones, etcétera, serán consideradas como personas entera-
mente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asocia-
ción, no pertenecen a ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están
obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no
se hubiesen obligado como fiadores o mancomunado con ella".
Pese a sus defectos de redacción, el artículo transcripto es categó-
rico en cuanto a la total diferencia entre la persona y sus instituyentes.
El corolario lógico de la distinción, la absoluta independencia patri-
monial, también está en el texto legal.
En cuanto a la responsabilidad por las deudas de la entidad, de-
pende en nuestra legislación de la especie de persona jurídica que se
trate.
El artículo 39 hace referencia a las asociaciones que tienen autori-
zación estatal para funcionar, al establecer que "ninguno de sus miem-
bros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corpo-
ración". Lo mismo ocurre en las fundaciones autorizadas, las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada y respecto de los accionistas de
las sociedades en comandita y los socios industriales de las sociedades
de capital e industria. En estos últimos casos, los socios responden en la
medida de sus aportes exclusivamente.
En cambio la responsabilidad de los miembros por las deudas de la
entidad, si bien subsidiaria, queda comprometida en los casos de la socie-
dad comercial colectiva, los socios comanditados de las sociedades en co-
mandita por acciones, los socios capitalistas de las sociedades de capital e
industria, los socios de las sociedades civiles y los miembros de las aso-
ciaciones no reconocidas.
VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

LA CAPACIDAD
874. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN

E n m a t e r i a de p e r s o n a s j u r í d i c a s , la cuestión de la capacidad se li-
mita a la determinación de s u capacidad jurídica o de derecho, esto es,
la aptitud del sujeto p a r a ser titular de relaciones j u r í d i c a s .
E n cambio, carece de aplicación la noción de capacidad de hecho,
p u e s t o q u e las p e r s o n a s j u r í d i c a s a c t ú a n a través de s u s órganos o re-
p r e s e n t a n t e s (v. infra, n 3 900).
875. ANTECEDENTES
a) Las llamadas "manos muertas"
El problema de la capacidad de las p e r s o n a s j u r í d i c a s se vincula con
diversas teorías que h a n pretendido s u limitación por distintas c a u s a s .
En el siglo XVIII se planteó la cuestión de las "manos m u e r t a s " , con
el fin de prohibir la adquisición de la propiedad inmobiliaria a las funda-
ciones.
Se l l a m a b a "manos m u e r t a s " a las a c u m u l a c i o n e s de bienes i n m u e -
bles improductivos por s u pertenencia a corporaciones que, habiéndolos
recibido por herencias, donaciones o legados, no desarrollaban en ellos
actividades fructíferas.
La Mortmain Act inglesa, de 1736, prohibió las fundaciones testa-
m e n t a r i a s , es decir, aquellos legados que tuvieran por objeto crear u n a
fundación, c u a n d o se a p o r t a b a n bienes inmuebles.
E n Francia, Turgot publicó u n célebre articulo en la Enciclopedia,
p l a n t e a n d o la imposibilidad en q u e se e n c o n t r a r í a n los fundadores de
las i n s t i t u c i o n e s de caridad, de conocer la utilidad de las fundaciones
que c r e a b a n . A ello agregó que el carácter de perpetuidad hace que las
fundaciones no p u e d a n a d a p t a r s e a los cambios de la sociedad y caigan
en decadencia. Tampoco es posible al fundador regular los r e c u r s o s de
la fundación en forma eficaz, de m a n e r a de obtener su máximo rendi-
miento.
Como c o n s e c u e n c i a de e s t a s ideas, D'Aguesseau obtuvo la sanción
del Edicto de 1749, que prohibió en Francia todo tipo de fundaciones tes-
t a m e n t a r i a s , a u n de aquellas en que sólo se a p o r t a r a n bienes muebles.
b) El Esbogo de Freitas y el Código de Chile

Freitas, haciéndose eco de e s t a s doctrinas, sentó como principio ge-
neral la incapacidad de las p e r s o n a s jurídicas, e n el artículo 2 8 3 de s u
Esboco: "Siempre se e n t e n d e r á q u e son prohibidos a los establecimien-
tos, corporaciones y sociedades con el c a r á c t e r de p e r s o n a s jurídicas,
los actos y derechos que no les fueren expresamente permitidos". Con-

cordan temente, en el artículo 281 decía que: "Son corporaciones de mano
muerta los establecimientos y asociaciones de duración ilimitada y te-
niendo patrimonio propio, a las cuales es prohibido enajenar sin autoriza-
ción del Gobierno, los inmuebles que ya poseen o que en el futuro llega-
ren a adquirir por disposición especial del Cuerpo Legislativo".
El Código chileno de Andrés Bello dispuso, en su artículo 556, que:
"Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier
título, pero no pueden conservar la posesión de los bienes raíces que ad-
quieran, sin permiso especial de la legislatura".
c) Las tendencias modernas

Cuando en el siglo pasado se produjo el enorme incremento de la ri-
queza mueble, los argumentos dados para restringir la capacidad de las
personas jurídicas perdieron todo s u vigor. Nuestro codificador—como
se verá— dejó de lado las enseñanzas de Freitas, enrolándose decidida-
mente en las ideas modernas, tendientes a la más amplia asimilación de
la capacidad de las personas jurídicas con aquélla reconocida a las per-
sonas físicas.
Es la tendencia de todos los códigos modernos: uruguayo, artículo
21, inciso 2 e ; venezolano, artículo 17, inciso 1Q; español, artículo 38; ale-
mán, artículos 21, 22 y 80; brasileño, Libro 1, título 1, capítulo 2 e ; ley
francesa de 1901.
876. EL TEMA EN EL CÓDIGO CIVIL: EQUIPARACIÓN

CON LAS PERSONAS FÍSICAS
El artículo 41 establece como principio general la equiparación de
las personas físicas yjurídicas en materia de capacidad, al enunciar que:
"Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el ca-
rácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos
que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la po-
sesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por
actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capa-
cidad de derecho, acciones civiles o criminales".
La regla general es, pues, similar a la relativa a las personas físicas,
a las cuales, de conformidad con lo que establece el artículo 53, "les son
permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueran expresa-
mente prohibidos"'.
El Código Civil ratifica, en diversos artículos, el principio general es-
tablecido por el artículo 41, pero la capacidad de las personas jurídicas
está limitada por su propia naturaleza, por su objeto o finalidad (princi-
pio de especialidad), y por expresas restricciones legales, de todo lo cual
trataremos más abajo.
a) Derechos patrimoniales en especial

E n materia de derechos reales, el artículo 2347 expresamente equipa-
ra el dominio de los bienes particulares de las personas físicas y jurídicas;
el artículo 2 3 9 3 , establece que las p e r s o n a s jurídicas p u e d e n adquirir la
posesión, "por medio de sus síndicos y administradores"; y el artículo
2828, que p u e d e n ser u s u f r u c t u a r i a s , pero no por m á s de veinte a ñ o s .
Respecto de los derechos intelectuales, la ley 11.723, artículo 8Q, es-
tablece que: "La propiedad intelectual de las o b r a s a n ó n i m a s pertene-
cientes a instituciones, corporaciones o p e r s o n a s j u r í d i c a s , d u r a r á
treinta a ñ o s contados desde s u primera publicación".
Con relación al derecho sucesorio, el artículo 3 7 3 4 dispone que: "No
pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por laley".
En lo atinente a la prescripción adquisitiva, el artículo 3950 estable-
ce que: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir"; y respecto de
la prescripción liberatoria, s e g ú n el artículo 39 5 1 , "... las personas jurídi-
cas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en
cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y
pueden igualmente oponer la prescripción".
En n u e s t r a época se h a dado u n fenómeno inverso en materia de ca-
pacidad, q u e es la aparición de actividades que se r e s e r v a n exclusiva-
mente a las p e r s o n a s j u r í d i c a s , y cuyo desempeño es prohibido a las per-
s o n a s físicas. Entre ellos p u e d e n señalarse las actividades bancarias y
financieras (ley 21.526, art. 9 e ); y los seguros (ley 20.091, art. 2 e ).
b) Derechos extrapatrimoniales
En opinión de Savigny, las p e r s o n a s jurídicas son sujetos, exclusi-
vamente, del derecho de bienes, lo q u e les impide a b s o l u t a m e n t e ser ti-
tulares de derechos extrapatrimoniales.
Sin embargo, u n a corriente doctrinaria sostiene q u e las p e r s o n a s de
existencia ideal podrían ser titulares de ciertos derechos extrapatrimo-
niales, separables de la condición de ser h u m a n o .
Tal el caso del derecho al "buen nombre", u n a s u e r t e de equivalen-
cia del derecho al honor de las p e r s o n a s físicas, pero t o m a d o exclusiva-
m e n t e en s u faz objetiva (v. supra, n e 781). E n este sentido se h a n pro-
n u n c i a d o a u t o r e s como Gierke, Michoud y Ferrara; éste h a concluido en
que, en la práctica, el d e r e c h o al h o n o r h a sido reconocido incluso en
aquellos o r d e n a m i e n t o s q u e c o n s i d e r a n a las p e r s o n a s morales como
algo ficticio. Es que, afirma, la lesión al honor de u n ente jurídico, cons-
tituye u n delito civil y obliga a resarcimiento.
En n u e s t r o derecho el t e m a debe ser visto desde dos p u n t o s de vista:
el penal y el civil.
En el derecho penal, la ley 2 1 . 3 3 8 (de reformas al Código de la m a -
teria) sancionó como artículo 112: "El q u e propalare h e c h o s falsos con-
cernientes a u n a p e r s o n a colectiva o a s u s autoridades, q u e p u e d a n da-
ñar gravemente el buen nombre, la confianza del público o el crédito de

que gozare, será reprimido con prisión de dos meses a dos años [...]".
Este texto fue derogado por la ley 23.077, pero subsiste el artículo
117 original, conforme al cual, "el culpable de injuria o calumnia contra
un particular o asociación quedará exento de pena, si se retractare pú-
blicamente [...]". Este texto da lugar a una jurisprudencia vacilante en la
materia.
En la órbita del Derecho civil, tenemos por un lado que los autores
reconocen en favor de las personas jurídicas el denominado derecho de
réplica, rectificación o respuesta (v. supra, n s 790), y así se ha declarado
en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y Procesal de
Junín (Buenos Aires, 1986) 47 .
Pero el tema que da lugar a mayores dificultades es el determinar si
la persona jurídica tendría derecho a la reparación del daño moral, por
lesión a su buen nombre. La tendencia generalizada de la doctrina y la
jurisprudencia ha sido negativa, pues se entiende que la lesión al buen
nombre o crédito de que goza la persona jurídica se traduce en un daño
patrimonial 48 .
Sin embargo, en los últimos años ha habido algunos avances en este
tema; así Cifuentes considera que ciertas personas jurídicas, como las
fundaciones y asociaciones civiles, pueden sufrir un daño en su nombre
que se traduce exclusivamente en la reparación del daño moral; y las XI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) se han pronuncia-
do por la admisibilidad de la reparación del daño moral en favor de la per-
sona jurídica en términos muy amplios.
c) Otros derechos extrapatrimoniales

En cuanto al desempeño de la tutela, el artículo 8Q de la ley 10.903,
reformada por el decreto-ley 5286/1957, dispone que: "Todo menor con-
fiado por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de be-
neficencia privado o público, quedará bajo tutela definitiva de la direc-
ción de ese establecimiento".
También gozan las personas jurídicas de los derechos constituciona-
les de libertad de prensa, libertad de asociación y enseñanza (Llambías).
Tienen además derecho a crear fundaciones (art. 3Q a]), ley 19.836).
Ver la bibliografía citada en nota 6 3 del Cap. XVIII.

Bibliografía especial: BREBBIA, Roberto H., "La persona jurídica como sujeto pasivo de
agravio moral. La prueba del daño moral", L.L., 1987-E-863; "Las personas jurídicas —y las
sociedades comerciales en particular— como sujetos pasivos de daño moral", L.L.,
1 4 / 1 2 / 1 9 9 0 ; CIFUENTES, Santos, "El daño moral y la persona jurídica", en Derecho de Daños -
Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 3 7 3 ; CSJN, 2 2 / 3 / 1 9 9 0 , E.D.,
1 2 / 7 / 1 9 9 0 con n o t a de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.
877. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD FUNDADAS

EN LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
En general, no pueden ser titulares de los derechos de familia, salvo el
ya mencionado caso de la tutela de menores confiados a establecimientos
de beneficencia.
Se h a juzgado que las personas jurídicas no pueden actuar en calidad
de arbitros, por entenderse que dicha función, que debe ser realizada por
u n a persona física, no puede ser delegada.
878. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Las p e r s o n a s j u r í d i c a s son creadas con u n o o m á s fines que los fun-
dadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es p a r a la obtención de di-
chos fines que se les reconoce subjetividad jurídica.
La doctrina h a visto en esta circunstancia u n factor limitativo de la ca-
pacidad de las personas jurídicas, las cuales n u n c a podrían estar legitima-
das para actuar en u n a esfera ajena a la de s u s finalidades 49 .
Este principio, llamado de especialidad, se funda —según Salvat—
en que el ejercicio de operaciones extrañas al objeto de la institución im-
plicaría u n cambio de este objeto, el cual no es válido sino en las condi-
ciones y casos previstos en los e s t a t u t o s .
La "especialidad" impone, de conformidad con esta doctrina, u n a li-
mitación intrínseca a la capacidad de las p e r s o n a s jurídicas; es decir, no
la restringe para d e t e r m i n a d a s especies de actos, sino q u e les están pro-
hibidos algunos de ellos, c u a n d o se consideren desvinculados de las fi-
nalidades de dichas p e r s o n a s .
Nuestro Código Civil, siguiendo la doctrina de Savigny a este respec-
to, h a establecido en el artículo 35 que "[...] las personas jurídicas pue-
den, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código
establece [...]".
En la aplicación del principio debe a c t u a r s e p r u d e n c i a l m e n t e —se-
g ú n es doctrina a c e p t a d a 50 — admitiendo capacidad p a r a todos los ac-
tos que tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento de los fi-
n e s de las p e r s o n a s jurídicas. Si se aplicara la doctrina de la especialidad
con rigidez, se caería n u e v a m e n t e en las concepciones o p u e s t a s a la ca-
pacidad amplia, r e c h a z a d a s por n u e s t r o codificador.
Como en todo otro acto jurídico, a d e m á s , si la interpretación ofrece
d u d a s debe estarse a favor de la validez y no de la n u l i d a d (principio de
conservación).
49
CNCiv., SalaD, 11/4/1986, L.L., 1986-C-389.
50
CFed. Cap., 5/6/1945, L.L., 38-611; CCiv. Cap., en pleno, 16/10/1922, J.A., 10-629;
CFed. Cap., 28/6/1947, J.A., 1947-11-453.
Se ha juzgado asimismo que son las propias entidades quienes están

en la mejor situación para apreciar si un determinado acto conviene o no a
la obtención de sus finalidades, no siendo válidas las objeciones que opon-
ga el intérprete fundadas en su particular criterio de oportunidad.
Finalmente, en materia societaria se dispone que los actos de los ad-
ministradores obligan a la sociedad, siempre que no sean notoriamente
extraños al objeto social (art. 58, LS).
879. RESTRICCIONES QUE SURGEN DE LA LEY

Con el fin de adecuar la naturaleza de las personas jurídicas a de-
terminadas situaciones, nuestra ley civil ha establecido límites o restric-
ciones en sus derechos:
— Respecto del usufructo, que en favor de las personas físicas pue-
de constituirse por todo el término de su vida, el artículo 2828 dispone
que "no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de
veinte años", caducando también si la misma es disuelta antes del plazo
de duración estipulado (art. 2929).
— La misma solución se aplica a la extinción del derecho real de uso
y habitación (art. 2969).
— También para las servidumbres personales que se constituyan a
favor de personas jurídicas, se fija un plazo máximo de veinte años (art.
3004, Cód. Civ.).
IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

EL NOMBRE si
880. REGLAS GENERALES

El atributo de individualización es necesario en toda persona, sea fí-
sica o jurídica. Estas últimas deben, pues, contar con una designación
que permita distinguirlas.
En nuestro país la materia del nombre de las personas se rigió du-
rante mucho tiempo por el derecho consuetudinario. Recién con la san-
ción de la ley 18.248, se legisló sobre el nombre de las personas físicas,
no existiendo a la fecha reglas generales aplicables a la denominación de
las personas jurídicas.
51
Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, El nombre en el Derecho civil y comercial
Buenos Aires, 1977: CORNEJO COSTAS, Emilio, Tratado del nombre social, Buenos Aires, 1989:
RAGAZZI, Guillermo E., "El nombre comercial. Antecedentes y su tratamiento en la Ley de
Sociedades Comerciales", L.L., 150-1123: CERDA, J a i m e , "El nombre de la sociedad colectiva",
Revista del Notariado 709-277.
Por e s t a razón adquieren particular relevancia las n o r m a s de la Ley

de Sociedades mercantiles sobre n o m b r e de las sociedades, a las que h a -
remos u n a breve referencia.
Antes de ello, conviene r e c o r d a r q u e las "Normas de la Inspección
General de Justicia" (Resol. Gral. N s 6 del 24 de diciembre de 1980), es-
tablecen en el orden local disposiciones r e g l a m e n t a r i a s en m a t e r i a de
nombre de las entidades.
El artículo 8Q de la Resolución 6- de la I.G.J. estatuye que: "No se
conformarán actos constitutivos de entidades con denominación igual o
similar a o t r a s ya existentes o q u e p u e d a n confundirse con institucio-
nes, d e p e n d e n c i a s o e m p r e s a s del Estado o inducir a error sobre la na-
turaleza y características de la entidad. La prioridad en la denominación
se j u z g a r á teniendo en c u e n t a el ente que primero se h a y a p r e s e n t a d o
ante la I.G.J." 52 .
El artículo 9 e de la mencionada reglamentación admite "la adopción
de denominación que, respetando el principio de la inconfundibilidad de la
persona jurídica, contenga elementos c o m u n e s con otras ya registradas,
mediando conformidad de e s t a s últimas p a r a la utilización de tales ele-
mentos, la q u e se acreditará fehacientemente previo a la conformidad".
8 8 1 . NOMBRE SOCIAL Y NOMBRE COMERCIAL

a) Nombre comercial Concepto
Por n o m b r e comercial, en sentido propio, p u e d e entenderse la de-
signación o d e n o m i n a c i ó n con q u e se distingue el establecimiento co-
mercial o industrial, o como también se h a dicho, el n o m b r e individual
o colectivo, simple o compuesto, bajo el cual los comerciantes, industria-
les, o p r o d u c t o r e s ejercen los actos de s u comercio, i n d u s t r i a o explota-
ción (Congreso de la Propiedad Industrial, París, 1880).
b) Nombre social
La generalidad de la d o c t r i n a no distingue entre n o m b r e social y
n o m b r e comercial, aplicando a m b a s alocuciones, de m a n e r a indistinta,
al medio de identificación de las sociedades mercantiles.
Sin embargo, existen diferencias que permiten distinguir a d e c u a d a -
m e n t e a m b o s conceptos.
El n o m b r e comercial tiene por finalidad la identificación del comer-
ciante o industrial, o la e m p r e s a en el ramo de que se ocupa, y es u n me-
dio de atracción de la clientela.
32
CNCiv., Sala C, 30/4/1987, L.L., 1987-D-476. Respecto de la protección del derecho de
uso del nombre comercial ver lo resuelto por la CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 23/3/1999, E.D.,
184-669.
Por s u lado el n o m b r e social, a d e m á s de e s a s funciones, revela la in-

corporación de la sociedad al ámbito de la tipología societaria y a la con-
secuente regulación positiva (conf. Ragazzi, Cerda).
c) Denominación social y razón social

La razón social es u n a designación que se integra con el nombre de u n o
o m á s socios, con el aditamento "y Cía.", u otro equivalente que exteriorice
la existencia de otros socios o con los nombres de todos los componentes;
sólo puede integrarse con los nombres de los socios de responsabilidad ili-
mitada y solidaria, y si tal norma se viola, quien aparece en ella responde
ilimitadamente frente a los terceros (arg. arts. 126, injíne; 134, injine; 142,
infme; 137, infme, LS, 19.550).
La denominación, en cambio, p u e d e ser u n a designación de cual-
quier especie, incluso de fantasía, pero debe siempre adicionarse u n a
mención, a u n q u e sea abreviada, que distinga con claridad el tipo de so-
ciedad de que se trata.
E n el a c t u a l régimen de sociedades, p u e d e n girar con razón social
las sociedades colectivas (art. 126, LS), las c o m a n d i t a s simples (art. 134,
LS) y las sociedades en comandita por acciones (art. 317, LS). Las socieda-
des de responsabilidad limitada, las a n ó n i m a s y a n ó n i m a s con partici-
pación mayoritariamente estatal sólo pueden actuar bajo u n a denominación
que incluya expresiones completas, abreviadas o siglas que identifiquen el
carácter social, bajo apercibimiento de responsabilidad ilimitada y solidaria
para los representantes de la sociedad, j u n t a m e n t e con ella, por los actos
celebrados con omisión de e s a s menciones (arts. 147, 1 6 4 y a r g . art. 312,
LS). Por s u parte, c u a n d o las sociedades a u t o r i z a d a s a girar bajo razón
social lo h a g a n bajo u n a denominación, t a m b i é n deben incluir la m e n -
ción completa, abreviada o por siglas, q u e permita identificar el tipo so-
cial de q u e se trate (arts. 126, 134, 142 y 317, LS).
d) Regulación legal
El n o m b r e comercial se rige por las disposiciones de la Ley de Mar-
cas, 22.362, que contiene disposiciones específicas sobre esa materia en
el Capítulo II.
En cuanto a la denominación de las sociedades, a d e m á s de las ya re-
feridas disposiciones de la Inspección General de Justicia, debe tenerse en
cuenta que en ciertas situaciones el nombre social, como especie del género
nombre comercial, aparece sujeto a las disposiciones de la Ley de Marcas.
882. CARACTERES
a) De libre elección
En principio el nombre de las personas jurídicas es de libre elección.
La única limitación radica en que no debe resultar confundible con deno-
minaciones de otras personas jurídicas públicas o privadas.
b) Mutable
Siendo de libre elección, el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r í d i c a s es, e n
principio t a m b i é n , m u t a b l e . Pero d e b e n a d o p t a r s e p a r a s u cambio las
precauciones debidas en orden a la tutela de terceros.
c) Transmisible
Ciertas designaciones son e n principio i n t r a n s m i s i b l e s , como las
denominaciones de las asociaciones civiles y de las fundaciones.
E n cambio, la denominación social p u e d e ser transmitida, siempre
que no sea u n a razón social, p u e s ella debe r e s p o n d e r a la realidad de la
integración de la sociedad.
d) Adquisición por la inscripción

Tratándose de personas jurídicas regularmente constituidas, el dere-
cho al nombre se adquiere por la inscripción en los registros respectivos.
e) Es protegido por la ley

La p e r s o n a jurídica que utiliza u n a denominación p u e d e oponerse
v á l i d a m e n t e a que otro utilice la m i s m a designación p a r a u n a p e r s o n a
j u r í d i c a o como n o m b r e comercial (en este último caso, art. 29, 1er.
párr., ley 23.262).
883. NATURALEZA
Llambías entiende que el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r í d i c a s participa
de la m i s m a n a t u r a l e z a que aquel que corresponde a las p e r s o n a s físi-
cas, o sea que se trataría de u n derecho-deber de identidad.
Sin embargo, la tesis de Llambías reduce el nombre de la persona a u n
plano extrapatrimonial, cuando resulta evidente que el nombre de u n a so-
ciedad comercial o el denominado nombre comercial tiene valoración eco-
nómica y p u e d e n ser objeto de negocios jurídicos (conf. Cornejo Costas).
Por ello es m á s apropiado sostener que el n o m b r e de la p e r s o n a jurídica
participa de la n a t u r a l e z a de los derechos que conforman la d e n o m i n a d a
propiedad industrial, y goza de la protección legal correspondiente.
X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. EL DOMICILIO 53
884. PRINCIPIOS GENERALES

E n n u e s t r o sistema legal, y sin perjuicio del problema relacionado
con la nacionalidad de las p e r s o n a s jurídicas, el domicilio es u n elemen-
53
Bibliografía especial: VAQUER ALOY, Antini, "Algunas consideraciones sobre la vecindad
civil de las personas jurídicas", RDP, 1996-611.
to inescindible de la personalidad, por así requerirlo las normas sobre ley

aplicable y jurisdicción.
Siendo sujetos enteramente distintos de quienes las componen, di-
rigen o administran, las personas jurídicas deben ser vinculadas a una
sede específica, con independencia de los domicilios de aquéllos.
En principio las personas jurídicas tienen el domicilio indicado en sus
estatutos o contratos sociales; si el mismo no estuviere indicado en ellos,
puede surgir también del acto de autorización estatal (art. 90, inc. 3a).
En caso de no existir un domicilio designado en cualquiera de las
formas apuntadas, éste se ubica en el lugar donde funcione la dirección
o administración principal de la persona jurídica.
Cuando una persona jurídica tiene sucursales, se crea un domicilio
especial en el lugar en que éstas se encuentran, pero solamente para la
ejecución de las obligaciones contraídas en dicho lugar, por los agentes
locales del ente (art. 90, inc. 4fi).
Según un antiguo fallo de la Cámara Civil 1- de la Capital, los esta-
dos extranjeros tienen su domicilio en la ciudad capital en que residen
las autoridades que ejercen el poder político; y la sede de la repre-
sentación diplomática acreditada en el país no importa domicilio espe-
cial en el territorio argentino 54 .
885. DOMICILIO Y SEDE DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES

El artículo 11, inciso 2Q, LS, dispone que el instrumento constitutivo
de la sociedad comercial debe indicar el domicilio de la sociedad, con lo
cual la ley viene a requerir que se determine la ciudad o provincia en que
se domicilia la sociedad. Así, verbigracia, es hábil la constancia de que
la sociedad se domicilia en Buenos Aires o en La Plata.
Pero en el párrafo siguiente agrega: "Si en el contrato constare sola-
mente el domicilio (la ciudad), la dirección de su sede deberá inscribirse me-
diante petición por separado suscripta por el órgano de administración".
De este modo se distingue entre domicilio, equivalente a la ciudad
en la cual asienta jurídicamente la sociedad y produce los efectos de tal
(y que determina la competencia judicial en las acciones personales) y la
sede social, que es el lugar exacto en que se encuentra la administración
social.
Por lo demás, con este dispositivo se evita tener que reformar el es-
tatuto cada vez que se cambia la sede de la administración de la socie-
dad, siempre naturalmente que ese cambio se realice dentro de la misma
ciudad en que se asienta el domicilio social.
Ahora bien; el último párrafo del mismo inciso 1° del artículo 11, LS,
establece que "se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad to-
das las notificaciones efectuadas en la sede inscripta", por lo que son vin-
CCiv. P 5/6/1940, J.A., 71-398.

c u l a n t e s p a r a la sociedad las notificaciones c u r s a d a s a la sede inscripta,

a u n c u a n d o tal registración no se ajuste a la realidad y la sede de la ad-
ministración esté instalada en otro sitio 55 .
886. DOMICILIO FICTICIO (O EN FRAUDE A LA LEY]

Puede acontecer que u n a sociedad tenga su domicilio inscripto en
u n a ciudad o provincia y ejerza s u s actividades en otra.
Al respecto, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a h a n establecido que en
principio es el domicilio inscripto el q u e determina la competencia j u d i -
cial, salvo q u e sea ficticio, o h a y a sido constituido al solo efecto de difi-
cultar la acción de los acreedores o p a r a eludir la competencia de deter-
m i n a d o s t r i b u n a l e s 56 . E s a intención se p r e s u m e c u a n d o el domicilio se
halla situado, sin razón que lo justifique, en u n lugar distinto al de la ac-
tividad desarrollada por la sociedad.
887. DOMICILIO APARENTE

La doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n construido la doctrina de la efica-
cia del domicilio aparente, es decir, aquel que cualquier tercero de b u e n a
fe puede r e p u t a r como tal en virtud de la existencia de extremos que lo
i n d u z c a n a confundir u n a situación material con el verdadero domicilio
de la persona.
E s t a doctrina se aplica t a m b i é n en el caso de las p e r s o n a s jurídicas.
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

LA NACIONALIDAD 57
8 8 8 . PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
F u e doctrina sostenida en forma u n á n i m e , en n u e s t r o país, d u r a n t e
el siglo p a s a d o , que el derecho internacional privado debía aplicarse so-
bre la b a s e del domicilio y no de la nacionalidad de las p e r s o n a s ; ello así
con relación a las p e r s o n a s físicas y a las personas j u r í d i c a s privadas.
La generalidad de la doctrina europea sostenía, por lo contrario, que
el vínculo de nacionalidad que liga a las personas físicas a u n determi-
n a d o Estado, se extiende a las p e r s o n a s jurídicas que en éste a c t ú a n .
Así Michoud sostuvo que la idea de la nacionalidad, aplicada a las
p e r s o n a s j u r í d i c a s , no es m á s que la misma idea que se aplica a las per-
s o n a s físicas, modificada en su aplicación por la naturaleza m i s m a de la
personalidad moral.
55
CNCom., Sala C, 4/7/1990, JA., 7/11/1990.
56
CSJN, 9/4/1991, JA, 26/6/1991.
57
Bibliografía especial: v. la citada en nota 36.
Otros autores establecen una vinculación meramente analógica; en

esta corriente Ysay dice que las personas jurídicas no son susceptibles
de tener propiamente, corporalmente, una nacionalidad; pero sí pueden
mantener con un Estado una relación jurídica que muestra amplias
analogías con lo que se llama nacionalidad.
Serick observa al respecto que los presupuestos para atribuir nacio-
nalidad a las personas jurídicas son completamente diferentes de los que
se aplican a las personas físicas; en las primeras, debe investigarse el
sustrato: miembros, directores, derecho de voto.
a) La denominada "propiedad enemiga"

El debate meramente doctrinario fue superado en la práctica du-
rante las dos guerras mundiales, en las cuales se planteó el problema de
la llamada "propiedad enemiga", y con éste la necesidad de determinar
la nacionalidad de las sociedades, para evitar que éstas enmascarasen la
actuación de ciudadanos de los países enemigos.
Esta misma investigación de la "propiedad enemiga" constituye
—como señala Serick— uno de los antecedentes de la llamada teoría de
la penetración, que tratamos en el número 907.
Nuestro país, al declarar la guerra al Eje, incautó la propiedad ene-
miga; y a partir de la ley 14.780 legisló las inversiones extranjeras, lo que
impuso también el reconocimiento de la nacionalidad de las personas ju-
rídicas, al menos al efecto de ese régimen legal.
889. NUESTRA OPINIÓN

En nuestra opinión, las personas jurídicas privadas no tienen pro-
piamente nacionalidad, porque la misma constituye un vínculo que sólo
el ser humano puede tener con un Estado del cual es subdito. El fenó-
meno de "nacionalidad" de las entidades no es más que una proyección
de la nacionalidad de sus miembros y directores, en la actividad de éstas.
Cuando circunstancias excepcionales llevan a la necesidad de in-
vestigar la conducta de tales personas físicas, es lícito penetrar en el sus-
trato de las personas jurídicas que ellas constituyen y administran (teo-
ría de la penetración).
Luego, tratándose de un supuesto de excepción, no cabe calificarlo
de necesario para la existencia de las personas jurídicas, y en conse-
cuencia la nacionalidad jamás puede tomarse como atributo de éstas.
890. DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD

Los autores y leyes que aceptan la existencia de nacionalidad de las
personas jurídicas privadas se plantean el problema referido a su correcta
identificación, pudiendo utilizarse una o más circunstancias indicativas de
236 - JULIO CESAR RIVERA
ella, entre las cuales destacan: la nacionalidad de la mayoría de los

miembros; el lugar de ubicación de la sede social; el país en que han sido
constituidas; la nacionalidad de la mayoría de los directores y gerentes,
y el país donde tienen su principal explotación.
En el derecho anglosajón, predomina la llamada "teoría de la funda-
ción" por la cual la persona jurídica tiene la nacionalidad del Estado bajo
cuyas leyes ha sido creada. Esta doctrina es una consecuencia de la doc-
trina de la ficción respecto de la naturaleza de las personas jurídicas, que
se acepta en ese derecho.
Los países de Europa continental, en general, aplicaron la teoría de
la sede, entendiendo por tal el lugar donde está situada la administra-
ción central de la persona jurídica.
Como puede verse, varios de estos factores de imputación de nacio-
nalidad se confunden con el domicilio, dando así la razón a Pillet, quien
criticó la idea de nacionalidad de las personas jurídicas por entender que
se estaban confundiendo las ideas de domicilio y nacionalidad.
Nuestra ley 21.382 —actualmente en vigencia parcial como conse-
cuencia de la ley 23.697— en el artículo 3 a define como "empresa local
de capital extranjero" a "toda empresa domiciliada en el territorio de la
República, en la cual personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de
él sean propietarias directa o indirectamente de más del 49% del capital
o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios
para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios".
XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

EL PATRIMONIO
891. EL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

No corresponde en este lugar el examen de la cuestión referida al ca-
rácter del patrimonio como atributo de todas las personas, sean físicas
o jurídicas.
Respecto de estas últimas, ya hemos tratado de los aspectos patri-
moniales como parte del sustrato material, habiendo llegado a la conclu-
sión de que las personas jurídicas requieren un patrimonio en todos los
casos, como parte constitutiva de su realidad subyacente.
XIII. LA CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS PRIVADAS
892. LOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO

Como ya quedara dicho, la voluntad de los particulares no es sufi-
ciente, por su propia virtualidad, para crear una persona jurídica; es de-
cir que los actos constitutivos de é s t a s —cualquiera fuera su n a t u r a l e -

za— n o b a s t a n p a r a provocar la aparición del nuevo sujeto de derecho
que se quiere constituir. P a r a ello es necesaria la existencia de u n a dis-
posición del derecho objetivo, q u e atribuya a lo a c t u a d o por los particu-
lares el carácter de p e r s o n a jurídica.
E s t a s disposiciones legales, a d e m á s de reconocer la existencia mis-
m a de los entes colectivos, establecen las formalidades requeridas p a r a
su constitución.
Los procedimientos de constitución de las p e r s o n a s j u r í d i c a s son
—como ya se h a s e ñ a l a d o — el "elemento formal" de s u personalidad.
Este elemento formal h a sido concretado de diversas m a n e r a s , según las
épocas, las doctrinas, los regímenes políticos y las especies de p e r s o n a s
involucradas.
La técnica jurídica utilizada permite reunir los s i s t e m a s de consti-
tución de las p e r s o n a s j u r í d i c a s en tres g r a n d e s grupos: la constitución
por autorización del Estado, la q u e se h a c e exclusivamente por el c u m -
plimiento de disposiciones normativas y el sistema de libre constitución.
893. SISTEMA DE AUTORIZACIÓN ESTATAL

a) Exposición del sistema
Aquellos tipos de e n t i d a d e s en las c u a l e s la personalidad implica
u n a exención o limitación de responsabilidad p a r a los miembros o direc-
tores por las d e u d a s de la p e r s o n a jurídica (como las sociedades anóni-
mas), constituyen u n a situación de privilegio respecto de las d e m á s .
En la época de las m o n a r q u í a s a b s o l u t a s , se interpretó que era u n a
prerrogativa real la concesión de tales privilegios (sistema regalista).
Esta doctrina es la b a s e del s i s t e m a llamado de "concesión", en el cual
la constitución de las p e r s o n a s jurídicas privadas q u e d a sujeta a la dis-
crecionalidad del poder político.
Dicho sistema se corresponde con la "teoría de la ficción", en mate-
ria de n a t u r a l e z a de las p e r s o n a s jurídicas, por c u a n t o la creación de la
p e r s o n a "por concesión" lleva n e c e s a r i a m e n t e a concebirla como el re-
sultado de u n a disposición del poder público, carente de b a s e real.
Es por dicho motivo que quienes sostienen e s t a s doctrinas ponen de
relieve el carácter "constitutivo" de la concesión estatal de la personería,
es decir, q u e la personalidad surge del acto de concesión, acto creador,
y no de la voluntad privada q u e h a p u e s t o los elementos materiales y ce-
lebrado el acto constitutivo.
b) Evolución del sistema

El s i s t e m a de concesión originado en el regalismo evolucionó a su
vez hacia el a c t u a l de policía de las p e r s o n a s jurídicas, e n c u a d r a d o den-
tro de las finalidades del E s t a d o moderno. Éste ejerce su "poder de po-
licía" en la creación de las p e r s o n a s j u r í d i c a s privadas sometiéndolas a

u n procedimiento de aprobación de s u s e s t a t u t o s .
c) Carácter del acto de autorización según

las doctrinas realistas
Los a u t o r e s que sostienen la teoría de la realidad respecto de la na-
turaleza de las p e r s o n a s jurídicas, d a n al acto estatal de autorización el
carácter de u n mero "reconocimiento" de la realidad preexistente en el
medio social. Para esta doctrina, la p e r s o n a j u r í d i c a existe desde su
constitución por los particulares, siendo el acto de reconocimiento u n a
formalidad complementaria del acto constitutivo.
Se h a dicho en este sentido, q u e la persona jurídica es u n a entidad
social reconocida por el derecho, cuyos elementos son provistos por los
p a r t i c u l a r e s , limitándose el Estado a verificar y declarar su existencia
(Llambías).
Las tesis actuales h a n replanteado este a s u n t o partiendo del carác-
ter i n s t r u m e n t a l de la p e r s o n a jurídica, reconociendo que —en definiti-
va— tanto la voluntad privada como la estatal concurren a la creación de la
persona jurídica "reconocida" (Ferrara).
Messineo pone de relieve la preponderancia de la voluntad particu-
lar: es la m á s importante porque tiene la iniciativa de la constitución, y por-
que los particulares ponen el elemento material de la persona jurídica, au-
sente el cual sería a b s u r d o cualquier "reconocimiento".
E n e s t a c u e s t i ó n parece i m p o r t a n t e considerar la virtualidad del
acto estatal de aprobación, no t a n t o en relación con la constitución del
nuevo sujeto jurídico, sino respecto de la responsabilidad de s u s miem-
bros y a d m i n i s t r a d o r e s por las d e u d a s a s u m i d a s d u r a n t e el período
constitutivo. Como se señalara al clasificar las p e r s o n a s jurídicas, mo-
d e r n a m e n t e h a prevalecido en algunos ordenamientos la opinión de que
las sociedades de hecho y las sociedades irregulares constituyen sujetos
de derecho, lo que lleva a concluir q u e éstos existen con independencia
de la autorización estatal. E n cambio, solamente se produce la exención
de responsabilidad de los miembros y administradores si se obtiene el re-
conocimiento de la personalidad bajo cierta tipología societaria (sociedad
anónima, sociedad de responsabilidad limitada, etc.).
d) El tema en el derecho administrativo

La doctrina del derecho administrativo h a estudiado en general los ac-
tos de "autorización" y de "aprobación" en su esfera.
S e g ú n Marienhoff, la "autorización" es el acto administrativo en
cuya virtud u n organismo de la administración, o u n a p e r s o n a en par-
ticular, p u e d e q u e d a r facultado p a r a emitir u n acto jurídico, o bien p a r a
desplegar cierta actividad. Se t r a t a de u n control preventivo, previo al
acto jurídico o actividad a realizar, y su principal objeto es d a r validez al
acto o actividad en cuestión, los que, en caso contrario, serían ilegítimos.
De esta forma la voluntad del órgano o persona controlados queda

integrada con la voluntad del órgano controlante.
Sostiene Marienhoff que, por su naturaleza, la autorización tiene
carácter meramente declarativo, pues se limita a remover un obstáculo
legal para el ejercicio de un poder o derecho preexistente. Pero señala
que hay autores que —por lo contrario— le atribuyen naturaleza cons-
titutiva, porque sin la autorización, el órgano o persona no podrían ejer-
citar válidamente su derecho.
La "aprobación" es el acto administrativo que acepta como bueno un
acto de otro órgano administrativo, o de una persona particular, otor-
gándole así eficacia jurídica.
Se trata de un acto diferente del de autorización, aunque tiene en
común con éste que se trata de dos formas de control preventivo. La au-
torización es posterior a la realización de un acto válido —en este caso,
la constitución de una persona jurídica— y tiene por objeto conferirle efi-
cacia. Esta aprobación puede referirse tanto a la "legitimidad", como a la
"oportunidad" o "conveniencia" del acto.
Por idénticas razones que las sostenidas respecto de la autoriza-
ción, la aprobación tiene, para Marienhoff, carácter meramente declara-
tivo, y no constitutivo.
La aprobación no es parte de un acto complejo, constituido por la
suma de voluntades del órgano controlado y el controlante, sino que se
trata de dos actos distintos, sucesivos y diferentes: el que se aprueba y
el acto por el cual se da la aprobación.
También a este respecto hay autores que discrepan, dando a la
aprobación el carácter de acto complejo, en el cual se fusionan dos vo-
luntades (Sayagués Laso).
Marienhoff dice que el acto aprobado y el acto de aprobación son dos
actos jurídicos sucesivos diferentes, en los que la voluntad de los dos ór-
ganos que los realizan no coinciden en cuanto al objeto y fin de sus res-
pectivos actos. Siendo válido desde su origen el acto aprobado, y desde
que el acto de aprobación sólo incide en la ejecutoriedad de aquél, la
aprobación tiene efectos retroactivos, ex tune, a la fecha del acto aproba-
do. Es un acto meramente declarativo, y no constitutivo.
e) Nuestro sistema legal

En nuestro sistema legal, el poder de policía del Estado constituye
un acto mixto de autorización de la personería y aprobación de los esta-
tutos de la entidad.
La doctrina en general ha criticado el mantenimiento del sistema de
autorización estatal, por constituir una restricción al derecho de asocia-
ción, al otorgar al poder público facultades para hacer de la conside-
ración del objeto de bien común una cuestión política (Salvar).
El derecho de intervención del Estado se ejercita en forma más efi-
caz por el cumplimiento de disposiciones normativas. En cuanto al argu-
mentó que fundamenta el sistema de autorización en la necesidad de es-

tablecer un signo inequívoco de la existencia de la persona jurídica, se lo
rechaza, pues a tal fin basta con la registración.
Sostiene Páez que demandar la personalidad jurídica es el ejercicio
de un derecho subjetivo, para todo grupo no contrario a las leyes o al or-
den público.
En el mismo orden de ideas, López Olaciregui dice que el derecho de
asociarse con fines útiles lleva implícito el derecho de obtener la autori-
zación estatal a favor de las personas jurídicas que como consecuencia
de esa asociación fueren constituidas.
En contra de este criterio, sostiene Belluscio en su voto, en la causa
de la Comunidad Homosexual Argentina 58, que el derecho de asociarse
que garantiza la Constitución Nacional no genera el derecho subjetivo de
acceder a la personería jurídica. De donde no hay agravio a ningún de-
recho subjetivo cuando no se concede la autorización para funcionar en
los términos del artículo 33, puesto que los interesados pueden funcio-
nar como simples asociaciones del artículo 46, que son sujetos de dere-
cho aunque no tengan existencia legal como personas jurídicas.
Claro es que si la denegación es irrazonable, es susceptible de ser re-
currida ante la Justicia, como lo prevé el régimen legal vigente (v. infra,
n s 915).
894. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS

Se trata de un sistema intermedio, en el cual no se llega a la plena
libertad en materia de constitución de las personas jurídicas privadas,
sino que se la reglamenta sobre la base del cumplimiento de recaudos le-
gales por parte de los fundadores.
Estos recaudos se refieren a la forma y contenido del acto constitu-
tivo y estatutos, y fundamentalmente a la publicidad del acto y su ins-
cripción en un registro.
Adoptado por el Código Civil alemán, el Código brasileño y el suizo, en-
tre otros, es el sistema más adecuado, en el cual se ejercita el poder de
policía del Estado sin lesionar los derechos de los particulares.
En nuestro antiguo Código de Comercio, el contralor estatal formal
previo a la registración era judicial, con el objeto de evitar toda injerencia de
los poderes políticos del Estado. En la actualidad, siguiendo la tendencia
universal, dicho contralor es administrativo, con recursos judiciales para
subsanar los excesos en que pudieran incurrir los funcionarios.
En este sistema la registración no tiene carácter constitutivo, pero
constituye recaudo necesario para que la existencia del ente pueda ser
válidamente opuesta a terceros.
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.

895. SISTEMA DE CONSTITUCIÓN LIBRE

En este sistema las reglamentaciones no imponen n i n g ú n requisito
de fondo. Los actos constitutivos de las p e r s o n a s j u r í d i c a s q u e d a n some-
tidos, en consecuencia, a las reglas generales sobre la forma de los actos
jurídicos.
XTV. LA CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

EN NUESTRA LEGISLACIÓN. LOS SISTEMAS APLICADOS
La legislación nacional, en concordancia con los desarrollos prece-
dentes, adopta los diversos s i s t e m a s —de autorización, de disposiciones
normativas de libre constitución— según el tipo de p e r s o n a jurídica.
896. SISTEMA DE AUTORIZACIÓN ESTATAL ^

E s t á previsto en el Código Civil p a r a las asociaciones del artículo 3 3
y las fundaciones.
a) El artículo 45
El artículo 45 dispone que: "Comienza la existencia de las corpora-
ciones, asociaciones, establecimientos, etcétera, con el carácter de perso-
nas juñdicas, desde el día en que fueren autorizados por la ley o por el go-
bierno, con aprobación de los estatutos y confirmación de los prelados en
la parte religiosa".
Las asociaciones q u e se m e n c i o n a n en el artículo transcripto son
ú n i c a m e n t e aquellas incluidas e n el artículo 3 3 del Código, p u e s las del
artículo 4 6 son de libre constitución.
b) Autoridad competente
La autorización estatal de las p e r s o n a s j u r í d i c a s es materia eminen-
temente local, es decir, facultad no delegada por las provincias a la Na-
ción. E n consecuencia, el poder de policía sobre las p e r s o n a s jurídicas se
ejercita por cada provincia. En la ciudad de B u e n o s Aires parecería q u e
tal atribución debería recaer en el Gobierno de la Ciudad Autónoma,
pero h a s t a a h o r a la sigue ejerciendo la autoridad nacional.
La mención en el artículo 4 5 de la autorización "por la ley o por el Go-
bierno", indica que se trata de facultades que pueden ejercitar tanto el Po-
der Legislativo como el Ejecutivo, refiriéndose a los de cada provincia, o los
de la Nación como autoridades locales respecto del distrito federal.
Bibliografía especial: BIDART CAMPOS, Germán J., "¿El Estado dispensador del reco-
nocimiento a las asociaciones?", E.D., 140-119.
E n el á m b i t o nacional, las facultades del Poder Ejecutivo y de s u s

organismos de contralor e s t á n r e g l a m e n t a d a s , lo mismo que los proce-
dimientos correspondientes, e n la ley 2 2 . 3 1 5 .
c) Naturaleza del acto de aprobación

El poder de policía se ejercita mediante u n acto mixto de autoriza-
ción del funcionamiento de la p e r s o n a jurídica, y de aprobación de s u s
estatutos. Como ya h e m o s visto, se trata de u n reconocimiento de la re-
alidad preexistente declarado por la autoridad pública, y por ello, tiene
efectos m e r a m e n t e declarativos. Pero, en lo q u e respecta a la responsa-
bilidad de los fundadores y administradores por las d e u d a s de la entidad
correspondientes al período fundacional, no puede negarse el carácter
constitutivo del acto estatal de autorización.
d) Asociación religiosa
La "autorización de los prelados" p a r a la asociación religiosa es u n
problema interno de la Iglesia Católica, que no tiene relevancia en c u a n t o
a la concesión de personería, ni debería ser requerida, porque las corpo-
raciones religiosas son p e r s o n a s jurídicas primadas.
e) Fundaciones
La Ley de F u n d a c i o n e s 19.836, en el artículo 3 S , dispone que el ins-
t r u m e n t o constitutivo de éstas deberá ser presentado a la autoridad ad-
ministrativa de control a los efectos de obtener la autorización p a r a fun-
cionar.
J) Recursos contra decisiones administrativas

La s e g u n d a parte del artículo 4 5 , introducida por la ley 17.771, con-
validando la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a anteriores, dispone que: "[...] las
decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicial-
mente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad [...]".
Las facultades p u r a m e n t e discrecionales del Poder Ejecutivo no son
revisables por el Poder Judicial, en virtud del principio de separación de
los poderes del Estado; en cambio procede la revisión judicial c u a n d o
existe ilegitimidad o arbitrariedad, esto es, c u a n d o la decisión adminis-
trativa es irrazonable, en el sentido que, a tal término, da la j u r i s p r u d e n -
cia de la Corte S u p r e m a de la Nación.
La constitucionalidad de la disposición del artículo 45 es indiscutible,
por tratarse de u n o de aquellos casos en los cuales se reconoce al legislador
nacional la potestad de establecer normas en materias de por sí reservadas
a las provincias, cuando se trate de asegurar el adecuado funcionamiento
de las instituciones r e g l a m e n t a d a s en la ley nacional. E s t a doctrina am-
p a r a inclusive las disposiciones de tipo procesal, lo q u e valida la men-
ción de la vía s u m a r i a p a r a la tramitación de estos recursoá.
En el orden local, la ley 22.315, artículo 17, establece en quince días

el plazo para interponer el recurso previsto en el artículo 45 del Código
Civil.
La jurisprudencia había resuelto en un principio que, por cuanto los
organismos de contralor constituyen tribunales administrativos de pri-
mera instancia, no pueden luego actuar como parte en el recurso judi-
cial, en defensa de sus decisiones, presentando memorial en la alzada 60 .
Pero más recientemente varió el criterio jurisprudencial, admitiéndose a
la Inspección General de Justicia como parte ante las Cámaras, interpre-
tación que ha sido convalidada en la ley 22.315, artículo 17; en el cual
se dispone, en su párrafo segundo, que: "Las actuaciones se elevarán a
la Cámara respectiva dentro de los cinco (5) días de interpuesto el re-
curso y ésta dará traslado por otros cinco (5) días a la Inspección Gene-
ral de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nación".
g) Materia revisable
Se excluye de estos recursos aquellos que tengan por objeto la revi-
sión judicial de la "oportunidad" de las resoluciones administrativas en
materia de denegación de la personería jurídica. También aquí se ha se-
guido el criterio de la jurisprudencia anterior a la ley 17.711, que había
interpretado que las facultades del Estado en la materia eran discrecio-
nales, es decir, que solamente se las podía impugnar por su apartamien-
to de los principios constitucionales, o de las disposiciones legales, o por
su arbitrariedad.
En este sentido, se ha considerado en u n pronunciamiento que
constituye una exteriorización inconstitucional de las atribuciones de
la Inspección General de Justicia, el negar la autorización a una aso-
ciación civil (cuyo objeto era la creación de un centro de meditación y
yoga) por no haber adecuado ésta sus estatutos a exigencias relativas
a la periodicidad de las reuniones de comisión directiva, plazos para
la impugnación de padrones, y destino de los bienes en caso de diso-
lución. Se dijo y, en uno de los votos, que cabe reconocerle al ente es-
tatal cierta amplitud de criterio para el cumplimiento de sus funcio-
nes, y que la Inspección General de Justicia puede exigir, en ejercicio de
su poder de policía, las modificaciones a los estatutos que sean necesa-
rias conforme a las necesidades reales y a la evolución operativa de la
asociación; pero las impuestas en el caso —antes mencionadas— no se
muestran como coadyuvantes a la mejor realización del objeto social de
la entidad 61 .
CNCom.,SaIaA, 1 8 / 8 / 1 9 7 1 , LX., 144-37; ídem, Sala B, 2 5 / 6 / 1 9 7 1 , L.L., 144-36.

61
CSJN, 2 7 / 1 2 / 1 9 8 8 , E.D., 4 / 1 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.889, con nota de BIDART CAMPOS, Ger-
m á n J., "El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones".
897. RETROACTIVIDAD DE LA AUTORIZACIÓN

El artículo 47 dispone que: "En los casos en que la autorización legal
de los establecimientos fuese posterior a su fundación, quedará legítima-
da su existencia como persona jwidica, con efecto retroactivo al tiempo en
que se verificó la fundación".
Este efecto retroactivo de la autorización, d i s p u e s t o e n la ley, legi-
tima la existencia del ente como p e r s o n a jurídica desde la fecha de su
constitución 6 2 . De esta forma se permite la creación de relaciones jurí-
dicas en el período constitutivo, las que e s t a r á n condicionadas a la efec-
tiva obtención de la personería.
Para m u c h o s autores, no se trata de u n a verdadera retroactividad
de la autorización estatal, sino que debe interpretarse que el derecho ob-
jetivo reconoce condicionalmente al ente desde q u e es fundado (Llam-
bías, Arauz Castex, Spota).
b) Entidades a las que se aplica

En c u a n t o a las entidades comprendid:i c en la n o r m a , el artículo se
refiere ú n i c a m e n t e a las fundaciones (establecimientos), por cuya razón
los primeros c o m e n t a r i s t a s del Código hicieron u n a interpretación lite-
ral, excluyendo del mismo a las asociaciones (Machado, Llerena).
Pero Segovia refutó a c e r t a d a m e n t e esta conclusión, recurriendo al
texto de los artículos 1808 y 3 7 3 5 , concordantes con el artículo 47, en los
q u e se utiliza la palabra "corporaciones", y no "establecimientos", y a la
opinión de Mackeldey, fuente de Freitas en esta materia, quien no distingue
entre asociaciones y fundaciones al tratar el tema.
Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a posteriores afirman q u e el artículo 47
debe aplicarse, por analogía, a las asociaciones y sociedades a n ó n i m a s
y c o m a n d i t a s por acciones 63 .
c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorización

Respecto de la responsabilidad de los miembros y administradores por
las d e u d a s contraídas en el período constitutivo, la jurisprudencia h a otor-
gado a la retroactividad toda su virtualidad, desobligando a los miembros
y r e p r e s e n t a n t e s de la entidad por las obligaciones a s u m i d a s en nombre
de ésta en el período fundacional 6 4 .
6i
CNCiv.,SalaA, 5/9/1958, L.L., 93-443; ídem, 30/6/1966, L.L., 124-1119, 14247 S.
63
CCiv. 2 S Cap., 28/11/1930, J.A., 34-875; ídem, 8/12/1939, J.A., 68-467; Ídem,
24/8/1931, J.A., 36-654; CCom. Cap., 19/12/1940, J.A., 73-629; idem, 20/11/1940, J.A.,
74-464; CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 26/6/1987, L.L., 1987-E-l 120.
64
CCom.Cap., 1/12/1931, J.A., 37-354; CNCom., Sala C, 28/7/1970, L.L., 143-577,
26.684S; CApel. Civ.yCom., Rosario, Sala II, 2/6/1966, L.L., 124-1173, 14.707 S.
La solución precedente no es concordante con la que corresponde

en materia de fundaciones; a cuyo respecto, el artículo 8 S de la ley 19.836
dispone que: "los fundadores y administradores de la fundación son so-
lidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contraídas
hasta haber obtenido la autorización, salvo su recurso contra ella, si hu-
biere lugar".
898. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS

Como ya ha quedado dicho, la base de este sistema es la publicidad
de los actos constitutivos y su registro. Ello sin perjuicio de las demás
disposiciones de fondo y de forma establecidas en la ley.
a) Sociedades comerciales
El sistema de registro está establecido en general para todas las so-
ciedades comerciales. El artículo 10 de la LS establece la forma y conte-
nido de la publicación previa al registro, la cual deberá contener, si se
trata de constitución: nombre, estado civil, nacionalidad, profesión, do-
micilio, número de documento de identidad de los socios: la fecha del
instrumento de constitución; la razón social o denominación de la socie-
dad; el domicilio de la sociedad; el objeto social; el plazo de duración; el
capital social; la composición de los órganos de administración y fisca-
lización, nombre de sus miembros y, en su caso, duración en los cargos;
la organización de la representación legal y la fecha de cierre del ejercicio
económico de la sociedad. Si se tratare de modificación del contrato o es-
tatuto: la fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modifica-
ción del contrato o su disolución; y, si la modificación afecta alguno de
los extremos mencionados respecto de la constitución de la sociedad, de-
berá determinarlo en la misma forma.
En cuanto a la inscripción, el artículo 5Q de la LS dispone que: "El
contrato constitutivo o modificatorio se inscribirá en el Registro Público
de Comercio del domicilio social, en el término y condiciones de los ar-
tículos 36 y 39 del Código de Comercio". Y este cuerpo legal, en el artículo
34, establece que: "En cada Tribunal de Comercio ordinario habrá un
Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será
responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". En el orden lo-
cal, el Registro Público de Comercio está a cargo de la Inspección General
de Justicia (art. 3 e , ley 22.315).
El Registro tiene funciones jurisdiccionales, de control de la forma
de los actos que se le presentan para su inscripción, y administrativas,
como la formación de legajos, los asientos en los libros, etcétera.
La omisión de la registración provoca la irregularidad de la sociedad y
la inoponibilidad frente a terceros del acto no inscripto (arts. 21 y sigs., LS).
b) Sociedades anónimas y en comandita por acciones

En el régimen originario del Código de Comercio, la constitución de las
sociedades anónimas estaba sometida a la autorización estatal (art. 318).
Éste h a sido reemplazado en la Ley de Sociedades 19.550, por el de
la conformidad de la autoridad administrativa e n c a r g a d a de la fiscaliza-
ción (art. 167, LS) (conf. Halperin), esto es, la Inspección General de J u s -
ticia, cuyas decisiones son judicialmente revisables por vía de los recursos
p e r t i n e n t e s (arts. 169 y 306, LS), resultando competente el tribunal de
apelación con competencia en materia mercantil.
En p u n t o al efecto de la conformidad administrativa, debe tenerse
en c u e n t a el artículo 183, LS, conforme al cual "los directores sólo tienen
facultad para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su
constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución d u r a n t e el período
fundacional h a y a sido e x p r e s a m e n t e autorizada en el acto constitutivo.
Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria
e ilimitadamente responsables por estos actos m i e n t r a s la sociedad no
esté inscripta. Por los d e m á s actos cumplidos a n t e s de la inscripción se-
r á n r e s p o n s a b l e s ilimitada y solidariamente las p e r s o n a s que los hubie-
ren realizado y los directores y fundadores que los h u b i e r e n consentido".
E s t a d i s p o s i c i ó n se c o m p l e m e n t a con el primer párrafo del artícu-
lo 184, conforme al cual "inscripto el contrato constitutivo, los actos nece-
sarios para la constitución y los realizados en virtud de expresa facultad
conferida en el acto constitutivo, se tendrán como originariamente cumpli-
dos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan libe-
rados frente a terceros de las obligaciones emergentes de estos actos".
899. SISTEMA DE CONSTITUCIÓN LIBRE

En n u e s t r o sistema legal son de libre constitución, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos de forma prescriptos en la ley, las socie-
d a d e s civiles y las simples asociaciones.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1184, inciso 3 a , de-
ben ser celebrados por escritura pública "los contratos de sociedad civil,
sus prórrogas y modificaciones". En caso contrario, se t r a t a r á de socie-
d a d e s irregulares por defecto de forma.
Las asociaciones "simples" legisladas en el artículo 46 del Código
Civil —el c u a l aclara e x p r e s a m e n t e que son sujetos de derecho— deben
constituirse "por escritura pública o instrumentos privados de autentici-
dad certificada por escribano público" 65 .
CNCiv.,SalaE, 14/5/1980.L.L., 1980-D-353; ídem,SalaD, 1 6 / 1 0 / 1 9 7 9 , E . D . , 8 6 - 7 2 9 .

XV. LA REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
900. PLANTEO DEL TEMA

El mecanismo por el cual expresan su "voluntad" las personas jurí-
dicas no puede ser concebido como una cuestión de capacidad de hecho,
porque ellas carecen de los atributos psíquicos de las personas físicas,
y por ende, no tiene sentido discutir si pueden o no ejercitar por sí mis-
mas sus derechos. Dicho mecanismo de organización interna, aunque
involucre una representación, no guarda analogía alguna con las inca-
pacidades de hecho de las personas físicas.
Es evidente que las personas jurídicas tienen la voluntad de sus in-
tegrantes, la cual se expresa de diversos modos: asambleas, consejos de
administración, representantes legales. Frente a los terceros, la "volun-
tad" de la persona jurídica es la de sus representantes. Al igual que en
cualquier otra representación, la voluntad que el representante mani-
fieste en un acto de la persona jurídica, será atribuida como "voluntad"
de ella. De esta forma el derecho ha creado un concepto de "voluntad ju-
rídica", distinto del fenómeno de la voluntad psíquica de las personas in-
dividuales.
Las polémicas respecto de la naturaleza de las personas jurídicas
han tenido incidencia en las concepciones sobre su representación. Co-
rresponde, en consecuencia, hacer una relación sucinta de estas posi-
ciones doctrinarias.
901. TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN

El principal expositor de la teoría de la ficción —Savigny— concibió
a la persona jurídica como "incapaz absoluto de hecho", carente de vo-
luntad propia (entendida en sentido psicológico), y por ello sometida a
una representación necesaria.
Al igual que el menor de edad y el demente, para Savigny las perso-
nas jurídicas tienen la voluntad de sus -representantes.
La actuación de estos representantes se rige por las reglas del man-
dato, y en consecuencia, si excedieron los límites de sus poderes, no obli-
garán a la entidad, siendo responsables exclusivos de sus actos.
La existencia de una mandato crea un vínculo "externo" entre el re-
presentante y la persona jurídica, y por ello, en el caso de que algunas
atribuciones no estuviesen expresamente dispuestas en los estatutos,
hay que concluir en que el representante no las tiene, y que, en conse-
cuencia, han quedado como de competencia exclusiva de la asamblea en
su carácter de órgano soberano de la institución.
902. TEORÍA DEL ÓRGANO

Las doctrinas de la realidad concibieron a las personas jurídicas como
"organismos", dotados de miembros que actuaban "dentro" de ellos, y por
ello les atribuyeron capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar
por sí mismas —mediante dichos órganos— sus derechos.
Órganos de la persona jurídica son las personas, o grupos de perso-
nas físicas, que por disposición de los estatutos están autorizados para
manifestar la voluntad del ente y desarrollar la actividad jurídica nece-
saria para conseguir sus fines.
Se establece metafóricamente una analogía entre los órganos del
cuerpo humano y los "órganos" de la persona jurídica, analogía de la cual
se pretendió desprender una serie de conclusiones, encuadrando la ac-
tuación de los órganos de las personas jurídicas.
Sostienen estas teorías que la calidad de órgano establece un víncu-
lo de carácter interno entre la persona jurídica y el miembro al cual toca
cumplir una determinada función. Este vínculo "interno" se rige por los
estatutos, que establecen las atribuciones correspondientes a las fun-
ciones a desempeñar.
La vinculación orgánica es totalmente diferente a la que existe entre una
persona representada y su representante, que sería de tipo "externo" a am-
bas, como ya quedó dicho. El representante declara su propia voluntad, pero
lo hace en el interés de su representado, mientras que —según esta teoría—
el órgano declara directamente la voluntad de la persona jurídica 66 .
Es importante la distinción, se sostiene, para aquellos casos en los
cuales el estatuto delimita claramente la esfera de competencia de los ór-
ganos, pues éstos tienen por su naturaleza todas las atribuciones nece-
sarias para cumplir sus funciones, mientras que los representantes de-
ben actuar dentro de los límites de sus mandatos.
903. POSICIÓN ACTUAL

Tanto la doctrina de la representación, emanada de la teoría de la
ficción, como la del órgano, producto de las tesis realistas, describen co-
rrectamente un aspecto del problema, y lo desfiguran acudiendo a metáfo-
ras que se tratan como si constituyeran situaciones reales.
Como ya ha sido expuesto, hablar de una "capacidad de hecho" de
entes que carecen de cuerpo y alma no tiene ningún sentido.
Tampoco lo tiene pretender que, porque pueda establecerse una
cierta analogía entre el funcionamiento de una persona jurídica y el de
un organismo físico, ésta funcione realmente como tal organismo.
Además, la doctrina contemporánea observa que no pueden ser con-
fundidos el "órgano" y el "representante", desde que no todos los órganos de
una persona jurídica tienen poderes para representarlas (Messineo).
CCom.Cap., 2 8 / 7 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-342.
La asamblea, órgano s o b e r a n o de las asociaciones y sociedades, no

las representa, salvo casos excepcionales. Tampoco reciben facultades
representativas otros órganos, como las s i n d i c a t u r a s , consejos de vigi-
lancia, revisores de c u e n t a s , t r i b u n a l e s de disciplina, etcétera.
Por ello cabe concluir en q u e las p e r s o n a s j u r í d i c a s sólo p u e d e n ser
representadas por aquellos órganos a los cuales la e s t r u c t u r a interna del
ente les atribuye e x p r e s a m e n t e facultades al efecto. El vínculo es "inter-
no", como bien d e s t a c a la teoría del órgano y, por dicha razón, c u a n d o
u n a persona jurídica a c t ú a por medio del órgano correspondiente, la fi-
gura del órgano absorbe la del r e p r e s e n t a n t e 6 7 .
904. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE POR EXCESO

EN LA FUNCIÓN <™
En n u e s t r o régimen legal todas las representaciones se rigen suple-
toriamente por las reglas del contrato de m a n d a t o (art. 1870), principio
que también se aplica en el artículo 37, según el cual: "Si los poderes de
los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los res-
pectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de
los actos será regida por las reglas del mandato".
En forma concordante, el artículo 36 establece que: "Se reputan actos
de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no
excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán
efecto respecto de los mandatarios"; ésta es la misma regla contenida en el
artículo 1931.
En consecuencia, el acto del r e p r e s e n t a n t e celebrado extralimitan-
do s u s facultades se rige por las reglas del m a n d a t o , y por ello es u n acto
nulo 6 9 (art. 1931), que d a r á al tercero perjudicado u n a acción de d a ñ o s
y perjuicios contra dicho r e p r e s e n t a n t e , siempre q u e desconociera la ex-
tensión de los poderes (arts. 36 tnfiney 1933).
La nulidad de estos actos es m e r a m e n t e relativa, susceptible de ser
saneada, por ratificación, y solamente p u e d e ser invocada por la propia
persona jurídica afectada (arts. 1048, 1058, 1935 y 1936, Cód. Civ.).
En las asociaciones, el miembro representante que se excede en s u s
facultades es pasible de sanciones disciplinarias aplicadas por la propia en-
tidad.
Si la p e r s o n a jurídica h u b i e r a obtenido u n enriquecimiento sin c a u -
sa e m a n a d o del accionar de su r e p r e s e n t a n t e fuera de la esfera de s u s
funciones, éste t e n d r á contra ella u n a acción in rem verso.
CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 2 5 / 4 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-436.

Bibliografía especial: BORDA, Guillermo, "Responsabilidad de los que dirigen o administran
u n a persona jurídica", E.D., 174-644.
69
C2 S Civ. y Com., La Plata, Sala I, 3 0 / 4 / 1 9 8 1 , DJBA, 121-217.
905. LA CUESTIÓNENLAS SOCIEDADES MERCANTILES

La LS ha sabido armonizar las ideas de representación y órgano. En
efecto, el artículo 58, bajo la denominación "Representación: régimen",
se expresa de la siguiente manera: "El administrador o el representante*
que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la repre-
sentación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social".
Debe señalarse que el órgano puede ser colegiado (como el directorio
de la sociedad anónima), pero aun en ese caso la representación corres-
ponde al presidente del Directorio (arts. 255 y 268, LS).
Ahora bien, la combinación de las ideas de órgano y representación,
excluye la aplicabilidad inmediata de las normas del mandato, sistema
que sobrevive en el Código Civil, habida cuenta de que fue en las reglas
relativas a ese contrato que Vélez Sarsfield impuso algunas disposicio-
nes generales sobre la representación.
Por ello, en materia societaria la extensión de los poderes del repre-
sentante se juzga de acuerdo con el objeto social definido en los estatutos:
y, como dice el artículo transcripto, aquél compromete a la sociedad en
cuanto el acto obrado por él no sea notoriamente extraño al objeto social.
Pero más aún, es posible que los estatutos o el contrato social, dis-
pongan que para ciertos actos es necesaria una actuación conjunta de
representantes (por ej., para suscribir pagarés que sea necesaria la firma
de dos gerentes de la SRL); para esta hipótesis, el artículo 58 sigue di-
ciendo que su régimen se aplica "aun en infracción de la organización
plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores,
por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formu-
larios, salvo cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el
acto se celebra en infracción a la representación plural".
Naturalmente, estas facultades legales de los representantes socia-
les no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la
responsabilidad por su infracción (art. 58, injine, LS).
XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERÍA JURÍDICA 7 °
906. PLANTEO
Como ya se expuso, la constitución de una persona jurídica tiene
por efecto fundamental la aparición de un nuevo sujeto jurídico, distinto
70
Bibliografía especial: SERICK, Rolf, Forma e realtá della persona giurídica, trad. de Marco
Vitale, Milano, 1966; DOBSON, J u a n M., El abuso de la personalidad jurídica, Buenos Aires,
1985; MARZORATTI, Osvaldo, "La teoría del disregard oflegalentity a través de la jurisprudencia
norteamericana", RDCO 1968-717; HOUIN, Roger, "El a b u s o de la personalidad moral en las
sociedades por acciones", L.L., 109-1053; MASNATTA, Héctor, E! abuso del derecho a través de
la personalidad colectiva (teoría de la penetración), Rosario, 1967; LE PERA, Sergio, Cuestiones
de Derecho Comercial moderno, Buenos Aires, 1974, págs. 133 y sigs.; BORDA, Guillermo A.,
enteramente de sus fundadores, miembros y administradores. Y en con-

secuencia, los terceros que contratan con una persona jurídica no con-
tratan con sus integrantes, sino con el ente creado por éstos.
La identidad plena de la persona jurídica tiene suma importancia
práctica en aquellas especies en las cuales los miembros no responden
por las obligaciones de éstas; así sucede en las sociedades anónimas y
otras.
Ello da lugar a una absoluta separación entre la entidad y sus
miembros, y si este principio de distinción entre la persona jurídica y sus
miembros fuera absoluto, no podría jamás investigarse su elemento o
sustrato material. Así lo entendía la doctrina romana de la universitas.
En nuestro tiempo, los autores señalan el carácter relativo de la per-
sonalidad ideal (Serick), y en consecuencia, la posibilidad de investigar la
situación real en ciertos casos, y de prescindir de las estructuras formales
para restablecer la justicia.
907. LA TEORÍA DE LA PENETRACIÓN

Serick ha estudiado el tema en su obra Apariencia y realidad en las
sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la personaju-
rídica, trabajo que a su vez dio lugar a otros estudios y a una vasta ju-
risprudencia.
Serick parte de la base de que la persona jurídica no es un fenómeno
previamente dado, sino una creación del ordenamiento jurídico, pero sin
por ello adherir a la teoría de la ficción, sino aceptando la realidad del fe-
nómeno. Por ello mismo, sostiene —con razón— que la desestimación de
la forma de la persona jurídica es un remedio que debe quedar limitado
a casos concretos verdaderamente excepcionales. Es decir que, en prin-
cipio, debe respetarse la estructura formal de las personas jurídicas, y
"El velo de la personería", L.L., 142-1158; RAAD, NabilFadel, Lábus de [apersonante moróle en
droitprive, Paris, 1991; ÁNGEL YAGÜÉZ, Ricardo de, La doctrina del levantamiento del velo de la
persona jurídica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1990; DORAL, García, J . A., "La
personalidad jurídica (de la libertad formal a la libertad civil)", RDP, 1977-104; LLOVERÁS DE
RESK, María Emilia, "La personalidad de las personas jurídicas", Derecho Civil y Comercial
Cuestiones actuales, Córdoba, 1990; SAVAUX, Eric, "La personnalité morale en procédure
civile", RTDC, 1995-1; MOLINA NAVARRETE, C , "El 'levantamiento del velo jurídico' en el ámbito
de u n mismo grupo de sociedades: ¿Un falso debate?", ADC, 1995,11-751; MARTIN, Raimond,
"Personne et sujet de droit", RTDC, 1981-785; GRISPO, Jorge D., "La personalidad Jurídica de
las sociedades comerciales", L.L., 1997-B-962; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre
el abuso de la personalidad jurídica", RDPC, t. 16-21; "Personalidad jurídica de las sociedades.
Abuso eindponibilidad", RDPC, t. 8-467; FARGOSI, Horacio, "Nota sobre sociedades comerciales
y Personalidad jurídica", L.L., 1988-E-796; FARIÑA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de
hecho. Necesidad del proceso liquidatorio", L.L., 1988-E-1182; VÁRELA, F e m a n d o , "La
evolución de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Acerca de los a b u s o s
cometidos en su nombre", L.L., 1998-D-1167; VIDAL DOMINIQUE, "Sobre la ficción de la
personería jurídica que subsiste para satisfacer necesidades de la liquidación", Revue des
sociétés, Paris, 1990-264.
s o l a m e n t e p u e d e investigarse s u elemento material c u a n d o lo justifi-

q u e n c a u s a s graves.
Pero, si bien limitada a situaciones excepcionales, se considera que
la penetración de la p e r s o n a j u r í d i c a es factible c u a n d o ésta es utilizada
p a r a obtener finalidades distintas de aquéllas p a r a las cuales h a sido re-
conocida.
A u n así, cabe a c l a r a r q u e la "penetración" o "desestimación de la
forma" de la p e r s o n a j u r í d i c a sólo operan en el caso particular en el cual
se c o n s t a t a u n ejercicio irregular, sin negar la personalidad p a r a todas
las r e s t a n t e s relaciones j u r í d i c a s . Se trataría, en consecuencia, de u n
caso de inoponibilidad de la personalidad jurídica en u n a situación de-
terminada. De modo que los componentes de la p e r s o n a j u r í d i c a no po-
drían invocar frente a terceros esa distinción entre ellos y el ente del que
forman parte, por lo que podrían llegar a ser r e s p o n s a b l e s de s u s d e u d a s
a u n q u e fuera u n a sociedad anónima, por ejemplo.
Serick e n c u e n t r a tres casos de a b u s o del derecho relacionado con
las p e r s o n a s jurídicas: el fraude a la ley, el fraude o violación del contra-
to, y el d a ñ o fraudulento c a u s a d o a terceros.
a) Fraude a la ley
Se da c u a n d o el r e s u l t a d o q u e la ley rechaza se alcanza por u n ca-
mino que no h a sido previsto (v. infra, Cap. XXXIII).
Es decir que el mandato o la prohibición de la norma no aparecen for-
malmente infringidos por el sujeto agente, quien sólo realiza los actos pro-
hibidos por medio de la personajurídica.
b) Fraude o lesión del contrato

Se da cuando Ay B se obligan frente a C a no realizar determinado acto.
Pero luego resulta q u e al acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son
A y B. La sociedad X, u n a p e r s o n a j u r í d i c a , h a sido creada con la fina-
lidad de b u r l a r el contrato celebrado con C.
c) Daño a terceros
Finalmente, p u e d e n c a u s a r s e d a ñ o s fraudulentos o con deslealtad
a terceros, con el recurso de la p e r s o n a j u r í d i c a , por ejemplo, aportando
a ésta los bienes que constituyen la p r e n d a c o m ú n de los acreedores.
d) Otros casos
Aparte de los c a s o s precedentes, sostiene Serick q u e "la forma de la
p e r s o n a j u r í d i c a p u e d e q u e d a r d e s c a r t a d a c u a n d o u n a n o r m a que está
ideada p a r a s u aplicación a las p e r s o n a s n a t u r a l e s también debe apli-
carse a la p e r s o n a j u r í d i c a y los s u p u e s t o s de la n o r m a exigen que la apli-
cación penetre h a s t a el s u s t r a t o n a t u r a l de la personajurídica". Ejemplo
típico de esta situación serían las n o r m a s sobre la propiedad enemiga en
caso de guerra, que obligan a investigar la nacionalidad de las socieda-

des. Una situación similar puede darse en negocios entre parientes a los
cuales les está prohibido contratar entre sí (cónyuges).
e) Efectos
En todos estos casos, es lícito penetrar el sustrato material de las
personas jurídicas, para descubrir su realidad y resolver en consecuen-
cia. Es decir que el juez puede actuar sobre las personas físicas, y su pa-
trimonio, como si la persona jurídica no existiera.
La solución de un conflicto, dejando de lado la personalidad del ente
ideal y considerando exclusivamente —en consecuencia— la situación
de quienes lo componen, debe limitarse al caso concreto en cuestión y,
por ello, no implica la disolución de la persona jurídica, que sigue ac-
tuando como tal en sus demás relaciones. El efecto de la desestimación
de la personería consiste en su inoponibilidad a las personas afectadas
por los actos abusivos.
908. ESTADOS UNIDOS: LA DOCTRINA DEL DISREGARD

Los tribunales norteamericanos han elaborado la doctrina del disre-
gard of legal entity (desestimación de la forma legal), partiendo de la teoría
de la ficción respecto de la naturaleza de las personas jurídicas.
Es un principio indiscutido en el derecho anglosajón que las perso-
nas jurídicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que sólo exis-
ten en consideración legal.
Los tribunales norteamericanos sostienen además, la doctrina de
ultra vires —equivalente a nuestro principio de especialidad— según la
cual una persona jurídica sólo puede actuar dentro de las facultades que
le han sido atribuidas en el acto de su fundación. Sólo dentro de los lí-
mites de esta finalidad, puede reconocerse la existencia de la persona ju-
rídica.
Por eso, cuando la artificial separación entre la persona y sus miem-
bros conduce a resultados contrarios a derecho, corresponde corregir es-
tas situaciones injustas aplicando la doctrina del disregard of legal en-
tity, o sea, resolviéndola mediante el expediente de dejar de lado la
individualidad de la entidad.
Toda ficción sólo debe ser mantenida mientras sirve a la finalidad para
la cual ha sido creada, y por ello, en el precedente "Rice c/Sanger", el tribu-
nal enunció que: "Cuando se adopta una estructura de sociedad para co-
meter un acto fraudulento o ilegal, la ficción de que la sociedad tiene per-
sonalidad jurídica distinta de sus miembros quedará descartada".
Otro fundamento de la teoría del disregard se halla en la doctrina de
la propiedad fiduciaria (trust fund), de acuerdo con la cual el activo de
una persona jurídica es considerado como un fondo tenido en calidad fi-
duciaria a favor de los acreedores.
Esta doctrina —aplicación anglosajona del principio según el cual el

patrimonio constituye la prenda común de los acreedores— permite res-
ponsabilizar directamente a los socios en caso de insolvencia de la socie-
dad, cuando han recibido de ésta objetos del patrimonio social.
Serick, en su ya mencionado libro, ha hecho un estudio de los casos
en que los tribunales anglosajones aplican la doctrina del disregard,
concluyendo que se trata de situaciones idénticas a las que él encontró
en el análisis del derecho alemán.
El disregard se admite en forma amplia en los casos de fraude a la
ley. En el caso de "Anderson c/Abbot", se declaró que "La interposición
de una corporación entre sus accionistas y la responsabilidad que de
otra manera les afectaría, no ha de permitirse que deje sin efecto una po-
lítica legislativa, tanto si ésta era la finalidad, como si sólo fue el resul-
tado de tal interposición".
También funciona la doctrina del disregard en los casos de fraude
al contrato y en los de transmisión fraudulenta del patrimonio del deu-
dor insolvente a una persona jurídica, en perjuicio de terceros.
909. DERECHO FRANCÉS: EL ABUSO DEL DERECHO

En el derecho francés no existen normas legales generales relativas
a la posibilidad de investigar el sustrato material de las personas jurídi-
cas; al igual que en otros países, la cuestión ha sido elaborada por la ju-
risprudencia.
Con especial referencia a las sociedades comerciales, los tribunales
franceses han constituido un sistema basado en dos principios:
— hay sociedades que, aunque en un plano formal aparecen como
regulares, en su fondo no reúnen las condiciones necesarias para hallar-
se dotadas de personalidad;
— otras sociedades tienen una existencia personal indiscutible,
pero se encuentran controladas o dominadas por u n a persona física o
por una sociedad (Houin).
Ambas situaciones son consideradas como casos especiales dentro
del marco de la teoría del abuso del derecho (Chauveau).
Según Houin, la personalidad moral no surge íntimamente del res-
peto a las normas legales, sino que responde a una condición sustancial.
Esta condición, en doctrina, se considera constituida por la noción de un
interés colectivo distinto del de cada uno de sus miembros. Si este inte-
rés colectivo no existe, la sociedad será "de simple fachada", o "ficticia",
y desprovista de personalidad moral.
Los casos jurisprudenciales que se citan pueden ser agrupados en
la triple clasificación de Serick: fraude a la ley; fraude contractual y frau-
de a los acreedores.
En el caso de las sociedades controladas o dominadas no aparece
tan netamente el abuso, porque éstas tienen un fondo sustancial real,
pero, según Houin, la propia personalidad moral se verá afectada por el

contralor al que se halla sometida la sociedad, lo que permite responsa-
bilizar al dueño o controlante de ésta por deudas sociales. Sin embargo,
la sola circunstancia del control no autoriza a atribuir la responsabilidad
por las deudas de la controlada; esa comunicación de responsabilidad
ha operado en el caso de filial al 100% y en casos patológicos: cuando la
filial es pura ficción; cuando hay confusión de patrimonios y cuando la
sociedad madre y la filial constituyen una sociedad de hecho. En sínte-
sis, la racionalización de los pocos pero importantes casos jurispruden-
ciales, permite afirmar que la responsabilidad de la sociedad madre sur-
ge sólo cuando la articulación de la empresa en dos o más sociedades
colegiadas no responde a alguna atendible motivación económica, sino
que revela la sola misión de perturbar a los acreedores (Di Cataldo).
La teoría se aplica en materia de nacionalidad de las sociedades y en
la quiebra de éstas.
Se observa en estos casos que se trata de la aplicación de normas le-
gales específicas, y que no se ha generalizado la solución.
910. LA PENETRACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

EN EL DERECHO ARGENTINO 71
En nuestro derecho, se han verificado desarrollos de las ideas pre-
cedentes, tanto en la legislación como en la jurisprudencia.
a) Antecedentes legislativos
Al igual que los países europeos, los primeros antecedentes legisla-
tivos aparecieron en nuestro país vinculados con la llamada "propiedad
Bibliografía especial: MASNATTA, Héctor, 'Teoría de la penetración y doctrina 'ciean

hands" J.A., 15-1972-320; FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre la inoponibilidad de la
personalidad societaria", L.L., 1985-E-710; GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Alvaro, "La desestimación de
la personalidad de las sociedades comerciales", L.L., 47-1045; PINEDO, Alejandro - WATERHOUSE,
Enrique, "Sobre el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales", E.D.,
10.871; FARIÑA, J u a n M., "Los grupos económicos y la teoría de la penetración...", E.D., 107-
905; TARSITANO, Alberto, "El conjunto económico y la teoría de la penetración en la doctrina
tributaria de la Corte", E.D., 115-566; notas de jurisprudencia en E.D., 31-375; 48-885;
MASNATTA, Héctor, "La teoría de la penetración en la persona colectiva", Estudios de Derecho
civil en homenaje a Héctor Lajaíle, pág. 545; "Desestimación de la personalidad societaria.
Criterios de aplicación", RDPC, t. 17-407; RICHARD, Efraín H., "La llamada inoponibilidad de la
persona jurídica en la Ley de Sociedades Comerciales", Derecho Civil y Comercial. Cuestiones
actuales. Córdoba, 1990; VÁRELA, Fernando, "Inoponibilidad de la personalidad jurídica",
RDPC, t. 9-415; BOLDO RODA, Carmen, "La desestimación de la personalidad jurídica en el
derecho privado español", Reseña de J.C.P.L., L.L., 1998-F-1287; ASOREY, Rubén O., "La
doctrina 'Parke Davis' no ha sido restablecida", L.L., 1985-C-982; CORTI, Arístides H., "El caso
'Kellogg' y el restablecimiento de la doctrina 'Parke Davis'", L.L., 1985-B-414; GIAROLI,
Guillermo A. (h), "Casos prácticos en la aplicación de la teoría de la penetración (jurisprudencia
y doctrina)", D.T., 1999-B-1536; ZANNONI, Eduardo A., "La n o r m a ü v a societaria ante los actos
fraudulentos de la sociedad. Replanteo de la teoría del disregard", RDCO, 1978-1599.
enemiga", q u e fue i n c a u t a d a por el E s t a d o Nacional al declararse en

1945 la g u e r r a al Eje.
El problema de nacionalidad de las sociedades aparece tratado, pos-
teriormente, en leyes relacionadas con la inversión de capitales (ley 14.780),
la promoción i n d u s t r i a l (ley 14.781), las actividades b a n c a r i a s y finan-
cieras (ley 18.061), las c o m p a ñ í a s de seguros (ley 20.091), etcétera.
La d e s e s t i m a c i ó n de la p e r s o n a l i d a d de las sociedades se aplicó
t a m b i é n en el derecho laboral 7 2 . La a c t u a l Ley de Contrato de Trabajo
dispone en s u artículo 102 q u e "El c o n t r a t o por el cual u n a sociedad,
asociación, c o m u n i d a d o grupo de p e r s o n a s , con o sin personalidad j u -
rídica, se obligue a la prestación de servicios, o b r a s o actos propios de
u n a relación de trabajo por parte de s u s integrantes, a favor de u n ter-
cero, en forma p e r m a n e n t e y exclusiva, será considerado contrato de tra-
bajo por equipo, y cada u n o de s u s integrantes trabajador dependiente
del tercero a quien se h u b i e r a n p r e s t a d o efectivamente los mismos".
Y el artículo 31 establece que: "Siempre que u n a o m á s e m p r e s a s ,
a u n q u e tuviesen cada u n a de ellas personalidad jurídica propia, estuvie-
sen bajo la dirección, control o administración de o t r a s , o de tal modo re-
lacionadas que constituyan u n conjunto económico de carácter perma-
nente, s e r á n a los fines de las obligaciones contraídas por cada u n a de
ellas con s u s trabajadores y con los organismos de seguridad social, so-
lidariamente responsables, c u a n d o h a y a n mediado m a n i o b r a s fraudu-
lentas o conducción temeraria".
b) La Ley de Concursos 19.551

E n s u redacción original, la ley 19.551 contempló exclusivamente el
fenómeno de la sociedad de fachada (o mattre des affaires - d u e ñ o de los
negocios), estableciendo la posibilidad de la extensión de quiebra de u n a
sociedad al verdadero d u e ñ o del negocio, que es aquel que bajo la apa-
riencia de la actuación de la sociedad h a efectuado actos en interés per-
sonal y d i s p u e s t o de los bienes como si fueran propios, en fraude a los
acreedores (art. 165).
La previsión legal se reveló insuficiente, p u e s no contemplaba el fe-
n ó m e n o de los a g r u p a m i e n t o s societarios, esto es, el que se exterioriza
por u n n ú m e r o indeterminado de sociedades que en definitiva son todas
controladas por u n a m i s m a p e r s o n a física o jurídica, respondiendo a u n
único interés.
c) Los agrupamientos societarios

C u a d r a s u b r a y a r q u e el fenómeno del a g r u p a m i e n t o societario es
c o m ú n en todos los países de economía capitalista; p u e s generalmente
72
CNTrab., Sala II, 7 / 1 1 / 1 9 8 8 , DT 1989-A-977; ídem, Sala I, 2 1 / 1 0 / 1 9 8 8 , DT 1989-B-
1138.
responde a una forma de racionalización de las actividades empresarias.

Se comprende que empresas de la envergadura de Fiat, en Italia; o Sie-
mens, en Alemania, etcétera, constituyan diversas sociedades para la
realización de tareas específicas. Así Fiat tendrá una sociedad que fabri-
ca tractores, otra para fabricar automóviles, otra para repuestos, otra
para comercialización, otras para distribución, otras financieras, otras
para el suministro de personal permanente y temporario, etcétera. Como
decíamos, ello no es más que una manera de mejorar la administración de
recursos materiales y humanos.
Pero lo cierto es que, aveces, esos agrupamientos societarios llevan
a distorsionar la utilización de la persona jurídica. Es que las sociedades
que constituyen un holding tienen una finalidad individual y propia (ob-
tener lucro para repartir entre sus socios), pero ese fin está en definitiva
subordinado a la finalidad general del "grupo", o hay una suerte de in-
terés suprasocial, que lleva en algunos casos a desviar el interés indivi-
dual en alguna sociedad componente del grupo.
Esta compleja realidad ha sido captada por la jurisprudencia na-
cional, inicialmente, y luego por la legislación concursal y societaria.
d) La jurisprudencia en la materia concursal. El caso Swift

Swift S.A. era un frigorífico integrante de un grupo económico cuya
cabeza era Deltec International; habida cuenta de su insolvencia Swift
solicitó la convocatoria de sus acreedores (en los términos de la entonces
vigente ley 11.719) (sobre el tema del concurso preventivo, actual deno-
minación de la convocatoria de acreedores, v. infra, Cap. XXIII); el con-
cordato ofrecido a sus acreedores había sido votado favorablemente por
éstos, pero el juez interviniente no sólo no homologó ese acuerdo y decla-
ró la quiebra de Swift, sino que además, hizo extensiva la quiebra a Del-
tec International (sociedad con domicilio en el extranjero) y a todas las de-
más empresas del "grupo Deltec" (sentencia del 8/11/1971).
La cuestión llegó a la Corte Suprema de la Nación, la que mantuvo
el criterio del juez de l- Instancia. Para ello tuvo en cuenta que Deltec In-
ternational en sus memorias aludía a Swift y a otras sociedades como
"sus" subsidiarias, "de nuestra propiedad"; que poseía el 99% de las ac-
ciones de Swift; que la referida Swift había estado limitada en su capa-
cidad de acción y en sus políticas comerciales, por encontrarse fuerte-
mente ligada y estructurada en el seno de un grupo de vastísimas
proyecciones, cuyos intereses privaban sobre los de la sociedad Swift.
Así, por ejemplo, el 80% de las ventas totales de Swift eran a sociedades
del grupo, y el mismo destinatario tenían el 100% de las ventas de carnes
congeladas y cocidas; que los precios de las ventas a sociedades del gru-
po eran inferiores a los comunes; que se hacían préstamos a otras socie-
dades; y que Swift absorbió otras sociedades del grupo que tenían noto-
rias dificultades financieras.
Por ello la Corte resolvió:

"Consiguientemente los efectos de la quiebra decretada a Swift
S.A.F., deben también imputarse a Deltec International Limited, como
deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente
cuya propiedad y respectivo control le pertenecen [...] comprendiendo en
fusión patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que
se establezcan en el respectivo procedimiento [...]", con lo que se extendió
la quiebra a todasias sociedades del grupo, liquidándose los bienes del
mismo de manera que todas respondieron por las obligaciones de Swift
y de las del resto de los integrantes de ese conjunto económico 73.
En el caso, el fundamento del descorrimiento del velo societario y la
inoponibilidad de la personalidad jurídica, que llevaron a la atribución
de responsabilidad a Deltec Intemationaly las demás sociedades del gru-
po, por las deudas de Swift, se encontró en la ilicitud y el fraude (Laquis).
El precedente sentado por el caso Swift dio pie a una vasta biblio-
grafía, a otras aplicaciones judiciales en casos menos resonantes, y tam-
bién naturalmente a la reforma de la Ley de Concursos (ley 22.917), a la
que nos referimos seguidamente.
e) La rejorma a la Ley de Concursos del año 1983

La Ley de Concursos fue reformada en 1983 por la ley 22.917, que
asumió el fenómeno de los agrupamientos societarios.
Como regla general establece que "cuando dos o más personas formen
grupos económicos, aun manifestados por relaciones de control [...], la
quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes" (art. 165-11).
Es decir que la Ley de Concursos ha aprehendido a los conjuntos
económicos o agrupaciones societarios como una realidad lícita.
Pero en ciertos casos es factible la extensión de quiebra de una so-
ciedad a otros sujetos. Ello acaece en dos casos:
— se extiende la quiebra de la sociedad fallida a toda persona (física
o jurídica) que la controle (poseyendo la mitad más uno de los votos ne-
cesarios para formar su voluntad social en las asambleas o reuniones or-
dinarias de socios), y que ejerciendo ese control haya desviado indebida-
mente el interés social, sometiendo a la sociedad fallida a una dirección
unificada en interés del controlante o del grupo económico de que forma
parte (art. 165, inc. 2e).
Es decir que la conducta sancionada no es el control, que como de-
cíamos, es en principio un fenómeno al menos neutro; la conducta an-
tijurídica que causa la extensión de la quiebra es el desvío del interés so-
cial (v.gr., hacer que la sociedad controlada soporte las pérdidas del
73
CSJN, 4 / 9 / 1 9 7 3 , L.L., 151-515; E.D., 51-223, con nota de Manuel LAQUIS, "El casoy la
interdependencia económica"; sobre el mismo tema; ALCONADAARAMBURÚ, Carlos R.S.- POLAR,
Federico, Elcaso Swift, Buenos Aires, 1973; MARTÍNEZ DE SUCRE, V. - CORTI, Arístides, "Algo m á s
sobre los casos Swift y Parke Davis", E.D., 4 5 - 8 6 1 ; MASNATTA, op. cit en nota 62.
grupo, financie a otras sociedades del grupo vendiéndoles sus productos

a menor precio, etc.), cuando ello se ha logrado dentro de una dirección
unificada (dato organizativo del grupo);
— el último supuesto de extensión de la quiebra social, es la confu-
sión patrimonial inescindible. Esto es, cuando no se puede determinar
—por la promiscuidad de los negocios— quién es dueño de qué bienes,
o titular de qué créditos, u obligado por qué deudas (art. 165, inc. 3S).
J) Ley de Concursos 24.522

La nueva Ley de Concursos y quiebras no introdujo modificaciones
al respecto (ver art. 161, ley 24.522) ™.
g) El artículo 54 de la Leu de Sociedades Comerciales

El texto actual de la Ley de Sociedades Comerciales, según la refor-
ma de la ley 22.903, prevé en la segunda parte de su artículo 54, una nor-
ma general sobre inoponibilidad de la persona jurídica, de indudable im-
portancia para la consolidación de la institución.
Dice dicho artículo que: "La actuación de la sociedad que encubra
la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos
de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes
que la hicieron posibles, quienes responderán solidaria e ilimitadamente
por los perjuicios causados".
La norma tiene en miras a sociedades que no se encuentren en es-
tado de falencia, a las cuales deberán aplicárseles las normas pertinen-
tes de la ley 24.522.
La inoponibilidad sancionada en el artículo se extiende a los casos
de desestimación activa directa, es decir, en beneficio de los acreedores
de la sociedad, y también a los de desestimación activa indirecta, o sea
en beneficio de terceros acreedores de los socios.
En cambio, la norma no contempla los casos de desestimación pa-
siva, o sea en beneficio de la sociedad o de sus socios, que se han apli-
cado en casos de locación y también en materia tributaria.
Se aprecia que los casos incluidos en el articulo son similares a los su-
puestos enunciados por Serick y también por la doctrina anglosajona (dis-
regard): fraude a la ley; fraudes contractuales; fraude a los acreedores.
De todos modos, corresponde subrayar que la norma no prevé una
comunicación de responsabilidad por las deudas, sino una responsabi-
lidad por los perjuicios causados.
El régimen de la extensión de quiebra vigente, puede ser visto en RIVERA, Julio César,
Instituciones de Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, Cap. XIX, págs. 279 y
sigs.
h) Jurisprudencia
Más allá de las cuestiones concúrsales, ya estudiadas, los tribuna-
les hicieron una amplia aplicación de las doctrinas elaboradas en el de-
recho alemán, anglosajón y francés, en casos de la más variada índole 75.
En materia sucesoria y de familia, se ha "descorrido el velo de la per-
sonería" de las sociedades por acciones mediante las cuales pretendía
desvirtuarse el régimen legal de los bienes gananciales 76, o se atacaban
las disposiciones sobre intangibilidad de la porción legítima de los here-
deros forzosos 77 .
Se juzgó también que existía abuso en una tercería, en la que eran idén-
ticas las personas del tercerista y del demandado, por tratarse de sociedades
comerciales compuestas por los mismos socios.
En el derecho público también se ha aplicado la doctrina al Estado
y a las restantes personas jurídicas públicas. De esta forma, se resolvió
que "no cabe distinguir entre los bienes de la Nación y los de las entida-
des autárquicas y empresas del Estado, pues en definitiva se trata del
patrimonio estatal" 78. También se resolvió que la demanda dirigida con-
tra el Estado Nacional interrumpe el curso de la prescripción respecto de
las empresas del Estado, pues éste no reviste el carácter de tercero en re-
lación con ellas y es el responsable final de sus obligaciones 79 . Por la
misma razón, se juzgó que no era válida la invocación del beneficio de ex-
cusión previsto en el artículo 1481 del Código Civil, a favor de una em-
presa del Estado, cuando el deudor cedido era la Nación misma 80.
Se declaró que constituía abuso de la personalidad la constitución
de una nueva entidad gremial, para eludir las obligaciones contraídas
por otra que estaba concursada, haciéndose responsable a la nueva en-
tidad por las deudas de la anterior 81 .
Numerosos fallos aplicaron la teoría del disregard en el derecho fis-
cal, en el cual es norma aplicar la noción de "realidad económica" (arts. 11
y 12, ley 11.863), con prescindencia de las formas societarias adoptadas,
75
CNTrab., Sala VII, 1 / 1 2 / 1 9 8 6 , DT 1987-A-714; ídem, Sala II, 2 4 / 6 / 1 9 8 6 , DT 1986-B-
1281; ídem, SalaV, 3 1 / 7 / 1 9 8 5 , DT 1985-B-1615; CNCom.. Sala B, 1 5 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1987-
A-659, 37.519 S; ídem, Sala E, 5 / 9 / 1 9 8 4 , L.L., 1986-D-412; ídem, Sala B, 6 / 1 2 / 1 9 8 2 , E.D..
103-165: CApel.Civ.yCom. Rosario, Sala III, 2 1 / 6 / 1 9 8 2 , E.D., 102-173; CNFed., Civ. y Com..
Sala I, 2 9 / 4 / 1 9 8 3 , L.L., 21983-D-168; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 8 / 1 9 8 1 , E.D.. 90-213; ídem. Sala
D, 1 7 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1986-B-276; SCBuenos Aires, 1 4 / 1 2 / 1 9 7 6 . DJBA 140-118.
76
CCiv.2 a Cap., 2 1 / 1 0 / 1 9 4 8 , L.L., 52-742; CNCiv., SalaC, 1 7 / 6 / 1 9 6 6 , E.D.. 16-58;idem.
S a l a F , 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-310.
77
CNCiv., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , E.D., 79-351,LX.,1978-B-195 con nota de Eduardo A. ZAN
NONI, "La desestimación de la personalidad societaria 'disregard' y u n a aplicación en defensa
de la intangibilidad de la legitima hereditaria"; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legítima heredi-
taria a través de la constitución de sociedades", J.A., 1983-1-699.
78
CSJN, 3 0 / 5 / 1 9 6 2 , Fallos 252-375.
79
CNCiv., SalaA, 3 1 / 3 / 1 9 6 6 , E.D., 16.512.
80
CSJN, 2 8 / 2 / 1 9 6 9 , E.D., 29-186.
81
CNCiv., S a l a D , 1 6 / 3 / 1 9 7 1 , E.D., 36-497.
lo que permite establecer si las o p e r a c i o n e s de dos o m á s e m p r e s a s cons-

tituyen u n "conjunto económico", al c u a l se lo gravará como u n a u n i d a d
desde el p u n t o de vista impositivo 82 .
E n los últimos tiempos algunos p r o n u n c i a m i e n t o s del fuero laboral
h a n extendido la responsabilidad por el p a g o de salarios "en negro" —que
i m p o r t a n el incumplimiento de leyes previsionales— a los directores y
accionistas de la sociedad. Si bien alguna doctrina se pronunció apoyando
estos fallos, lo cierto es que: (i) no constituyen u n a aplicación de la doctrina
del disregard, pues no importan la prescindencia de la personalidad jurídi-
ca; (ii) son u n a atribución de responsabilidad a administradores y socios
por actos ilícitos cometidos por la sociedad; (iii) en algunos casos se h a
a b u s a d o de la doctrina atribuyendo r e s p o n s a b i l i d a d a quienes no tenían
n i n g u n a participación en la toma de las decisiones sociales 83 .
La conclusión a que se llega, luego d e u n a revisión de las n o r m a s le-
gales y las soluciones jurisprudenciales, e s q u e también en n u e s t r o De-
recho se h a c e u n a fructífera aplicación de la teoría de la penetración,
a b u s o o disregard, en los casos de f r a u d e s a la ley, fraudes contractuales
y fraudes a los acreedores.
XVII. EL PODER DE POLICÍA DEL ESTADO

EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
911. SU EJERCICIO: A QUIÉN CORRESPONDE

Como ya se expuso respecto de la constitución de las p e r s o n a s j u -
rídicas, entre las facultades reservadas p o r la Constitución Nacional a
los estados provinciales, está el ejercicio del poder de policía respecto de
las p e r s o n a s jurídicas domiciliadas en s u s respectivos territorios. En la
ciudad de B u e n o s Aires, el ejercicio de la facultad fiscalizadora sigue es-
t a n d o en cabeza de la Inspección G e n e r a l de J u s t i c i a que depende del
Ministerio de J u s t i c i a de la Nación.
Al exponer las teorías sobre la n a t u r a l e z a de las personas jurídicas,
quedó demostrado que el ejercicio de e s t a s facultades por la administra-
ción pública no implica que aquéllas s e a n u n a m e r a creación del derecho
(teoría de la ficción}, ni tampoco q u e la p e r s o n a l i d a d emerja de u n a con-
82
CSJN, 31/7/1973, Faifas 286-97; ídem, 18/10/1973, Fallos 287-79; Ídem, 3/5/1979,
Faifas 288-333: ídem. 26/5/1985, Fallos 307-118.
Bibliografía especial: MARTORBLL, Ernesto E., "La teoría de la desestimación de la perso-
nalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa yjnrisprudencia laboral referida
a la misma", Derecho del Trabajo XLV-B-1751; VÁRELA, Fernando, "El corrimiento del velo so-
cietario. La interpretación a contrario sensu del fallo 'Duquelsky c/Fuar'", L.L. , 1999-D-950;
"Inoponibilidad de la persona jurídica. Pagos a empleados 'en negro'", RDPC 18-458; MARTO-
RELL, Ernesto, "Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades anónimas por
fraude laboral", L.L., 1999-F-83: NISSEN, Ricardo, "Un magnífico fallo en materia de inoponibi-
lidad de la personalidad jurídica", L.L., ,1999-B-l.
cesión discrecional del poder público (teoría de la concesión), sino que se

trata del cumplimiento de funciones q u e competen a quienes tienen a s u
cargo la preservación del orden y la seguridad dentro de la sociedad.
E s t a s facultades se ejercen t a n t o en la constitución, como d u r a n t e
el funcionamiento, y t a m b i é n en la disolución de p e r s o n a s jurídicas.
El poder de policía del E s t a d o no se agota p u e s , con el contralor de
la constitución de las p e r s o n a s jurídicas, sino que es ejercitado d u r a n t e
toda la actuación de éstas, e n forma "reglada", es decir, sujeta a los re-
cursos judiciales q u e la ley prevé.
912. REGLAMENTACIÓN EN EL ORDEN NACIONAL

Las facultades de policía h a n sido establecidas, en el orden nacio-
nal, por la ley 22.135, orgánica de la Inspección General de Justicia, y s u
decreto reglamentario 1 4 9 3 / 1 9 8 3 8 4 .
En el artículo 3 S de la m e n c i o n a d a ley se establece q u e la Inspección
General de J u s t i c i a tiene a su cargo la fiscalización de las asociaciones
civiles y fundaciones, de las sociedades por acciones que no estuvieren
sometidas al contralor de la Comisión Nacional de Valores, de las socie-
dades constituidas en el extranjero que realizaren ejercicio habitual de
s u objeto en n u e s t r o país, y de las sociedades de capitalización y ahorro.
A la Inspección General de J u s t i c i a le corresponden a d e m á s las fun-
ciones a t r i b u i d a s por la legislación pertinente al Registro Público de Co-
mercio.
Para el ejercicio de la función fiscalizadora, según el artículo 6 e de la
ley, la Inspección General de Justicia tiene las siguientes facultades:
"a) Requerir información y todo documento que estime necesario;
b) Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá exa-
m i n a r los libros y d o c u m e n t o s de las sociedades, pedir informes a s u s
autoridades, responsables, personal y terceros;
c) Recibir y s u s t a n c i a r d e n u n c i a s de los interesados que p r o m u e v a n
el ejercicio de s u s funciones de fiscalización;
d) Formular d e n u n c i a s a n t e las a u t o r i d a d e s judiciales, administra-
tivas y policiales, c u a n d o los h e c h o s en que conociera p u e d a n dar lugar
al ejercicio de la acción pública. Asimismo, puede solicitar en forma di-
recta a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones fiscales pertinen-
tes, en los c a s o s de violación o incumplimiento de las disposiciones en
las que esté interesado el orden público;
e) Hacer cumplir s u s decisiones, a cuyo efecto p u e d e requerir al j u e z
civil o comercial competente:
1) El auxilio de la fuerza pública;
2) El allanamiento de domicilios y c l a u s u r a de locales;
84
En torno a las facultades de fiscalización de la I.G.J. ver lo resuelto por la CSJN,
24/11 /1998 in re "Gay de Martin, Elba L. y/o, c/Plan Rombo S.A.", E.D., 184-872.
3) El secuestro de libros y documentación;

f) Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los
actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al es-
tatuto o a los reglamentos".
Respecto de las sociedades comerciales, el artículo 7S, inciso d), de
la ley 22.315, confiere a la Inspección General de Justicia atribuciones
para fiscalizar permanentemente su funcionamiento. Idénticas funcio-
nes le atribuye el artículo 10, inciso b), de dicha ley respecto de las aso-
ciaciones civiles y fundaciones.
913. FACULTADES DE INTERVENCIÓN EN LAS ENTIDADES

Se atribuye al Estado la facultad de intervenir en casos excepciona-
les en la dirección y administración de las asociaciones civiles, cuando
en el seno de éstas se cometieren graves irregularidades, o por cuales-
quiera circunstancias se desquiciare el funcionamiento de sus organis-
mos internos.
Las facultades del poder administrador para intervenir en las asocia-
ciones, hasta la sanción de la ley 17.711, eran deducidas de sus restantes
atribuciones, sin que existiera una norma expresa que las dispusiera.
Al reformarse el artículo 48 del Código Civil, se estableció que las de-
cisiones administrativas sobre intervención a las entidades darán lugar
a los recursos previstos en el artículo 45, es decir, por ilegitimidad o ar-
bitrariedad de las mismas, pudiendo el juez disponer la suspensión pro-
visional de los efectos de la resolución recurrida.
La Ley de Fundaciones, 19.836, dio una solución distinta pues el ar-
tículo 34, inciso c), de esta ley, dispone que corresponde a las autorida-
des administrativas de control el solicitar a las autoridades judiciales "la
suspensión o remoción de los administradores de la fundación que hu-
bieran violado los deberes de su cargo, y la designación de administra-
dores provisorios".
La Ley de Sociedades prevé también la intervención judicial de la so-
ciedad comercial, a pedido de alguno de los socios, después de agotados los
recursos societarios y en el marco de una acción de remoción de los admi-
nistradores. Lajurisprudencia ha ejercido con cierta amplitud esta facultad
que atribuye la Ley de Sociedades, en orden a la protección de los derechos
de los socios; pero sin que ello implique poner todas las decisiones societa-
rias bajo el control del Poder Judicial; con razón, se exige que la conduc-
ción de la sociedad pretenda poner en práctica actos abusivos 85 .
Bibliografía especial: MARTORELL, E. E., "La intervención de sociedades: equívocos, erro-

res y sinrazones", L.L., 1996-D-1486; PALOMINO, L. A., "Intervenciónjudicial de sociedades co-
merciales", L.L., 1996-D-1502; BOLESO, Héctor H., "Intervención judicial en las sociedades
constituidas irregularmente", L.L., 1936-E-1015; BRACTON, "Sutilezas en torno a la interven-
ción societaria", D.J., 1999-2-1091; CURA, J o s é M., "El control societario y su revisión en sede
judicial" (reseña de jurisprudencia), L.L., 1986-E-088; "El caso de la intervención societaria (o
914. ATRIBUCIONES DEL ESTADO PARA ASEGURAR

LA CONTINUACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO
DE LAS ENTIDADES DE BIEN PÚBLICO
Además de las facultades de contralor, el Estado tiene u n a serie de
facultades, a t r i b u i d a s por la legislación, v i n c u l a d a s con la continuidad
del funcionamiento de las entidades de bien público.
a) Asociaciones civiles
El artículo 49 prescribe que: "No termina la existencia de las personas
jurídicas por elfallecimiento desús miembros, aunque sea en número tal que
quedaran reducidas a no poder cumplir el fin de su institución. Corresponde
al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la
corporación, o determinar el modo como debe hacerse su renovación".
En las asociaciones civiles rige el principio de "fungibilidad" de los
miembros, es decir que la existencia de dichas instituciones no depende
de la p e r s o n a de s u s miembros, los cuales p u e d e n ser reemplazados por
otros, en todo o en parte.
El artículo 3 8 establece que es derecho implícito de las asociaciones
la admisión de nuevos miembros en reemplazo de los que hubieren falle-
cido, o r e n u n c i a d o , o c u a n d o q u e d a r e n menos miembros que los indis-
p e n s a b l e s p a r a formar q u o r u m . Si bien es u n a c a u s a l de disolución,
t a m b i é n p u e d e c o n s t i t u i r u n e s t a d o transitorio, susceptible de ser re-
suelto con el ingreso de nuevos miembros.
C u a n d o esa situación transitoria está e x p r e s a m e n t e contemplada
en los e s t a t u t o s , d e b e n aplicarse las prescripciones de éstos. En caso
contrario el Estado tiene facultades p a r a reactivar la asociación, deter-
m i n a n d o la forma en que p o d r á n incorporarse nuevos miembros.
b) Sociedades comerciales
En la Ley de Sociedades Comerciales se contempla la situación de re-
ducción a u n o del número de socios, como algo que puede ser subsanado,
fijándose en el artículo 94, inciso 8-, u n plazo de tres meses para incorporar
nuevos socios, q u e d a n d o disuelta la sociedad en caso contrario.
c) Fundaciones
El Estado tiene facultades p a r a reactivar las fundaciones, así como
p a r a fusionarlas y coordinar s u s actividades con las de otras entidades.
la intervención del Estado en los negocios de los particulares: una hipótesis de excepción con
diversas regulaciones)", L.L., 1996-B-354; MARISCOTTI, Raúl E., "Consideraciones sobre la in-
tervenciónjudicial en las sociedades comerciales", L.L., 1993-A-987; RANGUGNI, Diego E., "De-
signación judicial de liquidadores, liquidadores judiciales e intervención judicial de socieda-
des", L.L., 1997-E-233; GAGUARDO, Mariano, "Intervención judicial: inactividad de los órganos
sociales, improcedencia", E.D., 183-509.
El artículo 45, párrafo tercero, establece que: "...En el supuesto de

fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su refor-
ma, podrá el Poder Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible
el cumplimiento delfín de la entidad...".
El artículo 36 de la ley 19.836 dispone que corresponderá a la a u -
toridad de control: "a) Fijar el nuevo objeto de la fundación cuando el es-
tablecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposi-
ble, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aquél. En tal
caso tendrá las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de
conformidad con ese cambio; b) Disponer la fusión o coordinación de ac-
tividades de dos o más fundaciones cuando se dieran las circunstancias
señaladas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundacio-
nes de objeto análogo hiciere aconsejable la medida para su mejor de-
senvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio público".
915. RECURSOS JUDICIALES CONTRA LAS RESOLUCIONES

ADMINISTRATIVAS
Las resoluciones administrativas en materia de funcionamiento de
las asociaciones civiles y fundaciones son recurribles judicialmente por
causa de ilegitimidad o arbitrariedad, por tratarse de facultades regladas
de la administración pública 86 .
En materia de intervención de las asociaciones civiles, el artículo
48, último párrafo, prevé dicho recurso, dando además a los jueces fa-
cultades para suspender provisionalmente los efectos de la resolución
recurrida.
La ley 19.836, artículo 37, establece idénticos recursos, que p o d r á n
deducirlos órganos de las fundaciones contra las decisiones administra-
tivas, en materia de objeto, fusión o coordinación con otras entidades.
En el orden local, la ley 22.315, artículo 16, establece que las reso-
luciones de la Inspección General de Justicia son apelables ante la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, cuando se refieran a so-
ciedades comerciales, y ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en los casos de asociaciones civiles y fundaciones.
Según dispone el artículo 17 de la misma ley, el recurso debe inter-
ponerse fundado, ante la Inspección General de Justicia, o ante el Minis-
terio de Justicia de la Nación, en su caso, dentro de los quince días de n o -
tificada la resolución. Las actuaciones deben elevarse dentro de los cinco
días, y la Cámara dará traslado por otros cinco días a la Inspección Ge-
neral de Justicia o al Ministerio de Justicia.
La solución legal actual implica reconocer a las autoridades de con-
trol el carácter de parte en el respectivo recurso, lo que con la vigencia d e
la ley anterior (18.805) había sido controvertido.
CSJN, 1 / 2 / 1 9 4 5 , L.L., 42-880; Ídem, 1 7 / 3 / 1 9 1 7 , Fallos 125-178.
La existencia de recursos judiciales en las m a t e r i a s aludidas no ex-

cluye la posibilidad de seguir la vía administrativa, mediante el recurso
jerárquico, pero, deducido el recurso judicial, q u e d a excluida la vía ad-
ministrativa (art. 36, dec. 1 4 9 3 / 1 9 8 3 ) .
XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA 87

Las personas jurídicas se extinguen por su disolución, la que puede
producirse por c a u s a s m u y diversas; u n a s , derivadas de la voluntad de los
fundadores o de los miembros; y otras, establecidas por la ley.
916. CAUSALES DE DISOLUCIÓN VOLUNTARIA

a) Vencimiento del plazo estatutario
El s u p u e s t o normal de disolución de u n a entidad es la expiración de
su plazo de duración, fijado en los e s t a t u t o s ; en este caso, la disolución
se produce de pleno derecho.
b) Disolución anticipada
En las asociaciones civiles y sociedades, s u s miembros tienen el de-
recho de resolverlas anticipadamente, siendo esta resolución u n a espe-
cie de distracto, o contrato extintivo (art. 1200).
La voluntad de los miembros de disolver a n t i c i p a d a m e n t e u n a per-
sona jurídica constituida por el s i s t e m a de autorización estatal, de con-
formidad con lo q u e se dispone en el artículo 48, debe ser "aprobada por
la autoridad competente". De esta disposición surge u n paralelismo en-
tre la constitución y la disolución de las entidades, a u n q u e no p u e d e ser
llevado a extremos, porque en rigor, no se t r a t a de situaciones idénticas.
En el c a s o de la disolución, como el Estado carece de facultades p a r a
obligar a los miembros a c o n t i n u a r la asociación, debe interpretarse que
la aprobación se limita a la verificación de los requisitos e s t a t u t a r i o s co-
rrespondientes (Llambías).
El artículo 29 de la ley 19.836 permite la disolución de las fundacio-
n e s por el voto favorable de dos tercios de los miembros del consejo de ad-
ministración.
c) Disolución por cumplimiento total del objeto

P u e s t o q u e la propia existencia de la p e r s o n a j u r í d i c a se vincula
esencialmente con su finalidad, el agotamiento de ésta por cumplimiento
87
Bibliografía especial: BENSEÑOR, Norberto R., "Régimen y actuación de sociedades
disueltas. Dinámica de la disolución societaria", Revista Notarial, La Plata, 896-171;
GAGLIARDO, Mariano, "La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio", L.L., 1985-D-476;
RANGUGNI, Diego E., "Disolución, liquidación y extinción societaria", L.L., 1999-C-393.
total y completo debe causar necesariamente la disolución de la entidad.

Los miembros de las asociaciones podrían, sin embargo, acordar una
modificación de los estatutos, estableciendo nuevas finalidades, al igual
que los integrantes del consejo de administración de las fundaciones.
Tales acuerdos exigen la aprobación de la autoridad administrativa
de control (art. 45).
d) Fusión
La fusión consiste en la unión de dos o más personas jurídicas
creando una nueva entidad, o en la absorción de una persona jurídica
por otra.
En la fusión propiamente dicha, las personas jurídicas que concu-
rren quedan disueltas, y sus derechos y obligaciones pasan a la nueva
entidad.
La fusión por absorción implica la desaparición de la entidad absor-
bida, cuyos derechos y obligaciones pasan a la absorbente.
En ambos casos las personas jurídicas que desaparecen se disuel-
ven, pero no se liquidan.
La fusión está especialmente reglamentada en materia de socieda-
des comerciales (arts. 82 y sigs., LS), y sus disposiciones pueden ser apli-
cadas analógicamente a otras personas jurídicas.
917. DISOLUCIÓN POR RETIRO DE LA PERSONERÍA

El artículo 48 establece las causales de disolución por retiro de la
personería decidida por el Estado, respecto de las personas jurídicas que
necesitan autorización expresa para funcionar.
El retiro de la personería consiste en la revocación de la autorización
administrativa originariamente concedida por el Estado para el funcio-
namiento de una entidad.
La revocación del acto administrativo no es una facultad discrecio-
nal; en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos su-
puestos en los cuales el Estado está facultado para el retiro de la perso-
nería. Ellos son:
a) Revocación a título de sanción

El artículo 48, inciso 2 e , menciona el caso "en que se hubiese abu-
sado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la
respectiva autorización".
Es indiscutible que el acto de autorización estatal debe ser revocado
cuando se vulneran gravemente las condiciones en que fue otorgado.
El acto administrativo de revocación implica, en estos casos, un juz-
gamiento de la conducta de las personas físicas involucradas (López Ola-
ciregui), y la decisión correspondiente constituye el proceder impuesto a

quienes h a n transgredido las n o r m a s jurídicas, es decir, u n a sanción 8 8 .
Por tratarse de u n a sanción, el recurso judicial debería ser de plena ju-
risdicción, y no quedar limitado a la legitimidad o arbitrariedad de la deci-
sión, como resulta del texto del artículo 48.
b) Disolución por imposibilidad de cumplir los estatutos

a
El artículo 48, inciso 2 , incluye como otro caso de disolución minis-
terio legis el de imposibilidad de cumplimiento de los e s t a t u t o s . La doctrina
h a interpretado que dicho inciso se refiere al caso especial en que se hi-
ciera imposible cumplir el objeto de la p e r s o n a jurídica, y n o a los r e s t a n -
tes s u p u e s t o s que p u e d e n impedir el cumplimiento de los fines (patrimo-
nio insuficiente, acefalía, etc.) 8 9 .
Se trata, en consecuencia, de u n caso especial de imposibilidad so-
breviniente del objeto del acto jurídico (art. 953), q u e h a c e inútil la exis-
tencia del sujeto jurídico 9 0 .
Debe tratarse de u n a imposibilidad definitiva y no m e r a m e n t e tran-
sitoria, y e s t a r relacionada con las finalidades f u n d a m e n t a l e s expresa-
d a s en los e s t a t u t o s y no con aspectos m e r a m e n t e s e c u n d a r i o s 9 1 .
El poder público se limita, en este caso, a constatar el hecho extinüvo,
en ejercicio de su poder de policía, y a declararlo públicamente.
c) Retiro de la personería en interés público

El artículo 48 trata también la hipótesis en q u e la disolución de u n a
entidad "fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos".
El fundamento de esta disposición es que si la actividad de u n a en-
tidad se torna inconveniente, es porque su finalidad h a dejado de aten-
der el bien c o m ú n , dejándose de cumplir el requisito exigido en el artícu-
lo 3 3 . En tal caso el poder público, a c t u a n d o por contrario imperio,
estaría autorizado para retirar la personería.
El problema en torno a esta c a u s a l de disolución se centra en que
la calificación del objeto como "inconveniente" a los intereses públicos
q u e d a sometida al criterio del funcionario que la dispone, cuya resolu-
ción, en n u e s t r o sistema legal, sólo podría ser recurrida por ilegitimidad
o arbitrariedad.
La doctrina señala que este margen de libertad q u e tiene la adminis-
tración pública es inconveniente, por p r e s t a r s e a toda clase de a b u s o s
(Ferrara, López Olaciregui, Llambías).
88
CNCiv., Sala D, 2 7 / 5 / 1 9 7 9 , L.L., 1979-D-398.
89
SCBuenos Aires, 1 3 / 1 0 / 1 9 7 0 , L.L., 143-629, 27.035 S; CNCiv., Sala E, 1 9 / 3 / 1 9 8 6 ,
L.L., 1986-B-523.
90
S C T u c , 1 2 / 7 / 1 9 4 5 , J.A., 1945-III-262.
91
CNCiv., S a l a E , 1 9 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-523.
Frente a esta situación, otros a u t o r e s establecieron u n a distinción

entre la facultad de declarar la inconveniencia sobreviniente del objeto
de u n a p e r s o n a jurídica, q u e corresponde al poder administrador, y la di-
solución de ésta, q u e sería u n a facultad exclusivamente judicial (Barcia
López, Páez).
En n u e s t r a opinión, ésta es la doctrina correcta. Para Ferrara, no es
admisible hoy día la concepción "de policía" que otorgaba al Estado facul-
tades discrecionales en la materia. La pretendida supresión eliminaría a u n
sujeto que tenía adquirido u n derecho a la existencia que no puede abolirse
arbitrariamente.
918. DISOLUCIÓN POR CONCLUSIÓN DE LOS BIENES

El artículo 48, inciso 3 9 , prevé que las personas jurídicas quedan legal-
mente disueltas "por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas".
"Conclusión" no significa agotamiento total, sino u n estado de insu-
ficiencia notable del patrimonio, que h a g a imposible la continuación de
las actividades. Para ello, no es necesario que la p e r s o n a jurídica caiga
en insolvencia ni que se c o n c u r s e , b a s t a con que no p u e d a c o n t i n u a r s u s
actividades.
En el caso de las asociaciones civiles y fundaciones, la doctrina h a
discutido si se trata de u n a c a u s a l de disolución ministerio legis, es decir,
que se p r o d u c e de pleno derecho sin necesidad de intervención alguna
del Estado (Llerena), o si es menester la previa declaración del poder admi-
nistrador p a r a que la entidad quede disuelta (Machado, Salvar).
En opinión de Busso, la intervención del Estado es necesaria, pero
solamente a los efectos de la certeza de la situación de hecho existente,
es decir, sin naturaleza constitutiva.
Por n u e s t r a parte, p e n s a m o s que en este caso particular la disolu-
ción p u e d e ser solicitada por cualquier interesado al j u e z competente,
sin perjuicio de la intervención del Estado en su calidad de autoridad de
contralor.
En el caso especial de la quiebra, la disolución se produce por la re-
solución judicial que la declara.
919. DISOLUCIÓN POR REDUCCIÓN DEL NÚMERO DE MIEMBROS

a) Asociaciones civiles
El artículo 49 dispone que: "No termina la existencia de las personas
jurídicas por eljallecimiento de sus miembros, aunque sea en número tal
que quedaran reducidos a no poder cumplir elfin de su institución. Corres-
ponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen preuisto declarar disuel-
ta la corporación, o determinar el modo cómo debe hacerse su renovación".
Siendo la existencia de p e r s o n a s físicas —que son los miembros de
la asociación— el s u s t r a t o material de la p e r s o n a jurídica, la desapari-
ción total de los m i s m o s importa s u extinción. E n el artículo incluso se

equipara a e s a situación, la reducción del n ú m e r o de miembros de modo
que hiciere imposible la consecución del objeto social.
En u n a aplicación rigurosa de las ideas e x p u e s t a s , particularmente
por las teorías realistas, la desaparición de los miembros llevaría inexo-
rablemente a la extinción de la p e r s o n a jurídica.
Sin embargo, tal conclusión desconocería el carácter esencialmente
fungible que tienen los asociados, así como la n a t u r a l e z a ideal de la aso-
ciación q u e impide confundirla con s u s integrantes.
Por tal razón la p e r s o n a j u r í d i c a no q u e d a disuelta de pleno dere-
cho, p u e s se t r a t a de u n a situación transitoria q u e se remedia con el in-
greso de nuevos integrantes.
Es ésa la solución de la ley civil en el artículo comentado; al disponer
la intervención del Gobierno —a través de la a u t o r i d a d administrativa
competente— q u e d i s p o n d r á la disolución o bien d e t e r m i n a r á cómo se
incorporarán nuevos miembros —siempre que las cuestiones no estuvie-
sen previstas en el E s t a t u t o social—, s u p u e s t o en el cual se aplicará lo
que éste m a n d a s e .
b) Sociedades comerciales
Ya liemos señalado antes que el artículo 94, inciso 8Q, ley 19.550, dis-
pone que la sociedad se disuelve por reducción del número de miembros a
uno, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres me-
ses. El socio único es responsable solidario e ilimitado por las obligaciones
sociales contraídas durante ese período.
c) Sociedades civiles
La sociedad civil de sólo dos integrantes se disuelve por la m u e r t e de
u n o de éstos (art. 1758), a u n q u e p u e d e p a c t a r s e la continuación con los
herederos.
d) Fundaciones
No tienen miembros, por lo que no p u e d e d a r s e la hipótesis que exa-
m i n a m o s con relación a otras p e r s o n a s jurídicas.
e) Proyecto de Unificación Legislativa

S
El artículo 34, inciso 4 , prevé la posibilidad de que las p e r s o n a s j u -
rídicas s e a n c o n s t i t u i d a s por u n a sola p e r s o n a física, y q u e c o n t i n ú e n
con u n solo miembro o con n i n g u n o .
J) Proyecto de Código Civil de 1998

El artículo 159 del Proyecto dispone que la p e r s o n a jurídica no se di-
suelve por la reducción a u n o del n ú m e r o de s u s miembros, excepto que
la ley especial exija la pluralidad p a r a s u existencia, caso en el cual ten-

drá u n plazo de tres m e s e s p a r a incorporar nuevos miembros.
920. REVISIÓN JUDICIAL DE LAS DECISIONES

ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE DISOLUCIÓN
Para el caso de disolución, el artículo 4 8 autoriza a interponer los re-
c u r s o s judiciales por ilegitimidad o arbitrariedad de las decisiones admi-
nistrativas correspondientes, previstas en el artículo 4 5 .
9 2 1 . LIQUIDACIÓN DEL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

E s el procedimiento de realización del activo y cancelación del pasivo de
las entidades disueltas, para entregar el remanente a quien corresponda.
Cuestión discutida, respecto de las asociaciones civiles, es la refe-
rida a la subsistencia de la personería de la entidad d u r a n t e el período
liquidatorio.
Partiendo de la necesaria vigencia del requisito de autorización es-
tatal p a r a funcionar, se h a juzgado que la personalidad desaparece de
pleno derecho en el m o m e n t o de la disolución. En tal caso, la liquidación
consistiría en la realización de u n a m a s a de bienes, que no pertenecerían
a sujeto alguno h a s t a la entrega del r e m a n e n t e (Llambías, Orgaz).
E s a línea interpretativa c h o c a sin remedio c o n t r a el principio de
n u e s t r o Derecho según el cual no se concibe la existencia de bienes sin
sujetos.
Para obviar esa objeción, Spota ha sostenido que se trata de u n caso
de sucesión: los bienes de la entidad los adquiere el titular del remanente
iure successionis y no por apropiación de bienes sin dueño.
Observamos que ello no resuelve el problema planteado, p u e s t o que
la idea de sucesión implica u n a ficción, según la cual la propiedad de los
bienes se h a transmitido en el instante de la disolución, pero h a s t a q u e
no se produzca su entrega efectiva éstos e s t á n en el patrimonio de la en-
tidad disuelta.
En consecuencia, cabe reconocer a las p e r s o n a s jurídicas en liqui-
dación u n status especial, es decir, u n a existencia con capacidad limita-
d a a los actos de liquidación del patrimonio 9 2 .
É s a es la solución legal p a r a el caso de las sociedades comerciales,
previsto en el artículo 101 de la ley 19.550, que dispone: "La sociedad en
liquidación conserva su personalidad a ese efecto". La m i s m a solución rige
p a r a las sociedades civiles, en virtud de la remisión a la ley coriercial dis-
p u e s t a en el artículo 1777 del Código Civil.
y
- CApel. Civ. v Com. J u n í n . 2 2 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-D-535; CApel. S a n Martin, Sala II,
2 9 / 1 1 / 1 9 8 8 , DJ1989-1-723.
Por lo demás, las personas jurídicas en liquidación pueden solicitar

la formación de su concurso preventivo y pueden ser declaradas en quie-
bra (art. 5 S , LC).
922. DESTINO DE LOS BIENES

En las entidades de bien público se plantea el problema del destino
del remanente de bienes, una vez liquidado el pasivo. Por su naturaleza,
en las fundaciones los bienes no pueden revertir al fundador, salvo en el
especialísimo caso que, al constituirlas, éste hubiera establecido expre-
samente como condición esencial una determinada modalidad de cum-
plimiento, y ésta se hubiera tornado imposible (art. 30, ley 19.836).
El artículo 30 de la ley 19.836 dispone que: "en caso de disolución,
el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de carácter
público o a una personajurídica de carácter privado de bien común, sin
fines de lucro y domiciliada en la República Argentina, salvo cuando se
trate de fundaciones extranjeras".
En cuanto a las asociaciones, se plantea el problema referido a la li-
citud de la distribución del remanente entre sus miembros. El artículo
50 establece que: "Disuelta o acabada una asociación con el carácter de
personajurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían tendrán el
destino previsto en los estatutos [...]".
La doctrina señala en general que la cláusula estatutaria que dispo-
ne la entrega del remanente a los miembros no es nula, pero choca con-
tra la naturaleza de la asociación (Páez, López Olaciregui).
Otros autores interpretan, por lo contrario, que en todo contrato de
asociación existe tácitamente una "cláusula de acrecimiento" en favor de
la entidad, en cuya virtud no es lícita la entrega del remanente a los
miembros, porque éstos en su momento se desprendieron totalmente de
los bienes aportados, y por ello restituírselos constituiría un beneficio in-
justificado.
Por nuestra parte, hemos sostenido que debe investigarse el objeto
de la asociación: si ésta tiene finalidades puramente altruistas, la llama-
da "cláusula de acrecimiento" debe funcionar plenamente, porque los
aportes realizados por los miembros tenían como fin exclusivo el bene-
ficio de terceros.
En cambio, en las asociaciones que persiguen la satisfacción de fi-
nalidades no lucrativas de los propios miembros, cabe considerar que
éstos han aportado bienes bajo la condición de que sean apropiados al
destino específico señalado por el objeto de la institución, y en conse-
cuencia, no puede deducirse u n a cláusula tácita de acrecimiento, si en
el estatuto se establece lo contrario.
Finalmente, para el caso de vacancia, la segunda parte del artículo
50 prevé que si nada se hubiera dispuesto en los estatutos, "[...] los bie-
nes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los obje-
tos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a

los miembros existentes de la corporación".
El Estado no tiene facultades para proceder a la liquidación directa
del patrimonio de las personas jurídicas 93 , por cuya razón la vacancia
debe ser declarada judicialmente. La sentencia respectiva tiene efectos
constitutivos, consistentes en la transferencia de los bienes al Estado.
923. DISOLUCIÓN POR QUIEBRA ^

La ley concursal contiene un solo precepto respecto del efecto de la
quiebra sobre la personalidad de las sociedades. Es el articulo 151, LC,
conforme al cual "la declaración de quiebra del socio gestor produce la
disolución de la sociedad accidental o en participación", dispositivo que
ha sido considerado inapropiado, pues justamente, la llamada sociedad
accidental o en participación carece de personalidad (v. supra, n e 871)
(Cámara).
En cuanto a las sociedades comerciales, el artículo 94, inciso 6 e , LS,
dispone que ellas se disuelven por la declaración de la quiebra, disolu-
ción que queda sin efecto si la quiebra concluyera por avenimiento o por
acuerdo resolutorio; el mismo texto aparece en la ley de cooperativas
(art. 26, inc. 3 9 , ley 20.337).
Del mismo modo, aunque la ley no lo diga expresamente, la disolu-
ción queda sin efecto si la quiebra concluye por revocación de la senten-
cia, por ausencia de acreedores o por carta de pago de todos los acreedo-
res (Tonón).
El efecto de la quiebra es automático (conf. Alegría), sin que sea ne-
cesario que una asamblea social disponga la disolución (contra Cámara).
No existen disposiciones expresas que se refieran al efecto de la
quiebra sobre las asociaciones civiles y fundaciones. Entendemos, sin
embargo, que la quiebra produce su disolución, con fundamento en el
artículo 48, inciso 3 e , Código Civil, al prever tal efecto como consecuen-
cia de la "conclusión de los bienes destinados a sostenerlas". Además, es
aplicable por analogía el artículo 94, inciso 6 e , LS, incluso en cuanto se
refiere a la subsistencia de la persona jurídica si la quiebra concluye por
avenimiento, acuerdo resolutorio o cualquier otra solución que no sea la
liquidación de sus bienes.
yj
CApel. Civ.y Com. S a n Isidro, Sala III, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 7 , DJBA 1988-1-435.
Bibliografía especial: ALEGRÍA, Héctor, "Disolución y liquidación por quiebra", Reuistadel
Notariado 774-1889; TONON, Antonio, "La disolución de la sociedad por c a u s a de declaración
de quiebra", L.L., 1987-D-965; CÁMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos
Aires, 1982, n s 127.6, págs. 1981 y sigs.; MOGLIACLAPS, Guillermo A., "Nuevamente en t o m o
al problema de la disolución de la sociedad por quiebra", L.L., 1990-A-400; TONÓN, Antonio,
"La disolución de la sociedad por c a u s a de s u quiebra", L.L., 1987-D-865.
XIX. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 95
924. CUESTIONES GENERALES

La equiparación de la capacidad de derecho de las personas jurídi-
cas con las personas físicas abarca tanto los derechos subjetivos como
las obligaciones. Por ello las personas jurídicas tienen aptitud para inte-
grar relaciones jurídicas tanto en la posición de sujetos activos como en
la de sujetos pasivos de éstas.
Puesto que en la vida práctica ambas actividades —adquirir dere-
chos y contraer obligaciones— se implican e interrelacionan, las perso-
nas jurídicas no podrían desarrollar sus actividades sin la aptitud legal
para obligarse. Esta aptitud, pues, no está en discusión.
El verdadero problema no reside, por ello, en la aptitud legal de obli-
garse que tienen las personas jurídicas, sino en el ámbito en que debe
funcionar esa capacidad, y en establecer las consecuencias de su ejerci-
cio, es decir, la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obli-
gaciones y las eventuales responsabilidades cxtracontractual y penal
causadas por la actuación de sus órganos y representantes.
En esta materia no puede obviarse la consideración de la peculiar
naturaleza de las personas jurídicas, que excluye la aplicación de un ré-
gimen de equiparación completa con las personas físicas. Pero por otra
parte, las soluciones no pueden ser deducidas directamente de dicha na-
turaleza jurídica, pues deben ser debidamente atendidos los requeri-
mientos de la vida práctica, en orden a establecer un régimen justo
y equitativo en la materia. Es por tal razón que la responsabilidad aqui-
liana de las personas jurídicas, así como su imputabilidad penal y admi-
nistrativa, deben ser motivo de soluciones especiales, como más adelan-
te se expondrá.
Es menester evitar en estas cuestiones, además, la confusión entre
la responsabilidad civil de las personas jurídicas, considerada en gene-
ral, y la responsabilidad del Estado, en particular, en la cual se ha incu-
rrido muchas veces y que ha oscurecido los planteos.
La cuestión de los daños causados por los Estados en el ejercicio de
sus poderes públicos, debe quedar en el ámbito de los derechos consti-
tucional y administrativo, y no trascender a las relaciones del derecho
privado, en que los entes estatales intervienen en igualdad de condicio-
nes con las personas jurídicas privadas.
95
Bibliografía especial: BARCIA LÓPEZ, Arturo, Las personas jurídicas y su responsabilidad
civil por actos ilícitos, 2- ed., Buenos Aires, 1922; ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad
civil de las p e r s o n a s jurídicas por hechos de s u s dependientes", J.A., 52-428; CAMMAROTA,
Antonio, Responsabilidad extracontracíual, Buenos Aires, 1947, t. II.; PIAGGI, Ana. "Acerca de
la necesidad de integrar la responsabilidad civil del derecho de sociedades con la
responsabilidad penal por delitos societarios", L.L., 1997-E-1262.
También debe evitarse toda confusión entre la capacidad obligacio-

nal de las personasjurídicas y sus medios de actuación. En esta materia
la diferencia con las personas físicas es total: éstas actúan por sí, direc-
tamente, mientras que las personasjurídicas, por su naturaleza, actúan
por medio de sus órganos.
Esta situación de las personasjurídicas, en cuanto entes ideales ca-
rentes de los componentes psicológicos necesarios para actuar con dolo
o culpa, es la base del problema referido a su responsabilidad. Atento a
esta peculiar naturaleza, las conductas dolosas o culposas no emanarán
de la persona jurídica, sino de los individuos que actúan en su repre-
sentación. Por ello, debe descartarse toda posibilidad de establecer res-
ponsabilidades extracontractuales directas de las personas jurídicas.
Ellas sólo responderán —salvo las excepciones expresamente dispues-
tas en la ley por motivos especiales— en forma indirecta, y ésta será la
premisa fundamental para resolver el problema de su responsabilidad.
925. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS
a) Fundamento
Establecida la aptitud legal de las personasjurídicas para obligarse,
como parte necesaria e inseparable de su actuación en el campo de las re-
laciones jurídicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa
misma capacidad, de la cual es un correlato necesario. Si quienes traban
relaciones con las personasjurídicas no pudieran demandarlas en caso de
incumplimiento, no aceptarían tales acuerdos, y en la práctica las personas
jurídicas no podrían actuar.
Como corolario del principio de equiparación de las personasjurídicas
con el régimen de capacidad de las personas físicas, el Código Civil dispone
en el artículo 42 que: "Las personasjurídicas pueden ser demandadas por
acciones civiles, y puede hacerse ejecución de sus bienes".
Es decir, que todo aquel que adquiere u n derecho respecto de una
persona jurídica, puede ejercer las acciones que correspondan a ese de-
recho, y que son inseparables del mismo, sin excepción alguna que pu-
diera fundamentarse en la naturaleza jurídica del ente que ha entrado
como sujeto pasivo de la relación.
Por ello cuando se produce un incumplimiento contractual de una
persona jurídica, sus acreedores tienen derecho para emplear los medios
legales a fin de que la deudora les procure aquello a que se ha obligado,
o bien para hacérselo procurar por otro a costa de la deudora, y también
para obtener de ésta las indemnizaciones correspondientes (art. 505).
La acción no tiene un carácter meramente declarativo, sino que —tal
como se aclara en el artículo 42— puede hacerse ejecución de los bie-
nes, en las mismas condiciones que respecto de las personas físicas.
bj Extensión de la responsabilidad
En principio no existe n i n g u n a diferencia entre la responsabilidad
contractual de las personas jurídicas y las físicas. Los bienes de las entida-
des se e n c u e n t r a n en el comercio, sin que quepa hacer distinción alguna,
tal como lo establece el artículo 2347; y con idénticos efectos, constituyen
la prenda c o m ú n de s u s acreedores (v. ínfra, Cap. XXIII).
XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
926. PLANTEO DEL PROBLEMA

Es en el c a m p o de la responsabilidad aquiliana donde a p a r e c e n res-
tricciones f u n d a m e n t a d a s en la diferente naturaleza entre las p e r s o n a s
jurídicas y las físicas. Si las p r i m e r a s a c t ú a n sólo por representación, y
carecen en s u e s t r u c t u r a ideal de todo componente q u e p e r m i t a impu-
tarles dolo o culpa, es evidente que no tienen aptitud p a r a serles impu-
t a d a s en forma directa las responsabilidades por los d a ñ o s ocasionados
en su accionar.
En esta materia debe precisarse la n a t u r a l e z a de la representación
m e d i a n t e la cual a c t ú a n las p e r s o n a s j u r í d i c a s . Existe al respecto u n
principio fundamental: el m a n d a t o conferido a los r e p r e s e n t a n t e s de
u n a p e r s o n a j u r í d i c a no p u e d e c o n t e m p l a r j a m á s la comisión de actos
antijurídicos, p u e s se aplican las reglas generales (art. 1891), y en con-
secuencia, cualquier d a ñ o q u e estos r e p r e s e n t a n t e s c a u s a r e n , será atri-
buido directamente a ellos, y no a la p e r s o n a q u e representen. ,
El problema, al m e n o s en c u a n t o a la responsabilidad civil por he-
chos ilícitos, consiste en dilucidar si las p e r s o n a s jurídicas p u e d e n ser
responsabilizadas indirectamente por los d a ñ o s c a u s a d o s por s u s repre-
s e n t a n t e s , m i e m b r o s o a d m i n i s t r a d o r e s , y en caso afirmativo, en qué
medida.
A tal fin, es conveniente analizar las conclusiones a las que llegan
los sostenedores de las diferentes teorías sobre la n a t u r a l e z a de las per-
s o n a s jurídicas.
a) Teoría de la ficción
El planteo de Savigny, que como ya se h a expuesto lo llevó a ver en
la representación de las p e r s o n a s j u r í d i c a s u n a situación d e incapaci-
dad a b s o l u t a de hecho, tuvo como corolario el s o s t e n e r s u completa
irresponsabilidad en materia aquiliana. Para este autor, si todo acto ilí-
cito implica u n a c t u a r doloso o culposo, la necesaria involuntariedad de
los actos de las p e r s o n a s jurídicas excluye s u imputabilidad. Son inca-
paces de h e c h o e inimputables.
La sola fuente de responsabilidad que reconoce Savigny es el enrique-

cimiento sin causa, única que se admite en los actos involuntarios. Esta
responsabilidad aparece cuando por efecto del acto ilícito cometido por su
representante se acrecienta el patrimonio de la persona jurídica, la cual
debe responder en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido (art. 907).
Como es lógico, la naturaleza del vínculo, entre un incapaz absoluto
de hecho y su representante legal, excluye toda responsabilidad del pri-
mero por los hechos del segundo.
Pero tal como quedó expuesto al tratar acerca de la representación
de las personas jurídicas, su actuación no constituye un caso de incapa-
cidad de hecho, sino una materia de organización interna y repre-
sentación orgánica. La confusión en que ha incurrido Savigny le impide
distinguir, en esta materia, entre responsabilidades directas e indirec-
tas, que es la clave del problema, y lo lleva a rechazar todo tipo de res-
ponsabilidad, lo que constituye un error.
b) Teoría del órgano

Partiendo de que el vínculo del órgano con la persona jurídica es in-
terno, esta teoría deduce la responsabilidad directa de ésta por los he-
chos ilícitos cometidos por aquél durante el desempeño de su cometido.
Para esta doctrina no existe un dualismo entre los órganos y la en-
tidad, que permita oponer a ambos como sujetos activo y pasivo de una
relación jurídica, tal como ocurre en el mandato. No existe entre la en-
tidad y sus dirigentes, un vínculo contractual, sino una relación institu-
cional (Mosset Iturraspe).
Los órganos forman un todo con la persona jurídica, son insepara-
bles de ella, y por ello, sus actos ilícitos son actos de la persona jurídica,
que debe responder en forma directa.
En esta materia, nuevamente, se aprecia que los partidarios de las
teorías realistas confunden la metáfora con la realidad. Para poder sos-
tener que el vínculo entre el órgano y la persona jurídica es "interno", hay
que partir de que la persona jurídica tiene una existencia corporal, en
cuyo interior se dan dichas relaciones "orgánicas"; pero, como ya se ha
visto, el sustrato corporal de la persona jurídica no puede ser tomado
como tal, puesto que la existencia de personas físicas fundadoras o
miembros de ella, no engendra nada nuevo en el orden del mundo físico.
Sostener que el órgano "forma un todo" con la persona jurídica no es más
que otra figura metafórica, porque en la realidad, el órgano de la persona ju-
rídica no pierde su identidad cuando actúa en ella. Aunque el vínculo que los
une sea de carácter institucional, no por ello deja de ser un tercero, y no pue-
de pretender eximir su propia responsabilidad personal y directa, oponien-
do al damnificado su carácter de órgano de una persona jurídica.
Por ello, nuestros tribunales han declarado en reiteradas oportuni-
dades que la responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la que
incumbe a los autores de los hechos dañosos.
Cabe agregar, además, que en nada se avanza estableciendo una

responsabilidad directa de las personas jurídicas, puesto que la misma,
en definitiva, dependerá siempre del contenido de la "relación orgánica",
"interna", del actor material con la persona jurídica. Es decir que, para
poder atribuir responsabilidad a la persona jurídica, será necesario que
el "órgano" haya actuado en su carácter de tal, y esta circunstancia, pre-
cisamente, es la que permite establecer una responsabilidad indirecta.
En el régimen general de nuestra ley, la responsabilidad directa
siempre tiene como factor de imputación el dolo o la culpa, y éstos son de
las personas físicas, exclusivamente. Ni las personas jurídicas existen en el
orden psíquico, para atribuirles dolo o culpa, ni la vinculación orgánica
supone el desplazamiento del dolo o culpa de la persona física hacia las
entidades cuya organización integran.
Las personas jurídicas sólo tienen, pues, una responsabilidad in-
directa.
c) El fundamento de la responsabilidad
de las personas jurídicas
Descartados los factores subjetivos de imputación —dolo o culpa en
la comisión del hecho dañoso— sólo puede fundarse la responsabilidad
de las personas jurídicas en otros factores.
Los autores que niegan la viabilidad de las responsabilidades obje-
tivas han tratado de encontrar un factor de imputación de responsabi-
lidad indirecta en una presunta culpa, in eligendo o in vigilando, de la
persona jurídica, respecto de sus directores o administradores.
Pero la negligencia de la persona jurídica en la elección o vigilancia de
sus órganos no es más que la negligencia, de algunas personas físicas, en
el desempeño de sus atribuciones institucionales. No es válido predicar es-
tas culpas directamente de la persona jurídica, pues, como ya se ha demos-
trado, ésta no puede tenerlas, son de alguien que actúa en ella.
Por ello, se aprecia fácilmente que buscando una culpa de segundo
grado, para atribuir la responsabilidad por la de primero, no se resuelve
el problema.
Otros autores, considerando inviables estas doctrinas, han conclui-
do en que, en materia de personas jurídicas, el factor de imputación de
responsabilidad tiene que ser objetivo. Este factor es el riesgo creado por
ellas a raíz de su actuación: quien genera riesgos con el desarrollo de su
finalidad debe, equitativamente, asumirlos.
Existe, en consecuencia, una obligación tácita de garantía que las
entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada en
el riesgo creado y en razones de equidad.
Esta responsabilidad es objetiva, porque se imputa sin más inves-
tigación que la relación del autor con la entidad, aunque requiera culpa
o dolo de dicho autor, de conformidad con las reglas generales; y por ello
es inexcusable.
Es a d e m á s u n a responsabilidad indirecta, por hecho ajeno, cuyas

consecuencias d a ñ o s a s se h a n a s u m i d o .
927. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO CIVIL

Desde la sanción del Código Civil h a s t a la reforma por la ley 17.711,
la responsabilidad civil de las p e r s o n a s jurídicas, a través de diversas in-
terpretaciones, transitó desde la total irresponsabilidad h a s t a la respon-
sabilidad indirecta, objetiva e inexcusable.
a) Texto original del artículo 43 del Código Civil

El artículo 4 3 en su redacción original, decía que: "No se puede ejer-
cer contra las p e r s o n a s jurídicas acciones criminales o civiles por indem-
nización de d a ñ o s , a u n q u e s u s m i e m b r o s en c o m ú n , o s u s administra-
dores individualmente, h u b i e s e n cometido delitos q u e r e d u n d e n en
beneficio de ellas".
b) Su fuente
La fuente del artículo es el Esbogo de Freitas (art. 300), habiendo al-
terado n u e s t r o codificador su espíritu, al traducir "aunque" por "cuan-
do". Si —como es lo m á s probable— se trató de u n error de traducción,
el artículo 4 3 debía ser interpretado de acuerdo con su fuente: las per-
sonas jurídicas no son responsables civilmente c u a n d o s u s miembros en
c o m ú n o s u s administradores individualmente, h u b i e s e n cometido deli-
tos que r e d u n d a r e n en beneficio de ellas.
La rectificación, empero, no resolvía el problema de fondo, porque
n a d a a d e l a n t a b a sobre u n sistema general de responsabilidad.
c) Su interpretación inicial
Por otra parte, los primeros c o m e n t a r i s t a s del Código no vieron la ló-
gica concatenación de los artículos 42 y 4 3 , que h u b i e r a permitido llegar
m u c h o a n t e s a u n a interpretación a d e c u a d a .
El artículo 42, según el cual: "[.../ Las personas jurídicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bie-
nes", fue interpretado en el sentido de que se refería ú n i c a m e n t e a la res-
ponsabilidad contractual.
E s t a interpretación restrictiva se debió a que la mayoría de los au-
tores partía de que n u e s t r o codificador había seguido fielmente las ideas
de Savigny, aceptando los p o s t u l a d o s de la teoría de la ficción. En con-
secuencia, d a b a carácter de regla general a lo prescripto en el artículo
4 3 , el cual, en realidad, sólo aludía a u n s u p u e s t o especial.
Tanto Machado como Segovia aceptaron la tesis de la irresponsabi-
lidad de las p e r s o n a s jurídicas en materia extracontractual, admitiendo
ú n i c a m e n t e las acciones por enriquecimiento sin c a u s a . Esta doctrina
fue s o s t e n i d a t a m b i é n por la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a , h a s t a el a ñ o

1921, en q u e admitió por primera vez la responsabilidad indirecta por el
hecho de los dependientes.
d) Evolución de la interpretación
La aplicación directa del artículo 1113, a c e p t a d a entre otros por
Salvat, permitió iniciar u n a evolución doctrinaria h a c i a la admisión de la
responsabilidad plena.
Sobre la b a s e de que el texto legal ú n i c a m e n t e m e n c i o n a b a la comi-
sión de delitos, Llerena, Aguiar y Colombo, e n t r e otros, extendieron la
responsabilidad de las p e r s o n a s j u r í d i c a s a los cuasidelitos cometidos
por s u s directores o administradores.
Para los m e n c i o n a d o s a u t o r e s , los "delitos" mencionados en el ar-
tículo 43 eran los delitos "civiles". Sin embargo, se consideró que el artículo,
como excepción a la regla de responsabilidad, se refería en general a los
delitos penales (Barcia López, Rivarola, Etcheverry Boneo, Cammarota,
A c u ñ a Anzorena). En consecuencia, las p e r s o n a s j u r í d i c a s respondían
en todos los casos de delitos o cuasidelitos civiles, m e n o s c u a n d o se h u -
biere configurado u n delito penal, el cual, por su naturaleza, se conside-
raba como algo inseparable de su autor.
Finalmente, Spota y Borda sostuvieron que, por e s t a r en contradic-
ción con todo el sistema del código en la materia, el artículo debía tenerse
como no escrito.
e) La jurisprudencia
La j u r i s p r u d e n c i a siguió u n a evolución similar, d e s d e la posición
original de la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a q u e sólo admitía la responsabi-
lidad c o n s a g r a d a en leyes especiales o las a c t u a c i o n e s por enriqueci-
miento sin c a u s a .
E n 1 9 2 1 , en la c a u s a "Fisco Nacional c / C o m p a ñ í a de Navegación
Mihanovich", la Corte admitió la responsabilidad indirecta por el hecho
de los dependientes 9 6 .
En 1933 la Corte admitió —en la c a u s a "Devoto"— la responsabili-
d a d del E s t a d o por el hecho de s u s dependientes, siempre que no h u b i e -
re a c t u a d o como poder público 9 7 . Y en 1938 —en a u t o s "Ferrocarril Oes-
te c/Pcia. de B u e n o s Aires"— admitió por primera vez la responsabilidad
del E s t a d o por u n error registral, que es u n caso de actuación como po-
der público 9 8 .
Finalmente, en 1941 se admitió la responsabilidad indirecta del Es-
tado en el caso de u n policía que fue condenado criminalmente por h a b e r
CSJN, 7/12/1921, J.A., 7-512.

CSJN, 22/9/1933, J.A., 43-417.
CSJN, 3/10/1938, L.L., 12-122.
matado a u n a persona que no acató la orden de detención, excediendo

los medios legítimos y razonables de captura " .
928. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONSAGRADA

EN LEYES ESPECIALES
De acuerdo con la doctrina sostenida originariamente en nuestro
país, la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas sola-
mente podía surgir de leyes especiales que la consagran para ciertas si-
tuaciones de excepción.
La Ley de Ferrocarriles 531, de 1872, en consecuencia, establecía
en el artículo 53: "Las empresas serán directamente responsables de los
perjuicios ocasionados por culpa o negligencia de sus empleados en el
ejercicio de sus funciones".
Las Ordenanzas de Aduana—ley 810 de 1876— disponían en el ar-
tículo 194: "La Aduana no es responsable por la pérdida o avería que su-
fran en los almacenes fiscales las mercaderías pedidas a despacho direc-
to; pero sí es responsable de las averías y roturas causadas por culpa de
sus empleados y peones en el acto y por ocasión del despacho".
El Código de Comercio, en el artículo 876, disponía: "El dueño o los
partícipes de un buque, cada uno en proporción de su parte, son civil-
mente responsables de los hechos del capitán, en todo lo relativo al bu-
que o su expedición".
El artículo 162 del Código de Comercio dispone: "Las empresas de
ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encar-
gan de conducir mercadería o personas, mediante la comisión, porte o
flete, deben efectuar la entrega fielmente en tiempo y en el lugar del con-
venio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las perso-
nas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes,
para que los efectos o artículos no se deterioren; haciendo a tal fin, por
cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables
a las partes, no obstante convención en contrario, por las pérdidas o da-
ños que les resultaren por malversación u omisión suya o de sus facto-
res, dependientes u otros agentes cualesquiera".
La Ley de Ferrocarriles, 2873, de 1891, explicitando el fundamento de
la atribución de responsabilidad, disponía en el artículo 65: "Es deber de las
empresas velar porque todos sus empleados sean diligentes e idóneos. Su
responsabilidad hacia los pasajeros y cargadores por daños resultantes de
faltas de sus empleados, se extiende a todos los actos ejecutados por éstos
en el desempeño de sus funciones".
CSJN, 3 / 9 / 1 9 4 1 , L.L., 24-82.

929. LOS PROYECTOS DE REFORMA

Los proyectos de reforma de n u e s t r o Código Civil prevén u n sistema
general de responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s jurídicas.
El Anteproyecto de Bibiloni (art. 186), m a n t e n i e n d o el texto origina-
rio del artículo 4 3 , disponía: "No se puede ejercer contra las personas ju-
rídicas acciones civiles o criminales por indemnización de d a ñ o s , a u n -
que s u s m i e m b r o s en c o m ú n , o s u s a d m i n i s t r a d o r e s individualmente,
h u b i e r e n cometido delitos que r e d u n d e n en beneficio de ellas. Respon-
den por la inejecución de s u s obligaciones en todos los casos en que sea
imputable a s u s r e p r e s e n t a n t e s . Responden t a m b i é n de acuerdo con lo
establecido en el artículo 1145, por los hechos de s u s r e p r e s e n t a n t e s y
empleados, ejecutados en ejercicio de s u s funciones o t a r e a s , realizando
actos del resorte directo de la p e r s o n a jurídica".
El Proyecto de 1936 deja de lado el problema de los actos de los miembros,
y dispone: "Las personas jurídicas responden del daño que sus representantes
o agentes ocasionaren a terceros por hechos o actos realizados en el ejercicio
de s u s funciones que obliguen al resarcimiento. En los casos de gestión pú-
blica se aplicarán los principios del derecho administrativo" (art. 81).
El Anteproyecto del año 1954, artículo 105, establece: "Las personas
jurídicas r e s p o n d e n del d a ñ o que s u s r e p r e s e n t a n t e s o agentes c a u s a r e n
a terceros, por h e c h o s o actos realizados en el ejercicio de s u s funciones
que obliguen al resarcimiento. S e r á n exentos de su responsabilidad per-
sonal los r e p r e s e n t a n t e s q u e no h a y a n intervenido e n el acto perjudicial,
a m e n o s que teniendo conocimiento del mismo no hicieren c o n s t a r la
propia disidencia".
El Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 mantiene—art. 34, inc.
2-— el texto del artículo 4 3 actual, omitiendo la remisión al título "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".
10
930. EL TEXTO ACTUAL DEL ARTÍCULO 43 °
a) Reforma de la ley 17.711
El texto originario del artículo 4 3 fue derogado por la ley 17.711 y
reemplazado por el siguiente: "Las personas jurídicas responden por los
daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con oca-
sión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: 'De
las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos' ".
Bibliografía especial: TRJGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad de las personas

jurídicas", enExameny critica de lareforma del CódigoCivil bajo la dirección de Morello-Portas,
La Plata, 1971,1.1, pág. 151; SALAS, Acdeel, "La responsabilidad en la reforma del Código Civil",
J.A., Doct. 1969-421; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, "Responsabilidad de las
personas jurídicas", J.A., doct. 1970-755; ALTERINI, Atilios A., La responsabilidad en la reforma
ctuií, Buenos Aires 1970; DEL CARRIL, Enrique V., "Responsabilidad extracontractual de las
personas jurídicas antes y d e s p u é s de la ley 17.711",LX., 132-1219.
b) Importancia
De esta forma se h a consagrado u n sistema de amplia responsabi-
lidad extracontractual de las p e r s o n a s jurídicas, que tiene como antece-
dente, en c u a n t o a s u ámbito de aplicación, la doctrina del antiguo ar-
tículo 1113. P u e d e afirmarse q u e se h a creado u n régimen único de
responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s j u r í d i c a s por los d a ñ o s c a u s a -
dos por s u s directores, a d m i n i s t r a d o r e s y dependientes.
No se h a establecido, en cambio, responsabilidad alguna por los h e -
chos ilícitos de los miembros q u e no fueren integrantes de los órganos de
administración y dirección, lo q u e excluye la responsabilidad por hechos
ilícitos de los órganos deliberativos (asambleas) y de control (síndicos, re-
visores de cuentas).
c) Personas que comprometen la responsabilidad

de la persona jurídica
Es impreciso el criterio legal acerca de las p e r s o n a s cuyos actos ilí-
citos implicarán la responsabilidad de las entidades, p u e s no aclara la si-
tuación de los c u e r p o s colegiados, ni tampoco si los administradores o
directores a que se refiere son aquellos que tengan el carácter de repre-
s e n t a n t e s legales.
Por n u e s t r a parte, interpretamos que en el caso de los cuerpos colegia-
dos de administración o dirección, la responsabilidad indirecta se extiende
al hecho de cualquiera de los integrantes, realizado en ejercicio u ocasión
de s u s funciones, fueren o no representantes legales de la entidad.
d) Carácter de la responsabilidad
La responsabilidad que establece el artículo es indirecta, por el he-
cho de otro, de quien se debe responder. En consecuencia, implica la
existencia de u n a responsabilidad directa del r e p r e s e n t a n t e , director o
administrador 1 0 ] .
e) Presupuestos
Deben d a r s e , respecto del acto del órgano, todos los requisitos de la
responsabilidad por actos ilícitos: el d a ñ o c a u s a d o debe ser imputable al
a u t o r del hecho, es decir, q u e el acto debe ser voluntario, antijurídico,
atribuible en virtud de u n factor de atribución, y conectado con el d a ñ o
por u n nexo a d e c u a d o de causalidad.
101
La CNCiv., Sala H, 26/5/1997, E.D., 174-643, decidió que la responsabilidad de la per-
sona jurídica excluye la del autor del hecho, pues la norma del art. 43, Cód. Civ. se basa en la
teoría del órgano, según la cual los actos de los administradores, en cuanto órganos del ente,
deben considerarse realizados por este último. Ello, sin perjuicio de que en la esfera interna,
la persona jurídica pueda repetir lo que hubiese pagado contra el integrante del órgano que
obró en exceso o en violación de la ley, estatuto o reglamento. La doctrina del fallo no es com-
partible, pues nada excluye que ambas responsabilidades coexistan.
f) Relación entre las funciones y el daño causado

El artículo 4 3 se refiere a los d a ñ o s c a u s a d o s "en ejercicio o con oca-
sión" de las funciones. La aplicación de esta frase requiere u n a previa re-
visión de los a n t e c e d e n t e s doctrinarios de la cuestión.
La noción de ejercicio de lafunción no ofrece dificultad alguna: es el
desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello, el d a ñ o es im-
putable a la p e r s o n a jurídica.
En cambio, el concepto de ocasión es m u c h o m á s ñuido, y h a dado
lugar a controversias.
Quienes participan de la idea del fundamento subjetivo de la respon-
sabilidad de las personas jurídicas (culpa in vigilando o in eligendo) consi-
deran que ella no puede extenderse m á s allá del ejercicio de lafunción (Bi-
biloni, Salvat, Lafaille, Acuña Anzorena, Colombo, Llambías).
Los que, por lo contrario, consideran que la responsabilidad es ob-
jetiva, a s u m e n que el d a ñ o producido con ocasión de lafunción también
debe ser atribuido (Josserand, Ripert, Demogue, Savatier, Peirano Fació,
Anastasi, Barcia López).
Estos a u t o r e s sostienen que es j u s t o que la responsabilidad se ex-
tienda a aquellos eventos d a ñ o s o s q u e indirectamente se vinculan a la
actividad, pero que sin ella no se h u b i e r a n producido 102 . Y concluyen en
que la limitación de la responsabilidad a los s u p u e s t o s de d a ñ o s come-
tidos en ejercicio de lafunción, importaría h a c e r valer frente al tercero
damnificado cuestiones que hacen a la organización interna de la perso-
n a jurídica.
g) Relación entre las funciones y el daño causado: límites

De todos modos, no cabe d u d a de que c u a d r a definir los límites de
la ocasión p a r a no caer en u n a atribución desmedida de responsabilidad
indirecta.
Los criterios que se h a n s u s t e n t a d o son varios, sin que al presente
p u e d a delinearse u n sistema con perfiles netos.
El mal d e s e m p e ñ o o "abuso" de las funciones, evidentemente, debe
caer dentro del concepto de "ejercicio" de éstas, y no de la "ocasión". Pese
a ello, es u n o de los criterios que se h a n s u s t e n t a d o p a r a ampliar la res-
ponsabilidad indirecta 103 .
La jurisprudencia y parte de la doctrina h a n sostenido u n criterio flui-
do, estableciendo que debe existir u n a relación "razonable" entre las funcio-
nes y el daño, para que sean responsables las personas jurídicas (Borda) 104 .
Esta "razonabilidad" existiría cuando existe u n a relación de causalidad di-
recta, inequívoca, entre el hecho y la función.
102
CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala II, 1 9 / 1 2 / 1 9 6 8 , LX., 135-2000, 21546 S.
103
CNCiv.,SalaC, 1 6 / 5 / 1 9 6 5 , L.L., 81-7; ídem, 2 4 / 6 / 1 9 5 4 , L.L., 7 5 - 5 3 1 .
104
CNCiv., Sala D, 2 0 / 3 / 1 9 5 9 , E.D., 3-530.
S p o t a sostiene que deben incluirse todos aquellos casos en que la

función e n c o m e n d a d a h a y a "facilitado n o t a b l e m e n t e " la comisión del
acto perjudicial.
E n u n i n t e r e s a n t e caso judicial, se establecieron los límites de la
cuestión, al decidir que "no existe responsabilidad del principal si la 'fun-
ción' del dependiente sólo h a facilitado el delito, pero no r e s u l t a b a indis-
pensable p a r a s u comisión, es decir, que aquél r e s p o n d e por los hechos
ilícitos de s u s s u b o r d i n a d o s 'en ejercicio' y, también, 'con motivo' de las
funciones, pero no c u a n d o sólo 'aprovecha la oportunidad' que las mis-
m a s le brindan" 105 .
E s coincidente el criterio s u s t e n t a d o por Orgaz y Trigo Represas,
p a r a quienes sólo hay responsabilidad si el hecho d a ñ o s o no hubiera po-
dido realizarse de n i n g u n a forma, de no mediar la función.
931. RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILÍCITOS

DE LOS DEPENDIENTES Y DAÑOS CAUSADOS
POR COSAS PELIGROSAS
El texto actual del artículo 4 3 remite, en esta materia, a lo estable-
cido en los artículos 1113 y siguientes, no existiendo, por ello, n i n g u n a
diferencia con el régimen general de la responsabilidad, que se aplica por
igual a las p e r s o n a s físicas y j u r í d i c a s .
XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA

932. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA NIEGA i°6

La doctrina tradicional h a señalado las c a u s a s por las cuales no es
posible —en principio— i m p u t a r responsabilidades penales a las perso-
n a s jurídicas.
En primer lugar, cabe s e ñ a l a r q u e los delitos penales implican ne-
cesariamente la presencia de dolo o culpa en s u autor, extremos que, por
105
CNCiv., S a l a D , 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , L.L., 155-624.
106
Bibliografía especial: BARREIRA, Enrique - VIDAL ALBARRACÍN, H. G., "Responsabilidad de
las personas jurídicas en materia de contrabando", L.L., 1988-B-l 16; KENT, Jorge, "Algunas
reflexiones acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los delitos contra el
honor", L.L., 1988-A-697; BOULOC, Bernard, "La responsabilité civile des entreprises en droit
frangais", RIDC, 1994-669; GEEROMS, Sofie, "La responsabilité pénale de la personne morale:
u n e étude comparative", RIDC, 1996-533; SÁEZ CAPEL, José, "Responsabilidad penal de las
personas jurídicas ISocietas delinquere non potest?)'', L.L., 1998-C-1344; ABOSO, Gustavo E.,
"La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código Penal francés", D.J.
1998-1 -893; CASTEJÓN, F e m a n d o F.,"Personajuridica: ¿procesamiento sin imputación?", L.L.,
1999-B-10; MONCAYO, Néstor J., "Delitos cambiarlos y responsabilidad penal de las personas
jurídicas", Buenos Aires, 1985; VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo, "Responsabilidad de las
personas jurídicas con independencia que su presidente se encuentre prófugo" ,E.D., 174-313.
tratarse de estados humanos subjetivos, no se conciben en las personas

jurídicas. Por ello, como ya se dijo respecto de su responsabilidad civil
extracontractual, la responsabilidad directa de las personas jurídicas
queda excluida, salvo los casos de excepción previstos en leyes especia-
les. Va de suyo que las responsabilidades penales son siempre directas,
por el hecho propio.
En segundo lugar, hay que considerar que el dolo o culpa del autor
del crimen no podrían ser imputados a la persona jurídica, de la cual es
órgano, sin violar el principio según el cual sólo es válido el mandato
otorgado para realizar actos lícitos. Por ello, el representante que delin-
que, no cabe duda, obra fuera de la esfera de su competencia 107.
Un tercer orden de ideas obliga a considerar que, por su naturaleza,
las personas jurídicas no pueden ser condenadas a penas privativas de
la libertad, que constituyen la sanción más común del derecho criminal.
933. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA ACEPTA

En el derecho penal actual, se ha abierto paso, sin embargo, la doc-
trina que propugna la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
en ciertas situaciones especiales.
Para ello, se ha señalado que a estas personas se les pueden aplicar
las penas de multa e inhabilitación, al igual que la disolución por reso-
lución administrativa fundada en la utilización abusiva de la personali-
dad jurídica.
Se observa que, cuando la actividad ilícita de los miembros se con-
vierte en una operatoria inseparable de las actividades de la persona ju-
rídica, por ejemplo, en las infracciones cambiarías o aduaneras, o en los
fraudes fiscales, no puede argumentarse válidamente con la licitud de
los fines, para fundar la inimputabilidad penal de las autoridades.
Puede señalarse, también, una correspondencia entre los delitos
imputables a las personas jurídicas, que son de naturaleza económica,
y las penas correspondientes, que consisten en sanciones pecuniarias.
934. EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Resultando entonces posible admitir la responsabilidad penal en
circunstancias o leyes especiales, la misma no puede ser generalizada.
Por ello predomina la doctrina de la tesis negativa (Carrara, Pessina, Flo-
rian, Garraud, Antolisei, Jiménez de Asúa; y en nuestro país: Gómez, La-
plaza, Núñez, Soler, Fontán Balestra).
Sin embargo, Cueto Rúa ha sostenido la tesis de la plena responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas, argumentando que en caso con-
trario, debería también declararse su irresponsabilidad civil extracon-
CNPenal E o , Sala I, 6 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-B-l 17.
tractual; es q u e si la p e r s o n a j u r í d i c a no tiene voluntad p a r a delinquir

penalmente, tampoco lo tendría p a r a delinquir civilmente.
El error de la tesis radica en olvidar que la responsabilidad civil es
indirecta (por el hecho ajeno), m i e n t r a s que la responsabilidad penal es
por el hecho propio.
Los mismos principios son aplicables a las responsabilidades pena-
les administrativas.
935. RESPONSABILIDADES PENALES ESTABLECIDAS

EN LEYES ESPECIALES
N u m e r o s a s leyes h a n establecido m u l t a s p a r a las p e r s o n a s jurídi-
cas q u e t r a n s g r e d e n s u s disposiciones. Entre ellas podemos mencionar:
— El Código Aduanero, artículos 876, a p a r t a d o 1Q, inciso í) e i) y ar-
tículo 8 8 8 .
— La Ley de Seguros, 2 0 . 0 9 1 , que a d e m á s aclara que: "El asegura-
dor no podrá alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para
excusar su responsabilidad" (art. 58).
— La ley 2 2 . 8 0 2 de Lealtad Comercial, que incluye entre s u s dispo-
siciones a p e r s o n a s j u r í d i c a s públicas, estableciendo el artículo 29 que:
"Las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales, cual-
quiera fuere la forma jurídica que adoptaren, no gozarán de inmunidad
en materia de responsabilidad por infracciones a la presente ley".
— La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, establece m u l t a s a
h a c e r efectivas solidariamente "sobre el patrimonio de la p e r s o n a ideal"
y sobre los patrimonios de s u s directores, r e p r e s e n t a n t e s legales, síndi-
cos, y d e m á s responsables.
XXII. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL PROYECTO

DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 ios
936. ANTECEDENTES. EL PROYECTO DE UNIFICACIÓN

LEGISLATIVA 109
El Proyecto de 1987 tuvo u n a g r a n relevancia en materia de perso-
n a s jurídicas. Proponía las siguientes innovaciones:
108
Bibliografía especial; MANÓVIL, Rafael, "Contratos asociativos y de colaboración
empresaria en el Proyecto de Código CMl de 1998 y s u incidencia en el derecho societario",
E.D., 184-1435; GAGUARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (A
propósito del proyecto de Código CMl unificado con el Código de Comercio, decreto
685/1995)", E.D., 182-519; MARSIU, María Celia, "Las personas jurídicas privadas en el
Proyecto de Código CMl de 1998", en Derecho Societario, www.societario.com.
Bibliografía especial: LE PERA, Sergio, "Personajuridicay técnica legislativa", L.L., 1998-
E-997; Joint Venture y Sociedad, Buenos Aires, 1984; RADRESA, Emilio, "La persona jurídica
— El criterio de separación patrimonial como pauta fundamental

para establecer la existencia misma de la personalidad.
— La negación —al menos en principio— de la personalidad jurídica
de las simples sociedades, las asociaciones no reconocidas y, en general, de
toda otra agrupación de carácter privado que no fuere una sociedad comer-
cial típica o una asociación civil o fundación reconocida por el Estado.
— La reglamentación de los contratos asociativos con prescindencia
de constituir mediante ellos una persona jurídica.
— La adopción de la teoría de las disposiciones normativas respecto
del sistema adoptado para la personalidad de las entidades.
— Una serie de medidas tuitivas para las personas físicas en rela-
ción con las personas jurídicas; y u n a diferente interpretación de los
contratos celebrados por unas y otras.
— La supresión de las disposiciones del Código Civil vinculadas con
el comienzo y fin de las personas jurídicas.
937. VALORACIÓN
Hemos dicho al tratar los proyectos de reforma que los numerosos
aciertos que contenía el Proyecto de 1987 no permitieron, sin embargo,
ganar consenso en dos puntos fundamentales: la fuerza obligatoria del
contrato, brutalmente empalidecida por el proyectado artículo 1197; y el
tratamiento que se hacía de las personas jurídicas.
El Proyecto de 1998 ha tomado debida nota de las criticas que se hi-
cieron al de 1987, y ha tratado de superarlas.
938. MÉTODO DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

El Proyecto ha regulado la "Persona jurídica" dentro de la Parte Ge-
neral, Libro Segundo, Título II.
Este título tiene por finalidad constituir un sistema general aplica-
ble a todas las personas jurídicas.
En los fundamentos del Proyecto, se aclara que tienen reconoci-
miento como personas jurídicas las asociaciones civiles, las simples aso-
en el Código Civil y en el Proyecto de Unificación Legislativa", L.L., 1988-D-683; BOLLINI SHAW,

C,, "Observaciones respecto de las implicancias de la sociedad simple del Proyecto de
unificación del derecho privado", E.D., 129-848; LÓPEZ CABANA, Roberto, "El proyecto de
unificación legislativa civil y comercial", L.L., 1987-D-845; SUÁREZ ANZORENA, Carlos - VEIGA, J .
C , "El proyecto de unificación y el universo jurídico societario", L.L., 1987-E-993; VERÓN, A.
V., "La unificación civil y comercial en materia de sociedades...", L.L., 1987-E-918; PALMERO,
J u a n e a r l o s , "La persona jurídica en el proyecto de unificación...", RDCO 1987-817; MANÓVIL,
Rafael Mariano, "Las simples sociedades y otras cuestiones críticas del proyecto de unificación
civil y comercial en materia societaria", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1988-III-11.
Nota; Las ideas e x p u e s t a s en este n ú m . XXII, pertenecen al Dr. Lavalle Cobo. S o n en general
compartidas por el autor, a u n q u e n o necesariamente, en su totalidad.
ciaciones y las fundaciones, que son reguladas en particular, pero den-

tro del marco que establece esta suerte de "teoría general" de la persona ju-
rídica. Estas normas también son aplicables a las personas jurídicas que
tienen reconocimiento en otras leyes (mutuales, cooperativas y sociedades
comerciales), pero en forma supletoria a los regímenes especiales.
Se unifica en un solo concepto "persona jurídica", dejando de lado
la diferenciación doctrinaria entre "persona de existencia ideal" y "perso-
na jurídica".
Se mantiene la distinción clásica entre "públicas y "privadas", pu-
diendo estas últimas constituirse con un solo miembro, salvo que la ley
especial exija pluralidad.
Se reafirma el principio de que las personas jurídicas comienzan su
existencia con su constitución,
939. CONSTITUCIÓN POR UNA SOLA PERSONA

Siguiendo los antecedentes nacionales próximos, el Proyecto de
1998 autoriza la constitución de personas jurídicas por una sola perso-
na; salvo cuando la pluralidad sea exigida por una ley especial.
En particular, el Proyecto persigue también la adecuación de la Ley
de Sociedades, 19.550, de modo de que resulte legalmente admitida la
posibilidad de constituir sociedad anónima y sociedad de responsabili-
dad limitada con un solo socio.
940. AUTORIZACIÓN ESTATAL

El Proyecto se pronuncia por la mayor libertad en el ámbito de la
creación de personas jurídicas; de allí que propicia establecer como regla
que no es necesaria autorización estatal, salvo disposición legal en con-
trario. Y cuando es requerida inscripción, la autoridad debe limitarse al
examen de los requisitos legales y fiscales.
941. ATRIBUTOS
La modificación más interesante que propicia el Proyecto es que la
persona jurídica es perpetua, excepto que la ley o el estatuto disponga lo
contrario.
Mantiene la regla según la cual el estatuto debe indicar con preci-
sión el objeto, y como novedad interesante dispone que puede desempe-
ñarse como administrador de otra persona jurídica, de bienes sujetos a
tutela o cúratela, liquidador, síndico, miembro de la comisión fiscaliza -
dora, revisor de cuentas en una sociedad o asociación, y fiduciario, ex-
cepto prohibición legal o estatutaria.
941 BIS. EXTINCIÓN

Se reglamenta la extinción de las personas jurídicas con mayor pre-
cisión que la del Código vigente, enumerando las causas (art. 158) y dis-
poniendo que la reducción a uno del número de miembros no produce la
disolución, salvo que la ley exija la pluralidad, supuesto en el cual tendrá
tres meses para incorporar nuevos miembros.
Se "incorpora un novedoso beneficio para los liquidadores de socie-
dades disueltas que se encuentran con un patrimonio en cesación de pa-
gos al asumir sus funciones, limitando las sanciones del ordenamiento
concursal únicamente a los administradores que causaron el desequili-
brio, o a los liquidadores si éstos la originaron durante la liquidación.
942. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

En cuanto a los órganos de gobierno y administración, se incluyen
innovaciones, tales como autoconvocatoria de los asistentes al acto, reu-
niones a distancia y mecanismo para la solución de diferendos, siempre
que el estatuto o la ley especial no prevean lo contrario.
Es interesante la admisión de las reuniones a distancia, que pueden
celebrarse utilizando medios que les permitan a los participantes comu-
nicarse simultáneamente entre ellos (art. 163, inc. a).
943. CONCLUSIONES
En general se ha visto esta parte del proyecto como un extraordina-
rio avance sobre el derecho vigente.
Cabe puntualizar que además, se trata en particular de las asocia-
ciones y fundaciones, como se verá en el capítulo siguiente. Y en la parte
de contratos, trata de los contratos asociativos.
CAPÍTULO XXI
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
I. PLAN DEL CAPÍTULO

D e s p u é s de h a b e r examinado la temática de la personalidad jurídi-
ca en términos generales, dedicaremos este capítulo al estudio de dos ti-
pos de ellas: las asociaciones civiles y las fundaciones. Las sociedades ci-
viles se e s t u d i a n en el c u r s o de contratos; y las sociedades comerciales,
en los de derecho mercantil.
II. LAS ASOCIACIONES CIVILES i
944. CONCEPTO
De a c u e r d o con lo que h e m o s estudiado en el capítulo precedente,
las asociaciones civiles son p e r s o n a s de existencia ideal q u e n a c e n de la
unión estable de u n grupo de p e r s o n a s físicas q u e persiguen la realiza-
ción de u n ñ n de bien c o m ú n no lucrativo.
945. ASOCIACIONES CIVILES DE SEGUNDO GRADO

C u a n d o la asociación se realiza entre p e r s o n a s jurídicas, también
con u n a finalidad de bien c o m ú n no lucrativo, nos hallamos a n t e las de-
n o m i n a d a s asociaciones de s e g u n d o grado.
Bibliografía general: a d e m á s de la citada en la nota 1 del Cap. XX; PÁEZ, J u a n L., El

derecho de las asociaciones, 2 a ed., Buenos Aires, 1964; CONTÉ, Joaquín, Manual de
asociaciones cívilesyfundaciones, Buenos Aires, 1978; MOSCATI, E., "Associazionie fondazioni:
flnalitá flduciarie e loro rilevanza", GCC, 1995-21; CAHIAN, Adolfo, "Protagonismo actual de las
instituciones privadas de bien público", E.D., 162-1245; "Evolución del proceso asociacional",
E.D., 178-1086; D E GIORGI, María Vita, "II nuovo diritto degle enti senza scopo di lucro: dalla
povertá delle forme codicistiche al groviglio delle leggi speciali", RDC, 1999-287; BASILE,
Massimo, "Associazioni, fondazioni, comitati", RDC, 1990-201; BALLESTERO HERNÁNDEZ, Luis
Martín. "El asociacionismo agrario en el derecho foral histórico", RDP, 1987-219.
Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de pri-

mer grado (por ej., la Asociación del Fútbol Argentino, que se forma con las
asociaciones civiles -—clubes— que practican ese deporte).
Existen también asociaciones de tercer grado, esto es, las que se
componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejem-
plo deportivo, la Federación Internacional de Fútbol se constituye con las
asociaciones nacionales. También puede haber asociaciones de tercer
grado," puramente nacionales (cámaras empresarias, confederaciones
gremiales, etc.).
946. FUENTES NOIWATIVAS DE SU REGULACIÓN

En nuestro Código Civil, no existe una regulación específica de las
asociaciones. El artículo 33 las enuncia como personas jurídicas de ca-
rácter privado, estableciendo sus requisitos; los artículos 39 y 45 las
equiparan a las corporaciones; el artículo 46 regula lo relativo a aquellas
asociaciones que no han requerido la autorización del Estado para fun-
cionar, y por último, los artículos 38, 40 y 50 vuelven a mencionar a las
asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes
de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad.
Todo el régimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructura-
do en nuestro país a través de la costumbre, la jurisprudencia y las nor-
mas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por inter-
medio de los organismos de contralor.
947. ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL

La ley 19.550 de Sociedades Comerciales dispone en el artículo 3 S :
"Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus dis-
posiciones".
Con esta regla la legislación argentina acepta que entidades sin fi-
nes de lucro —que por lo tanto no son estrictamente sociedades a tenor
de la definición del artículo I a de la misma ley 19.550— se constituyan
bajo alguno de los tipos societarios.
De acuerdo con ello se dice que hoy en día existen tres tipos de aso-
ciaciones civiles:
— las que cuentan con autorización estatal y son, por ende, perso-
nas jurídicas en los términos del artículo 33 del Código Civil;
— las que no cuentan con autorización estatal, y son, por lo tanto,
las simples asociaciones del artículo 46;
— las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3 2 ,
ley 19.550).
Nosotros hemos de tratar estos tres tipos en el orden expuesto.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 293
9 4 8 . QUID DE LAS DENOMINADAS "ASOCIACIONES

COMERCIALES"
Parte de n u e s t r a doctrina (Llambías) h a clasificado a las "asociacio-
nes" en "civiles y comerciales", incorporando dentro de esta última subespe-
cie a determinadas sociedades mercantiles (anónima, en comandita por ac-
ciones, cooperativa) que necesitarían autorización estatal para funcionar.
Sin embargo, no nos parece acertado hoy en día h a b l a r de "asocia-
ciones comerciales" p a r a referirse a d e t e r m i n a d o s tipos de sociedades
mercantiles; éstas e n c u e n t r a n en la ley 19.550 (y su modificatoria, ley
22.903), u n a preceptiva que establece s u s propios elementos definitorios
(naturaleza contractual —principio de tipicidad— fin de lucro), que nin-
g ú n p u n t o de conexión g u a r d a con el concepto actual de asociación.
Por lo demás, en el ámbito de la Administración Pública, todas las nor-
m a s dictadas por la Inspección General de Justicia, a l u d e n a la asocia-
ción en el sentido señalado: como entidad civil sin fin de lucro.
Las asociaciones, a las cuales nos referimos en este capítulo, son las
e n t i d a d e s civiles con finalidad de bien c o m ú n y sin propósito de lucro,
que conservan, en n u e s t r a c o m u n i d a d actual, u n a enorme importancia,
ya q u e t i e n d e n a satisfacer elementales necesidades q u e h a c e n al bie-
n e s t a r general de la sociedad.
949. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

a) Con las sociedades civiles y comerciales
La distinción con las sociedades civiles y comerciales h a sido expuesta
t r a d i c i o n a l m e n t e , t o m a n d o en consideración la finalidad de aquellas
que, por regla general, se h a calificado como la obtención de u n lucro a dis-
tribuir entre los socios.
Ejemplo de esta idea es el artículo 1648, conforme al cual: "Habrá
sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado,
cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apre-
ciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que
cada uno hubiere aportado".
Sin embargo, esta tesis requiere a l g u n a s observaciones.
La p r i m e r a es la definición m i s m a de lucro. Es que por lucro p u e d e
concebirse t a n t o la obtención de u n a utilidad en dinero, como u n a dis-
minución de cargas, ahorro de gastos, etcétera.
E n el derecho francés, h a predominado la tesis según la cual la per-
secución de finalidades, tales como el ahorro de gastos o evitación de
pérdidas, no caracteriza a las sociedades, que deben perseguir la obten-
ción de u n beneficio en dinero a repartir entre los socios; esta idea es sos-
tenida entre nosotros por numerosos autores (Páez, Fariña).
T a m b i é n debe tenerse en c u e n t a que la ley 19.550, al caracterizar a
las sociedades comerciales, e n s u artículo l s dice que "habrá sociedad
comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a

uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participan-
do de los beneficios y soportando las pérdidas". Esto aparece explicado
en la Exposición de Motivos, donde se lee: "Se exige que las sociedades per-
sigan la producción o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido,
la Comisión estimó prudente hacerse eco de las críticas que, en el dere-
cho italiano, se hicieron a la fórmula 'actividad económica', en mérito a
que ésta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesa-
riamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locución adoptada obvia
todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido econó-
mico, como sería el caso de las sociedades constituidas para la mera ad-
ministración de bienes, o para la investigación técnico-industrial".
Con lo que la sociedad comercial no tiene ahora, necesariamente,
que perseguir un lucro a distribuir entre los socios, pero sí debe aplicar
su capital a la producción o al intercambio de bienes o servicios.
De modo que la distinción entre asociación y sociedad civil es clara:
mientras aquélla sin duda no puede tener por finalidad la obtención de
ganancias a distribuir entre los asociados, ésa es la característica defi-
nidora de la sociedad civil. Reiteramos que no es lucro, el mero ahorro de
gastos o evitación de pérdidas.
En cuanto a la diferencia entre la asociación y la sociedad comer-
cial, aparece ahora fundada en dos aspectos:
— por regla general la sociedad comercial debe buscar u n lucro a
distribuir;
— pero si se trata de una sociedad de mera administración o conser-
vación de bienes, de todos modos, se distingue de la asociación en que
aquélla necesariamente, debe participar del tráfico de bienes o servicios,
o estar destinada a la producción, característica que no es esencial a la
asociación. Y aun cuando tal participación no se considerara elemento
definí torio, siempre perseguirían u n fin egoísta (por oposición al fin de
bien común que caracteriza a la asociación civil).
Más adelante tratamos el problema complejo de la asociación bajo
forma de sociedad mercantil.
b) Con las cooperativas 2

Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la
ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2-, ley 20.337).
En nuestro país estuvieron originariamente regidas por el Código de
Comercio, luego por la ley 11.388, y actualmente lo están por la ley 20.337.
- Bibliografía especial: ALTHAUS, Alfredo A., Tratado de Derecho Cooperativo, Rosario, 1977;
UCHA, Adelmo J., "Naturaleza jurídica de las cooperativas", Revista de Derecho Comercial año
1947, pág. 347t COKVALÁN, Roque Alfredo, "Derecho cooperativo argentino: fundamentos de su
autonomía" (tesis), Buenos Aires, 1984; PAZ CANALEJO, Narciso, "Las cooperativas de segundo
y ulterior grado", RDP, 1977-495.
Tanto en el Código de Comercio, cuanto en la ley 11.388, se las con-

sideró "sociedades", e incluso, la ley 19.550 disponía en el artículo 372
la aplicación de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no
fueren contrarias a su naturaleza.
Este dispositivo del artículo 372, de la ley 19.550, fue expresamente
derogado —en cuanto a las cooperativas— por la ley 20.337, que inclu-
sive abandona la designación "sociedades cooperativas", para hablar lisa
y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artículo 118, de la ley
20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoria-
mente las disposiciones relativas a las sociedades anónimas en cuanto
se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de éstas.
Esta remisión resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es
una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada
economía cooperativa por oposición a la economía capitalista (Corvalán),
mientras que la anónima es quizás el instrumento más típico del capitalismo.
Sin perjuicio de ello, la doctrina contemporánea especializada en la
materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus,
Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20.337, sobre la base de
los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa orga-
nizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale y
reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 1966. Los
principios fundamentales son: organización democrática (un hombre, un
voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la coo-
perativa); interés limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles
en relación al capital (existe sólo retorno de excedentes en función de las
operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y política;
educación cooperativa.
c) Con las asociaciones mutuales

El artículo 2Q, de la ley 20.321, dispone que son asociaciones mu-
tuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspi-
radas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente
a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual
mediante una contribución periódica.
Como la misma ley lo expresa, éstas son verdaderas asociaciones, de
un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por
una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un órgano de con-
tralor ad hoc. el Instituto Nacional de Acción Mutual.
Asimismo, la ley prevé la existencia de mutuales de segundo y tercer
grado.
950. CARACTERES
Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los capítulos
precedentes, la asociación tiene los siguientes caracteres:
a) Personalidad jurídica
La asociación es u n a p e r s o n a jurídica, ya que se t r a t a de u n ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no es per-
sona de existencia visible (conf. art. 32).
b) Unión de personas
La asociación surge de la unión, con cierto grado de estabilidad, de
u n grupo de p e r s o n a s (miembros) que la integran, en virtud de u n vín-
culo jurídico q u e les confiere esa posición, ya sea por h a b e r participado
en el acto constitutivo o por incorporación posterior 3 .
La asociación tiene u n a designación propia, u n n o m b r e colectivo (v.
supra, nQ 880), y s u existencia es independiente del cambio de s u s miem-
bros, que p u e d e n ingresar y egresar de é s t a en virtud de la libertad de
asociación garantizada por el artículo 14 de la Constitución Nacional.
c) Patrimonio propio
Para lograr s u s fines, la asociación debe c o n t a r con los medios m a -
teriales n e c e s a r i o s . Por ello, conforme a lo e s t a b l e c i d o en el artículo
3 3 , 2 a p a r t e , y siendo la asociación u n a p e r s o n a distinta de los miem-
bros que la componen (art. 39), ella debe contar con u n patrimonio (v. su-
pra, n e 891).
d) Estatuto
Toda asociación necesita poseer u n a ley i n t e r n a que rija los dere-
chos y deberes de los asociados. Los e s t a t u t o s son, p u e s , el conjunto de
estipulaciones d e s t i n a d a s a regular la organización y el funcionamiento
de la asociación.
En realidad, ya h e m o s señalado en otra parte de esta obra que, a u n -
que se los incluya en u n texto único y se los apruebe en u n mismo momen-
to, hay que distinguir el estatuto del "acto constitutivo", que es el negocio
jurídico q u e d a creación a la entidad y por el cual todos los suscriptos
q u e d a n obligados a constituirla. Ambos, acto constitutivo y estatuto, son
necesarios p a r a el nacimiento y posterior vida de la asociación.
4
e) Fin de bien común no lucrativo
8
El inciso l , segunda parte, del artículo 33, establece que tanto las aso-
ciaciones como las fundaciones deben tener como fin "el bien común". La
fuente de este artículo fue el artículo 276, inciso 1Q, del Esboco de Freitas,
que lo exigía sólo con relación a las fundaciones, que por carecer de miem-
bros, sólo p u e d e n tener en miras beneficiar a terceros.
3
CNCiv., S a l a E , 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560.
4
Bibliografía especial: D E ANGELIS, Lorenzo, "L'associazione a fini di ricerca scientifica:
forme giuridiche", RDC, 1993-591.
K?-
Pero en las asociaciones es común que el fin sea exclusivamente be-

neficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razón se
ha estimado que basta que el fin sea "lícito" para considerarlo de "utili-
dad general". En efecto, aunque el objeto principal de l a asociación sea
beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar u n determinado de-
porte), en la medida en que esa actividad no sea ilícita o contraria a las
buenas costumbres, el interés general se encuentra satisfecho.
La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociación civil o co-
mercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar
actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para s e g u i r cumpliendo
con su finalidad específica (por ej., un club que organiza una rifa o fes-
tival para ampliar sus instalaciones).
J] Desvinculación patrimonial del Estado

El artículo 33 exige también, que las asociaciones "no subsistan ex-
clusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado
nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada
institución, si ella dependiera en forma exclusiva de l o s aportes estata-
les, dejaría de ser una persona de carácter privado p a r a pasar a la órbita
de la Administración Pública.
g) Autorización del Estado para funcionar

Sin perjuicio de lo que señalaremos infra 959 con relación a las sim-
ples asociaciones, la existencia de asociaciones como p e r s o n a s jurídicas
queda sujeta a la autorización estatal (art. 45) (v. supra, n 3 896). En el
ámbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la
personería jurídica es la Inspección General de Justicia, cuyas funciones
han sido reglamentadas por la ley 22.315.
951. ÓRGANOS DE GOBIERNO

La asociación, al igual que cualquier otra persona jurídica, necesita
de órganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus accio-
nes, tanto en el orden interno como hacia terceros.
Toda asociación tiene —cuanto menos— un órgano deliberativo: la
asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisión directiva; y uno de vi-
gilancia: la sindicatura o comisión revisora de c u e n t a s .
a) La asamblea
Es la reunión de los miembros de la asociación q u e , convocados
conforme al procedimiento establecido en el estatuto, s e convierte en la
utoridad máxima de la institución, siendo soberana e n sus decisiones.
Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la
amblea, se han considerado aplicables analógicamente las normas es-
tablecidas para las sociedades comerciales en la legislación mercantil

(arts. 233 a 254, ley 19.550).
La asamblea no es necesariamente la reunión de "todos" los miem-
bros de la entidad, ya que el mismo estatuto debe establecer el quorum
necesario para las deliberaciones y las mayorías necesarias para apro-
bar sus resoluciones. Por otra parte, puede también el estatuto excluir
del derecho a voto a determinados miembros (por ej., menores de edad,
suspendidos, etc.).
También es posible que la asamblea se forme con representantes de los
asociados elegidos para constituirla; así sucede en instituciones que tienen
muchos asociados, lo que dificultaría el funcionamiento del órgano.
Son funciones de la asamblea: nombrar y remover a la comisión di-
rectiva, aprobar su gestión, modificar los estatutos, establecer la forma
y orientación que debe tener la actividad de la asociación, y en general,
toda función no delegada en otro órgano por el estatuto será de compe-
tencia de la asamblea como órgano soberano.
Puede distinguirse entre "asambleas ordinarias", que son aquellas
que se reúnen periódicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de
la asociación (por ej., aprobación del balance, nombramiento de la comi-
sión directiva, etc.), y "asambleas extraordinarias", que son aquellas que
se convocan cuando algún asunto de suficiente gravedad lo justifica (por
ej., modificación de los estatutos, remoción de la comisión directiva o la
sindicatura por mal desempeño, prórroga del plazo de duración de la en-
tidad, disolución anticipada, etc.).
b) El órgano ejecutivo 5
Es común que el estatuto delegue en un órgano ad hoc el manejo de
los asuntos cotidianos que hacen a la vida de la asociación. Ésta es la mi-
sión del órgano ejecutivo, normalmente llamado "directorio" o "comisión
directiva".
Es función del órgano ejecutivo la administración de la.entidad,
como así también la ejecución de las decisiones de la asamblea. Sus in-
tegrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen
sus funciones durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la
representación de la asociación frente a terceros.
Puede tratarse de un cuerpo colegiado (comisión) o ser desempeña-
do en forma unipersonal (secretario general), y en principio sus funcio-
nes son gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2 e ,y 1871) pero nada obsta a que
el estatuto faculte a la asamblea a reconocerle una remuneración.
5
Bibliografía especial: CAHIÁN, Adolfo, "La comisión directiva e n las entidades civiles de
bien público", L.L., 9 / 2 / 1 9 9 0 .
c) El órgano de contralor
Dado q u e la a s a m b l e a , como c u e r p o colegiado, no p u e d e vigilar y
fiscalizar el b u e n funcionamiento de los órganos inferiores de la asocia-
ción, esta misión es, por lo general, confiada a u n órgano de contralor lla-
m a d o "comisión revisora de c u e n t a s " o "síndico", c u a n d o este control es
ejercido en forma unipersonal.
S u función consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las t a r e a s
a s i g n a d a s al órgano a d m i n i s t r a d o r y, en especial, fiscalizar todo lo rela-
tivo al manejo patrimonial de la entidad.
P a r a d e s e m p e ñ a r e s t a s t a r e a s no es necesario ser miembro de la
asociación, y a ú n m á s , a m e n u d o se h a c o n s i d e r a d o m á s conveniente
que dichas funciones fueran ejercidas por terceros ajenos a la entidad,
dado que esta condición daría u n a garantía de mayor imparcialidad en
su cometido.
d) El órgano disciplinario
En a l g u n a s asociaciones civiles, el e s t a t u t o organiza u n órgano des-
tinado a m a n t e n e r la disciplina i n t e r n a y vigilar el cumplimiento de s u s
disposiciones, tanto por quienes forman p a r t e de los órganos de gobier-
no, c u a n t o por los d e m á s asociados.
Es el Tribunal de Disciplina, o Tribunal de Honor, generalmente in-
tegrado en forma colectiva por asociados de la entidad, elegidos por la
asamblea.
Le compete el ejercicio del poder disciplinario de la entidad (v. infra,
nQ 955).
En las asociaciones que no tienen organizado ese tribunal, el poder
disciplinario puede ser ejercido por la comisión directiva —con recurso
ante la asamblea—, o directamente por ésta (v. infra, n e 955 d).
952. DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS. FUENTES

a) Norma comprometida
El artículo 40 prescribe: "Los derechos respectivos de los miembros
de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por el
contrato, por el objeto de la asociación, o por las disposiciones de sus es-
tatutos".
El codificador menciona tres fuentes de las que surgen los derechos (y
por consiguiente los deberes) de los miembros de u n a asociación.
b) El acto constitutivo
En primer lugar aparece "el contrato". Sin perjuicio de hacer n o t a r
que el antecedente inmediato del artículo 40 (art. 26, Cód. Austria) se re-
fiere a las "sociedades", p a r a quienes distinguimos entre "acto constitu-
tivo" y "estatuto", aparece c l a r a m e n t e q u e el primero s e r á la fuente de las
principales obligaciones c o n t r a í d a s por los miembros fundadores de la

asociación (por ej., integración del patrimonio).
c) El objeto
La mención del "objeto" de la asociación resulta visiblemente r e d u n -
d a n t e , ya q u e sólo b a s t a n o m b r a r al e s t a t u t o que contiene entre s u s
c l á u s u l a s lo relativo al objeto.
Sin embargo, debe e n t e n d e r s e que el objeto de la asociación cons-
tituye el principal elemento interpretativo acerca del alcance de los de-
rechos y obligaciones de los miembros de la asociación civil.
d) El estatuto y los reglamentos internos

El e s t a t u t o es la principal fuente de los derechos y obligaciones de
los miembros de u n a asociación. Al respecto, los t r i b u n a l e s nacionales
sostienen que, c u a n d o u n a p e r s o n a ingresa a u n a asociación, debe acep-
t a r las c l á u s u l a s de los e s t a t u t o s tal cual e s t á n r e d a c t a d o s , q u e d a n d o
así s u b o r d i n a d a a dichas disposiciones y sin q u e é s t a s p u e d a n modifi-
carse a s u respecto, h a b i d a c u e n t a de q u e u n o de los caracteres de a q u é -
llos es su imperatividad. Del mismo modo r e s u l t a n obligatorios los regla-
mentos internos, toda vez que al completar los e s t a t u t o s cabe acordarles
idéntico alcance legal 6 .
953. ENUMERACIÓN
Entre los derechos que gozan los asociados podemos mencionar:
a) Participación en las asambleas

Todo asociado, por su c a r á c t e r de tal, e s t á en principio facultado
p a r a participar de las r e u n i o n e s del órgano deliberativo. E s t a facultad
p u e d e hallarse condicionada en el e s t a t u t o al cumplimiento de determi-
n a d a s c i r c u n s t a n c i a s (por ej., e s t a r al día en el pago de las c u o t a s socia-
les, tener d e t e r m i n a d a edad, etc.).
b) Participación en los otros órganos de la entidad

E n principio, cualquier asociado está en paridad de condiciones
p a r a ser elegido como integrante de los d e m á s órganos de la institución,
conforme al procedimiento establecido en el e s t a t u t o . Sin embargo, este
derecho t a m b i é n puede ser reglamentado de diversas formas (por ej., de-
t e r m i n a n d o las condiciones personales de quienes p u e d a n ser elegidos,
estableciendo u n a antigüedad m í n i m a en la entidad, etc.).
6
CNCiv., Sala E, 3 0 / 1 0 / 1 9 8 5 , E.D., 117-560.
c) Gozar de los beneficios de la asociación

Evidentemente, el principal derecho de los asociados consiste en go-
zar de los beneficios q u e tuvieron en mira al i n g r e s a r a la institución.
Cada miembro gozará de los beneficios en igualdad de condiciones con
los d e m á s i n t e g r a n t e s , pero p u e d e s u c e d e r q u e el e s t a t u t o reglamente
este derecho de acuerdo con las distintas categorías de socios, en cuyo
caso deberá r e s p e t a r s e el trato igualitario d e n t r o de c a d a categoría.
d) Impugnar las decisiones inválidas de los órganos

Los órganos de la asociación deben conducirse dentro de las p a u t a s
fijadas por el e s t a t u t o y la legislación respectiva. C u a n d o u n órgano se
extralimita en s u s funciones o contradice la normativa vigente, cualquier
asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto,
formular la denuncia al organismo estatal de contralor, impugnar las deci-
siones tomadas y solicitar su anulación.
E s t a facultad es concedida a los socios en m i r a s del interés general,
ya que la c o m u n i d a d en su totalidad está interesada en el correcto fun-
cionamiento de las p e r s o n a s j u r í d i c a s , y es por ello que se h a conside-
rado que no se puede en forma alguna restringir esta prerrogativa, ya que
ello implicaría u n a renuncia prohibida (arts. 19 y 21).
Lo dicho no significa sostener que se trate de u n derecho absoluto,
ya que el e s t a t u t o y la legislación p u e d e n reglamentar la forma y el plazo
para su ejercicio (por ej., estableciendo términos de caducidad).
e) Fiscalización de los libros y documentación

Como correlato del derecho de impugnación, el asociado debe hallarse
facultado para revisar los libros y la documentación de la entidad. Eviden-
temente, este derecho debe hallarse reglamentado en el estatuto de modo
que su ejercicio no perturbe el normal desenvolvimiento de la institución.
Ese derecho puede s u s t i t u i r s e por el de pedir información al órgano
de contralor (sindicatura o comisión revisora de cuentas) como sucede
en ciertas sociedades comerciales (art. 55, 2- parte, LS).
f) Receso
Ya h e m o s señalado que el ingreso y el egreso de la asociación está
a s e g u r a n d o la garantía constitucional de asociarse (art. 14, Const. N a c ) .
Pero este derecho p e r m a n e n t e que todo asociado tiene de r e n u n c i a r
a su condición de tal, p u e d e q u e d a r sujeto según el e s t a t u t o a determi-
n a d a s condiciones, que sin coartarlo, reglamenten su ejercicio (por ej., el
pago de c u o t a s a d e u d a d a s ) .
954. DEBERES DE LOS MIEMBROS

Los deberes de los asociados con la entidad se r e s u m e n en cumplir
las obligaciones i m p u e s t a s por el estatuto, que como lo s e ñ a l a m o s , es la
regla jurídica que rige la vida interna de la asociación. Pueden ser debe-
res de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial
(comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reunio-
nes, cumplir determinados servicios en favor de la institución, etc.).
En un caso se planteó si la pertenencia a cierta asociación importa-
ba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violación sería susceptible de
generar una sanción disciplinaria. En concreto se trataba de una cáma-
ra empresaria que amonestó a una de las sociedades miembro por haber
participado de una exposición organizada por otra institución. El tribu-
nal interviniente decidió que el hecho de estar asociado a una entidad de-
terminada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el ám-
bito de la libertad individual en beneficio del interés o finalidad común,
que se persigue a través de la asociación; y que en esa limitación debían
considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una
interferencia con las que desarrolla la asociación 7 .
Muchos años después, se planteó otro caso que guarda alguna se-
mejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad Rural
Argentina publicó un artículo que criticaba severamente a los jurados de
la exposición ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de
tal institución. El tribunal interviniente consideró legítima la sanción,
por dos razones fundamentales. La primera, porque había un interés
personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestio-
nado, interés que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, debía ce-
der frente al interés común de la asociación. La segunda, porque cual-
quier ciudadano tiene derecho de crítica, pero no el asociado, limitado
por el interés general de la asociación; y si sus diferencias son tan gran-
des —dijo el tribunal— que le exigen el enfrentamiento, es porque ha de-
jado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se des-
vincule y readquiera ese derecho de crítica en su plenitud 8 .
Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las
sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las
acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema
que tratamos a continuación.
955. EL PODER DISCIPLINARIO 9

a) Noción y origen
Decíamos en el número precedente, siguiendo a la Cámara Civil,
que cada miembro que ingresa a una asociación, a la vez que adquiere
7
CNCiv., S a l a C , 7 / 3 / 1 9 7 7 , L.L., 1978-C-292.
8
CNCiv.,SalaA, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272.
Bibliografía especial: HALPERIN, Nicolás, "El deber de fidelidad en las asociaciones y el
contralor judicial del poder disciplinario", L.L., 1978-C-291; CAHIÁN, Adolfo, "El régimen
disciplinario en las entidades civiles", E.D., 100-1022; ÑUTA, Ana R. - SCHAFFEL DE POLIAK,
los derechos que le confiere el estatuto, también renuncia a una parte de

su libertad en aras de los intereses comunes. De esta forma queda some-
tido a la disciplina que le impone el grupo.
Para hacer cumplir los deberes de los asociados, la institución goza
de un poder disciplinario, que significa para ella, la facultad de juzgar y
penar la conducta de sus miembros sin recurrir a la instancia judicial.
La potestad sancionatoria es considerada como un derecho implíci-
to de toda asociación, de modo que, figure o no expresamente en el es-
tatuto, la jurisprudencia ha aceptado que ella es "espontánea", por el
solo hecho de la existencia del ente 10. Evidentemente, si la entidad ca-
reciera del poder suficiente para hacer cumplir los reglamentos a sus
asociados, imponiendo las sanciones necesarias, sería imposible lograr
el cumplimiento de su objeto.
b) Derecho de defensa
Como único límite a esta potestad sancionatoria se ha considerado
que se cumpla con la garantía constitucional del debido proceso (art. 18,
Const. Nac), de modo que la sanción (sobre todo cuando ella sea grave,
por ej., expulsión), sea el resultado de un proceso en el cual se haya ase-
gurado el derecho de defensa del asociado.
No es necesario para ello que el trámite que desemboca en la apli-
cación de la sanción haya contado con las garantías propias de un pro-
ceso penal n o de un proceso judicial 12, pero sí es necesario que, por lo
menos, el sancionado sea notificado del hecho que se le imputa con la su-
ficiente antelación, sea escuchado en su defensa, se le permita producir
las pruebas que hagan a su derecho y se le notifique la sanción impuesta
para que de ese modo pueda ejercer los recursos que correspondan (La-
valle Cobo - Cahián) (sobre los recursos v. infra, nQ 956).
La defensa debe ser ejercida —al menos en principio— de manera
personal por el imputado. Nuestros tribunales han resuelto una especie
en que se consideró legítima la oposición de la Comisión Directiva de un
club a que estuviera presente un abogado patrocinante de quien había
violado las reglas del juego de golf 13. Señalamos que Lavalle Cobo no
participa de esta tesis, afirmando que constituye uno de los recaudos del
Salomé, "Potestad disciplinaria de los colegios de escribanos", L.L., 144-843; LAVALLE COBO,
Jorge, "Aspectos procesales del poder disciplinario de las asociaciones", L.L., , 1 3 / 2 / 1 9 9 0 ;
PÁEZ, J u a n L., "El poder correccional de las declaraciones", L.L., 115-477; nota de jurispru-
dencia en E.D., 49-826.
10
SCBuenos Aires, 9 / 5 / 1 9 7 2 , E.D., 42-679; en sentido análogo se h a considerado que el
poder disciplinario es u n a "exigencia vital de las personas jurídicas": CNCiv., Sala D,
8 / 6 / 1 9 7 1 , E.D., 4 3 - 4 3 1 ; ídem, Sala A, 3 0 / 1 1 / 1 9 6 0 , L X , 101-945.
1
' CApel. Rosario, Sala II Civ. y Com., 2 4 / 7 / 1 9 5 8 , L.L., 93-224.
12
SCBuenos Aires, 2 1 / 9 / 1 9 7 1 , E.D., 39.366; CCiv. 2\ Cap., 2 4 / 4 / 1 9 3 9 , L.L., 14-604.
13
CNCiv., S a l a D , 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , E.D., 25-506.
"debido proceso disciplinario" q u e el asociado p u e d a c o n t a r con la asis-

tencia de u n letrado 14 .
c) Distintos tipos de sanciones

Las sanciones p u e d e n ser de diversa gravedad de a c u e r d o con la fal-
ta cometida. N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a y doctrina h a n considerado como
aceptables las siguientes:
— llamado al orden-amonestación. Son sanciones de tipo moral que
tienden a advertirle al asociado que la reiteración de s u actitud acarreará
u n a p e n a mayor;
— multa. Es u n a p e n a pecuniaria q u e consiste en p a g a r u n a s u m a
de dinero a la entidad, y cuya finalidad es herir al infractor en su patri-
monio de modo de instarlo a no cometer m á s la falta;
— privación de ciertos beneficios inherentes a la calidad de asocia-
do. La sanción t a m b i é n puede consistir en la privación de algunos de los
beneficios de los cuales gozan los asociados por d e t e r m i n a d o límite de
tiempo, como por ejemplo, impedir el uso de u n a parte de las instalacio-
n e s de u n club o la pérdida de ventajas patrimoniales i n h e r e n t e s a la ca-
lidad de miembro;
— s u s p e n s i ó n . Consiste e n la privación de todos los beneficios so-
ciales por u n límite prefijado de tiempo. Es u n a sanción severa, que sólo
se justifica en casos de grave i n c o n d u c t a o c u a n d o las s a n c i o n e s de me-
nor importancia n o h a n logrado hacer cesar al castigado en s u incorrecta
conducta;
— expulsión. Es, sin d u d a , la sanción m á s grave que la institución
puede a d o p t a r contra u n asociado, ya que implica separarlo coercitiva-
m e n t e de la e n t i d a d . Por su importancia, esta medida sólo se justifica
c u a n d o la falta cometida sea de tal m a g n i t u d que comprometa el patri-
monio o el decoro de la entidad y de los otros asociados, u obstaculice el
cumplimiento de s u s fines.
No debe confundirse la expulsión, que siempre significa u n a s a n -
ción por incumplimiento de la ley estatutaria, con la "exclusión", que es
aquella medida q u e la entidad debe a d o p t a r c u a n d o algún miembro deja
de tener el requisito p e r s o n a l esencial p a r a s u p e r m a n e n c i a , s e g ú n lo_
prescripto en el e s t a t u t o (por ej., d e s e m p e ñ o de d e t e r m i n a d a actividad).
d) Órgano que puede imponer la sanción

Ello depende del sistema adoptado por el e s t a t u t o de la asociación
civil. E n a l g u n o s c a s o s , es la comisión directiva la q u e p u e d e a d o p t a r
todo tipo de sanción, desde la amonestación a la expulsión; en otras hi-
pótesis, la comisión p u e d e aplicar sanciones menores, y la a s a m b l e a las
La tesis de Lavalle Cobo aparece implícitamente aceptada en CNCiv., Sala A,

2 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-C-565, 3451 S.
sanciones mayores; finalmente algunos e s t a t u t o s prevén la existencia de

u n órgano especial (tribunal de honor o de disciplina), que es el encarga-
do de ejercer el poder disciplinario.
Si el e s t a t u t o no contiene previsiones al respecto, es la asamblea la
única habilitada p a r a la imposición de sanciones o correcciones discipli-
narias (conf. Lavalle Cobo).
956. EL CONTRALOR JUDICIAL. SU ALCANCE ^

Reconocer a la asociación la facultad de a d m i n i s t r a r s u propia j u s -
ticia interna no o b s t a a que, c u a n d o las decisiones de la entidad fueran
manifiestamente ilegítimas o arbitrarias, s u s miembros p u e d a n recurrir
de ellas a n t e la justicia.
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales, al principio tímidamente,
y luego de m a n e r a decidida, h a reconocido el derecho de los miembros de
la asociación p a r a hacer revisar las decisiones disciplinarias de ésta. A
lo largo de los a ñ o s , se h a n elaborado por la j u r i s p r u d e n c i a u n a serie de
principios, ya b a s t a n t e establecidos, que e x a m i n a r e m o s seguidamente.
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos

Para q u e proceda la revisión judicial, el asociado debe h a b e r agota-
do todos los r e c u r s o s internos q u e prevé el estatuto. Sólo u n a vez agota-
dos los m i s m o s m e d i a n t e s u interposición a n t e los organismos de la en-
tidad, y siendo s u resultado negativo p a r a los intereses del asociado, éste
puede optar la vía judicial 16 .
Por regla general, se h a sostenido que no es posible obviar los re-
cursos internos s u b a r g u m e n t o de la parcialidad de los órganos asocia-
tivos q u e d e b í a n e n t e n d e r en ellos; a u n q u e excepcionalmente, se h a
sostenido q u e es admisible el a p a r t a m i e n t o de las vías procesales esta-
t u t a r i a s c u a n d o s u aplicación rigurosa c o n d u z c a a u n a efectiva denega-
ción de justicia 17 .
b) Invalidez de cláusulas estatutarias limitativas

de los recursos judiciales
La acción judicial procede a u n c u a n d o el e s t a t u t o de la entidad lo
excluya, ya q u e n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n entendido q u e el derecho a re-
Bibliografía especial: ALFARO ÁGUILA - REAL, J e s ú s , "La expulsión de asociados y la
confianza en el derecho privado", ADC 1997-155.

16
CNCiv., Sala D, 8 / 1 1 / 1 9 8 8 , LX., 1 3 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 88.223; ídem, Sala A, 2 5 / 9 / 1 9 5 6 ,
L.L., 86-379; ídem, Sala C, 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; ídem., S a l a F , 1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606;
idem, Sala G, 1 6 / 3 / 1 9 8 1 , E.D., 93-458; CApel.CC S a n Isidro, Sala II, 2 / 2 / 1 9 8 8 , D.J., 1988-
2-165.
17
CNCiv., S a l a C , 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289.
currir a la jurisdicción es de orden público, siendo n u l a s las cláusulas

que establezcan el carácter de irrecurrible de las decisiones dictadas por
los órganos de la sanción o que impongan sanciones a los asociados que
a c u d a n a la justicia 18 .
c) Alcance de la revisión judicial

A p u n t a con precisión Lavalle Cobo, que la acción judicial no es u n
recurso en el cual los j u e c e s a c t ú a n como tribunal de alzada; sino que se
trata del medio por el cual se i m p u g n a lo actuado por la asociación. De
allí se concluye en que se trata de u n a vía excepcional, limitándose el co-
nocimiento judicial al contralor de legalidad y arbitrariedad 19.
Siguiendo las decisiones j u d i c i a l e s , r e s e ñ a d a s también por Lava-
lle Cobo, p o d e m o s decir q u e el control de legalidad comprende, en es-
pecial, la c o n s t a t a c i ó n del c u m p l i m i e n t o de las formalidades previstas
en el e s t a t u t o , la correcta i n t e r p r e t a c i ó n de s u s disposiciones, el res-
peto del derecho de defensa y la interpretación de las n o r m a s legales per-
tinentes 20 .
Ahora bien: ¿puede el órgano judicial rever la justicia intrínseca de
la decisión? El criterio sostenido por la mavor parte de los pronuncia-
mientos judiciales es que la asociación es la única apropiada para apre-
ciar la gravedad de la inconducta de s u s miembros y también para fijar
la medida de la sanción que pudiere corresponderles. Por lo demás, la
conducta que aparece como m u y grave para u n tipo de asociación (por
ej., religiosa), p u e d e p r e s e n t a r s e como irrelevante en otra institución o
ante los ojos del juzgador.
Por ello, en c u a n t o al fondo del a s u n t o , los j u e c e s se limitan ajuzgar
las decisiones "arbitrarias", esto es, las que ostentan injusticia notoria,
ejercicio arbitrario del poder, a b u s o de derecho 21 , o resultan discrimina-
torias por h a b e r aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes 2 2 .
18
CNCiv., Sala A. 1 9 / 8 / 1 9 6 0 , L.L., 100-535; ídem, Sala B, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 1 . L.L., 65-366-; -
ídem, SalaD, 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , L X , 133-110; ídem, S a l a F , 1 4 / 1 0 / 1 9 6 7 , L X , 131-1166.1807 S;
idem, 2 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 54-181.
19
CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; ídem, ídem, 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289; ídem,
S a l a D , 2 4 / 1 2 / 1 9 6 4 , LX., 117-434; ídem, ídem, 2 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1976-A-438; ídem. Sala F,
1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606.
20
CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272; ídem, Sala B, 1 4 / 6 / 1 9 7 7 , L.L., 1977-
C-256; ídem. Sala G, 7 / 1 2 / 1 9 8 4 , L X , 1985-A-552; C P . C C S a n Isidro, Sala I, 29/4/1986,
L X , 1986-D-259; CNCiv., SalaB, 2 6 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D..E.D., 1 9 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.115,con nota
de Bidart Campos, Germán J., "El control judicial de constitucionalidad en materia de poder
disciplinario de las asociaciones".
21
CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , LX., 1985-A-272; Ídem, SalaE, 9 / 9 / 1 9 8 0 , LX., 1981-A-54.
22
CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327.
III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES 2 3
957. NOCIÓN Y ORIGEN

J u n t o con las asociaciones que, conforme al artículo 3 3 requieren la
autorización del E s t a d o p a r a funcionar, obteniendo así s u "personería
jurídica", existen a m e n u d o m u c h a s entidades que, por la e s c a s a impor-
tancia de s u s actividades o de s u patrimonio, no gestionan la autoriza-
ción estatal. Las primeras son en n u e s t r o régimen "personas jurídicas",
aplicándoseles toda la regulación contenida en el Título I, Sección Prime-
ra, del Libro Primero del Código Civil. El problema consiste en determi-
n a r c u á l es el régimen legal aplicable a e s t a s e g u n d a categoría q u e h a
sido llamada "simples asociaciones".
958. EL ANTIGUO ARTÍCULO 46

La interpretación del artículo, antes y después de la reforma de la ley
17.711, sigue ocupando y dividiendo a n u e s t r a doctrina y jurisprudencia.
a) Texto legal y nota

El antiguo artículo 46 del Código de Vélez establecía: "Las asociacio-
nes que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán conside-
radas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, según
elfin de su instituto".
En el esquema del codificador, sólo eran personas jurídicas las enu-
meradas en el artículo 33, pero la libertad de asociación garantizada por la
Constitución Nacional (art. 14), permite a los hombres asociarse con fines
útiles sin que, necesariamente adopten la forma de personas jurídicas.
La nota al artículo 46 lo explicaba en estos términos: "Queda así a
los particulares la libertad de h a c e r las asociaciones que quieran, sean
religiosas, de beneficencia, o m e r a m e n t e industriales, sin necesidad de
previa licencia de la autoridad pública, como lo exigía el Derecho Roma-
no y el Derecho español; pero e s a s asociaciones no t e n d r á n el carácter
que el código d a a las p e r s o n a s j u r í d i c a s , c r e a d a s por u n interés público;
y s u s miembros, en s u s derechos respectivos o en s u s relaciones con los
derechos de u n tercero, s e r á n regidos por las leyes generales".
Evidentemente, Vélez no les reconocía el carácter de p e r s o n a s jurí-
dicas a e s t a s "simples asociaciones", limitándose a explicar en s u nota
Bibliografía especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723;
FARIÑA, J u a n M., "Asociaciones civiles sin personeríajurídica", E.D., 120-939; PÉREZ RÍOS, J o s é
Luis, "La personalidad de las asociaciones constituidas por acto fehaciente", E.D., 97-993;
SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-D-830; AGLIANO,
H., "Las personas jurídicas en la ley 17.711", L.L., 136-1319; LEZANA, Julio I., "Las simples
asociaciones d e s p u é s de la reforma del art. 46 del Código Civil", L.L., 131-1290.
308 J U L I O CÉSAR RIVERA
q u e se regirían en las r e l a c i o n e s entre s u s miembros y con terceros, por

las "leyes generales". ¿ T e n í a n pues, e s t a s e n t i d a d e s u n a personalidad
distinta de la de s u s m i e m b r o s ? ¿Cuál era el régimen aplicable a esta
n u e v a categoría?
b) Interpretación doctrinaria
La opinión clásica d o m i n a n t e (Arauz Castex, Borda, B u s s o , Páez,
Salvat) negó la subjetividad d e estas asociaciones, de modo que se sos-
tenía que sólo se t r a t a b a de u n "condominio" formado por los asociados
sobre los bienes a p o r t a d o s p o r cada u n o de ellos; no se les reconocía ni
capacidad ni responsabilidad propia; los actos de la asociación eran los
de s u s asociados, siendo é s t o s responsables por la acción de la entidad
y teniendo que formar litisconsorcio pasivo c a d a vez que la asociación
era d e m a n d a d a , ya que é s t a n o podía e s t a r en juicio r e p r e s e n t a d a por
s u s órganos.
c) Crítica
Esta posición generó severas críticas y m á s de u n a solución injusta
en su aplicación. En primer término, no era aceptable h a b l a r de "condo-
minio", ya que de a c u e r d o c o n nuestro régimen legal (arts. 2 6 9 2 y 2693)
es facultad de los c o m u n e r o s pedir la división de la cosa en cualquier mo-
mento, derecho al q u e sólo se puede r e n u n c i a r por u n período de tiempo
reducido; tampoco existía a q u í un s u p u e s t o de indivisión forzosa (arts.
2710; 50 a 56, ley 14.394). E n segundo lugar, r e s u l t a b a injusto para los
terceros que debían r e c l a m a r sus derechos contra la asociación, tener
que traer ajuicio a todos los asociados y t r a t a r de h a c e r efectiva la sen-
tencia contra todos ellos.
d) Evolución
La j u r i s p r u d e n c i a fue entonces evolucionando h a c i a u n a posición
tendiente a reconocer a las simples asociaciones el carácter de sujetos de
derecho, siempre y c u a n d o contaran con representación suficiente y tu-
vieran patrimonio propio, admitiendo así, la facultad de s u s órganos
p a r a estar enjuicio. Se discrepaba, en cambio, con relación al régimen
legal; a l g u n o s fallos a p l i c a r o n las reglas de la sociedad civil, m i e n t r a s
q u e otros optaron por las disposiciones de las asociaciones reconocidas.
Todo este p a n o r a m a mostraba a las claras la necesidad de u n a re-
forma legislativa que fijara los alcances y perfiles de e s t a figura, modifi-
cación que se alcanzaría a través de la ley 17.711.
959. EL ACTUAL RÉGIMEN LEGAL

La ley 17.711 m a n t u v o l a primera parte del artículo 46, suprimien-
do toda referencia a las "asociaciones comerciales", y agregó u n segundo
párrafo en donde distingue entre aquellas entidades cuya constitución y

designación de a u t o r i d a d e s es h e c h a por escritura pública o por instru-
m e n t o privado de autenticidad certificada por escribano público, y las
simples asociaciones que ni siquiera c u m p l e n con ese requisito.
Dice el a c t u a l artículo 46: "Las asociaciones que no tienen existencia
legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asocia-
ciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de de-
recho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite
por escritura pública o instrumento privado de autenticidad certificada por
escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la
asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por
los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este ar-
tículo se refiere las normas de la sociedad civil".
La s u p r e s i ó n de la referencia a las "asociaciones comerciales" es co-
rrecta, ya que conforme a lo explicado supra, las asociaciones no tienen fin
de lucro. Por otra parte, dado la reforma introducida por la ley 17.711 al ar-
tículo 33, hoy son personas jurídicas todas las sociedades comerciales y ca-
rece de sentido seguir hablando de "asociaciones comerciales" para distin-
guir entre las sociedades anónimas, cooperativas y de economía mixta, y
las r e s t a n t e s , q u e en el anterior régimen podían ser consideradas como
"simples asociaciones comerciales" (tesis que sostenía Llambías).
El nuevo texto legal distingue dos subtipos de simples asociaciones, de
acuerdo con la forma elegida por s u s miembros para su constitución y de-
signación de autoridades. De ello tratamos en los n ú m e r o s que siguen.
960. SIMPLES ASOCIACIONES CONSTITUIDAS

POR ACTO FEHACIENTE
a) Formalidad
El artículo establece como requisito formal que la constitución del
ente y la designación de a u t o r i d a d e s esté volcada en u n a escritura pú-
blica o en u n i n s t r u m e n t o privado certificado por escribano público. Es
de h a c e r n o t a r que se trata de u n a forma requerida ad probationem, ya
que sólo se t r a t a de acreditar de modo fehaciente la existencia de la en-
tidad y s u s órganos. Esta exigencia se trasladaría, como es lógico, a cual-
quier modificación ulterior de los e s t a t u t o s .
b) Personalidad de estas simples asociaciones

A e s t a s asociaciones se les reconoce el carácter de "sujeto de dere-
cho". De la lectura del artículo parecería surgir lo siguiente: no son per-
s o n a s jurídicas, pero sí son "sujetos de derecho" si c u m p l e n con los re-
c a u d o s q u e establece la ley.
La redacción del precepto legal es s u m a m e n t e confusa, ya que en
a r a s de no asimilar estas entidades a las p e r s o n a s jurídicas, se crea u n a
n u e v a categoría, la de "sujetos de derecho", que e s c a p a a la clasificación

de las p e r s o n a s realizada en n u e s t r o Código (arts. 30, 31 y 32).
Algunos autores (entre otros Fariña y Pérez Rios) sostienen que, para
nuestro Código Civil, toda "persona" es u n "sujeto de derecho" y todo "su-
jeto de derecho" es u n a "persona" (art. 30). No existe dentro de n u e s t r o
régimen positivo otro ente que p u e d a ser titular de derechos y obligacio-
n e s que no sea u n a persona. Hablar de "sujeto de derecho" como u n a ca-
tegoría distinta r e s u l t a inadmisible en la e s t r u c t u r a general del Código.
Nosotros h e m o s sostenido supra, n ú m e r o 869, siguiendo en esto a
Llambías y Lavalle Cobo, que p u e d e hacerse u n a distinción entre perso-
n a s jurídicas y p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto. Las per-
s o n a s jurídicas son la especie normal o general, m i e n t r a s que las perso-
n a s de existencia ideal, en sentido estricto, son la especie excepcional.
Dentro de e s t a s p e r s o n a s de existencia ideal en sentido estricto, es-
t á n las simples asociaciones del artículo 46, que según u n criterio doc-
trinario —hoy en tela de juicio (v. supra, n° 8 6 5 d)—, t e n d r í a n u n a capa-
cidad m á s restringida q u e las p e r s o n a s j u r í d i c a s , en t a n t o carecen de
capacidad p a r a recibir bienes por donación, herencia o legado (arts.
1806 y 3734), salvo las liberalidades q u e se realicen con el fin de crear
la entidad, como así también las donaciones m a n u a l e s .
c) Régimen legal
Se aplican a e s t a s entidades, supletoriamente, las n o r m a s de la so-
ciedad civil (arts. 1648 a 1788).
d) Responsabilidad de los asociados

Como consecuencia de la remisión efectuada a las disposiciones de la
sociedad civil, se afirma que los asociados son responsables por las deudas
de la asociación civil, con carácter subsidiario y accesorio (Borda, Lavalle
Cobo, Perissé, Schawrzberg); responsabilidad además que es m a n c o m u n a -
da (arts. 1 7 1 3 y l 7 1 4 ) y n o solidaria, salvo pacto expreso en contrario (arg.
art. 1747). Cada socio respondería por su parte viril, o sea por cabeza, di-
vidiendo las d e u d a s sociales en p a r t e s iguales, a u n q u e s e a n desiguales
los aportes efectuados y los beneficios de que goza c a d a asociado.
Tal doctrina nos parece cuestionable. Si se t r a t a de sujetos de dere-
cho, como lo dice e x p r e s a m e n t e la ley en el artículo 46, o p e r s o n a s de
existencia ideal en sentido estricto, la cuestión de la responsabilidad
debe q u e d a r solucionada por la regla de los artículos 39 infuiey 42, que
la atribuyen a la entidad y n o a s u s miembros. Adviértase a d e m á s , que
t r a t á n d o s e de asociaciones irregulares (art. 46, 2 a párr.), la responsabi-
lidad se atribuye a fundadores y administradores, y no a los miembros
o asociados.
E n t e n d e m o s , por otra parte, que existen razones p a r a a b o n a r esta
interpretación como preferible:
— la regla de responsabilidad de los integrantes de u n a sociedad ci-

vil o comercial por las d e u d a s sociales se justifica por c u a n t o se t r a t a
siempre de u n emprendimiento patrimonial, en el q u e se persigue u n lu-
cro. E n cambio tal finalidad está e x p r e s a m e n t e excluida c u a n d o se t r a t a
de u n a asociación civil. Ello impide, a n u e s t r o juicio, la aplicación a esta
materia de las reglas de la sociedad civil, que son supletorias y, por ende,
sólo son utilizables c u a n d o no h a y a u n a diferencia esencial como la q u e
se advierte en el caso;
— existen asociaciones civiles no autorizadas con cientos o miles de
asociados, como lo son, por ejemplo, algunos centros de e s t u d i a n t e s se-
cundarios o universitarios, cooperadoras escolares, etcétera, en los que en
m a n e r a a l g u n a se justifica atribuir responsabilidad a los asociados.
e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables

Un pronunciamiento emanado de u n prestigioso tribunal afirma que
las simples asociaciones del artículo 46 carecen de capacidad para ser ti-
tulares de bienes registrables, así como para poseer u n inmueble y preten-
der adquirirlo por prescripción: por lo que p a r a adquirir bienes inmuebles
deben acceder a la condición de p e r s o n a s jurídicas autorizadas 24 .
A p u n t a m o s que tal solución se predica también desde m u y antiguo
respecto de las sociedades civiles o comerciales, irregulares o de he-
cho 25 , pese a q u e se les reconoce el c a r á c t e r de p e r s o n a s jurídicas, si
bien tal personalidad es limitada y precaria.
9 6 1 . SIMPLES ASOCIACIONES NO CONSTITUIDAS

POR ACTO FEHACIENTE
Cuando las simples asociaciones no cumplen con los requisitos forma-
les establecidos en el artículo 46, el mismo precepto legal establece que "to-
dos los miembros fundadores de la asociación y s u s administradores a s u -
men responsabilidad solidaria por los actos de ésta". Algunos fallos los h a n
denominado "simples asociaciones irregulares".
a) Personalidad
Del texto legal parecería r e s u l t a r que a este tipo de asociaciones no
se les reconoce el carácter de "sujetos de derecho", dado que la expresión
"siempre que" u s a d a en la n o r m a , lleva lógicamente a esa conclusión. In-
cluso así se h a entendido en alguno de los escasos p r o n u n c i a m i e n t o s j u -
diciales h a b i d o s sobre esta m a t e r i a 2 6 .
CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 14/6/1988, E.D., 132-646.

Entre otros SCBuenos Aires, 16/11/1982, J.A., 1983-III-313.
CNCiv. Com. Fed., Sala III, 18/12/1984, E.D., 115-158.
Pero no puede dejar de señalarse que es contradictorio admitir que

estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores",
que aquéllos son responsables por "los actos de ésta", para luego soste-
ner que no son sujetos de derecho.
Ello sólo puede justificarse en la preocupación del legislador de procu-
rar—por motivos de seguridad jurídica— que los estatutos y la designación
de autoridades de estas entidades quedasen asentados en forma fehacien-
te, penalizando a aquellas asociaciones que no cumplieren con este mínimo
recaudo, con el desconocimiento de su personalidad jurídica.
Sin embargo, y a pesar de la declaración de la ley, entendemos que
estas asociaciones simples e irregulares tienen rasgos tales que permi-
ten encuadrarlas dentro de las personas de existencia ideal en sentido
estricto.
En efecto: se advierte que la propia ley admite que tiene administra-
dores, con lo que está aceptando que hay un órgano de gobierno de la en-
tidad, y que los fundadores y administradores son responsables "por los
actos de ésta".
Por lo demás, cuadra subrayar que estas asociaciones conservan
separación patrimonial con sus integrantes, puesto que la responsabili-
dad solidaria se atribuye no a éstos sino a sus fundadores y administra-
dores; los primeros pueden haber dejado de pertenecer a la asociación,
y los segundos no serlo (v. sin embargo, lo que decimos en el apartado si-
guiente).
b) Responsabilidad de administradores y fundadores

La norma establece que los fundadores y los administradores asu-
men responsabilidad solidaria por los actos de la asociación, no estable-
ciendo a qué administradores alcanza esta responsabilidad, si a los pri-
meros, a los que se encuentran actualmente en el cargo, o a los que
ejercían la función cuando sucedió el hecho generador de responsabili-
dad. Tampoco aclara si los fundadores conservan esta responsabilidad por
el resto de su vida, o si sólo se alude a los actos u obligaciones contraídas
durante el desempeño de su función.
Entendemos que en este aspecto, hay que distinguir entre los miem-
bros administradores y fundadores. Los primeros serán siempre respon-
sables ya que el ejercicio del cargo les permitió subsanar el defecto de for-
ma y asentar el estatuto por acto fehaciente y eludir la responsabilidad.
En cambio, con relación a los fundadores, coincidimos con Lavalle
Cobo en que nos parece demasiado rigurosa la tesis de Borda que les
asigna responsabilidad de por vida. El inicio de una asociación puede ser
muy precario, y sus primeros miembros encontrarse sin recursos sufi-
cientes como para instrumentar formalmente la entidad, pero este vicio
puede ser saneado por sus seguidores una vez que la importancia del
ente lo justifique. Es lógico hacer cargar a los fundadores con la respon-
sabilidad de los hechos ocurridos durante su gestión, pero no con res-
pecto a aquellos acaecidos m u c h o s a ñ o s d e s p u é s de s u separación de la

entidad. Lo contrario s e r í a c o m o p e n a l i z a r i n j u s t a m e n t e la c o n d u c t a
de los p i o n e r o s , q u i e n e s t r a t a r o n de d a r a luz u n a e n t i d a d de b i e n co-
m ú n con los medios con que c o n t a b a n ,
c) Responsabilidad de los asociados

Pese a q u e la disposición del artículo 46 sólo responsabiliza a los
fundadores y a d m i n i s t r a d o r e s , la doctrina nacional h a extendido tal res-
ponsabilidad a los integrantes de la asociación irregular, con f u n d a m e n -
to en las disposiciones de la sociedad civil (así Llambías, Borda, etc.) 2 7 .
Nuevamente disentimos de la doctrina mayoritaria. En esta hipótesis,
existe u n a regla específica de responsabilidad que se atribuye exclusiva-
mente a fundadores y administradores, por lo que no hay lugar para la apli-
cación supletoria de las reglas previstas para la sociedad civil. Amén de que
tampoco existe justificación para aplicar a u n a asociación sin fines de lucro
u n a n o r m a sobre responsabilidad p e n s a d a para u n a sociedad, es decir,
u n a organización dirigida a la obtención de u n lucro partible.
IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO

FORMA DE SOCIEDAD 28
962. TEXTO LEGAL

El artículo 3 9 , de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, dispone
que "las asociaciones, cualquiera fuese su objeto, que adopten la forma
de sociedad bajo alguno de los tipos previstos q u e d a n sujetas a s u s dis-
posiciones".
963. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La Exposición de Motivos de la LS se limita a señalar que "el artículo
3 Q soluciona, de acuerdo con los precedentes doctrinarios nacionales, la
cuestión de las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad".
Parece referirse a algunos c a s o s de clubes (Hindú Club, Tortugas,
S a n Andrés, Atlanta) que se constituyeron bajo la forma de sociedades
a n ó n i m a s (Zaldívar), algunos de los cuales siguen m a n t e n i e n d o esa es-
t r u c t u r a jurídica.
27
V. fallo citado en la nota precedente.
28
Bibliografía especial: STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L.,
1980-D-1037; COLUMBRES, Gervasio, Curso de derecho societario - Parte General, Buenos Aires,
1972; ARECHA, Martín - GARCÍA CUERVA, Héctor M , Sociedades comerciales - Análisis y
comentario de la ley 19.550, Buenos Aires, 1976; HALPERIN, Isaac, "El concepto de sociedad e n
el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales", RDCO, 1969-515.
Inclusive es sabido que hoy en día, ante la carencia de u n régimen

uniforme de clubes de campo, muchos se han constituido bajo la forma
de sociedades anónimas.
964. ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS

Esta cuestión ya ha sido tratada [supra, n- 949), y decíamos allí que
en principio la sociedad tiene un fin que es obtener ganancias a distri-
buir entre los socios, lo que se excluye en la asociación aun cuando ésta
realice actividades económicas o pueda perseguir ahorro de gastos o evi-
tación de pérdidas a los asociados.
Pero también apuntábamos que, en el régimen vigente de la Ley de
Sociedades Comerciales, éstas pueden no perseguir un lucro directo,
sino que se consideran también comprendidas a las sociedades consti-
tuidas para mera administración o conservación de bienes o a la inves-
tigación (Exposición de Motivos de la ley).
De todos modos parece que estas sociedades han de participar en
una actividad productiva o en el intercambio de bienes o servicios (art.
I a , ley 19.550), lo que no es esencial a la asociación.
Pero la cuestión aparece oscurecida cuando la asociación se cons-
tituye bajo forma societaria, como lo autoriza el artículo 3°.
Según algún criterio, en este caso la asociación es lisa y llanamente
sociedad (Colombres, Arecha y García Cuerva).
Cierto es que será sociedad por la forma asumida, pero esto no im-
porta —a nuestro juicio— borrar toda diferencia. Por ello, la asociación
constituida bajo forma de sociedad seguirá teniendo vedada la distribu-
ción de utilidades en dinero respecto de sus socios.
Y también es del caso reconocer que se hace muy difícil el distingo
teórico entre la asociación bajo forma de sociedad y la sociedad de mera
conservación o administración de bienes o de investigación que, como
tal, puede no buscar una finalidad de lucro partible. De todos modos en-
tendemos que el distingo seguiría encontrándose en la finalidad de las
instituciones: si se trata de un objeto de bien común será una asociación
bajo forma de sociedad. Si persigue una finalidad egoísta (la administra-
ción de los bienes de una persona física o jurídica, la investigación para
el desarrollo de productos industriales, de investigación de mercados,
etc.), será propiamente una sociedad.
965. FINALIDAD DE LA ASOCIACIÓN BAJO FORMA DE SOCIEDAD

Alicia Stratta, en su excelente trabajo sobre el tema, afirma que la
asociación constituida bajo forma de sociedad debe tener una finalidad
que preste una ventaja inmediata a los socios, por lo que quedarían ex-
cluidas las asociaciones puramente filantrópicas en que las ventajas son
proporcionadas a terceros, y los asociados sólo satisfacen el interés es-
piritual de ayudar al prójimo.
Nos permitimos disentir de la distinguida profesora santafesina.

Desde nuestro punto de vista no es necesario que el objeto de la asocia-
ción bajo forma societaria signifique una ventaja a los asociados.
Adviértase que el artículo 3 S , LS, dice expresamente, "cualquiera
sea su objeto", es decir, que comprende a cualquier asociación, signifi-
que o no una ventaja inmediata para sus asociados.
966. TRANSFORMACIÓN DE ASOCIACIÓN CIVIL EN SOCIEDAD 29

Hoy en día se plantea el problema de la transformación de las aso-
ciaciones constituidas conforme al régimen del Código Civil, en socieda-
des comerciales de acuerdo con la previsión del artículo 3 e , LS. En par-
ticular el tema se comenta con relación a los clubes de fútbol, pues se
considera que puede constituir una solución para la crisis económica en
que se encuentran sumidos.
Esto necesita algunas precisiones:
— en cuanto al procedimiento, parece razonable que se realice me-
diante el mecanismo de la transformación de sociedades, reglamentado
en la ley 19.550 (conf. Blaquier);
— existirá una mera modificación de forma cuando la asociación
siga siendo tal, es decir, una institución destinada a la práctica de uno
o varios deportes amateurs o profesionales;
— pero si lo que pretende es la constitución de una sociedad comer-
cial verdadera, esto es, con la finalidad de obtener un lucro partible entre
los socios (a través de la distribución de dividendos), nos parece que la
asociación se extinguirá —y por ende, deberá ser liquidada— y habrá lu-
gar a la constitución de una nueva persona jurídica, eso es, la sociedad
comercial que ejercerá la práctica del deporte y que podrá generar utili-
dades para distribuir entre sus socios.
V. LAS FUNDACIONES 30
967. CONCEPTO PRELIMINAR

La fundación es una persona jurídica nacida de un acto fundacional
por el cual una persona (fundador) le atribuye un patrimonio (acto de do-
29
Bibliografía especial: BLAQUIER, Rodolfo, "Extensión del instituto de la transformación de
las sociedades comerciales en particular a las personas juridicas de carácter privado en
general", E.D., 141-957.
30
Bibliografía especial: CARRANZA, Jorge A., Lasfundaciones enelderecho privado, Buenos
Aires, 1977; ALPA, Guido y otros, Le Jondazioni - Tradizione e modemita - Quademi di diritto
compárate (de este volumen aparecen citados en el texto: ALPA, Guido, "II regime delle
fondazioni in Italia e in Francia"; IMBERT, J e a n , "Apercu historique s u r les fondations en droit
francais"; BRJERLEY, J . E. C , "Le régime juridique des fondations au Québec"), Padova, 1988;
nación) destinado a cumplir una finalidad de bien común también defi-

nida por el fundador, para lo cual tiene una organización administrativa,
y que requiere autorización estatal.
Antes de entrar al análisis de la legislación positiva vigente, y dar
con ello un concepto más preciso, nos parece conveniente dar alguna
idea acerca de la evolución histórica de esta institución.
968. BREVE REVISIÓN HISTÓRICA

La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la
de la noción misma de persona jurídica, por lo que mucho de lo que se
ha dicho en el capítulo precedente, es aplicable a éste.
a) Derecho Romano
De todos modos es conveniente recordar que las obras pías y de ca-
ridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del
cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular
Justiniano (Badenes Gasset). Así aparecieron los nosokomeia (hospita-
les), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos),
ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por su-
puesto, las iglesias o los monasterios.
Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues
para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus ad-
ministradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos
consorliwn era claramente definida por algunos textos justinianeos, que
asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.
D E LORENZO GARCíAy otros, Presente yfuturo de lasjiíndaciones, Madrid, 1990; BADENES GASSET,
Ramón, Las fundaciones de derecho privado, Barcelona, 1986; MALUQUER DE MOTES, La
fundación como persona jurídica en la codijicación civil: de vinculación a persona, Barcelona,
1988; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires. 1981; "Jurisprudencia relativa
a fundaciones", E.D., 94-801; "Las fundaciones del Estado", E.D., 95-813; MALUQUER DE MOTES
BERNET, Carlos J., "Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Código Civil",
RDP, 1979-458; CARRANDRO HERRERO, María Teresa, "El problema del ejercicio de actividades
económicas por las fundaciones", RDP, 1991-94; BARBA, A., "La normativitá della fondazione",
RDC, 1995-417; RIMINI, C , "11 problema del falliento della fondazione; la vicenda dell'Instituto
SieroterapicoMilanese", Cel. 1995-581: GENTILI, Aurelio, "Fondazionibancarieeprogettazione
legislativa. Profili civilistici", RDC, 1998-11; "La riforma delle fondazioni di origine bancaria",
RDC, 1999-399; GARCÍA GARNICA, María del Carmen, "La actividad de empresa y las fundaciones
a l a l u z de la ley 3 0 / 1 9 9 4 " , RDP, 1999-524; MONTELLANO, Iván José, "Las fundaciones y el lucro",
E.D., 157-917: D E LORENZO GARCÍA, Rafael, "El nuevo derecho de fundaciones"; D E LORENZO
GARCÍA, Rafael - CAHADE LUME, MiguelÁngel, "Presente y futuro de las fundaciones"; COCCA, Aldo
A., "Las fundaciones: del derecho de la Antigüedad al actual derecho internacional. Historia y
legislación en la República Argentina"; GUGGÍ, Bruno B., "La fondation de famille d a n s le droit
liechtensteinois", Vaduz, 1989; MICHOUD, Léon, "LaThéorie de la Personnalité Morale et son
application au droit francais", 3- ed., actualizada por Louis Trotabas, Paris, 1932.
b) Derecho canónico
Como h e m o s señalado a n t e s (v. supra, n- 851), en el derecho germá-
nico antiguo no se conoció la idea de la personalidad jurídica; los bienes
donados o legados p a r a obras pías e r a n de propiedad del s a n t o bajo cuya
advocación se ponía la iglesia o c a s a de caridad.
Es en el derecho canónico donde se desarrolla la idea de que la c a s a
o establecimiento es u n a institución, perfectamente diferenciada del
santo.
Por lo d e m á s , en el derecho canónico se definen dos aspectos claves
de la idea de fundación: el respeto a la voluntad del fundador como a la
ley misma, y s u carácter perpetuo (Imbert).
c) Derecho español
En E s p a ñ a las fundaciones adpiae causae se llegan a confundir con
las vinculaciones, mayorazgos y fideicomisos; en definitiva eran todos
i n s t r u m e n t o s jurídicos q u e p a r a l i z a b a n la propiedad de los i n m u e b l e s
(manos m u e r t a s ) , al afectarlos de u n a m a n e r a p e r p e t u a a u n a finalidad
definida por la voluntad de quien los instituía.
Por ello, luego de h a b e r gozado de gran popularidad en los siglos XVI
y XVII, se produce u n a seria reacción, dictándose u n a profusa legislación
—desde fines del siglo XVIII según B a d e n e s Gasset— tendiente a liberar
a la propiedad raíz de las vinculaciones a q u e e s t a b a sometida.
Sin embargo, no tardó en reconocerse el derecho a la creación de las
fundaciones benéficas y de instrucción (también llamadas docentes).
Debe a p u n t a r s e que a d e m á s d u r a n t e el siglo XVIII aparecieron medi-
das contrarias a las manos muertas, en Francia y en Inglaterra. Era natu-
ralmente el viento de las nuevas ideas filosóficas y económicas que arrasa-
ba con las instituciones que inmovilizaban la propiedad.
d) La codificación
La actitud de los códigos a n t e el fenómeno de las fundaciones fue
m u y diversa. El Código Napoleón no las contempló, y probablemente ello
haya sido el efecto de las ideas de Turgot q u e pretendía eliminar todo tipo
de fundación, incluso las d e s t i n a d a s a obras de beneficencia, lo que así
se había resuelto por u n a ley del 4 de agosto de 1789. A partir del silencio
del Código Napoleón y h a s t a 1987, en que se s a n c i o n a u n a ley especial,
las fundaciones h a n estado regidas en Francia por decisiones judiciales
y administrativas.
En cambio, el Código español reguló aspectos importantes, como la
personalidad jurídica, capacidad civil, domicilio, nacionalidad y extin-
ción de las fundaciones, así como s u capacidad p a r a aceptar herencias.
Pero es recién con el Código Civil alemán que aparece u n a regulación
orgánica de las fundaciones, a u n cuando los autores siguen discrepando a
la luz de s u s disposiciones acerca de su naturaleza jurídica.
e) Las fundaciones en el momento actual

En el derecho moderno, se asiste a una transformación notable res-
pecto del sentido y de las finalidades de las fundaciones. Recuerda Alpa
que muchas de ellas son emanaciones de grandes grupos empresarios
(Fundación Olivetti, Fundación Agnelli), que tienen algunas de ellas in-
versiones de gran importancia, discutiéndose en el derecho italiano ac-
tual si pueden actuar directamente como empresas.
En algunos países, la distorsión es todavía mayor; así por ejemplo,
en Licchtenstein, la fundación es utilizada como un modo de encubrir la
administración de patrimonios particulares, sin que exista ninguna fi-
nalidad altruista detrás. Es decir que se ha transformado en un instru-
mento del paraíso fiscal y de la administración de capitales provenientes
de otros países.
En nuestro país, si bien la mayoría de las fundaciones sigue cum-
pliendo una finalidad altruista, algunas son utilizadas como tenedoras
de acciones de sociedades anónimas de cierta importancia, concurrien-
do a las asambleas para formar mayoría con los accionistas principales.
Es decir que también hay una cierta desnaturalización de la institución.
Por otro lado, en algunos países las finalidades altruistas propias de
las fundaciones se pueden perseguir, ya sea a través de la constitución
de personas jurídicas, que han sido dotadas de un patrimonio por el fun-
dador, esto es, a través de una fundación propiamente dicha, como a tra-
vés de otras figuras.
Por ejemplo, en el Código Civil de Québec, sancionado el 15 de abril
de 1987, coexiste la fundación junto con el puro patrimonio de afecta-
ción (art. 1297: "Los bienes de la fundación constituyen sea un patrimo-
nio autónomo y distinto del fundador y de toda otra persona, sea el pa-
trimonio de una persona moral") y la fiducia (Brierley) (sobre los negocios
fiduciarios v. infra, Cap. XXVI).
969. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO

a) El Código Civil
Cuando Vélez redacta su Código eran todavía muy actuales las
ideas que habían llevado a los Estados europeos a reducir o, lisa y llana-
mente, a hacer desaparecer las limitaciones a la transmisión de la pro-
piedad inmueble. De allí que Vélez prohibió las vinculaciones, descono-
ció la enfiteusis y el derecho de superficie, y admitió los censos y rentas
sólo por el término de cinco años (art. 2614 y nota al art. 2503).
En cambio, en el inciso 5 e , del artículo 33, se reconocía como per-
sonas de existencia posible a "Los establecimientos de utilidad pública,
religiosos o piadosos, científicos o literarios [...]", con lo que admitía la
existencia de las fundaciones, a las que, sin embargo, no destina otras
disposiciones; por lo que en definitiva se regularon por las también es-
c a s a s n o r m a s sobre asociaciones, ya e s t u d i a d a s , y por la práctica admi-

nistrativa y judicial.
Cabe señalar, a u n q u e sea sabido, que las fundaciones, como las de-
m á s p e r s o n a s del artículo 3 3 , e s t a b a n sometidas a la autorización esta-
tal (art. 45), como sucedía en Francia a partir de 1802.
Además, según algunos a u t o r e s (Colmo entre ellos), n a d a impedía
q u e s e a t r i b u y e r a n b i e n e s a d e t e r m i n a d a finalidad sin necesidad de
constituir u n a p e r s o n a jurídica. Así se podía dar fondos p a r a u n a beca,
para el sostenimiento de u n a c á t e d r a universitaria, p a r a erigir u n m o n u -
mento, sin q u e detrás de ello h u b i e r a u n a personificación; es lo q u e en
el Derecho Romano se conocían como donaciones sub modo (Impert), y
que en el derecho moderno nos parece que se s u b s u m e n en las donacio-
n e s con cargo.
De todos modos, el t e m a de las fundaciones n o dio lugar a mayores
preocupaciones doctrinarias ni legislativas.
b) Anteproyecto Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni incluía u n capítulo destinado a las funda-
ciones dentro del título "De las p e r s o n a s jurídicas". Asimilaba las dispo-
siciones que sobre la materia contenía el Código Civil alemán, conside-
r a n d o a las fundaciones como u n "patrimonio" d e s t i n a d o a servir a la
realización de la voluntad del fundador.
c) Proyecto de 1936
El Proyecto de Reforma de 1936 se limitó a seguir al Anteproyecto Bi-
biloni con absoluta identidad en las disposiciones referidas a nuestro tema.
d) Proyecto Herrera - Saadi

En 1948 los e n t o n c e s s e n a d o r e s J u l i o Herrera y Vicente Leónidas
Saadi p r e s e n t a r o n , a n t e s u c á m a r a , u n proyecto que r e g l a m e n t a b a mi-
n u c i o s a m e n t e el régimen de las fundaciones. El referido cuerpo legal
d e s t a c a b a la función social de estos entes y, siguiendo los pasos del An-
teproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936, conceptualizaba a las funda-
ciones como "un patrimonio s e p a r a d o destinado a a s e g u r a r el funciona-
miento indefinido de la obra".
e) Anteproyecto de 1954
El Anteproyecto de 1954 e n u m e r ó dentro de las p e r s o n a s j u r í d i c a s
a "las fundaciones religiosas o p i a d o s a s , científicas o literarias u otras
que promovieran el bien común". El Anteproyecto tuvo el mérito de intro-
ducir dentro de su normativa u n a a c a b a d a regulación de estos institutos
p r e o c u p á n d o s e sobre todo por prever amplias facultades de fiscalización
y contralor por parte del Estado.
J] Ley 17.711
La reforma operada al Código Civil por la ley 17.711 no dedica de-
masiada atención a las fundaciones, que sólo son enumeradas dentro de
las personas jurídicas de carácter privado, estableciendo características
comunes con las asociaciones (art. 33). Por lo demás, el nuevo texto del
Código no establece ningún régimen especial para estas entidades, y sal-
vo la previsión del tercer apartado del artículo 45, su regulación legal apa-
rece confundida con las de las asociaciones.
g) Resoluciones administrativas
Dentro de esta ligera recorrida histórica por los antecedentes nor-
mativos que culminaron con la sanción de la ley 19.836, no podemos de-
jar de mencionar la importante tarea legislativa que cumplió la Inspec-
ción General de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento
aprobado por resolución 116 del Ministerio de Justicia de la Nación del
28 de septiembre de 1967. El artículo 1.1. caracterizaba a la fundación
como "la institución creada mediante el aporte de un patrimonio por un
tercero llamado fundador, organizada para la realización de un determi-
nado fin de bien común, sin propósito de lucro". Este cuerpo legal esta-
blecía importantes disposiciones en materia de forma del acto constitu-
tivo, de integración del patrimonio y del gobierno interno de la fundación,
reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administración y del
órgano ejecutivo.
970. LA LEY 19.836

Por resolución 141 del Ministerio de Justicia de la Nación, de fecha
8 de abril de 1971, se creó una comisión de juristas que estudiaría y ela-
boraría un régimen general de las fundaciones.
Así, el 15 de septiembre de 1972 se sancionó la ley 19.836 que, como
norma complementaria del Código Civil, regula el nacimiento, funciona-
miento y control de las fundaciones.
El mérito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterización de
las fundaciones como personas jurídicas. Así es que, a partir del nuevo
régimen, sólo a través de la creación de un nuevo sujeto de derecho se
concibe el nacimiento de la fundación.
La fundación es pues, una persona jurídica, ya no sólo por estar in-
cluida en la enumeración del artículo 33 del Código Civil, sino porque el
artículo 1B de la ley 19.836 así lo establece.
A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente.
971. DEFINICIÓN LEGAL

El artículo l 9 de la ley 19.836 dice que: "Las fundaciones a que se
r
e/iere el artículo 33 del Código Civil son personas que se constituyen con
un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patri-

monial de una o más personas, destinado a hacer posible susjines. Para
actuar como tales deben requerir la autorización prevista en el artículo 45
del citado Código".
972. CARACTERES
a) La fundación sólo se concibe como una persona jurídica
De a c u e r d o con lo prescripto por el artículo 3 3 y el artículo 1Q de la
ley 19.836, no existe posibilidad en n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurídico de
que existan fundaciones q u e no a p a r e z c a n como u n sujeto de derecho
independiente de la p e r s o n a del fundador, con capacidad suficiente p a r a
adquirir derechos y contraer obligaciones.
b) La fundación nace de un acto jurídico unilateral

La p e r s o n a (física o ideal) q u e p r e t e n d a dar vida a la fundación no
necesita m á s que de s u propia voluntad.
A diferencia de las r e s t a n t e s p e r s o n a s jurídicas de carácter privado
(asociaciones, sociedades civiles o comerciales), no se necesita del con-
curso de varias voluntades p a r a d a r nacimiento al ente. La fundación ca-
rece de miembros; sólo tiene órganos de conducción y beneficiarios; por
ello, p a r a su nacimiento no se necesita de u n a unión (estable o perma-
nente) de u n grupo de p e r s o n a s físicas, sino solamente de la existencia
de u n sujeto del derecho (el fundador), quien se convierte en u n extraño
en relación con la entidad, c u a n d o ésta obtiene la autorización para fun-
cionar 3 1 .
E s a voluntad unilateral del fundador puede manifestarse a través de
u n "acto entre vivos" (v.gr., donación) o mortis causa (v.gr., u n legado tes-
tamentario). Como sostenía Carbonnier, la fundación permite al ser h u m a -
no (con su sola voluntad) "un refugio contra la soledad y a u n contra la
m u e r t e m i s m a , ya que le permite al sujeto proyectarse en fines hacia el
futuro, y a u n d e s p u é s de su desaparición física".
c) El fundador puede ser persona de existencia física o jurídica

Quien p r e t e n d a erigir u n a fundación p u e d e ser u n a p e r s o n a física
o jurídica (v.gr., sociedad comercial). En n u e s t r o medio, es c o m ú n que,
t a n t o i m p o r t a n t e s p e r s o n a l i d a d e s como poderosas corporaciones, se
conviertan e n fundadores y de e s a forma c o m p l e m e n t e n s u actividad
profesional o comercial, a y u d a n d o a la realización de u n fin altruista.
Nuestros tribunales han dicho que "el fundador es —rigurosamente— un extraño con
respecto a la institución que ha fundado, y no tiene injerencia alguna en la gestión y manejo
de los bienes de la entidad": CNCiv., Sala A, 4/9/1990, E.D., 6/2/1991, Fallo 43.061.
d) Es necesario wiQCto de disposición a título gratuito

por parte del fundador 32
Para dar vida a la fundación es necesario que ésta cuente con patri-
monio propio (art. 33); por ello, no existe fundación sin la afectación de
la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a través de una do-
nación o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que
se denomina "acto de dotación".
e) La fundación reconoce un fin de bien común no lucrativo

Al igual que las asociaciones, las fundaciones se distinguen por ten-
der a un fin altruista y carecer dé propósito de lucro. En la fundación es
quizás, donde con mayor claridad puede apreciarse esta exigencia de la
ley, ya que su razón de ser está marcada teleológicamente por este carác-
ter benéfico hacia la comunidad.
Por ello la mayoría de las legislaciones subordinan la autorización
otorgada a estos entes al cumplimiento de fines socialmente estimables.
En cuanto a que no debe perseguir fines de lucro, tal cual lo expresa
el artículo I a , debe ser entendido en el sentido de que no ha de preten-
derse un beneficio económico a distribuir directamente entre los benefi-
ciarios.
Pero ello no excluye:
— las actividades económicas lucrativas que la fundación realice
para la conservación de su patrimonio o la obtención de nuevos recur-
sos. Así la fundación tiene capacidad para realizar operaciones financie-
ras (depósito de sus fondos líquidos en negocios bancarios, adquisición
de acciones de sociedades anónimas, de títulos públicos, etc.l y en gene-
ral para cualquier otro tipo de negocio autorizado por el acto fundacional
aunque ese acto tenga en sí una finalidad lucrativa. De otro modo habría
que concluir en que las fundaciones serían incapaces para realizar actos
de comercio. Fácil es imaginar cuan rápidamente se agotarían los recur-
sos de las fundaciones;
— que los beneficiarios puedan recibir ventajas mensurables eco-
nómicamente; verbigracia, descuentos en compras, alimentos gratis,
atención médica, etcétera, siempre que estén comprendidas en las pre-
visiones que haya exteriorizado el fundador en el acto fundacional.
En definitiva, lo que la ley quiere es que la fundación no se transforme
en una sociedad. Pero no excluye su capacidad para actuar en tráfico.
f) La fundación es autorizada y controlada por el Estado

La ley reproduce la exigencia de la autorización previa por parte del
Estado para funcionar.
Bibliografía especial: DEL CARRIL, Enrique V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723.
Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundación no

puede estar a cargo de asociados, y ello hace necesario que el Estado
asuma no solamente la responsabilidad de autorizar su funcionamiento,
sino también la de controlar de cerca sus actos a fin de vigilar que se
cumplan las finalidades estatutarias.
La efectiva vigilancia administrativa se torna actualmente más ne-
cesaria. Es frecuente que grandes corporaciones pretendan adoptar la
estructura fundacional para desgravar impositivamente vastas fortunas
o persigan la finalidad de interferir en las políticas económicas, educa-
tivas o culturales del propio país o de otros Estados. El orden público in-
terno requiere un efectivo control de estas entidades, que asegure el
cumplimiento del fin de bien común que declaran perseguir con su cons-
titución.
973. EL ACTO FUNDACIONAL

a) Su naturaleza jurídica
La creación de una fundación se produce mediante un acto jurídico
unilateral (manifestación de voluntad no recepticia) por medio del cual el
fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patri-
monio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobación por
parte de! Estado.
En cuanto a la naturaleza jurídica del acto fundacional, doctrinaria-
mente se han planteado distintas posturas: para algunos se trata de un
"acto de creación" (Gierke - Koler), dado que la sola voluntad del fundador
tendría efectos constitutivos y convertiría en sujeto de derecho al nuevo
ente; otros, en cambio, consideran que lo único que convierte en persona
jurídica a la fundación es el "acto de reconocimiento" estatal (Ferrara).
Para nosotros, sin perjuicio de la ulterior autorización para funcio-
nar que otorga un tercero (el Estado), el acto fundacional en sí mismo es
simplemente un acto jurídico unilateral de voluntad no recepticia (conf.
Badenes Gasset), acto jurídico que (como cualquier otro) puede devenir
ineficaz (no cumplir con sus efectos propios) por rechazarse la solicitud
de autorización para funcionar. Se produciría entonces, la esterilidad del
negocio jurídico por voluntad del Estado encargado del contralor de su
contenido.
b) Constitución por actos entre vivos

El negocio fundacional, como hemos señalado, puede tener lugar por
"actos entre vivos" o por "actos de última voluntad". En este sentido, el ar-
tículo 3 S de la ley 19.836 establece que la constitución de fundaciones pue-
de tener lugar por actos entre vivos o por "disposición testamentaria".
Si nos hallamos frente a un negocio jurídico "entre vivos", le serán
aplicables, por vía analógica, las reglas inherentes a la donación, en
c u a n t o a la capacidad exigida p a r a ser fundador y p a r a constituirse en

fundación (arts. 1804 a 1808).
La capacidad requerida p a r a ser fundador es la m i s m a que la exigi-
d a p a r a contratar. De tal forma, p e s a n ^ q b r e el fundador las incapacida-
des previstas en el artículo 1160; de allí que no p u e d e n constituir fun-
daciones los incapaces de hecho, ni los religiosos profesos, sino c u a n d o
intervengan en el acto fundacional r e p r e s e n t a n d o a s u s congregaciones
religiosas. Los" comerciantes fallidos, como lo explicamos en otra parte de
esta obra, no son incapaces de derecho p a r a constituirse e n fundadores,
pero el acto de disposición q u e realicen será inoponible a s u s acreedores
en virtud del d e s a p o d e r a m i e n t o de los bienes que se opera e n la quiebra
(v. supra, n°- 381).
Tampoco p o d r á n ser fundadores u n cónyuge sin el consentimiento
del otro, sobre bienes que pertenecen a la sociedad conyugal; los p a d r e s
o tutores con relación a los bienes de s u s hijos o pupilos, sin expresa a u -
torización judicial, y los c u r a d o r e s con los bienes confiados a su admi-
nistración.
Los m e n o r e s desde los 18 a ñ o s si trabajan en actividad honesta, o
a u n a n t e s de esa edad, si obtienen título habilitante p a r a el ejercicio de
u n a profesión, p u e d e n constituir fundaciones con los bienes obtenidos
de s u trabajo o profesión (arts. 128, 2 7 5 , 2 8 3 y 1807, inc. 7q).
Los m e n o r e s e m a n c i p a d o s p o d r á n también erigir fundaciones con
los bienes adquiridos a título oneroso (art. 134).
c) Momento de la dotación
El artículo 1806 establece que: "Nopuede hacerse donación aperso-
na que no exisla civil o naturalmente [...]", pero admite u n a lógica e impor-
t a n t e excepción: "[...] Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no
tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin de
fundarlas y requerir después la competente autorización".
E s t a ú l t i m a disposición tiene especial relevancia p a r a n u e s t r o
tema. En efecto, el acto de dotación de bienes que implica el nacimiento
de u n a fundación, se realiza n o r m a l m e n t e a n t e s que ella sea autorizada
a funcionar por el organismo de contralor, y si bien h a s t a ese momento
no tiene existencia legal como p e r s o n a jurídica, la ley permite la "dona-
ción a p e r s o n a futura" c u a n d o se h a g a con el fin de crearla y requerir lue-
go la autorización correspondiente.
d) Revocabilidad
El artículo 5 S , ley 19.836, establece que las p r o m e s a s de donación
h e c h a s por los fundadores p o d r á n ser revocadas por ellos h a s t a la fecha
de la resolución que otorga la personería jurídica a la fundación, mien-
t r a s que s u s h e r e d e r o s p o d r á n revocarlas h a s t a el m o m e n t o en que se
p r e s e n t a el e s t a t u t o y se peticiona la autorización p a r a funcionar ante el
organismo de contralor.
El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurídi-

co que emana de una declaración de voluntad no recepticia, que puede
ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fun-
dación obtiene la personería jurídica, se convierte en un ente completa-
mente distinto de su creador, y los bienes con que este último dotó a la
fundación se incorporan desde ese momento definitivamente, al patri-
monio de la entidad; y el acto de dotación deviene entonces irrevocable.
Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva
del fundador desde que éste ha iniciado los trámites tendientes a obtener
la autorización estatal de la entidad. La facultad de revocar la donación
hasta la obtención de la personería jurídica no se transmite a los here-
deros.
Establece el artículo 6 e de la ley en análisis, que la fundación tiene
las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las pro-
mesas de donación, y no pueden serle opuestas las excepciones previs-
tas en los artículos 1793 y 1810 del Código Civil. De tal modo, luego de
obtener la personería jurídica, la fundación podrá exigir judicialmente el
cumplimiento de las promesas de donación, y no le serán oponibles la re-
vocación tácita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que conten-
ga el acto de dotación.
e] Constitución mortis causa

Si el negocio fundacional se realiza por acto de última voluntad, regi-
rán en principio las normas que regulan la sucesión testamentaria.
El principio general en esta materia es que podrán adquirir por tes-
tamento quienes, al menos, estén concebidos al tiempo de la muerte del
testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733);
pero el artículo 3735 establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por tes-
tamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas
cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el
fin de fundarlas y requerir después la competente autorización".
De modo que el fundador puede, mediante institución hereditaria,
afectar todo o parte de sus bienes a la creación de un ente que aún ca-
rezca de personería jurídica, siempre y cuando, claro está, no lesione la
porción legítima de sus herederos forzosos.
Los herederos serán entonces quienes, cumpliendo con la manda
testamentaria, tendrán la obligación de redactar los estatutos y solicitar
la autorización para que funcione la entidad. El Ministerio Público se
encargará de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea junto
con los herederos y el albacea testamentario (art. 32, ley 19.836).
El artículo 33 de la Ley de Fundaciones establece que "si los here-
deros no se pusiesen de acuerdo entre sí o con el albacea en la redacción
del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias serán resueltas por el
juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la autoridad ad-
ministrativa de contralor". Esta disposición tiende a asegurar el cumpli-
miento de la voluntad presunta del de cuius y evitar que el desacuerdo

de los herederos o el mal desempeño del albacea, demore por largo tiem-
po o frustre el nacimiento de la fundación.
J] Formas requeridas para la constitución

En cuanto a la forma exigida para el acto fundacional, el artículo 1° de
la ley 19.936 establece que "las fundaciones se constituyen por instrumen-
to público o privado con las firmas certificadas por escribano público".
Si la constitución se realiza por acto entre vivos, será el fundador o
un apoderado con poder especial quien suscriba el instrumento; si la
fundación nace de un acto de última voluntad, el juez de la sucesión ten-
drá a su cargo determinar la persona que firmará el acto constitutivo.
Congruente con la disposición del artículo 45 del Código Civil, el ar-
tículo comentado impone la obligación de presentar el estatuto para su
aprobación ante la autoridad administrativa de contralor.
Como ya lo hemos señalado al tratar las asociaciones, aunque nor-
malmente aparecen juntos, el acto constitutivo y el estatuto no se con-
funden. En el primero, el fundador se identifica y asume las obligaciones
necesarias para dotar de fondos suficientes a la entidad, el estatuto en
cambio, será el instrumento que rija para siempre la vida interna de la
fundación.
974. ESTATUTO
El estatuto deberá contener obligatoriamente los siguientes recaudos.
a) IXL identificación de los fundadores

Cuando se trate de personas de existencia visible, será menester
consignar todos sus datos de identificación y filiación (nombre, edad, es-
tado civil, nacionalidad, profesión y número de documento de identidad),
y en su caso, idénticos datos de los apoderados.
Cuando el fundador sea una persona jurídica, se deberá acreditar
la existencia de la entidad presentando el instrumento (o copia certifica-
da) que así lo acredita (contrato social-estatuto, etc.), con constancia de
la inscripción ante el organismo de contralor, el acta o instrumento que
acredite la representación de la persona física que se presente en su
nombre, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear
la fundación (acta de asamblea o directorio).
Con relación a esto último, creemos que sólo el órgano de gobierno
de una persona jurídica (v.gr., la asamblea) podría válidamente manifes-
tar la voluntad de crear una fundación, siempre claro está, que su objeto
social así lo permita (art. 35). No obstante, en la práctica, a menudo el ór-
gano de contralor exige solamente un pronunciamiento del órgano de di-
rección o administración.
b) Nombre y domicilio de la fundación

Por ser u n atributo de la personalidad, el estatuto deberá establecer en
forma clara la denominación y el domicilio de la fundación 3 3 .
c) Determinación del objetivo

Ya h e m o s señalado que las fundaciones, por imperio del artículo 3 3 ,
deben tener u n objeto a d e c u a d o al bien c o m ú n "preciso y determinado".
El objeto puede consistir en la asistencia económica, sanitaria, es-
piritual a determinadas personas o instituciones, o bien tender al estimulo,
aliento, difusión de d e t e r m i n a d o s conocimientos científicos o valores
morales, mediante el otorgamiento de b e c a s , realización de conferencias,
publicaciones, reuniones, congresos, etcétera; como cualquier otra fina-
lidad que tienda al bien c o m ú n , entendiendo este requisito en forma am-
plia, como sinónimo de licitud.
d) Patrimonio inicial34
Toda fundación debe tener "patrimonio propio" y "no depender ex-
clusivamente de asignaciones del Estado" (art. 3 3 , Cód. Civ.). Pero p a r a
ser autorizada a funcionar, la fundación debe acreditar tener u n "patri-
monio inicial", que estará formado por los aportes efectuados en el acto
de constitución o por las p r o m e s a s de donación formuladas tanto por el
fundador como por terceros.
La ley requiere que el capital se exprese en m o n e d a nacional, y que
se determine la forma de su integración. La n o r m a no requiere u n míni-
mo de capital inicial, estableciendo solamente que "es requisito p a r a la
autorización que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumpli-
miento de los fines propuestos" (art. 2 S , ley 19.836).
Al margen del capital efectivamente integrado, es c o m ú n que la a u -
toridad de contralor autorice el funcionamiento de la fundación, c u a n d o
é s t a acredite u n a "capacidad potencial" p a r a cubrir s u s fines, lo que se
evaluará en función de los a n t e c e d e n t e s de los fundadores y del personal
c o n t r a t a d o por la entidad, como así t a m b i é n teniendo en c u e n t a las ca-
racterísticas del programa a desarrollar.
e) Plazo de duración
B a d e n e s Gasset señala a la estabilidad del ente como u n a caracte-
rística de la fundación; de allí que en principio d e b a ser concebida como
u n a institución perpetua.
Se ha resuelto que la fundación debe tener una denominación, que su elección es libre
y sólo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas jurídicas públicas o pri-
vadas: CNCiv., Sala H, 13/2/1997, E.D., 172-387.
34
Bibliografía especial: CAHIÁN, Adolfo, "El patrimonio de las fundaciones", E.D., 169-1315.
Sin embargo, tal característica no es considerada esencial por todos

los autores. Así algunos consideran que una fundación puede tener por
objeto una finalidad altruista inmediata y efímera, como puede ser soco-
rrer a las víctimas de un terremoto, o como la constituida para celebrar
los quinientos años del descubrimiento de América, que menciona Alpa;
y Koler (citado por Badenes Gasset) concibe las fundaciones a término.
En nuestro derecho positivo, la ley exige que en el estatuto se men-
cione el plazo de duración de la fundación, con lo cual se desconoce el ca-
rácter permanente que suele atribuirse a estos entes. De todos modos la
duración puede fijarse en una cantidad indeterminada de años (99 años
es una práctica habitual), y nada impide que antes de la conclusión del tér-
mino se decida su prórroga.
f) Organización del Consejo de Administración

En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Admi-
nistración, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terce-
ros. La ley impone que el estatuto organice su funcionamiento. No es ne-
cesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los órganos menores
de la entidad (comité ejecutivo, órgano de contralor); simplemente se re-
quiere que el estatuto prevea la delegación de facultades del Consejo en
otros órganos (art. 14, ley 19.836).
g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad

Evidentemente, al organizar el desempeño de los distintos órganos
de gobierno de la entidad, el estatuto deberá establecer el régimen de
reuniones, quorum, distribución de funciones, y los deberes y atribucio-
nes de cada uno de ellos.
h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto

Es sumamente importante que el estatuto establezca claramente el
procedimiento a seguir para su modificación. En las fundaciones, cual-
quier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que im-
plica ciertamente modificar la voluntad del fundador que fue quien re-
dactó las bases de la fundación.
En principio es común otorgar al Consejo de Administración, la fa-
cultad de modificar —por mayoría de miembros— el estatuto en todas
partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto de la fun-
dación, el cual sólo podrá ser modificado cuando haya llegado a ser de
cumplimiento imposible (art. 25, ley 19.836).
Es lógico que así ocurra, la fundación ha sido creada y autorizada
teniendo en cuenta una determinada finalidad, y los terceros que cola-
boran con ella están obligados a respetar la voluntad originaria del fun-
dador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se
pretenda desviar el curso de acción de la entidad.
i) Fecha de cierre del ejercicio anual

Es una exigencia formal común a todas las personas jurídicas.
j) Régimen de disolución y liquidación de la entidad

La disolución del ente requerirá, salvo disposición contraria del es-
tatuto, el voto de dos tercios de los miembros del Consejo de Administra-
ción, y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que deberán en-
tregarse a una institución de carácter público o a una persona jurídica de
carácter privado que tienda al bien común, que no posea fin de lucro y se do-
micilie en la República; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras,
ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el funcionamien-
to en nuestro país podrán volver a su lugar de origen. En ambos casos se
requiere siempre la aprobación previa de la autoridad de contralor.
k) Plan trienal de actividades

Junto con su estatuto, al requerir la autorización para funcionar, la
fundación debe presentar un plan de actividades para los primeros tres
años. Esto consiste en una descripción sintética de los actos que se pro-
pone realizar la entidad en dicho período: reuniones, conferencia, asis-
tencia económica o espiritual, otorgamiento de becas, etcétera.
975. LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO

La ley 19.836 reglamenta el funcionamiento de dos órganos de gobier-
no de la fundación: el Consejo de Administración y el Comité Ejecutivo.
a) El Consejo de Administración
Es el órgano máximo de la fundación y, en principio, concentra to-
das las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatu-
to. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad
de ocupar cargos en el Consejo, como así también la de reemplazar a los
consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art.
14, ley 19.836).
En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de Ad-
ministración, el cual puede estar integrado por los fundadores o por ter-
ceros, la designación puede ser delegada también a instituciones públi-
cas o privadas sin fines de lucro (art. 12, ley 19.836).
El Consejo admite la existencia de miembros permanentes o tempo-
rarios; es posible que el estatuto prevea que determinadas decisiones re-
quieran siempre la aprobación de los primeros, como así también que
sean los miembros permanentes quienes desigrien a los temporarios
(art. 13, ley 19.836).
330 JULIO CESAR RATERA
La remoción de los miembros de este órgano se produce con el voto

de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible
también determinar un régimen de caducidad automática de los manda-
tos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones (art.
17, ley 19.836).
Cuando se produjera la vacancia de los cargos, que hiciera imposi-
ble el funcionamiento del cuerpo, y no se pueda, según las provisiones
del estatuto, designar nuevos miembros o los designados rehusaren
aceptar los cargos, será la autoridad administrativa de contralor quien
procederá a reorganizar el gobierno de la fundación designando a las
nuevas autoridades o modificando el estatuto si fuera necesario (art. 18,
ley 19.836).
La ley 19.836 se ha preocupado por resaltar que el cargo de conse-
jero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se compadece con la au-
sencia de fines de lucro de la fundación y con la labor altruista que se es-
pera de quienes se ocupan de conducirla (art. 20, ley 19.836).
Las obligaciones y derechos de los miembros del Consejo surgen de
las propias disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las
reglas del mandato (art. 20, ley cit.).
tí) El Comité Ejecutivo

Como dijimos, el Consejo de Administración es el órgano máximo de
la fundación y concentra todas las funciones y potestades para el gobier-
no de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegación del manejo co-
tidiano de aquélla en un "comité ejecutivo" integrado por miembros del
Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades
ejecutivas, éstos ostentarán el cargo de "apoderados", "gerentes", etcétera.
El Comité Ejecutivo actuará entre los períodos de reuniones ordina-
rias del Consejo, ya que normalmente será un desmembramiento de este
último órgano y obrará siguiendo sus lincamientos.
El cargo dentro del Comité Ejecutivo o la delegación de funciones a
personas contratadas supone, de por sí, la dedicación propia de un de-
pendiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneración a
sus servicios.
Como vemos, el Comité Ejecutivo es un órgano no indispensable
para la existencia de la fundación, pero en la práctica es de gran utilidad,
ya que aunque el Consejo se reúna periódicamente, la entidad necesita
ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus
necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines.
c) Otros posibles órganos de la fundación

El cuerpo legal que analizamos sólo prevé la existencia de los dos ór-
ganos que acabamos de mencionar; sin embargo, es frecuente que exis-
tan, cuando la magnitud de la fundación lo requiera, diversas comisio-
nes para atender a cada una de las actividades propuestas en el plan de

acción de la entidad.
Así también, nada obsta a la existencia de un órgano de contralor,
que puede tomar el nombre de "comisión revisora de cuentas" o "sindi-
catura", integrado por miembros del consejo o por terceros. Este órgano
se encargará de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto empleo
de los fondos destinados a la fundación.
d) Su funcionamiento y régimen de reuniones

Tanto el funcionamiento del Consejo de Administración, del Comité
Ejecutivo como de los demás órganos de la entidad se rigen por las dis-
posiciones del estatuto, pero la ley 19.836 establece algunas normas de
carácter supletorio.
El artículo 15 determina que el quorum será el de la mitad más uno
de sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada órgano.
Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de los miembros pre-
sentes y, en caso de empate, el presidente del cuerpo tendrá doble voto.
Estas mayorías no se requieren para elegir nuevos integrantes del Con-
sejo de Administración cuando su concurrencia se hubiere tornado im-
posible (art. 16, ley 19.836).
Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo de Admi-
nistración. Las primeras se celebran periódicamente para atender asun-
tos corrientes de la marcha de la entidad (v.gr., inversión de fondos re-
cibidos, evaluación de las actividades, etc.); las segundas son citadas por
el presidente por propia decisión o a pedido de los consejeros, y se con-
vocan generalmente para resolver aspectos de importancia institucional
(v.gr., reformas estatutarias, disolución de la entidad, cambio del plan de
actividades, etc.). Dentro de los ciento veinte días de clausura del ejerci-
cio anual, se deberá celebrar una sesión anual especial a efectos de con-
siderar la memoria, el balance general y el estado de resultados corres-
pondientes a ese ejercicio (art. 26, ley 19.836).
976. LOS BENEFICIARIOS

a) Introducción
Los beneficiarios constituyen el sustrato personal de la fundación.
Su identificación puede ser hecha de distintas maneras, según haya una
mayor o menor individualización; así, verbigracia, se puede constituir
una fundación para el sostenimiento de la cátedra de Microbiología de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (individualiza-
ción precisa), para contribuir a la rehabilitación de los lisiados, o para
ayudar a los indigentes (individualización por pertenencia a un grupo).
Los beneficiarios no forman parte de la fundación, perd constituyen
su "razón de ser".
b) La reclamación de los beneficios

Una de las cuestiones más arduas en esta materia es determinar si
el o los beneficiarios tienen o no alguna acción para reclamar el cumpli-
miento de la finalidad de la fundación, y en concreto, para obtener per-
sonalmente los beneficios previstos.
Sin duda que en un primer enfoque la cuestión se vincula con la ma-
yor o menor individualización del o de los beneficiarios.
Si el beneficiario está directamente individualizado, como, por
ejemplo, en los casos antes citados, la cátedra de Microbiología de la Fa-
cultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, parece necesario
reconocer que existe una suerte de derecho subjetivo que merecería am-
paro judicial si los administradores de la fundación no dieran acabado
cumplimiento a las mandas del fundador.
Pero supongamos lo que en nuestro medio es más común, esto es,
la fundación con finalidad altruista sin mayor determinación de benefi-
ciarios (los pobres, los lisiados, los afectados de sida). ¿Puede cualquier
enfermo de sida reclamar ante la justicia para obtener los beneficios de
la fundación destinada a asistirlo?
En estos casos la solución parece encontrarse en el reconocimiento de
un interés legítimo, que si bien no habilita para accionar judicialmente re-
clamando el beneficio, sí autoriza a denunciar ante la autoridad de contra-
lor el incumplimiento de las finalidades de la fundación.
977. EL CAMBIO DE OBJETO Y LA IMPOSIBILIDAD

DE SU CUMPLIMIENTO
La fundación es creada y obtiene la autorización para funcionar en
vista al cumplimiento de la finalidad expresada en el estatuto. Así la ha
concebido su fundador, en virtud de ello el Estado le otorgó personería
jurídica, y los terceros que realizaron donaciones o colaboran con la en-
tidad, lo hacen en el convencimiento de ayudar al cumplimiento de esa
finalidad.
Por estas razones, el artículo 29, ley 19.836, establece que el objeto
de la fundación sólo puede modificarse cuando éste ha llegado a ser de
cumplimiento imposible. En dicho caso, la reforma del estatuto requeri-
rá al menos el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Con-
sejo de Administración.
El Consejo determinará la necesidad del cambio de objeto, alegando
la imposibilidad de su cumplimiento, y requerirá al organismo de contra-
lor la autorización del nuevo objeto propuesto, de modo que será este úl-
timo quien, en definitiva, fijará la nueva finalidad del ente procurando
respetar sobre todo la voluntad del fundador (art. 36, inc. a).
Existe en la ley 19.836 un evidente propósito de privilegiar la perdu-
rabilidad de la fundación y su obra. En efecto, si esa persona jurídica
nace de la voluntad unilateral de su fundador, quien a través del acto de
dotación crea el ente y requiere la autorización para funcionar, sus ór-

ganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su pa-
trimonio a una actividad distinta.
De tal modo, cuando el objeto de la fundación llegare a ser de cum-
plimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley esta-
blece un riguroso régimen de mayoría en las decisiones del Consejo de
Administración, y faculta al mismo organismo que autorizó su funciona-
miento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusión
con otras fundaciones de "objeto análogo". Ante la imposibilidad total de
continuar la actividad del ente, el Consejo de Administración puede dis-
poner su disolución con una mayoría de dos tercios de sus integrantes,
destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carácter pú-
blico o a una persona jurídica de carácter privado, sin fines de lucro y do-
miciliada en la República, salvo que se tratare de fundaciones extranje-
ras para las cuales no rige esta limitación. Todo esto, previa aprobación
del organismo de contralor (art. 30, ley 19.836).
977 BIS. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

Como habíamos señalado antes, el Proyecto trata de las asociacio-
nes y fundaciones.
Las asociaciones civiles son reguladas en cuanto a los requisitos del
acto constitutivo, la calidad del socio para integrar el consejo de adminis-
tración, la posibilidad de que el estatuto imponga requisitos especiales
para participar en los actos de gobierno, la renuncia y la exclusión, y la
prohibición de transmitir la calidad de socio, incluso mortis causae, sal-
vo previsión estatutaria.
Las simples asociaciones son reguladas con remisión a las civiles,
excepto en cuanto a la solidaria responsabilidad de los administradores
en caso de insolvencia, y al contralor por el asociado, cuando no hay co-
misión fiscalizadora.
Finalmente, las fundaciones han sido incorporadas al Proyecto,
adaptando la ley 19.836, pero manteniendo su sistema.
CAPÍTULO XXII
EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA
I. CONCEPTOS GENERALES
9 7 8 . EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS

Hemos dicho ya que el objeto de las relaciones jurídicas son las cosas,
los bienes y los servicios personales (v. supra, nQ 249 d).
En el presente capítulo h e m o s de examinar el concepto y clasifica-
ciones de las cosas y de los bienes en n u e s t r o derecho positivo.
979. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código t r a t a de las cosas y los bienes en el Libro III, es decir,
el dedicado a Derechos Reales.
La razón aparece explicada en la n o t a p u e s t a por el codificador al co-
mienzo de ese libro. Dice allí Vélez Sarsñeld que: "Al t r a t a r de las c o s a s
y de la posesión a n t e s que los derechos reales, seguimos la opinión y el
método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos
de los derechos reales".
La metodología legal no es la apropiada, en c u a n t o a las cosas se re-
fiere.
Como h a sido señalado, ellas son objeto de las relaciones j u r í d i c a s
[junto con los servicios), por lo q u e exceden notoriamente el campo de los
derechos reales, sin perjuicio de que obviamente los derechos reales re-
c a e n sobre cosas (y sobre los bienes, s e g ú n algunos).
De todos modos es preciso s e ñ a l a r q u e el codificador h a hecho re-
ferencia a n t e r i o r m e n t e a las c o s a s , así como a los h e c h o s , tratándolos
como objeto de los actos jurídicos, indicando los requisitos que deben sa-
tisfacer (art. 953).
980. CONCEPTO LEGAL DE COSAS

El artículo 2311 dice que se llaman cosas los objetos materiales sus-
ceptibles de tener un valor.
Este texto es el adoptado por la ley 17.711, que se ha limitado a sus-

tituir la palabra corporales, que aparecía en la redacción original, por
materiales.
En definitiva la reforma no es sustancial. Se trata de subrayar la
idea de que las cosas están formadas por "materia", de modo que ellas
puedan ser contadas, pesadas o medidas.
981. APLICACIÓN A LAS ENERGÍAS i

aj Reforma de la ley 17.711
La ley 17.711 incorporó un segundo párrafo al artículo 2311, con-
forme al cual "ios disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación".
Con este precepto se han eliminado dudas acerca de la naturaleza
y del régimen aplicable a esas energías. De modo que la electricidad, por
ejemplo, tiene el régimen de las cosas, por lo que si se produjese un he-
cho ilícito provocado con la electricidad o por ella, se aplicaría el artículo
1113, que regula la materia general. De igual manera el viento, como
fuerza natural susceptible de apropiación para la generación de energía
eólica, está sometido al mismo régimen jurídico.
b) La informática
Uno de los temas que constituye objeto de los estudiosos de la res-
ponsabilidad civil es el de la responsabilidad que puede generar el uso de
la informática.
Para fundar una responsabilidad objetiva, sostenida en el artículo
1113, algunos autores sostienen que la informática es asimilable a una
energía, a la que son aplicables las reglas sobre cosas en los términos del
artículo 2311 2.
982. CONCEPTO LEGAL DE BIENES

El artículo 2312 dice que: "Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes".
De modo pues, que la doctrina nacional ha entendido que existen
dos acepciones de la palabra bienes.
Bibliografía especial: BORDA, Guillermo A., "La reforma al Código Civil. Bienesy cosas", E.D.,
31-1019; MARTÍNEZ, Víctor H., "Las cosas de la naturaleza en el pensamiento de Dalmacio Vélez
Sarsfleld", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Córdoba, 1990; CASTIGLIONE, Antonio
V., "La señal de televisión es jurídicamente u n a cosa", E.D., 163-1221.
- Ver STIGLITZ, Roxana M., "Impacto de la informática en la sociedad", L.L., 1987-E-859;
STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Roxana M., "Responsabilidad civil por d a ñ o s derivados de la in-
formática", L.L., 1987-E-995.
EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA 337
En sentido estricto, bienes son los objetos inmateriales susceptibles

de tener valor. Con este alcance, la palabra bienes representa a los de-
rechos patrimoniales.
En sentido amplio, el concepto bienes comprende a los bienes en
sentido estricto y a las cosas.
Ese conjunto de bienes, entendido en su sentido estricto, constituye
el patrimonio según lo que establece el artículo 2312 en su segundo pá-
rrafo; toda vez que él está compuesto por "derechos patrimoniales".
A partir de ahora trataremos de las clases de cosas que conoce el Có-
digo; y en el capítulo siguiente, trataremos el patrimonio ¿n extenso.
II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES 3
983. COSAS INMUEBLES

Son cosas inmuebles aquellas que están inmovilizadas, eso signifi-
ca que no pueden ser movidas de un lugar a otro, por una fuerza exterior
o por sí mismas.
La ley reconoce distintas clases de inmuebles: por naturaleza, por
accesión física, por su destino (o accesión moral) y por su carácter repre-
sentativo.
Examinaremos seguidamente cada una de estas categorías.
a) Cosas inmuebles por naturaleza. Definición legal

Según el artículo 2314: "Son cosas inmuebles por su naturaleza las
cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y to-
das las partes sólidas y fluidas que forman su superficie y profundidad:
todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo
que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre".
De modo pues, que además del suelo mismo, son inmuebles los ár-
boles, los ríos, los minerales que están bajo tierra.
En cambio son muebles las cosas que están bajo tierra por el hecho
del hombre; verbigracia, los tesoros; salvo que estén adheridas al suelo
de manera permanente, como los cimientos de un edificio que son inmue-
bles, pero no por naturaleza sino por accesión (art. 2315).
Finalmente cuadra apuntar que una vez separados del suelo los ele-
mentos que la ley considera inmuebles por naturaleza, como los mine-
rales, los árboles o u n a cosecha, se convierten en muebles, pues a partir
de ese momento pueden ser desplazados de un lugar a otro.
3
PÉRINET-MARQUET, Hugues, "Une maison mobile simplement posee, s a n s travaux ni
fondations, n'est pas u n ouvrage inmobilier", JPC, 1993-11-22013.
b) Inmuebles por accesión. Definición legal4

El artículo 2315 dispone que: "Son inmuebles por accesión las cosas
muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesiónfísi-
ca al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad".
Por lo que quedan comprendidos en esta categoría, los edificios (v.
nota al art. 2314) y sus cimientos. Salvo que se trate de construcciones
que no tienen finalidad de permanecer indefinidamente. Así, tanto la
carpa del circo o los quioscos de una kermese, como las instalaciones de
una exposición temporaria, son cosas muebles.
Ese carácter de inmuebles por accesión se transmite a todas las co-
sas que, siendo por naturaleza muebles, contribuyen a formar la unidad
definida como "edificio". Así, los marcos de las ventanas, las puertas, los
vidrios, los artefactos sanitarios o de calefacción, equipos de acondicio-
nadores de aire, etcétera, pasan a formar parte del edificio y son consi-
derados inmuebles en la medida en que estén adheridos físicamente la
construcción 5.
Y, naturalmente, si alguna vez son separados del edificio, retornan
a su calidad original de cosas muebles.
La importancia de esta concepción legal radica en que si alguien
promete en venta una casa, comprende en ella todo lo que esté adherido
a ella de manera permanente, salvo manifestación expresa en contrario.
De todos modos la cuestión debe aprehenderse teniendo en cuenta la
disposición del artículo 2316, a la que aludimos inmediatamente.
c) Inmuebles por su destino

Según el artículo 2316: "Son también inmuebles las cosas muebles
que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un in-
mueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente".
También son inmuebles por accesión moral o por su destino las cosas
puestas por el arrendatario en ejecución del arrendamiento (art. 2320),
pero no las puestas por el usufructuario, que sólo son tales mientras
dura el usufructo (art. 2321).
Vélez explica en la nota al artículo 2316, siguiendo la opinión de
Marcadé, cuáles son las cosas inmuebles a que se* refiere en el texto.
Ejemplifica con los peces de un estanque, los animales de labranza, los
utensilios de labranza o minería, las prensas, alambiques, toneles que
forman parte de un establecimiento industrial, y todos los útiles, instru-
mentos, máquinas, etcétera, sin los cuales esos establecimientos no po-
drían funcionar.
4
Bibliografía especial: BERTREL, J e a n Fierre, "U accesión arüficielleinmobiliére",RTDC, 1994-
737.
5
C N C o m . , S a l a C , 1 6 / 4 / 1 9 9 1 , BJCC, junio 1991 - s u m . 181.
En cambio, por expresa disposición legal quedan excluidas de la ca-

tegoría las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estén en
mira de la profesión del propietario (art. 2322), como el sillón del odon-
tólogo o el equipo de rayos X del médico.
No cabe duda de que el criterio legal resulta complejo y da lugar a cues-
tiones interpretativas. No se entiende por qué una máquina que forma parte
de un establecimiento industrial o agropecuario constituye un inmueble por
su destino, aunque no esté fija ni adherida al suelo, mientras que los aparatos
del médico, adheridos de manera permanente, son considerados muebles.
Por lo demás la distinción no deja de tener importancia. La hipoteca
del inmueble industrial o agropecuario comprendería en la garantía a las
máquinas y a los animales de cultivo; mientras que la hipoteca del consul-
torio excluiría a los aparatos adheridos. No se advierte la razón de tal di-
ferencia de régimen.
Algunos autores incluyen entre los inmuebles por su destino a los
muebles que forman el ajuar de una casa (Borda), mientras que otros con-
sideran lo contrario (Llambías). La cuestión ha sido interpretar si en la ven-
ta de un inmueble aparecen comprendidos los muebles que lo adornan. Nos
parece que no es necesario recurrir a la distinción un poco artificiosa acerca
de si ellos son muebles o inmuebles; la costumbre de la plaza es que los de-
partamentos y casas se venden desamueblados, salvo manifestación ex-
presa en contrario, y ello es la mejor regla para interpretar el alcance del
negocio jurídico en concreto (arg. art. 218, inc. 6 a , Cód. Cora.).
Finalmente, quedan excluidos de esta categoría, el dinero, los docu-
mentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros y sus es-
tantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las
joyas, toda clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderías y, en ge-
neral, otras cosas de las que forman el ajuar de una casa (art. 2323).
d) Inmuebles por su carácter representativo

Según el artículo 2317: "Son inmuebles por su carácter representativo
los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos
reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hi-
poteca y anticresis".
Ésta es una categoría inútil y carece de toda eficacia práctica. Bien
ha dicho Salvat que resulta absurdo predicar la calidad de cosas inmue-
bles para ciertos papeles que en sí no tienen ningún valor.
En realidad, Vélez ha tomado una clasificación proveniente del de-
recho francés, que se aplica a los derechos y no a las cosas. Por lo demás,
en el derecho francés, los conceptos de cosas y bienes o de derechos son
inversos a los del Código Civil argentino.
Esto no significa predicar que ningún papel tenga valor. Por el con-
trario, hay papeles que tienen en sí un valor, en cuanto tienen incorpo-
rado un derecho patrimonial que se ejerce a través de la titularidad del
papel. Son los denominados títulos valores, a los que nos hemos de re-
ferir más adelante.
984. COSAS MUEBLES

a) Muebles por su naturaleza
Son c o s a s m u e b l e s aquellas q u e p u e d e n t r a n s p o r t a r s e de u n lugar
a otro, sea por sí m i s m a s , s e a por u n a fuerza exterior, con excepción de
las accesorias a los i n m u e b l e s (art. 2318).
La definición legal es completada por el artículo 2 3 1 9 , conforme al
cual: "Son también muebles todas las partes sólidas ojluidas del suelo, se-
paradas de él, como las piedras, tierra, metales, etcétera; las construcciones
asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisorio; los tesoros,
monedas y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para
la construcción de edificios mientras no estén empleados; los que proven-
gan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran
de construirlos inmediatamente con los mismos materiales [...]".
b) Muebles por su carácter representativo

El mismo artículo 2 3 1 9 considera cosas m u e b l e s a los i n s t r u m e n -
tos públicos o privados d o n d e constare la adquisición de derechos per-
sonales.
Q u e d a r í a n c o m p r e n d i d o s en esta categoría los d o c u m e n t o s públi-
cos en que constare la constitución de hipotecas y anticresis (arg. a con-
trario del art. 2317). y los i n s t r u m e n t o s en que c o n s t a r e la adquisición
de derechos reales sobre cosas muebles.
E s t a categoría se h a c e pasible de las m i s m a s críticas que la de in-
muebles por idéntico carácter.
c) Semovientes y locomóviles
Entre las cosas m u e b l e s , se e n c u e n t r a n los animales, que se m u e -
ven por sí m i s m o s y por eso son d e n o m i n a d o s semovientes; y los locomó-
viles, expresión con la que se identifica a los vehículos a motor.
Originariamente el régimen jurídico de éstos h a sido idéntico al del res-
to de las cosas muebles, pero su particular importancia económica en la era
actual y la necesidad de otorgar seguridad a las transacciones que los tie-
nen por objeto, h a n inducido importantes reformas particularmente en
cuanto al modo de t r a n s m i s i ó n del dominio. Este t e m a es examinado in-
fra, n ú m e r o 9 8 5 .
6
d) Registrables y no registrables
Todos los i n m u e b l e s son c o s a s registrables, p u e s t o que necesaria-
m e n t e d e b e n matricularse, esto es, incorporarse al llamado Registro de
6
Bibliografía especial: GARRIDO, Roque F., "Régimen jurídico de los automotores y s u s
consecuencias", Estudios de Derecho Civil Derechos reales, Derecho de Familia, Contratos,
Obligaciones, Parte General Teoría General del Derecho, Derecho Registral Derecho
Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pág. 79; MOISSCT DE ESPANÉS, Luis, "Cosas m u e b l e s
la Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio público (art. 10,

ley 17.801).
En cambio, los m u e b l e s son por regla general, no registrables.
Por excepción, algunos deben ser inscriptos en registros especiales
que corresponden a d e t e r m i n a d a s categorías de cosas. Así, existen regis-
tros de aeronaves, b u q u e s , automotores, caballos de p u r a sangre de carre-
ra; estos registros son llevados por el Estado (nacional o particular) o incluso,
por entidades privadas, como sucede con el último registro mencionado.
También son registrables las acciones de sociedades a n ó n i m a s (art.
213, LS) p u d i e n d o incluso no e s t a r r e p r e s e n t a d a s en u n título, sino ex-
c l u s i v a m e n t e en u n a c o n s t a n c i a registrál (acciones escritúrales, art.
208, infine, LS).
C u a d r a p u n t u a l i z a r q u e t a m b i é n existen b i e n e s registrables, esto
es, derechos q u e tienen valor económico, y que p a r a su protección y p u -
blicidad son incorporados a registros. Así, existen distintos registros: el
de la propiedad intelectual, el de m a r c a s y señales (al q u e nos referimos
al analizar la propiedad de los semovientes), el de m a r c a s de comercio e
industria, etcétera.
Lo expuesto revela la importancia que los registros h a n adquirido en
orden a la exteriorización de derechos sobre las cosas m u e b l e s y a u n so-
bre bienes que no son cosas. Ello tiende, como se h a dicho, a la exterio
rización de tales d e r e c h o s frente a terceros, y por ende, a obtener u n a
a d e c u a d a protección jurídica.
Pero esa importancia de los registros no es arbitraria, sino que re-
sulta de la correlativa t r a s c e n d e n c i a económica que h a n adquirido cier-
tos m u e b l e s y derechos. Así como a n t i g u a m e n t e se consideraba q u e la
propiedad inmobiliaria era reflejo de solvencia y poder político, hoy existe
u n a riqueza mobiliaria, y de allí aquella tendencia a tutelar y publicitar los
derechos que se tienen sobre las cosas muebles de valor.
985. RÉGIMEN DE ADQUISICIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DOMINIO

Y DEMÁS DERECHOS REALES 7
a) El sistema del Código de Vélez Sarsjield
Nuestro Código Civil, en s u redacción original, sometió la t r a n s m i -
sión del dominio de las cosas m u e b l e s e i n m u e b l e s al régimen del título
y modo.
registrables. Límites temporales de su inclusión en el registro (matrículación y cancelación)",

en Estudios en Honienqje alDr. Guillermo A. Borda, 1985, pág. 272.
7
Bibliografía especial: LÓPEZ DE ZAVALÍA, F e m a n d o J., "Evolución histórica del derecho
registrál en la República Argentina", en Curso de Derecho Registrál inmobiliario, dirigido por
Alberto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, págs. 139 y sigs.; GARRIDO, Roque Fortunato,
"Coordinación entre tradición e inscripción registrál en el derecho vigente", E.D., 95-805;
ALTERINI, Jorge H., "Gravitación de la reforma al art. 2 5 0 5 del Código Civil", E.D., 43-118;
ADROGUÉ, Manuel I., "Inscripción registrál inmobiliaria", L.L., 137-670; MOISSET DE ESPANÉS,
Conforme a él, para transmitir el dominio de una cosa era necesario

un título que sirviera de causa a la transmisión; ese título podía ser un
acto jurídico: compraventa, donación, permuta; o u n hecho jurídico: ver-
bigracia, la sucesión por causa de muerte.
El modo es la publicidad de la transmisión, que en el Código era ex-
clusivamente, la tradición de la cosa.
Así, no se adquiría derecho real alguno entre vivos, mientras no se hi-
ciese la tradición (arts. 577, 3265), salvo los supuestos expresamente men-
cionados por la ley [tradiiio brevi mano y conslitido posesorio: art. 2387).
Este sistema era idéntico, reiteramos, para las cosas muebles y para
las inmuebles. La diferencia radicaba pues sólo en que los actos jurídicos
cuyo objeto fuera la constitución o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles debían ser extendidos por e s c r i t u r a pública (art. 1184,
inc. 1), regla que por supuesto no se aplica a las cosas muebles.
Además, en materia mobiliaria rige el artículo 2412, conforme al
cual la posesión de buena fe crea a favor del poseedor la presunción de
tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivin-
dicación si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
b) Las deformaciones del régimen

El sistema organizado por Vélez era defectuoso.
Por un lado, Vélez se abstuvo de pergeñar registros para los inmuebles,
salvo en materia hipotecaria, con el argumento de que el país no estaba pre-
parado para su organización (v. nota final al Título de la hipoteca).
Por otro, desconoció el sistema de marcas y señales que desde la co-
lonia había sido instaurado para la identificación del ganado. En esta
materia en particular se creaba una gran inseguridad, pues regía el prin-
cipio "posesión vale título" (art. 2412), por lo que en una interpretación
inicial parecía que quien poseyera de buena fe un vacuno podía repeler
cualquier acción de reivindicación y ser considerado como su propieta-
rio, al margen de la titularidad de la marca o señal.
Finalmente, con el andar del tiempo llegaron los automóviles y otros ve-
hículos que, pese a su significativo valor, quedaron sujetos al régimen ordi-
nario de las cosas muebles y, por ende, también a la regla del artículo 2412.
Estas circunstancias llevaron a que el régimen legal sufriera defor-
maciones.
En principio, las provincias comenzaron por organizar registros de
la propiedad inmueble; e incluso, lo hizo el Congreso de la Nación ac-
tuando como legislatura local para la Capital Federal y para los Territo-
Luis, Dominio de automotores y publicidad registral Buenos Aires, 1981; LEZANA, Julio I., "El
régimen registral en la propiedad de los autores y su aplicación", L.L., 153-610; DÍAZ MASEDA,
Orquídea A., Propiedad del ganado, Buenos Aires, 1978; MARIANI DE VIDAL, Marina, "La p r u e b a
del dominio del ganado", L.L., 152-431; CORTÉS FUNES, Martin G., "Identificación y propiedad
del ganado", E.D., 83-799.
rios Nacionales, incluyéndolo en la Ley de Organización de Tribunales,

1893 (se denominaba "Registro de la Propiedad, de Hipoteca, de Embar-
go y de Inhibiciones" y su reglamentación constituía el Título XIV de la
referida ley 1893).
Los códigos rurales de provincia legislaron sobre los registros de mar-
cas y señales, y los modos de transmisión del dominio del ganado mayor y
menor. También lo hizo el Congreso de la Nación, nuevamente como legis-
latura local, al dictar el Código Rural de los Territorios Nacionales.
Finalmente, las municipalidades dictaron disposiciones aplicables
a los automotores.
Se advierte pues, la anarquía que existía en la materia.
c) Tentativas de conciliación
La doctrina y los jueces se encontraban ante una situación anóma-
la. Los particulares confiaban en los sistemas regístrales, pero éstos resul-
taban francamente inconstitucionales, por cuanto importaban una mo-
dificación de la legislación nacional hecha por autoridades que no tenían
tal atribución. Tanto es así que Bielsa calificó a los registros inmobilia-
rios como una "anomalía feliz".
En materia inmobiliaria en particular, la Corte Suprema de la Nación
se pronunció dos veces por la inconstitucionalidad de los registros.
Lo mismo sucedió respecto de los automotores, tema en el cual los tri-
bunales resolvieron en numerosas oportunidades que eran cosas someti-
das exclusivamente al régimen de la tradición del artículo 577.
En cuanto al ganado, se intentó una conciliación para evitar la apli-
cación del régimen del artículo 2412. Se dijo por la doctrina que la buena
fe de la posesión sólo podía acreditarse si se hubiera cumplido con los re-
gímenes locales que reglamentan el sistema de marcas y señales.
d) Las reformas legislativas

A partir de 1958 comenzó la adecuación del sistema legislativo na-
cional a las realidades que imperaban.
Ese año se sancionó el decreto ley 6582/1958, que creó el Registro
de la Propiedad Automotor, modificando sustancialmente el régimen
hasta entonces vigente, pues se impone un sistema de registro constitu-
tivo. Esto significa que la transmisión del dominio se produce por la inscrip-
ción en el registro. La tradición pierde así su valor de "modo" en las trans-
misiones de automóviles, y queda reducida al papel de cumplimiento de
la obligación de dar atinente al vendedor (Moisset de Espanés).
La reforma del Código Civil de 1968, sancionada por la ley 17.711,
modificó el artículo 2505, conforme al cual la adquisición o transmisión
de derechos reales sobre inmuebles, será oponible a terceros por la ins-
cripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la ju-
risdicción que corresponda. Y los registros inmobiliarios en sí quedaron le-
gitimados por la ley 17.801, sancionada poco después.
Así, en materia inmobiliaria estamos ahora en el sistema del título

y modo imperfecto. Es decir, que para que se opere una transmisión de do-
minio sobre inmuebles, es necesario título suficiente, tradición y registra-
ción; aunque ésta no es constitutiva, sino puramente declarativa, o sea
que no hace al perfeccionamiento del derecho real sino a su oponibilidad
frente a terceros.
Cuadra aclarar que el registro inmobiliario es un registro de docu-
mentos (arts. 1° y 3 a , ley 17.801), y no tiene efectos saneatorios de los de-
fectos de los actos jurídicos instrumentados en aquellos documentos
(art. 4 a , ley 17.801). Este tema tiene importancia para el análisis de los
efectos de los actos nulos y anulables que tuvieran por objeto la trans-
misión o constitución de derechos reales sobre inmuebles (art. 1051).
Finalmente, el 6 de octubre de 1983 se sancionó y promulgó la ley
22.939 de Marcas y Señales, conforme a la cual todo propietario de ga-
nado mayor o menor debe tener registrado a su nombre el diseño que em-
plea para marcar o señalar (art. 52), presumiéndose, salvo prueba en
contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado,
pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o
señal aplicada al animal.
En cuanto a la propiedad de los ejemplares de pura raza, se probará
por el certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos
reconocidos (art. 11); y para todo acto jurídico, mediante el cual se trans-
mita la propiedad de ganado mayor o menor, se requiere su instrumen-
tación con un certificado de adquisición, cuyos recaudos están previstos
en el artículo 13; salvo que se trate de animales de pura raza, en que el
acuerdo de partes podrá ser inscripto en el registro genealógico.
Amén de lo expuesto, el Código Aeronáutico y la Ley General de Nave-
gación completan el marco legislativo, con la reglamentación de la adquisi-
ción y transmisión de derechos reales sobre aeronaves y buques.
986. OTRAS DIFERENCIAS DE RÉGIMEN ENTRE MUEBLES

E INMUEBLES
a) Ley aplicable
Conforme al artículo 10, las cosas inmuebles situadas en la Repú-
blica Argentina son regidas exclusivamente por las leyes nacionales, en
cuanto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad
para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos. Por lo tanto, continúa diciendo el mismo
precepto, los derechos reales sobre inmuebles sólo pueden ser adquiri-
dos, transmitidos o extinguidos de conformidad con las leyes nacionales.
En cambio, las cosas muebles que tienen una situación permanente
se rigen por la ley del lugar donde se encuentran, pero las que el propie-
tario lleva siempre consigo o son de uso personal, así como las que se tie-
nen para ser vendidas o transportadas a otro lugar, se someten a la ley
del domicilio del propietario (art. 11).
El análisis de e s t a s disposiciones corresponde al derecho interna-

cional privado.
b) Forma de los actos jurídicos

Se h a expresado ya, q u e los actos jurídicos q u e tienen por objeto la
t r a n s m i s i ó n o constitución de derechos reales sobre i n m u e b l e s d e b e n
ser extendidos por escritura pública (art. 1184, inc. 1B), disposición que
no se aplica a las cosas m u e b l e s .
8
c) Garantías reales
Los derechos reales de hipoteca, y anticresis, sólo p u e d e n recaer so-
bre i n m u e b l e s .
La p r e n d a civil, la p r e n d a comercial y la p r e n d a sin desplazamiento
(regida por la ley 12.962) recaen sobre muebles.
d) Adquisición por prescripción

El dominio de las cosas inmuebles se adquiere por la posesión con-
tinua, pública, pacífica y no interrumpida, de b u e n a fe y con j u s t o título
por el t r a n s c u r s o del término de diez a ñ o s (art. 3999).
Asimismo, prescríbese t a m b i é n la propiedad de las c o s a s inmuebles
y d e m á s derechos reales por la posesión continua de veinte a ñ o s , sin ne-
cesidad de j u s t o título ni b u e n a fe (art. 4015).
La adquisición del dominio de c o s a s m u e b l e s por prescripción se
produce en favor de quien la h a poseído de b u e n a fe por el término de tres
años. Si se trata de cosas m u e b l e s cuya transferencia exija inscripción
en registros, el plazo p a r a adquirir su dominio es de dos a ñ o s en el mismo
s u p u e s t o de t r a t a r s e de cosas r o b a d a s o perdidas, debiendo ser la pose-
sión de b u e n a fe y continua (art. 4016).
III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
9
987. FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
El artículo 2 3 2 4 define como: "cosas/tingibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, u
que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en
igual cantidad".
Por oposición son no fungibles aquellas cosas en las que u n indivi-
d u o de la especie no equivale a otro, y por ende, no p u e d e n sustituirse
u n o s por otros.
Bibliografía especial: PUTMAN, E m m a n u e l , "Sur l'origine de la regle 'meubles n'ont point

de suite par hypothéque'", RTDC, 1994-543.
9
Bibliografía especial: BENDERSKY, Mario J., "El concepto de fungibilidad", L.L., 96-570.
Ésta es una categoría que sólo corresponde a las cosas muebles, y

cuya principal característica consiste en la posibilidad de que la cosa pueda
ser sustituida por otra, e igual se cumpla la prestación debida.
Así, los libros son fungibles, en el sentido de que un ejemplar de
este "Derecho Civil" es idéntico a otro; por lo que tanto cumple el librero
entregando uno u otro ejemplar. Lo mismo puede predicarse del trigo,
pero allí tiene importancia la calidad, subespecie o tipo, de donde la fun-
gibilidad se vincula con estos aspectos; así, quien ha prometido cien
toneladas de trigo candeal, cumple entregando cien toneladas de esa
calidad y no otra.
En cambio un caballo de carrera y un cuadro son no fungibles; el
deudor de uno y de otro sólo cumple entregando el individuo de la especie
que ha prometido.
El Código regla con detalle las cuestiones relativas al cumplimiento
de las obligaciones de dar a partir del artículo 574.
988. COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Conforme al artículo 2325: "Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad".
"Son cosas no consumibles, según el mismo cuerpo legal, las que no
dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean sus-
ceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo".
El distingo es apropiado sólo a las cosas muebles, como es obvio.
Su importancia radica en que algunos contratos sólo pueden tener
por objeto cosas consumibles y otros sólo pueden referirse a las no con-
sumibles.
Así, pueden ser dadas en comodato cosas no consumibles (art. 2255,
que erróneamente se refiere a fungibles).
Pueden ser dadas en mutuo cosas consumibles (art. 2240).
El depósito regular sólo tiene por objeto cosas no consumibles
(art. 2188), y es irregular el depósito de cosas consumibles (art. 2189).
El derecho real de usufructo cuando recae sobre cosas muebles es
perfecto, si ellas son no consumibles, esto es que las puede gozar el usu-
fructuario sin cambiar su sustancia, aunque puedan deteriorarse por el
tiempo o por el uso que se haga; y es imperfecto si tiene por objeto cosas
que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sus-
tancia, como los granos, el dinero, etcétera (art. 2808).
989. COSAS DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES

a) Concepto
"Son cosas divisibles, según el artículo 2326, aquellas que sin ser
destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada
una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma".
En principio son divisibles todos los inmuebles; y la cosa divisible,
por excelencia, es el dinero. T a m b i é n lo son los granos, los vinos o licores,
etcétera.
Son indivisibles aquellas c o s a s que partidas perderían su esencia y
por s u p u e s t o su valor: u n a joya, u n libro, u n televisor.
o) Limitaciones a la divisibilidad
La ley 17.711 agregó u n párrafo al artículo 2326, conforme al cual, "No
podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y
aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia
de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica".
Éste es u n dispositivo que amplía el concepto de indivisibilidad, pues
lo extiende a cosas que por sí podrían considerarse divisibles, como los in-
muebles, atendiendo a la posibilidad de explotación económica.
Sin d u d a el precepto es u n reflejo de la influencia de las nociones
económicas sobre las jurídicas, a las que volveremos a aludir c u a n d o tra-
temos de la noción del patrimonio.
c) Importancia
Sólo las cosas divisibles pueden ser materia de partición en especie
cuando se disuelve u n condominio o se efectúa u n a partición hereditaria.
990. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

a) Concepto
Las c o s a s principales s o n definidas como aquellas q u e pueden exis-
tir para sí mismas y por sí mismas (art. 2327), y las accesorias son aque-
llas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen o ala cual están adheridas (art. 2328).
E s evidente que la noción se aplica a las cosas c o m p u e s t a s por m á s
de u n individuo de la m i s m a especie o de distinta especie, por lo que que-
d a n excluidas las cosas simples.
Es importante señalar q u e la accesoriedad se manifiesta de dos ma-
neras:
— por la accesión física, por lo cual las cosas que e s t á n a d h e r i d a s
al suelo son accesorias de éste (art. 2331), lo mismo que las cosas que es-
t á n a d h e r i d a s a las cosas a d h e r i d a s al suelo (art. 2332);
— por la dependencia, de modo q u e el teclado de u n c o m p u t a d o r es
u n a cosa accesoria del mismo, p u e s t o que por sí solo no tiene —al m e n o s
como regla— existencia propia, sino en t a n t o y en c u a n t o está conectado
al cerebro de la m á q u i n a . Atiéndase, en el ejemplo, que no h a y a d h e r e n -
cia a u n q u e el teclado se vincule por u n cable; la adherencia debe tener
cierta p e r m a n e n c i a .
b) Importancia
La idea q u e preside la distinción es que las c o s a s accesorias siguen
la s u e r t e de la principal.
De modo que quien es propietario de la cosa principal lo es de la ac-
cesoria, s e g ú n lo dice e x p r e s a m e n t e el artículo 2 5 2 0 .
Del mismo modo, la hipoteca comprende los accesorios del i n m u e -
ble, como los edificios, los árboles, los frutos y p r o d u c t o s m i e n t r a s no h a -
y a n sido percibidos.
9 9 1 . FRUTOS Y PRODUCTOS
a) Concepto
Nuestro codificador considera frutos a las cosas que otra cosa pro-
duce regular y periódicamente, sin alteración ni disminución de s u s u s -
tancia.
Productos son los objetos que se s e p a r a n o s a c a n de la cosa y u n a
vez s e p a r a d o s o s a c a d o s no vuelven a ser producidos; de modo que al ha-
cerlo, se altera o disminuye la s u s t a n c i a de la cosa (v. nota al art. 2329).
F r u t o s son entonces los cereales que produce el suelo; y productos,
las piedras de u n a c a n t e r a o el oro de u n a mina.
b) Distintas clases de frutos

Frutos n a t u r a l e s son aquellas producciones de la cosa que son el re-
sultado de la actividad e s p o n t á n e a de la naturaleza, como las m a n z a n a s
o los limones del árbol.
Frutos industriales son los q u e r e s u l t a n de la actividad del hombre,
como la cosecha de trigo.
Frutos civiles son las r e n t a s que produce u n a cosa (art. 2424).
Según el artículo 2 3 3 0 t a m b i é n son: "[...¡frutos civiles los salarios u
honorarios del trabajo material o del trabajo inmaterial de las ciencias".
c) Régimen
"Los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa for-
man un todo con ella" (art. 2329).
Respecto de su propiedad, siguen la s u e r t e de la cosa principal, es
decir, la que los genera.
Pero e s a propiedad se a d q u i e r e definitivamente por la percepción
(art. 2524, inc. 5 a ), lo que acaece respecto de los frutos n a t u r a l e s c u a n d o
se alzan y separan; y respecto de los civiles, c u a n d o se cobran y reciben
(art. 2425).
De allí q u e c u a n d o se está en presencia de u n a obligación de dar co-
s a s ciertas, todos los frutos percibidos a n t e s de la tradición, n a t u r a l e s o
civiles, pertenecen al deudor, pero los pendientes pertenecen al acreedor
(art. 583).
La normativa vigente contempla la posibilidad de q u e la cosa fruc-

tífera h a y a sido poseída por quien no era s u propietario; c u a n d o éste re-
clama la restitución de la cosa fructífera: ¿cuál es el régimen de los fru-
tos? A e s a c u e s t i ó n d a r e s p u e s t a el Código a partir del artículo 2 4 2 2 ,
sobre la b a s e de las siguientes ideas: los p r o d u c t o s siempre son del pro-
pietario; los frutos son del poseedor de b u e n a fe, m i e n t r a s h a y a d u r a d o
s u b u e n a fe, como ya lo expresó el Código en el artículo 590.
De allí que las reglas son las que a continuación se explicitan.
Dispone el artículo 2 4 2 3 q u e el poseedor de b u e n a fe h a c e suyos los
frutos percibidos q u e c o r r e s p o n d i e s e n al tiempo de s u posesión; pero
los frutos p e n d i e n t e s , n a t u r a l e s o civiles, corresponden al propietario
(art. 2426).
Los frutos n a t u r a l e s se c o n s i d e r a n percibidos d e s d e q u e fueron
alzados y s e p a r a d o s . Los civiles desde que fuesen cobrados y recibidos
(art. 2425).
E n c u a n t o a los p r o d u c t o s son siempre del propietario, por lo que el
poseedor, a u n de b u e n a fe, debe restituirlos a aquél.
El poseedor de mala fe debe la restitución de todos los frutos y pro-
ductos.
E n c u a n t o al que h a principiado su posesión de b u e n a fe y la h a con-
t i n u a d o de mala fe, debe restituir los frutos percibidos por él desde q u e
h u b i e r a comenzado a ser de m a l a fe (art. 2423).
992. COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO

a) Definiciones legales
N u e s t r a ley civil considera cosas fuera del comercio a las que no son
susceptibles de ser e n a j e n a d a s , de forma a b s o l u t a o relativa.
La inenajenabilidad a b s o l u t a de las c o s a s p u e d e provenir de prohi-
bición d e l a l e y (art. 2337, inc. 1°); ejemplo de e s t a categoría son las cosas
del dominio público del Estado.
Y t a m b i é n p u e d e r e s u l t a r de disposiciones convencionales o de ac-
tos de última voluntad (art. 2337, inc. 2 e ).
Son relativamente inenajenables las c o s a s p a r a cuya enajenación
se requiere u n a autorización previa (art. 2338).
b) Validez de las limitaciones convencionales

a la enajenabilidad de las cosas
Las convenciones entre particulares que limitan la enajenación de
las c o s a s e s t á n vistas con disfavor por la ley civil. De allí que sólo sea vá-
lida la c l á u s u l a de no enajenar a p e r s o n a d e t e r m i n a d a , siendo inválida
la c l á u s u l a de no enajenar a p e r s o n a alguna (art. 1364).
Exactamente en el mismo sentido el artículo 2612 dispone que: "Elpro-
pietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la
enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto
puede constituir contra él".
c) Limitaciones a la enqjenabilidad en actos gratuitos

y de última voluntad
En cuanto a las cláusulas de inenajenabilidad provenientes de dis-
posiciones de última voluntad, o de actos gratuitos como la donación,
tienen validez en cuanto reconozcan duración limitada en el tiempo.
Así, el artículo 2613 dispone que: "Los donantes o testadores no pue-
den prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen
los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento,
por mayor término que el de diez años".
La mayor parte de la doctrina nacional admite la validez de las cláu-
sulas de este tipo que no hayan fijado plazo, o habiéndolo hecho estipu-
laron uno superior al legal; pero fijando o reduciendo el término en el má-
ximo legal de diez años.
También por aplicación de la regla general del artículo 2613, se ha
efectuado una interpretación correctiva del artículo 3781. Este precepto
establece que: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la ena-
jenación no compromete ningún derecho de tercero, la cláusula de no ena-
jenarse se tendrá por no escrita". La doctrina entiende que el citado ar-
tículo 3781 se refiere a las cláusulas de no enajenar por periodo mayor
de diez años (Arauz Castex).
d) Limitaciones convencionales a la división del condominio

Idénticas limitaciones existen en materia de condominio. El artícu-
lo 2693 autoriza la cláusula de indivisión, pero limitada al término de
cinco años.
e) Reglas de la ley 14.394 i°

La ley 14.394 es una ley ómnibus, continente de disposiciones re-
lativas a la protección de la familia y la minoridad.
Esa ley reglamentó el bien de familia, institución destinada a la pro-
tección de la vivienda familiar, la que es inejecutable por deudas poste-
riores a su constitución como tal. Además, el bien de familia no podrá ser
enajenado ni objeto de legado o mejoras testamentarias; tampoco podrá
ser gravado sin la conformidad del cónyuge (art. 37), lo que importa ex-
cluirlo del comercio mientras no se produzca la desafectación del mismo
en alguno de los supuestos del artículo 49 de la ley 14.394.
El mismo texto legal contiene otras reglas destinadas a preservar la
unidad de la vivienda familiar y de los establecimientos agrícolas, gana-
deros, industriales, mineros, etcétera, autorizando al testador a imponer
la indivisión temporaria y al cónyuge supérstite a oponerse a ella cuando
hubiese contribuido a la formación del establecimiento.
10
Bibliografía especial: GUASTAVINO, Elias O., Derecho de familia patrimonial Bien de
familia, 2 a ed., S a n t a Fe, 1985.
Así, la ley 14.394 dispone que toda persona podrá imponer a sus he-
rederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por un tér-
mino no mayor de diez años, plazo que podrá extenderse hasta que todos
los herederos sean mayores de edad si se tratase de un bien determinado
o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero o cual-
quier otro que constituya una unidad económica (art. 51).
También autoriza al cónyuge supérstite a oponerse a la división de
los establecimientos industriales, agrícolas, ganaderos, comerciales,
que constituyan una unidad económica, siempre que haya contribuido
a formarlo y por el plazo máximo de diez años. La misma regla se aplica
a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad
conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los
esposos (art. 53).
Estas reglas de indivisión suponen que la cosa en sí está relativa-
mente fuera del comercio, pues ella no puede ser enajenada sino hasta
el cumplimiento del término por el cual el testador o donante lo han dis-
puesto; o sin el consentimiento de todos los legitimados para oponerse a
la división. Ello no excluye, naturalmente, que los comuneros puedan
enajenar sus cuotas partes; pero el efecto de las reglas o cláusulas de in-
división se opone a los adquirentes de la cuota parte.
J) Oíros casos de cosas relativamente enajenables

Habida cuenta de que la ley caracteriza como relativamente inena-
jenables a las cosas para cuya transmisión es requerida una autoriza-
ción, engrosan esta categoría los bienes de los incapaces, pues para ena-
jenarlos es necesaria la conformidad del juez con la participación de su
representante promiscuo (art. 59), así como los de los emancipados
cuando se tratare de bienes recibidos a titulo gratuito (art. 135), los de
los inhabilitados (art. 152 bis), pues se requiere la conformidad del cu-
rador, etcétera (salvo que se trate de enajenaciones que no puedan ser
calificadas como actos de disposición).
Legislaciones especiales autorizan también la declaración de inena-
jenabilidad de ciertas cosas como modo de robustecer garantías. De
este modo, las viviendas construidas o compradas con créditos otorga-
dos por el Banco Hipotecario Nacional no pueden ser vendidas sin su
consentimiento, ni embargadas o ejecutadas por terceros.
g) Derechos inenqjenables
La inenajenabilidad puede referirse también a derechos. Así, el de-
recho del locatario puede resultar no transmisible, pues es legítima la
cláusula por la cual esa calidad no pueda cederse, tanto como la que su-
bordina esa cesión a la conformidad del propietario locador (art. 1583).
Del mismo modo, a veces la ley prohibe la transmisión de ciertos de-
rechos en orden a la protección de las personas. Verbigracia, no pueden ce-
derse el derecho a los alimentos futuros (art. 374), los derechos reales de uso
y habitación, las esperanzas de sucesión, las pensiones militares o civi-

les (art. 1449), el derecho de comprador preferente (art. 1453), etcétera.
h) Importancia de la clasificación
Las cosas calificadas como absoluta o relativamente fuera del co-
mercio no pueden ser objeto de actos jurídicos de enajenación, bajo pena
de nulidad. Salvo, naturalmente, que se cumplan los recaudos previos
de autorización en los casos de las relativamente inenajenables o se pro-
ceda a la previa desafectación de modo de incluirlas en el comercio. Así,
las cosas que pertenecen al dominio público del Estado pueden ser ena-
jenadas si previamente se las desafecta por ley del Parlamento del Esta-
do al cual pertenezcan, y el bien de familia puede ser enajenado si ha sido
desafectado en alguna de las circunstancias previstas por el artículo 49
de la ley 14.394.
Amén de ello, las cosas que no son susceptibles de una adquisición
privada no pueden adquirirse por prescripción (arg. arts. 3951 y 3952),
lo que excluye a las cosas del dominio público y, en general, a las que es-
tán fuera del comercio.
IV. EL DINERO i'
993. INTRODUCCIÓN
No es posible efectuar una descripción de las cosas como objeto de
las relaciones jurídicas, y como paso previo al estudio del patrimonio, sin
ponderar las nociones de dinero y moneda.
Es que no escapa a la experiencia de nadie que el dinero constituye
un bien que, al menos como primera función, se presenta como la uni-
dad de medida de todos los demás bienes.
Por lo demás, el dinero se manifiesta a través de la moneda, que se
presenta en forma de metal acuñado o papel (billetes), la que desde el
punto de vista jurídico es una cosa, que podría ser calificada de fungible,
divisible y consumible.
Amén de ello, el ordenamiento jurídico privado, manifestado princi-
palmente en los códigos Civil y Comercial, hace referencia al dinero, en
1
' Bibliografía especial: NUSSBAUM, Arturo, Derecho monetario nacional e internacional
Buenos Aires, 1954, trad. y notas de Alberto Schoo; BONET CORREA, J o s é , Las deudas de dinero,
Madrid, 1981; FERRERE LAMAISON (h), Daniel, El dinero en la teoría jurídica, Montevideo, 1974;
URIBE RESTREPO, Luis Fernando, Las obligaciones pecuniarias frente a la inflación, Bogotá,
1984; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Le droit des obligations et des contrats et l'inflation monétaire,
París, 1980; TRIGO REPRESAS, Félix, Obligaciones de dinero y la depreciación monetaria, 2- ed.,
La Plata, 1978; Sousí, Gerard, "La speciíitéjuridique de l'obligation de somme d'argent", RWC,
1982-514; QUADRI, E., "Introduzione dell'euro e principi giuridici in materia monetaria", La
nuouagiurisprudenzaciuiíficommentata, 1998-389; RAY, J o s é D . "Condicionamientoeconómico
jurídico de u n orden monetario", Anales de la Academia Nacional de Derecho, 27-323.
la regulación de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 616a 624)

y en otros innumerables preceptos.
De allí que debamos dar u n a noción de los conceptos de dinero y
moneda, así como de sus funciones, y una brevísima referencia a su ré-
gimen legal en nuestro país.
994. CONCEPTO DE DINERO

Así como ocurre respecto de muchas otras ideas, el conocimiento em-
pírico no se compadece con la dificultad de definir un concepto. Tanto su-
cede así con el dinero que muchos autores desisten de proporcionar una de-
finición, y otros lo hacen distinguiendo nociones económicas y jurídicas.
Nosotros nos limitaremos a señalar que el dinero es una unidad
ideal de medida de los valores patrimoniales; y que constituye medio irre-
cusable de extinción de las obligaciones impuesto por el Estado como tal
a través del curso legal.
995. CONCEPTO DE MONEDA

La moneda es el símbolo representativo del dinero.
Así, todos sabemos que el dólar es la moneda representativa del dinero
de los Estados Unidos, o la libra en Gran Bretaña y la peseta en España.
996. RELACIONES ENTRE DINERO Y MONEDA

El dinero, como unidad ideal, es un concepto abstracto, universal.
De allí que el dinero existe en todas las comunidades en las que se ha su-
perado el trueque, y se ha aceptado la división del trabajo entre sus in-
tegrantes, aceptándose algo (metales preciosos, animales, cereales)
como medida común de los bienes.
La moneda, en cambio, es un concepto local. Su valor en concreto
depende de la economía de cada país, estando sujeto a las normas jurí-
dicas que establecen ese valor y a las contingencias económicas que in-
ciden sobre él: inflación, deflación, etcétera (Bonet Correa).
Este "localismo" del concepto de moneda autoriza a considerar
como "dinero" —desde un punto de vista exclusivamente jurídico— sólo
a la moneda nacional, reservando a las monedas extranjeras roles distin-
tos (v. al respecto lo que decimos infra, nros. 1004 y sigs.).
Por esa razón algunos autores distinguen entre dinero en sentido
amplio, como medida de valor, y dinero en sentido estricto, aludiendo a
la moneda que tiene curso legal en un Estado en virtud de las normas ju-
rídicas que así lo imponen (Castán Tobeñas). En definitiva, es la misma
concepción que seguimos nosotros al separar "dinero" de "moneda".
997. CURSO LEGAL Y CURSO FORZOSO

Es m u y c o m ú n la utilización de las expresiones c u r s o legal y c u r s o
forzoso como si fueran s i n ó n i m a s ; en otras ocasiones, las distinciones
que se p r e t e n d e n establecer r e s u l t a n o s c u r a s por no existir precisión en
los conceptos.
Por ello procederemos a definir a m b a s ideas.
a) Curso legal
Siguiendo a N u s s b a u m y Schoo concebimos a la m o n e d a de c u r s o
legal como aquella que el acreedor no puede r e h u s a r si le es ofrecida por
el d e u d o r en pago de u n a obligación dineraria o que sólo p u e d e expresar-
se en dinero.
En otras palabras, moneda de curso legal es moneda de aceptación
irrecusable.
b) Curso forzoso
C u r s o forzoso significa la calidad de curso legal aplicada al papel
moneda inconvertible.
Contiene p u e s dos elementos: la regla del c u r s o legal, vinculada a la
relación acreedor-deudor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a
la relación del emisor del billete y su tenedor.
9 9 8 . EVOLUCIÓN DE LA MONEDA
a) Moneda metálica
En los albores de la h u m a n i d a d , el rol de m o n e d a fue j u g a d o por di-
v e r s a s cosas, pero finalmente, en c o m u n i d a d e s m á s a v a n z a d a s , ella es-
tuvo r e p r e s e n t a d a por piezas de metal precioso, cuyo valor e s t a b a deter-
m i n a d o por el peso y la ley del metal. Esto imponía la obligación de p e s a r
en cada caso la pieza de que se trataba; la libra, el marco, el as y el talento,
q u e hoy constituyen denominaciones monetarias eran, originariamente,
m e d i d a s de peso (Nussbaum).
Habría sido de u n rey de Libia la idea de imprimir algunos signos en
p e q u e ñ o s lingotes o trozos de metal p a r a garantizar oficialmente s u peso
y s u ley. Luego se les dio forma de discos regulares y se los a c u ñ ó con fi-
g u r a s en relieve, en a m b a s c a r a s , p a r a impedir que se las limara sin de-
j a r r a s t r o s visibles. Así apareció la m o n e d a metálica (Salas).
b) Moneda de papel
Entre los siglos XV y XVI, los b a n q u e r o s italianos y h o l a n d e s e s emi-
tieron billetes por los depósitos que recibían, los q u e circularon por el va-
lor de la m o n e d a metálica que ellos r e p r e s e n t a b a n . Éste es el origen de
la m o n e d a de papel.
E s t a m o n e d a de papel e r a e n t o n c e s , u n d o c u m e n t o q u e repre-
s e n t a b a exactamente la c a n t i d a d de oro en él descripta, c a n t i d a d q u e se
e n c o n t r a b a depositada en el b a n c o emisor.
Era así u n verdadero título de crédito que tenía incorporada la prome-
sa de pagar a quien lo presentara la cantidad de metal expresada.
E n u n segundo período, los b a n c o s emisores no c o n s e r v a b a n como
respaldo la totalidad del metal representado en los billetes q u e l a n z a b a n
a la circulación, pero siempre debían m a n t e n e r u n a relación m í n i m a en-
tre m o n e d a de papel circulante y metálico de respaldo (Trigo Represas).
c) Papel moneda
C u a n d o finalmente el E s t a d o decreta la inconvertibilidad de los bi-
lletes por metal, se p a s a al papel moneda, que circula sólo porque el Es-
tado le asigna curso forzoso y poder cancelatorio.
999. RELACIÓN ENTRE EL DINERO Y EL PODER

LEGISFERANTE DEL ESTADO
a) Concepción metalista del dinero
Como decíamos en el párrafo precedente, el concepto de dinero se
confundió d u r a n t e siglos con el metal del cual e s t a b a c o m p u e s t a la mo-
neda: oro, plata. Ésta fue la concepción metalista del dinero.
Q u e se espiritualizó al admitirse la circulación de la m o n e d a de pa-
pel, r e s p a l d a d a por u n encaje en metálico.
Y q u e v i r t u a l m e n t e desapareció c u a n d o , en el siglo XX, el E s t a d o
monopolizó la emisión de la moneda, y lo hizo a través del papel moneda,
carente de respaldo metálico.
b) La teoría estatista
Desde el p u n t o de vista teórico, este rol del Estado encontró funda-
m e n t o en la teoría estatista del dinero, desarrollada inicialmente por el
j u r i s t a a u s t r í a c o Jorge Federico Knapp, la q u e reduce el dinero a u n fe-
n ó m e n o p u r a m e n t e jurídico.
De acuerdo a esta tesis es el Estado el que crea la m o n e d a y fija ar-
b i t r a r i a m e n t e su valor.
Así es como consigue diferenciarse el dinero de o t r a s c o s a s fungi-
bles, como el trigo o el carbón. La materia de la cual e s t á c o m p u e s t a el
dinero carece de importancia. Sólo la relación de la cosa m o n e d a con u n a
u n i d a d ideal (dólar, libra, franco) le d a significación a e s a cosa que como
pieza de metal o papel no tiene valor en sí. Para ello el E s t a d o declara que
esa pieza de metal o de papel tiene c u r s o legal y es de aceptación obliga-
toria por los acreedores p a r a la cancelación de s u s créditos (curso legal)
(v. al respecto las consideraciones de N u s s b a u m y Hirschberg).
c) Crítica de la teoría estatista

La tesis e s t a t i s t a h a sido criticada, p u e s n o h a advertido q u e h a y
o t r a s formas de crear dinero. Así, los b a n c o s p u e d e n crear dinero me-
diante el crédito; y en c i r c u n s t a n c i a s excepcionales, a p a r e c e n m o n e d a s
privadas, como sucedió en Alemania en 1923, y t a m b i é n había p a s a d o
en los E s t a d o s Unidos d u r a n t e la G u e r r a de Secesión.
Pero lo cierto es que a ú n hoy en día el E s t a d o m a n t i e n e el monopolio
de la emisión de moneda, e incide directamente en la determinación del
volumen de medios de pago q u e circulan en s u territorio (por ejemplo,
poniendo g r a n d e s encajes a los b a n c o s p a r a que no p u e d a n generar cré-
ditos m á s que en d e t e r m i n a d a medida).
Y a d e m á s de ello, el Estado crea m o n e d a de la n a d a , esto es, sin res-
paldo real alguno, por la sola facultad que tiene de emitirla y fijar su valor
nominal, declarándola de aceptación obligatoria.
Pero es claro que esta facultad del Estado, c u a n d o es utilizada des-
m e s u r a d a m e n t e , genera el fenómeno conocido como inflación, que a t a c a
el valor real de la m o n e d a que él crea.
Por ello, llega el m o m e n t o de analizar los distintos valores que se re-
conocen en la moneda.
1000. LOS VALORES DE LA MONEDA

P u e d e n reconocerse tres valores de la moneda: el valor intrínseco, el
valor nominal y el valor de cambio.
a) Valor intrínseco
El valor intrínseco corresponde al valor del metal con que la noneda
está a c u ñ a d a . Responde exclusivamente a la m o n e d a metálica,
b) Valor nominal
El valor nominal corresponde al asignado por el E s t a d o al crear la
moneda, y que se vincula con la u n i d a d ideal (dólar, peso, marco). En si-
tuaciones de normalidad económica, se h a reconocido que el deudor está
obligado a p a g a r u n a cantidad de signos monetarios igual a la que cons-
tituye su obligación; de modo que si se comprometió a pagar 10 pesos,
cumple entregando signos monetarios que, conforme a s u valor nominal,
r e p r e s e n t e n 10 pesos.
c) Valor de cambio
El valor de cambio o valor funcional corresponde a los bienes o ser-
vicios que p u e d e n ser obtenidos con la m o n e d a . E s u n a suerte de valor
real, que se mide no en función del p a r á m e t r o ideal fijado por el Estado,
sino por s u c a p a c i d a d de adquirir bienes o servicios. Se lo d e n o m i n a
t a m b i é n valor adquisitivo.
1001. NOMINALISMO Y VALORISMO ™

a) Nominalismo
El derecho privado patrimonial codificado se sostuvo sobre la idea
del nominalismo. Como decíamos, el deudor sólo estaba obligado a en-
tregar la cantidad de signos monetarios que representaran el importe no-
minal de su deuda en el origen de ella.
Esta tesis fue defendida rigurosamente por numerosos autores y
tuvo una vigencia casi universal. Incluso en supuestos de disminución
del contenido metálico de las piezas de oro o plata, los tribunales sos-
tuvieron la tesis nominalista, que por lo demás encontró soporte teórico
en la doctrina estatista del dinero de Jorge Federico Knapp.
Ha sido recogida en numerosos textos legislativos de manera expresa y
general, como en el Código italiano de 1942, el Código Civil boliviano de 1975.
En otros textos, como el Código francés, el español y el chileno, aparece rela-
cionado con las obligaciones del mutuario, aunque la doctrina ha tendido a
generalizarlo, mientras se mantuvo una cierta normalidad económica.
b) Valorismo
Pero frente a la inflación, la tesis nominalista se reveló insatisfactoria.
Por ello en Alemania, durante la gran inflación del periodo posterior
a la Primera Guerra Mundial, el Supremo Tribunal del Reich abandonó
la tesis nominalista, para adherir al realismo o valorismo monetario.
' - Bibliografía especial: a d e m á s de la citada en nota 7 y sin perjuicio de innumerables
monografías publicadas en las revistas jurídicas nacionales: RIVERA, Julio C , "El derecho de
las obligaciones y la inflación", en RDP, 1984-524, también en Revista Judicial S a n J o s é de
Costa Rica, n 9 28, 1984, pág. 73; HIRSCHBERG, Eliyahu, Elpríncipio nominalista, Buenos Aires,
1976, trad. de Roimiser, Jorge Manuel y Cohén de Roimiser, Mónica G., "Política pública y
nominalismo monetario", RDP, 1981-897; HÍSCHBERG, Eliyahu - PHIL, Ph D. M., "El derecho
monetario y el desafio de la inflación en nuestra era", RDP, 1982-929; MOISSET DE ESPANÉS, Luis -
PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Inflación y actualización monetaria,
Buenos Aires, 1981; CAZEAUX, Pedro N. - TEJERINA, Wenceslao, Reajuste de las obligaciones
S
amerarías, 2 ed., Buenos Aires, 1981; ZANNONI, Eduardo A., Revaluación de obligaciones
dtnerarias, Buenos Aires, 1977; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires,
1977; HIRCHBERG, Eliyahu, "Política pública y nominalismo monetario", RDP, 1981-897,
"Cláusulas de valor indexadas", RDP, 1980-775, "Nominalismo monetario y los problemas
contemporáneos", RDP, 1983-933, "La lógica interna y externa del nominalismo monetario",
RDP, 1983-836 y "Los cimientos teóricos del principio nominalista", RDP, 1982-447; GARCLA,
Alfredo - LANDETA, Bernardo, "La actualización de los precios de venta de las viviendas de
protección oficial", RDP, 1979-575; HIRCHBERG, E. - PHIL, M., "Cláusulas de valor oro y fuga de
la moneda", RDP, 1982-1115; OSTERUNGPARODI, Felipe, "Contratación contemporánea. Efectos
de la inflación. Nominalismo y valorismo", Tendencias del derecho privado, Lima, 1990;
SAGÚES, Guillermo E., "Breve reseña sobre la influencia de la inflación en la jurisprudencia
nacional (la ley 24.283)", E.D., 157-689; STRATTA, Alicia J., "Incidencia de la inflación en las
relaciones jurídicas entre los particulares, soluciones doctrinarias y jurisprudenciales d a d a s
en la República Argentina a algunos problemas planteados", Homenaje a laprojesora doctora
María Antonia Leonfanti, Rosario, 1981-320; CAZEAUX, Pedro N., "Panorama general del
reajuste por depreciación monetaria en la doctrina y la jurisprudencia", Estudios de Derecho
Civil, Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos, Obligaciones, Parte General, Teoría
General del Derecho, Derecho Registral, Derecho Cooperativo, 1980, pág. 387.
Esta tesis propicia la ponderación del valor de cambio o valor adqui-

sitivo de la moneda. Es éste el que determina si el deudor cumple o no
adecuadamente su prestación; de modo que el deudor debe entregar la
cantidad de signos monetarios que permitan al acreedor obtener la mis-
ma cantidad de servicios o bienes que podría haber recibido con esa
suma de dinero al tiempo en que la obligación se contrajo o se hizo exi-
gible, según los casos.
c) Distinción entre obligaciones de dinero y de valor

Algunos autores distinguieron entre obligaciones de dinero y de valor,
concibiendo a estas últimas como aquellas en que el deudor no debe una
cantidad nominal de signos monetarios (un quid), sino un quantum, un va-
lor. Por ejemplo, es obligación de valor la de pagar una indemnización de da-
ños y perjuicios, o la de satisfacer el monto de una expropiación.
Esta tesis fue inicialmente desarrollada por Nussbaum, y encontró
gran eco, incluso en nuestro país.
En realidad es un subterfugio para eludir el nominalismo, y en de-
finitiva es un sistema injusto, pues también el acreedor de una obliga-
ción dineraria tiene la expectativa de un valor (conf. Trigo Represas).
Por ello, en definitiva, debió recurrirse al valorismo o realismo mo-
netario.
d) El valorismo en la jurisprudencia argentina

La actualización de las obligaciones dinerarias había sido admitida
entre fenómenos inflacionarios, además de Alemania, a la que ya nos
hemos referido, en Polonia y Hungría, también en la primera posgue-
rra; y a partir de 1965, en Brasil; de 1972 en Chile, y luego en Uruguay.
El valorismo hizo su ingreso en la Argentina a partir de la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de la Nación iniciada en 1976 13, nacida como res-
puesta de los tribunales a los graves problemas que acarreó el fenómeno hi-
perinflacionario producido a partir de las medidas económicas de junio de
1975, conocidas popularmente con el nombre de "rodrigazo", por razón de
su mentor, el entonces ministro de Economía Celestino Rodrigo.
El criterio sentado por la Corte, y que asumieron luego todos los tri-
bunales nacionales, era que la actualización de las obligaciones dinera-
rias no las hace más onerosas en su origen, sino que sólo tiende a man-
tener su valor real 14.
Es más, ha afirmado la Corte, en reiteradas oportunidades, que la
actualización de los créditos tiene fundamento constitucional, pues se
halla enjuego la garantía de la propiedad 15.
13
Los primeros fallos de la CSJN son los siguientes: 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 ,
E.D., 69-189; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 70-187; 2 2 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 75-160.
14
CSJN, a partir de la c a u s a "Camusso", fallada el 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410.
15
CSJN, 5 / 1 2 / 1 9 8 9 , E.D., 2 6 / 4 / 1 9 9 0 , Fallo 4 2 . 3 0 1 ; v. t a m b i é n la n o t a de Bianchi,
Por ello, es admitida unánimemente la validez de las cláusulas de

ajuste monetario en las obligaciones, se reglamentó su eficacia en las ga-
rantías reales (ley 21.309) y se reconoció el ajuste a partir de la mora del
deudor aun sin cláusula que así lo estipule 16. Es más, la jurisprudencia
en avances posteriores aceptó la actualización de créditos sin que media-
ra mora del deudor 17, aun existiendo moracreditoris 18, y también en las
obligaciones sin plazo 19.
El ajuste era aceptado también en las obligaciones cartulares, esto
es las instrumentadas en pagarés y letras de cambio; existiendo una co-
rriente de opinión que admitía la inserción de cláusulas de ajuste en este
tipo de obligaciones 20 .
e) Proyecto de Unificación Legislativa

Hasta la sanción de la ley 23.928 —denominada de Convertibilidad
del Austral— numerosas leyes y disposiciones de menor jerarquía (como
decretos, resoluciones, etc.), regulaban la actualización de distintos ti-
pos de créditos (fiscales, previsionales, laborales, etc.), pero no existía
una legislación uniforme del tema.
El Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 propició la incorpo-
ración de un párrafo al artículo 619, redactado así: "Ante el simple retar-
do del deudor el acreedor tendrá derecho a obtener la recomposición del
valor de la suma adecuada en cuanto no se logre con los intereses que pu-
dieren ser aplicables".
Ello importaba incorporar el valorismo al Código Civil.
J) Crítica del valorismo

En síntesis, nuestro país había ingresado al terreno del valorismo mo-
netario por vía de la jurisprudencia, lo que provocó desajustes evidentes.
Alberto B., "El caso Balpala Construcciones: un decisorio importante en materia de deprecia-
ción monetaria", L.L., 13/7/1990.
16
CNCom., en pleno, 13/4/1977, E.D., 72-566; CNCiv., en pleno, 9/9/1977, E.D., 74-463.
17
Entre otros CNCom.. SalaD, 27/10/1982, J.A., 1983-11-529, con voto del autor; v. tam-
bién CNCom., Sala D, 29/12/1982, E.D., 112-626 también con voto del autor. Las I Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil (Mercedes, 1981), recomendaron: "El precio de la compraventa
podrá reajustarse aun sin que medie mora soluendiy sin que sea de aplicación el instituto de
la imprevisión, en virtud de lo normado por los artículos 501, 953 y 1071 del Código Civil".
18
Entre otros v. CNCiv., Sala E, 8/8/1987, J.A., 1978-1-505; ídem, Sala B, 18/8/1986,
L.L., 28/9/1987, Fallo 37.723; en la doctrina: ALTERINI, Atilio A., "El reajuste del precio en la
compraventa inmobiliaria: una adecuada aplicación del impedimento de obrar abusivamen-
te", LL1978-C-42;MORELLO, Augusto M., "Moray buenafe objetiva en el cumplimiento del con-
trato de compraventa", J.A., 1978-1-507; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Justicia, seguridad y mora
del contratante", L.L., 1978-D-491.
19
CSJN, 26/3/1987, E.D., 124-414.
20
Ver reseña de jurisprudencia en J.A., 9/8/1989; v. LEGÓN, Fernando, "Admisibilidad de
cláusulas de reajuste o indexación en la letra de cambio y en el pagaré", E.D., 18/5/1990.
Ello se manifestaba en la anarquía que existía en materia de índi-

ces, en el crecimiento muchas veces impensado de las deudas (como su-
cedió con la famosa Comunicación 1050 del Banco Central, que dio lugar
a numerosos pronunciamientos judiciales), al establecimiento en los
contratos de cláusulas de ajuste, cada vez más complejas y difíciles de
comprender por las personas que generalmente, se limitaban a adherir
a ellas, etcétera.
Por otro lado una parte relevante de la doctrina señalaba que la inde-
xación permanente de la economía importaba realimentar la inflación (Nus-
sbaum), y que con este sistema valorista, la moneda perdía su significado
(Bosch). También hemos apuntado en trabajos anteriores que la indexa-
ción constante provocaba un nocivo acostumbramiento a la inflación.
Pero lo cierto es que en una economía permanentemente desquicia-
da como consecuencia de una inflación crónica y con picos hiperin-
flacionarios agudos periódicos, el valorismo servía como instrumento
para evitar la también notoria injusticia que podía llegar a representar el
cumplimiento de una obligación con una moneda totalmente envilecida.
De modo que la cuestión caía en un círculo vicioso, del cual era cau-
sante la inflación persistente.
21
1002. RETORNO AL NOMINALISMO: LA LEY 23.928
La ley 23.928 —denominada de Convertibilidad del Austral— con
efecto a partir del 1- de abril de 1991, trató de volver al nominalismo,
como un medio de retornar a las fuentes y a la sensatez (así se dice en el
-' Bibliografía especial: ALEGRÍA, Héctor - RIVERA, Julio César, La ley de convertibilidad,
Buenos Aires, 199 1;ALTERINI,AÜ1ÍO A., Desindex-actón. Elretomo ai nominalismo, Buenos Aires,
1991; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de
convertibilidad del austral", E.D., 2 5 / 4 / 1 9 9 1 ; CASTAÑÓN, Alfredo J., "Algunos comentarios
sobre la desindexación de la ley 23.928" en Doctrina societaria y concursa!, mayo 1991;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "A propósito de la ley de convertibilidad del austral", L.L.,
5 / 7 / 1 9 9 1 ; MOISSET DE ESPANÉS, Luis (coordinador), Convertibilidad del austral Buenos Aires,
1991; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Lafrustración delcontrato, S a n t a Fe, 1991; PAOLANTONIO, Martín
E., "Inviable retorno al nominalismo", L.L., 2 0 / 5 / 1 9 9 1 ; PEYRANO, Jorge W., "Apuntes
procesales sobre la ley de convertibilidad", J.A., 29.5.91; SALERNO, Marcelo U.,
"Consideraciones sobre la reforma monetaria", L.L., 2 / 7 / 1 9 9 1 ; VITÓLO, Daniel R., "La ley de
convertibilidad del austral y s u impacto en las relaciones juridicas", en Doctrina societaria y
concursal, mayo 1991; CASIELLO, J u a n José, "El fin de la indexación", L.L., 3 0 / 4 / 1 9 9 1 ; JUAN
LIMA, F e m a n d o E., "La oportunidad para la alegación de la ley 24.283 (con especial referencia
a la jurisprudencia de la CSJN), JA., 1 0 / 6 / 1 9 9 8 ; RIVERA, Julio C , "La ley de convertibilidad
del austral. Efectos sobre el régimen jurídico de la moneda", Reu. delForo de Cuyo, 1-7; SERVIO
SULPICIO, "La ley de convertibilidad: ¿revive o no la distinción entre d e u d a s de valor y dinero?",
Reu. del Foro de Cuyo, 1-89; ALTERINI, Atilio A., "El reajuste de las d e u d a s dinerarias mediante
los intereses", Rev. Del Foro de Cuyo, 4-29; RAYO, Carlos A , "Ley de convertibilidad y t a s a s de
interés", E.D., 174-605; BIDART CAMPOS, Germán J., "La inconstitucionalidad de la ley 23.928
en la indemnización expropiatoria", E.D., 162-520; SPISSO, Rodolfo R., "La doctrina de la Corte
Suprema y de la S u p r e m a Corte de Buenos Aires en torno a la ley de consolidación de deudas",
E.D., 161-568.
EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA 36 1
mensaje de elevación), en el marco de un programa económico que pri-

vilegia la estabilidad del valor de la moneda nacional, fijando una pari-
dad de conversión con el dólar de los Estados Unidos.
Para ello, y más allá de las disposiciones que hacen al derecho mone-
tario (arts. l e a 69), la ley 23.928 impone el nominalismo en su artículo 7°,
conforme al cual el deudor de una obligación de dar una suma de aus-
trales se liberará entregando la cantidad nominalmente expresada, y no
se admitirá ningún mecanismo de repotenciación de deudas, cualquiera
fuere su causa. Es importante señalar que el régimen de convertibilidad
establecido por la ley 23.928 ha sido abandonado a partir del 6 de enero
de 2002, fecha en que se sanciona la Ley de Emergencia Pública 25.561.
Sin embargo, la ley 25.561 no derogó el mencionado art. 7Q de la ley
23.928, sino que se limitó a darle un nuevo texto que no modifica su
esencia. Hoy en día entonces, el art. 7 e de la ley 23.928 dice: "El deudor
de una obligación de dar una determinada suma de pesos cumple su
obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente ex-
presada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexa-
ción por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cual-
quiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades
previstas en la presente ley.
Por su lado el artículo 10 de la ley 23.928 dispuso, en su redacción
original, la derogación de todas las normas legales y de menor jerarquía
que establecían mecanismos de ajuste, lo que incluía a las disposiciones
legales y reglamentarias dictadas por las provincias. Esta derogación se
mantiene con la ley 25.561
De donde el nominalismo impuesto por la Ley de Convertibilidad
23.928 subsiste luego del abandono de la convertibilidad por la ley 25.561.
b) Constitucionalidad del nominalismo

La mayor parte de los autores que han tratado la ley 23.928 se ha
planteado la constitucionalidad del artículo 7 9 , toda vez que —como ha
sido dicho antes— la Corte Suprema Nacional ha afirmado que la actua-
lización de los créditos tiene fundamento en la garantía constitucional de
la propiedad.
La respuesta doctrinaria es que el nominalismo no puede ser cues-
tionado como inconstitucional, en la medida en que no se produzcan fe-
nómenos inflacionarios que no sean efectivamente enjugados mediante
los intereses pactados o reconocidos judicialmente. Es decir, mientras
no se produzca —como consecuencia del nominalismo legalmente im-
puesto— u n efectivo deterioro del valor real del crédito que implique una
privación inconstitucional del derecho de propiedad. Tal criterio se man-
tiene después de la sanción de ley 25.561, que abandonó la conver-
tibilidad pero mantuvo el nominalismo.
Sin embargo, algunos tribunales han saltado la valla del nominalis-
mo. En particular los tribunales de trabajo han considerado necesario
ajustar los créditos laborales a tenor de la variación del valor del dólar.
Este criterio no se ha generalizado para otras obligaciones.
Mas es preciso puntualizar que, para el caso de obligaciones que
originariamente estuvieron concebidas en dólares y se "pesificaron" por
aplicación de la ley 25.561 y el decreto 214/2002, se aplicaron por los tri-
bunales criterios que importaron un cierto "ajuste" de la obligación pe-
sificada; claro es que ello está expresamente autorizado por el art. 11, ley
25.561. Volvemos sobre este tema con mayor extensión al tratar el pro-
blema de la contratación en moneda extranjera.
c) A qué obligaciones se aplica 22

En la segunda edición de esta obra, señalamos que según algún cri-
terio doctrinario (sostenido inicialmente por Alterini, Casiello y otros), la
regla nominalista impuesta por el artículo 7Q de la ley se aplica exclusi-
vamente a las obligaciones dinerarias; excluyendo por ende a las obliga-
ciones de valor que, por lo tanto, deberán ser repotenciadas al tiempo dé
su efectivo pago.
Sobre el punto comentamos en esa segunda edición que la distin-
ción entre obligaciones de valor y de dinero constituye un mero artificio
técnico creado por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia para eva-
dir los efectos del sistema nominalista.
Pero, agregábamos, más allá de que no compartamos la distinción en-
tre ambos pretendidos tipos o clases de obligaciones de valor y de dinero, lo
cierto es que ella está muy arraigada en la jurisprudencia, por lo que si el
plan económico dentro del cual se inserta la ley 23.928 fracasara o per-
sistiera la inflación —aun en niveles más mesurados— no sería aventu-
rado sospechar que la jurisprudencia volvería a utilizar esa distinción.
Lo cierto es que el plan de convertibilidad ha fracasado, ha sido
abandonado por la ley 25.561, se produjo una gigantesca devaluación,
se pesificaron obligaciones concebidas en moneda extranjera, pero hasta
el momento en que estas líneas son escritas —enero del 2004— la distin-
ción entre obligaciones de dinero y de valor no ha resurgido con fuerza
en la jurisprudencia, y el nominalismo se mantiene. Es posible que ello
se deba a que todo el plan concebido a partir de la Ley de Emergencia Pú-
blica, 25.561, ha tendido a la protección de los deudores —vistos como
la parte más débil de las relaciones económicas— y ha significado una
gran transferencia de valor del sector de los acreedores en beneficio de
los deudores 23 , y obviamente el ajuste de las obligaciones de valor im-
portaría beneficiar a los acreedores en detrimento de los deudores.
22
Bibliografía especial: ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no están alcanzadas por la
ley 23.928 de converübilidad del austral", L.L., 30/4/1991.
23
Además de la devaluación que afectó el valor del signo monetario argentino y, por ende,
importó una licuación de las deudas de los obligados en pesos, se produjo la pesiflcación de
las obligaciones en moneda nacional al upo de cambio un peso por un dólar; se suspendieron
d) Quid del deudor moroso

El nominalismo se aplica a u n al d e u d o r moroso (art. 7-, ley 23.928),
por lo q u e se vuelve al sistema del Código Civil s e n t a d o en el artículo 622,
conforme al cual el juez c o n d e n a r á al d e u d o r moroso al pago de los in-
tereses convenidos; los legales, si los hubiera, o los q u e el juez fije en de-
fecto de los anteriores.
Al respecto s e ñ a l a m o s q u e en n u e s t r o Derecho no existe t a s a legal
de interés, pero el artículo 5 6 5 del Código de Comercio señala como t a s a
la que percibe el Banco Nacional (hoy Banco de la Nación Argentina) en
s u s operaciones ordinarias de d e s c u e n t o .
Y el artículo 8 2 , tercer párrafo, decreto 5 2 9 / 1 9 9 1 (agregado por art.
10 del dec. 9 4 1 / 1 9 9 1 ) dispone: "ElBanco Centroide la República Argen-
tina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio,
que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el
artículo 622 del Código Civil".
24
ej Algunos mecanismos de ajuste
A p a r t i r de la sanción del decreto 2 1 4 / 2 0 0 2 , a l g u n a s obligaciones
se ajustan por u n Coeficiente de Estabilización de Referencia y otras por
u n índice de variación de salarios (CERy CVS respectivamente). Su apli-
cación se limita a los casos previstos e x p r e s a m e n t e en la legislación de
emergencia y no p u e d e n ser utilizados por las p a r t e s en los negocios pri-
vados celebrados a partir del 6 de enero de 2 0 0 2 p u e s , como se dijo, s u b -
siste la prohibición del art. 1- de la ley 2 3 . 9 2 8 .
1003. LA MONEDA NACIONAL EN LAS LEYES ARGENTINAS

SOBRE MONEDA 25
Nuestro sistema monetario p r e s e n t a a l g u n a s características parti-
culares, provenientes de la s u b s i s t e n c i a de dos m o n e d a s , cuyas denomi-
naciones incluso llevan a confusión.
las ejecuciones por largo plazo; se diluyó en gran medida la aplicación de un mecanismo de
ajuste creado por el decreto 214 conocido como CER(coeficiente de estabilización de referencia)
el que incluso, para ciertas obligaciones fue sustituido por un índice medido por la variación
de salarios (CVS); se adoptaron medidas tendientes a la protección de los deudores insolventes
mediante la reforma a la Ley de Quiebras (ley 25.563) que en gran medida debieron ser rápi-
damente abandonadas por la protesta de la doctrina, de los bancos y de los organismos mul-
tilaterales de crédito (esto se hizo por la ley 25.589).
"4 V. GURFINKEL DE WENDY, Lilian, "Indexación y nominalismo; ¿conviven en el régimen
vigente?", J.A., 9/11/2002.
5
GARFINKEL DE WENDY, Lilian, "El peso argentino oro y su valor de cambio a la luz de la
justicia del caso concreto", RDCO 15-71; LÓPEZ OLACIREGUI, José María, "Justicia conmutativa
y derecho monetario", J.A., 1956-1V-389; "Obligaciones en peso oro. Validez y efectos", J.A.,
1951-IV-281; QUESADAZAPIOLA, Héctor, "La cláusula oro en la hipoteca", L.L., 110-738; SCHOO,
Alberto D., La cláusula oro, Buenos Aires, 1937; también sus notas en NUSSBAUM, Derecho
monetario..., ya citado en nota 6.
a) Ley 1130: argentino oro y peso argentino oro

La ley 1130 fue sancionada el 3 de noviembre de 1881 y crea como
unidad monetaria el peso de oro y el peso de plata.
El primero tiene 1,6129 gramos de oro de 900 milésimos de fino; el
segundo, 25 gramos de plata de 900 milésimos de fino.
La Casa de la Moneda debía emitir monedas de oro denominadas
"Argentino" y " 1/2 Argentino" con valor de 5 y 2 1/2 pesos oro, por lo que
tendrían respectivamente 8,0645 y 4,0322 gramos de oro de 900 milési-
mos de fino.
Según el artículo 5 a de la ley 1130, esas monedas tendrían curso legal,
sirviendo para cancelar todo contrato u obligación, contraída dentro o fuera
del país, y que debiera ejecutarse en la República, a no ser que se hubiera
estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional.
b) Ley 1734. Conversión de la emisión fiduciaria

El sistema de la ley 1130 no tuvo aplicación práctica, pues nunca se
emitieron las monedas de oro y plata que allí se creaban.
Por lo demás, siguieron circulando las monedas emitidas por los
distintos bancos nacionales, provinciales y aun privados, los que en ori-
gen eran convertibles en oro o plata.
En 1885, y como consecuencia de una crisis económica, esos bille-
tes que circulaban fueron declarados inconvertibles, esto es, no podían
ya cambiarse por metal oro o plata, pero al mismo tiempo fueron decla-
rados moneda nacional de curso legal (ley 1734 del 13/10/1885); y sien-
do inconvertible era también de curso forzoso (v. supra, n e 997).
Como explica Alberto Schoo, a partir de ese momento existieron en
la Argentina dos monedas: la metálica, creada por la ley 1130; y la fidu-
ciaria, inconvertible, pero de curso legal. Éste es el origen del peso papel
que nunca tuvo contenido metálico.
Cuadra puntualizar que el peso oro se utilizaba como moneda de
cuenta para los negocios de comercio exterior (Nussbaum).
c) Criterio de conversión. Ley 3871

La ley 3871 (31/10/1899) previo un sistema de conversión del peso
papel al cambio de un peso por 0,44 oro papel. En realidad, explica
Schoo, de esta manera la Nación declaraba que no reconocía su obliga-
ción de convertir el peso papel a la par por su valor escrito. En efecto: los
billetes indicaban que se pagaría al portador y a la vista la suma de "un
peso"; en vez de ese peso, se le daría sólo 0,44 en oro. Ello significó, como
dice Schoo, una verdadera quita.
El sistema de conversión estuvo vigente —con intermitencias hasta
1929— en que fue suspendido definitivamente.
Pero la ley 3871 ha sido declarada vigente, lo mismo que la ley 1130,
como se demuestra en los mensajes que acompañan a las leyes 18.188
y 22.707 (esta última es la que creó el peso argentino).
Ahora bien, el criterio de conversión que impuso la ley 3871 tenía como
destinatario al peso papel, y no al argentino oro ni al peso argentino oro. El
valor de estas unidades de cuenta se determina por el valor del metal oro,
como ha sido reiteradamente resuelto por nuestros tribunales 26 .
En síntesis, el peso argentino oro y el peso argentino de plata, son
monedas de cuenta creada por la ley 1130, que sin duda, se encontraba
vigente al momento de la sanción de la ley 23.928, y cuyo valor depende
exclusivamente del oro metal.
El peso papel tiene su origen en la ya citada ley 1734. Desde hace
mucho tiempo, es un papel inconvertible y, por lo demás, ha sufrido la
incidencia de las leyes que regularon la economía y, en particular, por la
creación del Banco Central.
Entre ambas monedas no existe relación de equivalencia alguna.
d) Utilización de la moneda de cuenta en la legislación

argentina
A pesar de que el peso argentino oro y el argentino oro no tienen cir-
culación, esas monedas son utilizadas como monedas de cuenta en la le-
gislación nacional.
Así, el Código Aeronáutico (ley 17.285) se refiere al argentino oro
para el cálculo de las indemnizaciones allí previstas.
La ley 20.094 (Ley General de la Navegación) utiliza el "peso argen-
tino oro" a los mismos efectos.
Y el Proyecto de Unificación Legislativa, en el artículo 1113, previo
en su primera redacción, una limitación de la responsabilidad objetiva
(cuando se dieran las condiciones descriptas en el mismo precepto), fi-
jando la indemnización por cada damnificado directo en 2000 pesos ar-
gentinos oro. Luego, el texto sancionado por la Cámara de Diputados uti-
lizó el "argentino oro", lo que importó elevar en cinco veces el importe
previsto como monto máximo.
e) Monopolio del Banco Central

La ley 12.155, del año 1935, crea el Banco Central de la República
Argentina, entidad autárquica que actúa como agente financiero del Es-
tado Nacional.
Entre sus funciones se encuentra la de emitir billetes (art. 32, inc.
a), facultad ratificada por el artículo 35 de la ley citada, que le otorga el
privilegio exclusivo de la emisión de billetes, determinando además que
26
CSJN, 1 0 / 9 / 1 9 7 6 , R D C O 1 5 - 7 1 ; C N C o m . , S a l a B , 5 / 4 / 1 9 6 3 , L . L . , 110-738;SCBuenos
Aires, 2 6 / 9 / 1 9 6 7 , L.L., 129-786.
ni el gobierno nacional, ni las provincias, ni las municipalidades, b a n -

cos, u otras instituciones cualesquiera p o d r á n emitir billetes ni otros do-
c u m e n t o s que fuesen susceptibles de circular como papel moneda.
El artículo 38 de e s t a ley dispone q u e los billetes del banco t e n d r á n
c u r s o legal en todo el territorio de la República Argentina, por el importe
expresado en los mismos.
Disposiciones semejantes se e n c u e n t r a n en la a c t u a l carta orgánica
del Banco Central.
f] Incidencia de la ley 23.928

La ley 2 3 . 9 2 8 no tuvo u n efecto derogatorio absoluto sobre la ley
1130, por lo que sigue subsistiendo el peso como m o n e d a fiduciaria y el
peso de oro y el peso de plata como m o n e d a s de c u e n t a .
Pero como el peso de oro y el peso de plata d e t e r m i n a n su valor con-
forme al precio del oro o de la plata respectivamente, no es admisible s u
utilización en la contratación privada, p u e s importan verdaderas cláu-
s u l a s de ajuste v e d a d a s por el artículo 7 S de la ley 2 3 . 9 2 8 (conservado
como se vio por la Ley de Emergencia Pública 25.561).
En cambio n a d a impide sostener su vigencia en la legislación aero-
n á u t i c a y marítima, p a r a determinar los límites de la responsabilidad de
los t r a n s p o r t a d o r e s .
1004. LA DIVISA EXTRANJERA EN LAS LEYES MONETARIAS

ARGENTINAS
a) Evolución
Nuestro país refleja u n a curiosa evolución en esta materia, p u e s a
partir de la organización nacional se dictaron varias leyes que reconocie-
ron el c u r s o legal de a l g u n a s m o n e d a s extranjeras: la primera fue la ley
42 ( 3 / 9 / 1 8 8 5 ) , q u e admitió en la circulación y e n las oficinas fiscales,
como m o n e d a corriente de la Confederación, por el valor fijado, m o n e d a s
de Chile, Brasil, Norteamérica (según la terminología de la m i s m a ley),
Francia y Bélgica, E s p a ñ a e Inglaterra.
Disposiciones semejantes se encuentran en las leyes 71 (26/X/1893) y
256(27/9/1860).
E n cambio, la ley 1130, d i s p u s o en s u artículo 7 S : "Quedaprohibida
la circulación legal de toda moneda extranjera de oro desde que se hayan
acuñado ocho millones de pesos en moneda de oro de la Nación, y la cir-
culación legal de toda moneda extranjera de plata, desde que se hayan
acuñado cuatro millones de plata".
E n consecuencia, u n a vez cumplidos los r e c a u d o s q u e la m i s m a ley
establece, los tribunales, oficinas ofuncionarios públicos de laNación o de
las provincias no podrán admitir gestión, ni dar curso a acto alguno esti-
pulado con posterioridad a esa fecha, que represente o exprese canuda-
des de dinero que no sea en moneda nacional, con excepción de aquellos

actos o contratos que hubieran debido ejecutarse Juera del país. Los que
hubiesen estipulado en el extranjero para ejecutarse en la República, de-
berán exigirse en moneda nacional por equivalente.
Las monedas argentinas de oro y plata nunca fueron acuñadas,
pero el Poder Ejecutivo, por decreto del 5/12/1890, entendió cumplido
el artículo 7 S de la Ley de Moneda, y dispuso que a los tres meses que-
daría desmonetizada toda moneda extranjera de oro.
Por lo tanto era claro que las monedas extranjeras no tenían curso
legal en la Argentina, de acuerdo con la legislación comentada.
Este curso legal es reservado exclusivamente a la moneda emitida
por el Banco Central de la República Argentina, conforme a las disposi-
ciones que ya hemos visto.
b) La ley 23.928
La ley 23.928 no varió la conclusión anteriormente expuesta. Si
bien se establecía una paridad de conversión (art. l s ), y se autorizó a exi-
gir el cumplimiento en especie de las obligaciones pactadas en moneda
extranjera (art. 619: v. infra, n° 1005), lo cierto es que la moneda extran-
jera no tuvo curso legal en la República Argentina, aunque fue de libre
circulación. Ello es así pues la moneda extranjera no era de aceptación
irrecusable, y las obligaciones concebidas en pesos (entre particulares o
con el Estado como impuestos, tasas, etc.), sólo podían (y pueden) satis-
facerse en pesos, no existiendo obligación de recibir otra divisa.
En esto coincide virtualmente toda la doctrina que ha comentado la
ley 23.928.
La ley 25.561 no ha variado estos criterios; si bien mantiene el ar-
tículo 619 del Código Civil tal cual fue redactado por la ley 23.928, aban-
dona la pauta de conversión (art. I a de la ley 23.928, derogado por el ar-
tículo 3 de la ley 25.561) y resulta muy claro que el único signo monetario
de aceptación irrecusable en la Argentina es el peso, salvo que después
del 6 de enero de 2002 se haya pactado una obligación de entregar mo-
neda extranjera (véase el n 9 1005).
1005. LA MONEDA EXTRANJERA EN LA CONTRATACIÓN

PRIVADA (hasta la sanción de la ley 23.928) 27
Ahora bien, si la moneda extranjera no tenía curso legal en la Repúbli-
ca: ¿podía contratarse en la Argentina en moneda extranjera? Y, en su caso,
¿qué eficacia tenía la cláusula que previera el pago en moneda extranjera?
27
Bibliografía especial: ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones en moneda extranjera y la
hipoteca", L.L., 1987-E-873, trabajo muy importante en el que se plantea una tesis
exactamente opuesta a la nuestra: para él la moneda extranjera debe considerarse como
dinero, y de allí extrae la validez de las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones en
a) Tratamiento de la obligación en moneda extranjera:

artículo 617
Señalemos que el artículo 617 del Código Civil, en su redacción origi-
nal disponía que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se
hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas".
De éste y otra multitud de preceptos, se concluía de m a n e r a u n á n i m e
en la doctrina y jurisprudencia, en que no existía inconveniente legal p a r a
contratar en moneda extranjera, siendo la obligación considerada no como
de dar dinero, sino como de dar cantidades de cosas.
b) Excepciones
Algunas leyes especiales prohiben utilizar la moneda extranjera; ver-
bigracia, la Ley de Locaciones Urbanas, 23.091, artículo l 9 , segundo párra-
fo, dispone que si se hubiese pactado el precio de la locación en moneda ex-
tranjera, será considerado nulo el pacto sobre el mismo, y el juez
determinará el importe del alquiler.
E n a l g u n a época, rigió la ley 2 1 . 0 3 7 , q u e prohibió c o n t r a t a r m u t u o s
en m o n e d a extranjera; esta ley se e n c u e n t r a derogada.
c) Cumplimiento de la obligación en moneda extranjera

Se e n t e n d í a que debiendo el deudor u n a s u m a en m o n e d a extran-
jera, podía cumplir entregando la divisa prometida o s u equivalente en
m o n e d a nacional con la cotización vigente al día del vencimiento, o del
pago si éste fuere posterior 2 8 .
Conviene señalar dos excepciones a este principio del cumplimiento
por equivalente.
E n m a t e r i a de letras de cambio y pagarés, el artículo 44, del decreto
ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 , autoriza la inserción de la c l á u s u l a "pago efectivo en mo-
n e d a extranjera", por lo q u e el d e u d o r del pago del título, sólo se libera
entregando la divisa prometida.
Por otro lado, algún pronunciamiento judicial consideró que puede
convenirse el pago en moneda extranjera como condición del negocio, por
lo que el deudor no podría liberarse entregando u n a moneda distinta 2 9 .
También los p r o n u n c i a m i e n t o s judiciales h a n admitido que se debe
cumplir en la m o n e d a convenida c u a n d o ella h a sido realmente el objeto
del contrato; verbigracia, debe devolver dólares quien recibió esa mone-
d a en p r é s t a m o ; lo mismo quien la recibió en concepto de s e ñ a o reserva
p a r a la c o m p r a de u n inmueble luego frustrada; o quien la recibió como
divisas a u n q u e n o hayan sido estimadas e n dinero nacional; BOGGIANO, Antonio, "¿Australes

o dólares?", L.L., 1986-E-952.
28
CNCom., en pleno, 2 0 / 1 0 / 1 9 6 7 , E.D., 21-758.
29
CNCiv., Sala C, 2 6 / 1 1 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-301.
"garantía" del cumplimiento de las obligaciones e m a n a d a s de u n contra-

to de locación 3 0 .
1006. LA MONEDA EXTRANJERA EN LA CONTRATACIÓN

31
PRIVADA (a partir de la ley 23.928)
a) Las modificaciones al Código Civil por la ley 23.928
E n el m e n s a j e de elevación del proyecto q u e se convirtió en ley
23.928, se lee que se persigue solucionar el viejo problema de la eficacia
cancelatoria de la moneda extranjera. Y resultaba también evidente la in-
tención de privilegiar la contratación en moneda extranjera.
Para ello la ley 2 3 . 9 2 8 modificó dos preceptos del Código Civil. El ar-
tículo 617 h a quedado así redactado: "Si por el acto por el que se ha cons-
tituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de cur-
so legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
sumas de dinero".
Y el artículo 619 dice ahora: "Si la obligación del deudor fuese de en-
tregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la
obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento".
Con ello la legislación a s e g u r ó que la obligación de d a r divisa ex-
tranjera recibiera el mismo t r a t a m i e n t o que la obligación de dar dinero
(nacional). De e s t a forma se s o l u c i o n a b a n m u c h o s problemas: entre
ellos el de la constitución de g a r a n t í a s en m o n e d a extranjera.
Y del mismo modo quedó establecido que el deudor sólo se libera en-
tregando la divisa prometida, con lo q u e —al m e n o s como regla general—
q u e d a excluido el cumplimiento por equivalente.
32
b) La Ley de Emergencia Pública, 25.561: la pesificación
La ley 25.561 s a n c i o n a d a el 6 de enero de 2 0 0 2 a b a n d o n ó el s i s t e m a
de convertibilidad. Sin embargo, m a n t u v o las reformas al Código Civil,
30
Ver las citas de ORELLE, J o s é M., "Junio 1989: contratación en dólares", E.D., 132-920.
31
TRIGO REPRESAS, Félix, "Obligaciones en dólares", Anales de la Academia Nacional de
Derecho. 27-255: GASLINI, Michele, "Sugli effetti civili dei contratti stipulati neU'inosservanza delle
leggi voluntarle restrittive", RDC, 1993-159; YOUNG, Federico A. - ARBITA, Cristian S., "El
cumplimiento de las obligaciones en m o n e d a extranjera", Revista de la Asociación de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional 1988-15.
32
Bibliografía especial: es imposible citar todos los trabajos publicados sobre la
pesificación: v. RIVERA, Julio César, "Introducción histórico comparativa al estudio de la crisis",
L.L., 12 y 13 de febrero de 2003; CONESA, Eduardo, "El caos monetario argentino y su resolución
[ad imposibilia nenio tenetuff, L.L., 1 / 7 / 2 0 0 2 ; LIENDO, Horacio "Los pesificadores reniegan de
su tempestad", L.L., 30 y 31 de octubre de 2002; RIVERA (h), Julio César, "¿Cómo debe ejercerse
el control de razonabilidad de leyes que incursionan en materia socio-económica", L.L., 19 y
20 de junio de 2002; del mismo autor, "Constitucionalidad de la pesificación de las obligaciones
expresadas en m o n e d a extranjera no vinculadas al sistema financiero", LexisNexis
Jurisprudencia Argentina, Suplemento "Pesificación", 8 de octubre de 2003; CARRANZA TORRES,
Luis R., "Caracterización constitucional de la emergencia económica", E.D., 2 2 / 1 0 / 2 0 0 2 ;
establecidas por la ley 23.928, por lo tanto los artículos 617 y 619, así
como el art. 623, referido al anatocismo, conservan la redacción que les
dio la Ley de Convertibilidad 23.928.
No obstante, ello no significa que la ley 25.561 no haya tenido nin-
guna influencia sobre el régimen de las obligaciones concebidas en mo-
neda extranjera. Todo lo contrarío: el art. 11, ley 25.561, dispuso que las
prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la
ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dólares o en otra moneda ex-
tranjera se cancelarían en pesos al tipo de cambio 1 peso igual a un dó-
lar. El mismo artículo 11 impulsaba la renegociación de los contratos y
autorizó al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones aclaratorias y regla-
mentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina de la
imprevisión (art. 1198, Cód. Civ.). De este modo, la "pesificación" de las
obligaciones fue complementada por distintas normas, entre las cuales
merece destacare el decreto 214.
En definitiva, la pesificación importó:
(i) Autorizar el cumplimiento por equivalente
La pesificación significa que el deudor que se había obligado a pagar
en moneda extranjera se libera pagando en pesos; es decir, que pese a lo
dispuesto por el artículo 617 del Código Civil vigente al tiempo en que las
obligaciones se asumieron, se vuelve al cumplimiento por equivalente.
En otras palabras, el deudor se libera entregando una suma de moneda
nacional de curso legal, como lo entendían la doctrina y la jurispruden-
cia anteriormente.
(ii) Un Upo de cambio preestablecido
El cumplimiento por equivalente supone que el deudor se libera en-
tregando la cantidad de dinero nacional que corresponde según el tipo de
cambio vigente a la fecha del pago (o a la fecha del vencimiento si éste hu-
biese sido anterior y el acreedor optase por él).
La jurisprudencia y la doctrina anteriores a la convertibilidad ha-
bían entendido que siempre debía aplicarse el tipo de cambio más pró-
ximo al real, aunque siempre vinculado ello a las cotizaciones autoriza-
das, lo que excluía el tipo de cambio "paralelo".
En este caso, el Gobierno dispuso el tipo de cambio al cual se ha-
rían las conversiones. En el caso de las obligaciones del sector financiero
con sus depositantes, se liquidan a $ 1,40 por cada dólar (art. 2Q, dec.
214/2002); en el caso de obligaciones entre dos sujetos no vinculados al
sector financiero o de deudas con el sector financiero, se convierten a $ 1
por cada dólar.
RATTI, Eduardo A., "La conversión a pesos de las obligaciones nominadas en dólares", L.L.,
8/11/2002; CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las
relaciones contractuales y el desarrollo económico", en "Pesificación II", Suplemento L.L. BA,
2002-20; BORDA, Guillermo J., "Efectos de las medidas económicas en materia contractual",
en "Pesificación II", cit, pág. 10.
Pero de todos modos, e s a pesificación no es rígida, porque como se

sabe, las obligaciones pesificadas devengan u n ajuste por vía del CER o
del CVS, q u e en alguna medida —parcial, s e g u r a m e n t e — aliviará el per-
juicio que sufre el acreedor pesificado.
(iii) Asimetría
La asimetría surge de lo expuesto en el último párrafo precedente.
Ciertos a c r e e d o r e s perciben s u crédito a $ 1.40 (los acreedores de los
bancos), m i e n t r a s q u e otros acreedores reciben sólo u n peso por c a d a
dólar a que tenían derecho.
Pero a d e m á s , la a s i m e t r í a se agudiza c u a n d o se advierte que h a y
obligaciones que no se pesifican (las e n u n c i a d a s en el decreto 4 1 0 / 2 0 0 2 ,
entre las cuales la m á s i m p o r t a n t e excepción son las obligaciones suje-
tas a u n a ley extranjera).
(iv) Flexibilidad
La pesificación así d i s p u e s t a no es rígida. El régimen legal h a fijado
las reglas generales, como corresponde a la legislación; pero h a previsto
la posibilidad de adecuaciones, las que s e r á n realizadas por los t r i b u n a -
les p o n d e r a n d o las c i r c u n s t a n c i a s particulares de cada caso.
Así, el art. 11, ley 2 5 . 5 6 1 , ya proponía las negociaciones directas en-
tre d e u d o r y acreedor, así como autoriza al PEN a dictar disposiciones
aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas s u s t e n t a d a s
en la doctrina del artículo 1198, del Código Civil, y el principio del esfuer-
zo compartido.
A s u vez, el art. 8Q del decreto 214, dispone que si por su aplicación
resulta q u e el valor de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior
al del m o m e n t o de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar u n re-
ajuste equitativo del precio.
Y a d e m á s opera u n a cierta revaluación de las obligaciones por apli-
cación del CER o del CVS, lo q u e en la medida en que el tipo de cambio
no se dispare de u n a m a n e r a exagerada permitirá paliar — a u n q u e m á s
no sea parcialmente— la pérdida del acreedor.
c) La prórroga de la emergencia
La ley prorrogó la emergencia pública y respecto de la pesificación
no sólo legitimó definitivamente al decreto 214, p u e s su contenido se in-
tegra al art. 11, ley 2 5 . 5 6 1 , sino que intenta resolver la cuestión de las
obligaciones que e s t a b a n en m o r a al 6 de enero de 2 0 0 2 . Aclara a h o r a la
ley que la pesificación alcanza a las obligaciones concebidas en m o n e d a
extranjera, h u b i e r a mora del d e u d o r o no.
d) Contratación en moneda extranjera después del 6 de enero de 2002

Atento a q u e la Ley de Emergencia Pública, 2 5 . 5 6 1 , conserva la re-
dacción de los a r t s . 6 1 7 y 6 1 9 del Código Civil, si se c o n t r a t a en m o n e d a
extranjera, la obligación recibe el t r a t a m i e n t o de obligación de dinero y
rige la regla de cumplimiento e n la especie p a c t a d a .
V. LOS TÍTULOS VALORES 3 3
1007. CONCEPTO
Por regla general, los derechos se tienen sin perjuicio de que se
cuente o no con un documento que los instrumente o pruebe. Así, se
puede ser acreedor sin necesidad de contar con ningún instrumento es-
crito, pues normalmente el solo consentimiento de las partes, expresado
sin formalidad alguna, puede dar lugar al nacimiento de un contrato del
cual emana un crédito para una de las partes y una obligación para la
otra (v. infra, Cap. XXVII, donde se trata de la importancia de la forma en
los actos jurídicos).
Pero hay algunos supuestos en los cuales la titularidad del derecho
va ligada indisolublemente a la posesión de un documento, de un papel,
en el que consta la existencia de ese derecho, que sólo puede ser ejercido
por quien tenga en su poder dicho documento.
A tal punto el derecho depende de la cosa a la cual está incorporado,
que gran parte del régimen jurídico de los títulos valores gira alrededor
de la regulación del documento como cosa mueble. Así, en la materia rige
el principio fundamental del artículo 2412, aunque todavía con mayor ex-
tensión, pues si la cosa ha sido robada o perdida, el tenedor de buena fe del
documento no está obligado a desprenderse de él y puede ejercer los de-
rechos que tiene incorporados (art. 17, 2 S párr., dea ley 5965/1963).
Esto es el "título valor", definido hace muchos años por Vivante
como "documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo
en él expresado".
Ejemplo de los títulos valores son los pagarés, los cheques, las ac-
ciones de sociedades anónimas, los títulos públicos emitidos por el Es-
tado como los Bonos Externos o cualquier otro título de la deuda pública
interna o externa.
1008. UBICACIÓN
El estudio de los títulos valores corresponde al derecho mercantil; es
que más allá de que, en cierta medida, se encuentre desdibujada la distin-
ción entre el derecho mercantil y el Derecho civil, aquél conserva autonomía
doctrinaria y docente que en manera alguna puede ser desconocida.
Pero de todos modos, corresponde dar noticia de su existencia aquí,
por cuanto el papel o documento es cosa mueble, y por lo tanto, sigue su
régimen.
33
Bibliografía especial: nos limitamos a señalar algunas obras nacionales básicas sobre
el tema: WINIZKY, Ignacio - GUALTIERI, Giuseppe, Títulos circulatorios, Buenos Aires, 1972:
YADAROLA, Mauricio, Títulos de crédito, Buenos Aires, 1961: GÓMEZ LEO, Osvaldo, Instituciones
de derecho cambiario. Títulos de crédito, Buenos Aires, 1982: CÁMARA, Héctor, Letradecambio
y vale o pagaré, Buenos Aires, 1970; ALEGRÍA, Héctor, El aval, Buenos Aires, 1975.
Por lo d e m á s , s u utilización se extiende a todo tipo de negocios, ci-

viles o mercantiles, y son u s a d o s i n d i s t i n t a m e n t e por comerciantes y no
comerciantes p a r a i n s t r u m e n t a r s u s obligaciones y créditos.
Finalmente, s u i m p o r t a n c i a económica es t a n grande, que r e s u l t a -
ría a b s o l u t a m e n t e incompleto este capítulo sobre el objeto de las relacio-
nes j u r í d i c a s y el patrimonio si se omitiera e s t a breve noticia sobre los tí-
tulos valores.
1009. CARACTERES FUNDAMENTALES

Los títulos valores t i e n e n c a r a c t e r í s t i c a s f u n d a m e n t a l e s , q u e son
reconocidas en la regulación de los distintos tipos de ellos.
Sin pretensión de agotar s u e n u m e r a c i ó n , s e ñ a l a m o s que esos ca-
racteres f u n d a m e n t a l e s son la incorporación, la literalidad, la a u t o n o -
mía, la abstracción y la legitimación.
a) Incorporación
El firmante del título (v.gr., el librador del pagaré) incorpora al do-
c u m e n t o u n a declaración de voluntad, incondicionada e irrevocable, de
carácter constitutivo y con alcance patrimonial, mediante la cual se co-
loca e n situación de obligado a n t e quien resulte portador del d o c u m e n t o .
De este modo, el artículo 101 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 establece que
el pagaré debe contener, entre otros recaudos, la promesa p u r a y simple de
pagar u n a s u m a de dinero y la firma del librador (inc. 1° y 7 e ).
b) Literalidad
Significa que el derecho incorporado al título valor se delimita, en p u n -
to a su naturaleza, calidad y contenido, por lo expresado en el título.
De allí que no p u e d e recurrirse a otros d o c u m e n t o s o medios proba-
torios p a r a acreditar q u e el derecho tenga u n contenido o extensión dis-
tinto al expresado en el título.
Así, si en el pagaré se promete p a g a r 100, el acreedor no podría pre-
tender que se debe m á s , ni el d e u d o r q u e se debe m e n o s (completividad
de la letra o pagaré).
c) Autonomía
C a d a adquisición del derecho es a u t ó n o m a respecto de los anterio-
res y posteriores tenedores del título.
De modo que quien es obligado a p a g a r la letra de cambio o el pagaré
no p u e d e oponer, al portador a c t u a l q u e lo p r e s e n t a al cobro, las defen-
sas q u e tuviere contra anteriores t e n e d o r e s del pagaré o letra. Así está ex-
presamente dicho en el artículo 18 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 .
d) Abstracción
Es irrelevante la causa por la cual se ha creado el título valor.
De modo que, si alguien ha librado un pagaré, para instrumentar
una deuda de juego, no puede invocar la ilicitud de tal causa para exo-
nerarse de su pago. El artículo 212 del Código de Comercio dispone que,
en materia de letra de cambio o cualquier otro título transmisible por en-
doso, la falta de expresión de causa o la falta de causa, no pueden opo-
nerse jamás al tercero portador de buena fe.
No todos los títulos valores son abstractos. Algunos, como las accio-
nes de sociedades anónimas, son títulos causados, y se vinculan direc-
tamente al ordenamiento jurídico de la sociedad emisora, constituido
por su estatuto y por la ley que regula ese tipo societario.
e) Legitimación
El portador del título es quien tiene el derecho, está legitimado para
ejercerlo, siempre que lo haya adquirido de buena fe. El artículo 17 del
decreto ley 5965/ 1963 dispone que el tenedor de la letra de cambio es
considerado portador legítimo si justifica su derecho por una serie inin-
terrumpida de endosos.
1010. TÍTULOS VALORES, TÍTULOS CIRCULATORIOS

Y TÍTULOS DE CRÉDITO
Son diferentes denominaciones que representan a diferentes cate-
gorías de títulos.
La expresión títulos valores es la más amplia, y por eso la hemos ve-
nido utilizando; comprende así, al pagaré y la letra de cambio, al cheque
y a las acciones de sociedades anónimas, aunque estas últimas no tie-
nen en sí incorporado un crédito, sino que fundamentalmente constitu-
yen el título por el cual se acredita la condición de socio y por ende, ha-
bilita para el ejercicio de derechos políticos y patrimoniales dentro de la
sociedad.
La expresión títulos de crédito se reduce a los papeles que tienen in-
corporado un crédito. Básicamente lo son la letra de cambio y el pagaré,
típicos instrumentos de crédito mercantil. No está aquí el cheque, pues
él es un instrumento de pago y no de crédito.
Finalmente, la expresión títulos circulatorios comprende a todos
aquellos papeles representativos de un valor que están destinados a cir-
cular, mediante el endoso del documento, cuando están concebidos
como títulos a la orden, o mediante la simple entrega (tradición), cuando
han sido creados "al portador".
Esta característica de la circulación es muy importante, pues a partir
de ella han nacido las demás (abstracción, autonomía, literalidad, etc.).
De todos modos, algunos títulos, de los que nacieron como circulatorios,

van p e r d i e n d o e s a v i r t u a l i d a d . Por ejemplo, e n a l g u n a s legislaciones
—entre ella, la nuestra d u r a n t e algún tiempo— los cheques que exceden
cierto importe no pueden ser transmitidos por endoso.
1011. DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES 34

a) Idea general
Dijimos al principio que la idea del documento corno cosa presidía la
regulación de los títulos valores. Sin embargo, la aparición de la informática
está generando u n a evolución en la materia, que se refleja en la "desmate-
rialización de los títulos valores", esto es, la desaparición del soporte papel,
y por ende, la "descosiñcación" del título valor.
Ejemplos de títulos ya desvinculados del soporte papel hay muchos.
Las acciones escritúrales de sociedades a n ó n i m a s , en las cuales el
título es reemplazado por u n a inscripción en u n libro de registro que lle-
va la m i s m a sociedad o u n tercero. Algunos títulos públicos son refleja-
dos t a m b i é n mediante inscripciones (los d e n o m i n a d o s Bonos de Absor-
ción Monetaria, entre otros); en E u r o p a a l g u n a s formas del cheque y la
letra de cambio van prescindiendo del soporte papel.
Es ajeno a n u e s t r a obra el estudio de los efectos que esta d e s m a t e -
rialización produce sobre la doctrina general de los títulos valores; remi-
timos p a r a ello al informe p r e s e n t a d o por Alegría en las II J o r n a d a s In-
ternacionales de Derecho Mercantil (Caracas, 1988).
b) Proyecto de Unificación Legislativa de 1987

El proyecto se ocupó del p u n t o en el artículo 2 3 0 3 , q u e dice: "Por
disposición de la ley o cláusula expresa pueden prometerse prestaciones
incondicionales e irrevocables que no se incorporen a documentos y circu-
len autónomamente. Estos derechos se transmiten mediante asiento en
registros especiales que llevará el emisor".
VI. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN RELACIÓN

A LAS PERSONAS
1012. CRITERIOS CLASIFICATORIOS DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código t r a t a los bienes del dominio público del Estado n a -
cional, provincial y de las municipalidades (arts. 2339, 2340, 2344); de
los bienes privados del Estado nacional y de las provincias (art. 2342); de
34
Bibliografía especial: ALEGRÍA, Héctor, "La desmaterialización de los títulos valores",
RDCO. 2 1 - 8 9 3 .
los bienes de la Iglesia Católica y de las otras iglesias (arts. 2 3 4 5 y 2346),

y finalmente de los bienes de los particulares y de los bienes susceptibles
de apropiación privada (arts. 2 3 4 3 , 2347).
A fin de realizar u n a exposición o r d e n a d a de los mismos, asignare-
m o s u n parágrafo a c a d a u n o de ellos.
35
VII. DOMINIO PÚBLICO
1013. CONCEPTO
Son bienes del dominio público aquellas cosas muebles o inmuebles,
que siendo de propiedad del Estado nacional o de los estados provinciales,
o de los municipios, están destinados a satisfacer u n a finalidad de utilidad
pública y librados al u s o general y gratuito de todos los particulares.
1014. TITULARES
Se debate en la doctrina si titulares del dominio público son sólo las
e n t i d a d e s territoriales (Estado nacional, e s t a d o s provinciales, munici-
pios), o si p u e d e n serlo otras entidades públicas no territoriales (entida-
des a u t á r q u i c a s , sociedades del Estado, etc.).
La tesis amplia considera que el Código adjudica el carácter de bienes
del dominio público a objetos que sirven a u n a finalidad general, que pue-
den ser utilizados por el público en general, y pueden ser propiedad de socie-
dades del Estado, entidades autárquicas, etcétera, que tienen u n a persona-
lidad jurídica distinta de la del Estado, sin que por ello pierdan su carácter de
bienes del dominio público (Sayagüés Laso, Villegas Basavilbaso).
Otro i m p o r t a n t e sector de la doctrina considera que al m e n o s en
n u e s t r o s i s t e m a jurídico, la atribución del dominio público está hecho
sólo en favor del Estado nacional, provincial y de las municipalidades, es
decir, sujetos de b a s e territorial. Así surge en n u e s t r o Código de los ar-
tículos 2339, 2340, 2 3 4 5 .
Por ello las entidades a u t á r q u i c a s , sociedades del Estado, etcétera,
tienen sobre las cosas de q u e se sirven u n derecho de dominio sujeto a
las reglas ordinarias del Código Civil.
35
Bibliografía especial: DÍEZ, Manuel María, Dominio público, Buenos Aires, 1940; VILLEGAS
BASALVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1952, t. IV; SAYAGÜÉS LASO,
Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4- ed., p u e s t a al día por Daniel H. Martins,
Montevideo, 1987; CANASI, Rafael, Derecho Administrativo, 5- ed., Buenos Aires, 1956;
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado del dominio público, Buenos Aires, 1960; MARIENHOFF, Miguel
S., "Permiso especial de u s o de bienes del dominio público. Régimen jurídico. La 'precariedad'",
E.D., 166-1009; VALLS, Mario F., "La transformación de las playas y el lecho de ríos, lagos y
m a r e s en inmuebles civiles. S u concesión", E.D., 178-1042; VALLADARES RASCÓN, Etelvina, "La
ley del patrimonio del Estado y la protección del poseedor", RDP, 1976-361; GARCÍA CANTERO,
Gabriel, "Coloquio Internacional sobre l a protección de bienes culturales'", ADC, 1996-1613.
1015. NATURALEZA
La doctrina mayoritaria afirma q u e en m a t e r i a de dominio del Esta-
do no p u e d e h a b l a r s e de dominio en el sentido del Código Civil; m á s allá
de que no p u e d e e n c o n t r a r s e el título p a r a ese dominio, lo cierto es q u e
los bienes que lo integran carecen de valor patrimonial, y no p u e d e pen-
sarse en q u e el Estado ejerza las atribuciones propias del dueño; verbi-
gracia, el E s t a d o no podría hipotecar ni vender el m a r territorial. De allí
que el E s t a d o no tiene m á s q u e u n a facultad reglamentaria del u s o de los
bienes (Bielsa) o si se quiere u n a "propiedad" en el sentido constitucional
del término, regulada por n o r m a s específicas del derecho público.
Ello sin perjuicio de que el Estado p u e d a ejercer a l g u n a s facultades
semejantes a las del dominio privado, como reivindicar, ejercer acciones
posesorias, disponer de los frutos, etcétera.
1016. ATRIBUCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Nuestro Código alude en diferentes o p o r t u n i d a d e s al Estado nacio-
nal y a las provincias (estados particulares), como titulares del dominio
público (v. arts. 2339, 2 3 4 1 , proemio del art. 2 3 4 2 , 2344).
La atribución del dominio al Estado nacional y a las provincias, se
hace sobre la b a s e de la interpretación de las disposiciones de la Cons-
titución Nacional.
De todos modos, es u n a cuestión que en a l g u n a s m a t e r i a s , como las
aguas, da lugar a i n n u m e r a b l e s dificultades. El e x a m e n de ellas corres-
ponde c o m p a r t i d a m e n t e al derecho de a g u a s , al derecho constitucional
y al derecho administrativo.
1017. CARACTERES
Los bienes que integran el dominio público, m i e n t r a s no s e a n desa-
fectados y dejen de pertenecer a él, tienen las siguientes características:
a) Inenajenabílidad
Por lo q u e no se p u e d e n vender, e m b a r g a r ni hipotecar. Se p u e d e
conceder el u s o y su explotación, o vender los frutos. También se p u e d e n
alquilar (art. 1501).
b) Imprescriptíbüidad
Q u e es u n a consecuencia de la anterior. Aparece en el Código Civil
por interpretación a contrario del artículo 3 9 5 1 , y en el desarrollo de la
nota al artículo 3952, donde se transcribe a Troplong.
c) Uso público general

Surge del artículo 2341, pero en el ejercicio de su facultad regla-
mentaria del uso, el Estado puede disponer que para usar o gozar de al-
gunos bienes públicos haya que pagar un canon; verbigracia, para visitar
un museo, o aun para estacionar en la acera, cuando hay un parquíme-
tro o cualquier otro mecanismo semejante. Lo mismo cuando se impone el
pago de peaje para circular por ciertos caminos. Por lo demás, muchas
veces el concesionario del bien del dominio público puede percibir un ca-
non o retribución, como sucede con los concesionarios de las playas ma-
rítimas.
1018. AFECTACIÓN 3&

Por ella un bien se incorpora al dominio público y el Estado lo pone
a disposición del uso general para satisfacer una finalidad de utilidad
pública.
1019. DESAFECTACIÓN
Es la exclusión del bien del régimen del dominio público. Ello debe
hacerse por ley dictada por el Estado nacional o provincial, titular del do-
minio público; o en su caso, acto legislativo de la comuna o municipio,
con fundamento en la ley de municipalidades de la provincia de que for-
me parte.
Arauz Castex dice que es necesaria la ley nacional para la desafec-
tación de cualquiera de los bienes incluidos en los artículos 2340, inci-
sos l s a 5 S . Pero algunos autores (Canasi) afirman que los bienes enume-
rados en los cinco primeros incisos del artículo 2340 son bienes públicos
por su naturaleza, y no pueden ser desafectados; de modo que los dere-
chos que se confieran sobre ellos a titulares, siempre serán de carácter
precario y por esa razón recuperables en cualquier momento sin perjui-
cio de la indemnización que eventualmente, pudiera corresponder al
permisionario o concesionario.
Algunos autores admiten que puede haber desafectación por acto
de la administración, e incluso de hecho: verbigracia, en los caminos
abandonados, suprimidos, desviados, etcétera; de igual manera, respec-
to de los cauces de los ríos que se han cambiado, sea por un hecho de la
naturaleza o por obras. Por lo tanto estos bienes así desafectados pueden
ser adquiridos por los particulares (contra Spota, salvo en el caso del
cauce abandonado por hecho de la naturaleza).
6
Bibliografía especial: SCOTTI, Edgardo O., "Adquisición del dominio de inmuebles por
vacanciaoabandono",£.D., 108-975; "Incorporación al dominio público poruso inmemorial", E.D.,
117-762.
1020. ENUMERACIÓN
El artículo 2340, que fue reformado en 1968 por la ley 17.711, enu-
mera los bienes que pertenecen al dominio público. Esa enumeración es
puramente ejemplificativa, pues además de los allí contemplados, for-
man parte del dominio público otros bienes que pueden ser declarados
tales por otras leyes.
Transcribiremos cada uno de los incisos y efectuaremos breves co-
mentarios cuando alguno lo merezca.
a) Inciso 19
"Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legisla-
ción especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua".
Hay que tener en cuenta que la ley 17.094 (sancionada el
29/12/1966) establece que la soberanía de la Nación se extiende al mar
adyacente a su territorio hasta las 200 millas marítimas contadas desde
la línea de las más bajas mareas (art. l e ), comprendiendo el lecho del mar
y el subsuelo hasta 200 metros de profundidad, o más donde se requiera
para su explotación (art. 2S).
b) Inciso 2g
"Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros".
c) Inciso 3S
"Iôs ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces natu-
rales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos
de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjui-
cio del ejercicio regular del derecho del propietario delfundo de extraer las
aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la regla-
mentación".
El fundamento de la disposición, que no limita el dominio a los ríos
navegables como lo hacían otras legislaciones de la época, se encuentra
en la nota, en la cual Vélez Sarsfield concluye en que "[...] todos los ríos,
navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos ne-
cesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de
sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que
el Estado sea el único propietario y regulador del uso de ellos".
Sobre la base de esta disposición, el Estado nacional y algunas pro-
vincias regulan prolijamente el uso de las aguas (particularmente, para
riego), y cobran canon por ello (v.gr., Mendoza, La Rioja, etc.).
Esta materia da lugar a una disciplina particular dentro del derecho de
los recursos naturales que es el derecho de aguas.
Cuadra finalmente puntualizar que el artículo 2637 dispone que las

aguas que surgen en los terrenos pertenecen a sus dueños, quienes pueden
usarlas libremente y cambiar su dirección natural; y que entre los artículos
2630 a 2653, se encuentran disposiciones de derecho de aguas.
d) Inciso 4S
"Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose
por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias".
e) Inciso 5°
"Los lagos navegables y sus lechos".
El artículo 2349 concede el uso y goce de los lagos no navegables a
los propietarios ribereños.
f) Inciso 6B
"Las islas formadas o que seformen en el mar territorial o en toda cla-
se de rio, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a parti-
culares 37 ".
El inciso que comentamos ha sido reformado por la ley 17.711, la
que ha agregado cuando ellas no pertenezcan a particulares.
Ello como consecuencia de que la jurisprudencia había admitido en
reiteradas oportunidades la eficacia de los títulos de propiedad que exis-
ten sobre islas, particularmente las del Delta bonaerense y entrerriano.
También la jurisprudencia había aceptado la desafectación por ley
provincial, y la validez de los títulos adquiridos por vía de informaciones
posesorias.
En realidad no se encuentran razones para mantener la regla del do-
minio público sobre las islas (v. Arauz Castex, Mariani de Vidal).
g) Inciso 7-
"Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pública construida para utilidad o comodidad común".
Debe tenerse en cuenta que el inciso A- del artículo 2342 considera
bienes del dominio privado del Estado a los muros, plazas de guerra,
puentes, ferrocarriles y toda construcción hechapor el Estado o por los Es-
tados [...].
Por lo tanto, para que las construcciones hechas por el Estado for-
men parte del dominio público es necesario que estén destinadas al uso
general y directo (Bielsa).
37
Bibliografía especial: MARIANI DE VIDAL, Marina, "La reforma al art. 2 3 4 0 del Código Civil.
U n a oportunidad desperdiciada", E.D., 4 8 - 8 1 1 .
h) Inciso 8B
"Los documentos oficiales de los poderes del Estado".
i) Inciso 9B
"Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés
científico".
Recoge lo d i s p u e s t o por el artículo l e de la ley 9 0 8 0 (sancionada el
2 6 / 2 / 1 9 1 3 ) , que declaraba de propiedad de la Nación las r u i n a s y yaci-
mientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.
VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1021. CONCEPTO Y CARACTERES

El dominio privado del Estado nacional o provincial es u n verdadero
derecho de dominio, regido por las n o r m a s del derecho privado.
Pero, doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n consagrado u n a distinción en-
tre los b i e n e s q u e e s t á n afectados d i r e c t a m e n t e a u n servicio público
(plazas de guerra, ferrocarriles, edificios públicos), que no son embargables;
y los que no están afectados a u n servicio público, como las tierras del Es-
tado, que son embargables, prescriptibles, etcétera.
A m á s de ello, como la enajenación de estos bienes está sujeta a la
intervención de la autoridad pública, se los considera de inenajenabili-
dad relativa en los términos de los artículos 2 3 3 6 y 2 3 3 8 (Arauz Castex).
1022. ENUMERACIÓN
El artículo 2342 e n u n c i a los bienes del dominio privado del Estado;
n u e v a m e n t e h a r e m o s la transcripción de s u s incisos y efectuaremos
breves comentarios sobre ellos.
a) Inciso 1g
"Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territo-
riales de la República, carecen de otro dueño".
Son las tierras fiscales, cuyo d u e ñ o originario es el Estado, nacional
o provincial, según el lugar donde se e n c u e n t r e n . Se incorporan a d e m á s
las tierras cuyo dominio es a b a n d o n a d o por los particulares (art. 2607),
y las q u e p e r t e n e c i e r a n a quienes fallecieren sin dejar herederos legíti-
mos o t e s t a m e n t a r i o s (art. 2342, inc. 3°).
El examen de las cuestiones relativas a las tierras fiscales corresponde
en gran medida al derecho administrativo y al derecho agrario.
b) Inciso 2S
"Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósi-
les, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la su-
perficie de la tierra".
El régimen del derecho minero está condensado en el Código de Mine-
ría, dictado en 1886, y cuya última reforma es de 1980 (ley 22.529).
c) Inciso 3 S
"Los bienes vacantes o mostrencos, y ¡os de personas que mueren sin
tener herederos, según las disposiciones de este Código".
C o m p r e n d e varios s u p u e s t o s : la p e r s o n a j u r í d i c a q u e se disuelve
sin que s u s e s t a t u t o s prevean la suerte de s u s bienes (art. 50); las cosas
perdidas cuyo d u e ñ o no aparece (art. 2535); los de las p e r s o n a s físicas
q u e m u e r e n sin herederos legítimos ni t e s t a m e n t a r i o s (art. 3539); y los
inmuebles a b a n d o n a d o s por s u s d u e ñ o s (art. 2607).
La expresión v a c a n t e s alude a las cosas inmuebles; y mostrencos,
a cosas m u e b l e s .
d) Inciso 4-
"Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construc-
ción hecha por el Estado o los Estados, y todos los bienes adquiridos por
el Estado o por los Estados por cualquier título".
e) Inciso 59
"Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de
la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de
enemigos o de corsarios".
Si los r e s t o s del naufragio c o r r e s p o n d e n a s u b d i t o s argentinos, a
naciones amigas o subditos de éstas, se aplican las reglas específicas de
la Ley General de la Navegación, 20.094.
IX. BIENES MUNICIPALES
1023. REMISIÓN A LA LEGISLACIÓN ESPECIAL

El artículo 2 3 4 4 dispone que son bienes municipales los que el Es-
tado o los E s t a d o s h a n p u e s t o bajo el dominio de las municipalidades. Y
c o n t i n ú a diciendo que son enajenables en el modo y en la forma que las
leyes especiales lo prescriban.
Por lo t a n t o , el estudio de esta materia corresponde al denominado
"derecho público municipal".
X. BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA 38
1024. EL DOMINIO ECLESIÁSTICO

a) Principios generales
Es sabido que nuestra ley civil otorga una situación jurídica espe-
cial a la Iglesia Católica, al reconocerle la calidad de persona jurídica pú-
blica (art. 33).
Esa particular situación jurídica se refleja en el artículo 2345 que
sienta dos reglas que examinamos seguidamente.
— La titularidad de los bienes. El texto atribuye el dominio de las co-
sas de la iglesia —templos y cosas sagradas y religiosas— a las respec-
tivas iglesias o parroquias; con lo que excluye a la Iglesia Universal.
— La enajenación de los bienes de las iglesias. El artículo 2345 re-
conoce la eficacia de las normas del derecho canónico. En efecto: dice
que los bienes de las iglesias pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos [...]. El Código Canó-
nico vigente trata la cuestión en los cánones 1290 y siguientes, recono-
ciendo la validez de principio de las reglas de Derecho civil territorial de
los Estados, y reglamentando los casos en que se pueden enajenar los
bienes de las iglesias, las formas que hay que cuidar y las atribuciones
de los administradores de los mismos.
De todos modos, el mismo texto afirma que también son aplicables
las reglas que rigen el patronato del Estado nacional (art. 75, inc. 22,
Const. Nac).
Como el Estado podría oponerse a la enajenación, por ejercicio del de-
recho de patronato, las cosas del dominio público eclesiástico son conside-
radas relativamente inenajenables (arts. 2336 y 2338) (Arauz Castex). Sin
embargo, lo cierto es que no se han dictado leyes que reglamenten el patro-
nato, y por el contrario, Llambías entiende que la ley 17.032, que ratifica el
Acuerdo de 1986 con la Santa Sede, ha derogado este precepto del Código
en lo que hace a la intervención del Estado.
b) Extensión
Según un criterio judicial reciente, la norma del artículo 2345 al-
canza en términos generales a todos los bienes eclesiásticos, y entre
ellos, a los lugares sagrados (iglesias, capillas, oratorios), los lugares píos
y religiosos (conventos, hospitales y seminarios) y los bienes temporales
(todos los demás bienes muebles o inmuebles que la Iglesia posee, des-
tinados al servicio del culto y a los servicios generales que ella presta) 39 .
38
Bibliografía especial: SPOTA, A. G., "El dominio público eclesiástico", JA., 1942-III-911.
39
CNCom., S a l a E , 3 0 / 8 / 1 9 8 9 , L.L., 2 8 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89.519, con nota de Arturo J u a n
Figueroa, "Inembargabilidad de los bienes de la Iglesia".
c) Inembargabilidad
Las c o s a s d e s t i n a d a s d i r e c t a m e n t e al culto son inembargables.
E n el p r e c e d e n t e judicial citado en el a p a r t a d o anterior, se h a re-
suelto que también son inembargables las habitaciones adyacentes a la
iglesia, d a d a s u afectación al servicio público eclesiástico (para el despa-
cho de los a s u n t o s parroquiales), lo cual es aplicable a la sede del Obis-
pado, en d o n d e se atienden t o d a s las cuestiones administrativas y ecle-
siásticas correspondientes a la diócesis.
1025. BIENES DE OTRAS IGLESIAS

En n u e s t r o derecho, las d e m á s iglesias (cristianas o no) son perso-
n a s j u r í d i c a s privadas, por lo q u e lo relativo a la adquisición y t r a n s m i -
sión de s u s bienes se rige por las disposiciones de s u s respectivos esta-
t u t o s y las reglas generales d i c t a d a s por el Código Civil en materia de
p e r s o n a s j u r í d i c a s (art. 2346).
XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES

DE APROPIACIÓN PRIVADA
1026. CRITERIOS LEGALES

Todos los bienes que no son del Estado nacional, de las provincias, de
los municipios, o de las iglesias, son bienes de los particulares, sin distin-
ción de que sean personas físicas o jurídicas (art. 2347).
El artículo 2 3 4 3 realiza u n a e n u m e r a c i ó n no taxativa de los bienes
que son susceptibles de apropiación por los particulares. Por lo d e m á s ,
la apropiación de esos bienes (modo de adquisición del dominio de ellos:
art. 2524, inc. l e ), se halla r e g l a m e n t a d a por las reglas de los artículos
2 5 2 5 y siguientes, y por leyes especiales y disposiciones de m e n o r jerar-
quía que regulan aspectos parciales.

El Proyecto de Código Civil de 1998 contiene el Libro II en el que tra-
ta de la "Parte General", c o m p u e s t a por las p e r s o n a s (sujetos de la rela-
ción jurídica), cosas y bienes (objetos de la relación jurídica) y h e c h o s y
actos jurídicos (causa de la relación jurídica).
El Proyecto sistematiza el régimen de los bienes y cosas con criterio
moderno; se eliminan las categorías de inmuebles por accesión moral y las
cosas muebles o inmuebles por s u carácter representativo. Se definen los
frutos y productos y los bienes fuera del comercio.
E n la clasificación de las c o s a s con relación a las p e r s o n a s , se inclu-
y e n las c o s a s del dominio público, del dominio privado y los b i e n e s y
aguas de los particulares. Además el Proyecto define cuáles son los con-
tenidos del dominio público del Estado.
En el Libro IV, Capítulo VI, del Título IV, se incluye una parte gene-
ral relativa a los títulos valores, incluyendo los supuestos de robo, pér-
dida o inutilización. La principal innovación consiste en la introducción
de una sección que contiene disposiciones generales para toda clase de
títulos, cartulares o no cartulares. Esta regulación general se centra en
el concepto de autonomía, conferida por toda clase de títulos a los titu-
lares de buena fe. Se incorpora el principio de libertad de creación.
Finalmente, y en materia de obligaciones de dar sumas de dinero se
mantiene rígidamente el sistema nominalista refirmado por la ley 23.928,
así como la equiparación entre la moneda nacional y la moneda extran-
jera. Se trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ("López c/Explotación Pesquera de la Patagonia
S.A."), de "un proceso de estabilización de la economía"; y para la cuan-
tificación en dinero de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley
24.283. Se trata del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
de evitar que, al ser liquidado el daño, se llegue a un resultado que pueda
ser calificado como absurdo o injusto frente a una realidad económica
dada (CSJN in re "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" del 3/3/1992; "En-
tidad Binacional Yaciretá c/Provincia de Misiones" del 19/5/1992; "Ló-
pez c/Explotación Pesquera de la Patagonia" del 10/6/1992; y sus prece-
dentes, a partir de la sentencia in re, "Bonorino Pero c/Nación Argentina"
del 19/5/1986).
CAPÍTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES i

La s e g u n d a frase del artículo 2312 dice: "/•••/ El coiyunto de los bie-
nes de una persona, constituye su 'patrimonio'".
E n este caso la p a l a b r a bienes está t o m a d a en su acepción restrin-
gida, esto es, como objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos),
como se explica en el n ú m e r o que sigue.
1028. ELEMENTOS QUE LO COMPONEN

a) Activo. Derechos patrimoniales
El patrimonio se halla integrado por derechos, no por cosas. Éstas
constituyen sólo mediatamente el contenido del patrimonio.
De este modo lo expresa el codificador en la nota al artículo 2312 al
afirmar q u e el p a t r i m o n i o es la u n i v e r s a l i d a d j u r í d i c a de los derechos
reales y personales bajo la relación de u n valor pecuniario.
Los derechos que lo integran son los patrimoniales, esto es, aquellos
q u e forman las relaciones j u r í d i c a s de contenido económico, y que por
ende, tienen u n valor en dinero.
Los derechos que no tienen contenido económico (derechos de la perso-
nalidad, derechos de familia) no forman parte del patrimonio; pero su viola-
ción puede dar lugar a u n a reparación de contenido económico.
Bibliografía general: MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real Buenos
Aires, 1965; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "El Patrimonio" en Temas de-Derecho-Civil, Madrid,
1972, págs. 35 y sigs.; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio. Dogmáticajurídica, Santiago
de Chile, 1979; SALERNO, Marcelo U., El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor,
Buenos Aires, 1974; AGUÍAR, Henoch, "Bienes - Patrimonios - Derechos", en Homenaje a Zenón
Martínez, Santa Fe, 1944, pág. 103; LEONFANTI, María Antonia, "El patrimonio", en Homenaje
a Zenón Martínez, Santa Fe, 1944, pág. 309.
b) Pasivo. Distintos criterios

Los autores discrepan acerca de si el pasivo, esto es las obligaciones
de las cuales es deudor el titular del patrimonio, forman parte o no de ese
patrimonio; mientras una corriente doctrinaria significativa (entre noso-
tros, Llambías, Arauz Castex, Salvat) da una respuesta afirmativa, otros
consideran que las obligaciones son cargas que gravan el patrimonio,
pero no forman parte de él (Borda).
Castán Tobeñas, siguiendo a autores como Ferrara y Oertmann,
considera que esta cuestión no puede decidirse de modo axiomático. De-
pende de que el patrimonio forme o no una universalidad jurídica (v. in-
fra n e 1032). Cuando el patrimonio es tratado por la ley como una unidad,
verbigracia, en la sucesión, las deudas forman parte de él y se transmiten
a los herederos. En cambio, cuando se atribuye al deudor responsabilidad
con todos sus bienes por las deudas que contrae, parece más bien que
ellas cargan sobre el patrimonio y no que forman parte de él.
1029. FUNCIONES DE LA NOCIÓN DE PATRIMONIO

Aunque más adelante nos hemos de referir a la naturaleza del pa-
trimonio, explicando las distintas doctrinas que se han gestado sobre él,
es preciso destacar inicialmente cuál es la principal función del concepto
de patrimonio.
Para ello debe tenerse en cuenta que el patrimonio aparece como
una idea que cohesiona, vincula, liga, los derechos de contenido econó-
mico de una persona (física o jurídica).
Si Pedro es titular del dominio de un automóvil y de un inmueble,
usufructuario de otro inmueble, locatario de un fondo de coii.ercio y
acreedor prendario de unas acciones de sociedad anónima, todos esos
derechos pueden ser concebidos aisladamente, o pueden ser entendidos
como "un patrimonio", en tanto y en cuanto están unificados en un mis-
mo titular.
¿Qué sentido práctico tiene esa vinculación?; ¿qué función se asig-
na a ese patrimonio?
Los autores suelen decir que hay un poder que puede ser ejercitado
sobre esos bienes, que emana de la misma libertad del hombre. Pero para
ello no es necesario recurrir a la noción de patrimonio como conjunto de
los derechos valorables en dinero. Es más, el patrimonio en sí no es ob-
jeto de derechos; el individuo sólo tiene derechos sobre los bienes que lo
integran (Enneccerus), por ello no puede haber transmisiones de todo el
patrimonio por actos entre vivos.
En realidad, la función de identificar un patrimonio, como conjunto
de derechos de contenido económico que pertenecen a un mismo titular,
radica en que ese patrimonio responderá por las deudas de ese sujeto ti-
tular del mismo, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo
compongan.
EL PATRIMONIO 389
De modo que si m a ñ a n a el patrimonio de Pedro viene a e s t a r inte-

grado por el dominio de acciones de sociedades a n ó n i m a s , las joyas he-
r e d a d a s de s u m a d r e , y u n d e r e c h o de concesión minera, será el mismo
patrimonio que a n t e s , y r e s p o n d e r á igualmente por las d e u d a s que Pe-
dro h u b i e r a contraído.
El patrimonio es, entonces, como conjunto de los derechos económi-
cos de una persona, la garantía común de todos los acreedores de ese su-
jeto, cualesquiera sean los bienes que lo compongan, y ésta es la principal
función de la idea de patrimonio concebida como cohesionante de dere-
chos diversos sobre bienes distintos.
II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
1030. ORIGEN DE ESTA DOCTRINA. DESARROLLO 2

La noción de patrimonio se origina en el Derecho Romano cuando, a
partir de la ley Paetelia Papiria (v. supra, n- 247), comienza u n proceso
que c u l m i n a con la s u p r e s i ó n del derecho del acreedor de h a c e r efectivo
su crédito sobre el cuerpo del deudor, y se confiere a aquél, en sustitución,
la facultad de actuar sobre los bienes del obligado.
Es decir que la responsabilidad que emerge de la obligación se hace
efectiva sobre el "patrimonio" del deudor.
Pero la construcción de la doctrina del patrimonio es obra de la dog-
mática del siglo XIX. Se origina en las e n s e ñ a n z a s de Zachariae, y su sis-
tematización definitiva es obra de Aubry y Rau.
1031. EXPOSICIÓN
La noción del patrimonio es deducida directamente de la persona-
lidad; es u n atributo de la personalidad. Como consecuencia de ello, sólo
las p e r s o n a s (físicas o j u r í d i c a s agregamos ahora) p u e d e n tener u n pa-
trimonio.
Pero a d e m á s , siendo u n atributo de la personalidad, toda persona
tiene u n patrimonio.
Y considerando q u e los bienes heterogéneos que forman la materia
de los derechos de u n a p e r s o n a d e t e r m i n a d a e s t á n sometidos a su vo-
luntad, constituyen por esto u n todo jurídico, u n a universalidad de de-
recho (Leonfanti).
* Bibliografía especial: FÓRMELES, Salvador, "El concepto del patrimonio y la identidad

personal deldifuntoydelheredero. La doctrina de Aubry y Rau", Rev. de Derecho Civil Buenos
Aires, 1930-1-23; RIVERA, Julio César, "El fraccionamiento del patrimonio", en Libro homenaje
a Femando Hinestrosa, Bogotá, 2003; ; ZENATI, Frédéric, "Mise en perspective et perspectivas
de la théorie du patrimoine", RTDC, 2003-667; COHET-CORDEY, F., "La théorie du patrimoine
en droit positif francais", RTDC, 1996-819; FABRE-MAGNAN, M , "Propriété, patrimoine et iien
social", RTDC, 1997-583.
Es así u n concepto p u r a m e n t e intelectual, en el que caben t a n t o los

bienes a c t u a l e s q u e posee el titular, c u a n t o los q u e adquiera en el futuro.
El patrimonio, como universalidad jurídica, seguirá siendo el mismo.
De e s a s nociones se derivan como c o n s e c u e n c i a s , los c a r a c t e r e s
que se a s i g n a n al patrimonio: universalidad, necesidad, unidad, inena-
jenabilidad.
1032. CARACTERES QUE ATRIBUYE AL PATRIMONIO

a) Universalidad
Como decíamos, p a r a esta doctrina el patrimonio es u n a universa-
lidad jurídica, en la cual no interesan los derechos concretos que forman
parte de él. Siempre es idéntico a sí mismo.
De este carácter derivan como consecuencias fundamentales:
— m i e n t r a s los acreedores no p r e t e n d a n ejercer acciones concretas
sobre los bienes q u e integran el patrimonio, esos bienes p u e d e n circular
libremente;
— d a f u n d a m e n t o a la noción de subrogación real. Los diferentes
bienes que c o m p o n e n la universalidad p u e d e n cambiar, pero ella sigue
siendo la m i s m a . El nuevo bien o c u p a el lugar del anterior;
— de allí que los bienes que se incorporan al patrimonio r e s p o n d e n
por las d e u d a s que existían a n t e s .
b) Necesidad
Toda p e r s o n a tiene n e c e s a r i a m e n t e u n patrimonio. Es que, a u n q u e
no tenga bienes a c t u a l m e n t e , tiene la aptitud de poseerlos, y eso es s u -
ficiente p a r a concebir la existencia del patrimonio.
c) Unidad
La p e r s o n a p u e d e ser titular de u n único patrimonio, toda vez que
la idea se vincula al único titular posible.
d) Inenqjenabilidad
Se p u e d e n transmitir los bienes singulares q u e lo integran, pero no
el patrimonio en s u totalidad.
e) Identidad: garantía de los acreedores

Explica Von T u h r q u e la u n i d a d del patrimonio no significa sólo q u e
c a d a p e r s o n a p u e d e t e n e r u n solo patrimonio, sino q u e t a m b i é n se d a
desde el p u n t o de vista temporal; los derechos egresan e ingresan al pa-
trimonio sin solución de continuidad, y este sigue siendo el mismo patri-
monio y como tal, sigue respondiendo a s u s acreedores 3 .
3
VON TUHR, Andreas, Derecho civil -Teoría general del Derecho civil alemán, BuenosAires,
1946, trad. de Tito Ravá, pág. 394.
EL PATRIMONIO 391
En ese sentido, De Castro también señala el valor de la "identidad

del patrimonio", que hace que el deudor responda con todos sus bienes
actuales y futuros (art. 1911, Cód. Civ. español; el principio es recogido
en muchos otros Códigos de manera expresa o implícita: v. n a 1045).
De modo que la finalidad de identificar un patrimonio, como con-
junto de derecho de contenido económico que pertenece a un mismo ti-
tular, radica en que ese patrimonio responderá por las deudas de ese su-
jeto que es su titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros
que lo compongan 4 .
El patrimonio está gravado por las deudas que contrae el titular;
pero los acreedores no pueden ir contra el patrimonio en sí, sino sólo
contra los bienes que lo integran, individualmente considerados. Esto es
una regla general, que obviamente se excepciona en el caso de la quie-
bra; pues en esa hipótesis todos los bienes del deudor quebrado —salvo
los indispensables para conservar una existencia digna— son objeto de
desapoderamiento y se liquidan para formar, con ello, una masa de di-
nero que se reparte entre los acreedores a prorrata de sus acreencias.
J) Transmisión de los bienes del difunto

Leonfanti resume la doctrina de Aubry y Rau sobre el punto, diciendo
que el conjunto de bienes de una persona no pierde, por su muerte, el ca-
rácter de universalidad jurídica; y precisamente, por ese carácter, se trans-
mite bajo el nombre de herencia. Transmisión que se produce en el mis-
mo instante de la muerte, como lo dice Vélez en la nota al artículo 3282.
1033. CRÍTICA
Gran parte de la doctrina ha criticado duramente la concepción del
patrimonio como atributo de la personalidad (v. entre nosotros, particu-
larmente a Fornieles, Aguiar y también Borda).
Se afirma que es falso que el patrimonio sea un atributo de la perso-
nalidad; existen sujetos que no son propietarios de ningún bien y ello no im-
plica desconocer su personalidad (v. Coviello, Bustamante Salazar).
Es falso que el patrimonio sea único; cada vez más se acepta la exis-
tencia de patrimonios separados, creados por una expresa autorización
legal pero aveces, con un componente importante de voluntad individual
(v. infra, n s 1037).
La idea del patrimonio único ha recibido un embate definitivo con la
sanción de la ley 24.441 que regula el fideicomiso. El fideicomiso importa
la creación de un patrimonio separado en cabeza del fiduciario, quien por
lo tanto tiene un patrimonio general, y la propiedad fiduciaria de los bienes
4
RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho cluil - Parte General 2- ed., Buenos Aires,
2000, t. II, n e 1029, pág. 408.
que constituyen ese patrimonio no responde por las deudas del fiducia-
rio ni por las del fiduciante (art. 14, ley 24.441).
Se dice también que es inútil concebir al patrimonio como univer-
salidad de derecho, pues las relaciones jurídicas y el poder de agresión
de los acreedores siempre tienen por objeto a bienes determinados. De
allí que al hablarse de la universalidad de derecho y al sostener que el pa-
trimonio se compone de todos los bienes actuales y futuros del sujeto, se
estaría confundiendo patrimonio con aptitud para poseer (Bustamante
Salazar). Sin embargo, esta crítica no es justificada, pues la noción de
universalidad de derecho contribuye a explicar la transmisión del patri-
monio del fallecido como "herencia"; y es útil cuando los acreedores pue-
den perseguir la totalidad de los bienes del deudor en un proceso univer-
sal, como lo es la quiebra, en el que funcionan con intensidad las
acciones integrativas del patrimonio, de modo que "vuelvan" al patrimo-
nio del quebrado los bienes que él hubiese enajenado en fraude a sus
acreedores (v. injra, nfl 1048).
1034. OTRAS CONCEPCIONES

A partir de las ideas de Winscheid, que proclamaba la existencia de
derechos sin sujeto, otros autores, como Brinz y Bekker, construyeron la
doctrina del patrimonio de afectación. De acuerdo con esta concepción,
los patrimonios son complejos de bienes destinados a un fin, que pueden
tener o no un sujeto titular.
Así, los bienes que forman el patrimonio se independizan totalmen-
te de la persona titular, y se vinculan al fin al cual sirven.
De ello derivan las siguientes consecuencias:
— una persona puede ser titular, además de su patrimonio general, de
patrimonios especiales o separados, afectados a destinos particulares;
— los patrimonios especiales o separados pueden ser transmitidos
a título universal, recibiendo el adquirente el activo y pasivo.
Estas doctrinas tuvieron alguna aceptación en Alemania y en Fran-
cia (donde la siguieron entre otros Saleilles y Plastara).
Pero lo cierto es que incurrieron en excesos, como, por ejemplo, des-
vincular al patrimonio de su titular. Así, se perdió de vista que todo de-
recho tiene un titular, sólo un sujeto puede ejercerlo; que no hay dere-
chos sin sujeto y que el hombre es, en definitiva, el titular de poderes y
facultades conferidos por las leyes. De esta manera, se ha concluido en
que mientras la doctrina clásica exageró la vinculación entre el sujeto y
el patrimonio, concibiendo a éste como un atributo de la personalidad,
la doctrina finalista incurrió también en error al separar tajantemente el
patrimonio de su titular, persona física o jurídica (conf. Salerno).
EL PATRIMONIO 393
1035. LA DOCTRINA NACIONAL

Por ello gran parte de la doctrina nacional considera que algunas
proposiciones de la concepción del patrimonio como emanación de la
personalidad son rescatables.
Así se dice que la doctrina reposa sobre una idea justa, ya que no se
puede desconocer que la relación de patrimonio con la personalidad im-
plica el reconocimiento de una jerarquía de valores; es decir, que los bie-
nes se consideran jurídicamente como medios para la realización de los
fines de una persona (Leonfanti).
Por lo demás, es artificial desvincular los bienes de la persona, para
aceptar que formen masas patrimoniales sin sujeto, ligadas a un fin.
Esto sí que constituye una ficción (Arauz Castex).
De todos modos, coincidimos con los críticos en que el patrimonio
no es un atributo de la personalidad, como el nombre o el domicilio. Pero
esto es en definitiva poco significativo.
Lo cierto es que el gran defecto práctico de la doctrina de Aubry y
Rau radica en su afirmación de la unidad e indivisibilidad del patrimo-
nio, pues ello impide visualizar una realidad innegable, como lo es que
una persona puede ser titular de más de un patrimonio, cada uno de
ellos "responsable" de distintas obligaciones (v. al respecto Spota, Arauz
Castex, Llambías). Lo que se ha acentuado significativamente desde que
se autoriza a las personas a fraccionar su propio patrimonio mediante la
constitución de fideicomisos o la creación de sociedades de responsabi-
lidad limitada al aporte (v. n 9 1037).
Pero superado este escollo, no hay inconveniente en aceptar que el
patrimonio sea concebido como una universalidad, siempre idéntico a sí
mismo, y compuesto de todos los bienes actuales y futuros. En definiti-
va, ello es lo que permite el funcionamiento de la idea de que es garantía
común de los acreedores.
III. CONCEPCIONES ACTUALES
1036. LA DENOMINADA CONCEPCIÓN DINÁMICA

DEL PATRIMONIO 5
Bustamante Alsina ha divulgado, entre nosotros, lo que ha llamado
concepción dinámica del patrimonio, que viene a ser el resultado de la in-
fluencia de la economía actual sobre el concepto jurídico del patrimonio.
Partiendo de un conocido estudio de Cátala, Bustamante Alsina en-
seña que se advierte en la actualidad una diversa composición de los pa-
5
Bibliografía especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La m o r a del deudor y la concepción
dinámica del patrimonio", L.L., 1977-D-841; CÁTALA, Pierre, "La transformation du patrimoine
d a n s le droit civil modeme", RTDC, 1966-185.
trimonios individuales si se la compara con la de hace algunos años, y

mucho más con la época de la sanción de los códigos.
Los patrimonios de las personas individuales suelen formarse hoy
con pocas cosas inmuebles, generalmente sólo la casa habitación, pro-
tegida además por legislaciones específicas. Lo demás son bienes mue-
bles, de rápida circulación, que tienden más a satisfacer la expectativa
del bienestar que la tranquilidad del ahorro.
En cambio, los bienes de producción aparecen generalmente en el
patrimonio de las personas jurídicas, que al permitir la limitación de la
responsabilidad, vienen a facilitar la división del patrimonio personal.
Esta realidad impone soluciones dinámicas para enfrentar los fenó-
menos jurídicos que se vinculan al patrimonio, incluyendo los contratos
y las obligaciones que constituyen los medios jurídicos a través de los
cuales se producen las mutaciones patrimoniales.
Esa concepción dinámica es la que se encuentra presente en nume-
rosas reformas de la legislación civil destinadas fundamentalmente a
agilizarlas relaciones jurídicas, despojándolas de formalismos inútiles,
y haciéndolas con ello más expeditivas.
Dos ejemplos son significativos. Uno es la reforma del régimen de la
mora. El Código Civil en su redacción originaria exigía la interpelación
para que el deudor cayera en mora; a partir de la reforma de 1968 ello se
produce por el solo vencimiento del plazo (art. 509). El otro, la aceptación
del pacto comisorio implícito que autoriza la resolución del contrato ante
el incumplimiento de la otra parte (art. 1204; art. 216, Cód. Com.).
Esta concepción inspira además numerosas soluciones judiciales
que tienden a dinamizar las relaciones patrimoniales.
1037. EL FRACCIONAMIENTO DEL PATRIMONIO. LOS PATRIMONIOS

SEPARADOS ESPECIALES
a) Concepto e importancia actual
El patrimonio es prenda común de los acreedores (v. infra, n a 1044).
Ello significa que los derechos que lo componen responden por las deu-
das de su titular; de modo que el derecho positivo acuerda a esos acree-
dores acciones tendientes a hacer efectivos sus créditos sobre todos los
bienes (acciones ejecutivas, preventivas; integrativas del patrimonio,
ejecución colectiva; v. infra, n s 1047).
Pero los autores subrayan la importancia que adquieren en el trá-
fico moderno los denominados patrimonios separados; esto es, aquellos
que por una autorización legal y en virtud de determinada finalidad a la
que se destinan los bienes que lo componen, están excluidos de la regla
general de responsabilidad por todas las deudas del titular, para respon-
der sólo a determinadas obligaciones.
Por ejemplo, los bienes con los que se forma el patrimonio de una so-
ciedad unipersonal, en los países que la admiten, responden sólo a las
EL PATRIMONIO 395
d e u d a s q u e se contraen en el ejercicio de la actividad "social". De modo

que los acreedores cuyos títulos h a y a n nacido de esa actividad p o d r á n
cobrarse sólo de los bienes q u e forman el patrimonio de esa sociedad, no
p u d i e n d o agredir el patrimonio general u otros p a t r i m o n i o s especiales
del deudor. A la vez los acreedores cuyos créditos se h a y a n originado en
c a u s a s ajenas a la gestión social p o d r á n agredir los bienes del patrimo-
nio general, pero no los del patrimonio "social".
b) Caracteres
De lo expuesto surge c u á l e s son las características de estos patri-
monios s e p a r a d o s :
— p a r a su existencia es n e c e s a r i a u n a autorización legal, p u e s se
trata de u n a excepción al principio general. Ello no descarta que la au-
torización legal sea ejercida en razón de u n acto de voluntad privada, ver-
bigracia, mediante la constitución de u n a empresa individual de responsa-
bilidad limitada en los países en que ella está admitida;
— son independientes del patrimonio general;
— r e s p o n d e n sólo por d e t e r m i n a d a s d e u d a s y no por otras.
c) Casos o supuestos de patrimonios especiales

en el derecho vigente
En el derecho argentino se considera que son patrimonios especiales:
— el patrimonio del c a u s a n t e , m i e n t r a s se m a n t e n g a separado del
de los herederos, sea por la aceptación con beneficio de inventario, sea
por la separación de patrimonios;
— el patrimonio del declarado p r e s u n t a m e n t e fallecido d u r a n t e el
d e n o m i n a d o periodo de prenotación (v. supra, n s 836);
— el patrimonio del emancipado, constituido con los bienes recibi-
dos a título gratuito (v. supra, n e 446).
d) Casos que no constituyen patrimonios especiales

Algunos autores consideran q u e el "fondo de comercio" es u n patri-
monio s e p a r a d o o especial.
El fondo de comercio constituye u n a universalidad, y por ello c u a n -
do se lo t r a n s m i t e incluye u n a serie de c o m p o n e n t e s , tales como el nom-
bre, la clientela, y todo lo q u e en general integra lo que se d e n o m i n a au-
viamento o valor llave. Y por eso la ley considera que hay t r a n s m i s i ó n de
u n fondo de comercio c u a n d o se venden los elementos corporales o in-
corporales fundamentales que lo forman, a u n q u e las p a r t e s no lo h a y a n
calificado como tal.
Por otro lado, la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio, 11.867,
establece u n procedimiento d e s t i n a d o a q u e los acreedores del enaje-
n a n t e de u n fondo p u e d a n h a c e r valer s u s derechos.
Pero ello justamente tiende a la protección de los acreedores naci-

dos de las operaciones realizadas con el titular de ese fondo de comercio,
para evitar que aquéllos se vean burlados por el vendedor.
Pero no hay un patrimonio separado, pues su existencia no obsta a
la responsabilidad del patrimonio general.
Tampoco es un patrimonio separado el que se constituye cuando se
decreta la quiebra (como lo sostiene Borda). El desapoderamiento no pri-
va de la propiedad de los bienes desapoderados (v. infra, n s 1051 e]), por
lo cual ellos siguen siendo de titularidad del quebrado hasta tanto se rea-
lice su venta forzada.
e) La sociedad de responsabilidad limitada como mecanismo

para fraccionar el patrimonio
No entraremos ahora al estudio del origen histórico de estas socie-
dades, pero sí es necesario apuntar que, durante mucho tiempo, las so-
ciedades de responsabilidad limitada al aporte han sido vistas como: (i)
un medio de acumulación de capitales para la realización de negocios de
cierta envergadura; (ii) causadas en un contrato que, por lo tanto, reque-
ría el entrecruzamiento de voluntades entre distintos sujetos; (iii) pero
que de un modo más o menos intenso, requería la intervención estatal
para autorizar su funcionamiento.
Estas características de las sociedades de responsabilidad limitada
han cambiado sustancialmente con el devenir del tiempo y la consecuen-
te evolución de los usos del comercio y de las necesidades individuales
en una economía de mercado.
Veamos cómo.
Con relación a la constitución, en un principio estas sociedades de-
pendían del Estado, que en realidad las creaba mediante el sistema del
octroi (acto de incorporación y de concesión de derechos de soberanía,
llegando a darles su estatuto o imponiendo que éste se ajuste a las bases
dadas en el octroi 6. Este sistema evolucionó pasando desde el que exigía
la autorización gubernativa hasta terminar en el de las disposiciones
normativas inaugurado por la ley francesa del 24 de julio de 1867 7. En
la Argentina el sistema de autorización estatal para la constitución de
sociedades anónimas fue el originalmente establecido en el Código Civil
sancionado en 1869. Pero actualmente la intervención administrativa se
limita al contralor de legalidad formal.
En lo que hace a la acumulación de capitales para la realización de
grandes y riesgosas empresas, sin duda la sociedad anónima ha servado
con creces a ese fin y, por ello, se le atribuye haber contribuido al desa-
rrollo del capitalismo, tanto o más que la invención de la máquina de va-
U n a síntesis apropiada puede verse en GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil,

7 S ed., revisada con la colaboración de Alberto Bercovitz, México, 1979, págs. 4 0 9 / 4 1 0 .
7
GARRIGUES, op. cit, pág. 411.
EL PATRIMONIO 397
por. Pero lo cierto es que hoy la sociedad anónima se usa para cualquier
tipo de emprendimiento, grande o pequeño, y hasta para la sola finalidad
de que estas personas jurídicas sean titulares de bienes 8.
Se advierte así que la sociedad anónima está siendo utilizada para
limitar el riesgo en emprendimientos individuales o familiares.
Lo notable es que esto ha llegado a poner en crisis la noción misma
de la sociedad-contrato.
Es que, como se señala en la doctrina, la práctica se ha esforzado en
usar diversos medios a fin de obtener las ventajas derivadas del recono-
cimiento de universalidades distintas del patrimonios de la persona 9 .
Ello comenzó con la empresa individual de responsabilidad limitada,
cuyo origen se encuentra en la ya citada regulación de Licchtenstein, de las
personas físicas y jurídicas mercantiles, del 20/1/1926 (PGR), sobre la
base del proyecto del jurista austríaco Osear Pisko (arts. 834 a 896) !0 .
Los autores vieron en esta figura un mecanismo de fraccionamiento
del patrimonio. Romero del Prado señalaba que las nuevas concepciones
sobre el patrimonio se invocaban en apoyo de la posibilidad, en el ámbito
del derecho comercial de la denominada "empresa individual de respon-
sabilidad limitada", que implica "organizar la separación jurídica y ma-
terial de una parte del patrimonio de una persona que se afecta a un fin
especializado"; separar el patrimonio general de las personas afectando
una parte de sus bienes a un fin, y sólo responder con los bienes afecta-
dos y no con el resto del patrimonio, por las obligaciones que resulten de
la actividad de la empresa H .
Pero aun en 1960, un distinguido comercialista argentino escribía
que el ejemplo de la legislación del principado de Licchtenstein no había
sido imitado 12.
Mas hoy en día existe en muchos ordenamientos responsabilidad li-
mitada del empresario individual. Entre estos sistemas, podemos men-
cionar el de Costa Rica (Código de Comercio, reformado en 1989); Pana-
má (1966); El Salvador; Perú; Brasil, y Paraguay (1983). Portugal en
1986 creó el Establecimiento individual de responsabilidad limitada so-
bre la base del patrimonio de afectación, que corresponde a una persona
8
En la doctrina argentina, hay ciertos euestionamientos a la utilización de la figura so-
cietaria con la sola finalidad de que sea propietaria de bienes: v. BOLLINI SHAW, Carlos, "Socie
d a d e s aparentes e inexistentes", en el volumen Congreso Argentino deDerecho Comercial Bue-
nos Aires, 1990, t. II, pág. 3 3 .
9
WEIL, Alex - TERRÉ, Francois, Droit civil - ¡ntroduction genérale, 4eme. ed., Paris, 1979.
pág. 362.
1
° La traducción al castellano de la ley puede verse en SAN MARTÍN, Pedro G. - FRIKER, Eduar-
do, La empresa individual de responsabilidad limitada en la legislación de Liechtenstein, Bue-
nos Aires, 1960.
1
' ROMERO DEL PRADO, SU anotación a SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho civil - Parte
General 10 a ed. actualizada, Buenos Aires, 1954, t. II, n- 1307, pág. 11.
12
FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino, 2- ed., Buenos Aires, 1963, n 9 266,
pág. 307.
física que no puede multiplicar los centros de explotación autónomos ni

el fraccionamiento sin límite del patrimonio.
Sin embargo, la práctica más usual para crear patrimonios separa-
dos por la sola voluntad de la persona ha sido la utilización de personas
jurídicas, fundamentalmente, sociedades con responsabilidad limitada.
Señalaban los citados Weil y Terré que "para crear un patrimonio comer-
cial separado del resto de la fortuna del comerciante, este provoca la
creación de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad
limitada [...] Esto ha contribuido al crecimiento del número de socieda-
des dotadas de personalidad moral [...] Su desarrollo atestigua sino la
idea de fraude a la ley, al menos la existencia de desvíos hábiles dirigidos
a favorecer, con complicidades más o menos numerosas, la aparición de
sociedades más o menos ficticias, lo que ha conducido a sostener fre-
cuentemente que hay una hipocresía lamentable y que más valdría reco-
nocer francamente la posibilidad de constituir sociedades de una sola
persona [...]" 13.
Y ello es lo que ha sucedido en muchos países 14.
En Alemania se incorporó la sociedad inicialmente unipersonal en
la ley que entró en vigor el 1/1/1981; en Dinamarca, desde 1974.
En Francia se incorporó con la ley 85-697, del 11 de julio de 1985;
tiene 177 artículos divididos en dos títulos: el primero para la EURL, y el
otro para la empresa agropecuaria de responsabilidad limitada. Francia
sigue la técnica societaria, de modo que la sociedad es "instituida por dos
o más personas [...]. Ella puede ser instituida en los casos previstos por
la ley por acto de voluntad de una sola persona [...]".
Bélgica introdujo la "societé privée á responsabilité d'une personne"
(ley del 14/7/1987). Italia introdujo, en 1993, la sociedad de responsa-
bilidad limitada.
Claramente estas sociedades no son contratos, desde que no hay
entrecruzamiento de voluntades, por lo que son creaciones de una sola
persona, que por un acto de voluntad, separa una parte de sus bienes del
patrimonio general y los atribuye al patrimonio de una "sociedad", con la
cual ha de emprender una actividad económica. Y de ese modo logra su
objetivo de fraccionar su patrimonio general, crear una universalidad se-
parada del patrimonio general, que responderá exclusivamente por las
deudas causadas en la gestión, las cuales no podrán alcanzar el patrimo-
nio general (salvo fraude). Esa sociedad individual de responsabilidad li-
mitada es vista como una pura ficción y más que como persona jurídica,
como técnica de afectación patrimonial 15.
13
WEIL - TERRÉ, op. y lug. cit.
14
La revisión del derecho comparado puede verse en PIAGGI DE VANOSSI, op. cit, cap. V, a
partir de pág. 100.
15
ZÉNATI, Fréderic, "Législation francaise et communautaire en matiére de droit privé",
RTDC, 1985-772.
EL PATRIMONIO 399
En el ámbito europeo, la XII Directiva del 21/12/1989 propone la

sociedad unipersonal, con adecuados mecanismos de control que permi-
tan la separación del patrimonio personal del patrimonio social.
En la República Argentina, no está aun consagrada la sociedad de
un solo socio ni tampoco la empresa individual de responsabilidad limi-
tada. Prácticamente, todos los proyectos de reforma de la legislación so-
cietaria han previsto la sociedad unipersonal; y en la práctica son utili-
zadas las sociedades con un socio controlante al 99%, cuando no las
sociedades ojfshore, cuya titularidad sigue siendo absolutamente anó-
nima y que, en general, pertenecen a una sola persona, y muchas son
utilizadas tanto por personas físicas como por grandes corporaciones,
como "spv" (special purposes vehicles).
Es evidente que estas prácticas se prestan a veces al fraude, y por
ello exisíen cuestionamientos a la creación de la figura de la sociedad
unipersonal 1(i, proposiciones de imponer a los socios una suerte de obli-
gación de capitalizar a la sociedad 17, o atribución de fraudulencia a la
sociedad controlada por un solo sujeto.
Sin embargo, la práctica mostraba una utilización cada vez más fre-
cuente y extendida de: las sociedades de responsabilidad limitada como
un medio de fraccionamiento del patrimonio general, ya por la sola vo-
luntad del titular, desde que la sociedad puede ser constituida sin nece-
sidad de autorización estatal alguna y su funcionamiento no estará so-
metido a contralor alguno, que exceda de lo meramente formal. En
tiempos muy recientes, la Inspección General de Justicia —organismo
nacional que concentra las atribuciones de control societario y del regis-
tro mercantil— ha dictado una serie de resoluciones —de vigencia limi-
tada a la Capital Federal— para limitar la actuación de las sociedades ex-
tranjeras y de las "sociedades al 99%". Estas medidas han creado una
gran polémica, pues exceden notoriamente la competencia del organis-
mo que las ha dictado cuando no representan, lisa y llanamente, un
apartamiento de la Ley de Sociedades Comerciales vigente.
J] Los patrimonios de destino o administración

Algunos autores reconocen los "patrimonios afectados a un fin" (de
Castro y Bravo). Esa figura ha perdido gran parte de su interés al elimi-
narse los mayorazgos, censos, capellanías, vinculaciones, que sometían
alguna cosa a determinados fines (sostenimiento de una capilla u otra
obra pía, un hospital, etc.).
v; iv recientemente NISSEN, Ricardo, "Resulta inconveniente la incorporación a nuestra
le.,;:-.;., : ;> positiva de las sociedades de un solo socio", E.D., 7/5/2003.
" K 'ücardo,"Lainfracapitalizacióndesociedadesylaresponsabilidaddelossocios",
en Panoro¡ ¡ ¡a actual de derecho societario, Buenos Aires, 2000, págs. 23ysigs.; con lo cual se
pretende desvirtuar la responsabilidad limitada propia del tipo societario, pues el accionista
que no ha cumplido con esa obligación de capitalizar la sociedad asumiría —según esta tesis—
una responsabilidad exigíble sobre el resto de su patrimonio.
Por lo demás, las funciones que podían cumplir esas instituciones

en su mayor caso las satisfacen las fundaciones que tienen un patrimo-
nio propio, personal de la persona jurídica fundación, con cuya gestión
se trata de cumplir la finalidad de la institución. Pero como veremos se-
guidamente, también las fundaciones están siendo utilizadas como me-
canismos de fraccionamiento del patrimonio.
Sin embargo, estos patrimonios de destino o administración surgen
hoy como consecuencia de los trust o fideicomisos, figura originada en el
derecho anglosajón que se vierte al derecho de origen romano germánico
(v. por ej., Cód. Civil de Québec, arts. 1260 y sigs.).
g) Las fundaciones
La fundación vincula un patrimonio a un fin socialmente útil 18.
En general para justificar esa vinculación se ha personificado a la
fundación, exigiendo por lo tanto, que ella sea organizada como una perso-
na jurídica que requiere autorización estatal para funcionar y que está ade-
más, sometida al control del Estado en su funcionamiento. Esta aproxima-
ción a las fundaciones tiene un doble fundamento: por un lado, que se
satisfaga efectivamente la finalidad pía, de interés general o socialmente
útil, que justifica la existencia de la persona jurídica; por otro, es un tri-
buto a la doctrina clásica del patrimonio que no acepta la posibilidad de
que exista un patrimonio sin un sujeto que le sirva de soporte 19.
En algunos ordenamientos en cambio, la fundación es efectivamen-
te tratada como un mero patrimonio de afectación.
De todos modos, lo que queremos destacar en este punto es que los
avances en la materia han llevado a la desvinculación de la fundación de
la finalidad socialmente útil, para ser usadas con fines egoístas.
Ejemplo de esta orientación es la fundación de familia del derecho
de Licchtenstein de las personas y las sociedades (20 de enero de
1926) 20 . El capítulo II, del título V, de ese ordenamiento (conocido bajo
la sigla PGR) se refiere a estas fundaciones, que son una de las institu-
ciones destinadas a la "afectación general de bienes a uso particular",
denominación que de por sí indica que el fin pío o de interés general está
omitido. Por el contrario, la fundación de familia consiste en una afecta-
18
DE LORENZO GARCÍA, Rafael, El nuevo derecho dejundaciones, Madrid, 1993, n 9 3.1, págs.
29 y sigs.
ly
Señalamos las notas que caracterizan a las fundaciones en los países romano-germá-
nicos, que son compatibles con el derecho de los Estados Unidos (v. BERMANN, George A., 'The
legal framework offoundatioins in the United States", en Lefondazioni, Quadernide diritto com-
páralo, materiali raccolti da Guido Alpa, Padova, 1988, págs. 105 y sigs,), pero que no son ne-
cesariamente universales. Así, en el derecho sueco no es necesaria ni la autorización estatal
ni que la finalidad sea de interés general o social: v. STROMHOLM, Süg, "Le régime juridique des
fondations en droit suédois", en Lefondazioni.., cit., págs. 125 y sigs.
20
Tomamos los datos de GÜGGI, Bruno B., Lajondation defamille dans le droit liechtens-
tenois, 7eme. ed., Vaduz, 1989.
EL PATRIMONIO 401
ción de bienes destinada a satisfacer una finalidad determinada que

puede ser cubrir los gastos de educación, de establecimiento como a la
asistencia de los miembros de la familia; también puede tener por fina-
lidad crear una suerte de "autoseguro" (fundación de previsión). Se dice
que la fundación no puede tener una finalidad puramente lucrativa o co-
mercial, sino que los resultados de la gestión del patrimonio son puestos
a disposición de los miembros de la familia para la atención de sus ne-
cesidades. Más allá de esta apreciación, es clarísimo que se trata de fun-
daciones que tienen una finalidad que no está ligada en nada a un inte-
rés general o de utilidad social.
En la práctica, la fundación de Liechtenstein sirve como un instru-
mento de gestión de la fortuna personal. Muchas veces son usadas para
ocultar bienes al fisco, cuando no para eludir las reglas sucesorias de los
países que tienen legítima o reserva para ciertos herederos.
También puede constatarse que en algunos países la fundación está
siendo utilizada para ser titular de acciones de sociedades anónimas (fe-
nómeno que fue común en algún tiempo en la Argentina con la finalidad
de conformar una mayoría de control) y para la realización lisa y llana de
actividades empresarias 21 .
De modo que puede señalarse una cierta tendencia a la desnatura-
lización de la fundación como vinculación de un patrimonio a una fina-
lidad de interés general, en tanto ella está siendo reemplazada por obje-
tivos egoístas.
Desde este punto de vista, la fundación aparece así como un frac-
cionamiento del propio patrimonio con la finalidad de excluir cierta masa
de bienes del poder de agresión de los acreedores o la realización de ac-
tividades con la responsabilidad limitada a los bienes afectados a la fun-
dación, obteniendo así las ventajas fiscales u otras que se atribuyen por
el ordenamiento a las fundaciones.
h) Patrimonio fiduciario (ley 24.441)

Decíamos antes que, en el año 1995, entró en vigencia la ley 24.441,
que regula el contrato de fideicomiso. Define a este contrato diciendo:
"Habrá contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trans-
mita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato
(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición,
al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (art. l e ).
De modo que se reconoce de manera explícita la posibilidad de que por
contrato se transmita una propiedad fiduciaria (regulada por el art. 2662,
Cód. Civ.), que se caracteriza por:
STRÓMHOLM, op. cit, denuncia la m i s m a práctica en Suecia.

— n o s e r p e r p e t u a —como lo es el dominio pleno— sino que d u r a

sólo h a s t a el cumplimiento de u n plazo o condición (no p u e d e extenderse
m á s allá de treinta a ñ o s de la celebración del contrato, salvo que el be-
neficiario fuese u n incapaz, s u p u e s t o en el q u e p u e d e d u r a r m i e n t r a s
s u b s i s t a la incapacidad);
— tener u n a finalidad de administración;
— constituir u n patrimonio s e p a r a d o del patrimonio general del fi-
duciario (art. 14);
— el no sometimiento al poder de agresión de los acreedores del fi-
d u c i a n t e y del fiduciario (art. 15), por lo que los bienes fideicomitidos sólo
r e s p o n d e n por las d e u d a s que generen ellos (impuestos, t a s a s , e x p e n s a s
c o m u n e s , etc.) o su administración;
— al terminar el fideicomiso por cumplimiento del plazo o la condi-
ción, los bienes fideicomitidos se t r a n s m i t e n en propiedad plena a quien
h a y a sido designado en el contrato; puede ser el mismo beneficiario, el
mismo fiduciante o u n tercero que, en ese caso, se d e n o m i n a fideicomi-
sario.
La incorporación del fideicomiso a n u e s t r a legislación h a generado
enormes beneficios prácticos, pues se lo utiliza para todo tipo de negocios
en los cuales es necesario preservar los bienes de la agresión de los acree-
dores. Funciona así en la securitización de activos, para la administración
de paquetes de acciones de u n grupo de personas (por ejemplo, todas las
acciones de los trabajadores de las sociedades privatizadas), p a r a la pro-
tección de bienes de incapaces, etcétera.
i) Patrimonios colectivos
Alguna doctrina, influenciada por la dogmática a l e m a n a , h a b l a de
los p a t r i m o n i o s colectivos, incluyendo por ejemplo, a la c o m u n i d a d de
bienes gananciales de los esposos. En n u e s t r o derecho, no parece posi-
ble sostener que esa c o m u n i d a d constituya u n patrimonio de titularidad
conjunta de los cónyuges.
IV. LOS DERECHOS PATRIMONIALES
1038. INTRODUCCIÓN
Hemos dicho que el patrimonio no se compone p r o p i a m e n t e de co
s a s , sino de los derechos que se tienen sobre ellas o sobre bienes en sen-
tido estricto.
De modo que el patrimonio está integrado por los d e n o m i n a d o s Yie
rechos patrimoniales" (v. supra, n e 1028), que conforme a \¡n erikn; :••-.:•;•
cional son de dos clases: derechos reales y derechos personales o m - i ü u -
rios, a los que se h a n agregado h a c e ya tiempo los d e r e c h a s u iteleei.;..- ¡ !-••-.
EL PATRIMONIO 403
Este criterio d u a l de clasificación de los derechos patrimoniales en

reales y personales se halla p l a s m a d o en n u e s t r o Código Civil, que h a se-
guido en esto las e n s e ñ a n z a s de Freitas.
Se evidencia en que d e s p u é s del tratamiento de los derechos extrapa-
trimoniales (vinculados a la persona y la familia, Libro I), se trata de los de-
rechos personales (Libro II), de los derechos reales (Libro III) y de las dispo-
siciones comunes a los derechos reales y personales (Libro IV). Por ello es
consecuente con el p e n s a m i e n t o del codificador la nota al artículo 2 3 1 2
donde dice que "el patrimonio de u n a p e r s o n a es la universalidad jurídi-
ca de s u s derechos reales y personales [...]".
22
1039. LOS DERECHOS REALES
a) Definiciones de la doctrina clásica
Nuestro Código no define los derechos reales, pero a lo largo de las
notas, Vélez h a transcripto a l g u n a s concepciones doctrinarias.
En la nota al artículo 4 9 7 cita a Ortolán, p a r a quien "derecho real es
aquel en q u e n i n g u n a p e r s o n a es individualmente sujeto pasivo del de-
recho [...]. Un derecho real es aquel que da la facultad de s a c a r de u n a
cosa cualquiera u n beneficio mayor o menor".
Y en la nota p u e s t a al Título IV del Libro III, transcribe a Demolom-
be, para quien derecho real es el que crea entre la p e r s o n a y la cosa u n a
relación directa e inmediata, de tal m a n e r a q u e no se e n c u e n t r a n en ella
sino dos elementos, la p e r s o n a q u e es sujeto activo del derecho y la cosa
que es el objeto.
En sentido semejante, Aubry y Rau decían q u e h a y derecho real
c u a n d o u n a cosa se e n c u e n t r a sometida, total o parcialmente, al poder
de u n a persona, en virtud de u n a relación inmediata oponible a toda otra
persona.
b) Elementos
De modo que las definiciones de los autores seguidos por nuestro co-
dificador p o n e n el acento en la existencia de sólo dos elementos:
— el sujeto, titular del derecho (propietario, usufructuario, acreedor
hipotecario);
— la cosa sobre la cual recae el derecho real.
•" Bibliografía especial: Es m u y extensa la bibliografía nacional en materia de derechos

reales. Además de los clásicos, en la doctrina nacional de los últimos años v.: GATO, Edmundo -
ALTERINI, Jorge H., El derecho real Buenos Aires, 1974; GATTI, E d m u n d o , Teoría general de los
derechos reales, Buenos Aires, 1975; HIGHTON, Elena I., Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires,
1979; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires, 1989; p a r a el
concepto de derechos reales fundamental, MOUNARIO, Derecho patrimonial y derecho real ya
citada. También Mozos, J o s é Luis de los, "Los derechos reales en la sistemática de Vélez
Sarsfield", RDP, 1986-491.
Este criterio tradicional tiene todavía aceptación en la doctrina.

Pero lo cierto es q u e h a tenido desarrollo, p a r t i c u l a r m e n t e en Fran-
cia, u n a doctrina según la cual los derechos reales tienen t a m b i é n u n su-
jeto pasivo; a ello n o s referimos en el a p a r t a d o q u e sigue.
c) Quid del sujeto pasivo. La obligación pasivamente

universal
E s t a doctrina fue desarrollada por Roguin en 1889, difundida por
Planiol y m á s a ú n por Michas, ya comenzado el siglo XX; a u n q u e es co-
nocida desde a n t e s por Savigny y a u n por Freitas.
Desenvuelve la tesis s e g ú n la cual no hay u n a diferencia esencial
entre el derecho real y personal, por c u a n t o el derecho real tiene también
u n sujeto pasivo, c o m p u e s t o por todas las p e r s o n a s con las cuales el ti-
t u l a r p u e d e e s t a r en contacto, quienes tienen la obligación de respetar
ese derecho (obligación p a s i v a m e n t e universal).
Como ya decían Savigny y Freitas, el error de la tesis expuesta ra-
dica en calificar como obligación el deber de respeto generalizado a los
derechos oponibles erga omnes de los demás í; orno lo son los derechos
reales o los derechos de la personalidad).
Ese deber de respeto no es obligación en sentido jurídico, a u n c u a n -
do s u p o n g a u n no hacer, u n a abstención.
La abstención, el no hacer, constituyen obligación c u a n d o h a y sa-
crificio de u n derecho propio; verbigracia, c u a n d o al vender u n fondo de
comercio m e obligo a no i n s t a l a r m e dentro de u n radio de treinta cua-
d r a s , estoy sacrificando u n derecho propio, el de ejercer el comercio don-
de m e plazca.
C u a n d o me limito a r e s p e t a r la propiedad del vecino, o la intimidad
de mis amigos, no estoy sacrificando n i n g ú n derecho propio. Por lo q u e
esa abstención no es u n a obligación en sentido jurídico. De allí q u e no fi-
g u r a en el "pasivo" de mi patrimonio.
Por e s t a s razones esta tesis h a sido en general r e c h a z a d a en n u e s t r a
doctrina y h a perdido predicamento también en Francia donde fue crea-
da (conf. Weill - Terré).
C u a d r a a h o r a s u b r a y a r q u e en los derechos reales tampoco existen
sujetos pasivos individualizados; el propietario del inmueble gravado por
u n a hipoteca o por u n a servidumbre son sujetos pasivos de u n a carga,
pero no de obligación (conf. López de Zavalía).
Examinado el t e m a de los elementos del derecho real, t r a t a r e m o s a
continuación de los principios fundamentales q u e los regulan en n u e s -
tro derecho positivo.
d) El principio del número cerrado

La ley impone el marco de los derechos reales, p u e s no rige aquí el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad. Las personas pueden utilizar sólo los
EL PATRIMONIO 405
derechos reales autorizados por la ley, y conforme a las reglas tipifican-

tes que ella ha dado para cada uno de los derechos reales autorizados.
A esta idea se la identifica como principio del numero clausus (nú-
mero cerrado); y está expresamente consagrada en el artículo 2502, con-
forme al cual: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley.
Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros de-
rechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá
sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer".
e) Derechos reales de posible creación en nuestro Derecho

De acuerdo con la norma precedente, el Código enumera en el ar-
tículo 2503 los derechos reales autorizados, que son el dominio, el con-
dominio, el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres activas,
la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Sin embargo, no debe verse en esta enumeración a todos los dere-
chos reales.
Por empezar, otras leyes pueden crear derechos reales no previstos
por el Código Civil. Así, existen derechos reales autorizad'>« por la Lev
General de la Navegación (hipoteca y prenda naval), por el Código Aero-
náutico (hipoteca aeronáutica), por el Código de Minería, etcétera.
Pero además, dentro del Código Civil hay otros derechos reales,
amén de los enumerados, como los censos y rentas que pueden consti-
tuirse por el término de cinco años (art. 2614).
Algunos autores asignan también el carácter de derecho real al de-
nominado derecho de retención (tesis de Molinario, Spota, Salvar), exis-
tiendo otras figuras dudosas respecto de su calidad de derechos reales
o personales.
f) Brevísimo concepto de cada uno de los derechos reales

enumerados en el artículo 2503
"El dominio es el derecho real en virtud del cual la cosa se encuentra
sometida a la voluntad y acción de una persona" (art. 2506).
El condominio es el derecho real de propiedad [rectius: dominio) que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa (art. 2673). Es decir
que en este dominio de sujeto múltiple todos los condóminos ejercen las
facultades de uso y goce sobre la cosa objeto del derecho real, pero stricto
sensu, el derecho real recae sobre la parte indivisa, pues es de ella que
el titular puede disponer en cualquier momento y sin necesidad del con-
sentimiento de los otros condóminos.
Estos derechos reales, junto con la propiedad horizontal, regulada
por la ley 13.512, constituyen los derechos reales sobre cosa propia o
parcialmente propia.
Los derechos reales sobre una cosa ajena se dividen en dos grupos:
derechos reales de goce de la cosa ajena (usufructo, uso, habitación, ser-
vidumbres), y derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis).
El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya

propiedad pertenece a otro, sin alterar su sustancia (art. 2807).
El uso es un derecho real que consiste en "la/acuitad de servirse de
la cosa de otro, independiente de la posesión de heredar alguna, con el
cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar, sobre los frutos de un
fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y su fa-
milia" (art. 2948).
Los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso y habi-
tación pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles; pero en el caso
de los derechos de uso y habitación, si son cosas muebles no deben ser
fungibles (art. 2951). En cambio la ley admite el denominado cuasi usu-
fructo, que es el que recae sobre las cosas consumibles como los granos,
el dinero, etcétera, figura de difícil distinción con el contrato de mutuo
(art. 2808) y considera perfecto el usufructo sobre mercaderías para ena-
jenar (art. 2809).
El artículo 2970 define las servidumbres como: "El derecho real per-
petuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el
propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad".
Los derechos reales de garantía aseguran el cumplimiento de una
obligación actual o eventual de dar dinero o de otra especie, pero estima-
da en dinero, gravando un inmueble (hipoteca: art. 3108) o un mueble
del deudor (prenda: art. 3204). En el caso de la hipoteca, el inmueble
gravado permanece en poder del deudor; mientras que en la prenda, la
tenencia de la cosa se desplaza al acreedor.
El decreto ley 15.349/1946 incorporó la prenda sin desplazamien-
to, también llamada prenda con registro.
La anticresis es un derecho real por el cual se entrega al acreedor la te-
nencia de un inmueble, autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente, primero a los intereses del crédito y luego al capital (art. 3239).
Los censos o rentas no están enunciados en el artículo 2503, pero sí
en el artículo 2614, aunque limitando su constitución al período de cinco
años. Alterini y Gatti definen al censo como el derecho accesorio, en función
de garantía, constituido sobre un inmueble, en seguridad de un crédito
que facilita a su titular a exigir del dueño, en cuyo poder permanece, pe-
riódicamente y por no más de cinco años, toda o parte de su renta, en di-
nero o en especie.
Como decíamos, otras leyes han creado muchos derechos reales,
pero entre los prohibidos subsisten la enfiteusis, la superficie (cuya in-
corporación propicia el Proyecto de Unificación Legislativa), las vincula-
ciones, el tanteo o retracto concebidos como derechos reales, y los cen-
sos o rentas por más de cinco años.
g) El principio de convalidación
El artículo 2504 establece otro de los principios generales de los dere-
chos reales en nuestro sistema. Es el denominado principio de convalida-
EL PATRIMONIO 407
ción, que se expresa diciendo que: "Si el que transmitió o constituyó un dere-
cho real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después,
entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución".
Este principio se excepciona en materia de hipoteca (art. 3126).
h) Efecto absoluto de los derechos reales

La principal característica de los derechos reales es s u efecto abso-
luto. Esto significa que el titular del derecho real lo p u e d e oponer erga
omnes, a todos, a u n a aquellos que no h a n sido parte de los negocios j u -
rídicos que dieron lugar a la constitución o t r a n s m i s i ó n del derecho real
en favor de su titular actual.
De modo que todos tienen que respetar mi propiedad, pero esto parece
demasiado lato y en realidad se puede aplicar también al necesario respeto
hacia todos los derechos de que soy titular, a u n los no patrimoniales.
De modo que todos son en realidad los d e n o m i n a d o s terceros inte-
resados, esto es aquellos que tienen o p r e t e n d e n tener u n derecho sobre
la m i s m a cosa sobre la cual reposa u n derecho real de otro.
Por ello, el efecto absoluto se ve con claridad en los derechos de ga-
rantía: los d e m á s acreedores de mi deudor deben soportar el efecto de la
hipoteca que tengo constituida a mi favor, por lo que c o b r a r á n su crédito
u n a vez que h a y a sido pagado el crédito garantizado con la hipoteca (es
lo q u e se d e n o m i n a tus preferendi).
Y quien compra u n inmueble hipotecado debe soportar el derecho
real que lo grava, por lo que deberá en su caso soportar la ejecución de
la hipoteca sin ser d e u d o r de la obligación que ella garantiza (v. a r t s .
3 1 6 2 y sigs.). Es lo que se denomina ius persequendi.
Más, a u n q u e h e m o s ejemplificado con los derechos de garantía, no
debe dejar de s u b r a y a r s e que tal calidad de absolutez existe en todos los
derechos reales. Por ello, en principio, no p u e d e n coexistir sobre la cosa
dos derechos de la m i s m a naturaleza y en el mismo rango. Así, dos per-
s o n a s no p u e d e n ser al mismo tiempo propietarias del todo de la cosa
(art. 2508).
i) La publicidad de los derechos reales

J u s t a m e n t e por el efecto absoluto que tienen estos derechos, es que
se vinculan necesariamente con la idea de publicidad.
Es necesario que los terceros conozcan la situación jurídica de los bie-
nes; si mis bienes no están gravados me d a r á n crédito; o los comprarán sa-
biendo que no deberán soportar el efecto de u n a hipoteca o u n a prenda.
E n la n o t a al artículo 577, se reproduce a Freitas quien dice: "Por la
n a t u r a l e z a de las cosas, por u n a simple operación lógica, por u n senti-
miento e s p o n t á n e o de justicia, por el interés de la seguridad de las rela-
ciones privadas a que se liga la prosperidad general, se c o m p r e n d e desde
el primer m o m e n t o que el derecho real debe manifestarse por otros ca-

r a c t e r e s , por otros signos q u e no s e a n los del d e r e c h o personal, y que
esos signos deben ser t a n visibles y tan públicos c u a n t o sea posible. No
se concibe que u n a sociedad esté obligada a r e s p e t a r u n derecho que no
conoce". He ahí el f u n d a m e n t o de la publicidad de los derechos reales ex-
presado de modo insuperable.
Originariamente, n u e s t r o Código organizó registralmente sólo la
publicidad hipotecaria (v. a r t s . 3 1 3 5 y conc.; así como la nota ubicada al
final del título de la hipoteca). Pero estableció la tradición como r e c a u d o
indispensable p a r a la t r a n s m i s i ó n de derechos reales; y a u n q u e la tra-
dición no es de por sí publicidad, sí lo es la posesión exteriorizadora que
sigue a la tradición, como lo h a reconocido n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a .
Con el correr de los a ñ o s , se organizaron registros dominiales, y ello
encontró reflejo en el artículo 2 5 0 5 , reformado por la ley 17.711, p a r a los
derechos reales sobre i n m u e b l e s . La ley 17.801, s a n c i o n a d a poco des-
p u é s , es la Ley Nacional del Registro Inmobiliario.
1040. LOS DERECHOS PERSONALES O CREDITORIOS

a) Concepto
Derechos personales o creditorios (obligaciones si se los mira desde el
p u n t o de vista pasivo) son las relaciones jurídicas establecidas entre dos
p e r s o n a s , acreedor y deudor, en virtud de las c u a l e s el primero p u e d e
exigir del segundo u n a d e t e r m i n a d a conducta, d e n o m i n a d a prestación.
b) Elementos
Del concepto p u r a m e n t e introductorio que h e m o s dado en el n ú m e -
ro precedente, se d e s p r e n d e que la obligación o derecho de crédito tiene
tres elementos:
— el sujeto activo, o acreedor, titular del derecho subjetivo;
— el sujeto pasivo o deudor, titular del deber correlativo al derecho
subjetivo;
— la prestación, que es la c o n d u c t a debida, y q u e p u e d e consistir en
dar, hacer o no hacer.
c) Libertad de creación
En materia de derechos personales, rige el principio de la libertad de
creación, de modo q u e las partes p u e d e n d a r a luz t o d a s las figuras de
derecho personal que s e a n útiles a la satisfacción de s u s intereses patri-
moniales.
Ello se evidencia con el reconocimiento de la legislación de los deno-
minados contratos innominados (art. 1143), mejor llamados atípicos, que
son todos aquellos q u e no e s t á n reglamentados explícitamente por la ley.
EL PATRIMONIO 409
Hoy en día los contratos atípicos son probablemente m á s importan-

tes q u e los típicos, en c u a n t o estos últimos r e s p o n d e n a u n a realidad
económica decimonónica; la complejidad a c t u a l de las relaciones econó-
micas impone la creación de ñ g u r a s contractuales c a d a vez m á s varia-
d a s y sofisticadas, y ellas n a c e n de la práctica negocial, esto es, en defi-
nitiva, de la libre voluntad de las p a r t e s (regla de la autoconfiguración del
contrato: v. supra, n e 42).
d) Efecto relativo
Los d e r e c h o s p e r s o n a l e s sólo p r o d u c e n efectos e n t r e las p a r t e s
(acreedor y deudor), por lo q u e n o p u e d e n perjudicar a terceros (arts.
1195, injine; 1199).
1041. DIFERENCIAS DE RÉGIMEN ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y PERSONALES
De lo expuesto h a s t a aquí, surgen a l g u n a s diferencias importantes
entre los derechos reales y personales, que nos limitaremos a e n u n c i a r
(para u n análisis m u y prolijo, v.: Gatti - Alterini).
a) Rol de la voluntad individual

Es en el ámbito de los derechos personales q u e la voluntad indivi-
dual se manifiesta con su esplendor, a través de la facultad de autocon-
figuración.
E n los derechos reales, en cambio, el espacio de la voluntad indivi-
dual es m u c h o m á s reducido. Los derechos reales que se p u e d e n esta-
blecer e s t á n e n u n c i a d o s por la ley; y s u contenido, s u s t a n c i a l m e n t e pre-
determinado por ella.
b) Determinación del sujeto pasivo

Los derechos p e r s o n a l e s tienen n e c e s a r i a m e n t e u n sujeto pasivo,
llamado deudor.
Ya h e m o s visto que en los derechos reales no existe sujeto pasivo, ni
general ni individualizado.
c) Ventajas propias de los derechos reales

El ius persequendiy el ius preferendi son ventajas propias de los de-
rechos reales, corolarios de s u efecto absoluto.
De modo que no existen en los derechos personales que, por defini-
ción, tienen u n efecto relativo, limitado a las p a r t e s .
Sin embargo, a veces la ley a c u d e en auxilio de los acreedores que
n o e s t á n provistos de u n derecho real de garantía, acordándoles u n cier-
to ius preferendi, por vía del establecimiento de privilegios, que son ven-
tajas d a d a s exclusivamente por la ley a ciertos créditos p a r a q u e s e a n
p a g a d o s a n t e s que otros (arts. 3 8 7 5 y 3876).
d) Nacimiento y extinción por prescripción

Los derechos reales se pueden adquirir por el ejercicio de la pose-
sión de la cosa durante cierto tiempo (prescripción adquisitiva). No así
los derechos personales.
Las acciones que emanan de los derechos personales se pueden
perder por su no ejercicio durante cierto tiempo (prescripción liberato-
ria). Los derechos reales no se pierden por el no uso (salvo que durante
un cierto tiempo otro haya poseído la cosa, supuesto en el que ése adqui-
rirá por prescripción adquisitiva); exceptuados: el usufructo, el uso y la
habitación, que se extinguen por el no uso (arts. 2924 y 2869), lo mismo
que las servidumbres (art. 3059).
1042. VIGENCIA ACTUAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE

DERECHOS REALES Y PERSONALES ^
Algunos autores, particularmente en la doctrina francesa, han
puesto en tela de juicio la utilidad actual de la distinción entre derechos
reales y personales.
Así, se ha predicado un monismo personalista, tendiendo a reducir
todos los derechos patrimoniales a los creditorios, lo que se ha hecho al
influjo de la doctrina de la obligación pasivamente universal. Ya hemos
analizado las objeciones que se hacen a esta tesis.
También se ha sostenido un monismo realista, proponiendo reducir
todo al derecho real, sobre la idea de la existencia de una "prenda co-
mún" de los acreedores sobre el patrimonio del deudor.
Esta tesis, que ha tenido su exposición en la obra de Rigaud, no re-
siste el menor análisis, pues la circunstancia de que el patrimonio del
deudor responda por las obligaciones contraídas por el titular, de modo
alguno importa la existencia de un derecho real, desde que no hay potes-
tad ejercida de manera directa sobre ningún bien, los que pueden egre-
sar libremente del mismo.
Por ello, la tesis tradicional sigue manteniéndose en nuestro país, y
también en Alemania e Italia (Guarneri).
1043. LOS DERECHOS INTELECTUALES 24

a) Concepto
Se denomina derecho intelectual al derecho patrimonial que tiene el
autor de una creación del intelecto, en virtud del cual puede aprovechar
23
Bibliografía especial: GUARNERI , Attilio, Diritti reoXi edtrittidi crédito: valore attuale di una
distinzione, Padova, 1979; RIGAUD, Luis, El derecho real, trad. de J . R. Xirau, Madrid, 1928;
FAYES HAGE, Chahine, "Essai d'une nouvelle classiflcation des droits prives", RTDC, 1982-705.
24
Bibliografía especial: JESSEN, Henry, Derechos intelectuales, trad. de Luis Grez Zuloaga,
Santiago de Chile, 1970; MOUCHET, Carlos - RADAELU, Sigfrido, Derechos intelectuales sobre las
EL PATRIMONIO 411
económicamente e s a creación en beneficio propio, dentro de los límites

m a r c a d o s por el o r d e n a m i e n t o jurídico.
b) Especies
Dentro del concepto de creación intelectual, q u e d a n comprendidas
las o b r a s literarias, m u s i c a l e s , científicas, así como también p i n t u r a s ,
dibujos, etcétera. Esto es lo que c o m ú n m e n t e se h a denominado propie-
dad autoral, derecho de a u t o r o derecho intelectual.
Pero actualmente se extiende la noción a creaciones del intelecto que
tienen u n a finalidad m á s directamente económica, como lo son las patentes
de invención, las m a r c a s y designaciones industriales y comerciales, que
conforman lo que se h a dado en d e n o m i n a r propiedad industrial.
Nuevos avances en la materia se p r o d u c e n como consecuencia del
impacto tecnológico. Así, se propicia el reconocimiento de u n derecho in-
telectual de los b a n c o s de datos sobre s u s propios datos y, p a r a m u c h o s ,
el software es m a t e r i a c o m p r e n d i d a en los d e r e c h o s intelectuales, de
d o n d e s u "copia" constituye u n delito s a n c i o n a d o por la ley 11.723 de
Propiedad Intelectual, como se h a decidido ya en n u e s t r o país en la j u -
risprudencia del fuero criminal.
También existe u n a protección de esta especie sobre los videos, y en
m u c h o s ordenamientos, se reconoce u n derecho intelectual en favor de
los a r t i s t a s y. ejecutantes que participan en las grabaciones de fonogra-
m a s (discos, casetes, videoclips, etc.).
c) Naturaleza. Diferencias con los derechos reales

Si bien tradicionalmente se h a utilizado la p a l a b r a "propiedad" p a r a
identificar a los d e r e c h o s intelectuales, como s u c e d e en n u e s t r a ley
11.723, e incluso en el artículo 17 de la Constitución Nacional, lo cierto
es que no se t r a t a de u n derecho real de dominio.
E s q u e n o r e p o s a sobre u n a c o s a en los t é r m i n o s de los artículos
2311 y 2312, sino sobre u n bien a b s o l u t a m e n t e inmaterial, y en ello ra-
dica s u autonomía, respecto de los derechos reales (Molinario).
Obsérvese, a título de ejemplo, que el autor de u n a novela conserva su
derecho de propiedad intelectual, que consiste j u s t a m e n t e en la explota-
ción económica de aquélla, mediante la venta de cada u n o de los ejemplares
de su obra; de modo que el dominio de los ejemplares, de cada libro, p a s a r á
a quien lo compre, pero el derecho intelectual lo tiene sin d u d a el autor.
Por otro lado, en n u e s t r o derecho positivo, el dominio es perpetuo
(art. 2510), m i e n t r a s que los derechos intelectuales son limitados en el
tiempo (art. 17, Const. N a c ) .
obras literarias y artísticas, Buenos Aires, 1948; SATANOWSKY, I., Derecho intelectual Buenos
Aires, 1944; PÉREZ CUESTA, Emilio, "Una perspectiva histórico jurídica sobre el derecho de
autor", RDP, 1981-333.
En consecuencia, constituye el tercer género de los derechos patri-

moniales.
d) El derecho moral del autor

Además del derecho intelectual, que es de contenido patrimonial y
autoriza la explotación económica de la creación intelectual, se reconoce
la existencia del llamado derecho moral del autor, que consiste en el re-
conocimiento de la paternidad sobre la obra y el derecho de oponerse a
su deformación por cualquier modo que fuere.
Se dice en la doctrina que el derecho moral comprende las siguien-
tes atribuciones:
— el derecho al inédito, esto es a no publicar o difundir una obra;
— el derecho a la integridad de la obra, impidiendo que otros la de-
formen, mutilen o adulteren;
— el derecho al repudio de la obra ajena, cuya paternidad pretenda
ser atribuida;
— el derecho al arrepentimiento, que permite modificar la obra ya pu-
blicada, o incluso retirarla de la circulación. El ejercicio de estas facultades
es absoluto, pero puede dar lugar a las indemnizaciones que correspondan
en favor de quienes tuvieren expectativas de ganancia sobre la base de re-
laciones contractuales establecidas con el autor (por ejemplo, el editor de
un libro cuyo autor decide retirarlo de la venta).
Éste es un derecho extrapatrimonial que en la doctrina francesa es
identificado con los derechos personalísimos (v. entre otros Kayser), y
que por lo tanto, se extingue con la muerte del autor.
Pero su voluntad expresada en vida puede ser hecha cumplir por
sus herederos.
ej Legis faetón argentina

Nuestro derecho positivo ha sido siempre generoso en la tutela de
los derecho intelectuales, comenzando por la Constitución Nacional
que en su artículo 17 establece que todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le
acuerde la ley.
En cumplimiento de la previsión constitucional, en 1864 se sancio-
nó la ley 111 de Patentes de Invención, aún vigente.
En 1910 se dictó la ley 7022 de Propiedad Científica, Literaria y Ar-
tística, sustituida por la ley 11.723 a partir de 1933, también en vigor en
la actualidad.
En materia de marcas, la primera ley fue la 3975 sustituida por la
22.362.
EL PATRIMONIO 413
V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMÚN

DE LOS ACREEDORES
1044. CONCEPTO
Dijimos a n t e s que la función de identificar u n patrimonio, como
conjunto de derechos de contenido económico que pertenecen al mismo
titular, r a d i c a en que ese patrimonio responderá por las deudas de ese
sujeto titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo
compongan.
E n forma sintética, e s t a idea se expresa diciendo que el patrimonio
es la p r e n d a c o m ú n de los acreedores.
Ya hemos también anticipado que la idea de prenda no se asimila a la
de derecho real, sino que identifica sólo la imagen de que los acreedores
pueden agredir los bienes que componen el patrimonio, de modo de obtener
la satisfacción de s u s créditos mediante la ejecución judicial de ellos.
E n concreto e n t o n c e s , p r e n d a c o m ú n de los acreedores significa
que todos los bienes que integran el patrimonio o que se incorporen a él,
r e s p o n d e n por las d e u d a s de s u titular, por lo q u e los acreedores p u e d e n
obtener la venta judicial de los mismos p a r a cobrarse de su producido.
1045. RECEPCIÓN LEGISLATIVA

En n u e s t r o Código no h a y u n a disposición que siente el principio de
m a n e r a expresa, como sí lo hay en el Código francés (art. 2092), en el Có-
digo español (art. 1911), en el Código italiano de 1942 (art. 2740), el Có-
digo p o r t u g u é s (art. 817), el nuevo Código Civil del Paraguay (arts. 430
a 433), el de Bolivia (art. 1335).
De todos modos es u n principio obvio, que se d e s p r e n d e de multitud
de disposiciones de la ley civil, como la que autoriza al acreedor a ejercer
todos los medios legales p a r a obtener el cumplimiento de las obligacio-
n e s en especie o las indemnizaciones sustitutivas (art. 505), las que re-
glamentan la acción revocatoria, o la acción de simulación, las que regulan
los privilegios en c u a n t o éstos s u p o n e n la c o n c u r r e n c i a de acreedores
sobre los bienes que integran el patrimonio, etcétera.
1045.1. CONSECUENCIAS
Del principio expuesto deriva que:
— los acreedores p u e d e n ejercer i n d i v i d u a l m e n t e acciones p a r a
agredir el patrimonio de su d e u d o r a los efectos de obtener satisfacción
de s u s créditos;
— en caso de insolvencia, todos los acreedores deben participar del
procedimiento colectivo (la quiebra, y también en las soluciones preven-
tivas de ella que todos los o r d e n a m i e n t o s organizan) y ese procedimiento
c o m p r e n d e todos los bienes q u e forman el patrimonio del deudor, salvo

exclusión legal expresa. E s la universalidad propia de los procedimientos
colectivos c a u s a d o s en la insolvencia (en la Argentina: arts. l e y 111, Ley
de Concursos);
— en caso de fraude —enajenación de bienes que integran el patri-
monio del d e u d o r de modo de provocar o agravar la insolvencia— los
acreedores p u e d e n ejercer u n a acción integrativa del patrimonio q u e en
el derecho c o m ú n es la acción p a u l i a n a y que c u a n d o se ejerce e n la quie-
b r a es —en la Argentina— d e n o m i n a d a acción revocatoria concursal 2 5 .
1046. DISTINTAS CLASES DE CRÉDITOS

a) El principio de igualdad de los acreedores
Un principio fundamental en la materia es el de la igualdad de los
acreedores. Esto significa que en el s u p u e s t o de la impotencia del patri-
monio p a r a responder a las obligaciones que lo gravan, el producido de
los bienes q u e lo integran se debe repartir entre los acreedores en propor-
ción al monto del crédito de c a d a u n o .
Este principio es cardinal en m a t e r i a c o n c u r s a l , pero en realidad
como e n u n c i a Molinario (en su Tratado de los privilegios) es u n a regla de
derecho c o m ú n (v. infra, n° 1470).
De allí que, como s e v e r a , los créditos provistos de privilegio son u n a
excepción a e s a regla, y por ello, los privilegios son de interpretación es-
tricta.
De a c u e r d o con este principio y s u s excepciones, se reconocen di-
versas clases de créditos, que t r a t a m o s a continuación.
b) Créditos quirografarios
Son los créditos c o m u n e s , no a c o m p a ñ a d o s de n i n g u n a preferencia
(privilegio o garantía real). En caso de insolvencia, perciben s u s créditos
d e s p u é s de que h a n sido satisfechos los créditos preferidos, a prorrata
del monto de s u s acreencias.
c) Créditos privilegiados
El artículo 3 8 7 5 dice que: "El derecho dado por la ley a un acreedor
para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio".
El privilegio es entonces u n a causa legítima de preferencia, que tie-
ne las siguientes características:
25
En el caso de quiebra, se llega a presumir que los actos de enajenación otorgados en un
periodo anterior a la cesación de pagos (o insolvencia) están afectados de este vicio, y ello se
traduce en la facilitación de la procedencia de la acción integrativa. Todos los ordenamientos
de los países occidentales prevén tanto la acción de integración del patrimonio cuanto el pe-
riodo denominado, entre nosotros, de sospecha.
EL PATRIMONIO 415
— es creada exclusivamente por la ley; de donde el deudor no puede

crear privilegio en favor de ninguno de sus acreedores (art. 3876);
— es accesoria al crédito, por lo que se transmite junto con el crédito
(art. 3877);
— por ser una excepción a la regla general de igualdad de los acreedo-
res, es de interpretación estricta; por lo que salvo disposición legal expresa,
asegura sólo al capital debido y no a los intereses de éste.
Las razones por las cuales la ley acuerda preferencia a ciertos créditos
están vinculadas al interés general (privilegio en favor de los impuestos de-
bidos al Estado general o particular), o a la tutela de personas que no pue-
den reclamar una garantía para el pago de sus créditos (privilegio en fa-
vor de los salarios, de los gastos de última enfermedad, de sepelio).
Pero todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a fa-
vor de los gastos de justicia, que son los que se hacen para facilitar a los
acreedores la percepción de sus créditos (v. la nota al art. 3879).
d) Créditos con garantía real

Los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y las garantías
reales del derecho mercantil y otras ramas), son también una causa le-
gítima de preferencia, por lo que también se traducen en el derecho a per-
cibir el crédito garantizado excluyendo a los restantes acreedores del
producido del bien afectado a la prenda o hipoteca, hasta el límite de la
satisfacción del crédito garantizado.
Estas garantías son:
— de origen convencional, pues no existen garantías reales legales
o judiciales;
— son accesorias siempre de un crédito al que garantizan;
— generan el derecho del acreedor de perseguir la cosa en poder de
quien se encuentre y ejecutarla judicialmente, excluyendo de su produ-
cido a los restantes acreedores.
1047. EFECTOS DE LA REGLA DE LA PRENDA COMÚN

Como decíamos arriba, el principio de que el patrimonio es prenda
común de los acreedores, autoriza a éstos a ejercer las acciones judicia-
les tendientes, en definitiva, a vender judicialmente los bienes que inte-
gran ese patrimonio, para cobrarse con su producido.
Por ello, se organizan diversas medidas judiciales que se ordenan a
ese fin. A ellas nos dedicaremos seguidamente.
a) Medidas precautorias
También llamadas medidas cautelares, tienden a asegurar el cum-
plimiento de una sentencia futura. Desde antes de la iniciación del pro-
ceso hasta el momento de su conclusión, pueden disponerse por el juez
ciertas m e d i d a s a u t o r i z a d a s por las leyes procesales, que persiguen in-

dividualizar ciertos bienes en el patrimonio del d e u d o r q u e r e s p o n d a n al
cumplimiento de esa sentencia (embargo), o a impedir el egreso de bienes
no conocidos (inhibición), al m a n t e n i m i e n t o de u n a situación existente
(prohibición de innovar), a la exteriorización de la existencia de u n pro-
ceso judicial (anotación de litis), etcétera.
E s t a s m e d i d a s p u e d e n ser solicitadas y concedidas a ú n a n t e s de ser
promovido u n juicio, pero n o p u e d e n s u b s i s t i r a u t ó n o m a m e n t e , por lo
q u e es preciso iniciar el proceso judicial dentro de cierto plazo, m u y bre-
ve, posterior a la concreción del embargo, inhibición o la medida de que
se t r a t a r e .
b) Medidas ejecutivas
La idea de que el patrimonio es la p r e n d a c o m ú n de los acreedores,
importa q u e éstos p u e d e n agredir ese patrimonio, obteniendo la ejecu-
ción forzada (venta judicial) de los bienes que lo integran, p a r a cobrarse
de s u producido.
De modo q u e los procesos judiciales de contenido patrimonial per-
siguen, en primer lugar, declarar el derecho del acreedor, con lo que se
obtiene u n a sentencia de c o n d e n a q u e m a n d a al d e u d o r pagar lo debido,
bajo apercibimiento de q u e si no lo hiciere en determinado plazo, se se-
guirá contra él u n a ejecución sobre s u s bienes.
El Código Procesal organiza e n t o n c e s la ejecución de sentencia,
a u n q u e existen también procesos abreviados d e n o m i n a d o s "ejecutivos",
en los que el derecho del acreedor aparece primajacie expedito y por ello,
limita las defensas del deudor y comienza por el embargo de s u s bienes.
c) Acciones integrativas
Son las acciones subrogatoria, de simulación y revocatoria; las a n a -
lizamos en el n ú m e r o siguiente.
d) Ejecución colectiva
En el s u p u e s t o de insolvencia del deudor (impotencia del patrimo-
nio p a r a h a c e r frente a las obligaciones que lo gravan), se procede a la
ejecución de todos s u s bienes e n beneficio de todos los acreedores en u n
pie de igualdad —salvadas las excepciones legales a esta regla de igual-
dad— lo que se h a c e dentro del procedimiento de la quiebra. Lo estudia-
remos e n el n ú m e r o 1049.
1048. ACCIONES INTEGRATIVAS

C u a n d o el deudor se e n c u e n t r a insolvente o sometido a la acción de
s u s acreedores, puede i n t e n t a r eludir la acción de éstos m e d i a n t e la e n a -
jenación de s u s bienes, real o ficticia, y d e s p r e o c u p a r s e de la percepción
de s u s créditos.
EL PATRIMONIO 417
Para evitar el efecto dañoso que tales conductas producen a los acree-
dores, se organizan tres acciones que estudiamos a continuación.
a) Acción subrogatoria
La acción subrogatoria es concedida a cualquier acreedor p a r a q u e
s u s t i t u y a a s u deudor e n las acciones judiciales tendientes a la percep-
ción de los créditos o reconocimiento de otros derechos patrimoniales de
que éste fuere titular.
Así, si el deudor es c o m p r a d o r de u n inmueble en virtud de u n bo-
leto de compraventa y no ejerce la acción de escrituración, p u e d e ser su-
brogado por s u acreedor en el ejercicio de la misma.
Esta acción está reconocida en el derecho de fondo por el artículo 1196
y reglamentada por el Código Procesal (arts. 111 a 114); y su estudio porme-
norizado corresponde al curso de derecho de las obligaciones.
b) Acción de simulación
Si el d e u d o r h a enajenado ficticiamente s u s bienes p a r a evitar la ac-
ción de s u s acreedores, cualquiera de éstos puede promover la acción de
simulación d e s t i n a d a a a n u l a r el acto simulado.
Estudiaremos detenidamente su régimen, tri/ra Capítulo XXXII.
c) Acción revocatoria
La ley considera actos h e c h o s en fraude a los acreedores aquellos
actos de enajenación que provocan o agravan la insolvencia (arts. 962 a
972), por lo q u e cualquier acreedor quirografario de fecha anterior al ne-
gocio jurídico de que se trate, p u e d e promover la acción d e s t i n a d a a que
ese acto sea declarado inoponible a él.
E s t a acción se e s t u d i a r á en el Capítulo XXXIII.
1049. LA EJECUCIÓN COLECTIVA. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

26
a) Orígenes: el Derecho Romano
Pese a q u e tradicionalmente se afirma que la fuente de las institu-
ciones mercantiles se encuentra en el derecho estatutario, esto es, el de las
ciudades estado italianas a partir del siglo XII, lo cierto es que los antece-
d e n t e s de la quiebra como liquidación colectiva de todos los bienes del
d e u d o r insolvente a p a r e c e n en el Derecho Romano.
C o n c r e t a m e n t e con la bonorum uenditio, autorizada por primera vez
por el pretor Rutilio Rufo. Consistía en desposeer al d e u d o r de todos s u s
- 6 Bibliografía especial: Rocco, Alfredo, II falimiento. Teoría genérate e origine storíca,

Milano, 1962; JAUREGUIBERRY, L. L., Antecedentes históricos de ¡aquiebra, S a n t a Fe. 1959.
bienes, los que a partir de ese momento eran administrados por un cu-
rador [curator bonorum); se hacía un inventario de ellos, y un magister
honorum procedía a su venta en bloque.
Los acreedores eran pagados con su producido, a prorrata de sus
créditos, y si quedaban insatisfechos podían perseguir al deudor en los
nuevos bienes que adquiriera. Este procedimiento importaba la califica-
ción defraudator con la correspondiente tacha de infamia.
Asimismo, en el Derecho Romano aparecen otras instituciones que
tienen importancia para el derecho de quiebra, como la in integrum res-
titutio, el interdictumfraudatorium y la acción pauliana, todos medios
destinados a la integración del patrimonio del insolvente.
En la larga evolución del Derecho Romano, aparece el pacíus ut mi-
ráis solvatur, convenio celebrado entre los herederos y los acreedores del
difunto por el cual éstos consentían la reducción de las obligaciones que
aquéllos asumían. Este pacto llegó a ser aprobado por mayoría siendo
obligatorio para los ausentes y disidentes, con lo que constituye el pri-
mer antecedente del concordato por mayoría.
Este pacto se generalizó en la época del Bajo Imperio siendo autorizado
para todo tipo de deudor; y en esta época aparece también el moratorium,
convenio entre los acreedores y el deudor por el cual aquéllos conceden un
plazo para el cumplimiento de las obligaciones.
b) Evolución: el derecho estatutario

Como se vio, la simiente de las instituciones de la quiebra se en-
cuentra en el Derecho Romano. Pero el nacimiento de los conceptos téc-
nicos: cesación de pagos, desapoderamiento, período de sospecha, se
produce en el derecho estatutario.
Así, la palabra cesante es usada por primera vez en el Constituto de
Siena de 1262, y se emplea como equivalente a insolvente.
De modo que el presupuesto de la quiebra no es ya el incumplimien-
to, sino la insolvencia, concepto distinto al que nos hemos de referir más
adelante.
Como consecuencia de ello, aparecen los hechos reveladores de la ce-
sación de pagos, como la fuga, la confesión de insolvencia, etcétera.
El desapoderamiento es la privación de la posesión de todos los bie-
nes actuales y futuros del deudor, y seguramente encuentra su origen en
la missio in possessionem del Derecho Romano.
El período de sospecha es el que se extiende entre la fecha de cesa-
ción de pagos y la declaración de bancarrota, y los actos celebrados en
él están bajo sospecha y pueden por ello ser revocados.
Por otro lado, el sistema seguía siendo muy severo e incluía penas
para los insolventes [decoctus ergofraudator).
EL PATRIMONIO 419
c) Evolución posterior 27
Estas instituciones han pasado al derecho contemporáneo, pues se
extienden por toda Europa continental a través de las "ferias" de los co-
merciantes, y se consagraron en las diversas legislaciones posteriores
(ordenanzas de Bilbao en España, ordenanzas sucesivas en Francia has-
ta el Código de Comercio de 1807, etc.), de donde pasaron con diversas
modificaciones a las leyes actuales.
Sin embargo, en los últimos años se advierte una evolución en el de-
recho concursal, que abandona su carácter represivo y si bien persigue
siempre la satisfacción de los créditos, lo hace teniendo en cuenta otros in-
tereses generales significativos, vinculados a la subsistencia de las activi-
dades empresarias (v. infra, n s 1050 d). De modo que se privilegian las so-
luciones preventivas por encima de las liquidatorias, y aún en el supuesto
de quiebra, se trata de conservar las empresas en actividad para evitar ma-
yores perjuicios a la comunidad, y tratando de obtener su venta como uni-
dad productiva en marcha.
1050. LA QUIEBRA EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

a) Antecedentes
En 1794 se instala el Consulado de Buenos Aires, organismo admi-
nistrativo y de justicia encargado de resolver las cuestiones entre comer-
ciantes con estilo, a buena Je sabida y verdad guardada, por lo que ac-
tuaba con la comparecencia personal de los interesados y sin asistencia
letrada.
Este Consulado aplicaba las ordenanzas de Bilbao, extremadamen-
te severas con los insolventes. Y como en tantas otras materias, las or-
denanzas subsistieron a la emancipación, y prolongaron su aplicación
con escasas variantes hasta la sanción del Código de Comercio de 1862.
Este Código, originariamente redactado para el Estado de Buenos
Aires y sancionado como tal en 1859 (v. supra, n- 219), mejoró algunos
aspectos de la regulación del procedimiento de quiebra, pero mantuvo el
arresto del deudor y la presunción de fraude.
Reglamentó las moratorias, otorgamiento de plazos para que el deu-
dor cumpliera sus obligaciones, susceptibles de ser aprobadas por ma-
yorías, inclusive poco significativas, por lo que se prestaron a abusos.
Las reformas de 1889 y 1902 (ley 4156) no avanzaron demasiado,
pues mantuvieron la idea de que la única finalidad del procedimiento
27
Bibliografía especial: ALEGRÍA, Héctor, Algunas cuestiones de derecho concursal Buenos
Aires, s/f; PAILLUSSEAU, J e a n , "Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en
dificultades", RDCO, 17-101; GUYENOT, J e a n , "Las innovaciones de la quiebra en relación con
las empresas y s u s dirigentes", L.L., 124-944; ROJO, Ángel, "Crisis de la empresa y crisis de los
procedimientos concúrsales", RDCO, 14-269; PAJARDI, Piero, "El proceso de quiebra entre el
p a s a d o y el futuro", RDCO, 15-361; CÁMARA, Héctor, "La falencia de la falencia", RDCO, 13-393.
concursal es la satisfacción de los créditos; de d o n d e e r a n los acreedores

los que t e n í a n poder de decisión, permaneciendo el j u e z en u n papel de
mero controlador de las formas del proceso.
La verdadera modificación sustancial aparece con la ley 11.719, san-
cionada por inspiración de Ramón S. Castillo, p u e s desterró el voluntaris-
mo dando al juez atribuciones de real importancia, como la facultad de ho-
mologar o no los a c u e r d o s vetados por los acreedores.
b) El concurso civil
La Constitución Nacional había otorgado al Congreso Nacional la fa-
cultad de dictar u n a ley nacional de b a n c a r r o t a s (antiguo art. 67, inc.
11), por lo que no cabía d u d a s de que el Código de Comercio podía con-
tener la regulación de la quiebra de los comerciantes.
Pero el Código Civil no trajo u n a regulación de la insolvencia de los
no comerciantes, por lo q u e la materia fue r e g u l a d a por los códigos de
procedimientos locales. E s t a s legislaciones locales e r a n d u d o s a m e n t e
constitucionales, p u e s m u c h a s veces no eran sólo de forma sino que a u -
torizaban quitas o moratorias, efectos de fondo que debían estar imple-
m e n t a d o s en u n a ley nacional.
La legislatura nacional dictó u n a única ley para el concurso civil, la
11.077, promulgada el 16 de octubre de 1920, que estableció los casos en
que se extinguían las obligaciones de los c o n c u r s a d o s no comerciantes.
c) La unificación del régimen (leyes 19.551, 22.91 7

y 24.522)
En 1972 se sanciona la Ley de Concursos, 19.551.
O r i e n t a d a h a c i a el publicismo, convierte al juez en el director fiel
proceso, otorgándole facultades como la de la homologación o no de los
a c u e r d o s votados por los acreedores, la de i m p u l s a r el procedimiento,
etcétera.
Ya en s u redacción original, preveía la unificación del régimen con-
cursal p a r a comerciantes y no comerciantes, por c u a n t o contenia u n ca-
pítulo p a r a el d e n o m i n a d o c o n c u r s o civil, que se reducía a determinar
ciertas particularidades m í n i m a s p a r a el concurso del no comerciante.
Finalmente, la ley 22.917, sancionada en 1983, estableció la unifica-
ción casi absoluta del régimen de la insolvencia para comerciantes y no co-
merciantes. La vigente ley 24.522 mantiene el mismo criterio.
A continuación, e x a m i n a r e m o s los principios generales de la Ley de
Concursos vigente.
d) Principios orientadores de la Ley de Concursos

La ley vigente, 24.522, q u e h a sustituido a la ley 19.551, conserva
las orientaciones primordiales, entre las q u e p o d e m o s destacar:
EL PATRIMONIO 421
— universalidad patrimonial, que significa que el concurso (preven-

tivo o quiebra) produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legales;
— colectividad de acreedores, por lo cual todos los acreedores del
deudor deben participar del proceso universal de concurso preventivo o
quiebra, para hacer valer sus derechos;
— igualdad de tratamiento para los acreedores {pars conditio credí-
torum);
— protección adecuada del crédito;
— facilitación del acceso a la solución preventiva;
— actuación de oficio del tribunal, particularmente en la quiebra;
— la extensión de la responsabilidad patrimonial a quienes actua-
ron por el deudor y en ese rol actuaron conductas ilícitas.
A la vez, la ley 24.522 ha pretendido:
— realzar el papel de los acreedores, particularmente en el concurso
preventivo;
— hacer que la quiebra sea un procedimiento liquidativo y no una
última oportunidad para reanimar al fallido (por ello limita sustancial-
mente la continuación de la actividad de la empresa quebrada);
— rehabilitar de manera expeditiva al quebrado persona física; de io
que se trata es de que el quebrado pueda reinsertarse en la vida laboral
y productiva, por lo que la ley 24.522 limita los efectos de la quiebra.
1051. LA QUIEBRA Y EL CONCURSO PREVENTIVO.

EXPOSICIÓN DE LAS REGLAS FUNDAMENTALES
a) Presupuesto: la cesación de pagos
Tanto el concurso preventivo cuanto la quiebra requieren como presu-
puesto de hecho la existencia de cesación de pagos (art. l e , ley 24.522).
La doctrina actual considera de manera unánime que la cesación de
pagos es la impotencia del patrimonio para hacer frente de manera regu-
lar a las obligaciones exigibles que forman su pasivo, cualquiera sea el
carácter de ellas y las causas que las generan (art. 78, ley 24.522).
De modo que la cesación de pagos, o insolvencia, que es un término
sinónimo, no exige que el pasivo sea mayor que el activo.
Por el contrario, puede suceder que el activo sea mayor que el pasi-
vo, pero que de todos modos, el titular no pueda hacer frente a sus obli-
gaciones, por carecer de liquidez actual, con lo cual está insolvente.
A la inversa, el pasivo puede ser mayor que el activo, pero si las obli-
gaciones que forman el pasivo no son exigibles, por ejemplo, porque exis-
te una deuda a pagar a largo plazo, ese patrimonio no está insolvente.
Finalmente, se trata de hacer que el deudor cumpla de modo regu-
lar; por lo que está insolvente si para pagar malvende sus bienes, o asu-
me deudas usurarias, etcétera.
b) Hechos reveladores de la cesación de pagos

De a c u e r d o con el concepto q u e h e m o s dado, la ley considera h e -
chos reveladores de la cesación de pagos, la mora en el cumplimiento de
u n a obligación, la ocultación o a u s e n c i a del deudor (la fuga del derecho
medieval), la venta a precio vil, la utilización de medios r u i n o s o s p a r a ob-
tener r e c u r s o s , etcétera (art. 79, ley 24.522).
c) El concurso preventivo
La ley organiza dos juicios concúrsales básicos: el concurso preven-
tivo y la quiebra.
Comenzamos por el primero, diciendo que es lo q u e en la anterior ley
11.719 se l l a m a b a convocatoria de acreedores, d e n o m i n a c i ó n todavía
utilizada en la práctica.
Para obtener la formación del juicio de concurso preventivo, el deu-
dor debe cumplir ciertos r e c a u d o s formales (art. 11), tales como exponer
las c a u s a s de la cesación de pagos, traer u n listado de s u s acreedores,
poner a disposición del juzgado todos s u s libros y papeles de comercio,
etcétera.
Una vez abierto el juicio, se convoca a todos los acreedores p a r a que
verifiquen s u s créditos, de modo de poder participar en la j u n t a (o a s a m -
blea) de acreedores, en la q u e se someterá a votación u n a c u e r d o preven-
tivo p r o p u e s t o por el deudor, q u e puede consistir en u n a espera, u n a
quita, a m b a s a la vez, u otros a c u e r d o s (hacer sociedad con el deudor,
por ejemplo).
Si los acreedores a p r u e b a n el acuerdo (por mayorías de capital y de
personas) el j u e z debe homologarlo. Si no se obtienen las mayorías, el
juez debe decretar la quiebra, salvo que el deudor sea u n a sociedad anó-
nima, de responsabilidad limitada o cooperativa, caso en el cual se abre
u n a n u e v a i n s t a n c i a — d e n o m i n a d a en la ley salvataje (art. 48, ley
24.522) y q u e en la práctica, todo el m u n d o llama cramdown— en la cual
terceros (acreedores o no) p u e d e n formular u n a p r o p u e s t a de a c u e r d o
con los acreedores. Si la p r o p u e s t a de u n tercero obtiene las mayorías le-
gales, los d u e ñ o s de las acciones o c u o t a s de la sociedad c o n c u r s a d a es-
t á n obligados a enajenar s u s participaciones sociales a favor de ese ter-
cero, por u n precio que h a sido previamente establecido d u r a n t e el
procedimiento del concurso.
d) La quiebra
El otro juicio c o n c u r s a l regulado por la ley es la quiebra, que se de-
creta a pedido del mismo d e u d o r o de u n acreedor, o por la frustración
del c o n c u r s o preventivo.
S u finalidad es liquidar todo el patrimonio del d e u d o r p a r a distri-
buir s u producido entre los acreedores a p r o r r a t a de s u s créditos.
EL PATRIMONIO 423
e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento

El principal efecto de la quiebra es el desapoderamiento del deudor,
quien es privado de la tenencia material de los bienes que conforman su
patrimonio, no pudiendo realizar ningún acto de administración ni de
disposición sobre ellos, pues esos actos resultarían inoponibles a sus
acreedores (art. 109, ley 24.522). La administración de los bienes, hasta
tanto se produzca la liquidación, es llevada a cabo por el síndico.
El desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor adquie-
ra hasta la rehabilitación; la ley vigente, 24.522, ha limitado el período
del desapoderamiento, pues el fallido puede pedir su rehabilitación al
año de haberse decretado la quiebra. De este modo, el fallido puede rá-
pidamente reinsertarse en la actividad laboral y productiva.
Pero el desapoderamiento no implica privación de la propiedad de la
que es titular el quebrado. Ésta sólo se transmitirá a los adquirentes de
los bienes cuando se concrete el procedimiento liquidatorio, mediante la
venta judicial de ellos. Hasta tanto el quebrado conserva la propiedad;
tanto es así que si la quiebra se levanta (por pago, por avenimiento con
los acreedores, por acuerdo resolutorio), el quebrado recupera la tenen-
cia de los bienes y su administración.
Finalmente, la quiebra y el desapoderamiento tampoco afectan la
capacidad del fallido. Éste es un sujeto capaz, aunque los actos que ce-
lebre sobre los bienes desapoderados serán, como ya se dijo, ineficaces
respecto de los acreedores. Pero como en el caso anterior, si la quiebra
concluye, esos actos serán válidos y eficaces, obligando al ex fallido a su
cumplimiento (v. supra, nQ 381).
f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisión

Ciertos bienes están excluidos del desapoderamiento. Lo veremos
en el número siguiente.
1052. BIENES EXCLUIDOS DE LA AGRESIÓN DE LOS ACREEDORES

El deudor responde con todos sus bienes, lo que llevado hasta sus
últimas consecuencias sería más grave que la prisión por deudas; la
muerte por desnutrición y desnudez del deudor (De Castro).
De allí que en realidad no todos los bienes del deudor responden por
sus deudas, pues existe un extenso catálogo de bienes que están exclui-
dos de la agresión de los acreedores, respondiendo a criterios humanita-
rios y, a veces, a la protección de la familia del deudor (caso de la protec-
ción de la vivienda familiar en el bien de familia).
Más aún, la idea se ha extendido y no sólo se preserva aquello inne-
cesario de manera indispensable para la vida, sino también lo que es ra-
zonable tener de acuerdo con un nivel medio de vida (v. infra, este número,
ap. c]).
b) Reglas generales
Algunas leyes especiales h a n determinado la inembargabilidad de
ciertos bienes:
— el crédito por alimentos (art. 374);
— el lecho cotidiano del deudor, s u familiay s u s hijos, las ropas y mue-
bles de su indispensable uso, los instrumentos necesarios para su profe-
sión, arte u oficio (ley 12.296, modificatoria de los a r t s . 3 8 7 8 y 3883);
— los sueldos y salarios sólo son embargables h a s t a el 20%, salvo
que las d e u d a s tengan c a u s a en obligaciones alimentarias;
— las jubilaciones y p e n s i o n e s son totalmente inembargables, salvo
también que las d e u d a s de que se trate tengan su c a u s a en obligaciones
alimentarias;
— las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de
preaviso;
— el bien de familia constituido conforme a la ley 14.394;
— los muebles y útiles domésticos del agricultor, y s u s i n s t r u m e n t o s ,
útiles y animales de l a b r a n z a (ley 11.170).
c) Regla del Código Procesal

El artículo 319 del Código Procesal dispone la inembargabilidad de
los bienes de indispensable u s o del deudor.
De acuerdo con ello, la j u r i s p r u d e n c i a h a sostenido que el carácter
de indispensabilidad está d e t e r m i n a d o por el destino del bien de q u e se
trate en conjugación con el nivel medio de vida alcanzado por la comu-
nidad. Si bien este módulo de apreciación debe, n e c e s a r i a m e n t e , excluir
aquello que es mero lujo o recreo, no puede d e t e r m i n a r d e r e c h a m e n t e la
embargabilidad de bienes que, si bien no son imprescindibles, a t a ñ e n a
las exigencias c o m u n i t a r i a s primordiales acerca de la posibilidad de de-
senvolverse en la vida moderna, ya —verbigracia— por el ahorro de inver-
sión de tiempo que posibilitan, ya porque proporcionan u n mínimo bie-
n e s t a r congruente con razonables expectativas generales 2 8 .
Conforme a este criterio, la j u r i s p r u d e n c i a h a reconocido el carácter
de inembargables a la heladera, el lavarropas, el calefón, el estabilizador
de tensión eléctrica, el aparador, la cocina, la m e s a y las sillas del come-
dor, la radio portátil, la m á q u i n a de coser, y otros muebles; r e s t a n d o in-
conclusa la discusión acerca de la embargabilidad del televisor 2 9 .
Por lo demás, también son inembargables los bienes indispensables
para el ejercicio de u n a profesión u oficio, dentro de los que se incluyen las
herramientas de los artesanos, la máquina de coser del s a s t r e o la costu-
rera, la colección de j u r i s p r u d e n c i a del abogado, el sillón del dentista.
28
Este criterio ha sido sostenido muchas veces por la CNCom., Sala B, siendo juez de ese
tribunal el Dr. Atllio A. Alterini.
29
Ver notas de jurisprudencia en E.D., 104-621: L.L., 1980-C-618; L.L., 1985-D-618.
EL PATRIMONIO 425
d) Bienes excluidos del desapoderamiento según la ley 24.522

El artículo 108 de la ley 24.522 declara excluidos del desapodera-
miento producido por la quiebra, a los siguientes bienes:
— los derechos no patrimoniales, lo que constituye una declaración
innecesaria;
— los bienes inembargables, con lo que se remite a las reglas impues-
tas por las leyes especiales ya comentadas y el catálogo creado por la juris-
prudencia por aplicación del artículo 319 del Código Procesal;
— el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido (con lo
que se aplica la regla del art. 292, Cód. Civil);
— la administración de los bienes propios del cónyuge, pues éstos
no responden por las deudas del cónyuge quebrado;
— las indemnizaciones que correspondan al fallido por daño a su
persona física o agravio moral, pues ellas ingresan al patrimonio para re
parar una pérdida sufrida por el deudor quebrado.
CAPÍTULO XXTV
LOS HECHOS JURÍDICOS i
I. INTRODUCCIÓN
1053. PLAN DE ESTA PARTE DE LA OBRA

H e m o s e s t u d i a d o h a s t a a h o r a el c o n c e p t o de relación j u r í d i c a
(Tomo I, C a p . VI); el sujeto de la relación j u r í d i c a (Tomo I, C a p . VII a
Tomo II, Cap. XXI); el objeto de la relación j u r í d i c a (Tomo II, C a p s . XXII
y XXIII), y a p a r t i r de a h o r a e s t u d i a r e m o s la c a u s a de la relación j u r í -
dica.
En este capítulo e x a m i n a r e m o s los h e c h o s j u r í d i c o s , los a c t o s vo-
l u n t a r i o s , los actos ilícitos y los h e c h o s involuntarios; p a r a dedicar el
capítulo siguiente al análisis del concepto y de los elementos de los ac-
tos jurídicos.
Bibliografía general sobre "Hechos y actos jurídicos": dada la importancia de esta parte
de la materia y la existencia de n u m e r o s a s obras que la t r a t a n de m a n e r a completa,
expondremos a continuación u n a bibliografía que abarca las obras generales: AGUIAR, Henoch,
Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1959; BETTI, Emilio, Teoríageneraldelnegociojurídico.
trad. de A. Martín Pérez, 2S ed., Madrid, 1959; BREBBIA, Rodolfo H., Hechos y actosjurídicos,
Buenos Aires, 1979; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurídico, trad. de Manuel Albaladejo,
Madrid, 1956; CIFUENTES, Santos, El negocio jurídico, Buenos Aires, 1986; CASTRO y BRAVO,
Federico de, El negocio jurídico, Madrid, 1985; Mozos, J o s é Luis d e los, El negocio jurídico,
Madrid, 1987; DORAL, J o s é Antonio - ARCO, Miguel Ángel del, El negocio jurídico, Madrid, s.f;
ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurídicos, Buenos Aires, 1963; OSPINA FERNÁNDEZ,
Guillermo - OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, 3- ed.,
Bogotá, 1987; STOLFI, Giuseppe, Teoríadelnegociojurídico, trad. de J a i m e Santos Briz, Madrid,
1959; D E GASPERI, Luis - MORELLO, Augusto M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964;
GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, trad. de Francisco De P. Blasco Gaseó y Lorenzo Prats
Albentosa, Valencia, 1992; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, El negocio jurídico, Buenos Aires,
1992; LOHAMNN LUCADETENA, Guillermo, El negocio jurídico, 2- ed., Lima, 1997; VIDAL RAMÍREZ,
Fernando, El actojurídico en el Código Civil peruano, 2- ed., Lima, 1990; LÓPEZ MESA, Marcelo -
VALENTE, Luis A., "El negocio jurídico (manifestación de voluntad libre y consciente) ,L.L., 1992-
E-965; MONTI, J o s é L., "La teoría del negocio jurídico (vicisitudes y permanencia)", L.L., 1997-
C-1147.
II. HECHOS JURÍDICOS 2
1054. CONCEPTO
a) Hechos y hechos jurídicos
Hechos s o n los acontecimientos o s u c e s o s q u e provienen de la n a -
turaleza o del h o m b r e .
Algunos de ellos, son irrelevantes p a r a el m u n d o jurídico; otros, por
el contrario, s o n t o m a d o s en c u e n t a por el Derecho p o r q u e el o r d e n a -
miento prevé la producción de ciertos efectos jurídicos p a r a c u a n d o ellos
acontecen. Éstos son los h e c h o s jurídicos.
b) Metodología del Código Civil

La materia de los hechos y actos jurídicos es t r a t a d a por n u e s t r o Có-
digo en la Sección II del Libro II, bajo la denominación "De los hechos y
actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia
o extinción de los derechos y obligaciones".
En esta sección, se sistematiza la materia y se establecen principios ge-
nerales, como lo anticipa Vélez en la nota puesta al comienzo de la misma.
Hasta la época de sanción del Código Civil argentino, la "generaliza-
ción" de los hechos jurídicos tenía cabida sólo en el Código de Austria y en
el Esboco de Freitas (así como, doctrinariamente, en la obra de Savigny).
Con ello, a pesar de la desubicación que se h a achacado a esta Sección
II (v. supra, n s 224), nuestro Código se adelantó a obras de significación, como
lo son los códigos alemán, brasileño y portugués (Aguiar, Boffi Boggero).

a) Texto
El artículo 8 9 6 define al hecho jurídico de la siguiente m a n e r a : "Los
hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los aconteci-
mientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, trans-
ferencia o extinción de los derechos u obligaciones".
b) Fuente
Vélez h a seguido la definición del artículo 431 del Esbogo de Freitas,
a u n q u e existen a l g u n a s diferencias: Freitas no menciona la "transferen-
2
Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los hechos jurídicos", J.A., 1955-VI-57;
BOFFI BOGGERO, Luis M., "Reflexiones sobre los hechos jurídicos", L.L., 1980-C-850; BUERES,
Alberto J., El acta ilícito, Buenos Aires, 1986: ORGAZ, Alfredo, "Concepción del hecho jurídico",
L.L., 59-892; FARIÑA, J u a n M., "Hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico", J.A., 1975-D-
545; PÉREZ VARGAS, Víctor, Los hechos jurídicos, San J o s é de Costa Rica, 1979; SCUWARZBERG,
Carlos, "Definición legal del hecho jurídico", L.L., 1975-B-248.
LOS HECHOS JURÍDICOS 429
cia" entre los posibles efectos jurídicos, y Vélez ha agregado también la

palabra "obligaciones", obviamente redundante.
De todos modos, la principal cuestión a que da lugar la fuente, es la
interpretación de la palabra "susceptible" tomada del portugués suscep-
tivel (capaz de), a lo que nos referimos más adelante.
1056. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN: ACONTECIMIENTOS

Cuando el Código se refiere a acontecimientos, algunos autores han
entendido que debe ser un fenómeno producido en el mundo exterior, en
el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos.
Sin embargo, la doctrina más extendida, considera, con acierto, que el
término acontecimiento, que proviene de los verbos acontecer, suceder,
comprende toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia ju-
rídica, no deteniéndose en el hecho material (López Olaciregui, Orgaz, Breb-
bia, Bofñ Boggero, Fariña, Cifuentes).
De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la
toma de conocimiento, los móviles morales o inmorales, pueden formar
parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurídicos.
Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de
arte creyendo por error que es auténtica, da lugar a un efecto jurídico que
es la anulación del acto. Y así pueden encontrarse infinidad de ejemplos en
los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espa-
cio, forman parte de un factum con relevancia jurídica según la norma.
1057. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN: SUSCEPTIBLES

Como apuntábamos supra, número 1055, el artículo 896 califica como
actos jurídicos a los hechos "susceptibles" de producir ciertos efectos. La
presencia de esa palabra ha dado lugar a dos corrientes de opinión.
a) Opinión de Aguiar
Henoch Aguiar fue quien inició una corriente de opinión según la
cual la palabra susceptibles significa que para que un hecho sea jurídico
basta con que sea capaz de producir efectos jurídicos, que tenga aptitud
potencial o eventual a tales fines, sin que resulte necesario que el efecto
se verifique concretamente, en la realidad.
De este modo, tirar al blanco sería un hecho jurídico, en tanto y en
cuanto podría herirse a alguien (Arauz Castex). Se dice que el codificador
hace así "justicia preventiva" (Llambías).
b) Crítica
Se advierte rápidamente que la tesis de Aguiar no resiste el menor
análisis.
Si fueran h e c h o s j u r í d i c o s todos los a c o n t e c i m i e n t o s c a p a c e s de

producir u n efecto jurídico en el sentido que lo propone Aguiar, todos los
h e c h o s serían jurídicos en concreto; no h a b r í a h e c h o s no jurídicos, por-
que en definitiva cualquier acontecimiento de la n a t u r a l e z a o del h o m b r e
tiene en sí la potencialidad de producir u n efecto jurídico (v.gr., la lluvia
o la caída de u n estrella si son u n plazo o u n a condición, el vuelo de u n
pájaro que puede romper el cristal de u n vehículo a s e g u r a d o , etc.).
c) Posición normativista
Frente a esta tesis, se h a alzado la opinión s e g ú n la cual el h e c h o j u -
rídico es el acontecimiento (o s u m a de acontecimientos) n a t u r a l o h u m a -
no que, de producirse en la realidad, determina u n efecto jurídico previs-
to en la n o r m a (Orgaz, Bueres, Albaladcjo).
1058. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN: DERECHOS Y OBLIGACIONES

Según el artículo 896, el efecto jurídico puede consistir en la adquisi-
ción, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones.
S e ñ a l a m o s ya q u e la p a l a b r a obligaciones no a p a r e c e en el artículo
431 del Esbogo.
E i n d u d a b l e m e n t e su agregado constituye u n error, p u e s t o que pa-
rece limitar los efectos al ámbito del derecho patrimonial, c u a n d o es ob-
vio q u e el n a c i m i e n t o o la m u e r t e son h e c h o s jurídicos que p r o d u c e n
efectos jurídicos sobre la personalidad, como el cumplir años, que se vin-
cula a la capacidad del sujeto, etcétera.
Por lo tanto, es hecho jurídico el que incide de a l g u n a m a n e r a en las
relaciones jurídicas —incluidas las situaciones j u r í d i c a s subjetivas— (v.
supra, n 9 246), d a n d o lugar a la adquisición, modificación, t r a n s m i s i ó n
o extinción de derechos subjetivos o deberes jurídicos.
1059. HECHO JURÍDICO Y SUPUESTO JURÍDICO

a) Concepto de supuesto jurídico
Se d e n o m i n a s u p u e s t o jurídico (tatbestand o fattispecie) a la des-
cripción a b s t r a c t a que hace la ley de los acontecimientos relevantes p a r a
la producción de u n efecto jurídico (Enneccerus, Messineo, Santoro P a s -
sarelli, Bueres, Cifuentes).
A título de ejemplo, el artículo 1124 establece que el propietario de
u n a n i m a l doméstico o feroz es responsable del d a ñ o que c a u s a r e . E n la
n o r m a transcripta, el s u p u e s t o jurídico [fattispecie o tatbestand) es que
u n animal, doméstico o feroz c a u s e daño; el efecto jurídico es la respon-
sabilidad de s u propietario.
b) Distinción con los hechos jurídicos

El s u p u e s t o jurídico es u n a descripción de posibles acontecimien-
tos que, de d a r s e en la realidad, p r o d u c e n la consecuencia jurídica de-
t e r m i n a d a por la norma.
El hecho jurídico es el factura o hecho concreto, que ya existe en la

realidad, y que al corresponderse a un supuesto jurídico descripto en
una norma, produce concretamente el efecto previsto en esa disposición
normativa (Brebbia, Bueres).
c) Tesis de Cifuentes
Es interesante destacar que para Cifuentes la utilización del voca-
blo susceptible en el artículo 896 significa que el codificador se ha refe-
rido al supuesto jurídico o fattispecie; la ley, dice este autor, ha definido
el acontecimiento abstracto legal que, para desplegar los efectos o con-
secuencias de derecho, debe coincidir más o menos plenamente con el
acontecimiento natural y concreto.
Apunta Cifuentes que la doctrina del tatbestand fue conocida por
Ortolán, fuente inspiradora de Freitas y Vélez.
1060. AUTONOMÍA DE LOS EFECTOS RESPECTO

DE LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS
A partir del número IV, vamos a estudiar los "actos jurídicos", esto
es, los obrados por las personas, con discernimiento, intención y liber-
tad, y expuestos a través de una declaración de esa voluntad.
Esa voluntariedad, que también se presenta en los denominados
actos jurídicos, alude a la existencia de los elementos internos del acto
(ya mencionados: discernimiento, intención, libertad), y no a la voluntad
de quienes los actúan de producir efectos jurídicos.
Los efectos jurídicos que hacen que un hecho voluntario pueda ser
calificado como hecho jurídico en los términos del artículo 896, son de-
terminados por la ley y no por la voluntad de las partes (conf. Aubert).
Y esto es lo característico del hecho jurídico. Por ello, los hechos in-
voluntarios también son hechos jurídicos: porque los efectos que ellos
producen, son atribuidos directamente por la ley, a pesar de la falta de
voluntad de quien los ha obrado.
En cambio, como se verá en su momento, en el acto jurídico (art.
944), los efectos jurídicos son directamente queridos por las partes, y ello
es también lo característico de esta categoría de actos (también Aubert).
III. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS
1061. SEGÚN EL AGENTE: NATURALES Y HUMANOS

Según quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos na-
turales o de naturaleza (también llamados externos o accidentales) y he-
chos humanos.
a) Recepción legislativa
Esta clasificación no está p u e s t a de manifiesto expresamente en el
Código, p u e s el artículo 8 9 7 comienza con la clasificación de los actos
h u m a n o s en voluntarios e involuntarios, pero sí a p a r e c e e x p u e s t a por
Vélez Sarsfield en la nota al artículo 896.
b) Criterio de distinción
Según el criterio generalizado, son actos n a t u r a l e s los a c t u a d o s por
la naturaleza, sin intervención o participación del hombre, como u n grani-
zo que cae sobre la cosecha asegurada, o el terremoto que produce u n in-
cendio o la destrucción de cosas que eran objeto de derechos subjetivos.
Por el contrario, serían hechos h u m a n o s los obrados por el h o m b r e ,
fueren ellos voluntarios o involuntarios (art. 897). Estos hechos, por ser
obrados por el hombre, se llaman actos.
c) Insuficiencia del criterio expuesto

La idea a n t e s e x p u e s t a es insuficiente, p u e s n o d a u n a solución a
numerosos supuestos.
En principio, existen h e c h o s en los c u a l e s el h o m b r e participa,
como lo son el nacimiento y la m u e r t e , y otros que son — a p a r e n t e m e n t e
al menos— a c t u a d o s por el hombre, pero que a p a r e c e n como el resultado
de m e c a n i s m o s biológicos o fisiológicos sobre los q u e el hombre no tiene
control: actos reflejos, que p u e d e n producirse d u r a n t e el sueño; el vómi-
to; los actos que se realizan bajo el efecto de narcóticos, o bajo hipnosis,
etcétera.
Éstos: ¿son h e c h o s de la naturaleza o son actos h u m a n o s ?
d) Importancia de la cuestión
La cuestión no es baladí; si se entendiera que son hechos de la natu-
raleza, no se podrá n u n c a atribuir responsabilidad al ser h u m a n o que h a ac-
tuado como mero "animal", ni a u n en los términos del artículo 907 (v. infra,
n 9 1114), ya que no habría autoría (v. Bueres, Brebbia, Mosset Iturraspe).
e) Criterio de la doctrina actual

E n n u e s t r a doctrina, Brebbia afirma que d e b e n ser calificados como
h e c h o s n a t u r a l e s aquellos en los c u a l e s el ser h u m a n o participa como
ente sometido a las leyes físicas o biológicas; de modo q u e el nacimiento,
la m u e r t e , el e m b a r a z o son h e c h o s jurídicos n a t u r a l e s , a u n c u a n d o el
hombre, obviamente, participa del acaecer.
Mosset I t u r r a s p e dice q u e no p u e d e n considerarse como acción (hu-
mana) , y por ende, el a u t o r no p u e d e ser r e s p o n s a b l e de acontecimientos
q u e no expresan, de n i n g u n a m a n e r a , s u carácter y s u s tendencias; ellos
no tienen n i n g u n a significación o valor sintomático respecto de la cons-
titución psíquica del individuo. Incluye en esta categoría a los actos re-
flejos, o los realizados en condiciones patológicas, como los movimientos
de u n enfermo con fiebre m u y alta, omisiones debidas a u n a parálisis o
u n desmayo; p u e d e n agregarse, los movimientos convulsivos, la epilep-
sia, etcétera.
F i n a l m e n t e B u e r e s , persiguiendo u n criterio m á s g e n e r a l i z a d o s
sostiene que existe conducta h u m a n a , voluntaria o involuntaria, c u a n d o
ella posee mismidad o atribuibüidad (subrayado en el original), o sea que la
acción se t r a s u n t a como u n a emanación de la persona.
Con lo cual q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o (y por lo
t a n t o , no h a y acción atribuible al ser h u m a n o , lo que, como decíamos,
tiene repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil), los actos re-
flejos, aquellos producidos en estado de inconsciencia total y los que resul-
tan consecuencia de u n a fuerza irresistible (Bueres).
1062. ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

La distinción de los actos h u m a n o s en voluntarios e involuntarios
se e n c u e n t r a en el artículo 897, considerando los hechos como volunta-
rios si son a c t u a d o s con discernimiento, intención y libertad.
b) Análisis. Remisión
E s t u d i a r e m o s con detalle el régimen de estos actos a partir del n ú -
mero rv.
1063. ACTOS LÍCITOS E ILÍCITOS

S e g ú n el artículo 8 9 8 : "Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos.
Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que
puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos".
b) Actos lícitos
S o n todos aquellos q u e no c o n t r a d i c e n el ordenamiento, es decir,
q u e son ejercidos en el ámbito de la libertad del individuo. Al respecto
debe s u b r a y a r s e que constituye u n principio f u n d a m e n t a l de derecho, la
idea según la cual es permitido todo aquello que no está prohibido (art.
19, Const. N a c ) .
c) Actos ilícitos: metodología del Código

Los actos ilícitos no e s t á n definidos en este Título I de la Sección II,
sino en el Título VIII de la m i s m a Sección II, artículos 1066 y 1067, y cri-
terios básicos de distinción son proporcionados por Vélez Sarsfield en la

n o t a al Título VIII.
N a t u r a l m e n t e , los actos ilícitos son acciones y omisiones prohibidas
por la ley; pero p a r a que a d q u i e r a n el carácter de fuente de la obligación
de reparar, a d e m á s de la antijuridicidad objetiva (contradicción del he-
cho y la n o r m a ) , deben configurarse otros elementos, cuyo estudio se
h a r á a partir del n ú m e r o 1101.
d) Delitos y cuasidelitos
Vinculado al elemento factor de atribución (v. infra, n- 1104), los ac-
tos ilícitos se suelen distinguir en delitos y cuasidelitos, según h a y a n
sido obrados por su a u t o r con dolo o culpa respectivamente (v. infra, n s
1105).
1064. INVOLUNTAR1EDAD E ILICITUD

a) Opinión tradicional
Un criterio generalizado en la doctrina nacional considera que la
distinción entre actos lícitos e ilícitos corresponde sólo a la categoría de
los actos voluntarios.
De modo que p a r a que u n acto sea ilícito debe h a b e r sido a c t u a d o
con discernimiento, intención y libertad.
Los actos involuntarios no serían entonces, susceptibles de ser cla-
sificados en lícitos e ilícitos.
b) Refutación
E n los últimos a ñ o s , se viene d i s e ñ a n d o con firmeza u n a línea de
p e n s a m i e n t o o p u e s t a a la anterior.
Se parte de la idea de q u e la antijuridicidad (o ilicitud) es contradic-
ción de la acción h u m a n a con el ordenamiento jurídico, en sentido obje-
tivo, sin e n t r a r a considerar si esa c o n d u c t a es o no m o r a l m e n t e repro-
chable al autor.
E n consecuencia, en la medida en que el acto p u e d a ser, calificado
de h u m a n o en el sentido que le h e m o s asignado en el n ú m e r o 1061, esto
es, q u e s e a u n a e m a n a c i ó n de la persona, a u n c u a n d o sea obrado sin
discernimiento, intención o libertad (acto involuntario), p u e d e ser califi-
cado de ilícito (conf. Boffi Boggero, Mosset Iturraspe, Bueres, Zavala de
González).
Y por e n d e , g e n e r a r á r e s p o n s a b i l i d a d en la m e d i d a del enriqueci-
miento del a u t o r (art. 907, I a párr.), y de la equidad (art. 907, 2Q párr.)
(v. infra, n e 1113).
1065. ACTOS VOLUNTARIOS SIMPLES Y ACTOS JURÍDICOS

a) Texto legal
El articulo 899 dice que: "Cuando los actos lícitos no tuvieren porJin in-
mediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo produ-
cirán este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados".
Son actos en los que la parte que los ejecuta no persigue u n a fina-
lidad jurídica, a u n q u e la ley p u e d e asignársela y por ello constituyen h e -
chos jurídicos: el descubrimiento de u n tesoro (Orgaz), la apropiación de
la cosa m u e b l e a b a n d o n a d a , etcétera.
Frente a estos actos voluntarios simples están aquellos actos volunta-
rios que sí tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas re-
laciones jurídicas, que se denominan actos jurídicos (art. 944).
b) Remisión
Los actos jurídicos se e s t u d i a n en el capítulo siguiente.
1066. OTRAS CIJKSIFICACIONES DE LOS HECHOS JUIÜDICOS

Doctrinariamente se h a n efectuado otras clasificaciones, que expo-
nemos seguidamente:
a) Hechos simples y complejos

Algunos h e c h o s e s t á n constituidos por u n acontecimiento singular
(la m u e r t e de u n a persona), m i e n t r a s q u e otros requieren m á s de u n
acontecimiento (la posesión requiere el ejercicio del corpus posesorio
m á s la voluntad de someter la cosa al derecho de propiedad: art. 2 3 5 1 ,
y a su vez, p a r a que autorice la adquisición del derecho de dominio por
prescripción, debe h a b e r sido ejercida d u r a n t e diez a ñ o s de b u e n a fe y
con j u s t o título; o d u r a n t e veinte a ñ o s sin los otros recaudos; pero ade-
m á s , h a de h a b e r sido pública, pacífica, c o n t i n u a y no interrumpida).
E s t a clasificación a t a ñ e quizás, m á s al s u p u e s t o j u r í d i c o [fattispecie
o tabestand) que al factum en sí.
b) Simultáneos y sucesivos
S i m u l t á n e o s son los h e c h o s que r e ú n e n todos s u s elementos en u n
único i n s t a n t e ; sucesivos aquellos en que esos elementos se v a n reu-
niendo o completando en el t r a n s c u r s o del tiempo (Betti).
En los primeros, los efectos jurídicos previstos por la n o r m a se pro-
d u c e n inmediatamente; e n los segundos, recién c u a n d o e s t á n reunidos
todos los elementos.
c) Constitutivos, extintivos e impeditivos

E s t a clasificación se corresponde con las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s
previstas por la n o r m a p a r a el hecho de que se trate.
De modo que será u n hecho constitutivo aquel que produce el n a -

cimiento o adquisición de u n derecho subjetivo (el contrato); hecho ex-
tintivo, el q u e ocasiona la conclusión o el fin de u n a relación jurídica y
de los derechos subjetivos que constituyen s u contenido (el pago); impe-
ditivos son los h e c h o s q u e o b s t a n a la eficacia de los h e c h o s constitutivos
(haber hipotecado u n a cosa ajena) (Cariota Ferrara, Orgaz, Brebbia).
E s t a clasificación tiene cierta importancia en materia de la carga de
la p r u e b a . La acreditación del hecho constitutivo corresponde a quien
pretende el nacimiento de los derechos subjetivos; la del hecho extintivo
a quien pretende el fin de la relación jurídica; la del hecho impeditivo a
quien lo invoca.
S e ñ a l a m o s que el t e m a de la carga de la p r u e b a es complejo y no se
reduce a la fijación de reglas t a n simples 3 .
d) Hechos positivos y negativos

Según q u e c o n s i s t a n en c a m b i a r o hacer p e r d u r a r sin variación u n
estado de cosas actual y previamente determinado (Betti).
e) Importancia
E s t a s distinciones van a tener reflejo m á s adelante en las clasifica-
ciones de los actos jurídicos, que en definitiva, son especie con respecto
al género h e c h o s jurídicos.
IV. ACTOS VOLUNTARIOS
1067. CONCEPTO LEGAL

Reiteramos que s e g ú n el artículo 897: "[...] Los hechos se juzgan vo-
luntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad".
Pero este concepto es incompleto, p u e s el artículo 9 1 3 establece
que: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior
por el cual la voluntad se manifieste".
De modo que es preciso que e s a voluntad interna, a c t u a d a por u n
sujeto que tiene discernimiento, intención y libertad, sea a d e m á s decla-
r a d a —expresa o tácitamente— por u n hecho exterior que permita cono-
cerla e interpretarla.
1068. ACTOS INVOLUNTARIOS

Al requerir nuestro ordenamiento jurídico que el acto, para ser califi-
cado de voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencio-
3
Sobre el tema de la carga de la prueba y sus últimas evoluciones v. MORELLO, Augusto
M., "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba", E.D., 132-953; "En tomo a la prue-
ba", L.L., 1990-E-1071.
nados, a contrarío sensu califica de involuntarios a los que fueren ejecuta-

dos sin discernimiento, intención y (debe decir "o") libertad (art. 900).
Estos actos involuntarios, no p r o d u c e n por sí obligación alguna, se-
g ú n declara enfáticamente el mismo artículo 900; pero tal regla no es in-
flexible.
E s que, como se verá en s u m o m e n t o , los actos o b r a d o s sin inten-
ción o sin libertad son actos ejecutados con u n a v o l u n t a d viciada, y por
e s a razón, son i m p u g n a b l e s por las p a r t e s y p u e d e n llegar a p r o d u c i r
s u s efectos.
Por lo que la afirmación del artículo 900 debe entenderse referida a los
actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son
imputables de las consecuencias de los actos así producidos. Pero a u n tal
regla n o es absoluta, p u e s los actos involuntarios ilícitos generan res-
ponsabilidad en la medida del enriquecimiento o con fundamento en la
equidad (art. 907; v. infra, nros. 1111 y sigs.).
1069. LOS ELEMENTOS DEL ACTO VOLUNTARIO

De a c u e r d o con lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres
elementos internos —discernimiento, intención y libertad— y de u n elemen-
to externo —la declaración de la voluntad—.
Los e s t u d i a m o s s e p a r a d a m e n t e , en los n ú m e r o s que siguen.
V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO
1070. CONCEPTO
Nuestro Código no define el discernimiento, p u e s en el artículo 21 se
limita a establecer cuáles son las c a u s a s que privan de él.
La fuente del Código en la materia, q u e es Freitas, lo calificaba como
la facultad de conocer, en general; la facultad que s u m i n i s t r a motivos a
la voluntad en todas s u s deliberaciones.
E n doctrina se h a dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la
cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conve-
niente de lo inconveniente (Llambías, Arauz Castex, De Gásperi - Morello).
Y t r a t a n d o de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define
con precisión, como "la m a d u r e z intelectual p a r a razonar, comprender y
valorar el acto y s u s consecuencias".
1071. DISCERNIMIENTO Y CAPACIDAD. REMISIÓN

Este t e m a h a sido t r a t a d o supra, n ú m e r o 370, al q u e remitimos.
1072. PRESUNCIÓN LEGAL DE DISCERNIMIENTO

a) Distintos sistemas
Para d e t e r m i n a r si la p e r s o n a tiene discernimiento o no, se h a n per-
geñado dos s i s t e m a s . Uno de tipo flexible que atiende a cada sujeto en
particular, establecido en el derecho francés.
Otro, de tipo rígido, en el cual la ley asigna o niega discernimiento
a ciertos sujetos en virtud de la edad —que permite p r e s u m i r cierta ma-
durez— y de la salud mental, sin perjuicio de privaciones temporales del
discernimiento por otras c a u s a s .
b) Sistema del Código

Nuestro Código h a seguido el segundo de los sistemas, determinan-
do que a partir de cierta edad las p e r s o n a s tienen discernimiento p a r a los
actos ilícitos; y a partir de otra, p a r a los lícitos; y que la demencia priva
del discernimiento (art. 921).
c) Carácter de la presunción
De acuerdo con el artículo 9 2 1 , todas las personas gozan o no de discer-
nimiento, según se encuentren en u n a u otra de las categorías legales.
La presunción legal, positiva o negativa, es absoluta, esto es, no ad-
mite p r u e b a en contrario. Por lo que no podría pretenderse la demostra-
ción de q u e u n m e n o r de quince a ñ o s carecía de discernimiento, salvo
que se invocase s u demencia de hecho o u n a privación accidental del u s o
de la razón, s u p u e s t o s q u e sí p u e d e n e s t a r sometidos a p r u e b a a cargo
de quien lo invoca.
1073. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO. INTRODUCCIÓN

a) Criterio general
Las c a u s a s que o b s t a n al discernimiento son:
— aquellas q u e revelan u n desenvolvimiento insuficiente de la inte-
ligencia, esto es, la i n m a d u r e z , reflejada en la minoridad;
— las que p o n e n de manifiesto u n desenvolvimiento patológico de la
misma, como lo es la i n s a n i d a d mental, reflejada en términos jurídicos
en la demencia;
— y las que exteriorizan u n oscurecimiento temporal o accidental de
la facultad de comprender.
Las tres c a u s a s se recepcionan en el texto legal.
b) Texto legal
El articulo 9 2 1 dispone que: "Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, sifueren actos lícitos practicados por menores impúberes,
o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los de-
mentes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos y los practicados

por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón".
1074. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: MINORIDAD

El Derecho Romano seguía u n complicado s i s t e m a de reconoci-
miento g r a d u a l del discernimiento, que Vélez Sarsfield explica en la n o t a
al artículo 9 2 1 . El mismo Vélez dice al final de e s a n o t a que el derecho
moderno debe e m a n c i p a r s e de e s t a s a n t i g u a s clasificaciones que no tie-
nen u n fundamento general.
Por ello, opta por u n mecanismo m á s simple. A partir de los 10 años,
los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos, por cuanto si h a n
obrado con intención y libertad serían actos voluntarios generadores de
responsabilidad; la que se s u p e r p o n e con la de los padres, tutores, c u r a -
dores y directores de establecimientos educativos (arts. 1114, 1117).
A partir de los 14 años, los menores tienen discernimiento p a r a los
actos lícitos.
Se cuestiona la utilidad de la noción discernimiento porque él no es
suficiente p a r a que el sujeto p u e d a otorgar u n acto válido, p u e s p a r a ello
se requiere que tenga capacidad (v. infra, nQ 1081).
1075. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: DEMENCIA

a) Sujetos comprendidos
De a c u e r d o con el ya transcripto articulo 9 2 1 , los d e m e n t e s carecen
de discernimiento.
Ha q u e d a d o s u p e r a d o el debate existente acerca de la extensión del
concepto de "demente" q u e utiliza la ley en este precepto. Hoy en día, la
doctrina considera u n á n i m e m e n t e q u e q u e d a n c o m p r e n d i d o s los de-
m e n t e s declarados tales e n j u i c i o y los no declarados.
Pero la diferencia radica en el régimen probatorio: t r a t á n d o s e de u n
demente declarado tal en juicio, j u e g a la p r e s u n c i ó n legal de que s u s ac-
tos h a n sido realizados sin discernimiento; quien invoque que el acto del
demente declarado h a sido realizado en u n intervalo lúcido debe justifi-
car s u existencia.
E n cambio, si se t r a t a de u n d e m e n t e no declarado, se deberá acre-
ditar la existencia de la demencia al tiempo de la realización del acto p a r a
justificar q u e h a sido obrado sin discernimiento.
b) Actos a los que se aplica

También está s u p e r a d a la cuestión q u e planteó Segovia respecto de
los actos a los que se aplica la regla, al considerar el a u t o r citado que la
n o r m a se refería sólo a los actos lícitos; tesis q u e se fundaba en q u e el
t e m a del discernimiento respecto de los actos ilícitos e s t á regulado en el
artículo 1070, precepto s e g ú n el cual no se r e p u t a n involuntarios los ac-

tos ilícitos practicados por d e m e n t e s en intervalos lúcidos, a u n q u e ellos
hubiesen sido declarados tales enjuicio.
La doctrina p r e d o m i n a n t e considera que el artículo 921 no h a c e dis-
tinciones y se refiere a a m b o s tipos de actos: lícitos e ilícitos (Llerena,
Llambías, Cifuentes).
c) La cuestión de los intervalos lúcidos

Hemos adelantado n u e s t r a opinión, en el sentido de que la ley consi-
dera posibles los intervalos lúcidos también en el supuesto de dementes de-
clarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque.
Pero aquí el t e m a debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos
de q u e se trate y su validez o invalidez, para no confundir discernimiento
y capacidad.
Si se trata de u n demente declarado, la c i r c u n s t a n c i a de que haya
otorgado u n acto lícito en u n m o m e n t o de lucidez, no h a c e válido el acto.
Éste sigue siendo nulo, y se regirá por las reglas de los artículos 1164,
1165 y 1166.
Excepcionalmente, será válido el t e s t a m e n t o otorgado por el demen-
te declarado, si aquél fue realizado en u n intervalo lúcido lo suficiente-
m e n t e prolongado como p a r a h a c e r s u p o n e r que la enfermedad h a b í a ce-
sado (arts. 3 6 1 5 y 3616).
En cambio si se trata de u n demente no interdicto, el acto lícito otor-
gado por él será en principio válido y por ende, e n c u a d r a r á en la categoría
de los actos anulables; y para anularlo no bastará la p r u e b a de que el sujeto
estaba habitualmente en estado de demencia, sino que lo estuvo en el mo-
mento en que se lo llevó a cabo. De modo que debe considerarse obrado con
discernimiento el acto lícito ejecutado por un demente no interdicto en un
intervalo lúcido, el que por lo tanto, será válido.
d) Actos ilícitos: artículo 1070

Como decíamos, el artículo 1070 dispone que es voluntario el acto
ilícito a c t u a d o por u n d e m e n t e , declarado o de hecho, en intervalos lú-
cidos. Por lo t a n t o , es posible atribuir r e s p o n s a b i l i d a d por el ilícito a
quien h a a c t u a d o en e s t a s c i r c u n s t a n c i a s .
1076. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO:

PRIVACIÓN ACCIDENTAL DE LA RAZÓN
a) Regla general
El artículo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos prac-
ticados por aquellos que, por cualquier razón, estuvieren sin uso de razón.
Ello c o m p r e n d e los actos h u m a n o s ejecutados sin conciencia, por
o b r a de la embriaguez, la utilización de drogas, narcóticos, enfermedad,
salvo, quedó ya implícitamente dicho, que se trate de meros actos reflejos

(como el vómito, o los movimientos convulsivos de u n a p e r s o n a d e s m a -
yada o de la p e r s o n a afectada por u n a fiebre m u y alta), p u e s en ese caso
no h a y acto h u m a n o , sino hecho n a t u r a l .
b) Actos lícitos
Cualquier acto lícito obrado en estas c i r c u n s t a n c i a s debe ser con-
siderado u n acto involuntario.
c) Actos ilícitos
En cambio, si se trata de acto ilícito, él será considerado involuntario
si la privación accidental de la razón es también involuntaria.
Ello surge del artículo 1070, que exige la involuntariedad de la em-
briaguez p a r a q u e el acto sea considerado como obrado sin discerni-
miento. La regla de la n o r m a se extiende n a t u r a l m e n t e , a la privación o
turbación de la conciencia obtenida por narcóticos, alucinógenos o, en
general, drogas de cualquier especie.
De modo que el acto será involuntario c u a n d o la embriaguez o pérdida
de la conciencia se produce por u n a cualidad desconocida del licor o porque
en él h a sido introducida otra s u s t a n c i a por u n tercero etcétera.
Pero no s e r á involuntario, c u a n d o la inconsciencia proviene de la
negligencia del sujeto que h a bebido en exceso o h a consumido e s t u p e -
facientes conociendo o debiendo conocer s u s efectos.
VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIÓN
1077. CONCEPTO
Algunos a u t o r e s consideran a la intención como el propósito de lle-
var a cabo u n acto.
Pero, como elemento interno del acto voluntario, parece m á s acer-
tado decir que se trata del discernimiento aplicado a u n acto en concreto.
H a b r á p u e s , intención en el acto c u a n d o exista a d e c u a d a corres-
pondencia entre lo entendido y lo a c t u a d o , c u a n d o se h a realizado el acto
tal como se pensó llevarlo a cabo (Brebbia: en sentido análogo Cifuentes).
1078. VICIOS QUE AFECTAN A LA INTENCIÓN

La intención es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en
c u a n t o i m p o r t a n q u e la facultad de e n t e n d e r h a sido i n c o r r e c t a m e n t e
aplicada en el acto en concreto, ya sea por u n a c a u s a propia (falta de co-
nocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por c a u s a ajena (error
provocado: dolo).
Debe apuntarse que el artículo 922 dispone que: "Los actos serán re-
putados practicados sin intención cuando fueren hechos por ignorancia o
error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación".
En realidad, mediando fuerza o intimidación, el elemento interno
afectado es la libertad.
El error, el dolo y la fuerza o intimidación constituyen los denomi-
nados vicios de la voluntad o vicios del consentimiento; se estudian en
el Capítulo XXX.
1079. QUID DEL VICIO DE LESIÓN

Cifuentes dice que a los vicios que afectan la intención podría aña-
dirse la lesión subjetiva (art. 954), tesis que ha sido sostenida por algu-
nos que califican a esta figura como un vicio del consentimiento (v. infra,
Cap. XXXI).
Nosotros participamos de la idea de que la lesión es un vicio de los
actos jurídicos, consistente en un defecto de buena fe de una de las par-
tes (el beneficiario del acto lesivo). De allí que para que un acto se anule
por el vicio de lesión, no basta con que el sujeto perjudicado lo haya obra-
do en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia, sino que también
se exige que el victimario haya explotado esa situación de inferioridad
para obtener ventajas patrimoniales, evidentemente desproporcionadas
y sin justificación (art. 954).
1080. PRUEBA DE LA INTENCIÓN

La intención se presume cuando el acto ha sido obrado por una per-
sona con discernimiento.
Por ello, como se examinará en su momento, la prueba del error o
del dolo que la vician corresponde a quien los invoque.
1081. DISTINGO ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCIÓN

Borda, fiel a su concepción crítica respecto de la doctrina que hace
prevalecer la voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con
respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de
los hechos voluntarios.
Así, apunta que ciertos actos jurídicos de la mayor importancia, pue-
den celebrarse por sujetos sin discernimiento (como el matrimonio de la
mujer, que podía celebrarse a partir de los 12 años de edad, y aun antes, si
la menor estaba embarazada) y los denominados pequeños contratos.
En otros casos, los actos son otorgados por personas con discerni-
miento para los actos lícitos, pero son nulos, como los contratos celebra-
dos por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender
por escrito.
F
Y en materia de actos d a ñ o s o s a terceros, los o b r a d o s por d e m e n t e s

y menores de 10 a ñ o s , si bien involuntarios, p u e d e n d a r lugar a u n a in-
demnización de equidad (art. 907), y, el ebrio está privado de discerni-
miento, pero es responsable de s u s actos salvo q u e acredite que la em-
briaguez fue involuntaria (art. 1070).
Estos casos llevan a Borda a sostener que, en materia de actos líci-
tos, es preciso comprobar si el sujeto tiene capacidad o no, siendo irre-
levante el discernimiento; y en materia de actos ilícitos, existen claras in-
consecuencias del Código con relación a su enrolamiento en la teoría de
la voluntad psicológica.
De allí q u e concluya afirmando que todos los elementos internos del
acto voluntario se r e s u m e n en u n o solo: la intención, p u e s ella p r e s u m e
el discernimiento y la libertad.
1082. REFUTACIÓN
Llambías sostiene la vigencia de la distinción entre los tres elemen-
tos del acto voluntario.
Particularmente a p u n t a a las diferencias entre intención y discerni-
miento, diciendo que son estados de conciencia de presentación sucesi-
va en orden al progreso de la aplicación de las facultades intelectuales;
la intención, sigue diciendo, s u p o n e el discernimiento (pues no se p u e d e
tener el propósito de realizar u n acto, si previamente no se tiene la apti-
tud de conocer en general). De aquí, concluye Llambías, que la exclusión
del discernimiento excluya t a m b i é n la intención, pero a la inversa, la ex-
clusión de la intención n o t r a e a p a r e j a d a la eliminación del discerni-
miento; y ejemplifica con el acto viciado de dolo en el que hay discerni-
miento del agente, pero no hay intención por el dolo de la contraparte.
Orgaz t a m b i é n a p u n t a q u e el acto en el que no hay discernimiento,
es u n acto que carece a b s o l u t a m e n t e de voluntad, no es considerado por
el derecho como u n acto; e n cambio, u n acto obrado sin intención, es u n
acto con voluntad, pero viciada; por lo cual es u n acto impugnable, y q u e
puede producir s u s efectos propios.
VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD
1083. CONCEPTO
Los a u t o r e s coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir
entre varias opciones, con a u s e n c i a de coacción externa.
Aplicada esa noción al acto voluntario, la libertad es la posibilidad
de elegir entre ejecutar o no el acto, sin coacción exterior.
1084. VICIO QUE AFECTA LA LIBERTAD

La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza o intimidación).
1085. RESTRICCIONES LEGÍTIMAS A LA LIBERTAD,

PRINCIPIO GENERAL
La idea primordial e n la materia es q u e las restricciones a la libertad
f u n d a d a s e n d e r e c h o (restricciones j u r í d i c a s ) n o afectan a la libertad
e n t e n d i d a como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen vi-
cio ni privan de voluntariedad al acto.
Verbigracia: el artículo 1324 dispone q u e nadie p u e d e ser obligado
a vender, sino c u a n d o se e n c u e n t r e sometido a u n a necesidadjuridicade
hacerlo, y e n u n c i a diversos casos (ejecución forzosa e n s u b a s t a judicial,
división del condominio sobre cosa indivisible, etc.).
López de Zavalía explica con todo acierto q u e éstos son actos volun-
tarios en el sentido del artículo 897, p u e s la necesidad jurídica, o mejor,
coacción jurídica, no priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo
de actos.
Por lo tanto, quien obra constreñido por la ley, no obra involuntaria-
mente.
De esto, a la inversa, se extrae como conclusión, que se obra sin li-
bertad cuando la coacción externa no es legítima.
1086. CASOS DE COACCIÓN LEGÍTIMA

Los artículos 9 1 0 a 912 contienen s u p u e s t o s de coacción legítima
de la libertad, que e x a m i n a r e m o s brevemente a continuación:
a) Restricciones por el hecho voluntario

El artículo 910 dispone que: "Nadie puede obligar a otro a hacer al-
guna cosa, o restringir s u libertad, sin haberse constituido un derecho es-
pecial al efecto".
Esta n o r m a comprende restricciones voluntarias (v.gr., las n a c i d a s
de u n contrato al que debe respetarse como si fuera la ley misma), o las
i m p u e s t a s por la ley (como las del art. 1324 vistas en el n ú m e r o anterior).
En estos casos, es preciso señalar, el titular del derecho a la restric-
ción legítima de la libertad de otro sujeto no p u e d e ejercer esa facultad
por sí, sino q u e en caso de incumplimiento deberá recurrir a las m e d i d a s
judiciales pertinentes (conf. Brebbia).
b) Acto ilícito que perjudica al agente

El artículo 911 afirma que: "Nadiepuede obligar a otro a abstenerse de
un hecho porque éste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso
en que una persona obre contra el deber prescripío por las leyes, y no pueda
tener lugar oportunamente la intervención de las autoridades públicas".
Adviértase q u e se t r a t a de evitar q u e el sujeto se c a u s e d a ñ o a sí
mismo por medio de u n acto ilícito.
Siendo que en n u e s t r o Derecho el suicidio no constituye u n ilícito,

la hipótesis del artículo se ve r e d u c i d a a c a s o s excepcionalísimos. Por
ejemplo, q u e alguien quiera suicidarse provocando la caída de u n avión
de pasajeros.
Y si de lo que se trata es de evitar u n daño a terceros exclusivamente,
la cuestión no p a s a por la restricción de la libertad del agente, sino por la
legítima defensa o el estado de necesidad.
c) Alieni iuris que se daña a sí mismo

Es la hipótesis del artículo 9 1 2 , según el cual: "Quienporlaleyopor
comisión del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede
impedirle por la fuerza que se dañe a sí mismo".
Es el caso de los p a d r e s , t u t o r e s o curadores, q u e p a r a impedir que
s u s pupilos se d a ñ e n a sí m i s m o s (v.gr., u n d e m e n t e que quiere herirse),
p u e d e n ejercer fuerza sobre ellos.
VIH. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

(LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD)
1087. LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

a) Concepto
La declaración de voluntad es u n a conducta m e d i a n t e la cual se ex-
terioriza la voluntad del agente.
Esta conducta puede consistir en dichos o en hechos.
Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorización por la pala
bra oral) o escritos (exteriorización por la palabra escrita o documentada).
Los s e g u n d o s son acciones del sujeto, t r a d u c i d a s generalmente en
gestos (levantar la m a n o en u n a votación, hacer u n a señal d u r a n t e u n a
subasta).
Excepcionalmente, la declaración de la voluntad puede h a c e r s e por
via omisiva, esto es, del silencio. Para que ello acontezca es necesario que
la ley o la convención de las partes h a y a n pie vis Lo asignar este valor de-
clarativo al silencio (v. inj'ra, n- 1092).
h) Recaudos de la declaración de la voluntad

Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos j u -
rídicos, es necesario que ella r e ú n a las siguientes características:
— h a de h a b e r sido emitida; no lo será la c a r t a no enviada o tirada
al cesto de los papeles (Castro y Bravo);
— debe estar dirigida a c o m u n i c a r o publicar la voluntad del sujeto;
verbigracia, quien h a c e u n gesto en u n r e m a t e n o e s t á h a c i e n d o u n a
oferta, si con aquella c o n d u c t a quería s a l u d a r a u n amigo;
— h a de h a b e r sido percibida o resultar, al m e n o s , perceptible; el

m u r m u l l o ininteligible no es declaración de la voluntad.
c) Declaración, exteriorización y manifestación de la voluntad

Algunos autores (Brebbia, por ejemplo), reservan la expresión de de-
claración de voluntad p a r a los h e c h o s del lenguaje (incluso gestual) por
los q u e se tiende a h a c e r conocer la voluntad a otros sujetos.
Manifestaciones o exteriorizaciones de la voluntad comprenderían
t a m b i é n ciertos comportamientos y hechos que se observan sin el propó-
sito de declarar la voluntad, a u n q u e la traduzcan.
La mayor parte de n u e s t r a doctrina se inclina por la sinonimia total
(Salvat - López Olaciregui; Cifuentes).
Nosotros consideramos que existen ciertas diferencias conceptuales y
de régimen, y para evitar confusiones terminológicas, a esos comportamien-
tos que no tienen por finalidad declarar la voluntad —pero que sí la exterio-
rizan, independientemente de la finalidad de su autor—, los llamamos actua-
ciones de voluntad, y nos referimos a ellos inmediatamente.
d) Actuaciones de voluntad
La doctrina alemana (Enneccerus, Von Tuhr), seguida en esto por la
española (García Valdecasas), alude a las actuaciones de voluntad, que son
supuestos en los que la exteriorización de la voluntad se hace a través de
actos realizados con otra finalidad, pero de los cuales ella se puede inferir.
Así, quien ocupa u n predio abandonado no hace n i n g u n a declaración,
pero exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero
que vende u n a cosa de la herencia, exterioriza su voluntad de aceptarla.
Las declaraciones y las actuaciones de voluntad tienen u n a diferencia
importante. Las primeras son eficaces mientras que el autor no las impug-
ne (por ejemplo, interponiendo u n a acción de nulidad del acto por el vicio
de error o de dolo); las segundas, en cambio, no necesitan ser impugnadas,
p u e s el autor podrá en cualquier momento probar la inexistencia de tal vo-
luntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; así, el heredero podrá
probar que vendió la cosa por ser perecedera o que no lo hizo para sí.
Si bien n u e s t r a ley no utiliza la expresión actuaciones de voluntad,
e s t á n comprendidas en las manifestaciones exteriores de la voluntad, in-
d u c i d a s o p r e s u m i d a s por la ley (arts. 9 1 5 y 920), de u n hecho material
del agente (art. 914). E n c u a n t o a la posibilidad de la p r u e b a contraria,
d e p e n d e r á del carácter de la presunción.
1088. IMPORTANCIA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD:

ARTÍCULO 913
El artículo 9 1 3 expresa q u e : "Ningún hecho tendrá el carácter de vo-
luntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
Más allá de la obviedad q u e se a c h a c a a la resolución del artículo

(por Bibiloni, quien lo elimina de s u Anteproyecto), lo cierto es que pone
de manifiesto la existencia del elemento externo, declaración de volun-
tad, sin el cual no hay hecho voluntario.
Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la voluntad
declarada o de la voluntad interna, sobre el que avanzaremos m á s adelante.
1089. DIVERSAS CATEGORÍAS. EXPOSICIÓN

a) Criterios ordinarios
Los a u t o r e s suelen distinguir diversas categorías de manifestacio-
n e s de la voluntad:
— formal y no formal, según estén o no sujetas, en orden a su eficacia,
a la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como de-
claración de la voluntad (art. 916). Da pie a la clasificación de los actos j u -
rídicos en formales y no formales (v. infra, Cap. XXVI);
— expresa y tácita, que por su importancia se desarrolla en los n ú -
meros siguientes;
— p r e s u m i d a por la ley, q u e como decíamos, c o m p r e n d e los com-
portamientos de hecho d e n o m i n a d o s actuaciones de voluntad (v. supra,
n s 1087);
— recepticia y no recepticia, s e g ú n esté dirigida o no a otra persona.
b) Clasificación legal
Nuestro Código afirma que los hechos exteriores de manifestación
de voluntad p u e d e n consistir en la ejecución de u n h e c h o material con-
s u m a d o o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de
la voluntad (art. 914), distinguiendo a posteriori la declaración de volun-
tad formal y no formal, positiva o tácita, o inducida por u n a p r e s u n c i ó n
de la ley (art. 915).
cj Metodología legal
Luego de las clasificaciones e x p u e s t a s en los artículos 9 1 4 y 9 1 5 , el
Código define las declaraciones formales en el artículo 916, las declara-
ciones e x p r e s a s en el artículo 9 1 7 (llamadas allí positivas), las declara-
ciones tácitas en el artículo 9 1 8 , el valor del silencio en el artículo 9 1 9 y
las declaraciones p r e s u m i d a s por la ley en el artículo 920.
1090. DECLARACIÓN EXPRESA

a) Texto legal
El artículo 9 1 7 dispone que: "La expresión positiva de la voluntad será
considerada como tal, cuando se manifieste verbulmente, o por escrito, o por
otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos".
É s t a es la declaración de voluntad en s u sentido pleno, por lo que

debe ser emitida, percibida o perceptible, y dirigida a c o m u n i c a r a terce-
ros e s a voluntad.
b) Medios previstos por la ley

El t r a n s c r i p t o artículo 9 1 7 prevé tres medios de declarar expresa-
m e n t e la voluntad:
— la expresión oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo
querido por quien h a hablado, tiene la dificultad de la prueba. Desde el De-
recho Romano se dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan".
Mas, estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy u n poco limita-
das, p u e s existen modos de registrar la palabra y también de identificar a
quien la emite; la posibilidad de la utilización de estos medios técnicos como
p r u e b a de la declaración de la voluntad se analiza infra. Capítulo XXIX.
— la expresión escrita ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que
en definitiva viene a quedar consagrada en u n "documento" o "instrumento"
(sobre los distintos tipos de instrumentos, v. infra, Cap. XXVII);
— la expresión por signos inequívocos; hay ciertos casos en q u e la
actitud del sujeto no deja lugar a d u d a s sobre su voluntad interna; se
ejemplifica generalmente con quien asciende a u n ó m n i b u s y paga su bo-
leto sin palabra, o quien acciona u n a m á q u i n a expendedora de cualquier
producto o de billetes de transporte; t a m b i é n es el caso de quien levanta
la m a n o en u n a votación.
1091. DECORACIÓN TÁCITA

a) Texto legal
Según el artículo 918: "La expresión tácita de la voluntad resulta de
aquellos actos, por los cuáles se puede conocer con certidumbre la existencia
de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o
cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria".
b) Ámbito de las declaraciones tácitas

E s t a s son las d e n o m i n a d a s actuaciones de voluntad, que ya hemos
estudiado {supra, n e 1087). Es decir que se trata de s u p u e s t o s en los que
la ley infiere cuál es la voluntad del sujeto de u n h e c h o exterior suyo que
no está dirigido a expresar esa voluntad hacia terceros. Remitimos a lo
expuesto e n el lugar citado 4 .
4
La CPCiv. y Com.. Bahia Blanca, Sala P (16/3/1993, L.L., 1994-C-485) ha decidido
que para que pueda hablarse de consentimiento tácito en los términos del art. 918, Cód. Civ.,
deben darse tres condiciones: a) certidumbre, a la que obsta toda doctrina dual o equívoca, b)
libertad formal, ritual o sustancial y c) falta de reserva o protesta del agente. Alo que cabe agre-
gar una precondición: que sea inferible de una acción, no de una simple omisión.
c) Crítica
Según Borda el artículo 918 no ha dado una expresión lograda de la
declaración tácita, porque si de ella se puede conocer con certidumbre la
voluntad, se está ante una expresión inequívoca y por ende expresa. De
allí que, según este autor, la única manifestación tácita es por el silencio.
La crítica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Ci-
fuentes). En la declaración expresa el sujeto la dirige a otro u otros con
la intención de que éstos conozcan cuál es su voluntad; así, quien levan-
ta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero
para llevarse un diario, está dando a conocer, exteriorizando, su volun-
tad en u n determinado sentido y con ciertos destinatarios.
En la expresión tácita, es la ley la que extrae una presunción de de-
claración de voluntad de un hecho que no está destinado por el sujeto a
exteriorizar esa voluntad; quien vende un bien de la herencia no preten-
de —al menos expresamente— declarar que la acepta, pero la ley lo in-
fiere de ese contrato de venta.
Por lo demás, conocer con certidumbre no es equivalente a signos ine-
quívocos. Como bien dice Cifuentes, esta última expresión se refiere al
medio empleado para expresar la voluntad; mientras que la anterior se
refiere a la conclusión, al juicio, que se extrae de la conducta del sujeto.
d) Condiciones negativas
La eficacia de la declaración tácita está sujeta a dos recaudos:
— que la ley no exija una declaración expresa, como sucede en los
actos formales;
— que no exista una protesta o declaración expresa contraria.
1092. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD 5

a) Texto legal
El artículo 919 dispone que: "El silencio opuesto a actos, o a una inte-
rrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme
al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de
explicarse por la ley o por las relaciones defamilia, o a causa de una relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Bibliografía especial: SOTO, Héctor Miguel, "Relevancia jurídica del silencio: el artículo
919 del Código Civil", L.L., 1989-D-1273; NOVILLO SARAVIA, L., El silencio en laformaciún de los
contratos, Córdoba, 1941; SPOTA, Alberto G., "El silencio como manifestación del
consentimiento en los contratos", L.L., 24-715; HALPERIN, Isaac, "El silencio en la formación de
los contratos", L.L., 3-33 (secc. jurisp. extr.); CAIVANO, Roque J., "Silencio, doctrina de los actos
propios y renuncia tácita", L.L., 1996-C-197; CARNOTA, Walter, "Los silencios significativos",
D.T., 1999-A-580; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El silencio como manifestación omisa de
la voluntad", L.L., 1994-B-312; CONSOLÉ, J o s é , "El silencio como medio ardidoso", L.L., 1996-
C-309; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "El silencio en la formación de los contratos (Si usted no
m a n d a este cupón...)", L.L., 1991-A-986; MÉNDEZ SIERRA, E d u a r d o C , "El silencio frente la
b u e n a fe y a los requerimientos privados", L.L., 1994-A-670.
b) Regla general
Del texto transcripto se d e s p r e n d e claramente q u e el silencio no es
u n a forma de expresión de la voluntad, a u n c u a n d o siga a u n acto o a
u n a interrogación proveniente de terceros.
Así por ejemplo, si u n a empresa envía u n catálogo que incluye precios,
no p u e d e considerar que el silencio del receptor importe consentimiento
p a r a c o m p r a r el o los productos incluidos en él. Por ello se consideran in-
válidas las menciones p u e s t a s en folletos, catálogos, a n u n c i o s , etcétera,
en el sentido de que la falta de r e s p u e s t a en cierto plazo se considerará
como aceptación 6 .
c) Concepto de silencio
Antes de e n t r a r a las excepciones de la regla, es preciso s e ñ a l a r que
silencio es no sólo no h a b l a r o callar, sino t a m b i é n no a c t u a r a n t e u n a
interrogación o acto.
Obviamente si quien recibe el catálogo envía el dinero del precio de
la cosa o del flete, h a aceptado el contrato de m a n e r a expresa.
E n síntesis, el silencio es abstención de expresión de voluntad 7 , y
de allí el principio negativo que sienta la ley.
d) Excepciones legales
El silencio sólo puede adquirir valor en conexión con otros hechos o
actos, es decir, formando parte de u n a c o n d u c t a expresiva compleja (De
Castro).
Éste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo artículo
919, que vinculan el silencio a u n deber de manifestarse en v i i id de re-
laciones precedentes, familiares o de otro tipo, o por imposición de la ley.
Como surge de lo expuesto, el artículo 919 contiene tres s u p u e s t o s
de excepción:
— c u a n d o la ley impone u n a manifestación; por ejemplo, c u a n d o en
el t r a n s c u r s o de u n proceso ejecutivo se cita al d e m a n d a d o a reconocer
s u firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en caso de in-
comparecencia;
— c u a n d o existe obligación de explicarse en virtud de las relaciones
de familia; alude al silencio que se g u a r d a a n t e el nacimiento de u n hijo
o la d e n u n c i a de embarazo que h a g a la mujer (v. la n o t a de Vélez al pie
d e l a r t . 919);
— c u a n d o existe obligación de explicarse en virtud de relaciones
p r e c e d e n t e s ; se refiere g e n e r a l m e n t e a relaciones negociables h a b i d a s
entre las p a r t e s que, en virtud del deber de lealtad y b u e n a fe (art. 1198),
6
La cuestión en la compraventa internacional es tratada por HONNOLD, John O., Derecho
uniforme sobre compraventas internacionales, Madrid, 1987.
7
Conf. OCiv. y Com„ BahíaBlanca, Sala P , 16/3/1993, L.L., 1994-C-485.
LOS HECHOS JURÍDICOS 45 1
pueden exigir una declaración del sujeto, por ello, susceptible de ser in-
ferida del silencio.
Esto tiene aplicación en los contratos de duración (distribución,
agencia, concesión, suministro), en los que ciertas conductas de una de
las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (v.gr.,
modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio,
prórrogas de duración del contrato, incorporación de nuevos productos
a la distribución o concesión).
Y en los contratos instantáneos, en los que se difiere el cumplimien-
to de las prestaciones. A veces, incluso, puede tener relevancia a los efec-
tos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen ante-
cedentes de la relación; por ejemplo, si alguien durante años ha
comprado productos navideños a un proveedor, el pedido efectuado y no
contestado debe considerarse aceptado.
Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de
una de las partes, la otra puede declarar resuelto el contrato (art. 1204);
el silencio de una de ellas ante la comunicación dirigida por la otra, en
que le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se
ha operado la resolución, y la que ha guardado silencio no puede luego
pretender esgrimir defensas en sede judicial 8 .
e) Otra excepción
El silencio también es manifestación de la voluntad, cuando las par-
tes de un contrato así lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato
de duración se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se con-
sidera prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad con-
traria antes del vencimiento.
J) El silencio en el derecho mercantil

En el Código de Comercio existen disposiciones específicas que con-
sideran expresado el consentimiento por vía del silencio.
La primera de ellas es la del artículo 73, ubicado en el capítulo de la
rendición de cuentas. En este capítulo, la ley mercantil comienza por ex-
presar que toda negociación es objeto de una cuenta, la que debe ser con-
forme con los libros de comercio de quien la rinde y acompañada de los
respectivos comprobantes. El ya referido artículo 73, a su vez, dispone
que el que deja transcurrir u n mes contado desde la recepción de una
cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implícita-
mente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo igual-
mente la disposición especial a ciertos casos.
La segunda es la regla situada en el capítulo de la compraventa mer-
cantil, que determina que las facturas, no siendo reclamadas por el com-
8
VervotodelDr. CifuentesenCNCiv., SalaC, 13/10/1987, E.D., 129-433.
prador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presu-

men cuentas liquidadas (art. 474, 3er. párr.).
La norma del artículo 474 antes transcripta, es considerada por la
jurisprudencia como aplicable a todos los contratos mercantiles instru-
mentados mediante el documento comercial llamado factura; para esa
extensión de la regla se ha tenido en cuenta el particular valor que se
asigna al silencio en las relaciones mercantiles, teniendo en conside-
ración la norma general del artículo 73, que obviamente resulta aplicable
a todo tipo de negociación comercial 9 .
En leyes especiales existen también normas que asignan carácter
de declaración de voluntad a la omisión de pronunciamiento. Así, la ley
de seguros 17.418, en su artículo 56 dispone que "el asegurador debe
pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días
de recibida la información complementaria prevista en los párrafos se-
gundo y tercero del artículo ,46. La omisión de pronunciamiento importa
aceptación". Este dispositivo tiene una amplia aplicación en la materia
del seguro 10.
Bien miradas, las aplicaciones especíñcas del derecho comercial en-
cuentran también justificativo en la regla del artículo 919, en cuanto
existiría obligación de manifestarse —ante la cuenta rendida o la factura
y en el seguro— por razón de relaciones precedentes.
1093. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS

Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones,
pero por la importancia de los efectos que produce la circunstancia de
que una declaración de voluntad sea incluida en una u otra categoría (v.
infra, n e 1097), estimamos menester algún mayor desarrollo.
a) Concepto
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia
una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona de-
terminada (art. 1148), la aceptación, la declaración de ejercicio de facul-
tades emanadas del contrato, el consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determina-
do: la oferta al público, el testamento.
b) Momento en que se perfeccionan

La declaración no recepticia se perfecciona desde que es susceptible
de ser conocida (Enneccerus). Por ejemplo, el testamento ológrafo desde
9
Verentreotrosfallos:CNCom.,SalaA,28/5/1987,LX., 1987-E-22; ídem, 16/9/1987,
L.L., 1988-C-40.
10
V. F. M., "Consecuencias del silencio del asegurador", L.L., 147-43.
que se concluye su redacción estampando la firma al pie del texto ma-

nuscrito.
Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distinción:
— dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuan-
do el sujeto destinatario ha recibido la declaración escrita, o ha escuchado
una declaración verbal con posibilidad razonable de comprenderla;
— dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por
regla general, que la declaración produce su efecto cuando llega al des-
tinatario (entrega de la carta o telegrama o cualquier otro soporte mate-
rial de la declaración: grabación, télex, comunicación por computado-
ras, fax, etc.), de suerte que éste pueda normalmente, de acuerdo con las
circunstancias, tomar conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone
que la declaración produce su efecto, como la llegada de un télex o fax a
una oficina del recipiendario. Pero si el télex o fax llegan un día inhábil
o luego de los horarios normales, la declaración en ellos contenida es co-
nocida recién el primer día hábil siguiente.
También debe tenerse en cuenta que en la materia contractual,
nuestro Código contiene una regla peculiar en materia de aceptación de
la oferta, al considerar que ella perfecciona el contrato desde que es en-
viada al oferente (art. 1154), aunque es susceptible de ser revocada an-
tes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155).
Finalmente, en materia de compraventa internacional de mercade-
rías rige la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 (ratificada por
nuestro país por ley 22.765), conforme a la cual, oferta y aceptación pro-
ducen efecto cuando llegan a conocimiento del destinatario (arts. 15.1 y
18.2), lo que se considera que se ha producido cuando se le comunica
verbalmente o se entrega personalmente por cualquier otro medio, o en
su establecimiento o dirección postal, o de faltar éstos, en su residencia
habitual (art. 24).
IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS

INTERNOS Y EXTERNOS 11
1094. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

a) La exposición tradicional
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la vo-
luntad interna y la declaración en los siguientes términos: si la voluntad
interna no coincide con la declarada, ¿qué debe prevalecer: lo declarado
o lo efectivamente querido por el agente?
1
' Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Las criticas al papel esencial de la
voluntad en los hechos jurídicos voluntarios", J.A., 1955-IV-69.
Por regla general n u e s t r o s a u t o r e s , siguiendo en esto a la doctrina

francesa, respondieron a este interrogante con la exposición de las doc-
trinas de la voluntad (llamada francesa) y de la declaración (llamada ale-
mana).
b) La exposición actual
El p l a n t e a m i e n t o que se h a c e del problema de la disidencia entre lo
efectivamente querido y lo declarado parece limitarlo a la esfera del de-
clarante.
Pero lo cierto es que hay declaraciones de voluntad dirigidas a ter-
ceros (recepticias), que, como tales, constituyen el p u n t o de partida de
relaciones jurídicas; y a u n a l g u n a s no recepticias (el testamento) p u e d e n
t a m b i é n afectar los derechos de terceros.
De allí que el problema p a s a a radicar en que la declaración p u e d e
h a c e r creer a otros q u e tiene u n contenido distinto de lo efectivamente
querido por el agente.
En o t r a s p a l a b r a s , como lo expone Larenz, la cuestión es: "ante u n a
declaración de voluntad, cuál es el significado que vale p a r a el derecho:
es el que h a querido d a r el declarante, el que h a entendido el destinatario
de la declaración o será u n tercer sentido".
En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien e m a n a
la declaración, sino que debe tenerse en c u e n t a que esas declaraciones
pueden afectar los derechos o intereses de terceros.
c) Importancia del tema

La importancia de la cuestión súb examine se revela en dos ámbitos:
— el de la validez y eficacia de la declaración de la voluntad;
— en la problemática de la interpretación de los actos jurídicos.
La tesis que h a c e prevalecer la voluntad interna debería reconocer
la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en
caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento
de lo efectivamente querido por el declarante.
La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las de-
claraciones e r r a d a s ; protegería al tercero de b u e n a fe que h a adquirido
derechos en virtud de u n acto simulado; y en la interpretación de u n acto
jurídico, b u s c a r á saber q u é es lo que p u d o e n t e n d e r s e de la declaración,
conforme a la b u e n a fe y los u s o s del tráfico.
1095. TEORÍA DE LA VOLUNTAD

a) Exposición
La doctrina francesa, e x p u e s t a originariamente por el a l e m á n Sa-
vigny, considera q u e el efecto jurídico se produce por consecuencia de la
voluntad interna, y no por la declaración q u e de ella se hace.
Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina

que considera que lo d e t e r m i n a n t e es la declaración de voluntad confun-
de el fondo con la p r u e b a . E n concreto dicen q u e la voluntad interna es
la única que tiene valor de obligación (subrayado en el original), pero el
público sólo conoce e s t a v o l u n t a d por s u declaración. U n a p e r s o n a no
está obligada por su declaración de voluntad, sino porque adquirió u n
compromiso que creó p a r a ella u n a obligación moral y jurídica; la decla-
ración revela simplemente la existencia del compromiso.
b) Consecuencias
De adoptarse la doctrina francesa, como lo h a c e el Código Napoleón,
y en principio lo hizo t a m b i é n el Código de Vélez Sarsfield, debe rendirse
tributo a la voluntad interna, admitiendo q u e los efectos jurídicos se pro-
d u c e n a tenor de ella, a u n q u e de la declaración pudiere surgir u n efecto
distinto.
De modo que p a r a interpretar los actos jurídicos h a b r á de atenerse
a lo que la parte quiso decir, y s e r á n anulables las declaraciones en que
h a m e d i a d o error; n a t u r a l m e n t e , t a m b i é n aquellas en que la voluntad
está viciada por el dolo o la violencia de la contraparte.
c) Crítica
La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de co-
municación que tiene la declaración de voluntad, y por ende, las expec-
tativas que puede c a u s a r en el destinatario de la m i s m a .
Por lo demás, n a d a h a y m á s m u t a b l e que la voluntad: a h o r a quiero
u n a cosa y dentro de u n i n s t a n t e otra distinta. En cambio, si digo me com-
prometo, ello tiene carácter definitivo porque genera u n a expectativa de "de-
finitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz).
Finalmente, en s u s últimas consecuencias, la teoría de la voluntad in-
terna llevaría a reconocer la reserva mental (digo que quiero, pero en rea-
lidad no quiero), como u n s u p u e s t o de ineficacia de la declaración. Cierto
es que n i n g ú n ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la
reserva mental es u n p o s t u l a d o imperativo del orden jurídico (VonTuhr).
1096. TEORÍA DE LA DECLARACIÓN

a) Exposición
E s t a teoría, q u e s e g ú n a l g u n o s a u t o r e s h a sido la a d o p t a d a por el
Código Civil alemán, h a c e prevalecer la declaración de voluntad por en-
cima de lo querido efectivamente por el a u t o r de ella.
Por qué razones. En primer lugar, porque la declaración de voluntad
es e n t e n d i d a en u n a doble función: comunicación y autodeterminación.
Al ser determinante, la declaración de voluntad tiene por finalidad
inmediata u n determinado efecto jurídico (lo que vale p a r a los actos j u -
rídicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las

partes: art. 944).
Y al ser manifestación de comunicación social, es interpersonal, y
debe tenerse en cuenta cómo ese tercero pudo haber entendido la decla-
ración.
Pero todavía ésta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se
tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declara-
ción de voluntad, bien podrían sacrificarse estas expectativas en aras de
lo efectivamente querido por el declarante.
La respuesta del porqué prevalece la declaración por encima de lo
querido internamente, emana de dos razones fundamentales:
— la primera es que la relación jurídica no nace de la voluntad, sino
de la declaración; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo
vimos en el número anterior;
— la segunda, que tiene radical importancia en el ámbito de la in-
terpretación del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsa-
bilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su
declaración, el cual le es imputable (Larenz).
Dado que en el ámbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen
actos sin responsabilidad, quien hace una manifestación de voluntad
frente a otros es responsable de los medios de expresión por él elegidos.
Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto
que preste la atención debida, los entienda en el sentido dado por el de-
clarante. Si éste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le
entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aquél podrá ha-
cer valer la declaración en el sentido en que pudo entenderse obrando de
buena fe.
b) Consecuencias y critica
Una aplicación estricta de la doctrina alemana llevaría a prescindir
absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la volun-
tad, particularmente el error; y en la interpretación de los actos jurídicos
descartaría ab initio lo efectivamente querido por el declarante.
Más allá de que, como se verá en los números siguientes, ninguna
legislación paga tan caro tributo a la doctrina de la declaración, llevada
ésta a su extremo, incurriría en el mismo error en que incurrió la doctri-
na de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al
destinatario de la declaración, desampararía absolutamente al decla-
rante cuando su expresión de voluntad no coincide con lo efectivamente
querido (Orgaz, Arauz Castex).
1097. TEORÍAS INTERMEDIAS

Dice CastánTobeñas que en la actualidad, la lucha entre ambas co-
rrientes de pensamiento parece agotada, y prevalecen en la doctrina las
posiciones intermedias. Se h a comprendido que las teorías extremas en

esta materia c o n d u c e n a c o n s e c u e n c i a s intolerables, y se trata de b u s -
car soluciones prácticas en las q u e quede s u p e r a d o el dualismo entre el
principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el
sentido objetivo de s u declaración.
Ello h a acaecido f u n d a m e n t a l m e n t e a través de la distinción entre
las declaraciones recepticias y n o recepticias.
Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en c u a n t o a su
validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente queri-
do por el declarante.
Pero al estar dirigidas a otro sujeto, e s a indagación de la voluntad
real se h a r á a través de la declaración.
De modo que se admite la invalidez de la declaración c u a n d o el error
h a sido excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcu-
sable, y el acto simulado m a n t i e n e s u s efectos frente al tercero de b u e n a
fe. Y en orden a la interpretación, se t e n d r á en c u e n t a lo que las p a r t e s
verosímilmente p u d i e r o n e n t e n d e r , o b r a n d o de b u e n a fe y de a c u e r d o
con los u s o s del tráfico (v. infra, Cap. XXVI).
En c u a n t o a las declaraciones no recepticias (como el testamento),
que tienen u n a función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga al-
g u n a expresión, así incompleta, en la declaración (Orgaz).
1098. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código s u s c r i b e la d o c t r i n a de la v o l u n t a d , s e g ú n se evi-
dencia en su reglamentación del acto voluntario, p a r a el cual deben ha-
llarse p r e s e n t e s los d e n o m i n a d o s elementos i n t e r n o s , en particular la
intención.
Por lo demás, nuestro Código regula los denominados vicios de la vo-
luntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto.
b) Morigeraciones del principio

Sin embargo, n u e s t r o Código h a sabido hallar las soluciones prác-
ticas de que habla C a s t á n Tobeñas.
Así, p a r a que el error a n u l e el acto debe ser de hecho, esencial y ex
cusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial
o inexcusable, si bien conservarían por hipótesis la virtualidad de afectar
la voluntad interna, no autorizan a a n u l a r el acto.
Desde ya que n u e s t r o Código no acepta la reserva mental, y a d e m á s
protege al tercero de b u e n a fe frente al acto simulado.
Con respecto a la interpretación de los actos jurídicos, remitimos a
lo expuesto en el Capítulo XXVI.
12
X. LOS ACTOS ILÍCITOS
1099. MÉTODOS DE LA EXPOSICIÓN

Los actos ilícitos son c a u s a de la obligación de r e p a r a r el d a ñ o c a u -
sado.
Por esa razón, n u e s t r a doctrina h a estudiado siempre este tema dentro
de las obras destinadas al Derecho de las Obligaciones.
Sin embargo, u n análisis de las nociones fundamentales debe ha-
cerse en la Parte General, de modo de completar la exposición relativa a
los hechos jurídicos.
Por lo t a n t o , en los n ú m e r o s siguientes examinaremos m u y sucin-
t a m e n t e los elementos de los h e c h o s ilícitos (generalmente identificados
como p r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil).
1100. NOCIÓN
Sin pretender otra cosa que dar u n a noción p u r a m e n t e descriptiva,
podemos concebir a los hechos ilícitos como las conductas antijurídicas da-
ñosas imputables a su autor, que obligan a reparar los daños que guarden
adecuada relación de causalidad con ellas.
Es conveniente s e ñ a l a r desde ya que la noción de acto ilícito com-
prende al incumplimiento contractual. En este sentido, participamos de
la idea según la cual en n u e s t r o Derecho existe u n único régimen de res-
ponsabilidad civil, p u e s t o que los p r e s u p u e s t o s del deber de r e p a r a r (que
e n u m e r a m o s seguidamente), son los mismos p a r a la responsabilidad
contractual c u a n t o p a r a la extracontractual.
Sin perjuicio de lo cual, existen dos ámbitos de responsabilidad —con-
tractual y extracontractual— entre los que se pueden hallar diferencias cir-
c u n s t a n c i a l e s (conf. Bueres).
1101. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

ENUMERACIÓN
En n u e s t r o Derecho es c o m ú n afirmar que los elementos de la res-
ponsabilidad civil son:
— la acción h u m a n a calificada de autoría;
— la antijuridicidad;
12
Bibliografía especial (con la advertencia de que nos limitamos a citar algunas obras
argentinas esenciales): ALTERINI, Atilio A.. Responsabilidad civil Límites de la reparación civil
Buenos Aires, 1979; BUSTAMANTE ALSINA, J o r g e H., Teoría general de la responsabilidad civil
4 a ed., Buenos Aires, 1983; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, 1.1, Buenos
Aires, 1982; PEIRANO FACIÓ, Jorge, Responsabilidad extracontractual 2 a ed., Bogotá, 1979;
BUERES, Alberto J., Elacto ilícito, Buenos Aires, 1986; ORGAZ, Alfredo, "El acto ilícito", L.L., 140-
1099.
— el daño;
— el factor de atribución o imputación;
— la relación de causalidad.
1102. LA AUTORÍA
El concepto de acto h u m a n o ya h a sido estudiado en este mismo ca-
pítulo (v. supra, n e 1061). Por lo q u e sin perjuicio de remitir a lo allí ex-
p u e s t o con mayor extensión, nos limitamos a recordar que según n u e s -
tro criterio existe acto h u m a n o (y por ende autoría) siempre que la acción
se t r a s u n t e como u n a e m a n a c i ó n de la persona.
Con lo que, reiteramos, q u e d a n excluidos del concepto de acto h u -
m a n o , y por lo tanto no son susceptibles de ser considerados como actos
ilícitos generadores de responsabilidad civil, los actos reflejos, los produ-
cidos e n estado de inconsciencia total y los que son c o n s e c u e n c i a s de
u n a fuerza irresistible (Bueres).
La conducta reprochable puede ser positiva u omisiva (art. 1074).
]3
1103. LA ANTIJURIDICIDAD
a) Concepto genérico
La acción, c o n d u c t a o comportamiento genera responsabilidad ci-
vil, sin perjuicio de los r e s t a n t e s elementos o p r e s u p u e s t o s , c u a n d o es
antijurídica.
La conducta es antijurídica, ilícita o ilegal, en sentido lato, cuando está
en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomado éste en su conjunto.
Pero a los efectos de la responsabilidad civil, la c o n d u c t a antijurídi-
ca relevante es la d a ñ o s a . De modo q u e podemos decir, con Bueres, que
antijurídica es la conducta transgresora de una normajurídica que prohi-
be dañar.
D a d a esta noción introductoria, analizaremos a l g u n a s n o r m a s del
Código Civil y su incidencia en el concepto de antijuridicidad relevante,
esto es, la dañosa.
b) Plexo normativo
Según el artículo 1066; "Ningím acto voluntario tendrá el carácter de ilí-
cito, si nojuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales
o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o
13
Bibliografía especial: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Reflexiones sobre ilicitud", J.A..
1981-IV-736; BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en
Derecho de Daños. Homenaje al prqf. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 141;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad
extracontractual", L.L., 1996-D-23: BUERES, Alberto J., "La antijuridicidad", en Responsa-
bilidad civil. Presupuestos, dirigido por Gustavo Vallespinos, Córdoba, 1997, pág. 3 1 .
sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hu-

biese impuesto".
La definición precedente debe completarse con la del artículo 1074,
que dispone lo siguiente: 'Toda persona que por cualquier omisión hubiese
ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una dis-
posición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Finalmente, el artículo 1109 dispone en su primera parte, que: "Todo
el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a
otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por
las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
La pretensión de armonizar las n o r m a s t r a n s c r i p t a s plantea u n a se-
rie de complejas cuestiones, acerca de las cuales nos limitaremos a d a r
alguna noticia introductoria.
c) Antijuridicidad específica y genérica

El tema que ahora examinamos puede plantearse en los siguientes tér-
minos: para que la conducta p u e d a ser calificada de antijurídica, es nece-
sario que vulnere u n a prohibición precisa de hacer o de omitir; o puede ser
tildada de antijurídica u n a conducta que viola u n deber genérico despren-
dido de principios que gobiernan el orden público, el orden público econó-
mico, las b u e n a s costumbres, etcétera.
Si bien se mira, el artículo 1066 y también el artículo 1074 parecen
dar conceptos de antijuridicidad formal; de ellos se desprendería, como
necesario, el desconocimiento de u n a prohibición o de u n deber de ac-
t u a r e x p r e s a m e n t e establecidos por la ley.
Sin embargo, n u e s t r a doctrina propicia u n concepto de antijuridi-
cidad genérica; esto es, existe conducta antijurídica siempre que el sujeto
viola una norma prohibitiva de dañar, específica o genérica, causando un
daño a otro sinjustficación.
Ello e m a n a de que la regla según la cual es ilícito d a ñ a r a otro [non al-
terum laederé], es u n principio general de derecho, esté o no formulada por
la ley. En nuestro Derecho ese principio se halla consagrado en el artículo
1109, ya transcripto, y tiene n u m e r o s a s aplicaciones en otros dispositivos.
d) Antijuridicidad y daño
En la doctrina contemporánea, existen dos corrientes de pensamiento.
Por u n lado, la de quienes afirman la independencia de a m b a s no-
ciones, de m o d o que la antijuridicidad proviene del menosprecio por el
ordenamiento jurídico.
La otra corriente deriva la antijuridicidad del menosprecio por el re-
sultado d a ñ o s o .
Ya h e m o s anticipado n u e s t r o juicio sobre el p u n t o . Como expresa
B u e r e s , con s u precisión h a b i t u a l , la antijuridicidad se predica de la
c o n d u c t a y n o del daño.
Lo q u e sucede es que, e n el ámbito de la responsabilidad civil, a n -

tijurídica es la c o n d u c t a q u e viola u n a n o r m a que de m a n e r a específica
o genérica, prohibe d a ñ a r a otro.
Y e s a c o n d u c t a antijurídica es p r e s u p u e s t o a u t ó n o m o de la respon-
sabilidad.
Prueba de ello es que hay daños causados a otros que no son daños re-
sarcibles, por no h a b e r antijuridicidad. Verbigracia, no es r e s p o n s a b l e
del d a ñ o c a u s a d o q u i e n a c t ú a e n legítima defensa o en estado de ne-
cesidad, c a u s a s de justificación q u e excluyen la antijuridicidad del com-
portamiento dañoso.
e) Autonomía de la antijuridicidad con relación

a la voluntariedad y la culpa
La antijuridicidad es independiente de la voluntariedad del acto; de
modo que los denominados actos involuntarios p u e d e n ser calificados de
ilícitos (v. supra, n e 1064), a u n q u e no s e a n imputables a su autor.
Del mismo modo, la noción objetiva de antijuridicidad, que propi-
ciamos, impide confundirla con la culpa. Y ello a u n en el artículo 1109,
el que, según e n s e ñ a Orgaz, debe ser interpretado en c o n s o n a n c i a con el
artículo 1066, de modo de ser leído como diciendo: "todo el que ejecuta
ilícitamente u n hecho que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a ñ o
a otro, está obligado a la reparación del perjuicio" (conf. Bueres).
1104. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN ™

Para que la conducta antijurídica y efectivamente dañosa genere el de-
ber de reparar es preciso que sea imputable o atribuible al sujeto.
Existen dos criterios de imputación o atribución: u n criterio subjetivo,
que parte de la idea de reproche moral que se dirige al autor de u n a conduc-
ta ilícita y que da fundamento a la obligación de resarcir el daño causado.
El otro es u n criterio objetivo, que prescinde del juicio de reproche con-
tra el autor de la conducta dañosa, imponiendo el resarcimiento del daño
en virtud de u n factor de atribución objetivo que opera en virtud de la ley.
a) Factores de atribución subjetivos

Los factores de atribución subjetivos son la culpa y el dolo.
La culpa es definida en el artículo 512 como la omisión de aquellas di-
ligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
14
Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, 1981; LOUSTAUNAU,
Roberto, "Particularidades de la culpa a fin de siglo", L.L., 1998-B-1253; SALERNO, Marcelo.
"Culpa y sanción", L.L., 1993-C-1044; CASIELLO, J u a n J., "La culpa en los accidentes de
tránsito", RDPC, 2-253; BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teoría de la culpa", en
Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Buenos Aires, 1997, pág. 137.
En c u a n t o al dolo, su noción surge del juego armónico de los artícu-

los 521 (inejecución maliciosa de u n a obligación), 1072 y 1076. De
a c u e r d o con ello, acción dolosa es la a c t u a d a a s a b i e n d a s y con intención
de d a ñ a r .
b) Criterio de apreciación de la culpa en el derecho argentino

En la definición del artículo 512, n u e s t r o Código h a seguido el ca-
mino de la apreciación de la culpa en concreto, esto es, c o m p a r a n d o la
c o n d u c t a del agente d a ñ a d o r con la que efectivamente debió h a b e r se-
guido en el caso de que se trata, de acuerdo con las c i r c u n s t a n c i a s que
lo rodean.
Éste es u n criterio de apreciación de la culpa que se opone al de la
culpa en abstracto, que s u p o n e la comparación de la c o n d u c t a del sujeto
con u n modelo o patrón ideal. Aceptado este criterio en el derecho fran-
cés, el modelo o patrón es el del b u e n padre de familia; también aparece
en el derecho argentino, en la Ley de Sociedades (art. 59, en el que se atri-
buye responsabilidad a quien no h a y a a c t u a d o como u n b u e n hombre de
negocios).
Es conveniente advertir que, de todos modos, los dos criterios de
apreciación de la culpa no son excluyentes, sino m á s bien complemen-
tarios ( B u s t a m a n t e Alsina).
c) Factores de atribución objetivos: razones de su aparición

e
Hemos visto ya (v. supra, n 48) que en la codificación decimonóni-
ca, la responsabilidad se fundaba en la culpa: por lo que la víctima del
hecho ilícito debía probar q u e el agente d a ñ a d o r h a b í a a c t u a d o con cul-
pa o dolo.
Este sistema devino insatisfactorio a partir b á s i c a m e n t e de la revo-
lución industrial, momento desde el cual el h o m b r e empieza a servirse de
m á q u i n a s , las cuales comienzan g a n a n d o los talleres p a r a terminar ocu-
p a n d o las calles, los campos y h a s t a el aire. Es que m u c h a s veces el d a ñ o
provenía de la culpa del obrero que u s a b a la m á q u i n a o del peatón que
cruzaba sin p r e s t a r m u c h a atención, quienes por u n a aplicación riguro-
sa de la regla pas de responsabilité sansjaute q u e d a b a n sin reparación
alguna.
Por ello, el derecho moderno pone el acento en la víctima del daño, y
no tanto en el reproche moral que cabria o no respecto del agente. Y p a r a
fundar la atribución de la obligación de r e p a r a r recurre a los factores ob-
jetivos, que prescinden de la culpa o el dolo del agente.
d) Factores de atribución objetivos: enumeración

Con u n criterio p u r a m e n t e descriptivo, siguiendo la opinión de B u s -
t a m a n t e Alsina, y sin pretender e n t r a r en n i n g u n a profundización, pode-
m o s decir q u e los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la
ley como fundamento del deber de indemnizar, t a n t o en el ámbito con-

tractual como extracontractual, en principio son:
— el riesgo, que a p a r e c e en la responsabilidad por los d a ñ o s c a u s a -
dos por las cosas i n a n i m a d a s (art. 1113) y por los animales (arts. 1124
ysigs.);
— la garantía, que opera en la responsabilidad por el hecho de los
dependientes (art. 1113), y q u e c o m p r e n d e la obligación de seguridad,
que funciona en el ámbito de la responsabilidad contractual;
— la equidad, según B u s t a m a n t e Alsina, sería el factor objetivo de
atribución que impone la reparación por el d a ñ o producido por actos in-
voluntarios (art. 907) (v. infra, n 2 1114);
— el a b u s o del derecho, previsto expresamente en el artículo 1071,
y al que ya nos hemos referido (v. supra, nros. 2 4 8 y sigs.);
— y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el ar-
tículo 2 6 1 8 .
e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva

Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en u n factor obje-
tivo de atribución, ello debe estar expresamente previsto en la ley.
J) Proyecto de Código Civil de 1998

El artículo 1661 del Proyecto de 1998 dispone: "Toda persona res-
ponde por el daño causado con intervención de cosas de las que se sirve
o tiene a su cuidado, o por la realización de actividades especialmente pe-
ligrosas". A su vez el artículo 1665 dice que se considera actividad especial-
mente peligrosa a la que, por s u naturaleza, o por las s u s t a n c i a s , instru-
mentos o energía empleados, o por las c i r c u n s t a n c i a s en que es llevada
a cabo, tiene aptitud p a r a c a u s a r d a ñ o s frecuentes o graves.
1105. DELITOS Y CUASIDELITOS

a) Criterio de distinción
El Código Civil caracteriza como delitos a los actuados con dolo (art.
1072), mientras que los actuados con culpa son denominados cuasidelitos.
b) Diferencias entre ambos en el régimen del Código Civil.

Fundamento
Nuestro Código, como ya se dijo, siguió el criterio generalizado en la
codificación decimonónica, según el cual la responsabilidad se funda en
el juicio de reproche moral dirigido al agente a u t o r de la c o n d u c t a ilícita.
Sin d u d a , no es idéntica la intensidad del reproche respecto del au-
tor de u n cuasidelito (que h a obrado con culpa), q u e con relación al a u t o r
de u n delito (que h a obrado dolosamente).
Por eso, durante muchos años se avizoraron diferencias de régimen

importantes entre ambas categorías. Por ejemplo, se sostenía que el au-
tor de un cuasidelito no era responsable del daño moral, el que sólo era atri-
buible al autor de delitos. Del mismo modo se cuestionaba la existencia
de solidaridad entre los autores de cuasidelitos, etcétera.
c) Incidencia de la ley de reformas 17.711

A partir de la reforma del Código Civil en 1968, que en gran medida
siguió los avances que venía haciendo la jurisprudencia, las distinciones
entre delitos y cuasidelitos se han reducido sensiblemente.
De modo que la doctrina concluye en que en la actualidad subsisten
las siguientes diferencias de régimen:
— el autor de un cuasidelito nunca responde por las consecuencias
casuales (art. 905) del mismo; en cambio sí son atribuibles al autor de un
delito, cuando las tuvo en miras al ejecutar el hecho;
— el coautor de un cuasidelito que haya indemnizado a la víctima pue-
de ejercer acción de repetición contra los otros coautores (art. 1082); el
coautor de un delito no tiene tal acción (art. 1109, 2- parte);
— en los casos de cuasidelitos, la ley autoriza al juez a reducir equi-
tativamente la indemnización, teniendo en cuenta la situación del deu-
dor (art. 1069).
1106. PROSPECTIVA SOBRE LA IMPORTANCIA

15
DE LOS FACTORES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
La tendencia actual de la doctrina y la legislación en todos los países
es clara: se da preeminencia a los factores de atribución objetivos, que
amplían enormemente su ámbito de acción, en desmedro de la respon-
sabilidad subjetiva (muy ilustrativo es el trabajo de Lambert-Faivre cita-
do en la bibliografía).
La responsabilidad civil centra su punto de mira en la víctima del
daño y pretende su reparación integral. De modo que se desprende de
consideraciones de tipo moral; el fundamento de la atribución del deber
de reparar no es el castigo o censura, sino el derecho de la víctima a que
le sea restituida la situación anterior a la producción del hecho ilícito.
De todos modos, el exceso de objetivismo, que descarna totalmente
el fenómeno de responsabilidad, hace que en algunos medios doctrina-
rios se aluda a la revalorización de los factores subjetivos (Le Tourneau),
15
Bibliografía especial: LAMBERT - FAIVRE, Yvonne, "L'évolution de la responsabilité civile:
d'une dette de responsabilité á une créance d'indemnlsation", RTDC, 1987-1; LE TOURNEAU,
Philippe, "La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin)",
RTDC, 1988-505; Les professionnels ont-ils du coeiir?, D 1990-ch 21; FLOUR, Yvonne, "Faute
et responsabilité civile; déclin ou renaissanse?", en Droits - RevuefranQaise de théoriejuridique,
n 8 5, pág. 29.
que todavía juegan su rol en el ámbito de las obligaciones contractuales

de medios, en las responsabilidades profesionales y en la responsabili-
dad de los medios de prensa.
1107. EL DAÑO 16
El daño constituye otro de los presupuestos de la responsabilidad
civil, pues como ya hemos visto, no se concibe la repercusión de la con-
ducta ilícita sino cuando ella se ha traducido efectivamente en un daño,
pues, en definitiva, el derecho civil determinará el alcance de la obliga-
ción de reparar ese daño causado.
a) Noción
La ley define el daño en el artículo 1068, conforme al cual: "Habrá
daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apre-
ciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,
o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facul-
tades".
Algunos autores han dicho que la definición legal es incompleta,
pues el daño no siempre es económico (aludiendo así al denominado
daño moral).
De allí que se lo conciba por la doctrina como menoscabo de intereses
patrimoniales, por el detrimento de los valores económicos que lo compo-
nen (daño patrimonial), o de intereses no patrimoniales, por la lesión a
los sentimientos o afecciones legítimas (daño moral).
b) Requisitos del daño resarcible

Según los criterios generalizados de la doctrina, para que el daño sea
resarcible es preciso que reúna las siguientes características:
— ha de ser cierto, por oposición a eventual, conjetural o hipotético.
Es decir que debe haberse producido efectivamente (daño actual), o exis-
tir la certidumbre de que se ha de producir (daño futuro);
— ha de ser personal del accionante, de donde nadie puede reclamar
indemnización por el daño sufrido por otro, aunque el sujeto haya también
sufrido un daño derivado de la misma conducta ilícita del ofensor;
— ha de resultar de la lesión de u n derecho o interés legítimo, de
suerte que haya un "damnificado jurídico". Advertimos que el tema de
cuáles son los intereses cuya afectación genera daños resarcibles no es
pacífica. Alguna doctrina considera que existe daño sólo cuando se pro-
16
Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Buenos Aires, Córdoba, 1980;
ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil Buenos Aires, 1982: MOSSET ITURRASPE,
Jorge, "El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad", RDPC, n° 1, págs.
9 y sigs.; BUERES, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique,
a la vida de relación y a la persona en general", RDPC, n s l.pág. 237.
duce menoscabo de derechos subjetivos o intereses legítimos, y otros au-

tores extienden la idea al detrimento de intereses simples no ilícitos. La
cuestión no es baladí, pues la segunda idea aprehendería como daño resar-
cible a la m u e r t e del concubino o del novio, y otras hipótesis (v. Zannoni);
— algunos autores agregan la "subsistencia" del daño, lo que alude a
que no h a de h a b e r sido enjugado por el autor del ilícito —o por circunstan-
cias extrínsecas— al tiempo de accionar por su reparación.
í7
1108. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
a) Noción
El c u a r t o y último p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil está dado
por la relación de causalidad, que inicialmente podemos individualizar
como la a d e c u a d a relación de causa-efecto que h a de existir entre la con-
d u c t a antijurídica y el resultado dañoso.
Su inclusión, como p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil, respon-
de a la idea s e g ú n la cual, p a r a q u e exista la obligación de r e p a r a r u n
daño, es preciso que éste h a y a sido causado por el responsable, s u s de-
pendientes, o por s u s cosas a n i m a d a s o i n a n i m a d a s (Orgaz).
En otros términos, tanto en el derecho civil c u a n t o en el derecho pe-
nal, la determinación del vínculo de causalidad permite establecer c u á n -
do u n a c o n s e c u e n c i a debe ser a t r i b u i d a a la acción u omisión de u n a
persona (Goldenberg).
b) Funciones de este presupuesto

La relación de c a u s a l i d a d cumple u n a doble función como p r e s u -
puesto de la responsabilidad.
En u n primer m o m e n t o , aparece vinculada directamente a la con-
d u c t a d a ñ o s a , que en alguna medida integra. Es que la autoría no piuede
concebirse —en derecho civil— aislada del d a ñ o , el que h a de h a b e r sido
c a u s a d o , como decíamos, por esa conducta. Hay p u e s u n p u n t o de con-
tacto entre la c o n d u c t a y el d a ñ o que permite atribuir la autoría.
17
Bibliografía especial: GOLDENBERG, Isidoro, Larelaciónde causalidadenlaresponsahilidad
civil, Buenos Aires, 1984; LLAMBÍAS, Jorge L., "Los distintos tipos de causalidad jurídica
relevante", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lqfaille, Buenos Aires, 1968;
LÓPEZ OLACIREGUI, J o s é M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil. Balance
de u n siglo", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1964-I/IV, pág. 74; RODIERE, Rene (sous la direction
de), Faute et lien de causalité dans la responsabüité delictuelle. Étude comparative daiis les pays
duMarchéCommun, París, 1983; ACKERMAN, Mario E. - MAZA, MiguelA., "Daño y relación causal
en el sistema de la ley sobre riesgos de trabajo", D.T., 1999-B-1251; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA,
"La fractura del nexo causal. La lesión psíquica y el daño moral", L.L., 1998-E-7; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad
extracontractual", L.L., 1996-D-23; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Actualidad en la
jurisprudencia sobre derecho de daños. Relación de causalidad", L.L., 1997-D-1272.
En el segundo momento, la relación de causalidad permite mensu-

rar la extensión de la reparación, atribuyendo al autor responsabilidad
por las consecuencias que son atribuibles a su conducta antijurídica.
En esta segunda función, no cabe duda de que la relación de cau-
salidad constituye un presupuesto autónomo de la responsabilidad
como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional.
1109. IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS

DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
Estamos ingresando al análisis de la relación de causalidad en la se-
gunda función a que aludíamos en el párrafo precedente. Es decir que
estudiaremos cómo el derecho civil atribuye al autor de una conducta
antijurídica, imputable en virtud de un factor de atribución objetivo o
subjetivo, las consecuencias de esa conducta.
En este punto resulta capital la idea de relación de causa-efecto con
relevancia jurídica.
Es que la concatenación de consecuencias puede llegar al infinito y
a resultados absurdos. Los penalistas del siglo XIX se preguntaban si
producido un accidente de tránsito que provocaba la hospitalización de
una persona, era atribuible al agente del hecho, la muerte del acciden-
tado producida por el incendio del hospital; en definitiva, si no se hubiera
producido el accidente, la víctima no hubiera estado en el sanatorio y se-
guiría viva; por lo tanto, contemplando el fenómeno causal desde el punto
de vista de la causalidad material, resulta evidente que el accidente ha sido
causa de la muerte, o mejor dicho, ha contribuido causalmente a la produc-
ción del resultado muerte.
Fue asi que los autores penalistas y civilistas elaboraron distintas
teorías de modo de poner límite a la atribución de consecuencias; y de
elaborar un conceptojurídico de relación de causalidad, pues no todas las
consecuencias son reprochables al agente o son irrelevantes, porque ha
habido otros hechos que tienen mayor eficacia causal y desplazan a
aquel hecho, antecedente remoto del efecto perjudicial.
tí) Distintas teorías: equivalencia de las condiciones

Expuesta por Von Buri en 1860, propone un concepto filosófico de
causa, con lo cual constituyen la causa de u n resultado dañoso todas las
condiciones que fueron necesarias para la producción de ese resultado
perjudicial; y a la vez, cada uno de los que ha puesto esa causa es res-
ponsable de la totalidad del daño.
De modo que según esta doctrina, quien provocó el accidente de
tránsito ha puesto la causa de la muerte del herido que falleció en el in-
cendio del hospital.
Pero, la doctrina vino a ser moderada por la idea de culpabilidad.

Para que la consecuencia resultare atribuible, además de existir causa-
lidad, el sujeto debe haber actuado culpablemente, es decir, haber pre-
visto el resultado dañoso.
En definitiva, el causante del accidente de tránsito no sería respon-
sable de la muerte.
Se advierte que esta doctrina no permite distinguir adecuadamente
el factor de atribución de la causalidad.
Pese a las críticas que ha recibido sigue siendo aplicada por la juris-
prudencia francesa; así, recientemente se ha resuelto que quien provocó
un accidente de tránsito es responsable de la muerte del herido produ-
cida por sida adquirido a través de una transfusión de sangre que debió
hacérsele con motivo del accidente 18.
c) Distintas teorías: de la causa próxima

Esta doctrina fue elaborada a partir de algunos textos de Bacon, y su
esencia consiste en distinguir entre causas próximas v remotas según la
mediatez temporal del resultado con relación al hecho dañoso.
Fue aplicada en algunos códigos penales decimonónicos y en el de-
recho anglosajón; pero hoy está abandonada, pues en la práctica es im-
posible determinar cuándo una causa es próxima, poco próxima o remo-
ta. Puede señalarse que para ello se había llegado a subterfugios tales
como atribuir la muerte al causante si ella había acaecido dentro de cier-
to tiempo posterior a la herida, y a liberarlo de esa responsabilidad si la
muerte era posterior a ese plazo.
Del mismo modo ha resultado abandonada la doctrina de la causa
eficiente, que se presta al mismo tipo de critica que la de la causa próxima.
d) Distintas teorías: de la causa adecuada

La teoría de la causa adecuada parte de una idea exactamente
opuesta a la equivalencia de condiciones.
En efecto, el punto de partida de esta doctrina es que no son equivalen-
tes todas las condiciones necesarias para un resultado.
En realidad todas esas condiciones son equivalentes cuando el caso
se examina en concreto; así, es evidente que si no se hubiera producido
el accidente, el herido no hubiera ido al hospital que se incendió y segui-
ría vivo.
Es que siempre que se examina un caso concreto, vamos a hallar
que todos los hechos antecedentes han contribuido al resultado. Es po-
sible en el ejemplo del incendio del hospital agregarle elementos, y siem-
pre, como decíamos, van a aparecer como causa del resultado final; por
ejemplo, si el servicio del hotel no se hubiera atrasado, el infeliz carbo-
18
Courd'Appel de París, 7 / 7 / 1 9 8 9 , cit. enKTDC, 1990-86.
nizado hubiera tomado el tren anterior y no se habría accidentado, por

lo que no habría ido a parar al hospital; y así podemos imaginar ejemplos
llegando a hilar causas con consecuencias hasta el infinito.
Por esa razón la doctrina de la equivalencia de las condiciones se
muestra insatisfactoria; no permite discernir hasta dónde se es respon-
sable.
Por ello, la teoría de la causa adecuada propone que el juez se retrotrai-
ga mentalmente al momento de la acción para formular allí el juicio acerca
de la idoneidad o no de la acción para la producción del daño.
El juicio se hace entonces en abstracto, y consiste en un juicio de
probabilidad; causa es, entonces, únicamente la condición que normal-
mente—según el curso ordinario y natural de las cosas— es idónea para
producir el resultado dañoso.
Por lo demás, la adecuación o idoneidad no debe buscarse sólo entre
la acción y el daño, sino también entre los diversos anillos intermediarios
que unen aquélla con éste. Todo el proceso causal debe ser adecuado.
Esto quiere decir que no basta establecer que la acción era —en ge-
neral— idónea para producir el daño, sino que también es necesario que
las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente sin la in-
tervención de factores anómalos o extraordinarios.
Cuando el proceso intermediario está incidido por factores anómalos
o extraordinarios, se produce la denominada interrupción del nexo causal
o proceso causal atípico o inadecuado (Orgaz). La interrupción del nexo
causal excluye la responsabilidad del agente (por regla general, inte-
rrumpen la relación causal: el caso fortuito, la culpa de la víctima o el he-
cho de un tercero por el que no se deba responder).
1110. LA IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS

DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL
a) Textos implicados
Nuestro Código trata esta materia entre los artículos 901 y 906.
En el primero de ellos, dice que: "Las consecuencias de un hecho que
acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Código 'consecuencias inmediatas'. Las consecuencias
que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas
que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casuales'".
El artículo 903 expresa que: "Las consecuencias inmediatas de los
hechos libres, son imputables al autor de ellos".
En cuanto a las consecuencias mediatas son imputables al autor
del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904).
Las consecuencias casuales sólo son imputables cuando debieron
resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905), y en un
precepto irrelevante, el artículo 9 0 6 manifiesta a partir de 1968 que: "En

ningún caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con
el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".
b) Recepción de la causalidad adecuada

De los textos e x p u e s t o s , q u e g e n e r a n infinidad de cuestiones, se
desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son atribui-
bles las c o n s e c u e n c i a s i n m e d i a t a s —que a c o s t u m b r a n s u c e d e r según el
orden n a t u r a l y ordinario de las cosas—y las m e d i a t a s —que resultan de
la conexión del hecho con otro distinto—.
Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al au-
tor doloso el deber de r e p a r a r c o n s e c u e n c i a s objetivamente c a s u a l e s
c u a n d o las hubiere previsto (art. 905).
N u e s t r a doctrina a c t u a l afirma que el Código recepciona, en esos
preceptos, la doctrina de la causalidad a d e c u a d a .
En este sentido, las II J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil, Co-
mercial y Procesal (Junín, 1986), h a n declarado por u n a n i m i d a d que "el
derecho positivo argentino h a recogido la teoría de la causalidad adecua-
da" (entre otros, s u s c r i b e n ese despacho, Alterini, Bueres, Kemelmajer
de Carlucci, Compagnucci de Caso, Lloverás de Resk, Andorno, Ghersi).
En la m i s m a orientación, el II Congreso Nacional de Derecho Civil
(Córdoba, 1961), había declarado que "la medida del resarcimiento se ex-
tiende a todo d a ñ o que g u a r d e conexión causal a d e c u a d a con el hecho
generador de la responsabilidad civil".
c) Complementación del sistema

El Código sienta, en los artículos 901 y siguientes, a n t e s comenta-
dos, u n a teoría general del responder (López Olaciregui), que se comple-
m e n t a con diversas n o r m a s particulares, de entre las q u e adquieren re-
levancia particular los artículos 520 y 521 referentes a la extensión del
resarcimiento a raíz del incumplimiento de las obligaciones que no tie-
n e n por objeto d a r s u m a s de dinero.
Dado que el análisis de la cuestión es propia del derecho de las obli-
gaciones, nos limitamos a transcribir los artículos mencionados.
Así el artículo 520 dispone que: "En el resarcimiento de los daños e
intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación".
Y el artículo 521 (texto según la ley 17.711) reza así: "Si la inejecu-
ción de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán
también las consecuencias mediatas".
E n c u a n t o a la responsabilidad del d e u d o r de obligaciones de d a r
s u m a s de dinero, el artículo 622 establece en s u primera parte: "El deu-
dor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación,
desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los in-
tereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubierejijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe

abonar".
Corresponde dejar sentado que la interpretación del artículo 622 en
cuanto a la extensión del deber de reparar no es uniforme. Mientras Bibiloni
propiciaba la limitación exclusiva a los intereses, otros autores sostienen
que n a d a empece a que se deban pagar también los mayores daños que el
acreedor pruebe; u n a tercera corriente, que se perfila mayoritaria, admite
que el deber de reparar se extienda a los mayores daños cuando el deudor
hubiere obrado en la forma prevista en el artículo 521 a n t e s transcripto.
19
XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS
1111. CONCEPTO
De acuerdo con lo ya estudiado en este capítulo, actos involuntarios
son aquellos en los cuales h a faltado en el sujeto, al tiempo de obrarlo,
algunos de los elementos internos: discernimiento, intención o libertad
(art. 897).
1112. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS:

SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL
a) Regla general
De acuerdo con el artículo 900, los hechos que fueren ejecutados sin
discernimiento, intención y libertad no producen por sí obligación alguna.
Aclaramos q u e d o n d e dice "y" debe leerse "o", porque la falta de
cualquiera de los tres elementos h a c e al acto involuntario (conf. Arauz
Castex, Bueres).
b) Excepciones
Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilícitos, el artículo 907,
desde su misma redacción original expresa que: "Cuando por los hechos in-
voluntarios se causare a otro algún daño en supersona y bienes, sólo se res-
ponderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enrique-
ció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido".
De donde, ya en el régimen del Código los actos involuntarios ilícitos
generaban responsabilidad, a u n q u e limitada al enriquecimiento.
Bibliografía especial: CARRANZA, Jorge A., "La responsabilidad por los hechos
involuntarios en la reforma", en Encarnen y crítica de la reforma del Código Civil, dirigida por
MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Néstor., t. II, La Plata, 1972: TRIGO REPRESAS, Félix A., "Daño
causado por hechos involuntarios", en Examen y critica de la reforma del Código Civil dirigida
por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Néstor L., t. II, La Plata, 1972: BREBBIA, Roberto H.,
"Responsabilidad por hechos involuntarios", E.D., 4 5 - 9 3 1 .
Del m i s m o modo, los a c t o s involuntarios lícitos t a m b i é n p u e d e n

producir efectos, como ya se h a visto; verbigracia, los actos producidos
con error de derecho o con error de hecho excusable o no esencial, m a n -
tienen su eficacia jurídica y no p u e d e n ser a n u l a d o s . También, en el acto
obrado bajo la influencia del dolo de la otra parte, el q u e no p u e d e ser
a n u l a d o si el dolo no r e ú n e las condiciones del artículo 932. Y, finalmen-
te, la voluntad viciada por intimidación, sólo produce la nulidad del acto,
si la coacción se ejerce en los términos de los artículos 9 3 7 y 9 3 8 .
Por lo que la resolución del artículo 9 0 0 no tiene, en m a n e r a alguna,
la extensión que a p a r e n t a .
1113. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS INVOLUNTARIOS

ILÍCITOS EN EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
a) Regla general
Ya se h a visto que, en s u redacción inicial, el artículo 907 limitaba
la responsabilidad del a u t o r de u n hecho involuntario ilícito, a la medida
de su enriquecimiento.
b) Hechos a los que se aplica esa regla

Es conveniente p u n t u a l i z a r q u e el artículo 9 0 7 alude a los h e c h o s
obrados sin discernimiento.
No c o m p r e n d e en cambio a los actos obrados bajo fuerza irresisti-
ble: en este caso, ni siquiera h a y hecho involuntario, p u e s no hay autoría
como ya lo h e m o s a p u n t a d o , siguiendo las e n s e ñ a n z a s de Mosset Itu-
r r a s p e y Bueres.
c) Responsabilidad de los representantes

Sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho involuntario ilí-
cito, el artículo 908 dispone que: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos
de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo perso-
nas que obren sin el discernimiento correspondiente".
De modo que la víctima de u n hecho involuntario (v.gr., accidente c a u -
sado por u n menor de 9 a ñ o s o por u n demente), podría accionar contra
el r e p r e s e n t a n t e legal del sujeto carente de discernimiento, pudiendo ob-
tener de él la indemnización de los d a ñ o s sufridos conforme al régimen de
responsabilidad de los padres, tutores y curadores y directores de estable-
cimientos educacionales (arts. 1 1 1 4 a 1118).
d) Requisitos de procedencia de las acciones

de que dispone la víctima
La procedencia de e s a s acciones de responsabilidad —sea la de en-
riquecimiento (art. 907), c u a n t o la dirigida c o n t r a los r e p r e s e n t a n t e s
(art. 908)— e s t á sujeta a los r e c a u d o s de:
— antijuridicidad: el acto debe ser ilícito; recordamos que la involun-

tariedad no impide que el acto sea considerado ilícito (v. supra, n- 1064);
— debe h a b e r producido u n d a ñ o indemnizable de acuerdo con las
reglas ordinarias (v. supra, nQ 1107), q u e g u a r d e a d e c u a d a relación de
causalidad con el hecho.
e) Ineficacia del sistema

Pero ese régimen de responsabilidad no parece demasiado eficaz, ya
que por regla general se admite la irresponsabilidad, p r o b á n d o s e q u e no
h a sido posible impedir el d a ñ o c a u s a d o por los hijos o pupilos (arts.
1 1 1 6 y 1117).
Y la acción contra el carente de discernimiento, al tener el límite del
enriquecimiento de este sujeto, era prácticamente inexistente.
De modo que en la realidad, n u m e r o s o s casos podían q u e d a r sin ser
indemnizados, lo que motivó la critica u n á n i m e de la doctrina.
1114. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS:

SISTEMA VIGENTE
a) Agregado al artículo 907
La ley 17.711 agregó al artículo 9 0 7 u n s e g u n d o párrafo, que reza:
"Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la vícti-
ma del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la im-
portancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la
víctima".
b) Fuentes del precepto

La solución que se incorpora, fundada en razones de equidad, apa-
rece en n u m e r o s o s códigos contemporáneos: a l e m á n (art. 829); italiano
(art. 2047, 2Q párr.); p o r t u g u é s (art. 489); suizo de las obligaciones (art.
54); venezolano (art. 1187); p e r u a n o de 1984 (art. 1977); boliviano, de
1975 (art. 989, 2o- párr.).
E n cambio el Código Civil del Distrito Federal de México establece
lisa y l l a n a m e n t e la obligación del incapaz de r e p a r a r el d a ñ o c a u s a d o ,
salvo q u e p u e d a atribuirse responsabilidad a s u s p a d r e s , tutores o direc-
tores de establecimientos (art. 1911).
Este mismo criterio h a seguido la reforma al derecho francés, p u e s
el artículo 489, inciso 2 9 , dice después de s u reforma en 1968 que, "aquel
que h a causado u n daño a otro, cuando se encuentre bajo el efecto de u n a
perturbación mental, no está m e n o s obligado a reparar".
Con relación a soluciones de este tipo, Llambías afirma que quie-
b r a n , sin fundamento, la teoría de la responsabilidad elaborada d u r a n t e
siglos por la h u m a n i d a d .
c) Antecedentes nacionales
Aguiar p r o p u s o que en casos de d a ñ o s producidos por hechos invo-
luntarios, el infortunio se distribuyera en proporción a las fortunas de
víctimas y victimarios.
Aceptado ese criterio en el l e Congreso Argentino de Derecho Chai
(1927), recién fue recogido en el artículo 140 del Anteproyecto de 1954.
Sin embargo, se advierte que la solución del artículo 9 0 7 no es idén-
tica a la propiciada por Aguiar y receptada en el Anteproyecto menciona-
do. Mientras estos últimos establecían u n a regla de distribución del
daño de a c u e r d o con u n a proporción entre las fortunas del d a ñ a d o y del
dañador, la ley 17.711 optó por no establecer u n a regla t a n rígida, y h a
dejado librado al b u e n criterio judicial la magnitud de la indemnización
de equidad, p a r a lo cual t e n d r á en c u e n t a el tribunal la situación perso-
nal de la víctima (no sólo su fortuna), y el patrimonio del dañador.
d) La indemnización de equidad es facultativa para el juez

El artículo 9 0 7 dice q u e los j u e c e s "podrán" disponer u n resarci-
miento a favor de la víctima, lo que revela que se trata de u n a facultad j u -
dicial, que se ejercerá conforme a las c i r c u n s t a n c i a s del caso y a los cri-
terios de p u r a equidad.
e) Independencia de la acción contra los representantes

La acción d e s t i n a d a a obtener esta indemnización de equidad no es
subsidiaria de la q u e el sujeto damnificado puede ejercer contra los re-
p r e s e n t a n t e s del d a ñ a d o r carente de discernimiento (art. 908), y puede
incluso ser promovida s i m u l t á n e a m e n t e (Brebbia), a u n q u e n a t u r a l m e n -
te su resultado dependerá de en qué medida los r e p r e s e n t a n t e s d e m a n -
d a d o s h a y a n i n d e m n i z a d o o no el perjuicio ocasionado por su repre-
sentado.
J) Subsistencia de los requisitos generales

N a t u r a l m e n t e , s u b s i s t e n p a r a la procedencia de e s t a indemniza-
ción de equidad, los recaudos ya estudiados; esto es, la c o n d u c t a del su-
jeto carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento, cons-
tituyendo por lo t a n t o u n acto ilícito, y h a de h a b e r c a u s a d o u n d a ñ o
indemnizable.
g) Alcance de la indemnización
El juez concederá "un resarcimiento" que no n e c e s a r i a m e n t e debe
alcanzar p a r a satisfacer todo el d a ñ o sufrido por la víctima.
Pero esto no implica, necesariamente, la exclusión del principio de la
reparación integral (como sostiene Llambías). Por el contrario, el juez de-
berá ponderar en qué medida la reparación obtenida de los r e p r e s e n t a n t e s
ha sido insuficiente para reparar todo el daño causado, y podrá comple-

tarla con la indemnización de equidad que deberá el agente involuntario.
1114 BIS. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 20

Conforme a los criterios generalmente aceptados en el derecho na-
cional, el Código proyectado contiene una teoría general de los hechos y
actos jurídicos. Se comienza con el tratamiento de los hechos jurídicos,
cuya definición se mejora sustancialmente con relación a la vigente,
pues se sustituye la noción del hecho susceptible de producir efectos ju-
rídicos por la del que efectivamente los produce. Se establece cuándo un
hecho es voluntario y el efecto de los involuntarios.
En la cuestión del discernimiento se incorpora una modificación im-
portante; si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lícitos
en los 14 años, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del
sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. Éste
es un criterio que propiciaba la más autorizada doctrina argentina y que
había tenido reñejo en el proyecto elaborado por la Comisión designada
por el decreto 468/1992.
Finalmente se establece cómo se manifiesta la voluntad, tema en el
cual la redacción proyectada se hace cargo de las interpretaciones que la
doctrina y la jurisprudencia han hecho del derecho vigente. Es interesante
señalar que: (i) se tratan las denominadas "actuaciones de voluntad"
como u n a hipótesis de exteriorización; (ii) cuando trata del silencio se
mejora sustancialmente el sistema vigente, aludiéndose a los usos del
tráfico como un posible fundamento de la obligación de pronunciarse.
En materia de responsabilidad civil, el Proyecto se apoya en algunos
ejes fundamentales: la unificación de los regímenes contractual y extra-
contractual, la prevención, la dilución del requisito de antijuridicidad, la
expansión de la responsabilidad objetiva, la limitación cuantitativa de esta
responsabilidad. Con relación a lo que venimos estudiando, es impor-
tante señalar que el Proyecto invierte la regla en materia de responsabi-
lidad por actos involuntarios, pues el artículo 1652, inciso a), dispone
que es igualmente responsable quien actúa sin discernimiento, quedan-
do a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso co-
rresponda. E incluso se atribuye responsabilidad en supuestos en los
cuales —según los criterios que hemos expuesto— no hay autoría, pues
para el Proyecto también sería responsable quien causa un daño me-
diante un acto automático o reflejo (art. 1652, inc. c). Por lo que la res-
ponsabilidad sólo es excluida para quien actúa sufriendo fuerza irresis-
tible (art. 1653).
BIBLIOGRAFÍA especial: RIVERA, Julio César, "La teoría general del acto jurídico en el
Proyecto de Código Civil de 1998", en Revista FACA (Federación Argentina de Colegios de
Abogados), tercera época, n s 1, pág. 45; TOBÍAS, J o s é W., "Algunas observaciones a la parte
general del proyecto de Código Civil de 1998", L.L. , 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .
CAPÍTULO XXV
LOS ACTOS JURÍDICOS i
I. INTRODUCCIÓN
1115. NOCIÓN2
a) Definición legal
Nuestro artículo 944 los define así: "Son actosjurídicos los actos volun-
tarios lícitos, que tengan porfin inmediato, establecer entre las personas rela-
cionesjurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
b) Fuentes
La fuente inmediata del artículo es el artículo 437 del Esbogo de FreL
tas, pero ambos codificadores latinoamericanos han abrevado en defini-
tiva en Ortolán, citado en la nota al artículo 944.
c) Metodología legislativa
Recordamos que nuestro Código, siguiendo las enseñanzas de Frei-
tas, elaboró una suerte de teoría general de los hechos y actosjurídicos,
bien que la desarrolla en el Libro destinado a "los derechos personales en
las relaciones civiles", y después de haber tratado de las obligaciones,
constituyendo la Sección II de ese Libro.
Los actosjurídicos se tratan en el Título II de esa Sección II. Allí se
insertan la definición, algunas normas generales, y en los Capítulos II y
III, se trata de la simulación y el fraude. La forma de los actosjurídicos,
bien que en definitiva es considerada por algunos un elemento de éstos,
constituye el Título III de la Sección II.
1
Bibliografía general: la citada en la nota 1 del capítulo anterior.
- Bibliografía especial: BOFFI BOGGERO, Luis M., La teoría general de los actosjurídicos en
el Código CiviL Anteproyecto del Dr. Bibiloni y Proyecto de la Comisión Reformadora, Buenos
Aires, 1945: ORGAZ, Alfredo, "El concepto de acto jurídico", en Estudios de Derecho Civil pág.
127; "El acto o negocio jurídico" en Nuevos estudios de Derecho CiviL Buenos Aires, 1954; DE
LORENZO, Miguel F. - TOBÍAS, José W., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocia!)", L.L., 1996-D-1387.
d) Crítica de la definición
Nuestros autores están contestes en afirmar que la definición del ar-
ticulo 944 refleja, m u y adecuadamente, el concepto de acto jurídico.
Sobre todo c u a d r a d e s t a c a r q u e el precepto pone de relieve que el
acto jurídico es causa de relaciones jurídicas; así como su carácter fina-
lista, en c u a n t o es acto h u m a n o voluntario que persigue, de m a n e r a in-
mediata, u n efecto jurídico.
1116. DOCTRINA GENERAL DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO

a) Origen
La teoría general de negocio jurídico es u n a construcción del pan-
dectismo a l e m á n del siglo XIX, que intenta encontrar las reglas c o m u n e s
a todo tipo de negocios jurídicos.
Y s u s raíces m á s profundas deben encontrarse en la escuela del dere-
cho natural, que predicaba el valor de la voluntad como fuente de efectos
jurídicos; y en la evolución del derecho de contratos, que admitió la efi-
cacia de los contratos i n n o m i n a d o s y por lo tanto, generalizó las reglas
previstas p a r a los contratos típicos (Castán Tobeñas).
La teoría general del negocio jurídico h a tenido u n gran desarrollo
en la doctrina, pero no h a e n c o n t r a d o lugar sino e n a l g u n a s pocas legis-
laciones, como los códigos alemán o brasileño.
b) Importancia
La t r a s c e n d e n c i a de la doctrina general del acto jurídico radica en
la extensión de s u ámbito de aplicación; así, tanto los negocios jurídicos
bilaterales y patrimoniales, esto es los contratos, c u a n t o los negocios j u -
rídicos familiares, los t e s t a m e n t o s , los negocios jurídicos que tienen u n
objeto no patrimonial (actos de disposición sobre el propio cuerpo, por
ejemplo), y los negocios p a t r i m o n i a l e s unilaterales (la constitución en
mora, la resolución de propia autoridad por ejercicio de la condición re-
solutoria tácita), y cualquier otro acto voluntario lícito q u e tenga u n a fi-
nalidad jurídica inmediata, q u e d a r á n s u b o r d i n a d o s a e s t a s n o r m a s ge-
néricas.
Ello sin perjuicio, n a t u r a l m e n t e , de las particularidades que algu-
nos de ellos p u e d e n p r e s e n t a r , y que p u e d e n d a r lugar a la existencia de
n o r m a s m á s específicas, pero de aplicación a todos los negocios de la es-
pecie. Así, existe la teoría general del acto familiar, o a u n la del contrato,
a u n q u e esta última está casi íntegramente vertida en la del negocio j u -
rídico.
De todos modos, cabe alertar sobre el exceso de generalización, que
no debe h a c e r perder de vista las diferencias notables q u e existen entre
dos d é l a s g r a n d e s categorías de negocios jurídicos patrimoniales, el con-
trato y el t e s t a m e n t o (Castán Tobeñas), y q u e se reflejan e n múltiples a s -
LOS ACTOS JURÍDICOS 479
pectos. Así como las obvias particularidades de los actos de familia pu-
ros, como el matrimonio, la adopción, etcétera.
c) Crisis de la doctrina general del actojuridico

En 1977 apareció el volumen XXVII de la Enciclopedia del diritto,
que se clausuraba con u n trabajo de Francesco Galgano sobre la voz Ne-
gozio Giuridico (dottrine generali) que había sido anticipado en 1976 por
otro trabajo del mismo autor 3 . En ellos Galgano, con un peculiar sesgo
ideológico, anunciaba la crisis definitiva del concepto de negocio jurídi-
co. Es que más allá de su denunciada inutilidad, se acusaba a la teoría
general del negocio jurídico de enmascarar las diferencias socio-econó-
micas de los individuos, fomentando asi la explotación de los desposeí-
dos por parte de los poderosos. Se sostiene que el auténtico factor que
permitió el alumbramiento del negocio jurídico en la doctrina fue el sis-
tema capitalista vigente a la época de la pandectística, sistema que ne-
cesitaba un instrumento jurídico apropiado para hacer triunfar los inte-
reses de la clase dominante y que lo encontró en esta figura que,
reafirmando las cadenas del explotado, lo engañaba con una apariencia
de libertad. En suma el negocio jurídico no sería más que un engaño a
través del cual la prepotencia burguesa ilusiona al proletariado, hacién-
dolo creer que puede ser parte en igualdad de condiciones de una con-
tratación libre, lo que es una verdadera fantasía 4 .
La reacción no se hizo esperar; el siguiente volumen de la Enciclope-
dia se abrió con una réplica de Mirabelli y por todos lados, aparecieron
artículos y libros que reivindicaron la utilidad y vigencia de la doctrina
general del negocio jurídico 5 .
En el ámbito argentino, esta polémica no ha tenido ecos significati-
vos. La idea de que el contrato es un instrumento de dominación ha te-
nido poca repercusión, al menos entre los cultores del derecho privado;
y ante la evidencia de que el ideal racionalista de la igualdad jurídica no
alcanzaba para superar el distinto poder de negociación existente entre
las partes del contrato, la doctrina se ha limitado a buscar los límites
adecuados al principio de autonomía de voluntad para proteger a la par-
3
GALGANO, Francesco, "il problema del negozio giuridico", Riv. Trímestrale di Diritto e Pro-
cediera Civüe, 1976-454.
Resumen tomado de CORRAL TALCIANI, Hernán, "El negocio jurídico: ¿ u n concepto en cri-
sis? A propósito de u n a obra de Giovanni B. Ferri", RDP, Madrid, 1991-27.
FERRI, Giovanni B., R negozio giuridico tra liberta e norma, 2- ed., Dogana, 1989; D É L O S
Mozos, J o s é Luis, "La teoría general del negocio jurídico: su oportunidad e importancia", ADC
1986-800; PATO, Salvatore, "II negozio giuridico: é vera 'crisf"?, Riv. Dir. Civ., 1987-Parte Se-
conda-627. Y a diez años del famoso artículo en ¡a Enciclopedia Galgano volvió al a t a q u e con
"Crepuscolo del negozio giuridico", Contrattoe impresa, 1987-733, lo que a su vez provocó n u e -
vos trabajos: VALLE, Laura, "11 dibattito sul negozio giuridico inltalia". Contratoe impresa 1993-
566; FRANZONI, Máximo, "II dibattito attuaie sul negozio giuridico in Italia", Riv. Trímestrale di
Diritto eProceduraCivile, 1995-409.
te m á s débil de la relación, pero sin por ello, abdicar de los g r a n d e s prin-

cipios de la c o n t r a t a c i ó n privada. P r u e b a de ello h a sido la reforma de
1968 y la j u r i s p r u d e n c i a que la h a aplicado con eficacia; con posteriori-
dad a ella h a n existido obviamente nuevos avances, como se h a señalado
(v. supran- 4 2 a 46).
Por ello no existen c u e s t i o n a m i e n t o s serios a la doctrina del negocio
jurídico, a la q u e siempre se h a considerado u n i n s t r u m e n t o útil y que
permite e n c o n t r a r las soluciones generales aplicables t a n t o al contrato
como a otros actos jurídicos.
1117. TERMINOLOGÍA
a) La utilizada por el Código Civil
Nuestro Código, siguiendo a Freitas y al Código Napoleón, utiliza la
denominación actos jurídicos.
b) Origen
E s t a denominación proviene de la escuela del derecho n a t u r a l , que
partiendo de la idea de libertad del h o m b r e , concluye en que éste es el
único ser q u e p u e d e expresar en actos el q u e r e r y lo querido (Hatten-
h a u e r ) . Por e s a razón el acto es el obrado con v o l u n t a d , y no hay acto
c u a n d o el sujeto obra por u n mero reflejo, en s u e ñ o s o en estado de em-
briaguez, tal como lo h e m o s visto en el capítulo precedente.
El Landrecht prusiano, de 1794, contiene u n a regulación de los actos,
pero dentro de esta normativa considera ya a los negocios jurídicos.
c) El negocio jurídico
La doctrina posterior construyó la teoría del negocio jurídico como
c a u s a de relaciones jurídicas; pero en los trabajos preparatorios del BGB
se decía q u e "la esencia del negocio jurídico reside en la manifestación de
la voluntad orientada a producir efectos jurídicos [...]. Frente a los nego-
cios jurídicos como actos con r e s u l t a d o s jurídicos q u e se perfeccionan
por ser queridos, se s i t ú a n otros actos a los que se asocian efectos jurí-
dicos, pero p a r a cuya efectividad r e s u l t a indiferente, s e g ú n el ordena-
miento jurídico, que s e a n o no queridos por los a c t u a n t e s " (transcripto
por H a t t e n h a u e r ) .
De modo que, según la terminología germana, el "acto jurídico" corres-
pondía a lo que en n u e s t r o Código l l a m a m o s "hecho jurídico" (aconteci-
miento al cual se ligan consecuencias jurídicas, prescindiendo de que ellas
hayan sido o no perseguidas por el autor). Y se denomina negocio jurídico,
a lo que el Código Civil argentino identifica como "acto jurídico" (acto en
el cual las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s se p r o d u c e n p o r q u e son queridas por
el a u t o r o autores) (v. supra, n- 1060 e infra, n 8 1 1 1 8 c ) .
d) Sinonimia
E n los últimos a ñ o s , como consecuencia de la notable influencia de
la doctrina alemana, italiana y española, la denominación negociojurídi-
co viene g a n a n d o terreno, y por eso será la empleada por nosotros, pero
c u a d r a advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurídico.
1118. CARACTERES
a) Acto voluntario
Del mismo texto del artículo 9 4 4 se desprende q u e el acto debe ser
voluntario, por lo que debe e m a n a r del h o m b r e y h a de h a b e r sido a c t u a -
do con discernimiento, intención y libertad.
b) Acto lícito
Los actos ilícitos no son actos jurídicos, p u e s t o q u e si bien estable-
cen relaciones jurídicas —de ellos n a c e el deber de r e p a r a r el d a ñ o cau-
sado—, el efecto jurídico no se produce por ser querido por el autor, sino
como u n a sanción del ordenamiento p a r a quien h a violado el principio
non alterum laedere.
c) Acto con una finalidad jurídica

El a u t o r persigue la p r o d u c c i ó n de u n efecto jurídico, q u e p u e d e
consistir en dar nacimiento a u n a relación jurídica, extinguirla, modifi-
carla o transmitirla.
E s a finalidad no es la intención como elemento de la voluntad inter-
na, e s t u d i a d a en el capítulo precedente, sino la voluntad típica e invaria-
ble que corresponde al acto (hacerse d u e ñ o en la compraventa, estable-
cer u n a relación de filiación en la adopción, establecer u n a relación
conyugal en el matrimonio).
Y esos efectos se p r o d u c e n porque son queridos. La n o r m a jurídica
no p u e d e atribuirme el dominio de u n a cosa o d a r m e u n a esposa, sin mi
voluntad. Al contrario, el efecto se produce porque es querido, persegui-
do por el hombre; y la ley a m p a r a , tutela, e s a voluntad, asignándole el
efecto b u s c a d o .
El efecto jurídico se produce porque es querido por el a u t o r (v. sobre
esto, infra n s 1120), m á s allá incluso del mero fin práctico o económico
b u s c a d o con la realización del negocio jurídico, y de ese modo se lo dife-
rencia del simple acto lícito.
d) Crítica a la noción finalista

La noción finalista del negocio jurídico h a sido criticada por Danz,
p a r a q u i e n las partes al otorgar u n negocio jurídico, lo h a c e n p a r a obte-
n e r u n fin práctico o económico, y no u n efecto jurídico; verbigracia,
quien compra alimentos en el mercado no piensa en que adquiere la pro-

piedad de ellos, sino en las necesidades que satisfarán.
e) Refutación
Sin embargo, Orgaz ha explicado con precisión definitoria que "[...]
sin duda, en la generalidad de los casos las partes ignoran la calificación
concreta que tienen, desde el punto de vista jurídico, los resultados que
quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de que esos resultados
económicos o empíricos tienen la protección de la ley y que su cumpli-
miento es recíprocamente exigible: el más ajeno a las nociones jurídicas
sabe bien que, cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente, y
que puede hacer de él lo que desee, mientras que si solamente lo alquila
tiene que devolverlo después de un tiempo a su dueño y que debe cuidar
de que no se destruya o deteriore. Los resultados económicos o empíricos
son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia lógica en con-
siderar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurídicos que
aseguran o amparan aquellos resultados económicos o empíricos" (conf.
Borda, Cifuentes).
1119. DISTINCIÓN CON LOS SIMPLES ACTOS LÍCITOS

a) Noción de simple acto lícito: remisión
La noción de acto voluntario simple o simple acto lícito ha sido tratada
en el capítulo precedente (v. supra, n s 1065). Recordamos ahora que el ar-
tículo 899 dispone que: "Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmedia-
to alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo produci-
rán este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados".
b) La finalidad como criterio distintivo

Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario
y el acto jurídico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre
el efecto jurídico.
En el simple acto lícito, la producción del efecto jurídico nace de la
ley con total prescindencia de la voluntad de quien actúa. Así quien caza
o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio
si el sujeto conserva el pez o la presa.
En cambio en el acto o negocio jurídico, el efecto jurídico se produce
porque el sujeto lo quiere.
c) Los actos semejantes a negocios jurídicos

Algunos autores distinguen entre los simples actos materiales (ca-
zar, pescar, aprehender una cosa mueble sin dueño), y los actos seme-
jantes a negocios jurídicos, categoría que comprendería, por ejemplo, la
interpelación para constituir en mora al deudor, la notificación al deudor
cedido, la notificación del ejercicio del pacto comisorio, etcétera, en los

que el efecto derivaría de la ley (Messineo).
Esta clasificación no ha tenido mucha fortuna en nuestra doctrina, la
que en general considera que los actos semejantes a negocios jurídicos son
en realidad verdaderos negocios jurídicos unilaterales (conf. Cifuentes).
d) Importancia de la distinción
La trascendencia de la cuestión radica en que ciertas disposiciones
legales han sido pensadas exclusivamente para los negocios jurídicos y
por ello, no resultan aplicables a los actos lícitos.
Así sucede con las normas generales sobre capacidad de hecho; la
capacidad para los simples actos lícitos se rige por normas particulares
(v.gr., la del art. 2392, que autoriza a tomar la posesión a los menores
que hubieran cumplido diez años). Del mismo modo, no se aplican a los
simples actos las normas que se refieren al objeto (art. 953), algunas re-
lativas a los vicios, las de la forma y prueba, a las modalidades, ni las que
reglan la nulidad o anulabilidad de los negocios jurídicos (conf. Orgaz).
1120. NEGOCIO JURÍDICO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 6

a) El negocio jurídico realizador de la autonomía
de la voluntad
Ya hemos tratado del principio de la autonomía de la voluntad (v. su-
pra, n e 42) conforme al cual los sujetos de las relaciones jurídicas pue-
den configurarlas en un ámbito de libertad; de modo que la persona de-
cide libremente si establece o no relaciones jurídicas, con quién y con
qué contenido.
Este principio de la autonomía de la voluntad tiene trascendencia en
el plano de las relaciones jurídicas de causa contractual; de allí que el con-
trato obliga a las partes como a la ley misma (art. 1197), y si bien ha recibido
morigeraciones y limitaciones continúa siendo el instrumento más idóneo
para asegurarla libertad del ciudadano (Hattenhauer). Y también la tiene en
el ámbito del derecho sucesorio, puesto que el sujeto puede decidir la suerte
de su patrimonio para después de su muerte a través del testamento, bien
que dentro de los límites de las porciones legítimas que la ley establece en be-
neficio de ciertos herederos.
El negocio jurídico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad ju-
rídica, aparece como la expresión técnica del reconocimiento de la auto-
Bibliografía especial: FERRI, Luigi, La autonomía privada, trad. de Luis Sancho
Mendizábal, Madrid, 1969; HURTADO, Avelino León, La voluntad y la capacidad en los actos
jurídicos, 3- ed., Santiago de Chile, 1979; RESCIGNO, Retro, "Appunti su l'autonomia negoziale",
en ZATTI-ALPA, Letture diDtritto Civile, Padova, 1990, pág. 4 8 1 ; MAYO, Jorge A , "La autonomía
de la voluntad ¿es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?", L.L., .1996-E-833;
PIERRE, J u a n C , "De la autonomía de la voluntad y de los contratos", L.L., 1991-D-1173.
nomía privada, como fuente creadora de efectos jurídicos (Castán Tobe-

ñas); el negocio jurídico constituye entonces el medio fundamental de rea-
lización del principio de autonomía de la voluntad.
b) Origen de la cuestión
El rol creador de la voluntad se origina en la escuela del derecho na-
tural. Hugo Grocio decía que"[...] coinciden las opiniones de los juriscon-
sultos al afirmar que no hay n a d a t a n n a t u r a l como a t e n d e r a la voluntad
del propietario que desea transferir a otro s u derecho, ni n a d a que refleje
mejor la lealtad entre los h o m b r e s que el m a n t e n i m i e n t o de la p r o m e s a
hecha" (transcripto por Hattenhuer).
De modo que la voluntad era la creadora de la relación jurídica, y por
ende, del vínculo obligacional de fuente contractual. El contrato era con-
siderado, a su vez, como el p u r o producto del consentimiento.
c) Evoluciones posteriores
La idea de que la voluntad, a c t u a d a a través de u n a declaración de
voluntad, es p u r a y simplemente la creadora del vínculo jurídico h a te-
nido u n a g r a n evolución.
A partir de Savigny comienza u n a mutación importante, p u e s la vo-
luntad p a s a a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La voluntad
deja así de ser s o b e r a n a ; s u validez n o d e s c a n s a e n q u e la persona la
exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que reposa en
el ordenamiento jurídico.
De modo que c u a n t o m e n o s , se dice, es necesario q u e el ordena-
miento jurídico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad.
En otro escaño de la evolución, se afirma que "esta voluntad (la del
particular) n o es u n a voluntad s o b e r a n a ni independiente, p u e s t o que es
idónea p a r a producir efectos porque otra voluntad, esta sí soberana, la
que se manifiesta en el ordenamiento jurídico, le a u t o r í z a p a r a ello" (San-
toro Passarelli).
d) Las doctrinas objetivas o preceptivas

Mayores avances se h a n producido con las doctrinas d e n o m i n a d a s
preceptivas, p a r a las cuales los efectos jurídicos se p r o d u c e n en tanto y
en c u a n t o e s t á n previstos en las n o r m a s . El acto o negocio jurídico no es
entonces, m á s que u n s u p u e s t o de hecho [Jattispecie o tabestandt) de la
n o r m a jurídica (tesis de Betti); la función de la voluntad sería la de "de-
satar" los efectos jurídicos previstos en la n o r m a de conformidad con la
función del negocio (la expresión "desatar" proviene de la doctrina ale-
m a n a , explica Ferri).
E n otro escalón Ferri sostiene que el negocio jurídico es s u p u e s t o de
hecho, pero a la vez es creador de derecho objetivo, de n o r m a s que e n t r a n
en vigor por consecuencia del negocio y q u e t e n d r á n vigencia u n deter-
minado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos b u s -

cados (sobre la autonomía de la voluntad como fuente, v. supra, n- 132).
e) Actuales orientaciones
Pese al desarrollo que h a tenido la doctrina preceptiva de Betti, al-
gunos a u t o r e s siguen poniendo en primer plano a la voluntad como c a u -
sa del efecto jurídico.
Así, Stolfi considera que si se a m e n g u a el papel de la voluntad indi-
vidual, se reduce el rol del negocio jurídico y la doctrina pierde gran parte
de s u importancia y fundamento lógico. Este autor, por su parte, adhiere
a la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurídicos que se pro-
ducen por el negocio tienen como c a u s a inmediata la voluntad de los par-
ticulares.
Y a u n autores que d u r a n t e el nazismo dieron realce al ordenamiento
estatal por encima de la voluntad de las p a r t e s , afirman hoy en día que
"[...] el efecto jurídico se origina no sólo porque el ordenamiento jurídico
lo vincula a aquél —el reconocimiento por el orden jurídico h a de darse
siempre adicionalmente— sino, en primer término, porque quien celebra el
negocio jurídico quiere producir el efecto jurídico, precisamente con la ce-
lebración del negocio jurídico" (Larenz).
En sentido semejante, Galgano dice q u e "la esencia del negocio j u -
rídico está en ser u n a declaración o manifestación de voluntad dirigida
a producir efectos jurídicos que el derecho realiza en c u a n t o queridos".
J] Nuestro criterio
Más allá de los matices que, sin d u d a , existen e n las exposiciones de
cada u n o de los autores que venimos de citar, coincidimos en sostener
el rol principalísimo de la voluntad en la producción de los efectos j u r í -
dicos del negocio.
E n c u a n t o esa voluntad se manifiesta lícitamente —y con ello, den-
tro de los límites de la moral y de las b u e n a s costumbres— en u n a ma-
teria en la cual rige el principio de a u t o n o m í a , el derecho la reconoce
como fuente productora de consecuencias jurídicas y provee los medios
necesarios —acciones— p a r a su eficacia.
1121. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO. ENUMERACIÓN

a) Opinión tradicional
S e g ú n u n criterio generalizado, los negocios jurídicos e s t á n com-
p u e s t o s por elementos esenciales, n a t u r a l e s y accidentales.
La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el
objeto, la c a u s a final y la forma; a u n q u e algunos eliminan la c a u s a por
considerarla u n elemento n o dotado de a u t o n o m í a (en este sentido, por
ejemplo, Llambías); y otros la forma.
Se llaman elementos naturales a los que suelen a c o m p a ñ a r al negocio

jurídico según su naturaleza: la garantía de exacción y por vicios redhibito-
rios en la compraventa, el pacto comisorio, etcétera; es decir, que cierta le-
gislación p a s a a integrar el acto en concreto d a d a s u n a t u r a l e z a . Las par-
tes del negocio p u e d e n , por s u p u e s t o , evitar la integración de la
legislación supletoria; por ello serían elementos m e r a m e n t e n a t u r a l e s .
Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que p u e d e n o
no existir según la voluntad de las partes. F o r m a n p a r t e de esta categoría
las modalidades de los negocios (plazo, cargo, condición).
b) Criterios modernos
La doctrina m á s m o d e r n a h a hecho a l g u n a s observaciones a la enu-
meración tradicional.
Muchos autores distinguen entre p r e s u p u e s t o s , elementos y requi-
sitos (Santoro Pasarelli, Diez-Picazo, López de Zavalía, Bueres, etc.), pero
cada u n o con matices propios que h a c e n virtualmente imposible u n a sis-
tematización de las distintas opiniones. Incluso, como lo señala Bueres, a
lo largo de las exposiciones de cada u n o suelen mezclarse o equipararse
los conceptos.
Sin perjuicio de ello señalamos que coincidimos con Bueres en que los
elementos esenciales son la voluntad, el objeto y la c a u s a final, por lo que
en ese orden los trataremos en los párrafos que siguen.
II. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO: LA VOLUNTAD
1122. INTRODUCCIÓN
Ya nos h e m o s referido al concepto de acto voluntario [supra, nros.
1067 y sigs.), de donde lo q u e h e m o s dicho allí es válido p a r a su consi-
deración como elemento del negocio jurídico.
Ahora bien, esa voluntad es siempre la de u n a persona, física o j u -
rídica, que es el sujeto del negocio jurídico. Por eso la doctrina suele con-
siderar al sujeto como elemento del negocio, a u n q u e en realidad es la vo-
l u n t a d la q u e tiene la aptitud de producir los efectos jurídicos propios del
acto jurídico.
A continuación e x a m i n a m o s de quién e m a n a la voluntad y la decla-
ración de voluntad.
1123. CONCEPTO DE PARTE

Parte del negocio jurídico es la p e r s o n a física o jurídica, c u y a esfera
j u r í d i c a de a c t u a c i ó n es a l c a n z a d a por los efectos del negocio jurídico.
E n otros términos, es aquél cuyos derechos u obligaciones nacen, se
modifican, se t r a n s m i t e n o se extinguen como c o n s e c u e n c i a del negocio
jurídico.
1124. OTORGANTE
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que
es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurídicos pueden también otorgarse por repre-
sentación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual
se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el repre-
sentante actúa como mero otorgante y no como parte.
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por
personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos
que ostenta la representación legal del ente.
7
1125. REPRESENTANTE
a) Noción introductoria
Existe representación cuando una persona —representante— de-
clara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —repre-
sentado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo
que los efectos se producen directa e inmediatamente en el repre-
sentado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde, los elementos para que exista representación son:
— la declaración en nombre ajeno, efectuada por el representante;
— el actuar por cuenta o interés ajeno;
— la existencia de una facultad apropiada y suficiente (Negri Pisa-
no), que puede provenir de la ley o de la convención (art. 1161).
b) Distintos tipos de representaciones
La doctrina reconoce distintos tipos de representaciones:
— legal o necesaria y voluntaria. La representación legal, llamada
también necesaria, es la establecida por la ley para suplir la incapacidad
de las personas (arts. 56 a 62). La representación voluntaria es la que
dispone una persona capaz, que se encuentra en situación jurídica de
Bibliografía especial: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de tos contratos - Parte General
2 3 ed., Buenos Aires, 1975; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teoría general del contrato, 2-ed., Rosario,
1976; NEGRI PISANO, Luis E., La representación voluntaría, Buenos Aires, 1985; NEPPI, Víctor, "El
concepto de representación", L.L., 32-1048; SÁNCHEZ URITE, Ernesto J., Mandato y representación,
Buenos Aires, 1975; SALAS, Acdeel, "La caracterización del mandato", J.A., 72-92; GARRIGA,
Román, "El mandato", J.A., 1950-1-371; ZUVILIVIA, M. C., "La representación en los actosjuridicos",
JA., 1996-III-838; Di GREGORIO, V., "Contemplatio domini e rapresentanza apparenti", GCC,
1992-211; RTVERA, Julio C , "Actos de disposición de los derechos de la personalidad: Actuación
por los representantes legales", RDPC, 6-89; BUERES, A. J . - MAYO, J . A., "Algunas ideas básicas
para u n a teoría de la representación", RDPC, 6-53; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representación.
Origen, evolución, derecho comparado y proyectos de reforma", RDPC, 6-9; LoRENZErn, Ricardo
L., "Problemas actuales de la representación y el mandato", RDPC, 6-65; ALEGRÍA, Héctor, "La
representación societaria", RDPC, 6-245.
gestionar por sí misma los propios negocios y declarar por sí su voluntad,

confiando a otros el efectuar negocios en su nombre;
— activa y pasiva. La representación activa existe cuando el repre-
sentante declara o realiza una manifestación de voluntad dirigida a otro,
en nombre y por cuenta del representado. En la representación pasiva,
el representante está designado exclusivamente para recibir una declara-
ción de voluntad de un tercero dirigida al representado;
— directa e indirecta. La representación es directa cuando se reú-
nen los elementos que la caracterizan, esto es, actuación por cuenta o in-
terés ajeno y en nombre ajeno.
En la denominada representación indirecta, se actúa en interés aje-
no, pero en nombre propio.
Se dice en la doctrina nacional que la representación indirecta no es
propiamente representación. Es que quien actúa en interés ajeno, pero
en nombre propio, asume formalmente la calidad de parte sustancial, no
se hace presente al representado, y ello impide hablar de cualquier ac-
ción representativa (conf. López de Zavalía, Mosset Iturraspe, Sánchez
Urite).
La denominada representación indirecta se manifiesta en la comi-
sión, definida en el artículo 222, segundo párrafo, Código de Comercio,
como el negocio que existe cuando la persona que desempeña por otros
negocios individualmente determinados obra en nombre propio.
También hay representación indirecta en el mandato oculto o comi-
sión civil (art. 1929).
c) Quid de la representación de las personas jurídicas

Según el régimen del Código Civil, las personas jurídicas tienen re-
presentantes legales o estatutarios (art. 35), cuyos actos serán juzgados
conforme a las reglas del mandato (arts. 37, 1870, incs. 2- y 3e).
Esta doctrina, que identifica al representante de una persona jurí-
dica con un mandatario, fue superada hace ya tiempo por la formulación
de la llamada "teoría del órgano", conforme a la cual los que actúan por
la persona jurídica son órganos de ésta, tienen una relación interna con
el sujeto ideal, que los distingue netamente de los puros mandatarios.
Por lo demás, la teoría del órgano superó notablemente a la del man-
dato, en cuanto permite —al menos teóricamente— atribuir responsabilidad
a la persona jurídica por los hechos ilícitos actuados por sus órganos.
Nos hemos referido a esta cuestión supra, número 900 y siguientes,
a donde remitimos.
d) Inexistencia de una teoría general de la representación

en el Código Civil
Nuestro Código Civil no contiene una teoría general de la repre-
sentación.
Las normas básicas de la representación de los incapaces se en-

cuentran entre los ya mentados artículos 56 y 62, debiendo ser comple-
tadas con las normas destinadas a la tutela y a la cúratela (arts. 377
a 490).
En cuanto a las reglas de la representación voluntaria, se identifi-
can con las previstas para el contrato de mandato.
Esta metodología legal es cuestionada por la doctrina, pues el man-
dato no es un contrato esencialmente representativo, desde que admite
la existencia de la denominada representación indirecta (Bibiloni, Salas,
Garriga).
e) AcLos que se pueden celebrar por representantes

Como regla general, pueden ser actuados por representantes, todos
los actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modifica-
ción o extinción de derechos (arg. arts. 62 y 1889), excepto los actos de
última voluntad (art. 1890) y aquellos otros que estuvieren prohibidos
expresamente en el Código o en otras leyes (arts. 62 y 1890).
De lo expuesto resulta que no pueden otorgarse por representante
el testamento y en general los actos que se causan en las relaciones ju-
rídicas familiares. Así, no pueden delegarse en un representante las fun-
ciones de la patria potestad, la tutela o la cúratela, ni el cumplimiento de
las obligaciones personales que exige el matrimonio.
Por ello, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Antepro-
yecto de 1954 invirtieron la regla en materia de actos vinculados a las re-
laciones familiares (Llambías).
J] El nuncio
La figura del nuncio o mensajero debe ser distinguida de la del re-
presentante. Mientras éste declara su voluntad en nombre y por cuenta
de otro, el nuncio o mensajero se limita a revelar la voluntad declarada
por otro (Sánchez Urite).
Un supuesto de negocio jurídico celebrado por medio de nuncio es
el matrimonio por poder, que estaba autorizado por el artículo 15 de la
Ley de Matrimonio Civil, 2393: en el poder debía estar designada la per-
sona con quien se pretendía contraer matrimonio, por lo que el apodera-
do era un mero nuncio o mensajero que declaraba la voluntad del con-
trayente, ya expresada con anterioridad.
En el plano de los actos del derecho patrimonial, debe tenerse en
cuenta una diferencia fundamental: los contratos celebrados por repre-
sentantes son considerados como concluidos entre presentes; en cam-
bio, aquellos concluidos a través de un mensajero o nuncio son conside-
rados contratos entre ausentes (López de Zavalía).
g) La representación en el Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto de Código Civil de 1998, en e s t a m a t e r i a de la repre-
sentación h a seguido de cerca los criterios del Proyecto de 1987.
De modo q u e contiene u n a teoría general de la representación, pero
que no se ubica j u n t o con el contrato de m a n d a t o como lo hacía el Pro-
yecto de 1987, sino en el Libro II de la Parte General. Se t r a t a entonces
del Título VII dividido en dos capítulos, u n o p a r a las Disposiciones Ge-
nerales y el otro p a r a la Representación convencional.
El c o n t r a t o de m a n d a t o se t r a t a e n el Libro correspondiente a los
contratos, y también h a sido aligerado de n o r m a s por efecto de la presen-
cia de esta teoría general de la representación.
1126. EL REQUISITO DE CAPACIDAD DEL SUJETO

a) Presupuesto del negocio jurídico
Si nosotros decimos que la voluntad es u n o de los elementos esen-
ciales del negocio jurídico, la capacidad del sujeto del cual e m a n a la vo-
luntad se constituye en u n presupuesto del negocio jurídico.
b) Regla legal
El artículo 1040 establece que: "El acto jurídico para ser válido, debe
ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho".
Puede a p u n t a r s e que la regla aparece ratificada en la nota al artícu-
lo 953, donde Vélez establece: "Como el acto jurídico tiene por fin cam-
biar el estado actual de los derechos de u n a persona se exige necesaria-
mente que esa persona tenga capacidad de disponer de s u s derechos".
c) Sujeto al que se refiere

La ley habla de "otorgado", pero no debe confundirse el recto sentido
de la norma. Ella se está refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del
sujeto cuyos derechos se p o n e n en acto en el negocio jurídico.
De allí que el otorgante, no n e c e s a r i a m e n t e deba ser capaz de h e c h o
(v. art. 1987, q u e autoriza el m a n d a t o en favor de p e r s o n a incapaz de
obligarse).
d) Capacidad a la que se refiere

P a r a dar r e s p u e s t a a esta cuestión deben t o m a r s e en c u e n t a los ar-
tículos 1041 a 1043.
Siempre la parte h a de tener capacidad de derecho; caso contrario
el acto es nulo (art. 1043).
Si la p e r s o n a otorga por sí el acto, debe a d e m á s tener capacidad de
hecho (arts. 1041 y 1042).
8
e) Capacidad y legitimación
Ya h e m o s definido la legitimación (v. supra, n e 373) como la aptitud
atribuida o integrada por la ley o por la voluntad p a r a adquirir derechos,
c o n t r a e r obligaciones o p a r a disponer de objetos concretos, por sí, por
medio de otro o por otro (Jorge H. Alterini).
Llambías h a p u e s t o de realce, siguiendo a Von Tuhr, q u e la nulidad
derivada de la falta de capacidad no se confirma a u t o m á t i c a m e n t e por la
c i r c u n s t a n c i a de que la parte del negocio jurídico la adquiera con poste-
rioridad, sino que es necesario u n acto de confirmación expreso o tácito
(arts. 1059, 1061, 1063). En cambio, la ineficacia derivada de la falta de le-
gitimación se sanea por la sola circunstancia de que el sujeto la adquiera
luego de celebrado el negocio.
1127. EL REQUISITO DE DETERMINACIÓN DEL SUJETO

Todos los elementos del negocio jurídico deben ser determinados o
determinables (conf. Cifuentes), y ello se aplica t a m b i é n al sujeto del ne-
gocio jurídico, como condición de validez del mismo.
9
III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURÍDICO
1128. CONCEPTO
a) Introducción
El artículo 9 5 3 dice que: "El objeto de los actosjurídícos deben ser co-
sas [...] o hechos [...]".
La noción legal e x p u e s t a resulta en alguna medida oscurecida por
los artículos 1167 a 1169, que parecen aludir —en s u significación lite-
ral—, a la prestación como objeto del acto (art. 1167) y a u n a la obligación
(art. 1168).
Y por su lado la doctrina considera que el concepto de objeto del ne-
gocio jurídico debe ser a p r e h e n d i d o m á s allá de la consideración de los
textos legales.
8
Bibliografía especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimación", Revista Jurídica de
Buenos Aires 1966-III-251.
9
Bibliografía especial: BUERES, Alberto J., Objeto delnegociojurídico, BuenosAires, 1986:
HURTADO, Avelino León, El objeto en los actos jurídicos, Santiago de Chile, 2- ed., 1983;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "El objeto del negocio jurídico", L.L., 1991-A-924; CUIÑAS
RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la c a u s a y los negocios jurídicos contractuales", L.L., 1998-C-
1066; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurídico", L.L., 1992-E-892; BUERES, Alberto
J., "Objeto del negocio jurídico", L.L., 1999-D-1301; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y
nulidad del objeto de los contratos: Un enfoque b a s a d o en las n o r m a s fundamentales , R¡Jr ,
8-156.
La confluencia de e s t a s c i r c u n s t a n c i a s h a generado u n a prolifera-

ción de opiniones, de difícil a g r u p a m i e n t o a efectos de su exposición.
Sin perjuicio de ello, siguiendo a Bueres, d e s t a c a r e m o s tres g r u p o s
de opiniones doctrinarias.
b) Teorías amplias
Un importante grupo de a u t o r e s nacionales y extranjeros considera
que el objeto del negocio jurídico está dado por las obligaciones que él crea,
modifica o extingue (Bueres cita entre los partidarios de esta doctrina a Sa-
vigny, Giorgi, Josserand, Puig Brutau, Arauz Castex).
A su vez esta concepción presenta matices en numerosos autores. Por
ejemplo, López Olaciregui alude al objeto inmediato —la relación jurídica—
y al objeto mediato —las cosas o h e c h o s a que alude el artículo 953—.
Otro distinguido a u t o r nacional, el profesor López de Zavalía, con-
sidera también que el objeto inmediato son las relaciones jurídicas, y las
prestaciones constituirían el objeto mediato.
Spota por s u lado, considera que la prestación constituye el objeto
del negocio jurídico, pero a la vez involucra a la idea de finalidad, con lo
que llega a la doctrina del objeto Jln (v. infra, n- 1 1 1 5 c ) .
García Valdecasas identifica el contenido del negocio jurídico con los
efectos jurídicos que él produce, y que deben ser posibles y lícitos.
c¡ Teorías intermedias
Un grupo de a u t o r e s considera que el objeto del acto son las pres-
taciones, en el sentido propio de c o n d u c t a p r o m e t i d a por el d e u d o r al
acreedor.
E s t a tesis limita el objeto del acto a los negocios patrimoniales y
confunde el objeto del acto y el objeto de la obligación.
d) Teorías restringidas
Una corriente significativa de autores, a la que nosotros hemos adhe-
rido, limita el objeto del acto a su materia, esto es, a los hechos —positivos o
negativos— y a los bienes —cosas y bienes— sobre los que versa la voluntad
(Videla Escalada, Bueres, Gastaldi, Cifuentes; en la doctrina española San-
tos Briz, Diez-Picazo).
Coincidimos en q u e e s t a doctrina permite deslindar con precisión
conceptos distintos:
— la obligación es efecto del negocio jurídico;
— la prestación es objeto de la obligación;
— de donde, la noción de objeto del negocio jurídico q u e d a reducida
a s u materia, h e c h o s o bienes, como quedó expresado;
— de este modo se evita confundir objeto y c a u s a del negocio, como
s u c e d e con la doctrina del objeto fin elaborada por Spota;
— y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el conte-

nido es la prestación, o s e a la c o n d u c t a exigible de u n o de los sujetos
p a r a satisfacer el interés del otro sobre el objeto (Cifuentes).
Así, por ejemplo, en u n contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa
vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del
precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurídico.
e) Fundamento de la tesis restringida en nuestro derecho positivo

E s t a tesis e n c u e n t r a s u s t e n t o en la disposición del artículo 9 5 3 a la
que ya h e m o s aludido.
Los artículos 1167 a 1169 no p u e d e n considerarse obstativos de la
conclusión a que h e m o s arribado, p u e s su consideración literal los hace
v i r t u a l m e n t e incomprensibles al confundir la obligación con la presta-
ción; es decir, esa interpretación literal llevaría a admitir la existencia de fa-
llas lógicas irreductibles (Videla Escalada, Bueres).
1129. PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL OBJETO

El objeto de los actos jurídicos puede ser elegido libremente por las
partes; de allí q u e el artículo 9 5 3 se limita a establecer las condiciones
que debe reunir, expresándolas de m a n e r a negativa.
De todos modos, a n t e s de examinar e s a s condiciones es convenien-
te determinar qué p u e d e ser objeto de los actos jurídicos, p a r a saber cuál
es el c a m p o de h e c h o s o bienes en el cual p u e d e j u g a r ese principio de li-
bertad que a c a b a m o s de enunciar.
1130. QUÉ PUEDE SER OBJETO

a) Hechos y bienes
El artículo 9 5 3 se refiere a hechos y cosas como posibles objetos de
los actos jurídicos. La referencia a las cosas debe ser suplida por la men-
ción de los bienes, concepto m á s amplio (v. supra, nQ 982), y que respon-
de por ende con m á s precisión a la idea de que se trata, p u e s no existe
n i n g u n a d u d a de q u e las cosas y los bienes en sentido estricto —como
derechos— p u e d e n ser materia del negocio jurídico.
b) La persona
Algunos a u t o r e s consideran que la p e r s o n a puede ser objeto del ne-
gocio jurídico; s e a n las p e r s o n a s ajenas, como en el derecho de familia,
c u a n t o la p e r s o n a propia atendiendo a ciertas manifestaciones s u y a s
(derechos personalísimos) (Cifuentes).
Por n u e s t r a p a r t e e n t e n d e m o s q u e la p e r s o n a no puede ser objeto
del negocio jurídico.
E n los d e n o m i n a d o s actos jurídicos familiares (v. infra. Cap. XXVI),

la p e r s o n a a c t ú a como sujeto, y el objeto e s t a r á d a d o por las relaciones
jurídicas q u e se crean, modifican o extinguen.
Así, la emancipación por habilitación de edad (art. 131) es u n nego-
cio jurídico familiar porque extingue la patria potestad; de donde el ob-
jeto del acto es la patria potestad suprimida.
Tampoco en el matrimonio es la persona el objeto del negocio; allí los
contrayentes son sujetos del negocio jurídico, y el objeto e s t a r á dado por
los hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados por las
relaciones conyugales (Bueres).
En los actos de disposición de los derechos de la personalidad espi-
ritual (imagen, intimidad, voz), h a b r á c o n d u c t a s (revelar aspectos de la
vida privada a u n periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía, u n a gra-
bación, u n film), que constituyen el objeto del negocio.
Una cuestión delicada se plantea también en los denominados ac-
tos de disposición del propio cuerpo. En general, se trate de partes reno-
vables o no, el objeto no es la persona, sino la parte del cuerpo de que se
t r a t e (cabello, leche m a t e r n a , riñon) que u n a vez s e p a r a d o s del cuerpo
son cosas o bienes jurídicos extrapatrimoniales s e g ú n las distintas tesis
(v. supra, nQ 746).
En síntesis, n u e s t r a opinión es que lapersona no es objeto del nego-
cio jurídico.
1131. REQUISITOS DEL OBJETO: ARTÍCULO 953

aj El texto legal
El artículo 953 dispone que: "El objeto de los actosjurídicos deben ser
cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean impo-
sibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes,
o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que per-
judiquen los derechos de un tercero. Los actosjurídicos que no sean con-
formes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".
b) Aplicación de los requisitos negativos a las cosas

y los hechos
De acuerdo con el texto legal, objeto del negocio jurídico pueden ser:
— c o s a s [rectius: bienes), que estén en el comercio o q u e no estén
prohibidas como objeto de u n negocio;
— hechos, q u e deben ser posibles, lícitos, acordes con la moral y las
b u e n a s c o s t u m b r e s , y no afectar la libertad de las acciones o la concien-
cia, ni perjudicar los derechos de u n tercero.
El r e c a u d o de posibilidad se predica t a m b i é n de las cosas, según
surge del texto de la n o t a al artículo 9 5 3 (conf. Salvat - López Olaciregui,
Echeverry Boneo, Cifuentes) (v. infra, n s 1133).
c) La determinabüidad del objeto 10

Hemos dicho antes que el sujeto del negocio puede ser determinado
o determinable (v. supra, n 9 1127).
Lo mismo se predica del objeto del acto (Cimentes, Moisset de Espa-
nés), regla que encuentra su fundamento en la nota al artículo 953, que
transcribe una norma del Digesto, según la cual: "[...] el acto es ilusorio
cuando el objeto es tan vagamente indicado que no sea posible determi-
narlo".
Por lo demás nuestro Código acepta la celebración de negocios ju-
rídicos cuyo objeto pueda ser total o parcialmente determinado con pos-
terioridad a su celebración, sea por las partes, sea por un tercero (arts.
1170, 1171, 1349, 1350, 1351, etc.).
A partir de ahora analizaremos las condiciones que el artículo 953
determina con fórmula de expresión negativa.
1132. LOS BIENES INENAJENABLES

a) Cosas que no están en el comercio
Son cosas absolutamente fuera del comercio las mencionadas en el
artículo 2337, es decir, aquellas cuya venta o enajenación fuera expre-
samente prohibida por la ley; y aquellas cuya enajenación se hubiere
prohibido por actos entre vivos o disposición de última voluntad, dentro
de los límites que la ley fija a este tipo de cláusula (v. supra, n- 992).
Son relativamente inenajenables aquellas para cuya enajenación es
necesaria una autorización previa (art. 2338).
Recordamos que los artículos 2337 y 2338, si bien aluden a cosas.
son también aplicables a los bienes en sentido estricto. De allí que sea
válida la referencia a los bienes en sentido genérico, como lo venimos ha-
ciendo.
La doctrina nacional ha señalado que las cosas fuera del comercio
no están excluidas de ser objeto de negocios jurídicos, pese a la afirma-
ción del artículo 953. Así, las cosas del dominio público —que están fue-
ra del comercio— pueden ser objeto de comodato, concesión, permiso,
etcétera.
Con mayor razón, las cosas relativamente inenajenables pueden ser
materia de un negocio jurídico, aun antes de la autorización a que se re-
fiere el artículo 2338; verbigracia, los bienes de los incapaces pueden ser
enajenados sin la conformidad previa del representante promiscuo; ella
puede ser dada con posterioridad —pues la eventual nulidad es relativa
y saneable— y aun suplida por la confirmación del acto por el incapaz una
vez desaparecida la incapacidad.
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "El principio de especialidad y los

elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado, n- 849.
b) Cosas que están especialmente prohibidas

No es m u y clara la referencia a las "cosas especialmente prohibi-
das"; la mayor parte de la doctrina considera q u e es el caso de las cosas
m u e b l e s que no p u e d e n hipotecarse, los i n m u e b l e s que no p u e d e n ser
dados en prenda.
Nos parece que a d e m á s de los ejemplos a n t e s mencionados, deben
tomarse en consideración los s u p u e s t o s de bienes o cosas cuya enajena-
ción es p a r t i c u l a r m e n t e prohibida por la legislación. Así, ciertos medica-
mentos o estupefacientes, o p a r a tomar u n ejemplo de la realidad nacio-
nal, la d e n o m i n a d a crotoxína, p r e s u n t a droga a n t i c a n c e r o s a c u y a
comercialización, o a u n utilización experimental, fue prohibida por las
a u t o r i d a d e s de salud pública.
Del mismo modo, la m o n e d a extranjera p u e d e constituir objeto pro-
hibido en regímenes en los que es vedado comerciar sobre ella y a veces,
a u n s u tenencia por los particulares.
E n n u e s t r o país constituye delito la simple tenencia sin autoriza-
ción legal de a r m a s de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de li-
b e r a r energía nuclear, m a t e r i a s explosivas, inflamables, asfixiantes o tó-
xicas, o s u s t a n c i a s o m a t e r i a l e s destinados a s u preparación (art. 189
bis, 3er. párr., Cód. Penal); por lo tanto, éstas serian cosas especialmente
prohibidas o inenajenables (Diez-Picazo).
En definitiva, c u a d r a a p u n t a r , estas cosas constituirían en ilícito al
objeto del acto jurídico.
1133. LAS COSAS "IMPOSIBLES"

Ya h e m o s dicho q u e el requisito de posibilidad, que Vélez refiere
f u n d a m e n t a l m e n t e a los h e c h o s (tanto en el texto como en la nota),se
aplica t a m b i é n a los bienes objeto del negocio jurídico.
Corresponde a h o r a efectuar a l g u n a s precisiones.
a) Imposibilidad material o jurídica

Llambías h a sostenido q u e la imposibilidad debe ser jurídica. Y esto
se explica de la siguiente m a n e r a : si u n a parte se h a obligado a u n hecho
o cosa imposible (entregar la propiedad de la Luna), la otra no podría pre-
tender el cumplimiento en especie ni las prestaciones s u s t i t u í a s (cum-
plimiento por otro, d a ñ o s y perjuicios: art. 505).
Otro i m p o r t a n t e sector de la doctrina (Barbero, Bueres), sostiene
que la imposibilidad a q u e se refiere la ley es p u r a m e n t e material; la im-
posibilidadjurídica, se subsume en la ilicitud.
b) Originaria o sobrevenida
La imposibilidad debe ser originaria, esto es contemporánea al acto. Si
ella sobreviene luego de celebrado el acto, e n t r a r á n enjuego las disposicio-
nes que t r a t a n la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.).
c) Absoluta o relativa
La imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que no debe ser
propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es
decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual.
d) Imposibilidad total o parcial

Si la imposibilidad fuere parcial, no n e c e s a r i a m e n t e el acto es nulo.
La solución, propicia Bueres, debe e n c o n t r a r s e en la aplicación analógi-
ca del artículo 1328, del cual resultaría que quien h a y a pretendido ad-
quirir derechos sobre el objeto parcialmente imposible, puede dejar sin
efecto el contrato o d e m a n d a r la parte que existiese.
e) Cosas futuras
Las cosas futuras pueden ser objeto del negocio jurídico, en cuanto su
existencia dependa de u n a condición o se trate de u n negocio aleatorio
(Bueres).
1134. EL PROPIO CUERPO COMO OBJETO DE LOS ACTOS

JURÍDICOS. REMISIÓN l'
Ya hemos estudiado, en el capítulo destinado a los derechos perso-
nalísimos, la cuestión de los negocios jurídicos que tienen por objeto las
p a r t e s renovables y no renovables del cuerpo h u m a n o [supra, n- 746),
los actos jurídicos relativos a la práctica de juegos o deportes peligrosos
[supra, n 9 745), el t e m a de los tratamientos médicos quirúrgicos y clíni-
cos (supra, nros. 736 y sigs.), incluidos aquellos q u e se h a c e n con fines
científicos o de experimentación.
Asimismo, en este capítulo h e m o s llegado ya a la conclusión de que
la p e r s o n a no es objeto del negocio jurídico ni a u n en estos casos.
Debe tenerse en c u e n t a que los denominados "actos de disposición so-
bre el propio cuerpo" son, por regla general, gratuitos (salvo cuando se trata
de partes renovables o actividades peligrosas o deportivas), y el consenti-
miento debe ser prestado por sujeto capaz, no puede ser suplido y h a de en-
contrarse dentro de los límites establecidos por la ley, la moral y las b u e n a s
costumbres. De allí que no sea válido el acto por el cual u n a persona pre-
tende dar u n riñon suyo a u n a p e r s o n a con la cual no la u n e n i n g ú n vín-
culo de parentesco.
En cuanto al cadáver 12, h e m o s a p u n t a d o también que constituye
cosa fuera del comercio, por lo que sólo puede ser objeto de los actos jurí-
dicos de disposición previstos en el ordenamiento (en particular, ley
1
Bibliografía especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 2.
12
Bibliografía especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 28.
24.193); sin perjuicio de que el cadáver ignoto (esqueleto) entra en el co-

mercio y puede, por lo tanto, ser materia de negocios jurídicos.
1135. LOS HECHOS IMPOSIBLES

Se aplican las m i s m a s reglas que h e m o s estudiado p a r a las cosas o
bienes imposibles.
1136. LOS HECHOS ILÍCITOS

El acto tiene como objeto u n hecho ilícito c u a n d o la c o n d u c t a que
constituye su materia o realidad está prohibida por la ley.
De allí que constituyen s u p u e s t o s de negocios de objeto ilícito aquellos
en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de tí-
tulo habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de cualquier
otra profesión que requiera alguna habilitación); las sociedades prohibidas
para ciertos profesionales (sociedad anónima para el ejercicio del corretaje;
sociedad entre martilieros y corredores) 13.
1137. LOS HECHOS QUE AFECTAN LA LIBERTAD

La ley se refiere a la libertad de las acciones o de la conciencia.
a) Aplicación específica
Aplicación de esa regla se encuentra en el artículo 5 3 1 , conforme al
cual son prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en u n lugar
determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de u n tercero;
m u d a r o no m u d a r de religión; casarse con determinada persona, o con
aprobación de u n tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casarse;
vivir célibe p e r p e t u a o temporalmente, o no c a s a r s e con p e r s o n a deter-
m i n a d a o s e p a r a r s e p e r s o n a l m e n t e o divorciarse vincularmente.
b) Aplicaciones judiciales
La j u r i s p r u d e n c i a entiende que la obligación de no establecerse con
u n comercio de idéntico o parecido ramo o actividad, que se conviene en
los contratos de transferencia de fondo de comercio, no p u e d e exceder de
cinco a ñ o s 14 .
A u n c u a n d o a veces no se lo exprese, el f u n d a m e n t o radica en que
u n a mayor extensión, y en particular la prohibición por tiempo indefini-
do, afectarían la libertad del obligado.
13
Relativamente reciente: CNCom., Sala B, 23/3/1988, E.D., 132-418.
14
Ver la nota de jurisprudencia publicada en E.D., 6-530.
1138. LOS HECHOS CONTRARIOS A LA MORAL

Y BUENAS COSTUMBRES ™
El artículo 953 impone la conformidad del objeto del negocio jurídi-
co con la moral y buenas costumbres; por lo tanto, la primera preocupa-
ción que se genera es la de determinar el contenido de ese standard ju-
rídico para lo cual en nuestro medio se han desarrollado dos doctrinas.
Cabe apuntar que la moral pública está también mencionada en el ar-
tículo 19, Constitución Nacional como un límite al derecho a la privaci-
dad que consagra dicho texto supremo.
a) Doctrina que identifica moral y buenas costumbres

con los preceptos de la religión católica
Una tesis, elaborada por Ripert y seguida entre nosotros por Llam-
bías y Borda, identifica el standard moral y buenas costumbres con los
preceptos de la religión católica.
Se fundan para ello en que constituye la religión practicada por
la mayor parte de la comunidad, e incluso que tiene un particular re-
conocimiento constitucional, toda vez que el Estado sostiene el culto
católico.
Además, se argumenta sobre la base de la nota al artículo 530, precep-
to según el cual la condición contraria a las buenas costumbres deja sin
efecto la obligación; en la nota a ese artículo Vélez sostiene: "En el lenguaje
del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los de-
beres impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas [...]".
b) Doctrina sociológica
Otro sector de la doctrina, de la que participan la mayor parte de los
autores nacionales, considera que el concepto de moral y buenas cos-
tumbres se vincula con la moral media de una comunidad en un momen-
to dado; es decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamen-
te el estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pondere a la
luz de ese standard.
Como síntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho que hay que aten-
der a la moral ambiente presente y no pasada o futura; práctica y no teó-
rica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva y no subjetiva o in-
dividual.
Bibliografía especial: JOSSERAND, Louis, Les mobües dans ¡es actesjuridiques de droit privé,
Paris, 1984 (reproducción de la edición de 1928); RIPERT, Georges, La regle morale dans les
obligations civiles, Paris, 1949; MASNATTA, Héctor, "El contrato inmoral", J.A., 1958-IV-doc.78;
SPOTA, Alberto G., "El acto jurídico de objeto inmoral y s u s consecuencias legales", J.A., 1944
Ul-134; SALERNO, Marcelo U., "El contrato nulo de objeto inmoral", E.D., 98-785; BARCIA LÓPEZ,
A., La causa (Licita en las obligaciones y en los actos jurídicos, Buenos Aires, 1966; CARNEIRO,
J o s é J., "Contrato inmoral (objeto ilícito y c a u s a ilícita)", E.D., 170-166.
1139. APLICACIONES JUDICIALES DE LA REGLA

DEL ARTÍCULO 953 HASTA 1968 16
La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a fructífera aplicación de la
n o r m a del artículo 9 5 3 , y con ello morigeró el individualismo del Código.
Nos limitaremos a señalar las cuestiones m á s importantes, pero ha-
ciendo u n a importante salvedad; en varias de las situaciones que examina-
remos a continuación, los tribunales se h a n fundado en la regla expresa del
artículo 9 5 3 por constituir ésta u n a realidad normativa vigente; pero ello no
quiere decir que lo inmoral o ilícito fuera el objeto, sino q u e la licitud o inmo-
ralidad radicaba verdaderamente en la causafmal del negocio jurídico, exa-
minada particularmente en su aspecto subjetivo (v. infra, n 9 1154).
a) Intereses usurarios
Nuestro Código no establece u n a t a s a legal del interés (v. nota al art.
622); pero los tribunales se h a n ocupado de establecer cuál es la tasa de in-
tereses compensatorios, punitorios o la sumatoria de ambos que resulta
conforme con la moral y las b u e n a s costumbres, de acuerdo con las distin-
tas circunstancias económicas que h a vivido e! país.
En la actualidad se considera, por la generalidad de la j u r i s p r u d e n -
cia, que la t a s a de interés — s u m a d o s los compensatorios y punitorios—
no debe exceder del 15% a n u a l sobre el capital.
b) Cláusula penal excesiva

La c l á u s u l a penal es en principio inmutable (art. 6 5 6 y c o n c ) , pero
los t r i b u n a l e s admitieron su reducción c u a n d o era d e s p r o p o r c i o n a d a
con la falta cometida y el valor de las prestaciones.
Ello h a sido receptado por la reforma de 1968, q u e h a incorporado
u n s e g u n d o párrafo al artículo 656 conforme al cual; "Los jueces podrán
[...] reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad
de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento
de la situación del deudor".
Es decir q u e se h a incorporado lo que se conoce como "cláusula pe-
nal lesiva" 17 .
c) Abuso del derecho

Ya h e m o s visto, al t r a t a r este tema, cómo la j u r i s p r u d e n c i a anterior
a 1968 sancionó a l g u n a s c o n d u c t a s como a b u s i v a s con fundamento en
la regla del artículo 9 5 3 (v. supra, n- 289).
16
Bibliografía especial: BARCIA LÓPEZ, op. cit, contiene u n a sistematización de la jurisprudencia
hastael año 1966; importante sistematización también, porCifuentes, enBELiuscio - ZANNONI, Código
Civil Anotado, comentario al artículo 953, 10, págs. 347 y sigs.
17
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La cláusula penal y la lesión", E.D., 66-717.
d) Venta de humo
Nuestros tribunales han declarado que la venta de influencia es un
negocio inmoral 18, que no concede acción para obtener el cobro del pro-
metido por la gestión.
e) La moral sexual
En muchos pronunciamientos, nuestros tribunales han anulado ac-
tos que se consideraron violatorios de la denominada moral sexual.
Por ejemplo, se ha considerado inmoral la retribución del concubi-
nato, o la fomentación del mismo mediante retribuciones; las sociedades
para explotar la prostitución; la locación de inmuebles para establecer
una casa de tolerancia, y aun el corretaje matrimonial.
En estos aspectos puede verse una interesante evolución del con-
cepto mismo de moral y buenas costumbres. El corretaje matrimonial es
hoy admitido en todo el mundo, y la corriente generalizada en el derecho
comparado y en algunas materias en el derecho nacional, tiende a dejar
de considerar como inmoral el concubinato.
Así la unión libre produce ciertos efectos jurídicos en el ámbito del
derecho laboral y de la previsión social.
Y en algunos países, se propicia una suerte de equiparación de la
unión libre al matrimonio; verbigracia, en Francia se ha propuesto que
las parejas concubinas estables puedan recurrir a la fecundación artifi-
cial para tener hijos.
J) Otras
Muchas cuestiones fueron resueltas por la jurisprudencia a tenor
del artículo 953. Por ejemplo, los negocios jurídicos lesivos, esto es,
aquellos en que existe una desproporción entre las prestaciones como
consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situación de inferio-
ridad de una de las partes.
También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad re-
solutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significa-
tivo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestacio-
nes.
Estas puestiones han tenido reflejo en reformas legislativas. La de la
lesión en el artículo 954 a partir de la ley 17.711; la del pacto comisorio
en la ley 14.005.
La jurisprudencia sigue receptando este principio: CNCiv., Sala B, 16/12/1994, E.D.,

164-481, CNCom., Sala D, 26/10/1995, L.L., 1996-E-194.
1140. ÁMBITO DEL ARTÍCULO 953 A PARTIR DE 1968

a) Incidencia de la incorporación de la lesión (art. 954)
y de la cláusula penal lesiva
Como decíamos a n t e s , las reformas legislativas h a n incorporado al
derecho positivo m u c h a s de las soluciones judiciales n a c i d a s al a m p a r o
de la regla general del artículo 9 5 3 .
Entre ellas h e m o s citado particularmente al nuevo artículo 954, que
contempla la lesión, que c o m p r e n d e por regla general a los negocios u s u -
rarios I9 ; y al segundo párrafo del artículo 656, que incorpora la figura de
la cláusula penal lesiva.
b) Subsistencia de la importancia del artículo 953

Sin embargo, la regla general del artículo 9 5 3 no pierde totalmente
s u importancia en materia de negocios lesivos y u s u r a r i o s .
Es que la n o r m a del artículo 954, y lo mismo la del artículo 656, exi-
gen la explotación de u n a situación de inferioridad del deudor, que a ve-
ces no se acredita o lisa y llanamente no existe; sin perjuicio de lo cual
—en casos excepcionalmente graves— los tribunales podrían a n u l a r ac-
tos con fundamento en el artículo 9 5 3 .
En este sentido h e m o s dicho antes que la represión del negocio u s u -
rario no se limita a la posibilidad de la aplicación de la figura de la lesión.
E s t á n comprometidas en ello las n o r m a s de los artículos 21 y 9 5 3 , como
lo resolvía a c e r t a d a m e n t e la j u r i s p r u d e n c i a anterior a 1968. De reducir-
se esa represión a la lesión subjetiva, tal cual se halla hoy legislada en el
artículo 954, habría que concluir en que la reforma de 1968 h a sido u n
paso a t r á s 20.
Así se h a p r o n u n c i a d o E n n e c c e r u s p a r a los casos en que la despro-
porción entre las prestaciones es extraordinariamente desproporciona-
da, siempre q u e medie intención reprobable. Claro q u e esa intención se
puede desprender de la m i s m a desproporción y p u e d e darse sobre todo
en los casos de aprovechamiento inmoderado de la prepotencia económi-
ca o de la posición a b s o l u t a o relativa de monopolio (abuso de posición
dominante).
1140.1. REVISIÓN DE CONCEPTOS ALREDEDOR DE LA IDEA

DE "MORAL" O "MORAL PÚBLICA"
Los civilistas s u e l e n c o n c e n t r a r s u análisis en el Código Civil y en
las aplicaciones que de él h a n hecho los tribunales. Sin embargo, h e m o s
s u b r a y a d o la necesaria vinculación entre el derecho civil y la Constitu-
19
Bibliografía especial: MOISSETDEESPANÉS, Luis, Lalesióny el nuevo art 954, Buenos Ai-
res, 1976.
20
CNCom., SalaD, "Conti c/DO AI Cía. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , inédito, con voto del autor.
ción Nacional (v.supra n s 2 b), y en esta orientación entendemos que la

noción de moral del art. 953 del Código Civil no puede ser distinta de la
moral pública a que alude el art. 19, Constitución Nacional.
Sobre este tema pueden identificarse dos grandes corrientes de pen-
samiento.
Por un lado están los autores que consideran que el Estado tiene en-
tre sus atribuciones derivadas del poder de policía, la de prohibir y/o
sancionar los actos "contrarios a la moral" (inmorales o contrarios a la
moralidad) exigiéndose en general dos requisitos:
— que el hecho o conducta sea objetivamente inmoral, esto es. que
la calificación de inmoral sea el fruto de una argumentación racional; no
es suficiente que una mayoría legislativa repruebe la conducta ni que
ella sea tradicionalmente tenida por tal
— que la conducta sea pública, porque si fuera privada estaría fuera
del alcance del legislador 21 .
Frente a ello se alza el criterio de quienes prefieren la neutralidad del
Estado frente a las perspectivas morales individuales (Dworkin, Rawls,
Gargarella, Niño; v. supra n° 37.1).
Desde una visión independiente de todo marco legislativo, preferi-
mos este último criterio, pero lo cierto es que en nuestro derecho positivo
existen los artículos 19, Constitución Nacional, y 953 del Código Civil, y
el análisis no puede prescindir de ellos.
El artículo 953 no constituye, a nuestro juicio, un valladar signifi-
cativo en tanto se advierta que él se aplica a los actos jurídicos, esto es,
a relaciones bilaterales en las que la conducta debe proyectarse en un
perjuicio hacia la otra, con lo cual el tema no radica en la moralidad o in-
moralidad objetiva de la conducta sino en que ella es dañosa para la otra
parte. Es más, los casos resueltos por la jurisprudencia se refieren en
muchos casos a conductas que más que objetivamente inmorales son
contrarias a la buena fe, que sí constituye un principio insoslayable de
las relaciones jurídicas.
Desde este punto de vista, el artículo 953 no es fundamento para
impedir conductas au torre fe rentes, como la esterilización, la negativa a
recibir tratamientos médicos, la utilización de estupefacientes o las re-
laciones sexuales entre personas del mismo sexo.
Pero lo cierto es que subsiste el art. 19, Constitución Nacional 22,
respecto del cual hay que tomar en cuenta que consagra una regla ab-
solutamente compatible con nuestra idea de comunidad liberal; es más,
es una regla propia, esencial a la comunidad liberal, desde que establece
91
LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación del concepto de moral pública", J.A.,
17/12/2003.
La bibliografía sobre el art. 19, CN, es enorme, pero para empezar a entender sus oríge-
nes y alcance es preciso ver: SAMPAY, Arturo E., La filosofíajurídica del art. 19, Constitución Na-
cional, Buenos Aires, 1975.
q u e nadie e s t á obligado a h a c e r lo que la ley no m a n d a ni privado de lo

que ella no prohibe, a lo que Werner Goldsmichdt calificaba de principio
ontológico del derecho. Y t a m b i é n c u a n d o consagra como regla la exclu-
sión de las c o n d u c t a s privadas de la autoridad de los magistrados —con
lo q u e d a rango constitucional al derecho a la intimidad 23 — q u e tiene
como límite a la moral pública y el perjuicio a terceros.
Por lo t a n t o el principio general es q u e las c o n d u c t a s privadas no
son susceptibles de ser c u e s t i o n a d a s por el Estado. Para que h a y a u n a
limitación es preciso que —como e n s e ñ a Legarre— las acciones h u m a -
n a s s e a n p ú b l i c a s y objetivamente inmorales, tal cual esos elementos
fueron definidos por el m i s m o autor.
E n c a r a d o bajo este prisma, p u e d e s o s t e n e r s e que el artículo 19,
Constitución Nacional, es perfectamente compatible con la idea de la co-
m u n i d a d liberal.
1141. HECHOS QUE AFECTEN LOS DERECHOS DE TERCEROS

En principio, los actos jurídicos tienen u n efecto relativo, limitado a las
partes del negocio, por lo que no afectan a terceros (arg. arts. 1195 y 1199).
De allí que, como regla general, cabe afirmar que los actos no p u e -
den beneficiar ni perjudicar a terceros (v. infra, n s 1160).
Sin embargo, pueden quedar comprometidos en esta especie, los actos
fraudulentos (arts. 961 y sigs.), con la peculiaridad de que la sanción de
ellos no es la nulidad, sino la inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXIII).
1142. EFECTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO DE OBJETO PROHIBIDO

a) Regla general
La sanción p a r a los negocios jurídicos cuyo objeto no c u m p l a con
los r e c a u d o s del artículo 9 5 3 es la nulidad.
b) Quid de los intereses usurarios

Sin embargo, c u a n d o los t r i b u n a l e s h a n entendido en materia de
m u t u o s u s u r a r i o s , no h a n declarado la nulidad, y h a n procedido a la re-
ducción de los i n t e r e s e s . A la m i s m a solución se arribó en m a t e r i a de
c l á u s u l a penal excesiva.
-¡ En el derecho de los Estados Unidos, la privacidad no tiene rango constitucional; es una

creación del common law. De allí que muchas de las construcciones de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos sobre privacidad —en particular en su relación con la
libertad de prensa— no son aplicables al derecho argentino, pues en el país del Norte, en ese
caso están en conflicto un derecho de rango constitucional (la libertad de expresión) y un de-
recho infraconstitucional (el "right oí privacy").
En algunos países, la sanción para el mutuo usurario es la pérdida de

todos los intereses y aun de la acción para la restitución de lo prestado (ley
francesa 66-1010 del 28/12/1966).
Si se trata de actos lesivos, la jurisprudencia admitía su reajuste y
ello ha sido expresamente considerado en el artículo 954.
IV. LA CAUSA 24
1143. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA

Cuando se habla de causa, es preciso determinar como punto de
partida, las distintas acepciones que esa palabra tiene, para así saber
cuál es la materia sobre la cual se está discurriendo.
Dejamos de lado ab initio los distintos conceptos de causa en el pla-
no filosófico, para entrar de lleno a las nociones de causa que pueden te-
ner relevancia en el plano de lo jurídico.
En este sentido pues, se habla en primer lugar de causajueníe, con
lo cual se pretende aludir al hontanar del cual emana un determinado
efecto jurídico.
La noción de causa fuente es fecunda en el plano de las obligacio-
nes, y con ella se identifica a las causas que generan un vínculo jurídico
obligacional; de modo que el contrato, el hecho ilícito, la ley, son general-
mente indicados como fuentes de las obligaciones.
En segundo término, se habla de la causajinal, noción que origina-
riamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al
realizar un acto jurídico. En este sentido, la causa de un negocio de com-
praventa sería la obtención de la propiedad de la cosa para el comprador,
y la disponibilidad del precio para el vendedor.
A su vez, la causa final se ha identificado también con la causa mo-
tivo o impulsiva, que trata de identificar el interés concreto que ha movido
a las partes a la realización de un negocio jurídico. Para el comprador el
- 4 Bibliografía especial: CAPITANT, H., De la causa de las obligaciones, trad. de E. Tarragato

y Contreras, Madrid, 1927; DABÍN, J., La teoría de la causa, trad. de Antonio BONET RAMÓN, 2-
ed., Madrid, 1955; GARIBOTTO, J u a n Carlos, La causajinal del acto jurídico, 1985; GOROSTIAGA,
Norberto, Lacausaenlasobligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, Lanoción de causa
en el derecho civil Buenos Aires, 1954; SALERNO, Marcelo U., "La c a u s a final: balance de u n a
polémica inconclusa", E.D., 120-956; VIDELA ESCALADA, Federico, La causajinal en el derecho
civil, Buenos Aires, 1968; ALPA, Guido - BESSONE, Mario, (a c u r a di) Causa e consideration,
Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, entre ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La
c a u s a dei contratti"; GIORGIANNI, Michele, "La c a u s a t r a tradizione e innovazione"; BESSONE,
Mario - ROPPO, Enzo, "La c a u s a nei suo profili attuali (materiali per u n a discussione)"; WEILL -
TERRE, Droit Civil - Les Obligations, 4 a ed., Paris, 1968;TABOADACÓRDOVA, Lizardo, La causa del
negocio jurídico, Lima, 1996; APARICIO, J u a n M., La causadel contrato. Notas sobre los aspectos
destacados del panorama doctrinario, Córdoba, 1990; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto,
la c a u s a y los negocios jurídicos contractuales", L.L., 1998-C-1066; GARCÍA CORREAS, MaríaS.,
"La c a u s a móvil: elemento estructural de los actos jurídicos", L.L., 1996-D-1818.
motivo de la compraventa de una casa puede ser la necesidad de habitar

en ella o la de hacer una inversión, la de instalar un fondo de comercio
o desarrollar una actividad profesional o industrial.
Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que da lugar
a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, además, se encon-
traron en la mayor parte de los países con textos legales poco claros acer-
ca del alcance que daban a la palabra causa cuando la utilizaban; y en
otros con la ignorancia legal de esa noción.
1144. PLANTEO DEL PROBLEMA DE LA CAUSA COMO

ELEMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO
a) Noción de causa de la que tratamos
Hecha esa advertencia previa, debemos ahora señalar también que
nosotros estamos tratando de la noción de causa en el plano del acto o
negocio jurídico.
Ello descarta, en primer lugar, que nos refiramos a la causa fuente,
la cual —ya lo hemos señalado— tiene trascendencia en el ámbito obli-
gacional.
De modo, pues, que nuestro discurso versará sobre la causa final,
su existencia, su contenido y sus funciones, fuera de todo marco legis-
lativo y en el derecho argentino en particular.
La metodología expuesta importa descartar que la causa final tenga
su rol limitado a los contratos, como lo preconiza gran parte de la doc-
trina influenciada por los estudios hechos en torno al Código Napoleón.
Es que en ese cuerpo legislativo, efectivamente el artículo 1108 dispone
que una convención debe reunir cuatro condiciones esenciales para su
validez; el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de con-
tratar, el objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa
lícita en la obligación.
Para nuestro juicio, la causa jinal constituye un elemento de todos los
negocios jurídicos, incluidos los actos jurídicos patrimoniales unilaterales.
b) Causa y autonomía de la voluntad

Ahora debemos explicar por qué se trata de la causa como posible
elemento del negocio jurídico.
La explicación se encuentra en la noción previa de autonomía de la
voluntad, a la cual ya nos hemos referido (v. supra, n e 1120), conforme
a la cual lo que las partes convengan vale como la ley misma.
Se dice por los autores que, para que la voluntad privada tenga tal
fuerza de ley, y autorice a constreñir a la otra parte a cumplir aun forza-
damente aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese negocio
jurídico tenga una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento
jurídico.
En otras palabras, que ese negociojurídico tienda a realizar—persiga,

busque, tenga como finalidad— un interés que el ordenamiento considere
merecedor de tutela y protección (conf. Santero Passarelli). O, como lo hemos
dicho antes (v. supra, n s 1120 f), el derecho reconoce a la voluntad como
fuente productora de consecuencias jurídicas, c u a n d o se manifiesta líci-
t a m e n t e y dentro de las b u e n a s c o s t u m b r e s .
Por ello, esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las bue-
n a s costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia h a hecho u n a
aplicación fructífera de la noción de c a u s a final (v. infra, n e 1154 e).
En definitiva, la noción de causafinal es un corolario de la autonomía
privada.
Por ello, su tratamiento debe ser hecho en la teoría general del acto
o negociojurídico y no limitarla a la doctrina de los contratos.
1145. METODOLOGÍA DE LA EXPOSICIÓN

La exposición histórica del tema h a sido considerada u n a necesidad
imperiosa para entender realmente el concepto moderno de c a u s a (Dabín;
en el mismo sentido Venezian en seguimiento de la doctrina alemana).
Por ello, a partir de a h o r a t r a t a m o s las distintas doctrinas q u e se
h a n desarrollado sobre la c a u s a final, para luego d a r n u e s t r a opinión so-
bre el t e m a y su tratamiento en el Código Civil argentino.
1146. LA DOCTRINA CLÁSICA

a) Origen
El elaborador de la doctrina m o d e r n a de la c a u s a es Domat (siglo
XVIII), quien pretendió d e t e r m i n a r por qué los contratos obligaban a las
partes, yendo m á s allá del Derecho Romano que h a s t a ese m o m e n t o se
estudiaba.
b) Ámbito asignado a la causa

Cabe a p u n t a r q u e D o m a t c e n t r a s u s e s t u d i o s e n la c a u s a de las
obligaciones de génesis contractual; pero al carecer de precisión en este
p u n t o , t a n t o h a b l a de la c a u s a en el contrato como e n la relación obliga-
toria.
Recién con la elaboración posterior de Pothier se a s e n t a r í a el distin-
go, aludiendo a la c a u s a de la obligación (causa fuente) y a la c a u s a del
contrato (causa final).
c) La causa en los distintos tipos de contratos

S o s t e n í a D o m a t q u e en los c o n t r a t o s onerosos y bilaterales (com-
praventa, p e r m u t a ) , c a d a u n a d e las prestaciones e n c u e n t r a s u funda-
mento en la que corresponde a la otra parte.
De modo que la prestación del vendedor —entrega de la propiedad

de la cosa— encuentra su causa o fundamento en la prestación del com-
prador —pago del precio—.
En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la obliga-
ción del mutuario ha sido precedida, como antecedente indispensable,
de la entrega hecha por el prestamista; es decir que la obligación del
prestatario de restituir encuentra su causa en la entrega hecha por el
mutuante que sirvió para perfeccionar el contrato real de mutuo (art.
2242). Lo mismo se aplica sea el mutuo oneroso o gratuito, al depósito y
al comodato.
En cuanto a los contratos gratuitos, como la donación, dice Do-
mat que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que
la obligación del donante encuentre fundamento en cualquier motivo
razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio, un mé-
rito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un
bien.
Más adelante Pothier prescindiría de esta triple clasificación —de to-
dos modos incompleta e insuficiente— para aludir simplemente a los
contratos onerosos y gratuitos.
d) Conclusión
Sobre la base de las enseñanzas de Domat, y las rectificaciones de
Pothier, la doctrina elaboró una teoría de causas típicas, fundamentacio-
nes genéricas del querer de los contratantes, que prescindían de las fun-
damentaciones individuales existentes en las partes de cada contrato
(López Olaciregui). Así, en la compraventa la causa sería siempre para el
vendedor el precio y para el comprador la adquisición de la propiedad de
la cosa; en la donación, el animus donandi
Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica a la causa
en el momento de la celebración del contrato (etapa genética), sin con-
siderar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional del
negocio jurídico. En este punto, como se verá, reside uno de los defectos
más importantes de la teoría clásica, pues la idea de causa final se re-
vela particularmente fecunda si se la pondera en el momento funcional
del negocio.
e) Influencia
Más allá del desenvolvimiento que la doctrina de Domat tuvo en los
autores posteriores, conviene resaltar nuevamente que la idea de la causa,
como elemento del contrato, encontró recepción en el Código Napoleón
(arts. 1108, 1131 a 1133) y otros que lo tomaron como modelo.
1147. ELANTICAUSALISMO
a) Origen
Un artículo de u n a u t o r belga, Antonio Ernst, publicado en 1826, es
considerado como el primer hito de la doctrina anticausalista, siguién-
dole las exposiciones de Laurent, B a u d r y Lacantinerie, Huc y,6 final-
m e n t e la de Planiol, q u e desarrolla el m á s preciso a t a q u e contra la con-
cepción h a s t a entonces vigente de la doctrina de la c a u s a .
b) Exposición de las críticas fundamentales

Ernst y los demás críticos de la teoría de la c a u s a expuesta por Domat
y Pothier, puntualizan —entre otras— las siguientes objeciones:
— en los contratos bilaterales, la c a u s a , tal como fue descripta por
Domat, se identifica con el objeto;
— en los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se identi-
fica con el consentimiento;
— no hay u n concepto uniforme de c a u s a , p u e s depende del tipo de
contrato según la clasificación que hiciera Domat;
— no hay n i n g u n a referencia a la c a u s a móvil o impulsiva, salvo in-
cipientemente en materia de actos gratuitos como la donación en q u e se
alude al ánimo de beneficiar;
— la c a u s a funcionaría sólo en la e t a p a genética del contrato y no en
la etapa funcional;
— Domat h a t r a t a d o sólo de los contratos de los que n a c e n obliga-
ciones, pero no h a t r a t a d o la cuestión en los contratos que modifican o
extinguen relaciones jurídicas.
De allí que Planiol h a y a finalmente catalogado a la doctrina de la
c a u s a como falsa e inútil.
c) Influencia
A p u n t a Videla E s c a l a d a q u e la doctrina a n t i c a u s a l i s t a p u e d e ser
considerada como p r e d o m i n a n t e en los finales del siglo XIX y comienzos
del siglo XX.
Fue robustecida por la sanción de los Códigos Civil alemán, y suizo
de las Obligaciones q u e se consideraron, por la mayor parte de los co-
m e n t a r i s t a s , como enrolados en la tesis anticausalista.
1148. DOCTRINAS MODERNAS

Uno de los méritos de la doctrina a n t i c a u s a l i s t a fue h a b e r exigido de
los autores que afinaran los conceptos, y de ello nació u n a n u e v a doctri-
n a de la c a u s a .
a) La formulación de Capitant
La obra de Capitant, publicada en 1923, constituye el hito sobre el
q u e se c o n s t r u y e el neocausalismo, p u e s si bien s u obra fue precedida
por otros trabajos i m p o r t a n t e s —como el de Maury—, completada por
a u t o r e s p o s t e r i o r e s —como J o s s e r a n d — , y h a y o t r a s f o r m u l a c i o n e s
—como las de la doctrina italiana— p u e d e decirse q u e ella sirvió como
revulsivo de las ideas a n t i c a u s a l i s t a s p r e d o m i n a n t e s y preparó el terre-
no p a r a la vuelta a la consideración de la c a u s a como u n elemento del
contrato, y con mayor amplitud, del acto jurídico.
En este sentido, p u e d e n p u n t u a l i z a r s e los siguientes aspectos rele-
vantes de la idea de Capitant:
— la c a u s a se ubica en el ámbito de la voluntad; j u n t o con el consen-
timiento constituyen los dos elementos subjetivos del contrato;
— pero la c a u s a no es lo mismo que el consentimiento; éste tiene im-
portancia sólo en la etapa de formación del contrato, mientras que la cau-
sa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato. Éste es u n o de
los g r a n d e s avances debidos a Capitant, p u e s la concepción de la c a u s a
como elemento q u e s u b s i s t e d u r a n t e todo el lapso de cumplimiento, per-
mite fundar instituciones, como el pacto comisorio, la excepción de in-
cumplimiento, la imprevisión, etcétera;
— la c a u s a tampoco se confunde con el objeto; en los contratos bila-
terales la c a u s a es la voluntad de obtener el cumplimiento de la prestación
debida por la otra parte; lo mismo sucede en los contratos reales;
— de allí q u e la c a u s a falta no sólo c u a n d o la obligación no n a c e ,
sino t a m b i é n c u a n d o la otra parte no cumple. Ello, como decíamos, fun-
d a m e n t a la excepción de incumplimiento y el pacto comisorio;
— en la concepción de C a p i t a n t la c a u s a se p r e s e n t a de la m i s m a
m a n e r a en cada tipo de negocio, es decir que aparece concebida de m a n e r a
objetiva;
— Capitant considera que los motivos no forman parte de la c a u s a ;
sin embargo, en ciertos c a s o s admite la relevancia de motivos ilícitos
(casa alquilada p a r a que funcione u n burdel) y el vicio de error sobre la
cualidad de la cosa o de la persona.
Por e s t a s consideraciones, se lo califica sucesivamente de portavoz
de la doctrina n e o c a u s a l i s t a subjetiva (Videla Escalada) o de la corriente
subjetivo-objetiva (Bueres).
b) Avances posteriores
Luego de las e n s e ñ a n z a s de Capitant, apareció la obra de J o s s e r a n d
que desenvolvió u n a noción subjetiva de la c a u s a .
Sin prescindir de la existencia de u n a c a u s a c o n s t a n t e en c a d a ca-
tegoría del contrato, J o s s e r a n d pone de relieve la importancia de los mó-
viles q u e , d e m a n e r a concreta, h a n llevado a las p a r t e s a c o n t r a t a r e n
c a d a caso particular. De este modo J o s s e r a n d construye u n a verdadera
teoría de los móviles, como lo anticipa el mismo título de s u obra.
Riperty otros autores posteriores han seguido la misma senda; y el

causalismo subjetivo tiene notable predicamento entre los autores na-
cionales, aunque ellos no prescinden tampoco de la consideración de los
elementos objetivos, por lo que en general, se aproximan al dualismo que
trataremos más abajo.
c) Causalismo objetivo
Si bien la doctrina objetiva puede hallar u n primer exponente en el
francés Louis Lucas, ha sido la doctrina italiana la que ha profundizado en
esta corriente de pensamiento, aun antes de la sanción del Código de 1942
(v. al respecto, como síntesis, el trabajo de Bessone y Roppo).
Las doctrinas objetivas subrayan que la causa es siempre idéntica
para cada tipo de negocio (lo que en definitiva se halla también en la idea
clásica y sobre todo en Capitánt).
Algunos autores la han identificado como la función económica y
social del negocio (Betti, seguido por la mayoría de la doctrina italiana;
modernamente Trabucchi, Santoro Passarelli, Galgano); esta idea tuvo
un gran predicamento, y es adoptada por el Código de 1942 (arts. 1325,
1343 a 1345) (Bessone y Roppo).
Con ello quiere expresarse que el negocio, como regulación de inte-
reses privados, tiene que ajustarse a los valores éticos, políticos y socia-
les en que se inspira el ordenamiento y sobre los que descansa (Mozos)
y constituye la justificación de la autonomía privada (Galgano).
Otros la han definido como el resultado jurídico objetivo que el su-
jeto puede obtener con el negocio jurídico.
Messineo dice que la causa es finalidad en cuanto el sujeto se pro-
pone la obtención de un determinado efecto, que depende de su volun-
tad. Esa finalidad no deja de ser objetiva e inmutable. Así, si Ticio obtiene
un préstamo, consigue el resultado de obtener la disponibilidad de una
suma de dinero; si cambiamos a Ticio por Sempronio o por Martín, la
causa no varía.
De allí, destaca Messineo, que la causa actúa también como elemento
diferenciador de los tipos singulares del negocio, puesto que cada uno de
ellos tiene una causa que es inconfundible con los demás.
d) Dualismo
Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la
mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepción de causa,
y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles, sino
que por el contrario, pueden ser armonizadas (Castán Tobeñas, Dualde,
Mozos, Castro, Weill-Terré, y la mayor parte de la doctrina nacional).
En esta corriente, Messineo dice que el motivo no es causa del ne-
gocio jurídico. Pero acepta que el sujeto que contrata puede proponerse
finalidades mediatas; esos motivos o finalidades mediatas cuando sean
deducidos del negocio o exteriorizados por el sujeto, adquieren relevan-

cia, y si n o se obtienen permiten al sujeto a c t u a r como si la c a u s a se h u -
biere frustrado.
Y agrega Messineo: "Las finalidades m e d i a t a s , p u e s , a u n p e r m a n e -
ciendo distintas, se a p r o x i m a n a la c a u s a del negocio, porque (excepcio-
nalmente) son relevantes. D e n t r o de estos límites restringidos p u e d e
a c e p t a r s e la opinión s e g ú n la cual t a m b i é n la c a u s a en sentido subjetivo
sería c a u s a en sentido técnico (...]".
E s decir q u e las opiniones se a c e r c a n a u n dualismo, a g l u t i n a n d o
elementos objetivos y subjetivos.
1149. SINCRETISMO
a) Exposición
Como dijimos al c o m e n z a r el análisis del t e m a (supra, n e 1143), la
c a u s a final p u e d e identificar a la finalidad perseguida con el negocio j u -
rídico (la obtención de la propiedad de la cosa en el comprador y la dis-
ponibilidad del precio p a r a el vendedor; la disponibilidad de u n a s u m a de
dinero en el m u t u a r i o y g a n a r los intereses en el m u t u a n t e ; la seguridad
de la cosa e n el depositante y la obtención del precio en el depositario).
Y también puede referirse a los móviles concretos que movieron a u n
c o n t r a t a n t e individualizado, que puede comprar o alquilar u n inmueble
para poner u n fondo de comercio, o u n estudio jurídico, y que puede donar
para hacer u n a liberalidad o p a r a mejorar su declaración de impuestos.
Es decir que la noción de c a u s a final sirve como r e s p u e s t a a las pre-
g u n t a s p a r a qué se c o n t r a t a y por q u é se c o n t r a t a (Puig Brutau).
b) Conclusión
De modo que la c a u s a final p u e d e ser definida como la razón de ser
jurídicadel negocio (Bueres), poseyendo u n a doble significación, objetiva
y subjetiva.
c) Causa Jinal objetiva

Como c a u s a final objetiva, identifica a la pretensión que tiene cada
u n a de las partes de u n negocio jurídico de obtener de la otra el cumpli-
miento de las prestaciones prometidas, con lo c u a l se sigue en gran me-
dida las e n s e ñ a n z a s de Capitant.
E n este sentido la c a u s a final es:
— objetiva, porque c o r r e s p o n d e al tipo de negocio querido por l a s
partes;
— unitaria, porque no h a y u n a c a u s a p a r a el comprador y otra p a r a
el vendedor, sino u n a sola e n la cual el cumplimiento de cada u n o cons-
tituye u n a c a u s a única. Explica con claridad C a s t á n T o b e ñ a s q u e "la
c a u s a , en el contrato bilateral, es la relación de las dos prestaciones con
el cambio de un valor por otro, o sea la büateralidad, no cada prestación

en sí" (la bastardilla es nuestra);
— tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las
partes.
d) Causa final subjetiva

En este segundo sentido, la causa final se refiere a los móviles per-
seguidos por algún contratante en particular.
Para que esos móviles sean causalizados, es decir, tengan relevancia
jurídica, es necesario que sean esenciales, exteriorizados y, si es un contra-
to bilateral o unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes.
Naturalmente estos móviles que pueden llegar a constituir causa en
el sentido subjetivo, son esencialmente variables e individuales, por opo-
sición a la causa en sentido objetivo que es uniforme y tipificadora.
e) Ámbito de aplicación
La causa final así entendida funciona tanto en los contratos, como
en los demás negocios jurídicos.
Es decir que constituye un elemento de los actos jurídicos en general.
f) La causa en los actos jurídicos familiares 25

Tratándose de actos del derecho de familia que tienen contenido pa-
trimonial, el régimen de la causa es el de los actos patrimoniales en la
medida en que rija el principio de la autonomía de la voluntad.
La cuestión se hace más espinosa cuando se trata de los actos fami-
liares no patrimoniales, como el matrimonio, la adopción, la emancipa-
ción dativa, etcétera.
Según algunos autores, en los negocios no patrimoniales, como son
los relativos al estado civil y a la familia, no puede hablarse de causa, en
su sentido específico, como un elemento esencial del acto, distinto del
objeto y del consentimiento (CastánTobeñas). Inclusive, se apunta, en el
matrimonio no pueden funcionar la excepción de incumplimiento, ni el
pacto comisorio.
Sin embargo, un importante sector de la doctrina asume que los ac-
tos puramente familiares también tienen causa. Así Zannoni sostiene
que en el matrimonio la causa genética posibilita alegar la falsa causa (o
simulada), y la causa errónea. En la etapa funcional, enseña el mismo
autor, se enlaza con la frustración de los fines, que cuando acaece auto-
riza a los cónyuges a solicitar el divorcio.
Entendemos que la noción de causa también es fecunda en el dere-
cho de familia, pues ciertos actos jurídicos familiares pueden ser nulos
25
Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo, "Acerca del objeto y la causa en la teoría del acto
jurídico matrimonial", J.A., 1985-III-771.
por tener una causa final ilícita. Por ejemplo, la emancipación por habi-
litación de edad concedida por el padre para liberarse de la obligación ali-
mentaria 26 ; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial con el único
objeto de recibir la herencia del mismo, desvirtuando así la voluntad tes-
tamentaria de éste 27 .
Algún sector de la doctrina propicia la invalidación de los matrimo-
nios llevados a cabo con una finalidad ajena a la propia de la institución:
eximirse del servicio militar, obtener nacionalidad o radicación en país
extranjero, etcétera.
g) Quid de la causafinal en los negocios gratuitos

En los negocios gratuitos la causa final no puede encontrarse en la
pretensión de cumplimiento de atribuciones recíprocas; por lo que, por
regla general, está constituida por el anímus donandi.
También los móviles tienen gran relevancia en estos negocios, jus-
tamente por la inexistencia de prestaciones recíprocas.
De allí que la jurisprudencia haya utilizado muchas veces la idea de
causa en estos negocios, aludiendo a la causa ilícita o inmoral cuando se
trata de la donación precio de la relación sexual (pretium stuprí).
Esto demuestra que tampoco aquí la causa se confunde con el objeto;
mientras el objeto de la donación puede ser perfectamente lícito, la causa
de la misma puede resultar inmoral o ilícita (Coviello, Castán Tobeñas).
h) Funciones
La causa final así entendida tiene relevancia en la etapa genética del
contrato y también en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el
mismo momento de su extinción, como lo demostrara Capitant.
El funcionamiento en concreto lo vemos infra, números 1152 y si-
guientes, donde la encontraremos subyacente en numerosos institutos.
28
1150. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN
En todos los sistemas jurídicos, entra enjuego la noción de fin o fi-
nalidad. Prueba de ello es que en el derecho anglosajón, la consideration
tiene cierto paralelismo, particularmente en el campo de los contratos
onerosos, con nuestra noción de causa (Castán Tobeñas).
26
Ejemplo que damos en Habilitación de edad, Buenos Aires, 1975, pág. 218, n 9 4.
27
Sentencia del Tribunal Supremo Español, 23/3/1928, cit. por Santos Briz.
28
Bibliografía especial: ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration,
Padova, 1984, en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa, consideration e forma
neU'atto d'alienazione intervivos"; MANCINI, Federico, "La consideration nel diritto nordamericano
dei contratti"; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibüitá della prestazione"; JOLOWICZ, J. A.,
(sous la direction de), Droitanglais, París, 1986; JENKS, Edward, Elderecho inglés, trad. de José
Paniagua Porras, Madrid, 1930.
La consideration aparece en el siglo XVI. H a s t a allí podía d e m a n d a r -

se a n t e u n t r i b u n a l el cumplimiento de los contratos típicos, h e c h o s en
documentos sellados.
Para esa época los t r i b u n a l e s admitieron que n a c í a n acciones con-
tra la p e r s o n a que h a b í a a s u m i d o u n compromiso en compensación de
a l g u n a r e m u n e r a c i ó n prometida o dada; esto constituía u n a valuable
consideration. Más adelante se concluyó en q u e si por el compromiso no
cumplido, el beneficiario de ese compromiso sufría u n perjuicio, t a m b i é n
existía u n a valuable consideration.
De modo que se llegó a la formulación s e g ú n la cual la valuable con-
siderationes u n beneficio dado o prometido al que se comprometió; o u n a
pérdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks).
Existente esa valuable consideration se podía accionar en justicia;
de donde al lado de los c o n t r a t o s formales, aparecieron los simple con-
trats o convenios que no exigían n i n g u n a forma determinada.
La misma noción de la consideration impone concluir en que u n a pro-
mesa no obliga si no hay u n a consideration, esto es, u n a contraprestación
requerida por el promitente. Una promesa de pagar o de hacer no obliga si
no hay algo —un d a r o u n hacer— exigido por el promitente (Jolowicz).
No p u e d e concluirse este brevísimo párrafo sobre la consideration
sin a p u n t a r que los t r i b u n a l e s ingleses y a m e r i c a n o s ponderan la exis-
tencia de la consideration con criterios m u y prácticos en cada caso con-
creto q u e se presenta. Ello dificulta h a c e r u n a sistematización como las
que son propias de n u e s t r o s i s t e m a jurídico, e incluso existen diferen-
cias entre el derecho inglés y el americano.
1151. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ARGENTINO

a) Planteamiento del problema
E n n u e s t r o Derecho las doctrinas c a u s a l i s t a s y a n t i c a u s a l i s t a s h a n
tenido s u s correspondientes partidarios y detractores, y a m b a s corrien-
tes de opinión h a n t r a t a d o de e n c o n t r a r f u n d a m e n t o a su criterio en los
textos del Código Civil.
b) Textos implicados
El artículo 499 sienta el principio según el cual: "No hay obligación sin
causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles".
El artículo 500 establece la regla de p r e s u n c i ó n de c a u s a ; el artículo
501 dispone que la obligación será válida a u n q u e la c a u s a expresada en
ella sea falsa si existe otra c a u s a verdadera.
Y el artículo 502 se refiere a la c a u s a lícita, en los siguientes térmi-
nos: "La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto- La
causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público".
Otras reglas del Código hacen alusión a la causa; por ejemplo, el ar-
tículo 926, conforme al cual: "El error sobre la causa principal del acto, o so-
bre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiera dispuesto".
E n la nota al artículo 926, citando a Marcadé, se dice: "Nosotros en-
t e n d e m o s [...] por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto que nos
p r o p u s i m o s en el acto, haciéndolo conocer a la otra parte".
El artículo 792 dispone que: "El pago efectuado sin causa, o por una
causa contraria a las buenas costumbres, como también el que se hubiese
obtenido por medios ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por
error". E n general la doctrina considera q u e las hipótesis de pago inde-
bido de los artículos 792 a 795 se fundan en la idea de c a u s a final.
Por su lado, el artículo 3841 autoriza a revocarlos legados, después de
la muerte del testador, por la inejecución de las cargas impuestas al lega-
tario, c u a n d o é s t a s son la c a u s a final de su disposición.
La idea de c a u s a final aparece también en otras reglas del ordena-
miento jurídico; por ejemplo, la ley 17.418 a n u l a los seguros realizados
con intención de obtener u n enriquecimiento indebido (causa ilícita): ar-
tículos 62, s e g u n d o párrafo, y 68; y prevé t a m b i é n la solución p a r a los
s u p u e s t o s en que la c a u s a h a desaparecido a n t e s de entrar en vigencia
el seguro (falta de c a u s a en la e t a p a genética del contrato) y d u r a n t e la
vigencia de la póliza (desaparición de la c a u s a en la e t a p a funcional): ar-
tículo 8 1 .
c) Posición que niega la independencia de la causa

como elemento del negocio jurídico
Un importante sector de la doctrina nacional h a sosten.c que los
artículos 499 a 502 se refieren a la c a u s a fuente de la obligación y no a
la c a u s a final del contrato (Salvat, Galli, Llambías, Spota). En algunos
casos esta interpretación de la ley h a e s t a d o influida por u n a posición
previa anticausalista.
A este modo de p e n s a r h a contribuido la existencia del artículo 9 5 3 ,
que exige que el objeto de los actos jurídicos sea acorde con la ley, la mo-
ral y las b u e n a s c o s t u m b r e s , con lo cual vendría a imbricarse en el objeto
la licitud y moralidad de los fines perseguidos por los otorgantes.
Nació así la doctrina del "objeto fin social del acto jurídico", desarro-
llada m a g i s t r a l m e n t e por Spota y que h a tenido notable difusión entre
n u e s t r o s autores.
d) Posición causalista
Desde antiguo u n a parte de la doctrina encontró que los artículos 500
a 502 se refieren a la c a u s a final; las ideas en ellos contenidas, e incluso la
cita de los artículos 1131 a 1133 del Código Napoleón al pie de los mismos,
parecen indicar que Vélez h a querido en realidad referirse a la "causa lícita"
del Código francés, aun cuando la circunstancia de que el artículo 499 se

refiera a la causa fuente oscurece —sin dudas— la interpretación del pen-
samiento del legislador.
También se encuentra presente la idea de causa motivo o impulsiva,
en el ya citado artículo 926, aunque su ubicación en la teoría del error
tiende a confundir la causa con el consentimiento.
Ya hemos aludido a las disposiciones sobre el pago efectuado por
una causa contraria a la moral o a las buenas costumbres o ilícita (arts.
792 y sigs.), que entroncan en la noción de causa final 29.
Asimismo existen aplicaciones específicas de la idea de causa final,
y se la ve funcionar tanto en la etapa genética como funcional del contra-
to, en los artículos 1522 y 1604 que autorizan la rescisión del con-
trato de locación —o la suspensión de los pagos debidos por el locata-
rio— cuando la cosa no es apta para el destino para el cual se la alquiló
o por caso fortuito no puede ser usada por el inquilino.
La jurisprudencia ha hecho una aplicación fértil de la idea de causa
final, particularmente en cuanto inmoral o ilícita, aunque como ya lo he-
mos dicho, con fundamento en el artículo 953, Código Civil, que incluye
el precepto conforme al cual los actos jurídicos deben guardar armonía
con la moral y las buenas costumbres.
Por ello la doctrina contemporánea argentina se viene inclinando
decididamente por las posiciones causalistas (Videla Escalada, Mosset
Iturraspe, Borda, Bueres, López de Zavalía, Salerno), con matices en
cada uno de los autores, inevitables en este tema, aunque con una clara
tendencia a enrolarse en la concepción dualista.
e) La cuestión en el Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto de 1998 trata explícitamente de la causa como elemento
del acto jurídico (arts. 253 a 259).
En esos preceptos se sientan los principios de necesidad y presun-
ción de causa, se regulan los efectos de la causa ilícita, la falsa causa y
la frustración de la causa, la que debe existir en la etapa genética y en la
etapa funciona! del negocio.
En materia de frustración de causa, se aclara que la alteración de
las circunstancias, idónea para causar esa frustración, debe ser sustan-
cial, que la persistencia de esas circunstancias era ostensiblemente re-
querida por la naturaleza de la relación jurídica, y que si esa relación ju-
rídica es un contrato deben aplicarse las reglas establecidas en materia
de imprevisión y resolución del contrato por frustración del fin; de ese
modo se atiende a las críticas que suscitó el artículo 1197 previsto por el
Proyecto de Código Único de 1987.
Bibliografía especial: BUSO-AMANTE ALSINA, Jorge, Repetición del pago de ¡o que no se debe,
Buenos Aires, s/f; voto de Bueres en CNCiv., Sala D, E.D., 119-162.
V. LA CAUSA. APLICACIONES PRÁCTICAS
1152. METODOLOGÍA A SEGUIR

H a s t a a h o r a h e m o s venido e s t u d i a n d o el concepto de c a u s a , p a r a lo
cual expusimos las diversas doctrinas, llegando a la conclusión de que
la c a u s a final del negocio jurídico debe ser apreciada sincréticamente en
s u s aspectos objetivo y subjetivo.
Asimismo h e m o s visto el t r a t a m i e n t o de la doctrina de la c a u s a en
la doctrina civilista argentina, y hemos expuesto que la mayor parte de los
a u t o r e s modernos participa de la tesis causalista, con sólido fundamen-
to en diversos textos del Código vigente.
Ha llegado entonces el m o m e n t o de analizar c u á l e s son las aplica-
ciones prácticas de la idea de c a u s a en la teoría general del negocio j u -
rídico, p a r a lo c u a l e x a m i n a r e m o s previamente las i n s t i t u c i o n e s a las
que sirve de fundamento, y luego las c o n s e c u e n c i a s de la falta de c a u s a ,
la falsa c a u s a y la frustración de la c a u s a , lo que ilustraremos con pro-
nunciamientos particularmente de la jurisprudencia nacional.
1153. INSTITUTOS EN LOS QUE SUBYACE LA IDEA

DE CAUSA FINAL 30
a) Criterios generales
La doctrina de la c a u s a es fecunda en aplicaciones prácticas, p u e s t o
que s u b y a c e en n u m e r o s a s instituciones particulares, q u e los a u t o r e s
e n u n c i a n u n poco d e s o r d e n a d a m e n t e .
Nosotros las expondremos considerando si se t r a t a de la c a u s a en
s u sentido subjetivo u objetivo, y si corresponde a la e t a p a funcional o ge-
nética del negocio.
b) Causa subjetiva en la etapa genética del contrato

Según algunos criterios, la c a u s a errónea y la c a u s a simulada (su-
puestos de falsa causa), fundamentan la anulación de los actos jurídicos
por error en la c a u s a (art. 926) y por simulación (art. 955), respectivamente.
Por lo d e m á s , la j u r i s p r u d e n c i a h a hecho u n a m u y fértil aplicación
de la exigencia de c a u s a lícita, t a n t o en s u s aspectos subjetivos como ob-
jetivos, como se verá m á s adelante.
c) Causa objetiva en la etapa genética

La c a u s a objetiva en esta e t a p a sirve f u n d a m e n t a l m e n t e p a r a tipi-
ficar el contrato de q u e se trate, m á s allá de cómo lo h a y a n d e n o m i n a d o
30
Bibliografía especial: MELICH ORSINI, J o s é , "La c a u s a en la teoría del contrato y s u s
diversas funciones", ADC, 1985-3.
las partes. Esta idea está expresada en el artículo 1326, y se aplica por
la jurisprudencia con gran frecuencia.
d) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio

En su noción objetiva —que algunos han calificado erróneamente
de estéril (Llambías, Borda)— la causa final fundamenta:
— el pacto comisorio expreso y tácito (art. 1204);
— la excepción de incumplimiento (art. 1201);
— la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.) (conf. en los tres casos,
Weill - Terré, Bueres);
— la teoría de la imprevisión (art. 1198) (conf. Bueres).
Nosotros agregamos que también en las garantías por vicios redhi-
bitorios y de evicción encuentra su lugar la idea de causa final (conf. Gar-
cía Valdecasas). Si bien el vicio redhibitorio recae sobre el objeto (la cosa
objeto del negocio), para determinar si hay vicio o no se toma en cuenta
su destino previsible; en ciertas circunstancias los motivos causalizados
tienen mayor relevancia, y la ineptitud de la cosa para satisfacerlos cons-
tituye vicio redhibitorio (el inmueble vendido para instalar un fondo de
comercio que carece de habilitación municipal; el automóvil vendido
como taxímetro, al que se le ha retirado la licencia para funcionar como
tal). Justamente porque entroncan en la causa, las garantías de evicción
y la redhibitoria no funcionan en la donación (García Valdecasas).
e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato

La frustración de la causa subjetiva en la etapa funcional del contrato
puede también, causar la resolución del mismo. Pero para ello es necesario
que el motivo individual haya sido realmente exteriorizado, y aceptado
por la otra parte; en otras palabras debe haber sido "causalizado".
Esta idea es la que preside la doctrina de las bases del contrato, que
pretendió ser incorporada a la legislación nacional por el Proyecto de
Unificación Legislativa, con una técnica cuestionada 31 .
1154. DEFECTOS DE LA CAUSA (FALTA DE CAUSA, FALSA

CAUSA, ILICITUD Y FRUSTRACIÓN)
a) Exposición de la cuestión
De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aquí resulta claro que
el negocio jurídico debe contar, como uno de sus elementos esenciales,
con una causa final —comprendida en sus sentidos objetivo y subjeti-
vo— de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obten-
RIVERA, Julio César, "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificación Legislativa",
RDCO, 1987-867.
ga reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme a lo que-

rido por las partes.
De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilícita o
se frustra, se producirán determinados efectos jurídicos.
b) Falta de causa
Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo
entre la causa objetiva y la subjetiva.
Tratándose de contratos típicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.),
la causa objetiva, como finalidad económico-social del negocio, está dada
expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejerce-
rán las facultades que emanan de la autonomía privada.
Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los
contratos típicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible rea-
lización; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la calidad
de fiador de una obligación ya pagada, comprar la cosa que ya es propia,
asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etcétera.
En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es
habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio
de la transmisión de la propiedad de un inmueble, lo que acaecerá con la
muerte del propietario beneficiario de la renta; los tribunales han conside-
rado que el contrato carece de causa si el propietario beneficiario de la renta
estaba enfermo sin posibüidades de prolongación de su vida, y eso era sabido
por el adquirente de la propiedad 32 .
Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de un
inmueble, si éste había sido expropiado con anterioridad a la venta; hi-
pótesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la doc-
trina del error 33 .
En los contratos atípicos tal causa objetiva deberá ser conforme con la
economía general del ordenamiento jurídico, presumiéndose en principio
tal conformidad, pero esto entra ya en el campo de la licitud de la causa.
En cuanto a la causa subjetiva, los móviles de las partes pueden
coincidir, pura y simplemente, con la función económico-social del nego-
cio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o puede ha-
ber —pero no son necesarios— móviles particulares causalizados, que
resulten jurídicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar
un consultorio médico, una industria, un comercio, etc.). Los móviles
causalizados adquieren relevancia cuando son ilícitos o inmorales, y en
la etapa funcional del contrato, pues la imposibilidad de satisfacerlos
puede constituir un supuesto de frustración del fin que dé lugar a la re-
solución del contrato.
32
Ver KLEIN, Gérard, "Alea et equilibre contractual d a n s la formation du contrat de vente
d'inmueble en viager", RTDC, 1977-13; CHARAS, Francois, s u comentario de jurisprudencia en
RTDC, 1981-640; REMY, Phillippe, su comentario de jurisprudencia en RTDC, 1981-689.
33
CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.
Conforme al artículo 500, la c a u s a se p r e s u m e a u n q u e no esté ex-

p r e s a d a en el contrato, y quien invoque s u inexistencia carga con la
p r u e b a de tal extremo.
c) Falsa c a u s a
El negocio que expresa u n a c a u s a no real, es válido si se funda en
otra c a u s a verdadera (art. 501) y lícita.
De allí que el negocio simulado no sea n e c e s a r i a m e n t e inválido; por
el contrario, si la simulación es lícita, p r o d u c e efectos jurídicos el acto
real (art. 958) (v. infra, Cap. XXXII).
En otro sentido p u e d e decirse que existe falsa c a u s a c u a n d o media
error sobre la c a u s a principal del acto (Castro y Bravo), situación regu-
lada en el artículo 9 2 6 como u n vicio del consentimiento.
La carga de la p r u e b a de la falsedad de la c a u s a expresada en el acto
la soporta quien invoca tal hecho.
Sobre este p u n t o no p u e d e caber d u d a . Pero, b a s t a p a r a el d e u d o r
que p r e t e n d e su liberación, acreditar q u e la c a u s a es falsa, o t a m b i é n
debe probar que el negocio no tiene otra c a u s a lícita; o por el contrario,
será el acreedor quien deberá justificar la existencia de otra c a u s a lícita
de su acreencia.
La cuestión, poco frecuente, h a sido r e c i e n t e m e n t e fallada por la
Casación francesa, que en u n caso en el cual el acreedor confesó que la
c a u s a e x p r e s a d a era falsa, sostuvo como principio general que corres-
ponde al deudor la p r u e b a de q u e la c a u s a e x p r e s a d a es falsa, pero s u -
perado este primer tramo, la carga de la p r u e b a se invierte, y es el acree-
dor quien debe probar la existencia de otra causa lícita 3 4 .
d) Causa ilícita
La c a u s a es ilícita c u a n d o es contraria a las leyes y al orden público
(art. 502). Ello comprende a la c a u s a contraria a la moral y las b u e n a s
costumbres.
Conforme al mismo precepto citado, la obligación fundada en c a u s a
ilícita es de n i n g ú n efecto.
Ahora bien, para que la c a u s a ilícita provoque la nulidad del negocio,
es preciso que ella sea común a a m b a s partes. La jurisprudencia francesa,
que sigue esta orientación desde 1956 35 , afirma que no es necesario que
exista u n proyecto c o m ú n a a m b o s contratantes, pero sí se requiere, en
toda hipótesis, que el móvil ilícito que h a motivado a u n a de las partes haya
sido conocido por la otra, de modo que haya entrado en el "campo contrac-
tual", con lo que se evita que u n contratante de b u e n a fe deba soportar u n a
34
Cour de Cassation, l 9 ch. Civ., 2 0 / 1 2 / 1 9 8 8 , D 1990-J-244, con interesante nota de
MARGUENAUD, J e a n Fierre, La cause simulée.
35
Cour de Cassation, 4 / 1 2 / 1 9 5 6 , RTDC, 1957-329.
nulidad por una causa ilícita que ha ignorado 36. Este criterio ha sido con-
firmado por un pronunciamiento de la Casación que ha anulado un contra-
to de compraventa de talismanes y materiales de ocultismo, efectuado por
un parapsicólogo a otro a quien consideraba su discípulo; en el caso la
Corte consideró que existía causa ilícita por cuanto se trataba de cosas
destinadas al ejercicio de una profesión ilícita (reprimida por el Código Pe-
nal), y el vendedor no podía desconocer el motivo de la compra, por lo que
la ilicitud de la causa había entrado en el campo contractual 37 .
ej Aplicaciones judiciales de la causa ilícita

Son conocidas, vastamente, las soluciones de la jurisprudencia que
han calificado de inmorales o ilícitos a ciertos contratos y los han anulado
con fundamento positivo en el artículo 953 (v. supra, n e 1139), y que encua-
dran en realidad en la causa ilícita o inmoral (venta de humo, contratos en
los que se halla imbricada la moral sexual, como la donación que constituye
el pretíum stupn).
Nos limitaremos entonces a una breve reseña, la que concluimos
con la exposición de algunos casos más recientes. Así:
— se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometió al co-
rredor, a título de comisión, todo el excedente que obtuviera por encima de
un precio prefijado; consideró el Tribunal que el fin perseguido era contrario
a la moral y a las buenas costumbres, y resultaba por ello fulminado por el
artículo 502 ^:
— se han reducido honorarios excesivos, con fundamento en el ar-
tículo 953, pero invocando que si el contrato viola las buenas costum-
bres, carece de causa lícita 39; soluciones semejantes se conocen en la ju-
risprudencia francesa, que ha admitido la reducción de honorarios
prometidos a médicos, abogados, mandatarios, cuando el servicio pres-
tado no corresponde a las previsiones de las partes y ésta fuera de pro-
porción con la suma estipulada (Weill - Terré);
— en algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos;
así, al reducir la cláusula penal, se ha dicho que su monto exagerado
afecta la licitud del objeto, y ello hace que no constituya una causa lícita
de deber40;
— en venta de influencia o venta de humo, también a veces se ha re-
currido a la idea de causa ilícita 41 .
De los últimos años podemos extraer algunos casos vinculados a
una realidad negocial más compleja;
36
MESTRE, J a c q u e s , su nota en KTDC, 1990-469.
37
C o u r d e C a s s a t i o n , 1 2 / 7 / 1 9 8 9 , clt. enRXDC, 1990-468.
38
CCiv.. I 3 Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 .
39
CNCiv., S a l a B , 9 / 9 / 1 9 5 2 , J.A., 1953-1-338.
40
CFed.Rosario, 11/12/1947,L.L.,48-489;CNCiv.,SalaD, 1 / 4 / 1 9 6 6 , L L , 2 4 / 6 / 1 9 6 6 .
41
CCiv. I a Cap., 4 / 7 / 1 9 3 2 , J.A., 38-995; i d e m 2 7 / 3 / 1 9 3 6 , J . A , 53-669.
— se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de subfac-

turación, y ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia en-
tre el precio facturado y precio real 42 ;
— es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una re-
tribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una em-
presa 43;
— carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro
y préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimu-
lar el hábito del ahorro" que emana de la legislación vigente en la mate-
ria, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los
ahorristas recibirían los bienes comprados "en círculo", sino sólo sesen-
ta por cada mil aportantes 44 ;
— en una especie similar, la Cámara Comercial había aplicado la
idea de la causa tipificante, al sostener que la circunstancia de que un
negocio de esta especie fuera calificado como "mandato", no obligaba al
tribunal, pues las prestaciones prometidas excedían notablemente las
propias de esa figura típica, y asignaban al contrato que se examinaba
características propias del ahorro y préstamo y del juego de azar 45 .
J) Frustración de la causa
La causa final se frustra cuando, por alguna razón, no puede satis-
facerse la finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo causa-
lizado propio del negocio concreto.
De la experiencia jurisprudencial, podemos subrayar que la Cáma-
ra Comercial sostiene que existe frustración de la causa en los casos en
que se vende un fondo de comercio sin habilitación municipal 4 6 o un ta-
xímetro sin licencia 47 , lo que puede tener fundamento legal expreso en
el error (art. 926) o en los vicios redhibitorios.
El mismo tribunal ha aplicado la doctrina de las bases objetivas del
contrato —y por ende, como decíamos, la idea de causa final— en un
contrato de tarjeta de crédito que estipulaba que las compras hechas en
el exterior se liquidarían al tipo de cambio informado por el Banco de la
Nación Argentina, cotización que quedó desprovista de realidad con mo-
tivo de la guerra reivindicativa de las Islas Malvinas; el Tribunal consi-
deró que la desaparición del tipo de cambio libre, y la imposición, por dis-
posiciones del Banco Central, de efectuar pagos al exterior con Bonos
Externos de la República Argentina, importaba la modificación de las cir-
cunstancias objetivas tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la ce-
42
CNCom., Sala B, 26/10/1978, JA., 1979-111-11.
43
C. I3 Civ. Com. Mercedes, 30/6/1963, JA., 1964-11-78.
44
SCMdza., Sala I, 9/10/1989, JA., 21/3/1990.
45
CNCom., SalaD, 13/7/1983, JA., 1983-IV-201.
46
CNCom., Sala B, 9/11/1966, JA., 1966-VI-336.
47
CCom. Cap., 5/11/1950, L.L., 61-631.
524 JULIO CESA'* RIVERA
lebración y autorizaba la integración del mismo, disponiéndose la liqui-

dación de la obligación conforme a la cotización de esos Bonos 4 8 .
g) Efectos
Si la c a u s a no existe al tiempo de la celebración del negocio jurídico de
que se trate —verbigracia se promete u n a renta vitalicia en relación a la vida
de u n a persona ya fallecida, o se paga u n a deuda ya extinguida, se afianza
u n a d e u d a ya pagada, etcétera—, se sostiene la nulidad del contrato.
En la hipótesis de falsa c a u s a la sanción es la nulidad por el vicio de
error (art. 926) o de simulación, salvo que el negocio estuviere fundado
en otra c a u s a verdadera lícita, s u p u e s t o en que el acto jurídico es válido
(arts. 501 y 958).
También es nulo el negocio si la c a u s a es ilícita o inmoral. Se sos-
tiene doctrinariamente que la c a u s a ilícita o inmoral genera u n a nulidad
a b s o l u t a y por ende el acto deviene inconfirmable (Llambías, Salerno), de
donde si a d e m á s el vicio es ostensible, la nulidad p u e d e ser d e c l a r a d a
oficiosamente por el j u e z 4 9 .
Si la c a u s a d e s a p a r e c e d u r a n t e la vigencia del contrato, en su e t a p a
funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal s u c e d e como en el pacto
comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los s u p u e s t o s
de frustración del fin.
1155. LOS ACTOS ABSTRACTOS &°

a) Concepto
Negocios jurídicos a b s t r a c t o s serían aquellos e n q u e se h a c e a b s -
tracción del convenio causal, a diferencia de los c a u s a l e s en que la c a u s a
se m a n t i e n e u n i d a o c o n e c t a d a con el negocio jurídico mismo (Castán
Tobeñas citando a Roca Sastre).
Esto no significa q u e el negocio carezca de c a u s a , sino que ella no
está p r e s e n t e o visible, y prima Jacie no i n ñ u y e en su validez y efectos
(Compagnucci de Caso).
b) Consecuencias de la abstracción
La abstracción a s e g u r a la circulación de los bienes y la estabilidad
de los negocios jurídicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto
pero q u e de a l g u n a m a n e r a e s t á n afectados por el m i s m o (Enneccerus);
48
CNCom., Sala D, in re "Bradichansky", 2 0 / 1 0 / 1 9 8 3 , cit. por AMADEO, J o s é Luis, Tarjeta
de crédito, Buenos A r e s , 1984.
49
Voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI en SCMdza., Sala I, 9 / 1 0 / 1 9 8 9 , J.A.,
21/3/1990.
50
Bibliografía especial: COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Hacia u n a caracterización del
acto abstracto", E.D., 76-853.
verbigracia, en n u e s t r o Derecho podría t r a t a r s e del endosatario de u n pa-

garé, a quien no pueden oponerse las defensas que se tuvieran contra an-
teriores tenedores (art. 18, dec.-ley 5965/1963).
c) Importancia de la categoría
La doctrina suele incluir entre los actos abstractos a los títulos valo-
res, el aval, la fianza, el reconocimiento de deuda, la tradiciói las transfe-
rencias inmobiliarias (Castán Tobeñas), la cesión de créditos propia y la
transmisión de d e u d a s a título particular (Compagnucci de Caso).
Quizá el ejemplo m á s expresivo de la categoría es el acto a b s t r a c t o
de enajenación del derecho registral alemán. Conforme a su régimen, la
transmisión del dominio (o de otros derechos reales inmobiliarios) no se
produce en virtud de la c o m p r a v e n t a o la donación (u otro contrato apto
p a r a el efecto), sino en virtud de u n acto a b s t r a c t o de enajenación que
refleja exclusivamente la voluntad de modificar la situación jurídica re-
gistral.
De modo que los s u b a d q u i r e n t e s recibirán el dominio en virtud de
ese acto abstracto de enajenación, y serán irrelevantes frente a ellos los
posibles vicios o defectos del acto jurídico c a u s a l celebrado entre los an-
teriores a d q u i r e n t e s y t r a n s m i t e n t e s del derecho real de que se trate.
d) La cuestión en nuestro Derecho

Nuestros a u t o r e s suelen limitar la exposición de los actos a b s t r a c -
tos a los títulos de crédito. Ya nos h e m o s referido a la característica de
abstracción de tales títulos (v. supra, nQ 1009). Se comprende en la es-
pecie al aval, que como g a r a n t í a específicamente cambiaría, participa de
la abstracción de los títulos a los cuales se incorpora.
E n cambio en n u e s t r o s i s t e m a jurídico, n o tienen tal carácter el re-
conocimiento de d e u d a (art. 722), la tradición —pues en nuestro Derecho
rige el sistema del título y modo (v. supra n e 985)—, la fianza ni la cesión
de créditos (en contra en este último aspecto, Compagnucci de Caso).

El Proyecto conserva en lo sustancial la definición del acto jurídico, lo
mismo que la caracterización de su objeto. En particular, en c u a n t o al ob-
jeto, resulta muy claro que, en su artículo 2 5 1 , el Proyecto adhiere a la idea
de que el objeto del acto son los hechos (conductas) y los bienes. Y establece
—como lo hace el art. 953— u n a regla negativa: no pueden ser objeto del
acto jurídico los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes,
son contrarios a la moral, al orden público o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bienes que por u n motivo especial se prohibe que lo sean.
Pero se introduce de m a n e r a explícita la noción de c a u s a , como h a
sido visto.
CAPÍTULO XXVI
EL NEGOCIO JURÍDICO (Continuación)
1
I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
1156. DISTINCIÓN ENTRE EEECTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS

La consideración de los efectos de los actos jurídicos puede hacerse en u n
doble ámbito: el de los efectos objetivos y el de su alcance subjetivo.
Esto es, por u n lado, cuáles son los efectos jurídicos producidos por
el acto. Por otro, a qué p e r s o n a s alcanzan esos efectos.
1157. EFECTOS OBJETIVOS

Los efectos objetivos son las relaciones j u r í d i c a s c r e a d a s por el ne-
gocio jurídico, o su modificación, conservación, t r a n s m i s i ó n o extinción
(art. 944).
Si bien la enunciación de efectos no es esencialmente idéntica a la del
artículo 896, conceptualmente no existen diferencias (conf. Arauz Castex.
Cifuentes), por lo que remitimos a lo expuesto supra, número 1058.
1158. CAUSA DE LOS EFECTOS OBJETIVOS

Ya nos h e m o s referido in extenso a la c a u s a de los efectos objetivos,
esto es, si radica exclusivamente en la voluntad, en la ley o en a m b a s . Re-
mitimos p u e s , a lo expuesto supra, n ú m e r o 1120.
1159. EFECTOS SUBJETIVOS

El t e m a a t a ñ e a la determinación de quiénes son los sujetos que se
benefician o soportan los efectos del objetivo del negocio jurídico. En los
n ú m e r o s q u e siguen nos h e m o s de referir a las reglas legales que domi-
n a n e s t a materia.
Bibliografía general: v. la citada en la nota 1 del Capitulo XXIV.

1160. PRINCIPIO GENERAL

a) Con relación a los terceros
El Código no sienta u n a regla e n materia de efectos subjetivos de los
actos jurídicos, pero ella aparece en materia de contratos y como tal se
la considera aplicable a todos los negocios jurídicos.
Nos referirnos al principio del artículo 1195, conforme al cual los
contratos no p u e d e n perjudicar a terceros (res ínter alios acta aliis ñeque
noca re ñeque prodesse potest), n o r m a que a p a r e c e ratificada por el ar-
tículo 1199, que dispone que los contratos no p u e d e n oponerse a terce-
ros ni invocarse por ellos.
La extensión de tal principio no es absoluta, y requiere n u m e r o s a s
precisiones, que se efectuarán m á s adelante.
b) Con relación a los sucesores de las partes

Por lo d e m á s , es distinta la situación de los sucesores universales
y particulares de las partes de u n negocio jurídico.
El mismo artículo 1195 determina que los efectos de los contratos
se extienden, activa y pasivamente, a herederos y s u c e s o r e s universales,
salvo las excepciones que allí mismo se d e t e r m i n a n .
Y en c u a n t o a los sucesores singulares, su situación aparece regla-
da en los artículos 3 2 6 6 a 3 2 6 8 , q u e requieren u n a p r u d e n t e exégesis
p a r a extraer los principios que de ellos e m a n a n .
c) Metodología a seguir
A partir de a h o r a examinaremos la extensión de cada u n o de estos
principios, comenzando por los sucesores.
1161. DISTINTOS TIPOS DE SUCESIONES

a) Introducción
Como explica Pérez Lasala 2 , "suceder" en el Derecho Romano no
significaba el t r a s p a s o de u n derecho, sino la e n t r a d a en u n a relación j u -
rídica o en u n conjunto de relaciones jurídicas.
Y este concepto amplio es todavía de utilidad p a r a concebir el fenó-
meno de la sucesión en u n sentido global, esto es comprendiendo los dis-
tintos tipos de sucesión que pueden darse en u n a relación jurídica: univer-
sal o particular, por c a u s a de muerte o por actos entre vivos.
b) Conceptos
Existe sucesión por c a u s a de m u e r t e (o moriis causa) c u a n d o por la
m u e r t e de u n a p e r s o n a otra viene a sucederlo en s u s relaciones y situa-
ciones jurídicas.
2
PÉREZLASALA, J o s é L., Derecho de sucesiones, Buenos Aires, 1988, pág. 3.
EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.) 529
La sucesión es por actos entre vivos cuando u n sujeto titular de u n a

relación o situación jurídica transmite a otro, a través de otro negocio jurí-
dico, la situación que en ella tenía. Verbigracia, el inquilino que cede la loca-
ción, el acreedor que cede la acreencia, el propietario que vende la cosa.
La sucesión es a título universal c u a n d o el s u c e s o r tiene vocación al
todo o a u n a parte alícuota del patrimonio de otra p e r s o n a (art. 3263).
La sucesión es a título particular o singular, c u a n d o al sucesor se
le t r a n s m i t e la situación q u e el t r a n s m i t e n t e tenía en u n a relación o si-
tuación determinada.
En n u e s t r o sistema jurídico, el único s u p u e s t o de sucesión univer-
sal es el del heredero.
Los d e m á s sucesores mortis causay todos los sucesores por actos
entre vivos, son sucesores particulares o a título singular. No existe su-
cesión universal por actos entre vivos.
1162. EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS

a) Exposición del principio
Antes de examinar la situación de los distintos tipos de sucesores,
es preciso puntualizar q u e en la materia rige u n principio fundamental,
según el cual nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho
mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede ad-
quirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía
aquel de quien lo adquiere (art. 3270).
b) Aplicaciones
El Código contiene varias disposiciones, q u e son aplicables, del
principio nemo plus iuris, entre los artículos 3 2 7 5 y 3 2 7 8 .
c) Excepciones y morigeración del principio

Sin embargo, la regla del artículo 3 2 7 0 no es absoluta.
Por empezar, no se aplica al poseedor de cosas muebles (art. 3271).
Los s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a título oneroso de las cosas o bie-
n e s objeto de negocios viciados de fraude o simulación, no se ven alcan-
zados por las acciones revocatorias o de nulidad (art. 9 7 0 y arg. art. 996).
Del mismo modo, son inatacables las enajenaciones h e c h a s por el
heredero a p a r e n t e (art. 3430).
Y, lo q u e es m á s t r a s c e n d e n t e a ú n , el derecho m o d e r n o tiende a la
protección de los terceros s u b a d q u i r e n t e s de derechos p e r s o n a l e s o rea-
les sobre i n m u e b l e s de b u e n a fe y a título oneroso. De allí la reforma al
artículo 1051 en este sentido, que estudiamos m á s abajo (v. infra, Cap.
XXXTV).
1163. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO

DE LOS SUCESORES UNIVERSALES
Del juego armónico de los artículos 3417, 1195 y 3266, surgen las
siguientes consecuencias:
— el h e r e d e r o c o n t i n ú a la p e r s o n a del difunto y es propietario,
acreedor o d e u d o r de todo lo q u e el difunto era propietario, acreedor o
deudor, incluidos los derechos eventuales (art. 3417);
— de donde, se extienden al s u c e s o r universal, los efectos activos y
pasivos de los negocios jurídicos en que era parte el c a u s a n t e (art. 1195);
— y p a s a n al s u c e s o r universal las obligaciones q u e recaen sobre
cada u n a de las cosas que se le t r a n s m i t e n (art. 3266), p u e s t o que el su-
cesor universal es, a la vez, s u c e s o r particular en c a d a u n a de las cosas
que forman parte de la herencia (art. 3264).
b) Derechos intransmisibles
Se excepcionan de las reglas a n t e c e d e n t e s ciertos derechos i n t r a n s -
misibles.
Tales son:
— los declarados tales por disposición de la ley; como el pacto de pre-
ferencia establecido en favor del vendedor de u n a cosa mueble o inmueble
(art. 1396); el m a n d a t o (art. 1963, inc. 3 S ); la r e n t a vitalicia (art. 2083);
el usufructo (art. 2825); el uso y la habitación (art. 2969); las servidumbres
personales (art. 3004); y en general las obligaciones destinadas a ser cumpli-
das por u n a persona que h a sido elegida por su industria, arte o cualidades
personales, llamadas obligaciones intuitu personae (art. 626);
— los declarados tales por u n a disposición del mismo negocio jurídico,
p u e s las p a r t e s p u e d e n estipular que los efectos del negocio se extingan
por la m u e r t e de cualquiera de ellos. Ello así, siempre que se e n c u e n t r e
en el ámbito de la libertad contractual, p u e s en ciertos s u p u e s t o s la ley
impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de locacio-
nes urbanas;
— los derechos de la personalidad no se t r a n s m i t e n (derecho al ho-
nor, a la intimidad, etc.), pero sí p u e d e n existir reflejos posteriores a la
m u e r t e , como ya h a sido explicado (v. supra, n e 7 2 3 b);
— tampoco se t r a n s m i t e n los derechos nacidos de las relaciones de
familia (obligaciones, como la del cónyuge, padre, etc.).
c) Quid de la quiebra
D u r a n t e m u c h o tiempo se sostuvo en doctrina q u e producida la
quiebra de u n a p e r s o n a se constituye u n a m a s a , formada por los acree-
dores del quebrado, que goza de personalidad jurídica. E s a p e r s o n a j u -
rídica, se afirmaba, es s u c e s o r a universal del fallido en todas s u s relacio-
n e s j u r í d i c a s patrimoniales.
Ya h e m o s visto en s u m o m e n t o , q u e la tesis de la personalidad j u -

rídica de la m a s a está en franco desprestigio (v. supra, n- 8 7 0 h), y q u e
el desapoderamiento —efecto principal de la quiebra respecto del patrimo-
nio del fallido— no importa tampoco la extinción del dominio de éste sobre
los bienes que forman parte de ese patrimonio (v. supra, n a 1051 e).
Sin embargo, la quiebra impone considerar cuál es la situación de
las relaciones j u r í d i c a s p a t r i m o n i a l e s q u e el fallido tenía establecidas
antes de s u declaración.
Al respecto la ley vigente 24.522, establece a l g u n a s reglas que n o s
limitaremos a enunciar:
— todos los acreedores del fallido e s t á n sometidos a las disposicio-
nes de la Ley de Concursos, en u n pie de igualdad —salvo las preferen-
cias legales— (art. 125), y por ello obligados a verificar s u s créditos en el
concurso (art. 126), considerándose que todas las obligaciones del fallido
son de plazo vencido (art. 128).
En c u a n t o a los contratos en c u r s o de ejecución, se efectúan las si-
guientes distinciones:
— si el fallido había cumplido todas s u s prestaciones, el contratante
no fallido debe cumplir la suya (art. 143, inc. 1Q), en beneficio del concurso;
— si es el c o n t r a t a n t e no q u e b r a d o el q u e h a cumplido s u presta-
ción, debe verificar en la quiebra su derecho a la prestación del fallido
(art. 143, inc. 2 e );
— si existen prestaciones recíprocas p e n d i e n t e s , el c o n t r a t a n t e in
bonis p u e d e peticionar la resolución del contrato (art. 143, inc. 3B).
1164. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO

DE LOS SUCESORES PARTICULARES
aj Sucesión en las relaciones jurídicas por actos entre vivos
En principio es perfectamente admisible que las partes de u n negocio
jurídico transmitan a terceros el lugar que ocupan en la relación jurídica.
Ello ocurre por vía de los negocios de cesión de derechos, q u e n u e s -
tro Código regula, bajo la denominación de "cesión de créditos", a partir
del artículo 1434.
La regla en la materia es que todo objeto incorporal, todo derecho y
toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser
cedidos, a menos que la causa sea contraria a alguna prohibición expresa
o implícita de la ley, o al título mismo del crédito (art. 1444).
De modo que salvo u n a prohibición legal o convencional, todo dere-
cho puede ser cedido, o c u p a n d o el cedente el lugar del cesionario, siendo
titular de todos los derechos y obligaciones del cedente desde que la ce-
sión produce efectos.
Las d e u d a s también p u e d e n ser cedidas, negocio que se conoce con
nombre de delegación. La delegación p u e d e ser perfecta o imperfecta,
se
g ú n que el deudor cedente se libere o no de la obligación.
b) Sucesión en las situaciones jurídicas: obligaciones

y cargas reales
Cuando lo que se transmite es la propiedad de u n a cosa u otro derecho
real sobre ella, sea por actos entre vivos o mortis causa a título singular, las
obligaciones del transmitente respecto a la misma cosa, p a s a n al sucesor
particular, pero éste no está obligado con su persona o bienes, sino que res-
ponde sólo con la cosa transmitida (art. 3266).
É s t a s s o n las d e n o m i n a d a s obligaciones reales, es decir, aquellas
q u e soporta el titular de la propiedad de u n a cosa, por razón exclusiva de
esa propiedad 3 .
A título de ejemplo, podemos señalar que si alguien compra o recibe
como legado u n inmueble sometido al régimen de Propiedad Horizontal,
s o p o r t a r á las e x p e n s a s a d e u d a d a s , a ú n a n t e s de la transmisión, pero
responde sólo con la u n i d a d recibida y no con el resto de s u s bienes (art.
17 de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, que remite expresamente a
la regla del art. 3266) 4 . Del mismo modo, deberá soportar los impuestos
que gravan directamente a la cosa, como el impuesto inmobiliario o las ta-
sas de alumbrado, barrido y limpieza.
También el adquirente a título singular r 'cbe soportar el efecto de las
cargas reales, esto es el electo de los derechos reales que gravan la cosa
transmitida. Así, el comprador o el legatario, d e b e r á n soportar la hipote-
ca, la prenda, el usufructo o servidumbres que recaen sobre la cosa; ésta
es u n a consecuencia del efecto absoluto de los derechos reales y del prin-
cipio nemo plus iuris.
Finalmente el sucesor particular está t a m b i é n obligado por las re-
laciones j u r í d i c a s establecidas por su c a u s a n t e , c u a n d o u n a disposición
de la ley así lo m a n d a . Es el caso de la locación, q u e se mantiene d u r a n t e
el tiempo convenido, a u n q u e se enajene la finca a r r e n d a d a (art. 1498).
c) Sucesión en las situaciones jurídicas: derechos personales

(arís. 3267 y 3268)
Finalmente, debe analizarse cuál es el efecto que tienen los negocios
jurídicos celebrados por el t r a n s m i t e n t e de u n a cosa a título singular
respecto de s u sucesor.
Nuestro Código contiene dos preceptos, cuyos contenidos a p a r e c e n
casi como contradictorios.
El primero de ellos, artículo 3267, dispone que: "El sucesor particu-
lar puede prevalerse de los contratos hechos con su autor".
3
Ver al respecto ALSINAATIENZA, Dalmiro, s u s trabajos en J.A., 1960-II-doct. 40; 1960-11-
doct. 56; 1960-III-doct. 85; 1960-III-doct. 6; 1960-FV-doct. 35; 1964-II-doct. 62; 1964-rV-doct.
38; 1964-V-doct. 105.
4
Igual solución se propició en el caso de que el inmueble haya sido adquirido en s u b a s t a
(CNCiv.,SalaF, 1/4/1997.E.D., 177-27;SCBA, 1 3 / 7 / 1 9 9 9 , Diario de Jurispnidencia Judicial
157 del 1 8 / 8 / 1 9 9 9 ) .
Mientras que el artículo siguiente dice: "El sucesor particular no pue-

de pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran
al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al
sucesor, a menos que en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos
deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido".
A p e s a r del orden y contenido de los preceptos a n t e s transcriptos,
en la doctrina nacional prevalece el criterio s e g ú n el cual la regla general
es la del artículo 3 2 6 8 ; esto es, el s u c e s o r particular es considerado u n
tercero en las relaciones j u r í d i c a s establecidas por s u c a u s a n t e . De
modo q u e no p u e d e invocar los contratos h e c h o s por su autor; como se-
ñala el mismo Vélez en la n o t a al artículo 3 2 6 8 , "[...] el comprador de u n
terreno no tiene acción c o n t r a el e m p r e s a r i o , p a r a hacerle cumplir la
obligación de u n a construcción en el terreno que el empresario h u b i e s e
contratado con el vendedor"; ni se encontraría constreñido por u n boleto
de compraventa que hubiere suscripto el c a u s a n t e (Orgaz).
De allí se deriva que la n o r m a del artículo 3 2 6 7 se refiere sólo a los
negocios jurídicos en los cuales se h u b i e r e n adquirido derechos en be-
neficio directo de la cosa, como derechos de medianería o constitución de
servidumbres activas (Salvat).
1165. LOS TERCEROS

a) Terceros interesados y no interesados
En materia de "terceros", esto es, sujetos que no h a n intervenido en
la celebración del negocio jurídico, corresponde partir de u n a distinción
básica entre terceros no interesados y terceros interesados.
Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar u n derecho
subjetivo o u n interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los
sucesores particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que
son objeto de la relación jurídica, los acreedores privilegiados o quirografa-
rios de las partes del negocio, los que ejercen derecho de retención sobre las
cosas objeto del negocio, y la m a s a pasiva del concurso, que, en definitiva,
no es sino el conjunto de los acreedores 5 .
D e s c a r t a d o s los s u c e s o r e s particulares, cuya situación ya h a sido
analizada, se advierte que los terceros interesados son los acreedores de
las partes del negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas ob-
jeto del negocio.
Terceros no interesados, o penitus extranei, son aquellos totalmente
ajenos al negocio y a s u s efectos, p u e s no tienen derechos subjetivos o in-
tereses legítimos afectados por el acto jurídico.
Concepto brindado por ALTERINI, Jorge H. en "Gravitación de la reforma al art. 2 5 0 5 del

Código Civil", E.D., 43-1181.
b) Regla sobre efectos

Dado q u e los terceros, interesados o no, son ajenos a la formación
del negocio jurídico, la regla general es que los efectos de éste no p u e d e n
extenderse a esos terceros (arts. 1195, 1199).
c) Excepciones
Existen a l g u n a s excepciones a la regla a n t e s expuesta.
El artículo 504 dispone que: "Si en la obligación se hubiere estipula-
do alguna ventaja enfavor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento
de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes
de ser revocada".
La estipulación en favor de terceros es entonces u n a excepción a la
regla del efecto relativo de los contratos, que sólo funciona c u a n d o se h u -
biera previsto u n beneficio en favor del tercero, y no obligaciones: la ley
prevé s u p u e s t o s específicos en materia de donación con cargo (arts.
1829 y 1853), y e s de la esencia del seguro sobre la vida de las personas,
que regula n u e s t r a ley 17.418.
Producen efectos respecto de terceros ajenos al acto algunos nego-
cios que n a c e n de la voluntad unilateral: p r o m e s a pública de recompen-
sa (art. 2536, 2- parte).
d) Repercusiones respecto de los terceros interesados

Alguna doctrina sostiene que los negocios jurídicos producen efec-
tos respecto de los terceros interesados, en c u a n t o afectan al patrimonio
de las partes del negocio jurídico que constituye la p r e n d a c o m ú n de los
acreedores.
Sin embargo, la disminución —o acrecentamiento— del patrimonio
del d e u d o r no es propiamente u n efecto del negocio jurídico respecto de
los acreedores, sino u n a repercusión de hecho del negocio, llamada tam-
bién efecto indirecto o reflejo (Orgaz, Messineo, Von Tuhr).
Por ello, los acreedores de las partes son p r o p i a m e n t e terceros con
relación al negocio jurídico (conf. Orgaz, Llambías). Pero a u n c u a n d o los
negocios celebrados por s u d e u d o r no los afectan, sí deben soportar su
oponibilidad, es decir, h a n de respetar los derechos y obligaciones cau-
s a d o s por el negocio jurídico.
E n cuanto a los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del
negocio, su situación no se ve afectada por el acto, puesto que por el efecto
absoluto de los derechos reales y su característico tus persequendi (v. supra,
nQ 1039 h), ellos siguen a la cosa; por lo que el adquirente en virtud del ne-
gocio jurídico debe soportar el ejercicio de los derechos reales que recaen
sobre la cosa objeto del acto (cargas reales) (v. supra, n e 1164 b).
e) Derechos de los terceros interesados

Sin embargo, como el patrimonio constituye p r e n d a c o m ú n de los
a c r e e d o r e s , éstos p u e d e n p r e t e n d e r m a n t e n e r la integridad del mismo
c u a n d o h a sido afectada por el negocio jurídico o por la inacción de su

deudor p a r a hacer efectivos los derechos que de él e m a n a n .
De allí que la ley organice acciones en favor de los acreedores que les
permitan d e m a n d a r la inoponibilidad de los negocios jurídicos de enaje-
nación que h a y a n provocado o agravado la insolvencia de s u deudor (ac-
ción revocatoria o pauliana: a r t s . 961 y sigs.); o s u b r o g a r s e en los dere-
chos de s u deudor c u a n d o éste deja de ejercerlos (acción subrogatoria:
art. 1196) (v. supra, n e 1048).
Del mismo modo, los terceros interesados p u e d e n ejercer la acción
de simulación, t e n d i e n t e a d e c l a r a r la nulidad de u n negocio jurídico
afectado por ese vicio (v. infra, Cap. XXXII).
J) Oponihüidad e inoponibilidad de los negocios

Ya se señaló que la oponibilidad del negocio significa que los terce-
ros deben respetar las relaciones jurídicas c r e a d a s por otros, a u n c u a n -
do s e a n acreedores de las p a r t e s .
La regla general es que todos los actos son oponibles a los terceros
interesados o no i n t e r e s a d o s . Sin embargo, ciertos negocios requieren
satisfacer algunos r e c a u d o s p a r a ser oponibles a terceros (al m e n o s p a r a
terceros interesados); tales son los negocios jurídicos que tienen por fi-
nalidad t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales sobre i n m u e b l e s , que
para ser oponibles, deben ser publicitados m e d i a n t e la registración de
los d o c u m e n t o s en los q u e c o n s t a n (art. 2505; a r t s . 2- y 20. ley 17.801).
A su vez los acreedores quirografarios p u e d e n d e m a n d a r la inopo-
nibilidad del negocio jurídico c u a n d o él h a sido realizado en perjuicio de
s u s derechos (acto con vicio de fraude: art. 961).
La materia de la inoponibilidad de los negocios jurídicos se estudia
entre los s u p u e s t o s de ineficacia (infra, Cap. XXXTV).
II. INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 6
1166. CONCEPTO
C u a n d o t r a t a m o s de la interpretación de la ley, decíamos que inter-
pretar es b u s c a r el sentido y valor de la n o r m a p a r a medir su extensión
precisa (v. supra, n°- 142).
Bibliografía especial: BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actosjuridicos, trad.

de J o s é Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretación de los negociosjwídicos,
trad. de Francisco Bonet, Ramón, 3 9 ed.. Madrid, 1955; Ducci CLARO, Carlos, Interpretación
jurídica, 1- ed., Santiago de Chile, 1977; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación
de los contratos, Valparaíso, 1971; VIDELA ESCALADA, Federico N., La interpretación de los
contratos civiles, Buenos Aires, 1964; GHERSI, Carlos A., "La interpretación de los contratos",
"/-A-, 1988-III-680; VIGO, Rodolfo L., "Interpretación jurídica de los contratos civiles"', L.L.,
1986-A-795. Para la jurisprudencia nacional, puede verse u n interesante r e s u m e n hasta el
No es sustancialmente distinta la tarea de interpretar las declara-

ciones de voluntad que forman el negocio jurídico.
Por ello, se dice que interpretar una declaración de voluntad es la
determinación del significado que a él corresponde (Larenz), fijando su
alcance.
En esta línea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que
interpretar es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el signi-
ficado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su con-
tenido 7 .
1167. DISTINCIÓN CON LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la in-
terpretación de la ley, vale para la de los negocios jurídicos (Albaladejo),
existen algunas diferencias entre una y otra tarea.
Ya hemos señalado que en la interpretación de la ley la denominada in-
tención del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse,
mientras que la intención del autor de la declaración de voluntad tiene gran
importancia en la materia de los negocios jurídicos, y en el caso de los ne-
gocios unilaterales —como el testamento— constituye el factor decisivo.
Por otro lado, mientras en la interpretación de la ley las palabras
utilizadas deben entenderse —al menos como regla— en su sentido téc-
nico jurídico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben ser en-
tendidas en el sentido que les da el uso general (art. 217, Cód. Cora.), y
el uso del tráfico (art. 218, inc. 6S, Cód. Com.).
1168. OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN

El negocio jurídico requiere de una voluntad que sea declarada. Ello
plantea el problema —ya estudiado— de la discordancia entre lo querido
y lo manifestado (v. supra, n s 1094).
La cuestión tiene trascendental importancia en el ámbito de la in-
terpretación de los negocios, pues de acuerdo con la posición que se
adopte, el objeto de la interpretación será lo querido efectivamente por el
año 1988 en la reseña de Marco A. RUFINO, publicada en J.A., 1988-III-877, en particular a

partir de la pág. 915; otra reseña en E.D., 4-401; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretación
integradora del contrato en el Código Civil", ADC, TXL-495; MESTRE, J a c q u e s , "L'économie du
contrat", RTDC, 1996-901; VALENCIAZEA, Arturo, "Tendencias actuales de interpretación de los
negocios jurídicos en general y de m a n e r a especial de los contratos", Tendencias delDerecho
Privado, Lima, 1990; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretación integradora, la
integración del contrato y las p a u t a s legales", L.L., 1998-B-1260; Di FILIPPO, María I., "Algunas
implicancias del lenguaje digital. R u p t u r a de la previsibilidad. Nuevas reglas interpretativas
p a r a los contratos modernos", L.L., 1999-C-911; BARBIERI, Patricia, "Revalorización de las
p a u t a s clásicas de interpretación contractual", L.L., 1995-E-433; FERRER, Francisco A. M.,
"Cómo se interpretan los testamentos", L.L., 1994-E-1460.
7
CNCiv.,SalaD, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584.
declarante, o la declaración tal como pudo ser entendida de buena fe por

la parte a la cual la declaración fue dirigida.
Hemos concluido antes (v. supra, n e 1097), en que debe partirse de
la distinción entre las declaraciones recepticias y las no recepticias.
En las primeras, ha de buscarse la intención del autor de la decla-
ración, pero a través de la declaración dirigida al otro término de la re-
lación jurídica. Por lo que, como regla general, se tendrá en cuenta lo que
las partes verosímilmente pudieron entender de la declaración de volun-
tad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico 8 .
En cambio, en las declaraciones no recepticias la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que tenga alguna expresión, aun-
que fuere incompleta, en la declaración.
1169. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN

La interpretación persigue la determinación del alcance de lo decla-
rado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha decla-
rado todo lo necesario.
En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras:
— por la aplicación de las normas legales supletorias;
— derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente hu-
bieran manifestado las partes sobre el punto de haberlo previsto expre-
samente.
Este último camino no es propiamente interpretación de la declara-
ción, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo denominár-
sela interpretación integradora (v. Betti, Albaladejo).
Como advierte Albaladejo, la interpretación integradora no puede
hacerse aplicando el criterio personal del intérprete, sino que ha de ate-
nerse a las disposiciones legales que establecen la manera de integrar.
En este sentido, en nuestro derecho positivo, cabe tener en cuenta
el artículo 219 del Código de Comercio, que dispone: "Si se omitiese en la
redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y
los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido
del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y prác-
tica entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato".
Es significativo en este sentido un pronunciamiento de la CNEsp. Civ. y Com., Sala 4-,

28/4/1978, registrado en J.A., 1979-111-485 conforme al cual "si bien la voluntad es el alma
del contrato, esa voluntad sólo puede ser apreciada a través del prisma de su declaración". En
el mismo sentido, se pronunció la CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2é (15/8/1995), re-
solviendo que, a la recomendación de un actuar y un interpretar de buena fe en el mundo de
los contratos y de los negocios, hay que agregar la interpretación fundada en la literalidad de
lo convenido.
1170. INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS BILATERALES:

PRINCIPIOS GENERALES
a) Carácter recepticio de las declaraciones
E n los negocios jurídicos bilaterales, las declaraciones de voluntad
e s t á n dirigidas al otro sujeto de la relación q u e n a c e de aquéllos. Por
ende, rige el principio ya expuesto según el cual la voluntad del declaran-
te se h a de interpretar a través de su declaración de voluntad, teniendo
en c u e n t a lo que verosímilmente pudieron e n t e n d e r obrando de b u e n a fe
y de a c u e r d o con los u s o s del tráfico.
h) Cuándo es necesaria la interpretación

La interpretación de la declaración de v o l u n t a d es indispensable
sólo cuando las partes no la han entendido de manera coincidente.
De modo que, si a pesar de la ambigüedad de la expresión, a m b a s par-
tes h a n entendido lo mismo, no es necesario la interpretación.
Larenz d a u n ejemplo que nos permitimos reproducir. En u n contra-
to se e m p l e a u n a p a l a b r a extranjera q u e significa "carne de tiburón";
pero si a m b a s partes entendieron tal palabra por "carne de ballena", ése
h a sido el objeto del negocio, y no p u e d e luego u n a de ellas p r e t e n d e r
a p a r t a r s e de lo que fue el entendimiento c o m ú n .
c) Quid del contrato "claro"

Es común en n u e s t r a jurisprudencia la afirmación de que si el negocio
jurídico es claro en s u s términos, no requiere interpretación 9 .
Sin embargo, esto es inexacto, p u e s puede afirmarse aquí lo mismo
que respecto de la ley clara. Siempre que h a y a que aplicar la ley o poner
en acto los efectos del contrato, se lo está interpretando.
Lo que sí puede afirmarse, es que si las palabras del contrato no son
ambiguas, no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia cuál h a
sido la intención de las partes coincidente con su declaración de voluntad,
no es admisible u n a interpretación que se dirija a torcer esa evidencia.
Con este alcance p u e d e a c e p t a r s e el criterio de la j u r i s p r u d e n c i a
nacional.
d) Necesidad de practicarla conforme a un módulo

normativo y objetivo
Si las p a r t e s no h a n entendido la declaración de m a n e r a coinciden-
te, surge entonces la necesidad de la interpretación.
E s a interpretación h a de hacerse, s e g ú n e n s e ñ a Larenz, conforme a
u n módulo normativo y objetivo q u e tome en consideración t a n t o las po-
9
Entre otros muchos, CNCiv., Sala F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , JA., 1982-IV-261; id&n. Sala A,
1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J A . , 1983-III-126;CNEsp.Civ.yCom.,Sala5 s , 1 2 / 3 / 1 9 7 6 , JA.. 1977-1-401, etc.
sibilidades de comprensión del destinatario de la declaración como el in-

terés del declarante en que el destinatario trate de comprender correcta-
mente el sentido de la declaración.
Ese módulo normativo y objetivo está constituido por las reglas y
medios de interpretación que provee el ordenamiento.
La idea del módulo normativo y objetivo está implícita en los crite-
rios jurisprudenciales argentinos, cuando se señala insistentemente
que la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad que sig-
nifica colocarse en un punto de vista que está por encima del interés de
cada una de las partes y efectuar la investigación definitiva, única apta
para reconstruir en sus términos efectivos el contenido del negocio 10.
1171. REGLAS Y MEDIOS DE INTERPRETACIÓN

DE LOS NEGOCIOS BILATERALES
Cuando aludimos a reglas de interpretación, nos estamos refiriendo
a cuáles pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente la refe-
rencia a la buena fe, pues no podría prevalecer una interpretación que
premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera equívoca
o pretende prevalerse de una ambigüedad del idioma.
Cuando nos referimos a medios de interpretación, estamos aludien-
do a los elementos con los cuales trabajará el intérprete para determinar
el resultado de la interpretación; fundamentalmente, los usos del tráfico
y la conducta posterior de las partes.
1172. REGLAS FUNDAMENTALES

a) La buena Je ] ]
Hemos dicho antes que buena fe implica comportarse como lo hace
la gente honesta, con lealtad y rectitud (v. supra, n- 277).
En el ámbito de las relaciones jurídicas nacidas de negocios jurídi-
cos, rige el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de
actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al nego-
cio, cuando en su celebración, interpretación y ejecución.
El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuan-
to al receptor de la declaración.
JU
Entre otros: CNCiv., Sala D, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-111-584; idem, 5 / 1 2 / 1 9 8 3 , J.A.,
1984-IV-242.
Bibliografía especial: v. la citada en el Cap. VI, nota 7; también REZZÓNICO, J u a n Carlos,
"La b u e n a fe como n o r m a abierta p a r a la interpretación de los contratos y límites de la
interpretación", L.L., 1982-C-270; FARNSWORTH, Alian E., The concepto/goodfaithin American
Law, Roma, 1993; GOODE, Roy, The concept of "goodjaith" in English Law, Roma, 1992;
KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída, "La b u e n a fe en la ejecución de los contratos", RDPC, 18-211.
El declarante debe manifestarse de la manera más clara y precisa

posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las
posibilidades de comprensión de la contraparte.
El receptor de la declaración a su vez, no puede limitarse a aprehen-
der la declaración en su sentido literal, sino que está obligado a averiguar
lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en consideración to-
das las circunstancias que pueda conocer y que puedan resultar rele-
vantes en el caso (Larenz).
b) Derivaciones de la buena Je
En la materia de la interpretación de las declaraciones recepticias,
la idea de buena fe tiene aplicaciones concretas.
En este sentido, la buena fe impone:
— Atender al sentido general del idioma; como ya hemos apuntado,
cuando se analiza el contenido de una declaración negocial, no debe
buscarse el sentido técnico de las palabras empleadas por las partes,
sino el que más convenga conforme al sentido general del idioma, esto es,
a como se las entiende en el uso cotidiano.
Por lo demás, las partes no podrán pretender que han dado a las pa-
labras usadas en el negocio, un sentido distinto al que le da el usogene-
ral (art. 217, Cód. Com.).
— Atender al significado usual de una expresión en el tráfico; así
aparece consagrado expresamente en nuestro Código de Comercio, al
disponer que: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio,
en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar don-
de debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en
contrarío que se pretenda dar a las palabras" (art. 218, inc. 6Q).
Más adelante señalamos que la expresión del inciso 6 e , del artículo
218, yerra al apuntar a la costumbre del lugar de ejecución, pues debió re-
ferirse a la del lugar de celebración (v. infra n s 1176 g), pero ello no empece
a la importancia del precepto que se refiere a los usos del comercio equiva-
lentes a usos del tráfico (v. supra, nfi 105).
La significación que a estos usos se acuerda se funda en que, si una
expresión es generalmente usada de una manera o con un significado
determinado, las partes han debido emplearla y entenderla de esa mane-
ra o con ese significado.
— Comprensión posible de un participante medio del tráfico. No se
trata de recurrir a la posible comprensión de un profano, como se preten-
de a veces en la doctrina argentina, sino a las posibilidades de entendi-
miento de un sujeto promedio del tráfico, que debe obrar con la diligencia
exigible según la naturaleza de la relación, y sus circunstancias de tiem-
po, lugar y persona.
Por ello se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al trá-
fico no goza de ninguna protección especial. Si una viuda especula en la
bolsa (por sí misma) o un campesino intenta negociar al por mayor (sin
u n consejo profesional), n o p u e d e n pretender que las p a l a b r a s emplea-

d a s en la negociación s e a n e n t e n d i d a s de u n a m a n e r a diferente a como
lo son de ordinario en la actividad o tráfico de q u e se trate (Rezzónico).
Claro es que esta regla del "sujeto medio" tiene su excepción cuando,
quien interviene en la relación, es u n sujeto profesional del tráfico de que se
trate (banco, agente de bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos pro-
fesionales tienen u n mayor deber de diligencia (art. 902), y por lo tanto
cuando a c t ú a n en el ámbito de su profesión deben manifestarse de la ma-
nera m á s precisa posible y deben ayudar a la contraparte a la comprensión
correcta de las declaraciones de voluntad que se formulan, mediante la ade-
cuada información que deben suministrar al sujeto no profesional.
— La interpretación contra el predisponente de los contratos, con-
cebidos en formularios o c o n t r a t o s tipo (v. infra, n s 1178), t a m b i é n se
funda en la b u e n a fe, p u e s importa u n a sanción a quien h a infringido el
deber de expresarse con claridad (Stiglitz).
N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a s e n t a d o firmemente la regla según la
cual la b u e n a fe constituye la regla primaria de interpretación de los ne-
gocios jurídicos 12 .
c) El fin económico del negocio

La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsio-
nes, la finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio.
Por ello, debe ser d e s e s t i m a d a la interpretación propiciada por u n a
de las partes, que afectara esa finalidad económica, por ejemplo, alteran-
do la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
Puede señalarse como ejemplo de la aplicación de esta regla de in-
terpretación, u n a sentencia de n u e s t r o s tribunales, que fundándose en
la idea de reciprocidad de las prestaciones c o n t r a c t u a l e s , consideró
inadmisible u n a interpretación de u n contrato de compraventa de cosa
a construirse, según la cual el comprador h u b i e r a estado obligado a pa-
gar p u n t u a l m e n t e las c u o t a s del precio, m i e n t r a s que el constructor-
vendedor podía diferir la construcción h a s t a límites que frustraban la fi-
nalidad económica del contrato 13 .
d) El negocio jurídico como un todo

Los a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a d e s t a c a n p e r m a n e n t e m e n t e que el
negocio jurídico, t a n t o el contrato como el t e s t a m e n t o , deben ser inter-
pretados teniendo en c u e n t a q u e constituyen u n todo, lo q u e significa
12
Entre otros muchos: CNCiv., Sala E, 1 6 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1984-11-560; Ídem, Sala F,
2 3 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1983-III-126.
13
CNCiv., Sala A, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , J.A., 1974-24-376; aplicación expresa de la finalidad eco-
nómica como regla de interpretación también en CNCiv., Sala B, 1 8 / 8 / 1 9 7 8 , J.A., 1970-11-
139; y con referencia expresa a la equivalencia de las prestaciones: CNCiv., Sala D,
17
/ 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584; CNCiv., S a l a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.
q u e las p a l a b r a s y s u s c l á u s u l a s no p u e d e n ser c o n s i d e r a d a s aislada-

m e n t e , sino dentro del contexto general.
Esta regla aparece expresada en el artículo 218, inciso 2 S , del Código
de Comercio, según el cual: "Las cláusulas equívocas o ambiguas deben in-
terpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra par-
te del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en gene-
ral les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contesto general".
1173. MEDIOS DE INTERPRETACIÓN

a) Los usos del tráfico
Antes h e m o s dicho que son los u s o s que de modo corriente y unifor-
me se observan en la práctica de los negocios jurídicos y especialmente
en la de los contratos (Castán Tobeñas).
La utilización de los u s o s del tráfico —fundada en la regla de b u e n a
fe— no se limita a la determinación de la posible comprensión de los tér-
minos empleados, sino a otros aspectos que p u e d e n incidir en la inter-
pretación del alcance y de la extensión de las obligaciones de las partes.
En este r u m b o , n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n decidido que en la labor in-
terpretativa contractual adquieren particular relevancia los usos sociales
—expresión que debe considerarse equivalente a u s o s del tráfico— que
contribuyen notablemente a aclarar el alcance del acto 14 .
b) La conducta de las partes

Si c u a n d o se interpreta u n a manifestación de voluntad se t r a t a de
saber cómo ella p u d o h a b e r sido e n t e n d i d a por las partes, o b r a n d o con
cuidado y previsión, es evidente que la c o n d u c t a de ellas m i s m a s poste-
rior a la celebración del negocio constituye u n elemento interpretativo de
primer orden.
Por ello, el artículo 218, inciso 4 2 , del Código de Comercio, dice que:
"Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan re-
lación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de
las partes al tiempo de celebrar el contrato".
La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a prolífica aplicación de
esta regla de n u e s t r a ley mercantil.
1174. REGLAS LEGALES DE INTERPRETACIÓN.

SU ALCANCE NORMATIVO
La doctrina debatió, anteriormente, si las n o r m a s legales q u e fijan
reglas y medios de interpretación constituyen preceptos interpretativos
o son m e r a s reglas dialécticas y orientadoras n o obligatorias p a r a el juez.
14
CNCiv.,SalaA, 1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J . A . . 1983-III-126;aludiendoala"costumbre":CNCiv.,Sala
D, 2 2 / 2 / 1 9 7 2 , J.A., 1972-15-290.
La conclusión generalizada en la actualidad, reconoce a e s t a s dis-

posiciones el carácter de v e r d a d e r a s n o r m a s jurídicas, cuya observancia
es obligatoria p a r a el j u e z a quien v a n especialmente dirigidas (Castán
Tobeñas, Albaladejo, Cifuentes).
La conclusión se revela p a r t i c u l a r m e n t e i m p o r t a n t e c u a n d o se t r a t a
de discernir la cuestión de los recursos extraordinarios contra las reso-
luciones judiciales d i c t a d a s en materia de interpretación de los negocios
jurídicos (v. infra, n- 1182).
1175. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código en s u redacción original no contenía reglas de inter-
pretación de los negocios jurídicos. La j u r i s p r u d e n c i a acudió por ello a
las reglas d a d a s por el Código de Comercio, y elaboró otras a d e c u a d a s a
los distintos tipos de negocios.
A partir de la reforma de 1968, el artículo 1198 afirma que: "Los con-
tratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buenaje y de acuer-
do con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión...".
1176. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO

DE COMERCIO. BREVE EXÉGESIS
Como ya h e m o s a p u n t a d o , n u e s t r o Código de Comercio contiene
disposiciones relativas a la interpretación de los contratos, que p u e d e n
aplicarse a todos los negocios jurídicos bilaterales.
E s a s n o r m a s se e n c u e n t r a n volcadas en el artículo 217 y en los siete
incisos del artículo 2 1 8 .
a) Artículo 21 7: la interpretación de las palabras

por el uso general
Ya nos h e m o s referido a este precepto, conforme al cual las p a l a b r a s
u s a d a s en los contratos, deben e n t e n d e r s e de a c u e r d o con el sentido que
les otorga el uso general, a u n q u e el obligado p r e t e n d a h a b e r l a s entendi-
do de otro modo.
Es u n a consecuencia del principio de b u e n a fe q u e preside la inter-
pretación.
b) Artículo 218, inciso l2: la intención común de las partes

e
El inciso l , del artículo 2 1 8 , dispone que: "Habiendo ambigüedad
e
n las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes
Que el sentido literal de los términos".
E s t a n o r m a implica reconocer la eficacia del Jin económico del nego-
c
*o como p a u t a interpretativa, p u e s c u a n d o se reñere a la intención co-
m ú n , alude a aquello que las p a r t e s h a n perseguido al celebrar el nego-

cio, s u finalidad.
Como y a h e m o s visto, la j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l h a h e c h o inte-
r e s a n t e s aplicaciones de la idea d e fin económico, utilizándola como
p a u t a de interpretación por e n c i m a de las p a l a b r a s o c l á u s u l a s a i s l a d a s
del negocio.
c) Inciso 23: el contexto general

Conforme a este precepto, las c l á u s u l a s equívocas o a m b i g u a s de-
b e n interpretarse a través de los términos claros y precisos del contrato,
c u i d a n d o de darles el sentido que corresponda por el contexto general.
La ley señala aquí que las c l á u s u l a s del contrato no deben ser inter-
p r e t a d a s aisladamente, sino teniendo en c u e n t a que se integran en u n
todo que es el negocio jurídico.
Lajurisprudencia, haciendo aplicación de este precepto, h a señala-
do en varias oportunidades, q u e las partes no p u e d e n pretender a m p a -
r a r s e en las c l á u s u l a s que las favorecen y d e s e c h a r las que p u e d e n re-
s u l t a r perjudiciales 15 .
d) Inciso 3°. primera parte: la preservación del negocio

Si u n a cláusula pudiera ser interpretada en dos sentidos, de u n o de
los c u a l e s resultaría la validez y del otro la nulidad, h a de preferirse la
primera interpretación.
Es la regla de preservación del negocio, que se corresponde a la idea
de que las partes h a n celebrado el acto porque quieren s u s efectos, y pol-
lo tanto, no es razonable p e n s a r que h a y a n declarado u n a voluntad que
en definitiva llevará a la frustración del negocio.
e) Inciso 3a, segunda parte: la n a t u r a l e z a

del negocio y la equidad
En la s e g u n d a parte del inciso 3 e , la ley dice q u e si la interpretación
diese siempre lugar a la validez, debe preferirse aquella que sea m á s con-
forme con la naturaleza del negocio y la equidad.
Con la n a t u r a l e z a del negocio, la ley se refiere n u e v a m e n t e a la fi-
n a l i d a d económica del negocio, t o m a d a como c a u s a final objetiva del
mismo.
En c u a n t o a la equidad, t r a t á n d o s e de contratos bilaterales y one-
rosos, debe e n t e n d e r s e la equivalencia de las p r e s t a c i o n e s ; regla que
n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a aplicado en n u m e r o s a s o p o r t u n i d a d e s s e g ú n
h a sido visto.
15
Entre otros CNCiv., Sala D, 2 9 / 5 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-1-125.
f) Inciso 4°: la conducta posterior

Ya tuvimos o p o r t u n i d a d de s u b r a y a r q u e el inciso 4 e , del artículo
218, establece que la c o n d u c t a de las p a r t e s posterior al negocio, es la
mejor explicación de s u intención al celebrarlo.
Sobre este precepto d e s c a n s a —al m e n o s parcialmente— el asiento
positivo de la doctrina de los actos propios (v. supra, n 6 281).
g) Inciso 5S: los actos de los comerciantes nunca

se presumen gratuitos
É s t a es u n a regla propia del derecho comercial, que tiende a poner
de relieve la onerosidad de los actos mercantiles. No se aplica al derecho
civil, donde algunos negocios se p r e s u m e n gratuitos (el m u t u o , el m a n -
dato en ciertas c i r c u n s t a n c i a s , etc.).
h) Inciso 6°: usos del tráfico

El inciso 6 9 dice que: "El uso y práctica generalmente observados en
el comercio e n casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier in-
teligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras".
Como ya se a p u n t ó , la ley consagra aquí los denominados usos del
tráfico.
En doctrina se señala q u e la ley incurre en error al imponer la cos-
t u m b r e del lugar donde debe ejecutarse el contrato, c u a n d o en realidad
la que resulta relevante es la del lugar de celebración (Borda). E s t a m o s
de acuerdo con este criterio, y consideramos que la ley no impide al in-
térprete recurrir a los u s o s y c o s t u m b r e s del lugar en que el negocio se
h a otorgado.
La remisión a los u s o s y prácticas se reitera en el artículo 219, con-
forme al cual si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula
necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en
cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se ha siije-
tado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes del
lugar de la ejecución del contrato.
Ya h e m o s visto que este artículo 219 del Código de Comercio esta-
blece u n a regla de interpretación integradora (v. supra, nQ 1169).
i) Inciso 7S: favor debitoris 16
El inciso 7 8 del artículo 2 1 8 establece que: "En los casos dudosos,

que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas am-
Bibliografia especial: BORDA, Guillermo A., "La regla javor debitorís en las X J o r n a d a s
Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-896; LEZANA, Mario Hugo, "La regla Jauordebitorís
y las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-914; GIANFELICI, Mario César, "La
•nterpretación de u n a regla de interpretación. La r e g l a / a u o r debitorís", L.L., 1986-A-795;
biguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea en el sen-

tido de su liberación".
Nuestra doctrina ha entendido que la regla del favor debitoris sólo es
justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe
estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la in-
terpretación (Borda, Llambías} 17.
Sin embargo, con una interpretación dinámica de la ley, el prin-
cipio favor debitoris es de utilidad en la actualidad y respecto de con-
tratos onerosos, sí se io concibe como tuitivo de la parte más débil del
contrato.
En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil {Co-
rrientes, 1985) declararon:
"I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser en-
tendido en el sentido de protección de la parte más débil de un contrato";
esto debe ser aprehendido como que la regla funciona cuando la aplica-
ción de otras normas de interpretación no permite llegar a un esclareci-
miento adecuado de las estipulaciones.
"II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente
más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las
contraprestaciones".
De legeferenda las Jornadas propiciaron "[...] la incorporación ai
Código Civil como principio, la protección de la parte más débil, sin dis-
tinguir si se trata de deudor o acreedor".
1177. APLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL CÓDIGO

DE COMERCIO A LOS NEGOCIOS CIVILES
Las normas del Código de Comercio en materia de interpretación
son aplicables a los contratos civiles, en virtud de la regla de la analogía
prevista por el artículo 16.
Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional, con
la excepción de algunos antecedentes aislados, y ratificado por la Corte
Suprema, para la cual el artículo 218 sienta reglas de interpretación que
no son exclusivas de los negocios mercantiles i8 .
No obsta a esta conclusión la circunstancia de que el actual artículo
1198 aluda a la interpretación de buena fe. Esa directiva debe ser comple-
tada con las que trae el artículo 218 del Código de Comercio 19.
GASTALDÍ, J o s é María, "Las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil y la regla, favor debitoris",

E.D., 117-838; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Del favor debitoris al favor del m á s débil", E.D.,
116-848; "La regla de interpretación j a u o r debitoris", J.A., 1985-III-638.
17
E n este sentido; CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.
18
CSJN., 2 / 3 / 1 9 5 9 , LX„ 94-1582 S.
19
CNCiv., S a i a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.
1178. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Y DE LAS CONDICIONES NEGOCÍALES GENERALES 20
a) Quid de los contratos de adhesión o con condiciones generales
En el Capítulo I de esta obra, nos hemos referido a los contratos de-
nominados "de adhesión" o "por adhesión", en los que una de las partes
se limita a prestar su consentimiento a un contrato que ha sido predis-
puesto por la otra parte. Dentro del mismo fenómeno, aparecen los con-
tratos tipo o sujetos a las denominadas condiciones generales, esto es,
reglas contractuales predispuestas aplicables a u n determinado tipo de
contratos (por ejemplo, seguros, negocios bancarios, etc.}, a las cuales
también una de las partes se limita a adherir, sin posibilidades de dis-
cusión sobre su contenido.
Aclaramos que sin perjuicio de distinciones doctrinarias entre los de-
nominados contratos por adhesión y los contratos tipo o con condiciones
generales (como las que hace López Santa María), en la práctica general-
mente coinciden. De modo que normalmente la adhesión se hace a un con-
trato tipo o con condiciones generales predispuestas.
Justificados estos mecanismos contractuales en la masificación
de las negociaciones, han debido encontrar también sus límites, en el
contralor jurisdiccional o legislativo (v. supra, n 9 43).
En los países donde no existe un contralor previo de las condiciones
generales predispuestas, la jurisprudencia ha atemperado su rigor por vía
de lafijaciónde reglas interpretativas, que en general, tienden a la protección
de la parte que se limita a adherir a esas condiciones predispuestas.
b) Modificación de las reglas ordinarias de interpretación

Según algunos autores, en particular franceses, en la interpreta-
ción de los contratos sometidos a condiciones generales se produce una
significativa alteración de las reglas ordinarias que rigen la interpreta-
ción. Es que al adherirse, lisa y llanamente, al contrato íntegramente
predispuesto por la otra, como sucede normalmente en el seguro y en los
negocios bancarios, no puede ya buscarse la intención común (Mazeaud,
Marty - Raynaud).
Apuntamos a esta idea que parte de la doctrina de la voluntad; esto
es, que en la interpretación del negocio se trata de desentrañar la volun-
tad interna, tesis de la que participa la doctrina francesa, como ya lo he-
mos anticipado (v. supra, ns 1095).
Bibliografía especial: REZZÓNICO, J u a n Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas,

S u e ñ o s Aires, 1987; VALLESPINOS, Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales,
Buenos Aires, 1984; GARCÍA AMIGO, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Madrid,
1969; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratación privada, Madrid, 1966, Cap. V, págs. 125 y sigs.;
H
'SE, Mónica B. - RÓBELO, Gabriela, "Contratos de adhesión", J.A., 1996-IV-1131.
Como nosotros hemos señalado que la voluntad sólo puede desen-

trañarse a través de la declaración de la voluntad, no encontramos tal
significativa alteración. En definitiva siempre es la declaración, predis-
puesta o no, la que se analizará para determinar el alcance del negocio
jurídico.
Eso sí, como la declaración de una de las partes ha sido preparada
por la otra, ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en
abusos; por eso, como se verá, la doctrina y la jurisprudencia han cons-
truido reglas tendientes a proteger a la parte que se somete a las condi-
ciones generales predispuestas por la otra.
c) Reglas de interpretación propiciadas

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han desarrollado
numerosas reglas de interpretación aplicables a esta modalidad contrac-
tual. Entre ellas señalamos:
— Interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a
cláusulas predispuestas o condiciones generales. Es decir, que cuando
el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor
del adherente a las condiciones predispuestas.
Este criterio está muy generalizado en la doctrina (Santos Briz, Ló-
pez Santa María, Rezzónico, etc.). y tiene consagración legislativa con es-
pecífica relación a los contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en
otros países ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas
establecidas para todos los contratos sin distinción (Cód. Civ'l español,
art. 1288), o de las normas generales (como en Francia).
En nuestro país, ha sido establecido por la jurisprudencia en nume-
rosos precedentes 21 . Además, el deber de expresarse con clr.rL ad apa-
rece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y
en la ley 17.418 de Seguros.
De todos modos, como señala Atilio A. Alterini, no es demasiado útil
para proteger efectivamente a la parte más débil de la relación, pues a
medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones
generales son cada vez más claras en contra del adherente.
— Prevalencia de las cláusulas especiales. Si se trata de contratos ex-
presados en formularios, prevalecen las cláusulas manuscritas o mecano-
grafiadas, pues revelan mejor la intención de las partes ya que deben haber
sido objeto de tratativas y discusión por los contratantes (Stiglitz).
Incluso pueden dejar sin efecto las condiciones generales previstas
en el formulario; así aparece consignado en el artículo 1342 del Código
Civil italiano y en el artículo 728 del Código de Comercio de Honduras.
— Interpretación restrictiva. Es de gran importancia apuntar que se
deben interpretar restrictivamente todas las cláusulas generales que im-
CSJN, 1 5 / 1 2 / 1 9 9 8 , E.D., 181-325.

porten r e n u n c i a s de derechos p a r a el a d h e r e n t e , o limitaciones de res-

ponsabilidad o deberes p a r a el predisponente de las estipulaciones.
1179. LA INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS

JURÍDICOS GRATUITOS
En la interpretación de los negocios gratuitos, es donde tiene su ám-
bito propio la regla favor debitoris. Por ello, n u e s t r o s tribunales afirman
que en este tipo de contratos, las d u d a s deben resolverse en favor de la
menor transmisión de derechos e intereses 22 .
1180. LA INTERPRETACIÓN DE IJDS CONTRATOS

EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998
a) Regla general
El Proyecto de Código Civil de 1998 no contiene reglas sobre interpre-
tación de los negocios o actos jurídicos (como sí las tenía el Proyecto de Libro
II elaborado por la Comisión d e s i g n a d a por el decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 ) .
N a t u r a l m e n t e , empieza el Proyecto por disponer que el c o n t r a t o
debe ser interpretado de b u e n a fe (art. 1023). En c u a n t o al contenido de
la b u e n a fe debe t e n e r s e en consideración que el artículo 9 6 7 dispone
que el contrato obliga con los alcances en que razonablemente se h a b r í a
obligado u n c o n t r a t a n t e c u i d a d o s o y previsor, incluyendo a las conse-
c u e n c i a s virtualmente c o m p r e n d i d a s en él, conforme a su naturaleza, a
las negociaciones previas, a la c o n d u c t a ulterior de las partes, a las prác-
ticas establecidas entre ellas, a los u s o s si no h a n sido excluidos expre-
s a m e n t e , y a la equidad, teniendo en c u e n t a la finalidad del acto y las ex-
pectativas justificadas de la otra parte. A su vez el artículo 1023 dice que
se t o m a r á especialmente en c u e n t a : a) lo que h a sido c o m ú n intención de
las p a r t e s , a n t e s que la literalidad de lo pactado; b) el sentido que razo-
n a b l e m e n t e h u b i e r a atribuido a la manifestación de u n a de las p a r t e s
u n a p e r s o n a en la situación y de iguales condiciones que la otra; c) la
existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relati-
vo de c a d a u n a de las partes; d) la relación de equivalencia de las contra-
prestaciones si el contrato es a título oneroso.
b) Interpretación estricta
Para los contratos en los q u e corresponde la interpretación estricta,
se dispone que si por estipulación o por disposición de la ley procede la
interpretación estricta, o se requiere u n a manifestación expresa, se t o m a
especialmente en c u e n t a la literalidad textual de los términos utilizados
al manifestar la voluntad.
22
CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.
c) Las palabras del contrato

Como el Proyecto s u p r i m e el Código de Comercio, contiene las re-
glas que a c t u a l m e n t e e s t á n en ese cuerpo legal.
E n c u a n t o a las p a l a b r a s , se a t e n d e r á en principio al lenguaje co-
rriente p a r a determinar su significado, salvo que: a) de la convención o de
la ley r e s u l t a s e que debe dárseles u n a significación específica; b) de los
usos del lugar de celebración o de las prácticas establecidas entre las par-
tes e m a n a s e u n significado propio; c) s e a n p a l a b r a s científicas, técnicas,
del arte o de u n a actividad específica (art. 1027).
d) Otras reglas
El Proyecto prevé la interpretación a r m ó n i c a de todo el contenido
del contrato (art. 1028) y generaliza la regla q u e el Código vigente contie-
ne al t r a t a r de la compraventa, según la cual la denominación asignada
al contrato por las partes no determina por sí sola su índole.
Finalmente, siguiendo los criterios m á s a c t u a l e s , se regula la inter-
p r e t a c i ó n del c o n t r a t o m a r c o (art. 1031) y de los g r u p o s de c o n t r a t o s
(art. 1030).
1181. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS UNILATERALES

a) Testamento
La temática de la interpretación de los actos unilaterales se vincula
siempre al testamento, como prototípico negocio de esta clase.
En esta especie de actos, la interpretación h a de dirigirse a desen-
t r a ñ a r lo efectivamente querido por el testador, esto es su voluntad real.
Por ello, no siempre deberá a j u s t a r s e la interpretación al sentido li-
teral de las p a l a b r a s e m p l e a d a s , ni a u n al sentido general, sino al sentido
que el c a u s a n t e les d a b a a las p a l a b r a s . Así, si el c a u s a n t e llamaba "bi-
blioteca", a lo que era s u "discoteca", y en el t e s t a m e n t o lega la "biblio-
teca", el legatario t e n d r á derecho a reclamar aquello a lo cual se refería
efectivamente el c a u s a n t e , esto es, su colección de discos (conf. Danz).
N a t u r a l m e n t e , e s a v o l u n t a d real h a de surgir de la declaración,
a u n q u e sea insuficiente o a m b i g u a m e n t e expresada.
b) Otros actos jurídicos unilaterales

Existen ciertos negocios a los que ya nos hemos referido, que son pa-
trimoniales, tienen efectos entre vivos, y respecto de terceros, pero que son
actuados por la voluntad de u n a sola parte. Tales son, por ejemplo, la in-
terpelación para la constitución en mora, la declaración de resolución del
contrato e n ejercicio del pacto comisorio, la notificación al deudor cedido.
E s t a s actuaciones de voluntad tienden a alterar la relación jurídica
que se tiene con ese tercero; extinguiéndola en el ejercicio del pacto comi-
sorio, sustituyendo a u n a de las partes en la notificación de la cesión, agra-
vando la situación del deudor al constituirlo en mora.
Por ende, imponen que quien actúa estos negocios jurídicos, se ex-
prese con la mayor claridad posible. De modo que en la duda generada
por la ambigüedad de los términos, se estará en contra suya. Por lo que
si el requerimiento no establece de manera clara y concreta su carácter
coactivo, no será una interpelación; si se duda acerca de si el acreedor re-
clama el cumplimiento o ejerce la facultad resolutoria, se estará a la con-
secuencia menos gravosa para el deudor, o sea la primera.
1182. LA INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO

Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 23
Es una cuestión debatida desde antaño si la sentencia dictada por
un tribunal de grado que hace aplicación de reglas de interpretación de
los negocios jurídicos, es o no susceptible de algunos recursos; esto es,
en nuestro sistema jurídico, el recurso de inaplicabilidad de ley previsto
por el Código Procesal nacional, los recursos de casación que traen diver-
sos códigos procesales locales y el recurso extraordinario del artículo 14
de la ley 48.
La cuestión se plantea habida cuenta de que esos recursos se limi-
tan a los temas de Derecho, excluyendo por ende, los de hecho que no
son revisables por estas vías.
De modo que la solución del problema se centra en la determinación
de si la interpretación de un negocio hecha por un tribunal de grado es
una cuestión de derecho o de hecho.
La doctrina moderna y la jurisprudencia de varios países van en la
dirección de distinguir entre lo que es la fijación de los aspectos fácticos,
en orden a la reconstrucción de lo querido por las partes según lo decla-
rado, y la calificación del negocio y sus efectos que derivan en aquellos
aspectos fácticos, y de la aplicación de las normas de interpretación.
Es decir que la calificación del negocio y la determinación de sus
efectos son susceptibles de recurso extraordinario (conf. Albaladejo); lo
mismo que la aplicación concreta de normas de interpretación previstas
en la ley, por tratarse de cuestiones jurídicas.
III. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
1183. LAS CLASIFICACIONES DEL CÓDIGO

a) Exposición
Vélez Sarsfield, luego de exponer en el artículo 944 el concepto de
acto jurídico, en los artículos 945 al 947, los clasifica sobre la base de
Bibliografía especial: DASSEN , J., "El recurso de casación y la interpretación de los actos
jurídicos", J.A., 1951-III-doct. 10.
tres criterios, en actos jurídicos positivos y negativos, unilaterales y bi-

laterales y entre vivos o de última voluntad, t a m b i é n denominados mor-
tis causae.
b) Crítica
Las clasificaciones resultan ajenas a lo que debe ser u n Código, que en
cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La tarea
de clasificar no es legislativa, sino científica o didáctica.
Tampoco p u e d e sostenerse que las clasificaciones s e a n verdaderas
o falsas, sólo son útiles o inútiles p a r a obtener la finalidad propuesta.
Como se verá s e g u i d a m e n t e no todas las clasificaciones utilizadas
por el codificador h a n resultado útiles. Hoy resulta claro que en caso de te-
ner que clasificar podrían agregarse otras varias categorías que sin estar
e x p r e s a m e n t e m e n c i o n a d a s en el Código sí p u e d e n inferirse de su texto.
M u c h a s de las que t r a t a r e m o s fueron utilizadas por Vélez Sarsfield
p a r a clasificar a los contratos —que son u n a especie dentro del género
"negocio jurídico"—; de allí que varios de los ejemplos q u e d a r e m o s s e r á n
referidos a este tipo particular de acto jurídico.
1184. NEGOCIOS UNILATERALES Y BILATERALES

a) Concepto legal
Está contemplado en el artículo 946, según el cual: "Los actos jurí-
dicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para
formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bila-
terales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más perso-
nas", verbigracia, el matrimonio, el contrato.
Como se advierte, la p a u t a clasificatoria reside en d e t e r m i n a r c u á n -
t a s voluntades son requeribles p a r a la realización del negocio jurídico. Si
se necesita u n a sola voluntad el negocio jurídico s e r á unilateral. Si, por
el contrario, son n e c e s a r i a s dos o m á s voluntades el acto será bilateral.
b) Desarrollos ulteriores
Más m o d e r n a m e n t e se distingue entre acto bilateral, si sólo se t r a t a
de dos voluntades; o plurilateral si se t r a t a de m á s de dos.
En realidad, no corresponde h a b l a r de v o l u n t a d e s o sujetos, sino de
partes.
C a d a parte puede e s t a r integrada por dos o m á s voluntades y se di-
ferencia de la otra por t e n e r u n interés diferente. Ese interés diferente
debe existir al m o m e n t o de celebración del acto jurídico.
C u a n d o varias p e r s o n a s se p o n e n de a c u e r d o p a r a constituir u n a
sociedad —es decir, celebrar u n contrato de sociedad— lo h a c e n movidas
por s u s propios intereses. Cada u n o piensa obtener u n beneficio propio
de ese contrato. Allí —entonces—, el contrato considerado como acto j u -
rídico sería plurilateral, p o r q u e h a b r í a t a n t o s intereses individuales

como socios.
Si, luego de constituida, la sociedad celebra con u n tercero u n con-
trato de compraventa, existe u n acto jurídico bilateral, p u e s son sólo dos
las p a r t e s , la sociedad y el tercero.
No cabe, por tanto, confundir "parte" con "sujeto de derecho".
Q u e d a establecido, entonces, que u n acto jurídico es unilateral, si
se requiere p a r a su existencia la voluntad de u n a sola parte, a u n q u e ésta
esté conformada por m á s de u n a persona.
c) Negocio unilateral y eficacia del negocio

Debe d e s t a c a r s e q u e sólo se t r a t a de requerir la voluntad de u n a
parte p a r a la existencia del acto, no ya p a r a s u eficacia, que p u e d e de-
pender del concurso de la voluntad de otra persona. Esto ocurre, por re-
gla general, en toda r e n u n c i a de derechos que — a u n válida como acto j u -
rídico— sólo produce efectos u n a vez que es a c e p t a d a por el beneficiario.
Otro s u p u e s t o en el q u e se requiere el asentimiento de otra p e r s o n a
y que, sin embargo, no configura el negocio jurídico como bilateral, es
c u a n d o es necesaria la asistencia de u n padre, tutor o curador, ya q u e
aquí la voluntad de éste sólo viene a complementar la de su asistido.
d) Ejemplos
Son ejemplos de negocios jurídicos unilaterales, a d e m á s del men-
cionado por el codificador (el testamento), el reconocimiento de hijo ex-
tramatrimonial, el reconocimiento de u n a d e u d a , la confirmación de u n
acto nulo, la resolución de u n contrato, s u revocación, la r e n u n c i a de u n
derecho ( a u n q u e deba ser a c e p t a d a p a r a p r o d u c i r efectos), la a c e p t a -
ción de u n a herencia, el o t o r g a m i e n t o de poder, etcétera.
Como s u p u e s t o s de actos jurídicos bilaterales p u e d e n m e n c i o n a r s e
a todos los contratos, s u s rescisiones, la celebración de matrimonio, la
novación de obligaciones, la constitución de derechos reales sobre cosa
ajena, etcétera.
e) Diferencia con la clasificación de los contratos

E s t a clasificación p u e d e llamar a confusión c u a n d o se la c o m p a r a
con la q u e aparece en el artículo 1138 en c u a n t o distingue a los "contra-
tos" en unilaterales o bilaterales. El artículo 1138 expresa: "Los contratos
se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son
aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta
le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíproca-
mente la una hacia la otra".
Como se advierte, a u n q u e el n o m b r e dado a s u s dos términos es si-
milar al de los negocios jurídicos, el criterio clasificatorio es diferente.
Mientras en los actos jurídicos el criterio es el ya expuesto, en los

c o n t r a t o s se h a b l a de bilateralidad o unilateralidad s e g ú n se t r a t e de
contratos de los que r e s u l t e n obligaciones p a r a a m b a s partes o sólo p a r a
u n a de ellas.
Sobre la b a s e de este criterio es unilateral el contrato de donación.
ya q u e u n a vez celebrado sólo el d o n a n t e está obligado a t r a n s m i t i r la
propiedad de la cosa, sin que el donatario tenga obligación a l g u n a pen-
diente. Otro tanto p u e d e afirmarse del m u t u o , el comodato o el depósito.
Es bilateral el contrato de compraventa, p u e s el vendedor q u e d a obligado
a entregar la cosa y el c o m p r a d o r a pagar el precio por la misma.
Por lo d e m á s , todos los contratos son, en c u a n t o negocios jurídicos,
"bilaterales", p u e s p a r a su existencia se requiere la voluntad de dos o
más partes.
1185. NEGOCIOS ENTRE VIVOS YMORTIS CAUSAE

a) Concepto legal
E s t á contenido en el artículo 947 que expresa: "Los actos jurídicos
cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se llaman en este Código 'actos entre vivos', como son los contra-
tos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de
aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan 'disposiciones de últi-
ma voluntad', como son los testamentos".
b) Crítica
Las denominaciones utilizadas por el codificador no resultan apro-
piadas, a u n q u e , d a d a s u extensa difusión, r e s u l t a n suficientemente cla-
ras. No obstante, s o s t e n e m o s q u e p u e d e n llevar a confusión a quien ca-
rezca de formación jurídica, en razón de que —respecto de la expresión
"actos entre vivos"— todo negocio jurídico sólo p u e d e ser celebrado por
p e r s o n a s , es decir sujetos vivos, de modo que la expresión es poco feliz.
Por s u parte tampoco es correcta la frase "disposiciones de última
voluntad", desde que estos actos no la configuran. No son el último acto
en la vida de u n sujeto. El t e s t a m e n t o p u e d e h a c e r s e varios a ñ o s a n t e s
del fallecimiento, p a r a producir efecto recién al m o m e n t o de la m u e r t e
del otorgante. Nosotros utilizaremos como sinónimo la expresión actos
morlis causae.
E n síntesis, el concepto de e s t a p a u t a clasificatoria es el que sigue:
si el negocio jurídico se celebra p a r a producir efectos en forma inmediata
o m e d i a t a (otro día, m e s o año) es entre vivos. Si, por el contrario, recién
p r o d u c e algún efecto a la m u e r t e del celebrante, es mortis causae.
Vale decir que no se t r a t a de establecer el m o m e n t o de su existencia
como negocio jurídico, sino el de s u s efectos. Ése es el criterio de los ar-
tículos 9 5 1 y 952. El primero expresa: "Comenzará la existencia de los ac-
tos entre vivos, el día en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su

validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada,
desde el día de la fecha de los respectivos instrumentos".
Por su parte el artículo 9 5 2 reza: "La existencia de las disposiciones
de última voluntad comenzará el día en que fallecieren los respectivos dispo-
nentes, o en que la ley presumiese que hubiesenfallecido" (art. 11 7). Aclara-
mos que la cita del artículo 117 h e c h a por el codificador hoy debe ser en-
tendida como relativa a lo regulado en el artículo 2 8 de la ley 14.394.
c) Qué negocios jurídicos son mortis c a u s a e

El codificador menciona, como ejemplo de disposición de última vo-
luntad, al testamento. Esto no admite controversia.
En cambio h a sido objetada la afirmación h e c h a por parte de la doc-
trina en el sentido de que ése es el único negocio jurídico mortis causae
(Abelenda, Arauz Castex).
En n u e s t r a concepción, esta p o s t u r a es errada desde que, en primer
lugar, si sólo fuese u n o el acto jurídico mortis causae no h u b i e r a valido
la p e n a efectuar la clasificación, desde que las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s
que se siguen del t e s t a m e n t o e s t á n legisladas en otra parte del Código,
por lo que resultarían innecesarias las que r e s u l t a n de los artículos 947,
951 y 952.
En segundo término, porque advertimos la existencia de otros nego-
cios jurídicos que sólo p r o d u c e n efecto al fallecimiento del otorgante. Ta-
les serían la dación de órganos del cuerpo h u m a n o con fines de trasplantes
o experimentación científica (legislado en la ley 24.193); la designación
de tutor p a r a el hijo m e n o r de edad por el p a d r e superviviente, p a r a q u e
p r o d u z c a efecto a su fallecimiento. En estos c a s o s el negocio jurídico
mortis causae puede efectuarse tanto en forma a u t ó n o m a como forman-
do p a r t e del t e s t a m e n t o . E n c u a n t o revista la p r i m e r a forma configura
u n a disposición de última voluntad que no p u e d e confundirse con el tes-
tamento.
Puede afirmarse, e n t o n c e s , que el género son las disposiciones de
última voluntad o actos jurídicos mortis causae, y su principal especie el
t e s t a m e n t o (conf. Cifuentes).
d) Actos que no son mortis c a u s a e

No es u n acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los
efectos se producen a la muerte del otorgante. Tal como si u n contrato de
compraventa o locación debe ser satisfecho por los herederos del firmante en
razón de h a b e r fallecido éste luego de firmarlo, pero antes de cumplirlo.
Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis
dilatü como el celebrado bajo plazo incierto (la m u e r t e corno hecho es u n
plazo, porque indefectiblemente llegará, pero, en c u a n t o plazo, es incier-
to p u e s n o se s a b e c u á n d o ocurrirá) o bajo condición s u s p e n s i v a consis-
tente en el fallecimiento del c a u s a n t e . Tal el caso del seguro sobre la vida

de las p e r s o n a s .
A diferencia de los actos mortis causae, aquí se producen efectos en
forma i n s t a n t á n e a entre las p a r t e s —contratante del seguro y e m p r e s a
a s e g u r a d o r a — (pago de la prima por el asegurado), difiriéndose en el
tiempo sólo u n a prestación (el pago a la p e r s o n a que él designe, lo que se
efectivizará d e s p u é s del fallecimiento). También se diferencia en que los
actos concebidos bajo e s t a condición n o son revocables, m i e n t r a s q u e sí
lo son los actos de última voluntad (López Olaciregui).
También es u n negocio entre vivos, in diem mortis düati, la donación
cuya prestación recién es exigible a la m u e r t e del c o n t r a t a n t e (debe dis-
tinguirse c l a r a m e n t e el contrato de donación —negocio jurídico bilateral
y entre vivos— de la t r a n s m i s i ó n s u c e s o r i a por t e s t a m e n t o que, como
acto jurídico, es unilateral y mortis causae).
1186. NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS

a) Concepto legal
E s t á contenida en el artículo 9 4 5 , que expresa: "Los actos jurídicos
son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omi-
sión de un acto, para que un derecho comience o acabe".
h) Irrelevancia práctica
E s t a clasificación carece de importancia práctica y es m e r a m e n t e
teórica como u n á n i m e m e n t e sostiene la doctrina nacional.
c) Explicación
Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de manifestarse la
voluntad. C u a n d o la voluntad se manifiesta m e d i a n t e expresiones posi-
tivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresión de la voluntad
se efectúa mediante a l g u n a omisión, el acto será negativo.
d) Causas
La p a u t a clasificatoria no resulta de comprensión sencilla. No obs-
tante, p u e d e afirmarse que la mayoría de los negocios jurídicos pertene-
cen a la categoría de los positivos; ejemplo de ellos sería cualquier contrato
— c o m p r a v e n t a , locación, donación, etc.— la celebración del matrimo-
nio, u n testamento, la constitución de algún derecho real —dominio, hi-
poteca— etcétera.
Sería negativo el negocio jurídico q u e m e d i a n t e u n a omisión en la
manifestación de voluntad —por ejemplo, g u a r d a n d o silencio en los su-
p u e s t o s previstos por el art. 9 1 9 , Cód. Civ.— p r o d u c e la adquisición, mo-
dificación o extinción de u n derecho en los términos del artículo 944.
E s ejemplo de la extinción de derechos mediante la producción de

u n acto negativo el pago de u n a obligación cuyo objeto sea u n a "presta-
ción de no hacer". Es decir, c u a n d o se cumple u n a obligación no hacien-
do algo, verbigracia, no edificando a m á s de d e t e r m i n a d a altura, o no es-
tableciéndose comercialmente en d e t e r m i n a d a zona.
Vale decir q u e como u n o se obligó a no h a c e r algo, no haciéndolo
cumple con s u obligación, la satisface. No hacer, en el ejemplo, consti-
tuye u n negocio jurídico negativo.
1187. NEGOCIOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES

a) Criterio de distinción
E s t a clasificación no h a sido expresamente contemplada por el co-
dificador al t r a t a r de la teoría general de los actos jurídicos, no o b s t a n t e
lo cual, es reconocida por toda la doctrina.
La p a u t a clasificatoria reside en distinguir los negocios jurídicos
que tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los
que no lo tienen.
C u a n d o u n acto jurídico tiene por fin inmediato (art. 944) producir
efectos sobre el patrimonio es u n acto patrimonial. Si, por el contrario.
no tiene por fin inmediato producir tal consecuencia, el negocio será "cx-
trapatrimonial".
A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en s u s
elementos activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que
repercute sobre el activo —incorporando ese bien—, como el que lo h a c e
sobre el pasivo —generando u n a deuda—.
b) Casos
Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que
los artículos 1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expre-
s a m e n t e así lo exigen.
También el t e s t a m e n t o es u n negocio patrimonial.
Como ejemplos de actos extrapatrimoniales, p u e d e n mencionarse
la celebración del m a t r i m o n i o , la adopción, el reconocimiento de filia-
ción, la habilitación de edad, la designación de tutor, la dación de órga-
nos p a r a trasplante, etcétera.
c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia

Como se advierte parece h a b e r u n a coincidencia entre los negocios
jurídicos de derecho de familia y los actos jurídicos extrapatrimoniales,
en términos tales que u n a p a r t e de la doctrina considera que los únicos
actos jurídicos extrapatrimoniales son los familiares (López Olaciregui).
Desde e s a concepción se caracterizó a los actos jurídicos extrapatrimo-
niales como generalmente solemnes (es decir, que la forma d e t e r m i n a d a
es exigida p a r a la validez del acto), y de creación limitada a los tipos legales

—como prevé el artículo 2 5 0 2 p a r a los derechos reales— (Cifuentes).
Ahora bien, tal concepción e n c u e n t r a escollo a p a r e n t e en c u a n t o se
advierte q u e existen negocios jurídicos familiares que producen efectos
patrimoniales. Pero, como se verá seguidamente, no h a y tal obstáculo.
En efecto, es exacto q u e el matrimonio o el reconocimiento de pater-
nidad tienen contenido patrimonial, pese a e s t a r reglados por las n o r m a s
del derecho de familia. Pero, dicho contenido patrimonial no es previsto
como el fin inmediato (art. 944) de la celebración u otorgamiento del acto,
sino mediato. Es u n a consecuencia, pero no la consecuencia directa o in-
mediata querida (López Olaciregui).
dj Negocios extrapalrimoniales no familiares

Desde otro p u n t o de vista hoy puede afirmarse que existen actos j u -
rídicos extrapatrimoniales que no están regulados por el derecho de fa-
milia. Tal sería, verbigracia, el compromiso revocable de dar órganos o
materiales anatómicos del propio cuerpo p a r a t r a s p l a n t e s , injertos, es-
tudio o investigación.
1 188. NEGOCIOS DE DISPOSICIÓN, DE OBLIGACIÓN,

DE ADMINISTRACIÓN Y DE CONSERVACIÓN 24
E s t a s categorías sólo p u e d e n ser c o m p r e n d i d a s dentro de la de ne-
gocios patrimoniales. De tal s u e r t e vienen a a c t u a r como subcategorías
o subclasificaciones de la referida.
Tampoco fueron e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s por Vélez Sarsfield,
a u n q u e son fácilmente inferibles del articulado del Código.
Para analizar los items de esta clasificación h a b r e m o s de distinguir,
en primer lugar a los actos de administración de los de disposición, estos
últimos en sentido genérico.
a) Negocios de administración y de disposición

El criterio para distinguir entre negocio de administración y negocio de
disposición, radica en la ausencia o presencia de peligro para la existencia
misma de los bienes que constituyen el patrimonio.
Así, son actos de administración aquellos que tienden a m a n t e n e r
íntegro al patrimonio y a h a c e r d e s e m p e ñ a r a ese patrimonio, en todos
los bienes q u e lo componen o en cada u n o de éstos, s u función económi-
ca (Spota). O en otros términos, el acto de administración tiene por objeto
hacer producir a los bienes los beneficios que n o r m a l m e n t e p u e d e n ob-
tenerse de ellos, sin alteración de s u n a t u r a l e z a ni de s u destino (Orgaz).
24
Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, "El acto de administración en el Código Civil", en
Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954.
Son actos de disposición, los que alteran sustancialmente los valo-

res productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que
comprometen por largo tiempo su porvenir o destino.
Como se advierte, la pauta clasificatoria es económica y —por tan-
to— flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes con-
forme a su naturaleza.
De allí que un mismo negocio pueda ser de administración o de dis-
posición según sean las circunstancias personales del otorgante. Así el
contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enaje-
nación constituye —por regla general— un acto de disposición, será de
administración si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese de-
terminado tipo de cosas su profesión habitual. Tal lo que acontece con la
venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de
su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administración.
En similar sentido es frecuente sostener que la enajenación siste-
mática de inmuebles constituye acto de administración en cuanto sea
parte del giro normal de la actividad del sujeto.
Y si bien por regla general los actos de disposición se vinculan a las
enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asunción de una
obligación con garantía hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios
de disposición que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del
destino del bien (por ejemplo, transformar una explotación agropecuaria
en club privado; o una casa habitación en hotel).
De otro lado, un mismo acto puede ser de disposición para una par-
te y de administración para la otra, como ocurre en negocios celebrados
a título gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donación, que es para
el donante un negocio jurídico de disposición, y para el donatario que re-
cibe la cosa es de administración.
Son ejemplos de actos de disposición: la constitución de derechos
reales de garantía (hipoteca, prenda o anticresis), la donación de cual-
quier cosa, o toda cesión a título gratuito, la venta de cosas hechas por
quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa
que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o ac-
ciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructífera.
Son ejemplos de actos de administración: la percepción de rentas o
capitales, el pago de rentas, la colocación de capital en el mercado finan-
ciero, el tomar en locación, el dar inmuebles en locación siempre que no
se trate de los supuestos de los artículos 1881, inciso 10, y 445, inciso
10 (v. infra, apartado d), la enajenación a título oneroso de las cosas que
el comerciante suele vender.
b) Negocios de conservación
Como tercera categoría junto con los actos de disposición en sentido
amplio y de administración, y como subclasificación de los actos de ad-
ministración se encuentran los actos de conservación.
Debe entenderse por acto de conservación aquel que tiene por fina-
lidad evitar la pérdida de un bien cuya existencia peligra. Serían, enton-
ces, actos de conservación la reparación de un inmueble, el pago de los
impuestos, solicitar o renovar una inscripción hipotecaria, interrumpir
una prescripción.
c) Negocios de obligación
Hasta ahora nos hemos referido a los actos de disposición en sen-
tido amplio.
Desde otro punto de vista, puede oponerse al concepto de negocio de
disposición aquel denominado "de obligación". Ahora bien, con este nue-
vo alcance que llamaremos restringido, los negocios de disposición son
aquellos que en forma directa importan la disminución del patrimonio de
una persona, mientras que son "de obligación" aquellos que en forma di-
recta sólo obligan a su otorgante al cumplimiento de una prestación,
pero que inmediatamente no importan la disminución de su patrimonio.
También aquí un mismo acto puede ser de disposición —en este
nuevo sentido— para el vendedor de una cosa que efectúa la tradición de
la misma y "de obligación" para el adquirente si se obligó a pagar su pre-
cio en forma diferida.
Los actos de disposición pueden también subclasificarse en traslati-
vos y abdicativos, según que el deterioro patrimonial que se opera en el pa-
trimonio del sujeto opere en beneficio de un tercero o no.
dj Negocios de administración ordinaria y extraordinaria

La distinción entre administración ordinaria y extraordinaria se
suele relacionar con la enumeración que el artículo 1881 hace de actos
para los que se requiere poder especial. Así, serían actos de administra-
ción extraordinaria: hacer pagos que no fueren parte de los ordinarios de
la administración, pagar una deuda como tercero, hacer novación de
obligaciones ya existentes; reconocer obligaciones; hacer remisión o
quitas de obligaciones, etcétera.
La locación de inmuebles es por regla general, un negocio de admi-
nistración ordinaria; pero la ley considera que la locación por plazos ex-
tensos constituye acto de administración extraordinaria. Por ello, re-
quiere la autorización judicial para la locación celebrada por el curador
o el tutor sobre bienes del pupilo cuando excede del plazo de cinco años
(art. 443, inc. 10), o el poder especial cuando se trata de una locación de
bienes del poderdante por más de seis años (art. 1881, inc. 10). Algunos
autores ven en este caso un verdadero acto de disposición, conjugándolo
con lo dicho en el concepto de acto de disposición, en cuanto se alude a
comprometer por largo tiempo el porvenir o destino del bien.
Puede señalarse también, que la locación de inmuebles, durante la
vigencia de leyes de emergencia que preveían la prórroga de plazos, ha
sido considerado u n acto de disposición por c u a n t o el plazo originario de

d u r a c i ó n del c o n t r a t o podía ser prorrogado por disposición de u n a ley
posterior (Arauz Castex; Spota). A n u e s t r o criterio, es u n a p o s t u r a equi-
vocada, similar a la que afirmó que, en tales s u p u e s t o s , la n a t u r a l e z a del
derecho del locatario era la de derecho real, siendo que es personal (Leiva
Fernández). Sostener q u e constituye u n acto de disposición el otorgar u n
inmueble en locación d u r a n t e el período de vigencia de tales leyes es
erróneo por c u a n t o se olvida q u e la prórroga del plazo locativo no era en
tales s u p u e s t o s imputable a la voluntad del locador, de tal suerte que e s a
p a u t a es ineficaz p a r a calificar su acto.
1189. NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS

a) Concepto
La presente categoría también debe ser comprendida como u n a s u -
bespecie de la de negocios patrimoniales. Vale decir que los actos extra-
patrimoniales no son susceptibles del presente análisis.
Tampoco resulta e x p r e s a m e n t e del articulado del Código dedicado
a la clasificación de los actos jurídicos, a u n q u e sí del artículo 1139, q u e
contiene esta clasificación, pero referida a los contratos.
El artículo 1139 expresa: "Se dice también en este Código, que los
contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuan-
do las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida
sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son
a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ven-
taja, independiente de toda prestación por su parte".
b) Relación con otras clases de negocios

E s t o s actos —onerosos o gratuitos— p u e d e n ser otorgados o cele-
b r a d o s t a n t o entre vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los
c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a , locación, m u t u o comercial (en el q u e se
a c u e r d a u n a retribución por el p r é s t a m o de consumo), la constitución de
hipoteca u otros derechos reales de garantía, etcétera.
Por el contrario es oneroso, pero mortis c a u s a e , la constitución en
u n t e s t a m e n t o de u n legado con cargo.
S o n gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato
de donación, el m u t u o civil (sin intereses como contraprestación), el co-
modato, etcétera. Gratuito mortis causae es el t e s t a m e n t o en c u a n t o ne-
gocio jurídico.
Así como los actos o n e r o s o s y g r a t u i t o s p u e d e n ser entre vivos o
mortis causae, también p u e d e n ser unilaterales o bilaterales.
Es unilateral a título oneroso el legado con cargo; y unilateral a tí-
tulo gratuito el t e s t a m e n t o . Bilateral a título oneroso la compraventa o el
contrato de locación, y bilateral a título gratuito el contrato de donación
( n u e v a m e n t e a q u í d e b e s e ñ a l a r s e q u e la d o n a c i ó n es u n c o n t r a t o y e n
c u a n t o tal, es u n negocio j u r í d i c o bilateral), el m u t u o civil c u a n d o n o
s e h a n p a c t a d o i n t e r e s e s , o el c o n t r a t o de depósito (art. 2182), etcé-
tera.
Más adelante h a b r e m o s de t r a t a r la clasificación de negocios a b s -
tractos y causados. Es claro que, cuando u n acto es abstracto —es decir,
c u a n d o n o d e m u e s t r a su c a u s a — no permite ser clasificado conforme a
la p a u t a que a h o r a nos ocupa. No podrá, en efecto, advertirse si la p r e s -
tación a la que se obligó o que efectuó u n sujeto, recibe contraprestación
—o no— por la otra parte (conf. Cifuentes).
1190. NEGOCIOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

a) Concepto y previsiones normativas
Tampoco esta clasificación fue contemplada en forma expresa por el
codificador, pero a diferencia de las dos anteriores, p u e d e ser referida
tanto a actos patrimoniales como extrapatrimoniales.
En realidad, la idea clasificatoria excede al ámbito de los negocios
jurídicos e incursiona en el de los derechos
N u e s t r o Código p l a n t e a la distinción en m a t e r i a de obligaciones
(arts. 5 2 3 a 526) y respecto al derecho de dominio de cosas (arts. 2 3 2 7
y 2328).
El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios e n c u e n -
t r a n la razón de ser del principio y continuación de su existencia, en la
de otro acto que —a su respecto— es llamado principal. De tal suerte, no
p u e d e n existir si previa, o coetáneamente, no existe el negocio principal,
y si éste deja de existir, t a m b i é n dejará de existir el negocio accesorio.
b) Supuestos
Son ejemplos de negocios principales y accesorios (bilaterales) el
contrato de m u t u o y el de p r e n d a que accede al mismo. Unilaterales, el
t e s t a m e n t o y la designación de albacea p a r a s u cumplimiento. E s t o s
ejemplos valen t a m b i é n p a r a los actos principales y accesorios entre vi-
vos y mortis causae.
Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garantía —hi-
poteca, p r e n d a y anticresis— respecto de las obligaciones garantizadas,
así como los contratos de garantía: fianza y p r e n d a . Las c l á u s u l a s espe-
ciales del contrato de compraventa —pacto de reventa, de retroventa, et-
cétera— son accesorios respecto del contrato. También las convenciones
nupciales (art. 1217) son accesorias respecto del matrimonio.
E n todos los c a s o s m e n c i o n a d o s , si el negocio principal es nulo, o
a u n siendo válido dejase de existir, n u n c a h a b r á existido el negocio ac-
cesorio o dejará de ser.
c) Clasificación de los negocios accesorios

A s u vez los actos accesorios p u e d e n se integrativos, complementa-
rios o auxiliares.
Son ejemplos de actos integrativos la ratificación por el gestor o el
m a n d a n t e oculto, o la confirmación de u n acto viciado de nulidad relativa.
Es complementaria la aceptación del tercero en el contrato a su favor. Y se-
ría auxiliar el arbitraje respecto del negocio principal (Cifuentes).
No creemos que los actos accesorios p u e d a n ser preparatorios del
principal. Si acto accesorio es aquel que e n c u e n t r a la razón de ser de s u
existencia en otro principal, éste debe preexistir, o iniciar s u existencia
en forma coetánea a la del accesorio.
1191. NEGOCIOS SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALES

Esta clasificación tampoco fue e x p r e s a m e n t e considerada por el co-
dificador al t r a t a r de los negocios jurídicos, pero sí al regular las obliga-
ciones, en los artículos 527 y siguientes. Los proyectos de reformas del
Código Civil h a n i n t e n t a n d o solucionar el defecto legislando las modali-
dades en la parte general de los negocios jurídicos.
Los actos simples — t a m b i é n l l a m a d o s p u r o s y simples— son los
que sólo p r e s e n t a n los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto,
causa; es decir, que no contienen modalidades.
Actos modales son —desde luego— aquellos que sí contienen moda-
lidades de los negocios jurídicos. E s t a s modalidades son la condición, el
plazo y el cargo.
La condición y el plazo s u p e d i t a n la existencia o eficacia de u n ne-
gocio jurídico s u b o r d i n á n d o l a a u n acontecimiento futuro. No es u n
acontecimiento futuro el p a s a d o ignorado por las partes.
a) Condición. Condición suspensiva y resolutoria

Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr., si me recibo de aboga-
do; si J u a n m u e r e a n t e s que yo; si Pedro g a n a las elecciones, etc.), es de-
cir, que p u e d e ocurrir o no, la modalidad es u n a condición. Si esta con-
dición s u p e d i t a el n a c i m i e n t o de u n derecho se d e n o m i n a "condición
suspensiva", porque s u s p e n d e la producción de efectos h a s t a que acaez-
ca. Si, por el contrario, la c i r c u n s t a n c i a de que el hecho futuro e incierto
se p r o d u z c a t r a e a p a r e j a d a la extinción de u n derecho, e s a condición
(hecho futuro e incierto) se d e n o m i n a "condición resolutoria", y extingue
el derecho con efecto retroactivo.
b) Plazo
El plazo si bien es t a m b i é n u n hecho futuro, a diferencia de la con-
dición, es cierto. Vale decir, q u e indefectiblemente ocurriría, verbigracia,
e
l 24 de febrero; a treinta días de la fecha; c u a n d o J u a n m u e r a (porque
todo ser h u m a n o muere).
c) Plazo cierto e incierto

Sin embargo, en los ejemplos d a d o s existen plazos que en c u a n t o ta-
les son inciertos. Es decir, q u e si bien como h e c h o s futuros son ciertos,
porque n e c e s a r i a m e n t e deben ocurrir, en c u a n t o plazos (hecho futuro y
cierto) son inciertos, porque no se sabe c u á n d o h a b r á n de ocurrir. Así,
el plazo referido a la m u e r t e de u n a p e r s o n a es incierto; el referido a u n a
fecha es cierto.
d) Plazo suspensivo y resolutorio

Los plazos t a m b i é n p u e d e n ser s u s p e n s i v o s o resolutorios s e g ú n
que su cumplimiento traiga aparejado el nacimiento de u n derecho o la
iniciación de s u s efectos, o la extinción de u n derecho o de s u s efectos:
es plazo suspensivo el fijado como inicio de u n a locación y es plazo reso-
lutorio el establecido p a r a su conclusión.
e) Cargo
Por fin, el cargo es u n a obligación accesoria a la que constituye el
objeto principal de u n acto jurídico.
Sólo tratándose de actos mortis causae el incumplimiento del cargo
trae aparejada la caída o pérdida del derecho contenido en el acto prin-
cipal. En todos los d e m á s casos, la inejecución del cargo sólo autoriza a
exigir su cumplimiento.
f) Efectos de los negocios simples y modales

Como se advierte r á p i d a m e n t e , los actos simples —o p u r o s y sim-
ples— p r o d u c e n s u s efectos en forma inmediata y p a r a siempre (por ca-
recer de plazo o condición que implican h e c h o s futuros) como única con-
secuencia del mismo (por carecer de cargo o modo).
Bajo tales términos, todos los contratos (en c u a n t o negocios jurídi-
cos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumplimiento prolonga-
do en el tiempo (no "diferido" en el tiempo) son actos modales, porque en
algún m o m e n t o deben concluir: la locación, el comodato, el depósito, et-
cétera.
Cabe s e ñ a l a r q u e lo modal no es el negocio jurídico en sí mismo,
sino el derecho que de él e m a n a (Arauz Castex).
Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurídi-
cos, que son las modalidades, no siempre concurren por categorías. Todas
las locaciones son modales, pero no todas las compraventas son p u r a s y
simples. Bastará con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa
o el pago del precio p a r a que t e n g a n plazo y —por tanto— sea modal.
Como se advierte, la modalidad m á s frecuente en los actos jurídicos
es el plazo, bajo s u s dos formas: resolutorio o suspensivo.
g) Negocios en los que pueden existir modalidades

Por regla general, todos los negocios p u e d e n e s t a r sujetos a plazo,
condición o cargo.
Sin embargo, algunos excluyen las modalidades, p u e s s u presencia
los desnaturalizaría.
Así el c h e q u e es u n i n s t r u m e n t o que debe c o n t e n e r u n a orden de
pago p u r a y simple, es decir, que no puede h a b e r en él plazo, condición,
ni cargo (art. l e , dec.-ley 4 7 7 6 / 1 9 6 3 ) .
La letra de cambio y el p a g a r é en c a m b i o , c o m o t í t u l o s de crédi-
to, deben t e n e r plazo, a u n q u e é s t e p u e d e ser cierto (vencimiento a fe-
c h a fija) o incierto (vencimiento a la vista o a cierto tiempo vista), pero
no p u e d e n c o n t e n e r c o n d i c i ó n ni cargo (art. l e , inc. 1° y 4°, dec.-ley
5965/1963).
1192. NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES. REMISIÓN

La forma será e s t u d i a d a en el próximo capítulo. Como se verá sólo
la forma específicamente requerida por la ley es la q u e autoriza a clasi-
ficar a los negocios jurídicos en formales y no formales.
1193. NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS

Esta clasificación no fue tenida en c u e n t a por el codificador, y su es-
tudio por parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial.
Nosotros hemos tratado de los actos abstractos al tratar el tema de la
causa del negocio jurídico (v. supra, n- 1155) a donde remitimos.
1194. NEGOCIOS DE DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

Es sabido que las distintas r a m a s del Derecho pertenecen a alguna
de estas dos categorías y a l g u n a s —según ciertos criterios— a a m b a s (v.
supra, nros. 1 y 2). La determinación de si u n negocio pertenece a u n o u
otro ámbito normativo fija el derecho aplicable, lo q u e tiene t r a s c e n d e n -
cia, p u e s los principios generales y las reglas específicas p r e s e n t a n dife-
rencias notorias.
El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de
ello el Código Civil contiene algunos actos e institutos que son de derecho
público, como la expropiación. Son también de derecho público las nor-
m a s referidas al dominio público de bienes por el Estado (art. 2340) y en
ocasiones el mismo Código remite al derecho administrativo (art. 2611).
E n tales s u p u e s t o s se aplica el derecho a d m i n i s t r a t i v o . Son, por
tanto, actos administrativos.
1195. NEGOCIOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS

Los negocios jurídicos tienen por fin inmediato el crear, modificar o
extinguir relaciones j u r í d i c a s (art. 944).
Ésos son negocios jurídicos constitutivos de derechos; bien entendido
que quedan comprendidos dentro de los mismos también los extintivos.
Ahora bien, otra categoría de negocios es la de los declarativos, en
los q u e se proclama u n derecho preexistente y que, en términos genera-
les, sólo vienen a facilitar su p r u e b a . Tal el s u p u e s t o del reconocimiento
de filiación por la m a d r e (art. 242), o por el padre en el s u p u e s t o de pa-
t e r n i d a d e x t r a m a t r i m o n i a l (art. 247), el reconocimiento de d e u d a (art.
718), la ratificación por el m a n d a n t e oculto (art. 1936), la división de con-
dominio (art. 2695), o de herencia (art. 3503).
La consecuencia práctica que se sigue de la distinción radica en que
en los actos declarativos —como lo son de u n a situación preexistente— los
efectos se retrotraen a la fecha del acto o derecho declarado.
25
1196. NEGOCIO JURÍDICO FAMILIAR
a) Concepto
La doctrina c o n t e m p o r á n e a tiende a desarrollar la noción del deno-
m i n a d o negocio jurídico familiar, al que define como el acto voluntario lí-
cito q u e tiene por fin inmediato establecer entre las p e r s o n a s relaciones
j u r í d i c a s familiares, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de ese fin por la vo-
l u n t a d de los particulares esté admitida por la ley (Belluscio).
Se advierte que la definición h a sido h e c h a sobre la b a s e del concep-
to del artículo 944. Es que, como s e ñ a l a n los a u t o r e s que la desarrollan,
existe u n i d a d s u s t a n c i a l entre el negocio jurídico definido por el Código
y el acto jurídico familiar. Desde el m o m e n t o en q u e el derecho de familia
integra el derecho civil, la teoría general de los actos jurídicos comprende
a los actos propios del derecho de familia y s u s reglas le son aplicables
a falta de disposiciones especiales (Díaz de Guijarro, Belluscio).
b) Clasificaciones
E n consecuencia, las clasificaciones propiciadas p a r a los negocios
jurídicos en general, son aplicables a los a c t o s j u r í d i c o s familiares en
c u a n t o lo consienta s u naturaleza.
25
Bibliografía especial: DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, El actojurídico familiar y otros estudios,
Buenos Aires, 1960; "Concepto y naturaleza del actojurídico familiar", J.A., 1966-VI-Doct. 18;
BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, Buenos Aires, 1974; MÉNDEZ COSTA, María Josefa,
"La emancipación por habilitación de edad como acto jurídico", J . A . D o c t . 1972-486; YUNGANO,
Arturo R , "El actojurídico familiar", L.L., 1 2 / 6 / 1 9 9 1 ; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Naturaleza
de la voluntad en el actojurídico familiar", J.A., 1987-1-818; "Nuevos aportes al estudio del acto
jurídico familiar", J.A., 1998-IV-817.
De este modo la doctrina distingue entre actos jurídicos familiares

unilaterales y bilaterales, solemnes y no solemnes, e incluso patrimoniales
y no patrimoniales (Belluscio). Con respecto a estos últimos, debe tenerse
sin embargo presente q u e el contenido patrimonial de los actos jurídicos
familiares está siempre s u b o r d i n a d o a las características peculiares de
estos negocios en que p r e d o m i n a el aspecto familiar. De modo que en los
actos familiares q u e tengan algún contenido patrimonial no rige el prin-
cipio de libertad de las convenciones s e n t a d o por el artículo 1197, sino
que e s t á n sometidos a los rígidos moldes en que la legislación sitúa la po-
sibilidad de manifestación de la voluntad de los particulares.
Finalmente, la doctrina distingue entre actos de emplazamiento en el
estado de familia y actos que suponen el ejercicio de derechos subjetivos fa-
miliares. Los primeros son definidos como los que tienen por fin fundar u n a
familia o establecer la posición de las personas dentro de la misma.
En este sentido, el matrimonio, la adopción, son actos de emplaza-
miento en el estado de familia.
El estudio detenido de esos actos corresponde al derecho de familia.
1197. ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO ^

aj Concepto
Hemos visto que la materia del derecho comercial la constituyen los
denominados actos de comercio, cuya e n u m e r a c i ó n se hace en el artícu-
lo 8Q del Código de Comercio (v. supra, n- 55).
Alguna concepción antigua sostuvo que la expresión actos de comer-
cio identifica a los negocios jurídicos regidos por el derecho comercial.
Pero, como señala Fontanarrosa, tal concepción h a quedado supera-
da, de modo que en la actualidad los actos de comercio son considerados
no como negocios jurídicos, sino como actividades económicas simples o
complejas según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones.
Ello surge i n c l u s o del artículo 9 a del Código de Comercio, que alude
a "operaciones" (inc. 3 e ), "negociaciones" (inc. 4 e ), "empresas" (inc. 5°),
"sociedades a n ó n i m a s " (inc. 6°), y de todo lo relativo al "comercio marí-
timo" (inc. 7Q).
Lo q u e lleva al mismo F o n t a n a r r o s a a afirmar que en m u c h o s de los
casos indicados, u n acto de comercio está c o m p u e s t o en realidad, por
u n a serie de negocios j u r í d i c o s q u e si bien t o m a d o s a i s l a d a m e n t e po-
drían ser actos independientes u a u t ó n o m o s , se e n c u e n t r a n vinculados
entre sí social y económicamente, y en esa forma son disciplinados por
el derecho comercial.
Bibliografía especial: FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, 2 5 ed.,

Buenos Aires, 1963, caps. V a VIII, págs. 96 y sigs.; GORÉ, Frangois, Droit des affaires, t. I, 2 S
ed., París, 1981.
b) Consecuencias
De acuerdo con lo expuesto, u n mismo negocio jurídico p u e d e estar
sujeto a la legislación civil o mercantil según constituya o no u n acto de
comercio.
Por ello el Código de Comercio contiene disposiciones que regulan
contratos, tales como la compraventa, el m a n d a t o , la fianza, la prenda,
etcétera, que son comerciales c u a n d o tienen objeto comercial según las de-
finiciones que en cada caso d a el mismo cuerpo legal.
Así, la compraventa es comercial c u a n d o es de cosas m u e b l e s y se
la h a c e p a r a revenderla o alquilar su u s o (art. 4 5 0 , Cód. Com., q u e coin-
cide en lo s u s t a n c i a l con el artículo 8 Q , inc. l s , Cód. Com.). Y el artículo
4 5 2 , Código de Comercio, e n u m e r a los casos de c o m p r a v e n t a s q u e no se
c o n s i d e r a n mercantiles.
c) Euolucióri
La noción de actos de comercio como actos de intermediación en el
cambio de cosas muebles, que se evidencia en el articulo 8°, inciso l e , y su
correlativo artículo 450, respondía al concepto económico de comercio.
Hoy en día esa concepción h a q u e d a d o estrecha, y las actividades
industriales son en gran medida consideradas como materias que exce-
den al derecho civil y son económicamente c o n s i d e r a d a s como activida-
des mercantiles (v. Goré).
Por ello, la distinción entre derecho civil y comercial pierde gran parte
de su sentido, y se alude hoy al derecho empresario o derecho de los nego-
cios (v. supra, n a 57) y se tiende a la eliminación de las diferencias legisla-
tivas entre aquellas r a m a s troncales del derecho privado.
1198. IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LAS DISTINCIONES

Como se expresó a n t e s , las clasificaciones n o son susceptibles de
juicio de veracidad o falsedad. Sólo son útiles o inútiles.
En los p u n t o s siguientes, h a b r e m o s de indicar los principales efec-
tos de las distinciones efectuadas en los n ú m e r o s precedentes.
a) De los negocios unilaterales y bilaterales

Habiendo distinguido previamente a los actos bilaterales de los contra-
tos con igual denominación, veremos la importancia de esta clasificación.
Por regla los negocios jurídicos bilaterales son los que permiten u n
ejercicio mayor de la a u t o n o m í a de la voluntad, m i e n t r a s que en los uni-
laterales la facultad creadora de las partes es m á s limitada.
Los unilaterales sólo son revocables c u a n d o u n precepto legal ex-
p r e s a m e n t e lo autorice, como ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a , pero no
en otros s u p u e s t o s (Cifuentes). Los bilaterales no son —por regla, gene-
ral— susceptibles de revocación.
Si se t r a t a de la i n s t r u m e n t a c i ó n bajo forma privada de los actos j u -

rídicos bilaterales, se requiere doble ejemplar (art. 1021), principio éste
suprimido por el Proyecto de Unificación Legislativa de 1987.
Finalmente, debe d e s t a c a r s e que la n u l i d a d parcial tiene u n ámbito
de aplicación m á s amplio en los negocios u n i l a t e r a l e s (conf. Llambías,
Borda, Cifuentes).
b) De los negocios entre vivos y mortis c a u s a e

Además de que los actos mortis causae recién producen efecto a la
muerte del otorgante, también merecen u n distinto criterio interpretativo,
ya que se tiende a conservar la voluntad del causante, mientras que en los
actos entre vivos, a d e m á s de indagarse sobre la intención de las partes, a
partir de la declaración de voluntad, se h a de b u s c a r el equilibrio de los in-
tereses de ellas (v. supra, nros. 1170 y sigs.).
Las reglas sobre capacidad, forma, p r u e b a y vicios de la voluntad
también son diferentes.
También la b u e n a fe sólo e n c u e n t r a sentido en el campo de los ne-
gocios entre vivos, r e s u l t a n d o ajena como p a u t a de interpretación y eje-
cución a los actos de última voluntad (Cifuentes).
c) De los negocios positivos y negativos

A diferencia de las anteriores, esta clasificación contenida en el ar-
tículo 9 4 5 carece de importancia práctica s e g ú n lo h a señalado la gene-
ralidad de la doctrina.
d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales

Los actos extrapatrimoniales son generalmente formales solemnes,
no así los patrimoniales. Sólo a éstos resultan de aplicación los institutos
de lesión (art. 954) y de reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente
(art. 1198).
El tiempo incide —por vía de la prescripción— sobre los derechos
patrimoniales, sea para su adquisición en el caso de los derechos reales
(prescripción adquisitiva), o p a r a s u extinción e n el s u p u e s t o de dere-
chos personales (prescripción extintiva). No así respecto de los derechos
e x t r a p a t r i m o n i a l e s que r e s u l t a n indiferentes al t r a n s c u r s o del tiempo
(no se pierden ni se adquieren por prescripción).
e) De los negocios de disposición, obligación, administración

y conservación
Los negocios a título gratuito son —por regla general— de disposi-
ción, mientras que los actos a título oneroso pueden ser de disposición o de
administración.
A los inhabilitados (art. 152 bis) se les prohibe —por regla— otorgar
por sí actos de disposición, y sólo por excepción requieren asistencia
para la realización de actos de administración.
El poder general (art. 1880) sólo autoriza al otorgamiento de actos
de administración por el mandatario, no de disposición. Principio similar
ha sido receptado por el artículo 1885 del Proyecto de Unificación Legis-
lativa de 1987.
Los padres no pueden realizar actos de disposición sobre los bienes
de sus hijos sujetos a patria potestad (art. 297).
Los emancipados no pueden ni con autorización judicial hacer do-
nación (disponer a título gratuito) de los bienes que hubiesen recibido a
título gratuito (art. 134, inc. 2a), pero sí tienen la administración de los
recibidos a título gratuito (art. 135). Para disponer de ellos a título one-
roso deberán contar con autorización judicial o del cónyuge si fuese ma-
yor de edad (mismo art. 135; así es mantenido en el Proyecto de Unifica-
ción Legislativa de 1987).
La distinción entre actos de administración ordinaria y extraordina-
ria tiene vigencia en materia de sociedad civil (arts. 1964, 1965, 1967 y
1968), así como en materia concursal. En la L.C., se prevé como uno de
los efectos de la apertura del concurso preventivo, que el concursado
debe requerir autorización judicial para la realización de actos de dispo-
sición y de administración extraordinaria (art. 16).
J] De los negocios onerosos y gratuitos

La capacidad exigida para la celebración de actos a título oneroso sue-
le ser menor que la requerida para el otorgamiento de actos a título gratuito.
En particular el menor emancipado tiene las limitaciones de los artículos
134 y 135, a las que nos referimos supra, aunque bajo otro aspecto.
El mandatario necesita poder especial para efectuar una renuncia
gratuita de derechos del mandante, o remitir obligaciones (que es un
modo de extinguirlas), o para efectuar quitas en las deudas a su man-
dante (art. 1881, inc. 4S). Este principio se mantiene en el artículo 1885,
inciso 4 9 , del Proyecto de Unificación Legislativa), y para hacer donacio-
nes salvo pequeñas sumas (mismo art. inc. 8S).
Los tutores y curadores no pueden disponer a título gratuito de los
bienes de sus pupilos ni con autorización judicial (arts. 450, inc. 5 e , y
475, Cód. Civ.).
En los actos a título oneroso se deben las garantías de evicción (art.
2091) y de vicios redhibitorios (arts. 2164 y 2165), no así en los gratuitos.
Para la procedencia de la acción revocatoria o pauliana contra ac-
tos celebrados a título oneroso, se requiere que el tercero haya sido cóm-
plice en el fraude (art. 968), lo que no es exigible si el acto fraudulento
es a título gratuito.
g) De los negocios principales y accesorios

Sencillamente los actos accesorios siguen la s u e r t e del acto princi-
pal, pero n o al revés.
h) De los negocios puros y simples y de los actos complejos

S u importancia reside en el uso que se h a g a de la modalidad de q u e
se trate en c a d a caso.
i) De otras clasificaciones
La de actos en causales y abstractos, de actos de derecho público y de-
recho privado, y la de actos constitutivos y declarativos h a n sido comenta-
das al tratar de las m i s m a s en este Capítulo, a donde remitimos.
En cuanto a los actos jurídicos familiares se rigen, en principio, por las
mismas p a u t a s que los actos jurídicos del derecho patrimonial, con la im-
portantísima salvedad, ya a p u n t a d a en la definición, de que la autonomía
de la voluntad juega sólo en el marco fijado por la ley.
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS (Continuación).

EL NEGOCIO FIDUCIARIO 2 7
1199. DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIO DIRECTO E INDIRECTO

a) Caracterización de los negocios indirectos
La doctrina d e n o m i n a negocios directos a aquellos en los c u a l e s
existe u n a correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio téc-
nico empleado. Así, la c o m p r a v e n t a es u n negocio directo c u a n d o con
ella se persigue la t r a n s m i s i ó n de la propiedad de la cosa; y la hipoteca
también es negocio directo c u a n d o con ella se persigue u n a finalidad de
garantía.
E n cambio, se d e n o m i n a n negocios indirectos, aquellos en los c u a -
les p a r a la consecución de u n fin se hace u s o de u n a vía oblicua, t r a n s -
versal, es decir, no se toma la vía normal (Cariota Ferrara, Guastavino,
Ferrara).
Bibliografía especial; JORDANO BAREA, J u a n B., El negocio fiduciario, Barcelona, 1959;

CARREGAL, Mario Alberto, Eljideicomiso, BuenosAires, 1982; DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge A., £ ¡
fideicomiso ante lateoriageneraldelnegociojurídico, 3- ed., México, 1982; GARRIGUES, Joaquín,
Negocios fiduciarios enelderecho mercantil, Madrid, 1978; GRASSETTI, J., "Del negozio flduciario
e della s u a ammisibilita nel nostro ordenamiento giuridico", Riv. Diritto Commerciale, 1936-1-
395; GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a
Héctor Lafaille, Buenos Aires, 1968, pág. 365; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocio simulado,
fraudulento y fiduciario, t. II, BuenosAires, 1975; RIVERA, Julio C , "Acción de simulación", E.D.,
60-895; RUBINO, Doménico, El negocio jurídico indirecto, trad, de L. Rodríguez Arias, Madrid,
1953; VIDAL MARTÍNEZ, J a i m e , La venta en garantía en el derecho civil común español Madrid,
1990; MÁRMOL, "Fideicomiso y negocios fiduciarios", E.D., 184-387.
E n este sentido, existe u n negocio indirecto c u a n d o se celebra u n a

compraventa, pero con ella no se b u s c a i n m e d i a t a m e n t e la t r a n s m i s i ó n
de la propiedad de la cosa, sino u n a finalidad de g a r a n t í a o de adminis-
tración. Para estas finalidades b a s t a r í a con u n a hipoteca o u n m a n d a t o ,
pero p a r a reforzar la g a r a n t í a o evitar deberes sobre las facultades del
m a n d a t a r i o , se le t r a n s m i t e la propiedad de la cosa.
b) Quid de la autonomía conceptual de los negocios indirectos

La doctrina debate acerca de la autonomía conceptual de los negocios
indirectos, predominando la tesis de que ellos no constituyen u n a categoría
jurídica con caracteres propios, p u e s en definitiva, se trata de modos en
que p u e d e n manifestarse todos los negocios (Mosset Iturraspe).
En efecto, existe en ello u n a discordancia entre la c a u s a final obje-
tiva prevista por el ordenamiento y la c a u s a final objetiva perseguida por
las p a r t e s ; c i r c u n s t a n c i a que p u e d e d a r s e en la compraventa, la dona-
ción, el m u t u o , y en general en todos los contratos típicos.
En definitiva, esos negocios típicos u s a d o s con u n a finalidad distin-
ta de la prevista por el ordenamiento, r e s u l t a r á n negocios atípicos (conf.
en lo sustancial Grassetti), cuya validez d e p e n d e r á de q u e la c a u s a ob-
jetiva perseguida por las p a r t e s merezca el reconocimiento y la tutela del
ordenamiento (v. supra, n- 1120).
c) Los negocios fiduciarios

Sin embargo, entre los negocios indirectos, a s u m e n especial impor-
tancia en la actualidad los denominados negocios fiduciarios, a los que
si se les está reconociendo u n a a u t o n o m í a conceptual, y por ello les de-
dicamos los n ú m e r o s siguientes.
1200. CARACTERIZACIÓN
a) Concepto
El negocio fiduciario es el que produce el t r a s p a s o efectivo de u n de-
recho de u n a persona llamada fiduciante a otra llamada fiduciario, obli-
g á n d o s e éste a t r a n s m i t i r ese derecho a u n tercero (fideicomisario) o a
restituirlo al fiduciante, fundado en la situación de confianza y respeto
a la p a l a b r a e m p e ñ a d a por el fiduciario, quien debe a d e c u a r s e a las exi-
gencias del fin perseguido sin a b u s a r de dicha situación configurativa de
riesgo p a r a el fiduciante.
b) Clases
Básicamente p u e d e n reconocerse dos aplicaciones de los negocios
fiduciarios:
— la fiducia cumcreditore, esto es, los negocios transmisivos con fi-
nalidad de garantía; verbigracia, la venta de u n i n m u e b l e del deudor al
acreedor con la finalidad de garantizar el crédito;
— la fiducia cum amico, constituida por los negocios transmisivos

con finalidad de administración; es la propia de los negocios fiducia-
rios bancarios en los que la institución financiera se hace propietaria de
un paquete de acciones u otros valores para administrarlos en interés
del flduciante.
1201. ELEMENTOS
La doctrina destaca como elementos del negocio fiduciario los si-
guientes:
— estructura unitaria, es decir, que existe un solo acto; en este pun-
to coincide Mosset Iturraspe, quien rechaza la tesis que ve dos negocios
—obligacional y real— o uniones de contratos;
— traslado real y efectivo de los derechos en favor del fiduciario; es
decir, que si se trata de una enajenación con finalidad de administra-
ción, como sucede en el fideicomiso en favor de un banco para que ad-
ministre un paquete de acciones u otros valores, el banco se hace real-
mente propietario de las acciones o valores de que se trate y puede
ejercer todas las atribuciones de dueño;
— los poderes del fiduciario están limitados por el pacto de fiducia,
pero ello se limita a las relaciones entre las partes y ese pacto carece de
efectos frente a terceros, para quienes el fiduciario es el verdadero y úni-
co titular del derecho transmitido;
— peligro para el flduciante, por la posibilidad de abuso del fiduciario;
— recae sobre un objeto determinado;
— excedencia del medio técnico empleado con relación a la finalidad
perseguida; aspecto caracterizante de los negocios indirectos en general,
que ya ha sido explicado.
1202. RAZONES DE SU EXISTENCIA

Garrigues dice que los negocios indirectos en general, es decir,
aquellos en los cuales las partes buscan finalidades distintas de aquellos
previstos por la legislación, nacen como consecuencia de:
— la insuficiencia del catálogo de figuras jurídicas típicas;
— la inercia de la contratación (las figuras conocidas brindan segu-
ridad jurídica).
1203. DISTINCIÓN CON EL NEGOCIO SIMULADO

Una parte importante de la doctrina considera que el negocio fidu-
ciario no se distingue del simulado (Butera, en el derecho italiano; Cá-
mara, Borda; antiguamente Demogue, en el derecho francés).
La doctrina nacional más moderna afirma en cambio la distinción
entre ambas categorías (Guastavino, Carranza, Mosset Iturraspe).
a) Con la simulación absoluta

Es m u y simple; en la simulación absoluta no existe ningún derecho
transmitido real y efectivamente. Las partes sólo a p a r e n t a n la transmisión.
b) Con la simulación relativa

E s m á s compleja la distinción, p u e s t o q u e en ella p u e d e h a b e r
t r a n s m i s i ó n de d e r e c h o s (verbigracia, c u a n d o la d o n a c i ó n se e n c u b r e
bajo la apariencia de u n a compraventa). Y p a r t i c u l a r m e n t e es m á s difícil
c u a n d o h a y u n a interposición de p e r s o n a s .
Los autores en general s e ñ a l a n las siguientes diferencias:
— el negocio fiduciario es irrevocable unilateralmente; en cambio, en
la simulación relativa las partes tienen derecho a demostrar cuál es el acto
real y pretender su cumplimiento si su c a u s a no es ilícita (art. 959);
— en el negocio fiduciario no h a y animus decipiendi (voluntad de en-
gañar);
— los terceros no tienen acción p a r a i m p u g n a r u n negocio fiduciario
(salvo fraude), lo que sí p u e d e n h a c e r en el simulado.
Con la interposición de p e r s o n a s , las diferencias serían:
— en la simulación h a y a c u e r d o entre tres partes, no así en el ne-
gocio fiduciario, a u n q u e s u beneficiario sea u n tercero;
— en la simulación, el intermediario (hombre de paja), n u n c a ad-
quiere n i n g ú n derecho.
1204. RECONOCIMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA

N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a a s u m i d o la existencia del negocio fidu-
ciario en n u m e r o s o s casos, j u s t a m e n t e al distinguirlo de otras figuras,
como la simulación.
a) Distinción con la simulación absoluta

Es interesante al respecto u n precedente de los t r i b u n a l e s m e r c a n -
tiles de la Capital, en q u e se dijo:
"Mientras el negocio simulado querido con m e r a apariencia no tiene
efecto entre las partes, p u e s a m b a s , de u n a m a n e r a intencionada, lo h a n
destruido o mejor c a s t r a d o en s u s efectos, el fiduciario transmite la titu-
laridad del derecho real en la relación interna: el fiduciante se despoja
del señorío p a r a constituirlo en cabeza del fiduciario, quien en consecuen-
cia, no a c t ú a como mero mandatario. El fiduciario es p u e s el propietario de
la cosa no sólo ante los terceros, sino frente al mismo fiduciante, en tanto
el traslado es real y efectivo" 2 8 .
28
CNCom.,SalaC, 1 1 / 7 / 1 9 8 0 , E.D., 90-495; v. también CNCiv.,SalaD, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D.,
108-124.
b) Distinción con la interposición de personas

Nuestros tribunales también h a n distinguido el negocio fiduciario, de
la simulación por interposición de personas, en los siguientes términos:
"La típica convención de testaferro —o interposición simulada— im-
plica el acuerdo simulatorio entre disponente y adquirente y otro acuerdo,
también simulatorio, entre el adquirente y el destinatario final del acto de
disposición, beneficiario. Es decir, intervienen tres personas, unidas entre
sí por acuerdos simulatorios que encubren el negocio real o disimulado.
Pero esta denominada convención de testaferro se distingue de la denomi-
nada interposición fiduciaria que consiste en u n negocio o contrato real. A
diferencia del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente la cosa o el de-
recho del enajenante o fiduciante, pero hay entre ambos u n pacto de fiducia
del cual pueden surgir limitaciones a los derechos o poderes del fiduciario,
sea imponiendo obligaciones en favor del fiduciante, sea obligándolo a re-
transmitir el bien al propio fiduciante o a u n tercero" 2 9 .
c) Con la simulación relativa

Se h a dicho q u e la distinción es m á s sutil, al p u n t o de que se pre-
senta como d u d o s a 3 0 , a u n q u e en otro precedente h a dicho que los ne-
gocios fiduciarios e s t á n en u n escalón de intermedio entre la simulación
y la realidad 3 1 .
d) Cesión de créditos en garantía

Si bien la cesión de créditos en garantía constituye —según nuestro
juicio— u n a verdadera prenda de créditos, si la finalidad de garantía no está
expresada en el negocio y se mantiene reservada entre las partes, de modo
que el cesionario adquiera la titularidad efectiva del crédito cedido, se está
en presencia de u n negocio fiduciario 32 .
Ello se h a aplicado t a m b i é n a los endosos p u r o s y simples de pagaré
de terceros hechos en favor de u n banco, con la finalidad de garantizar
u n crédito 3 3 .
34
1205. DISTINCIÓN CON EL TRUST ANGLOSAJÓN
En el derecho anglosajón, tiene g r a n t r a s c e n d e n c i a económica u n a
figura d e n o m i n a d a trust, que en lo s u s t a n c i a l consiste en la t r a n s m i s i ó n
29
CNCiv., Sala A, 2 9 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-89.
30
CNCiv., Sala D, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 108-124.
31
CNCiv., S a l a D , 2 0 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 77-142.
32
l 3 Inst. Federal Civ. y Com. Cap. Fed., firme, 6 / 1 0 / 1 9 7 2 , J.A., 18-497 con nota de GUAS-
TAVINO, Elias P., "La transmisión de créditos en garantía"; v. RIVERA, Julio C., "Cesión de créditos
en garantía", L.L., 1 7 / 6 / 1 9 9 1 .
33
CNCom., S a l a D , 2 4 / 1 0 / 1 9 7 4 , E.D., 60-184.
Bibliografía especial: Además de la citada en la nota 2 6 v.: BATIZA, Rodolfo, Fideicomiso,
del dominio de u n a cosa mueble o inmueble, material o inmaterial, para

que sea administrada en interés del mismo constituyente o de u n tercero.
Si bien revela cierto paralelismo con a l g u n a s formas del fideicomiso
de origen romano, p r e s e n t a t a m b i é n diferencias relevantes.
E n p a r t i c u l a r se s e ñ a l a q u e en el trust anglosajón se reconoce la
existencia de dos propietarios: el constituyente (settlor) y el trustee que
es quien a d m i n i s t r a en beneficio de otro. E s a doble propiedad se justifica
en el derecho anglosajón por la coexistencia del common law y la equity
(v. supra, n 9 241); de modo q u e el settlor es d u e ñ o s e g ú n el common law
y el trustee según la equity.
Asimismo, en el trust, el trustee h a de administrar la cosa en beneficio
del constituyente (settlor) o de u n tercero (ceslui que trust), pero no en be-
neficio propio, como sucede, en cambio, en las fiducias cum creditore.
Por ello n u e s t r a doctrina coincide en que si bien es conveniente le-
gislar los negocios fiduciarios, ello no h a de h a c e r s e mediante la recep-
ción masiva del trust, p u e s él responde a características propias del de-
recho anglosajón (Carregal, Mosset Iturraspe).
1206. EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO VIGENTE. INTRODUCCIÓN

Nuestro país h a sancionado la ley 2 4 . 4 4 1 , que regula el contrato de
fideicomiso.
Si bien el fideicomiso no debe ser confundido con los negocios fidu-
ciarios, nos parece indispensable hacer a l g u n a s alusiones al régimen de
este contrato, p u e s i n t r o a u c e u n a institución novedosa p a r a nosotros,
con u n a h o n d a inspiración en el trust anglosajón.
1207. ANTECEDENTES
En n u e s t r o país no era desconocido el c o n t r a t o de fideicomiso del
cual nacía el dominio fiduciario (conf. Mosset Iturraspe, Carregal); ello es
así p u e s , el artículo 2662 del Código Civil decía: "Dominiofiduciario es el
que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamen-
te hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimien-
to de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
3- ed., México 1976; LAPAULLE, Paul, Tratado teórico y práctico de los trusts, trad. de Pablo
Macedo, México, 1975; CASAS SANZDE SANTAMARÍA, Eduardo, Lajiducia, Bogotá, 1997; GONZÁLEZ
BEIFUSS, Cristina, La msiitución angloamericana del trust y el derecho internacional privado
español, Barcelona, 1997; DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. Eljkleicomiso, México, 1995;
FLOR MATOS, Manuel de la, Eljideicomiso, Lima, 1999; HERBOTS, J . (sous la direction de), Le trust
et lajiducie, Bruxelles, 1997; BUSATO, Alessia, "La figura del t r u s t negli ordinamenti di common
law e di diritto continentale", RDC, 1992-309 D E TUGELIS, Lorenzo, ' T r u s t e fiducia
nell'ordinamento italiano", RDC, 1999-353; CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., "El fideicomiso
dentro del proceso de adaptación del t r u s t a los conceptos del derecho civil", J.A., 1996-III-995.
Pero el artículo 2 6 6 2 establecía u n a limitación m u y significativa, en

c u a n t o limitaba el efecto del dominio fiduciario a la restitución de la cosa
a u n tercero, por lo que la restitución del dominio no podía h a c e r s e a fa-
vor del propietario original, constituyente del fideicomiso, generalmente,
conocido como fiduciante.
Por lo d e m á s , la Ley de E n t i d a d e s Financieras autoriza a los b a n c o s
a recibir encargos fiduciarios (arts. 22, inc. g; 24, inc. i, y 21). E s t a n o r m a
tiene s u origen en la Ley de Bancos 18.061, por lo q u e la legitimación de
los b a n c o s p a r a celebrar estos negocios era antigua.
1208. PROYECTOS
Para mejorar la regulación del fideicomiso y del dominio fiduciario
se h a b í a n preparado varios proyectos. Entre ellos mencionamos:
— Proyecto de 1969, redactado por u n a comisión integrada por Car-
los Roberto Zannoni, Héctor Alegría, Carlos Malagarriga, Gervasio Co-
lombres, Guillermo Michelson, Francisco Q u i n t a n a Ferreyra, Héctor Cá-
m a r a y Rodolfo O. F o n t a n a r r o s a .
— Proyecto del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de De-
recho de la Universdidad de Buenos Aires, dirigido por H. D. Parodi.
— Proyecto de la Subsecretaría de Asuntos Legislativos del Ministe-
rio de J u s t i c i a de la Nación (1984).
El Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión
designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 reguló e x p r e s a m e n t e el fideicomiso en-
tre los contratos típicos. Este proyecto es la fuente directa del fideicomiso
regulado por la ley 2 4 . 4 4 1 .
1209. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL FIDEICOMISO

EN LA LEY 24.441 35
El t e m a h a sido tratado e n el n ú m e r o 1037 g), a d o n d e remitimos.
Bibliografía especial: HIGHTON, Elena 1 - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO. Martin -

RIVERA, Julio C , Reformas al derecho privado. Ley 24.441. Buenos Aires-Santa Fe, 1995;
LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER. Claudio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Seciirüización, 2 S ed..
Buenos Aires, 1996: FUNES, Saturno, "El fiduciario en la ley '24.441"; AMALLO. Daniela N., "El
fideicomiso, los fondos c o m u n e s de inversión y las sociedades de objeto especial corno
instrumentos de financiamiento", a m b o s en Fideicomiso, Cuadernos de la Universidad
Austral, Buenos Aires, 1996; FREIRÉ, Bettina, El Fideicomiso. Sus proyecciones enlos negocios
"Wiobüiarios, Buenos Aires, 1997; GAMES, Luis María F e m a n d o - ESPARZA. Gustavo Américo,
Fideicomisos y concursos, Buenos Aires, 1997; MARTÍN, J u l i á n Alberto, Secuntización,
J<deicomiso, fondos de inversión, leasing. Tratamiento impositivo. Buenos Aires, 1996; CASTRO
HERNÁNDEZ, Manuel H., "Consideraciones sobre el fideicomiso en la ley 24.441", E.D., 163-
1188; CZARNY, Natalio, "Garantías preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso
de garantía como preferida. Fundamentos", E.D., 172-1028; BAGLIETTO, Sebastián J.,
Âplicación y problemática del contrato de fideicomiso", E.D., 165-1328; HAYZUS, Jorge R.,
Fideicomisos financieros", E.D., 158-1089; ZANNONI, Eduardo A., "Eficacia de los fideicomisos
™ortis c a u s a en el derecho argentino", RDPC, n- 8, pág. 199; LAMBOIS, S u s a n a , "El fideicomiso
y Ja legítima", J.A., 1 2 / 1 / 1 9 9 8 .
De todos modos, agregamos aquí q u e la ley 2 4 . 4 4 1 h a reformado

t a m b i é n el artículo 2 6 6 2 del Código Civil, el cual a h o r a está así redacta-
do: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar sola-
mente hasta la extinción deljideicomiso, para el efecto de entregar la cosa
a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".
La ley 2 4 . 4 4 1 prevé e x p r e s a m e n t e el fideicomiso constituido por
t e s t a m e n t o , pero él e n c u e n t r a la limitación ostensible que deriva de la le-
gítima. E n otras p a l a b r a s , el fideicomiso constituido por t e s t a m e n t o no
p u e d e v u l n e r a r la legítima de los herederos legitimarios.
Cabe puntualizar que el fideicomiso constituido por contrato h a tenido
u n a extraordinaria y vigorosa aplicación práctica, tanto en el ámbito de los
contratos de empresa como en particular en el bancario. Por lo demás, el fi-
deicomiso financiero h a servido para viabilizar el negocio de la securitiza-
ción que consiste en aplicar mecanismos bursátiles a activos generalmente
de baja rotación (hipotecas, cupones de tarjetas de crédito, flujos de fondos
provenientes del peaje, flujos de fondos provenientes de facturación co-
mercial, etc.), todo lo cual tiende a facilitar el crédito.
3(
1210. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 3
El Proyecto de Código Civil regula el fideicomiso entre los contratos
típicos y atendiendo a la b u e n a acogida que la regulación actual tiene en
la vida práctica de los negocios, se limita a h a c e r l e a l g u n o s a j u s t e s y
aclaraciones.
Donde se incorpora u n a reforma s u s t a n c i a l es en la relación fidei-
comiso-legítima, p u e s se autoriza a que el fideicomiso constituido sobre
bienes d e t e r m i n a d o s —por actos entre vivos o por testamento— p u e d a
exceder de la porción disponible, siempre que se h a g a en beneficio de he-
rederos incapaces y d u r e h a s t a que cese la incapacidad. Es u n a institu-
ción que claramente tiende a la protección de los incapaces, por lo que
h a sido acogida favorablemente por la doctrina especializada (Medina -
M a d e r n a Echegaray).
ib
Bibliografía especial: MEDINA, Graciela - MADERNA ECHEGARAY, Horacio, "Fideicomiso
testamentario. Legítima y protección de incapaces. Proyecto de reforma al Código Civil 1999",
E.D., 184-1334; GIRALDI, Pedro M., "Observaciones a la reglamentación del fideicomiso en el
proyecto de Código Civil", E.D., 184-1279.
CAPÍTULO XXVII
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS i
I. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES
1211. FORMA ESENCIAL. CONCEPTO

A partir de la concepción de acto jurídico se advierte que el hecho
h u m a n o tiene que ser voluntario. Ahora bien, la voluntad pertenece a
u n a esfera del individuo que no trasciende por sí misma; por ello el sujeto
que desee realizar determinado acto jurídico h a de expresar su voluntad
en forma que todos p u e d a n conocerla.
La m e r a volición no manifestada e x t e r n a m e n t e es irrelevante en el
m u n d o juridico, p u e s t o que, en c u a n t o ciencia social, el derecho regula
relaciones entre individuos q u e sólo p o d r á n t o m a r conocimiento de
n u e s t r a intención —o voluntad— si la manifestamos en forma compren-
sible. De lo contrario, n u e s t r a voluntad no sería reconocible ni, por tan-
to, r e s p e t a d a .
Ello es así porque el ser h u m a n o percibe la realidad externa —como lo
es aquello atinente a otro individuo— mediante s u s sentidos. De allí que
para que la voluntad sea reconocible deba traducirse en forma sensible.
En esa concepción es q u e el codificador introdujo el texto del artícu-
lo 9 1 3 , que expresa: 'Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin
un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
Ese hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta a otros s u -
jetos se d e n o m i n a "forma esencial" o "forma en sentido amplio".
E s t a s formas p u e d e n consistir en hechos inequívocos, en expresiones
orales o en forma escrita también llamada instrumental (Arauz Castex).
Bibliografía general: Además de la citada en la nota 1 del Capítulo XXV: PADILIA, R. A.,
forma y p r u e b a d e los contratos en el Código Civilargentiroatravésdesuarticulo 1193, Buenos
Aires, 1971; NOVILLO SARAVIA, L., "Las formas en el Código Civil argentino", en Estudios en
HomenajeaD. Dalmacio VélezSarsfield, Córdoba, 1950, pág. 6 0 3 ; LEIVAFERNÁNDEZ, Luis F. P.,
"Hacia u n a nueva concepción de la forma a través del Código Civil", L.L., 1987-D-943; LAGARDE,
Xavier, "Contrats et obligaüons. Observations critique sur la renaissance du formalisme", JCP,
1999-170; CAIVANO, Roque J., "Forma y p r u e b a de los contratos", J.A., 1996-11-128.
Como se advierte, no p u e d e existir acto jurídico sin forma esencial.

De allí s u nombre.
Sin embargo, como todos los actos jurídicos —para ser tales— requie-
ren de forma esencial, ésta no sirve p a r a clasificarlos. Otros serán —por
tanto— los criterios que analizaremos infra, n ú m e r o 1217.
1212. LA FORMA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO

Muchos a u t o r e s incluyen la forma como elemento esencial del ne-
gocio jurídico, tesis que nosotros d e s e c h a m o s , p u e s h e m o s ya expuesto
que, en n u e s t r o criterio, elementos del negocio son: la voluntad, el objeto
y la c a u s a (v. supra, n e 1121).
D e s c a r t a m o s que la forma esencial, tal cual h a sido descripta en el
n ú m e r o precedente, constituya u n elemento del negocio jurídico, p u e s t o
q u e es imposible desgajarla de la voluntad; no hay voluntad si ella no
e s t á manifestada (arg. art. 913).
El mismo a r g u m e n t o sirve p a r a negar que la forma i m p u e s t a (v. in-
fra, nQ 1216), p u e d a ser elevada a la categoría de elemento esencial del
negocio. Las formas —tanto la solemne como la que no lo es— debe estar
presente p a r a que la voluntad esté manifestada de la m a n e r a en que la
ley lo requiere, abstracción hecha de que el sujeto posea libertad p a r a ele-
gir el medio (forma libre) o que deba ceñirse a imposiciones legales o con-
vencionales (forma impuesta). Si la ley sanciona con la nulidad al nego-
cio en el que no se h a observado la forma (art. 1044), ello no es óbice para
considerar que, en última instancia, lo que realmente se invalida es u n a
voluntad defectuosa (Bueres) 2 .
1213. HISTORIA Y EVOLUCIÓN DEL FORMALISMO

EN EL DERECHO. VENTAJAS E INCONVENIENTES
a) Sistemas antiguos: evolución
C u a n t o m á s primitivo es u n sistema jurídico m á s se privilegian las
formas en sí m i s m a s .
Así ocurrió en los sistemas antiguos, desde el Derecho Romano h a s -
ta el germánico. En el primero, p a r t i c u l a r m e n t e en su primera etapa, la
del derecho llamado quiritario, las formas exigidas eran s u m a m e n t e ri-
g u r o s a s ; así la compraventa sólo podía h a c e r s e por la mancipaüo o la in
ture cessio.
Ante esa concepción, los vicios de la voluntad perdían importancia,
sin por eso dejar de existir, porque la voluntad interna en sí m i s m a era
postergada en c u a n t o se opusiera a la manifestada por el medio jurídi-
c a m e n t e apto.
- La cita de BUERES corresponde a Objeto del negocio jurídico, Buenos Aires, 1985, pág. 29.
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 58 1
Es que, para pasar de la mera comprobación del cumplimiento de la

forma externa, a la abstracción que presupone indagar la voluntad real de
un sujeto, es requerible un desarrollo cultural que no estaba generalizado
en aquella época. Por eso para quien debía interiorizarse de lo deseado por
el otorgante de un acto, bastaba con lo primero, es decir, lo externo, su for-
ma. De allí la importancia que se le atribuía.
Para esos pueblos, la forma encontraba su razón de ser no tanto en
la necesidad de poder probar —como ocurre en nuestros días— sino en
sí misma, pues integraba el acto como elemento principal.
Puede sostenerse que la forma exigida distinguía al acto jurídico del
que no era tal (conf. Cifuentes).
Por lo demás, la escritura es una técnica —un hecho tecnológico—,
simple, pero que no estuvo, y ni aun hoy lo está, al alcance de todos. Las for-
mas, entonces, solían ser simbolismos fácticos y fórmulas sacramentales.
Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente los sentidos
mediante simbolismos cuyo contenido —desde luego— era establecido
por el sistema jurídico. Era éste el que exigía que tal acto debía efectuar-
se sólo mediante una forma determinada.
También es necesario un cierto desarrollo cultural para admitir que un
mismo acto puede efectuarse de formas variadas.
Con posterioridad, se logró una mayor abstracción conceptual y
surgieron los "contratos de buena fe", en los que la mera promesa obli-
gaba, aunque estuviese desprovista de la forma adecuada. Es que el de-
recho había avanzado hacia una mayor espiritualización —en gran medida
gracias a las enseñanzas del cristianismo— con la que se advirtió que lo
que realmente vinculaba a las partes no era la forma, sino el consenti-
miento libremente prestado.
Otro factor que incidió para la eliminación de formalismos rituales
fue el nacimiento de prácticas comerciales entre distintas plazas, admi-
tiéndose costumbres sencillas para cerrar un pacto, tal como darse la
mano.
b) El neoformalismo
El formalismo no ha desaparecido del derecho. Por el contrario, en-
contramos en nuestro Código diversos preceptos que lo recuerdan, como
la necesidad de realizar determinados contratos en escritura pública, o
las formas en el derecho testamentario o el matrimonial.
Más aún, ha cobrado nuevo ímpetu en una rama del derecho priva-
do, cual es el derecho comercial. Bien entendido que este nuevo forma-
lismo —o neoformalismo— tiene una finalidad sustancialmente distinta
al anteriormente referido, desde que pretende proteger el interés de los
terceros y la seguridad en el tráfico jurídico, es decir, la certeza en la ad-
quisición de derechos, así como la posibilidad de poder reflexionar mejor
sobre los efectos del acto que se realiza.
Son ejemplos de ese nuevo formalismo, la creación de registros y

nuevos derechos registrables (v. supra, n s 984), el cheque, en cuanto
debe ser extendido exclusivamente en el formulario bancario, etcétera.
c) Ventajas del formalismo

El empleo de formas determinadas y difundidas facilita el conoci-
miento del acto por quien lo otorga.
Por esa vía se protege a los otorgantes de su propia ligereza.
Las formas establecidas vienen a facilitar la prueba de la existencia
y contenido del acto.
Las formas que consisten en publicidad de los derechos vienen a
proteger los intereses de los terceros que —de tal suerte— pueden inte-
riorizarse de la legitimación de quien se los transmite. Es el caso típico
de los registros de la propiedad inmueble, de automotores, etcétera.
La utilización de formas preconstituidas favorece la actividad re-
caudadora del fisco.
La celeridad del tráfico negocial sólo puede satisfacerse a partir de
formas especialmente determinadas que tornen innecesario el análisis
singular de cada acto. Ésta es la razón de ser de los contratos de adhe-
sión, como el seguro o el transporte.
Por fin, permiten distinguir rápidamente los actos preparatorios de
los definitivos (boleto de compraventa y escritura pública).
al) Inconvenientes
Las formas determinadas siempre requieren un mayor desembolso
por el otorgante (caso del acto notarial) y representan cierta incomodidad.
Entrañan el riesgo de que por vicios o defectos de forma se cuestione
la validez o eficacia del negocio jurídico.
Por último, ciertas formas traban la celebración de actos jurídicos
conspirando contra la celeridad en los negocios (caso de los actos nota-
riales).
Creemos que esto último no es generalizable, ya que la uniformidad
de formas —lo cual sólo se obtiene mediante la imposición de una deter-
minada— simplifica y acelera la negociación en determinadas transac-
ciones (valga aquí el ejemplo dado del contrato de transporte de perso-
nas, sea terrestre, aéreo o marítimo). Esta tendencia se ve incrementada
hoy con el uso de ordenadores o computadoras.
1214. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS

El derecho privado sólo por excepción regula alguna forma en par-
ticular para la validez de determinado acto jurídico. Es decir, que la regla
es que los actos jurídicos en derecho privado pueden efectuarse median-
te cualquier forma.
w
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 583
Este principio, conocido como de libertad de formas, resulta del ar-

tículo 974, que expresa: "Cuando por este Código, o por las leyes especia-
les no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden
usar de las formas que juzgaren convenientes".
Conceptualmente la exigencia de una forma determinada es una ex-
cepción; pero en la práctica las excepciones son múltiples.
Este principio, el de libertad de formas ha sido receptado ocasional-
mente, también por otras disposiciones del Código Civil: artículos 720,
837, 873, 1662, 2006, 2200, 2263, 3462 y 3770, al tratar de diversos ins-
titutos y contratos (v.gr., renuncia de derechos, remisión de deuda, con-
tratos de sociedad, de fianza, depósito y comodato, etc.).
En estos casos el otorgante o celebrante del acto puede manifestar
su voluntad de cualquier manera, por signos inequívocos, en forma oral
o escrita, y respecto de esta última por instrumentos particulares no fir-
mados, por instrumentos privados o públicos. Sin embargo, no valdrá el
silencio como manifestación de voluntad si no se trata de alguno de los
casos expresamente previstos en el artículo 919 (v. supra, n e 1092).
1215. FORMA Y PRUEBA

a) Concepto y función de la prueba
Forma y prueba son dos conceptos diferentes que —sin embargo—
suelen confundirse en algunas hipótesis.
Cuando alguna norma exige la instrumentación por escrito, es po-
sible interrogarse sobre si lo requiere como forma del acto (sin la cual no
le reconoce validez) o si lo exige como prueba, es decir, para demostrar
su vigencia.
Debe entenderse por prueba el conjunto de elementos mediante los
que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere,
el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al
juez los hechos invocados (Arauz Castex).
La función de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos
del juez la existencia de un acto pretérito. Ese acto jurídico fue tal, es
decir, logró su existencia mediante una forma —determinada o no—;
para mantener su vigencia, en caso de ser controvertida, es necesaria
la prueba. La actividad probatoria importa trasladar al acto en el
tiempo, del momento de su celebración al de su invocación (López Ola-
ciregui).
Forma y prueba, sin embargo, en una primera aproximación, pue-
den llegar a confundirse. Esto ocurre con la forma instrumental cuando
el sistema jurídico exige para la validez del acto una forma determinada.
En tal supuesto, esa forma es necesaria para la validez del acto y tam-
bién, para su prueba.
b) Breve diferenciación entre "medios" y "modos" de prueba

Al t r a t a r las distinciones q u e luego estableceremos entre p r u e b a y
forma, cabe consignar, sólo e s t a r e m o s h a c i e n d o referencia a los "me-
dios" de p r u e b a , y no a los "modos" de p r u e b a .
El artículo 1190 dispone: "Los contratos se prueban por el modo que
dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federadas. Por
instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firma-
dos. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judi-
cial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos".
En ese texto se alude a "medios" y "modo" de p r u e b a .
"Medio" es el elemento probatorio (por i n s t r u m e n t o público, instru-
mento privado, i n s t r u m e n t o particular no firmado, por testigos, por con-
fesiónjudicial o extrajudicial, etc.), y "modo" es el procedimiento a seguir
para poner en evidencia el medio (v.gr., el i n s t r u m e n t o p r e s e n t a d o enjui-
cio debe ser a c o m p a ñ a d o de u n a copia p a r a la contraparte, la confesión
judicial provocada —también llamada absolución de posiciones— debe
ser t o m a d a por el juez, etc.).
La distinción práctica es q u e los modos e s t á n —por regla— legisla-
dos en los códigos de procedimientos que constituyen cuerpos legales de
derecho local, con vigencia en cada provincia. Sin perjuicio de ello, el Có-
digo Civil contiene u n a serie de n o r m a s que regulan "modos" de prueba,
es decir, plazos procesales, excepciones procesales (que son u n tipo de
defensa). como ocurre con el procedimiento de cosas halladas (arts. 2531
a 2539), o el de "expropiación" del tercero poseedor hipotecario (arts.
3163 a 3180), o el procedimiento de insania (arts. 146 a 152), etcétera.
c) Diferencias entre forma y prueba de los actos jurídicos

La p r u e b a p u e d e ser externa al acto (ejemplo de esto último, la p r u e -
ba confesional).
La forma es c o n t e m p o r á n e a al acto, m i e n t r a s que la p r u e b a p u e d e
o no ser coetánea. No lo es la p r u e b a de testigos, p u e s t o que se produce
u obtiene con posterioridad al acto que se p r e t e n d e probar. La p r u e b a
coetánea se d e n o m i n a "preconstituida".
Como quedó dicho anteriormente, no p u e d e existir acto jurídico sin
forma esencial, a u n q u e no sea determinada, pero sí sin prueba. Ambos
son conceptos independientes. De la m i s m a m a n e r a , p u e d e n existir ac-
tos jurídicos q u e efectivamente h a y a n existido, pero que no h a y a n podi-
do ser p r o b a d o s , en cuyo caso si de ellos n a c e n obligaciones, é s t a s se
transforman en n a t u r a l e s (art. 515, inc. 4 e ).
La forma sólo es exigencia de los negocios jurídicos, m i e n t r a s que la
p r u e b a p u e d e serlo de la concurrencia de meros hechos jurídicos (v.gr.,
tener que d e m o s t r a r que granizó en tal lugar p a r a poder reclamar el pago
de u n seguro).
d) Forma probatoria, o ad probationem y forma solemne

o ad solemnitatem
La forma puede ser exigida por el sistema jurídico para la validez del
negocio jurídico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su
nulidad, o para preconstituir su prueba, facilitándola.
En el primer caso, la forma es solemne, o ad solemnitatem, mien-
tras que en el segundo supuesto, sólo es requerida ad probationem.
Si la forma fue establecida ad solemnitatem y no se cumplió con la
misma, se afecta la validez del acto y es susceptible de nulidad.
Si, por el contrario, el requisito formal sólo fue ad probationem, aun-
que no se haya cumplido con el mismo, el negocio es válido y la falta del
elemento probatorio puede suplirse por cualquier otro medio de prueba.
e) Duda sobre la forma exigida

En algún caso puede resultar dudoso establecer si determinada for-
ma es exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto
—ante la duda— debe estarse porque la forma es probatoria, puesto que
su falta de concurrencia ocasiona un perjuicio menor que si fuese forma
solemne, en cuya hipótesis su ausencia acarrearía la nulidad del acto.
f) Casos deforma solemne y probatoria

Es ejemplo de forma ad solemnitatem la escritura pública exigida
por el artículo 1810 para las donaciones de bienes inmuebles, o de pres-
taciones periódicas; la presencia del oficial público para la celebración
del matrimonio; el testamento bajo forma privada que debe estar fecha-
do, redactado de puño y letra del testador, y firmado por él, etcétera.
Es ejemplo de forma probatoria la escritura pública exigida en los
once incisos del artículo 1184.
También es meramente probatoria la forma prevista en el artículo
1193 que establece que deben hacerse por escrito los contratos que ten-
gan un valor superior a los 10.000 pesos moneda nacional (es decir 100
pesos ley 18.188 o 0,1 pesos argentinos o 0,0001 australes). Adviértase
que se trata de una cantidad fija para lo cual no existe moneda en nues-
tro país; en razón de su exiguo valor, todos los contratos deben hacerse
por escrito, y no pueden probarse por testigos (v. infra n- 1218, c). En el
mismo sentido debe interpretarse la regla del artículo 209, Código de Co-
mercio.
Al tratarse de una forma ad probationem puede obviarse e intentar
probar por cualquier medio en los siguientes supuestos: cuando hay im-
posibilidad de obtener la prueba designada por la ley; cuando exista prin-
cipio de prueba por escrito; cuando la cuestión verse sobre los vicios de
error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos
en los que constare el acto; cuando media principio de cumplimiento por
una de las partes y negativa de la otra a cumplir el contrato (art. 1191).
1216. FORMA ESENCIAL Y FORMA IMPUESTA

a) Concepto
Ya algo a d e l a n t a m o s supra, n ú m e r o 1211.
Prevista por el artículo 9 1 3 , forma esencial es aquella que necesaria-
mente debe concurrir en todo acto jurídico para que sea tal. De lo contrario,
a u n existiendo la voluntad, al no llegar a manifestarse, y por tanto, no poder
ser conocida por terceros, queda en el ámbito privado —quizás p u e d a de-
cirse "psicológico"— del sujeto, y no llega a t r a s c e n d e r a la sociedad, por
lo que r e s u l t a irrelevante p a r a el derecho.
También, como sostuviéramos, al ser requisito imprescindible p a r a
la existencia de cualquier acto jurídico, que la voluntad se manifieste en
forma de gestos o h e c h o s inequívocos, verbalmente o en forma escrita,
este concepto de forma "esencial" no es apto p a r a clasificar a los actos j u -
rídicos, puesto que concurre en todos.
Otra cosa es la forma legal, o m á s propiamente, forma i m p u e s t a .
Ella aparece definida en el artículo 9 7 3 , conforme al cual: "IM. for-
ma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solem-
nidades que deben observarse al tiempo de laformación del actojurídico:
tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea he-
cho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del
juez del lugar".
b) Forma legal y forma convencional

La imposición puede e m a n a r de la ley (forma legal propiamente dicha)
o de la convención de las partes (forma convencional).
La distinción está a d m i t i d a en la ley. El artículo 9 7 5 comienza di-
ciendo que: "En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusiva-
mente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prue-
ba [...]" y el artículo 1186 establece que la obligación de elevar el acto a
la forma legal prescripta "[...] no tendrá efecto cuando las partes Jiubiesen
declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la es-
critura pública".
Ejemplo de forma i m p u e s t a por las p a r t e s es que, en el reglamento
de u n edificio en propiedad horizontal, se prevea q u e la citación a las
a s a m b l e a s debe h a c e r s e por c a r t a d o c u m e n t o , o por telegrama colacio-
nado, y no por otro medio.
Desde luego que el mero a c u e r d o entre las p a r t e s no es apto p a r a
desvincularlas de u n a forma requerida por la ley. Esto es, si n o h a y u n a
forma legalmente o r d e n a d a , las p a r t e s p u e d e n convertir en obligatoria
a l g u n a en particular; pero si la ley h a exigido u n a forma en especial, las
p a r t e s por su propia voluntad no p u e d e n r e s t a r virtualidad al requisito
legal q u e constituye parte del orden público (Brebbia).
1217. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

EN RELACIÓN A SUS FORMAS
Varias son las clasificaciones que p u e d e n elaborarse respecto a este
punto.
En primer término puede establecerse la de forma i m p u e s t a o pres-
cripta frente al acto de forma libre.
Dentro de la forma impuesta puede distinguirse aquella cuya imposi-
ción proviene de la ley, de la forma impuesta por disposición de las partes.
También entre forma exigida adprobaíionemy forma ad solemnitatem.
Sin embargo, la clasificación m á s difundida es la clásica de actos
formales y no formales, y como subcategoría de los formales, la de solem-
nes y no solemnes.
1218. ACTOS FORMALES Y NO FORMALES

a) Concepto
Son actos formales aquellos que tienen u n a forma especifica —y no
otra— requerida por la ley, sea p a r a su validez, o para su prueba.
Como se advierte, se trata de actos con forma vinculada, o r d e n a d a
o t a s a d a . Con forma —en fin— estructural (Cimentes).
P a r a ellos no rige el principio de libertad de formas, o, mejor a ú n ,
constituyen u n a excepción al mismo.
Atinentes a este tipo de actos son las n o r m a s de los artículos 9 7 3 ,
975, 976 y 977.
El primero de ellos establece que c u a n d o la expresión por escrito de
la voluntad fuere exclusivamente o r d e n a d a o convenida, no p u e d e su-
plirse por otra prueba, a u n q u e las partes se h a y a n obligado a hacerlo por
escrito en u n tiempo determinado. En tal caso, el acto carece de valor, así
como la pena que las partes pudiesen haber acordado para el caso de in-
cumplimiento de la obligación de efectuarlo por escrito.
Lo mismo establece el artículo 976 para el supuesto de requerirse, por
la ley o la convención, la realización del acto por instrumento público.
Por fin, el artículo 9 7 7 establece que si se exigiese legal o convenció-
nalmente u n determinado tipo de i n s t r u m e n t o público, no se j u z g a r á sa-
tisfecho el recaudo, si se lo i n t e n t a r a reemplazar por otro tipo de instru-
mento público.
b) Ejemplificación
Sintetizando, e n t o n c e s , son actos formales (también llamados de
forma i m p u e s t a , vinculada, etc.) aquellos a los q u e la ley o la m i s m a pre-
visión de las p a r t e s otorgan validez, sólo en t a n t o estén efectuados con
la forma especialmente prevista.
Son ejemplos de ellos, el testamento, el matrimonio, los e n u n c i a d o s
en el artículo 1184, el contrato de locación de inmuebles conforme al ar-
tículo l 9 de la ley 2 3 . 0 9 1 , etcétera.
Por el contrario, s o n no formales los q u e p u e d e n efectuarse bajo

cualquier solemnidad, y p a r a los que —por no establecer la ley u n a for-
m a en particular— las partes p u e d e n requerirla, como elemento de va-
lidez o p r u e b a .
c) Quid del artículo 11933

Un caso dudoso es el atinente al artículo 1193 y s u correlativo ar-
tículo 209, del Código de Comercio. A este respecto cabe interrogarse so-
bre si la m e r a c i r c u n s t a n c i a de t r a t a r s e de u n c o n t r a t o que s u p e r e el
monto allí establecido es a p t a p a r a convertir el acto de no formal en for-
mal. La doctrina que compartimos se p r o n u n c i a por la negativa, es decir
que el acto sigue siendo no formal, desde que lo d i s p u e s t o en el artículo
citado es u n recaudo de prueba, y no de forma, que tampoco resulta apli-
cable a actos jurídicos que no s e a n contratos (v.gr., el pago), ni menos
a ú n a actos jurídicos extrapatrimoniales.
1219. NEGOCIOS JURÍDICOS SOLEMNES Y FORMALES

NO SOLEMNES
Los actos jurídicos formales son susceptibles de u n a subclasifica-
ción, s e g ú n s e a n formales solemnes o no solemnes.
a) Concepto de negocios formales solemnes

Son formales solemnes aquellos en los que al exigirse u n a forma de-
terminada, la omisión de ella provoca la nulidad del acto, privándolo no
sólo del efecto jurídico b u s c a d o en forma inmediata por las partes (art.
944), sino t a m b i é n de cualquier otro efecto jurídico, a u n q u e se pruebe
por otro medio en forma inequívoca la expresión de voluntad.
b) Limitación al principio de privación de efectos

Ello sin perjuicio de que el artículo 515, inciso 3 S , establece que son
obligaciones n a t u r a l e s , también: "Las que proceden de actos jurídicos, a
los cuales faltan las formalidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles [...]" (conf. Brebbia).
c) Concepto de negocios formales no solemnes

Por s u parte, son negocios jurídicos formales no solemnes aquellos
en los que, exigiéndose u n a forma d e t e r m i n a d a por la ley, la a u s e n c i a de
aquélla a c a r r e a la nulidad del acto en c u a n t o impide la obtención de los
3
Bibliografía especial: REZZÓNICO, J u a n C , "La reforma de 1968 respecto de la prueba de
los contratos", en Examen y aíiicade la Reforma Civil dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS,
Néstor L., t. III, pág. 4 3 , La Plata, 1974.
efectos jurídicos b u s c a d o s en forma inmediata por el otorgante, pero n o

de todo efecto juridico, q u e d a n d o obligadas las p a r t e s a cumplir con la
forma exigida (arg. a r t s . 1185 y 1187).
d) Fundamento de la exigencia de solemnidades

El fundamento, la razón de ser de la exigencia de cierta solemnidad,
varía según se trate de negocio patrimonial —sea entre vivos o mortis cau-
sae— o de acto extrapatrimonial (léase negocio jurídico familiar).
E n el primer caso, la razón de ser de la forma solemne es la protec-
ción del sujeto frente a s u propia negligencia que puede llevarlo a otorgar
actos perjudiciales para su patrimonio, verbigracia, donando u n inmueble,
o prestaciones periódicas (art. 1810).
En el segundo caso, c u a n d o se requiere la forma solemne en u n acto
extrapatrimonial, la finalidad es tutelar el interés general dando certeza a
los actos constitutivos de Estado, lo que hace al orden público (Brebbia).
e) Interpretación del carácter en la forma exigida

Es frecuente el d u d a r sobre si d e t e r m i n a d a forma es exigida con ca-
rácter solemne o no solemne. En tal s u p u e s t o —señala Alterini— p u e d e
arribarse a u n a distinción interrogándose sobre si es posible probar el
negocio por confesión de su autor, ya que los de forma solemne no admi-
ten tal medio de prueba, m i e n t r a s que sí está autorizada en el s u p u e s t o
de negocios jurídicos formales no solemnes.
j) Ejemplijicación
Constituyen ejemplos de negocios formales solemnes, el matrimo-
nio, la designación de tutor dativo (arts. 3 8 3 y 394), el discernimiento de
la tutela o la cúratela (arts. 399 y 475), la transacción sobre objeto litigioso
(art. 838), la donación de i n m u e b l e s o de r e n t a s periódicas (art. 1810), el
testamento (art. 3622), la emancipación dativa o por habilitación de edad
(art. 131), la adopción (art. l e , ley 19.134).
Son por su parte, negocios jurídicos formales no solemnes, los s u -
puestos del artículo 1184, las donaciones excluidas del artículo 1810 y
que no sean manuales (art. 1815), las particiones extrajudiciales de heren-
cia y de condominio, los poderes para actuar enjuicio y para administrar.
1220. NEGOCIOS DE SOLEMNIDAD ABSOLUTA, DE SOLEMNIDAD

RELATIVA Y FORMALES NO SOLEMNES
Otra clasificación válida es la que distingue entre negocios formales
de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes
(Cifuentes). La primera categoría coincidiría con l a y a formulada de actos
solemnes, en los que la forma es constitutiva.
La de negocios formales de solemnidad relativa comprende a los ac-

tos convertibles, es decir, aquellos en los que en caso de no cumplirse la
formalidad exigida por la ley, el acto valdría como otro negocio jurídico,
que impone a las p a r t e s elevarlo a la forma requerida. Tal los s u p u e s t o s
del artículo 1184 (arts. 1185 y 1187).
Por fin, en los actos formales no solemnes, la forma es irrelevante
p a r a la existencia del acto, pero no p a r a su p r u e b a . Se trata de actos for-
males ad probationem que p u e d e n celebrarse con cualquier forma, pero
sólo pueden probarse por u n medio determinado. Tal sería el s u p u e s t o del
artículo 1193 y del artículo 209, del Código de Comercio.
E n realidad los actos formales ad probationem se colocan fuera de
la categoría de actos formales, ya que su regulación es atinente a la prue-
ba, no a la forma.
1221. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES

Si el ordenamiento jurídico —legal o convencional— exige u n a forma
determinada con carácter solemne (o si se quiere de solemnidad absoluta)
que se incumple, la consecuencia es la nulidad del acto (art. 1044).
De todas m a n e r a s el negocio siempre valdrá como obligación n a t u -
ral en los términos del artículo 5 1 5 , inciso 3 a .
Si se t r a t a del incumplimiento de u n a forma relativa (negocio formal
no solemne) como los s u p u e s t o s del artículo 1184, no se produce la n u -
lidad, pero el negocio tampoco logra s u s efectos inmediatos, sin perjuicio
de que las partes queden v i n c u l a d a s para el otorgamiento de la forma le-
gal (como ocurre en el s u p u e s t o de los arts. 1184, 1185 y 1187).
Por s u p a r t e , el i n c u m p l i m i e n t o de u n a forma exigida sólo a fines
probatorios, no invalida el negocio, pero sí p u e d e tornarlo ineficaz, por no
poderse acreditar su existencia y contenido.
Son t a m b i é n relativos a este p u n t o los artículos 9 7 5 , 9 7 6 y 977 tra-
tados supra n ú m e r o 1217, y los artículos 1185 y 1187, que s e r á n a n a -
lizados en el próximo a p a r t a d o , a d o n d e t a m b i é n remitimos.
1222. LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO: ARTÍCULO 11854

a) Concepto
C u a n d o se trata de u n negocio jurídico formal no solemne, o de so-
lemnidad relativa, y las p a r t e s omiten darle la forma q u e se requiere por
el ordenamiento jurídico, como ya h e m o s expresado, no por ello se aca-
rrea la nulidad del acto sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia
de otro negocio jurídico con requisitos formales m e n o r e s .
4
Bibliografía especial: Mozos, J o s é Luis de los, La conversión del negocio jurídico,
Barcelona, 1959; MASNATTA, Héctor, "La conversión del acto jurídico nulo", E.D., 27-814; ZINNI,
M. A., "El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversión", L.L., 125-853.
A este respecto el artículo 1185 expresa: "Los contratos que debien-

do ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particu-
lar, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular
en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan
concluidos como tales, mienlras la escritura pública no se halle firmada;
pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obliga-
do a hacer escritura pública".

E s t a conversión del negocio jurídico sólo es posible en aquellos su-
puestos de negocios jurídicos formales no solemnes y en los que la forma
es exigida ad probationem 5 . Por ende, está excluida en las hipótesis de
forma constitutiva, legal o convencional; así lo estipula el artículo 1186
en c u a n t o expresa: "El artículo anterior no tendrá efecto cuando las partes
hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría
sin la escritura pública".
Este fenómeno, la conversión del acto jurídico, opera no sólo c u a n d o
el acto que debe ser efectuado en escritura pública es realizado bajo for-
ma privada, sino también c u a n d o debiendo celebrarse por escrito —sea
en i n s t r u m e n t o público o privado— se otorga verbalmentc. Así lo dispone
el artículo 1188.
c) Obligación que emana de la conversión

Como quedó expresado, el negocio celebrado con u n a forma insufi-
ciente valdrá como c a u s a fuente de la obligación de elevarlo a la forma le-
gal. Esta obligación constituye u n a prestación de h a c e r que, en caso de
no cumplirse v o l u n t a r i a m e n t e puede ser d e m a n d a d a judicialmente.
Si el condenado a otorgar escritura pública no cumple e s p o n t á n e a -
m e n t e la c o n d e n a judicial, el j u e z p u e d e e s c r i t u r a r a su costa y en su
nombre (art. 505, inc. Io-; art. 512, Cód. Proc.) G.
É s a es la interpretación actual del artículo 1187, que expresa: "La
obligación de que habla el artículo 1185 serájuzgada como una obligación
de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la
otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obli-
gación en el pago de pérdidas e intereses".
d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto

En todo s u p u e s t o de conversión, los efectos del acto se p r o d u c e n a
partir del otorgamiento de la forma requerida por la ley, y no desde el mo-
mento de celebración del acto a convertir.
3
O en otra terminología, la conversión funciona en los actos solemnes de solemnidad re-
lativa y en los actos formales no solemnes: conf. CNCiv., Sala C, 31/10/1975, E.D.. 65-129.
6
Conf. CNCiv., en pleno, 3/10/1951, J.A.. 1951-IV-155.
II. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
1223. NOCIONES INTRODUCTORIAS

a) Elementos comunes
Tanto el d o c u m e n t o , c u a n t o el i n s t r u m e n t o son cosas (arts. 2317 y
2319) demostrativas de la existencia de negocios o h e c h o s jurídicos.
El d o c u m e n t o como tal es cosa mueble; a u n q u e p u e d e ser inmueble
por su carácter representativo.
Pero, a d e m á s , esa cosa mueble debe tener carácter representativo
de u n hecho o negocio jurídico, y ese carácter debe ostentarlo en forma
unívoca.
No sería unívoco u n cuchillo m a n c h a d o con s a n g r e desde que po-
dría significar equivocadamente desde la comisión de u n homicidio h a s -
ta la realización de t a r e a s culinarias por u n a m a de casa, p a s a n d o por la
actividad comercial de u n carnicero (Leiva Fernández).
b) Conceptos y relación
En u n sentido amplio, d o c u m e n t o es "toda cosa que sea producto de
u n acto h u m a n o , perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que
sirve de p r u e b a histórica indirecta y representativa de u n hecho cual-
quiera" (Devis Echandía).
D o c u m e n t o e i n s t r u m e n t o , que parte de la doctrina consideran vo-
ces que d e n o t a n conceptos sinónimos, se e n c u e n t r a n vinculados en re-
lación de género a especie.
En esta relación, por ser el i n s t r u m e n t o —por regla— escrito (Leiva
Fernández) a b a r c a u n ámbito m á s restringido.
c¡ Elemento material (soporte)

El elemento material del i n s t r u m e n t o se d e n o m i n a soporte y resulta
siempre a d a p t a d o a las c i r c u n s t a n c i a s de cada época; vale decir, la ma-
teria con la c u a l e s t á realizado el i n s t r u m e n t o no es p e r m a n e n t e , de
modo que h u b o u n a época en que los i n s t r u m e n t o s t e n í a n por soporte
las tablillas de arcilla; en otra, papiros; luego pergaminos, y en los últi-
mos siglos, el papel (Leiva Fernández).
En u n a concepción clásica, p u e d e afirmarse q u e los i n s t r u m e n t o s
en el Código de Vélez —conforme a la realidad de s u época— e s t á n carac-
terizados, como d o c u m e n t o s con soporte en papel que, por pertenecer a
la especie i n s t r u m e n t a l , t r a n s m i t e n las ideas por escrito y en c u a n t o ins-
t r u m e n t o privado, conforme al artículo 1012, requieren la firma del otor-
gante.
En el Capítulo XXVIII, h a b r e m o s de analizar la posibilidad de remo-
zar estos conceptos a la luz de los n u e v o s a v a n c e s tecnológicos (télex,
fax, m á q u i n a s e x p e n d e d o r a s , cajeros automáticos, tarjetas plásticas,
b a n c a r i a s y de crédito, b a n d a s magnéticas, casetes d e a u d i o , video y dis-

quetes de computación, etc.).
1224. CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS

a) Instrumentos particulares y públicos
Clásicamente se h a distinguido entre i n s t r u m e n t o s públicos y pri-
vados.
Sin embargo, parte de la doctrina afirma que ello no es correcto.
Es evidente que son é s t a s las dos categorías m á s r e g l a m e n t a d a s en
el Código, pero no c o n s t i t u y e n las dos r a m a s e n las que el codificador
distinguió los i n s t r u m e n t o s .
En efecto, el artículo 978 no distingue entre i n s t r u m e n t o público y
privado, sino entre i n s t r u m e n t o público y particular. El artículo 1188, a
su vez, se refiere a los contratos q u e deben ser h e c h o s por i n s t r u m e n t o
público o particular, lo cual señala n u e v a m e n t e las dos principales cate-
gorías. También lo h a c e el artículo 1190.
b) Instrumentos particulares firmados y no firmados

Por su lado, el hecho de que los instrumentos particulares se dividen en
firmados o no firmados resulta no sólo del conocido artículo 1190, sino tam-
bién, del artículo 1181, en cuanto menciona a los instrumentos particulares
firmados; adviértase que la referencia a la firma sería sobreabundante si es
que no fuesen autorizados instrumentos particulares no firmados.
Otro t a n t o resulta del artículo 1185, en c u a n t o expresa, "hechos por
i n s t r u m e n t o particular, firmado por las partes", de lo que resulta que el
i n s t r u m e n t o particular también p u e d e no ser firmado por las partes.
cj Conclusión
En síntesis, en el Código de Vélez, los i n s t r u m e n t o s se clasifican en
públicos y particulares. Los particulares firmados se d e n o m i n a n i n s t r u -
mentos privados.
d) Ejemplos de cada categoría

Muy s o m e r a m e n t e , es i n s t r u m e n t o público aquel efectuado por o
ante u n oficial público facultado por el Estado p a r a d a r fe de los actos
que realiza o q u e se efectúan en su presencia. Son ejemplos de esta ca-
tegoría cualquiera de los e n u m e r a d o s en el artículo 979.
Son ejemplos de i n s t r u m e n t o privado (es decir, particular firmado)
la mayoría de los contratos, los recibos, etcétera.
Por s u parte son i n s t r u m e n t o s particulares no firmados los boletos
de t r a n s p o r t e —colectivo, tren, avión, etcétera—, los tiques de negocios,
el cupón que entrega un cajero automático, etcétera. Como se advierte,

esta última categoría es la más frecuente en la vida cotidiana, aunque es
la menos reglada en el Código Civil.
e) Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto mantiene la regla de la libertad de formas y se prevé la
forma convenida que es la obligatoria para las partes bajo pena de inva-
lidez del negocio jurídico.
Se reconocen los instrumentos públicos, los instrumentos privados
y los instrumentos particulares que son los no firmados.
Se amplía la noción de expresión escrita; dice al respecto el artículo
263: "La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o
por instrumentos particulares, firmados o no firmados, salvo los casos en
que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta.
Puede hacerse constaren cualquier soporte siempre que su contenido pue-
da ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se re-
quiera la intervención de medios técnicos".
El Proyecto define la firma (art. 266), disponiendo que ella debe ser
manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos
del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto. Pero lo más relevante
es que se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los ins-
trumentos generados por medios electrónicos se utilice un método para
identificar a la persona que firma, siempre que ese método asegure ra-
zonablemente la autoría e inalterabilidad del documento.
En el caso, el Proyecto ha seguido los criterios que emanan de la ley
modelo sobre comercio electrónico elaborada por UNCITRAL (Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) en cuya
elaboración trabajó activamente la jurista argentina Ana Piaggi.
Estas reglas tomaron en consideración los criterios que se propician
en Francia 7 , esto es, que el Código se abra a las nuevas tecnologías, pero
sin afiliarse a ninguna en particular, pues es previsible que rápidamente
esas tecnologías, hoy en boga, sean superadas.
Al tratar de los instrumentos privados, examinaremos con más de-
talle las reglas del Proyecto de 1998, que son muy novedosas y se abren
a las nuevas realidades tecnológicas como no lo habían hecho los proyec-
tos anteriores.
' Bibliografía especial: CAPRJOLI, Eric A., "Securité e confiance d a n s le commerce électro-
nique", JCP, 1998-1-123; CÁTALA, P. - GAUTIER, Y., "Preuve. L'audace technologique á la Cour de
Cassation: vers la liberation de la preuve contractuelle", JCP, 2 0 / 5 / 1 9 9 8 ; BERNARDEU, L. - PA-
CÍFICO, M., "Internet et le droit des contrats", Revue de Droit Uniforme, 1998-1-32; BARBRY, E. -
OLIVER, F., "Cryptologie. Des decrets t a n t a t t a n d u s : quel droit pour la cryptologie", JVCP,
1/4/1998.
1225. AUTONOMÍA DEL INSTRUMENTO FRENTE

AL NEGOCIO JURÍDICO
Una vez instrumentada, la declaración de voluntad adquiere u n a cier-
ta independencia, de s u e r t e que el negocio p u e d e r e s u l t a r viciado —por
error, dolo o violencia— sin que el defecto se t r a d u z c a en el i n s t r u m e n t o .
Bien q u e en tal caso éste será válido pero ineficaz.
Viceversa, puede ocurrir que lo defectuoso s e a el i n s t r u m e n t o , y si
no se t r a t a de u n a forma s u s t a n c i a l —es decir, constitutiva— el acto j u -
rídico s u b s i s t i r á válidamente, debiendo d e m o s t r a r s e su existencia y
contenido por otro medio. Es lo que ocurriría en el s u p u e s t o de otorgarse
u n recibo de pago sin firmar. En ese s u p u e s t o , el i n s t r u m e n t o es nulo,
pero no el pago.
Sólo c u a n d o la forma es exigida ad solemnitatem (o solemnidad ab-
soluta) el vicio del i n s t r u m e n t o parece contagiarse al acto, invalidándolo
(Borda).
Se t r a t a —en esta hipótesis— de u n s u p u e s t o de nulidad refleja.
CAPÍTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PÚBLICOS i
I. INTRODUCCIÓN
1226. CONCEPTO
a) Noción introductoria
E n los artículos q u e v a n del 979 al 1011, el Código Civil regula lo ati-
nente a los i n s t r u m e n t o s públicos; ei primero de ellos hace u n a m e r a
enunciación de algunos de los diversos tipos de i n s t r u m e n t o s públicos,
sin dar u n concepto o noción general abarcativa de los s u p u e s t o s e n u n -
ciados y no e n u n c i a d o s .
De allí que en la doctrina se h a y a n s u s t e n t a d o dos posiciones sobre
qué debe entenderse por i n s t r u m e n t o público. La tesis amplia sostiene
que p a r a que exista sólo es requerible la intervención de u n oficial públi-
co, agente o funcionario (Spota). La restringida afirma que a d e m á s debe
haberse conferido al oficial público, por ley, la facultad de otorgarlo.
En n u e s t r a concepción, son i n s t r u m e n t o s públicos los otorgados
con las formalidades que la ley establece, en presencia de u n oficial p ú -
blico (agente administrativo o funcionario), a quien la ley confiere la fa-
cultad de autorizar (Salvat, Llambías, Borda), y a los que otorga plena fe
sin necesidad de posteriores p r u e b a s o verificaciones (Arauz Castex).
b) Quid de la "presencia" del oficial público

Cabe aclarar que la presencia de u n oficial público no es exigible en
todos los casos, ni lo es en sentido estricto.
Bibliografía general: AGUIAR, Henoch, "Instrumentos", en Estudios jurídicos en homenaje

o.l profesor Enrique Martínez Paz, Buenos Aires, 1957, pág. 181; PINON, Benjamín Pablo,
Instrumentos públicos y escrituras públicas. Comentarios de los arts. 997 a 1011 del Código
Ciuií, S a n t a Fe, 1978; NEW, Argentino, Tratado teórico y práctico de derecho notarial Buenos
Aires, 1980; GONZÁLEZ, Carlos Emérito, Derecho Notarial, Buenos Aires, 1971; PELOSI, Carlos.
Eldocumenfo notarial Buenos Aires, 1980; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Instrumento público", en
Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVI, pág. 2 1 1 ; ORELLE, J o s é María, en BELLUSCIO, Código Civil
anotado, Buenos Aires, 1982, t. IV, pág. 4 7 3 ; MUSTAPICH, J o s é M., Tratado teórico y práctico del
derecho notarial, Buenos Aires, 1 9 5 5 / 1 9 5 7 .
Entre los s u p u e s t o s e n u m e r a d o s en el artículo 979 —que no son to-

dos los existentes—, no requieren la presencia de u n oficial público los
contemplados en los incisos 3 Q : "Los asientos en los libros de los corredo-
res, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio"; 8 e :
"Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en
conformidad a sus estatutos"; y 9 9 : "Los billetes, libretas y toda cédula
emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones".
En estos casos la ley considera que d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s desem-
p e ñ a n funciones que, a u n sin ser públicas, se les asimilan.
Tampoco el requisito de presencia p u e d e ser referido en sentido es-
tricto a los "funcionarios públicos", ya que existen s u p u e s t o s en los que
—como se verá m á s adelante— el derecho admite que d e t e r m i n a d a s per-
s o n a s que no son funcionarios públicos —porque todavía no lo son, o
p o r q u e dejaron de serlo— a c t u a n d o como tales otorguen estos i n s t r u -
m e n t o s . Es el caso de los "funcionarios de facto" (v. infra, n- 1232).
c) Finalidad
Los i n s t r u m e n t o s públicos p u e d e n tener por finalidad acreditar la
existencia de u n hecho o acto, que constituye el s u p u e s t o m á s frecuente;
o constituir la forma de ejercicio de u n poder público. En este s u p u e s t o
no tienen por finalidad d e m o s t r a r que se realizó tal acto, sino ordenar,
como lo hace u n a sentencia judicial o u n decreto del Poder Ejecutivo.
El acápite del artículo 9 7 9 expresa que: "Son instrumentos públicos
respecto de los actos jurídicos". Esta última expresión p u e d e dar a p e n s a r
que esta categoría de i n s t r u m e n t o s sólo acreditan la existencia de actos
jurídicos (ésta es la p o s t u r a de Tomás Jofre). Es decir, no de meros he-
chos, h e c h o s jurídicos, o h e c h o s h u m a n o s voluntarios lícitos (también
conocidos como simples actos). La distinción adquiere gran importancia
c u a n d o en derecho penal es necesario d e t e r m i n a r si el falsificado es u n
i n s t r u m e n t o público o no.
Pero no es así. Los i n s t r u m e n t o s públicos p u e d e n acreditar todo
tipo de h e c h o s o actos.
Por ello lo testimoniado puede consistir en u n acto jurídico (v.gr., la es-
critura pública que i n s t r u m e n t a u n contrato de compraventa de inmue-
bles), u n hecho jurídico (por ej., la escritura que —a petición de u n granje-
ro— acredita que granizó en determinada localidad, a efectos de reclamar
el pago de u n seguro), o u n mero hecho h u m a n o voluntario y lícito (v.gr., la
certificación del escribano de haber colocado u n a determinada carta en el
correo, función a que lo autoriza el art. 12, inc. j], de la ley 12.990).
d) Diferencias con el instrumento privado

y el instrumento particular
Relativizada —entonces— la exigencia de la presencia de u n oficial
público, n o p u e d e d a r s e u n a mejor aproximación al concepto que afir-
INSTRUMENTOS PÚBLICOS 599
m a r q u e el i n s t r u m e n t o público es aquel al que la ley confiere autentici-

dad por sí mismo, sin requerir comprobaciones posteriores a s u otorga-
miento.
Si bien el i n s t r u m e n t o privado u n a vez que h a sido reconocido por
su otorgante, t a m b i é n es auténtico, tal autenticidad surge a c o n s e c u e n -
cia de u n acto posterior —el reconocimiento de la firma por quien lo s u s -
cribió— pero a u n así, n o da fe en lo relativo a la fecha.
Desde otro p u n t o de vista, quien invoque el contenido de u n instru-
mento privado deberá demostrar su autenticidad, mientras que quien sos-
tenga el contenido de u n o público está exento de tal prueba.
Como se advierte, éstas son las diferencias fundamentales del instru-
mento público con el privado o el instrumento particular (sobre la diferen-
cia entre i n s t r u m e n t o privado y particular, v. supra, nQ 1224).
2
1227. FE PÚBLICA Y AUTENTICIDAD
a) Noción de fe pública
Como se advierte, el instrumento público tiene u n a fuerza convictiva
muy particular. Ese poder de convicción se denomina "fe pública".
Por cumplir con los r e c a u d o s formales c o m u n e s a todo i n s t r u m e n t o
público —v.gr., papel especial en el caso de las e s c r i t u r a s públicas, es-
tampillas, sellos, etc.— se p r e s u m e que el i n s t r u m e n t o e m a n a de u n ofi-
cial público (López Olaciregui); a esto d e n o m i n a m o s "autenticidad" (v. in-
fra, n°- 1242).
La exigencia de estos r e c a u d o s formales va dirigida a verificar que
e m a n a de u n oficial público, p u e s t o que la firma y el sello del funcionario
son fácilmente verificables y comparables con el dubitado.
Y por considerarlo e m a n a d o de u n funcionario público, se p r e s u m e
veraz s u contenido.
Expresado de otra m a n e r a , el i n s t r u m e n t o que r e ú n e u n a aparien-
cia regular (Josserand expresa que "va vestido de uniforme"), se s u p o n e
e m a n a d o de u n oficial público. Luego la p r e s u n c i ó n se h a c e extensiva al
contenido: s u p u e s t o que e m a n a de u n oficial público, se p r e s u m e veraz.
b) Importancia
La fe pública es concebida como u n bien social porque es necesario
para la seguridad jurídica q u e h a y a u n i n s t r u m e n t o que merezca tal fe
por sí mismo, sin necesidad de verificación posterior alguna. De allí que
el derecho penal sancione severamente a quien a d u l t e r a u n i n s t r u m e n t o
público, máxime si es el funcionario encargado de otorgarlo.
2
Bibliografía especial: PONDE, Eduardo Bautista, "Naturaleza jurídica de la fe notarial",
en Tríptico notarial Buenos Aires, 1977, págs. 14 y sigs.; NEGRI, J . A., "La fe pública y el
notariado", RevistadelNotariado, n s 7 3 1 ; RODRÍGUEZ ACQUARONE, Pilar, "Fe pública notarial. La
redargución de falsedad", L.L., 1995-E-365.
c) Clases
La fe pública p u e d e clasificarse, según sea el poder público en el que
recaiga, en:
— administrativa, c u a n d o está d a d a por la actividad de u n funcio-
nario dependiente del Poder Ejecutivo —sea nacional, provincial o mu-
nicipal— (v.gr., certificado de nacimiento, matrimonio o defunción);
— judicial, c u a n d o es otorgada por magistrados o funcionarios del
Poder Judicial (también aquí nacional, provincial o municipal), como por
ejemplo, toda sentencia y providencia, así como los testimonios o certi-
ficados expedidos por el secretario del juzgado;
— notarial, c u a n d o e m a n a de lo a c t u a d o por u n escribano público,
también llamado notario o fedatario.
d) Plena Je
El de "plena fe" es u n concepto vinculado a la fuerza probatoria del
i n s t r u m e n t o público.
Relacionando a m b o s conceptos —fe pública y plena fe— podemos
afirmar q u e la fe pública se deposita en el i n s t r u m e n t o que, por su uni-
formidad o formas regulares, se p r e s u m e otorgado por u n oficial público.
Por necesidad social —atinente a la seguridad jurídica— se p r e s u m e ve-
raz el contenido volcado al i n s t r u m e n t o por el funcionario. Es decir, se
p r e s u m e auténtico. Por serlo no es requerible otra p r u e b a p a r a tener por
verificada la realidad de su contenido. Por lo tanto, el i n s t r u m e n t o públi-
co h a c e "plena fe" por sí mismo 3 .
1228. ENUMERACIÓN LEGAL

a) Su carácter
Como s e ñ a l á r a m o s anteriormente, el Código Civil no define el con-
cepto de i n s t r u m e n t o público, sino que se limita a efectuar u n a m e r a
enunciación de algunos s u p u e s t o s en los diez incisos del artículo 979.
Adelantamos que tal enumeración es m e r a m e n t e enunciativa, es de-
cir, que existen otros supuestos además de los allí enumerados, a los que
puede arribarse por vía de interpretación analógica, (v. infra, n°- 1230).
También algunos de los casos mencionados son objetables.
1229. ANÁLISIS DEL TEXTO LEGAL

Ahora t r a t a r e m o s cada inciso en particular.
a) Inciso 1 -
"Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros
de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las co-
pias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley".
3
Conf. CNCom., Sala E, 6 / 6 / 1 9 9 5 , E.D., 173-223.
Este item, las e s c r i t u r a s públicas, constituye u n o de los m á s t r a s -

cendentes en la práctica jurídica, por lo que h a b r e m o s de tratarlo en par-
ticular en el párrafo V del p r e s e n t e capítulo.
No o b s t a n t e , debemos s e ñ a l a r que los otros funcionarios a los q u e
se refiere el inciso son los c ó n s u l e s argentinos e n el extranjero, y los mi-
nistros diplomáticos en el exterior. Para las provincias que lo c u e n t a n en
su organización judicial, t a m b i é n los j u e c e s de paz.
b) Inciso 2q
"Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcio-
narios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado".
É s t a es u n a n o r m a residual, t o m a d a del Esboco de Freitas, que re-
sulta comprensiva de casi todos los supuestos del resto del artículo.
Como se advierte, a partir de la m i s m a se autoriza la inclusión con
el carácter de i n s t r u m e n t o público de cualquier d o c u m e n t o que satisfa-
ga las formalidades legales y sea extendido por u n funcionario público
competente p a r a otorgarlo.
Los casos comprendidos en este inciso se diferencian del supuesto
anterior en que el inciso 1 q sólo se refiere a las escrituras otorgadas por los
escribanos en s u s libros de protocolo, vale decir, que no contempla a los
otros actos celebrados por u n escribano que no se a s i e n t a n en el proto-
colo, ni a los actos a s e n t a d o s en u n protocolo que no sea notarial.
También debe destacarse que el inciso l e sólo se refiere a la actividad
de los escribanos, mientras que el inciso 2° a b a r c a a otros funcionarios,
quedando comprendidos los del Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo en
cualquiera de las tres jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal.
La mayoría de los c a s o s de i n s t r u m e n t o s públicos no e n u n c i a d o s
que analizaremos en el n ú m e r o 1230, e n c u e n t r a n fundamento legal en
este inciso 1-.
c) Inciso 3-
"Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en laforma
que determine el Código de Comercio".
Los corredores mercantiles no son funcionarios públicos, ni el Có-
digo de Comercio preveía otro i n s t r u m e n t o público que la póliza de fle-
tamento h e c h a ante corredor marítimo (art. 1201 del Cód. Com., deroga-
do por el art. 6 2 8 de la Ley General de Navegación, 20.094].
De allí q u e este precepto a h o r a carezca de contenido.
d) Inciso 4-
"Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos
escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que de-
terminen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se
sacasen por orden del juez ante quien pasaron".
Este inciso no se refiere a los "actos" procesales sino a las "actas".

Los "actos" están comprendidos en el inciso 2°.
La referencia a los escribanos es un anacronismo que encuentra su
razón de ser en que en la época en que el codificador concibió el precepto,
el cargo de secretario del tribunal o juzgado, estaba desempeñado por
notarios. Hoy en el ámbito de la justicia nacional y en la mayor parte de
las provincias los secretarios de juzgado, de Cámara o de la Corte Supre-
ma, deben ser abogados.
La exigencia de que "hayan sido hechas [...]" debe comprenderse
como que han sido firmadas o refrendadas por el secretario, aunque ma-
terialmente las levante un empleado.
También el requisito de la firma de las partes debe ser entendido
como que si comparecieron deben haberla firmado. Por lo tanto, no deja
de ser instrumento público el acta de una audiencia firmada sólo por el
secretario si las partes no comparecieron a ella.
Por aplicación de este inciso se ha resuelto que constituyen instru-
mento público: el cargo puesto al pie de los escritos judiciales 4, las de-
claraciones de los testigos obrantes en el expediente 5 (solución correcta,
pues están extendidas en actas), la fotocopia certificada por el secretario
del juzgado —aun cuando no medie orden del juez— pues entre sus fa-
cultades figura la de suscribir certificaciones y testimonios 6.
Algunos fallos asignan el carácter de instrumento público a los es-
critos judiciales por el solo hecho de la presentación en el juzgado 7 (conf.
Salvat, Spota); pero esta solución es muy discutible, pues no se trata de
un acto celebrado por un oficial público o ante él (con lo que no queda
comprendido en el art. 979, inc. 2°) (en el mismo sentido López Olacire-
gui), ni goza de autenticidad por sí mismo (tanto es así que puede probar-
se por simple prueba en contrario que la firma no pertenece a quien apa-
rezca suscribiendo el escrito). Por lo demás el inciso al que estamos
aludiendo se refiere a las actas y no a los actos.
Por ello se ha resuelto con buen criterio que los instrumentos priva-
dos agregados por las partes a un expediente judicial no adquieren, por
ese solo hecho, el carácter de instrumentos públicos, ni tampoco los con-
vierten en auténticos la expedición de un testimonio de los mismos por
el actuario 8 .
4
SCBuenos Aires, 2 5 / 3 / 1 9 8 0 , E.D., 89-290.
5
CNCiv., S a l a E , 1 7 / 6 / 1 9 7 5 , E.D., 66 299.
6
CNCiv., S a l a C , 2 6 / 8 / 1 9 8 0 , E.D., 90-769.
7
CNCiv., S a l a B , 3 / 8 / 1 9 7 7 , E.D., 75-278; CNCiv. y Com. Fed., SalaIII. 2 2 / 4 / 1 9 8 3 , E.D.,
105-697.
8
CNCiv., S a l a C , 3 / 6 / 1 9 8 2 , RE.D. 17-578, s u m . 1.
e) Inciso 5a
"Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o
cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas saca-
das de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas".
Este inciso c o m p r e n d e los siguientes s u p u e s t o s :
— Las letras a c e p t a d a s por los gobiernos —nacional o provincial—
conocidas como letras de tesorería. Las letras libradas por estos gobier-
nos t a m b i é n son i n s t r u m e n t o s públicos, pero por lo n o r m a d o en el se-
cundo inciso de este artículo.
— Los billetes o cualquier titulo de crédito emitido por el tesoro pú-
blico, sea nacional o provincial.
Q u e d a n incluidos en este s u p u e s t o el papel m o n e d a , a u n q u e carez-
ca de firma, ya que lo que se conoce como tal no es m á s que u n a impre-
sión facsimilar. En n u e s t r a concepción, t a m b i é n la m o n e d a metálica, ya
que n a d a exige que los i n s t r u m e n t o s públicos tengan soporte de papel.
También e s t á n aludidos los bonos de la d e u d a pública, nacional o
provincial, como los Bonex, Vana, Tacam, Barra, Bagón, etcétera.
— Los certificados de la d e u d a pública expedidos por funcionarios
competentes —nacionales o provinciales— sobre los registros fiscales de
la Nación. E s t a s d e u d a s son cobradas por el fisco a los particulares me-
diante el proceso ejecutivo d e n o m i n a d o "apremio".
Pero no son instrumentos públicos las certificaciones de d e u d a s por
pavimentación extendidas por empresas particulares contratadas por las
municipalidades para efectuar esas tareas; lo que no obsta a que tales cer-
tificados constituyan título ejecutivo a los efectos de su percepción.
f) Inciso 6-
"Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana
con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al te-
soro público".
Como el Estado sólo acepta el pago de contado, este inciso h a caído
en d e s u s o .
g) Inciso 7-
"Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provin-
ciales".
Es decir, los títulos de la deuda pública. Incluso los emitidos por las
municipalidades. En realidad este inciso es u n a repetición del concepto del
inciso 5 S , en cuanto se refiere a los "billetes o cualquier título de crédito".
hj Inciso 83
"Las acciones de las compañías autorizadas especialmente emitidas
en conformidad a sus estatutos".
Se refiere a las acciones de las sociedades anónimas, en comandita por

acciones y de economía mixta, que deben emitir s u s acciones conforme a lo
prescripto en el artículo 211 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Como se advierte, en este caso no hay actividad de funcionario público.
Pero el inciso seguramente encuentra su fundamento en que las sociedades
anónimas eran según el Código Civil, personas jurídicas sometidas a auto-
rización estatal, según la redacción original del Código (art. 33).
i) Inciso 9°
"Los búleles, libretas y toda cédula emitida por los bancos, autoriza-
dos para tales emisiones".
Q u e d a n comprendidos los billetes emitidos por la Casa de la Mone-
d a bajo supervisión del Banco Central, las m o n e d a s a c u ñ a d a s por la
m i s m a (en esto existe superposición con el inciso 5 9 ), las libretas de caja
de ahorro de los b a n c o s .
j) Inciso 10
"Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los
registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros".
Si bien los c u r a s párrocos no eran funcionarios públicos, en la épo-
ca de sanción del Código, todas las c o n s t a n c i a s de matrimonio eran lle-
v a d a s por las p a r r o q u i a s (v. supra, n- 585). Por extensión deben consi-
d e r a r s e i n c l u i d a s las d e m á s certificaciones extendidas por las
parroquias de esa época.
Hoy los actos v i n c u l a d o s al estado civil se registran y se llevan a
cabo a n t e el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el
carácter de i n s t r u m e n t o público de e s t a s c o n s t a n c i a s resulta de las dis-
posiciones c o n t e n i d a s en el decreto ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 , y en particular del
artículo 24 del mismo reformado por la ley 18.327 (v. supra, n e 588).
1230. OTROS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NO ENUMERADOS

Recordando el carácter m e r a m e n t e enunciativo del articulo 9 7 9 . en
particular podemos d e s t a c a r los siguientes:
a) Enumeración de casos vanos

— Los testamentos especiales otorgados ante los oficiales del ejército,
comandantes de buques, etcétera (arts. 3672, 3673 y 3679).
— Las a c t a s de las sesiones p a r l a m e n t a r i a s y las resoluciones ad-
ministrativas dictadas por las a u t o r i d a d e s de c a d a C á m a r a p a r l a m e n t a -
ria nacional o provincial, y las de los Concejos Deliberantes.
— Los decretos, resoluciones o providencias del Presidente de la Re-
pública, los Ministros del Poder Ejecutivo, los Gobernadores de Provin-
cias, s u s Ministros y Jefes de reparticiones.
— Las partidas de nacimiento, defunción, divorcio, adopción, recono-

cimiento de hijos, modificaciones en el nombre, etcétera (v. supra, n e 588).
— Las sentencias, resoluciones y providencias simples dictadas por
los j u e c e s —nacionales, provinciales o municipales—, y los secretarios
del Poder Judicial. Las certificaciones sobre la autenticidad de fotocopias
que realizan estos últimos funcionarios 9 . Los dictámenes de los repre-
sentantes del Ministerio Público (fiscal, asesor de menores, defensores de
pobres e incapaces y ausentes, curador oficial). Las boletas de depósito ju-
dicial. Los oficios, m a n d a m i e n t o s judiciales y las cédulas de notificación
u n a vez que h a n sido diligenciados 10.
— Los actos ocurridos ante u n magistrado e i n s t r u m e n t a d o s en el
proceso son i n s t r u m e n t o s públicos de los e n u m e r a d o s en el inciso 2- del
artículo 9 7 9 !1 .
— También lo es el cargo colocado en u n escrito judicial 12 .
— Los informes y certificaciones expedidos por los registros oficiales
(Registro de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad Automotor, de Cré-
ditos Prendarios, etc.).
— El telegrama colacionado, por h a b e r sido expedido por funciona-
rio público en la forma que d e t e r m i n a n las leyes 750 y 19.798 13; en ellos
el funcionario da fe de que el texto invocado por el accionante fue t r a n s -
mitido por la oficina receptora a la oficina destinataria, y que ésta proce-
dió a retransmitirlo, de m a n e r a de controlar que no se h u b i e s e n desliza-
do errores en la p r i m e r a operación; este servicio tiene por fin lograr la
máxima fidelidad en la transmisión telegráfica del texto, pero no significa
u n tratamiento especial respecto del despacho ordinario en cuanto al pro-
cedimiento de entrega al destinatario I 4 .
— Las actas de exámenes de los institutos oficiales de enseñanza.
— Los documentos de identidad, cédulas, libretas de enrolamiento
o cívica y d o c u m e n t o nacional de identidad.
— Los i n s t r u m e n t o s notariales que no necesitan ser protocolizados,
verbigracia, certificaciones de firmas, y los protestos de letras de cambio
y pagarés, etcétera (art. 12 de la ley 12.990).
Las certificaciones de firmas h e c h a s por b a n c o s no constituyen ins-
t r u m e n t o público, sin perjuicio de su eficacia en los casos en que la ley
e x p r e s a m e n t e lo reconoce, como por ejemplo, el artículo 239. s e g u n d o
párrafo, ley 19.550, q u e autoriza a extender poder p a r a a c t u a r en u n a
a s a m b l e a de sociedad anónima, en i n s t r u m e n t o privado cuya firma esté
certificada por juez, notario o banco.
V. fallo cit. en nota 5.

10
CNCiv., S a l a C , 9 / 2 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-D-60.
11
CNCrim. Corr., Sala I, 2 5 / 4 / 1 9 9 5 , J.A., 1995-IV-síntesis.
12
CNCom., Sala A, 2 1 / 2 / 1 9 9 6 , L.L. .1996-C-697.
13
CNCiv., Sala A, 1 8 / 1 0 / 1 9 7 9 , E.D., 86-716.
14
CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 9 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-E-526.
— Los registros de conductor.

— Los billetes de lotería nacional o provincial.
— La cédula de notificación, por lo q u e n o p u e d e n desconocerse s u s
c o n s t a n c i a s oficiales (es decir, el original) 15 .
— Con relación a las fotocopias certificadas por escribano se h a di-
cho q u e constituyen i n s t r u m e n t o s públicos siempre que el escribano de
fe de q u e h a tenido a la vista los originales y que las copias coinciden con
ellos 16 ; de modo que con fotocopias certificadas de partidas expedidas por
el Registro Civil se puede acreditar el vínculo para promover u n juicio su-
cesorio y ser declarado heredero legítimo 17 .
— Los documentos certificados por escribano público adquieren fuer-
za de convicción como instrumentos públicos, fundamentalmente en cuan-
to a la existencia material de los hechos que el oficial pudo haber compro-
bado por sí 18. De modo que la certificación notarial de u n a firma reviste el
carácter de instrumento público, pero no convierte en instrumento público
al privado, en el cual la firma certificada está e s t a m p a d a 19.
b) Actas notariales. Remisión

Las a c t a s de constatación otorgadas por los escribanos son conside-
r a d a s por algunos fallos como instrumentos públicos, y otros niegan tal ca-
rácter. Dada la trascendencia del tema lo trataremos de m a n e r a particular
j u n t o con las escrituras públicas (infra, n 9 1273), a donde remitimos.
20
c) Actuaciones administrativas
Una cuestión debatida en la doctrina y en la j u r i s p r u d e n c i a existía
con relación a las a c t u a c i o n e s y d o c u m e n t o s administrativos (sumarios
administrativos, boletas de d e u d a expedidas por organismos a d m i n i s -
trativos o e m p r e s a s del Estado, a c t a s de infracción levantadas por em-
pleados públicos, certificaciones de d e u d a expedidas por la DGI, etc.).
U n a primera corriente consideró q u e en general las actuaciones ad-
ministrativas son i n s t r u m e n t o s públicos y por ende, h a c e n p l e n a fe, la
q u e d e b e ser r e b a t i d a por querella civil o criminal de falsedad (v. infra,
15
CNCiv.,SalaE, 1 2 / 9 / 1 9 7 7 , R.E.D. 11-454, s u m . 10.
16
CNCiv., S a l a E , 2 5 / 1 1 / 1 9 8 0 ; ídem, idem, 2 1 / 1 0 / 1 9 8 0 , ambos en R.E.D.-16-497, sum.
13.
17
CNCiv., S a l a C , 4 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-285.
18
SCBuenos Aires, 1 4 / 8 / 1 9 7 9 , E.D., 86-358.
19
CNCom., S a l a B , 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , R.E.D. 14-512, s u m . 8.
20
Bibliografía especial: FIORINI, Bartolomé, "Acto administrativo e instrumento público",
L.L., 146-1027; CASSAGNE, J u a n C , "Sobre la condición de instrumentos públicos de las
actuaciones administrativas y su valor probatorio", E.D., 63-899; HUTCHINSON, Tomás, "La
documentación electrónica administrativa y s u consideración como instrumento público",
E.D., 128-943; CHIAPPINI, Julio, "El expediente administrativo como prueba", D.J., 1998-3-
1165; CONSOLÉ, José, "¿Es instrumento público la oblea expedida por la empresa SACTA
destinada a la habilitación de u n taxímetro?", D.J., 1997-2-862.
n s 1247). Así se h a reconocido tal eficacia a las certificaciones a d u a n e -

ras 2 1 , a las c o n s t a n c i a s de s u m a r i o s administrativos 22 , al acta l a b r a d a
por inspectores fiscales 2 3 , a las c o n s t a n c i a s de organismos previsiona-
les 2 4 , a las boletas de i m p u e s t o s inmobiliario y municipal, y a las ema-
n a d a s del Banco Hipotecario Nacional 2 5 .
Pero u n a nueva tesis, m á s c u i d a d o s a en el tratamiento de la c u e s -
tión y de los efectos q u e ella tiene, distingue, a n u e s t r o juicio, con pleno
acierto, entre el carácter público de la d o c u m e n t a c i ó n administrativa y
la autenticidad y eficacia de la m i s m a , q u e no n e c e s a r i a m e n t e se asimila
a la del i n s t r u m e n t o público.
E n este orden de ideas, H u t c h i n s o n pone de resalto que los docu-
mentos que d a n c u e n t a de la actividad administrativa, q u e son expedi-
dos o elaborados por agentes en ejercicio de s u s funciones, no son ins-
trumentos públicos pero tampoco son instrumentos privados, por no ser
privadas las actuaciones. Son d o c u m e n t o s administrativos que se pre-
s u m e n a u t é n t i c o s m i e n t r a s no se p r u e b e lo contrario; h a c e n fe de su
otorgamiento, de la fecha, y de las declaraciones que haga el funcionario
que las suscribe. Pero no h a c e falta la t a c h a de falsedad p a r a desvirtuar-
los; p u e d e n ser destruidos con cualquier p r u e b a en contrario 2 6 .
27
d) Contrato de prenda con registro
T a n t o en la doctrina como en la j u r i s p r u d e n c i a , está p l a n t e a d o el
debate si el certificado de p r e n d a con registro —inscripto a n t e el Registro
de Créditos Prendarios— constituye o no u n i n s t r u m e n t o público 2 8 . Por
n u e s t r a parte, nos parece que otorgado en el formulario proporcionado
al efecto (lo que da la apariencia externa de regularidad) y con la inter-
vención del oficial público, se d a n las condiciones como p a r a conside-
rarlo i n s t r u m e n t o público.
29
e) Documentos extranjeros
Nuestro país h a ratificado, por ley 2 3 . 4 5 8 , la Convención de La Haya
del 5 de octubre de 1961, por la que se s u p r i m e el requisito de la legali-
21
CNCiv.yCom. Fed.,SalaII, 3 1 / 5 / 1 9 7 7 , R.E.D., 12-423, s u m . 4.
22
CNCiv., S a l a C , 5 / 8 / 1 9 8 0 , E.D., 92-589.
23
CNCont. Adm.Fed., Sala II, 9 / 1 2 / 1 9 8 0 , E.D., 92-839.
24
CNCom., SalaA, 5 / 5 / 1 9 7 8 , R.E.D., 14-512, s u m . 10.
25
CNCiv., S a l a G , 1 8 / 6 / 1 9 8 0 , E.D., 90-282.
26
Voto del Dr. Hutchinson en CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 5 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-B-596,
37619 S, E.D., 119-213; ídem, ídem, 2 3 / 4 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-A-58; idem, idem, 4 / 1 0 / 1 9 8 7 ,
L.L., 1988-A-209; idem, Sala III, 1 0 / 5 / 1 9 8 8 , L.L., 1988-E-284.
Bibliografía especial: BALLESTERO, Luis, "Naturalezajuridica del contrato de p r e n d a con
registro ¿instrumento público o privado?", L.L., 152-813; GARCÍA CAFFATO, Luis, "Es
instrumento público o privado el contrato de p r e n d a con registro", L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 .
28
E n sentido negativo v.: CNCom., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 9 0 , L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89.499.
Bibliografía especial: UZAL, María Elsa, "La legalización del documento público
zación de los i n s t r u m e n t o s públicos extranjeros. E s a Convención sólo

exige u n requisito formal, relativo a la firma del signatario del d o c u m e n -
to, que debe expedirse de a c u e r d o con u n modelo, hecho en el idioma del
país q u e lo expide, y cuyo título o denominación debe estar en francés.
E s a denominación es apostille y con ella e n t o n c e s es suficiente p a r a q u e
el d o c u m e n t o expedido en el extranjero goce de fe en la Argentina 3 0 .
II. REQUISITOS DE VALIDEZ

Para que el instrumento público sea válido —y por lo tanto— produzca
el efecto de plena prueba respecto a su contenido, son necesarios cuatro re-
quisitos. Que haya sido extendido por u n oficial público (arg. art. 979), ca-
paz de otorgarlo (arts. 982, 983 y 985), que sea competente en razón de la
materia y territorio (arts. 980 y 9 8 1 , Cód. Civ.), y que satisfaga las forma-
lidades que la ley establece (art. 986).
Nosotros los e s t u d i a r e m o s en este orden.
1231. INTERVENCIÓN DE UN OFICIAL PÚBLICO

a) Regla general
La intervención de u n oficial público, en la terminología de los ar-
tículos 9 8 0 y subsiguientes, o de u n funcionario público como lo deno-
mina el artículo 9 8 5 del mismo Código, r e s u l t a inexcusable; salvo que la
ley asigne e x p r e s a m e n t e c a r á c t e r de i n s t r u m e n t o público a u n docu-
mento que no lo requiera.
b) Quiénes son
E s t o s oficiales públicos son los e s c r i b a n o s públicos, y en general,
los funcionarios del Poder Ejecutivo —funcionarios administrativos,
v.gr., jefe del Registro Civil—; los del Poder Legislativo —v.gr., presiden-
tes de a m b a s cámaras—; o del Poder Judicial. Estos últimos p u e d e n cla-
sificarse en m a g i s t r a d o s —con poder decisorio, como los j u e c e s de las
tres instancias— y funcionarios —con facultades legales pero sin poder
decisorio, como los secretarios, fiscales, asesores de menores, etcétera—.
c) Designación
Lógicamente, lo que convierte a u n a p e r s o n a en funcionario público
es s u designación como tal.
extranjero. Su supresión por la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961", E.D., 129-
697.
30
CNCiv., Sala B, 6 / 4 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-E-392; Trib. Colegiado Juicio Oral n e 3, Rosario,
8 / 6 / 1 9 8 8 , R.L.L., L'1042, s u m . 3.
Este nombramiento debe reunir diversos requisitos comunes y

otros particulares de cada cargo.
d) Requisitos comunes
Entre éstos, están el origen legal de la designación; la competencia
de la autoridad que efectúa el nombramiento y la autenticidad de la de-
signación.
Desde luego que además, es necesario el consentimiento del desig-
nado, el que puede manifestarse en forma expresa o tácita (v. arts. 917
y 919).
Que se requiera su conformidad no implica necesariamente que el
acto de designación sea bilateral (es decir, que requiera el acuerdo de dos
voluntades) como lo sostiene parte de la doctrina, ya que también puede
ser unilateral sometido a la condición suspensiva de la aceptación por el
designado.
Nuestra Constitución garantiza en su artículo 16 la igualdad ante
la ley (ante igualdad de circunstancias) y la admisibilidad a los empleos
públicos sin más condiciones que la idoneidad.
Este recaudo, "la idoneidad", se conforma con requisitos: generales
y uniformes, como lo atinente a la ciudadanía, edad, condiciones físicas y
morales; y generales, aunque determinados en forma específica para
cada función en particular, tales como un título habilitante, haber gana-
do un concurso, o aprobado un examen de admisión.
e) Requisitos particulares para cada cargo

Entre éstos, también conocidos como requisitos para el ejercicio.
debe mencionarse al juramento o toma de posesión del cargo. Esto es lo
que ocurre con los magistrados —jueces— quienes antes de poder ejer-
cer acto alguno de su función, además de su designación efectuada por
el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, deben prestar juramento. A
partir de éste, recién pueden hacerse cargo de sus tareas.
Otro tanto ocurre con otro magistrado, el Presidente de la Nación.
Aun luego de ganadas las elecciones, no puede desarrollar su cometido
antes de jurar. También sucede lo mismo en el Parlamento, donde los di-
putados y senadores electos deben obtener el reconocimiento de la vali-
dez de su título por la Cámara respectiva.
Genéricamente se conoce a este juramento como puesta en pose-
sión del cargo, y tiene por finalidad hacer pública la designación, es de-
cir, hacerla conocida por la comunidad.
La designación o nombramiento así obtenido —cumpliendo requisi-
tos comunes y particulares del cargo de que se trate— se conoce como
"investidura", que es lo que configura la capacidad del funcionario públi-
co. Vale decir que un funcionario público es "capaz" cuando está inves-
tido de las funciones por una designación válida integrada por la toma de
posesión del cargo, en cuanto fuera necesario.
Como se advierte con claridad, la c a p a c i d a d a la que e s t a m o s ha-

ciendo referencia no es la que se e s t u d i a entre los atributos de las per-
s o n a s en los artículos 52 y s u b s i g u i e n t e s del Código Civil. Bien podría
ocurrir —como situación excepcional— q u e se designe en forma válida y
se ponga en funciones a u n a persona q u e carezca de capacidad civil, lo
cual, en principio, no obstaría a su investidura.
Por ello, el artículo 982 expresa: "Ijxfaltaen la persona del oficial pú-
blico, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a
las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carác-
ter de instrumentos públicos".
Es decir que en realidad no importa si la p e r s o n a que fue designada
oficial público r e u n í a las condiciones n e c e s a r i a s p a r a su designación, ya
que si fue n o m b r a d o , si se le otorgó investidura, se protege la validez de
s u s actos en razón de que no puede exigirse a los administrados inves-
tigar en c a d a caso si la p e r s o n a que está otorgando el i n s t r u m e n t o pú-
blico r e ú n e o no las condiciones n e c e s a r i a s p a r a h a b e r sido designado.
1232. ACTO OTORGADO POR QUIEN NO TIENE DERECHO

A LA FUNCIÓN (CASO DEL FUNCIONARIO DE HECHO)
La capacidad o investidura a la que nos h e m o s referido supra cesa
en el m o m e n t o en que se c o m u n i c a al funcionario que h a dejado de serlo.
Vale decir que no b a s t a con que se lo h a y a s u s p e n d i d o , destituido o
reemplazado, sino que es necesario q u e este acto del poder del q u e de-
pende, le h a y a sido notificado 3 1 . Recién a partir de entonces son de nin-
g ú n valor los actos que autorice.
A ello se refiere el artículo 9 8 3 , que expresa: "Ix>s actcs que autorí-
zase un oficial público suspendido, destituido o reemplazado después que
se le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo, serán de
ningún valor, pero son válidos los actos anteriores a la noticia de la cesa-
ción de sus funciones".
Tal notificación o comunicación de s u destitución, s u s p e n s i ó n o
reemplazo debe efectuársele en forma fehaciente, es decir, inequívoca.
No es suficiente el mero aviso informal, ni —menos a ú n — el conocimien-
to personal y espontáneo que adquiera el funcionario. Adviértase que si se
a c e p t a s e que el mero conocimiento personal y e s p o n t á n e o que h a y a ad-
quirido el funcionario del hecho de s u destitución, a c t u a s e p a r a privar de
todo valor a los actos que refrende, la nulidad o validez de los actos se s u -
peditaría al cumplimiento de u n r e c a u d o de m u y difícil p r u e b a .
Normalmente la notificación fehaciente se efectúa por medio del Bo-
letín Oficial o por medio de comunicación del poder y jurisdicción de que
se trate, o de u n a comunicación postal de recepción verificable.
31
CApel. CC Mar del Plata, Sala I, 1 1 / 8 / 1 9 8 8 , E.D., 133-217.
Porque se intenta proteger el derecho de los particulares que advirtie-

ron en el funcionario u n a investidura plausible, es que se legitima lo actua-
do por u n funcionario público de hecho, cual es el que ya carece de derecho
de ejercer lafunción, pero que, sin e m b a r g o — p o r n o habérsele notificado
su exclusión de la función— continúa ejerciéndola.
1233. FUNCIONARIO INCOMPETENTE POR RAZÓN

DEL TERRITORIO
Otro supuesto de aplicación de la protección a la "investidura plausi-
ble" resulta de lo normado en el artículo 9 8 1 , en cuanto legitima como vá-
lido el instrumento hecho por u n funcionario fuera de su jurisdicción terri-
torial si el lugar fuere generalmente tenido por los administrados, en razón
de u n error de hecho, como perteneciente a la m i s m a (v. infra, n° 1236).
1234. OTRAS HIPÓTESIS

Otros casos generan situaciones similares a las c o n t e m p l a d a s en el
artículo 9 8 3 . No obstante, por la d u d a que p u e d e r e p r e s e n t a r el no estar
contemplados e x p r e s a m e n t e por la ley, p a s a m o s a efectuar su análisis
somero.
a) Actos autorizados por unjuncioriario designado

pero que no aceptó expresamente su cargo
En esta hipótesis debe considerarse que el otorgamiento de u n acto im-
porta la aceptación tácita del mismo, por lo que corresponde convalidarlo.
bj Acto autorizado por un funcionario designado, pero que no ha

dado cumplimiento a los requisitos particulares del cargo
Como no p u e d e exigirse a los a d m i n i s t r a d o s el conocimiento de la
satisfacción de tales requisitos por el funcionario, corresponde recono-
cerle valor.
c) Acto realizado por el funcionario durante su licencia o feria

Aquí s u b s i s t e intacta la competencia del oficial público, a la par que
no puede requerirse de los particulares el conocimiento de u n a circuns-
tancia administrativa q u e ni siquiera se publicita en el Boletín Oficial ni
de n i n g u n a otra m a n e r a .
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene una incompatibilidad

temporal entre sus funciones y otras que ejerce
circuns tancialmente
E n este caso, la incompatibilidad entre las t a r e a s q u e desarrolla y
las propias del cargo p a r a el que se lo designó opera la pérdida temporal
de su competencia, por lo q u e los actos autorizados en ese período son

nulos.
e) Acto refrendado por un funcionario que continúa ejerciendo

las funciones aun vencido el término por el que se lo designó
En este s u p u e s t o no es requeríble n i n g ú n tipo de comunicación al
funcionario, p u e s el cese de s u s t a r e a s es de s u conocimiento al h a b e r fe-
necido el plazo de la designación. Por lo d e m á s , el derecho de los terceros
—particulares— se e n c u e n t r a protegido por h a b e r s e dado a publicidad
la designación con s u fecha de conclusión. E n c o n s e c u e n c i a los actos
que otorgan con posterioridad al vencimiento del término son nulos.
f) Acto de funcionario que renunció, aunque todavía

no se le comunicó la aceptación de su renuncia
Conforme a la doctrina elaborada en torno a lo dispuesto en el ar-
tículo 8 7 5 , p a r a que la r e n u n c i a produzca efectos debe ser aceptada, de
suerte que el oficial público c o n t i n ú a en s u s funciones h a s t a que se le co-
m u n i q u e la aceptación de la misma.
g) Acto autorizado por un funcionario que pidió su jubilación

En esta hipótesis se h a de comunicar en forma fehaciente al oficial
público la fecha a partir de la cual, cesa en s u s t a r e a s ; a partir de la cual
los actos que refrende s e r á n nulos.
h) Acto celebrado por funcionario declarado cesante,

exonerado o prescindible
Rige aquí el principio de la notificación fehaciente, a partir de la cual
son nulos los i n s t r u m e n t o s otorgados por el funcionario separado de su
cargo.
1235. ACTO AUTORIZADO POR QUIEN NO PUEDE EJERCER

CON RELACIONA DETERMINADAS PERSONAS 3 2
El artículo 9 8 5 regla lo concerniente a la incapacidad relativa, inha-
bilidad, incompatibilidad o incompetencia, en razón de las personas, del
oficial público. Este artículo dispone: "Son de ningún valor los actos au-
torizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes
dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los in-
teresados lofueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser ge-
rentes o directores de ellas, el acto será válido".
32
Bibliografía especial: PERUGINI DE PAZ y GEUSE, Alicia, "El artículo 9 8 5 del Código Civil
argentino y los instrumentos públicos autorizados por oficiales públicos extranjeros", L.L.,
148-1164.
Se trata de mantener la imparcialidad del funcionario público a fin

de evitar que, llevado por sus afectos, pierda ecuanimidad en beneficio
de alguna de las partes.
Como la ley no distingue entre tipo alguno de parientes, debe con-
siderarse que comprende a todos, los legítimos, ilegítimos, consanguí-
neos y afines.
La inhabilidad, que trata el artículo 985, sólo obsta a la función del
oficial público respecto de las personas referidas, cuando los parientes
actúan por sus propios derechos, y no cuando lo hacen en repre-
sentación de los intereses de terceros; lo que ocurriría si, por ejemplo, ac-
túan como apoderados de otra persona en el otorgamiento del acto, o
como representantes de una sociedad anónima u otra persona jurídica.
1236. FUNCIONARIO COMPETENTE 33

Para que el acto autorizado por un oficial público sea válido, éste
debe ser actuado en el ámbito de su competencia.
"Competencia" es la aptitud que la ley reconoce en un oficial públi-
co. Esta aptitud —que es improrrogable y sólo atribuida por la ley— es
referida a la materia que el funcionario puede autorizar y al territorio en
el cual puede hacerlo. Esto es lo que establece el artículo 980, conforme
al cual: "Para la validez del acto, como instrumento público, es necesario
que el oficial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la
naturaleza del acto, y que éste se extienda dentro del territorio que se la
ha asignado para el ejercicio de sus funciones".
La expresión validez del acto, como instrumento público, es utilizada
porque existen casos en los que un instrumento público viciado —es de-
cir, no válido como tal— puede no obstante, valer como instrumento pri-
vado. Tal el supuesto del artículo 987.
Analizaremos, en el orden mencionado, la competencia en razón de
la materia y del territorio.
a) Competencia en razón de la materia

No todo oficial público puede autorizar los mismos actos jurídicos.
Un agente de policía no puede celebrar una escritura pública, ni el
jefe del registro civil labrar una infracción de tránsito, ni el escribano ce-
lebrar un matrimonio o extender una partida de defunción.
Tales actos sólo son válidos en la medida en que estén autorizados
por el oficial o funcionario público que corresponda a esa materia. El es-
cribano será el competente para otorgar las escrituras públicas, el agen-
te de policía para labrar la infracción de tránsito, y el jefe de registro civil
para celebrar el matrimonio o expedir la partida de defunción.
Bibliografía especial: RODRÍGUEZ ACQUARONE, Pilar, "La competencia territorial del

escribano público. Una sentencia controvertida pero justa", L.L., 1997-E-170.
b) Competencia en razón del territorio

El Código exige q u e los actos otorgados por funcionarios públicos
estén extendidos dentro del territorio que c o r r e s p o n d a a la jurisdicción
de su investidura. F u e r a de e s a jurisdicción, el funcionario público ca-
rece de atribuciones.
Así, el agente de la policía de la provincia de B u e n o s Aires no p u e d e
labrar u n a m u l t a de tránsito en la provincia de S a n t a Fe, ni el escribano
de la C i u d a d A u t ó n o m a de B u e n o s Aires e x t e n d e r u n a escritura en la
provincia de B u e n o s Aires.
De allí que sea necesario que en el texto del instrumento público conste
el lugar de su otorgamiento conforme a lo que estipula el artículo 1001.
Es nulo el i n s t r u m e n t o público que en su texto expresa h a b e r sido
otorgado en u n lugar diferente a aquel en el que el funcionario autorizan-
te ejerce su competencia. También es anulable aquel en el que se falsee
el lugar de otorgamiento.
En realidad este defecto de los i n s t r u m e n t o s públicos es m u y fre-
c u e n t e en el s u p u e s t o de escrituras públicas en las que los escribanos
que tienen su registro notarial en u n a jurisdicción, celebran escrituras
en otra diferente a aquella en la que tienen s u registro, falseando lo ati-
nente al lugar de otorgamiento. Esto se advierte en forma reiterada en las
jurisdicciones de la provincia de B u e n o s Aires y en la Ciudad A u t ó n o m a
de B u e n o s Aires. Los e s c r i b a n o s con registro en localidades del G r a n
Buenos Aires, se trasladan a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —donde
tienen oficinas y d o n d e e s t á s u clientela— y firman allí s u s e s c r i t u r a s
i n d i c a n d o como lugar de su firma la localidad correspondiente a s u re-
gistro. E s t a s e s c r i t u r a s son nulificablcs.
c) Prórroga de la competencia
Si bien —como dijéramos— la competencia en razón de la materia
y en razón del territorio son improrrogables por voluntad de las partes,
existe u n caso de prórroga legal en el artículo 9 8 1 . Este artículo expresa:
"Son sin embargo válidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera
del distrito señalado para susfunciones, si el lugarfuese generalmente te-
nido como comprendido en el distrito".
Tal precepto e n c u e n t r a su razón de ser en lo difuso que p u e d e n re-
s u l t a r los límites jurisdiccionales en el ámbito rural. En esto, el error co-
m ú n h a c e derecho.
Por fin, debe s e ñ a l a r s e q u e los límites de la jurisdicción sólo a c t ú a n
frente al oficial público, que fuera de s u competencia territorial no tiene
m á s facultades que u n simple c i u d a d a n o , ya q u e las partes otorgantes
del acto, como p u e d e serlo u n a escritura pública, p u e d e n realizarla en
cualquier lugar, sin e s t a r vinculadas por el lugar de s u domicilio, ni por
el de ubicación del bien al que se refiera el acto.
Es decir que si se t r a t a s e de u n a compraventa, el inmueble p u e d e
e s t a r ubicado en la Capital Federal, el vendedor vivir en Córdoba, el com-
prador en Tucumán, y autorizar la escritura un escribano con registro en

la ciudad de Mendoza, y sería plenamente válida siempre que se firme en
Mendoza.
d) Libre circulación de documentos notariales 34

Decíamos, en el apartado precedente, que el instrumento público
puede ser otorgado en cualquier jurisdicción, aun cuando vaya a tener
efectos en otra (así la escritura pública de venta de un inmueble sito en
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires puede ser extendida en la provin-
cia de Jujuy o en cualquier otro lugar del país).
Ante esa circunstancia, alguna disposición provincial ha pretendi-
do establecer recaudos particulares para el reconocimiento de la eficacia
de tales actos. En concreto el decreto 142/1989 de la provincia de Bue-
nos Aires exige que se individualice un escribano de esa provincia para
que proceda a la inscripción de la escritura.
Disposiciones de esa laya han sido —con todo acierto— declaradas in-
constitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 35.
1237. REQUISITOS LEGALES. ENUMERACIÓN

Para la validez del instrumento público es necesario, también, que
se satisfagan las formalidades previstas por la ley. Si no se cumplen, el
instrumento es inválido (art. 986), es decir, según los casos, nulo o anu-
lable.
Ahora bien, como hay diversos tipos de instrumentos públicos,
regidos por diferentes leyes, tales como las partidas de matrimonio,
regidas por la Ley del Registro de Estado Civil (dec.-ley 8204/1963) y
por el Código Civil con las modificaciones de la ley 23.515 de Matrimo-
nio Civil; las escrituras públicas reguladas en los artículos 997 y sub-
siguientes del Código; o los testimonios judiciales regulados por los có-
digos procesales de cada jurisdicción, etcétera, también hay diversos
requisitos.
Sin embargo, existen tres muy generalizados, aunque no requeridos
para todo tipo de instrumentos públicos.
Estos son, la firma, la presencia de testigos, y el cumplimiento de
otras formalidades referidas a los errores materiales en que se pueda ha-
ber incurrido en la redacción del instrumento. Pasamos a analizarlas en
ese orden.
Bibliografía especial: D'ALESSIO, Carlos M., "Limitaciones a la circulación de los

documentos notariales", E.D., 122-420; BIDART CAMPOS, Germán J., "Inconstitucionalidad de
normas notariales en la provincia de Buenos Aires", E.D., 122-422.
35
V. e n t r e o í r o s CSJN, 2 6 / 3 / 1 9 9 1 , J.A., 1 7 / 7 / 1 9 9 1 .
1238. LA FIRMA DE TODOS LOS INTERESADOS

Y DEL OFICIAL PÚBLICO
a) Texto legal
La firma legal es exigida por el artículo 9 8 8 q u e expresa: 'El instru-
mento público requiere esencialmente para su validez, que esté fumado por
todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de
los cointeresados solidados o meramente mancomunados no lo firmasen,
el acto seria de ningún valor para todos los que hubiesen firmado".
Es e n t o n c e s imprescindible que el i n s t r u m e n t o contenga la firma
del oficial público y la de todos los interesados.
b) Excepciones
La firma del oficial no es requerible en a l g u n o s pocos s u p u e s t o s ,
como el papel moneda, las acciones de las sociedades a n ó n i m a s y los tí-
tulos de la d e u d a pública estatal. En estos s u p u e s t o s , las leyes autorizan
el uso de reproducciones facsimilares de la firma, empleando n u m e r a c i ó n
p a r a cada ejemplar y otros elementos de seguridad que aseguren su au-
tenticidad.
Para los d e m á s s u p u e s t o s —que constituyen la gran generalidad—
puede inferirse su exigencia generalizando la regla s e n t a d a p a r a las es-
crituras públicas (art. 1001) que constituyen la especie de i n s t r u m e n t o
público m á s reglado; y de la nota al artículo 987, en la q u e Vélez Sarsfield
afirma que el i n s t r u m e n t o que carezca de la firma del oficial público, "no
tiene ni la apariencia de u n i n s t r u m e n t o público". No obsta a esta con-
clusión —por lo obvia— que el artículo 1004 no mencione entre las cau-
s a s de nulidad de las escrituras públicas la falta de firma del escribano.
c) Firma de los interesados

C u a n d o el Código exige las firmas de todos los interesados que apa-
rezcan como parte en él, se refiere a las p a r t e s formales, no a las p a r t e s
substanciales.
Son partes substanciales los titulares de los derechos que se ejercen
en el instrumento: el vendedor, el comprador, el locatario, el padre que re-
conoce a s u hijo, el contrayente en el matrimonio, etcétera.
Son partes formales aquellas que figuran en el i n s t r u m e n t o a u n q u e
no sean los titulares de los derechos de que se trate. Así los apoderados,
los p a d r e s respecto de los hijos titulares del derecho, el c u r a d o r del in-
sano, el presidente del directorio de u n a sociedad anónima, etcétera.
Por fin, sin ser p a r t e s del acto substancial, deben firmar el instru-
m e n t o los testigos i n s t r u m e n t a l e s , los testigos de conocimiento, el cón-
yuge q u e d a s u conformidad en los términos del artículo 1277, etcétera.
E n síntesis, se requiere q u e firmen todos aquellos que a p a r e c e n
m e n c i o n a d o s e n el i n s t r u m e n t o como comparecientes al acto de s u otor-
gamiento.
Podría, no obstante, s u c e d e r que alguno de ellos no supiese o no p u -

diese firmar. E n tal s u p u e s t o resultaría de aplicación analógica lo esta-
blecido en el artículo 1 0 0 1 , respecto a las e s c r i t u r a s públicas. E s t a nor-
ma prevé, como solución al problema, que u n tercero firme a ruego del
que no s a b e hacerlo, dejando constancia de e s a circunstancia el oficial
público. Debe a c l a r a r s e q u e el tercero no q u e d a vinculado, sino q u e la
grafía de s u propia firma servirá p a r a atribuir el acto i n s t r u m e n t a d o al
que no sabe firmar, y a q u e é s a e s la voluntad de éste, de lo q u e d a c u e n t a
la atestación del funcionario.
En cambio, es nulo el i n s t r u m e n t o público al q u e le falta la firma de
u n o de los intervinientes, a u n q u e el escribano diga que estuvo p r e s e n t e
y que h a dado su consentimiento 3 6 .
Sobre los efectos de la a u s e n c i a de firma remitimos a lo expuesto in-
Jra, n ú m e r o 1272.
1239. LOS TESTIGOS

Entre las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los
instrumentos públicos está la presencia de testigos (arg. art. 973).
La finalidad de tal exigencia opera como u n refuerzo de la seriedad
que la ley quiere atribuir al acto.
a) Tipos de testigos
Los testigos en u n i n s t r u m e n t o público p u e d e n serlo de tres tipos:
i n s t r u m e n t a l e s , de conocimiento u honorarios.
Los primeros son aquellos que testimonian la efectiva realización del
acto, y cuya presencia es exigida en algunos s u p u e s t o s por la ley.
Los s e g u n d o s no tienen por finalidad t e s t i m o n i a r los a l c a n c e s y
efectiva realización del acto i n s t r u m e n t a d o , sino ú n i c a m e n t e justificar la
identidad de las p a r t e s en aquellos s u p u e s t o s en los que el escribano no
las conociera (art. 1002).
Por fin, los testigos honorarios no son necesarios p a r a la validez del
acto, ni p a r a acreditar la identidad de los otorgantes, sino q u e ú n i c a -
mente c o n c u r r e n al acto por motivos sociales en honor de los otorgantes.
Esto es lo que sucede en oportunidad de la celebración del matrimonio
con los amigos íntimos de los c o n t r a y e n t e s q u e c o n c u r r e n e n n ú m e r o
mayor de los que la ley p u e d e exigir.
b) Supuestos en que se exige la presencia del testigo

instrumental
E s t a exigencia —la del testigo i n s t r u m e n t a l — no es necesaria p a r a
todo i n s t r u m e n t o público, sino en particular, p a r a aquellos s u p u e s t o s
CNCiv., Sala C, 1 9 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-172.

en que se indique expresamente. Vale decir que la comparecencia de tes-

tigos configura un elemento posible, mientras que la actuación del oficial
público es un elemento necesario.
Ahora bien, aunque lo atinente a la exigencia o no de testigos en un
instrumento público ha de estar previsto en la ley que regule el tipo de
instrumento de que se trate, una vez que esa norma lo requiera, lo refe-
rido a la capacidad, inhabilidad, forma de actuar de los testigos, etcétera
se somete a las disposiciones del Código Civil. Por su parte, lo atinente
a la prohibición para ser testigo que trata el artículo 990, sólo es aplica-
ble en la medida en que el mismo Código no contemple otras inhabilida-
des para cada supuesto en particular, como lo hace en los artículos 3696
y 3709 en materia testamentaria, a las que corresponde estar cuando se
trata de extender un testamento por instrumento público.
Con anterioridad a la sanción de la ley 15.875, el Código Civil exigía
en el artículo 1001 la presencia de dos testigos instrumentales en el otor-
gamiento de toda "escritura pública". La ley mencionada suprimió tal re-
quisito que nada añadía a la seriedad del acto que, en sustancia, surge
de la actividad notarial.
Hoy el Código exige testigos instrumentales en los artículos 3654,
3655, 3666 y 3672 (testamento por acto público, cerrado y militar). Ha
sido suprimido por la ley 17.711 para el otorgamiento de donación de co-
sas inmuebles (art. 1810). En términos generales se advierte en nuestro
país y en la legislación extranjera una tendencia a la supresión del tes-
tigo instrumental.
1240. HABILIDAD DEL TESTIGO

Todo testigo cuya presencia sea exigida por el Código para la validez
de un acto, sea instrumental o de conocimiento, debe ser hábil. El artícu-
lo 990 —aplicable en la medida en que no exista en el Código una dispo-
sición expresa para el instrumento de que se trate— contiene una enu-
meración de quienes no pueden ser testigos en instrumentos públicos,
los que pasamos a analizar.
a) Los menores no emancipados

Ésta es una aplicación directa de la incapacidad de hecho que afecta
a los menores, sean impúberes o menores adultos (arts. 54 y 55).
Por el contrario, sí pueden ser testigos en los instrumentos públicos
los menores de edad si están emancipados, sea por habilitación de edad
o por el matrimonio (art. 131, modif. por la ley 23.264), y en este último
caso, sin distinguir entre el matrimonio contraído con autorización pa-
terna o sin ella (v. supra, n s 445).
La habilitación comercial para ejercer el comercio, sea expresa (art.
11, Cód. Com.) o tácita (art. 12, Cód. Com.) no capacita para ser testigo,
lo cual es lógico si recordamos que esa habilitación sólo autoriza a de-
sempeñarse en la actividad mercantil.
b) Los dementes
Se t r a t a a q u í de otro s u p u e s t o de i n c a p a c i d a d a b s o l u t a de h e c h o
(art. 54). Toda vez que la ley no especifica, debe considerarse que se re-
fiere a los d e m e n t e s declarados tales enjuicio (art. 141).
Para los d e m e n t e s no declarados —si su enfermedad no es manifies-
ta— regiría lo dispuesto en el artículo 9 9 1 , que referimos m á s adelante.
Si, por el contrario, la e n f e r m e d a d es evidente, no p o d r í a n ser testigos
en razón de su e s t a d o de inconciencia (arg. art. 9 2 1 ; conf. Salvat).
c) Los ciegos
El Código h a c o n s i d e r a d o q u e n o p o d r í a n t e s t i m o n i a r lo q u e no
h a n visto.
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar

Por s u p u e s t o el lugar al que se refiere es el de otorgamiento del ins-
trumento.
Debe considerarse que se refiere a cualquier s u p u e s t o de domicilio
general, es decir, real o legal (arts. 89 y 90). La limitación subsiste a u n q u e
tengan habitación, la que configura u n a c i r c u n s t a n c i a m e r a m e n t e acci-
dental. Debe señalarse que el artículo 3 6 5 4 no exige el domicilio sino que
b a s t a con la mera residencia.
E s t a n o r m a fue eliminada en los proyectos de reforma del Código Ci-
vil de 1936 y 1954.
e) Las mujeres
Este anacronismo, que proviene del Derecho Romano, fue suprimi-
do por la ley 11.357 p a r a las mujeres c a s a d a s (art. 3S) y p a r a las solteras,
viudas o divorciadas (art. 1Q). De modo que obviamente este inciso del ar-
tículo 9 9 0 está derogado.
J) Los que no saben firmar su nombre

E s t a exigencia debe entenderse simplemente como que p u e d a n fir-
mar; tiende a asegurar en el testigo u n mínimo de comprensión del acto
que se otorga, ya que si ni siquiera sabe firmar, difícilmente podría en-
tender q u é diferencia existe entre u n a compraventa y u n a donación.
En materia de t e s t a m e n t o por acto público b a s t a con que u n o de los
tres testigos sepa firmar (art. 3658).
g) Los dependientes del oficial público

Por estar subordinados laboralmente a su empleador, el oficial públi-
co, el Código h a considerado que carecen de la independencia necesaria
Para a c t u a r como testigos de los actos autorizados por ese funcionario.
Un s u p u e s t o d u d o s o es el caso del escribano adscripto frente al es-

cribano titular del registro (v. infra, n 2 1275), ya q u e si bien a q u í no pue-
de h a b l a r s e de d e p e n d e n c i a laboral, no es m e n o s cierto que el adscripto,
que utiliza el registro del titular, m u y probablemente carezca al respecto,
de la imparcialidad necesaria (Spota).
h) Los dependientes de otras oficinas que estén autorizadas

para formar escrituras públicas
Esta norma tiene por finalidad evitar que los empleados de u n oficial
público resulten testigos complacientes de lo actuado ante otro oficial pú-
blico, cuyos empleados, a su vez, atestigüen lo celebrado ante el primero.
Como la n o r m a no lo distingue, y a u n q u e h a sido controvertido (Ma-
chado), n o es requerible p a r a q u e a c t ú e la prohibición q u e los funciona-
rios tengan oficinas vecinas (Salvat).
i) Los parientes del oficial público dentro del cuarto grado

En este s u p u e s t o la inhabilidad comprende h a s t a el cuarto grado se
trate de parentesco c o n s a n g u í n e o o por afinidad.
No alcanza a los parientes de las partes, ni al parentesco de los testigos
entre sí. Se llega a esa conclusión a través de la interpretación restrictiva
que debe efectuarse de todo lo atinente a la capacidad.
En el texto vigente, y por aplicación del principio referido, no debe
extenderse la prohibición a la cónyuge del escribano. Sin embargo, este
s u p u e s t o , que no fue incluido en el Código en razón de que ya e s t a b a
comprendida dentro de la prohibición genérica a las mujeres, sí estaba
previsto en los tres proyectos nacionales de reforma del Código Civil.
j) IMS comerciantes fallidos no rehabilitados

La situación del comerciante fallido siempre h a sido Vista como de-
mérito de su credibilidad.
El texto legal alude a los "comerciantes" fallidos; ante la unificación
del régimen concursal, e n t e n d e m o s que la inhabilidad se extiende a todo
fallido, a u n q u e no h u b i e r a sido comerciante (contra Leiva Fernández).
Por otra parte, no corresponde distinguir—a estos efectos— entre la
falencia fraudulenta de la q u e no lo es.
La rehabilitación del fallido hace cesar los efectos personales de la
«quiebra (art. 2 5 3 id. ley); de tal suerte, p u e d e afirmarse que la referencia
a comerciante fallido no rehabilitado es tautológica, ya que si es rehabi-
litado, no es fallido.
k) Los religiosos
E n u n a interpretación literal q u e d a n c o m p r e n d i d o s todos los reli-
giosos, de cualquier sexo, s e a n o n o profesos (Salvat), a u n q u e sólo de la
religión Católica Apostólica Romana, que es a la que se refiere el Código
cuando utiliza la palabra "religiosos" (arg. art. 3740 que se refiere a "mi-
nistro protestante").
Desde otra postura (Llambías, Spota, Machado), puede entendérselo
únicamente referido a los religiosos profesos (siempre de la religión cató-
lica), o regulares, es decir, aquellos pertenecientes a órdenes o congrega-
ciones religiosas de tres votos. No estarían comprendidos en la inhabili-
dad, entonces, los religiosos de votos simples, ni las hermanas.
La finalidad legal es la misma que la que informa el artículo 1160 —en
cuanto establece la incapacidad de derecho para contratar salvo el supues-
to de hacerlo con dinero de contado o para sus conventos— y a la prohibi-
ción de ejercer el comercio que estipula el artículo 22, inciso 2 2 , del Código
de Comercio, es decir, evitar que el religioso se vea involucrado en situa-
ciones jurídicas en las que pueda resultar dañada su investidura.
Como se advierte, esta finalidad se cumple tanto tratándose de re-
ligiosos profesos o no, por lo que, junto con el principio hemenéutico se-
ñalado, nos permite inclinarnos por la primera de las posturas señala-
das.
Esta incapacidad fue eliminada de los tres proyectos nacionales de
reformas del Código Civil.
1) Los que por sentencia estén privados de ser testigos

en los instrumentos públicos
A este respecto existen tres posturas. La primera que, por entender
que ninguna disposición del Código Penal prohibe expresamente ser tes-
tigo, concluye en que esta disposición resulta inaplicable (Arauz Castex).
La segunda considera que el inciso se refiere al supuesto de incapa-
cidad del artículo 12 del Código Penal. Abarcaría, entonces, a todo con-
denado a pena privativa de la libertad por más de tres años (Machado,
Salvaty Spota).
Por fin, la tercera postura es la que considera que esa prohibición es
referida a los condenados por el delito de falso testimonio (Borda).
A nuestro juicio debe rechazarse la primera postura por cuanto toda
interpretación de la ley debe, necesariamente, agotar los supuestos que
le otorguen eficacia, antes de considerar los que se la nieguen. Sólo en
caso extremo debe concluirse en que la ley resulta inaplicable por haber
hecho una remisión al vacío.
La segunda tesis es, a nuestro juicio, la que mejor compagina con el
sistema de capacidad del Código Civil, del cual sólo es una aplicación la
aptitud necesaria para ser testigo.
W Casos no enumerados
Otros supuestos deben considerarse incluidos en la prohibición le-
gal del artículo 990. Éste es el caso de los sordos, cuya discapacidad fí-
sica es, justamente, obstáculo a la misión de referir lo percibido por los
sentidos (Llambías). Lo mismo puede afirmarse de los sordomudos, sin

que quepa distinguir a estos efectos entre los que sepan o no darse a enten-
der por escrito (Arauz Castex, Spota, Salvat). Es que no está enjuego aquí
su capacidad, sino meramente su inhabilidad para ser testigos, por care-
cer de los sentidos necesarios para cumplir su cometido de testimoniar.
m) Error sobre la capacidad de los testigos

El artículo 991 establece que: "El error común sobre la capacidad de
los testigos incapaces que hubieren tnteruenido en los instrumentos públi-
cos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salua la nulidad
del acto". Nuevamente aquí puede afirmarse que el error común hace de-
recho.
Desde ya que el error de que se trata es el de hecho, no de derecho,
y debe ser generalizado y excusable. Tal sería el supuesto del menor que
es tenido por emancipado en razón de convivir con una mujer a la que da
trato público de cónyuge sin estar casado.
El sujeto pasivo del error debe ser el otorgante u otorgantes del acto
(Spota), es decir, las partes formales, no el funcionario público, aunque
Llerena se refiere a ambos.
1241. OTRAS FORAÍALIDADES

Por fin, para que el instrumento no sea anulable debe satisfacerse
otro recaudo formal, como por ejemplo, salvar debidamente las enmien-
das, borraduras, interlineados, o testaduras, como lo estipula el articulo
989. Cuando se altera una parte esencial, como la fecha, nombres o can-
tidades, debe salvarse al final, pero antes de la firma.
Cuatro son las posibilidades:
— que se haya testado, en cuyo caso deberá indicarse si lo testado
vale o no vale (v.gr., "L/T" —que significa "lo testado"— "veinticinco" No
Vale);
— que se haya enmendado, para lo que debe indicarse si lo enmen-
dado vale o no vale (v.gr., "Edo" —significa "enmendado"— "hectáreas"
Vale):
— que se haya interlineado, debiendo seguirse el mismo procedi-
miento (v.gr., "E/L" —que significa "entre líneas"— "Octavio" Vale);
— o que se haya borrado, en cuyo caso deberá transcribirse lo bo-
rrado (v.gr., "S/R" —que significa "sobre raspado"—ya que anteriormen-
te se raspaba el papel— "setecientos" No Vale).
Muy frecuentemente se combinan dos de esas posibilidades, como
sucede en el supuesto de que se haya tachado o testado algo y escrito
otra palabra interlineada, en cuyo caso habría que salvar de esta mane-
ra: Tdo.: "Pantalón" No Vale, E/L "Pantaleón" Vale.
III. FUERZA PROBATORIA
1242. PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD

Cuando un instrumento público aparece como regular en cuanto a
sus formas, se presume autéiK:- Por esto es que los instrumentos pú-
blicos prueban por sí mismos, es decir, que acreditan sin necesidad de
recurrirse posteriormente a ningún otro medio probatorio.
Como ya se ha indicado, la regularidad de formas hace presumir
que fue autorizado por el oficial público que lo suscribe, y que, por tanto,
es auténtico.
Como eso es lo que ocurre normalmente, que el instrumento otor-
gado con formas regulares provenga de un oficial público, y que lo ex-
puesto por éste sea veraz, no debe sorprender la presunción legal de au-
tenticidad.
Ya se expuso, también en el número 1227, lo atinente a la necesidad
social de reconocer instrumentos —en principio— indubitables.
Pero esa autenticidad no es referida al contenido del instrumento,
sino a su paternidad, vale decir, a quien debe imputarse. Responde a la
pregunta: ¿De quién proviene el instrumento? No a: ¿Es verdad lo ex-
puesto en el instrumento?
Puede afirmarse, entonces, que el instrumento público considerado
en sí mismo, goza de una presunción de autenticidad proveniente de la
regularidad de sus formas. Debe, por tanto, ser tenido por auténtico por
aquel a quien le sea presentado; por ejemplo, al apoderado que acredita
en un juicio su representación le basta con acompañar el testimonio de
escritura de otorgamiento de poder, sin que le sea exigible demostrar que
el poderdante efectivamente lo firmó.
Otro tema es la autenticidad de su contenido para lo cual efectua-
remos una serie de distinciones infra, número 1250.
1243. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA PROBATORIA

Toda vez que la ley presume la autenticidad del instrumento consi-
derado en sí mismo, releva a la parte que lo presenta de probar su auten-
ticidad.
Es aquel que sostenga la falta de autenticidad del instrumento
quien debe producir la prueba de su aserto.
Como se advierte, es una diferencia fundamental con los instru-
mentos privados en los que quien los presenta debe cargar con la prueba
de su autenticidad citando al firmante a reconocer su firma.
En cuanto a la fuerza probatoria del contenido del instrumento pú-
blico, debe diferenciarse según se trate de las diversas partes del mismo,
lo que analizamos en los tres números siguientes.
1244. HECHOS CUMPLIDOS POR EL OFICIAL PÚBLICO

O EN SU PRESENCIA
Los actos en los que el oficial público tuvo intervención directa go-
zan de plena fe mientras que no se interponga a su respecto —y prospe-
re— una querella de falsedad en sede civil o penal.
A eso se refiere el artículo 993 en cuanto expresa: "El instrumento
público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o cri-
minal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubie-
se anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su pre-
sencia".
Como se advierte, la ley da el mismo tratamiento a los hechos que
el oficial público ha realizado por él mismo, que a aquellos de los que el
funcionario sostiene que se realizaron en su presencia. Es decir, aque-
llos que percibió a través de cualquiera de sus sentidos.
Son ejemplos de los primeros: el lugar y la fecha de otorgamiento,
que se ha constituido en el domicilio de una persona, que ha hecho lec-
tura del instrumento, que ha entregado copias, etcétera.
Son ejemplos de los segundos: la presencia de las partes, la de los
testigos si los hubiere, que las partes hayan entregado algo, o dicho algo,
o exhibido algo.
Para ambos supuestos, el instrumento hace plena fe tanto entre las
partes del instrumento como frente a terceros. Sin embargo, puede con-
trovertirse su autenticidad, ya que podría ocurrir que no fuese veraz.
Para ello, cualquiera que desee desconocer el contenido así enunciado
deberá accionar por falsedad en sede civil o penal. No basta entonces con
intentar desvirtuar su contenido confrontando al instrumento con cual-
quier otro medio de prueba (v. infra, párr. IV).
La autenticidad sólo está referida en estos casos a la verdad mate-
rial de que así sucedió, no respecto a la realidad de esa verdad material. Así,
si el escribano expresa que delante de él el vendedor manifestó que había
recibido el precio antes del acto, sólo se hace plena fe de que la parte ex-
presó eso, no de la circunstancia de que efectivamente haya recibido el
precio antes del acto escriturario. En otras palabras, la fe pública no am-
para la sinceridad de las manifestaciones, sino exclusivamente la exis-
tencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado
como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia 37 .
No están comprendidos en los supuestos de esta norma los dichos
del escribano que sólo configuran apreciaciones personales suyas, como
por ejemplo, la señalada por Vélez en la nota al artículo 993, cuando el
escribano manifiesta que la parte estaba en su sano juicio, o que estaba
libre de toda violencia o con pleno conocimiento de las cosas, ya que no
corresponde a su oficio el determinarlo. Por lo demás, resulta claro que
CNCiv.,SalaD, 14/12/1988, E.D., 133-111.

ello no fue percibido por los sentidos del funcionario sino que constituye
un juicio intelectual. Para desvirtuar este tipo de enunciaciones basta la
mera prueba en contrario.
Debe entenderse que —en principio (v. infra, n e 1249)— la expresión
del artículo no se satisface con la mera interposición de la querella sino
que es necesario, para privar de eficacia al instrumento público, que se
obtenga sentencia que lo declare inválido.
1245. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES.

CLÁUSULAS DISPOSITIVAS
a) Texto legal
Un régimen diferente se sigue respecto de las conocidas como cláu-
sulas dispositivas que son aquellas que constituyen el objeto del instru-
mento, esto es, las manifestaciones de las partes configurativas de aquello
para lo cual aquél se otorga. Son ejemplos, el contrato de compraventa,
el otorgamiento de poder, etcétera.
A este respecto, el artículo 994 expresa: "Los instrumentos públicos
hocen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al
hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos".
b) Concepto de "plena Je"

Donde el artículo manifiesta que estas cláusulas hacen plena fe
debe interpretarse en el sentido que hacen "prueba completa".
Prueba completa —pese a la redacción deficiente del artículo, que se
habrá de repetir en el artículo 995— no tiene el mismo significado que prue-
ba indiscutible. De modo que si por cualquier medio se demuestra la falta
de sinceridad de lo vertido en el instrumento, éste caerá. Esta prueba con-
traria pueden realizarla tanto las partes cuanto los terceros.
c) Enumeraciones directas
Igual solución se sigue para las "enunciaciones directas", o enun-
ciaciones directamente relativas al acto jurídico de que se trate (conf.
Salvat, Borda, Arauz Castex, Spota).
El artículo 995 que las contempla expresa: "Los instrumentos públi-
cos hacen plena je de las enunciaciones de hechos o actosjurídicos direc-
tamente relativos al actojurídico que forma el objeto principal, no sólo en-
tre las partes sino también respecto de terceros".
Son ejemplos de estas cláusulas, la manifestación de haber recibido el
Precio antes de ahora, o de haberse efectuado la tradición antes del acto.
Como se advierte no se requiere en estos supuestos que se deduzca y
Prospere una querella civil o penal de falsedad, a diferencia de lo señalado
e
n el número anterior, ya que aqui, si existe algo inexacto no es "en el ins-
frumento" sino en lo expresado por las partes que el oficial público reco-
ge en el instrumento.
Tampoco se encuentra comprendida aquí la actividad del funcionario,
ya que sería auténtico que las partes comparecieron y manifestaron que
una le vendía a la otra un inmueble determinado. Lo que podría ser falso es
que la compraventa que las partes dicen efectuar sea tal, ya que pueden es-
tar simulándola, permaneciendo en el dominio del vendedor, quien nunca
se ha desprendido de la propiedad —simulación absoluta— o que exista en-
tre ellas un verdadero acto jurídico, una donación, que estén encubriendo
bajo la fachada de la compraventa —simulación relativa—.
El funcionario no tiene cómo asegurar el grado de veracidad de las
manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc.), ni las enun-
ciaciones directas que éstas efectúen (que recibió el precio o la tradición
antes del acto).
1246. MERAS ENUNCIACIONES

También conocidas como cláusulas enunciativas son las manifes-
taciones sólo incidental o indirectamente vinculadas con el objeto del
acto jurídico instrumentado. Son manifestaciones unilaterales sobre he-
chos anteriores al acto instrumentado que en realidad tampoco intere-
san al resto de las partes celebrantes.
Es ejemplo de esta categoría la afirmación de que se efectúa la com-
pra con dinero proveniente de una herencia (por tanto sería propio, no
ganancial, así como el bien que se paga con el mismo); o la manifestación
que se suele efectuar cuando el pago se promete en moneda extranjera
en el sentido de poseer los billetes con anterioridad al acto; o la enuncia-
ción que efectúe en una escritura pública una mujer que dice ser de es-
tado civil casada, siendo que en realidad, sólo tiene un vínculo fáctico
con aquel a quien da trato de esposo.
Como se advierte podría prescindirse totalmente de ellas, y el acto
instrumentado seguiría siendo el mismo, lo que no ocurre con las enun-
ciaciones directas, que no podrían suprimirse sin alterar el significado
del acto.
El valor probatorio de estas cláusulas es nimio, pues son meras
enunciaciones unilaterales, que sólo vinculan a quien las emite.
IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO
1247. LA DENOMINADA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD 38

La acción de impugnación de falsedad se denomina querella de fal-
sedad, o argución, o redargución de falsedad y es de consecuencias muy
38
Bibliografía especial: ALDRECHT, Paulina, "La Corte S u p r e m a admite la redargución de
graves por c u a n t o , en la generalidad de los c a s o s , importa i m p u t a r al

funcionario interviniente u n delito de acción pública, como es el de fal-
sedad o falsificación de i n s t r u m e n t o .
La Corte S u p r e m a de la Nación h a resuelto q u e la redargución de
falsedad tiene por objeto d e s t r u i r la eficacia de u n i n s t r u m e n t o público
ofrecido como elemento probatorio y requiere la impugnación previa del
i n s t r u m e n t o público, la que debe ser efectuada al contestar el traslado
conferido de la d o c u m e n t a c i ó n a c o m p a ñ a d a o c u a n d o se le exhibe p a r a
su reconocimiento 3 9 .
1248. DISTINTOS TIPOS DE FALSEDAD

Dos tipos de falsedades p u e d e tener u n i n s t r u m e n t o público: false-
dad material o falsedad ideológica.
a) Falsedad material
Existe falsedad material c u a n d o el i n s t r u m e n t o público está formal-
mente adulterado, lo que resulta en los s u p u e s t o s de falsificación, alte-
ración o supresión del i n s t r u m e n t o .
Un documento es falsificado cuando es u n a mera imitación de uno ver-
dadero, y como tal puede ser total o parcial, como si sólo se imita u n sello.
La adulteración s u p o n e u n i n s t r u m e n t o auténtico que h a sido irre-
gularmente modificado, como ocurre en los casos de b o r r a d u r a s , enmen-
daduras, lavados, etcétera, no salvados al pie y antes de la firma.
Supresión es u n concepto que también importa la existencia de u n
instrumento válido que se oculta o destruye en todo o en parte; por ejem-
plo, la sustracción de u n a foja del protocolo del escribano.
b) Falsedad ideológica
A diferencia de los s u p u e s t o s anteriores, en los casos de falsedad
ideológica el i n s t r u m e n t o es formalmente válido, pero no es veraz su con-
tenido; así acontece si el oficial público dice h a b e r presenciado algo q u e
en realidad n u n c a ocurrió.
Debe advertirse que no se alude a la sinceridad de las manifestaciones,
para cuya desvirtuación es necesario deducir acción de simulación.
1249. VÍA PROCESAL

C u a n d o la querella de falsedad se interpone en sede civil — d e n u n -
ciando la existencia de falsedad material o ideológica— puede constituir
falsedad enjuicio ejecutivo", L.L., 1996-E-214; RIVAS, Adolfo A., "De las notificaciones y la
redargución de falsedad", L.L., 1993-A-518; PEREIRODEGRJGARAVICIUS, MariaD., "Prudencia en
. necesidad de u n incidente por redargución de falsedad (Dilación injustificada de u n proceso
judicial)", L.L., 1993-D-463.
CSJN, 7 / 5 / 1 9 9 8 , J.A., 1998-IV-565.
a modo de acción la pretensión principal del proceso, o deducirse por vía

incidental (arts. 395 y 175 a 187, Cód. Proc.) a modo de defensa de fal-
sedad de instrumento público.
Es claro que en todos los casos debe sustanciarse con todos los in-
tervinientes en el acto, incluso el oficial público, y en el marco de un proceso
de conocimiento. Ello en principio excluye que la redargución de false-
dad pueda ser intentada enjuicio ejecutivo, y eso es lo que afirmábamos
en la primera edición de esta obra. Sin embargo, la Corte Suprema de la
Nación ha admitido, en algún caso, que la falsedad sea sustanciada y re-
suelta en ese tipo de juicio abreviado que es el ejecutivo (v, el comentario
de Albrecht citado en nota).
Si se querella en sede penal, la ineficiencia del instrumento es una
consecuencia indirecta del hecho de que se condene al falsificador.
Si se intenta la acción por las dos vías, se da un supuesto de preju-
dicialidad de la acción penal (arts. 1101a 1103). Esto significa que debe
suspenderse el dictado de la sentencia en sede civil hasta que haya pro-
nunciamiento del juez penal.
Para que caiga el instrumento atacado, no basta con que se inter-
ponga la querella —civil o penal— de falsedad: PS necesario que se dicte
sentencia declarándolo 4'. Hasta tanto eso suceda el instrumento con-
serva toda su fuerza probatoria, salvo que se le prive de efecto por vía
cautelar en los supuestos en que la demanda tenga verosimilitud y con-
curran los demás requisitos de procedencia de las medidas cautelares
(arts. 195 a 208, Cód. Proc).
1250. DISTINCIONES QUE CORRESPONDE HACER ENTRE

LOS DIVERSOS CONTENIDOS DEL INSTRUMENTO
¿El instrumento público hace plena fe entre las partes o también
ante terceros?
Para responder este interrogante, debe distinguirse nuevamente
entre los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presen-
cia, las manifestaciones de las partes y las enunciaciones directas, y las
simples enunciaciones.
Apoco que se piense, resultaría absurdo reconocerle al instrumento
pleno valor probatorio ante las partes, por haber ejecutado un acto el ofi-
cial público o haber sostenido que se realizó en su presencia, y negárselo
frente a terceros.
Vale decir que en lo atinente a esta categoría de enunciaciones (v.
supra, n- 1244) el régimen es común a las partes y a los terceros. Se hace
plena fe frente a todos los hombres [erga omnes). Cualquiera que preten-
40
CNCiv., Sala A, 1 5 / 4 / 1 9 9 6 , L.L., 1996-D-548 y D.J. 1996-2-1029; id., id., 6 / 5 / 1 9 9 7 ,
L.L., 1997-D-299, agregando que el instrumento cae, m á s concretamente, cuando la declara-
ción de falsedad resulte de sentencia firme.
da descalificar el contenido de alguna de estas cláusulas deberá —nece-

sariamente— redargüido de falsedad en sede civil o penal.
Lo mismo puede afirmarse —en orden a la oponibilidad erga om-
nes— de las enunciaciones directas y las manifestaciones de las partes
(v. supra, n e 1245), aunque aquí para desconocer este tipo de cláusula
no es necesario redargüir de falsedad el instrumento, pudiendo ser des-
virtuado su contenido por simple prueba en contrario.
Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes [supra, n e
1246) no sólo no hacen plena fe, sino que únicamente podrían llegar a
servir como principio de prueba por escrito esgrimible contra su autor
por las otras partes asistentes al acto y por los terceros, como lo estipula
expresamente el articulo 1320 del Código Civil francés, y puede inferirse
de nuestro artículo 1192.
Como se advierte, sólo en los supuestos de hechos pasados ante el
oficial público o cumplidos por éste (supra, n e 1244), es necesario redar-
güir de falsedad para recién entonces privar de su fuerza probatoria al
instrumento público en ese aspecto de su contenido 41 .
1251. PROHIBICIÓN DE DECLARAR CONTRA

LA VALIDEZ DEL ACTO
El artículo 992 expresa que: "Los testigos de un instrumento y el ofi-
cial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el con-
tenido de él, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que
se les hizo, en cuyo caso el instrumento público no valdrá".
El codificador —que explica el contenido del artículo en la nota al
mismo— ha querido asegurar que lo establecido en un instrumento pú-
blico no pretenda luego ser alterado por quienes contribuyeron a su otor-
gamiento. Lo contrario llevaría a no saber qué es lo verdadero, si lo ma-
nifestado por el oficial público en el instrumento, o lo que luego se
declarase en juicio 42.
Adviértase que en este caso, si se autorizase la declaración, sería el
mismo funcionario quien dañaría la fe pública.
La declaración a la que se refiere el Código es aquella prestada en el
marco del proceso de redargución de falsedad; pero tampoco sería eficaz
el testimonio como medio de prueba contra el instrumento en cualquier
otro procedimiento.
Pese a esta prohibición existen manifestaciones del oficial público
que son admitidas enjuicio. Así ocurre con aquellas que no tienen por
efecto desvirtuar al instrumento público, sino aclararlo, o expedirse so-
CNCiv., Sala E, 6 / 6 / 1 9 9 5 , J.A., 1997-III-sínlesis.

CNCiv., SalaG, 2 7 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 107-641; C l s CC Bahía Blanca, 2 2 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 109-
b r e c i r c u n s t a n c i a s a j e n a s al mismo, como su opinión sobre el e s t a d o

m e n t a l del otorgante de u n t e s t a m e n t o .
Tampoco j u e g a la prohibición de declarar c u a n d o se invocase y de-
mostrase que en la autorización del instrumento público medió dolo —vicio
de la voluntad— o violencia en el funcionario o los testigos, en cuyo caso
el i n s t r u m e n t o no valdrá. Sería anulable.
Que en este s u p u e s t o se autorice la declaración contra la validez del
i n s t r u m e n t o es lógico desde que la actividad del funcionario, o la de los
testigos en su caso, sería de ningún valor.
Ahora bien, que no se considere la declaración p r e s t a d a en violación
a lo d i s p u e s t o en este artículo, no significa que no se reciba el testimonio,
ya que h a s t a que éste se produce n o se sabe si s o s t e n d r á la validez o la
invalidez del i n s t r u m e n t o .
E s t a prohibición legal protege ú n i c a m e n t e a los h e c h o s p a s a d o s
a n t e el oficial o ejecutados por éste en el acto de autorización del instru-
m e n t o público, no así a las manifestaciones de las partes. Nada obstaría
entonces a que u n funcionario público autorizante de u n acto declarase que
escuchó a las partes afirmar que no era cierto lo declarado, ya que ello no
sólo resulta ajeno a la instrumentación del acto, sino que a d e m á s él debe
dar fe del hecho de que las partes lo hayan declarado, y no de la veracidad
de lo expuesto. Por lo d e m á s , la simulación no n e c e s a r i a m e n t e es ilícita.
1252. NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

a) Instrumentos nulos
S e r á n nulos los i n s t r u m e n t o s en los que la a u s e n c i a o defecto de u n
requisito legal es manifiesta, evidente, sin ser susceptible de apreciación
en mayor o menor medida.
Son incluidos en la categoría de i n s t r u m e n t o s n u l o s los otorgados
por el oficial público incompetente en razón de la m a t e r i a o el territorio
(art. 980), o no firmado por el funcionario o las p a r t e s (art. 988), o por los
testigos que se mencionan en el mismo (art. 990), o autorizado por u n ofi-
cial público q u e h a dejado de serlo o está s u s p e n d i d o (art. 983).
Los i n s t r u m e n t o s n u l o s carecen del efecto b u s c a d o por las partes y
no gozan —en síntesis— de p r e s u n c i ó n de autenticidad alguna.
La n u l i d a d podía ser o p u e s t a por vía de acción o excepción.
b) Instrumentos anulables
El artículo 989 dispone que: "Son anulables los instrumentos públi-
cos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas en ellos, los ar-
guyesen de falsos en el todo o en en parte, principal, o cuando tuviesen en-
miendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes
esenciales, como lafecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salva-
das al fin".
Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aque-

llos instrumentos en que el defecto no aparece evidente, sino que para
establecerlo es necesario que se realice una investigación siendo sus-
ceptible de apreciación el mayor o menor grado en que el defecto puede
haber incidido en el contenido del documento. Así corresponde aquilatar
si la falsedad es substancial o intrascendente, si fue dolosa o culposa, et-
cétera.
De modo que son anulables en los dos supuestos del citado artículo
989, cuando redargüido de falso en todo o en parte, el juez se persuade
de su falsedad, o cuando contiene alteraciones o testaduras no salvadas,
y en otros casos; por ejemplo, si actuasen testigos ciegos o sordos (arts.
3708 y 1045) (conf. Llambías).
Pero las escrituras públicas sólo son nulas por los defectos de for-
ma previstos expresamente en el articulo 1004. Si existiesen otras fa-
lencias formales que las allí expresadas, la escritura no es nula 43 , sin
perjuicio naturalmente de la responsabilidad del escribano (v. infra, nros.
1257 y 1258 d).
A diferencia de los actos nulos, los anulables producen efecto ilimi-
tado, pues son tenidos por válidos —y en consecuencia por auténticos—
hasta que por la sentencia que recaiga en la acción que el interesado in-
terponga a ese fin, se establezca su invalidez.
1253. CONVERSIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO VICIADO

a) Concepto y texto legal
Puede ocurrir que aun siendo nulo un instrumento público en
cuanto tal, pueda valer como instrumento privado.
Para que opere la "conversión" del instrumento público viciado, de-
ben concurrir dos requisitos: que el acto emane de un oficial público, y
esté firmado por las partes.
Este fenómeno —la conversión del instrumento público viciado—
puede ocurrir en cualquiera de los supuestos de nulidad del instrumento
público (conf. Llambías), aunque su aplicación más frecuente se da fren-
te a los casos de incompetencia del funcionario y defectos de forma.
A este respecto el artículo 987 establece que: 'El acto emanado de un
oficial público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas de-
bidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aun-
que no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos ex-
tendidos bajo formas privadas".
d
Se ha resuelto que las fallas formales que contenga una escritura no acarrean su-jiuli-
ad, si ella no ha sido establecida expresamente por la ley: CNCiv., Sala D, 29/6/197& 'E.D.,
93-298.
b) Fundamento
El fundamento del fenómeno de conversión reside en que en lo po-
sible debe respetarse la voluntad de las partes, que ha sido instrumentar
un acto jurídico que no resultó inválido en sí mismo sino en su instru-
mentación. Si las partes otorgantes hubiesen sabido que el instrumento
público iba a ser nulo, seguramente habrían documentado el acto jurí-
dico bajo forma privada. Es que nadie realiza actos jurídicos sin tener la
intención de que produzcan un efecto inmediato de esa naturaleza (arg.
art. 944). Como se advierte, la conversión del instrumento, o en su caso
del negocio jurídico, es u n a aplicación del principio de conservación de
los actos (Cifuentes).
c) Supuestos en que la conversión es posible

Se autoriza la conversión cuando es nulo por incompetencia terri-
torial del oficial; por su falta de capacidad (por haber actuado luego de
notificársele su suspensión); cuando debería haberse inhibido de actuar
por tener interés en el acto o tenerlo sus parientes hasta cuarto grado;
cuando se omitió consignar el tiempo o lugar del acto; o falta la firma de
los testigos si el acto lo requiere; o la escritura no guarda en el protocolo
el orden cronológico que le corresponde, etcétera. No obstante, este cri-
terio no es pacífico, pues parte de la doctrina limita el beneficio de la con-
versión sólo al instrumento viciado por determinados defectos.
d) Supuestos dudosos
Parte de la doctrina nacional considera que no son susceptibles de
conversión los instrumentos en los que no haya participado el oficial pú-
blico, o habiendo estado presente no lo hubiere firmado. Se afirma que
en estos supuestos no había documentos "emanados" de oficial público
(en este sentido, Leiva Fernández).
Sin embargo, parece convincente la opinión de López Olaciregui, se-
gún la cual no es necesaria la firma del oficial público para que el docu-
mento valga como instrumento privado.
e) Requisitos de la conversión
La expresión utilizada en el artículo, aunque no tenga las condicio-
nes y formalidades requeridas para los actos extendidos bajoformas priva-
das, debe entenderse referida a que no es necesario el doble ejemplar —ar-
tículo 1021—, no sólo porque este requisito de los instrumentos privados
únicamente es exigible cuando se instrumentan bajo esa forma actos ju-
rídicos bilaterales (existen actos unilaterales instrumentados bajo forma
pública defectuosa que también se hallan amparados por este artículo),
sino también porque el doble ejemplar se satisface con el que obra en po-
der del funcionario interviniente en el instrumento público frustrado.
Esto no significa q u e cualquier i n s t r u m e n t o público viciado en

c u a n t o tal —no el acto sino su i n s t r u m e n t a c i ó n — p u e d a valer como ins-
t r u m e n t o privado. Adviértase que, verbigracia, u n t e s t a m e n t o realizado
por acto público que haya sido autorizado por u n funcionario incompe-
tente en razón del territorio, no p u e d e valer como i n s t r u m e n t o privado
t e s t a m e n t o ológrafo— p o r q u e el i n s t r u m e n t o público frustrado e s t á
escrito a m á q u i n a o por medios mecánicos, y el t e s t a m e n t o ológrafo debe
estarlo de p u ñ o y letra del testador.
Deben satisfacerse —entonces— a d e m á s de los requisitos comunes a
todos los instrumentos privados, aquellos propios del acto de que se trate.
La conversión tampoco opera c u a n d o el i n s t r u m e n t o público vicia-
do i n s t r u m e n t a u n acto jurídico solemne (conf. Borda, Salvar), es decir,
aquel que exige p a r a su validez sólo u n a d e t e r m i n a d a forma, y no otra,
verbigracia el matrimonio.
J] Efectos
Convertido u n i n s t r u m e n t o público viciado a i n s t r u m e n t o privado,
no se beneficia con la a u t e n t i c i d a d de las firmas, ni con la fecha cierta
(Salvat, Borda; c.omp. Llcrena), de suerte que como nuevo i n s t r u m e n t o
privado d e b e r á ser reconocido en juicio y obtener fecha cierta p a r a su
oponibilidad a terceros. Esta solución es lógica ya que lo atinente a la au-
tenticidad de las firmas de las partes y a la fecha cierta sólo configuran
consecuencias que se siguen de la intervención regular del oficial públi-
co, que en esta hipótesis no concurre, desde que el i n s t r u m e n t o público
está viciado.
g) Autonomía del acto con relación al instrumento

El i n s t r u m e n t o es a u t ó n o m o respecto de la declaración de voluntad
que refleja. De allí que a u n q u e sea nulo, el i n s t r u m e n t o conserva en cier-
tos casos virtualidad suficiente e n orden a la demostración del contenido
de la voluntad 4 4 , tampoco se ve afectada la validez del acto salvo c u a n d o
se t r a t a s e de acto sometido a forma solemne absoluta (v. supra, n- 1225).
45
V. LAS ESCRITURAS PÚBLICAS
1254. CONCEPTO
a) Introducción
H a s t a a h o r a h e m o s referido n u e s t r o análisis a los elementos gene-
rales propios de todos, o la g r a n mayoría de i n s t r u m e n t o s públicos. En
M
_ CNCiv., Sala G, 1 7 / 3 / 1 9 8 3 , E.D., 105-492.
Bibliografía especial: v. la citada en la nota 1 de este capítulo y también: ARATA, Roberto
Mario, Estudios para ana historia del documento notarial, La Plata, 1979.
m u c h o s c a s o s h e m o s dado como ejemplos situaciones propias de las es-

crituras públicas. Esto es así porque esta categoría —las escrituras pú-
blicas— constituye la especie m á s difundida y reglada del género "ins-
t r u m e n t o público".
E n c u a n t o especie de u n género, a d e m á s de los requisitos propios
que t r a t a r e m o s en los a p a r t a d o s siguientes, las e s c r i t u r a s públicas de-
b e n cumplir con los exigidos p a r a el género "instrumento público".
b) Metodología de la exposición
De aquí en m á s , h a b r e m o s de circunscribir n u e s t r o estudio a la es-
pecie e s c r i t u r a s públicas; p a r a concluir el capítulo con el análisis del ré-
gimen legal del notariado.
c) Concepto
Escritura pública es aquella especie de i n s t r u m e n t o público labra-
do generalmente por u n escribano —u otro funcionario autorizado para
ello— en s u libro de protocolo, cumpliendo los requisitos que exigen los
artículos 9 9 8 y subsiguientes del Código Civil.
No es entonces su contenido lo que diferencia a las escrituras públi-
cas del resto de los i n s t r u m e n t o s de similar naturaleza, sino el estar la-
b r a d a s por u n escribano.
1255. ESCRIBANO O FUNCIONARIO AUTORIZADO

a) Escribano
Escribano público, notario o fedatario es aquel profesional del De-
recho que, a d e m á s de poseer su título universitario de escribano, h a sido
designado por el Estado como oficial público, confiriéndole la titularidad
de u n registro. Si él es d i r e c t a m e n t e r e s p o n s a b l e a n t e el E s t a d o de la
conservación y utilización del registro, se lo conoce como escribano "de
registro" o "con registro". Si, por el contrario, sólo está autorizado a-uti-
lizar u n registro del que es directamente r e s p o n s a b l e otro escribano, se
lo d e n o m i n a "escribano adscripto". Existe finalmente otra categoría de
escribano q u e se d e n o m i n a "autorizante" (dec.-ley 2 5 9 3 / 1 9 6 2 ) .
Sin embargo, el artículo 997 reza: "Las escrituras públicas sólo pueden
ser hechas por escribanos públicos, o por los funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones". Ello requiere u n a explicación.
b) Otros funcionarios
¿ Q u i é n e s son estos "otros funcionarios"?
Si e n t e n d e m o s que "las m i s m a s funciones" es u n concepto referido
a la actividad fedante — ?s decir, de dar fe consignando lo i n s t r u m e n t a d o
en u n protocolo— deben m e n c i o n a r s e a los j u e c e s de paz.
No h a de confundirse a estos funcionarios con los j u e c e s miembros

del Poder Judicial, nacional o provincial. Los j u e c e s de paz a q u e aludi-
mos no tienen facultad decisoria, ni imperium, es decir, el poder de im-
poner s u s decisiones a c u d i e n d o a la fuerza pública. Son, en síntesis,
funcionarios que p u e d e n autorizar este tipo de d o c u m e n t o s en los su-
p u e s t o s q u e no existan escribanos en el lugar. A ellos se refieren los ar-
tículos 1223 y 3 6 5 5 . No o b s t a n t e , debe admitirse q u e hoy resulta s u m a -
mente improbable que en algún lugar o pueblo existan j u e c e s de paz y no
haya escribano, sea que tenga su registro en esa localidad o que esté a u -
torizado p a r a d e s e m p e ñ a r allí su función; por eso es que la ley 17.711,
c u a n d o reformó el artículo 1810 del Código Civil, eliminó de su texto la
referencia a estos funcionarios.
Otros funcionarios de los comprendidos en el artículo 9 9 7 son los
del Servicio Exterior de la Nación (art. 20, incs. c y d, ley 20.597).
1256. EL PROTOCOLO
a) Texto legal
Una formalidad específica de las escrituras públicas —incumplida
la cual son inválidas— consiste en que sean h e c h a s en el libro de proto-
colo, o de registro.
El artículo 998, reformado por la ley 9 1 5 1 , expresa: "Las escrituras
públicas deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado,
rubricado o sellado, según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén
en el protocolo no tienen valor alguno".
La m i s m a norma, en su redacción anterior a la ley mencionada, exi-
gía lo que a h o r a resulta u n a n a c r o n i s m o : que fuera el mismo escribano
quien r e d a c t a r a de su p u ñ o y letra las escrituras, que hoy son escritas
en m á q u i n a s de escribir y por personal de la escribanía.
Pese a la sanción de nulidad para los instrumentos notariales que no
estén agregados al protocolo, existen otros expedidos por los escribanos que
no necesitan ser protocolizados. Es el caso de las certificaciones de firma,
de los que se toma razón en el denominado "libro de requerimientos".
b) Qué es el "libro de registro" o "protocolo"

Sintéticamente, el libro de registro, o protocolo, es u n conjunto de
folios de papel de t a m a ñ o oficio, t i m b r a d o s , o t i m b r a d o s y r u b r i c a d o s ,
que, e n cuadernillos de diez ejemplares, el notario adquiere en el Colegio
de Escribanos, y sobre los cuales r e d a c t a r á las e s c r i t u r a s matrices.
c) Reglas sobre ese libro

Las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990 —régimen
del notariado— y del decreto 2 6 . 6 5 5 / 1 9 5 1 —reglamento notarial—.
Debe d e s t a c a r s e que e s t a s disposiciones son locales, es decir, que tienen
vigencia exclusiva en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; a su vez

cada provincia tiene normas reguladoras de la profesión notarial. De to-
dos modos, los principios que informan a la legislación local son simila-
res; por ello se hará el análisis sobre la base de la ley 12.990 y otras nor-
mas nacionales.
De la ley señalada resulta que los escribanos deben adquirir en el
Colegio de Escribanos pliegos de papel sellado denominados "sellos no-
tariales de protocolo" (Res. DGI 1146/1952) en cuadernillos de a cinco
folios, los que deben estar numerados—con letras y nú meros—en forma
correlativa (Acordada CNCiv. 1/6/1913) y estar rubricados por el Cole-
gio referido (art. 56, dec. 26.655/1951).
La rúbrica en los folios notariales es el estampado de una firma repro-
ducida por medios mecánicos. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se
cumple con este requisito indicando junto al número del folio el estar ru-
bricado, aunque en realidad no está impresa firma alguna.
A medida que el escribano va utilizando el papel sellado los va fo-
liando en la parte superior derecha, es decir, los va numerando en forma
correlativa. Estas hojas luego serán las páginas del protocolo. Vale decir
que cada año se comienza una nueva foliatura. A su vez las escrituras —no
sólo los folios— se numeran en forma correlativa (Acordada CCiv. de la
Cap. 1/6/1931).
Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escri-
tas en forma manuscrita o a máquina, como lo autorizó —para la Capital
Federal— el Tribunal de Superintendencia del Notariado en su resolu-
ción del 2 / 8 / 1 9 5 0 . Se utiliza tinta negra (proviene del derogado art. 204,
ley 1893) para el texto y las firmas, estando prohibido en la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires la suscripción por medio de bolígrafo.
Cuando se inaugura el año se labra un acta o nota de apertura, y el 31
de diciembre una de cierre en la que consta las fojas utilizadas, y la cantidad
de escrituras, incorporándosele un índice. También se cierra el protoco-
lo —además del cierre anual— cuando renuncia el escribano titular de ese
registro, fallece, es suspendido o declarado incapaz.
Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un "libro",
sino un conjunto de folios ordenados en forma correlativa. Sin embargo,
al concluir el año, se hace encuadernar en media pasta.
El escribano sólo es custodio del libro de protocolo, ya que su pro-
piedad pertenece al Estado (art. 17, ley 12.990). Ese deber de custodiar
el protocolo se extiende al término de ocho años en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, durante los cuales está en poder del notario. Este plazo
varía según la jurisdicción. Vencido el mismo, en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, los protocolos son trasladados al Colegio de
Escribanos, donde funciona el Archivo de Protocolos Notariales. Es, en-
tonces, el Colegio quien expide testimonios o certificados de lo existente
en los protocolos que allí están archivados.
1257. LA ESCRITURA MATRIZ

a) Concepto
Se d e n o m i n a así a la escritura original, es decir, aquella con la q u e
se va formando el protocolo.
b) Denominación
La denominación de matriz se utiliza p a r a diferenciarla de las copias
y para significar que de su existencia y validez d e p e n d e n la existencia y
validez de e s a s copias.
c) Requisitos. Clasificación
Además de los requisitos de validez propios de los i n s t r u m e n t o s p ú -
blicos —como ya h e m o s señalado— esta especie tiene otras exigencias
propias. Algunas son n e c e s a r i a s para s u validez; otras, por el contrario,
sólo p a r a evitar la responsabilidad del escribano.
A los r e c a u d o s de validez se refieren los artículos 998, 1001, 1004
y 1005.
Los segundos son considerados por la última parte del artículo 1004,
que en lo pertinente expresa: "/•••/ La inobservancia de las otras formali-
dades no anula las escrituras, pero los escribanos ofuncionarios públicos,
pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pe-
sos 300". Debe señalarse que el monto d a t a de la fecha de sanción de la
ley 15.875, y no h a sido modificado.
1258. REQUISITOS. ANÁLISIS

P a s a m o s a e n u n c i a r — s o m e r a m e n t e — los principales requisitos
exigidos en forma especifica p a r a las escrituras públicas, indicando en
cada caso si su omisión a c a r r e a o no la nulidad del i n s t r u m e n t o . Los res-
tantes ya los h e m o s visto en el p u n t o anterior (en particular, lo referido a
los sellos de a c t u a c i ó n notarial y a la tinta).
a) Deben efectuarse en el protocolo

Este requisito, al q u e ya n o s h e m o s referido, r e s u l t a del artículo
998. E s t a n o r m a establece q u e las escrituras que no estén en el protocolo
no tienen valor alguno.
b) Deben estar ordenadas en forma cronológica

El articulo 1005 establece que: "Es nula la escritura que no se halle
e
n la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser he-
cha". E s t e precepto tiende a evitar que p u e d a n intercalarse escrituras.
Recuérdese q u e — a d e m á s de las e s c r i t u r a s — t a m b i é n los folios e s t á n
numerados.
E n algunos s u p u e s t o s , como en los protestos de pagarés o letras de

cambio, o en los t e s t a m e n t o s , suele consignarse la hora, lo que t a m b i é n
debe ser tenido en c u e n t a a efectos de o r d e n a r las escrituras por orden
cronológico.
La incorporación en orden no cronológico a c a r r e a la nulidad. Así,
sería n u l a la escritura n ú m e r o c u a r e n t a y cinco de fecha 19 de octubre,
q u e esté glosada (incorporada) al protocolo d e s p u é s de la escritura n ú -
mero c u a r e n t a y seis del día 2 5 del mismo m e s .
c) Deben estar escritas en idioma nacional

Según lo requiere el artículo 999, lo que t r a t a r e m o s especialmente
infra, n ú m e r o 1259 de este capítulo.
d) Deben consignar el lugar y fecha de su otorgamiento

El artículo 1001 establece que deben mencionar el lugar, día, mes
y año en que fuesen firmadas.
En c u a n t o al lugar b a s t a con señalar la ciudad o localidad que de-
termine la jurisdicción del escribano: "En la c i u d a d de Córdoba [...]".
Puede consignarse también si el acto se celebra en la escribanía o en otro
lugar —incluso en el domicilio del otorgante, lo cual es frecuente en el
caso de testamentos—, pero es innecesario. No seria inválida la escritura
que exprese que se otorgó en el domicilio del otorgante, a u n q u e en reali-
dad, se h a y a celebrado en la escribanía, porque la exigencia de citar el lu-
gar de celebración es al solo efecto de establecer la jurisdicción del escri-
b a n o y, en todo caso, la ley aplicable (por ej., por razones tributarias), lo
q u e no varía dentro de la m i s m a jurisdicción.
Las escrituras públicas, como el mismo artículo lo indica, pueden fir-
m a r s e en cualquier día, a u n en los feriados. Este principio se excepciona
tratándose de escrituras de protesto de letras de cambio y pagarés, q u e de-
b e n realizarse en días hábiles (art. 48, dec.-ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 ) .
El artículo 1004 s a n c i o n a con nulidad a la escritura que no contiene
estos datos, lo cual se justifica p l e n a m e n t e en razón de que sin ellos no
p u e d e verificarse: ni la competencia en razón del territorio del escribano
a c t u a n t e (art. 980); ni establecerse la ley aplicable; ni la capacidad del
notario —ya que podría c o n s t a t a r s e si él e s t a b a habilitado p a r a hacerlo,
verbigracia, por no h a b e r sido designado todavía, o por estar s u s p e n d i d o
o removido; ni se podría glosar la escritura matriz en el lugar en q u e cro-
nológicamente le correspondiese en el protocolo (por carecer de fecha); ni
establecerse la capacidad de los otorgantes, o su estado civil, o —lisa y
llanamente— si e r a n o no titulares del derecho del q u e disponen.
Si la fecha es incompleta, debe estudiarse cada caso en particular.
Muy difícilmente p u e d a admitirse u n a escritura carente de indicación del
año en que fue otorgada. Por el contrario, no habría mayor inconveniente
en m a n t e n e r la validez de otra glosada entre dos que tienen igual fecha, de
lo q u e p u e d e inferirse que la que está en el medio también la tiene.
e) Nombre de las partes

Si bien sólo se exige —bajo pena de nulidad— que se exprese el nom-
bre de las partes (art. 1004), el artículo 1001 requiere que los otorgantes
del acto sean individualizados no sólo por su nombre y apellido, sino
también, por su mayoría de edad, estado civil, domicilio y vecindad.
El nombre debe consignarse completo, es decir, con todos los que figu-
ra el otorgante en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
sin usar abreviaturas. No es suficiente el uso de un seudónimo, por más di-
fundido que sea, ya que no sustituye al nombre, ni tiene aplicación en todos
los ámbitos de la vida de relación de un sujeto, sino únicamente en aquel
para el cual fue creado, el ambiente artístico (v. supra, nQ 665).
Si en la mención del nombre y el apellido se cometió algún error,
debe subsanarse por vía judicial o notarial, siempre que la persona —no
obstante el error— resulte individualizada ya que de lo contrario la escri-
tura sería nula. La nueva escritura que se denomina escritura rectifica-
toria, debe ser concordada con la escritura matriz, de suerte que si se
consulta ésta, se advierta que existe la rectificatoria.
Si es por vía judicial se realiza por medio de una información suma-
ria, o sea, un procedimiento no contencioso.
En todos los casos —sea por vía notarial o judicial— en que se pre-
tenda rectificar una escritura que contenga actos de disposición sobre
un inmueble debe solicitarse un informe de dominio al Registro de la Pro-
piedad Inmueble, y de inhibiciones del disponente (Acordada CCiv. de la
Cap., 7/12/1932).
J] Capacidad de los otorgantes

La exigencia de mencionar si el otorgante del acto jurídico de que se
trate es mayor de edad o no, se justifica desde que, en algunos supuestos,
los menores emancipados se encuentran limitados en su capacidad (arts.
134 y 135). Este recaudo se conoce como 'juicio de capacidad", que es aquel
que realiza el notario al utilizar como fórmulas las expresiones "capaces",
o "hábiles". En realidad sólo es una verificación de legalidad meramente for-
mal referida tanto a la capacidad de hecho, cuanto a la de derecho.
En caso de existir error, no responde el escribano, ya que éste sólo
se limita a consignar lo que las partes le manifiestan sobre su capacidad.
g) Estado civil
El estado civil, es decir, la calidad de soltero, casado, divorciado o viu-
do, debe expresarse en aquellas escrituras que instrumenten actos jurí-
dicos en los que se disponga de derechos patrimoniales cuya existencia
o alcance se vea condicionada por el vínculo matrimonial. En algunos
supuestos, también se consigna con quién es el vínculo, es decir, el nom-
bre del cónyuge, o de quien lo fue. Debe señalarse que si bien el escribano
da "fe de conocimiento", ella no se extiende al estado civil de los otorgantes,
Pues es declarado por éstos (v. infra, n s 1262).
La profesión, oficio u ocupación del titular del acto no configura u n

dato q u e esté comprendido dentro del estado civil.
E s relativamente frecuente q u e por p u d o r social —en a l g u n a s situa-
ciones— se tergiverse por los otorgantes el e s t a d o civil, lo cual p u e d e
s u b s a n a r s e sencillamente por medio de u n a e s c r i t u r a rectificatoria en
los términos referidos p a r a el requisito del n o m b r e .
h) Domicilio
El requisito del domicilio se satisface indicando la localidad del do-
micilio real o legal, a u n q u e t a m b i é n p u e d e n consignarse la calle y el n ú -
mero. Este recaudo, así como el de vecindad, se vincula con la necesidad
de que el escribano otorgue la fe de conocimiento, o en su caso requiera
la p r e s e n c i a de testigos q u e conozcan al otorgante, conforme a lo que
prevé el artículo 1002.
Debe recordarse que n a d a impide que u n a p e r s o n a domiciliada en
u n a jurisdicción celebre u n a escritura pública en otra diferente, dispo-
niendo de u n bien ubicado en u n a de ellas o en u n a tercera.
i) Debe darse fe de conocimiento de los otorgantes

El artículo 1001 establece que el escribano debe dar fe de que cono-
ce a los otorgantes del acto. Si no los conoce, el notario p u e d e requerir la
presencia de dos tesügos que él conozca y que justifiquen la identidad de las
partes. Recae sobre los otorgantes el proporcionar los testigos si fueren re-
queridos por el escribano.
Este requisito se suele satisfacer con la utilización de la fórmula "de
mi conocimiento", o en su defecto, por el uso de testigos como se men-
cionó (v. sobre la fe de conocimiento infra, nQ 1262).
j) Debe consignar el objeto del acto instrumentado

Tal como lo dispone el artículo 1001, esta exigencia no requiere mayor
explicación. Basta con señalar que el objeto constituye la razón de ser del
acto (hacer u n a donación o concluir u n a compraventa).
k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las partes

Está asi previsto en el artículo 1001; en caso de omitirse no es causal
de nulidad, excepción hecha del otorgamiento de testamento por acto no-
tarial (art. 3658). En los d e m á s supuestos, no está comprometida la validez
del acto, sino m e r a m e n t e la responsabilidad profesional del escribano.
Este requisito viene a revestir manifiesta importancia en el caso de
q u e alguno de los celebrantes fuese ciego. Si a l g u n a de las p a r t e s fuese
sorda, deberá leerla por s u s propios medios.
A u n q u e el Código se refiere a la lectura por el escribano, debe enten-
derse satisfecha la n o r m a si se procede a la lectura por u n dependiente
suyo.
l) Todas las cantidades deben escribirse con letras

y no con números
El artículo 1001 se refiere exclusivamente a las cantidades que se
e n t r e g u e n en p r e s e n c i a del escribano, pero la c o s t u m b r e h a i m p u e s t o
que toda cifra se consigne en letras p a r a evitar los riesgos de adultera-
ciones y errores.
La omisión de este u s o no a c a r r e a la nulidad del acto, toda vez que
no está mencionado en el artículo 1004.
m) Deben salvarse los errores de escritura

Es decir, las e n m e n d a d u r a s , testaduras, interlineados y sobrerraspa-
dos. Siempre antes de las firmas y de puño y letra del escribano, como lo exige
el artículo 1001 a partir de la modificación de la ley 9 1 5 1 , como u n medio
de asegurar la efectiva participación del notario en el acto.
Si existe algún error material que no h a sido debidamente salvado,
la escritura no es nula, pero sí anulable conforme resulta del artículo 989.
n) Debe firmarse por todos los inleruinientes y el escribano

La expresión "interesados", que utiliza el artículo 1001, debe com-
prenderse como referida a todos los intervinientes en la escritura, o si se
quiere, a todos los interesados en el acto notarial, no en el acto jurídico, ya
que no estarían interesados en el acto jurídico los testigos —si los hubie-
re— y sin embargo, deben firmar las escrituras.
Es u n a aplicación del principio general establecido p a r a los instru-
mentos públicos por el artículo 9 8 8 .
No es necesario firmar t o d a s las fojas, ya que la unidad está d a d a
por la actividad del escribano.
1259. IDIOMA
a) Regla general
Cualquier extranjero —habitante o n o de la República (marinero, tu-
rista, inmigrante)— p u e d e otorgar actos por instrumento público. La di-
ficultad se presenta cuando ambos otorgantes, o u n o de ellos, no entiende
el castellano.
El artículo 999 del Código exige que las escrituras s e a n r e d a c t a d a s
en idioma nacional, es decir, en castellano, por ser éste el idioma oficial,
a u n q u e n u e s t r o texto constitucional no lo indique expresamente.
No o b s t a a ello la utilización de vocablos indígenas, argentinismos,
0
palabras extranjeras no aceptadas por la Real Academia Española de la
Lengua, siempre que sean de comprensión unívoca y generalizada. En este
supuesto la escritura no es nula.
b) Escritura redactada en idioma extranjero

Si toda la escritura o partes relevantes de ésta son redactadas en
idioma extranjero se presenta el problema de su validez. Siempre que los
otorgantes conozcan el idioma utilizado la escritura mantendrá su vali-
dez, ya que esta sanción no está prevista expresamente para este su-
puesto en la primera parte del artículo 1004 (conf. Machado, Spota, Bor-
da). Quienes afirman la nulidad de la escritura, en este supuesto, lo
hacen a partir de la norma general del artículo 986 referido a los instru-
mentos públicos.
Nos inclinamos por la primera postura desde que la concurrencia de
la sanción de nulidad siempre debe interpretarse restrictivamente, a la
par que deben aplicarse con carácter prioritario las normas específicas
de la especie, antes que las comunes del género. Debe entenderse que
esto es sin perjuicio de responsabilizar profesionalmente al escribano.
c) Otorgantes que no conocen el idioma nacional

Si las partes formales —los otorgantes— no hablan el idioma nacio-
nal, es decir, si no lo entienden, debe redactarse una "minuta" en el idio-
ma que conociesen, que deberán firmar ante el notario, o si fue redactada
con anterioridad, reconocer su firma ante el mismo.
"Minuta" es un documento privado que contiene sólo la síntesis o
resumen del acto que se pretende celebrar.
Puede ocurrir que sólo una de las partes no hable castellano, en
cuyo caso sólo ésta es la que deberá firmar la minuta.
Luego de redactada y firmada la minuta —o reconocida su firma—, el
escribano la hará traducir por un traductor público. La carga de encontrar
y contratar a este profesional es de las partes, no del escribano.
Si no existiese en el lugar, el juez competente —es aquél del lugar
donde se pretende celebrar la escritura— deberá designar a una persona
para que la traduzca.
Efectuada la traducción, que deberá estar firmada por el traductor,
el notario deberá confeccionar la escritura conforme a la minuta tradu-
cida, la que se agregará al protocolo junto con la escritura matriz.
Si existiesen diferencias conceptuales entre la minuta y su traduc-
ción al castellano, nos encontramos en un supuesto de colisión entre la
voluntad real y la declarada (v. supra, nros. 1094 y sigs.).
De acuerdo con lo que ya hemos expuesto, la interpretación del ne-
gocio jurídico debe hacerse partiendo de la declaración (v. nQ 1097), pero si
la diferencia entre la voluntad real y la declarada (en este caso, traduci-
da) es fundamental, el negocio podrá ser anulado por error; si se trata de
actos mortis causae, deberá darse prelación a la voluntad real por sobre
la declarada, como ya lo hemos visto.
En ambos supuestos, desde luego, no está exento de responsabili-
dad el traductor público, si actuó con culpa o dolo.
1260. OTORGAMIENTO POR MUDOS Y SORDOMUDOS

El artículo 1000 prevé el supuesto de otorgamiento de una escritura
pública por mudos o sordomudos que sepan darse a entender por escrito.
Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escri-
to, son —conforme al art. 54, inc. 49— incapaces absolutos de hecho, y
más allá de lo injusto y desactualizado de este precepto, la escritura que
otorguen será anulable.
Otro caso es el del mudo, que por no estar comprendido en el artícu-
lo 54, es capaz aunque no sepa darse a entender por escrito. Puede in-
terrogarse cómo hará el mudo que no sepa darse a entender por escrito
para redactar la minuta y entenderla. A nuestro entender, el tema es
simple, ya que el Código no requiere que la minuta sea redactada por el
otorgante de su puño y letra, de modo que puede hacerla un tercero a
quien el mudo le haya transmitido su voluntad mediante el lenguaje ges-
tual. Una vez redactada le será leída y, si estuviese de acuerdo con su
contenido, el mudo la firmará.
El precepto contenido en el artículo 1000 no contempla los supues-
tos de sordos y ciegos. Sin embargo, el artículo 3651 prohibe el otorga-
miento de testamento por acto público por parte de los sordomudos, sor-
dos o mudos, lo que no es extensivo al caso del ciego (art. 3652).
El concepto de "darse a entender por escrito" no significa sólo poder
realizar el acto material de escribir dibujando letras y palabras, sino que
es necesario que lo así escrito refleje un pensamiento coherente que de-
muestre la comprensión de la realidad.
El procedimiento que prevé el artículo 1000 es similar al que esta-
blece el artículo 999 para el supuesto de escrituras otorgadas por quie-
nes no entiendan el idioma nacional. Vale entonces lo expresado respec-
to a la redacción y firma de la minuta, su protocolización y la
discordancia entre la voluntad real y la declarada. Debe destacarse que
aquí como en el caso de quienes no entienden el idioma nacional, aunque
no se cumpla con el procedimiento previsto en el Código, la escritura no
es nula, sino anulable.
Otro punto es el atinente a la lectura de la escritura otorgada por
un sordomudo que sepa darse a entender por escrito, en cuyo caso, el
escribano tendrá que facilitarle al otorgante el instrumento para que él
mismo lo lea.
VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA
1261. EL ENCABEZAMIENTO
La primera parte que puede leerse en una escritura es su encabeza-
miento, o cabeza. En ella el escribano expresa el número de la escritura,
e
' lugar de su suscripción y fecha de otorgamiento, el nombre, estado ci-
vil y vecindad de las partes, d a fe de conocerlas, o m e n c i o n a a los testigos

de conocimiento. Señala el carácter que invocan las p a r t e s p a r a a c t u a r
si no lo hiciesen por derecho propio.
A la m a y o r í a de e s t o s r e q u i s i t o s ya los h e m o s t r a t a d o e n el n ú -
mero 1258.
1262. LA FE DE CONOCIMIENTO 46
a) Noción
La fe de conocimiento h a c e a la identificación de los otorgantes, t r a s
u n serio proceso investigativo, p a r a su constancia en el documento (Bo-
llini - Gardey; Bueres).
b) Denominación
Dado que el Código Civil alude en el artículo 1001 a que el escribano
debe dar fe de que conoce a los otorgantes, tradicionalmente se hace re-
ferencia a la "fe de conocimiento", denominación que h e m o s dado a este
parágrafo.
Pero algunos a u t o r e s h a b l a n hoy de "fe de identificación" (Bueres) o
de "fe de individualización" (Pondé). Esta última h a sido la recomendada
por las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991).
c) Fuente legal
Como decíamos recién, la fuente normativa es el artículo 1001 en
c u a n t o expresa "[...] El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgan-
tes [...}"•
d) Testigos de conocimiento
Para el s u p u e s t o que el escribano no conozca a los otorgantes, o a
a l g u n o s de ellos, el artículo 1002 autoriza a las p a r t e s a justificar su
identidad con dos testigos que el escribano conozca (y, por s u p u e s t o , las
conozcan a ellas) poniendo en la escritura su n o m b r e y residencia.
Estos testigos, conocidos como "testigos de conocimiento" deben ser
hábiles como tales, es decir, que no deben estar comprendidos en ninguno
de los supuestos del artículo 990. Son el único medio supletorio de la fe de
conocimiento 47 . Nada obsta a que a la vez sean testigos instrumentales.
46
Bibliografía especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires,
1984, Cap. IX, págs. 93 y sigs.; YORIO, E. M., "Extensión y límites de la fe de conocimiento y el
artículo 1277 del Código Cml", Revista Notarial n e 732; BELCAGUY, E. M., "¿Con qué grado de
seguridad el escribano d a fe de conocimiento a los otorgantes?", Revista del Notariado, n 9 673;
BOLLINI, I. A. - GARDEY, J . A., "Fe notarial". Revista del Notariado, n s 7 0 1 .
47
CNCiv., Sala J , 2 8 / 8 / 1 9 9 8 , E.D., 184-503.
e) Finalidad
Como quedó dicho en el a p a r t a d o a) de este mismo n ú m e r o , la fe de
conocimiento o individualización o identiñcación, tiende a dejar constan-
cia en el documento público que el escribano h a individualizado o identifi-
cado a todos los otorgantes. Esto es, que ellos son quienes dicen ser.
Por ello, el despacho 5-A) de las XIII J o r n a d a s Nacionales de Dere-
cho Civil afirmó q u e la i d e n t i d a d del c o m p a r e c i e n t e , sobre la q u e se
expide el n o t a r i o , q u e d a a m p a r a d a por la fe p ú b l i c a (art. 9 9 3 , Cód.
Civ.).
E n cambio, la fe de conocimiento no se extiende a otros datos que no
sean la p u r a individualización del sujeto en el sentido a n t e s expresado.
Así el escribano no da fe de que sea capaz, varón o mujer, casado, soltero,
viudo o divorciado 4 8 .
Con relación al juicio de capacidad q u e h a c e el notario, expresado
en la fórmula "hábiles p a r a este acto", las XIII J o r n a d a s Nacionales de
Derecho Civil h a n dicho que "[...] c u a n d o el notario juzga no produce fe
pública [...]" (recomendación 7).
J) Carencia de justificación actual

Bien dice Borda que la fe de individualización constituye u n anacro-
nismo proveniente del siglo XIX, en el que no existían todos los medios de
identificación de las p e r s o n a s que aplicamos hoy en día, con ella se im-
pide q u e u n sujeto celebre u n acto haciéndose pasar por otro, que es la fi-
nalidad de la fe de conocimiento.
g) Proyectos de reforma
La realidad h a llevado a que los proyectos de reforma del Código Ci-
vil la eliminen, s u s t i t u y é n d o s e el conocimiento directo hoy exigido, por
la mera acreditación de la identidad con cédula, libreta de enrolamiento
o en último caso, la manifestación de dos testigos (Proyecto de 1936, art.
257, y Anteproyecto de 1954, art. 266).
h) Aplicación práctica
En la práctica, el notario consigna el tipo y n ú m e r o de documento de
las partes, pero además agrega la fórmula "todos de mi conocimiento de lo
que doy fe", con lo cual, en realidad, por u n lado falsea la fe de conocimiento.
pero por otro se asegura de la identidad de los otorgantes, y, por esta vía.
pretende excluir su responsabilidad profesional.
Debe q u e d a r en claro que resulta imperativo que sea acreditada en
forma indubitable la identidad de los otorgantes, m a s de ello no se sigue
que d e b a efectuarse por vía del conocimiento personal, máxime h a b i e n -
CNCiv., SalaF, 21/5/1991, L.L., 8/8/1991, Fallo 89.624.

do instrumentos públicos que para todos los otros actos de la vida civil
resultan suficientes para tener por acreditada la identidad de una per-
sona.
Por ello las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han dicho so-
bre el punto que "la interpretación de los artículos 1001 y 1002 no puede
hoy limitarse a su letra, y menos todavía a la intención del legislador que
los redactó. Y es que ellos han sufrido la incidencia de las normas que se
han venido incorporando al ordenamiento jurídico, acompañando la
evolución social operada en la materia (así, la ley 17.671, que dispuso
que la identidad de las personas se pruebe con el Documento Nacional
de Identidad). Aquellos artículos, en definitiva, no pueden hoy ser inter-
pretados como originariamente lo fueron, y por eso es que la identificación
de los comparecientes, con quienes el notario no ha tenido trato, no
está ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse entre
otros elementos, de los documentos de identidad que aquéllos le presen-
ten, para juzgar su identidad notoria con la prudencia que su investidu-
ra exige" (recomendación 6).
i) Efecto del incumplimiento

Pese a la importancia que tiene para la autenticidad del acto que se
acredite la identidad de las partes, la omisión de la fe de conocimiento o,
en su caso, del procedimiento señalado en el artículo 1002 no acarrea la
nulidad del acto, en razón de no estar expresamente mencionada la cir-
cunstancia en la primera parte del artículo 1004, por lo que sólo sería
anulable.
1263. LA EXPOSICIÓN
a) Contenido
En ésa, que es la segunda parte de la escritura, las partes —no el no-
tario— explican el acto jurídico que se proponen realizar, describen los
bienes objeto del negocio, o refieren los antecedentes del dominio si se
trata de constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles.
Muchas veces no es necesaria la exposición —también conocida como
exposición de antecedentes— como ocurre en materia de otorgamiento de
poder, cesión de derechos hereditarios o cancelaciones de préstamos, en
otras se confunde con la estipulación o declaración de voluntad.
bj El "le corresponde"
En materia de constitución o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles, la enunciación de los antecedentes del dominio se identifica
como "le corresponde", en razón de que el escribano suele enunciarlos
diciendo que al vendedor "le corresponde el dominio en razón de haberlo
obtenido como heredero de [...]" o "por compra que hizo de [...]", etcétera.
E s t a exigencia no proviene del Código Civil, sino de las leyes regístrales

que la c o n t e m p l a n como u n a g a r a n t í a de seguridad en las t r a n s m i s i o n e s
inmobiliarias.
1264. LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD O ESTIPULACIÓN

La estipulación —junto con la exposición constituyen el cuerpo de
la escritura— contiene la declaración de voluntad que los otorgantes del
acto efectúan con la finalidad de producir u n a adquisición, modificación,
o extinción de efectos jurídicos.
Es —en síntesis— el conjunto de c l á u s u l a s contractuales o disposi-
ciones t e s t a m e n t a r i a s , o facultades del apoderado, etcétera.
A ello es a lo que se refiere el artículo 1001 al mencionar la n a t u r a -
leza y el objeto del acto.
1265. EL PIE O CIERRE

a) Contenido
É s t a es la última parte de la escritura. En ella se a s i e n t a n tres cons-
tancias: q u e el notario efectuó la lectura del i n s t r u m e n t o , las e n m i e n d a s
de s u p u ñ o y letra si las hubiere, y las firmas de todos los participantes
en el acto.
b) La firma
Más adelante t r a t a r e m o s el concepto de firma (v. Cap. XXIX).
S e ñ a l a r e m o s a h o r a que deben firmar todos los intervinientes en el
acto, cualquiera sea la función que en él h a y a n cumplido. El último en
firmar es siempre el escribano q u e con tal acto "autoriza" la escritura.
Si no firma alguno de los comparecientes, todo el acto es nulo con-
forme a lo q u e prevé el artículo 1004. Igualmente inválido — a u n q u e a n u -
lable— sería el acto en el s u p u e s t o en q u e u n o de los comparecientes,
que no s e p a firmar, sea a y u d a d o a hacerlo por otra parte o u n tercero.
Adviértase que no se t r a t a de s a b e r escribir, sino ú n i c a m e n t e fir-
mar, lo c u a l es frecuente a u n en los s u p u e s t o s de analfabetos.
c) Firma por otro

Podría ocurrir que alguno de los que debiesen firmar no supiese o no
pudiese hacerlo, en cuyo caso el artículo 1001 estipula que: "debe hacerlo
o. su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento", es de-
cir, que no puede ser testigo instrumental; pero sí puede hacerlo u n testigo
de conocimiento. La prohibición tiene por fin mantener en todo momento la
imparcialidad del testigo instrumental.
Si la escritura instrumenta u n testamento por acto público, no se pro-
hibe que el firmante a ruego sea u n testigo i n s t r u m e n t a l (art. 3661).
No es necesario que el tercero firmante a ruego sea conocido por el

escribano, es decir, que el escribano no tiene necesidad de otorgar a su
respecto fe de conocimiento.
Tampoco es requerible justificar que no se sabe firmar —lo que sería
casi imposible por ser un hecho negativo—, ni indicar cuál es la causa
por la cual una persona no puede firmar, salvo —esto último— en mate-
ria testamentaria donde lo exige el artículo 3662.
Si hay más de una persona que no sepa firmar, nada obsta a que un
tercero firme a ruego de ambas partes (conf. Arauz Castex, Machado,
Llambías y Spota; comp. López Olaciregui) o un tercero a ruego de un tes-
tigo, o un testigo a ruego de otro testigo, con la única limitación en ma-
teria testamentaria en la que se exige que, por lo menos, dos de los tes-
tigos puedan firmar (art. 3662 que expresa "sepan" firmar).
El instituto de firma a ruego —que ya explicamos— también ha sido re-
ceptado en materia judicial en el artículo 119 del Código Procesal nacional.
La impresión digital no indica voluntad sino únicamente identidad.
Basta con recordar que también la tienen los cadáveres. Sin embargo, en
la provincia de Buenos Aires, lo autorizó la Ley Notarial, 3957, del año
1927 49 , y la ley 5015 en su artículo 51 (conf. Spota, Salvar), así como la
ley 6191, en su artículo 39.
1266. LOS TESTIGOS FACULTATIVOS

En el año 1961 se dictó la ley 15.875, que modificó el artículo 1001.
La reforma consistió en suprimir la exigencia de testigos instrumentales,
corno ya lo propiciaba el Anteproyecto de 1954, en su artículo 268.
Esto no significa que no haya testigos instrumentales, pero ya no son
obligatorios sino facultativos, a criterio del escribano, salvo cuando se lo
pidan las partes, en cuyo caso está obligado a aceptarlos.
Subsisten, no obstante, supuestos en los que el Código requiere la
presencia de testigos instrumentales. Ello ocurre en materia sucesoria,
en la que el artículo 3654 exige tres testigos para el otorgamiento de tes-
tamento por acto público, para el testamento militar en campaña (art.
3655), para el testamento cerrado (art. 3666), para el otorgado en tiempo
de guerra (art. 3679). Otro tanto para dar fecha cierta a un instrumento pri-
vado (art. 1035, inc. 2o-).
El número de testigos —para el caso en que se requiriesen— no pue-
de ser inferior a dos. Nada impide que puedan coincidir con los testigos
de conocimiento.
Si no concurren en aquellos casos en los que la ley lo exige, la escri-
tura es nula (art. 1004).
Las inhabilidades son las mismas que tratamos para los instrumen-
tos públicos en general (art. 990) (v. supra, n e 1240).
49
V. BOKFI BOGGERO, LuisM., "Aspectos de la ley 5015", Revista del Notariado, n 9 5 3 3 .
1267. PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO

El derogado artículo 210 de la ley 1893 (sólo parcialmente vigente)
establecía que el otorgamiento de la escritura debía hacerse en un solo
acto, es decir, debía contar con las firmas de las partes, la presencia de
testigos y de escribano, etc., para la unidad del acto. Es decir, sin solu-
ción de continuidad. Ocupando un mismo espacio temporal todo lo ac-
tuado.
Se sigue exigiendo expresamente en los artículos 3658 y 3667, para
el testamento por acto público y para el cerrado.
Pero aun derogado el referido artículo de la ley 1893, el principio
conserva validez por la sencilla razón de que si así no fuera, la escritura
en la mayoría de los casos sería falsa, ya que el escribano relata lo actua-
do y oído como si fuese en un mismo momento. El principio de unidad de
acto sólo sería —en este supuesto— una mera exigencia de veracidad de
lo actuado, lo cual, por lo obvio, no merece una enunciación propia
(Llambías).
En la práctica la escritura generalmente no se redacta en presencia
de las partes, sino que ya está redactada cuando concurren a la escriba-
nía, pero esto no viola el principio referido, sino que se satisface con que
la lectura y firma de los otorgantes, testigos y escribano sea coincidente
en el tiempo.
Si por las características del acto instrumentado no es posible con-
cluirlo en el momento, por ejemplo, por ser necesario trasladarse a otro si-
tio, debe cerrarse el acto y luego abrirlo nuevamente. Cada una de estas
"partes" constituye un instrumento público, y todas juntas, la escritura.
De constatarse que un acto escriturario no cumple el principio de
unidad de acto, si ello no altera lo sustancial de lo instrumentado, el acto
mantiene su validez, sin perjuicio de la responsabilidad profesional del
notario.
1268. PROCURACIONES Y DOCUMENTOS HABILITANTES

a) Noción
Se trata aquí de los documentos que acreditan la representación
que invoca la parte formal, otorgante del acto, de quién es la parte sus-
tancial o dueño del negocio jurídico.
El concepto de procuración debe ser referido a la representación vo-
luntaria, y los documentos habilitantes a los supuestos de repre-
sentación legal o necesaria.
En la procuración se comprende la escritura de otorgamiento de po-
der, para el supuesto de mandato. Entre los documentos habilitantes,
cabe mencionar el testimonio de la designación judicial y la aceptación
e
n el supuesto de la tutela y la cúratela; el contrato social y el libro de ac-
tas del que resulte su designación como presidente o vicepresidente del
directorio, para el representante de una sociedad anónima; etcétera.
b) Supuestos en que no son necesarios

El padre, p a r a actuar en representación de s u hijo, h a de acreditar el
vínculo, siendo ello suficiente siempre que el acto que vaya a otorgar en su
nombre no requiera autorización judicial.
Tampoco se requiere d o c u m e n t o habilitante p a r a aquellas repre-
sentaciones que están conferidas por actos del poder público, como los go-
bernadores de provincia, intendentes, ministros del Poder Ejecutivo, inter-
ventores, etcétera, c u y a s designaciones r e s u l t a n de leyes, decretos y
actas publicadas e n los respectivos boletines oficiales.
c) Forma
A s u vez c a d a u n o de estos d o c u m e n t o s —procuraciones o docu-
mentos habilitantes— debe r e u n i r las formas necesarias p a r a s u validez;
así el poder debe e s t a r otorgado en escritura pública (art. 1184, inc. 7 S ).
d) Exposición en la escritura
De a c u e r d o con el texto a c t u a l del artículo 1003, no es necesario
transcribir en el texto de la escritura el poder que p r e s e n t a el apoderado
de u n a de las p a r t e s , o el d o c u m e n t o habilitante que acredite su repre-
sentación legal y necesaria de la misma, con lo q u e se soluciona el incon-
veniente práctico q u e r e p r e s e n t a b a la transcripción de extensos docu-
mentos.
Siempre q u e se invoque u n poder o u n d o c u m e n t o habilitante, el no-
tario deberá expresar que le fue exhibido.
Pueden d a r s e tres s u p u e s t o s :
— que el otorgante del acto exhiba u n poder que no necesite que le
sea devuelto (por servir sólo p a r a otorgar ese acto). En este caso el escri-
b a n o luego de individualizar el testimonio de escritura de poder en debi-
da forma (indicará n ú m e r o de registro, escribano y n ú m e r o de escritura,
s u fecha, y poderdante), procederá a protocolizarlo, es decir, a incorpo-
rarlo en su protocolo j u n t o con la escritura matriz para celebrar, la cual se
acompañó;
— que el p o d e r d a n t e o r e p r e s e n t a n t e necesite que se le devuelva su
procura, por ejemplo, por ser u n poder general q u e le servirá p a r a rea-
lizar otros actos en n o m b r e de s u p o d e r d a n t e . E n ese caso se procede
igual que en el anterior, pero en vez de incorporarse al protocolo el tes-
timonio de escritura de otorgamiento de poder, se protocoliza u n a foto-
copia cuya autenticidad previamente certificara el mismo escribano;
— por fin, p u e d e ocurrir que la procuración o el d o c u m e n t o habili-
t a n t e h a y a sido i n s t r u m e n t a d o a n t e el mismo registro del escribano a n t e
el cual a h o r a se necesita exhibir. B a s t a r á en este s u p u e s t o que el escri-
b a n o refiera en la escritura que otorga, que el poder —o en s u caso el ins-
t r u m e n t o habilitante— se e n c u e n t r a protocolizado en el m i s m o registro,
debiendo indicar el folio y a ñ o . Igual deberá procederse si en anterior
oportunidad se utilizó el poder o el d o c u m e n t o habilitante ante el mismo

registro, ya que b a s t a r í a en este caso con citar el folio al que está glosado
el original, o la fotocopia a u t e n t i c a d a por el escribano.
e) Incumplimiento
Si el escribano no c u m p l e con el precepto legal agregando al proto-
colo los d o c u m e n t o s habilitantes q u e se le h a y a n exhibido, la escritura
no es n u l a en razón de no e s t a r especialmente contemplado el s u p u e s t o
en el artículo 1004.
1269. CONCEPTO DE PROTOCOLIZACIÓN

Protocolizar u n i n s t r u m e n t o es incorporarlo materialmente al pro-
tocolo, es decir, glosarlo en el lugar que le corresponda j u n t o con la es-
critura que se refiere al mismo (llamada escritura de protocolización).
Como se advierte, no se t r a t a —entonces— de "transcribirlo" en u n a
escritura pública.
En la escritura de protocolización, que sólo se realiza p a r a glosar el
documento, no hay entonces fe de conocimiento, ni juicio de capacidad.
Los d o c u m e n t o s —sean públicos o privados— p u e d e n ser protoco-
lizados por voluntad d é l a s p a r t e s , o porque lo exige la ley—en cuyo caso
el procedimiento está reglado por el artículo 1003, s e g u n d a parte—.
a) Protocolización a pedido de parte

Está prevista la protocolización a pedido de parte, cuando se trata de
dar fecha cierta a u n instrumento privado (art. 1035, inc. 3°), para lo cual
se requiere también la intervención de dos testigos; y en el caso del testa-
mento otorgado ante u n juez de paz o funcionario municipal (art. 3690).
En estos dos supuestos, el instrumento protocolizado no se transfor-
ma en instrumento público, sino que el efecto de la protocolización se limita
a darle fecha cierta o —en el caso del testamento— seguridad formal.
T a m b i é n p u e d e protocolizarse el i n s t r u m e n t o e n cualquier otro
caso en que se lo solicite al escribano. No es necesario que lo peticione
la parte q u e otorgó el i n s t r u m e n t o privado, sino cualquier otra persona,
interesada o no.
b) Supuestos en que la ley exige protocolizar

El ordenamiento se refiere a varios casos:
— los i n s t r u m e n t o s públicos h e c h o s en el extranjero que se presen-
ten legalizados y en los que se transfieran derechos reales sobre i n m u e -
bles u b i c a d o s en la República (arts. 1211 y 3129);
— los t e s t a m e n t o s ológrafos y los cerrados (arts. 3 6 9 1 a 3 6 9 5 , y
arts. 7 0 4 a 706, Cód. Proc);
— los i n s t r u m e n t o s privados c u a n d o lo ordene el juez conforme a lo

que dispone el artículo 984.
En los c a s o s de protocolización exigida por ley, conforme a lo q u e
disponen los artículos 9 8 4 y 1003. Este último artículo —luego de su re-
forma por la ley 11.846— expresa en su parte pertinente: "La protocoli-
zación de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial pre-
via. El documento a protocolizarse será entregado al escribano público que
haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, median-
te un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la
identidad del documento protocolizado. El escribano público que haya
ejectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se
le pidieren".
c¡ Requisito del reconocimiento de firma

En este s u p u e s t o —protocolización por disposición de la ley de ins-
t r u m e n t o privado— a d e m á s de la orden judicial (art. 1003), se requiere
que se h a y a reconocido la firma o se haya dado por reconocida, lo cual
es lógico porque, de lo contrario, se estaría otorgando plena fuerza pro-
batoria a u n i n s t r u m e n t o cuya autenticidad no consta.
Si el instrumento privado es u n testamento ológrafo —como no es po-
sible reconocer la firma pues el c a u s a n t e h a fallecido— la autenticidad de
la firma se verifica por testigos (art. 3694 y art. 704, Cód. Proc.) o por cotejo
(art. 3695) de la firma que suscribe el testamento con otras indubitadas
(v.gr., con las que el c a u s a n t e firmó otros i n s t r u m e n t o s públicos).
d) Efectos de la protocolización impuesta legalmente

El i n s t r u m e n t o protocolizado por decisión judicial, a d e m á s de ad-
quirir fecha cierta, se convierte en i n s t r u m e n t o público, con s u s consi-
guientes ventajas probatorias, a las que nos referiremos seguidamente.
En caso de t r a t a r s e de la protocolización de u n i n s t r u m e n t o privado
por orden judicial (art. 984), no todas las partes del nuevo i n s t r u m e n t o
público tienen el m i s m o valor probatorio —ya que se aplican aquí los
principios generales referidos (v. supra, nros. 1243 y sigs.)— de s u e r t e
que los h e c h o s p a s a d o s ante el oficial público h a r á n plena fe (por ej., el
reconocimiento de las firmas efectuado ante el j u e z y presenciado por el
notario, la entrega h e c h a al escribano, y el lugar y fecha de la protocoli-
zación) , pero el cuerpo del i n s t r u m e n t o no t e n d r á mayor valor probatorio
que el de las c l á u s u l a s enunciativas o dispositivas, s e g ú n sea el caso.
1270. COPIAS Y SEGUNDAS COPIAS

a) Primer testimonio
Lo que u s u a l m e n t e se suele d e n o m i n a r e s c r i t u r a no es la escritura
matriz, sino u n a copia. La e s c r i t u r a matriz q u e d a glosada en el protocolo
e n c u a d e r n a d o y n o suele siquiera consultarse, por r e s u l t a r dificultoso e

impráctico (ya que p a s a d o cierto tiempo el protocolo q u e d a archivado en
el Colegio de Escribanos), salvo c u a n d o es necesario efectuar u n estudio
de títulos.
"Copia" y "primer testimonio" son términos sinónimos.
Lo q u e las p a r t e s t i e n e n en su poder, e n t o n c e s , no es la escritura
matriz, sino u n primer testimonio. Así, la escritura de compraventa —tam-
bién conocida como título de propiedad de u n inmueble— no es m á s que u n
instrumento público asimilable a la escritura en s u s efectos probatorios,
que se d e n o m i n a "primer testimonio". El testimonio, en c u a n t o i n s t r u -
mento público, debe reunir todos los requisitos de validez de los mismos.
b) Copia simple
Otra cosa diferente es la copia "simple", que es aquella que los es-
cribanos suelen entregar a las partes al solo efecto de que tengan el texto
del acto celebrado, pero que no sólo no r e ú n e los requisitos formales de
u n i n s t r u m e n t o público (Spota, Arauz Castex; comp. Orelle), sino q u e
tampoco tiene s u s efectos, ya que no sirve p a r a reconstruir el protocolo.
c) Entrega del primer testimonio

Concluido el acto escriturario, el notario suele entregar a las partes
copias de la escritura, vale decir, u n primer testimonio a cada parte. Ad-
viértase que cada u n a de las copias entregadas a las partes se d e n o m i n a
primer testimonio.
El artículo 1006 expresa: "El escribano debe dar a las partes qite lo
pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiese otorgado". Aquí
debe e n t e n d e r s e por p a r t e a cada centro de interés, cualquiera sea la
cantidad de p e r s o n a s q u e lo integren. Los sucesores universales o singu-
lares de las partes se asimilan a ellas.
Si el acto es unilateral, existe u n a sola parte; así, en el otorgamiento
de u n poder, el escribano debe d a r u n a copia —primer testimonio— al
poderdante, que es quien concurrió a la escribanía, otorgó el poder y fir-
mó la escritura. Luego el poderdante entregará el testimonio que le dé el
escribano a su apoderado p a r a que éste lo esgrima a n t e terceros.
Los solicitantes no deben justificar su interés al pedirle copias al es-
cribano, pero éste sólo está obligado —en principio— a entregar u n a co-
pia a c a d a parte.
d) Forma
El primer testimonio debe hacerse en papel timbrado —en la Ciudad
A u t ó n o m a de B u e n o s Aires b a s t a con el papel de actuación notarial—,
bien q u e a h o r a está a u t o r i z a d a s u expedición en forma impresa (v.gr.,
c u a n d o se necesitan m u c h a s copias, como ocurre en el caso de otorga-
miento de poder a m u c h o s apoderados, lo c u a l es frecuente e n el caso de
grandes empresas u organismos estatales) y fotográfica (hoy fotocopia-

da), aunque no carbónica.
También deberá contener la fecha, la firma y el sello del escribano.
No tienen que firmarlo las partes, ya que basta con que el notario trans-
criba al pie del primer testimonio las firmas que suscriben la escritura
matriz.
Si la escritura matriz tuvo enmiendas salvadas no es necesario
transcribirlas en el primer testimonio. Vale decir que el primer testimo-
nio no reproduce los errores materiales en los que incurrió en oportuni-
dad de realizar la escritura matriz, pero si en su redacción se cometen
errores propios del testimonio, deberán salvarse de puño y letra del es-
cribano, igual que si fuese una escritura matriz.
e) El "concuerda"
El primer testimonio es fácilmente reconocible por cuanto empieza
con la expresión "Primer testimonio [...]". Luego se transcribe la escritura
matriz y a su pie se escribe una fórmula —conocida como "concuerda"—
que suele decir "Concuerda con su original que pasó ante mí al folio nú-
mero [...] del Registro número [...] a mi cargo. Para el comprador (o el ven-
dedor, o el poderdante) expido el presente en los sellos números [...] en
San Miguel de Tucumán, a los cuatro días del mes de abril de 1920" (o,
si se expide el mismo día que la escritura matriz, "en el lugar y fecha de
su otorgamiento").
J] Segunda copia
Puede ocurrir que alguna parte, luego de otorgársele el primer tes-
timonio, necesite otra copia por haberlo perdido. Esa nueva copia que se
le otorgue —y todas las ulteriores— se denominan "segundas copias".
Para obtenerla deberá solicitarla al escribano, que, sin embargo, no en
todos los casos está habilitado a otorgarla.
En efecto, el artículo 1007 expresa que: "Siempre que se pidieren
otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deberá darlas;
pero sienla escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o ha-
cer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización expre-
sa del juez".
Corresponde entonces distinguir entre las escrituras que conten-
gan o no obligaciones de dar o hacer.
Si no instrumentan obligaciones de esa índole, la nueva copia puede
expedirse por el escribano a mera solicitud de la parte interesada. Otra
tanto sucede si puede constatarse mediante informes, que la obligación
está satisfecha y —por ende— extinguida.
Si, por el contrario, contienen obligaciones de ese tipo, pese a la rigidez
del texto, se suele distinguir entre aquellas cuyo cumplimiento no puede
llegar a exigirse nuevamente una vez satisfechas, de aquellos otros su-
puestos en los que podría llegar a exigirse un nuevo cumplimiento en for-

ma ilícita (v.gr., obligaciones de dar sumas de dinero).
En el primer caso no existe inconveniente en que el escribano otor-
gue segunda copia sin autorización judicial.
Pese a ello, para deslindar responsabilidad profesional, los notarios
suelen ser sumamente rigurosos y restrictivos en la interpretación de
este precepto.
En la segunda hipótesis, se requiere que, a petición del interesado,
el juez autorice al escribano a otorgar un segundo testimonio. Esta au-
torización no puede soslayarse, aunque ambas partes estén acordes so-
bre el punto (comp. Salvat).
g) Procedimiento para la obtención de segunda copia

Autorizado un primer testimonio o uno segundo —no una copia
simple— tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz según lo
prescribe el artículo 1010, salvo que contenga alguna diferencia con la
misma, en cuyo caso se tiene a la matriz por texto auténtico. En esta hi-
pótesis, quien sostenga la validez de la matriz no tendrá necesidad de re-
dargüir de falsedad al testimonio, pero quien sostenga la validez del tes-
timonio, necesariamente, deberá querellar de falsedad a la matriz.
h) Destrucción de la escritura matriz

Por último, entre las vicisitudes previstas en el Código, podría ocu-
rrir que se destruyese la matriz, en forma total o parcial, o que se perdie-
se, y que haya que valerse del primer testimonio sea para obtener otra co-
pia (supuesto de "renovación") o para incorporarlo al protocolo en
sustitución de la matriz destruida (supuesto conocido como "reposi-
ción", o reconstrucción).
Para esta hipótesis, es necesario que el testimonio que se pretende
utilizar no esté borrado en lugar sospechoso (es decir, nombres, cantida-
des y fechas) y pueda leerse claramente.
Para ello, como lo prescribe el artículo 1011 (concordante con el art.
779, Cód. Proc.) deberá citarse a los interesados a los mismos efectos que
los previstos para el otorgamiento de segundos testimonios, vale decir,
para constatar la autenticidad del nuevo instrumento cotejándolo con
los que obran en poder de los mismos. No nos parece que en este caso
pueda invocarse como fundamento de la citación de todos los otorgantes
el evitar una nueva ejecución ilícita, ya que ese riesgo no se sigue nece-
sariamente de la reconstrucción del protocolo.
Por fin, podría ocurrir que sin protocolo, por haberse destruido, de-
teriorado o perdido, concurran en su reconstrucción dos testimonios di-
ferentes, lo que debe resolverse según las circunstancias de cada caso.
1271. NULIDAD DE LA ESCRITURA POR VICIO DE FORMA

a) Introducción
Las escrituras, como especie dentro del género de i n s t r u m e n t o s pú-
blicos, deben cumplir los mismos requisitos s u s t a n c i a l e s que éstos, y si
no los satisfacen siguen similar suerte.
Serían —por ello— n u l a s las escrituras en las que el escribano h a y a
a c t u a d o fuera de su jurisdicción o fuese inhábil p a r a otorgar el acto de
que se trate (incompetencia en razón de la materia).
Para los casos de inobservancia de los requisitos formales (formas
legales) el Código h a prescripto dos tipos de sanciones, la nulidad del
acto y las m u l t a s al notario interviniente.
b) Texto legal
El artículo 1004 dice: "Son nulas las escrituras que no tuvieren lade-
signación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgan-
tes, lajirma de las partes, lafirma a ruego de ellas cuando no saljen o no pue-
den escrüoir, y lafirnia de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese
requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escritu-
ras, pero los escríbanos ofuncionarios públicos, pueden ser penados por sus
omisiones con una multa que no pase de pesos 300".
c) Defectos que causa la nulidad

El artículo transcripto, entonces, sólo c o n t e m p l a como s u p u e s t o s
de nulidad: la omisión de la fecha, la del lugar de otorgamiento, la del
nombre de las partes, su falta de firma o de firma a ruego si correspon-
diese, y la a u s e n c i a de firma de los dos testigos c u a n d o su presencia fue-
se requerida.
A ello cabe agregar la a u s e n c i a de los requisitos fundamentales exi-
gidos:
— por las n o r m a s relativas a los i n s t r u m e n t o s públicos en general
en los artículos 980, 9 8 3 , 9 8 5 , 988, 989 y 990; verbigracia, que no se ha-
y a n salvado las e r r a t a s materiales, e n m e n d a d u r a s , interlineados, etcé-
tera (art. 989, 2'3 parte);
— por el artículo 998 —que la escritura no esté incorporada al proto-
colo— y el artículo 1005 —escritura matriz que no esté glosada al pro-
tocolo al folio que le corresponda según el orden cronológico— 50 , que cons-
tituyen normas específicas de las escrituras públicas junto con el 1004 ya
transcripto;
3(1
Con respecto a la agregación en orden cronológico —exigida bajo pena de nulidad por el
art. 1005—, se h a resuelto que la sanción se aplica sólo si existen d u d a s de que la escritura se
haya otorgado en la fecha que indica, pero no si se trata de u n simple error: CCiv. 1- Cap.,
2 7 / 1 1 / 1 9 4 5 , J.A., 1946-1-75; CCiv. 2 t! Cap. 4 / 7 / 1 9 2 8 , J.A., 2 7 - 1 1 9 5 .
— por el Código, en forma tácita, como la utilización de papel tim-

b r a d o , o la firma del oficial público (art. 1001 infine). A este respecto,
Llambías sostiene q u e la falta de firma del a u t o r i z a n t e no es requisito
cuya a u s e n c i a c a u s e la nulidad del acto, ya q u e por ser u n elemento ca-
racterístico del i n s t r u m e n t o público, si faltase no h a b r í a escritura públi-
ca viciada de nulidad, sino u n i n s t r u m e n t o inexistente. Explica así que
este caso no figure e n u n c i a d o e x p r e s a m e n t e por el codificador. Por n u e s -
tra parte preferimos considerar a este s u p u e s t o como u n o de nulidad del
acto escriturario en razón de las críticas que despierta la teoría que sos-
tiene la categoría de actos inexistentes (v. infra, Cap. XXXIV].
1272. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR IJK NULIDAD

Sólo ocasionan u n a imposición de multa—cuyo monto está expresado
en pesos moneda nacional, ya que data de la fecha de sanción de la ley
15.875, y no se h a reajustado—, las siguientes omisiones:
— falta de lectura de lo a c t u a d o por el notario;
— omisión de consignar el nombre de los testigos siempre que estén
s u s firmas;
— falta de agregación de la m i n u t a en idioma extranjero p a r a el caso
previsto en el artículo 999, y p a r a el s u p u e s t o de otorgamiento por un
sordomudo, según lo exige el artículo 1000;
— falta de unidad del acto;
— omisión de la fe de conocimiento;
— falta de correlatividad que no altere el orden cronológico;
— omisión de protocolizar las procuraciones y d o c u m e n t o s habili-
tantes;
— a u s e n c i a de mención de estado civil, mayoría de edad, o domicilio
de las partes;
— falta de consentimiento por el cónyuge en los s u p u e s t o s que lo re-
quiere el artículo 1277.
1273. LAS 'ACTAS NOTARIALES" ^

Un tema delicado es el relativo al valor que tienen las denominadas "ac-
tas notariales' 7 , es decir, las actas de constatación de hechos que levantan los
escribanos, y que pueden o no ser extendidas en escritura pública mediante
su incorporación al protocolo.
Bibliografía especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La naturaleza jurídica del acta
notarial y su valor probatorio", E.D., 110-516; TABELIÓN, "Valor probatorio de las actas
notariales", Revista del Notariado, n 9 729; MERCADER DE BONILLA, Ana M., "Actas notariales en
n u e s t r a legislación", Revista del Notariado, n° 855; STURNER, Rolf, "L'acte notarié d a n s le
commercejuridiqueeuropéen", RIDC, 1996-515.
La cuestión se p l a n t e a acerca de la eficacia q u e tienen tales a c t a s ,

en particular si e s t á n o no a m p a r a d a s por la fe pública, y por ende, si h a -
cen plena fe de s u s c o n s t a n c i a s e n c u a n t o se t r a t e de hechos actuados
por el escribano o que éste relata como pasados ante él.
b) Distinción entre actas y escrituras públicas

En general la doctrina tiende a diferenciar entre a c t a s y e s c r i t u r a s
públicas, según el contenido del i n s t r u m e n t o .
Así, la escritura tiene, por objeto la comprobación de manifestacio-
n e s q u e c o n d u c e n a la conclusión de u n negocio jurídico en los términos
del artículo 944, m i e n t r a s q u e el a c t a se limita a la comprobación de sim-
ples hechos o h e c h o s jurídicos. E s m á s , se dice q u e si en el acta a p a r e c e n
en definitiva manifestaciones q u e p e r m i t a n concluir en q u e se h a otor-
gado u n negocio jurídico, h a de s e r considerada como u n a escritura si
r e ú n e los requisitos de ésta (Kemelmajer de Carlucci) 5 2 .
Incluso tal línea divisoria se advierte c l a r a m e n t e en a l g u n a s legisla-
ciones provinciales 5 3 .
De todos modos, es importante señalar que las a c t a s extendidas por
los notarios son i n s t r u m e n t o s públicos, a u n q u e n o se refieran a nego-
cios jurídicos (conf. XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, comisión
I, recomendación 3).
c) Valor probatorio
Sin embargo, tal distinción no soluciona la cuestión sobre cuál es el
valor probatorio de tales a c t a s .
En este sentido, p u e d e n e n c o n t r a r s e dos tesis claramente diferen-
ciadas:
— u n a corriente doctrinaria y j u r i s p r u d e n c i a l asigna al acta nota-
rial de constatación la m i s m a fuerza probatoria q u e la de u n a escritura
pública, en c u a n t o se trate de h e c h o s a c t u a d o s por el oficial público o
que relate como p a s a d o s a n t e él 54 . S e ñ a l a m o s q u e p a r a que este efecto
se produzca es a d e m á s necesario q u e el notario se dé a conocer e i n s t r u -
ya al requerido de la n a t u r a l e z a y alcances de s u cometido, debiendo te-
ner esta c i r c u n s t a n c i a reflejo documental;
— otra tesis, en cambio considera q u e la comprobación notarial es,
desde el p u n t o de vista procesal, sólo u n medio de p r u e b a de los t a n t o s
q u e p u e d e n valerse l a s p a r t e s , a s e m e j á n d o s e a u n a s u e r t e de p r u e b a
52
Su voto en SCMdza., Sala I, 4/7/1984, E.D., 110-520.
33
En el voto citado la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI recuerda el art. 28 de la ley 3058 de la
provincia de Mendoza, que dispone: "La ley denomina actas los documentos que tienen por
objeto la autenticación, comprobación y fijación de hechos, excluidos aquellos documentos
cuyo contenido es propio de las escrituras públicas y los que tienen designación específica".
54
CNCiv.,SalaC, 22/3/1983, E.D., 105-279; ¡demSalaA, 7/4/1981, B.D., 94-547; Ídem,
SalaC, 5/5/1981, E.D., 93-758.
testimonial extrajudicial y preconstituida; y q u e por lo t a n t o p u e d e ser

desvirtuada m e d i a n t e la simple p r u e b a en contra; es decir, que n o es ne-
cesario recurrir a u n a querella de falsedad 5 5 .
d) La cuestión en las XIII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil
La Comisión I de las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil re-
comendó:
"La eficacia probatoria del d o c u m e n t o notarial no varía con el objeto
de la dación de fe (art. 993). Ella es la m i s m a sea q u e se trate de u n a es-
critura pública (donde el objeto n a r r a d o es u n negocio jurídico), de u n
acta (donde el objeto n a r r a d o no es u n negocio jurídico) o de la m e r a cer-
tificación de u n a firma (donde el objeto que el notario n a r r a es la suscrip-
ción del d o c u m e n t o privado)".
"En materia de a c t a s , cabe tener presente que la fe pública no es in-
compatible con las g a r a n t í a s del debido proceso (...]".
Pero e s a r e c o m e n d a c i ó n tuvo u n a valiosa disidencia de la Dra.
Highton, quien expresó q u e "cuando el escribano se e n c u e n t r a frente a
u n hecho no negocial, no es m á s que u n simple testigo. Y la fe pública
que pertenece al Estado, no e s t á d a d a por el Estado p a r a a c t u a r el escri-
bano como u n testigo excepcionalmente valioso. De ahí que en las a c t a s
de constatación, c u a n d o relata simples hechos, el notario no p u e d e uti-
lizar s u condición de tal y no se e n c u e n t r a en ejercicio de la fe pública.
Por ello no constituyen plena p r u e b a , ni siquiera en c u a n t o a las atesta-
ciones de los hechos ejecutados por el escribano en su presencia".
VIL LA ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
1274. EL CARÁCTER DE FUNCIONARIO PÚBLICO.

LA ESTRUCTURA LOCAL 5 6
a) Distintos sistemas
E n el sistema jurídico anglosajón, el n ú m e r o de escribanos es ilimi-
tado, ya q u e son designados i n m e d i a t a m e n t e de llenar los requisitos le-
55
CNCom., Sala E, 2 8 / 3 / 1 9 8 8 , E.D., 131-263; idem, ídem, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 9 , L.L.,
1 4 / 1 / 1 9 9 1 , Fallo 89.114 con nota de J o s é Antonio Charlin; CNCiv., Sala F. 1 3 / 3 / 1 9 7 3 , Re-
vista del Notariado, n a 729; CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 9 8 , L.L., 1999-D-205.
Bibliografía especial: MARTÍNEZ SEGOVIA, F., Función Notarial Buenos Aires, 1961;
SAVRANSKY, M.J., Funcióny responsabilidad notarial, BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil
del escribano, Cap. III, págs. 17 y stgs.; PONDE, E., "El Estado no responde por los actos, hechos
u omisiones del notario porque éste no es funcionario público", L.L., 1978-A-787; HIGHTON,
Elena I., "Responsabilidad del Estado por los escribanos", L.L, 1977-C-954; LLOVERÁS DE RESK,
María Emilia, "La responsabilidad civil del escribano público", E.D., 105-917; MOTTA, P.,
Funzionenotarialeeresponsabilitácivlle", GCC, 1998-418; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.,
gales para serlo, y los actos que autorizan sólo tienen valor de principio
de prueba.
En un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o emplea-
dos públicos según el país de que se trate, ya que, verbigracia, en Dinamarca,
se los equipara a los jueces; mientras que en la ex URSS se los equipa-
raba a los empleados administrativos y sólo tenían por misión registrar
los contratos celebrados por los particulares.
b) Sistema latino
¿Qué ocurre en nuestro sistema, el latino (España, Francia, Italia y
Latinoamérica)?
Para sostener que carecen del carácter de funcionario público se
destaca que no están vinculados jerárquicamente con el Estado, care-
ciendo del deber de obediencia; que su remuneración y el pago de los gas-
tos que origina su actividad no está solventada por el Estado; que éste no
responde civilmente de los actos efectuados por el notario. Consecuencia
de todo ello seria que el escribano no es funcionario público, ni repre-
senta al Estado.
Seria —para esta postura— una suerte de concesionario de un ser-
vicio público; en otras palabras, es un profesional del Derecho que cum-
ple una función pública 57 .
Para otros autores, la ley 12.990, de Regulación de las Funciones
del Notariado, ha venido a solucionar el problema en el orden nacional,
al establecer en su artículo 10 que los notarios son funcionarios públi-
cos, lo que condice con la subordinación jerárquica que esta ley les im-
pone respecto del Tribunal de Superintendencia del Notariado (formado
por el presidente y dos jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil) (Leiva Fernández, Highton).
Como los funcionarios públicos pueden pertenecer al orden nacio-
nal o local, corresponde establecer a cuál de ellos se vinculan los escri-
banos.
La organización del notariado tiene estructura local, vale decir que
cada provincia se dicta su propia ley sobre el punto, y la Nación lo hizo
para la Capital Federal, hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En todas las jurisdicciones se advierte una tendencia a abandonar
la superintendencia judicial asignando esas funciones a órganos corpo-
"Responsabilidad de los escribanos", L.L., 1999-B-16; GJRALT FONT, J a i m e , "Responsabilidad

del escribano titular por la actuación de su adscripto". L.L., 1996-B-55; NIEVCHOWICZ, Ricardo
M., "El notariado en el Derecho Romano", L.L., 1993-A-1218; SOLARI, Acosta O..
"Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuación de s u s colegiados", L.L., 1999-B-
575; ACQUARONE, María, "Escribanos; carácter de la obligación de reparar", L.L., 1997-D-72;
BIDAKÍ" CAMPOS, Germán J., "La suspensión de u n escribano d u r a n t e su enjuiciamiento penal",
E.D., 163-312; CIFUENTES, Santos, "El incumplimiento del escribano del deber de inscribir la
escritura de compra en el Registro de la Propiedad", E.D., 161 -386.
57
C2 a Paraná, Sala II, 1 2 / 4 / 1 9 9 3 , E.D., 161-386.
rativos locales, que son los colegios de escribanos a los que nos referire-
mos con más detalle posteriormente.
c) Tesis intermedia
Otros autores nacionales sostienen que el escribano es un profesio-
nal del Derecho que ejerce una función pública (Bueres).
Ello se funda en primer lugar, en que la tarea de dar fe que el escri-
bano cumple cuando confecciona un documento incorporado a su pro-
tocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables
funciones públicas. De allí que el escribano no puede negarse arbitraria-
mente a prestar su cometido.
Pero a la vez ello no importa investirlo necesariamente de la calidad
de funcionario público. Es que el escribano no integra ninguno de los po-
deres del Estado; no confecciona las escrituras en nombre del Estado sino
a nombre propio; tiene independencia profesional y de actuación (fija el
lugar de su escribanía, horario, empleados, vacaciones, etc.); sus emo-
lumentos los pagan los particulares, careciendo de asignaciones del Es-
tado (Bueres).
1275. REQUISITOS PARA DESEMPEÑARSE COMO

ESCRIBANO PÚBLICO
a) Recaudos generales
Conforme al artículo l e de la ley citada, para desempeñarse como
notario es necesario ser argentino nativo o naturalizado con más de diez
años de ciudadanía. Ser mayor de edad. Haber obtenido el título de es-
cribano expedido por universidad nacional (o privada, autorizada para
expedirlo) el que deberá comprender las mismas materias que para el
otorgamiento del título de abogado, con más dos años de práctica nota-
rial. Ser de conducta, antecedentes y moralidad intachables. Hallarse
inscripto en la matrícula profesional y estar colegiado.
b¡ Inhabilidades
También es requerible que no esté incurso en las inhabilidades
que prevé el artículo 4fi, que son; ser ciego, sordo, mudo o tener defec-
tos físicos o mentales que inhabiliten para el ejercicio de la profesión.
Ser incapaz. Tener prisión preventiva dictada en proceso penal a con-
secuencia de serle imputado un delito doloso. Ser condenado en el
país o en el extranjero por la comisión de delitos penales dolosos. Es-
tar fallido no rehabilitado. Haber sido suspendido en el ejercicio de la
función notarial en otra jurisdicción provincial. Haber sido descalifi-
cado por incurrir en inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional.
c) Incompatibilidades
También debe a ñ a d i r s e que no debe e s t a r comprendido entre las in-
compatibilidades previstas en el artículo 77 de la ley 12.990 que son: te-
ner u n cargo o empleo público o privado r e m u n e r a d o con sueldo. Tener u n
cargo o empleo en el Poder Judicial de la Nación o en el Ministerio Público
(Fiscalías, Asesorías de Menores o Defensorías de A u s e n t e s , así como la
Curadoría Oficial de Incapaces). Tener u n cargo o empleo militar o ecle-
siástico. El ejercicio de actividad b a n c a r i a por c u e n t a propia o como ge-
rente, apoderado o r e p r e s e n t a n t e de terceros. El ejercicio de la abogacía,
procuración, notariado en otra jurisdicción u otra profesión liberal. Todo
otro cargo o empleo q u e obligue al escribano a residir fuera de la j u r i s -
dicción de su domicilio legal. La situación de j u b i l a d o o pensionista de
u n a caja nacional, provincial o municipal.
Existen excepciones a e s t a s incompatibilidades, t r a t a d a s en el ar-
tículo 8 a de la ley 12.990.
d) Discernimiento del cargo

La ley 12.990 establecía u n n ú m e r o limitado de registros. Pero esa
restricción fue derogada por el decreto 2 2 8 4 / 1 9 9 1 (llamado de desregula-
ción), y el 10 de diciembre de 1991 se dictó la resolución 1104/1991 del Mi-
nisterio de Justicia, cuyo artículo I a dispone que: "En el ámbito de la ley
12.990, toda persona con título habilitante para el ejercicio del notariado ex-
pedido por universidad nacional provincial o privada debidamente autoriza-
da para ese efecto, puede obtener del Poder Ejecutivo, el otorgamiento de la
titularidad de un registro notarial, previa aprobación de la evaluación de
idoneidad [...]". Los artículos siguientes r e g l a m e n t a n esa prueba.
1276. CURSES DE ESCRIBANOS

"Escribano" es toda p e r s o n a que obtuvo el título universitario de es-
cribano o notario, m a s de ello no se sigue que p u e d a autorizar escrituras
públicas. Se distingue, entonces, entre tener el título y tener la función.
"Escribano público", q u e es al que nos e s t a m o s refiriendo p a r a tra-
tar todo lo atinente a la escritura pública, es aquel q u e siendo escribano
por h a b e r obtenido s u título universitario, t a m b i é n h a sido designado
por el Poder Ejecutivo p a r a ejercer la escribanía.
Existen diferentes clases de escribanos públicos:
a) Escribanos de registro
A éstos se refiere el artículo 10 de la ley 12.990; son los funcionarios
públicos instituidos p a r a recibir, redactar y dar autenticidad conforme a
las leyes, a los actos y contratos que les fueran e n c o m e n d a d o s . Es el res-
ponsable de la conservación y orden del protocolo. Además de los actos
a los que se refiere el artículo 12 de la ley citada p u e d e n realizar escritu-
r a s públicas y todo otro acto que requiera protocolización.
b) Escribanos adscriptos
Los escribanos adscriptos —en realidad, t a m b i é n son escribanos de
registro, pero no son r e s p o n s a b l e s del mismo— q u e p u e d e n realizar los
mismos actos que el escribano titular del registro ya q u e utilizan el asig-
nado a éste 5 8 (art. 23, ley c i t ) . P u e d e n existir h a s t a dos escribanos a d s -
criptos por cada registro.
c) Escríbanos autorizantes
T a m b i é n conocidos como escribanos sin registro o "de título" (art.
12, ley 12.990), q u e son designados por el Colegio de Escribanos, cuyas
funciones e s t á n regladas por el decreto 2 5 9 3 / 1 9 6 2 . Deben e s t a r matri-
culados y colegiados.
P u e d e n celebrar todos los actos que no requieran protocolización (los
escribanos autorizantes no tienen protocolo, ni están autorizados a u s a r el
de otros escribanos); así pueden realizar inventarios, certificaciones de fir-
ma o de impresión digital, certificaciones sobre envió de correspondencia,
recopilación de antecedentes de títulos, etcétera (art. 12, ley 12.990).
d) Escríbanos de marina
Intervienen en lo atinente a los contratos referidos al derecho de la
navegación.
e) Escribano Mayor de Gobierno

El Escribano Mayor —o General— de Gobierno, con funciones simi-
lares a las de los escribanos públicos, pertenece al cuerpo p e r m a n e n t e
de la Administración Pública, e interviene en todos los actos en los que
la Nación sea parte (ley 21.890) y que requieran protocolización. No es
fiscalizado por el Colegio de Escribanos ni por el Tribunal de Superinten-
dencia del Notariado.
J] Escríbanos de juzgado
Antiguamente existían referencias a los escribanos secretarios, que
no e r a n otros que los secretarios de juzgado, de las C á m a r a s de Apela-
ciones, o de la Corte S u p r e m a de J u s t i c i a de la Nación, que sin tener el
título universitario de abogado podían acceder a esos cargos con el de es-
cribano, y u n a de cuyas t a r e a s era refrendar la firma del juez. Como se
expuso anteriormente, esto y a n o es así, requiriéndose p a r a todos esos
cargos el título de abogado, a d e m á s de otros requisitos, con lo que se h a
suprimido la categoría.
V. CNCiv., Sala J, 2 8 / 8 / 1 9 9 8 , E.D., 184-503.

1277. FUNCIONES Y DEBERES

Las funciones, que la ley llama atribuciones, varían según se trate
de escribanos con registro o sin él.
a) Atribuciones de todos los escribanos

Todos los e s c r i b a n o s —por ende, t a m b i é n los que no tienen regis-
tro— p u e d e n realizar los actos a los que se refiere el artículo 12, es decir:
Certificar la autenticidad de firmas o impresiones digitales p u e s t a s
en i n s t r u m e n t o s privados; practicar inventarios a petición de parte inte-
r e s a d a o por designación judicial (que se efectúa por sorteo); desempe-
ñ a r las funciones de secretario de tribunal arbitral: r e d a c t a r a c t a s de
a s a m b l e a s , o r e u n i o n e s de comisiones; labrar a c t a s de notoriedad o pro-
testa; redactar actos o contratos civiles o comerciales; expedir testimo-
nios sobre asientos contables y a c t a s de libros societarios; certificar so-
bre el envío de correspondencia; inten'enir como asesor notarial en todo
acto o contrato p a r a el que sea requerido: recopilar a n t e c e d e n t e s de tí-
tulos y solicitar certificaciones ante reparticiones públicas.
b) De los escribanos de registro

Por su parte los escribanos de registro, sean titulares o adscriptos,
a d e m á s de los actos enunciados, son los únicos que pueden autorizar es-
crituras públicas, ya que son los únicos que c u e n t a n con protocolo.
A su vez. sobre éstos recaen los principales deberes que son:
Conservar y custodiar el protocolo (art. 11, inc. a, ley cit.); expedir
testimonios de los actos protocolizados (inc. b, ideníj; m a n t e n e r secreto
profesional sobre los actos en los que intervenga en el ejercicio de su fun-
ción, lo que incluye la no exhibición del protocolo salvo a los otorgantes, s u s
sucesores, otros escribanos en ejercicio de su función, o por orden judicial
(inc. c); intervenir obligatoriamente en todos los actos en que le fuera reque-
rido cuando su intervención está autorizada por las leyes, o no se encuentre
impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia
(inc. d); y finalmente e s t á n obligados a asistir a s i d u a m e n t e a su escriba-
nía salvo casos de enfermedad o licencia (art. 14, idem).
1278. ORGANIZACIÓN Y CONTROL DE LA MATRÍCULA

a) Los Colegios de Escribanos
La matrícula de escribanos está llevada y controlada por el Colegio de
Escribanos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por entidades simi-
lares en cada provincia. Vale decir que —en el ámbito nacional, al que limi-
tamos nuestro análisis— la colegiación es obligatoria (art. 49, ley 12.990).
S e g ú n c a d a jurisdicción el colegio será p e r s o n a jurídica de derecho
público (art. 3 3 , 1 - parte) verbigracia, el Colegio de Escribanos de la pro-
vincia de B u e n o s Aires —ley 8641 de esta provincia—, o institución civil,

como lo prevé el artículo 4 8 de la ley 12.990 p a r a el ámbito nacional, con
personería jurídica. De todos modos las p e r s o n a s jurídicas que llevan la
m a t r í c u l a profesional s o n en general calificados de p e r s o n a s j u r í d i c a s
públicas no estatales (v. supra, nQ 868).
b) Atribuciones
El Colegio de E s c r i b a n o s de la Ciudad A u t ó n o m a de Buenos Aires
tiene por atribuciones (arts. 4 4 y 4 5 , ídem):
Vigilar el cumplimiento de las leyes por los escribanos; inspeccionar
las e s c r i b a n í a s periódicamente: velar por el decoro y ética profesional;
llevar el registro de la matrícula; proponer al Poder Ejecutivo la modifi-
cación del reglamento notarial: dictar resoluciones de carácter general
para unificar los procedimientos notariales: t o m a r conocimiento en todo
juicio promovido contra u n escribano en razón de su actividad p a r a de-
terminar su responsabilidad profesional; instruir s u m a r i o s a los escri-
banos, de oficio o por d e n u n c i a s de terceros, p a r a juzgarlos directamente
pudiendo imponerles sanciones de h a s t a u n m e s de suspensión, o elevar
las actuaciones al Tribunal de S u p e r i n t e n d e n c i a del Notariado; evacuar
c o n s u l t a s profesionales; resolver a r b i t r a l m e n t e las cuestiones que se
susciten entre escribanos; ejercer la representación gremial de los mis-
mos, etcétera.
c) Tribunal de Superintendencia
El Tribunal de Superintendencia del Notariado es u n tribunal cons-
tituido por el presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y dos jueces de la misma. Tiene por funciones, conocer en instancia única
en los sumarios instruidos por el Colegio por faltas profesionales, y en grado
de apelación de todas las resoluciones del Colegio, en particular de las que
aplican sanciones. Como se advierte, a m b o s —Colegio y Tribunal de Su-
perintendencia— ejercen la disciplina del notariado (art. 34, ley cit.).
d) Responsabilidad de los escribanos

Los escribanos —con registro, adscriptos o autorizantes— p u e d e n
ser pasibles de responsabilidades de diversos tipos (art. 28):
— responsabilidad civil (arts. 12 y 30, ley cit.) por los d a ñ o s ocasio-
nados a terceros en el ejercicio de su profesión;
— responsabilidad administrativa por el incumplimiento de cargas
fiscales (art. 29), ya que a c t ú a n como agentes de retención fiscal, esto es,
r e c a u d a n d o de los otorgantes del acto lo q u e éstos d e b a n al fisco en con-
cepto de i m p u e s t o vinculados a la operación que realizan. Como toda
persona q u e percibe de terceros, los escribanos deben rendir c u e n t a s , en
este caso al fisco;
— responsabilidad penal (art. 31), por la comisión de delitos de tal

índole en el ejercicio de s u s funciones. Vale el ejemplo dado p a r a el su-
p u e s t o de responsabilidad civil;
— responsabilidad profesional (art. 32) por violación a preceptos de
ética profesional o del reglamento notarial. Su j u z g a m i e n t o compete al
Colegio y al Tribunal de S u p e r i n t e n d e n c i a del Notariado.

a) Instrumentos públicos
En m a t e r i a de i n s t r u m e n t o s públicos, el Proyecto de 1998 prevé
u n a e n u m e r a c i ó n muy breve y genérica, p u e s se limita a enunciar: a) las
escrituras públicas y s u s testimonios; b) los i n s t r u m e n t o s que extienden
los escribanos o los funcionarios públicos en la forma que establecen las
leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional o provincial conforme
a las leyes que autorizan s u emisión (art. 267).
Sin perjuicio de otras cuestiones que merecen atención (por ejemplo,
la exigencia de firma de todos los comparecientes: art. 268, inc. b), es espe-
cialmente destacable que el Proyecto contemple que el instrumento público
debe constar en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Y agre-
gue: "Los instrumentos generados por medios electrónicos deben asegu-
rar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instru-
mento y la identificación del oficial público" (art. 2 6 8 , inc. e).
b) Escrituras públicas
El Proyecto moderniza e n o r m e m e n t e todo el régimen de las escritu-
r a s públicas. Así, establece el principio de u n i d a d de acto, pero lo excep-
ciona en ciertos casos (art. 277), mejora las reglas sobre idioma extran-
jero (art. 279) y abreviaturas y n ú m e r o s (art. 280) p a r a facilitar en a m b o s
casos el trabajo notarial. Se sistematiza el régimen de la invalidez, des-
t a c á n d o s e que se dispone que la inobservancia de otros r e c a u d o s forma-
les no invalida la e s c r i t u r a , sin perjuicio de las responsabilidades que
p u e d e n ser atribuidas al escribano (art. 286, infine).
Pero sobre todo incorpora dos reglas novedosas y q u e serían rele-
v a n t e s en la práctica.
La primera relativa a la justificación de la identidad, que sustituye
a la fe de conocimiento (art. 283); en ella prevé la posibilidad de insertar
la impresión digital del compareciente no conocido por el notario.
La s e g u n d a es la reglamentación de las a c t a s , a las que sólo se asig-
n a valor probatorio c u a n d o son protocolares (art. 287), con lo que se da-
ría finiquito a u n a vexata quaestio.
CAPÍTULO XXIX
INSTRUMENTOS PRIVADOS i
I. INTRODUCCIÓN
1279. CONCEPTO DE INSTRUMENTO

a) Planteo
El concepto de "instrumento" es aplicable t a n t o a los públicos como
a los privados y a los particulares; pero es respecto de estos dos últimos
que adquiere mayor relevancia. Ello es así p u e s al e s t a r los primeros ri-
g u r o s a m e n t e p a u t a d o s , es sencillo establecer c u á n d o e s t a m o s e n pre-
sencia de u n i n s t r u m e n t o público.
E n este orden de ideas, nadie puede c u e s t i o n a r que u n a escritura
pública o u n a partida de n a c i m i e n t o son " i n s t r u m e n t o s " . Pero p u e d e n
surgir dificultades y perplejidades si interrogamos sobre si revisten tal
carácter u n cospel telefónico o de s u b t e r r á n e o , u n a moneda, u n a tarjeta
de crédito, u n pasaje de avión, u n boleto de colectivo, o de tren, u n dis-
quete, u n a cinta magnetofónica o u n videocasete, etcétera.
Adviértase que no se trata ahora de establecer si alguno es instrumen-
to público (por ejemplo, la moneda, la estampilla y los cospeles de servicios
públicos), sino de establecer, previo a todo, si son instrumentos.
b) Documento e instrumento
Hemos visto que el d o c u m e n t o es u n a cosa mueble que representa
u n hecho univoco (v. supra, n r o s . 1223 y sigs.).
De d o c u m e n t o a i n s t r u m e n t o existe u n a relación de género a espe-
cie; en razón de la cual, el segundo, por ser exclusivamente escrito, abar-
ca u n ámbito m á s restringido.
F i n a l m e n t e cabe d e s t a c a r q u e el soporte del i n s t r u m e n t o r e s u l t a
siempre a d a p t a d o a la época; vale decir q u e la materia con la cual está
realizado no es p e r m a n e n t e . Así, h u b o u n a época en que los i n s t r u m e n -
Bibliograña general: v. la citada en la nota 1 del Cap. XXVII, también: LAGOMARSINO,

Carlos A. R., en BELLUSCIO, Código Civil Anotado.T. 4, págs. 6 4 5 y sigs.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
r • P-, "Hacia u n a nueva concepción de la forma a través del Código Civil", L.L., 1987-D-943.
tos tenían soporte papiro; en otra, tablillas de arcilla; luego pergaminos,

y en los últimos siglos el papel (Leiva Fernández).
c) El instrumento en el Código Civil

En el Código de Vélez, los instrumentos están caracterizados por el so-
porte enpapel por transmitir las ideas por escrito; y en cuanto i n s t r u m e n t o
privado, conforme al artículo 1012, requieren la firma.
d) Evolución
Como veremos, hoy el papel ya no es el único soporte válido de los
i n s t r u m e n t o s privados, ni de los particulares; ni la firma constituye u n
requisito ineludible, ni la escritura constituye el único modo de transmi-
tir la voluntad (verdad ésta, que resulta evidente a partir del art. 917).
Sostengamos, finalmente que — a c o m p a ñ a n d o los avances tecnoló-
gicos que se advierten en n u e s t r o medio— se está viviendo u n a etapa de
"desmaterialización" del i n s t r u m e n t o , es decir, que se está i n t e n t a n d o
otorgarle mayor importancia a la finalidad que el i n s t r u m e n t o pretende
satisfacer, que a s u existencia corpórea.
1280. CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS

a) Criterio tradicional
Tradicionalmente se afirma la existencia de u n a clasificación bipar-
tita en orden a los i n s t r u m e n t o s : públicos y privados.
b) Nuestro criterio
Siguiendo en el p u n t o la exposición de Leiva Fernández, señalamos
que varios son los artículos del Código que establecen que la división es
entre i n s t r u m e n t o s públicos e i n s t r u m e n t o s "particulares". Los instru-
mentos particulares firmados se d e n o m i n a n i n s t r u m e n t o s "privados".
Así resulta con a b s o l u t a claridad de los artículos 9 7 8 —fundamen-
tal p a r a e s t a afirmación— 1188, 1190, 1181, 1185 y 1186.
Así también está en el Esboco (arts. 781 a 785), y se sigue de lo ela-
borado por Llambías, quien los denomina i n s t r u m e n t o s privados en sen-
tido lato (que serían los particulares), y en sentido estricto, que serían los
privados (en el mismo sentido: Borda).
c) Proyecto de Código Civil de 1998

Lo expuesto coincide con lo que prevé el Proyecto de 1998, conforme
al cual "La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos
o por instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en
que determinadaforma de instrumento sea exclusivamente impuesta /.../"
(art. 263). El artículo 2 6 4 considera i n s t r u m e n t o s particulares a los im-
INSTRUMENTOS PRIVADOS 669
presos, registros visuales o auditivos de cosas o h e c h o s y, cualquiera sea

el medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en ge-
neral, todo escrito no firmado. El artículo 2 6 5 define al i n s t r u m e n t o pri-
vado como el i n s t r u m e n t o particular firmado.
d) Metodología de la exposición
No o b s t a n t e lo expuesto, la doctrina h a hecho mayor hincapié en los
i n s t r u m e n t o s privados que en los particulares.
De tal suerte, h a b r e m o s de seguir en estos a p a r t a d o s u n desarrollo
clásico, efectuando, en c a d a caso, la salvedad q u e corresponda respecto
de n u e s t r a concepción especialmente referida a los i n s t r u m e n t o s "par-
ticulares".
1281. CONCEPTO DE INSTRUMENTO PRIVADO

Y DISTINCIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
a) Terminología
"Instrumentos privados" —entonces— o "actos bajo forma privada",
o "actos bajo firmas privadas", son expresiones equivalentes.
No obstante utilizaremos la primera, por cuanto la segunda confunde
el acto con el instrumento que le otorga forma; y la tercera pone énfasis en
uno de los elementos —la firma— de exigibilidad relativa (v. infra, n- 1289),
la que, a su vez, no es susceptible de clasificarse en pública y privada.
b) Criterio de distinción
Lo que distingue al i n s t r u m e n t o privado (o en su caso, también al
particular) del público es que para el privado no se requiere la interven-
ción de oficial público, p u e s las partes lo otorgan por sí m i s m a s . De esta
distinción —desde luego— se siguen grandes diferencias en orden al valor
probatorio, lo que estudiaremos infra, número 1318.
En síntesis, es instrumento privado aquel que, reuniendo los caracte-
res de todo instrumento, no requiere la intervención de u n oficial público.
1282. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS

a) Exposición
Mientras que en los instrumentos públicos las formas están reguladas,
en los privados y en los particulares rige el principio de libertad de formas.
Este principio autoriza a que la voluntad se manifieste verbalmente,
por escrito o por signos inequívocos (art. 917). C u a n d o , por aplicación de
tal facultad, las partes o p t a n por la forma escrita en u n i n s t r u m e n t o pri-
vado p u e d e n hacerlo sin sujetarse a reglamentación alguna, salvo lo ati-
nente a la firma y a la pluralidad de ejemplares t r a t á n d o s e de actos bi-
laterales.
b) Textos legales
A ello se refiere el artículo 9 7 4 al establecer que: "Cuando por este Có-
digo, o por las leyes especiales no se designe forma para algún actojurídico,
los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
Y en materia de i n s t r u m e n t o s privados este principio se reitera en
el artículo 1020 que dispone: "Para los actos bajo firma privada no hay
forma alguna especial. Las partes puedenformarlos en el idioma y con las
solemnidades que juzguen más convenientes".
c) Proyecto de Código Civil de 1998

El artículo 260 del Proyecto de Código Civil dispone: "Sí la ley no de-
signa una forma determinada para un actojurídico, las partes pueden
usar las formas que juzguen convenientes", con lo que consagra el prin-
cipio de libertad de formas.
d) Aplicaciones prácticas
Como aplicación práctica de este principio de libertad de formas,
podemos s e ñ a l a r que las p a r t e s pueden firmarlo cualquier día, sea hábil
o no (art. 1015) y en cualquier hora. No es necesario consignar el lugar
y fecha de otorgamiento (por excepción la fecha es imprescindible en el
t e s t a m e n t o ológrafo: art. 3639; y en la letra de cambio p a r a valer como
tal —art. 1-, dec. 5 9 6 5 / 1 9 6 3 — , pero no p a r a constituir u n mero instru-
m e n t o privado); ni el n o m b r e y domicilio de las partes; ni s u s calidades
personales. Las c a n t i d a d e s p u e d e n ser escritas en letras o en n ú m e r o s
indistintamente. Pueden e s t a r redactados en cualquier idioma o dialecto
(art. 1020), sea lengua viva o m u e r t a , sobre cualquier soporte (general-
m e n t e papel), y por cualquier p e r s o n a —sea o no el otorgante— en forma
m a n u s c r i t a , con lapicera, bolígrafo, o lápiz, mecanografiado o impreso.
Desde ya q u e c u a n t o m á s imperecedera sea la s u s t a n c i a con que se fir-
me, m á s satisfará a la necesidad probatoria. Con el mismo criterio no es
aconsejable firmar con lápiz, no sólo por el riesgo de q u e p u e d a borrarse,
sino t a m b i é n porque la escritura así lograda obstaculiza su análisis por
peritos calígrafos a efectos de establecer s u autenticidad.
T a m p o c o es requerible q u e c u a n d o se h a y a incurrido en u n error
material se salve parte a l g u n a del i n s t r u m e n t o , siempre q u e sea enten-
dible y la r a s p a d u r a o e n m i e n d a no recaiga sobre u n a parte esencial (v.
sin embargo, lo q u e decimos en este mismo n ú m e r o , a p a r t a d o e).
Tampoco se requiere formalidad a l g u n a (art. 1020) por lo que p u e -
d e n utilizarse o no testigos.
Ahora bien, a u n q u e n o e s necesario n i n g u n o de estos elementos,
constituye u n a b u e n a práctica el incluirlos, d e s d e que, de ser necesaria
la p r u e b a sobre la veracidad de lo allí a s e n t a d o , la mayor disponibilidad
de datos facilitará la demostración.
La fecha, verbigracia, servirá para calcular el plazo de prescripción;

la mención de la escribanía ante la cual fue otorgado el poder que se in-
voca en la redacción del instrumento privado servirá luego para demos-
trar que, efectivamente, el apoderado ostentaba la representación de un
tercero; etcétera.
e) Supuestos especiales
Las reglas anteriormente expresadas no son absolutas.
En el ámbito testamentario, el artículo 3639 impone para la validez
del testamento ológrafo que el mismo sea escrito, fechado y firmado, todo
de puño y letra del testador.
En el derecho comercial, se establece que, "No serán admisibles los
documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras
o enmiendas que no estén salvadas por los contrayentes bajo su firma"
(art. 211, Cód. Com.).
Y, por su lado, la jurisprudencia de los tribunales civiles sostiene
que a los instrumentos privados con enmiendas y raspaduras se aplica
el artículo 989 sobre anomalías en los instrumentos públicos, y así debe
examinarse si recaen sobre partes esenciales del acto, como fechas,
nombres, cantidades, cosas 2 , habiéndose también resuelto que un in-
terlineado no salvado, y negado por el presunto obligado, debe tenerse
por no escrito 3 .
Pero, en materia testamentaria se ha resuelto que la prueba de que
las raspaduras o sobreescritos de un testamento ológrafo no fueron he-
chos por el testador, recae sobre quien alega ese hecho 4.
Otros documentos privados mercantiles están sometidos a rígidas
formalidades, como lo son la letra de cambio, el pagaré, el cheque y, en
general, los títulos circulatorios.
5
II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO
1283. NOCIÓN
"Soporte" es la cosa, de cualquier material, sobre la cual está con-
formado el instrumento.
2
CNCiv., S a l a C , 1 5 / 3 / 1 9 8 3 , E.D.. 104-357.
3
CNCiv., S a l a B , 2 9 / 3 / 1 9 7 9 , E.D., 87-359.
4
CNCiv., S a l a C , 1 1 / 1 0 / 1 9 7 8 , E.D., 80-774.
Bibliografía especial: ALEGRÍA, Héctor, "Nuevas fronteras de la documentación, la forma y
'a prueba de las relaciones comerciales", L.L., 1985-E-662; CHAMOUS, Francoise, Lapreuvedans
k s qffaires. De l'écrit au microfilm, Paris, 1979; MEDINA, Graciela, "Forma instrumental
Particular y la reforma", J.A., 1988-11-535; VAZ FLORES, Hortensia, "Valor probatorio de los
nuevos soportes informáticos", J.A., 1985-IV-732; GIANNANTONIO, Ettore, "El valor jurídico del
documento electrónico", en Revista Informática y Derecho, n 9 1, pág. 94; PARISI, Francesco,
1284. EVOLUCIÓN
Como sostuvimos anteriormente el soporte tenido en miras por el
codificador fue el papel, por la sencilla razón de que era el material más uti-
lizado en esa etapa de desarrollo tecnológico. Escribir era —en forma coin-
cidente— pintar con una pluma —de metal o no— caracteres sobre un
papel.
Hoy podemos advertir que existen muchos instrumentos privados y
particulares que no responden a esas características. Verbigracia, la tar-
jeta de crédito es generalmente de plástico y su escritura suele ser en re-
lieve. Adviértase que aquí ni el soporte es papel, ni la escritura responde
a la idea clásica desarrollada, bien que —todavía— consiste en destacar
caracteres.
La elección de un soporte determinado constituye un hecho tecno-
lógico, pues depende de la abundancia del material con el que está cons-
truido, y de su ductilidad. Desde ya que nada exige que el instrumento
deba ser directamente extendido por el intérprete, sin ayuda de maqui-
naria alguna. De allí que no sea menos instrumento un videocasete, o un
disquete, o una cinta magnética (para cuyas lecturas son necesarias las
máquinas correspondientes), que un instrumento con soporte en papel,
pues la escritura misma configura un hecho tecnológico, que no se confun-
de con el idioma que es esencialmente oral.
Debe señalarse que, en todo caso, la caracterización del instrumen-
to no depende del soporte en el cual esté fabricado, sino del contenido
que se vuelque en ese soporte; mientras los videocasetes suelen utilizar-
se sólo para reproducir filmes, nada obstaría que por su intermedio se
celebre una contratación, por ejemplo, si el oferente remite su propuesta
por ese medio, indicando al eventual contratante que complete el mismo
grabando su voluntad de aceptar. Lo mismo puede expresarse de los dis-
quetes, cintas magnetofónicas, etcétera.
Tampoco el soporte guarda vinculación alguna con el acto instrumen-
tado; un recibo puede estar otorgado en papel, plástico, en disquete, etcé-
tera, sin que exista la limitación probatoria del artículo 1193.
II contratto concluso mediante computer, Padova, 1987; BERGEL, Salvador D., "Notas sobre la
contratación informática", RDPC, 3-179; GENTILI, Aurelio, "Documento informático e tutela
deH'affidamento", RDC, 1998-475; ALTMARK, Daniel. "Documento electrónico (la necesaria
respuesta normativa)", J.A., 1999-11-851; GOLDENBERG - MAR! HERNÁNDEZ, "Contratación por
Internet", E.D., 170-1093; D E LAMFÍERTERIE, Isabelle, "La valeur probatoire des documents
informatiques d a n s les pays de la CEE", KTDC, 1992-641; Di FILIPPO, María I., "La
manifestación de voluntad por medios electrónicos. 'Soportes' de los mensajes digitalizados.
'Atomización' de la información", L.L., 1999-C-911; DALI;AGLIAR, Edgardo J., "Contratos
concluidos por ordenador. Formación v exteriorización de la voluntad. Formación del
contrato", L.L., 1990-B-1039.
1285. DISTINTOS TIPOS DE SOPORTES

a) Antecedentes
Como decíamos p a r a el Código Civil el soporte ordinario de los i n s -
t r u m e n t o s privados es el papel.
Pero ello no debía obstar al reconocimiento de la existencia de docu-
mentos con otros soportes distintos. Así Escriche d a b a noticia acerca de
las "tarjas", c a ñ a s en las q u e las p a r t e s h a c í a n m u e s c a s q u e repre-
s e n t a b a n las e n t r e g a s de m e r c a d e r í a s q u e u n a parte h a c í a a la otra.
Ellas e s t á n m e n c i o n a d a s en el artículo 1333 del Código Napoleón, así
como en el Anteproyecto de G á s p e r i p a r a el P a r a g u a y (art. 762) y en el
Proyecto de Ossorio p a r a Bolivia (art. 834), texto este último tomado del
Código Civil de Venezuela (art. 1383).
b) La cuestión en el presente
Hoy se alude a la "liberación del papel", con lo que se quiere signi-
ficar que la civilización se independiza de este material como soporte de
s u s comunicaciones.
De modo q u e hoy p u e d e h a b e r i n s t r u m e n t o s con soporte plástico
(típicamente la tarjeta de crédito o de compra), con soporte metálico (los
cospeles o fichas de teléfono o de s u b t e r r á n e o , y las que se u s a n p a r a
ciertos servicios como los de lavarropas, etc.). Adviértase q u e la ficha o
cospel no es el objeto del negocio jurídico (no se "compra" el cospel), sino
que lo que se adquiere es el derecho al servicio (de teléfono, de t r a n s p o r t e
o de lavarropas).
c) Clasificación
Los soportes p u e d e n clasificarse —por ahora— en informáticos, óp-
ticos y auditivos.
Son soportes informáticos la tarjeta perforada, la cinta de papel per-
forado, el disquete, la cinta magnética de computación, etcétera.
Son soportes ópticos la cinta de video, el microfilm, etcétera.
F i n a l m e n t e , son s o p o r t e s auditivos, el disco fonográfico, la cinta
magnética de audio, etcétera.
d) Proyecto de Código Civil de 1998

A través de los distintos comentarios que venimos haciendo sobre el
Proyecto, se h a puesto en evidencia la preocupación de la comisión por re-
coger las nuevas realidades en materia de soportes de los instrumentos.
Así, el artículo 2 6 3 c u a n d o t r a t a de la expresión escrita, dice expre-
s a m e n t e que: "Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su
contenido pueda ser representado como texto inteligible a u n q u e p a r a s u
lectura se requiera la intervención de medios técnicos".
1286. PRESUPUESTO DE LA ESCRITURA

El artículo 9 1 7 permite —como ya h e m o s señalado— que la volun-
tad se exprese verbalmente, por escrito o por signos inequívocos.
T r a d i c i o n a l m e n t e se c o n s i d e r a q u e e n los i n s t r u m e n t o s de cual-
quier tipo —públicos, privados y particulares— la voluntad se expresa
por escrito.
No o b s t a n t e , veremos que esto no es totalmente así, ni lo exige el Có-
digo Civil.
Escribir, como concepto clásico, es p i n t a r con grafito, tinta o cinta
de m á q u i n a con la finalidad de transmitir ideas.
Sin embargo, lo relevante de la e s c r i t u r a —que como d e s t a c a m o s
anteriormente constituye por sí m i s m a u n hecho tecnológico— no con-
siste en la p i n t u r a o dibujo de los caracteres, sino en que sea a p t a p a r a
transmitir ideas, y —consiguientemente— q u e otra p e r s o n a p u e d a apre-
h e n d e r l a s por s u intermedio.
El Código Civil no prohibe la existencia de i n s t r u m e n t o s que comu-
n i q u e n ideas por u n medio distinto a la e s c r i t u r a (arg. art. 1020).
De acuerdo con los artículos 1191 y 1192, s e g u n d a parte, resulta que
los actos jurídicos que requiriesen como forma ad probationem la realiza-
ción de instrumentos privados, podrán probarse por principio de p r u e b a
por escrito. Este concepto "principio de prueba por escrito" requiere para su
configuración que el documento emane del adversario, o de su causante, o
de la parte interesada en el asunto, pero no exige que sea efectuado por es-
crito. Vale decir, el nomenjuris: "principio de p r u e b a por escrito" no se
t r a d u c e en u n a exigencia de forma escrituraria. A esta conclusión arribó
t a m b i é n parte de la doctrina nacional (v. Guastavino, Alegría).
Por s u lado el artículo 1193 en c u a n t o exige la p r u e b a pb - escrito
p a r a los contratos que s u p e r e n los $ 200, sólo está prohibiendo la p r u e -
b a testimonial (conf. Novillo Saravia, Colombo).
E n síntesis, en orden a la transmisión de ideas, no sólo puede leerse
lo escrito, ni oírse lo hablado, puesto que sin pintar en soporte alguno pue-
den grabarse pulsos en u n disquete, que luego aparecerán en forma de le-
t r a s en la pantalla de u n monitor, o al pie de u n film en u n a cinta de vi-
deo. Y, respecto de la oralidad, no sólo se e s c u c h a lo hablado por el sujeto
emisor, sino también lo que a partir de éste quedó grabado en u n disco
fonográfico, compacto o cinta de audio. o de video.
1287. EL TIEMPO HÁBIL PARA LA INSTRUMENTACIÓN

BAJO FORMA PRIVADA
El articulo 1015 prescribe que: "Los instrumentos privados pueden ser
firmados en cualquier día, aunque sea domingo, feriado o de fiesta religiosa".
E s t a previsión, q u e es u n a aplicación del principio de libertad de for-
m a s , r e s u l t a coincidente con lo previsto en m a t e r i a de escrituras públi-
c a s en el artículo 1001.
III. REQUISITOS DE VALIDEZ
1288. ENUMERACIÓN
El principio de libertad de formas p a r a los i n s t r u m e n t o s privados
tiene sólo dos excepciones: la exigencia de estar firmados (art. 1012) y el
r e c a u d o del doble ejemplar (art. 1021).
P u e d e a n t i c i p a r s e q u e lo referido al doble ejemplar no es exigible
p a r a todos los i n s t r u m e n t o s privados, sino sólo p a r a aquellos que ins-
t r u m e n t e n actos jurídicos perfectamente bilaterales, es decir que, como
veremos, no se aplica a los i n s t r u m e n t o s donde c o n s t a n actos bilaterales
imperfectos o actos unilaterales.
Por fin, también excepcionan al principio de libertad de formas aque-
llos recaudos requeridos por normas particulares, como las ya menciona-
das en materia testamentaria (art. 3639), y respecto de títulos circulatorios
como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, etcétera.
1289. LA FIRMA. CONCEPTO 6

a) Exigencia legal
El artículo 1012 dice: "Lafuma de las partes es una condición esencial
para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reem-
plazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos".
Más a ú n —sin perjuicio de lo que luego expondremos sobre impre-
sión digital y firma a ruego— la firma no es obviable en los i n s t r u m e n t o s
privados, ni a u n en el s u p u e s t o de que el texto del i n s t r u m e n t o esté es-
crito de p u ñ o y letra del sujeto q u e —sin embargo— omitió firmarlo.
Por su parte, los d e n o m i n a d o s i n s t r u m e n t o s particulares no requie-
ren ser firmados (v. infra, n s 1298).
b) Noción
Puede sostenerse que la firma está constituida por trazos que c o n s -
tituyen el modo h a b i t u a l que tiene u n a p e r s o n a de escribir su n o m b r e
con la finalidad de manifestar la a d h e s i ó n de s u voluntad al texto a cuyo
pie la pone.
A u n q u e el artículo 3 6 3 3 , referido a la firma en los t e s t a m e n t o s , es-
tipula que la firma del testador debe escribirse con todas las letras alfa-
6
Bibliografía especial: COLERIO, J u a n P., "¿Es la firma de las partes u n requisito esencial
para la existencia de todo acto bajo forma privada?", L.L., 1994-D-475; DEVOTO, Mauricio -
LINCH, Horacio M., "Banca, comercio, m o n e d a eletrónica y la firma digital", L.L., 2 1 / 4 / 1 9 9 7 ;
TAVANO, María J . , "La firma electrónica e n el libramiento de cheques. La reforma introducida
por la ley 24.760", Voces Jurídicas 1998-1-55; CAPFUOU, E., "Commerce électronique. Sécuritéet
confiance d a n s le commerce électronique —Signature n u m é r i q u e et autorité de certification",
JCP, 1998.
héticas que componen su nombre y su apellido, es la n o t a al artículo 3 6 3 9

la que con mayor precisión señala que "es el n o m b r e escrito de u n a m a -
nera particular, s e g ú n el modo habitual seguido por la persona en diver-
sos actos sometidos a e s t a formalidad. R e g u l a r m e n t e la firma lleva el
apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la
p e r s o n a no era firmar de esa m a n e r a . Los escritores franceses citan el
t e s t a m e n t o de u n obispo, que se declaró válido a u n q u e la firma consistía
ú n i c a m e n t e en u n a cruz seguida de s u s iniciales y de la enumeración de
s u dignidad".
c) Cuestiones no relevantes
Como se advierte, no es necesario que se t r a t e de escribir el n o m b r e
y el apellido completo, ni q u e sea imprescindible consignar el nombre, o
hacerlo con el apellido.
La falta de conocimiento de este t e m a lleva a situaciones reiteradas
e inconducentes, como aquella en la que las s e ñ o r a s suelen incurrir al
p r e g u n t a r si deben firmar con firma de soltera o de c a s a d a . Inconducen-
te, porque la firma n o se altera por modificaciones en el estado civil.
Tampoco es requerible que se trate estrictamente de escritura, es decir
de letras, dibujos que signifiquen sonidos en algún idioma, sino que b a s t a
con que consistan en trazos. Es decir dibujos.
d) Firma ilegible
La firma es tal a u n q u e sea ilegible.
A esto se llega generalmente, por deformación espontánea de la cali-
grafía producida por el carácter maquinal y la frecuencia de uso d" la firma.
Resulta n a t u r a l que bajo e s a s c i r c u n s t a n c i a s tienda a simplificarse.
También p u e d e b u s c a r s e degenerar la caligrafía por ei afán del fir-
m a n t e de distinguir su personalidad o t o r n a r m á s dificultosa su falsifi-
cación.
Por fin, todo esto q u e h e m o s e n u n c i a d o como u n proceso general-
m e n t e involuntario y evolutivo, p u e d e g e n e r a r s e en forma originaria y
meditada. Vale decir, q u e n u n c a la firma h a y a consistido en u n a secuen-
cia de letras sino que desde su origen consista en trazos que no signifi-
q u e n sonido alguno. Sería igualmente firma.
e) Iniciales o signos
Pese a lo expuesto, el artículo 1014 dispone que: "Ninguna persona
puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado por
iniciales o signos; pero si el que así lo hubiese firmado lo reconociera vo-
luntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma", lo
que c o n c u e r d a con la última parte del artículo 1012 ya transcripto.
El precepto debe e n t e n d e r s e como referido a firmas que sólo estén
c o n s t i t u i d a s por iniciales —no q u e las contengan— o por signos. Esto
responde a c i r c u n s t a n c i a s existentes en siglos anteriores en los q u e la

cantidad de analfabetos era significativa. En e s a época era frecuente que
utilizaran a modo de firma, c r u c e s , o simples r ú b r i c a s q u e en el estado
de desarrollo técnico de la época no eran susceptibles de p r u e b a de a u -
tenticidad por comparación, como hoy lo efectúan en cualquier caso los
peritos calígrafos judiciales.
En realidad, y conforme a lo e x p u e s t o a n t e s , e s t o s signos o inicia-
les a los q u e se refieren las n o r m a s , en a l g u n o s c a s o s , p u e d e n cons-
tituir la verdadera firma, como lo h a aceptado la j u r i s p r u d e n c i a en algún
caso.
Sin embargo, la prohibición transcripta se funda en la presunción
de que las iniciales o signos no la constituyen, y por tanto, no tienen por
finalidad d e m o s t r a r adhesión a texto alguno, sino u n mero visado, o de-
mostración de conocimiento, no de voluntad.
Pero, si se d e m u e s t r a q u e ése es el modo habitual de firmar, las ini-
ciales o los signos valdrán por firma.
1290. LA FIRMA. CARACTERES

Son caracteres de la firma:
a) Ser ológrafa
Es decir que debe e s t a r escrita de p u ñ o y letra del firmante a quien
se imputa.
No p u e d e haber, por t a n t o , firmas i m p r e s a s , s e a n facsimilares o
transcripción de nombre y apellido, ni copiadas, o calcadas, por terceros.
No es firma, por ello, la que suscribe el papel moneda, que, de tal suerte,
viene a constituirse en u n i n s t r u m e n t o público no firmado.
Si se diese la curiosísima circunstancia de que es el propio a u t o r de
la firma original quien la copia o calca en otro i n s t r u m e n t o , a n u e s t r o en-
tender, lo así dibujado vale por firma.
b) Manifestaciones de individualidad
Debe ser expresión de la individualidad de quien la escribe. Adviér-
tase que no expresamos que d e b a h a c e r alusión al n o m b r e del firmante,
ya que lo que éste p u e d e q u e r e r significar con la m i s m a p u e d e no ser s u
nombre, sino su seudónimo, o s u sobrenombre, o algún cargo. En todo
caso s u propia persona. S u individualidad.
c) Exclusiva
Porque —como h e m o s señalado en el a p a r t a d o anterior— constitu-
ye u n a referencia a su individualidad.
d) Habitual
Es u n a forma h a b i t u a l de expresar la voluntad. O lo que es lo mis-
mo, c a d a firma d e b e ser s e m e j a n t e a la cronológicamente anterior del
mismo sujeto. Debe i n t e n t a r s e firmar siempre de la m i s m a m a n e r a .
Ésta es la n o t a m á s característica de la firma. Nada importa si es le-
gible o no, si es que constituye la forma h a b i t u a l en la que el sujeto ex-
p r e s a s u conformidad por escrito.
Desde ya que n u n c a la firma es idéntica a otra del mismo individuo,
porque va sufriendo las modificaciones propias de la evolución s e ñ a l a d a
con anterioridad, y las que son producto de la edad —particularmente la
motricidad— del sujeto.
Sin embargo, ello no quiere decir que no p u e d a alterarse sustancial-
m e n t e la firma por el sujeto firmante. P u e d e cambiarla t a n t a s veces
como quiera.
e) Expresión de voluntad
Debe ser p u e s t a con la finalidad de expresar voluntad de adhesión
al texto. Por eso es que debe ser p u e s t a al pie del instrumento, a fin de
d e m o s t r a r su asentimiento con todo el texto q u e le precede en el papel.
No con el que le sigue.
Sólo por excepción —que d e p e n d e de c i r c u n s t a n c i a s fácticas de
c a d a caso en particular— p u e d e ponerse al m a r g e n . Si están ocupados
todos los renglones, es decir, si está cubierto con escritura todo el papel,
la firma u b i c a d a al margen, t a m b i é n debe c o n s i d e r a r s e p u e s t a al final
del texto.
Otro caso particular está dado por aquellas esquelas en las q u e su
redacción en tercera p e r s o n a del singular impone que estén firmadas al
inicio del texto a c o m p a ñ a d a s por la aclaración de firma.
J] La cuestión del lugar en que debe firmarse

Es práctica que, si el i n s t r u m e n t o tiene varias fojas se ponga la fir-
m a íntegra a s u pie, y media firma en cada hoja anterior, o que se m a n -
tenga la correlatividad de las m i s m a s firmando en forma tal que los tra-
zos a b a r q u e n dos fojas, lo que se logra s u p e r p o n i e n d o las hojas de papel.
La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho en a l g u n a s o p o r t u n i d a d e s que la ley no
exige que se firmen t o d a s las hojas del i n s t r u m e n t o privado. Pero, cues-
tionado el d o c u m e n t o suscripto sólo en la última hoja, no p u e d e n d a r s e
reglas apriori, q u e d a n d o al arbitrio judicial d e t e r m i n a r si el conjunto for-
m a u n todo al cual se aplica la firma, o si la aproximación de las hojas
no es sino accidental 7 .
1
CNCiv., S a l a F , 1 3 / 6 / 1 9 7 9 , E.D., 88-179; idenx S a l a E , 8 / 7 / 1 9 7 6 , E.D.. 72-515.
g) Deformación voluntaria de la propia firma

Hace u n o s años, la S u p r e m a Corte de la Provincia de Buenos Aires,
tuvo que resolver u n curioso caso, en el q u e u n a p e r s o n a negaba la h a -
bilidad de u n recibo que él había suscripto, sosteniendo que había defor-
mado voluntariamente su firma, de modo tal que se podía leer —con dificul-
tad— que lo que parecía firma decía "nada firmo". El tribunal bonaerense
sostuvo q u e el d o c u m e n t o era hábil, p u e s quien lo i m p u g n a b a era quien
había creado la apariencia de firma y debía responder por ello 8 .
h) Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto define la firma (como lo hace también el Código Civil de
Québec), tomando en consideración su función y la m a n e r a en que debe ser
estampada. Por ello dice en el primer párrafo del artículo 266: "La firma
prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe ser manuscrita y consistir en el nombre delfirmante, o en un signo, es-
critos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto".
El s e g u n d o párrafo del mismo artículo trata de la firma en los docu-
mentos generados por medios electrónicos.
1291. FUNCIONES DE LA FIRMA

La firma h a servido clásicamente para la obtención de dos objetivos:
imputación de autoría del acto y demostración de la voluntad de su autor.
Obtenidos ambos fines, la seguridad sobre la autenticidad del acto es
de cualquier m a n e r a relativa puesto que el instrumento deberá ser some-
tido al reconocimiento o desconocimiento de aquel a quien se atribuye.
1291.1. LA FIRMA DIGITAL

a) Noción
Se utiliza la expresión firma digital p a r a individualizar los procedi-
mientos o m é t o d o s d e s t i n a d o s a identificar al a u t o r de u n d o c u m e n t o
transmitido por medios electrónicos, así como q u e esa p e r s o n a a p r u e b a
su contenido.
En esta orientación, la ley modelo de comercio electrónico a p r o b a d a
por la Comisión de las Naciones Unidas p a r a el Derecho Mercantil Inter-
nacional (conocida por la sigla formada por s u s iniciales en inglés, UN-
CITRAL) dice que: "Cuando la ley requiere lafirmade unapersona, ese re-
quisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) si se
utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa
Persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y b) si
CS Buenos Aires, 2 / 3 / 1 9 7 1 , L.L., 144-124.

ese método es tan fiable como sea apropiado para losjines para los que
se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circuns-
tancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente".
b) Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto se ha inspirado en la ley modelo de UNCITRAL, por lo que
luego de definir la firma dice: "En los instrumentos generados por medios
electrónicos, el requisitode lafirmade unapersonaquedasatisfechosise uti-
liza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la
autoría e inalterabilidad del instrumento" (art. 266, 2do. párr.).
El método que actualmente tiene mayor desarrollo es el de la crip-
tografía de clave pública o privada, que permite identificar al sujeto por
la clave que pone en el documento; al poner esa clave el documento que-
da "encriptado" de modo que deviene inalterable; cualquier modificación
que pretenda ser introducida —sin el empleo de la clave pertinente—
produce que el documento desaparezca.
1291,2. LA LEY DE FIRMA DIGITAL, DOCUMENTO DIGITAL

Y FIRMA ELECTRÓNICA 9
a) Noticia
El 14 de diciembre de 2001 se publicó la ley 25.506 de Firma Digital, la
que trae una serie de innovaciones relevantes en el ámbito del derecho privado.
b) Contenido
La ley contiene un capítulo I que, bajo el extraño acápite de "consi-
deraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los capítulos si-
guientes se refieren a la instrumentación del sistema de firma digital; los
capítulos 9 y 10 se refieren a la responsabilidad de los distintos sujetos
que actúan en la implementación del sistema y a las sanciones que pue-
den serles impuestas.
c) Firma digital. Definición legal

El art. 2 e de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado
de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que re-
9
Bibliografía especial; HALL. Andrés - DEVOTO, Mauricio, "La firma digital, herramienta
habilitante del comercio electrónico", en PIAGGI, Ana I. - ESTOUP, Luis A. (coordinadores).
Derecho mercantil contemporáneo, Buenos Aires, 2001, pág. 23; SÁLEME MURAD, Marcelo, "El
dinero. Firma digital. Banca electrónica. Infraestructura bancaria de firma digital'', L.L., 2002-
D-1319; CHAEYER, Héctor Mario - GOLDFELD, Agustín Guido - VENTURA, Damián Esteban, "Una
nueva categoría de instrumento jurídico: el documento digital firmado digitalmente - Parte III".
E.D., 200-566, CHAYER, Héctor Mario, "Una nueva categoría de instrumento jurídico: el
documento digital firmado digitalmente", E.D., 198-946; PIAGGI, Ana I., "Firma electrónica,
certificados y entidades de certificación", E.D., 194-878: LYNCH, Horacio M., "Comentario a la
ley 25.506 de firma y documento digital", ADLA 2002-A-1555.
quiere de información de exclusivo conocimiento del firmante, encon-

trándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser s u s c e p -
tible de verificación por terceras p a r t e s , tal que dicha verificación simul-
t á n e a m e n t e p e r m i t a identificar al firmante y detectar cualquier
alteración del d o c u m e n t o digital posterior a s u firma".
d) Documento digital
De la definición t r a n s c r i p t a surge que la firma digital se aplica a u n
d o c u m e n t o digital, que es la r e p r e s e n t a c i ó n digital de actos o h e c h o s ,
con independencia del soporte utilizado p a r a su fijación, almacenamien-
to o archivo (art. 6 e ).
e) Firma electrónica
T a m b i é n se define la firma electrónica como el conjunto de d a t o s
electrónicos integrados, ligados o asociados de m a n e r a lógica a otros da-
tos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identifica-
ción, q u e carezca de alguno de los requisitos legales p a r a ser conside-
r a d a firma digital (art. 5 e ). Así, los certificados digitales emitidos por
certificadores no licenciados son válidos p a r a producir los efectos de la
firma electrónica (art. 2Q del decreto reglamentario 2 6 2 8 / 2 0 0 2 ) .
Ahora bien, entre la firma digital y la electrónica media u n a impor-
tante diferencia de efectos.
Es que refiriéndose a la firma digital, la ley dispone que se p r e s u m e ,
salvo p r u e b a en contrario, que ella pertenece al titular del certificado di-
gital que permite la verificación de dicha firma (art. 7q).
Mientras que si se desconoce la firma electrónica "corresponde a
quien la invoca acreditar su validez" (art. 5 a ).
La diferencia se funda en q u e la firma digital está sujeta a procedi-
mientos q u e , si bien no son infalibles, t i e n d e n a a s e g u r a r que: (i) sólo
pudo ser p u e s t a por el titular del certificado digital; (ii) la integridad del
documento en el cual esa firma fue p u e s t a . Esto último t a m b i é n está es-
tablecido l e g a l m e n t e , en t a n t o s e c o n s a g r a la p r e s u n c i ó n de integri-
dad del d o c u m e n t o digital firmado digitalmente; ella consiste en presu-
mí 1 '—hasta la p r u e b a en contrario— que el d o c u m e n t o digital no h a sido
modificado desde su firma (art. 8 e ).
J) Función de la firma digital

La ley es m u y clara en s u artículo 3 al disponer que "cuando la ley
requiera u n a firma m a n u s c r i t a , e s a exigencia q u e d a t a m b i é n satisfecha
P°r u n a firma digital". Claro es que u n d o c u m e n t o en soporte papel no
Puede ser firmado digitalmente; ello surge de la m i s m a definición, en
c u a n t o establece q u e la firma digital es u n procedimiento m a t e m á t i c o
aplicado a u n d o c u m e n t o digital.
En otras palabras, la firma digital es inseparable de un documento

digital.
El principio de equiparación de la firma digital a la firma manuscrita
se aplica, tanto a los casos en que la ley establece la obligación de firmar
como a los que prescribe consecuencias para su ausencia. De donde un do-
cumento digital que no tiene firma digital, tiene los efectos que la ley atri-
buye a un texto escrito, pero no firmado o sea, que ingresará a la categoría
de instrumento particular no firmado. Mientras que un documento digi-
tal con firma digital tendrá los efectos del instrumento particular firma-
do, denominado también instrumento privado (v. supra, n a 1224 b).
g) Función del documento digital

Decíamos que el documento digital puede ser un instrumento par-
ticular firmado o no firmado, según tenga o no firma digital. Esta idea es
sostenible por cuanto la ley 25.506 establece en el último párrafo del art.
6 9 que "un documento digital satisface también el requerimiento de es-
critura".
h) Hipótesis excluidas de firma digital

En principio cualquier expresión de voluntad puede exteriorizarse
en un documento digital firmado digitalmente, salvo las exclusiones pre-
vistas por la misma ley 25.506.
El art. 4 a excepciona: las disposiciones por causa de muerte, los ac-
tos jurídicos del derecho de familia, los actos personalísimos en general
y los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades
incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como conse-
cuencia de disposiciones legales o del acuerdo de partes.
De la lectura de este precepto resultan muchas cuestiones.
En principio parece claro que ningún testamento puede ser otorga-
do en documento digital firmado digitalmente. Pero disposiciones por
causa de muerte comprende mucho más que el testamento; así, por
ejemplo, no podría establecerse por este medio el destino del cadáver o
el modo en que habrían de realizarse las honras fúnebres; ni tampoco la
dación de órganos para trasplante o del cadáver para investigaciones
científicas. Tampoco las donaciones por causa de muerte autorizadas
por el art, 1803 del Código Civil.
La expresión "actos jurídicos del derecho de familia" es un poco vaga,
aunque sin duda incluye el matrimonio, el reconocimiento de hijos, la
emancipación dativa o habilitación de edad, la designación de tutor dativo,
el discernimiento de la tutela o cúratela. Más dudoso es si un convenio
de disolución de la sociedad conyugal o un acuerdo de alimentos podría
pasarse con la forma de documento y firma digital, pues si bien están
causados en relaciones familiares tienen un contenido patrimonial.
Los actos personalísimos —esto es aquellos que por regla general no

pueden ser otorgados más que por el titular del derecho y excluyen por
ello la representación— no son muchos. Podemos identificar algunos
que ya están comprendidos en las prohibiciones vistas antes: reconoci-
miento de hijos, testamento, disposición del propio cadáver. También quedan
incluidos en esta clase —aunque bajo ciertas circunstancias algunos de
ellos pueden ser actuados por representante— los actos de disposición so-
bre el propio cuerpo, como el consentimiento o no para tratamientos mé-
dicos o intervenciones quirúrgicas o para recibir transfusiones de sangre
o la dación de órganos con finalidad de trasplante. En la misma senda es-
tán los actos de disposición de los derechos de la personalidad espiritual,
como la imagen o la intimidad, con lo cual valdrá tener el cuidado de exi-
gir una firma ológrafa para el caso de consentimiento para publicacio-
nes, reportajes, fotografías, etcétera.
Finalmente, el artículo 4 excluye de la firma digital a los actos que de-
ban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con
la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones
legales o del acuerdo de partes. El acuerdo de partes es fácilmente explica-
ble, pues se trataría de un caso de forma convenida o estipulada por las
partes, conocida como forma convencional (v. supra n e 1216 b).
En cuanto a los actos que tienen exigencia o formalidades incompa-
tibles con la firma digital y que no estén ya incluidos en los casos de los
tres incisos anteriores, parecería que la ley se refiere a las escrituras pú-
blicas en tanto el sistema actual de escrituras públicas resulta incompa-
tible con la posibilidad de que sean extendidas y firmadas digitalmente.
Sin embargo, ello no excluye a otros instrumentos públicos. En el
ámbito de la administración pública, se autoriza la utilización de docu-
mentos digitales y firma digital, y es más, se incentiva un proceso de
"despapelización".
i) Eficacia del documento digital que contiene un acto excluido

Ahora bien, qué sucede si la expresión de voluntad necesaria para
un acto de los incluidos en la enumeración del art. 4 e se exterioriza en un
documento digital firmado digitalmente.
Entendemos que si la expresión de voluntad debe exteriorizarse por
una forma solemne (verbigracia, el testamento; y véase la enumeración
de otros actos formales solemnes en el n- 1219 f]) el acto es nulo por de-
fecto de forma, por lo que no produce ningún efecto jurídico, aun cuando
el documento digital probara indubitablemente la voluntad.
Si se tratase de actos formales no solemnes, el documento digital pue-
de servir de prueba de su celebración u otorgamiento, y autorizaría a recla-
mar la satisfacción de la forma legalmente establecida (v. n s 1219 c).
j) Requisitos de eficacia de la firma digital

Para que una firma digital sea eficaz se requiere:
— que haya sido creada durante el periodo de vigencia del certifica-
do digital válido del firmante;
— que sea debidamente verificada con la referencia de los datos de
comprobación de firma digital, indicados en dicho certificado, según el
procedimiento que a esos efectos corresponde;
— que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un cer-
tificador licenciado.
Los capítulos siguientes de la ley se explayan sobre el certificado di-
gital (capítulo 2), certificador licenciado (capítulo 3), titular del certifica-
do digital (capítulo 4), y luego sobre la organización institucional (capí-
tulo 5) y la autoridad de aplicación (capítulo 6).
k) Originales
Conforme al artículo 11 "los documentos electrónicos firmados di-
gitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a
partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte,
también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de
ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determi-
ne la reglamentación".
1) Conservación de documentos
Algunos sujetos tienen la obligación de conservar documentación;
por ejemplo, el Código de Comercio impone a los comerciantes la obliga-
ción de conservar los documentos respaldatorios de la contabilidad por
diez años. Sobre hipótesis como ésta, el art. 12, ley 25.506, dispone que
la exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también
queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documen-
tos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que deter-
mine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior
consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fe-
cha y hora de su generación, envío y/o recepción.
m) Presunción de envío
Ciertos documentos digitales, incluso firmados digitalmente, pue-
den ser expedidos en forma automática por una máquina preparada
para ello. Se suele ejemplificar con ordenadores de ciertas empresas que,
al recibir la información de stock de cierto producto, automáticamente
expiden una orden de compra al proveedor del mismo; y en ocasiones el
proveedor acepta ese pedido también a partir de u n documento digital
expedido automáticamente. En suma, podría decirse que la operación
queda consensuada sin la intervención de una persona.
E s t a hipótesis está prevista en el artículo 10, ley 25.506, que dice:

"Cuando u n d o c u m e n t o digital s e a enviado en forma a u t o m á t i c a por u n
dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se p r e s u m i -
rá, salvo p r u e b a en contrario, que el d o c u m e n t o privado proviene del re-
mitente".
n) Reglamentación
La ley 2 5 . 5 0 6 h a sido r e g l a m e n t a d a por el decreto 2 6 2 8 / 2 0 0 2 .
o) Valoración
Se h a dicho con justicia que con la sanción de la ley 25.506 se pre-
tende colocar al país en sintonía con los países m á s avanzados del m u n -
do, facilitando el comercio exterior, la contratación y, con ello, h a c e r m á s
eficiente al país (Lynch). Es que, sin duda, el comercio se desarrolla cada
vez m á s por medios electrónicos q u e h a n reducido a la n a d a las distan-
cias y el tiempo necesario p a r a la comunicación. Como h e m o s dicho an-
tes, la globalización se p r o d u c e porque la tecnología h a hecho desapare-
cer las limitaciones i m p u e s t a s por la geografía, de modo q u e todo el
m u n d o está hoy conectado s i m u l t á n e a m e n t e , en tiempo real, cualquiera
sea el lugar del planeta en q u e se e n c u e n t r e . Y ese comercio exige que el
ordenamiento jurídico r e s p o n d a reconociendo eficacia a los d o c u m e n t o s
expedidos por m e c a n i s m o s informáticos apropiados.
Por otro lado, la "despapelización" o desmaterialización es cada vez
más intensa, tanto en el ámbito público cuanto privado; y el régimen del do-
cumento digital es u n a contribución indispensable para que se concrete.
Y c u a n d o aludimos al ámbito público nos referimos también al Po-
der Judicial. S e g u r a m e n t e , en no m u c h o tiempo podremos enviar a los
tribunales los escritos en d o c u m e n t o s digitales firmados digitalmente,
en cualquier hora del día y desde cualquier lugar, lo cual contribuirá a
u n servicio de justicia m á s eficaz y a u n a facilitación mayor del trabajo
de los abogados.
De modo p u e s , que n o cabe sino aplaudir la sanción de esta ley que
abre i n n u m e r a b l e s c u e s t i o n e s técnicas, q u e iremos resolviendo con el
tiempo, pero responde a u n a necesidad innegable y contribuye a la mo-
dernización de la Argentina.
1292. LA IMPRESIÓN DIGITAL io

a) Planteo
Debe dilucidarse si en los i n s t r u m e n t o s privados —pese a la clara
e
xigencia del artículo 1012— p u e d e s u b s t i t u i r s e la firma por la impre-
sión digital del sujeto otorgante del acto.
Bibliografía especial: ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Efectos jurídicos de la impresión digital

b) Distintas tesis
Tres opiniones se h a n elaborado al respecto.
U n a p r i m e r a que admite en algunos casos la impresión digital como
s u c e d á n e a de la firma u , salvo que se trate de u n t e s t a m e n t o ológrafo.
Esta p o s t u r a fue receptada por el Proyecto de Reformas de 1936, en su
artículo 2 7 5 , p a r a el s u p u e s t o de otorgante analfabeto. El Anteproyecto
de 1954 establece en su artículo 288 que la impresión digital h a c e pre-
sumir, iuris tantum, la autenticidad.
Más recientemente el artículo 59 de la LCT (modificada por la ley
21.297) autoriza la impresión digital para signar instrumentos por el traba-
jador que no sepa o no p u e d a firmar. No obstante, debe señalarse que esta
disposición es particular y está restringida al ámbito de esa ley.
Otra postura sostiene que la impresión digital sólo acredita identidad,
no voluntad 12. Y que, al decir de Orgaz, quien no sabe firmar no puede otor-
gar u n instrumento privado no tanto porque no sepa firmar cuanto porque
no sabe leer. De allí que se sostenga que no sustituye a la firma 13, aunque
haya sido estampada frente a testigos 14.
Una tercera opinión distingue según el sujeto otorgante sepa leer y no
escribir, o sea analfabeto. Si sabe leer aunque no escribir —o no pueda ha-
cerlo, por ejemplo, por tener paralizadas las manos— la impresión digital
puesta al pie opera a modo de sucedáneo de la firma y el documento es vá-
lido como instrumento privado. No es así si el otorgante es analfabeto 15.
c) Nuestra opinión
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, no cabe d u d a de q u e la impresión di-
gital como elemento que atribuye identidad es m á s perfecto que la firma;
cada impresión dactilar es diferente a toda otra.
Pero, a diferencia de la firma, sucede que la impresión p u e d e no res-
ponder a u n acto voluntario, ya q u e puede h a b e r sido t o m a d a por u n ter-
cero m i e n t r a s el sujeto se hallaba durmiendo, o en estado de inconscien-
cia, o incluso d e s p u é s de su fallecimiento.
en los documentos privados", L.L., 23-904; ORGAZ, Alfredo, "La impresión digital en los
documentos privados", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, m a r / a b r . 1936; DÍAZ
DE GUIJARRO, Enrique, "La impresión digital en los instrumentos privados no firmados", J.A.,
50-85.
11
SCBA, 1 9 / 1 0 / 1 9 9 3 , J.A., 1995-IV-sintesis.
12
Así se pronunció la CNCiv., Sala K ( 2 8 / 4 / 1 9 9 7 , L.L., 1998-C-626), sosteniendo que el
documento que contiene la impresión digital del firmante, pero que carece de su firma, no al-
canza la validez de u n instrumento privado, p u e s la última es condición esencial p a r a la exis-
tencia de todo acto bajo dicha forma, la cual no puede ser reemplazada por signos ni por ini-
ciales de los n o m b r e s o apellidos.
13
CNCiv., S a l a C , 3 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-D-594.
14
SC Buenos Aires, 2 1 / 6 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-B-605.
15
CNCiv., Sala E, 3 0 / 7 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-287; J.A., 1982-111-455; E.D., 96-292;
CNCom., Sala A, 9 / 3 / 1 9 7 9 , E.D., 83-646.
Esto lleva a concluir en q u e la impresión digital no sirve como ele-

mento q u e denote voluntad del sujeto que la imprime; de modo que sólo
acredita su identidad, no s u voluntad, con lo cual no satisface u n a de las
funciones de la firma en los i n s t r u m e n t o s privados.
Por ello puede concluirse en que la impresión digital no sustituye la fir-
ma en esta categoría de instrumentos, lo cual no obstará a que se los con-
sidere i n s t r u m e n t o s p a r t i c u l a r e s y que —según cada caso particular y
con la a y u d a de elementos tecnológicos— p u e d a incluso lograr u n mayor
grado de certidumbre q u e los i n s t r u m e n t o s privados.
d) Excepción
Desde luego que no existe inconveniente alguno si el otorgante del
i n s t r u m e n t o sabe leer y escribir, pero por alguna circunstancia, no p u e -
de firmar (v.gr., por estar enyesado, o tener paralizada la m a n o , etc.) ya
que en este caso la impresión voluntaria denota asentimiento en quien,
por saber leer y escribir, comprendió cabalmente el significado del acto
i n s t r u m e n t a d o . Pero, a u n en este caso, q u e d a r á a salvo la posibilidad de
invocar y d e m o s t r a r que, pese a h a b e r mediado comprensión del acto, la
impresión digital no fue p u e s t a voluntariamente, sino verbigracia, me-
diando el vicio de violencia.
También podría ser reconocido un i n s t r u m e n t o signado con impre
sión digital, j u g a n d o en tal caso la presunción del artículo 1028 (en con-
tra, respecto de la presunción, Lciva Fernández).
1293. LA FIRMA A RUEGO

a) Concepto y ámbito de aplicación
C u a n d o el otorgante de un i n s t r u m e n t o publico no puede o no sabe
firmar, opera la firma a ruego (art. 1001), que es la que u n tercero coloca
en el d o c u m e n t o en nombre de la parte y en p r u e b a de su conformidad.
de todo lo cual da fe el oficial público.
La cuestión es si en m a t e r i a de i n s t r u m e n t o s privados, d o n d e no
existe oficial público que dé fe de tal hecho, es válida la firma a ruego.
b) Tesis negativa
P u e d e s u s t e n t a r s e la negativa con la meid pievisión del articulo
1012 que se refiere a firma "de las partes" (en tal sentido Segovia. Machadu
Salvat). De tal suerte, el analfabeto solo tendría la posibilidad de i n s t r u
m e n t a r bajo forma p u b l i c a . E s t o llevaría al a b s u r d o c o n s i s t e n t e en
q u e p a r a otorgar u n recibo d e b a celebrar u n a escritura publica.
c) Tesis que la acepta

Quienes sostienen la posición afirmativa (Llerena, Llambias, Burda
y Arauz Castex) r e c u e r d a n que la referencia a la firma de las partes, del
artículo citado, debe comprenderse como atinente a las partes s u b s t a n -

ciales, ya q u e n a d a e m p e c e a q u e tales i n s t r u m e n t o s se otorguen me-
diante apoderado, o r e p r e s e n t a n t e legal, en s u caso. P a r a ello se destaca
que el m a n d a t o no es —en principio— u n contrato formal (art. 1873).
En este orden de ideas, se h a dicho por los t r i b u n a l e s q u e cabe otor-
garle a la firma a ruego los efectos de u n m a n d a t o y en consecuencia, por
esa vía, corresponde asignarle eficacia al i n s t r u m e n t o suscripto en esos
términos, siempre que se h a y a acreditado la existencia de esta última re-
lación jurídica 16 .
Sin embargo, esta posición no está exenta de críticas ya que, como
señala Orelle, no se t r a t a r í a aquí, p r o p i a m e n t e de u n m a n d a t o p a r a el
otorgamiento de u n acto, p u e s el que celebra el c o n t r a t o es la parte, no
el a p o d e r a d o q u e se limitaría a e s t a m p a r su firma a n o m b r e del poder-
dante.
La objeción no nos parece d e t e r m i n a n t e . Ello p o r q u e en la misma
parece confundirse el objeto del m a n d a t o que —a n u e s t r o juicio— no se-
ría el otorgamiento del contrato —como sostiene la crítica—, sino el de
ese otro acto jurídico (arts. 944 y 1889) consistente en la impresión de la
propia firma con la virtualidad de i m p u t a r s e a otro.
Llambías sostiene, en posición que c o m p a r t i m o s , q u e la solución
que se inclina por la negativa confunde lo atinente a la validez del instru-
m e n t o con lo referido a s u fuerza probatoria. Siempre el i n s t r u m e n t o
será válido, bien q u e d e b e r á d e m o s t r a r s e p a r a que tenga fuerza vincu-
lante respecto del poderdante, que medió la relación de m a n d a t o con el
firmante. É s t a es la tesis p r e d o m i n a n t e en la j u r i s p r u d e n c i a .
d) Supuestos en que no es admitida

En n i n g ú n caso es válida la firma a ruego en aquellos s u p u e s t o s de
actos solemnes, como es el t e s t a m e n t o ológrafo.
e) La cuestión en el derecho comercial

En m a t e r i a comercial el artículo 2 0 8 , inciso 3 9 , del Código de Co-
mercio, admite e x p r e s a m e n t e esta solución, al disponer que los contra-
tos comerciales p u e d e n justificarse "[...] por d o c u m e n t o s privados, fir-
m a d o s por los c o n t r a t a n t e s o algún testigo, a su ruego y en s u nombre".
j) Conclusión
Como se advierte, entonces, t a n t o la impresión digital como la firma
a ruego p u e d e n operar bajo d e t e r m i n a d o s s u p u e s t o s , como s u c e d á n e o s
de la firma.
16
CNCiv., Sala B, 3 0 / 5 / 1 9 8 6 , E.O., 121-432.
1294. VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS SIN FIRMA

a) Planteo
E n a p a r t a d o s anteriores, h e m o s tratado de la firma y s u s s u c e d á -
neos, la impresión digital y la firma a ruego, a m b o s p a r a situaciones o ca-
sos limitados.
Ahora se t r a t a de dilucidar el valor que p u e d e n tener en c u a n t o a
i n s t r u m e n t o s aquellos c a r e n t e s de firma. No ya sólo los signados con im-
presión digital, sino aquellos en los que tampoco ésta concurre.
Nuestro razonamiento es el siguiente: la eficacia probatoria no de-
pende de la existencia de firma, p u e s entonces, carecerían de todo valor
los i n s t r u m e n t o s públicos que no la llevan (estampillas, papel moneda,
billetes de loterías oficiales, m o n e d a s , cospeles de servicios públicos,
etc.). Por s u parte, existen i n s t r u m e n t o s privados en los que puede pres-
cindirse de la firma (el caso ya citado del artículo 59, LCT) y otros en que
puede ser s u s t i t u i d a por la reproducción facsimilar (como en las accio-
nes emitidas por sociedades a n ó n i m a s : art. 212, LS). Por lo d e m á s , sin
restar eficacia al artículo 1012, si pudiera afirmarse que las funciones de
la firma —imputación de autoría y manifestación de voluntad— p u e d e n
ser satisfechas con algún otro elemento, la firma sería prescindible.
Esto es, en realidad, lo que ocurre con los i n s t r u m e n t o s particula-
res no firmados (Leiva Fernández).
Veamos entonces si p u e d e obtenerse la satisfacción de las funcio-
nes a t r i b u i d a s a la firma por medio de otros elementos, porque, si fuese
así, h a b r í a m o s demostrado que esa otra categoría de i n s t r u m e n t o s , los
"particulares no firmados", q u e no la requieren, no sólo tienen similar
valor convictivo q u e los privados, sino q u e se a d a p t a n mejor al tráfico
moderno, tal como lo veremos m á s adelante.
b) Sobre la imputación de autoría

Diariamente se celebran cientos de contratos por télex o por fax, o
por medios electrónicos en los que la i m p u t a c i ó n de autoría se realiza
mediante la identificación recíproca, esto es, quien recibe el mensaje inme-
diatamente recibe su confirmación a aquella terminal que dice haberlo ex-
pedido. Si ésta lo confirma se imputa su contenido al autor intelectual del
mensaje, no a s u a u t o r material que bien p u e d e ser u n dependiente.
Cabe s e ñ a l a r que ciertos negocios b a n c a r i o s (transferencias) se h a -
cen por medios electrónicos, sin q u e q u e d e n registrados en papel u otro
soporte, lo que crea complejos problemas jurídicos 17 .
Bibliografía especial: BEKERMAN. Jorge M., 'Transferencia electrónica de fondos [...]", L.L.,
1987-C-685; VAZ FLORES, Hortensia, 'Transferencia electrónica de fondos", J.A., 1987-111-811:
JJ-OVERASDE RESK, María Emilia, "La responsabilidad civil en la transferencia electrónica de fon-
° o s " , L.L., 1 2 / 4 / 1 9 9 1 ; BAGUETTO, Sebastián J . - AGRANATI, Javier H., Transferencia electrónica
de
f o n d o s (Aspectos jurídicos)", L.L., 1996-E-1228.
Por su parte, las claves magnéticas, combinadas con claves numé-

ricas, brindan mayor seguridad que la mera firma. Ello ocurre, verbigra-
cia, al efectuar actos jurídicos en cajeros automáticos previa inserción de
la tarjeta con banda magnética y alimentación de la máquina con clave
numérica personal del titular (password). En síntesis, entonces, puede
afirmarse que la máquina, el cajero automático, no puede leer la firma
pero sí reconocer al titular de la tarjeta cuando se le ofrece la lectura de
la banda magnética de la misma, en combinación con el password.
c) Sobre la demostración de voluntad

Este objetivo de la firma se obtiene hoy por otro modo de los seña-
lados en los artículos 917 y 918. No ya por signos inequívocos escritos,
sino por signos que resultan de la realización material de actos inequí-
vocos; así, es inequívoco que quien deposita un cospel en un teléfono pú-
blico quiere hablar por teléfono, lo es que quien deposita una moneda o
una ficha en una máquina expendedora quiere una unidad del producto
en venta, sin que pueda tergiversarse el significado de estos hechos.
Del mismo modo, quien accede a un cajero automático, o utiliza una
tarjeta de compra magnética que debita automáticamente en una cuenta
corriente bancaria, demuestra de manera inequívoca su voluntad.
Queda así demostrado que las funciones que cumple la firma pue-
den ser satisfechas por otros medios, que otorgan similar o mayor certe-
za, y que concurren en los instrumentos particulares no firmados.
A mayor abundamiento, debemos destacar que la utilización de ins-
trumentos privados, o particulares no firmados, no depende del valor
económico enjuego, ya que en el caso de los segundos abarca desde el
pasaje en colectivo hasta cualquier contratación internacional mediante
el uso de télex, fax u otros medios informáticos.
dj Reconocimiento jurisprudencial
Nuestros tribunales han afirmado tradicionalmente que la firma es
inexorable exigencia para los instrumentos privados. Y más aún que de-
ben firmar todos los que aparecen en él, y de no ser así, ninguno queda
obligado 18.
Pero también se viene afirmando que los instrumentos particulares
no firmados no están desprovistos de todo valor, pues valen como prueba
de los contratos 19, de donde el principio del artículo 1012 admite mori-
geraciones 20 .
En este orden de ideas, se ha admitido que es instrumento particu-
lar una boleta de depósito con el sello del banco impreso detrás; y que.
18
CNCiv., S a l a C , 2 6 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 8 2 - 2 5 1 .
19
CNCiv., SalaA, 2 5 / 8 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-1-601.
20
CNCiv., Sala G, 1 7 / 3 / 1 9 8 3 , E.D., 105-497.
si se d u d a de la autenticidad de la impresión mecánica h a de comparár-

sela con otras e s t a m p a d a s con el i n s t r u m e n t o que está en posesión del
banco 2 1 . Con lo que se h a admitido la p r u e b a de la autenticidad del ins-
t r u m e n t o no firmado.
1295. EL DOBLE EJEMPLAR. CONCEPTO

a) Fundamento legal
El principio de libertad de formas reconoce, a d e m á s de la firma, otra
excepción. Ésta es la del doble ejemplar y e n c u e n t r a su fundamento en
lo d i s p u e s t o en el artículo 1021 q u e reza: "Los aclos. sin embargo, que
contengan conuenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados
en tantos origmales. como partes haya con un interés distinto".
b) Proyectos de reforma
Principio similar se p u e d e leer en el Anteproyecto de Bibiloni, y en
el Anteproyecto de 1954 (art. 273), bien que este último reconoce como
principio de p r u e b a por escrito al ejemplar único, con lo que a t e n ú a la
exigencia. En cambio el Proyecto de Unificación Legislativa propiciaba la
eliminación del requisito del doble ejemplar. El Proyecto de Código Civil
de 1998 t a m b i é n pretende eliminar la exigencia del doble ejemplar.
c) Finalidad
La finalidad tenida en c u e n t a por el d e r e c h o francés, de donde la
tomó el n u e s t r o , reside en poner a a m b a s partes en igualdad de condi-
ciones a los efectos probatorios (Planiol y Baudry-Lacantinerie). En efec-
to, mal podría u n a parte d e m o s t r a r la existencia y los términos de u n ins-
trumento privado si el único ejemplar lo tiene aquella otra contra la cual
se intenta hacerlo valer. Adviértase que este problema no concurre en el
i n s t r u m e n t o público desde que éste q u e d a protocolizado y en poder de
u n tercero neutral, como es el escribano.
En la concepción de Spota, el f u n d a m e n t o sería q u e a m b o s cele-
brantes tengan la posibilidad recíproca de probar no ya la existencia del
acto jurídico, sino la del i n s t r u m e n t o .
Desde otra postura, parte de la doctrina francesa que comenta el an-
tecedente de nuestro Código, sostiene que el fundamento de la exigencia del
doble ejemplar reside en u n a presunción legal que consistiría en que h a s t a
que no se otorgue, el instrumento se supone provisorio, es decir, u n mero
Proyecto de i n s t r u m e n t o (Aubry y Rau, Zachariae, Marcado).
CNCom., Sala D, 2 6 / 7 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-145; v. también CNCom., Sala D,

7 7 / 1 9 8 9 , LX., 1990-A-36.
É s t a parece h a b e r sido la concepción originaria de Vélez Sarsfield,

ya que en el artículo 1023 h a c e referencia al acto concluido de una ma-
nera definitiva.
Sobre esta concepción debe observarse, con Salvat, que no explica
por qué la ley presumiría que tal acto es considerado u n mero proyecto.
La r e s p u e s t a no sería otra que la dificultad probatoria p a r a aquella parte
q u e no esté en posesión del i n s t r u m e n t o , con lo que volvemos al p u n t o
inicial.
Sin embargo, como bien s e ñ a l a Borda, no parece j u s t o que la parte
que no tome la previsión de exigir u n doble ejemplar a fin de facilitar la
p r u e b a del acto, p u e d a luego negarse a cumplir la obligación contraída
en el i n s t r u m e n t o q u e firmó.
d) Cantidad de ejemplares
La referencia al "doble" ejemplar proviene de la c i r c u n s t a n c i a de
que, en la generalidad de los casos, son dos las partes intervinientes con
u n interés distinto, y por lo tanto, deben ser dos los ejemplares. Más co-
rrecto es referirse a pluralidad de ejemplares, a u n q u e no es ésta la de-
nominación tradicional d a d a por n u e s t r a doctrina.
Si varios condominos contratan con u n tercero sobre la cosa común
ellos constituyen u n a sola parte, y otra el tercero, por lo que serían exigibles
sólo dos ejemplares. Si, por el contrario, son los comuneros quienes acuer-
d a n entre sí sobre la cosa c o m ú n , verbigracia, respecto de la periodicidad
de uso, o la división del condominio, allí cada u n o de los sujetos repre-
s e n t a u n interés distinto y por lo tanto, debe recibir u n ejemplar.
Otro tanto sucede en el contrato de sociedad. El acto de constitución
de la m i s m a tiene t a n t a s partes con u n interés distinto como socios haya.
y por ende, c u a n d o se constituye por i n s t r u m e n t o privado, deben entre-
garse t a n t o s originales como c o n t r a t a n t e s . Pero c u a n d o esa sociedad ya
c o n s t i t u i d a celebra u n contrato con u n tercero, todos los socios tienen
u n interés único representado en este caso por la p e r s o n a jurídica.
e) Carácter del requisito

La exigencia del r e c a u d o del doble ejemplar es de orden público, lo
q u e i m p o r t a q u e no p u e d e ser dejada sin efecto por convención de las
partes, ya que no constituye derecho disponible. Sólo puede suplirse en
los términos previstos en los artículos 1022, 1024 y 1025.
f¡ Forma
El doble ejemplar p u e d e otorgarse mediante copia carbónica, foto-
copia o cualquier otro medio q u e atribuya a la copia igual contenido que
el original. Desde luego que la firma deberá ser autógrafa en cada origi-
nal, no copiada, fotocopiada o calcada.
g) Firmas
No es necesario q u e a m b o s ejemplares e s t é n firmados por las dos
partes. Lo requerido es que t e n g a n las firmas c r u z a d a s , como lo prevé el
artículo 1013.
h) Expresión de la cantidad de ejemplares

A u n q u e no es obligatorio —como en el Código Civil francés—, resul-
ta de práctica mencionar al pie del i n s t r u m e n t o privado la cantidad de
ejemplares que se firman, a fin de d e m o s t r a r el cumplimiento del precep-
to legal. Si no se hiciese así, se correría el riesgo de que u n a parte negase
tener u n ejemplar firmado por la otra y con eso a t a c a r e la validez del ins-
t r u m e n t o que ésta invoque.
Ante la a u s e n c i a de tal c o n s t a n c i a p u e d e d e m o s t r a r s e el cumpli-
miento del recaudo mediante la declaración de testigos.
1296. CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO EL DOBLE EJEMPLAR

a) Regla general
El ámbito de aplicación de la exigencia sobre pluralidad de ejemplares
queda circunscripto a los instrumentos que documenten actos perfecta-
mente bilaterales, también denominados sinalagmáticos perfectos, es de-
cir, aquellos de los eme n a c e n obligaciones ab initio p a r a a m b a s partes.
De allí que deben excluirse de tal exigencia a los que instrumenten ac-
tos bilaterales imperfectos, por ejemplo, contratos de depósito y prenda, y
también actos unilaterales, como el otorgamiento de recibo.
Más a ú n , existen s u p u e s t o s en que se i n s t r u m e n t a n convenciones
perfectamente bilaterales, en los que no es necesario tal requisito, lo que
veremos seguidamente.
b) Cumplimiento previo
Si u n a de las partes, c o e t á n e a m e n t e a la redacción del i n s t r u m e n t o ,
o antes de la misma, cumplió íntegramente la obligación contraída, no se
exige doble ejemplar.
E n tal s u p u e s t o , resultaría inconducente q u e la parte que todavía
no cumplió exija u n doble ejemplar, ya que la p a r t e contra la que podría
esgrimirlo y a h a cumplido totalmente con su prestación, por lo que aqué-
lla no tendría acción alguna p a r a reclamarle n a d a . Basta, entonces, con
u n ejemplar único (art. 1022). Además, d e s d e q u e u n a de las p a r t e s
cumplió totalmente s u obligación, no podría ya sostenerse que se t r a t a
de u n mero proyecto de i n s t r u m e n t o .
c) Cumplimiento posterior
La ineficacia de u n acto por e s t a r hecho con u n solo ejemplar q u e d a
s
a n e a d a por la ejecución ulterior de las obligaciones c o n t r a í d a s en él.
Pero si es u n a sola la cumplidora, el defecto del i n s t r u m e n t o seguirá

siendo invocable por la otra parte (art. 1024).
No es éste en realidad u n caso de excepción al requisito de doble
ejemplar; sino de confirmación de la n u l i d a d relativa del i n s t r u m e n t o
privado viciado por la a u s e n c i a del doble ejemplar (v. infra. Cap. XXXIV).
Debe e n t e n d e r s e q u e el precepto se refiere al vicio del i n s t r u m e n t o
—esto es, la carencia de doble ejemplar— y no a algún defecto en el acto
como expresa literalmente.
d¡ Depósito de ejemplar único

Puede disponerse que el único ejemplar se deposite por voluntad de
a m b o s otorgantes en poder de u n escribano u otro tercero encargado de
su custodia y conservación.
Si el depósito no fue hecho por voluntad de a m b a s partes sino por
decisión de u n a sola, el defecto sólo se juzgaría s u b s a n a d o respecto de
ésta (art. 1025), de modo que la otra seguirá con la posibilidad de invocar
el vicio i n s t r u m e n t a l .
Tampoco es ésta u n a excepción al requisito de pluralidad de ejem-
plares, sino u n a hipótesis de s u b s a n a c i ó n o confirmación del instru-
mento viciado por carencia del recaudo legal.
e) Contratos comerciales
Doctrina y j u r i s p r u d e n c i a mercantiles afirman q u e el recaudo del
doble ejemplar no se aplica a los contratos comerciales.
1297. EFECTOS DE LA INEXISTENCIA DE DOBLE EJEMPLAR

¿ Q u é ocurre si se incumple con el precepto contenido en el artículo
1021 y no se entregan tantos ejemplares como p a r t e s haya con u n inte-
rés distinto?
La respuesta es que el instrumento será nulo de nulidad relativa (arts.
975 y 978) a u n q u e tal consecuencia no esté expresamente establecida por
la ley, sino que resulte en forma implícita del Código (conf. Llambias).
b) Autonomía del acto respecto del documento

Adviértase q u e el vicio no alcanza al acto jurídico i n s t r u m e n t a d o 22 ,
ya que la falta de este r e c a u d o formal exigido ad probationem p a r a la va-
lidez del i n s t r u m e n t o privado, no p u e d e afectar s u eficacia q u e resulta
independiente de la del i n s t r u m e n t o (Salvat, Llambias, Borda), como lo
22
Conf. CNCiv., SalaA, 1 7 / 4 / 1 9 8 7 , L.L., 1986-C-510.
prevé el artículo 1023. Sólo e n los actos de carácter solemne la a u s e n c i a

de las formas exigidas por la ley a c a r r e a la nulidad del acto.
c) Supuestos de confirmación
Como supuestos de confirmación, a d e m á s de los mencionados en los
apartados b) y c) del número anterior, debe añadirse otro más, consistente en
que la misma parte que pretendiese prevalerse de la ausencia de doble ejem-
plar, a la vez invocase en su beneficio el contenido del instrumento. En tal
caso estaría propiciando la validez y, a la vez, la invalidez del mismo instru-
mento, lo cual, además de contradictorio importa volverse contra s u s pro-
pios actos, en forma tal que el sistemajuridico no admite (v. supra, nQ 281).
P a r a este s u p u e s t o , el ejemplar único s e ñ a r á como principio de
p r u e b a por escrito, lo cual r e s t a en gran medida eficacia a la exigencia
formal (Segovia, Machado, Llambías, Borda, Arauz Castex).
1298. INSTRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS

a) Noción
Ya h e m o s tratado sobre la existencia y validez de i n s t r u m e n t o s no
escritos —pero con t r a n s m i s i ó n de ideas— y no firmados —pero con im-
putación de autoría— (v. supra, n- 1294). Éstos son los d e n o m i n a d o s
i n s t r u m e n t o s particulares no firmados.
b) Su inserción en el Código Civil

Reiteramos ahora que n u e s t r o ordenamiento civil autoriza la exis-
tencia de i n s t r u m e n t o s con soporte distinto del papel (arg. art. 1020), así
como que reconoce la eficacia de instrumentos que transmitan ideas por
otro medio que la escritura (arts. 1191, 1192 y 1193).
Del mismo modo, de diversos textos del Código surge la posibilidad
de que existan i n s t r u m e n t o s no firmados, como sucede con el artículo
1190 que los m e n c i o n a de m a n e r a expresa, y con los artículos 1181 y
1185 que aluden a los d o c u m e n t o s firmados, por lo que a contrario sensu
reconocen la categoría de los no suscriptos.
c) En otras leyes y en la realidad del tráfico

Además en distintas legislaciones específicas se admite la existen-
cia de d o c u m e n t o s sin firma. Entre ellas p u e d e n mencionarse:
— la ley 3957, de la provincia de B u e n o s Aires, que acepta la s u s -
cripción de escrituras públicas con la impresión digital;
— artículo 59, de la LCT, q u e autoriza al trabajador a otorgar instru-
mentos bajo s u impresión digital;
— el m i s m o Código Civil a l u d e a las c a r t a s misivas (art. 1036), q u e
no
requieren firma;
— la contabilidad regular debe ser llevada en libros rubricados, pero

no bajo firma del comerciante, pese a lo cual constituye p r u e b a en contra
de éste;
— inclusive la contabilidad regular puede ser llevada por medios me-
canizados (informáticos) (art. 212, Ley de Sociedades Comerciales);
— los billetes de pasaje aeronáutico y de t r a n s p o r t e terrestre care-
cen de firma, y otros n u m e r o s o s d o c u m e n t o s e s t á n en la m i s m a situa-
ción (tiques expedidos por cajeros automáticos, tiques de garajes o esta-
cionamientos de vehículos, etc.).
d) Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto de Código civil de 1998 se refiere e x p r e s a m e n t e a los ins-
t r u m e n t o s particulares en el ya citado artículo 264, q u e dice: "Son ins-
trumentos particulares, sino están firmados, los impresos, los registros vi-
suales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado,
los registros de la palabra y de información, y en general, todo escrito no
firmado".
Pero lo m á s relevante del Proyecto es q u e t r a t a explícitamente del
valor probatorio del i n s t r u m e n t o particular, a p r e h e n d i e n d o incluso la
hipótesis del d o c u m e n t o generado por medios electrónicos.
Al respecto el artículo 296 del Proyecto dice: "El valor probatorio de
los instrumentos particulares debe ser apreciado por el Tribunal ponde-
rando, entre otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones precedentes
de las partes si las hubiere habido, y la razonable convicción que pueda
alcanzarse sobre su autoría, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo con
los métodos utilizados para su creación y transmisión a terceros".
e) Reconocimiento doctrinario
A m é n del reconocimiento doctrinario efectuado en monografías y
o b r a s generales, merece a p u n t a r s e que las XI J o r n a d a s Nacionales de
Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), concluyeron por mayoría:
"El Código Civil vigente admite la categoría de i n s t r u m e n t o s públi-
cos y particulares. Los i n s t r u m e n t o s particulares firmados son instru-
m e n t o s privados".
"Los i n s t r u m e n t o s particulares p u e d e n t e n e r cualquier tipo de so-
porte, no siendo indispensable que la manifestación de la voluntad se ex-
prese por escrito" (art. 917, Cód. Civ.).
"Los i n s t r u m e n t o s particulares no son aptos p a r a realizar actos j u -
rídicos con otra forma impuesta".
"Es a u t o r del negocio jurídico celebrado m e d i a n t e i n s t r u m e n t o elec-
trónico el titular del s i s t e m a de computación".
"El titular de u n soporte de computación debe m a n t e n e r los siste-
m a s operativos h a s t a q u e venza el plazo de prescripción de las acciones
que n a z c a n de los negocios realizados por s u intermedio".
IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD
23
1299. LA FECHA CIERTA
Ya h e m o s visto q u e por regir en materia de i n s t r u m e n t o s privados
el principio de libertad de formas, las p a r t e s p u e d e n o no d a t a r el i n s t r u -
mento. Es decir que p u e d e n o n o ponerle fecha.
En caso de hacerlo, la consignada puede ser aquella en la que real-
mente se otorgó el instrumento, u otra diferente, posterior o anterior. En
este último supuesto, nos encontramos en principio ante u n caso de simu-
lación lícita, salvo que c a u s e perjuicio a terceros, o contravenga disposi-
ciones legales, en cuyo caso la simulación sería ilícita.
Como de la fecha que las partes consignen en su i n s t r u m e n t o p u e -
den d e p e n d e r derechos de o t r a s p e r s o n a s , el Código exige que p a r a su
oponibilidad a terceros, los i n s t r u m e n t o s privados t e n g a n fecha cierta.
Como se advierte, este problema no se p r e s e n t a en materia de ins-
t r u m e n t o s públicos, ya que allí se hace plena fe de la fecha consignada
en el i n s t r u m e n t o . Esto es, siempre tienen fecha cierta.
Vale decir que, en síntesis, en u n i n s t r u m e n t o privado pueden con-
currir tres tipos de fechas: aquella en la que realmente se otorgó el ins-
trumento, la consignada en el mismo —que podría o no coincidir con la
real—, y la fecha cierta.
tí) Concepto
Fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el i n s t r u m e n t o pri-
vado ya e s t a b a firmado al m o m e n t o de su producción, o no p u d o ser fir-
mado d e s p u é s de su acaecimiento (Recomendación de las XI J o r n a d a s
Nacionales de Derecho Civil).
1300. UTILIDAD Y EFECTOS

a) Planteo
Esto se vincula f u n d a m e n t a l m e n t e con el principio prior in tempore,
potiorinjure, aplicable en materia de derechos reales, y que significa que
el primero en el tiempo es mejor en derecho.
Pero t a m b i é n tiene t r a s c e n d e n c i a en materia de derechos persona-
les. Tal el caso de colisión del derecho del cesionario de u n crédito con el
u ' Bibliografía especial: RIVERA, Julio C. - MALICKI, Anahí - CROVI, Daniel - FISSORE, Gabriel,
La prueba de la fecha cierta en el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y
Comercial de la Nación", E.D., 126-709; ROSENDUSCH, E., "La fecha cierta en los instrumentos
Privados", J.A., 1942-11-55; FAVENNEC-HERY, Francoise, "La date certaine des actes son seing
Prtvé",R7DC, 1992-1; CATENACCI, S., "La d a t a certa", GCC, 1992-2-112.
del tercero e m b a r g a n t e del cedente, situación q u e se dilucida según que

la fecha cierta de la notificación de la cesión al d e u d o r cedido sea anterior
o posterior a la t r a b a del embargo.
E n este ejemplo se advierte c l a r a m e n t e la importancia de la fecha
cierta, porque —como en materia de i n s t r u m e n t o s privados rige el prin-
cipio de libertad de formas— n a d a obstaría a q u e el cedente, p a r a inten-
t a r b u r l a r la actividad de su acreedor e m b a r g a n t e , a n t e d a t a s e la notifi-
cación q u e efectuó al d e u d o r cedido. De allí la necesidad de q u e e s a fecha
resulte indubitable.
b) Texto legal
De modo que la a u s e n c i a de fecha cierta no obsta a la plena validez
del i n s t r u m e n t o privado, pero s u contenido no será oponible frente a ter-
ceros. Esto es lo q u e r e s u l t a del artículo 1034, que expresa: "Los instru-
mentos privados, aún después de reconocidos, no prueban contra terceros
o contra los sucesores por título singular, la verdad de lajecha expresada
en ellos".
c) Conclusión
E n t o n c e s los i n s t r u m e n t o s privados que carecen de fecha cierta re-
s u l t a n inoponibles frente a terceros.
La inoponibilidad p u e d e ser invocada por terceros ajenos al instru-
m e n t o y sólo p u e d e alegarse por vía de excepción y en la oportunidad que
a l g u n a de las partes, o a m b a s , p r e t e n d a n oponer el contenido del instru-
m e n t o privado al tercero excepcionante (conf. Leiva Fernández) 2 4 .
1301. MODOS DE ADQUIRIR FECHA CIERTA. ENUMERACIÓN LEGAL

a) Entre las partes y sucesores universales
Entre las p a r t e s que firmaron el i n s t r u m e n t o , la fecha cierta del do-
c u m e n t o depende del reconocimiento —espontáneo o judicial-— q u e del
mismo h a g a el firmante contra el que se lo invoca.
Si, por el contrario, el i n s t r u m e n t o no es reconocido no q u e d a pro-
b a d a su existencia, ni s u contenido, ni —desde luego— su fecha.
Frente a los s u c e s o r e s universales, no los singulares que a este res-
pecto se asimilan a terceros, los efectos d e p e n d e n también del reconoci-
miento por el firmante a quien se oponga, ya q u e el artículo 1026 extien-
de a tales sucesores los efectos del reconocimiento.
El m a n d a n t e no debe r e p u t a r s e tercero a n t e lo suscripto por el man-
datario (art. 1961). Tampoco el acreedor subrogado, respecto del instru-
mento firmado por el deudor en quien se subroga.
24
LEIVA FERNÁNDEZ, L. F. P., "El acto inoponible", en Derecho Civil - Parte General - Temas,
vol. II, Buenos Aires, 1987, pág. 2 4 5 .
b) Frente a terceros
Pero frente a terceros, la fecha consignada en el i n s t r u m e n t o carece
de valor. Resulta imperativo, al respecto, q u e se a ñ a d a al i n s t r u m e n t o
privado u n acontecimiento distinto al mismo.
La fecha en q u e este h e c h o distinto s u c e d e es la que se considera
como fecha cierta del i n s t r u m e n t o .
El artículo 1035 contempla cuatro s u p u e s t o s en los que adquiere fe-
cha cierta u n i n s t r u m e n t o privado, los que s e r á n examinados luego de
la transcripción del texto legal.
1302. TEXTO LEGAL

El mencionado artículo 1035 dispone: "Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, sujecha cierta en relación a los sucesores singulares
de las partes o a terceros, será: l9 La de su exhibición enjuicio o en cual-
quier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; 2 S
La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3- La de s u transcripción en cualquier registro público; 4 e La del falleci-
miento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó
como testigo".
1303. ANÁLISIS EN GENERAL

Todos los s u p u e s t o s c o n t e m p l a d o s en el texto a n t e s t r a n s c r i p t o ,
tienden a configurar p r u e b a indirecta. Vale decir, que en n i n g ú n caso se
intenta d e m o s t r a r cuál fue realmente la fecha en que se suscribió el do-
cumento, sino que todos los casos e n u m e r a d o s , y los d e m á s admitidos
por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a , permiten deducir que el i n s t r u m e n t o
no p u d o firmarse d e s p u é s del hecho considerado, o ya e s t a b a firmado al
momento de acontecer.
La solución se justifica por lo dificultoso de producir la prueba directa
—demostrar que se firmó en determinada fecha—, y es la adoptada por la
legislación c o m p a r a d a (Código Civil francés, de Uruguay, Chile, E s p a ñ a ,
Costa Rica, Brasil, Paraguay, Italia, Bolivia, etc.).
1304. ANÁLISIS EN PARTICULAR

a) Exhibición enjuicio o en una repartición pública para cualquier
fin, si allí quedase archivado
El Código exige q u e el d o c u m e n t o quede archivado, vale decir, que
no b a s t a r í a s u exhibición. Pese a ello no existiría impedimento en consi-
derar que el i n s t r u m e n t o adquirió fecha cierta si fue p r e s e n t a d o en la ofi-
cina pública o tribunal, q u e d a n d o archivada s u fotocopia. E n tal hipóte-
sis, la fecha cierta sería la del archivo de la copia.
b) Reconocimiento ante un escribano y dos testigos

que lo firmaren
B a s t a r á con q u e u n o solo de los otorgantes del i n s t r u m e n t o efectúe
s u reconocimiento ante el notario.
La fecha sería aquí la del acto notarial. Su realización no atribuye
carácter público al i n s t r u m e n t o , pero sí es i n s t r u m e n t o público la certi-
ficación notarial (art. 979, inc. 2 e ).
Otro punto es si dicho acto notarial debe ser efectuado mediante es-
critura pública, lo q u e importaría que el escribano deba ser de registro
o adscripto. E n este sentido inclinaron s u s opiniones Borda y Salvat,
m i e n t r a s que desde u n a posición m á s amplia p u e d e sostenerse —como
lo hacemos— que tal exigencia no e n c u e n t r a apoyo legal (conf. Spota, La-
gomarsino, Arauz Castex, Llambías).
E s t a interpretación, por lo d e m á s , conjuga mejor con lo dispuesto
en el artículo 10 de la ley 12.990 q u e no requiere q u e se efectúen median-
te escritura los actos de autenticación de d o c u m e n t o s .
La certificación de firma efectuada a n t e u n escribano que deja cons-
tancia de tal hecho en el libro de requerimientos, debe considerarse tam-
bién que otorga fecha cierta al i n s t r u m e n t o , n a t u r a l m e n t e en el día en
que el escribano extendió el acta en el libro respectivo.
c) Transcripción en un registro público

Se requiere aquí que el i n s t r u m e n t o sea íntegramente transcripto en
u n registro público p a r a q u e a d q u i e r a como fecha cierta la de ese acto.
Este s u p u e s t o no debe confundirse con lo dispuesto en leyes espe-
ciales, p a r t i c u l a r m e n t e la Ley Nacional Registral, 17.801, que recepta en
s u s artículos 1- y 3 9 el principio de "inscripción" —esto es síntesis, no
"transcripción"— p a r a t e n e r por oponible a terceros la constitución de
derechos reales sobre inmuebles.
Afirmamos q u e no debe confundirse, p o r q u e p a r a que el Registro
proceda a esa inscripción debe t r a t a r s e de derechos reales constituidos
por i n s t r u m e n t o público, o a todo evento, i n s t r u m e n t o s privados con fir-
ma certificada por escribano público, j u e z de paz o funcionario compe-
tente. Adviértase que esta última aseveración importa tácitamente exigir
la fecha cierta, p u e s t o que p a r a q u e el escribano, j u e z de paz o funciona-
rio competente, p u e d a n certificar la autenticidad de las firmas que s u s -
criben el i n s t r u m e n t o privado, éste debe e s t a r firmado.
La fecha cierta, en este último caso, sería la de la certificación de la
firma.
d) Fallecimiento de la parte que lo firmó, o de la que lo escribió,

o del que firmó como testigo
E n este caso el razonamiento del Código es q u e n u n c a p u d o firmar-
se el d o c u m e n t o luego de fallecido alguno de s u s firmantes o quien lo es-
INSTRUMENTOS PRIVADOS 70 1
cribió. La p a u t a es extensiva respecto de quien lo firmó a ruego de u n a

de las p a r t e s .
Resulta, por el contrario, objetable que se atribuya dicho efecto al
fallecimiento de quien escribió el d o c u m e n t o ya que n a d a obstaría a que
el i n s t r u m e n t o privado sea firmado luego del fallecimiento de su redactor
(López Olaciregui, Lagomarsino, Spota; comp. Salvat, q u e se inclina por
la literalidad del Código).
Por lo d e m á s , el s u p u e s t o de fallecimiento del redactor carece de
toda importancia práctica, en virtud de que los i n s t r u m e n t o s privados
no son escritos por terceros c u y a calidad de redactor figure en el i n s t r u -
mento y n o lo firmen. El caso m á s frecuente es el de boletos de compra-
venta r e d a c t a d o s por martilieros, quienes firman el i n s t r u m e n t o a fin de
acreditar su participación y consiguiente derecho a percibir comisión.
Por analogía debemos incluir aquí la imposibilidad física de escribir
de alguno de los firmantes del acto, s u p u e s t o que admiten Llerena, Llam-
bías y Borda, contra la opinión de Salvat.
1305. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN ^

El t e m a es si la e n u m e r a c i ó n de c a s o s del artículo 1035 es taxativa
o simplemente enunciativa. Cuestión q u e de todos modos no concluye
allí, p u e s de admitirse esta última p o s t u r a , h a de resolverse cuáles me-
dios de p r u e b a serían a c e p t a d o s p a r a acreditar esos otros hechos q u e
darían fecha cierta a u n d o c u m e n t o privado.
b) Tesis que la considera taxativa

Una primera opinión considera que los s u p u e s t o s del artículo 1035
son excepciones a la regla general s e n t a d a en el artículo 1034, esto es,
aquella según la cual los d o c u m e n t o s privados no p r u e b a n la verdad de
la fecha en ellos establecida.
Siendo excepciones m e r e c e n ser i n t e r p r e t a d o s restrictivamente, y
de allí se concluye en que la e n u m e r a c i ó n de casos del artículo 1035 no
puede ser ampliada (Machado, Salvat).
De a c u e r d o con este criterio no d a r í a n fecha cierta al i n s t r u m e n t o
hechos tales como la a m p u t a c i ó n de a m b a s m a n o s o la declaración de fa-
llecimiento p r e s u n t o de quien lo h a y a firmado.
c) Tesis que la considera enunciativa, pero limita

los medios de prueba
Un amplio sector de la doctrina nacional considera que p u e d e n pro-
barse otros h e c h o s idóneos p a r a acreditar q u e el d o c u m e n t o no p u d o fir-
25
Bibliografía especial: MORENO DUBOIS, Eduardo M., "Carácter de la enumeración
enterada en el art. 1035 del Código Civil", L.L., 125-518.
m a r s e d e s p u é s , pero s o s t i e n e n que p a r a ello no p u e d e utilizarse cual-

quier medio de p r u e b a (Llerena, Borda, Arauz Castex, Spota, Llambías);
y en particular r e c h a z a n la p r u e b a de testigos.
Esta tesis tiene amplio respaldo jurisprudencial (v. infra, n s 1306).
d) Tesis que admite cualquier medio de prueba

Otros autores consideran que la p r u e b a de los acontecimientos que
dan fecha cierta a u n documento privado pueda efectuarse por cualquier
medio, p u e s en esto el Código no establece limitación alguna.
26
e) La cuestión en el derecho comercial
U n a p a r t e de la doctrina comercialista considera que los artículos
1034 y 1035 no se aplican al derecho mercantil (Segovia, Castillo, Zavala
Rodríguez).
Pero la opinión mayoritaria es que sí se aplican esos preceptos, sien-
do posible la acreditación de los h e c h o s que d a n fecha cierta por cual-
quiera de los medios establecidos en el artículo 208, del Código de Co-
mercio, con las limitaciones previstas en los artículos 209 a 211 del
mismo cuerpo legal (Siburu, Cólorbo, Malagarriga, Fontanarrosa). La ju-
risprudencia mercantil h a sido vacilante; pese a lo cual en u n o de los úl-
timos precedentes sobre la materia, se h a recogido la doctrina que con-
sideramos correcta, esto es que:
— en materia comercial es exigible —como principio— la fecha cierta
para que el documento tenga eficacia frente a terceros;
— la fecha cierta p u e d e p r o b a r s e por cualquier medio;
— pero siempre debe ser objeto de esa prueba u n hecho extrínseco al
d o c u m e n t o 27.
Con lo cual el régimen viene a coincidir con el del derecho común.
J) Proyectos de reforma
El Anteproyecto Bibiloni (art. 491) y el Proyecto de 1936 (art. 272)
aceptaron como casos de otorgamiento de fecha cierta la anotación o in-
ventario del d o c u m e n t o por escribano o empleado público; y el Antepro-
yecto de 1954 receptó la imposibilidad física p a r a escribir de cualquiera
de los firmantes (art. 277).
El Proyecto de Unificación Legislativa c o n t e m p l a b a u n artículo
1013 conforme al cual "Los i n s t r u m e n t o s privados no d a n certeza por sí
m i s m o s respecto de terceros de la fecha de s u suscripción, la q u e podrá
ser acreditada por cualquier medio".
26
Bibliografía especial: ORIONE, Francisco, "Los instrumentos probatorios en materia
comercial", L.L., 47-839; COLOMBO, Leonardo, "Lafecha cierta en los documentos comerciales",
L.L., 2 3 - 8 2 1 .
27
C N C o m . , S a l a B , 1 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-E-53.
Resulta evidente el error de la posición del Proyecto, pues nunca se

trata de acreditar la fecha de la suscripción, sino de algún hecho que de-
muestre que el documento no pudo haber sido firmado con posteriori-
dad. De modo que la cuestión principal no es la de los medios de prueba,
sino la de qué se debe probar. Siempre ha de probarse algún aconteci-
miento del cual resulte que el documento ya estaba firmado o no pudo
firmarse después, y la fecha cierta del documento será la del día en que
ese hecho acaeció.
Por ello resulta preferible el criterio del Proyecto de Código Civil de
1998 que en su artículo 294 prevé: "La eficacia probatoria de los instrumen-
tos privados reconocidos se extiende a los terceros desde que adquieren fe-
cha cierta. Adquiere fecha cierta el día en que acontece un hecho del que re-
sulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado
o no pudo serfirmado después. La prueba puede producirse por cualquier
medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el tribunal".
g) Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron: "La
enumeración de supuestos de otorgamiento de fecha cierta a los instru-
mentos privados, del artículo 1035 del Código Civil no es taxativa, pu-
diendo admitirse —mediante valoración rigurosa de la prueba— otros
que los allí enunciados".
1306. PAUTAS JURISPRUDENCIALES

La jurisprudencia ha fijado algunos criterios interpretativos.
Es criterio virtualmente unánime que la enumeración del artículo
1035 es enunciativa 28 , pero la acreditación de otros hechos distintos a
los del artículo 1035 debe ser apreciada de manera rigurosa 29, siendo
axiomático que ella no debe dejar lugar a dudas 30 , de modo que ante la
mínima duda se tiene por no probada 31 .
De allí que se deseche la prueba de testigos 32 . Bajo este mismo ar-
gumento se destestimó la eficacia de la certificación de la firma hecha
ante un escribano si no firman también dos testigos 33 ; pero esta juris-
prudencia no es aceptable hoy en día: prácticamente la totalidad de la
doctrina notarial condice con el criterio que exponemos, esto es, que la
28
CPaz Letrada Rosario, Sala II, 2 0 / 7 / 1 9 7 8 , R.L.L., XLI-1718, s u m . 18; CApel CC Trab.,
Villa María, 2 5 / 6 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-B-83.
29
CNCEsp. Civ. y Com., Sala IV, 2 6 / 1 1 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-D-520.
30
CApel. J u n í n , R.L.L. ,XLII-1363, s u m . 7.
31
CNCiv., S a l a C , 7 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 7 2 - 3 8 1 .
32
CNCiv., S a l a F , 4 / 8 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-350.
33
C 2 S CC Minería S a n J u a n , 9 / 1 2 / 1 9 8 5 , R.L.L., 1986-1143, s u m . 9; C 3 a CC Córdoba,
2
/ 9 / 1 9 8 3 , R.L.L.,XLIV-1179, s u m . 14.
certificación notarial d a fecha cierta al i n s t r u m e n t o e n la fecha en q u e tal

certificación es expedida por el escribano.
E n t r e los h e c h o s indirectos, se admite la eficacia de la constancia
del pago del impuesto de sellos 3 4 , que es fijada en los i n s t r u m e n t o s pri-
vados m e d i a n t e u n a obliteración del mismo o algún m e c a n i s m o estam-
pador automático y en principio inalterable.
V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO
1307. FUERZA PROBATORIA

a) Concepto de firma en blanco
Normalmente los i n s t r u m e n t o s privados primero se r e d a c t a n y lue-
go se firman. De tal suerte, el firmante tiene certeza sobre el contenido
de lo que suscribe.
No o b s t a n t e , por aplicación del principio de libertad de formas no
está prohibido que primero se firme u n i n s t r u m e n t o —en blanco—y lue-
go se llene el texto.
Lo dicho es igualmente aplicable a los s u p u e s t o s en los que el ins-
t r u m e n t o es sólo p a r c i a l m e n t e firmado en blanco, hipótesis conocida
como firmar u n i n s t r u m e n t o dejando "claros" que luego llenará otra per-
sona, lo q u e es relativamente m á s frecuente (en las c o m p r a v e n t a s co-
merciales con g a r a n t í a d o c u m e n t a d a mediante p r e n d a con registro, al
crearse pagarés o letras de cambio, e incluso, c h e q u e s en los que se suele
no indicar el beneficiario —lo q u e lo hace u n título "al portador"— y a u n
la fecha).
b) Documento suscripto por un ciego

Es u n s u p u e s t o asimilable, la firma de u n i n s t r u m e n t o privado por
u n ciego, ya que en tal caso si bien el i n s t r u m e n t o e s t á lleno, su s u b s -
cripción es "a ciegas", es decir, sin que el firmante tenga la posibilidad de
ver lo que firma.
En este caso, se h a considerado que a d e m á s de la autenticidad de
la firma, quien p r e t e n d a esgrimir el i n s t r u m e n t o debe probar que el ciego
conoció el texto del i n s t r u m e n t o al m o m e n t o de firmar. Esta solución, re-
c e p t a d a por el Código Suizo de las Obligaciones (art. 14) es sostenida en
n u e s t r o país por B u s s o , Orgaz y López Olaciregui. Pero en n u e s t r o s tri-
b u n a l e s se h a r e s u e l t o q u e el ciego debe tener p r e c a u c i o n e s a n t e s de
suscribir u n i n s t r u m e n t o , no b a s t á n d o l e con p r o b a r su ceguera, p u e s su
situación es análoga a la de quien invoca a b u s o de firma en blanco 35 .
34
CNCiv.,SalaD, 19/3/1990, LX., 1990-E-409; Ídem, Sala E, 25/2/1977, E.D., 73-765.
35
CNCiv.,SalaA, 17/4/1986, L.L., 1986-C-510.
c) Hipótesis excluida
Por el contrario, no configura "firma en blanco" si el tenedor de u n
i n s t r u m e n t o firmado por otro llena el espacio vacío que media entre el
texto y la firma (conf. Lagomarsino).
1308. NATURALEZA JURÍDICA DEL OTORGAMIENTO

DE FIRMA EN BLANCO
Las relaciones entre el firmante y la p e r s o n a a quien se entrega el
i n s t r u m e n t o p a r a que lo llene se rigen por las reglas del contrato de m a n -
dato, p u e s se h a c o n s i d e r a d o q u e firmar u n i n s t r u m e n t o sin texto (en
blanco) importa la celebración tácita de tal contrato (art. 1873), bien que,
en el caso, las facultades r e s u l t a n ilimitadas.
Mas, difiere del m a n d a t o en orden a la posibilidad del m a n d a n t e de
controlar al m a n d a t a r i o , p u e s m i e n t r a s en el m a n d a t o b a s t a con revo-
carlo, en el caso de h a b e r s e dado u n a firma en blanco sólo se podría evi-
tar el otorgamiento del acto r e c u p e r a n d o el i n s t r u m e n t o .
P a r a la hipótesis en q u e q u i e n recibió el i n s t r u m e n t o firmado en
blanco o con claros lo llenase, desvirtuando las instrucciones d a d a s por
el firmante, el Código Civil prevé la posibilidad de i m p u g n a r su contenido
(v. injra, n e 1311).'
1309. HASTA CUÁNDO PUEDE LLENARSE EL INSTRUMENTO

Toda vez que la firma en blanco es considerada u n a suerte de m a n -
dato tácito, igual que todo m a n d a t o se extingue con la muerte o incapa-
cidad del m a n d a t a r i o o del m a n d a n t e (art. 1963, ines. 3 e y 4 e ). Con pos-
terioridad a alguno de esos h e c h o s , e n t o n c e s , no podría llenarse
válidamente el texto del i n s t r u m e n t o o el claro: salvo que h u b i e s e sido
otorgado en el interés conjunto del m a n d a n t e y m a n d a t a r i o , o de u n ter-
cero (art. 1982).
1310. VALOR PROBATORIO

Para su eficacia —igual que en cualquier i n s t r u m e n t o privado— lo
único relevante es q u e la firma sea auténtica, h a y a sido p u e s t a a n t e s o
d e s p u é s del texto siempre que por estar ubicada a su pie (tal el signifi-
cado del "subscripto", es decir, el q u e escribe abajo) permita inferir la
conformidad del firmante.
No es exigible en el derecho argentino que el firmante, a d e m á s de re-
conocer su firma, reconozca —es decir, admita— el texto con que h a sido lle-
nado por la persona a la que se lo dio, como lo requería el Esboco.
É s t a es la c i r c u n s t a n c i a a la q u e nos referiremos en estos a p a r t a d o s
y que e s t á prevista en el artículo 1016 en c u a n t o expresa que: "Lafirma
Puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de
llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reco-

nocida la firma".
1311. IMPUGNACIÓN POR HABERSE LLENADO CON ABUSO

DE CONFIANZA. PRUEBA
a) Planteo
Normalmente la p e r s o n a a la que se entrega el i n s t r u m e n t o firmado
en blanco, p a r a que previo a s u utilización llene el texto o el claro, lo h a c e
siguiendo la voluntad manifestada por el firmante.
Pero p u e d e ocurrir que el tenedor del i n s t r u m e n t o firmado en blan-
co —mandatario— lo llene con u n contenido diferente al previsto por el
firmante. Sea porque lo s u b s t i t u y a totalmente por otro (v.gr., si se dio la
firma en blanco p a r a que presente u n escrito judicial y el m a n d a t a r i o lo
llena con u n reconocimiento de d e u d a a su favor), sea porque se extra-
limite en el cumplimiento de s u s instrucciones (v.gr., si vende a u n precio
inferior a aquel por el que se le instruyó vender).
E n el primer s u p u e s t o la impugnación e s t a r á e n c a m i n a d a a desvir-
t u a r la totalidad del acto.
En el segundo, como está interesado el derecho de u n tercero, la ac-
ción de impugnación sólo p u e d e tener por finalidad el responsabilizar al
m a n d a t a r i o por la diferencia de precio (arg. arts. 1904 y 55; conf. López
Olaciregui).
b) Texto legal
El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el centx nido del
instrumento como lo autoriza el artículo 1017: "El signatario puede, sin em-
bargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obli-
gaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer
o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos".
c) Objeto de la prueba
El firmante defraudado en su confianza deberá d e m o s t r a r dos he-
chos: q u e el i n s t r u m e n t o fue firmado en blanco; y que fue llenado por su
tenedor con u n contenido distinto al indicado.
d) Medios de prueba
Ambas circunstancias p u e d e n acreditarse por cualquier medio de
prueba a excepción de la testimonial. En verdad no corresponde entender
que la p r u e b a testimonial esté vedada, sino que la impugnación no puede
probarse exclusivamente con p r u e b a testimonial, ni con presunciones.
E s t a exclusión —la de p r u e b a testimonial— g u a r d a coherencia con
la n o t a del codificador al artículo 992, en la que citando dos leyes del Cor-
pus Juris Civilis y a Mourlon, expresa"[...] la p r u e b a testimonial no puede

ser admitida a u n q u e los testigos no sean los del instrumento, contra el con-
tenido de los actos escritos, ni sobre lo que no esté contenido en ellos".
Sin embargo, se admite la testimonial si h a y principio de p r u e b a por
escrito (art. 1192), es decir, cualquier d o c u m e n t o público o privado (o
particular) que e m a n e del adversario, de s u c a u s a n t e , o de parte intere-
sada o que tuviera interés si viviese, y que h a g a verosímil el hecho litigio-
so. E s t a excepción es atendible en razón de q u e la m i s m a solución se
aplica a los casos de simulación.
Llambías a ñ a d e a la excepción del artículo 1192 las siguientes cir-
cunstancias que, a su criterio, también autorizan la prueba testimonial: si
media la imposibilidad de obtener otra prueba; si por caso fortuito o fuerza
mayor se extravió la p r u e b a apropiada; si media confesión del mandatario
que llenó el instrumento; si el instrumento se obtuvo mediante dolo o vio-
lencia, bien que para esta última circunstancia efectúa la salvedad de que
no se trata m á s que de u n supuesto de nulidad del instrumento por haberse
obtenido con u n vicio de la voluntad.
A la limitación probatoria q u e r e p r e s e n t a la prohibición legal de
acreditar por testigos —regla que reconoce como excepción lo n o r m a d o
en el artículo 1019— debe s u m á r s e l e la que limita la p r u e b a testimonial
a los contratos que no excedan la s u m a de $ m / n 10.000.
1312. INOPONIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN FRENTE

A TERCEROS DE BUENA FE
a) Distinción previa. La norma
El enfoque es totalmente diferente frente a.los terceros de b u e n a fe
que c o n t r a t a r o n con el m a n d a t a r i o infiel b a s á n d o s e en el i n s t r u m e n t o
firmado en blanco.
E n este caso, los terceros de b u e n a fe h a n adquirido u n derecho a
partir de u n i n s t r u m e n t o formalmente válido, sin que les resulte oponi-
ble que el tenedor haya extralimitado o tergiversado las instrucciones re-
cibidas del firmante.
En este sentido, el artículo 1018 dispone: "La nulidad de las decla-
raciones u obligaciones del signatario del acto que eljuez decretare en vir-
tud de las pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el
acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte".
Aquí se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurídica.
b) La buena fe como requisito. Su prueba

La b u e n a fe se p r e s u m e (arg. art. 4008) i n c u m b i e n d o la p r u e b a de
la m a l a fe a quien la invoque.
El conocimiento por los terceros de las instrucciones d a d a s al m a n -
datario por el firmante excluye s u b u e n a fe, y por tanto, no es aplicable
lo expuesto en este a p a r t a d o sino q u e sería u n caso de nulidad por dolo

(conf. López Olaciregui, Arauz Castex, como Llambías, q u i e n sostiene
que se t r a t a de u n s u p u e s t o de inexistencia).
La ignorancia c u l p o s a r e s u l t a equiparable al conocimiento y tam-
bién excluye la b u e n a fe.
c) La inoponibilidad como efecto

Distintos son los efectos según que el m a n d a t a r i o infiel aproveche
en forma directa el i n s t r u m e n t o firmado en blanco (v.gr., redactando u n
reconocimiento de d e u d a a s u favor), que si contrata con terceros de b u e -
n a fe, a u n desvirtuando las instrucciones recibidas del firmante.
En el primer caso, si el contenido del i n s t r u m e n t o es i m p u g n a d o por
el firmante, quien d e m u e s t r a q u e h a b í a sido firmado y entregado en
blanco y q u e el t e n e d o r violó las i n s t r u c c i o n e s recibidas, el reconoci-
miento de d e u d a será nulo. Vale decir que se a n u l a el acto jurídico, a u n -
que el i n s t r u m e n t o en c u a n t o tal será válido.
En el s e g u n d o caso, a u n p r o b á n d o s e lo mismo, el i n s t r u m e n t o será
válido, y el vicio originado en la c o n d u c t a del m a n d a t a r i o infiel resultará
inoponible a los terceros de b u e n a fe.
Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario
el resarcimiento de los perjuicios que le originó su conducta (art. 1957).
E s t a solución g u a r d a coherencia con lo d i s p u e s t o en el artículo
1934 p a r a el s u p u e s t o del m a n d a t a r i o que se extralimita en el ejercicio
de su m a n d a t o .
1313. SUSTRACCIÓN DEL INSTRUMENTO FIRMADO

EN LA VOLUNTAD DEL FIRMANTE
a) La norma y los supuestos que contempla
Para la situación del epígrafe el artículo 1019 dispone: "Las dispo-
siciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el pa-
pel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sus-
traído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por un
tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y del abuso
de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones he-
chas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signata-
rio, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Como se advierte la disposición legal es diferente a la de los artículos
1017 y 1018, toda vez que en ellos se consideró la existencia de u n a re-
lación jurídica de m a n d a t o tácito, del que no p u e d e h a b l a r s e en caso de
substracción.
En esta hipótesis, el i n s t r u m e n t o ñ r m a d o en blanco es sustraído de
la g u a r d a del tenedor (mandatario) y llenado por u n tercero que puede,
o no, ser el ladrón.
No cabe distinguir en la especie entre h u r t o y robo, como lo h a c e el

d e r e c h o penal. Ambos s u p u e s t o s q u e d a n c o m p r e n d i d o s , así como las
maniobras dolosas para apoderarse del instrumento (conf. Borda).
La solución del artículo 1019 se aplica t a m b i é n a la hipótesis de pér-
dida del i n s t r u m e n t o y llenado por el h a l l a n t e , p u e s el artículo 2 5 3 9 ,
prescribe q u e comete h u r t o quien hallando u n a cosa ajena —la que se
p r e s u m e perdida y no a b a n d o n a d a , si es de algún valor (art. 2530)— no
a c t ú a conforme a lo q u e d i s p o n e n los artículos 2 5 3 1 y s u b s i g u i e n t e s ;
esto es, d a r inmediato aviso al d u e ñ o , o entregarla al j u e z m á s inmediato
o policía del lugar, si no supiese quien era el d u e ñ o .
b) Prueba y hechos a probar

El signatario deberá d e m o s t r a r que el i n s t r u m e n t o fue firmado en
blanco, q u e fue s u s t r a í d o del poder del firmante o de la p e r s o n a a la que
se lo entregó, y que é s t a lo llenó contra la voluntad del signatario o del
mandatario.
Ninguna de estas tres circunstancias configuran actos jurídicos. Son
meros hechos que, por tanto, no tienen limitación probatoria; de allí que
p u e d a n probarse incluso, mediante prueba testimonial.
c) Efecto de la impugnación frente a terceros de buena fe

A diferencia de lo previsto en nuestro número anterior, en este caso los
terceros de b u e n a fe que adquirieron derechos por haber contratado con el
ladrón no quedan protegidos frente a la impugnación del signatario.
Para nosotros, el trato diferente dispensado por el legislador a a m b a s
circunstancias (la del art. 1018 y la del art. 1019) se funda en que proceder
de otra m a n e r a importaría tanto como asegurar el éxito del delito cometido
por el sustractor, consolidando los frutos de su accionar.
Nada obsta a que los terceros de b u e n a fe d e m a n d e n del m a n d a t a r i o
el resarcimiento de d a ñ o s y perjuicios si es que éste fue despojado del
i n s t r u m e n t o mediando culpa de su parte (conf. Arauz Castex, op. cit).
VI. CARTAS MISIVAS 36
1314. CONCEPTO
Las "cartas misivas" —expresión r e d u n d a n t e q u e h a sido critica-
da— p u e d e n consistir en esquelas, tarjetas postales, telegramas, o car-
t a s e n t r e p e r s o n a s q u e g e n e r a l m e n t e m a n t i e n e n relación estrecha, lo
que no d e s c a r t a los vínculos negocíales.
36
Bibliografía especial: COLOMBO, Leonardo, "Comentarios sobre las cartas misivas", L.L.,
57-799.
Deben consistir en expresiones escritas entre dos o m á s p e r s o n a s ,

de suerte q u e q u e d a n excluidas las conversaciones telefónicas.
Tampoco e s t á n c o m p r e n d i d a s en el concepto, las conocidas como
"cartas abiertas" y "solicitadas", q u e s o n en realidad, manifestaciones al
público en general.
Pueden no estar firmadas, o estar suscriptas por sobrenombres o refe-
rencias al vínculo que tiene el remitente con el destinatario (v.gr., "tu papá",
"tu hijo"), o con iniciales, o directamente no se firman en modo alguno.
A su respecto lo importante no es —entonces— la firma sino la a u -
tenticidad del texto.
1315. INEXIGIBILIDAD DE LA FIRMA

Por no ser instrumentos privados, no resultan de aplicación los requi-
sitos de firma —art. 1012— (conf. Colombo, Borda, Spota y Leiva Fernán-
dez; comp. Salvat) y doble ejemplar —art. 1021— (conf. Spota).
No sucede lo mismo con el requisito de oponibilidad, "fecha cierta",
(art. 1034) q u e sí es exigible, bien q u e si la carta misiva carece de ella a u n
valdrá conforme a las c i r c u n s t a n c i a s si es p r e s e n t a d a por u n tercero
(conf. Borda).
1316. EFICACIA PROBATORIA. SU PROPIEDAD

Como el Código Civil se detiene en u n único y breve artículo (1036) a
regular u n o solo de los diversos problemas que suscitan las cartas misivas,
la doctrina h a debido encarar prioritariamente los siguientes temas.
a) Propiedad de la carta misiva

La c a r t a misiva, s e a c o r r e s p o n d e n c i a epistolar, tarjeta postal, es-
quela por mano o cualquier otro tipo de los referidos anteriormente, es cosa
mueble.
En c u a n t o tal pertenece a quien la escribió h a s t a q u e llegue a poder
del destinatario.
ínterin —es decir, m i e n t r a s está en el correo— le sigue pertenecien-
do (arg. art. 2529; en el mismo sentido q u e nosotros, a u n q u e por distinto
f u n d a m e n t o , Borda), por lo q u e d e s d e la óptica del derecho civil n a d a
obstaría a q u e la recupere si así lo desea.
C u a n d o es p u e s t a en poder del destinatario, la propiedad se t r a n s -
mite al nuevo poseedor (arts. 2 6 0 1 y 2529), quien t e n d r á a s u respecto
la totalidad de las facultades q u e importa el derecho de dominio (arts.
2 5 1 3 , 2 5 1 4 , 2 5 1 5 y 2516).
Sin embargo, la propiedad intelectual de lo escrito en la carta —no el
dominio de la c a r t a como cosa de papel— sigue perteneciendo a quien la
escribió, de s u e r t e q u e quien fue destinatario y luego propietario de la
carta no puede disponer en forma absolutamente libre de su contenido,

aunque sí de la misma en cuanto cosa mueble.
b) Facultades del autor de la carta cuando

no es más su propietario
Las facultades sobre la carta misiva se desdoblan, pues mientras
quien la recibió es su propietario y tiene facultades de tal sobre la mate-
ria —cosa mueble— (salvo que el remitente expresamente le haya indi-
cado en la carta que la destruya o restituya), quien la redactó y remitió
conserva el derecho intelectual sobre su contenido.
De allí que el dueño de la carta no pueda divulgarla indiscriminada-
mente, ni atribuirse la autoría de las palabras o ideas allí expresadas.
Un supuesto que requiere análisis particular es el referido a la fa-
cultad de presentar la carta enjuicio para su utilización como medio de
prueba.
1317. ADMISIBILIDAD DE LA CARTA COMO MEDIO DE PRUEBA

Como regla, las cartas misivas están autorizadas como medio de
prueba.
Sin embargo, como se encuentra directamente involucrada la ga-
rantía del artículo 18, Constitución Nacional, en cuanto expresa que son
inviolables la correspondencia epistolar y los papeles privados, la utili-
zación de las cartas misivas para probar enjuicio requiere efectuar múl-
tiples distinciones a las que nos referiremos infra.
Para dilucidar lo referido a los puntos siguientes, la doctrina distin-
gue entre cartas misivas "confidenciales" y las que no lo son. El ser con-
fidencial no depende de la calificación que le atribuya el remitente, sino
a la naturaleza de su contenido (conf. Borda).
a) Obtención de la carta
La búsqueda de un fin lícito no justifica el empleo de medios ilícitos.
De allí que sólo pueda esgrimirse enjuicio cartas misivas habidas legí-
timamente 37 .
La obtención de cartas misivas por medio de su interceptación o
sustracción está incriminada por el Código Penal, cuyo artículo 153 dis-
pone: "Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, el que abrie-
re indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico,
telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderase in-
debidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel
privado, aunque no esté cerrado, o suprimiere o desviare de su destino
una correspondencia que no le esté dirigida.
Comp. CCiv. 2 a Cap., 1 6 / 1 1 / 1 9 3 9 , L.L., 16-811.

"Se le aplicará prisión de seis m e s e s a tres a ñ o s , si el culpable co-

m u n i c a r e a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho".
Sin embargo, se h a admitido como excepción, q u e u n cónyuge inter-
cepte la correspondencia dirigida al otro p a r a s u utilización como p r u e -
b a 3 8 (v. infra, en este n a , b).
Otro t a n t o se h a admitido respecto de quienes d e t e n t a n u n a repre-
sentación legal y necesaria respecto d e s u r e p r e s e n t a d o , como el p a d r e
respecto de s u hijo, el tutor respecto de su pupilo, el c u r a d o r respecto del
incapaz, los directores de colegio respecto de s u s a l u m n o s m e n o r e s por
vía de representación de s u s p a d r e s o t u t o r e s .
La declaración de quiebra impone la interceptación de la correspon-
dencia dirigida al fallido (art. 88, inc. 6 e , ley 24.522).
39
b) Interceptación de la misiva por el cónyuge
Volviendo a la interceptación por u n cónyuge de la correspondencia
d e s t i n a d a al otro, se h a sostenido que es válida p a r a probar la infideli-
dad, p u e s no debe e s c u d a r s e d e t r á s de la garantía constitucional del ar-
tículo 18 u n a c o n d u c t a inmoral (conf. Llambías). Este derecho, q u e a n -
taño se reconocía sólo al marido, está hoy en general aceptado t a m b i é n
para la mujer (Borda).
Múltiples y de diverso origen son las objeciones que nos s u s c i t a el
criterio j u r i s p r u d e n c i a l que j u z g a m o s anacrónico.
Desde u n análisis estrictamente jurídico, la inviolabilidad de la co-
rrespondencia tiene rango constitucional (art. 18, Const. Nac), mientras
que sólo lo tiene legal el de guardar fidelidad en el matrimonio.
Mal p u e d e calificarse como autorizada la interceptación de corres-
pondencia so pretexto de impedir u n a c o n d u c t a inmoral, siendo q u e al
momento de interceptarla se desconoce que la c o n d u c t a es tal, lo q u e re-
cién s u r g i r á de la l e c t u r a del c o n t e n i d o de la misiva interceptada.
De allí q u e a n u e s t r o juicio no deben ser a d m i t i d a s las c a r t a s inter-
ceptadas, a u n c u a n d o con ellas se p r e t e n d a probar la infidelidad del cón-
yuge (conf. Spota, Busso).
c) Es admisible entre el destinatario y el remitente

E n t r e c o r r e s p o n s a l e s no h a y secreto, s e a el contenido de la c a r t a
confidencial o no. De tal suerte, el texto de u n a carta misiva p u e d e ser es-
grimida por el destinatario que la tiene en s u poder c o n t r a el remitente
que la envió.
Sólo h a y deber de g u a r d a r reserva respecto de terceros.
38
S.T.Entre Ríos, 26/12/1940, L.L., 22-369; CNCiv., Sala D, 9/3/1954, L.L., 74-742;
idem, Sala A, 28/11/1956, J.A., 1957-III-216; ídem, SalaD, 8/10/1965, E.D., 13-869.
39
Bibliografía especial: SPOTA, Alberto G., "La prueba mediante cartas misivas en el juicio
de divorcio", J.A., 1956-III-1140.
En la práctica se puede demostrar la remisión y el contenido por vía

de la carta documento o del telegrama colacionado. También por medio
de una carta certificada puesta en el correo por un escribano en los tér-
minos del artículo 12, inciso j) de la ley 12.990.
En la hipótesis que nos ocupa —presentación en juicio entre los co-
rresponsales— v.gr., cartas intercambiadas que demuestran la existencia
de un contrato entre ausentes, el valor probatorio es amplio.
d) Es admisible entre el destinatario y un tercero

En esta hipótesis, el destinatario en litigio contra un tercero desea
presentar la carta que le fue enviada por el remitente.
Al respecto debe distinguirse según se trate de contenido confiden-
cial o no.
Si el contenido es confidencial —y lo es en caso de duda (conf. Llam-
bíasj— no puede esgrimirla enjuicio sin la conformidad del remitente, ya
que lo que éste le había escrito no tenía por finalidad demostrar nada
ante un tercero.
Si por el contrario la misiva no es confidencial no existe inconve-
niente en presentarla como elemento probatorio.
e) Cartas en poder de un tercero

Si bien es cierto que por regla la carta está en poder del destinatario,
existen personas que sin serlo pueden esgrimirla enjuicio.
Tal es el caso de su autor quien puede ofrecer la que escribió aunque
se halle en poder del destinatario (art. 389, Cód. Proc, "Documentos en
poder de tercero").
También están autorizados a presentarla en juicio los repre-
sentantes legales y necesarios del destinatario (padres, tutores o curado-
res; conf. Llambías).
Compete, en fin, la misma facultad a cualquier tercero que haya ob-
tenido la carta por medios lícitos, bien que en tal hipótesis junto a la pre-
sentación de la misma deberá demostrar cómo la hubo.
En este caso, el valor probatorio se asemeja al de la prueba testimonial.
J] Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Artículo 1036

Las misivas remitidas a un tercero, por regla, no pueden señor corno
medio de prueba para mejorar la situación del remitente, aunque sí pue-
den esgrimirse en su perjuicio.
Como regla el artículo 1036 del Código Civil dispone: "Las cartas mi-
sivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación,
no serán admitidas para su reconocimiento".
La regla se explica porque, en la confianza entre corresponsales, el re-
mitente puede llegar a referir algún hecho que luego le resulte perjudicial,
en la creencia de que no sería puesto en conocimiento de otra persona y,
menos aún, utilizado en su contra.
Esta norma, sin embargo, ha sufrido en manos de la jurisprudencia

varias excepciones.
En primer término, se ha limitado la regla al caso de las cartas con-
fidenciales, excluyéndose de la prohibición a aquellas que no lo son.
En segundo lugar, se ha considerado que no operan como verdade-
ros terceros quienes actúan por una de las partes, tal como su apodera-
do, abogado, escribano, etcétera (conf. Llambías, Borda).
Por fin nada obsta a que espontáneamente la carta sea reconocida, en
forma expresa, o tácita, por consentir su agregación a la causa.
g) Carias remitidas por terceros

Sea que hayan sido enviadas a la persona contra la que se pretende
hacer jugar, sea a otro tercero, no pueden presentarse a su reconoci-
miento salvo que medie consentimiento del remitente y su destinatario.
VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS

INSTRUMENTOS PRIVADOS
1318. NECESIDAD Y FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA

a) Necesidad del reconocimiento de firma
A diferencia de lo que acontece en materia de instrumentos públi-
cos, el instrumento privado per se no hace plena fe sobre la autenticidad
de su contenido.
Para que ello ocurra es necesario que la firma que lo suscribe sea re-
conocida como auténtica por su presunto autor 40 .
Una vez que ello ocurra la fuerza probatoria entre las partes del ins-
trumento privado es similar a la del instrumento público.
Para hacerlo oponible a terceros —además— debe obtener "fecha
cierta" en los términos que resultan de los artículos 1034 y 1035.
1319. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

Tres son los modos posibles de reconocimiento de firma.
a) Reconocimiento espontáneo
Ocurre cuando el firmante —sin que medie intimación judicial—
manifiesta que la firma que suscribe el documento le pertenece.
Ello puede suceder en forma expresa o tácita, tal verbigracia, si es-
grime enjuicio el instrumento por él subscripto, lo que vale tanto como
afirmar que lo ha firmado. A ello se refiere el artículo 1029 que expresa:
CNCiv., en pleno, 1 0 / 6 / 1 9 5 4 , J.A., 1954-111-273.

"Laprueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es

indivisible y tiene la misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que
contra aquellos que los presentaren".
b) Reconocimiento provocado judicialmente

A él alude el artículo 1031 al disponer que: "Todo aquel contra quien
se presente enjuicio un instrumento privado firmado por él, está obligado
a declarar si la firma es o no suya".
Este precepto se c o m p l e m e n t a con lo que disponen los códigos pro-
cesales. El Código Procesal de la Nación prescribe n o r m a s a este respecto
en los artículos 3 9 0 / 3 9 4 y 5 2 6 / 5 2 8 .
La citación para reconocer firma se hace bajo el apercibimiento de que,
si el citado no comparece sin j u s t a c a u s a se le tendrá por reconocida la fir-
ma (art. 526, Cód. Proa). Es u n a aplicación del artículo 919, pues consti-
tuye uno de los pocos casos en los que se atribuye valor jurídico al silencio,
en razón de que el citado tiene la obligación legal de manifestar si la firma
que se le exhibirá y que se le atribuye es auténtica (v. supra, n e 1092).
De la citación judicial p a r a que la persona a la que se atribuya la fir-
m a comparezca al juzgado a reconocerla o desconocerla, pueden seguir-
se tres consecuencias:
— reconocimiento expreso: en esta hipótesis, el citado comparece al
juzgado y reconoce como a u t é n t i c a la firma que se le exhibe al pie del ins-
t r u m e n t o privado;
— reconocimiento tácito: en este caso, el citado no comparece, o lo
hace y no se pronuncia en forma categórica sobre si la firma es o no a u -
téntica. J u e g a entonces el apercibimiento de las n o r m a s procesales y se
otorga a ese silencio valor como manifestación de voluntad, en cuya vir-
tud se le d a por reconocida la firma;
— desconocimiento expreso: el desconocimiento —que sólo p u e d e
ser expreso— será tratado infra, n ú m e r o 1323.
c) Reconocimiento forzoso
Es el q u e acontece c u a n d o el citado j u d i c i a l m e n t e niega en forma
expresa la autenticidad de su firma, la que luego de ser sometida al pe-
ritaje—al que nos referiremos infra, n ú m e r o 1324—y por s u s conclusio-
nes, es declarada a u t é n t i c a por el juez.
1320. QUIÉNES PUEDEN RECONOCER FIRMA

Dos son los s u p u e s t o s que t r a t a r e m o s .
a) Su autor
El citado a reconocer la firma debe ser capaz al m o m e n t o de su re-
conocimiento.
Al respecto, el artículo 1027 establece: "No serán admitidos al reco-

nocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de
ellos, aunque fueren capaces al tiempo defirmarlos, no lofuesen al tiempo
del reconocimiento".
Es decir que no sólo se requiere la capacidad para el otorgamiento
del acto jurídico que se instrumenta, sino que para reconocer la instru-
mentación (lo que de por sí importa efectuar otro acto jurídico) se exige
la misma capacidad específica que la requerida para el otorgamiento del
acto jurídico sustancial. Así, quien efectuó el reconocimiento de un hijo
debió tener esa capacidad específica para hacerlo y luego deberá tenerla
también al momento en que se le cite para reconocer la firma del instru-
mento en que así lo declara.
Desde luego que si el instrumento fuese otorgado por un repre-
sentante, quien deberá reconocer la firma también es su autor, es decir,
el representante 41 , y no el representado, que es la persona a la que se
imputarán los efectos del reconocimiento.
b) Los sucesores del firmante

Si bien los sucesores del firmante o autor continúan su persona en
lo atinente a sus derechos y obligaciones pueden ignorar, realmente, si
la firma que se atribuye a su causante es auténtica o no.
De allí que no quepa asimilar totalmente su posición a la del autor.
Ellos podrán reconocer la firma, negar su autenticidad o declarar
que lo ignoran. En estos dos últimos casos, deberá someterse la firma al
estudio pericial. Recuérdese que —a diferencia de lo ahora señalado— si
el autor declaraba que ignoraba si era su firma o no, se le tenía por re-
conocida como auténtica, mientras que aquí se habilita la prueba de pe-
ritaje caligráfico (art. 1033; igual que si fuese el propio autor quien ne-
gase la autenticidad).
Al respecto, el artículo 1032 dice: "Los sucesores del que aparecejirma-
do pueden limitarse a declarar que no saben si lafirma es o no de su autor".
Mas la facultad de manifestar que ignoran si es la firma del firmante
no excluye que se les cite a reconocerla bajo el mismo apercibimiento con
el que se citaría al propio autor 42 .
Los sucesores a los que se refiere el artículo 1026 son los universa-
les, no así los singulares (conf. Llambías) 43 .
41
CFed. La Plata, 1 / 8 / 1 9 3 2 , J.A., 39-49.
42
CFed. Bahía Blanca, 3 1 / 3 / 1 9 3 9 , J.A.. 66-424; CNCiv., Sala C, 5 / 1 1 / 1 9 5 6 , L.L., 85-
590; ídem Sala A, 1 1 / 8 / 1 9 6 4 , L.L., 118-874.
43
CCiv. I 8 Cap., 2 3 / 3 / 1 9 1 9 , GF, 22-377; SC Buenos Aires, 1 5 / 3 / 1 9 6 6 , RL.L.,XXVII-987,
sum. 35.
1321. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

C u a l q u i e r a sea la forma del reconocimiento ( a u n q u e el art. 1028
m e n c i o n a sólo al judicial) el efecto entre las p a r t e s es el mismo.
E n este p u n t o , el citado artículo 1028 prevé: "El reconocimiento ju-
dicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede
también reconocido".
Tal solución legal hace que u n a vez reconocida la firma sea irrelevante
la mención de que no se reconoce el contenido del documento, salvo que se
pruebe el a b u s o de firma en blanco o la adulteración del mismo 44 ; p u e s es
u n a suerte de confesión y, como tal, indivisible 4 5 .
b) Prueba en contra del contenido

Como decíamos, el reconocimiento de la firma genera la p r e s u n c i ó n
juris tantum de que el contenido o texto del i n s t r u m e n t o es a u t é n t i c o .
Pero, como la presunción es sólo juris tantum, p u e d e ocurrir que el fir-
m a n t e alegue y logre probar —ya que la carga de d e m o s t r a r su aserto re-
cae sobre él— que el texto h a sido falseado, o que habiendo dado su firma
en blanco h a sido llenado mediando a b u s o de confianza (art. 1019) (v. su-
pra, nQ 1311) ^.
Pese a que tal posibilidad existe, se e n c u e n t r a limitada a los proce-
sos de conocimiento pleno, ya que si el i n s t r u m e n t o se ha esgrimido en
el marco de u n proceso ejecutivo, el reconocimiento de firma es suficien-
te p a r a que se habilite la acción ejecutiva en razón de que tal vía procesal
es expeditiva. El artículo 527 del Código Procesal nacional dispone:
"Efectos del reconocimiento de la firma. Reconocida la firma del instru-
mento q u e d a r á p r e p a r a d a la acción ejecutiva, a u n q u e se hubiese negado
s u contenido".
Q u e d a r á al firmante la posibilidad de intentar d e m o s t r a r s u aserto
en el trámite de la excepción de falsedad o inhabilidad de título (art. 544,
inc. 4 fi , Cód. Proc), o —en s u caso— en el juicio ordinario posterior (art.
553, Cód. P r o c ) .
c) Fecha
La p r e s u n c i ó n j u r i s tantum de a u t e n t i c i d a d q u e se sigue del reco-
n o c i m i e n t o de la firma se e x t i e n d e a la fecha del i n s t r u m e n t o , salvo
frente a terceros, cuestión q u e se rige por lo d i s p u e s t o en los artículos
1034 y 1035.
44
CApel. Trab., SalaV, 2 7 / 5 / 1 9 8 5 , R.L.L., XLV-1022, s u m . 3.
45
CNCiv., Sala D, 2 2 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1984-13-385; CNCom., Sala D, 3 0 / 8 / 1 9 8 3 , E.D., 107-
673.
45
CNCiv., S a l a D , 2 1 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1988-D-54.
d) Testamento ológrafo
Tampoco es aplicable en materia de t e s t a m e n t o ológrafo donde ade-
m á s de verificarse la autenticidad de la firma debe corroborarse la de la
escritura del texto (arts. 3639, 3 6 4 0 , 3650 y 3692).
e) Eficacia del reconocimiento

El artículo 1026 dispone: "El instrumento privado reconocido judi-
cialmente por taparte a quien se opone, o declarado debidamente recono-
cido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han
suscripto y sus sucesores".
El valor probatorio del contenido del i n s t r u m e n t o privado con firma
reconocida se asimila al del i n s t r u m e n t o público. En efecto, las enuncia-
ciones de hechos, que en el i n s t r u m e n t o público son efectuadas ante el
oficial público, hacen plena fe entre las partes quienes, en caso de querer
desvirtuarlo, deberán promover acción civil o penal de falsedad.
Las c l á u s u l a s dispositivas p u e d e n ser desvirtuadas por mera prue-
b a en contrario, sin requerirse acción de falsedad.
Por fin. las c l á u s u l a s m e r a m e n t e enunciativas a c t ú a n igual que en
el i n s t r u m e n t o público (art. 995).
Todo lo expuesto con referencia a las partes es extensible a s u s su-
cesores universales, ya que c o n t i n ú a n la persona del c a u s a n t e .
1322. EFECTOS FRENTE A TERCEROS

Como quedó expresado, el reconocimiento de la firma no produce el
mismo efecto entre las partes que frente a terceros, p u e s t o que p a r a que
el i n s t r u m e n t o les resulte oponible es requerible que t a m b i é n tenga fe-
cha cierta.
Mas de ello no se sigue que los terceros no p u e d a n invocar el instru-
mento en su beneficio si es que del mismo e m a n a algún derecho a su fa-
vor (v.gr., el s u p u e s t o del art. 504) lo cual es p l e n a m e n t e comprensible
a poco que se recuerde que negar la fecha cierta es u n a facultad que tiene
el tercero y no u n a obligación.
1323. DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA

Sólo tres c i r c u n s t a n c i a s concluyen en el procedimiento que nos
ocupa en este parágrafo: el desconocimiento expreso de la autenticidad
de la firma h e c h o por la p e r s o n a a la que se i m p u t a su autoría, o por s u s
sucesores; la manifestación de éstos en el sentido de que ignoran si la fir-
m a es de s u c a u s a n t e (art. 1032); y la incapacidad de h e c h o del p r e s u n t o
a u t o r (art. 1027), que por t a n t o no p u e d e reconocerla.
El artículo 1033 expresa: "Si el que aparece firmado negare su firma,
o los sucesores de él declarasen que no la conocen, se ordenará el cotejo
y comparación de letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la

verdad de la firma que lleva el acto".
La carga de ofrecer la prueba de peritaje caligráfico pesa sobre quien
niega la autenticidad de la firma que se le atribuye 47 .
1324. MEDIOS DE PRUEBA

Si no puede recurrirse a la prueba pericial, son admitidos otros me-
dios de prueba 48 , inclusive la de testigos 49 , y las presunciones 50. Pero
es preciso subrayar que para la eficacia de estas pruebas es necesario
que haya sido imposible la producción de la pericia.
47
CNCom., en pleno, 2 8 / 7 / 1 9 7 0 , E.D., 33-81.
48
CNCiv., Sala A, 2 2 / 6 / 1 9 8 0 , E.D., 90-658; ídem, ídem, 9 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 71-230; ídem,
S a l a D , 2 7 / 5 / 1 9 7 7 , E.D., 73-745.
49
CNCiv., S a l a D , 2 7 / 4 / 1 9 8 4 , E.D., 111-174.
50
CNCiv., SalaA, 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-459.
CAPÍTULO XXX
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO i
I. INTRODUCCIÓN
1325. PLANTEO DEL TEMA

Hemos visto antes {supra, nQ 1069), que el acto voluntario requiere la
concurrencia de elementos internos (discernimiento, intención, libertad), y
de u n elemento extemo (la declaración de la voluntad).
El defecto en alguno de los elementos internos del acto voluntario se
denomina "vicio".
También se suele aludir a los vicios o defectos de forma del negocio
jurídico, q u e consisten en la omisión de la forma exigida por la ley o por
la voluntad de las partes. Este tema ya está estudiado en los tres capí-
tulos precedentes.
Por ello, nuestro discurso versará, a partir de ahora, sobre los denomi-
nados vicios del acto voluntario, o vicios de la voluntad. Para lo cual primero
hemos de distinguirlos de los vicios del negocio jurídico.
1326. DISTINCIÓN ENTRE VICIOS DE LA VOLUNTAD

Y VICIOS DEL ACTO JURÍDICO
a) Terminología
La voluntad p u e d e verse afectada tanto al concurrir en la formación
de h e c h o s jurídicos h u m a n o s (simples actos) c u a n t o en la formación de
negocios jurídicos.
E n realidad, todo defecto q u e vulnere la voluntad en los h e c h o s j u -
rídicos h u m a n o s , t a m b i é n es apto p a r a impedir la formación perfecta de
u n negocio jurídico, toda vez que esta categoría constituye u n a especie
del género hecho jurídico h u m a n o .
' Bibliografía especial. Los vicios de los actos voluntarios y de los negocios jurídicos son
tratados en todas las obras generales sobre la materia citados en la nota 1 del Cap. XXII.
Desde esta óptica, las expresiones a utilizar son "vicios de la volun-

tad" (Romero del Prado) o "vicios de los actos voluntarios" (Arauz Castex).
b) Enumeración
Los vicios de los actos voluntarios son el error, el dolo y la violencia.
Todos ellos tienen en c o m ú n constituir u n a anomalía de u n elemen-
to s u s t a n c i a l —es decir, no formal—, existente al m o m e n t o de la celebra-
ción u otorgamiento del acto, q u e produce la limitación, desvirtuación o
pérdida de los efectos propios del acto.
Estos "vicios de la voluntad" afectan a los elementos de la voluntad
conforme a la doctrina clásica, es decir, la intención y la libertad.
El error y el dolo vician la intención.
La violencia —sea física o moral— vicia a la libertad.
La a u s e n c i a o falta de discernimiento —que t a m b i é n es u n defecto
del a c t o v o l u n t a r i o — no se p r o d u c e a c o n s e c u e n c i a de vicio alguno,
sino por u n a c i r c u n s t a n c i a inherente al sujeto (falta de m a d u r e z , insa-
n i d a d mental); la c a r e n c i a de d i s c e r n i m i e n t o h a sido vista supra, n ú -
mero 1073.
c) Vicios de los negocios jurídicos

Los "vicios de los actos jurídicos" son la simulación, el fraude y la le-
sión; ellos sólo se p r e s e n t a n en los negocios jurídicos del artículo 944, y
no en los h e c h o s h u m a n o s voluntarios. En estos vicios o defectos, no
existe m e r m a de la voluntariedad, sino de la b u e n a fe de s u autor.
d) Consecuencias de los vicios

La consecuencia que p r o d u c e n los vicios de error, dolo, violencia, si-
mulación y lesión es la anulabilidad del acto (arts. 9 3 2 , 9 5 4 y 1045).
m i e n t r a s que el fraude c a u s a s u inoponibilidad. Aclárase que la lesión
autoriza t a m b i é n al reajuste del acto (art. 954).
e) Actos reales o materiales

Los vicios de los actos voluntarios —no obstante— no son de apli-
cación a la categoría de simples actos voluntarios que d e n o m i n a m o s ac-
tos reales o a c t o s m a t e r i a l e s , e n los q u e sólo importa el r e s u l t a d o con
prescindencia de la voluntad de quien lo obtuvo. Tales son los s u p u e s t o s
de la t o m a de posesión por q u i e n es m e n o r de diez a ñ o s de edad (art.
2392), o la adquisición por el especificante (art. 2567), o el hallador (art.
2550) cuya v o l u n t a d no a p a r e c e como relevante p a r a la obtención del
efecto jurídico (conf. Cifuentes).
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO 723
II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS GENERALES
2
1327. LA IGNORANCIA Y EL ERROR
a) Conceptos
La "ignorancia" y el "error" son vicios de los actos voluntarios que
afectan la intención (art. 922).
"Ignorancia" es no conocer algo (cosa, c i r c u n s t a n c i a o régimen le-
gal), m i e n t r a s que el "error" consiste en creer q u e se lo conoce siendo
que, en realidad, se toma por cierto u n conocimiento falso.
b) Irrelevancia del distingo

Expresado con p a l a b r a s de Savigny que cita Vélcz en la nota del ar-
tículo 9 2 3 : "La noción exacta de u n a cosa puede faltarnos, ya porque no
tengamos n i n g u n a idea, o ya porque tengamos u n a idea falsa. En el pri-
mer caso h a y ignorancia, en el segundo error. La apreciación jurídica de
estos dos estados del alma es a b s o l u t a m e n t e la m i s m a y desde entonces
es indiferente emplear u n a u otra expresión [...]".
Congruente con la cita, Vélez denominó al Capítulo I, de la Sección
II del Libro II, del Código Civil: "De los hechos producidos por ignorancia
o error". Como se advierte, p a r a el codificador las consecuencias jurídi-
cas de a m b o s estados, "ignorancia" y "error", son semejantes.
c) Ámbito
En c u a n t o vicio de los actos voluntarios, el error puede afectar actos
indiferentes al derecho, contrarios a derecho como los actos ilícitos, o
conformes a derecho como los negocios jurídicos.
Y a él se llega a través de fallas de conocimiento sensible, es decir,
de los sentidos, como h a b e r visto mal o h a b e r oído mal; o de conocimien-
to intelectual, como h a b e r entendido, apreciado o valorado mal. Las cau-
sas de e s a s fallas son diversas: descuido, distracción, negligencia, falta
de inteligencia, de visión, etcétera (Betti).
3
1328. DOCTRINA QUE NIEGA LA CALIDAD DE VICIO DEL ERROR
a) Exposición
Borda sostiene u n a p o s t u r a crítica respecto de la admisión del error
como vicio de los actos voluntarios, como corolario de s u cuestionamien-
2
Bibliografía especial: BORDA, Guillermo A., Error de hecho y de derecho, 2- ed., Buenos
Aires, 1950; PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurídico, trad. de Mariano
Alonso Pérez, Madrid, 1971;£rrore, volontáeaffidamentonelnegozingiuridico.Padova., 1990;
BARCELLONA, Pietro, Projili della teoría dell'errore nel negozio giurídico, Milano, 1962; VIVIEN,
Georges, "De l'erreur determinante et substantielle", RTDC, 1992-305; BONZI, M., "Contratto
in genere. Errare. Iconoscibilita", GCC, 1998-641.
3
Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., "Las criticas al papel esencial de la
to de la doctrina de la voluntad, que ya h e m o s visto (v. supra, n e 1081),

concluyendo en que n i n g u n o de los s u p u e s t o s legales encierra u n caso
de nulidad por error, y que la j u r i s p r u d e n c i a n u n c a a n u l a u n negocio j u -
rídico exclusivamente por la presencia de u n error.
b) Crítica
Ya h e m o s dicho a n t e s que la tensión entre las doctrinas de la volun-
tad y de la declaración, concluye e n u n a aproximación de las consecuen-
cias prácticas de u n a y otra (conf. Orgaz), de donde la primera debe acep-
t a r q u e el error accidental, el temor reverencial y la reserva m e n t a l no
constituyen c a u s a de invalidación del acto; y la s e g u n d a cede a la prime-
ra c u a n d o se t r a t a de la interpretación de los actos unilaterales y de los
actos mortis causa, en que prevalece la voluntad real sobre la declarada.
Por otra parte, la doctrina de Borda lleva a u n a confusión entre lo
que es error, dolo y simulación, y los defectos de la c a u s a . Ello h a llevado
a Alsina Atienza a afirmar que de este modo se retrocede a la nebulosa
primitiva de donde las figuras del dolo, el error y la simulación h a n ido
surgiendo por p a u l a t i n a c o n d e n s a c i ó n y por el refinado análisis de los
j u r i s t a s (conf. Cifuentes, quien t a m b i é n reproduce la frase de Alsina
Atienza).
Tampoco es exacto q u e la j u r i s p r u d e n c i a nacional y la francesa no
a n u l e n los negocios jurídicos por vicio de error, como lo veremos a l o lar-
go de este capítulo 4 .
De modo que la doctrina nacional no ha atendido a la doctrina de Bor-
da, que pese a la brillantez con que h a sido expuesta h a q u e d a d o virtual-
m e n t e aislada (en este sentido, entre otros: Arauz Castex, Brebbia, Bus-
t a m a n t e Alsina, Cifuentes, Llambías y el citado Alsina Atienza).
III. ERROR DE DERECHO
5
1329. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO
a) Noción
El error o falso conocimiento p u e d e versar sobre u n hecho o sobre
la existencia, contenido o interpretación de u n a n o r m a jurídica.
voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L.,
95-751.
Para la jurisprudencia francesa m á s reciente, v. la ilustrativa n o t a de MESTRE, J a c q u e s
en RTDC, 1989-739, donde comenta n u m e r o s o s fallos que h a n anulado negocios sobre la idea
del error acerca de la cualidad sustancial de la cosa. También v. TRIGEAUD, J e a n Marc, "L'erreur
de l'acheteur. L'authenticité du bien d'art (étude critique)", RTDC, 1982-55.
5
Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, "El error de derecho en el proyecto de reformas",
en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, pág. 173; ACUÑA ANZORENA, Arturo, "El error
de derecho en materia de transacción", J.A., 52-731; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "El error de
E n el primer s u p u e s t o , el vicio se d e n o m i n a "error de hecho". En el

segundo caso, "error de derecho".
1330. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD DEL ERROR DE DERECHO

El principio de la inexcusabilidad —bien que con excepciones— del
error de derecho se originó en Roma con el adagio error juris nocet (el
error de d e r e c h o perjudica), de donde lo tomó Savigny, y de él, Freitas
p a r a el artículo 456 de su Esbogo, fuente de n u e s t r o artículo 9 2 3 .
Sin embargo, con anterioridad a la obra del brasileño, el Código Civil
francés receptó el error como vicio de la voluntad sin efectuar distinción
entre el error de hecho y el de derecho.
1331. LA CUESTIÓN EN NUESTRO CÓDIGO

El t e m a está suficientemente claro en n u e s t r o Código Civil, cuyo ar-
tículo 9 2 3 expresa: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en
ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la
responsabilidad por los actos ilícitos".
E n forma concordante, el artículo 20 dispone: "Ixi ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada
por la ley".
Es que n i n g ú n sistema jurídico resistiría que los sujetos de derecho
pretendiesen exculparse afirmando que desconocían las n o r m a s jurídi-
cas, o que e s t a b a n errados sobre su contenido. De allí que se r e c u r r a a
u n a ficción, cual es la de conocimiento por todos.
1332. EXTENSIÓN DEL TÉRMINO "LEY"

La voz "ley" debe c o m p r e n d e r s e como referida a la ley en sentido for-
mal y a la ley en sentido material, es decir, a cualquier n o r m a jurídica ob-
jetiva de carácter general (decretos, o r d e n a n z a s , leyes provinciales, etc.).
bj Derecho extranjero
Pero como sólo es exigible el conocimiento de las leyes que nos rigen,
no configura error de derecho el que recae sobre derecho extranjero 6 .
derecho en el derecho civil contemporáneo y en el Código CMl argentino", Boletínde laFaadtad

de Derecho, año XXV, pág. 144; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, "El error de derecho en la
impugnación de peticiones hereditarias aprobadas judicialmente", J.A., 1979-1-588; PENA
LÓPEZ, J o s é M , "El alcance del error de derecho en el art. 6.1 del Código Civil", RDP, 1995-1107.
La nota al art. 13 del Código dice que: "la ley extranjera es u n hecho que debe probarse".
De allí que la doctrina nacional considere que el error sobre el derecho extranjero es error de
hecho: GOLDSCHMIDT, Wemer, "El error sobre derecho extranjero como error de hecho", J.A.,
1957-IV-doct. 59; en el mismo sentido CIFUENTES.
c) Derecho provincial
S e g ú n Leiva Fernández tampoco sería error de derecho el q u e se re-
fiere a derecho argentino, pero vigente, en ajena jurisdicción; así, no con-
sidera error de derecho al que recae sobre u n a ley de la provincia de Salta
si es invocado por u n h a b i t a n t e de B u e n o s Aires, por c u a n t o el porteño
no tiene obligación jurídica de conocer u n derecho q u e no le será aplica-
ble. No compartimos esta tesis, por considerar que el fundamento de la
inexcusabilidad del error no radica en la p r e s u n c i ó n de conocimiento de
la ley, sino en su obligatoriedad.
d) Error sobre la interpretación de la norma

El error de derecho se configura no sólo por la ignorancia de lo que
dispone el derecho objetivo, sino también por el equívoco sobre el alcance
de u n a n o r m a jurídica.
Mas, el yerro que se produce sobre u n a n o r m a o precepto jurídico de
significado o alcance controvertido, no configura error de derecho por
falta de certeza sobre la interpretación que motivó a c t u a r en determina-
do sentido 7 .
e) La costumbre
Otro tanto podemos considerar respecto del error en la consideración
de la costumbre, es decir, establecer si configura u n error de hecho o de de-
recho. El problema tiene importancia en la costumbre praeter legem, no así
en la secundum legem ni en la contra legem (v. supra, n 9 107).
A tenor de lo dispuesto en el artículo 17 y entendiendo que la cos-
t u m b r e es n o r m a jurídica, consideramos el error sobre la c o s t u m b r e
praeter legem como error de derecho, por lo q u e no es invocable p a r a
a n u l a r el acto voluntario (conf. Cifuentes).
1333. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE ERROR DE DERECHO

a) Exposición
A partir del conocimiento de las leyes desde s u publicación oficial (art.
2 e ), la ley se presume conocida por todos (art. 20), de suerte que el error de
derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni ex-
cusará la responsabilidad de los actos ilícitos (art. 923).
b) Fundamento
Reiteramos que el f u n d a m e n t o de la regla n o es u n a p r e s u n c i ó n de
conocimiento de la ley —obviamente falsa— sino s u obligatoriedad. In-
7
CNCiv., en pleno, 5 / 1 1 / 1 9 4 3 , L.L., 32-495.
clusive la publicación no h a c e a la ley conocida (¿cuántos leen los diarios

de publicaciones legales?), sino obligatoria.
1334. EXTENSIÓN DEL PRINCIPIO

a) Tesis tradicional
La tesis tradicionalmente sostenida por n u e s t r o s a u t o r e s conduce a
u n a aplicación rigurosa del principio que e m a n a literalmente de los ar-
tículos 20 y 9 2 3 . Es decir q u e el error de derecho no p u e d e invocarse p a r a
invalidar u n acto voluntario, a u n q u e el error fuere excusable y h a y a sido
su c a u s a d e t e r m i n a n t e (en este sentido, Salvat, Arauz Castex, Llambías,
Aguiar, Cordeiro Álvarez).
Es a d e m á s el criterio seguido por la j u r i s p r u d e n c i a .
b) Tesis que extiende el ámbito de invocación

del error de derecho
Otros autores tienden a dar u n mayor ámbito de acción al error de de-
recho, propiciando en general su admisión como causal de nulidad cuando
h a sido la c a u s a determinante del acto, p u e s la ley no lo admitiría sólo para
evadirse de "los efectos legales de los actos lícitos" (art. 923). En esta co-
rriente se inscriben autores de sólido prestigio, como Llerena, Echeverry
Bonep, Moisset de E s p a n é s , López Olaciregui, Kemelmajer de Carlucci.
Pero, como a p u n t a a g u d a m e n t e Cifuentes, es difícil e n c o n t r a r u n hilo
conductor c o m ú n , p u e s son variados los matices personales.
c) La jurisprudencia
Algunos precedentes aislados h a n seguido la orientación e x p u e s t a
en b) 8 , pero la corriente a m p l i a m e n t e mayoritaria sigue el criterio tradi-
cional.
d) Nuestra posición
Nosotros consideramos que el principio general es el sentado por los
artículos 20 y 9 2 3 . Pero enrolados en el c a u s a l i s m o sincrético (v. supra,
nQ 1149), debemos llegar a u n a armonización entre los textos legales que
restringen la invocación del error de derecho y la exigencia de la c a u s a
como elemento del negocio jurídico.
De modo que, si r e a l m e n t e se acredita q u e el negocio carece de c a u -
sa o ella es falsa, el negocio se invalida —no por la invocación del error
de derecho— sino por la falencia del elemento c a u s a l (conf. Kemelmajer
de Carlucci).
8
CSJN, 28/6/1940, J.A., 74-327; id., 11/9/1970, L.L., 143-226; SCBuenos Aires,
17/6/1949, J.A., 1949-III-209; CNTrab., Sala III, 28/2/1972, L.L., 147-302; CNCiv., SalaE,
4/6/1975, L.L., 1976-A-85.
e) Proyectos de reforma
Los proyectos nacionales de reforma del Código Civil h a n adoptado
diversas p o s t u r a s sobre el tema. El Anteproyecto Bibilioni, el Proyecto de
1936 y el Anteproyecto de 1954 a d m i t e n el error de derecho como c a u s a l
invalidatoria de los actos jurídicos, no así el Anteproyecto de 1954, ni el
Proyecto de Unificación de 1987 que no innovó sobre el p u n t o .
J) Supuestos especiales
Sin embargo, a u n si se admitiese el criterio q u e autoriza la invoca-
ción del error de derecho p a r a invalidar actos jurídicos por a u s e n c i a de
voluntad siempre que el error sea relevante o esencial y excusable (conf.
Kemelmajer de Carlucci, quien t a m b i é n destaca que la exigencia de ex-
cusabilidad o p e r a con mayor estrictez en m a t e r i a de error de derecho
que de hecho), en ciertos casos no cabe admitirlo, p u e s está expresamen-
te vedado por la ley. Tal el s u p u e s t o del artículo 4 0 0 7 que, referido a la
prescripción adquisitiva, expresa que la ignorancia del poseedor, funda-
da en un error de hecho, es excusable; pero no lo es lafundada en un error
de derecho (conf. Brebbia).
Otro tanto puede afirmarse respecto del articulo 2356 en cuanto dis-
pone que no debe considerarse poseedor de b u e n a fe a quien se cree pro-
pietario en virtud de u n error de derecho (conf. Arauz Castex).
1335. SUPUESTOS EN LOS QUE SE ADMITE LA INVOCACIÓN

DEL ERROR DE DERECHO
Más allá del debate al q u e a c a b a m o s de referirnos, el Código con-
templa s u p u e s t o s en que es posible la invocación del error de derecho en
los artículos 784, 8 5 8 y 3 4 2 8 .
A continuación nos d e t e n d r e m o s en cada u n a de ellos.
9
a) Pago indebido
El artículo 784 dispone: "El que por un error de hecho o de derecho,
se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene de-
recho a repetirla del que la recibió".
Pese a q u e con evidencia la ley d a relevancia al error de hecho y de
derecho, algunos a u t o r e s h a n considerado que en realidad la nulidad se
produce por la carencia de c a u s a , conforme al artículo 792, que dice: "El
pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costum-
9
Bibliografía especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Repetición del pago de lo que no se
debe, Buenos Aires, 1981; DONNIER, J e a n B., "Conditions de l'exonération de l'obligation de
resütuüon des sommes indüment pergues", JCP, 1993-11-22012; KAMDEM, J e a n F., "L'évolution
du régime de l'action en répétition de l'indu objectif, JCP, 1997; "Pago indebido" (sin firma),
J.A., 1994-11-971.
bres, como también el que se hubiese obtenido por medios ilícitos, puede
ser repetido, haya sido o no hecho por error".
Pero la doctrina m á s m o d e r n a , con apoyo de valioso cortejo argu-
mentad discrimina c l a r a m e n t e dos hipótesis distintas. Una el pago por
error, contemplado en los artículos 7 8 4 y 790; y otra el pago sin c a u s a
de los artículos 792 y siguientes; q u e d a n d o todavía a considerar el s u -
puesto del pago obtenido por medios ilícitos.
Los casos del artículo 784 lo son de pago por error por ausencia de c a u s a
fuente, comprendiendo el pago realizado a u n tercero o por u n tercero equi-
vocadamente. Y en los casos del artículo 790, si bien existe c a u s a fuente,
la ley los asimila a s u p u e s t o s de error esencial. Señalamos que en el punto
seguimos la exposición de B u s t a m e n t e Alsina.
b) Posesión de la herencia
Por s u parte el artículo 3 4 2 8 dice: "El poseedor de la herencia es de
buena Je cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propie-
tario de la sucesión cuya posesión tiene [...]".
E n este caso la concurrencia de u n error de derecho no constituye
c a u s a de la ineficacia del acto lícito sino —por el contrario— de la eficacia
de los actos lícitos que se autorizan a los poseedores de b u e n a fe, como la
percepción de frutos. Es Borda quien, luego de destacar lo que expresamos,
concluye en que parte del equívoco reside en no distinguir entre efectos
positivos y negativos del error de derecho. El que traca el artículo 3 4 2 8
sería positivo p u e s s e n a r i a p a r a producir efectos, no para inhibirlos.
Llambías por su p a r t e s e ñ a l a que este precepto en realidad n a d a
afirma sobre el error de d e r e c h o en la formación de actos voluntarios,
sino que ú n i c a m e n t e califica a la posesión en esta hipótesis. Por n u e s t r a
parte — a u n q u e de lege lata compartimos el criterio clásico— participa-
mos de este juicio. En efecto, no se trata en este caso de atribuir efecto
alguno a la posesión —que es u n acto o hecho voluntario lícito— pese a
h a b e r s e generado a partir de u n error de derecho. Con error de derecho, o
de hecho, o sin error por mediar m a l a fe, de cualquier m a n e r a la pose-
sión, que es u n hecho, se h a b r í a establecido. La ley sólo equipara el error
de derecho al de hecho p a r a considerar que el poseedor es de b u e n a fe.
10
c) Transacción
Otra n o r m a que suele considerarse excepción a la regla del artículo
9 2 3 es la del artículo 858, q u e expresa: "La transacción es rescindible
cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los
efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los
había constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del título, o
10
Bibliografía especial: ACUÑA ANZORENA, Arturo, "El error de derecho en materia de
transacción", J.A., 52-731.
lo hayan supuesto válido por error de hecho o de derecho. En tal caso la

transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese
tratado de la nulidad del título".
La referencia al error de derecho en s u contexto carece de significa-
ción alguna, p u e s con él o sin él se admite la rescisión de la transacción
a consecuencia de la nulidad del título considerado (conf. Llambías, Bor-
da; comp. Arauz Castex).
d) Otros supuestos
López Olaciregui luego de considerar q u e las excepciones son tantas
que invierten fácticamente la regla, considera que los artículos 7 9 6 y 797,
referidos a la obligación c o n t r a í d a por error y a la liberación también
otorgada por error, c o m p r e n d e n al error de derecho.
Como n i n g u n o de a m b o s artículos hace referencia expresa al error
de derecho, sino q u e sólo se refieren al error en sentido lato, en principio,
la regla del artículo 9 2 3 o b s t a a q u e se los considere excepciones, cuya
existencia debe ser interpretada restrictivamente (conf. Spota). Pero si la
obligación o liberación putativa carecen de c a u s a , s e r á n ineficaces.
1336. EL ERROR DE DERECHO EN LOS ACTOS ILÍCITOS

a) Planteo
También en este t e m a se advierten los diferentes enfoques de la doc-
trina tradicional y aquella q u e relativiza la prohibición de invocar el error
de derecho como obstativo de la Voluntad.
b) Diferentes posturas
Para la doctrina clásica, el error de derecho n u n c a servirá para exi-
mir de culpa al agente de u n acto ilícito. De tal s u e r t e existe correspon-
dencia entre los artículos 2 0 y 9 2 3 con el artículo 34, inciso l 9 , del Có-
digo Penal (conf. Arauz Castex, Llambías, Salvat).
Quienes, por el contrario, a s i g n a n trascendencia al error de derecho
c u a n d o concurre en la formación del acto, desestimándolo c u a n d o recae
sobre s u s consecuencias, afirman q u e la aplicación de la doctrina clási-
ca lleva en materia penal a r e s u l t a d o s disvaliosos, p u e s frente al mismo
hecho realizado mediante error de derecho la conducta es punible y no lo
seria si mediase error de hecho.
c) Doctrina penal
La doctrina penal p a r a soslayar la dificultad q u e a c a r r e a el artículo
34, inciso l e , del Código Penal, q u e sólo menciona el error de hecho como
obstativo p a r a c o m p r e n d e r la criminalidad del acto o dirigir las acciones,
h a elaborado el concepto de error de derecho extrapenal q u e equipara al
error de hecho, sostenida en q u e las leyes penales e n c u e n t r a n s u funda-
mentó en los conceptos provistos por el derecho no penal. Seria error de

derecho penal creer que se puede vender cosa ajena como propia (art.
137, inc. 9 a , Cód. Penal) por lo cual la conducta es punible; no lo seria,
en cambio, siempre que fuese esencial y excusable, el error de derecho
extrapenal consistente en creer que la calidad del cónyuge supérstite au-
toriza a disponer de los bienes gananciales por sí mismo (conf. Brebbia).
Sin embargo, se objeta esta tesis desde dos puntos de vista. El pri-
mero es que tal distinción entre error de derecho extrapenal y error de de-
recho penal no está receptada en la ley. Y, en segundo término, que por
limitar la solución al supuesto de ilícito penal deja sin satisfacer los ca-
sos en los que el ilícito es civil.
Frente a ello y para resolver tales inconvenientes, asignando tam-
bién efectos al error de derecho, se ha sostenido que el conocimiento fal-
seado de la realidad se genera tanto en un error de hecho como en uno
de derecho, de suerte que ambos obstarían a la conciencia de la crimi-
nalidad del acto.
d) El error de derecho y los ilícitos civiles

El artículo 923 establece que: "La ignorancia de las leyes, o el error
de derecho en ningún caso [...¡ excusará la responsabilidad por los actos
ilícitos"; y el artículo 930 dispone que: "En los actos ilícitos la ignorancia
o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese
sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".
Conforme con esos textos la doctrina interpreta que el error de de-
recho no excluye nunca la responsabilidad del agente (conf. Orgaz, Llam-
bías, Salvat, Cifuentes).
Pero aquellos autores que pretenden encontrar un campo más am-
plio de acción del error de derecho en los actos lícitos, también predican
que él priva de ilicitud subjetiva al acto antijurídico (López Olaciregui,
Brebbia). El último autor citado expresa que aunque la ley civil no lo
diga, producido el error —de hecho o de derecho— desaparece la ilicitud
al no haber culpabilidad, lo que impide que pueda haber "acto ilícito pu-
nible" en el sentido del artículo 1067. De allí concluye Brebbia que, de
aplicarse rigurosamente las reglas que aparentemente emanan de los ar-
tículos 923 y 930, se crearía una responsabilidad subjetiva sin culpa del
autor; es decir, se incurriría en una contradictio in terminis.
Brebbia también reseña numerosos casos en que la jurisprudencia
ha admitido que el error de derecho excluye la culpabilidad n , pero de-
bemos señalar que la totalidad de ellos se refieren a exclusión de delito
penal por la existencia del error de derecho, pero no a la responsabilidad
que emana de la ilicitud civil.
En el comentario al art. 930, n s 9, págs. 385/386.

Nuestro criterio es el tradicional, pues nos atenemos a la letra de la

ley. Por lo demás, la presencia del error de derecho podrá, a lo sumo, ex-
cluir el dolo, pero no la culpa que se ve patentizada justamente por el
desconocimiento de la norma vigente y obligatoria, que sólo se justifica
en los supuestos en que expresamente la ley civil lo contempla.
Justamente esa distinción permite atribuir relevancia al error de
derecho penal, donde la culpabilidad del agente está tipificada en la figu-
ra o tipo penal de que se trata. En otras palabras: hay delitos del derecho
criminal que sólo admiten la figura dolosa; de modo que —a título de
ejemplo— no puede haber defraudación ni retención indebida culposa.
De allí que en los casos citados por Brebbia se haya absuelto a quienes
ejercieron retención errando justificadamente sobre su procedencia, y a
quienes continuaron percibiendo algún beneficio previsional después de
haber cesado su derecho, si había razón para creer que continuaban go-
zando del mismo.
IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO.

DISTINTAS DOCTRINAS
Establecido que en el derecho argentino, en algunos supuestos el
error de hecho constituye óbice para la producción del efecto propio de
los actos lícitos (y también de los ilícitos a tenor de lo dispuesto en el art.
930), habremos de detenernos en su análisis.
1337. DOCTRINA FRANCESA

Según la magnitud o gravedad del yerro, la doctrina francesa distin-
gue entre error obstativo o radical, esencial y accidental.
Error obstativo o radical es aquel cuya concurrencia obsta a la for-
mación de la voluntad. Recae sobre la naturaleza del acto, sobre su ob-
jeto, o sobre su causa (conf. Mazeaud).
Según algunos autores, que admiten la categoría de la inexistencia,
la presencia de error obstativo u obstáculo, causa la inexistencia del acto
(entre nosotros Borda, Llambías).
Error esencial es aquel que no impide la formación del acto aunque,
como la voluntad está viciada, autoriza a quien sufrió el vicio, a peticio-
nar su nulidad relativa. Recae sobre la identidad de las personas y sobre
las cualidades sustanciales de las cosas. También se denomina "error vi-
cio del consentimiento" (conf. Mazeaud).
Por fin, error accidental es el que recae sobre las cualidades acci-
dentales de las cosas, las motivaciones individuales, etcétera. No aca-
rrea la nulidad del acto.
En síntesis, el error obstativo impide la formación de voluntad
mientras que el esencial la vicia anulándola; y el accidental carece de
efectos.
1338. DOCTRINA ALEMANA

En Alemania el tema encuentra su origen en la opinión de Savigny,
quien se refirió al que ahora conocemos como error obstativo como "error
impropio", reservando el nombre de "error propio" para el error vicio.
A diferencia de la doctrina francesa, la alemana pone el acento en la
oportunidad en que se comete el error, en vez de destacar el elemento so-
bre el que recae.
Se distinguen tres oportunidades, la "motivación", la "decisión" y la
"declaración".
Si el error se produce antes de la decisión se considera que vicia la
motivación y su efecto es acarrear la nulidad del acto en razón de estar
viciada la voluntad. Se denomina "error vicio".
Si —por el contrario— el defecto se genera en el período que va desde
la decisión hasta la declaración, se juzga que obsta a la voluntad. Ya no
habría nulidad sino inexistencia (conf. Betti, López Olaciregui). Se deno-
mina "error obstativo".
1339. EL TEMA EN LA DOCTRINA NACIONAL 12

Las tres categorías de la doctrina francesa fueron subsumidas en
dos por el codificador, quien distinguió entre error esencial (comprensivo
del radical u obstativo y el esencial) y el error accidental.
De tal suerte, para el Código Civil son errores de hecho esenciales
los que recaen sobre la naturaleza del acto (art. 924), sobre su objeto (art.
927), sobre la causa principal, sobre las cualidades esenciales de la cosa
(art. 926) y sobre la persona del otro celebrante en los actos jurídicos bi-
laterales (art. 925).
En todos los casos, la sanción para el acto viciado de error es la nu-
lidad. Esta solución del Código es plausible, como ha demostrado Arauz
Castex, pues el acto se presenta siempre con apariencia de validez, de
suerte que aun cuando mediara un error de los que la doctrina francesa
denomina obstativo, siempre habrá de investigarse si tal error existe o
no. De donde, el acto viciado por error es anulable, y de nulidad relativa.
Sin perjuicio de ello, algunos autores de vasto prestigio, como Llam-
bías, han sostenido la vigencia en nuestro Derecho de la distinción entre
error obstativo u obstáculo y error esencial; afirmando que en el primer
caso el efecto es la inexistencia del acto, mientras que en el segundo el
acto sería nulo.
Nosotros no reconocemos la inexistencia (en sentido genérico) de los
negocios jurídicos.
V. los trabajos de ALSINAATIENZA, DalmiroA., "Los hechos jurídicos", J.A., 1955-IV-doct.

57; "Las críticas al papel esencial de la voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 9 5 - 7 5 1 .
Por lo tanto la distinción entre error obstativo u obstáculo y error esen-

cial es ajena a nuestro Derecho (conf. Cifuentes, López de Zavalia, Alsina
Atienza, B u s t a m a n t e Alsina) y la sanción p a r a el acto viciado por error esen-
cial es la invalidez, siendo el negocio anulable y de nulidad relativa.
V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE

Descartada la relevancia del denominado error obstativo u obstáculo
en nuestro Derecho, se advierte inmediatamente que la ley civil ha realizado
u n a división bipartita entre error de hecho esencial y accidental, atribuyen-
do al primero el efecto de invalidar el acto voluntario que lo padece.
Pero no b a s t a con q u e el error de hecho sea esencial, sino que ade-
m á s h a de ser excusable.
A todos los requisitos q u e la ley exige p a r a que el error se constituya
en invalidante del acto, nos referiremos en este parágrafo, comenzando por
la excusabilidad del error.
1340. ERROR EXCUSABLE E INEXCUSABLE ™

a) Ámbito de aplicación del requisito de excusabilidad
Es requisito p a r a la a n u l a c i ó n del acto realizado mediante error
esencial, que éste resulte excusable.
El artículo 9 2 9 dispone: "El error de hecho no perjudica, cuando ha
habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del
verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable".
El precepto se aplica a los negocios jurídicos, meros actos volunta-
rios lícitos, o actos ilícitos (conf. Abelenda, Brebbia, Spota), tal como re-
sulta de su ubicación en el Código Civil.
b) Pautas para establecer si el error es excusable

Determinar si se h a incurrido en u n error por mediar "razón para errar"
remite, sin duda, a esclarecer cada circunstancia fáctica en particular.
Como p a u t a genérica p u e d e a p u n t a r s e q u e p a r a q u e haya mediado
"razón p a r a errar", el agente debe h a b e r a c t u a d o en forma diligente, es
decir, no h a b e r incurrido en negligencia alguna 14 .
La culpa o negligencia del agente: "... consiste en la omisión de aque-
llas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que corres-
pondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"
(art. 512).
VERDA Y BEAMONTE, J o s é R., "Algunas reflexiones en t o m o a la excusabilidad y

recognoscibilidad del error en los contratos", ADC, 1997-1221.
14
SCBuenos Aires, 1 0 / 9 / 1 9 7 2 , L.L., 149-498.
La diligencia q u e debe p o n e r en la averiguación de todas las carac-

terísticas (naturaleza del acto, identidad de las partes, objeto y causa) del
acto q u e irá a realizar, depende, a n u e s t r o entender, de las c i r c u n s t a n -
cias q u e rodeen al sujeto, las q u e deberán p o n d e r a r s e de acuerdo con las
p a u t a s del artículo 9 0 2 , conforme al cual: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obliga-
ción que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". A similar
resultado se llega a partir de las p a u t a s de profesión q u e s u r g e n de los
artículos 2 1 7 0 y 2 1 7 6 .
Se afirma en la doctrina q u e el error al q u e se llega mediando culpa
de u n a de las partes p u e d e ser invocado si la otra parte p u d o o debió ad-
vertirlo, p u e s en tal caso, la negligencia del s e g u n d o neutraliza la del pri-
mero (conf. López Olaciregui); y así se h a resuelto en algún caso, fundán-
dose el tribunal en que de otra m a n e r a prevalecería la m a l a fe 15 .
Se h a n juzgado excusables los errores de h e c h o en los q u e se incu-
rrió al efectuar cálculos aritméticos 16 .
17
c) La excusabilidad en los actos a título gratuito
T r a t á n d o s e de acto a título oneroso, el principio del artículo 9 2 9
opera en plenitud. Referido a los actos a título gratuito donde t a m b i é n
opera, ya que así lo requiere la seguridad jurídica y la b u e n a fe, la pon-
deración de la gravedad de la culpa debe efectuarse con m e n o r rigor si es
referida al celebrante u otorgante que realiza la liberalidad y en razón de
su ánimo de beneficiar (conf. Brebbia).
d) La excusabilidad en el error en la declaración

Error en la declaración es t a n t o el error de expresión o de lenguaje
(lapsus linguae) como el de p l u m a [lapsus calami); en esos c a s o s la n e -
gligencia culpable consiste en no rectificar en forma inmediata el yerro,
pudiendo hacerlo (conf. Brebbia).
e) La excusabilidad en los actos ilícitos

En materia de actos ilícitos rige lo dispuesto en el artículo 930, ya
transcripto. En la práctica es h a r t o difícil que se excuse la responsabi-
lidad de u n hecho ilícito, en virtud de concurrir u n error de hecho excu-
sable, ya q u e p a r a ser tal no debe concurrir la culpa de s u parte (art. 929)
(conf. Alterini).
15
CNCiv.,SalaD. 12/8/1952, J.A., 1953-1-108: en tal caso nos parece que conocer el error
de la otra parte y no advertirlo para que de ese modo se celebre el acto, importa incurrir en dolo
(art. 931), y éste es el verdadero fundamento de la nulidad.
16
CNCom., SalaB, 28/7/1954, L.L., 75-764.
Bibliografía especial: GRELON, Bernardo, "L'erreur dans les liberalités", RTDC, 1981 -261.
Por lo demás, si hubiese culpa o negligencia no sólo no sería excu-

sable el error, sino que además, se configuraría claramente el supuesto
de responsabilidad del artículo 1109.
J) Carga de la prueba de excusabilidad

En este punto, que resulta de trascendental importancia, se han
perfilado dos criterios.
Por un lado Cifuentes —siguiendo una opinión de De Cupis— sos-
tiene que el error debe ser demostrado por quien lo invoca; pero una vez
acreditada la existencia del error que ha afectado al impugnante del ne-
gocio jurídico, la parte que sostiene la validez del mismo debe acreditar la
inexcusabilidad del error.
En cambio, Brebbia afirma que tanto la prueba del error, como de
su excusabilidad, recaen sobre el impugnante del acto. Esta tesis se fun-
da en que la excusabilidad constituye un elemento inescindible del error, a
los efectos de obtener la anulación del negocio. Por lo demás, nadie mejor
que el que ha sufrido el error, para explicar cuál fue la "razón para errar".
Por ello participamos de esta opinión.
g) El error común generalizado

El error generalizado o común es por excelencia excusable.
Es error común "aquel que cometen o en que se encuentran un gran
número de personas atentas e inteligentes" (Aguiar).
El propio Código al tratar sobre la jurisdicción del funcionario pú-
blico (art. 981) y sobre la capacidad de los testigos (art. 991), o sobre su
capacidad para actuar en un testamento (art. 3697) atribuye relevancia
al error común generalizado.
En tales supuestos, puede decirse que la circunstancia de que sean va-
rios quienes han incurrido en él es la demostración cabal de ser excusable.
1341. ERROR ESENCIAL Y ACCIDENTAL

a) Concepto
Según expresamos antes, el Código Civil resumió las tres categorías
clásicas de error de hecho [obstativo, esencial y accidental) en dos: error
esencial y accidental.
De tal suerte, error esencial es para nuestro Código Civil el que re-
cae sobre la naturaleza del acto, sobre la persona, la sustancia, la causa
o el objeto.
Como se advierte, en vez de establecer un parámetro conceptual, el
codificador optó por enunciar los casos en los que se tipifica el vicio.
Consecuencia de concurrir cualquiera de ellos es que el acto es anu-
lable.
Como contrapartida del error esencial, el accidental es el que recae

sobre un elemento accesorio del acto o que aun recayendo en un elemen-
to esencial no ha sido determinante para el otorgamiento del acto. A él se
refiere el artículo 928, que expresa: "El error que versare sobre alguna ca-
lidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el
acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que
la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente
garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de taparte
o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre
que sin el error, el acto no se habría celebrado, o cuando la calidad de la
cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carác-
ter expreso de una condición".
Como se advierte se trata del error denominado también "indiferen-
te" porque su concurrencia no afecta la validez del acto.
1342. CASOS DE ERROR ACCIDENTAL

Supuestos de error sobre una calidad —o cualidad— accidental de
la cosa (aunque haya sido el motivo determinante del acto) son:
— la incorrecta denominación que las partes hayan hecho del acto
o contrato que celebraron, siempre que lo realmente celebrado coneuer-
de con lo querido, ya que el nomenjuris no hace a la esencia del acto sino
a su forma (arg. a contrario del art. 1326):
— cuando existe error sobre la persona, objeto del contrato o calidad
accidental de la cosa si la diferencia entre lo creído y lo real es indiferente
a la parte;
— cuando hay diferencia en el nombre o apellido de la persona con
quien se contrató, siempre que sea ella con quien se quiso contratar aun-
que en definitiva se llame de otra manera;
— cuando se incurre en error similar sobre el nombre o descripción de
la cosa, siempre que haya sido en definitiva sobre la que se quiso contratar
(en materia de error sobre el nombre de la cosa legada, rige el art. 3764);
— cuando el yerro recae en el valor de la cosa;
— cuando el error es material o de pluma, o de cálculo aritmético, por
ser ambos rectificables;
— y, por fin, el que incide sobre los motivos individuales tenidos en
cuenta para celebrar el acto, lo que no cabe confundir con su causa (v.
supra, n°- 1144).
1343. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia considera error accidental el numérico y también el
de cálculo I8 , pues ya enseñaba Escriche que, al final de todo cálculo, debe
considerarse implícita la cláusula "salvo error u omisión".
Pero h a a n u l a d o u n contrato en el cual u n a de las partes entendió

que el precio de la mercadería lo era por 100 u n i d a d e s , c u a n d o en reali-
dad lo era por 10 19 . Allí el error n o era numérico, sino que recaía sobre
u n elemento esencial cual era el precio de la cosa.
También se h a considerado error accidental el q u e recaía sobre las
medidas de u n terreno, teniendo en c u e n t a q u e la diferencia no s u p e r a b a
el 5% 2 0 , y el q u e se refería a las r e n t a s q u e se podían obtener del i n m u e -
ble adquirido 2 1 .
1344. PRETENDIDAS EXCEPCIONES A LA REGLA

DEL ARTÍCULO 928
Sin embargo, del texto mismo del artículo 9 2 8 resulta q u e bajo tres
c i r c u n s t a n c i a s el error accidental vicia el acto tornándolo nulo. Exami-
n a m o s esos casos en los a p a r t a d o s que siguen.
a) Calidad garantizada
El artículo 9 2 8 dice q u e el error accidental no a n u l a el acto, salvo
que: "la calidad erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresa-
mente garantizada por la otra parte [...]".
La calidad accidental garantizada deviene s u s t a n c i a l p a r a las par-
tes, por lo q u e se aplican los conceptos q u e e s t u d i a m o s a partir del n ú -
mero 1346.
A p u n t a m o s que, según algunos autores, ésta no es u n a verdadera
excepción, a r g u m e n t á n d o s e que no p u e d e h a b e r error en el caso, ya q u e
j u s t a m e n t e porque no se sabía si la cosa tenía esa calidad o r e es que se
exigió la garantía (Borda, Llambías).
E n cambio, p a r a Brebbia, es indiferente q u e la garantía haya sido
exigida o no. Basta con que esté contenida o surja del contrato, y ello no es
óbice para que la falsa representación pueda recaer sobre la cualidad ga-
rantizada y engendrar la acción de nulidad q u e prevé el articulo 9 5 4 (conf.
Arauz Castex, Cifuentes, De Gásperi).
b) Dolo de la contraparte
La s e g u n d a excepción consiste en q u e el error provenga del dolo de
la otra parte o de u n tercero, siempre que por las c i r c u n s t a n c i a s del caso
se d e m u e s t r e q u e sin el error, el acto no se h a b r í a celebrado.
Llambías concluye en q u e no existe tal excepción, p u e s si el acto se
a n u l a es por la concurrencia de otro vicio, el dolo, no por el error (conf.
Segovia, Cifuentes, Arauz Castex).
18
Fallo cit. en nota 15.
19
CCom.Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 6 , J.A., 55-606.
20
CCiv. 2 3 C a p . , 1 3 / 1 1 / 1 9 3 9 , LX., ,16-748.
21
CNCiv.,SalaC, 1 6 / 7 / 1 9 5 1 . J-A., 1951-IV-114.
c) Circunstancias que forman una condición

Finalmente, el artículo 9 2 8 considera que hace lugar a la invalidez del
acto c u a n d o cualquier calidad accidental de la cosa tuviese el carácter
expreso de u n a condición.
É s t a a p a r e c e c l a r a m e n t e como u n a falsa excepción, p u e s si existe
u n a condición —en sentido técnico— la cuestión se rige por los artículos
527 y siguientes (conf. Segovia, Llambías, Borda, De Gásperi, Arauz Cas-
tex; en contra Brebbia).
1345. ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO

Como se mencionó en el parágrafo anterior, el error esencial recae
sobre la n a t u r a l e z a del acto, sobre la persona, la c a u s a , la s u s t a n c i a o el
objeto.
Al primero de ellos se refiere el artículo 924, "El error sobre la natu-
raleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él".
Es clásico el ejemplo consistente en que alguien entrega u n a cosa a
otro con u n a esquela en la q u e dice dársela, con lo cual el accipiens cree
recibirla en donación, m i e n t r a s que el tradens, en realidad, la entregó en
préstamo.
Este tipo de error no sólo p u e d e concurrir en el s u p u e s t o de actos j u -
rídicos bilaterales como el referido, sino t a m b i é n e n los actos jurídicos
unilaterales (conf. Brebbia, Cifuentes).
Como síntesis del campo cubierto por este error, debe expresarse que
como error de hecho se circunscribe a los supuestos de "disenso" (el ejemplo
de comodato por compraventa), y al de error en la "declaración", como si se fir-
mara u n contrato de compraventa en vez del poder que se quería firmar 22 .
El efecto de este error, siempre que sea excusable, es la anulabilidad
del negocio que es de nulidad relativa (conf. Spota) y total, no parcial, a
estar a la letra del artículo 9 2 4 (en contra Borda y Llambías, p a r a quienes
el error sobre la n a t u r a l e z a del acto, lo torna inexistente).
23
1346. ERROR SOBRE EL OBJETO
El s e g u n d o caso de error esencial es el que recae sobre el objeto.
Al respecto el artículo 9 2 7 dispone: "Anula también el acto, el error
respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa in-
dividualmente diversa de aquélla sobre la cual se quería contratar, o sobre
una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o
suma, o sobre un diverso hecho".
22
CNCiv., S a l a F , 2 0 / 7 / 1 9 6 1 , L.L., 104-313.
Bibliografía especial: MESTRE, J a c q u e s , "L'erreur de l'acquereur d'objets d'art", RTDC,
1997-113.
El Código se refiere a cuatro supuestos: contrato sobre una cosa dife-

rente de aquélla sobre la que se quería contratar; contrato sobre una cosa
de distinta especie; contrato sobre diversa cantidad, extensión o suma; con-
trato sobre diverso hecho.
En realidad, esta hipótesis de error no sólo es aplicable a los contra-
tos como parece surgir de la letra del articulo, sino a todos los negocios
jurídicos, aun unilaterales. Analizamos a continuación cada uno de los
supuestos.
a) Error sobre la individualidad y sobre ta especie

En el primer caso se cree contratar sobre u n determinado objeto,
siendo que se lo hace sobre otro diferente; en el segundo caso, sobre una
diversa especie, aunque sea por la misma cantidad.
En el supuesto de error sobre la individualidad del objeto (primer
caso), la alegación del error presupone —además de diverso objeto— que
éste resulte ineficiente para el fin tenido en cuenta por el adquirente,
pues bien podría ocurrir que un diverso objeto también cumpla la fun-
ción prevista, o incluso, lo haga mejor.
b) Error sobre la cantidad, extensión o suma

Respecto del error sobre la cantidad, extensión o suma del objeto de
que se trate, el yerro consiste en la medida o quantum del bien. Vale decir
que no se trata de error de cálculo en la operación aritmética de sumar, sino
de yerro en expresar la cantidad. En la nota al artículo, Vélez cite a Savigny
recordando ejemplos de Derecho Romano, bien que allí, cuando existe di-
versa cantidad se forma consenso sobre la menor, lo que sería contrario
a la letra de nuestro Código, que decide la nulidad total (conf. Salvar).
Los tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
existencia de error en la cantidad o suma en casos en los que la diferen-
cia es decimal (100 por 10; 81.000 en vez de 8.100) 24 .
c) Error sobre el hecho prometido

Sería diverso hecho, verbigracia, haberse comprometido a pintar,
siendo que la otra parte comprendió que era enduir y pintar. Diverso he-
cho negativo sería haberse comprometido a no instalar un negocio den-
tro de cierto radio a contar desde el que se vendió, mientras que la otra
parte entendía que la prohibición sólo alcanzaba a otro negocio en ese ra-
dio, pero del mismo rubro que el vendido.
En el caso particular de error en el objeto de los legados, rigen los ar-
tículos 3760, 3764 y 3765 con reglas propias. No es —por tanto— apli-
cable lo dispuesto en el artículo 927. Similar es la conclusión en los casos
2
* Respectivamente: CCom.Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 5 , J.A., 55-606; CNCiv., Sala A, 2 9 / 9 / 1 9 5 8 ,
L.L., 9 3 - 5 4 3 .
de ventas de inmuebles en los que respecto a s u superficie y precio debe

estarse a las reglas específicas de los artículos 1345 a 1348 del Código.
25
1347. ERROR SOBRE LA SUSTANCIA
a) Concepto
A él se refiere el artículo 926, al expresar que el error "[...] sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto".
También se conoce como "error sobre la cualidad de la cosa".
Se t r a t a —en definitiva— de aquella calidad sin la cual no se h u b i e s e
contratado (conf. Borda).
A diferencia del error sobre la identidad del objeto, aquí la cosa es
aquella q u e se había tenido presente, pero no r e ú n e u n a calidad esencial
que se creía que tenía.
26
b) El tema en el derecho francés y en el derecho alemán
En el derecho francés se produjo u n debate sobre qué debía entender-
se por sustancia: u n a tesis "objetiva" intentaba desentrañar la sustancia
mirando hacia la cosa—sostenida por Aubry y Rau, Duranton, Demolombe
y, en Alemania, por Savigny—, y otra "subjetiva" lo refería a aquello q u e
las partes del acto h a b í a n considerado como esencial en la cosa.
E s t a s e g u n d a p o s t u r a fue a d o p t a d a por Pothier, Laurent, Ripert y
Boulanger, J o s s e r a n d , y en definitiva, h a primado en la j u r i s p r u d e n c i a
francesa (Mestre - Ghestin); no así en Alemania, donde el BGB receptó el
criterio de Savigny.
27
c) El tema en nuestro país
Una parte significativa de la doctrina considera que n u e s t r o Código
tomó partido por la p o s t u r a que pone el acento en lo creído por los suje-
tos, al disponer que el vicio existe c u a n d o se yerra en la "cualidad de la
cosa que se ha tenido en mira" (art. 926). (Así lo entienden Llambías, De
G á s p e r i y Spota).
También fue "subjetiva" la p o s t u r a que sostuvo Bibiloni en su An-
teproyecto, y la prevista en el Anteproyecto de 1954.
Ahora bien, pese a que el texto del Código es claro, en alguna medida
se h a t r a s l a d a d o a n u e s t r o país la polémica originada en Francia, ya q u e
25
GINESTET, Catherine, "Non conformité au vice caché de la chose et délai de prescripüon
de 1'actlon", JCP, 1992-11-21935.
Bibliografía especial: p a r a el derecho francés, v. la n o t a de jurisprudencia de J a c q u e s
MESTRE en RTDC, 1989-739.
27
Bibliografía especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 9 5 -
751; SPOTA, Alberto G., "El error sobre la c a u s a principal del negocio jurídico y sobre lacualidad
de la cosa", J.A., 1954-11-99.
pese a que el texto normativo es "subjetivo", su nota cita a autores de cla-

ra posición "objetiva" (Marcadé y Savigny) y al Código de Prusia.
En una línea de pensamiento objetiva, puede ubicarse a Arauz Cas-
tex, Borda, Machado y Salvat.
Un tercer criterio es sostenido por Segovia, Bustamante Alsina y
Brebbia, quienes afirman que el contenido del artículo 926 —en el punto
que nos ocupa— es referido a una cualidad principal, que, a la par que
haber sido tenida en mira por el sujeto, objetivamente ha de revestir la
calidad de ser esencial.
Así, explica Brebbia, si se compra un candelabro creyendo que era
de oro, puede anularse el acto si se descubre que es de bronce. Pero si se
lo compró por ser una antigüedad etrusca, carece de importancia que
sea de bronce en vez de oro, y sólo podría anularse el acto si la antigüe-
dad no fuese tal.
En este punto, la jurisprudencia francesa ha establecido que si la cua-
lidad de la cosa sobre la cual recae el error no es objetivamente esencial, la
víctima puede invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso a ella
le corresponde probar la importancia que le daba a esa cualidad 28.
d) La jurisprudencia
Nuestros tribunales se han inclinado también por la tesis subjeti-
va 29 , habiéndose por ello anulado la compraventa de un tractor que era
de menor potencia que la prometida 30 y la de la copia de un cuadro que
se creía su original 31 . Existe también error esencial cuando se adquiere
un inmueble sujeto a expropiación 32, el que recae sobre una cualidad
sustancial y también sobre la causa 33 .
Pero no configura error sobre cualidad sustancial el que recae sobre
el valor de la cosa, puesto que tal yerro tiene por asiento una circunstan-
cia ajena a la cosa misma 34 .
e) Cómo se determina que una cualidad se considera esencial.

Carga de la prueba
Cuál es la característica que resulta esencial en cada caso determi-
nado depende de las circunstancias que rodean el caso. Verbigracia, si
28
V. MESTRE, op. cit, pág. 7 4 0 / 7 4 1 .
29
V. CNCiv., S a l a B , 1 6 / 9 / 1 9 7 0 , E.D., 37-534; id., id., 2 6 / 1 2 / 1 9 7 2 , E.D., 48-276; id., id..
1 5 / 4 / 1 9 7 5 , L.L., 1975-C-413, E.D., 64-308; id., S a l a F . , 9 / 8 / 1 9 7 3 , E.D., 53-246; id., S a l a E ,
2 2 / 5 / 1 9 7 9 , L.L., 1979-C-433; id., SalaA, 1 1 / 3 / 1 9 8 0 , L.L., 1980-C-502; id., id., 1 2 / 1 2 / 1 9 7 9 ,
L.L., 1980-B-433.
30
CApel. Bahía Blanca, 2 4 / 7 / 1 9 5 3 , J.A., 1954-11-101.
31
CNCiv., Sala D, 2 9 / 7 / 1 9 7 7 , E.D., 78-259; a u n q u e en ese caso hay error en el objeto: la
copia es u n a cosa distinta que el cuadro original.
32
CNCiv., S a l a B , 1 5 / 4 / 1 9 7 5 , L.L., 1975-C-413.
33
CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.
34
CCiv. 1* Cap., 2 0 / 4 / 1 9 3 2 , J.A., 37-1345.
uno compra un cuadro en una galería de arte, es esencial que sea del au-
tor a quien se lo atribuye, pero si ese mismo cuadro es vendido en un ne-
gocio de muebles usados, ya no podría alegarse la existencia de este tipo
de error para dejar sin efecto la compra por la circunstancia de que la tela
no sea obra de determinado autor o pertenezca a un período dado de su
producción artística.
Además, como lo sostiene la jurisprudencia francesa antes citada,
quien invoque el error deberá probar las circunstancias que justifiquen
que para él la cualidad era sustancial 35 .
La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual
en el que las partes manifiestan que tal cualidad es esencial, pues allí la
parte que luego accionará por error deja expresado claramente qué es lo
sustancial que tiene en miras.
Además cabe puntualizar:
— de ninguna manera es exigible que las partes hayan dispuesto —de
común acuerdo— atribuir a determinado aspecto de la cosa la .calidad de
sustancial (conf. Brebbia);
— pero un sector importante de la doctrina afirma que es necesario
que la contraparte haya conocido —o podido conocer actuando con la de-
bida diligencia— qué cualidad de la cosa era esencial para el otro sujeto
(Bustamante Alsina, Spota) 36 .
Jj Calidad sustancial y vicio redhibitorio 37

Puede apuntarse que el error sobre la sustancia (comprendiendo la
calidad garantizada), presenta límites confusos con los denominados vicios
redhibitorios, dando lugar a cuestiones que tienen un indudable interés
práctico, pues son distintas las acciones que se pueden entablar, y en par-
ticular son muy diversos los plazos de prescripción de esas acciones, pues,
mientras la acción redhibitoria prescribe en un lapso extremadamente
breve, la acción de nulidad de un negocio civil prescribe a los dos años;
y la comercial, a los cuatro; y una acción de cumplimiento contractual o
de daños y perjuicios contractuales prescribe a los diez años.
Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cualidad sus-
tancial de la cosa y vicio redhibitorio es relativamente sencilla. Al respec-
to, Trigo Represas dice que la cualidad sustancial (y comprende ello la
cualidad garantizada), es aquella que se espera encontrar en el objeto
adquirido, que fue especialmente tenida en cuenta y resultó determinan-
te para la celebración del acto.
De modo que el defecto de calidad es inherente a la propia natura-
leza de la mercadería; hace al color o a la fibra del tejido, o a su materia:
35
CNCiv.,SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.
E n el sentido del texto: CApel. Bahía Blanca, fallo cit. en nota 30.
37
Bibliografía especial: TRIGO REPRESAS, Félix, "Vicios redhibitorios y diferencia de calidad
sustancial", L.L., 1982-C-367.
como si se vendiera u n candelabro de oro y fuera de cobre dorado. En

cambio hay vicio cuando se entrega la cosa de la calidad prometida, pero
tiene un defecto que la hace impropia para su destino; verbigracia, se en-
trega una tela de algodón blanca para confeccionar camisas, pero cuan-
do se la lava la tela se deforma. Si la tela hubiera sido roja o de seda, ha-
bría un defecto de calidad; si la tela se deforma, como en el ejemplo, hay
vicio redhibitorio.
Pero en la práctica no siempre es sencillo establecer un límite cierto.
Y más aún cuando el artículo 2167 dice que: "Pueden también por el con-
trato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuan-
do el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la
cosa supuesta por el adquirente /.../". La doctrina considera que tal cali-
dad garantizada no hace de su ausencia un vicio redhibitorio propia-
mente dicho (Machado, Garó, Trigo Represas), de donde de faltar, nace-
rían la acción de cumplimiento contractual o la de resolución y no la
redhibitoria o la quanti minoris.
Tales superposiciones hacen que la doctrina considere que la inep-
titud de la cosa para su destino puede configurar: u n error sobre la causa
principal o sobre la cualidad sustancial (y también, sobre la calidad ga-
rantizada), pero abriéndose al mismo tiempo un campo común para el
error esencial y el vicio redhibitorio (Spota, Trigo Represas), y en tales su-
puestos, nada obsta a que se ejerzan las acciones de manera tal que una
actúe en subsidio de la otra.
1348. ERROR SOBRE LA CAUSA 38

a) Distinción con el error sobre la cualidad principal de la cosa
El artículo 926 —que ya tratamos al referirnos al error sobre la sus-
tancia, también llamado sobre la cualidad sustancial— legisla lo atinen-
te al error sobre la causa, al expresar: "El error sobre la causa principal
del acto [...] vicia la manifestación de voluntad, y deja sin efecto lo que en
el acto se hubiere dispuesto".
El primer inconveniente que ofrece el punto reside en que parte de la
doctrina considera que todo el artículo 926 contempla un único caso de
error, el que recae sobre una cualidad esencial de la cosa que se ha te-
nido en mira y que —por ello— es la causa del acto (conf. Llambías, De
Gásperi, Arauz Castex y Brebbia, aunque con salvedades).
Otra postura —que nosotros sostenemos— distingue dos supuestos
diferentes en el mismo artículo 926: el error sobre la causa principal del acto
y el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. Ése es el
criterio de Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Bustamante Alsina y Borda.
38
Bibliografía especial: MESTRE, Jacques, "L'annulation d'un engagemení de payer la dette
d'autrui par erreur sur la cause", KTDC, 1996-909.
Este criterio h a recibido t a m b i é n el apoyo de p r o n u n c i a m i e n t o s j u -

diciales q u e erigen al error sobre la c a u s a principal en u n vicio a u t ó n o m o
dentro de la teoría del error esencial 3 9 .
b) Concepto de causa
La doctrina nacional h a debatido a r d u a m e n t e sobre qué se conside-
ra c a u s a en el artículo 9 2 6 .
Nosotros ya a d e l a n t a m o s el criterio, en el sentido de que la c a u s a a
que se a l u d e en ese precepto es la c a u s a final e n t e n d i d a en su sentido
subjetivo (v. supra, n e 1154).
c) Efectos. Carga de la prueba

E n todo lo d e m á s , efectos, carga de la p r u e b a , exteriorización de la
c a u s a , etcétera, es de aplicación lo que s e ñ a l a m o s en oportunidad de re-
ferirnos al error sobre la s u s t a n c i a .
1349. ERROR SOBRE LAS PERSONAS

a) Texto legal
A este vicio se refiere el artículo 9 2 5 , que expresa: "Es también error
esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se for-
ma la relación de derecho".
b) Alcance del precepto

Tres son las diferencias que p u e d e n s u s c i t a r s e en u n acto jurídico
respecto a u n a persona: s u identidad física, s u s cualidades y s u n o m b r e .
H a b r e m o s de referirnos s e p a r a d a m e n t e a c a d a u n o de estos tres s u -
p u e s t o s , analizando en primer término cómo h a recibido esta cuestión
n u e s t r o a m b i e n t e jurídico, y en segundo lugar su efecto y cómo se dis-
tribuye la carga de la p r u e b a .
1350. DIFERENCIA DE IDENTIDAD FÍSICA ENTRE EL SUJETO

CREÍDO Y EL REAL
Tres criterios se h a n formado sobre la cuestión planteada:
a) Criterio que considera apta para anular el acto cualquier

diferencia en las personas
Para Llerena, cualquier error que recaiga sobre la persona sería sufi-
ciente p a r a a n u l a r el acto en virtud de lo dispuesto en este artículo.
39
CFed. Cap., 9 / 4 / 1 9 1 8 , J.A., 1-374; CApel. Bahía Blanca, fallo cit. en nota 30; C I a Civ.
y Com. Mercedes, 4 / 1 1 / 1 9 5 2 , L.L., 7 1 - 1 ; CCom. Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 6 , JA., 55-606; CCiv. I a
Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 , L.L., 44-548.
De alguna manera la nota del articulo 925, en la que Vélez Sarsfield

cita a Savigny, viene a avalar esta postura, pues propende a una aplicación
amplia de la norma. De acuerdo con ella, hasta la elección del prestamista
sería relevante, pues no es lo mismo tener un acreedor condescendiente
y gentil que uno duro y exigente. Es también la postura de Pothier.
Nosotros no participamos de esta conclusión por la sencilla razón de
que, en la mayoría de los casos, lo tenido en miras por un contratante no
es la persona del otro contratante, sino el resultado que espera obtener.
Agreguemos que en nuestros días, cada vez importa menos con quién se
contrata, siempre que se obtenga lo prometido.
bj Criterio que considera apto para anular el acto

al error determinante
Este criterio está avalado por el artículo 1110 del Código Civil fran-
cés, que expresa que el error sobre la persona no es una causa de nu-
lidad, sino cuando la consideración de ella ha sido la causa principal de
la convención.
En nuestro país ha sido sostenido por Machado y Brebbia.
Encuentra su aplicación en todos los actos intuitu personae, verbi-
gracia, si se encarga un cuadro a un determinado artista creyendo que
era el homónimo famoso. O en los actos a título gratuito (donaciones,
institución de herederos o de legatarios), toda vez que es en beneficio de
una persona determinada que se quiere hacer la liberalidad y no en in-
terés de cualquier otra, por más necesitada que esté o merecedora de
ayuda que sea.
Finalmente, un amplio campo de aplicación del concepto se halla en
todo el derecho de familia (adopción, reconocimiento de hijos). En el ma-
trimonio, expresamente se admite el error sobre la persona como causal
de nulidad (art. 175).
c) Tercer criterio
Una tercera tesis considera que el error sobre la persona anula el
acto cuando su consideración ha sido esencial, salvo en los casos en que
la ley resta importancia a la elección del sujeto.
Existen casos en los que la misma ley establece que la persona del
otro contratante no es relevante, como sucede en el ámbito del contrato
de depósito (art. 2184).
Otro tanto sucede en la gestión de negocios (art. 2289).
En materia sucesoria, el legado a los pobres, o al alma del testador
o legados a beneficiarios indeterminados (art. 3722) también constituyen
supuestos en los que el error en la persona es irrelevante.
Es irrelevante el error en la persona cuando concurre en el marco de
un título al portador.
También puede afirmarse que es irrelevante el error sobre la perso-
na respecto de las compraventas de contado y con cumplimiento instan-
t á n e o de las prestaciones, en las q u e la cosa c o m p r a d a es recibida de in-

mediato (conf. Alterini A.A. y Salvat).
Creemos q u e este tercer enfoque, q u e e n c u e n t r a plena acogida en el
Código, es el q u e mejor se a d e c ú a a la realidad negocial.
d) Carga de la prueba
El s i s t e m a de distribución del onus probandi en el derecho francés
es m á s gravoso p a r a el nulificante que en el derecho argentino, p u e s en
aquél se requiere q u e quien invoque la existencia del error lo p r u e b e y
a d e m á s d e m u e s t r e q u e la consideración de la p e r s o n a h a sido determi-
n a n t e p a r a que celebrase el acto.
E n el derecho argentino, por el contrario, a quien invoque la existen-
cia de error le b a s t a r á con demostrarlo, p u e s el d e m a n d a d o por nulidad
deberá p r o b a r que la consideración del sujeto no era d e t e r m i n a n t e p a r a
el otorgamiento del acto jurídico (conf. Llambías).
40
1351. ERROR SOBRE LAS CUALIDADES DEL SUJETO
a) Noción
Diferente a la situación anterior es el c a s o en q u e no se invoca la
existencia de error sobre la persona, sino sobre s u s cualidades. Es decir
que se admite que se h a contratado con la p e r s o n a indicada, pero se ar-
guye q u e é s t a no r e ú n e las c u a l i d a d e s q u e se creía q u e tenía. E n este
caso quien pretenda la nulidad deberá d e m o s t r a r q u e las cualidades q u e
creía q u e tenía el otro sujeto fueron d e t e r m i n a n t e s p a r a que él otorgase
el acto (conf. Salvat).
E n t r e las cualidades del sujeto q u e p u e d e n t e n e r relevancia están:
su profesión 4 1 , estado civil, s u aptitud artística o técnica, etcétera. Se-
g ú n B u s t a m a n t e Alsina, t a m b i é n el error sobre la solvencia económica
daría lugar a la nulidad, cuestión que en general h a sido resuelta en sen-
tido negativo en la j u r i s p r u d e n c i a francesa.
b) Aplicación en otros campos

La aplicación de la teoría de la nulidad por error sobre las cualidades
no se limita a los actos entre vivos y a título oneroso, sino que es referible
a todo otro acto, incluso moríis causay a título gratuito (conf. Brebbia).
E n el derecho matrimonial, el artículo 175 expresa: "Vician el con-
sentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro con-
40
RUANO ESPINA, Lourdes, "El error de cualidad como causa de nulidad matrimonial en los
ordenamientos canónico y civil", RDP, 1992-3; CARBALLO FIDALGO, Marta, "El error en las
cualidades personales como vicio invalidante del consentimiento matrimonial", RDP, 1998-
310.
41
CSJN, 27/2/1912, Fallos, 115-259.
trayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales del

otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el
matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonable-
mente la unión que contraía. Eljuez valorará la esencialidad del error con-
siderando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega".
Bien entendido que como el error a p u n t a a u n defecto inicial, no po-
drá peticionarse la nulidad del matrimonio por las m u t a c i o n e s que algún
cónyuge crea poder advertir en el otro a lo largo del matrimonio. S ú m e s e
a ello que el error debe ser excusable.
1352. ERROR SOBRE EL NOMBRE DEL SUJETO

Si se trata de u n a misma persona, que se llama de otra manera, cons-
tituye u n error irrelevante, inepto p a r a invalidar el acto jurídico (conf. Se-
govia, Salvat, Arauz Castex, Brebbia, Cifuentes, Llambías). Salvo que a tra-
vés del yerro sobre el nombre se esconda u n error sobre la identidad del
sujeto, en cuyo caso estaríamos en presencia de lo a n t e s expuesto.
1353. ERROR EN LA DECLARACIÓN O DE PLUMA

a) Noción
H a s t a a h o r a h e m o s t r a t a d o los s u p u e s t o s en los que el error se ge-
nera en el aspecto interno de la voluntad. Se cree algo erróneo y se de-
clara lo que se cree. Estos c a s o s se conocen como de "error propio".
En este a p a r t a d o , h a b r e m o s de analizar u n a situación diferente: se
conoce algo ajustado a la realidad, pero se declara erróneamente. Es el
d e n o m i n a d o "error impropio", también conocido con el n o m b r e del epí-
grafe, y que p u e d e concurrir t a n t o en los actos unilaterales como en los
bilaterales.
A u n q u e no existe en el derecho argentino u n artículo e x p r e s a m e n t e
dedicado a este tema, no se advierte obstáculo p a r a que le resulten apli-
cables las n o r m a s de los artículos 9 2 3 y siguientes, a las que —de cual-
quier m a n e r a — se llegaría por vía de la aplicación analógica autorizada
por el artículo 16.
b) De quién proviene
Al error en la declaración se llega por vía de diversas c i r c u n s t a n c i a s
atribuibles al misino d u e ñ o del negocio jurídico o de terceros.
Proviene del mismo sujeto c u a n d o emite u n a declaración que con-
tiene el yerro, en cuyo caso la voluntad interna se e n c u e n t r a desvirtuada
en s u manifestación externa. O c u a n d o verbigracia, en u n a s u b a s t a le-
v a n t a la m a n o p a r a s a l u d a r a u n amigo, lo q u e es interpretado por el re-
m a t a d o r como que e s t á h a c i e n d o u n a oferta. E n este segundo ejemplo, di-
rectamente no hay voluntad interna.
Por fin, el yerro puede originarse en un tercero encargado de trans-

mitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio jurídico,
quien la desvirtúa.
c) Contenido
En realidad el error en la declaración puede contener todos los casos
de error vicio. Así puede haber error en la declaración sobre la identidad
de la persona, en la declaración sobre sus cualidades, o en la declara-
ción sobre el objeto, o sobre sus cualidades esenciales, etcétera.
d) Recaudos que ha de reunir

Para que el error en la declaración produzca similar efecto que el
error vicio, debe reunir también las características de ser principal y ex-
cusable.
Este último requisito —el ser excusable— es difícil de configurar (conf.
Brebbia), pues no es dificultoso advertir el lapsus calami antes de firmarlo o
inmediatamente después de hacerlo, o el lapsus linguae, corrigiéndolo.
Por lo demás si la declaración es de un acto relevante, mayores deben
ser los recaudos a tomarse para evitar el yerro. Si, pese a todo, se ha incu-
rrido en error en la declaración debe rectificárselo, exteriorizando la vo-
luntad correcta inmediatamente, a fin de evitar que la contraparte con-
sidere a la vertida como la que refleja a la voluntad interna.
Lo cierto es que las circunstancias que se originan en el error de plu-
ma suelen superarse por vía de una hermenéutica integradora de las dis-
tintas partes del instrumento probatorio del acto jurídico, y aplicando el
principio de buena fe lealtad (art. 1198).
Pocos han sido los casos de error en la declaración que han llegado
a los estrados judiciales en razón de que —como expusiéramos— suelen
corregirse inmediatamente 42 .
1354. EFECTOS DEL ERROR SOBRE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

Se trata aquí de analizar el efecto que produce el error en los actos
voluntarios. Para ello estudiaremos el punto referido a los actos lícitos y
a los actos ilícitos.
a) En los actos jurídicos

Respecto de los actos jurídicos, como es presupuesto de su eficacia
el haber sido otorgados con discernimiento, intención y libertad, el vicio
de error acarrea la ineficacia del acto, y más concretamente su invalidez.
42
V. sin embargo: CCom.Cap., 2 7 / 7 / 1 9 5 4 , L.L., 75-764; CSJN, 1 4 / 2 / 1 9 5 8 , L.L., 91-685;
CNCom., Sala B, 4 / 5 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-113; CCiv.Com. Rosario, Sala 2 a , 3 0 / 4 / 1 9 7 3 , Jiiris,
43-87.
Si el error es esencial y excusable, el acto es a n u l a b l e (art. 1045), en

razón de q u e el vicio no es manifiesto.
Esta nulidad, que p u e d e ser d e m a n d a d a tanto por la parte afectada
como por s u s r e p r e s e n t a n t e s y el Ministerio Pupilar, es relativa (art.
1048) y confirmable (arts. 1059 y sigs. y 1159).
b) Prescripción de la acción
Remitimos a lo expuesto infra, n ú m e r o s 1394 y siguientes.
c) En los actos ilícitos

Sí se trata del vicio de error en la comisión de u n hecho ilícito, el ye-
rro sobre el hecho principal (art. 930) excluye la culpabilidad si h a habi-
do razón p a r a errar (art. 929).

En materia de vicios, la regulación sigue los lincamientos ordinarios
y conocidos.
En el tratamiento del error, se eliminan las o s c u r i d a d e s del Código
vigente, se t r a t a del error de cálculo que no da lugar a la anulación del
acto, salvo que sea d e t e r m i n a n t e (art. 317), y se establece u n a regla que
autoriza la subsistencia del acto si la contraparte de aquel que sufrió el
error consiente en ejecutar el negocio tal cual éste lo entendió (art. 318).
Por último, se prevé u n artículo 319 que trata del error en la decla-
ración, conforme al cual las disposiciones sobre el error vicio son aplica-
bles al error en la declaración de voluntad y a la inexacta transmisión de
ella hecha por el nuncio. E s t a n o r m a proviene del Proyecto elaborado por
la comisión d e s i g n a d a por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 , q u e a s u vez la tomó del
Anteproyecto de 1954 (art. 142), del Proyecto de 1936 (art. 142) y del an-
teproyecto Bibíloni (art. 245)
VI. DOLO «
Comenzamos a h o r a a t r a t a r el segundo de los vicios de la voluntad,
esto es, el dolo, cuya regulación se e n c u e n t r a entre los artículos 931 y
9 3 5 del Código Civil.
1355. DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DOLO

La p a l a b r a dolo tiene, en derecho privado, varios contenidos distin-
tos, que es necesario distinguir con claridad.
43
Bibliografía especial: MINNECI, Ugo, "Struttura del dolo: contegno del decipiens e
consenso del deceptus", RDC, 1999-373.
— en primer lugar, dolo identifica al elemento intencional del delito

civil; es decir, que constituye factor de atribución de la responsabilidad
civil (v. supra, nQ 1104);
— t a m b i é n se a l u d e a la inejecución dolosa de la obligación, que
acaece c u a n d o el d e u d o r no cumple, pese a e n c o n t r a r s e en condiciones
de hacerlo;
— finalmente, el dolo es vicio de los actos voluntarios, conforme a
las definiciones de los artículos 931 y 9 3 3 , q u e e x a m i n a m o s seguida-
mente.
1356. DEFINICIÓN LEGAL DEL DOLO VICIO

a) Transcripción del artículo 931
El articulo 931 dice que: "Acción dolosapara conseguir la ejecución de un
acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cual-
quier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin".
b) Fuente
La definición t r a n s c r i p t a proviene del j u r i s t a romano Labeon y está
incluida en el Digesto, conforme a lo que se s e ñ a l a en la m i s m a nota al
artículo 9 3 1 .
1357. EXAMEN DE LAS ACCIONES DOLOSAS

La ley habla de la aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero,
agregando empleo de artificio, astucia, maquinación.
El dolo consiste entonces en inducir a la otra parte a error, p a r a lo
cual se h a de emplear u n a maniobra, u n a argucia, u n a astucia, que p u e -
de consistir en afirmar lo que es falso (el c u a d r o es u n auténtico Rubens).
disimular lo verdadero (el automóvil que vendo tiene el motor fundido,
pero p a r a que el comprador no lo advierta utilizo algún lubricante espe-
cial); o a m b a s cosas a la vez (afirmo que el automóvil tiene pocos kilóme-
tros recorridos, p a r a lo cual h e a d u l t e r a d o el cuentakilómetros, con lo
que a la vez disimulo la verdad del kilometraje).
E n s u m a , el artículo 931 comprende toda clase de falsedades o en-
gaños, cualquiera sea la forma en que se p r e s e n t e n , expresando clara-
m e n t e la idea característica del dolo; que se t r a t e de m a n i o b r a s desho-
n e s t a s empleadas con el propósito de inducir a error o engaño 4 4 . Por ello
se dice que el dolo es error provocado 4 5 .
CNCiv., Sala A, 21/10/1982, E.D., 103-677.

CNCom., SalaB, 26/6/1980, E.D., 91-146.
1358. OMISIÓN DOLOSA

En los ejemplos d a d o s h a y u n hecho positivo, q u e se d e n o m i n a ac-
ción dolosa; también p u e d e consistir en u n hecho negativo, en el mero si-
lencio o inacción frente a la evidencia del error en que está la otra parte.
Es lo que se d e n o m i n a omisión dolosa, la q u e es reconocida en el artículo
9 3 3 , conforme al cual: "La omisión dolosa c a u s a Los mismos efectos que
la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia
u ocultación dolosa".
1359. FINALIDAD DEL DOLO

Resulta claramente expuesto en la definición del artículo 9 3 1 , que la
acción u omisión dolosa tiene por finalidad conseguir la ejecución de un acto;
en otras palabras, que el destinatario del engaño, a c a u s a del mismo, otor-
gue u n negocio jurídico o realice u n acto —aparentemente— voluntario.
1360. FUNDAMENTO DE LA ANULACIÓN DEL NEGOCIO

JURÍDICO POR DOLO
Nuestro Código trata el dolo como u n o de los vicios de los actos vo-
luntarios, que priva al acto de voluntariedad en razón de afectar la inten-
ción (v. supra, n 9 1326).
Borda h a intentado d e m o s t r a r que el dolo a n u l a el negocio jurídico
en razón de la existencia de u n hecho ilícito.
En realidad, en el dolo coexisten a m b o s aspectos. La sanción de n u -
lidad está fundada en la afectación de la voluntad del sujeto engañado;
m i e n t r a s que la obligación de satisfacer los perjuicios ocasionados por la
acción u omisión dolosa se funda e n la existencia p r o p i a m e n t e de u n
acto ilícito 4 6 .
1361. ClJ\SIFICACIONES DEL DOLO

a) Dolo malo y dolo bueno
Ésta es u n a clasificación del Derecho Romano, en la que el dolo bueno
tenía finalidades honestas (ocultar al enfermo su condición). Carece total-
mente de relevancia en el derecho vigente.
b) Dolo directo e indirecto

El directo es el c a u s a d o por u n a de las partes del negocio por sí o por
intermedio de s u dependiente o representante; el indirecto es el dolo c a u -
sado por u n tercero ajeno a la relación jurídica.
CNCiv., S a l a D , 2 6 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 76-560.

Como veremos m á s adelante, el dolo del tercero también produce el

efecto de a n u l a r el acto; y e n g e n d r a la responsabilidad por d a ñ o s y per-
juicios.
c) Dolo positivo y negativo

Se corresponde a la acción dolosa (art. 931) y a la omisión de reti-
cencia dolosa (art. 933).
d) Dolo principal y dolo incidental

Es la principal distinción a realizar, p u e s el primero es el que r e ú n e
las condiciones necesarias como p a r a a n u l a r el acto. El segundo en cam-
bio, es insuficiente p a r a invalidar el negocio jurídico, pero puede com-
prometer la responsabilidad del agente por d a ñ o s y perjuicios.
La diferencia e n t r e u n o y otro radica, s u s t a n c i a l m e n t e , en la cir-
c u n s t a n c i a de que el dolo principal es c a u s a de la celebración del nego-
cio, o en otras palabras, es d e t e r m i n a n t e del consentimiento de la vícti-
ma, del engañado. En cambio, el dolo incidental no es d e t e r m i n a n t e del
consentimiento; así lo expresa el segttndo párrafo del artículo 934, con-
forme al cual: "Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto".
Se examina s e g u i d a m e n t e el dolo principal a través de los r e c a u d o s
exigidos por el Código.
1362. DOW PRINCIPAL. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR

a) Enumeración
El artículo 932 establece que: "Para que el dolo pueda ser medio de
nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes:
" 1 - Que haya sido grave;
"2- Que haya sido la causa determinante de la acción;
"3- Que haya ocasionado un daño importante;
"4- Que no haya habido dolo por a m b o s partes".
b) Dolo grave
El dolo es grave c u a n d o se t r a t a de u n a m a n i o b r a , u n a m a q u i n a -
ción, q u e h a c e que la c o n t r a p a r t e no p u e d a evitar ser e n g a ñ a d a , pese a
su diligencia normal en la conclusión del negocio.
Por ello no q u e d a n c o m p r e n d i d a s las exageraciones h a b i t u a l e s de la
calidad de u n a cosa, la simple j a c t a n c i a de s u s virtudes (Von Tuhr), lo
q u e Betti h a dado en llamar la picardía lícita.
Y tampoco es a n u l a b l e el acto c u a n d o el sujeto se h a dejado enga-
ñar, o b r a n d o con negligencia. Dice López Olaciregui, con b u e n criterio,
que u n a cosa es dejarse convencer (hipótesis en q u e p u e d e h a b e r dolo si
p a r a ello se empleó u n artificio, maniobra, maquinación), y otra es creer
c u a n t o se oye (caso en el q u e n o h a y dolo).
c) Dolo determinante
Como d e c í a m o s a n t e s , q u e el dolo sea d e t e r m i n a n t e del consenti-
miento es lo q u e lo califica como principal (art. 934, 2Q párr., a n t e s t r a n s -
cripto). Es decir q u e el sujeto h a a c t u a d o , h a concluido el negocio, indu-
cido por el dolo en q u e incurrió la otra parte. Si no h u b i e r a mediado tal
engaño provocado, no h u b i e r a contratado.
d) Relación entre los dos recaudos anteriores

Salvat s e ñ a l a q u e la gravedad del dolo y s u carácter d e t e r m i n a n t e
del consentimiento son t r a t a d o s en la ley civil como dos r e c a u d o s distin-
tos y s e p a r a d o s . Pero en la práctica será difícil e n c o n t r a r u n dolo prin-
cipal que, a s u vez, no sea grave.
e) Que cause un daño importante

Si el dolo no c a u s a u n d a ñ o q u e resulte significativo desde el p u n t o
de vista económico, no existe posibilidad de a n u l a r el negocio jurídico o
el acto voluntario de q u e se trate 4 7 .
Aplicando este criterio, se h a dicho que no corresponde a n u l a r u n a
venta por la sola comprobación de u n a diferencia insignificante de su-
perficie en el inmueble objeto de la m i s m a 4 8 .
J) Que no sea recíproco

El fundamento de esta solución radica en la regla nemo auditur quod
propiam íurpitudinem alegans; es decir, que el tribunal no h a de atender a
quien h a actuado torpemente (incorrectamente).
g) Aplicación a las omisiones dolosas

Los r e c a u d o s del artículo 9 3 2 son aplicables igualmente a las omi-
siones dolosas 4 9 .
1363. APRECIACIÓN DEL DOLO

Salvat sostenía que p a r a comprobar si el dolo reunía las condiciones
exigidas por el artículo 932, en particular las dos primeras, debía tenerse
en consideración la condición personal de la víctima 5 0 (conf. Machado,
Borda, Cifuentes); agregando q u e lo que no p u e d e mover a engaño a u n a
p e r s o n a de la gran ciudad, p u e d e ser suficiente respecto "al rústico h a -
b i t a n t e de las c a m p i ñ a s " .
47
Entre otros CNCiv., Sala D, 2 6 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 76-560.
48
CCiv. 2S Cap., 3 0 / 1 2 / 1 9 4 3 , JA., 1944-1-498.
49
CNCiv., Sala A, 2 8 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 132-100.
50
Conf. CNCiv., S a l a B , 7 / 9 / 1 9 8 1 , R.E.D.. 18-84, s u m . 16.
Sin embargo, el Código nada dice sobre este punto, mientras que sí hace
alusión expresa a la condición de la víctima cuando se trata el vicio de violen-
cia (art. 938), de modo que la tesis de Salvat es discutible (conf. Llambías) 51 .
Pero la cuestión viene a perder gran parte de s u importancia al pre-
ver el Código Civil, desde la reforma de 1968, el vicio de lesión (art. 954),
con lo q u e q u e d a n comprendidos los s u p u e s t o s de explotación de la in-
ferioridad de u n o de los sujetos preexistente al acto.
De todos modos la distinción entre dolo y lesión se h a c e infra, n ú -
mero 1486.
1364. DOLO PROVENIENTE DE UN TERCERO ^

La tradición jurídica imperante a la época de la sanción del Código
Civil era contraria a la nulidad del acto si el dolo provenía de u n tercero;
y m á s a ú n , soluciones f u n d a d a s en esa regla a p a r e c e n en códigos pos-
teriores, como el Suizo de las Obligaciones y el alemán.
Pero n u e s t r o Código h a e q u i p a r a d o el dolo del tercero al dolo de las
partes, al disponer el artículo 9 3 5 que: "El dolo afectará la validez de los
actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de
tercera persona /...]".
En c u a n t o a la responsabilidad por d a ñ o s y perjuicios, la a s u m e el
tercero a u t o r del dolo, y solidariamente la parte s a b e d o r a del dolo (arg.
art. 9 4 2 al cual remite e x p r e s a m e n t e el art. 935).
1365. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL

El dolo principal produce dos efectos fundamentales:
— habilita a la víctima p a r a d e m a n d a r la nulidad del acto viciado,
por acción o por excepción 53 ; el acto afectado de dolo es anulable, por
c u a n t o debe investigarse la existencia del vicio (v. infra, Cap. XXXTV"), la
nulidad es relativa y, por ende, confirmable el negocio 54 ;
— legitima a la víctima p a r a d e m a n d a r la reparación de los d a ñ o s y
perjuicios sufridos, materia q u e se rige por las reglas ordinarias de la res-
ponsabilidad civil (v. supra, nros. 1101 y sigs.); la acción indemnizatoria
p u e d e a c u m u l a r s e a la acción de nulidad, o ser ejercida de m a n e r a inde-
pendiente 55 . De modo q u e quien h a sufrido el dolo p u e d e optar por m a n -
51
Sin embargo, recientemente la CNCiv., Sala A (28/3/1994, J.A., 1994-IV-700) ha deci-
dido que la gravedad del dolo, para que pueda ser causa de nulidad de los actos voluntarios,
debe juzgarse en relación a las condiciones personales de la víctima.
52
Bibliografía especial: MESTRE, Jacques, "L'erreur peut entrainer la nullité du contrat
méme lorsqu'elle a été provoquée par le dol d'un tiers á la convention", RTDC, 1996-895.
53
Conf. CApel CC Mercedes, Sala II, 23/5/1980, E.D., 88-553.
54
Conf. CNCiv., Sala D, 26/11 /1976, E.D., 76-560.
55
Conf. CNCom., Sala A, 7/9/1982, E.D., 103-411.
56
tener el acto y d e m a n d a r sólo la reparación de los d a n o s y perjuicios
(conf. Salvat, Llambías).
1366. DOLO INCIDENTAL

a) Concepto. Remisión
Ya h e m o s dicho que según el artículo 9 3 2 el dolo incidental es el que
no es d e t e r m i n a n t e del consentimiento de la víctima. De allí que no dé lu-
gar a la a n u l a c i ó n del acto, a u n q u e sí c a u s a la obligación de r e p a r a r da-
ños y perjuicios.
b) Recaudos que debe reunir el dolo incidental

Obviamente el dolo incidental no debe ser d e t e r m i n a n t e del consen-
timiento, p u e s ello es la característica tipificadora del dolo principal; ni
h a de c a u s a r u n d a ñ o importante.
En cambio, sí es necesario que no h a y a habido dolo por a m b a s par-
tes, p u e s rige el mismo fundamento a n t e s expuesto.
La cuestión reside en determinar si el dolo incidental requiere o no la
gravedad de la maniobra, maquinación, a c u c i a , de que se trate.
La tesis afirmativa fue sostenida por Salvat, p a r a quien u n a manio-
b r a b u r d a no daría lugar, siquiera, a la acción de d a ñ o s y perjuicios que
e m a n a del dolo incidental 57 .
Pero esta opinión h a q u e d a d o virtualmente aislada; así López Ola-
ciregui a p u n t a que si la maniobra, a u n q u e b u r d a , fue dirigida a c a u s a r
u n daño, q u e efectivamente se produjo, éste debe ser necesariamente re-
parado (conf. Llambías, Cifuentes).
De d o n d e , los ú n i c o s requisitos p a r a la procedencia de la acción
e m a n a d a del dolo incidental son que haya existido tal dolo — a u n q u e no
fuere grave ni m e n o s a u n que h a y a sido determinante—, que h a y a pro-
vocado u n daño —aunque no fuere importante— y que no haya mediado
dolo de a m b a s partes.
c) Efectos del dolo incidental

El dolo incidental, como h a sido dicho, no c a u s a la nulidad del acto,
sino q u e sólo g e n e r a u n a acción de d a ñ o s y perjuicios. Lo mismo si el
dolo incidental proviene de u n tercero.
56
CNCom., SalaA, 7 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 103-412.
57
Así lo admitió unviejo fallo de CCiv. l 3 C a p . , 1 / 5 / 1 9 1 8 . GF, 15-311; comp. con CNCiv.,
S a l a C , 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-165.
1367. PRUEBA DEL DOLO

La carga de la prueba recae sobre quien lo invoca como sustento de u n a
acción o excepción de nulidad, o de u n a acción de d a ñ o s y perjuicios.
A los efectos de la acción o excepción de nulidad, debe acreditarse
no sólo la existencia de la maniobra, sino t a m b i é n los d e m á s r e c a u d o s
del artículo 932 58.
P a r a ello p u e d e utilizarse cualquier medio de p r u e b a , incluso las
presunciones 59 .
1367 BIS. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 eo

El Proyecto propone s u s t i t u i r la actual definición de dolo por la si-
guiente: "Hay dolo en la celebración de un acto jurídico cuando una parte
induce error a la otra parte para que ésta lo otorgue" (art. 320); de modo
que a s u m e al dolo vicio como el "error provocado".
Varios códigos m o d e r n o s no definen al dolo vicio de los negocios j u -
rídicos: éste es el criterio que h a b í a seguido el proyecto elaborado por la
comisión designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 .
Entre los que lo h a c e n e s t á n el Código Napoleón (art. 1116) y el es-
pañol (art. 1269), que p o n e n el acento en las m a n i o b r a s que inducen a
la otra parte a celebrar u n contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
La fuente del precepto incluido en el Proyecto de 1998 es el Código
portugués (art. 253) que dice: "Entiéndese por dolo cualquier sugestión
o artificio que alguien emplee con intención o conciencia de inducir o
m a n t e n e r en error al a u t o r de la declaración: bien como u n a disimula-
ción por el receptor de la declaración o de u n tercero, del error del decla-
rante".
La doctrina h a exteriorizado s u s reservas frente a esta asimilación
del dolo al error provocado (v. Alejandro Borda y Tobías).
VII. VIOLENCIA
1368. TERMINOLOGÍA
Hemos de abordar a h o r a el tercero de los vicios de los actos volun-
tarios, al que el Código identifica indistintamente con los términos "fuer-
za y temor" (así se d e n o m i n a el Cap. III, de la Sección II, del Libro II), in-
timidación (arts. 937, 938) y violencia (arts. 954, 1045). Como a p u n t a b a
38
CNCiv.,SalaG, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 4 , E.D., 113-162.
59
CNCiv., S a l a B , 7 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 18-84, s u m . 16.
BIBLIOGRAFÍA especial: BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial
el vicio de lesión. Apuntes sobre el Proyecto de Código Civil de 1998", L.L., 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .
Salvat, se trata siempre del mismo vicio, que comprende diversas formas
de coerción sobre la persona, con la finalidad de que otorgue un acto.
1369. FORMAS DE COERCIÓN COMPRENDIDAS

El vicio de que se trata comprende:
— la violencia física, que consiste en el empleo de fuerza física irre-
sistible en la persona que otorga el acto (art. 936). Por ejemplo, cuando
se lleva la mano a alguien para que firme;
— la coerción o intimidación por ofensas corporales o malos trata-
mientos;
— la coerción o intimidación, definida por el artículo 937 en los si-
guientes términos: "Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los
agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inmi-
nente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge,
descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos".
El vicio de violencia en cualquiera de sus formas, afecta la libertad
del agente como lo expresa el artículo 936. En contra se manifiesta Bor-
da, para quien la nulidad se funda en el hecho ilícito que entraña la vio-
lencia ejercida sobre el agente; al tratar el vicio de dolo, ya hemos seña-
lado que el hecho ilícito da causa a la acción de daños, pero la nulidad
se origina en la ausencia de libertad.
1370. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA INTIMIDACIÓN si

El artículo 937, que hemos transcripto, incluye varios recaudos
para considerar configurada la intimidación. Los analizaremos separa-
damente.
a) Injustas amenazas
Es más sencillo definir este requisito por la vía negativa, diciendo con
el artículo 939, que: "No hay intimidación por injustas amenazas, cuando el
que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios".
De modo que no hay intimidación que afecte el acto si, por ejemplo,
un deudor paga su obligación porque el acreedor ha amenazado con pe-
dirle la quiebra o ejercer una acción penal que cupiere por estafa o che-
que sin provisión de fondos 62 .
Pero la doctrina ha señalado desde antiguo, que la amenaza es justa
siempre que el derecho de que se trata se ejercite regularmente (Salvat,
61
Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, "A propósito de la intimidación, la analogía y la
interpretación de las leyes", L.L., 68-361; RINESSI, Antonio J., "Las pruebas legales y las reglas
de la sana crítica con motivo del vicio de intimidación", L.L., 1993-E-198.
62
O si el acreedor amenaza con solicitar un embargo, pues él sólo puede ser decretado por
un juez; CNCiv. Com. Fed., Sala II, 27/6/1973, E.D., 53-431.
Borda). Así, el acto sería a n u l a b l e por violencia si el deudor, compelido

por las a m e n a z a s de acciones judiciales, se ve obligado a aceptar intere-
ses u s u r a r i o s o reconoce deber u n a s u m a mayor de la realmente debida.
b) Mal inminente y grave

La inminencia importa que el sujeto está expuesto a sufrir u n perjuicio
en u n lapso relativamente próximo, de modo que no pueda recurrir al au-
xilio de la autoridad antes de que él acaezca efectivamente.
De todos modos, el requisito de la inminencia es relativo. En ciertas
oportunidades, la a m e n a z a recae sobre cuestiones que el sujeto víctima
no quiere revelar, y por ello, se e n c u e n t r a impedido de recurrir a la a u -
toridad, y no por falta de tiempo (v.gr., si se a m e n a z a a alguien con d a r
a publicidad hechos inmorales; conf. Aguiar, Brebbia). Del mismo modo
hay ciertas situaciones en que el mismo temor producido por la a m e n a -
za, obsta a que el sujeto c o n c u r r a a la autoridad (Orgaz ejemplifica con
las a m e n a z a s de las "mafias").
De modo que en realidad, sólo queda excluido el peligro lejano o re-
moto 6 3 (conf. Orgaz, Borda), el m e r a m e n t e eventual, el que carece de po-
sibilidades serias de que se t r a d u z c a en u n mal concreto.
Además h a de t r a t a r s e de u n mal futuro.
También es relativo el r e c a u d o de la gravedad del daño, p u e s lo q u e
puede ser importante p a r a u n o , puede no serlo p a r a otro. Por eso, el ar-
tículo 9 3 8 dispone que: "La intimidación no afectará la validez de los ac-
tos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, actitudes o
sexo, puedajuzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte im-
presión".
Con ello se h a optado por u n a valoración subjetiva de la violencia
(por ende, distinta q u e en el dolo), en la que debe t o m a r s e en conside-
ración la condición personal de quien sufre la amenaza 64 , pues se entien-
de que la agresión física o la coacción moral incluso, pueden verbigracia
afectar m u c h o m á s a u n a persona anciana y enferma que a u n hombre jo-
ven y s a n o 6 5 .
c) En la persona, libertad, honra o bienes

El Código trata de abarcar aquellos aspectos sobre los cuales puede re-
caer u n a amenaza injustay que cause "fuerte impresión". Con lo cual com-
prende las amenazas de privación de la vida o la salud, de secuestros, de di-
fusión de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su familia (v.
supra, n- 767), y la destrucción de bienes.
63
CNCiv., S a l a D , 1 5 / 9 / 1 9 5 2 , L.L., 6 8 - 3 6 1 .
64
C S S a n t a F e , 7 / 6 / 1 9 8 9 , RLX., 1990-1279, s u m . 3.
65
Sin embargo, se h a resuelto que la amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza
que impresione a u n a persona normal, es decir, que no se trate de u n héroe ni de u n pusilá-
nime: CNCiv., Sala A, 2 0 / 8 / 1 9 7 4 , E.D., 58-327.
d) Personas sobre las cuales puede recaer la amenaza

El artículo 937 dice que las amenazas se pueden referir a la persona
(el que otorgó el acto cuya anulación se pretende), su cónyuge, ascen-
dientes o descendientes, legítimos o ilegítimos.
De todos modos la enumeración no es limitativa, como lo señala el
mismo Vélez Sarsfield en la nota.
Pero la interpretación del precepto da lugar a algunas disidencias.
Así, para Salvat cuando la amenaza recae sobre alguno de los suje-
tos comprendidos en el precepto, se presume que ha sido suficiente
como para motivar al sujeto a otorgar el acto; mientras que si se refiere
a alguien no enumerado (un hermano, un amigo), quien pretenda la nu-
lidad deberá acreditar —además de la existencia de la amenaza— que
por las relaciones de amistad y afecto existentes entre la víctima y la per-
sona a la que iban dirigidas esas amenazas, han podido producirle una
impresión decisiva bastante intensa para determinarlo a producir el acto
que se le exigía.
Llambías considera que no hay que probar la relación de amistad o
afecto, pero sí la impresión que la amenaza ha producido en el agente del
acto (en el mismo sentido, Brebbia). Lo que no es necesario en el caso en que
la amenaza recaiga sobre las personas enumeradas en el precepto, hipó-
tesis en la que juega una presunción relativa de violencia (conf. Planiol).
En otra corriente, Borda considera que todos estos criterios son
inadmisibles, y afirma que la amenaza dirigida a un extraño está com-
prendida en el artículo, sin recaudos particulares de prueba. Según este
autor, la circunstancia de que el sujeto haya otorgado el acto hace pre-
sumir que la amenaza dirigida al extraño le ha causado la impresión su-
ficiente como para determinarlo a actuar.
e) Quid del "terror ambiental"

Pero es claro que la amenaza debe ser personal, dirigida a alguien
en concreto y por alguien en concreto 66. No basta la existencia de un
ambiente propicio para las coacciones, al que Brebbia denomina terror
ambiental. Por ello se rechazó una demanda que pretendía la nulifica-
ción de un contrato de cesión de acciones de una sociedad, fundada en
la existencia en el país, a la fecha de celebración del negocio, de un clima
generalizado de violencia e intimidación 67 .
66
CNCom., SalaA, 19/5/1967, E.D., 19-310.
67
CNCom., SalaD, 15/5/1984, L.L., 1984-C-465. Sobre la materia existían otros prece-
dentes más antiguos; así, se hubo declarado la improcedencia de la nulidad de una donación
hecha en favor de una fundación, sostenida en la existencia de una campaña de intimidación
dirigida por el Presidente de la Nación, armado de facultades extraordinarias: CNCiv., Sala F,
17/9/1962, E.D., 3-654, CSJN, 28/10/1963, E.D., 8-387; v. también CCiv. Com. 2 3 La Plata,
Sala II, 29/8/1967, E.D., 22-390.
J) Ser determinante del consentimiento

Como en el dolo, y aunque aquí la ley no lo diga expresamente, la
violencia debe haber sido la causa determinante del otorgamiento del
acto cuya anulación se persigue 6 8 (conf. Cifuentes).
1371. EFECTOS DEL VICIO DE VIOLENCIA

Como en los demás vicios de la voluntad, la sanción es la anulabi-
lidad 69 relativa del acto (art. 1045) 7 °.
Cabe apuntar que, según Brebbia, cuando la violencia se ha mani-
festado como violencia física irresistible (primer caso del nQ 1368), la nu-
lidad es absoluta, pues la sanción debe considerarse impuesta en el in-
terés general y no sólo en el interés de la parte perjudicada. Llambías
afirma la inexistencia del acto.
Se engendra también una acción de responsabilidad por daños y
perjuicios, que es independiente de la acción de nulidad. Se aplican aquí
las mismas reglas que hemos examinado al tratar el vicio de dolo.
Pero si la violencia no reúne todos los recaudos examinados en el
número anterior, no procede la acción de nulidad, pero sí la de daños y
perjuicios. Se trata de la violencia incidental que sigue el mismo régimen
que el dolo incidental (v. supra, n- 1366).
1372. VIOLENCIA EJERCIDA POR UN TERCERO

La violencia ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que la
empleada por uno de los que ha participado en el acto (art. 941).
De modo que produce la anulabilidad del acto, así como causa la ac-
ción de responsabilidad por daños y perjuicios. La parte del acto sabedo-
ra de la violencia que lo vicia es responsable solidaria con el autor de la
violencia (arts. 942 y 943).
1373. TEMOR REVERENCIAL

Es el que se tiene respecto de aquellas personas sobre las cuales se
está en una relación de respeto o sumisión (el hijo respecto del padre, la
esposa del esposo, el dependiente del principal).
68
Conf. CSSantaFe, 7/6/1989, R.L.L., 1990-1279, sum. 1.
59
Conf. CNCiv., Sala A, 20/8/1974, E.D., 58-327.
70
Algún pronunciamiento judicial ha sostenido que la violencia como vicio puede ser física
(vis absoluta) y moral (vis compulsiva); dentro de la primera hay que distinguir la fuerza irre-
sistible, que consiste en el constreñimiento corpóreo por el cual se reduce al agente a un mero
instrumento pasivo del acto, y la intimidación o temor. En el primer supuesto, el acto sería ine-
xistente o nulo, y en el segundo anulable: CNCom.SalaB, 25/8/1986, E.D., 122-504. La dis-
tinción es artificiosa, amén de que nosotros no consideramos a la inexistencia como una ca-
tegoría de la ineficacia.
E n n u e s t r o Derecho el temor reverencial no p u e d e ser invocado p a r a

nulificar los actos voluntarios, conforme a lo que dispone el artículo 940:
"El temor reverencial, o el de los ascendientes para con los descendientes,
el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su su-
perior, no es causa suficiente para anular los actos".
La doctrina interpreta, a n u e s t r o juicio con acierto, que la ley exclu-
ye como c a u s a de nulidad, al temor reverencial por sí solo; pero si existe
u n a verdadera coerción, es claro q u e el acto podrá a n u l a r s e , a u n q u e e s a
violencia o intimidación provenga del padre, del esposo o del principal.
Así Salvat decía que si el propietario de u n establecimiento comercial
obliga a u n empleado a venderle u n a c a s a bajo a m e n a z a de despedirlo,
el acto es a n u l a b l e por vicio de intimidación.

El Proyecto de 1998 mejora sensiblemente el tratamiento del temor
reverencial, p u e s si bien lo excluye como c a u s a de nulidad por el vicio de
violencia (art. 325), permite p o n d e r a r el sometimiento de u n a p e r s o n a al
poder de otra r e s u l t a n t e de la autoridad q u e ejerce sobre ella, como u n
elemento subjetivo del vicio de lesión (art. 327). En tal caso, como es ob-
vio, no b a s t a con tal sometimiento sino que a d e m á s debe estar presente
la notable desproporción entre las prestaciones de a m b a s partes.
Además, el artículo 3 2 5 del Proyecto t a m b i é n aclara que no configu-
ra violencia el ejercicio regular de u n derecho ni, por lo tanto, la a m e n a z a
de hacerlo.
7
1374. NECESIDAD ¡
a) Concepto
La Real Academia de la Lengua define la necesidad como la escasez,
pobreza, p e n u r i a , indigencia, miseria; carencia de las cosas, principal-
m e n t e h a b l a n d o de lo q u e es preciso p a r a la vida; falta c o n t i n u a d a de ali-
m e n t o s que h a c e desfallecer; riesgo o peligro q u e se padece y en que se
necesita pronto auxilio.
En esa definición aparecen los dos conceptos que tienen importan-
cia en el m u n d o jurídico: por u n lado, la indigencia, carencia, escasez;
por el otro, la situación de peligro en que se requiere auxilio.
' Bibliografía especial: LEONFANTI, María A., Derecho de necesidad, Buenos Aires, 1980:
LLAMBÍAS, Jorge J., "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil", J.A., 1974-
D-88; ACUÑA ANZORENA, Arturo, "El estado de necesidad en el proyecto de Código Civil", L.L.,
11-sec. doct. 3 3 ; FARIÑA, J u a n M., "Estado de necesidad", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t.
X, pág. 987.
b) El estado de necesidad como eximente de responsabilidad

Ya h e m o s estudiado el estado de necesidad como eximente de res-
ponsabilidad civil y penal (v. supra, nQ 276). Remitimos a lo allí expuesto.
c) La necesidad como presupuesto subjetivo de la lesión

Conforme al articulo 954, la necesidad es u n o de los estados de infe-
rioridad, cuyo aprovechamiento por la contraparte del negocio jurídico, da
lugar a su anulación por lesión. El tema se examina en el Capítulo XXXI.
d) La necesidad como supuesto vicio de los actos jurídicos

Para q u e la necesidad dé lugar a la anulación del acto por el vicio de
lesión, es necesario que la otra parte del negocio jurídico aproveche o ex-
plote la situación de inferioridad típica, p a r a obtener ventajas i n d u d a -
blemente desproporcionadas y sin justificación (art. 954).
Ahora bien, es del caso p r e g u n t a r s e si existen otros s u p u e s t o s , en
los que existiendo necesidad, pero no m e d i a n d o aprovechamiento de la
otra parte, p u e d a a n u l a r s e el acto por la falta de libertad del agente que
lo obró bajo esa situación de necesidad.
Una g r a n parte de la doctrina se inclina por la solución afirmativa
(Llambías, Cifuentes, Stolfi), predicando la pérdida de libertad del sujeto
que autoriza la anulación. Arauz Castex dice q u e sólo el acto abusivo o
inmoral podría ser a n u l a d o , con fundamento en el artículo 9 5 3 .
Nosotros e n t e n d e m o s q u e la situación de necesidad exterior, no
provocada, ni aprovechada, no constituye u n a c a u s a a u t ó n o m a de a n u -
lación de los negocios jurídicos.
Es que si el que se beneficia con la anulación conocía la situación
de necesidad y aceptó u n a prestación excesiva, el t e m a encaja en la le-
sión subjetiva (art. 954). Si no la conocía, el acto es p l e n a m e n t e válido,
p u e s no h a y coacción ejercida por el sujeto, con lo que no encaja en la
violencia, ni el acto es inmoral. Y si la prestación no es excesiva, no h a y
perjuicio, por lo que el acto es t a m b i é n válido.
Por lo d e m á s , s e ñ a l a m o s que todos los ejemplos d a d o s por la doc-
trina encajan en la lesión subjetiva o en el vicio de violencia. Si no, véase
los que d a Salvat:
— Pablo, detenido por u n a b a n d a de l a d r o n e s p a g a a Pedro u n a
s u m a que éste le exige p a r a liberarlo (vicio de violencia, p u e s Pedro apro-
vecha la violencia ejercida por u n tercero, que a n u l a el acto);
— Pablo, viendo que s u esposa está por morir en u n incendio, ofrece
p a g a r a Pedro u n a s u m a excesiva p a r a s u s a l v a m e n t o (vicio de lesión,
pues Pedro se aprovecha de la necesidad, para obtener u n a ventaja despro-
porcionada; y si la s u m a no es desproporcionada al peligro q u e correrá
el salvador, no h a y vicio alguno y el acto es válido);
— el capitán de u n b u q u e encallado ofrece p a g a r u n a s u m a excesiva

a quien lo salve (vicio de lesión, por aprovechamiento de la situación de
necesidad).
De modo que ratificamos n u e s t r a tesis de que la necesidad del su-
jeto no constituye c a u s a l a u t ó n o m a de nulidad de los negocios jurídicos
en n u e s t r o derecho positivo, al m e n o s desde 1968 e n que se incorpora el
vicio de lesión subjetiva.
VIII. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD

POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 72
1375. TEXTO LEGAL

El artículo 4 0 3 0 dispone en su primera parte que: "La acción de nu-
lidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa
causa, se prescribe por dos años desde que la violencia o intimidación hu-
biese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causafuese conocida".
1376. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se h a señalado en la doctrina que el referirse a la nulidad de los "ac-
tos" (y no de las "convenciones", como lo h a c e el Código Napoleón), com-
prende actos q u e no son contratos, como el pago, la aceptación o repu-
diación de u n a herencia, etcétera (Argañarás). La solución es coherente
con lo que dijimos a n t e s , en el sentido de que los vicios de error, dolo y
violencia se aplican a todos los actos voluntarios.
1377. COMIENZO DE LA PRESCRIPCIÓN

Si el acto está afectado del vicio de violencia, la prescripción comien-
za desde q u e ella h a cesado.
C u a n d o se trata del vicio de error o de dolo, el c u r s o de la prescrip-
ción comienza c u a n d o el vicio q u e afectaba la voluntad fue conocido por
quien lo sufrió.
1378. CARGA DE LA PRUEBA

Lo dicho en el n ú m e r o anterior pone enjuego el problema de la carga
de la p r u e b a ; esto es, quién debe probar que la violencia h u b o cesado o
q u e el sujeto conoció (o no) el error o el dolo que afectaban s u voluntad.
Bibliografía especial: v. ARGAÑARÁS, Manuel J., La prescripción exlintiva, Buenos Aires,

1966, n 9 239, págs. 2 0 0 y sigs..
Según la tesis doctrinaria predominante, la carga de la prueba de los

extremos a que nos venimos refiriendo corre a cargo del demandado por n u -
lidad que invoca la prescripción liberatoria (Argañarás).
1379. INVOCACIÓN DE LOS VICIOS COMO EXCEPCIÓN

S e g ú n u n criterio generalizado, la excepción de nulidad es impres-
criptible (Argañarás) (v. infra, Cap. XXXIV).
1380. ACTOS COMERCIALES

Para los negocios jurídicos comerciales se aplica el artículo 847, in-
ciso 3°, Código Civil, que fija el plazo de prescripción de la acción de n u -
lidad en c u a t r o a ñ o s .
CAPÍTULO XXXI
LESIÓN i
I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

E n t r e los Capítulos XXXI a XXXIII, e x a m i n a m o s los d e n o m i n a d o s
vicios de los actos jurídicos (v. supra, n s 1326), es decir, lesión, simula-
ción y fraude.
Los conceptos generales acerca de los vicios h a n sido tratados en el
capítulo precedente, por lo que e n t r a m o s directamente al análisis de la
figura de la lesión.
1382. CONCEPTO PRELIMINAR

El concepto amplio de lesión, es decir, el que incluye s u s diversos ti-
pos, p u e d e e x p r e s a r s e diciendo que es el d a ñ o en u n contrato a título
oneroso q u e deriva del h e c h o de no recibir el equivalente de lo que se d a
(Giorgi, Morixe).
2
1383. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
a) Derecho Romano
Tradicionalmente se sostiene q u e el concepto de lesión nació en
Roma. Los e m p e r a d o r e s Diocleciano y Maximiliano otorgaron a quien
1
Bibliografía general: RIVERA, Julio C , "Lesión" en Estudios en homenaje alDr. Guillermo
Borda, Buenos Aires, 1984, pág. 304; MORIXE, H., Contribución al estudio de la lesión, Buenos
Aires, 1929; GARCÍA VALLES, Ricardo, Rescisiónporloesiouííradirnidium, Barcelona, 1962;MOISSET
DE ESPANÉS, Luis, La lesión en tos actos jurídicos, Córdoba, 1965; ARRECHEDERRA ARANZADI, Luis
Ignacio, La equivalenciadelasprestacionesenelderechocontractual Madrid, 1978; MOLINA, J u a n
Carlos, Abuso del deredw, lesión e imprevisión, Buenos Aires, 1969; CARRANZA, Jorge A., El vicio
de lesión en el Código Cwü, Buenos Aires, 1969; ZAGO, Jorge, El consentimiento enlos contratos y la
íeoriadelalesión, Buenos Aires, 1981; VENINI, J u a n Carlos, "Lesiónsubjetiva",J.A.,Doct. 1970/1956;
TOBÍAS, José W., "Esencia y fundamento de la lesión objetiva subjetiva", E.D., 110-973.
- Bibliografía especial; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, María L., La lesión en el antiguo
derecho español Buenos Aires, 1 9 8 0 / 1 ; PETRA RECABARREN, Guillermo M., "E! instituto d e la
h u b i e r a vendido por u n valor inferior a la mitad del precio real, la posi-

bilidad de rescindir la venta o bien, a elección del comprador, de percibir
la diferencia con el precio j u s t o .
E m p e r a d o r e s posteriores a Diocleciano a b a n d o n a r o n el principio,
que renace en la época de J u s t i n i a n o , inspirado en el cristianismo, aplicán-
dose ú n i c a m e n t e a la c o m p r a v e n t a y en favor del vendedor.
b) Edad Media
D u r a n t e la E d a d Media, no o b s t a n t e q u e el Código Teodosiano no
previo el instituto de la lesión, éste tuvo u n gran desarrollo tanto en la
glosa, como en el derecho escrito y en el c o n s u e t u d i n a r i o .
La glosa introduce el germen de la idea subjetiva, al sostener que
u n a venta por m e n o s de la mitad del j u s t o precio inclina a p e n s a r que h a
existido fraude por alguna de las partes; el dolo se e n c u e n t r a en el carác-
ter sospechoso del acto.
Es asimismo importante d e s t a c a r que d u r a n t e este período la lesión
se aplicó a otros contratos, como el arriendo, la transacción, el cambio o
p e r m u t a , y a u n la donación.
También en la recepción s u b s i s t e la laesio ultradimidiwn, que apa-
rece c o n s a g r a d a en las Partidas y en el O r d e n a m i e n t o de Alcalá.
c) Derecho canónico
En la doctrina de los c a n o n i s t a s , la lesión adquiere gran relevancia
como medio p a r a combatir la u s u r a . La doctrina del j u s t o precio fue es-
t u d i a d a por s a n Alberto el G r a n d e y perfeccionada por s a n t o Tomás de
Aquino.
La aplicación de la lesión es extendida a todos los contratos, con
f u n d a m e n t o en que la b u e n a fe es exigencia universal.
d) La codificación del siglo XIX

El proceso de liberalización económica que se consagra con la Revo-
lución F r a n c e s a llega incluso, a abolir la lesión. No obstante, el Código
Civil francés, no sin g r a n d e s discusiones, introduce u n concepto de le-
sión, en el artículo 1118, de carácter restringido y aplicable sólo a ciertos
negocios jurídicos, tales como la compraventa inmobiliaria y la partición.
A p e s a r de que en el texto del artículo 1118, la lesión aparece como
u n remedio excepcional, por vía legislativa y sin derogar el principio ge-
neral, se reconocieron otros á m b i t o s en los que es posible invocarla; por
ejemplo, en materia de locaciones, asistencia marítima, compra de bie-
n e s d e s t i n a d o s a la agricultura, t r a n s m i s i ó n de fondos de comercio y
p r é s t a m o s de dinero.
lesión civil en la historia", J.A., Doct. 1971-581; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La lesión (art. 954
del Cód. Civ.) y algunos códigos modernos", J.A., Doct. 1970-346.
LESIÓN 769
e) Los códigos contemporáneos

A partir de la sanción del Código Napoleón, los códigos posteriores
en s u gran mayoría siguieron la línea de éste, a d o p t a n d o u n a fórmula ob-
jetiva y reducida a ciertos contratos. Así, podemos s e ñ a l a r el caso de los
códigos de Perú, Colombia, Nicaragua, E c u a d o r y otros. El Código Civil
español se e n c u e n t r a en este grupo, pero la lesión objetiva es a c e p t a d a
en la compilación c a t a l a n a (arts. 3 2 3 a 329) y la subjetiva en la compi-
lación n a v a r r a (ley 500).
Otros códigos en cambio, repudiaron el instituto en cualquiera de s u s
manifestaciones; tal lo que ocurrió con el Código de Vélez Sarsfield.
Sin embargo, lo m á s destacable d u r a n t e el siglo XX fue la adopción,
por parte de algunos códigos, como.el suizo y el a l e m á n , de fórmulas "ob-
jetivo-subjetivas" que e n c u e n t r a n s u s a n t e c e d e n t e s en las legislaciones
penales de estos países.
Así, en el artículo 138 del Código Civil alemán se dispone la anulación
de todo acto jurídico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otros, obtiene para él o para u n tercero que, a cambio de
u n a prestación, le prometan o le entreguen ventajas patrimoniales que ex-
cedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en c u e n t a las
circunstancias, exista u n a desproporción c h o c a n t e con ella.
Un texto semejante aparece en el artículo 21 del Código Suizo de las
Obligaciones, pero existe entre a m b o s u n a notable diferencia. El Código
Civil a l e m á n incluye al negocio lesivo entre los contrarios a la moral y las
b u e n a s c o s t u m b r e s , por lo q u e lo fulmina con la nulidad absoluta. E n
cambio, p a r a el derecho suizo se trata de u n acto de nulidad relativa, por
ende, confirmable, y la acción de nulidad prescribe al año desde la cele-
bración del acto.
E s t a concepción es la q u e se h a p l a s m a d o e n ' n u m e r o s o s códigos,
entre los q u e podemos mencionar, entre otros, los de México y Polonia.
Capítulo a p a r t e m e r e c e el Código italiano de 1942, q u e t a m b i é n
adopta el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue del resto de las le-
gislaciones q u e s u s t e n t a n análoga solución, por el especial t r a t a m i e n t o
del elemento objetivo, que en el caso se halla t a s a d o . En efecto, la des-
proporción entre las prestaciones d a r á lugar a la rescisión sólo si ella al-
canza a la mitad del valor.
1384. DISTINTAS ESPECIES 3

a) Lesión objetiva
Llamamos lesión objetiva al vicio del acto jurídico que se expresa a tra-
vés de la mera inequivalencia entre lo que se da y lo que se recibe.
Bibliografía especial: SPOTA, Alberto G., "Lesión subjetiva: u n a doctrina argentina", L.L.,
122-198.
E s t a noción, que n a c e en Roma y llega al Código Napoleón, ve con-

figurada la lesión a n t e la verificación de la falta de proporcionalidad en-
tre las prestaciones.
Dentro de esta teoría objetiva, a l g u n a s legislaciones consideraron
procedente la nulidad por c a u s a de lesión a n t e la sola falta de equivalen-
cia, m i e n t r a s q u e o t r a s r e q u i e r e n que e s a desigualdad s u p e r e ciertos
grados, verbigracia, "más de la mitad del j u s t o precio".
b) Lesión objetiva-subjetiva
La lesión objetiva se vio s u p e r a d a por la aparición de fórmulas que
incorporaron a la m e r a desproporción, elementos subjetivos, m á s o me-
nos precisados, a través del estado de inferioridad de la víctima del acto
lesivo y del aprovechamiento de ese estado por el sujeto beneficiario del
acto viciado.
Así p o d e m o s conceptualizar a la lesión objetiva-subjetiva como el
defecto del acto jurídico consistente en u n a desproporción injustificada
de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por u n a de las par-
tes del estado de inferioridad de la otra.
Las fórmulas referidas e n c u e n t r a n s u mayor expresión en los códi-
gos alemán y suizo, a los que ya nos h e m o s referido.
Por u n a mera comodidad del lenguaje, esto es lo que se conoce sim-
plemente por "lesión subjetiva".
1385. NATURALEZA JURÍDICA. DIVERSAS OPINIONES

El e n c u a d r a m i e n t o de la lesión en las instituciones conocidas no re-
sulta simple.
Podemos describir las siguientes doctrinas:
a) Vicio de la voluntad
Parte de la doctrina considera a la lesión como vicio de la voluntad, ya
sea como u n caso de error, dolo, violencia o como vicio autónomo.
Entre otros participan de esta doctrina Planiol y los Mazeaud. Re-
c u e r d a Planiol que la víctima del acto lesivo, o bien h a conocido el vicio
o bien lo h a ignorado. En el primer caso al consentirlo, obró sin libertad;
y en el segundo, se confunde con el error.
La crítica que se formula a esta teoría es que la víctima del acto le-
sivo conoce el acto que va a realizar, quiere s u s resultados, lo que no ocu-
rre c u a n d o m e d i a n vicios de la voluntad; el Derecho viene en su socorro,
no porque s u consentimiento esté viciado, sino porque se lo h a explotado
i n i c u a m e n t e (Moisset de Espanés).
b) Equidad
Otros autores estudian la lesión como institución fundada en la equi-
dad. Entre otros partidarios de esta tesis, podemos recordar a Pothier.
LESIÓN 771
La crítica que se hace a esta doctrina, es que la equidad es el fundamento

de todas las instituciones en general y de ninguna en particular.
c) Vicio de la causa
C a r r a n z a sostiene que la lesión es u n vicio de la c a u s a final del acto
jurídico bilateral, conmutativo y oneroso.
En efecto, señala que al verificarse la lesión q u e d a sin c a u s a eficien-
te la c o n t r a p r e s t a c i ó n recibida en exceso, afectándose así el equilibrio
entre las contraprestaciones.
La objeción que la doctrina formula a esta tesis es que sujeta la exis-
tencia de c a u s a final a la equivalencia de las prestaciones. Y es sabido
que la lesión no sólo requiere desigualdad entre lo que se da y lo q u e se
recibe, sino eme ella sea evidente, desproporcionada, a d e m á s de los re-
c a u d o s de tipo subjetivo.
d) Protección a una incapacidad accidental

Morixe explica el instituto bajo análisis a través de la protección de
aquel que se encuentra en u n estado de inferioridad, el que aparece como
u n a incapacidad accidental, sobre la cual es deber del legislador velar.
Esta tesitura no h a tenido acogida doctrinaria ni judicial, toda vez
que priva de incidencia a la c o n d u c t a del a u t o r del acto lesivo; y por otra
parte, el artículo 921 del Código Civil establece el régimen de dichas si-
tuaciones en que el sujeto se ve privado accidentalmente de su aptitud
de discernir.
e) Acto ilícito y defecto de buena Je

Moisset de E s p a n é s considera que el acto lesivo es u n acto ilícito por
verificarse en él los elementos de éste, a saber: antijuridicidad, d a ñ o , im-
putabilidad; s e ñ a l a n d o que, a d e m á s de la comisión del acto ilícito, nos
e n c o n t r a m o s con u n defecto de b u e n a fe, en la medida en que la actitud
del explotante es contraria a la b u e n a fe, principio básico de los actos bi-
laterales.
J) Acto abusivo
Otros a u t o r e s incluyen a la lesión dentro del a b u s o de derecho. En-
tre ellos podemos citar a J o s s e r a n d .
Así esta doctrina considera que c u a n d o el a b u s o de derecho se co-
mete en la celebración del acto y en las relaciones que vinculan a los con-
t r a t a n t e s , nos e n c o n t r a m o s frente al dolo, violencia o lesión.
Morixe diferenciaba el a b u s o del derecho de la lesión, concluyendo
en que en el a b u s o del derecho, el a u t o r no p r e t e n d e tanto obtener ven-
tajas personales, c u a n t o c a u s a r u n daño, m i e n t r a s que el a u t o r del acto
lesivo pretende beneficiarse con s u realización.
Algunos p r e c e d e n t e s judiciales h a n distinguido a m b a s institucio-

n e s partiendo de la b a s e de q u e el acto abusivo es inicialmente lícito, y
sólo es ilícito a p a r t i r del ejercicio irregular s a n c i o n a d o por el artículo
1071 del Código Civil 4.
g) Nuestro criterio
Ni la tesis de Morixe ni la j u r i s p r u d e n c i a m e n c i o n a d a son plena-
m e n t e compatibles.
La noción del a b u s o del derecho como acto sin interés o con ánimo
exclusivamente perjudicial es demasiado estrecha y h a sido a b a n d o n a d a
(v. supra, nQ 286). El acto puede servir como medio de satisfacción de u n
interés propio, pero excediendo los límites i m p u e s t o s por la finalidad del
legislador, la moral, las b u e n a s c o s t u m b r e s o la b u e n a fe, de lo que re-
sultaría su calificación como abusivo.
Por otro lado, tampoco es exacto s o s t e n e r q u e el acto abusivo es
siempre inicialmente lícito; bien p u e d e existir a b u s o del derecho en el
mismo origen del negocio de que se trate.
Esto demuestra lo difícil que resulta diferenciar el abuso del derecho
de la lesión. Es que, como lo hemos dicho antes (v. supra, nfi 280), a m b o s
son corolarios del principio m á s amplio de la b u e n a fe lealtad.
Tanto es así que d u r a n t e la vigencia del Código Civil en su redacción
original, los tribunales aplicaron las instituciones de la lesión y del a b u -
so del derecho con el mismo f u n d a m e n t o del artículo 9 5 3 , que t r a s la
enunciación de la regla moral esconde, i n d u d a b l e m e n t e , el principio ge-
neral de la b u e n a fe.
Por lo tanto, p a r a nosotros, la lesión es u n vicio propio de los actos
jurídicos, fundado en u n defecto de la b u e n a fe lealtad. Tal tesi.3 e n c u e n -
tra perfecta cabida en n u e s t r o Derecho, donde la lesión es t r a t a d a pro-
piamente como u n vicio del acto jurídico (art. 954).
1386. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS

5
a) Vicios de la voluntad
Hemos dicho que la lesión no constituye u n vicio de la voluntad; vea-
mos entonces, la diferencia existente con c a d a u n o de esos vicios.
Con relación al error, si éste se h a producido como consecuencia de
la lesión, n e c e s a r i a m e n t e recaerá sobre el precio, y este tipo de error no
a c a r r e a la acción de nulidad. Además, en general, el lesionado conoce el
valor de la cosa, pero le es imposible evadir el d a ñ o que h a de sufrir de-
bido a s u condición de inferioridad.
4
CApel. CC Paraná, Sala I, 1 5 / 3 / 1 9 7 7 , R.L.L., XXXVHI-1382, s u m . 36; CNCiv., Sala B,
9 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 8 1 - 5 4 3 .
5
Bibliografía especial: MORELLO, Augusto M., "Anulación del acto: ¿por dolo o por lesión?",
J.A., 28-1975-420.
LESIÓN 773
También es clara la diferencia existente con el dolo, ya q u e en éste

se observa u n a actividad por parte del beneficiario que provoca, a través
de la aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, el error del cocon-
tratante. Por el contrario, en la lesión, el estado de inferioridad del perjudi-
cado es preexistente a cualquier actividad del beneficiario, quien sólo saca
provecho de esta situación. De esto se desprenden dos diferencias de tra-
tamiento: por u n lado, la protección que se brinda a la víctima del dolo es
más contundente ya que genera sólo la acción de nulidad no pudiéndose
ofrecer por el victimario u n reajuste del acto; y, a d e m á s , el damnificado
puede ejercer la acción de reparación de d a ñ o s y perjuicios, lo que no s u -
cede en el s u p u e s t o del artículo 9 5 4 del Código Civil (conf. Morello).
Finalmente, no se p u e d e confundir la lesión con la violencia, ya que
en aquélla están a u s e n t e s las "amenazas injustas" que, según el artículo
937, c o n s t i t u y e n el elemento i n d i s p e n s a b l e p a r a la configuración de
aquel vicio y p a r a que tenga lugar la anulación.
b) Teoría de la imprevisión
La diferencia básica entre la lesión y la teoría de la imprevisión (art.
1198) radica en que ésta se aplica a los actos q u e originariamente con-
tenían prestaciones equivalentes, pero c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes,
imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente oneroso p a r a
u n a de las partes el cumplimiento de las prestaciones. En cambio, en la
lesión el defecto está presente desde el mismo m o m e n t o de la celebración
y debe s u b s i s t i r al tiempo de la d e m a n d a , s e g ú n reza el artículo 9 5 4 .
Además la lesión contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y
explotación, que no a p a r e c e n en la imprevisión.
La j u r i s p r u d e n c i a h a definido las desigualdades de a m b o s institu-
tos, m a r c a n d o que la d e s a r m o n í a de las prestaciones al m o m e n t o del
cumplimiento d a n lugar a la imprevisión, pero no a la lesión, que nece-
sita p a r a s u configuración la existencia de desigualdad desde el comien-
zo mismo de la relación contractual, por lo que la d e s a r m o n í a entre las
prestaciones ocasionadas por la inflación sobrevenida debe resolverse a
la luz de lo dispuesto por el artículo 1198 6 .
c) Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin c a u s a se produce c u a n d o existe beneficio de
u n a parte con relación a otra q u e se empobrece, y no hay justificación
p a r a e s t a circunstancia; no son necesarios los elementos subjetivos q u e
son esenciales p a r a la producción del acto lesivo.
6
CNCiv., SalaE, 7/8/1976, E.D., 68-254; id., id., 5/9/1978, L.L., 1979-C-608: id.. Sala
C,5/11/1978,L.L., 1980-D-40; id., SalaD, 25/4/1977, E.D., 74-148; id., SalaF, 15/8/1978,
E.D., 83-252.
Además, la lesión sólo se p r e s e n t a en actos jurídicos bilaterales one-

rosos; el enriquecimiento sin c a u s a p u e d e d a r s e e n cualquier hecho o
acto jurídico, bilateral o unilateral.
d) Estado de necesidad
El estado de necesidad es u n a c a u s a l excluyente de imputabilidad
contemplada en el artículo 34, inciso 3 S , del Código Penal, pero no está
incluido en el Código Civil como vicio de voluntad.
Las diferencias que lo s e p a r a n de la lesión son evidentes; mientras
que el que actúa en estado de necesidad no sufre n i n g ú n daño, sino que es
quien lo causa, en la lesión es la propia persona n e c e s i t a d a quien sufre las
consecuencias. Además la lesión siempre se produce en actos jurídicos
bilaterales; en cambio, el h e c h o necesario g e n e r a l m e n t e es unilateral.
En otras palabras; el estado de necesidad es u n a c a u s a l de exclusión de
la antijuridicidad de u n a c o n d u c t a (v. supra, nQ 276), pero no u n vicio de
los actos jurídicos.
II. LA LESIÓN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO
1387. EL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código Civil dedicó u n a sola n o r m a a la institución bajo
análisis. El artículo 4 0 4 9 dispone que las acciones rescisorias por c a u s a
de lesión, que n a z c a n de contratos anteriores a la publicación del Código
Civil, se regirán por las leyes del tiempo en que los contratos se celebraron.
Es u n a norma de derecho transitorio de lo que podría inferirse que la lesión
objetiva no era admitida en el Código Civil.
Por s u parte, la nota u b i c a d a al final del Título I, de la Sección II, del
Libro II del Código, conocida c o m ú n m e n t e como nota al artículo 9 4 3 ,
está d e s t i n a d a a justificar la no inclusión de la lesión como vicio de los
actos jurídicos. Allí Vélez realiza consideraciones de diversa índole sobre
la lesión enorme o enormísima, con especial referencia al Código Napo-
león y otros de la época, concluyendo con u n a afirmación que explícita
su p e n s a m i e n t o : "Finalmente, dejaríamos de ser responsables de n u e s -
t r a s acciones, si la ley nos permitiera e n m e n d a r todos nuestros errores, o
todas n u e s t r a s imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo,
eiTor ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe ha-
cer irrevocables los contratos".
Podemos entonces señalar válidamente que n u e s t r a legislación no ad-
mitió la lesión objetiva: pero ello no impidió que m á s adelante la jurispru-
dencia abriera camino a la fórmula objetivo-subjetiva a través de la aplica-
ción de la "cláusula moral" contenida en el artículo 9 5 3 .
LESIÓN 775
1388. LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DURANTE

LA VIGENCIA DEL TEXTO ORIGINARIO DEL CÓDIGO CIVIL
La doctrina de la lesión se fue incorporando al derecho argentino por
vía de los tribunales y de los a u t o r e s .
Algunos fallos sostuvieron que nuestra legislación no admitía resolu-
ción de los contratos por c a u s a de la lesión. Otros se limitaron a decir que en
el derecho argentino estaba prohibido anular los actos jurídicos sobre la base
de la lesión objetiva, dejando así la puerta abierta para la anulación de actos
jurídicos cuando la desproporción era tan desmesurada que no resultaba admi-
sible por la violación de la moral que importa la apropiación de bienes ajenos.
Con fundamento en el artículo 9 5 3 , se a n u l a r o n actos jurídicos en
los que u n a de las partes, aprovechando la inexperiencia, la ligereza o ne-
cesidad de la otra, obtenía ventajas evidentemente desproporcionadas.
Conforme con estos criterios, los t r i b u n a l e s a n u l a r o n o modificaron
negocios u s u r a r i o s 7 , típicos negocios lesivos, susceptibles de reducción
o modificación, por lo q u e los t r i b u n a l e s nacionales optaron en general
por la reducción de los intereses p a c t a d o s m a n t e n i e n d o la validez del
contrato en préstamo.
También se a n u l a r o n c o m p r a v e n t a s en las cuales el precio resulta-
ba lesivo. Entre estos casos merece d e s t a c a r s e la anulación de u n a ena-
jenación de u n inmueble por u n valor m u y inferior al real, p o n d e r a n d o
el tribunal que los e n a j e n a n t e s e r a n "gente p a i s a n a y sin ilustración", lo
que evidencia la incidencia del elemento subjetivo de la víctima 8 .
Otro c o n t r a t o a n u l a d o —de venta de la n u d a propiedad de u n in-
mueble y consolidación del dominio en el n u d o propietario a cambio de
u n a renta vitalicia— lo fue tomando en consideración lo irrisorio de la renta
pactada, y que el transmitente beneficiario de esa renta ínfima era persona
de avanzada edad, sorda y casi ciega, lo que constituía u n déficit psíquico
y físico. Nuevamente la j u r i s p r u d e n c i a nacional t o m a b a en c u e n t a el ele-
mento subjetivo vinculado al objetivo 9 .
El avance doctrinario sobre la materia es destacable a u n q u e las di-
ferencias entre n u e s t r o s a u t o r e s son t a m b i é n m u y m a r c a d a s . Algunos
sostuvieron que la nota al artículo 9 4 3 no vedaba la aplicación de la le-
sión objetiva. En efecto, decían que la nota no era obligatoria p a r a el in-
térprete ni p a r a el juez.
Sin embargo, la mayoría de los doctrinarios nacionales que se ocu-
paron del tema, concluyeron en que el artículo 9 5 3 era el único medio vá-
lido p a r a a n u l a r los actos en que se advirtiera u n a desproporción grosera
entre las prestaciones como consecuencia del aprovechamiento del esta-
do de inferioridad de la víctima.
7
C 2 a CC La Plata, 2 5 / 7 / 1 9 5 0 , J.A., 1951-1-520; CCiv. l s Cap., 2 / 5 / 1 9 4 7 , J.A., 1947-11-
108; CSJN, 9 / 6 / 1 9 4 8 , Fallos, 211:28; CNCiv., Sala D, 2 3 / 4 / 1 9 5 1 , L.L., 63-24; id., Sala B,
6 / 8 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-465.
8
CCiv. 2 3 Cap., 1 3 / 4 / 1 9 4 6 , L.L., 4 3 - 2 4 3 .
9
CNCiv., SalaA, 1 8 / 1 2 / 1 9 6 4 , L.L., 122-198, con nota de SPOTA.
Pero n o todos admitieron el juego del artículo 9 5 3 en la m i s m a for-

ma. Así Llambías sostuvo que el acto q u e se a n u l a b a por la despropor-
ción intolerable, se invalidaba no por lesivo sino por inmoral; pero Spota
afirmaba e x p r e s a m e n t e la a u t o n o m í a de la lesión subjetiva, a u n q u e
t a m b i é n e n c o n t r a r a s u f u n d a m e n t o en el artículo 9 5 3 .
1389. PROYECTOS DE REFORMA. JORNADAS Y CONGRESOS

El Anteproyecto Bibiloni no contenía disposición que contemplara
la lesión. S e g ú n Bibiloni era suficiente con m a n t e n e r el artículo 9 5 3 ,
donde se h a l l a b a c o m p r e n d i d a la lesión subjetiva (nota al art. 2 9 9 del
Anteproyecto; el texto reproduce el art. 9 5 3 del Cód. Civil).
La comisión autora del Proyecto de 1936 previo el artículo 156, que es
traducción casi textual del artículo 138 del B.G.B., considerando a la lesión
como u n a especie de acto jurídico inmoral y por ende nulo de nulidad ab-
soluta e inconfirmable, no previendo acción de reducción.
El Anteproyecto de 1954 consagró la lesión subjetiva y la objetiva;
así, podría a n u l a r s e el acto, según el texto proyectado, c u a n d o se verifi-
casen los extremos de la lesión subjetiva y también cuando sólo se acredi-
tase u n a desproporción t a s a d a (que excediera la mitad del valor prome-
tido o entregado por el lesionado).
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba
en 1961, recomendó la incorporación de la lesión al derecho positivo, con
u n a fórmula "objetivo-subjetiva" al estilo de los códigos suizo y alemán,
contemplando u n a acción de modificación, así como la facultad, a favor
del d e m a n d a d o , de ofrecer u n reajuste equitativo del contrato. Sugería
a d e m á s el sometimiento de la acción a u n plazo de caducidad de u n año,
que fuera irrenunciable, y la sanción era la nulidad relativa del acto.
1390. LA REFORMA DE 1968: ARTÍCULO 954

La reforma introducida por la ley 17.711 h a incorporado al Código
Civil, e n s u artículo 954, la lesión mediante u n a fórmula objetivo-subje-
tiva, donde aparece invariablemente u n elemento objetivo, cual es la des-
proporción entre las prestaciones, la que debe derivar de la explotación
por u n a de las p a r t e s de u n estado de inferioridad típico de la otra.
10
III. EL ARTÍCULO 9 5 4 DEL CÓDIGO CIVIL. INTRODUCCIÓN
1391. TEXTO LEGAL

El artículo 9 5 4 dispone:
10
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión y el nuevo art 954, Buenos
Aires, 1976; WOLCOWICZ, Pedro, E! derecho civil y ¡a usura. La lesión subjetiva, Rosario, 1975:
RODRÍGUEZ, Horacio Julio, "La lesión gravísima", J.A., Doct. 1969-95; MASNATTA, Héctor, "Usura,
LESIÓN 777
"Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimi-

dación o simulación.
"También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos
jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuvierapor medio de ellos una ventaja patrimo-
nial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
"Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en
caso de notable desproporción de las prestaciones.
"Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto, y la
desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el le-
sionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se ope-
rará a los cinco años de otorgado el acto.
"El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará
en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar
la demanda".
1392. FUENTE
El artículo 9 5 4 en su nueva redacción reconoce como fuente directa
la recomendación número 14 del III Congreso de Derecho Civil de 1961. Al-
gún autor h a afirmado que la fuente inmediata es el artículo 138 del Código
Civil alemán. Ello no es así p u e s existen entre ambos textos grandes dife-
rencias; entre ellas, que el artículo 138 del B.G.B. considera el acto lesivo
como contrario a las b u e n a s costumbres y lo sanciona con nulidad abso-
luta, m i e n t r a s que n u e s t r o Código prevé la nulidad relativa, y otorga la
posibilidad de modificar el acto.
1393. MÉTODO LEGISLATIVO

La reforma h a legislado la lesión como u n vicio del acto jurídico y fue
incluido j u n t o con los vicios de la voluntad, el fraude y la simulación, en
el artículo 954.
No o b s t a n t e que el método legislativo no innova en lo sustancial con
relación a los a n t e c e d e n t e s nacionales, algunos propiciaron su inclusión
como u n título del Código Civil, como lo fue en el Proyecto de 1936 y en
el Anteproyecto de 1954.
contrato y lesión subjetiva", R.D.C.O., V-368; VENINI, J u a n Carlos, "Lesión subjetiva". J.A.,
Doct. 1970-56; ASTUENA, Norman J., "La lesión como causal de nulidad o reajuste de los actos
jurídicos bilaterales", E.D., 15-61; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Alejandro, "La lesión", J.A.,
Doct. 1971-801: Di Cío, Alberto A., "La lesión subjetiva en el art. 954 del Código Civil", E.D.,
40-703; SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Código Civil Buenos Aires, 1969; BREDDIA,
Roberto H., "Los vicios de lesión subjetiva y de lesión en los actos jurídicos (su inevitable
consideración en la reforma del derecho privado)", L.L., 1998-F-l 153; BORDA, Alejandro, "La
lesión. A treinta años de la ley 17.711 y de cara a las XVII J o m a d a s Nacionales de Derecho
Civil", £.D., 179-1067.
11
1394. ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL
La incorporación del n u e v o articulo 9 5 4 creó la necesidad de pro-
n u n c i a r s e acerca de si corresponde s u aplicación a los actos celebrados
con anterioridad a la s a n c i ó n de la norma.
Algunos a u t o r e s , a n t e la falta de n o r m a expresa, propiciaron su
aplicación. E n igual sentido se pronunció u n a sala de la C á m a r a Civil 1 2 .
Otros a u t o r e s , entre los q u e podemos m e n c i o n a r a C a r r a n z a y Mois-
set de E s p a n é s , concluyen, con diferentes a r g u m e n t o s , en que la acción
r e g l a m e n t a d a por el artículo 9 5 4 del Código Civil es inaplicable a los con-
tratos celebrados con anterioridad a su e n t r a d a en vigencia, no o b s t a n t e
lo cual n a d a impide que ellos se rijan por la doctrina judicial i m p e r a n t e
a n t e s de 1968.
Hoy, a m á s de veinte a ñ o s de la reforma, el p u n t o carece de trascen-
dencia práctica. A u n q u e las conclusiones que de él se extraigan p u e d e n
servir p a r a solucionar el conflicto de leyes en e! tiempo ante otras posi-
bles reformas.
1395. ACTOS A LOS QUE SE APLICA '3

El articulo 954 expresa q u e podrán a n u l a r s e o modificarse por el vi-
cio de lesión "los actos jurídicos", a p a r t á n d o s e de su fuente que aludía
a los "actos jurídicos bilaterales onerosos".
Este a p a r t a m i e n t o no empece que sean esos actos bilaterales y one-
rosos aquellos a los cuales es dable aplicar la n u e v a norma.
b) Actos unilaterales
Parte de la doctrina h a propiciado la aplicación de la lesión a los ne-
gocios jurídicos unilaterales, lo que aparece desprovisto de fundamento
si se tiene en c u e n t a que el texto del artículo 9 5 4 c l a r a m e n t e se refiere
a negocios jurídicos en los q u e existen dos p a r t e s .
c) Negocios aleatorios
Más complejo r e s u l t a d e t e r m i n a r si los contratos aleatorios p u e d e n
ser alcanzados por la institución. E n principio, el alea excluye la lesión,
p u e s la desproporción sería c o n s e c u e n c i a de aquélla; de este modo, el
Anteproyecto de 1954 (art. 159), y el Código italiano de 1942 (art. 1448,
1
' Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La lesión (art. 954) y el conflicto de leyes
en el tiempo", J.A., Doct. 1972-825; BERGOGUO, M. T. - BERTOLDI DE FOURCADE, M. V., "Imposibilidad
de aplicar el nuevo art. 954 del Código Civil a los actos celebrados con anterioridad a s u
vigencia", E.D., 67-633.
12
CNCiv., S a l a F , 9 / 1 1 / 1 9 7 1 , E.D., 37-859.
13
Bibliografía especial: TOBÍAS, J o s é W., "Ámbito de la lesión subjetiva", E.D., 129-739.
LESIÓN 779
ap. 4S) exigen para la aplicación de la lesión que se trate de un contrato

conmutativo.
Nuestro artículo 954 no resuelve el punto. Borda sostiene que como
regla general los contratos aleatorios quedan excluidos del ámbito de la
lesión, aunque no ha de hacerse de este principio una regla absoluta,
pues pueden darse casos concretos de este tipo que sean celebrados en
condiciones tales de inequidad que presenten todos los caracteres del
acto lesivo. Así, la Cámara Civil anuló la transmisión de un usufructo en
el que la transmitente recibía una renta vitalicia (contrato aleatorio) irri-
soria, comparada con el precio que hubiera obtenido con la locación nor-
mal del inmueble 14.
Los tribunales franceses también han abandonado la idea de que la le-
sión es absolutamente incompatible con los contratos aleatorios, sin perjui-
cio de que la prueba es evidentemente más compleja 15.
Siguiendo estas ideas podemos concluir en que la lesión es invoca-
ble ante un contrato aleatorio cuando la desproporción resulta ajena al
alea propia del contrato; y por supuesto, medien los elementos subjeti-
vos de la víctima y del beneficiario del negocio viciado.
d) Venias en pública subasia

Consideramos que quedan fuera de la rescisión por lesión las ven-
tas efectuadas en subasta pública, pues no puede existir allí posibilidad
de aprovechamiento, ya que la venta se efectúa al mejor postor, y menos
si han sido hechas en subasta judicial ya que se suma a ello el control
del magistrado. Por lo demás es obvio que de nulificarse las ventas judi-
ciales por el bajo precio obtenido se generaría mayor desconfianza alre-
dedor de ellas y se contribuiría a reducir aún más los precios.
IV. EL ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL.

ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO '6
La doctrina y la jurisprudencia se muestran dubitativas acerca del
tema de los elementos del acto lesivo.
14
CNCiv., Sala A, 1 8 / 1 2 / 1 9 6 4 , L.L., 122-198. Más recientemente la CNCiv., Sala H
( 2 2 / 1 0 / 1 9 9 6 , L.L., 1998-B-112), resolvió que se admite la posible lesión en los contratos alea-
torios, siempre que el alea sea real y si se considera de todos modos u n a inicua explotación de
la diferencia notable de las prestaciones.
15
V. KLEIN, Gérard, "Alea et equilibre contractuel d a n s la formation du contrat de vente d'-
immueble en viager", RTDC, 1977-13; también notas de CUABAS, Frangois, RTDC, 1981-640;
y REMY, Philippe, RTDC, 1981-689.
16
Bibliografía especial; RIVERA, Julio César, "Elementos y prueba de la lesión subjetiva",
E.D., 74-346; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción
de aprovechamiento", J.A., Doct. 1974-719; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La presunción de
explotación d e í a lesión subjetivo-objetiva", J.A., 5-1970-686; BORDA, GuiJlermoA., "Acerca de
la lesión como vicio de los actos jurídicos", L.L., 1985-D-85; GARIBOTTO, J u a n C , "El vicio de
Así los primeros comentaristas de la reforma sostuvieron que la lesión

subjetiva contiene sólo dos elementos: uno objetivo, la notoria e injusti-
ficada desproporción de las prestaciones, y otro subjetivo, materializado
por la explotación o aprovechamiento de la situación de inferioridad de
la víctima del acto.
La jurisprudencia participó de esta doctrina interpretativa y así, te-
niendo en cuenta la presunción del tercer párrafo del artículo 954, el le-
sionado sólo debía probar la notoria e injustificada desproporción entre
las prestaciones. Por su parte, el demandado debía probar la razón ex-
cepcional que justificara la desproporción.
Pronto se advirtió que la aplicación estricta de la interpretación co-
mentada podía conducir a admitir virtualmente una lesión objetiva.
De allí que la doctrina posterior afirmara que la lesión tal cual se en-
cuentra regulada por el artículo 954 cuenta con tres elementos: dos de
carácter subjetivo, correspondiendo uno de ellos a cada una de las par-
tes del acto; es decir, un elemento subjetivo del lesionante, consistente
en la explotación o aprovechamiento de la situación de inferioridad de la
contraparte, y un elemento subjetivo de la víctima precisado a través de
la necesidad, ligereza o inexperiencia. El tercer elemento es objetivo, y
consiste en la evidente e injustificada desproporción de las prestaciones.
Este criterio, que contó inicialmente con sólido apoyo doctrinal, en-
contró eco en la jurisprudencia que hoy parece volcarse definitivamente
en ese sentido 17.
Adviértase que esta distinción entre los dos elementos subjetivos
tiene sustancial importancia para otorgarle su recto alcance a la presun-
ción de aprovechamiento que consagra el tercer párrafo del artículo 954,
al poner a cargo de quien invoca la lesión, la p-ueba del estado de infe-
rioridad.
Seguidamente, pasamos a analizar cada uno de los tres elementos.
1396. EL ELEMENTO OBJETIVO

a) Concepto
El elemento objetivo del acto consiste en la existencia de una "ven-
taja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación";
así reza la ley en el segundo párrafo del artículo 954.
Es decir que la verificación del elemento objetivo supone: que haya
desproporción entre las contraprestaciones; que ella sea "evidente"; que
no tenga justificación.
lesión. Evolución en el derecho civil argentino", E.D., 130-783; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.,
"La presunción legal de la lesión subjetiva", L.L., 1982-D-31; PIZARRO, Ramón D., "La lesión y
la presunción de aprovechamiento consagrada por el art. 954 del Código Civil", J.A., 1977-1-
475.
17
V. las notas de jurisprudencia de MATTERA, Rosa, enE.D., 99-484, E.D., 104-581 y E.D.,
110-162; con posterioridad a ellos, CApel. CC S a n Martín, Sala II, 5 / 1 1 / 1 9 8 6 , E.D., 122-221.
LESIÓN 781
Existen otras dos referencias a este elemento. El tercer párrafo del ar-
tículo 954 autoriza a presumir que existe el aprovechamiento o explota-
ción cuando medie "notable desproporción de las prestaciones"; y el pá-
rrafo cuarto dispone que los cálculos deberán hacerse según valores al
tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la
demanda.
La doctrina ha interpretado que, cuando el artículo 954 habla de
desproporción evidente, quiere significar tanto cuanto manifiesta, per-
ceptible, indudable, incuestionable. Debe ser de grado tal que no deje la
menor duda sobre su existencia, porque siendo la lesión una excepción a
la regla de que los contratos se celebran para ser cumplidos, es de inter-
pretación restrictiva.
Los tribunales han dicho que debe tratarse de una ventaja patrimo-
nial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los ne-
gocios, que no tiene relación con las oscilaciones del mercado, con las
contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen
que inquieta a cualquier observador desprevenido; que la notable des-
proporción debe entenderse como grosero desequilibrio entre las presta-
ciones, suficiente para revelar la absurda explotación a que se refiere la
ley; debe ser tan chocante que hiera los sentimientos de moralidad y
equidad de que se nutre la norma 18.
Cabe afirmar aquí que la ley ha empleado los términos "evidente-
mente desproporcionada" y "notable desproporción" como giros lingüís-
ticos sinónimos, pues nada autoriza a realizar una interpretación tan ri-
gurosamente gramatical que distinga entre ambas locuciones (v. lo que
se dice en el n s 1401, b). Esta cuestión también tiene importancia para
determinar el alcance de la presunción de aprovechamiento a que se re-
fiere el tercer párrafo del artículo 954.
Finalmente, la ley exige que esa ventaja patrimonial no tenga justi-
ficación. Esto es falta de causa suficiente que explique satisfactoriamen-
te la desproporción de las prestaciones.
b) Momentos en que debe existir y subsistir

La legislación argentina en la materia señala expresamente, que la
desproporción debe existir en el momento de la celebración del acto y
subsistir al tiempo de la demanda.
El primer requisito no requiere mayor explicación, ya que de no exi-
girse se configuraría otra situación, como es la desproporción sobrevi-
niente contemplada por el artículo 1198 que regula el instituto de la im-
previsión.
En relación con el segundo recaudo —subsistencia de la despropor-
ción al tiempo de la demanda— según Llambías se justifica porque si por
C 1 a CC Bahía Blanca, 2 5 / 6 / 1 9 7 4 , E.D., 57-449.

alguna c a u s a extraña al acto, el objeto del mismo se h u b i e r a valorizado,

resultaría ilógico permitir la acción.
1397. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VÍCTIMA

El artículo 954 se refiere a la necesidad, ligereza o inexperiencia de
u n a de las partes.
Se ha discutido el carácter enunciativo o taxativo de esta enumeración.
Entre los que afirman el carácter enunciativo de la enumeración se
e n c u e n t r a Borda, quien expresa que lo esencial es el aprovechamiento
de la inferioridad cualquiera sea su c a u s a , debiendo incluirse el aprove-
chamiento de la debilidad mental, la toxicomanía, la ebriedad c o n s u e t u -
dinaria, la prodigalidad.
Consideramos que la enumeración es taxativa, pero lo cierto es que
los casos a los que alude Borda q u e d a n comprendidos en la ligereza, ex-
p r e s a m e n t e m e n t a d a por el artículo 954.
a) Necesidad
El primero de los estados subjetivos de la víctima, que establece el
artículo 954, es la "necesidad".
La Real Academia de la Lengua define a la necesidad como escasez,
pobreza, penuria, indigencia, miseria; falta o carencia de las cosas, prin-
cipalmente h a b l a n d o de lo que es preciso p a r a la vida; falta c o n t i n u a d a
de alimentos que hace desfallecer, peligro que se padece y en que se ne-
cesita pronto auxilio.
Normalmente la situación de necesidad será de carácter económico,
a u n q u e n a d a impide que puede considerarse que h a y necesidad c u a n d o
se contrata estando en peligro la vida, la salud, el honor y la libertad.
Las p e r s o n a s jurídicas p u e d e n hallarse en u n a situación de necesi-
dad y también los comerciantes, a u n q u e en este caso la necesidad se re-
fiere a la falta de elementos i n d i s p e n s a b l e s p a r a la vida del comercio,
pero no al dinero que se precise p a r a ampliaciones o n u e v a s especulacio-
nes. En cambio, por regla general, debe predicarse que los comerciantes
no p u e d e n invocar ligereza ni inexperiencia (v. infra, nQ 1409).
b) Ligereza
E s t a situación de inferioridad es la que mayores dificultades crea en
s u definición.
Parte de la doctrina entiende por ligereza la actitud de quien a c t ú a en
forma irreflexiva y sin ponderar a d e c u a d a m e n t e las ventajas e inconve-
nientes de u n a operación, tanto se t r a t e de p e r s o n a s normales, c u a n t o
de sujetos que p u e d a n a m p a r a r s e en el artículo 152 bis.
C o n s i d e r a m o s q u e e s t a interpretación es d e m a s i a d o amplia y, de
admitirla, justificaría la crítica efectuada por Vélez al instituto en la ú l t i m a
parte del artículo 9 4 3 .
LESIÓN 783
Por ello, afirmamos que por "ligereza" debe entenderse "una situación
patológica de debilidad mental", en la que están comprendidos los s u p u e s -
tos del artículo 152 bis del Código Civil; de este modo, el inhabilitado en-
cuentra debida tutela por los actos que pudiera haber celebrado antes de
la sentencia de inhabilitación, existiendo ya ese estado patológico.
c) Inexperiencia
La doctrina judicial afirmó que inexperiencia quiere significar "la falta
de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica" 19.
Por ello, en esta línea se h a sostenido que e s a situación de inferio-
ridad se verifica, generalmente, en actos realizados por p e r s o n a s de es-
casa c u l t u r a o de corta edad.
Como s u p u e s t o s de la aplicación de este estado de inferioridad par-
ticular que es la inexperiencia, p u e d e n recordarse dos ejemplos; u n o de
la j u r i s p r u d e n c i a nacional y otro de la legislación francesa. El primero es
el famoso caso Várela, en el q u e se anuló u n acto jurídico otorgado en
condiciones en extremo desventajosas por "gente p a i s a n a e s c a s a m e n t e
ilustrada" 20 ; el segundo es el q u e nos b r i n d a n las leyes francesas del 8
de julio de 1907 y su modificatoria del 10 de marzo de 1937, por las que
dispone que la lesión a c a r r e a la reducción del precio de la compraventa
de abonos, semillas, p l a n t a s y s u s t a n c i a s d e s t i n a d a s al alimento de ani-
males, protegiéndose así al c a m p e s i n o contra s u s proveedores.
En cambio, se h a d e s c a r t a d o la inexperiencia en varios casos. Así se
h a dicho que no parece posible q u e quien tuviera extendidos a su favor
gran cantidad de d o c u m e n t o s de crédito sea u n a persona sin experiencia
en los negocios y que fuera la primera vez que se pone en contacto con
abogados para gestionar su cobro 2 1 . Resulta inaceptable la invocación
de inexperiencia por u n abogado que tiene acreditada competencia en ne-
gocios inmobiliarios y larga experiencia en los negocios 2 2 . Lo mismo en
el caso de u n empresario, presidente de u n a sociedad anónima, que in-
vocaba h a b e r vendido a precio ruinoso su participación accionaria en la
sociedad que presidió 2 3 .
Los tribunales h a n d e s c a r t a d o la invocación de lesión por carencia
de los elementos subjetivos c u a n d o se trata de u n a sociedad a n ó n i m a 21 ,
u n profesional 25 ; y h a calificado como inverosímil la tesis de que existe
lesión en los términos del artículo 9 5 4 del Código Civil c u a n d o quien pre-
19
C2 3 CC La Plata, Sala I, 1 4 / 8 / 1 9 7 9 , E.D., 87-551.
20
CCiv. 2 3 Cap., 1 3 / 4 / 1 9 4 6 , L.L., 4 3 - 2 6 3 .
21
CNCiv.,SalaF, 1 0 / 1 0 / 1 9 7 2 , E.D., 47-286.
22
CNCiv.,SalaD, 2 9 / 1 2 / 1 9 5 9 , E.D., 5 1 - 8 5 1 .
23
CNCom., S a l a D , 3 0 / 3 / 1 9 8 4 , con voto del autor, L.L., 1985-C-637, 36843S.
24
CNCiv., S a l a F , 1 2 / 5 / 1 9 9 7 , L.L. 1997-E-293.
25
CNCom., SalaA, 2 1 / 1 1 / 1 9 9 7 , L.L., 1998-B-698; en el caso además no estaba claramen-
te configurado el elemento objetivo.
tende ampararse en esa norma es el Estado nacional, pues los presu-

puestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos
realmente impensables en él 26 .
1398. ELEMENTO SUBJETIVO DEL LESIONANTE

Consiste en el aprovechamiento de la situación de inferioridad en
que se halla la víctima del acto lesivo.
No es suficiente, como sostienen algunos autores, el solo conoci-
miento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el su-
jeto pasivo. Es necesario que a partir del conocimiento de ese estado, se
pretenda obtener un beneficio desproporcionado.
1399. QUID DEL NEGOCIO USURARIO Y LOS ELEMENTOS

DE LA LESIÓN 27
Los autores nacionales coinciden en que el negocio usurario cons-
tituye una especie de los actos lesivos y que, por ende, a partir de la san-
ción de la ley 17.711, la nulidad de tales actos se sostiene en la norma
del artículo 954.
Puede apuntarse que, con anterioridad a la sanción de la reforma de
1968, los jueces habían reducido los intereses usurarios con fundamento
en el artículo 953 (v. supra, n e 1139).
Ahora bien, si los tribunales se encontraran hoy con un pacto cuyos
intereses son excesivos, pueden proceder a la modificación del convenio
sobre los réditos —por vía de su reducción— sólo si se encuentran reu-
nidos los tres elementos de la lesión, o están autorizados a prescindir del
elemento subjetivo de la víctima.
En otras palabras ¿podrían reducirse los intereses excesivos aun
cuando el mutuario no haya obrado en situación de inferioridad?
Una parte de la doctrina sostiene que pueden encontrarse dos espe-
cies de lesión:
— una que se limita a lo particular, y en ella es de aplicación la pre-
ceptiva del artículo 954;
— otra que trasciende lo particular, y se relaciona con los artículos
21 y 953 (Mosset Iturraspe, Barbero).
Cuando se trata en particular de la represión de la usura, también
considerada ilícita por el derecho penal, entendemos que la cuestión pue-
de exceder de la figura del artículo 954, pues están en ello comprometí-
26
CNFed. Civ. y C o m . , S a l a I , 1 6 / 9 / 1 9 9 4 , L.L. 1995-B-456.
2l
Bibliografía especial: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La revisión de oficio, el desequilibrio
contractual y la nulidad absoluta", L.L., 1983-A-969; BARBERO, Ornar U., "Desindexación de
las d e u d a s dinerarias". L.L., 1983-A-954; VENINI, J u a n Carlos, "Lesión, u s u r a y nulidad
absoluta", J.A., 1983-11-794.
LESIÓN 785
d a s las reglas standards de los artículos 21 y 9 5 3 , como lo señala Mosset

Iturraspe. De otro modo, cabría concluir en q u e la reforma h a b r í a signi-
ficado u n p a s o a t r á s , p u e s obstacularizaría e s a represión del negocio
u s u r a r i o al exigir d e t e r m i n a d a calidad en la víctima que, a n t i g u a m e n t e
la j u r i s p r u d e n c i a no requería p a r a que se redujeran los intereses.
Finalmente, puede s e ñ a l a r s e que en el derecho a l e m á n se dice que,
n a d a se opone a que se tenga por contrario a la moral u n contrato en el
que las prestaciones son a b s o l u t a m e n t e desproporcionadas, a u n c u a n -
do no medie la explotación de la ligereza, necesidad o inexperiencia, pero
se acredite la intención reprobable, como sucede en los casos de aprove-
chamiento inmoderado de la prepotencia económica o de la posición abso-
luta o relativa de monopolio (Enneccerus).
La C á m a r a Comercial entendió que tal intención reprobable se ad-
vertía en u n caso en que la t a s a de interés se percibía íntegramente por
adelantado; se la insertaba en u n espacio del formulario que e s t a b a re-
servado a la d a d o r a en p r é s t a m o ; no se decia cuál era la t a s a efectiva-
mente cobrada, p u e s se limitaba a dar las cifras en pesos sin especifica-
ción de porcentaje y, efectuados los cálculos, se advertía que la t a s a
s u p e r a b a el 3 0 % a n u a l sobre capital actualizado 2 8 .
V. EL ARTÍCULO 9 5 4 DEL CÓDIGO CIVIL.

PRUEBA DE LA LESIÓN
1400. PRUEBA DEL ELEMENTO OBJETIVO

La p r u e b a del elemento objetivo es esencial p a r a que prospere la ac-
ción de revisión fundada en la lesión. La j u r i s p r u d e n c i a h a señalado la
inconducencia de la merituación de la p r u e b a de los elementos subjeti-
vos si no se e n c u e n t r a p r o b a d a la inequivalencia de las prestaciones.
Nuestros tribunales, en c u a n t o a la valoración de la p r u e b a del ele-
mento objetivo, h a n sostenido reiteradamente que no es necesario que la
desproporción alcance u n a dimensión m a t e m á t i c a m e n t e determinada,
sino que, por el contrario, h a b r á n de p o n d e r a r s e las c i r c u n s t a n c i a s del
caso y los factores subjetivos de la víctima.
1401. LA PRESUNCIÓN DE APROVECHAMIENTO Y LA PRUEBA

DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VÍCTIMA.
DISTINTOS CRITERIOS 29
Diversas cuestiones h a planteado la interpretación de la presunción
contenida en el párrafo tercero del artículo bajo análisis.
28
CNCom., Sala D, in re"Contl c / D o Ai Cía. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , inédito; CNCiv., Sala
G, 2 4 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 131-382.
" Bibliografía especial: v. la citada en nota 16; también SMITII, J u a n Carlos, "Considera-
ciones sobre la reforma civil", L.L., 130-1016.
Las interpretaciones propiciadas son:
a) Opiniones contrarias a la presunción

J u a n Carlos Smith fue uno de los primeros en objetar, a la redacción
del artículo 954, la inclusión de la presunción del tercer párrafo. Consi-
dera que al demandante le bastará invocar su propia ligereza y probar
la existencia de un notable desequilibrio en las prestaciones para que
funcione dicha presunción. Y, si el demandado no puede demostrar una
situación subjetiva de carácter negativo, como es su propia ausencia de
intención dañosa, por virtud de aquella presunción legal la relación con-
tractual podrá ser judicialmente resuelta o. en el mejor de los casos, re-
ajustada.
En el mismo sentido, Roberto H. Brebbia sostuvo en el IV Congreso
de Derecho Civil que debía suprimirse el tercer apartado del artículo 954,
pues consagra —en su opinión— un principio peligroso para la seguri-
dad jurídica.
b) Criterio que distingue entre "notable desproporción" y "ventaja

patrimonial evidentemente desproporcionada"
Horacio Julio Rodríguez introdujo la distinción entre desproporción
"evidente" y "notable". Afirma que cuando la desproporción es sólo "evi-
dente" (segundo párrafo del art. 954) no juega la presunción. En cambio,
cuando la desproporción es más que evidente o manifiesta, de tal modo que
alcanza a ser "notable", la explotación se presume.
Esta tesis ha tenido recepción en cierta parte de la jurisprudencia,
particularmente en algunas salas de la Cámara Civil, y de la doctrina
(Tobías, Cifuentes, Alejandro Borda). De allí se ha derivado también que
cuando la desproporción es notable no existe necesidad de probar el ele-
mento subjetivo de la víctima.
c) Opinión favorable a la presunción

Parte de la doctrina justifica la inclusión de la presunción en el ar-
tículo 954 a partir del beneficio que ello acarrea para la parte más débil
de la relación, considerando que es tan dificultosa la prueba de la ausen-
cia como la de la existencia de la lesión.
d) Criterio que distingue los tres elementos del acto lesivo

Las posiciones doctrinarias vertidas precedentemente incurren en
un mismo error, cual es la no distinción de los elementos subjetivos que
la figura de la lesión requiere.
Es decir que quien pretenda lograr la anulación o el reajuste de un
acto que dice lesivo, deberá acreditar dos elementos, a saber:
— desproporción entre las prestaciones;
— estado de inferioridad.
LESIÓN 787
Probados estos dos extremos la ley presume juris tantum la existen-

cia de la explotación, lo que aparece como razonable desde que el legis-
lador parte de que es propio de los contratos bilaterales y onerosos la
equivalencia de las prestaciones (Moisset de Espanés).
A esta tesis se ha objetado el ser propia de juristas inclinados a par-
tir un cabello en dos (Borda). Según este autor, la desproporción de las
prestaciones sólo puede explicarse porque ha habido explotación de una
situación de inferioridad.
Nos parece que la tesis de Borda reduce la lesión a su expresión ob-
jetiva, lo que no es el régimen legal vigente ni ha sido la intención del le-
gislador, ni es hoy admisible.
Por lo demás, la tesis de Borda desconoce que existen casos de des-
proporción de las prestaciones que se explican no sólo por la explotación
o por el animus donandi. Así, un autor francés señala el caso de quien
quiere ayudar a un vecino que pasa por una afligente situación económi-
ca, pero éste no quiere recibir una limosna, por lo que arregla el jardín
de su benefactor por un precio inferior al real; puede señalarse además
que existen numerosos factores que inciden en los precios relativos de
las cosas (afecto, ubicación, vecindad, posibilidades de aprovechamien-
to de las potencialidades de la cosa, valor histórico, etc.), que hacen que
una cosa pueda valer más para uno que para otros, y que dan justifica-
ción a una desproporción.
Por algo la ley dice que la desproporción debe carecer de justificación.
En realidad, bien cabe pensar que entre dos seres normales, no an-
gustiados ni debilitados espiritualmente, lo razonable es que el precio
pactado responda a lo querido libremente por ellos.
De allí que la prueba del estado de inferioridad sea esencial, pues
pone en duda la igualdad de las partes en el debate del precio, y permite
sí, presumir que la otra parte se ha aprovechado de la inferioridad.
No olvidemos, por último, que la lesión es una figura que juega en
casos excepcionales, pues la regla sigue siendo que los contratos se ha-
cen para ser cumplidos. Y que los tribunales no son el lugar donde se in-
tente enmendar los malos negocios.
VI. EL ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL.

SANCIÓN DEL ACTO LESIVO
1402. ACCIONES QUE SE CONCEDEN ALA VÍCTIMA

La víctima del acto lesivo dispone de dos acciones para evitar los
efectos del acto lesivo: la de nulidad y la de modificación o reajuste.
Si demanda la nulidad, la contraparte puede ofrecer un equitativo
reajuste del contrato, pero si en cambio solicita el reajuste, el demanda-
do no puede oponer la nulidad porque él no es titular de esa acción.
1403. OPCIÓN DEL DEMANDADO POR LESIÓN 30

Una cuestión interesante que se plantea en el caso de que el deman-
dado ofrezca el reajuste, es si esta oferta puede hacerse como subsidiaria
al contestar la demanda.
Nosotros opinamos que bien puede hacerlo, porque ningún disposi-
tivo legal dispone que el ofrecimiento de reajuste implique un allana-
miento a la pretensión del actor y, por lo tanto, él puede discutir la exis-
tencia de los presupuestos de hecho de la lesión, y para el caso en que
no se le reconozca razón, ofrecer subsidiariamente el reajuste.
Esta opinión parece predominar en la doctrina (conf. Singer) y ha
sido sustentada en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebra-
das en Rosario.
En cuanto a la oportunidad para ofrecerlo, se ha resuelto que el de-
mandado por nulidad fundada en la lesión, que no ofreció ajustar las
prestaciones al contestar la demanda no puede hacerlo después. Tampo-
co es procedente el reajuste de oficio.
Además, el ofrecimiento debe ser concret",. es decir, entre ciertos
números mínimos y máximos, sin perjuicio cié la libertad deljuez para fi-
jar el monto del mismo 'Venini).
1404. TITULARES DE LAS ACCIONES

El artículo 954 otorga la acción de nulidad o reajuste a la víctima del
acto lesivo o a sus herederos. No es transmisible por actos entre vivos, ya
que es contrario a la idea de justicia que alguien lucre con la explotación
que el lesionado sufrió.
Esta prohibición ha sido extendida a los acreedores de la víctima,
pero Moisset de Espanés sostiene que habría que distinguir según que
el lesionado sea insolvente o no. Si no lo fuera, los acreedores podrían co-
brar sus acreencias de otros bienes del deudor, y no tendrían interés le-
gítimo en ejercerla. Pero si fuera insolvente, y la víctima no ejerce la ac-
ción, esta actitud perjudicaría a la masa de los acreedores, a quienes
privaría de parte de la garantía de sus créditos, por lo que si se tratase
de una liberalidad procedería la acción revocatoria aunque el tercero ig-
norase la insolvencia del deudor (art. 967, Cód. Civil). Y aún más, el sín-
dico debería estar autorizado a ejercer las acciones correspondientes,
por lo cual el citado autor propugna la modificación del artículo 954, per-
mitiendo que los acreedores ejerzan la acción por lesión en caso de insol-
vencia del lesionado.
0
Bibliografía especial: SINGER, Horacio J., "Acerca de la posibilidad de ofrecer en subsidio
el reajuste en la acción por lesión", J.A., 24-1974-460; VENINI, J u a n Carlos, "El reajuste
equitativo en la lesión", L.L., 1979-B-904.
LESIÓN 789
1405. RENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN 31

E n n u e s t r o derecho no es viable la r e n u n c i a realizada coetánea-
mente con el acto, ya q u e el estado de inferioridad que origina la lesión
se c o m u n i c a al acto de r e n u n c i a , viciándolo también.
La r e n u n c i a posterior se concreta a través de la confirmación que,
p a r a ser válida, debe producirse u n a vez desaparecido el estado de infe-
rioridad q u e tipificaba el elemento subjetivo de la víctima.
1406. CONFIRMACIÓN DEL ACTO LESIVO

El acto lesivo padece de nulidad relativa y, por lo tanto, es confirma-
ble (art. 1058).
La confirmación p u e d e ser expresa o tácita (arts. 1061 y sigs.), pero
p a r a que ello opere debe h a b e r desaparecido la situación de inferioridad
de la víctima.
Por consiguiente, el mero cumplimiento del acto no implica confir-
mación tácita y todo lo entregado puede ser objeto de repc'i' ion poste-
rior, como consecuencia de la obligación de restitución que genera la ac-
ción de nulidad (art. 1052).
Así, se h a resuelto que el pago de los intereses no convalida el ne-
gocio u s u r a r i o , salvo que se h a y a efectuado u n a vez desaparecido el es-
tado de inferioridad de la víctima de la u s u r a 3 2 .
1407. REPETICIÓN DE LOS INTERESES

Vinculado a este tema, u n a cuestión que h a planteado d u d a s es la
posibilidad de la víctima del acto u s u r a r i o de repetir los intereses paga-
dos de m á s .
La j u r i s p r u d e n c i a parece inclinarse a aceptar la posibilidad de repe-
tición, a u n sin que medie reserva de quien h a hecho el pago 3 3 .
Los fundamentos de la repetición del interés u s u r a r i o ya pagado se
e n c u e n t r a n en:
— las reglas relativas al pago sin c a u s a (arts. 784 y 792);
— los correspondientes a la imputación del pago; el deudor que no
haya pagado el capital, sino sólo intereses u s u r a r i o s , tiene el derecho de
exigir su liberación (art. 5 0 5 , infiné], y u n o de los medios p a r a h a c e r efec-
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Lesión (art. 954): problemas de la

renuncia anticipada y de la confirmación del acto viciado", L.L., 1980-A-493.
32
Contra CNCiv., Sala A. 1 0 / 1 0 / 1 9 7 2 , con nota critica de MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "¿El
pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?", J.A., 20-1973-227; en el sentido del
texto CNCiv,, S a l a F , 9 / 3 / 1 9 7 1 , J.A., 11-1971-248.
33
CCiv.P Cap., 2 / 5 / 1 9 4 7 , J.A., 1947-11-108; CNCom., SalaA, 2 9 / 4 / 1 9 5 8 , L.L., 93-193;
voto del Dr. Giordano en CCom. y Crim. Mdza., 2 3 / 7 / 1 9 4 3 , J.A., 1943-111-807; CNCom., Sala
D, in re "Conti c / D o Ai Cía. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , inédito.
tivo ese derecho es el de requerir al juez q u e h a g a la imputación legítima

que corresponda a los pagos ya hechos. En síntesis, que i m p u t e al capi-
tal lo pagado en concepto de intereses que exceda de u n a t a s a razonable;
— en la necesidad de evitar que se consolide u n a adquisición de la
propiedad de u n a s u m a de dinero que, en definitiva, tiene u n a c a u s a ilí-
cita (Busso).
En síntesis, e n t e n d e m o s q u e por vía lisa y llana de la repetición, o
por la compensación de lo pagado de m á s en calidad de intereses con el
capital a d e u d a d o , debe admitirse que el sujeto víctima de la u s u r a , tiene
derecho a que se le restituya lo pagado en concepto de intereses por en-
cima de u n a t a s a razonable.
1408. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La ley 17 711 dispuso u n plazo de prescripción de cinco años, com-
p u t a d o a partir de la celebración del acto.
Parte de la doctrina h a propiciado otros criterios; así Moisset de Es-
p a n é s dice que el plazo debería ser de u n año, por t r a t a r s e de u n a acción
de rescisión, asimilable a la pauliana; Cáceres y Brebbia sostienen que
debería ser de dos años, p a r a unificar el plazo de prescripción de todas
las acciones de nulidad de los actos jurídicos. C a r r a n z a y M a s n a t t a opi-
n a n que debe fijarse u n plazo de caducidad de u n año, tal cual fue pro-
piciado por el III Congreso de Derecho Civil.
Vil. LESIÓN Y DERECHO MERCANTIL 34
1409. REGLA GENERAL

En teoría no parece d u d o s o que el instituto de la lesión se aplica al
derecho mercantil, en virtud de la remisión general que h a c e el artículo
l 9 del Título Preliminar del Código de Comercio, y lo dispuesto a d e m á s
por el artículo 207 del mismo Código, conforme al cual "el derecho civil,
en c u a n t o no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias
y negocios comerciales".
1410. FACTORES SUBJETIVOS INVOCABLES POR EL COMERCIANTE

El t e m a radica en saber, sin embargo, cuáles de los elementos s u b -
jetivos c o n t e m p l a d o s por el artículo 9 5 4 p o d r í a n ser invocados por u n
comerciante.
34
Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La lesión y el derecho comercial", J.A.,
1976-1-674.
LESIÓN 791
Ya dijimos que podría serlo la necesidad, cuando se reñera a lo que re-

sulta indispensable para el comercio o industria que desarrolla; por ejemplo,
si ante una situación de escasez tuviese que comprar un insumo indispen-
sable para su producción a un único proveedor a un precio exagerado.
O, lo que es más común, ante una situación financiera apremiante resul-
tase víctima de la usura.
En cambio, entendemos que el comerciante no puede invocar la
inexperiencia.
Ello es así pues, el ordenamiento jurídico de la actividad comercial
se funda en la profesionalidad del comerciante, que requiere y supone
ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administra-
ción de los negocios, particularidades que excluyen la posibilidad de que
los comerciantes puedan ser víctimas de inexperiencia o ligereza 35 , má-
xime si se trata de una empresa de envergadura 36 .
Lo mismo resolvió la Cámara Comercial por su Sala D 37 , con voto
nuestro, donde se ponderó que el comerciante que invocaba inexperien-
cia era presidente de una sociedad anónima —cuyo paquete accionario
había vendido—y que registraba dos condenas firmes por delitos contra
la propiedad y dos sobreseimientos provisionales por el delito de cheque
sin provisión de fondos.
En contra de esta tesis, Borda afirma que el comerciante puede ac-
tuar con ligereza porque los negocios mercantiles se llevan a cabo con
gran celeridad. De lo que resulta que, de aceptarse esta tesis, práctica-
mente no habría negocio jurídico mercantil que no estuviera expuesto al
achaque de ligereza. Esto también responde al error de creer que "lige-
reza" se vincula con "velocidad", cuando no es así. Ligereza es estado psí-
quico patológico que impide conocer con certidumbre la extensión del
acto 38 (conf. Moisset de Espanés).
Y, en punto a la inexperiencia, Borda señala que el comerciante
puede ser experto para algunos negocios y no para otros. Esto no es
aceptable: quien ejerce una profesión —como lo es la de mercader— es
apto igualmente para todos los actos propios de ella, y no para unos sí
y para otros no. Amén de ello, el comerciante que encara una negociación
distinta de la habitual cuenta normalmente con asesoramientos de todo
tipo, o por lo menos con la posibilidad de tenerlos pues, generalmente,
dispone de los medios para ello.
Por lo tanto, la aplicación del vicio de lesión al derecho mercantil es
realmente excepcional.
CNCom., Sala B, 29/9/1978, L.L., 1979-B-214.

CNCom.,SalaB, 14/5/1980, L.L., 1980-C-427.
CNCom., SalaD, 30/3/1984, L.L., 1985-C-637, 36843S.
CNCiv.,SalaA, 16/4/1985, L.L., 1985-C-487.
1410 BIS. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 39

El vicio de lesión, si bien aparece en principio como un vicio propio
de los contratos, se conserva en el tratamiento general de los actos jurí-
dicos siguiendo en ello el criterio de la reforma de 1968, y atendiendo a
que cierta doctrina considera posible su aplicación en actos no contrac-
tuales (en particular Tobías).
Se ha ampliado considerablemente la enunciación de los estados
subjetivos de la víctima del acto lesivo, pues se alude ahora a la avanzada
edad, al sometimiento del sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo,
a la condición social, económica o cultural. Para la ampliación de los es-
tados subjetivos de la víctima, se han tomado en consideración las legis-
laciones vigentes o proyectadas más modernas, así como las soluciones
aludidas en el Restatement of Contracts de los EE.UU.
Por lo demás, la conducta del victimario no se reduce a la explota-
ción, sino que se amplía a la actuación por sorpresa. Cabe puntualizar
que la sorpresa tiene tratamiento en el derecho civil vigente (art. 775),
habiendo sido caracterizada por la doctrina como un dolo de tono menor;
la jurisprudencia ha establecido que no es admisible convalidar situa-
ciones logradas con sorpresa o emboscadas con olvido de los principios
de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones entre los contra-
tantes 40 . Los principios para los contratos comerciales internacionales
UNIDROIT también prevén las "estipulaciones sorpresivas" (art. 2.20).
En materia de prueba se aclara el régimen, atribuyendo a la victima
la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad; en esto se sigue,
como a lo largo de todo el Proyecto, el criterio de atribuir la prueba a
quien está en mejor condición de proveerla.
39
Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, "La lesión en el proyecto de Código Civil de
1998", L.L. 1999-F-1292; BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial el vicio
de lesión. Apuntes sobre el Proyecto de Código Civil de 1998", L.L., 2 1 / 1 0 / 1 9 9 9 ; CIFUENTES,
Santos, "La lesión subjetiva en el proyecto de Código Civil", J.A., 1 / 9 / 1 9 9 9 ; TOBÍAS, J o s é W . ,
"Algunas observaciones a la parte general del proyecto de Código Civil de 1998", L.L.,
12/4/2000.
., Sala A, 5 / 8 / 1 9 7 7 , E.D., 75-182.
CAPÍTULO XXXII
LA SIMULACIÓN i
I. UBICACIÓN. ELEMENTOS. DEFINICIÓN
1411. UBICACIÓN DE LA SIMULACIÓN ENTRE

LOS VICIOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
Ya h a sido dicho en esta obra que la simulación constituye u n o de
los vicios propios del negocio jurídico, en c u a n t o se manifiesta como u n
defecto de b u e n a fe (v. supra, n° 1326).
La simulación del negocio autoriza su anulación (art. 954), por acción
que puede ser deducida por las partes del mismo acto jurídico ostensible o
por terceros ajenos a él. Naturalmente a m b a s acciones tienen u n régimen
totalmente distinto, y por ello serán examinadas separadamente.
1412. CONCEPTO DE SIMULACIÓN

a) Noción vulgar
La palabra simulación, que proviene de las latinas simulíy actio, in-
dica el concierto o la inteligencia de dos o m á s p e r s o n a s p a r a d a r a u n a
cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engaño.
Bibliografía general: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentas y

fiduciarios, Buenos Aires, 1974; PELLICANO, Aldo. 7! problema della simulazione nei contrata,
Padova, 1988; CARGABA FERNANDEZ, Mana, La simulación en ¡os negocios jurídicos, Barcelona,
1986; CÁMARA, Héctor, Simulación en los negocios jurídicos, 2- ed., Buenos Aires, 1958; ACUÑA
ANZORENA, Arturo, La simulación de los actosjurídicos, Buenos Aires, 1936; FERRARA, Francesco,
La simulación de los negocios jurídicos, 3* ed., Madrid, 1953; RIVERA, Julio César, "Acción de
simulación", E.D., 60-895. Para la jurisprudencia, v. la nota en E.D., 90-309; ORDOQUI CASTILLA,
Gustavo, La acción simulatoria. Montevideo, 1998; LEAL DÁVILA, Orlando, Tres estudios sobre la
simulación, Bogotá, 1993; IRÚN BRUsguEm, Luis A., Simulación de los actos jurídicos en el Código
Civil paraguayo, Asunción, 1993; MAJELLO, U., "II contratto simúlalo: aspetü funzonali e
strutturali", RDC, 1995-641; GRANELLI, C , "Simulazione del contratto", RDC, 1995-607; MAYO,
JorgeA.,"Elconceptodelasimulaciónenlosnegociosjurídicos",D.J., 1999-2-1175; BREBBIA, Roberto
H., "Los vicios de lesión subjetiva y simulación en los actosjurídicos (su inevitable consideración en
la reforma d e l derecho privado)", L.L, 1998-F-1153; para lajurisprudencia m á s reciente: DURIGÓN,
Claudia Cecilia, Acción de simulación, 2- ed., Santa Fe, 1995.
b) Definición legal
Conforme al artículo 9 5 5 : "La simulación tiene lugar cuando se en-
cubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verda-
deras, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos apersonas in-
terpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten".
c) Elementos del negocio simulado

Para h a c e r u n análisis del concepto de simulación como vicio del ne-
gocio jurídico, e ir m á s allá de la definición legal q u e es m e r a m e n t e des-
criptiva de a l g u n a s hipótesis, es preciso previamente comprender cuáles
son los elementos del acto simulado.
De a c u e r d o con u n criterio doctrinario generalmente aceptado, los
elementos del negocio simulado son tres:
— contradicción entre la voluntad interna y la declarada 2 . Esta idea
r e s p o n d e a la evidencia de q u e el negocio jurídico tiene u n elemento in-
terno que es la voluntad (que p a r a ser eficaz debe e m a n a r de u n sujeto
que actúe con discernimiento, intención y libertad), y u n elemento exter-
no que es la declaración de la voluntad. La simulación se manifiesta por
u n a discordancia entre lo efectivamente querido por las partes del nego-
cio y lo declarado por ellas;
— acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradicción.
La discordancia entre lo querido y lo manifestado se presenta en otros vicios
(por ej., en el error y en la violencia), pero lo característico de la simulación
es que tal discordancia es querida y acordada por las partes;
— el ánimo de engañar {animus decipiendi) del q u e puede resultar o
no perjuicio a terceros (conf. Cámara, Llambías, Ferrara, A c u ñ a Anzorena)
o u n a violación de la ley. En otras palabras, p u e d e existir u n a simulación
inocua.
d) Opinión de Mosset Ilurraspe

Mosset Iturraspe dice que no existe tal discordancia entre la volun-
tad real y la declarada, ya que en realidad existen dos declaraciones —una
interna y otra externa— a m b a s queridas así por las p a r t e s del negocio.
De este modo n a c e r á u n doble ámbito de relaciones; las i n t e r n a s ,
entre las partes, acordes con la declaración h a b i d a entre ellos; y las re-
laciones con terceros que d e b e r á n sujetarse a la voluntad exteriorizada.
La primera no podrá tener plenos efectos, j u s t a m e n t e porque q u e d a
oculta.
- Esta idea h a sido receptada por lajurisprudencia en infinidad de oportunidades: CNCiv.,

SalaA, 5 / 4 / 1 9 7 4 , E.D.. 54-433; id., S a l a D , 4 / 9 / 1 9 7 3 , E.D., 53-170; id., S a l a E , 1 9 / 1 2 / 1 9 5 8 ,
E.D., 3-412; id., S a l a C , 2 5 / 9 / 1 9 5 9 . E.D., 3-412; id.. Sala G, 2 1 / 3 / 1 9 8 4 , E.D., 110-140.
LA SIMULACIÓN 795
De allí q u e p a r a Mosset I t u r r a s p e la esencia de la simulación se en-

c u e n t r a en la divergencia consciente entre el negocio simulado y eljin real-
mente perseguido por las partes, el cual, incluso, p u e d e ser inexistente,
como s u c e d e en el caso de la simulación absoluta.
e) Definición
Sin perjuicio de que la crítica de Mosset Iturraspe sea aguda, la doc-
trina nacional y la j u r i s p r u d e n c i a en particular, h a n seguido manifes-
tándose de la m a n e r a tradicional.
De allí que p u e d a ser definida como el defecto de b u e n a fe del acto
jurídico c o n s i s t e n t e en la discordancia consciente y a c o r d a d a e n t r e la
voluntad real y la d e c l a r a d a por los otorgantes del acto, efectuada con
ánimo de engañar, de donde p u e d e resultar, o no, lesión al orden n o r m a -
tivo o a los terceros ajenos al acto.
II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS
1413. SIMULACIÓN ABSOLUTA Y RELATIVA

a) Texto legal
El artículo 956 dispone: "La simulación es absoluta cuando se celebra
un actojurídico que nada tiene de real y relativa cuando se emplea para dar
a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter".
b) Nociones
De acuerdo con el texto legal, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a suelen
distinguir:
— la simulación absoluta, o sea aquella en que el acto ostensible no
oculta u n acto real. El acto es p u r a y total apariencia. Tal sucede, por ejem-
plo, c u a n d o para evitar la acción de los acreedores, el propietario de u n in-
mueble lo enajena a alguien, pero de m a n e r a p u r a m e n t e aparente, p u e s
en realidad pretende seguir siendo el titular del dominio, y esa aparien-
cia se crea sólo para impedir que s u s acreedores p u e d a n h a c e r valer s u s
derechos sobre la cosa (v. supra, n° 1047). La simulación absoluta com-
prende s u s t a n c i a l m e n t e entonces al denominado contrato ficticio (Car-
bonnier);
— la simulación relativa, que se p r e s e n t a c u a n d o debajo del acto os-
tensible existe otro acto diferente que es el realmente querido. Acontece,
por ejemplo, c u a n d o u n p a d r e que quiere favorecer a s u hijo donándole
u n a casa, simula con él la celebración de u n a compraventa. El efecto j u -
rídico de transmitir el dominio es querido por las p a r t e s , pero se h a di-
simulado el verdadero c a r á c t e r del acto que sirve de c a u s a a esa t r a n s -
misión. Por eso Carbonnier la llama ocultación o veladura.
c) Otras distinciones
Con mayor precisión, se efectúan ciertas diferenciaciones entre:
— simulación relativa típica, en la cual el negocio ostensible tiene
una naturaleza distinta del real, lo cual acontece en el ejemplo que he-
mos dado antes, en que la donación se oculta con la apariencia de la
compraventa;
— simulación relativa que afecta uno solo de los elementos sin trasto-
car la naturaleza del negocio. Esto sucede cuando en una compraventa se
denuncia un precio inferior al realmente convenido (generalmente con la fi-
nalidad de defraudar al fisco). El contrato no deja de ser una compraventa,
ni de producir los efectos jurídicos de tal, comprometiendo sólo la respon-
sabilidad de los otorgantes frente al fisco;
— la simulación por interposición de personas, que merece un co-
mentario particular.
1414. SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONAS

La simulación por interposición de personas se presenta cuando se
adquieren o transmiten derechos para personas ocultas. Es la denomi-
nada convención de testaferro u hombre de paja, en la cual quien apa-
rece adquiriendo un derecho no es el beneficiario del mismo, sino que ac-
túa como representante oculto del verdadero destinatario del acto.
Esta categoría ha dado lugar a algún debate en la doctrina, que pue-
de plantearse en los términos siguientes: para que exista simulación
cuando se transmiten o adquieren derechos de personas ocultas, o para
personas ocultas, ¿basta con ese solo hecho o es necesario que ambas
partes conozcan la interposición?
Virtualmente, la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia conclu-
ye en que existe negocio simulado, si hay acuerdo de voluntades entre to-
das las partes del negocio. Esto es, todos saben que los derechos que for-
man el objeto del negocio se adquieren o transmiten para terceros
(contra Borda, pero aislado) 3 .
1415. SIMULACIÓN LÍCITA E ILÍCITA

a) Texto legal
El artículo 957 funda la diferencia entre simulación lícita e ilícita, al
decir que: "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie per-
judica ni tiene un fin ilícito".
i
En la jurisprudencia, v. entre otros muchos: CNCiv., Sala A, 5/4/1974 (con voto de
Llambías), E.D., 54-443; id., SalaE, 7/8/1982, E.D., 103-150.
LA SIMULACIÓN 797
b) Concepto
De a c u e r d o con lo expuesto por el artículo 957, la simulación es ilí-
cita c u a n d o perjudica a terceros o tiene u n a finalidad ilícita, no siendo
necesario que ese fin se h a y a c o n s u m a d o (conf. Cámara).
Siguiendo este criterio, se h a declarado que no constituyó u n a con-
d u c t a ilícita recurrir a la interposición de p e r s o n a s p a r a ocultar la adqui-
sición de u n inmueble si frente a u n juicio de filiación n a t u r a l (luego de-
sestimado), el e n t o n c e s d e m a n d a d o tenía conciencia de la inexistencia
de la p a t e r n i d a d atribuida, p u e s no tuvo por finalidad perjudicar a u n
tercero, ni constituyó u n m a n d a t o p a r a acto ilícito, sino colocar el bien
a resguardo de u n eventual despojo 4 .
c) Importancia
Discernir si u n a simulación es lícita o ilícita es t r a s c e n d e n t e , p u e s
las p a r t e s sólo p u e d e n d e m a n d a r s e recíprocamente por nulidad del acto
a p a r e n t e si la simulación es lícita, salvo que la acción tuviera por objeto
dejar sin efecto el acto simulado y no se siguiera de ello n i n g ú n beneficio
p a r a el d e m a n d a n t e (art. 959) (v. infra, n a 1427).
1416. COMPLETA Y PARCIAL

La simulación parcial sólo afecta alguna declaración o cláusula del
acto, sin afectar su esencia (Cámara) 5 , con lo que viene a coincidir con
la subespecie de simulación relativa que h e m o s desarrollado supra, nú-
mero 1413.
III. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
1417. ERROR Y DOLO

El error y el dolo t a m b i é n revelan u n a contradicción entre lo mani-
festado y lo efectivamente querido.
Pero en esos vicios del acto voluntario, la discordancia no es con-
ciente ni acordada.
En el error surge como consecuencia de la falsa noción que se tiene so-
bre el objeto, las personas o la c a u s a principal del acto (v. supra, n a 1327),
mientras que en el dolo es el resultado de la aseveración de lo falso o disi-
mulación de lo verdadero que e m a n a de u n a de las partes del negocio.
4
CNCiv., SalaE, 21/6/1978, E.D., 80-272.
5
Conf. CNCiv., SalaD, 21/9/1983, E.D., 108-124.
1418. VIOLENCIA
E n el vicio de violencia t a m b i é n hay diferencia entre lo querido y lo
manifestado; el sujeto del cual e m a n a la declaración de voluntad tiene
conciencia de tal disidencia, pero n o la consiente libremente, y en esto
último radica la diferencia con la simulación.
1419. FRAUDE
La diferencia fundamental que existe entre el negocio jurídico frau-
dulento y el simulado es q u e el primero es u n acto real, m i e n t r a s que el
s e g u n d o es p u r a apariencia, u n a ficción, u n a irrealidad creada p a r a en-
g a ñ a r a terceros.
Una s e g u n d a distinción es que es de la esencia del acto fraudulento
la intención de c a u s a r u n perjuicio a los acreedores.
De e s t a s comparaciones n a c e n diferencias de régimen m u y signifi-
cativas:
— p a r a ejercer la acción revocatoria hay que ser acreedor de fecha
anterior al acto; no así en la simulación, en la que b a s t a tener u n interés
legítimo — a u n fundado en u n crédito eventual— a la fecha en que se pro-
mueve la acción:
— p a r a ejercer la acción de simulación no es necesario que el acto
produzca o agrave la insolvencia; lo que sí es requerido para que sea viable
la acción revocatoria contra u n acto tachado de fraudulento;
— el acto simulado es nulo; el fraudulento inoponible. De allí que la ac-
ción de simulación beneficie a todos los acreedores, mientras que la acción
revocatoria sólo beneficia al acreedor que la h a intentado y en la medida de
su crédito (salvo que se trate de u n a acción revocatoria ejercida en el ámbito
de u n a quiebra, en la cual la revocación del acto fraudulento mejora la si-
tuación de todos los acreedores en la masa).
1420. NEGOCIOS INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS

El t e m a h a sido t r a t a d o supra, n ú m e r o s 1199 y siguientes, a los
cuales remitimos 6 .
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMULADO:

NULIDAD O INEXISTENCIA
1421. PLANTEO DE LA CUESTIÓN

Sobre la naturaleza j u r í d i c a del acto simulado se h a n expuesto, fun-
d a m e n t a l m e n t e , tres g r a n d e s p o s t u r a s . Así, se sostiene que se trata de
6
A la bibliografía allí citada agregar: KIPER, Claudio Marcelo, Régimenjurídico del dominio
jiduciario, Buenos Aires, 1990.
LA SIMULACIÓN 799
u n acto a n u l a b l e ; de u n acto inexistente; o, s e g ú n la simulación fuere

a b s o l u t a o relativa, de u n acto inexistente y anulable, respectivamente.
A p u n t a m o s ab initio q u e la cuestión no es baladí ni m e r a m e n t e aca-
démica, p u e s p a r a los partidarios de la inexistencia, la acción de simu-
lación sería imprescriptible.
Analizaremos s e p a r a d a m e n t e las diferentes tesis.
1422. TESIS DEL ACTO ANULABLE

a) Exposición
La idea de que el acto simulado padece de u n vicio congénito que lo
torna anulable, e n c u e n t r a s u s t e n t o positivo en los dispositivos de los ar-
tículos 1044, 1045 y 9 5 4 primer párrafo, y c u e n t a por ello con la a d h e -
sión de gran parte de la doctrina nacional (Mosset Iturraspe, Arauz Cas-
tex, Borda, Cifuentes, Salvat, Segovia), y t a m b i é n es sostenida por
a u t o r e s extranjeros de reconocido prestigio (Albaladejo, Betti, Castro,
Ferrara, Puig Peña, Stolfi).
b) Fundamento legal
Como decíamos recién, los textos del Código Civil parecen no dejar
lugar a d u d a s acerca de que nos hallamos ante u n vicio cuya consecuen-
cia es la nulidad.
El primer párrafo del artículo 9 5 4 dice que: "Podrán anularse los ac-
tos viciados de [...] simulación". Y ello a p a r e c e ratificado por el articulo
1044 conforme al cual: "Son nulos los actos jurídicos en que los agentes
hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley [...]" y
por el artículo 1045 que dispone que: "Son anulables los actos jurídicos
[...] cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación".
c) Efecto
La nulidad se refiere al acto ostensible, pero el acto real que estuvie-
se velado por aquél no s e r á a n u l a d o si no contuviere alguna ilicitud ni
c a u s a r e perjuicio a terceros (art. 958).
N a t u r a l m e n t e si la simulación fuere absoluta, n a d a subsiste luego
de la anulación del acto ostensible.
Por lo d e m á s , j u s t a m e n t e porque se t r a t a de u n acto anulable, p u e -
de servir como c a u s a de la t r a n s m i s i ó n de derechos en favor de terceros
de b u e n a fe y a título oneroso. Así lo f u n d a m e n t a el artículo 1051, con-
forme al cual: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a ter-
ceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario
en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclama-
dos directamente del poseedor actual: salvo los derechos de los terceros
Qdquirentes de buenafe, a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". Se-
gún u n criterio, que tiene cierto predicamento en la doctrina, la regla del
artículo 1051 no ampara al tercero adquirente en razón de un acto ine-

xistente (v. infra, Cap. XXXIV).
Finalmente, como ya lo hemos señalado, la afirmación de que se tra-
ta de un acto anulable (de nulidad relativa), hace que la acción de simu-
lación sea prescriptible (art. 4030), lo que no sucedería si el acto fuera
inexistente.
d) Supuestos en que el acto es nulo

Hemos venido aludiendo a la anulabilidad del acto. Sin embargo, el
artículo 1044 alude al acto nulo, supuesto en el que cae aquel que tiene
el vicio de simulación o fraude presumido por la ley.
Más allá de que el acto fraudulento no es nulo (v. infra. Cap. XXXIII),
la ley se refiere al acto cuya simulación es presumida.
A lo largo del Código Civil hay algunos pocos supuestos de simula-
ción presumida. Ellos son:
— la venta efectuada por el causante a favor de un heredero forzoso,
que se reputa donación imputable a la porción disponible del causante
(art. 3604);
— la transmisión testamentaria efectuada a favor del cónyuge, as-
cendiente o descendiente de una persona incapaz de suceder, que la ley
reputa efectuada al incapaz y por ende sin valor (art. 3741);
— el arrendamiento hecho por el marido después de interpuesta por
la mujer la demanda de separación de bienes (art. 1297);
— el recibo anticipado de rentas o alquileres producidos por bienes
de la sociedad conyugal (art. 1297, 2 e párr.).
Es conveniente recordar, siguiendo a Mosset Iturraspe, que aun
tratándose de negocio nulo es necesaria una declaración judicial; y que
pese a tratarse de simulación presumida por la ley, se mantienen los de-
rechos adquiridos por terceros al amparo de la regla del artículo 1051
antes citada.
e) Carácter de la nulidad
Es también necesario discernir si la nulidad que afecta al acto simu-
lado es absoluta o relativa.
Entendemos que rigen aquí los principios generales que examinare-
mos con más detención en el Capítulo XXXIV. Esto es, que la nulidad será
relativa si los intereses comprometidos en la cuestión son meramente pri-
vados. Y, por el contrario, la nulidad será absoluta si están enjuego leyes
imperativas o la defensa de intereses generales superiores.
La cuestión es trascendente, pues la acción de simulación es pres-
criptible si la nulidad es relativa. Pero es imprescriptible si la nulidad es
absoluta (conf. Mosset Iturraspe).
LA SIMULACIÓN 801
1423. TESIS DEL ACTO INEXISTENTE

a) Exposición
Partiendo de la "existencia de la inexistencia" como categoría distinta
de la nulidad, algunos autores sostienen que el acto simulado forma parte
de ella (Llambías, Acuña Anzorena, Raffo Benegas y Sassot, Colmo).
Se afirma que el acto simulado no es u n acto real provisto de u n vicio
que p u e d a invalidarlo, sino u n a mera apariencia, d a d a s u falta de since-
ridad. No se trataría entonces de invalidar el acto viciado p a r a extinguir
s u s efectos, sino simplemente declarar que tal p r e s u n t o acto no existe y
que se está frente a u n a simple apariencia.
bj Efectos
La inexistencia del acto acarrearía la imprescriptibilidad de la ac-
ción de simulación, y s e g ú n algunos, al m e n o s , q u e el s u b a d q u i r e n t e a
título oneroso y de b u e n a fe no estaría a m p a r a d o por la regla del artículo
1051, que se aplicaría —según esta tesis— sólo a los s u p u e s t o s de ad-
quisición c a u s a d a m e d i a t a m e n t e en acto nulo o anulable. Por lo d e m á s ,
el acto tampoco sería confirmable.
1424. TESIS MIXTA

De Ruggiero s o s t u v o u n a tesis s e g ú n la c u a l en la s i m u l a c i ó n a b -
soluta el acto es i n e x i s t e n t e y en la s i m u l a c i ó n relativa el acto es a n u -
lable 7 .
1425. CRÍTICA A LAS TEORÍAS DE LA INEXISTENCIA

Nosotros consideramos que la inexistencia no tiene cabida como ca-
tegoría en n u e s t r o derecho patrimonial (v. infra, Cap. XXXIV), por lo que
rechazamos las teorías de la inexistencia.
Por lo demás, afirmamos que la acción de simulación es prescriptible
(salvo que por razón de los intereses comprometidos medie u n a nulidad ab-
soluta); el acto es confirmable; y el tercero que adquiere de b u e n a fe y a título
oneroso, derechos reales o personales sobre u n inmueble que le fueron
transmitidos por quien h u b o adquirido en razón de u n acto simulado, está
amparado por el artículo 1051.
Esta tesis fue sostenida por nosotros hace muchos años en el trabajo citado en nota 1.
La hemos abandonado hace también, mucho tiempo, en razón de haber concluido en que en
nuestro derecho patrimonial no tiene cabida la categoría de los actos inexistentes.
V. ACCIÓN DE SIMULACIÓN ENTRE

LAS PARTES DEL NEGOCIO 8

Como decíamos a n t e s , la existencia del vicio de simulación p u e d e
ser invocada por u n tercero ajeno al acto, que se ve perjudicado por él;
c u a n t o por las m i s m a s p a r t e s del negocio jurídico viciado, q u e p u e d e n
p r e t e n d e r la declaración de simulado del acto viciado, c u a n t o la eficacia
del negocio oculto.
Comenzaremos el análisis por la acción q u e p u e d e n intentar quie-
n e s h a n sido las partes del negocio simulado.
1427. REQUISITOS DE ADMISIÓN DE LA ACCIÓN

a) Planteo
La acción de simulación entre las partes del negocio h a de entablar-
se c u a n d o alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la apariencia crea-
da; así verbigracia, si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de
tal y se comportara como u n verdadero propietario de la cosa que le ha-
bía sido t r a n s m i t i d a de m a n e r a a b s o l u t a m e n t e simulada.
Pero resulta claro que en la mayor parte de los casos la simulación
encierra, c u a n t o menos, u n ánimo de e n g a ñ a r y, m u c h a s veces se la uti-
liza p a r a perjudicar los derechos de terceros. En tal caso es razonable
que el ordenamiento se d e s e n t i e n d a de los s i m u l a n t e s , negándoles el ac-
ceso a la justicia.
b) Ixi cuestión en la redacción original del Código Civil

De modo que el Código Civil en su redacción original establecía en
el artículo 9 5 9 que: "Los que hubieren simulado un acto con elfir: de violar
las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el
uno contra el otro sobre la simulación".
De donde sólo sería admitida la acción de simulación entre las par-
tes, si aquélla era inocua, es decir, no violaba la ley ni perjudicaba los de-
rechos de terceros (conf. Salvat, Machado).
Sin embargo, tal interpretación lineal se veía contradicha por el ar-
tículo 960, conforme al cual: "Si hubiere sobre la simulación un contrado-
cumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto si-
mulado, cuando éste hubiera sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando
o restringiendo el acto precedente, losjueces pueden conocer sobre él y so-
bre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la pro-
hibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero".
8
Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo. "Simulación ilícita", en Estudios de Derecho Civil
Buenos Aires, 1946.
LA SIMULACIÓN 803
Más a ú n fue i m p o r t a n t e el aporte de Bibiloni (nota al art. 3 1 0 de s u

Anteproyecto), quien explicó que la simulación n o r m a l m e n t e se realiza
con la intención de s u s t r a e r bienes a la acción de los acreedores, o a la
sociedad conyugal, o a la futura herencia; si se arrepiente quien h a ac-
tuado de e s t a m a n e r a y se le niega acción, ello importaría la consolida-
ción del acto ilícito perjudicando definitivamente el derecho de los acree-
dores, del cónyuge o de los h e r e d e r o s y, a la vez, q u e apremiaría al
cómplice q u e no obedece a los móviles que movieron al otro y q u e a b u s a
de la confianza depositada en él p a r a apoderarse de los bienes, sabiendo
de la impotencia del d u e ñ o p a r a recuperarlos.
Finalmente, Orgaz p u s o concreción a la idea sugerida por Bibiloni,
sosteniendo que debía admitirse la acción entre las partes si con ella no
se persiguiera la c o n s u m a c i ó n del acto ilícito que encierra la simulación.
sino —por el contrario— a impedir tal c o n s u m a c i ó n o a reparar los efec-
tos perjudiciales que h u b i e r a tenido.
c) Reforma introducida por la ley 17.71 1

Este criterio encontró eco en la j u r i s p r u d e n c i a °, y fue recogida en
la ley 17.711, que dio al artículo 959 la siguiente redacción: "'Los que hu-
bieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un
tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la si-
mulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las
partes no puedan obtener ningún benejlcio de la anulación".
1428. LEGITIMACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Corresponde a las partes del negocio. No tiene legitimación u n deudor
cedido extraño al acto 10, ni quien pretende hacerlo por vía de subrogación
de los derechos de las partes que intervinieron en el acto simulado ' l .
1429. PROCEDIMIENTO
Debe ventilarse por juicio ordinario, por lo que resulta improcedente
invocarla por vía incidental 12. sin perjuicio de que se la puede hacer valer
por vía de acción o excepción 13, a u n q u e no se deduzca reconvención 14.
9
CApel. Rosario, Sala III, 5 / 9 / 1 9 4 9 . E.D.. 31-140. s u m . 121: CNCom., Sala B.
3 0 / 9 / 1 9 5 9 , E.D., 31-140. s u m . 125; CNFed., SalaCiv. yCom.. 1 / 8 / 1 9 6 0 , L.L.. 101-509.
10
CNCiv., Sala D. 2 1 / 8 / 1 9 6 9 , L.L., 138-12.
11
CNCiv., Sala C, 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658.
12
CNCiv., Sala C. 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658.
13
CNCiv., S a l a F , 2 6 / 1 2 / 1 9 6 3 , E.D., 7-603: CApel. C C J u n i n , 1 4 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 74-348.
14
CNCiv., Sala A, 2 6 / 1 2 / 1 9 7 8 , E.D., 82-504.
15
1430. PRUEBA DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN ENTRE PARTES
a) Planteo
Cuando se otorga un negocio simulado es común que las partes de-
claren la realidad subyacente en otro instrumento, al que se denomina
"contradocumento". Por ello, generalmente la prueba de la simulación se
hace a través de ese contradocumento. Pasamos a estudiar las cuestio-
nes a que da lugar.
b) Concepto de contradocumento
Contradocumento es el instrumento público o privado otorgado por
las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a
quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carácter del
acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas (v. nota al art. 996).
c) Requisitos que debe reunir

Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumen-
to debe reunir los siguientes recaudos:
— ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la si-
mulación;
— referirse fatalmente al acto simulado;
— tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no ne-
cesariamente debe ser absolutamente contemporáneo con el negocio si-
mulado, sino que basta con que las partes hayan tenido el propósito de-
liberado de crear el contradocumento desde el momento mismo en que
se celebró el acto ostensible 16.
d) Exigencia del contradocumento

Un primer criterio sostuvo la exigencia inexorable del contradocu-
mento para la prueba de la simulación (Cortés, Cámara, Acuña Anzore-
na, Salvat, Orgaz, Machado).
Se fundaban en el texto de los artículos 960, 996, 1193 y la fe que
hacen los documentos públicos y los privados reconocidos, así como la
desconfianza a los testigos.
lD
Bibliografía especial: CORTÉS, Hernán, "La prueba de la simulación alegada por las
partes", L.L., 95-801; SALAS, Acdeel, "Prueba de la simulación alegada por las partes", J.A., 67-
329; LLAMBÍAS, Jorge J., "La prueba de la simulación aducida por las partes", J.A., 1954-IV-111;
LEZANA, Julio, "La prueba de la simulación ilícita entre las partes", J.A., 1953-IV-doct. 10;
ZANNONI, Eduardo A., "Prueba de la simulación entre partes y respecto de terceros", Reu. Jur.
deSanlsidro, n- 15 (enero-dic. 1979/1980), pág. 83; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MaríaL.,
"Prescripción y prueba en u n caso de simulación", L.L., 1983-C-425; RIVERA, Julio C , "Prueba
de la simulación y de la lesión", RDPC, 13-179; XANTHOS, "Simulación absoluta ilícita y su
prueba", L.L., 1995-D-682; TERRANOVA, Giuseppe, "La proba della simulazione nelle revocatorie
faliimentari", RDC, 1999-129.
16
CNCiv., S a l a F , 3 / 8 / 1 9 7 2 , L.L., 150-203; id., S a l a D , 5 / 1 1 / 1 9 6 0 , J.A., 1961-IV-257.
LA SIMULACIÓN 805
Pero los autores que sostenían esta tesis, debieron reconocer la

existencia de excepción a esta regla. Así, se admitía la utilización de otros
medios de prueba, cuando hubiere mediado imposibilidad física o moral
de presentar un contradocumento, hubiera principio de prueba por es-
crito, confesión judicial, o cuando la simulación hubiere sido el resulta-
do del dolo empleado contra una de las partes, como sucede cuando un
deudor en garantía de un préstamo debe firmar un boleto de compraven-
ta de un inmueble.
De modo que se gestó la tesis de la exigencia en principio, conforme
a la cual el contradocumento constituye la prueba por excelencia, y es
"en principio" requerido; pero aun ante su ausencia debe hacerse lugar
a la acción siempre que se demuestre, por cualquier medio, inequívoca-
mente, la existencia de la simulación (Salas, al que siguieron Lezana,
Llambías, De Gásperi-Morello, López Olaciregui).
e) Reforma de la ley 17.711 17

La Ley de Reformas, del año 1968, agregó al artículo 960 un último
párrafo, que dice: "Sólo podrá prescindirse del contradocumento para ad-
mitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la exis-
tencia de la simulación".
De acuerdo con el nuevo texto, la cuestión queda así:
— la ley exige el contradocumento "en principio":
— el contradocumento es requisito de procedencia no de procedibi-
lidad; es decir que la acción de simulación puede iniciarse y proseguir
aunque no se presente un contradocumento, debiendo el juez valorar al
tiempo de dictar sentencia, si la simulación ha sido probada o no de ma-
nera inequívoca;
— sin contradocumento se presume la sinceridad del acto (conf.
Llambías);
— quien acciona por simulación, sin contradocumento, debe pri-
mero acreditar que se encuentra en algunas de las situaciones en que
se justifica la no exhibición del mismo (imposibilidad moral de exigirlo,
destrucción o pérdida del mismo, ser víctima del acto simulado, etc.).
Para la prueba de este extremo, puede recurrirse a cualquier medio de
prueba;
— acreditada una circunstancia justificativa de la no presentación de
un contradocumento, y si ello no fuera de por sí suficiente para tener por
demostrada la simulación, puede recurrirse a cualquier medio para pro-
barla de manera inequívoca, incluso testigos y presunciones.
Bibliografía especial: MORELLO, Augusto M., "Dos aspectos en materia de simulación",

en Examen y crítica de la reforma civil La Plata, 1971, pág. 316.
1431. PRUEBA EN LA ACCIÓN DEDUCIDA POR

SUCESORES UNIVERSALES
Si los s u c e s o r e s o c u p a n el mismo lugar que s u c a u s a n t e , deberán
producir la p r u e b a en esa m i s m a condición.
Si por el contrario a c t ú a n con u n interés distinto al de su c a u s a n t e ,
deben ser t r a t a d o s como terceros (conf. Zannoni] 18 .
1432. CARGA DE LA PRUEBA ™

En principio recae sobre quien invoca la simulación 2 0 .
Sin embargo, se h a dicho con razón que en la acción de simulación, el
demandado, por la índole del litigio no puede limitarse a u n a conducta pa-
siva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, estan-
do moralmente obligado a aportar los elementos de juicio necesarios para
averiguar la verdad de los actos cuestionados 21 , acreditando, por ejemplo,
la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su egreso del
patrimonio, el origen de dicha s u m a , etcétera 2 2 .
Es u n a aplicación de los n u e v o s conceptos q u e rigen en materia de
carga de la p r u e b a , que se engloban bajo la doctrina de las "cargas di-
námicas".
1433. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En caso de d u d a h a de e s t a r s e a la sinceridad del acto 2 3 , lo que re-
sulta aplicable tanto a la acción entre partes del acto c u a n t o a la ejercida
por terceros 24 .
En materia de simulación, la valoración de la p r u e b a h a de hacerse
en su conjunto, t o m a n d o en c u e n t a las c i r c u n s t a n c i a s anteriores, con-
comitantes, y posteriores del caso, y apreciándolo con s o b e r a n a facultad
p a r a interpretar el animus 2 5 .
18
Conf. CNCiv., S a l a C . 1 4 / 5 / 1 9 8 1 , E.D., 84-319; id., S a l a D , 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469.
19
Bibliografía especial: RIVERA, Julio C , "Prueba de la simulación y de la lesión", RDPC.
13-179: SAÜX, Edgardo I., "La dinámica de las cargas probatorias y el activismo judicial en u n
proceso por simulación", L.L. Litoral, 1997-7; XANTHOS, "Simulación absoluta ilícita y su
prueba", L.L., 1995-D-682.
20
Conf.: SCBA29/3/1994, J.A., 1994-IV-26; CNCiv., SalaL, 29/2/1996, E.D.. 171-263.
21
CNCiv., Sala G, 14/5/1981, E.D., 94-562.
22
CNCiv., Sala G, 21/3/1984, E.D., 110-140.
23
CNCiv., SalaF, 27/8/1982, E.D., 103-151,
24
CNCiv., SalaC, 6/5/1982, E.D., 100-214.
25
CNCiv., SalaD, 27/6/1984, E.D., 111-354.
LA SIMULACIÓN 807
1434. PRUEBA DE LA CAUSA SIMULANDI 26

Se identifican bajo la denominación causa simulandi las razones que
las partes pudieron tener para simular u n negocio jurídico.
La causa simulandi n o es u n requisito de la simulación. Por lo q u e
su p r u e b a no se constituye en u n r e c a u d o de procedencia de la acción de
simulación (conf. Mosset I t u r r a s p e y toda la j u r i s p r u d e n c i a nacional).
Pese a lo cual se t r a t a de u n elemento revelador de significativa im-
portancia; la razón que h a y a n tenido las partes p a r a otorgar el acto simu-
lado ayudará a tener la certeza de la existencia de la simulación, desde que
la torna inteligible y hace plausible su aceptación como tal 27 .
1435. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

ENTRE PARTES. REMISIÓN
La cuestión de la prescripción de las acciones de simulación —ejercidas
por las p a r t e s o por terceros— se e s t u d i a infra, n ú m e r o 1447, al cual re-
mitimos.
VI. ACCIÓN DE SIMULACIÓN EJERCIDA POR TERCEROS 2*
1436. LEGITIMACIÓN ACTIVA

Como decíamos a n t e s , n o r m a l m e n t e la simulación tiende a defrau-
dar a la ley o a privar de derechos a u n tercero. De allí que quien es ajeno
al acto simulado, pero sufre de a l g u n a m a n e r a s u s efectos, está legitima-
do p a r a d e m a n d a r la nulidad del mismo. Nulidad que, como también se
expresó, aprovecha no sólo al acreedor que la intenta, sino t a m b i é n a los
d e m á s , p u e s t o que el efecto de la nulidad es volver las cosas al estado a n -
terior al negocio a n u l a d o (v. infra, Cap. XXXTV).
Debemos ver entonces, quiénes son esos terceros que e s t á n legiti-
m a d o s p a r a intentar u n a acción de nulidad por simulación.
De a c u e r d o con u n criterio virtualmente u n á n i m e de la j u r i s p r u -
dencia, tienen legitimación todos aquellos que t e n g a n u n derecho a c t u a l
Bibliografía especial: CIPUE.NTES, Santos, "Controversia sobre la c a u s a simulandi y su

incidencia en el juzgamiento de la simulación", E.D., 174-390: GARIDOTTO, J u a n C , "Causa
simulandi. Noción e importancia", L.L., 1994-E-452: VALENTE, Luis A., "Correspondencia
intelectual o funcional entre la c a u s a simulandi y el acuerdo simulatorio", D.J., 1998-1-389.
27
CNCiv., S a l a F , 2 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 7 1 - 5 0 1 .
Bibliografía especial: LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, "La acción de simulación ejercida
por terceros" ,L.L., 1982 -A-142; ZAMDELU , Mario A., "De la legitimación en la simulación" ,E.D.,
72-803; CUIÑAS RODI-ÍÍGUEZ, Manuel, "Pretensión procesal, legitimación, lesión al crédito, acción
de simulación y acción revocatoria", L.L., 1996-E-312; STILERMAN, Marta, "Simulación y
tercería", L.L., 1994-B-175.
o e v e n t u a l 2 9 , b a s t a n d o con q u e el acto i m p u g n a d o e n t r a ñ e u n peligro de

h a c e r perder u n derecho o de no poder utilizar u n a facultad legal 3 0 .
Los acreedores de fecha posterior al acto p u e d e n cuestionarlo por
simulación, c i r c u n s t a n c i a q u e diferencia a la acción de simulación de la
revocatoria o pauliana.
1437. LEGITIMACIÓN PASIVA

E n los juicios de simulación resulta obligatorio constituir u n litis-
consorcio pasivo con todos aquellos que h a y a n participado del negocio
atacado 3 1 , a u n q u e se admite q u e u n o de esos intervinientes participe en
el proceso por vía de la citación de terceros en los términos del artículo
89 del Código Procesal de la Nación 32 .
1438. EJERCICIO CONJUNTO DE LAS ACCIONES (REVOCATORIA

Y SIMULACIÓN)
A v e c e s no es sabido si el acto es simulado o fraudulento. Por ello la
acción de simulación p u e d e a c u m u l a r s e a la revocatoria, y la p r u e b a dirá
si el acto era real y fraudulento, o simulado, produciéndose en cada su-
p u e s t o los efectos previstos p a r a u n o u otro.
Incluso el síndico de la quiebra que ejerce la acción revocatoria pue-
de a c u m u l a r a m b a s acciones.
1439. PRUEBA EN LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

EJERCIDA POR TERCEROS 3 3
Es obvio q u e los terceros no e s t á n alcanzados por la exigencia del
artículo 9 6 0 respecto del c o n t r a d o c u m e n t o , dado que éste está destina-
do n o r m a l m e n t e a q u e d a r secreto y es conocido sólo por las partes del
acto simulado.
Es decir que los terceros no h a n de poder p r e s e n t a r u n a p r u e b a di-
recta de la simulación.
Es con ese f u n d a m e n t o q u e la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina nacional
admiten la validez de la p r u e b a de p r e s u n c i o n e s .
29
Entre otros, SCBuenos Aires, 1 7 / 1 1 / 1 9 7 6 , E.D., 72-154; CNCiv., Sala L, 8 / 8 / 1 9 9 4 ,
J.A., 1996-1-619; la CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala IV ( 1 5 / 9 / 1 9 9 3 , JA., 1995-PV-síntesis),
lo traduce como interés jurídico del actor.
30
Comp. I 8 Inst. Civ. Cap., firme, 1 5 / 5 / 1 9 8 0 , E.D., 91-687.
31
CNCiv., Sala E, 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 96-413; CCivCom, Azul, 3 0 / 6 / 1 9 9 5 , J.A., 1997-1-
649; CNCiv., SalaL, 8 / 8 / 1 9 9 4 , J.A., 1996-1-619.
32
Voto del Dr. Padilla en CNCiv., S a l a E , 5 / 3 / 1 9 8 2 , E.D., 99-286.
33
Bibliografía especial: XANTHOS, "Carga de la p r u e b a de la simulación invocada por
terceros acreedores. El problema de las costas", L.L., 1998-D-116.
LA SIMULACIÓN 809
E s t a s p r e s u n c i o n e s p u e d e n ser legales o de hecho. Las primeras ya

h a n sido e n u n c i a d a s (v. supra, n a 1422 d), por lo que nos limitaremos a
examinar en el n ú m e r o siguiente las p r e s u n c i o n e s de hecho.
34
1440. PRESUNCIONES DE HECHO
Ferrara las distingue en relativas a las p e r s o n a s intervinientes en el
acto simulado, al objeto del contrato, a la ejecución del negocio y a la ac-
titud de las partes al realizar el negocio jurídico.
a) Presunciones relativas a las personas

En algunos casos, el parentesco es tomado por la ley como fundamen-
to de u n a presunción legal a b s o l u t a (art. 3604) o relativa (art. 3741).
Pero lo importante es q u e la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales
h a considerado que la relación de parentesco constituye u n a p r e s u n c i ó n
relativa de hecho que se aplica a situaciones distintas de las contempla-
das en las dos n o r m a s citadas.
Así, la relación existente entre las p e r s o n a s otorgantes del negocio,
vinculada g e n e r a l m e n t e a otras p r e s u n c i o n e s (carencia de posibilidad
económica de u n a de las p a r t e s para celebrar el acto), y a u n a causa si-
mulandi (proximidad de u n embargo o de u n a quiebra, etc.), permiten te-
ner por acreditada la falsedad del negocio. Se h a aplicado, en reiteradas
oportunidades, para anular por simuladas enajenaciones hechas a los pa-
dres o hermanos, o a u n consanguíneos y afines.
La j u r i s p r u d e n c i a h a hecho j u g a r esta p r e s u n c i ó n también c u a n d o
las p a r t e s son concubinos, o el acto se h a realizado con algún pariente
de los concubinos.
E n m u c h o s casos se h a admitido la p r e s u n c i ó n derivada de a m i s t a d
íntima de los c o n t r a t a n t e s y t a m b i é n la existencia de relaciones profesio-
nales, comerciales o de dependencia.
b) Presunciones relativas al objeto del negocio

El negocio se p r e s u m e simulado c u a n d o el vendedor enajena a q u e -
llo que es su principal o ú n i c a fuente de r e c u r s o s , o todos s u s bienes, o
diversos bienes por u n precio único.
A la v e n t a de todo el patrimonio o parte significativa se la d e n o m i n a
omniabonay, generalmente se la vincula a simulaciones de insolvencia
(Mosset Iturraspe).
La existencia de u n precio vil es demostrativa de simulación, pero
h a de venir a c o m p a ñ a d a de otras c i r c u n s t a n c i a s corroborantes h a b i d a
Advertimos que omitimos las citas de lajurisprudencia por cuanto se trata de comentes
muy afirmadas que se reiteran permanentemente; de todos modos, con mayor detalle pueden
consultarse en el trabajo de Zannoni citado en la bibliografía especial, y en el nuestro citado
en nota 1.
c u e n t a de la práctica h a b i t u a l en la plaza de a b a r a t a r el costo de las t r a n -

sacciones declarando u n precio inferior al real 3 5 .
Pero, el precio vil ligado a la a m i s t a d , p a r e n t e s c o , inexistencia de
pago efectivo, e s c a s a capacidad del adquirente, r e s u l t a u n a p r e s u n c i ó n
significativa.
A v e c e s p u e d e serlo el pago de u n precio superior al real.
La falta de pago del precio, o la indicación de h a b e r sido pagado an-
tes, es t a m b i é n u n p r e s u n c i ó n de simulación.
c) Presunciones relativas a la ejecución del negocio

Se refieren generalmente a la no ejecución del acto, como sucede cuan-
do el vendedor continúa en posesión del objeto enajenado, como comoda-
tario, locatario, administrador del fondo de comercio, etcétera.
P u e d e n incluirse aquí, las p r e s u n c i o n e s derivadas de la falta de ca-
pacidad económica de las partes p a r a el negocio de que se trate, que h a n
sido utilizadas por la j u r i s p r u d e n c i a en infinidad de oportunidades. Es
también importante señalar que, m u c h a s veces, se trata de ocultar esta fal-
ta de capacidad económica del comprador con la apariencia de movimien-
tos de fondos bancarios, la gestación de préstamos, la utilización de socie-
dades extranjeras (especialmente de ciertos países que autorizan la
constitución de sociedades con la liberalidad propia de los paraísos fiscales:
Panamá, el Uruguay, Gran Caymán, y, en Liechstentein, h a s t a existen fun-
daciones que son, en realidad, pantalla de actividades financieras de perso-
nas físicas o empresas de todos los países del mundo). En nuestra jurispru-
dencia impositiva, se ha declarado la presunción de simulación de créditos
tomados de sociedades constituidas en paraísos fiscales, considerándolos
"autopréstamos". Estos criterios pueden ser aplicados fuera de los t e m a s
impositivos, como h a sucedido con otras creaciones jurisprudenciales que
h a n nacido en ese ámbito (como la doctrina del disregard).
d) Presunciones relativas a la actitud de las partes

Aquí e n t r a e n j u e g o el factor tempus.
Como c u a n d o u n a de las p a r t e s enajena bienes ante la inminencia
de u n divorcio, o a n t e s de u n embargo conociendo el juicio ejecutivo. A
veces a q u í se e n c u e n t r a n p r e s u n c i o n e s de fraude.
También la liberalidad encubierta hecha poco antes de la muerte.
Z a n n o n i dice q u e el no contestar u n a d e m a n d a o a b a n d o n a r u n pro-
ceso son p r e s u n c i o n e s de simulación o fraude.
e) Otras presunciones
La doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a h a n elaborado otras p r e s u n c i o n e s ,
e n t r e las c u a l e s p u e d e n m e n c i o n a r s e :
CNCiv., Sala F, E.D., 31 - Fallo 15.532.

LA SIMULACIÓN 811
— la falta de necesidad del negocio; mientras la causa simulandi inten-

ta probar por qué se simula, la necesidad debe demostrar para qué se con-
trató; el fracaso de esta explicación genera presunción de simulación;
— el exceso de formas o a b u s o de solemnidades en aquellos casos
en q u e la ley no las exige (como la adquisición de c o s a s m u e b l e s por es-
critura pública 3 6 ). Inclusive el exceso de precauciones (explicaciones del
porqué del acto, del precio vil: excusatio nonpedita acusatio manifiesta).
1441. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

T r a t á n d o s e de acción de simulación e n t a b l a d a por terceros, la apre-
ciación de la p r u e b a indiciaría es materia reservada a la apreciación j u -
dicial 3 7 .
Las p r u e b a s h a n de ser v a l o r a d a s en su conjunto, y t o m a n d o en
consideración las c i r c u n s t a n c i a s anteriores, concomitantes y posterio-
res del caso, p u e s las p r e s u n c i o n e s deben ser graves, precisas y concor-
d a n t e s p a r a contribuir a la p r u e b a ; en efecto, h e c h o s que aislados no
p r u e b a n circunstancia alguna, ligados y vinculados con otros adquieren
valor probatorio y hacen desaparecer la duda, creando u n a fuerte p r e s u n -
ción de simulación 3 8 .
1442. LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN EN LA QUIEBRA 39

La ley 24.522 no regula el ejercicio de la acción de simulación por el
síndico de la quiebra de alguna de las partes del negocio afectado.
De a c u e r d o con ello se aplican las reglas generales, que indican que
el síndico de la quiebra debe ejercer las acciones tendientes a la integra-
ción del patrimonio falente, lo q u e hace en su c a r á c t e r de funcionario del
concurso.
Ahora bien, como en m u c h a s oportunidades no se sabe si el acto es si-
mulado o fraudulento, el síndico de la quiebra está autorizado a acumular
la acción revocatoria concursal (art. 119, LC) a la acción de simulación.
La CNCom. Sala D, con integración del autor anuló como simulado u n comodato de co-
sas muebles celebrado entre dos hombres que compartían la vivienda, celebrado por escritura
pública, arguyendo —entre otras razones— el exceso de formas.
37
l a m s t . C i v . Cap., firme, 1 5 / 5 / 1 9 8 0 , E.D., 91-688.
38
CNCiv., S a l a D , 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469.
39
Bibliografía especial: CONIL PAZ, Alberto, "La simulación como acción de la masa", L.L.,
1996-B-457; MAZZINGHI, Gabriel, "Simulación promovida por el síndico de la quiebra", E.D.,
173-222; PORCELLI, Luis A., "Improcedencia de las acciones de simulación y pauliana dentro
del trámite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184 y "Las acciones de simulación y
pauliana frente al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; RIVERA, Julio C , "Acciones
integrativas del patrimonio y concurso preventivo", L.L., 1998-D-978; RUBÍN, Miguel E.,
"Legitimación de los acreedores p a r a autorizar al síndico a promover d e m a n d a s de Ineficacia
o de responsabilidad", L.L., 1997-F-1004.
En cuanto a la competencia judicial, nuestra Corte Suprema ha re-

suelto que corresponde entender al juez del concurso de cualquiera de
los codemandados, aunque el juicio se haya iniciado mucho tiempo des-
pués de la apertura del concurso, y el acto sea muy anterior a la presen-
tación en concurso 40 .
VII. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE SIMULACIÓN
1443. REGLA GENERAL: NULIDAD DEL ACTO

De acuerdo con el criterio que hemos adoptado (v. supra, nros. 1422
y 1425), la sentencia que hace lugar a la simulación debe declarar la nu-
lidad del acto aparente.
Ello es así aun cuando no se haya reclamado explícitamente la nu-
lidad; conforme con esta tesis se ha dicho que no decide ultra petita la
sentencia que declara la nulidad no planteada en la demanda de simu-
lación; es que el acto simulado es anulable y, por consiguiente, cuando
se pide la declaración de simulación se pide que se lo deje sin efecto, que
se lo anule 41 .
Tratándose, en principio, de una nulidad de carácter relativo, su de-
claración opera el desvanecimiento del acto simulado, pero al propio
tiempo produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalece-
rá con todas las consecuencias legales que esto importe, atendiendo a lo
que fue la real intención de las partes 42 .
Siempre y cuando el acto real, a su vez, no contenga nada contrario a
la ley o en contra de los derechos de terceros (art. 958). Pero si el acto real
también fuese perjudicial para los derechos de un tercero o contrario a
la ley, también será nulificado o se causarán otros efectos jurídicos ten-
dientes a restablecer la juridicidad de la situación. Así, por ejemplo, si la
compraventa hecha a un hijo encubría una donación, la sentencia anu-
lará la compraventa y dispondrá colacionar el bien donado.
1444. EFECTOS FRENTE A TERCEROS

Justamente por lo dicho en el último párrafo precedente, todos los
terceros se benefician con la declaración del acto simulado, aun aquellos
que, expresa o tácitamente, hayan manifestado su voluntad de no im-
pugnarlo, pues un acto no puede ser válido e inválido al mismo tiempo.
40
CSJN, 1 9 / 9 / 1 9 8 5 , "Aguirre c/Vilaplana", cit. por AMADEO, J o s é Luis, su nota en J.A.,
1 / 7 / 1 9 8 7 , s u m . 18.
41
C3 Ü CC Córdoba, 1 6 / 9 / 1 9 8 0 , L.L., 1982-A-141.
42
CNCiv., Sala D, 2 7 / 6 / 1 9 8 4 , E.D., 111-354.
LA SIMULACIÓN 813
É s t a es u n a diferencia esencial con la acción revocatoria dirigida

contra el acto fraudulento, como ya se h a a p u n t a d o .
1445. INFLUENCIA DEL ARTÍCULO 1051

De todos modos, debe tenerse presente q u e el artículo 1051 limita
el efecto de la nulidad frente a terceros de b u e n a fe q u e h a y a n adquirido
a título oneroso derechos reales o personales sobre el objeto del negocio
anulado (conf. Zannoni, quien t a m b i é n a r g u m e n t a sobre la b a s e del art.
996; v. supra, n e 1425).
1446. CONFLICTO ENTRE ACREEDORES QUIROGRAFARIOS

DEL ENAJENANTE Y LOS ACREEDORES QUIROGRAFARIOS
DEL ADQUIRENTE EN EL NEGOCIO SIMULADO
En el Código Civil italiano el artículo 1416, s e g u n d o párrafo, dispo-
ne: "Los acreedores del enajenante simulado p o d r á n hacer valer la simu-
lación q u e perjudique s u s derechos, y en el conflicto con los acreedores
del adquirente simulado, s e r á n preferidos a éstos si su crédito fuese an-
terior al acto simulado".
Se trata de proteger a los acreedores del a d q u i r e n t e de u n bien por
u n negocio simulado, cuyo crédito h a nacido con posterioridad a dicho
negocio, p u e s éstos podrían h a b e r dado crédito en virtud de la solvencia
a p a r e n t e creada por el acto simulado.
Sin embargo, no existe u n a n o r m a de esta especie en n u e s t r o Dere-
cho, por lo que no hay concurrencia posible entre acreedores de uno y otro
otorgante del negocio 4 3 (conf. Zannoni; contra Mosset Iturraspe, Borda,
Llambías).
VIII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN
1447. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

EJERCIDA ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO SIMULADO ™
a) La cuestión en la redacción original del Código Civil
Dado que el Código no contenía n i n g u n a disposición que se refiriese
de m a n e r a explícita a la prescripción de la acción de simulación, la ma-
teria dio lugar a serias polémicas, habiéndose sostenido diversas tesis:
— la de la imprescriptibilidad: afirmada por los autores que ven en
la simulación u n negocio inexistente. Si bien tuvo u n valioso apoyo doc-
CNCiv., Sala D, 3 / 7 / 1 9 5 2 , L.L., 67-555.

SALAS, Acdeel, "Prescripción de la acción de simulación", J.A., 1946-1-699.
trinario (Llambías, A c u ñ a Anzorena, De Gásperi - Morello), casi no tuvo

eco en la j u r i s p r u d e n c i a ;
— la de la prescripción bienal: se sostenía que el Código establecía
la prescripción bienal en el artículo 4 0 3 0 al aludir a la acción de nulidad
de los actos jurídicos por "falsa causa", precepto q u e debía conciliarse
con el artículo 501 que también a l u d e a la falsa c a u s a 45 ;
— la de la prescripción decenal: fundada en el artículo 4 0 2 3 y en la
inaplicabilidad del artículo 4030, a r g u m e n t a n d o q u e la expresión "falsa
causa" aludía al error sobre la c a u s a principal del acto.
— la de la imprescriptibilidad de la acción de simulación a b s o l u t a y
la prescripción decenal de la relativa (Cámara), o bienal de esta última,
etcétera.
Es decir que existía u n a desorientación total en el p u n t o .
b) La ley 17.711
La ley 17.711 agregó u n párrafo al artículo 4 0 3 0 , que dice: "Prescri-
be a los dos a ñ o s la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto
simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará
desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la
simulación".
La p r u e b a del m o m e n t o en que u n a de las partes h a intentado des-
conocer la simulación corre a cargo de quien invoca ese hecho p a r a am-
p a r a r s e en la prescripción.
1448. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMUIJ\CIÓN

EJERCIDA POR TERCEROS 4@
a) La omisión de la ley 17.711
La m i s m a cuestión de la prescriptibilidad de la acción se dio con mo-
tivo de la acción de simulación ejercida por terceros, pero la ley 17.711
omitió n u e v a m e n t e t r a t a r ese p u n t o , por lo que se h a n propiciado solu-
ciones diversas en la doctrina y en la j u r i s p r u d e n c i a .
Así, ah ínitio, algunos a u t o r e s propiciamos la aplicación analógica
de la regla que el artículo 4 0 3 0 trae p a r a la acción de simulación entre
las p a r t e s , m i e n t r a s q u e otros sostuvieron la prescripción decenal con
s u s t e n t o en el artículo 4 0 2 3 (Arauz Castex).
3
Esta tesis tuvo un amplio respaldo jurisprudencial. V. las citas que hacemos en el tra-
bajo nuestro "Acción de simulación", E.D.. 60-909, nota 93: C8- Civ. y Com. Córdoba,
15/2/1993, J.A., 1994-1-394; SCBA 29/3/1994, JA., 1994-IV-26 (para la acción intentada
por los sucesores universales).
46
Bibliografía especial: POSTOLOVKA, María Emilia, "Prescripción de la acción de simulación", en
DerechoCruil-ParteGeneraL-Temas, dirigido por Julio César Rivera, t. II, pág. 214.
LA SIMULACIÓN 815
b) Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Las disidencias de opinión se reflejaron en los distintos criterios que
se sostuvieron en las VIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (La Pla-
ta, 1981).
Así, se sostuvo:
— la imprescriptibilidad de la acción (Stein);
— la prescripción en el término de dos a ñ o s (Stodart - Campanella,
Sosa, Pera Ocampo, Piñón, S a u x - Albornoz);
— la aplicación del plazo de diez a ñ o s (Vernengo Prack); Barbero
t a m b i é n p r o p u s o el plazo de diez a ñ o s p a r a la simulación lícita, afirman-
do que la simulación ilícita a c a r r e a u n a nulidad absoluta.
Finalmente, las J o r n a d a s recomendaron: "La acción de simulación
ejercida por terceros prescribe a los diez años".
c) Jurisprudencia plenaria de la Capital Federal

La C á m a r a Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal
h a resuelto, en fallo plenario 47 , que: "El plazo bienal de la prescripción
es aplicable también a los terceros".
d) Momento en que comienza el curso de la prescripción

La j u r i s p r u d e n c i a h a establecido de m a n e r a uniforme que el plazo
de prescripción comienza a c o m p u t a r s e desde que el tercero h a t o m a d o
conocimiento de la existencia de la simulación en forma real, y no mera-
m e n t e hipotética o conjetural, siempre y c u a n d o tenga legitimación a ese
momento. Si no, comenzará desde que adquiera legitimación (ponencia de
Sosa en las VIII J o r n a d a s recogida en la recomendación final).
La p r u e b a del m o m e n t o en que el tercero h a t o m a d o conocimiento
corresponde a quien alega la prescripción (ponencia de S a u x y Albornoz
en las VIII J o r n a d a s ) .
e) Simulación opuesta por vía de excepción

En el caso de la simulación o p u e s t a por vía de excepción, algunos
propician la imprescriptibilidad (v. infra, Cap. XXXIV), pero la mayoría de
las p o n e n c i a s p r e s e n t a d a s en La Plata coincidieron en que prescribe
t a m b i é n a los dos años.
J) Simulación que causa una nulidad absoluta

Por s u p u e s t o que la acción es imprescriptible si la nulidad del acto
es absoluta, p u e s en tal caso, rige la regla específica de imprescriptibi-
lidad de las nulidades a b s o l u t a s .
Fallo del 10/9/1982, J.A., 1983-IV-443.

Tal criterio es aplicable t a n t o a la acción ejercida entre las p a r t e s

como por terceros.

El Proyecto de 1998 mejora s u s t a n c i a l m e n t e al Código vigente en
este p u n t o . Comienza por definir al vicio diciendo: "Existe simulación
cuando las partes otorgantes del acto aparente han acordado declarar
una voluntad distinta de la real" (art. 328) Comprende así a la simulación
en todas s u s posibilidades (absoluta o relativa, lícita o ilícita, parcial o to-
tal), siguiendo el criterio del a c u e r d o p a r a declarar u n a voluntad que no
representa lo v e r d a d e r a m e n t e querido.
Mantiene la exigencia de principio del c o n t r a d o c u m e n t o p a r a la
p r u e b a de la simulación c u a n d o la acción es ejercida entre las partes;
permite sin embargo, declarar la simulación si la parte justifica las razo-
n e s por las que no existe o n o puede ser presentado, y existen circuns-
t a n c i a s que hacen inequívoca la simulación (art. 330). De este modo el
Proyecto esclarece el derecho vigente desde la reforma de 1968, conforme
a u n criterio doctrinario sensiblemente mayoritario.
Y si la acción es ejercida por terceros se establece que ellos p u e d e n
acreditar la simulación por cualquier medio de p r u e b a (art. 331).
El Proyecto propone u n a solución al conflicto entre los acreedores
de a m b a s partes del negocio simulado (art. 332).
En c u a n t o a la prescripción, el Proyecto de 1998 establece el plazo
de prescripción de dos a ñ o s , tanto p a r a la acción ejercida por alguna de
las partes c u a n t o a la promovida por terceros; en el primer caso, el plazo
se c o m p u t a a partir de que el titular a p a r e n t e intente desconocer la si-
mulación; en el segundo, desde que se conoció el vicio del acto (art. 2502.
inc. a, II y III).
CAPÍTULO XXXIII
EL FRAUDE
I. INTRODUCCIÓN
1449. ACEPCIONES DE LA PALABRA FRAUDE

Asi como el término dolo tiene diversas acepciones, también la palabra
fraude puede resultar equívoca, pues identifica conductas diversas.
De este modo, en u n primer sentido, el término fraude se utiliza
como engaño y, como tal, es sinónimo de dolo.
En u n a s e g u n d a acepción, el fraude identifica a u n o de los vicios tí-
picos de los actos jurídicos; es el d e n o m i n a d o fraude a los acreedores,
que el Código Civil regula entre los artículos 961 a 972.
También se utiliza el término fraude para individualizar a la b u r l a
de la ley efectuada mediante el respeto de su letra, pero con violación de
su finalidad o espíritu. Éste era el fraude a la ley que provenía del Dere-
cho Romano, según los famosos textos de Paulo y Ulpiano, recogidos en
el Digesto l. Hoy en día la noción de fraude a la ley, como se verá, se h a
independizado de los a n t e c e d e n t e s r o m a n o s .
Ya h e m o s tratado del dolo, por lo que, en este capítulo, h a b l a r e m o s
de los negocios jurídicos en fraude a la ley y de los negocios jurídicos en
fraude a los acreedores.
2
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
1450. JUSTIFICACIÓN DEL MÉTODO

Hemos dado u n a noción del fraude a la ley en el n ú m e r o 99. Mas, las
cuestiones a que da lugar s e r á n analizadas en este capítulo.
1
Digesto, 1,3, leyes 29 y 30.
- Bibliografía especial: SOLS LUCÍA, Alberto, Elfraude a la ley, Barcelona, 1989; NAVARRO
FERNÁNDEZ, J o s é Antonio, El fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial, Madrid, 1988;
LIGEROPOULOS, Alexandre, "La defensa del derecho contra el fraude: estudio sobre el problema
del fraude a la ley", R.D.P., 1930-1; CARRARO, Luigi, ñ negozio tnfrode alia legge, Padova, 1943;
Es cierto q u e la materia del fraude a la ley p u e d e ser vista como ha-

ciendo a la eficacia de la ley (Sois Lucía), así como a s u interpretación y
aplicación.
Pero en definitiva, el t e m a se r e s u m e en u n a tensión entre el negocio
jurídico, fundado en la a u t o n o m í a privada, y el o r d e n a m i e n t o jurídico
concebido como u n todo, del que deriva la sanción h a c i a el negocio jurí-
dico cuya finalidad se considere contradictoria con ese ordenamiento j u -
rídico concebido como u n a globalidad única.
Por ello, el fraude a la ley se examina dentro de la temática de los de-
fectos propios del negocio jurídico, cuya presencia p u e d e dar lugar a la
nulidad del mismo.
1451. NOCIÓN
Denominamos actos en fraude a la ley a los negocios jurídicos aparen-
temente lícitos, por realizarse al amparo de u n a determinada ley vigente (ley
de cobertura), pero que persiguen la obtención de u n resultado análogo o
equivalente al prohibido por otra norma impern'.â (ley defraudada).
1452. NOCIÓN UNITARIA DEL FRAUDE

Algunos a u t o r e s predican la existencia de u n a noción unitaria del
fraude, es decir, comprensiva del fraude a la ley y del fraude a los acree-
dores (en este sentido Diez-Picazo; entre nosotros, con ciertas limitacio-
nes: Mosset Iturraspe).
Pero, la doctrina m á s especializada y actual en la materia niega toda
c o m u n i c a c i ó n entre a m b o s s u p u e s t o s . Es que, dice Sois Lucía, en el
fraude a los acreedores se quiere perjudicar a alguien en concreto, lo que
no sucede en el fraude a la ley, donde el "engañado" es el ordenamiento
jurídico todo (en sentido análogo Navarro Fernández). En s u m a , en el
fraude a los acreedores es preciso que exista u n perjuicio directo a quien
ejerce la acción de fraude (conf. C a s t á n Tobeñas, Santoro Pasarelli), lo
que no es necesario c u a n d o h a y fraude a la ley.
VIDAL, M. J., Essai d'une théorie genérale de la fraude en droit frangais, París, 1957; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II, caps. XI a XVI, Buenos
Aires, 1979, págs. 9 y sigs.; GUASTAVINO, Elias P. "La seguridad jurídica y algunos aspectos del
fraude a la ley", en Estudios en homenaje a laDra, María Antonia LeonfantU Rosario, 1982, pág.
284; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El fraude a la ley", RDPC, 4-7; RICHARD, Efraín H., "La frustración
del sistema jurídico por uso abusivo de sociedades", RDPC, 4 - 8 1 ; BOULANGER, Francois,
"Fraude, simulation ou détournement d'institution en droit de la famille", JCP, 1993-1-3665;
LAROCHE-GISSEROT, Florence, "Échec a u x mariages de complaisance en matiére d'attribution
de la carte de résident", JCP, 1993-11-22025; SALVAGE, Phüippe, "Inopposabüité d'une
renonciation á succesion frauduleuse", JCP, 1992-11-21946; NAJURIETA, María S., "Fraude en
el Derecho Internacional Privado", RDPC, 4-305.
EL FRAUDE 819
Sin perjuicio de q u e entre el fraude a la ley y el fraude a los acree-

dores existen diferencias notables, a p u n t a m o s q u e la distinción b a s a d a
en el "daño" merece precisiones.
Es exacto q u e en algunos casos el fraude a la ley es sancionado a u n -
que no h a y a perjuicio a terceros; tal como sucede con el desconocimiento
de la validez de los divorcios obtenidos en el extranjero, por quienes se
h a b í a n casado en la Argentina y seguían residiendo en ella, c u a n d o regía
la indisolubilidad matrimonial. Pero, c u a n d o se t r a t a de actos jurídicos
patrimoniales, el fraude a la ley es declarado siempre que hay u n d a m -
nificado; así sucede c u a n d o con la constitución de sociedades se persi-
gue b u r l a r la legítima hereditaria o defraudar la sociedad conyugal; o
c u a n d o mediante negocios a p a r e n t e m e n t e lícitos se pretendía b u r l a r el
régimen emergencial de las locaciones; en el llamado "fraude laboral"
(que existe, entre otros casos, c u a n d o u n contrato de trabajo sin plazo se
disimula bajo la forma de sucesivos contratos a término) y en el "fraude
fiscal" (con el que se intenta disimular el emplazamiento en determinado
hecho imponible) (conf. Ghestin - Goubeaux).
1453. DISTINCIÓN CON LOS ACTOS CONTRA LA LEY

Para algunos autores, el acto en fraude a la ley es u n a especie de los
actos contrarios a la ley (Santos Briz), que se caracteriza por lo encubier-
to de la infracción, por la utilización de medios oblicuos p a r a la obtención
del resultado prohibido, y la utilización de u n a n o r m a de cobertura q u e
da apariencia de licitud al negocio.
Si así fuera, no cabria distinción alguna entre el negocio contra le-
gemy el negocio en fraude a la ley, salvo la relación de género a especie
(en sentido análogo, afirmando la dificultad de la distinción Sois Lucía).
Nosotros e n t e n d e m o s q u e cabe hacer u n a distinción q u e es impor-
tante, y q u e radica en el resultado obtenido a través del negocio en fraude
a la ley, tal cual lo h a d e s t a c a d o Mosset Iturraspe.
En la definición que dimos supra aludimos a que, a través del negocio
fraudulento se obtiene u n resultado práctico análogo (conf. Mosset Iturras-
pe) o prácticamente equivalente (conf. Messineo) al prohibido por la norma
imperativa (norma defraudada), pero no idéntico. Si el resultado obtenido es
el mismo prohibido por la n o r m a imperativa, es obvio que se trata de u n
acto contrario a la ley, y como tal inválido; si es sólo análogo o equivalente
entonces se presenta la verdadera utilidad de la figura del fraude a la ley,
pues hace a la protección del finalismo del ordenamiento jurídico concebido
como u n todo, constituyendo u n a figura a u t ó n o m a (conf. Carrara).
De todos modos es necesario d e s t a c a r q u e la distinción no siempre
es clara, y m u c h o s ejemplos tradicionalmente concebidos como de frau-
de a la ley podrían, con este criterio, ser calificados d e r e c h a m e n t e de ac-
tos contrarios a la ley (bien q u e producidos por medios oblicuos o indi-
rectos y al a m p a r o de u n a ley de cobertura).
1454. ELEMENTOS DEL NEGOCIO EN FRAUDE A LA LEY

Los elementos del negocio en fraude a la ley son:
a) Negocio jurídico formalmente lícito

El primero de los elementos es la existencia de u n negocio jurídico
formalmente lícito al a m p a r o de u n a n o r m a de cobertura.
N o r m a l m e n t e , e s t a n o r m a de c o b e r t u r a s e r á la regla general que
consagra la a u t o n o m í a de la voluntad de las p a r t e s (art. 1197, Cód. Ci-
vil), a u n q u e p u e d e serlo t a m b i é n u n a n o r m a específica que se refiera a
algún negocio jurídico típico (por ej., la constitución de sociedades con-
forme a u n tipo autorizado, v.gr., la sociedad anónima).
Pero, es preciso s e ñ a l a r q u e la ley de cobertura no cubre suficien-
temente el negocio (justamente por oponerse en su resultado práctico a
otra regla imperativa). Si la ley de cobertura fuera suficiente, no estaría-
mos ante u n problema de fraude a la ley, sino de concurrencia o conflicto
de leyes (conf. De Castro, Sois Lucía).
b) Existencia de una ley imperativa que veda

un resultado análogo
Es preciso que el acto de que se trate persiga la obtención de u n re-
s u l t a d o análogo o equivalente al prohibido por u n a ley imperativa. De
este modo se produce la tensión entre la ley imperativa y la regla básica
de la a u t o n o m í a de la voluntad.
Es claro que p a r a que proceda la sanción contra el acto en fraude a
la ley, es necesario hacer de la ley imperativa u n a interpretación exten-
siva y finalista (hasta incluir al negocio en su radio de acción), y u n a in-
terpretación estricta de la ley de cobertura (conf. De Castro).
Asimismo es necesario practicar u n a interpretación del negocio ju-
rídico, en lo que adquiere relevancia la c a u s a final del mismo.
Es que, como expresa Mosset Iturraspe, con singular acierto, p a r a
determinar si u n acto es o no en fraude a la ley imperativa, debe hacerse
u n a comparación de fines o intereses. Si los fines o intereses de las par-
tes son análogos (o prácticamente equivalentes como prefiere Messineo),
a los prohibidos por la ley imperativa, el negocio es en fraude a ella, a u n -
que aparezca formalmente lícito al a m p a r o de la ley de cobertura.
c) Intención de defraudar la ley imperativa

Aquí las a g u a s se dividen, p u e s m i e n t r a s u n a g r a n parte de la doc-
trina predica que es necesario que las partes del negocio h a y a n querido
violar la ley defraudada, otros consideran que es suficiente con u n a vul-
neración objetiva de los fines de la n o r m a imperativa, sin que sea nece-
sario n i n g ú n elemento subjetivo (en este último sentido, Mosset Iturras-
pe, C a s t á n Tobeñas, De Castro).
EL FRAUDE 821
E s t a última parece ser la opinión hoy predominante, s u b a r g u m e n t o

de q u e la prohibición del fraude legal se b a s a no t a n t o en el propósito de
reprimir la m a l a fe, c u a n t o en la necesidad de proteger los fines de las le-
yes y, e n definitiva, la organización jurídica ( C a s t á n T o b e ñ a s ) .
No es exigencia el a c u e r d o fraudulento entre las p a r t e s del negocio.
El motivo p u e d e ser individual, y m á s a ú n , u n a de l a s partes p u e d e ser
la víctima del negocio, como el empleado q u e sufre el fraude laboral.
Tampoco es necesario el perjuicio directo de terceros, a u n q u e nor-
m a l m e n t e éste aparezca en los actos de derecho patrimonial.
1455. ESENCIA DEL DEFECTO DEL NEGOCIO

E x a m i n a d o s los r e c a u d o s con los que n o r m a l m e n t e la doctrina y j u -
risprudencia h a n elaborado la noción de fraude a la ley, parece necesario
determinar dónde radica el defecto del negocio, q u e lleva a su recalifica-
ción o a su nulidad (sobre el efecto, v. infra, n- 1458).
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, el defecto radica en la c a u s a final
(conf. De Castro).
Recordemos que, según nuestro criterio, la c a u s a final puede ser apre-
hendida en su doble significado objetivo y subjetivo (v. supra, n s 1149).
En el caso, el defecto se e n c u e n t r a en q u e el negocio fraudulento
distorsiona la c a u s a objetiva tenida en c u e n t a por la n o r m a de cobertura
(conf. Sois Lucía). Así, por ejemplo, la ley laboral autoriza el contrato a
plazo fijo, p a r a ciertos supuestos de hecho que ella tiene en cuenta, y que
legitiman tal conducta excepcional (por ejemplo, contratar auxiliares para
cerrar u n balance); pero cuando el empleador contrata de esa manera, m u -
chas veces sucesivas al mismo empleado, es claro que se está aprovechan-
do de esa autorización para violar otra regla, m á s general e imperativa, que
es la q u e tutela al empleado c o n t r a t a d o sin plazo, dándole derecho al
preaviso y la indemnización por despido. Del mismo modo, la ley autoriza
la constitución de sociedades comerciales, p a r a la realización de cual-
quiera de los objetos previstos en el artículo l 9 de la ley 19.550. Pero, si
la parte constituye u n a sociedad a n ó n i m a p a r a transferir a ella su patri-
monio y de ese modo b u r l a r la legítima o la sociedad conyugal, se h a dis-
torsionado la finalidad de la n o r m a de cobertura.
En otros términos, es la doctrina de Ghestin y G o u b e a u x c u a n d o di-
cen q u e la parte se apropia, se apodera, del s u p u e s t o de hecho de la nor-
ma de cobertura, p a r a utilizarlo con u n a finalidad distinta, que es la de
violar la n o r m a imperativa defraudada.
Por ello, nosotros consideramos, en definitiva, que el negocio enfraude
a la ley, padece un vicio de la causa, consistente en la distorsión de la causa
objetiva reflejada en la norma de cobertura que es utilizada por las partes —o
por una de ellas— para violar o eludir una norma imperativa 3 .
" Es el criterio de la Corte de Casación italiana, que considera que el contrato en fraude a
1456. DISTINCIÓN DEL NEGOCIO EN FRAUDE

CON LA "HABILIDAD LÍCITA"
De acuerdo con lo que se h a venido exponiendo resulta evidente que la ca-
tegoría del fraude a la ley deviene en u n a limitación de la libertad contractual,
pues como se dijo, m u c h a s veces la norma de cobertura será la regla general
de autonomía de la voluntad o dispositivos específicos que autoricen ciertos
negocios jurídicos en particular (bien que, como se apuntó, h a de mediar u n a
distorsión de la c a u s a tomada en consideración por la n o r m a de cobertura).
De allí que algunos autores llamen inicialmente la atención sobre el
peligro q u e significa a d o p t a r u n a concepción d e m a s i a d o extensa del
fraude (Ghestin y Goubeaux).
J u s t a m e n t e esos a u t o r e s r e c u e r d a n a Ripert, c u a n d o dice que el su-
jeto es libre p a r a emplazarse, por u n acto regular, en tal o cual situación
legal, de emplear u n a u otra forma jurídica, no debiendo rendir c u e n t a s
del porqué de s u s preferencias. Y a J o s s e r a n d , p a r a quien no hay fraude
a la ley fiscal c u a n d o u n o arregla su patrimonio y s u s negocios, de ma-
nera de aligerarlos de la carga de los impuestos.
En consecuencia, cabe distinguir lo que es fraude de lo que es mera
habilidad lícita, para lo cual se h a n formulado algunos criterios.
Así, Vidal sostiene que hay fraude cuando el sujeto pretende sustraer-
se a la aplicación de u n a ley cuyas condiciones de aplicación se encuentran
reunidas: y habría sólo habilidad lícita si el sujeto evita colocarse en la si-
tuación de la ley. Así, no habría fraude fiscal cuando se hace u n negocio de
la m a n e r a m á s ventajosa desde el punto de vista impositivo. Esta tesis ex-
plica m u c h o s casos, pero excluye algunos en los que estando reunidos los
recaudos de aplicación de la ley imperativa, p u e d e de todos modos no ha-
ber fraude, como c u a n d o alguien modifica su situación p a r a no q u e d a r
en el futuro sometido a ley prohibitiva (Ghestin - Goubeaux).
Ghestin y G o u b e a u x a c u d e n a la apropiación del s u p u e s t o de hecho
de la n o r m a de cobertura p a r a distorsionarlo artificialmente, creando a
la aplicación de la ley defraudada no u n obstáculo real sino m e r a m e n t e
jurídico. En este sentido, ejemplifican con el fraude laboral en el empleo
a plazo, y el cambio de nacionalidad p a r a acogerse a u n a ley divorcista.
Pero de todos modos, concluyen en que ningún criterio es exacto, y que
deberá recurrirse a la apreciación por los tribunales de cada caso concreto.
1457. DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS

Normalmente los a u t o r e s distinguen el negocio e n fraude a la ley del
que contiene otros vicios.
la ley se caracteriza por la divergencia entre la causa típica del contrato elegido y la determi-
nación causal de las partes enderezada a eludir una norma imperativa: sentencia del
9/12/1971, cit. por PESCATORE, Ruperto, pág. 1275.
EL FRAUDE 823
a) Con el dolo
En el fraude a la ley no hay engaño a la otra parte que lo determine a
la celebración del negocio. Normalmente, las dos partes conocen y persi-
guen el resultado práctico análogo o equivalente al prohibido por la ley im-
perativa. Y, a u n en los casos en que u n a de las partes aparece como víctima
de ese fraude, porque se intenta eludir u n a norma que lo protege (fraude la-
boral, constitución de u n derecho real de usufructo para eludir las n o r m a s
emergenciales sobre locaciones), ésta no es sorprendida, sino que conoce y
acepta (generalmente, porque no tiene otra posibilidad), el procedimiento
negocial propuesto por la otra parte, consciente de que así elude la norma
que lo favorece o protege.
b) Con el negocio simulado

En el negocio en fraude a la ley, las partes no quieren u n negocio dis-
tinto al efectivamente celebrado. Por el contrario, quieren efectivamente
el negocio otorgado al a m p a r o de la ley de cobertura, p a r a de ese modo
evitar caer en el ámbito de la ley defraudada (Sois Lucía). Como diceTra-
bucchi, la ilicitud radica j u s t a m e n t e en su realidad.
c) Con el negocio fiduciario

Ya h e m o s visto esta categoría de los negocios jurídicos, y h e m o s se-
ñalado q u e se c a r a c t e r i z a n porque exceden el medio técnico empleado
con relación a la finalidad perseguida. Pero ello no los convierte en negocios
en fraude a la ley, salvo q u e con ellos se persiga realmente u n a finalidad
ilícita consistente en eludir u n a n o r m a imperativa.
Así, n a d a de ilícito hay en transmitir la propiedad de u n a cantidad
de acciones a u n b a n c o p a r a que las administre fiduciariamente. Pero si
se da el encargo de que concluida la fiducia s e a n e n t r e g a d a s en propie-
dad a u n o de los hijos del fiduciante, excluyendo a los otros y con ello se
viola s u legítima, i n d u d a b l e m e n t e h a b r á fraude.
1458. SANCIÓN
Normalmente la doctrina concibe que la s a n c i ó n contra el acto frau-
dulento sea la nulidad.
Sin embargo, a p u n t a b a bien De Castro q u e la p r i m e r a reacción
debe ser someter el acto a la regulación que r e a l m e n t e le corresponde, de
acuerdo con los fines efectivamente pretendidos con él. Y, si de esa regu-
lación surge la nulidad, ésta será la sanción q u e se aplique.
1459. DERECHO COMPARADO

El Código Civil italiano de 1942 se refiere al contrato en fraude a la
ley en el artículo 1344, d o n d e dice que: "Se r e p u t a asimismo ilícita la
c a u s a c u a n d o el contrato constituye el medio p a r a eludir la aplicación de

u n a n o r m a imperativa".
Por s u lado, el Código Civil español se refiere a la materia e n el ar-
tículo 6 S , inciso 4 Q , en los términos siguientes: "Los actos realizados al
a m p a r o de u n a n o r m a que persigan u n resultado prohibido por el orde-
n a m i e n t o jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude
de ley y n o i m p e d i r á n la debida aplicación de la n o r m a q u e se hubiere
tratado de eludir".
Cabe p o n e r de relieve q u e en el derecho e s p a ñ o l el fraude a la ley
está previsto también en disposiciones especiales d i c t a d a s en materia de
a r r e n d a m i e n t o s y de i m p u e s t o s .
1460. DERECHO ARGENTINO ^

En n u e s t r o Derecho, no h a y n o r m a s que se refieran al fraude a la
ley en sentido general, al estilo del artículo 6 9 , inciso 4 9 , del Código Ci-
vil e s p a ñ o l , o del artículo 1344 del Código Civil italiano.
Pero sí existen a l g u n a s disposiciones p a r t i c u l a r e s , y aplicaciones
j u r i s p r u d e n c i a l e s , que merecen comentario.
a) Fraude para violar la capacidad para ser beneficiario

de un testamento
El artículo 3741 dispone: "Toda disposición a beneficio de un inca-
paz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato onero-
so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el
cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
género de pruebas".
Se advierte entonces que el artículo 3741 alude de m a n e r a explícita al
fraude a la ley, calificando como tal a la maniobra que se emplee para eludir
u n a incapacidad para ser beneficiario de u n a disposición testamentaria.
b) Fraude a la sociedad conyugal

El artículo 1298 establece que: "La mujer podrá argüir de fraude
cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación
de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos
en fraude de los acreedores".
E n esta hipótesis la ley se refiere de m a n e r a explícita al fraude a los
acreedores, pero lo cierto es que la remisión no es feliz. Es obvio que el
cónyuge afectado en la ganancialidad no recibe el m i s m o t r a t a m i e n t o
que los acreedores legitimados p a r a ejercer la acción p a u l i a n a . Así lo h a
4
V. la jurisprudencia citada por MEDINA, en su trabajo referido en la nota siguiente. En
particular: CCiv.Flía y S u c . T u c u m á n , 2 0 / 3 / 1 9 8 0 , J.A., 1980-IV-399; CNCiv., Sala F.
8 / 4 / 1 9 8 6 , L.L., 1986-B-589.
EL FRAUDE 825
reconocido la j u r i s p r u d e n c i a , q u e admite las acciones del cónyuge inte-

grativas de la sociedad conyugal sin necesidad de q u e sea acreditada la
insolvencia del cónyuge defraudador, y acepta q u e el fundamento se en-
c u e n t r a e n la noción genérica de fraude.
c) Fraude internacional
El artículo 1208 se refiere a u n supuesto genérico de fraude en los si-
guientes términos: "Los contratos hechos en la República para violar los de-
rechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno".
d) Matrimonios en fraude a la ley

N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a tenido oportunidad de analizar n u m e r o -
sos casos de matrimonios en fraude a la ley nacional, declarando su n u -
lidad o inexistencia 5 .
6
e) Fraude a la legítima hereditaria
La legítima hereditaria es u n a institución que no está d i s p u e s t a ex-
clusivamente en interés privado, sino que los principios que fundamen-
tan su r e s g u a r d o hacen al orden público (Medina, Fornieles).
De allí que la utilización de negocios realizados al a m p a r o de u n a ley
de cobertura nacional o extranjera, que tengan por finalidad alterar la le-
gítima, son calificados como negocios en fraude a la ley.
Así, la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a considerado viola-
toria de la legítima, la constitución de sociedad entre el padre y algunos
de s u s hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, de modo de evitar
que los bienes lleguen a los otros herederos 7 . Si bien e n el caso, la so-
lución se fundó en la desestimación de la personalidad societaria, es cla-
ro que e s t a desestimación, en definitiva, se a s i e n t a e n la utilización frau-
dulenta de la figura societaria, con la que se quiso desconocer el régimen
imperativo que tutela la legítima.
3
Señalamos dos cuestiones. La primera, que se trataba de matrimonios celebrados en el
extranjero para burlar la indisolubilidad que establecía el régimen matrimonial nacional. Idén-
ticas soluciones se habían adoptado en Francia e Italia, países en los cuales s u s ciudadanos
m u d a b a n de nacionalidad (se nacionalizaban suizos) para aprovechar el régimen de disolución
del matrimonio de Suiza. La segunda, que la inexistencia era susceptible de ser admitida en
el ámbito del derecho matrimonial en razón del entonces vigente artículo 14 de la ley 2 3 9 3 ,
conforme al cual: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de tos
contrayentes, expresado ante el oficial público encargado del registro civil [...¡".
Bibliografía especial: MEDINA, Graciela, "El fraude a la legítima hereditaria a través de la
constitución de sociedades", J.A., 1983-1-699: ZANNONI, Eduardo A., "La desestimación de la
personalidad societaria —disregard— y u n a aplicación en defensa de la intangibilidad de la
legítima hereditaria", L.L., 1979-B-195; GOLDSCHMIDT, Werner, "El fraude a la ley en el derecho
privado internacional sucesorio", L.L., 1981-C-61; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legítima
hereditaria", RDPC, 4-123; "Fraude a la ganancialidad. Análisis jurisprudencial", Reuista del
Forode Cuyo, 3-203; GAGLIARDO, Mariano, "Fraude societario entre cónyuges", E.D., 15-4-99.
7
CNCom., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-B-196.
En otro caso singular, se aplicó expresamente la doctrina del fraude

a la ley. Se trataba de una persona de nacionalidad argentina, domi-
ciliada, y con bienes inmuebles en el país, que poco antes de morir ob-
tuvo nueva nacionalidad y mudó de domicilio al extranjero para, de
esa forma, favorecer a la beneficiaria de su testamento en detrimento
de otros herederos 8 .
J] En oíros ámbitos
Naturalmente el fraude a la ley puede existir en todos los ámbitos
del derecho. Es particularmente propicio el derecho laboral, donde las con-
ductas fraudulentas se utilizan para escapar a las normas tuitivas del tra-
bajador. Por eso el artículo 14, de la LCT, bajo el acápite "Nulidad por fraude
laboral", dispone: "Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan pro-
cedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley".
También lo es el derecho de las locaciones en períodos de control es-
tatal; y el derecho de las sociedades, que son utilizadas con finalidades
espurias.
Un capítulo aparte merece la cuestión en el ámbito del derecho fis-
cal, donde los autores han trabajado mucho. Sin embargo, algunos con-
sideran que no hay posibilidad de fraude fiscal, pues en esa materia no
es posible la creación del hecho imponible por analogía; de donde es lícito
aprovechar las imprecisiones o lagunas de la ley a fin de beneficiarse con
una situación impositivamente más favorable (Ghestin - Goubeaux).
Sin embargo, en España, la Ley General Tributaria del 28 de diciembre
de 1963 dice en su artículo 24 que: "1. No se admitirá la analogía para ex-
tender más allá de sus ténninos estrictos el ámbito del hecho imponible, o
el de las exenciones o bonificaciones. 2. Para evitar el fraude de ley se en-
tenderá, a los efectos del número anterior, que no existe extensión del
hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propósito
probado de eludir el impuesto, siempre que se produzca un resultado
equivalente al del hecho imponible [...]".

El fraude a la ley está regulado expresamente en el Código Civil es-
pañol a partir de la reforma a su título preliminar.
En nuestro país fue propuesta su incorporación en el proyecto de re-
formas elaborado por la comisión designada por decreto 468/92; en este
trabajo se preveía su inclusión en el mismo capítulo en que se trataba del
fraude a los acreedores.
CNCiv., Sala C, 3 / 3 / 1 9 8 1 , L.L., 1981-C-63.

EL FRAUDE 827
El Proyecto de 1998 h a seguido la orientación del a n t e s menciona-

do, pero propicia s u inclusión en el Libro I - Título III, denominado "De
la aplicación del Derecho".
El artículo 8-, bajo el acápite fraude a la ley, dice: "El acto respecto
del cual se invoque el amparo de un texto legalque persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se con-
sidera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir".
Se considera que la incorporación del fraude a la ley es u n acierto
del Proyecto, a u n c u a n d o se cuestiona la forma en que se lo hace 9 .
10
III. FRAUDE A LOS ACREEDORES
1461. MÉTODO DE LA EXPOSICIÓN

P a s a m o s a e s t u d i a r a h o r a otra de las formas del fraude, el denomi-
nado fraude a los acreedores, q u e da lugar a u n a serie de acciones des-
t i n a d a s a la recomposición del patrimonio del deudor, de las cuales la
m á s e s t u d i a d a por los civilistas es la acción revocatoria o pauliana, re-
gulada por el Código Civil en los artículos 961 a 972. Pero, lo cierto es que
esta acción es m u y poco utilizada en la práctica —de allí la escasa j u r i s -
prudencia que se h a tejido alrededor de los preceptos del Código Civil—
y, en la realidad, las acciones que tienen relevancia para la recomposición
del patrimonio disminuido por actos fraudulentos son las organizadas por
la Ley de Concursos, 2 4 . 5 2 2 .
Por ello, nosotros hemos de seguir la siguiente metodología en la expo-
sición: comenzaremos por u n a noción del acto fraudulento, su naturaleza
y sanción; seguiremos con u n a breve exégesis de la acción revocatoria re-
gulada por el Código Civil, y concluiremos con u n a descripción de las accio-
nes organizadas por la LC, lo que no es común en las obras de derecho civil,
pero que a nosotros nos parece indispensable para que el lector conozca las
acciones que realmente tienen funcionamiento práctico.
V. CIURO CALDANI, Miguel A., "Interrogantes y comentarios de filosofía y teoría general del
derecho respecto del Proyecto de Código Civil argentino", J.A.. 1 5 / 3 / 2 0 0 0 , n e XV.
Bibliografía general: SÁNCI IEZ DE BUSTAMANTE, M., Acción revocatoria, Buenos Aires, 1954:
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos ufiduciarios, t. II, caps. XVII a XX,
Buenos Aires, 1975, págs. 121 y sigs.: TRINCAVELU, Nélida E., Acción pauliana, Buenos Aires,
1970; MARTÍN RETORTILLO, Cirilo, La lucha contra elfraude civil (La acción pauliana), Barcelona,
1943; BEDARRJDE, J., Traite du dol et de la fraude, revisado y anotado por H.F. Riviére, París,
1887; AUBERT, J e a n Luc, "Le droit pour le créancier d'agir en nullité des actes passés p a r son
débiteur", RTDC, 1969-692; CASTRO, Federico de, "La acción pauliana y la responsabilidad
patrimonial", R.D.P., 1932-193; ALEGRÍA, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio
en la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4-323.
1462. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES.

CONCEPTO PRELIMINAR
Se define el fraude a los acreedores como el que se comete a través de
actos o negocios jurídicos, válidos, por regla general positivos o de actua-
ción, unilaterales o bilaterales, destinados a enajenar derechos o facultades
o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores —pues provocan o agravan la in-
solvencia o violentan la igualdad de los mismos—, teniendo conciencia de
obstaculizar o impedir la prestación debida (Mosset Iturraspe).
1463. REACCIÓN FRENTE AL ACTO EN FRAUDE

A LOS ACREEDORES. FUNDAMENTO
El ordenamiento reacciona, frente al negocio e n fraude a los acree-
dores, organizando acciones q u e tienden a reconstituir el patrimonio del
deudor, haciendo q u e el negocio fraudulento resulte inoponible a algu-
nos acreedores (o todos c u a n d o se ejercen en el ámbito de la quiebra).
Tal reacción del o r d e n a m i e n t o se funda en la idea de que el patrimo-
nio constituye la p r e n d a c o m ú n de los acreedores, lo que significa que to-
dos los bienes que integran el patrimonio o que se incorporen a él, res-
p o n d e n por las d e u d a s de su titular, por lo que los acreedores pueden
obtener la venta judicial de los mismos para cobrarse de su producido (v.
supra, n5 1044).
Claro es q u e el d e u d o r conserva la gestión de administración y la
disposición de su patrimonio. Pero tal principio n o es absoluto, y debe
concillarse con su deber jurídico de satisfacer s u s d e u d a s y el principio
de que el patrimonio es p r e n d a c o m ú n de los acreedores.
De modo que la gestión de disposición del patrimonio no puede ser
realizada con olvido absoluto de la existencia de las obligaciones que lo
gravan. Por lo que, si el d e u d o r enajena s u s bienes (o impide el ingreso
de bienes) de tal modo que s u patrimonio deviene impotente p a r a aten-
der e s a s obligaciones anteriores que p e s a b a n sobre él, se p r e s u m e que
el deudor h a querido defraudar a s u s acreedores, impidiendo la percep-
ción de los créditos, y por ello legitima a éstos p a r a accionar en orden a
la declaración de inoponibilidad de los actos que h a n disminuido la sol-
vencia patrimonial del deudor.
Por otro lado, la experiencia indica que el d e u d o r que se e n c u e n t r a
en dificultades económicas, m u c h a s veces, i n t e n t a actos desesperados
p a r a obtener fondos, o p a r a evitar la acción de s u s acreedores. Ello su-
cede en lo d e n o m i n a d o por el comercialista italiano Provinciali: el "perío-
do de incubación" de la insolvencia que culmina e n la quiebra. Y también
es atendiendo a esa realidad, q u e desde el Derecho Romano se prevén ac-
ciones tendientes a dejar sin efecto esos actos, generalmente realizados
poco a n t e s de la declaración de quiebra.
EL FRAUDE 829
1464. ACTOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE DEFRAUDA

A LOS ACREEDORES
Siguiendo el concepto dado antes (v. supra, n s 1462), el fraude a los
acreedores se concreta a través de ciertos actos, q u e deben ceñirse a las
p a u t a s que se explicitan seguidamente.
a) Deben ser negocios jurídicos

El fraude sólo p u e d e manifestarse e n negocios jurídicos; n u n c a en
simples h e c h o s jurídicos. De modo que si el d e u d o r prende fuego a s u a u -
tomóvil p a r a evitar que los acreedores se cobren de él, se d a u n a hipóte-
sis de incumplimiento malicioso, pero no de fraude.
Pero p u e d e n ser actos bilaterales o unilaterales (como el no ejercicio
de u n derecho de tanteo).
b) Deben ser negocios válidos

Si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por
fraude. La nulidad absorbe la inoponibilidad por ser u n a sanción m á s ex-
tensa. Claro es que ello no obsta a la acumulación de acciones de nulidad
(como la de simulación) y de fraude (v. supra, n- 1438).
c) Deben ser negocios positivos o de actuación

Por regla general, las c o n d u c t a s omisivas del deudor no generan la
posibilidad del ejercicio de la acción subrogatoria. Pero, en ciertos casos
hay a l g u n a s omisiones que p u e d e n ser fraudulentas, como dejar de con-
testar u n a d e m a n d a , dejar c a d u c a r u n pleito, no oponer la prescripción
liberatoria (arg. art. 3963). En la j u r i s p r u d e n c i a reciente, se registra u n
caso en que fue declarada omisión revocable la de u n accionista de u n a
sociedad a n ó n i m a que no suscribió u n a u m e n t o de capital, permitiendo
así que otros a s u m i e r a n la mayoría del capital social u .
12
d) Deben ser negocios de enajenación
El fraude h a de provocar o agravar la insolvencia, o de alguna ma-
n e r a perjudicar a los a c r e e d o r e s (incluso, v u l n e r a n d o el principio de
igualdad). Por ello, son susceptibles de ser revocados los actos de enaje-
nación (arts. 9 6 3 , 9 7 1 , 972).
De a c u e r d o con este criterio resulta errada u n a sentencia que "re-
vocó" u n m u t u o 13 .
11
I a Inst. Com. Cap., firme, 1 4 / 1 0 / 1 9 8 7 , E.D., 132-374.
1T
~ Bibliografía especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Inoperancia del art. 964 del Código
Civil", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1967 (I-II1H35.
13
CNCom., Sala D, 2 8 / 4 / 1 9 8 8 , L.L., 1988-E-5; en ese caso el m u t u o había sido otorgado
con garantía hipotecaria, y el tribunal dejó sin efecto la hipoteca y dispuso que el acreedor n o
Pero ello no significa que sólo los actos de enajenación sean revocables.
La doctrina considera que también son inoponibles a los acreedores actos
que no importan salida de bienes del patrimonio del deudor, sino que im-
piden el ingreso de bienes que hubieran enriquecido ese patrimonio.
Así, verbigracia, podrían ser susceptibles de revocación: la no acep-
tación de u n a donación ofertada al deudor (conf. Mosset Iturraspe; con-
tra Sánchez de Bustamante), el no ejercicio de un derecho de tanteo 14,
y casos semejantes.
Esta solución encuentra expreso fundamento en el artículo 964,
que se refiere a la revocación de actos del deudor que importaren el no
ejercicio de facultades a través de las cuales hubiera podido mejorarse el
estado de su fortuna.
En la Ley de Concursos vigente, la cuestión aparece regulada con
amplitud en favor de los acreedores, por cuanto los derechos patrimonia-
les en expectativa, como la oferta de donación o la recepción de una he-
rencia, están comprendidos en el desapoderamiento. De modo que el
quebrado puede repudiar una herencia sólo en lo que exceda el interés
de los acreedores y los gastos íntegros del concurso (art. 111, 3° párr..
LC); y las donaciones son aceptadas o rechazadas por el síndico, exigién-
dose autorización judicial cuando la donación fuere con cargo (art. 11,3.
LC). Finalmente, la LC dispone la inoponibilidad a los acreedores de cual
quier cláusula que pretendiera disponer que los legados o donaciones no
quedan sometidos al desapoderamiento, manteniendo al mismo tiempo
la validez del legado o donación (art. 112, LC).
Y, con ese criterio amplio, pueden atacarse por fraude a los acree-
dores, los negocios declarativos, como las divisiones de condominio, las
particiones de herencia 15, y las divisiones de la sociedad conyugal 16.
ej Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales

No son susceptibles de ser atacados por vía de una acción revoca-
toria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a de
rechos patrimoniales, pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por
ejemplo, los acreedores no podrían pretender revocar un negocio jurídico
tenía derecho alguno a consecuencia de la revocación. Es obvio que la solución es errada: a lo

sumo podría haberse aceptado la revocación de la hipoteca —lo q u e e s dudoso— pero n u n c a
el m u t u o , pues los fondos ingresados al patrimonio del deudor de todos modos deben ser res
tituidos, solución que impera a u n en el supuesto de nulidad. Lo que en realidad hizo la Cámara
fue aplicar las sanciones por complicidad con el quebrado, que establecen la pérdida de todos
los derechos en el concurso.
14
Contra: CNCiv., Sala F, 2 8 / 2 / 1 9 6 1 . E.D., 1-363; el tribunal consideró que el no ejercicio
del tanteo reconocido por u n a disposición legal vigente, a u n c u a n d o fuera conveniente para el
deudor, importó el ejercicio de u n a opción discrecional p a r a éste. Critica la doctrina de este
fallo MOSSET ITURRASPE, op. ciL, vol. II, n o t a 31 en pág. 157.
15
CCiv. 2 a , 1 2 / 5 / 1 9 4 2 , J.A., 1942-11-915.
16
V. los comentarios de MOSSET ITURRASPE, op. cit, vol. II, n o t a 36 en pág. 159.
EL FRAUDE 831
por el cual el deudor prohibiese la venta o difusión de una obra intelec-

tual de su autoría, pues en ese caso está enjuego el derecho moral de au-
tor. Del mismo modo, gran parte de la doctrina considera que no es re-
vocable el acto por el cual se renuncia a perseguir una indemnización por
daño moral (Borda, Mosset Iturraspe), o a dejar sin efecto una donación
por ingratitud del donatario (conf. Borda, Sánchez de Bustamante).
f) Puede tratarse de derechos perfectos o no

Naturalmente, quedan comprendidos en la categoría de negocios
fraudulentos, todos aquellos que importen enajenación de derechos pa-
trimoniales perfectos (v.gr., la venta de una cosa cuyo dominio estaba in-
corporado al patrimonio del deudor).
Pero también puede pretenderse la revocación de actos que se refie-
ran a meros derechos en expectativa e intereses legítimos.
El tema se dificulta cuando tratamos de las meras facultades. El ar-
tículo 964 dice: "Si el deudor por sus actos no hubiese abdicado derechos
irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por
cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de sufortuna, los acreedo-
res pueden revocar sus actos, u usar de las facultades renunciadas". Por
ello, como decíamos en el apartado precedente, es susceptible de revoca-
ción la no aceptación de una oferta de donación o el no ejercicio de un de-
recho de tanteo.
En contra de esta tesis se sostiene que el artículo 964 es inoperante,
pues los acreedores nada ganan con obtener la revocación del acto por
el cual se abdica de una facultad, pues luego no podría hacerse valer esa
facultad mediante el ejercicio de una acción subrogatoria, pues de otro
modo se sustituiría al deudor en sus actos de conciencia contrariando
el principio de libertad del hombre (Bustamante Alsina). Desde nuestro
punto de vista, la tesis de Bustamante Alsina remite a la consideración
de si se trata de facultades inherentes a la persona o no; si no lo son, no
vemos obstáculo para que opere la regla del artículo 964.
g) Deben causar un perjuicio ] 7

Ya hemos señalado que debe tratarse de actos de enajenación que
empobrezcan el patrimonio, o de actos que impidan su enriquecimiento.
Esto constituye un perjuicio para los acreedores, que de este modo ven
disminuida —o impedida de acrecentar— la garantía común.
Pero, el perjuicio que da lugar a la acción revocatoria es un poco más
complejo. Pues para que tales actos sean revocables deben causarla in-
solvencia del deudor, o agravar la ya existente.
Bibliografía especial: ALEGRÍA, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en

la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4-323.
Y, además, según algunos autores, también constituye perjuicio que

da lugar a la revocación, la violación del principio de igualdad de los acree-
dores. Esto último aparece m u y claro en el ámbito de la quiebra, pero no lo
es t a n t o en el plano de la acción p a u l i a n a regulada por el Código Civil.
De todos modos, p a r a el t e m a del "perjuicio pauliano", remitimos al
n ú m e r o 1469, d o n d e lo a b o r d a m o s con mayor precisión.
1465. IMPUGNACIÓN Y SANCIÓN

E n n u e s t r o derecho civil, el acto fraudulento es susceptible de ser
a t a c a d o por vía de la acción revocatoria regulada por los artículos 961 y
siguientes. Ya h e m o s dicho que, c u a n d o el d e u d o r es declarado en quie-
bra, los actos celebrados d u r a n t e el período de s o s p e c h a (v. infra, n°
1480), p u e d e n ser i m p u g n a d o s por las vías previstas en la LC (arts. 118
y 119) —que se e x a m i n a n m á s abajo— y también por la acción p a u l i a n a
del Código Civil (art. 120, 2o- párr., LC).
La a d m i s i ó n de la acción revocatoria civil importa declarar q u e el
acto es inoponible respecto del acreedor o acreedores q u e h a n intentado
la acción, y en la medida de s u s créditos (art. 965). De modo que el acto
es válido, pero —reiteramos— inoponible frente a esos acreedores (sobre
el concepto de inoponibilidad, v. Cap. XXXPV).
E n el á m b i t o c o n c u r s a l , la LC alude a la "ineficacia" de los actos
otorgados e n perjuicio de los acreedores, pero la doctrina y la j u r i s p r u -
dencia h a n coincidido en s u b r a y a r que se t r a t a de u n s u p u e s t o de ine-
ficacia en sentido estricto (o sea de inoponibilidad a los acreedores). La
diferencia radica en que t r a t á n d o s e de la revocación en la quiebra, ella
beneficia a todos los acreedores (art. 124, in fine, LC).
En los n ú m e r o s siguientes e s t u d i a r e m o s estos medios de impugna-
ción, o sea, la acción revocatoria o p a u l i a n a del Código Civil, y las reglas
de la ley concursal.
IV. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA ^
1466. ANTECEDENTES
Nuestro Código Civil dedica u n a extensa regulación a la acción pau-
liana (arts. 961 a 972), así llamada por haber sido originariamente perfilada
18
Bibliografía especial: además de la ya citad a, CONIL PAZ, Alberto, "Revocatoria concursal
y acción pauliana", L.L., 2 / 3 / 1 9 9 2 ; RIVERA, Julio César, "Acción pauliana (cuestiones con-
trovertidas en el derecho vigente)", RDPC, 4-63; GHESTIN, J a c q u e s , "Conditions d'exercice de
l'action paulienne par le créancier d'une caution", JCP, 1993-11-22027; LUCCHINI GUASTALLA,
Emanuele, "Azione'revocatoría ordinaria", RDC, 1998-423; FERNÁNDEZ CAMPOS, J u a n , "Algunas
consideraciones sobre la acción revocatoria en derecho italiano", ADC, 1997-631; MONGES,
Ángel C., "Aparición y consolidación de la acción pauliana", RDP1999-499; BUSTAMANTE ALSINA,
EL FRAUDE 833
por u n pretor Paulo. También se la d e n o m i n a acción revocatoria, a u n q u e

en el d e r e c h o m o d e r n o ella no tiende a la "revocación" de los actos del
deudor, sino a la declaración de s u inoponibilidad a los acreedores q u e
la h a n intentado, y en la m e d i d a del interés de éstos.
Ella constituyó, j u n t o con otras instituciones, u n conjunto de me-
didas d e s t i n a d a s a la integración del patrimonio del deudor tálente (v. su-
pra, n s 1049).
E s t a s m e d i d a s se fueron perfeccionando a partir de los e s t a t u t o s
medievales (v. supra, n 2 1049 b), que establecieron u n período anterior
a la quiebra en el cual los actos e s t á n sometidos a sospecha, y u n a serie
de p r e s u n c i o n e s de actos fraudulentos. Ello aparece reflejado en n u e s t r a
LC vigente.
1467. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

a) Textos legales
El artículo 962 dispone: "Para ejercer esta acción es preciso:
1s) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presu-
me desde que se encuentra fallido:
2°) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o
que antes ya se hallase insolvente:
3S) Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de unafecha an-
terior al acto del deudor".
Además, si el negocio es a título oneroso, es preciso para la revoca-
ción ..., que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acree-
dores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el
fraude (art. 968).
E n cambio, si el negocio es gratuito, puede ser revocado /.../ aun
cuando aquel a quien s u s bienes hubiesen pasado, ignorase la insoiuen-
cia del deudor (art. 967).
b) Exposición sistemática
De a c u e r d o con los textos legales a n t e s aludidos, la doctrina suele
sistematizar los recaudos de procedencia de la acción revocatoria, mani-
festando que ellos son:
— que el crédito de quien la i n t e n t a sea de fecha anterior al negocio
jurídico impugnado;
— que h a y a c a u s a d o u n perjuicio a los acreedores (consistente en
haber provocado o agravado la insolvencia del deudor, o h a b e r violado la
regla de igualdad);
Jorge, "La acción revocatoria o pauliana. Requisitos de procedencia y carga probatoria", E.D.,
174-688.
— si el negocio h a sido a título oneroso, es preciso que haya mediado

fraude del d e u d o r y complicidad del acreedor.
S e g u i d a m e n t e e s t u d i a r e m o s cada u n o de estos recaudos de proce-
dencia.
1468. CRÉDITO DE FECHA ANTERIOR AL ACTO IMPUGNADO

a) Regla general
En principio, sólo está legitimado para iniciar u n a acción revocatoria,
el acreedor cuyo crédito es de fecha anterior al negocio juridico que se tacha
de fraudulento, a u n cuando se trate de u n acto a título gratuito 19.
Esta regla e n c u e n t r a fundamento en que el acreedor de fecha ulte-
rior, n u n c a h a tenido como garantía de su acreencia, al bien o a los bie-
n e s que al m o m e n t o del nacimiento del crédito ya h a b í a n salido del pa-
trimonio de su deudor.
b) Excepción
El artículo 9 6 3 exceptúa de este requisito, "[...] las enajenaciones he-
chas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del de-
lito, sifuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cua-
les pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados
de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen".
La doctrina nacional interpreta este dispositivo con u n criterio muy
amplio, considerando en definitiva que toda enajenación que h a y a sido
h e c h a con la finalidad de defraudar a futuros acreedores es susceptible
de ser revocada. De este modo, se acerca n u e s t r a legislación ai derecho
italiano, en el que se admite la revocación de todo negocio "dolosamente
preordenado" (art. 2 9 0 1 , Cód. Civil italiano).
c) Legitimados activos
Este r e c a u d o que e s t a m o s e x a m i n a n d o se vincula con la legitima-
ción activa p a r a el ejercicio de la acción, que t r a t a m o s m á s adelante. Re-
mitimos por lo tanto al n ú m e r o 1472.
20
1469. PERJUICIO PARA EL ACREEDOR
a) Regla general
En principio, el d a ñ o q u e sufren los acreedores consiste en que el
negocio provoque o agrave la insolvencia del deudor, lo cual hace que su
19
CApel. Civ. y Com. Morón, Sala l, 1 5 / 1 0 / 1992, J.A., 1994-1-183.
20
Bibliografía especial: TONÓN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L., 1985-E-604; ALEGRÍA,
Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponíbilidad c o n c u r s a r . RDPC-
4-323.
EL FRAUDE 835
patrimonio s e a impotente p a r a a t e n d e r las obligaciones q u e recaen so-

bre él.
Este principio requiere n u m e r o s a s precisiones; pero, a d e m á s no es
excluyente de otros perjuicios. E n concreto, n o s referimos a q u e —con-
forme algún criterio— el perjuicio p u e d e provenir t a m b i é n de la violación
del principio de igualdad de los acreedores. T r a t a m o s este p u n t o con ma-
yor extensión a partir del n ú m e r o 1470.
Por a h o r a nos referiremos al d a ñ o vinculado a la insolvencia del
deudor, p a r a lo que debemos c o m e n z a r por el concepto de insolvencia re-
levante a los efectos de la acción pauliana.
b) Qué se entiende por insolvencia

En el ámbito del derecho concursal, la doctrina actual está conteste
en dos afirmaciones:
— la insolvencia es sinónimo de la cesación de pagos;
— la cesación de pagos es u n estado del patrimonio, que se carac-
teriza por la imposibilidad de a t e n d e r las obligaciones de m a n e r a regu-
lar. De modo que la cesación de pagos (o insolvencia) no se identifica con
el incumplimiento aislado de a l g u n a obligación: ni con el desequilibrio
entre el activo y el pasivo, p u e s a u n c u a n d o el activo sea superior al pa-
sivo se puede estar en cesación de pagos si no se tiene liquidez, y vice-
versa p u e d e el pasivo ser superior al activo y no estar en cesación de pa-
gos, p u e s el pasivo no es exigible.
Pero a los efectos de la acción pauliana del Código Civil, se aplica
esta noción de insolvencia, o por el contrario, ¿debe identificarse con la
antigua idea del desequilibrio e n t r e activo y pasivo?
La totalidad de la doctrina civilista argentina se inclina por esta úl-
tima postura. Es decir, identifica insolvencia con desequilibrio entre ac-
tivo y pasivo; de modo que el negocio revocable es aquel que al causar la
desaparición de un bien del activo, hace que el pasivo resalte superior a
aquél (o agrave el desequilibrio preexistente) (conf. también Tonón).
c) Acreditación del perjuicio

Explica Tonón que en el Derecho Romano se exigía la acreditación
del perjuicio concreto, con lo cual el acreedor debía previamente intentar
u n a acción judicial dirigida al cobro de su crédito, y si ella era infructuo-
sa por la insuficiencia de los b i e n e s del deudor, recién q u e d a b a expedita
la acción revocatoria.
Ello no es exigido en el d e r e c h o argentino vigente por ningún texto
positivo, por lo que al acreedor q u e intenta la acción revocatoria le b a s t a
con d e m o s t r a r que el negocio i m p u g n a d o provocó o agravó el desequili-
brio entre activo y pasivo.
d) Quid de los actos onerosos

E n los negocios gratuitos es claro el detrimento que sufre el patri-
monio del deudor, por lo cual si ese negocio p r o d u c e la insolvencia, o
agrava la ya existente, n a d a m á s debe p r o b a r s e p a r a que proceda la ac-
ción revocatoria.
La cuestión es m u c h o m á s dificultosa en los negocios jurídicos one-
rosos, por c u a n t o a la salida de u n bien del patrimonio del deudor, se
contrapone el ingreso de otro bien que es la contraprestación a cargo del
cocontratante. Obvio es entonces que si h a habido u n a p e r m u t a de u n
inmueble por otro (de valor semejante), no media d a ñ o alguno.
Pero, donde el t e m a se vuelve a r d u o es en los negocios jurídicos one-
rosos, con prestación equivalente, pero en los c u a l e s la prestación reci-
bida por el d e u d o r insolvente es de fácil ocultación y sustracción al poder
de agresión de los acreedores. El ejemplo típico es la compraventa: el
deudor vende u n inmueble, y recibe u n precio en dinero que es el justo y
apropiado a la cosa vendida. ¿Es éste u n acto perjudicial —en el sentido
apropiado a la acción pauliana— o no lo es?
La cuestión h a sido m u y poco t r a t a d a e n la doctrina civilista nacio-
nal 2 1 , pero sobre todo los italianos y los especialistas en derecho concur-
sal que h a n abordado el tema, condicen en concluir q u e un acto con pres-
taciones recíprocas equivalentes, axue fuera seguido de la ocultación,
dilapidación o consumición de la contraprestación puede causar o agravar
la insolvencia del deudor, por lo que es susceptible de ser impugnado por
la acción revocatoria (conf. entre nosotros Tonón).
Incluso, algunos autores extranjeros consideran que ni siquiera es ne-
cesario probar la posterior ocultación o consumición de la contrapresta-
ción. La sola circunstancia de ser "ocultable" la contraprestació i,. ería su-
ficiente p a r a accionar por fraude (Maffei Alberti) 2 2 .
Claro es que, en estos casos, es necesario acreditar el elemento s u b -
jetivo del cocontratante del deudor; es decir, que éste tenía conciencia de
que con ese negocio provocaba o agravaba la insolvencia del deudor, tema
al que nos referiremos más adelante.
Otra tesis sostiene en cambio que, en el caso del acto equivalente,
no procede la acción revocatoria; es que el d a ñ o o perjuicio p a r a el acree-
dor no proviene del acto m i s m o , ya que u n b i e n i n g r e s a al p a t r i m o n i o
- ' Excepcionalmente MOSSET ITURRASPE considera que "El acreedor puede alegar perjuicio
demostrando [...] la enajenación de u n bien no susceptible de ocultación, a cambio de otro —di-
nero, por ejemplo— que se puede fácilmente distraer de la persecución de los acreedores", aun-
que en ese caso debe "demostrar que ese equivalente que h a ingresado en el patrimonio del
d e u d o r y a no se encuentra en el mismo": op. cit, vol. II, págs. 1 6 6 / 7 y nota 13 en pág. 167.
22
Tratando de la revocatoria concursal, la CSJN h a dicho "sostener que habiendo mediado
pago en la compraventa ingresó u n bien al patrimonio del deudor por otro que salió,..., implica
u n a alteración al régimen establecido en materia de concursos, al no considerar suficiente el
conocimiento por el tercero de la situación del concursado": sentencia del 1 2 / 8 / 1 9 8 6 , JA-,
1988-1-161.
EL FRAUDE 837
del d e u d o r en reemplazo del q u e sale; el perjuicio proviene entonces de

u n a conducta posterior del deudor que normalmente consiste en el ocul-
tamiento o en la pérdida del bien que ingresó a s u patrimonio 2 3 .
1470. PERJUICIO PROVENIENTE DE LA INFRACCIÓN

A LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES 2 4
a) Principio de igualdad. Extensión al derecho común
Nosotros h e m o s sostenido en el n ú m e r o 1046, q u e el principio de
igualdad de los acreedores no pertenece en exclusividad al derecho con-
cursal, sino que es u n a regla de derecho c o m ú n 2 5 . E s t a afirmación en-
cuentra sustento en que el régimen concursal vigente —que es c o m ú n p a r a
c o m e r c i a n t e s y no c o m e r c i a n t e s — impone la calificación de quiebra
f r a u d u l e n t a p a r a el d e u d o r q u e h u b i e r e efectuado pagos, daciones en
pagos u otorgado preferencias a algún acreedor d e s p u é s de conocida la
cesación de pagos (arts. 2 3 3 y 119) (el f u n d a m e n t o lo expone con agude-
za Kemelmajer de Carlucci). Obviamente, se refiere a pagos efectuados
a n t e s de la declaración de quiebra, esto es, c u a n d o el sujeto conservaba
la administración de su patrimonio.
La ley 19.551, derogada, consideraba cómplice del fallido (art. 240,
LC) a quien concurriere a otorgar los actos del artículo 2 3 5 , LC (con lo
que se incluye a quien h u b i e r e recibido pagos, daciones en pago o reci-
bido preferencias siendo conocida —o debiendo serlo— la cesación de
pagos) (inc. I 9 ), y el acreedor q u e pacte con el fallido en perjuicio de los
d e m á s (inc. 4 a ). Los cómplices e s t a b a n sujetos a las m u y graves sancio-
n e s del artículo 246, LC.
De modo que, m u y mal consejo daría el abogado que repitiera a su
cliente lo que la doctrina suele afirmar, esto es, que el deudor —aun insol-
vente— p u e d e pagar al acreedor que le venga en g a n a s . Esto no es así en
el derecho argentino: el d e u d o r insolvente debe g u a r d a r la igualdad de
los acreedores, por lo que h a de a b s t e n e r s e de pagar u otorgar preferen-
cias a u n o s acreedores en detrimento de otros.
De ello derivamos que la violación de la igualdad de los acreedores
puede constituir un perjuicio que tenga relevancia no sólo en el plano del
derecho concursal, sino también fuera de la quiebra, y habilitar por ende
la acción revocatoria del Código Civil.
Veremos en qué casos.
Este tema lo tratamos también en RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Concur-
sa! t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, pág. 127.
Bibliografía especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Revocación de los pagos efectuados
por el deudor concursado", R.D.C.O., 1978-583; TONÓN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L.,
1985-E-604; COLOMBET, Claude, "De la regle que l'action paulienne n'est pas recue contre les
paiements", RTDC, 1965-5.
- 5 Conf. MOUNARIO, Alberto D., Tratadode los privilegios, Buenos Aires, 1941, n B 18, pág. 36.
b) Pagos
El artículo 737 dispone: "El pago hecho por el deudor insolvente en
fraude de otros acreedores es de ningún valor".
Para algunos autores los pagos revocables son sólo los pagos de
deudas no vencidas y los hechos por medios anormales, esto es, las da-
ciones en pago o pagos por entrega de bienes (en este sentido se pronun-
cia virtualmente la totalidad de la civilística nacional 26 ); solución que
parece encontrar sustento en la nota al artículo 961, donde Vélez dice que
son revocables "[...] el pago de deudas no vencidas [...] los pagos de deu-
das vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que
verdaderamente tuvieren".
Nosotros pensamos de manera distinta. Para la determinación de la
fraudulencia del pago se aplican las mismas reglas que a cualquier otro
acto, de modo que si el pago fue hecho estando el deudor insolvente o la
insolvencia fue producida por el hecho del pago, y el acreedor conocía
esta circunstancia, el pago es revocable. No empece a ello la nota al ar-
ticulo 961: el régimen jurídico se ha integrado con la Ley de Concursos
que impone el principio de igualdad desde antes de la quiebra y a partir
del conocimiento de la cesación de pagos.
Por lo demás, no es cierto que el pago no produzca la disminución del
patrimonio porque al mismo tiempo redime una deuda que lo grava. Dice
bien Kemelmajer de Carlucci que: "El daño de los demás acreedores es
real, y no meramente eventual, por cuanto el patrimonio no debe consi-
derarse iri abstracto, sino in concreto. Si bien es cierto que el patrimonio
se compone de activo y pasivo, no es menos verdadero que el primero
está destinado a satisfacer al segundo, y el deudor que paga a un acree-
dor está disminuyendo una parte de su patrimonio destinada al pago de
todos por igual [...]".
Señalamos finalmente, que la cuestión se ve reducida en su impor-
tancia práctica por la Ley de Concursos, que como se ha dicho ya mu-
chas veces, unifica el régimen de la insolvencia para comerciantes y no
comerciantes. De modo que los pagos hechos durante el periodo de sos-
pecha (v. infra, n e 1481) son revocables en razón de las reglas de la mis-
ma LC. Con lo que la acción pauliana se aplicaría sólo a pagos hechos an-
tes del período de sospecha (pero ya existiendo la insolvencia, y los
demás recaudos ordinarios de procedencia de la acción revocatoria regu-
lada por el Código Civil).
26
La doctrina nacional dice que el pago no es un acto de disminución patrimonial, que es
un acto debido, que el acreedor que lo recibe ha atendido a su propio interés sin hacer nada
ilícito. De allí la reducción del art. 737 a los supuestos de pagos de deudas no vencidas, de da-
ciones en pago, del pago de obligaciones naturales, etc.: v. como ejemplo, y con cita de toda la
doctrina, el comentario al art. 737 en BELLUSCIO - ZANNONI, Código Civil Anotado, t. II, págs. 479
y sigs.
EL FRAUDE 839
c) Constitución de garantías
Otro caso complejo es el de la constitución de garantías. La mayor
parte de la doctrina considera que la constitución de garantías no es re-
vocable c u a n d o se t r a t a de u n a d e u d a nueva, ni c u a n d o se constituye en
garantía de u n a d e u d a vencida.
En principio, coincidimos con que la constitución de g a r a n t í a s por
u n a n u e v a obligación no es revocable 2 7 .
En c u a n t o a la constitución de g a r a n t í a s en seguridad de obligacio-
nes preexistentes, pero n u e v a s , el t e m a h a venido a ser tratado en el á m -
bito concursal por la ley 24.522. Ella declara inoponibles de pleno derecho
a las garantías constituidas en seguridad de créditos originariamente qui-
rografarios no vencidos; por lo tanto no son inoponibles de pleno derecho
las g a r a n t í a s constituidas en seguridad de créditos originariamente qui-
rografarios q u e ya estuviesen vencidos.
Pero é s t a s podrían ser d e c l a r a d a s ineficaces por vía de la c o m ú n -
mente d e n o m i n a d a acción revocatoria concursal, prevista en el artículo
119 de la Ley de Concursos 2 4 . 5 2 2 . Para lo cual sería necesario: (i) que
el d e u d o r h a y a sido declarado en quiebra; (ii) acreditar que el acreedor
conocía la cesación de pagos del deudor al tiempo de la constitución de
la n u e v a garantía.
2
1471. FRAUDE DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR »
a) Textos legales comprometidos
Para revocar u n acto a título gratuito, b a s t a n los recaudos examinados
h a s t a ahora. Pero "sí la acción de los acreedores es dirigida contra un acto
del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deu-
dor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero
con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude" (art. 968).
La n o r m a citada debe c o m p l e m e n t a r s e con las presunciones esta-
blecidas en el artículo siguiente, 969, que dispone: "El ánimo del deudor
de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se pre-
sume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en elfraude
del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía
su estado de insolvencia".
Ya dijimos que un tribunal comercial "revocó" un mutuo con garantía hipotecaria, so-
lución a nuestro juicio equivocada por las razones expuestas en la nota 12. Pero la concesión
de nuevo crédito con garantía real en favor de un insolvente puede comprometer la responsa-
bilidad del financista, especialmente si es un profesional —banco, entidad financiera— por
concesión abusiva de crédito, materia que se ha estudiado profusamente en nuestro país y en
el extranjero.
28
Bibliografía especial: TONÓN, Antonio, "Elfraude pauliano", L.L., 1986-B-917.
b) Fraude del deudor

El primero de los recaudos establecidos por la ley civil resulta ser el
ánimo del d e u d o r de defraudar a s u s acreedores, el q u e se p r e s u m e por
s u estado de insolvencia.
Ciertos a u t o r e s extranjeros, p a r t i c u l a r m e n t e franceses, y a l g u n a
a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a argentina, c o n s i d e r a n q u e el ánimo defraudato-
rio consiste en la intención deliberada de perjudicar a los acreedores. Es
decir, se vendría a exigir el dolo del deudor.
En contra de esta corriente de opinión, Salvat dice q u e al acreedor
que i n t e n t a la acción revocatoria, le b a s t a con acreditar el estado de in-
solvencia y q u e e s a insolvencia era conocida por el deudor. Se arguye
p a r a fundar esta conclusión, que la ley no exige precisamente la inten-
ción deliberada de defraudar, pero sí la conciencia que el deudor h a de-
bido tener de crear o agravar la insolvencia, y con ello perjudicar a s u s
acreedores, por medio del acto cuya revocación se pretende (conf. en este
p u n t o Lafaille, Rezzónico, Cifuentes, Tonón).
Un p a s o m á s da Mosset I t u r r a s p e , c u a n d o a p u n t a q u e el conoci-
miento del estado de insolvencia se p r e s u m e , p u e s nadie p u e d e invocar
razonablemente que no conoce su situación patrimonial.
En los h e c h o s , c u a n d o se t r a t a de p a t r i m o n i o s de gestión s u m a -
m e n t e compleja (como p u e d e s u c e d e r hoy con g r a n d e s empresas), en al-
g ú n m o m e n t o p u e d e no tenerse ciertamente conciencia de la propia in-
solvencia. Pero de todos modos, parece razonable q u e la p r u e b a de tal
desconocimiento deba pesar sobre el deudor. Además, esta solución en-
c u e n t r a apoyo en la letra del artículo 969, c u a n d o dice que el ánimo del
deudor de defraudar a s u s acreedores se presume por su estado de insol-
vencia, y no por su conocimiento de s u estado de insolvencia.
c) Fraude del acreedor

Si el acto fue a título oneroso se exige la complicidad del acreedor en
el fraude. Esa complicidad se p r e s u m e si conocía la insolvencia del deudor.
Según Borda, la p r e s u n c i ó n admite p r u e b a en contrario; esto es, el
acreedor podría intentar d e m o s t r a r que, pese a que conocía la insolven-
cia de su cocontratante, no fue s u intención perjudicar a los acreedores,
y pone como ejemplo el pago de u n a d e u d a vencida o el p r é s t a m o hecho
al deudor p a r a s u p e r a r dificultades financieras.
Ya h e m o s visto que el pago de d e u d a vencida es revocable si el acree-
dor conocía el estado de insolvencia (v. supra, nfi 1470 b). En c u a n t o al
m u t u o , no es revocable por no t r a t a r s e de u n acto de enajenación ni im-
pide el enriquecimiento del patrimonio insolvente.
Ahora bien, s u p o n g a m o s u n a c o m p r a v e n t a celebrada e s t a n d o el
deudor insolvente, pero q u e el deudor realiza con la intención de recom-
poner s u capital de trabajo (v.gr., u n a e m p r e s a vende inmuebles o roda-
dos no afectados a la producción, y lo h a c e a precio justo); en este caso
EL FRAUDE 841
el q u e compró los bienes del insolvente podría intentar probar que con
ese acto se entendía no perjudicar a los acreedores, sino que se perse-
guía mejorar la situación de éstos. E s t a posibilidad es importante sobre
todo p a r a morigerar el efecto de la acción con relación a los actos onero-
sos equivalentes (v. supra, n s 1469 d).
S e ñ a l a m o s finalmente, que en materia concursal no existe esta po-
sibilidad; t r a t á n d o s e de u n acto celebrado en período de sospecha, b a s t a
con el conocimiento de la cesación de pagos (art, 119, LC).
d) Síntesis
Adviértase la importancia del juego de las p r e s u n c i o n e s legales.
Aparentemente la ley exige u n ánimo defraudatorio en las dos par-
tes del negocio oneroso, q u e consistiría en la intención de perjudicar a
los acreedores.
Pero, de acuerdo con el mismo Código Civil:
— el perjuicio se p r e s u m e por la insolvencia, sin que sea necesario
que el acreedor previamente h a y a intentado u n a acción judicial p a r a ex-
cutir los bienes del deudor;
— el ánimo defraudatorio del deudor se reduce a la mera conciencia
de su insolvencia;
— la p r u e b a del desconocimiento de la propia insolvencia está a car-
go del deudor;
— el ánimo defraudatorio del tercero, se p r e s u m e si conocía que la
contraparte estaba en situación de insolvencia.
E n r e s u m e n , el acreedor que i n t e n t a u n a acción revocatoria respec-
to de u n acto oneroso, debe probar que el acto provocaba la insolvencia
de su deudor, o agravaba la ya existente, y que esto lo sabía el tercero que
contrató con él.
1472. LEGITIMADOS ACTIVOS

a) Texto legal
El artículo 961 dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar
la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude
de sus derechos".
b) Quid de los acreedores privilegiados

Por u n simple razonamiento a contrario sensu, la primera doctrina
nacional entendió que la acción revocatoria sólo procedía en favor de los
acreedores quirografarios, excluyendo por ende a los privilegiados y a los
provistos de derechos reales de g a r a n t í a (hipoteca o prenda) (Machado,
Segovia, De Gásperi).
Sin embargo, esa opinión h a q u e d a d o a b a n d o n a d a , p u e s los a u t o -
res m o d e r n o s coinciden en s e ñ a l a r q u e compete la acción t a m b i é n a los
acreedores privilegiados y con derecho real de garantía, si acreditan la exis-

tencia de perjuicio (conf. Lafaille, Llambías, Borda, Mosset Iturraspe).
c) Acreedores condicionales y a plazo

Como en el ámbito de la acción de simulación (v. supra, n s 1436), la
legitimación debe ser reconocida a todo aquel q u e tenga u n a expectativa
patrimonial a h a c e r valer sobre el patrimonio del deudor.
Por ello, e s t á n legitimados los acreedores condicionales y a plazo
(conf. Borda, Mosset Iturraspe).
Claro q u e siempre q u e el crédito tenga c a u s a anterior al acto impug-
nado.
1473. LEGITIMADOS PASIVOS

Si el acto i m p u g n a d o es bilateral, la acción h a de i n t e n t a r s e contra
a m b a s p a r t e s del negocio jurídico, por lo q u e se constituye u n litiscon-
sorcio pasivo necesario.
b) Subadquirentes
El artículo 970 dice que: "Si la persona a favor de la cual el deudor
hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmiti-
do a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acree-
dores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya
verificado por un título gratuito. Sifuese por título oneroso, sólo en el caso
que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude".
De ello resulta q u e p a r a q u e proceda la acción contra u n s u b a d q u i -
rente, vuelve a distinguirse entre negocio gratuito y oneroso; pero con la
advertencia de que la ley se refiere aquí al acto celebrado entre el tercero
y el s u b a d q u i r e n t e .
Si el negocio transmisivo al s u b a d q u i r e n t e es a título gratuito, p a r a
que la acción triunfe b a s t a con q u e se r e ú n a n los r e c a u d o s de admisión
c o n t r a el q u e c o n t r a t ó d i r e c t a m e n t e con el d e u d o r (en o t r a s p a l a b r a s ,
q u e el primer negocio t a m b i é n fuere a título gratuito, o q u e siendo a tí-
tulo oneroso el a d q u i r e n t e h a y a tenido conocimiento de la insolvencia
del enajenante).
Si el negocio transmisivo al s u b a d q u i r e n t e es a título oneroso, es ne-
cesario — a d e m á s de los requisitos de procedencia contra el q u e contrató
directamente con el deudor— q u e el s u b a d q u i r e n t e también h u b i e r a co-
nocido la insolvencia del deudor.
1474. PARALIZACIÓN DE LA ACCIÓN POR EL DEMANDADO

El artículo 9 6 6 autoriza al tercero a quien h u b i e s e n p a s a d o los bie-
n e s del deudor, p a r a "[...] hacer cesar la acción de los acreedores, satis-
EL FRAUDE 843
faciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas su-

ficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor
no alcanzaren a satisfacerlos".
Este derecho lo tiene t a m b i é n el s u b a d q u i r e n t e d e m a n d a d o , y se
justifica e n q u e la acción revocatoria no persigue la declaración de n u -
lidad del acto, el cual es válido a u n q u e inoponible, e inoponible sólo fren-
te a los acreedores que ejercen la acción. De modo que el interés de los
acreedores se limita al monto de s u s acreencias; a s e g u r a d o éste no tiene
fundamento c o n t i n u a r con la acción.
1475. EFECTOS DE LA ACCLÓN 29

Hemos señalado a n t e s q u e la acción revocatoria no persigue la a n u -
lación del negocio jurídico a c t u a d o por el deudor, sino exclusivamente la
declaración de ser inoponible al acreedor o acreedores que h a n ejercido
la acción. El mismo efecto persigue la acción de declaración de ineficacia
del derecho concursal.
De a c u e r d o con ello, la admisión de la acción beneficia sólo a los
acreedores que la h a n intentado, y en la medida de s u s créditos (art. 965)
(en cambio, en la acción c o n c u r s a l se beneficia a todos los acreedores
p u e s el bien, objeto del negocio jurídico revocado, queda comprendido en
el desapoderamiento).
De allí que podrán h a c e r enajenar forzadamente el bien o los bienes
comprendidos en la acción, p a r a h a c e r efectivas s u s acreencias, y si h u -
biere algún saldo pertenecerá al tercero que h a c o n t r a t a d o con el deudor,
ya que entre ellos el acto sigue siendo válido y eficaz.
1476. RESPONSABILLDAD DEL TERCERO

De lo expuesto en el número precedente, resulta que la consecuencia
de la inoponibilidad es que el que contrató con el deudor, posibilitando el
fraude, debe restituir los bienes recibidos como consecuencia del acto re-
vocado, para que los acreedores p u e d a n hacer efectivos s u s créditos sobre
el producido de la venta forzada de tales bienes.
Además, la ley impone al tercero que la restitución se h a g a con to-
dos s u s frutos como poseedor de m a l a fe (art. 971).
El precepto se refiere al tercero de mala fe, esto es, al que contrató con
el deudor conociendo su insolvencia. El alcanzado por u n a acción revoca-
29
Bibliografía especial: ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Naturalezajuridica del acto fraudulento",
L.L., 18-669; COBEÑAS, Ricardo J., "Efectos de la acción pauliana. Inoponibilidad del acto
fraudulento". Revista Notarial n 8 725, pág. 1011.
toria siendo de b u e n a fe (supuesto q u e sólo puede darse tratándose de

u n negocio a titulo gratuito) no debe los frutos (conf. Borda), sino desde que
h a sido notificado de la d e m a n d a (art. 2433).
b) Imposibilidad
Si la restitución en especie fuese imposible, por h a b e r pasado los bie-
nes a u n subadquirente de b u e n a fe, respecto del cual no prosperase la ac-
ción revocatoria, el que contrató de mala fe con el deudor debe indemnizar
a los acreedores los d a ñ o s y perjuicios sufridos por éstos (art. 972).
Esta responsabilidad se atribuye a quien adquirió de mala fe. Pero qué
sucede con el adquirente a título gratuito y de b u e n a fe: éste responde sólo
en la medida de su enriquecimiento, o sea, por el valor que hubiere obtenido
de la enajenación de la cosa o del bien recibido a título gratuito del deudor
insolvente (conf. Llambías).
30
1477. COMPARACIÓN CON LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN
E n a l g u n a época de la evolución de l a s acciones integrativas del pa-
trimonio, p u d o no h a b e r sido clara la distinción entre a m b a s acciones.
Hoy la legislación, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a las h a n perfilado con
a b s o l u t a claridad e independencia recíproca.
Así, se señala que:
— la acción de simulación p r e t e n d e a n u l a r u n acto ostensiblemente
simulado p a r a que éste no produzca s u s efectos, y sí lo h a g a el acto real,
si lo hay, o no h a y a efecto alguno si se trata de simulación absoluta. La
acción revocatoria se dirige siempre contra u n acto real, pero perjudicial:
— la acción de simulación persigue la nulidad de u n negocio jurídico.
La acción revocatoria pretende la declaración de inoponibilidad;
— la acción de simulación, al a n u l a r u n negocio, beneficia por igual
a todos los acreedores. La revocatoria del derecho civil beneficia sólo a los
acreedores q u e la h a n intentado, y en la medida de s u s créditos (salvo,
reiteramos, q u e se ejerza la acción revocatoria en la quiebra, q u e bene-
ficia a todos los acreedores);
— no s o n r e c a u d o s de la acción de simulación q u e el crédito de
quien la intenta sea de fecha anterior al acto, ni q u e el acto haya provo-
cado o agravado la insolvencia;
— los plazos de prescripción son distintos.
Pero, como ya h e m o s señalado, como m u c h a s veces los acreedores
p u e d e n no saber si el acto es real y fraudulento, o simulado, a m b a s ac-
ciones p u e d e n ejercerse a c u m u l a d a m e n t e . Lo mismo, en el s u p u e s t o de
quiebra del deudor.
?0
Bibliografía especial: GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Las acciones pauliana y de
simulación", L.L., 1 9 8 9 - 0 3 0 4 ; AMBROSIO, Antonio, 'Teoría unitaria del fraude en los negocios
jurídicos", J.A., 54-476; DÍAZ, A.M., "El ejercicio simultáneo, en forma subsidiaria, de las
acciones de simulación y fraude", J.A., 54-sec. doct. 60.
EL FRAUDE 845
1478. ACCIÓN REVOCATORIA Y CONCURSO PREVENTIVO 31

La apertura del concurso preventivo produce la suspensión del trá-
mite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado (art.
21, Inc. l g , LC).
¿Se aplica esa suspensión a la acción revocatoria en trámite?
Coincidimos con Kemelmajer de Carlucci y con los autores ex-
tranjeros que ella cita, en la solución negativa. La pauliana no es es-
trictamente, dice la autora citada, u n a acción contra el deudor; no
tiende a despedazar su patrimonio, sino precisamente a recompo-
nerlo; y la pretensión que se endereza a través de la acción pauliana
no puede ser sometida a reconocimiento por el juez del concurso por
la vía de la verificación de créditos que organiza la LC a partir del ar-
tículo 32.
Por lo tanto, la acción revocatoria'civil no se suspende por la aper-
tura del concurso preventivo del deudor.
1479. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN 32

El artículo 4033 dispone: "La acción de los acreedores para pedir la
revocación de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus
derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el acto tuvo
lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho".
Argañarás sostiene que la primera hipótesis casi no tiene ámbito de
aplicación, pues es muy improbable que el acreedor haya conocido el
acto desde el mismo día de su celebración.
Pero la cuestión dificultosa es: ¿quién debe probar cuándo se produjo
el conocimiento del hecho? Según Argañarás, "al demandado que se ampa-
ra en la prescripción le incumbiría la contraprueba de que el accionante co-
noció el hecho con anterioridad al tiempo de la prescripción [...]", aceptando
que esa prueba puede consistir en la notoriedad del acto.
Sin embargo, la jurisprudencia, fijada en casos ya muy antiguos, se
ha inclinado por sostener que el plazo de prescripción se computa desde
el día en que se realizó el acto impugnado; si el acreedor pretende que lo co-
noció con posterioridad, le incumbe la carga de la prueba 33.
-' Bibliografía especial: RIVERA, Julio C., "Acciones integrativas del patrimonio y concurso
preventivo", L.L., 1 9 9 8 - D - 9 7 8 ; P O R C E L L I , Luis A., "Las acciones de simulación y pauliana frente
al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; "Improcedencia de las acciones de simulación y
pauliana dentro del trámite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184; "Acción revocatoria
pauliana en la ley 24.522 y su prescripción liberatoria", L.L., 1998-C-994.
Bibliografía especial: ARGAÑARÁS, Manuel, La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966,
págs. 224 y sigs.
33
CCiv.2 9 Cap., 1 8 / 1 2 / 1 9 4 0 , J.A., 73-53; C 2 9 La Plata, 3 1 / 5 / 1 9 3 8 , L.L., 11-159; STSan-
t a F e , 4 / 7 / 1 9 3 9 , L.L., 15-222.

El t r a t a m i e n t o del fraude p a u l i a n o en el Proyecto de Código Civil su-
pera las observaciones que se h a n hecho al Código vigente.
En particular incluye como actos susceptibles de ser a t a c a d o s las
r e n u n c i a s al ejercicio de derechos o facultades con los que el deudor h u -
biese podido mejorar su estado de fortuna (art. 333).
Y especifica con absoluta claridad que la sanción p a r a el acto frau-
dulento es la inoponibüidad, que se declara exclusivamente en interés de
los acreedores que la h a n ejercido y h a s t a el importe de s u s respectivos
créditos (art. 338).
Además esclarece que el requisito que habilita la acción c u a n d o se
trata de actos onerosos no es el fraude o consüiumfraudis, sino el cono-
cimiento que u n a de las partes h a tenido de que el acto provocaba o agra-
vaba la insolvencia de su cocontratante (art. 335).
V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES

EN LA QUIEBRA 3 4
1480. INTRODUCCIÓN
C u a n d o el deudor se e n c u e n t r a en situación de cesación de pagos,
el régimenjurídico i n s t r u m e n t a la quiebra, procedimiento de liquidación
colectiva del patrimonio de quien h a cesado en s u s pagos, destinado a
satisfacer a s u s acreedores a prorrata de s u s créditos.
Desde los mismos albores del derecho concursal, se h a n organizado
acciones destinadas a la integración del patrimonio del fallido, y que por lo
tanto afectan a actos otorgados con anterioridad a la declaración de falen-
cia. Es que, como dice Provinciali, en el párrafo al que ya hicimos referencia,
la cesación de pagos no aparece de u n momento a otro, sino que hay u n
cierto periodo que puede ser calificado como de "incubación" de la falencia,
en la cual el sujeto advierte las dificultades por las que está pasando y trata
,4
Bibliografía especial: FERNÁNDEZ, Raymundo, Fundamentos de laquiebrtx Buenos Aires,
1937, Cuarta Parte, págs. 909 y sigs.; MiguEL, J u a n L., Retroacciónenlaquiebra, BuenosAires.
1984: GARAGUSO, Horacio Pablo, Ineficacia concursal BuenosAires, 1981; CÁMARA, Héctor, El
concurso preventivo y la quiebra, vol. III, Buenos Aires, 1982, Cap. XL, págs. 2103 y sigs.:
MAFFÍA, Osvaldo J., Derecho concursal, vol. III, Buenos Aires, 1988, Cap. XXXII, págs. 563 y
sigs.; BERGEL, Salvador Darío, "Periodo de sospecha y acción revocatoria concursal", R.D.C.O..
1971-565; DAYENOFF, David Elbio, "Acción revocatoria concursal", L.L., 1986-B-757; para la
jurisprudencia, v. la reseña de AMADEO, J o s é Luis, "Ineficacia concursal", J.A., 1988-1-979.
Para el tratamiento del tema en la ley vigente 24.522 ver: RIVERA, Julio César, Instituciones de
Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, cap. XII, a partir de pág. 109:
MALDONADO, César, "Acción de ineficacia o llamada revocatoria concursal. Requisitos p a r a su
procedencia", L.L.C, 1998-1049; BERGEL - PAOLANTONIO, "La ineficacia concursal en la ley
24.522", RDPC, 11-115; ROITMAN, Horacio, "Autorización para el ejercicio de las acciones
revocatoria y de responsabilidad de terceros", J.A., 11 / 9 / 1 9 9 6 .
EL FRAUDE 847
de sortearlas, a veces con medios sensatos, pero en m u c h a s otras oportuni-

dades, arriesgando en exceso su capital, dando garantías a sus acreedores
quirografarios para hacerse de dinero líquido o, lisa y llanamente, para evitar
la agresión de los acreedores. Todos esos actos, medie o no real intención de
perjudicar a los acreedores, c a e n bajo los efectos retroactivos de la quie-
bra; a u n q u e n a t u r a l m e n t e h a b r á distintas soluciones y alcances de esa
retroacción según las diversas c o n d u c t a s comprobables.
Antes de avanzar e n la breve exégesis de la LC, es preciso d e s t a c a r
que Maffía h a señalado m á s de veinte diferencias entre las dos acciones,
a l g u n a s relevantes y otras m e n o s significativas; y por ello considera que
se t r a t a de dos acciones a b s o l u t a m e n t e diferentes.
Al respecto cabe afirmar que:
— a m b a s son medios que el ordenamiento pone a disposición de los
acreedores como u n modo de integrar el patrimonio del deudor insolvente;
— en a m b o s s u p u e s t o s se persigue la declaración de inoponibilidad
del negocio jurídico de q u e se trate, el que sigue siendo eficaz entre las
partes.
Es decir que, en esencia, se a p r e h e n d e el mismo fenómeno y se per-
sigue el mismo efecto.
Pero, sin d u d a existen diferencias de régimen q u e son significativas,
que se irán señalando a lo largo del análisis de la LC, y que sobre todo ali-
geran a la acción concursal de la carga subjetiva del "fraude del deudor y del
acreedor".
1481. PERÍODO DE SOSPECHA

El período de sospecha es aquel lapso que se extiende entre la fecha
de la quiebra y el día q u e se determina como inicio de la cesación de pa-
gos. Cabe acotar que en n u e s t r o s i s t e m a legal, la fecha de cesación de
pagos es fijada por el juez, pero no puede retrotraerse m á s de dos a ñ o s
contados a partir de la fecha de la declaración de quiebra o la presenta-
ción del concurso preventivo si éste precedió a la quiebra (art. 116, LC).
1482. INEFICACIA CONCURSAL

a) Enumeración de supuestos contemplados en la LC
La trascendencia del período de sospecha radica en que los actos ce-
lebrados por el deudor en ese tiempo son susceptibles de ser declarados
ineficaces, en los términos de los artículos 118 y 119, LC.
El actual artículo 118, de la ley 24.522, establece que son ineficaces
de pleno derecho: los actos a título gratuito, el pago anticipado de d e u d a s
cuyo vencimiento s e g ú n el título debía producirse en el día de la quiebra
o con posterioridad; la constitución de hipoteca o p r e n d a o cualquier otra
preferencia, respecto de obligación no vencida q u e originariamente no
tenía esa garantía.
Y el artículo 119 dispone: "Los d e m á s actos perjudiciales p a r a los

acreedores, otorgados e n período de s o s p e c h a p u e d e n ser declarados
ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fa-
llido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor".
35
h) Concepto de ineficacia
S e ñ a l a m o s t a m b i é n que la ineficacia a que se refiere la Ley de Con-
c u r s o s es la ineficacia en sentido estricto, esto es, como privación de
efectos de u n acto válido frente a determinados sujetos terceros al nego-
cio; es decir, lo que se conoce como inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXTV).
En este p u n t o existe virtual coincidencia doctrinaria y j u r i s p r u d e n -
cial 36 ; de modo que, si la quiebra concluye por c u a l q u i e r a de los meca-
n i s m o s previstos por la LC, el acto recobra su plena eficacia.
1483. ACTOS SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS INEFICACES

Ya h e m o s visto c u á l e s son los actos que p u e d e n ser considerados
hechos en fraude a los acreedores (v. supra, n s 1464). Analizaremos aho-
ra la m i s m a cuestión con las p a r t i c u l a r i d a d e s q u e p r e s e n t a c u a n d o el
deudor se e n c u e n t r a en quiebra.
a) Acto válido
Los actos nulos no p u e d e n ser declarados ineficaces; expresada la
nulidad por el tribunal el acto no tiene eficacia entre las partes ni, menos
a ú n , frente a terceros.
Sin perjuicio de ello, la acción tendiente a la declaración de inefica-
cia p u e d e a c u m u l a r s e a u n a acción de nulidad (v.gr., por simulación),
según h a sido ya visto; regla que se aplica también en materia concursal.
37
b) Que cause perjuicio a los acreedores
La exigencia de q u e el acto cuestionado c a u s e perjuicio a los acree-
dores es indiscutida c u a n d o se analiza la acción p a u l i a n a del Código Ci-
vil, como ya lo h e m o s estudiado (v. supra, n- 1469).
La cuestión d a b a lugar a debate en el área concursal. Pero la ley
24.522 prevé expresamente que el acto susceptible de ser declarado inefi-
caz h a de h a b e r c a u s a d o perjuicio a los acreedores (art. 119, 1er. párr.) y
además establece: "El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio".
35
Bibliografía especial: BERGEL, Salvador Darío, "Los conceptos de nulidad, anulabilidad,
impugnación, revocación, ineficacia e inoponibilidad con relación a la acción revocatoria
concursal", R.D.C.O., 1970-685; FARGOSI, Horacio P., "La noción de actos ineficaces y el
Anteproyecto de Ley de Concursos mercantiles", L.L., 140-281.
?6
Conf. CCiv. y Com. La Pampa, Sala l 3 , 12/9/1983, J.A., 1984-11-353.
l7
- Bibliografía especial: MAFFEI ALBERTI, Alberto, /! danno nclla revocatoria, Padova, 1970.
EL FRAUDE 849
d) Otorgamiento anterior a la quiebra

Esto significa dos cosas:
— que no puede haber negocios jurídicos impugnables por esta vía
mientras no haya quiebra; no hay pues, actos inoponibles en el concurso
preventivo (salvo, naturalmente, que algún acreedor intente individual-
mente la acción pauliana del Código Civil; ya hemos dicho que la revo-
catoria civil no se suspende por la apertura del concurso preventivo);
— que los negocios deben haber sido otorgados en el período de sos-
pecha. Según nuestro juicio, los actos ejecutados en el período de sos-
pecha, pero cuya causa se encuentra antes del inicio del mismo (como
una venta que se escritura en el período de sospecha, pero en cumpli-
miento de un boleto anterior) no son susceptibles de ser declarados ine-
ficaces por los mecanismos previstos por la LC;
— en cambio no es requisito que los créditos sean de fecha anterior
al acto impugnado, como lo es en la acción pauliana.
e) En los casos del artículo 119, LC, que el tercero haya conocido
la cesación de pagos de su cocontratante
El recaudo que en el Código Civil se expresa a través de la locución
latina consiliumfraudis, se resume en el régimen concursal en el cono-
cimiento de la cesación de pagos.
Al respecto, debemos decir:
— que para los supuestos de declaración de ineficacia de pleno de-
recho del artículo 118, LC, ni siquiera es necesario el conocimiento de la
cesación de pagos;
— que la prueba del conocimiento de la cesación de pagos recae so-
bre quien ejerce la acción 3S, para lo cual puede recurrirse a cualquier
medio de prueba, incluso presunciones, las que constituyen normal-
mente el medio más apropiado, pues la prueba directa es de casi impo-
sible obtención 39;
— es suficiente para revocar el acto que el tercero haya debido tener
conocimiento de la cesación de pagos, empleando la diligencia debida 40;
— en la práctica, la prueba no es directa, es decir, no pretende acre-
ditar que el tercero conocía el estado de cesación de pagos —tomado ello
en su acepción técnica— sino que el deudor había incurrido en alguno
o algunos de los hechos reveladores de la cesación de pagos (enumerados
por el art. 79, LC), y ello era conocido por el cocontratante (conf. Forastieri).
38
CCiv. Com. Mcdes, Sala2 9 , 7/3/1985, JA., 1985-IV-439; CNCom., SalaA, 28/5/1984,
JA., 1987-IV-738; id., SalaC, 8/3/1982, E.D., 99-204; bibliografía especial: FORASTIERI, Juan
Carlos, "La prueba del conocimiento del estado de cesación de pagos", JA., 1983-1-747.
39
CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470; id., SalaA, 28/5/1984, JA., 1987-IV-738.
40
CNCom., Sala D, 28/4/1988, L.L., 1988-E-5; en el caso se trataba de una entidad fi-
nanciera que había otorgado un mutuo a una sociedad sin haber adoptado los mínimos re-
caudos para tomar conocimiento de su situación financiera. La doctrina sobre el conocimiento
de la cesación de pagos es adecuada, pero es errado haber "revocado un mutuo" que no cons-
tituye acto de enajenación, ni abdicación de un derecho o facultad.
Pero, no existe n i n g u n a p r e s u n c i ó n de m a l a fe respecto de los actos

celebrados d u r a n t e el período de sospecha, como equivocadamente se
sostuvo en u n a sentencia 41 ; tal presunción —no establecida por laLC ni
por el Código Civil—, importaría invertir la carga probatoria, poniendo a
cargo del c o n t r a t a n t e in bonis la p r u e b a de u n hecho negativo —el des-
conocimiento de la cesación de pagos de s u cocontratante— virtualmen-
te imposible.
1484. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA CONCURSAL

En la acción pauliana, s e g ú n h e m o s visto, el resultado de la acción
favorece sólo al acreedor que la h a intentado exitosamente, y h a s t a el im-
porte de su crédito (art. 965).
En cambio, la inoponibilidad declarada en el c o n c u r s o favorece a la
m a s a . De allí que el producido del bien objeto del negocio jurídico decla-
rado ineficaz q u e d a sujeto al desapoderamiento e ingresa a la m a s a ac-
tiva del c o n c u r s o (art. 123).
La contraparte in bonis del acto declarado ineficaz deberá ser admitido
al pasivo de la quiebra, por el importe de su contraprestación. Cabe acotar
que si bien la ley vigente no prevé sanciones para el "cómplice", de todos mo-
dos, establece como sanción, p a r a los terceros que h a y a n participado do-
losamente en actos de disminución del activo o exageración del pasivo, la
privación de legitimación para reclamar cualquier derecho en el concurso
(art. 173, 2do. párr.). Es decir que no basta con la revocación del negocio por
conocimiento de la cesación de pagos, pues ese acto se sigue considerando
válido entre las partes del mismo (fallido y cocontratante).
La LC no prevé la posibilidad de que el tercero p u e d a paralizar la ac-
ción concursal, como lo autoriza el artículo 966 del Código Civil, p u e s la
medida de la acción no está d a d a por el interés de algún acreedor que la
intente, sino que —como se h a dicho— beneficia a todos los acreedores.
De modo que la ú n i c a forma que tendría el tercero de paralizar la acción,
sería satisfaciendo todos los créditos que existan en la quiebra 4 2 .
1485. SITUACIÓN DE LOS SUBADQUIRENTES «

No existiendo en la LC disposiciones que se refieran a la situación de
los subadquirentes, resultan aplicables las reglas del Código Civil previstas
para la acción pauliana (contra Maffía, quien sostiene que en este caso debe
accionarse por la vía pauliana y no por la concursal).
41
CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470.
42
Ello pone otro problema que es si mediante el pago por tercero se puede concluir la quie-
bra. Desde nuestro punto de vista, no hay inconveniente para ello. El examen detallado del
punto es propio del derecho de quiebras.
43
Bibliografía especial: RIVERA, Julio C, "Ineficacia concursal: situación de los subad-
quirentes", L.L., 1984-B-1031.
EL FRAUDE 851
De modo que para que proceda la declaración de ineficacia en los tér-

minos del artículo 119, LC, contra el subadquirente es necesario que:
— la acción resulte procedente contra el primer adquirente, por h a -
ber tenido éste conocimiento de la cesación de pagos;
— el s u b a d q u i r e n t e h a y a recibido la cosa por título gratuito;
— y que, si la recibió por título oneroso, h a y a conocido la cesación
de pagos del primer enajenante, posteriormente fallido.
En c u a n t o a la declaración de ineficacia del artículo 118, LC, en par-
ticular la relativa a los actos a título gratuito, sólo p u e d e hacerse valer
frente al s u b a d q u i r e n t e si éste también la recibió a título gratuito. Y si la
s e g u n d a enajenación fue a título oneroso, p a r a vencer al s u b a d q u i r e n t e
es necesario probar que él conoció la cesación de pagos del primer ena-
j e n a n t e , con lo que la cuestión se s u b s u m e en el artículo 119, LC.
1486. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

La ley 24.522 dispone, en su artículo 124, que la declaración de ine-
ficacia de pleno derecho (art. 118) y la acción de declaración de ineficacia,
por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119), c a d u c a n a los tres
años contados desde la fecha de declaración de la quiebra.
1487. ACCIÓN PAULIANA EN LA QUIEBRA

La acción p a u l i a n a regulada por el Código Civil p u e d e ser ejercida
a u n m e d i a n d o quiebra. Ella p u e d e ser i n t e n t a d a o c o n t i n u a d a por los
acreedores d e s p u é s de h a b e r intimado al síndico de la quiebra para q u e
la inicie o prosiga en el término de treinta días. En a m b o s casos, si se de-
clara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de s u s gas-
tos y a u n a preferencia especial sobre los bienes recuperados, que deter-
mina el j u e z entre la tercera y la décima parte del producto de éstos, con
límite en el monto de su crédito (art. 120, LC).
CAPÍTULO XXXIV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS i
I. DE LA INEFICACIA DE LOS
ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL
1488. INTRODUCCIÓN
En el estado actual de la evolución de la ciencia jurídica, la teoría de
la nulidad de los actos jurídicos debe ser ubicada en el contexto de la ine-
ficacia negocial, que es u n concepto m á s amplio y del cual la nulidad par-
ticipa, con determinadas características. Vale decir, la nulidad tiene u n
contenido de ineficacia latente, pero no es la ú n i c a ineficacia que p u e d a
afectar a u n acto o negocio jurídico.
Corresponde, entonces, comenzar por e s t u d i a r el concepto genérico
de ineficacia; pero p a r a ello, debemos partir de otro concepto a ú n a n t e -
rior: el de la eficacia. Pues la ineficacia es, p u r a y simplemente, falta de
eficacia.
Partiendo de esta idea, en la exposición de la materia seguiremos el
siguiente orden: como p u n t o de partida analizaremos el concepto de efi-
cacia de los actos jurídicos, p a r a luego estudiar s u derivación negativa
que es la ineficacia, e x a m i n a n d o f u n d a m e n t a l m e n t e el alcance de esta
última noción, s u s principales s u p u e s t o s y, en especial, la nulidad.
1
Bibliografía general: LLAMBÍAS, Jorge J., Efectos delanulidadydelaanulacióndelos actos
jurídicos, Buenos Aires, 1953: LLOVERÁS DE RKSK, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las
nulidades, BuenosAires, 1985: NIETO BLANC, ErnestoE., Nulidadenlos actosjurídicos, Buenos
Aires, 1971: ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actosjurídicos, Buenos Aires,
1986: LUTZESCO, Georges, Teoría y práctica de las nulidades, trad. de J u a n Homero S á n c h e z y
Julio López de la Cerda, 4 a ed., México, 1978; IONASCO, Trajan - BARASCH, Eugéne, Laconception
de la nullité des actes juridiques dans le droit civil socialiste roumain, Bucarest-Paris, 1978;
LÓPEZ OLACIREGUI, J o s é María, "De la nulidad de los actos jurídicos", Revista Lecciones y
Ensayos, a ñ o s 1 9 6 0 / 1 9 6 1 , n 9 19; MOYANO, J u a n A., Efectos de las nulidades de los actos
jurídicos, Buenos Aires, 1932; ALTERINI - CORNA - ANGELANI - VÁZQUEZ, "Hacia u n a teoría general
de las ineficacias", E.D., 172-942; FERNÁNDEZ ESPINAR, G., "Consideraciones en torno a la
conversión de los negocios jurídicos nulos en sede de teoría general de ineficacia negocial",
RDP, 1995-327; GANDOLFI, Giuseppe, "Ancora sulla conversione del contratto invalido (e a
Proposito di u n a recente monografía)", RDC 1996-429; LÓPEZ MESA, Marcelo, "Ineficacia y
nulidad de los actosjurídicos y procesales", L.L., 1999-D-1291.
1489. EFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS. CONCEPTO

Para e n t e n d e r el concepto de eficacia, d e b e m o s r e m o n t a r n o s , toda-
vía, a otro concepto previo: el de acto o negocio jurídico, p u e s la eficacia
no es u n a noción a u t ó n o m a o s u s t a n t i v a sino adjetiva o derivada, que
aplicamos a h o r a a ese concepto de acto jurídico.
Hemos dicho antes (v. supra, n s 1115), que el negocio jurídico es aquel
acto voluntario lícito que tiene por finalidad inmediata la producción de
u n efecto jurídico. Efecto que se produce porque es querido por las par-
tes, y en c u a n t o no sea ilícito (ni contrario a la moral y b u e n a s costum-
bres) es reconocido por la ley. E s a a p t i t u d del negocio p a r a producir los
efectos q u e r i d o s por las p a r t e s se denomina eficacia.
1490. ASPECTO ESTÁTICO DE LA EFICACIA

Desde este ángulo se analiza si el negocio es apto como fuente de la
relación jurídica y c a p t a la eficacia para crearla.
De esta forma, si al otorgarse el acto se lo hizo conforme a la ley y cum-
pliendo los requisitos que ella exige (haber sido otorgado por sujeto capaz,
tener c a u s a y objeto lícitos, satisfacer la forma requerida), el acto produce
los efectos que las p a r t e s persiguieron al celebrarlo (arts. 9 4 4 y 1197).
Desde esta perspectiva de análisis, se a p u n t a al m o m e n t o de forma-
ción del negocio, de su génesis.
1491. ASPECTO DINÁMICO DE LA EFICACIA

En este sentido, interesa si la relación jurídica ya constituida idó-
n e a m e n t e por el negocio c o n t i n ú a realizando p l e n a m e n t e los fines que
persiguieron las partes al celebrar el acto.
Desde esta otra perspectiva de análisis, se alude al desenvolvimien-
to ulterior del negocio; no a su nacimiento sino a la e t a p a funcional, pu-
diendo observarse que u n negocio válido y p l e n a m e n t e eficaz, puede lue-
go perder esa eficacia. Lo que p u e d e suceder por c a u s a s sobrevinientes
y objetivas, q u e impiden que las partes satisfagan los fines que se pro-
pusieron al otorgarlo, o p o r q u e esos fines se convirtieron en contrarios a
la ley (conf. Zannoni).
Un ejemplo p u e d e aclarar la idea: u n a p e r s o n a alquila u n a estación
de venta de nafta, pero como consecuencia de la guerra, la distribución
y venta del combustible es monopolizada por el Estado. El negocio jurí-
dico locación, válido sin d u d a s , no puede cumplir s u finalidad, y por ello
el locatario podría solicitar s u rescisión; vale decir, deja de ser eficaz por
u n a c i r c u n s t a n c i a sobreviniente.
1492. VALIDEZ Y EFICACIA

Debe advertirse q u e el concepto de validez n o s e c o n t r a p o n e al de
eficacia. La eficacia s u p o n e validez del negocio.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS 855
Dijimos en el párrafo anterior, que si el acto se otorgó con licitud y

conforme a los requisitos que la ley exige, ese acto jurídico es válido.
Y lo normal y ordinario es que u n acto válido sea eficaz. Pero p u e d e
s u c e d e r q u e u n acto j u r í d i c o válido no p r o d u z c a s u s efectos, s e a ine-
ficaz. Por ejemplo: el t e s t a m e n t o v á l i d a m e n t e otorgado m i e n t r a s el
t e s t a d o r n o fallezca (art. 947); o en los c a s o s de revocación, rescisión
y resolución, s u p u e s t o s é s t o s q u e se refieren a a c t o s válidos q u e de-
vienen ineficaces.
Con esta precaución, es que en el p u n t o anterior se distinguió entre
la eficacia e s t á t i c a y d i n á m i c a del negocio. Pues la eficacia estática se
identifica p r i m a r i a m e n t e con la validez del acto jurídico (idoneidad es-
t r u c t u r a l ) , m i e n t r a s q u e la eficacia dinámica, p a r t i e n d o de la validez,
toma en c u e n t a la idoneidad funcional del negocio.
2
II. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
1493. CONCEPTO
a) Noción vulgar
Como derivación negativa de la eficacia se nos h a c e presente la no-
ción de ineficacia.
En el lenguaje corriente y a u n etimológicamente, ineficacia significa
falta de efectos.
b) Noción jurídica
En sentido jurídico, la ineficacia es, genéricamente, privación o dis-
m i n u c i ó n de los efectos propios del negocio jurídico, vale decir, de los
efectos que las partes persiguen de m a n e r a inmediata al otorgarlo. Ello
como principio.
Con este alcance, la ineficacia jurídica no impide que el acto produzca
otros efectos (que actúan por vía supletoria) dispuestos por la ley, a u n q u e
no deseados por las partes. Así, en materia de nulidades, el artículo 1056
dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos
jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los he-
chos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" (volveremos
sobre el p u n t o m á s adelante al t r a t a r el concepto de nulidad).
- Bibliografía especial: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos - Parte
General Buenos Aires, 1975, n 9 34, págs. 3 5 7 y sigs.; NIETO BLANC, Ernesto E., "Ineficacia y
nulidad", E.D., 116-725; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "Frustración, nulidad e inoponibilidad
de los actos jurídicos", L.L., 1987-D-l 154; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, "La ineficacia de
los actos jurídicos", E.D., 110-923; FERRARA SANTAMARÍA, Inejjicacia e Inopponibilita, Napoli,
1939.
La ineficacia es p u e s , u n concepto jurídico amplio, que a b a r c a di-

versas situaciones en las que los actos carecen de valor, fuerza o eficien-
cia p a r a lograr s u s efectos propios.
c) Tipos
Sucede que la ineficacia de los actos jurídicos p u e d e tener orígenes
m u y variados. Por u n lado, podemos distinguir aquellas causales de ine-
ficacia que provienen de vicios existentes en el m o m e n t o mismo de la for-
mación del negocio jurídico y que a t a ñ e n a su e s t r u c t u r a , es decir, que
se localizan dentro del mismo; por el otro se e n c u e n t r a n aquellos casos
de ineficacia que a d q u i e r e n relevancia con posterioridad a la celebración
del acto y en virtud de c a u s a s que se hallan fuera de su e s t r u c t u r a .
Lo dicho se relaciona con lo expresado p r e c e d e n t e m e n t e sobre las
dos fases de la eficacia (estática y dinámica).
Es por ello q u e la d o c t r i n a m á s m o d e r n a s u e l e c o n t r a p o n e r , con
d i s t i n t a s d e n o m i n a c i o n e s dos c a t e g o r í a s de ineficacia. Se h a b l a en
e s t e s e n t i d o , de ineficacia e s t r u c t u r a l —o i n t r í n s e c a o inicial— y de
ineficacia funcional —o e x t r í n s e c a o sobrevenida—.
1494. INEFICACIA ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

a) Ineficacia estructural
C u a n d o la privación de los efectos propios de u n negocio jurídico se
produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento mis-
mo de celebrarse el acto, se habla de ineficacia estructural.
Esos defectos, o vicios, constitutivos y e s t r u c t u r a l e s p u e d e n referir-
se, como ya se vio, a cualquiera de los elementos del negocio jurídico o
a su contenido. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad
del objeto, ilicitud de la c a u s a , etcétera. En estos casos, la privación de
los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad.
Desde este p u n t o de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es
originaria (conf. Zannoni).
Por eso m u c h o s a u t o r e s se refieren a la n u l i d a d d e n o m i n á n d o l a ine-
ficacia e s t r u c t u r a l .
b) Ineficacia funcional
Se h a b l a de ineficacia funcional c u a n d o ella se c a u s a en circuns-
t a n c i a s e x t r í n s e c a s a la e s t r u c t u r a del negocio y sobrevinientes a su
constitución, que inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo, que
m a n t e n e r l o conduciría a obtener u n resultado contrario a derecho, o a los
fines o intereses prácticos de los sujetos del negocio.
E n este sentido, observa Z a n n o n i que, en e s t a categoría no se alude
a la aptitud del negocio como fuente de u n a relación jurídica, sino que se
a p u n t a a destituirlo por carecer de función económico-social.
Debe advertirse que, en estos casos, se t r a t a de negocios jurídicos

originariamente válidos, es decir, sin defectos en s u e s t r u c t u r a al tiempo
en que fueron otorgados, y q u e devienen luego ineficaces por c a u s a s ex-
trínsecas, n o produciendo todos o algunos de s u s efectos propios. Es lo
que acontece, por ejemplo, con la revocación, la rescisión y la resolución
(v. infra, n r o s . 1497 y sigs.).
1495. INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO

a) En sentido amplio
La ineficacia en sentido amplio comprende todos los s u p u e s t o s en
los cuales el acto q u e d a privado de s u s efectos típicos, sea por u n a c a u s a
estructural, sea por u n a c a u s a aparecida en la etapa funcional. Así, ine-
ficaz es el acto fulminado por la nulidad, lo mismo que el rescindido, o el
resuelto por incumplimiento de u n a de las partes.
b) En sentido estricto
En otra perspectiva, m á s estricta o limitada, comprende sólo los ca-
sos de negocios jurídicos válidos que, por c a u s a s no originarias o estruc-
turales, sino por obstáculos extrínsecos, no producen los efectos perse-
guidos con s u realización. Se distinguiría pues de la nulidad.
III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA

DISTINTOS DE LA NULIDAD
1496. ENUNCIACIÓN
Sin pretender ser exhaustivos, y simplemente a modo de ejemplifi-
cación, cabe mencionar, dentro de los principales s u p u e s t o s de inefica-
cia distintos de la nulidad, a: la resolución, la revocación, la rescisión y
los s u p u e s t o s de ineficacia pendiente.
Debe incluirse asimismo, y en particular, a la inoponibilidad o ine-
ficacia relativa que sólo priva al acto jurídico de alguno de s u s efectos,
respecto de d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s . De allí que, en la m o d e r n a doctrina
se distingue entre actos de ineficacia a b s o l u t a (nulidad) y actos de ine-
ficacia relativa (inoponibilidad).
a) Carácter de la enunciación
Advertimos n u e v a m e n t e , q u e la e n u n c i a c i ó n a n t e s e x p u e s t a n o
agota, en absoluto, las hipótesis existentes. Sólo se h a n referido, dentro
de los s u p u e s t o s m e n o s discutidos, aquellos casos q u e integran el con-
tenido de la d e n o m i n a d a "Parte General".
Sucede que en esta materia existe u n a dificultad, posiblemente in-

superable, de ordenar unitariamente todos los tipos de ineficacia (Castro
y Bravo).
Con este criterio, se h a dicho que "por su m i s m a genericidad la ine-
ficacia comprende hipótesis t a n desproporcionadas, que no es posible ni
tampoco i n t e r e s a n t e e s t u d i a r l a s en su totalidad" (Santoro Pasare 111].
h) Metodología de la exposición
Conforme a ello, p a s a r e m o s a considerar los principales s u p u e s t o s
de ineficacia antes mencionados, debiendo advertirse que, en todos los ca-
sos, nos referiremos a negocios jurídicos válidamente constituidos confor-
me a la ley (excluimos de esta forma a la nulidad), que pueden dejar de pro-
ducir s u s efectos propios, en razón de u n a causal externa al negocio, que
hace su aparición en u n m o m e n t o posterior al de su celebración.
En otras palabras, expondremos los principales s u p u e s t o s de la de-
n o m i n a d a "ineficacia funcional" o "en sentido estricto".
Este análisis integra el contenido de e s t a p r i m e r a parte. Dejamos
p u e s , p a r a la s e g u n d a parte, el estudio particular y pormenorizado de la
nulidad de los actos jurídicos.
IV. RESOLUCIÓN. RESCISIÓN. REVOCACIÓN
1497. RESOLUCIÓN
a) Concepto
La resolución es u n modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que
se d a en razón de la producción de u n hecho sobreviniente a la consti-
tución del negocio, q u e a veces, es imputable a u n a de las partes, y otras,
es totalmente e x t r a ñ a a la voluntad de ellas; y que extingue retroactiva-
m e n t e s u s efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le
atribuyó esa c o n s e c u e n c i a (conf. Llambías, Borda, Arauz Castex, Ci-
m e n t e s , Lloverás de Resk, Zannoni).
Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitución del negocio,
cuya producción lo t o m a ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a
u n a de las partes (por ej., el incumplimiento de la obligación pactada), o
bien p u e d e ser extraño a la voluntad de ellas (v.gr., el acaecimiento del
hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria).
Ahora bien, el efecto que produce este hecho sobrevenido, imputable
o no, puede estar previsto en la ley (resolución por incumplimiento de una
de las partes: art. 1204), o bien estar pactado en la convención (acto modal).
Lo dicho explica por qué la resolución p u e d e operar mediante u n a
declaración de voluntad de la parte interesada (por ej.: c u a n d o la reso-
lución se funda en el incumplimiento de la o t r a parte), o p u e d e operar
a u t o m á t i c a m e n t e con el advenimiento del h e c h o previsto en el mismo
acto (caso de la condición resolutoria) y sin necesidad de u n a nueva de-

claración de voluntad que p r o d u z c a la ineficacia, p u e s ya se la h a b í a te-
nido en mira al crearse el negocio.
b) Clases de resolución
La resolución puede ser:
— automática, que es la q u e se produce en los negocios sometidos
a condición resolutoria (arts. 5 5 3 y 555);
— facultativa, que exige q u e a la producción de u n acontecimiento
previsto por la ley o por las partes, se a ñ a d a u n a declaración de voluntad
de u n a de ellas p a r a que acaezca la resolución. Verbigracia, al incumpli-
miento de u n a de las partes, debe agregarse la voluntad declarada de la otra
de resolver el contrato (art. 1204; art. 216, Cód. Com.);
— opcional, que se p r e s e n t a c u a n d o u n a de las partes puede arre-
pentirse del negocio, dejándolo sin efecto; es lo q u e acontece en los ne-
gocios en que se h a dado s e ñ a (señal o arras) (art. 1202). En el derecho
comercial esto no funciona, p u e s la s e ñ a es siempre confirmatoria (art.
473, Cód. Com.):
— legal o voluntaria. Es legal c u a n d o ello se procede en virtud de la
ley (por ej., la resolución de los derechos adquiridos por el concebido que
luego no nace vivo) (arts. 70 y 74). Será voluntaria c u a n d o ella dependa
de la voluntad de la parte autorizada p a r a promoverla, a u n q u e la facul-
tad p a r a hacerlo puede derivar del acto o de la ley.
c) Efectos
La resolución tiene efectos retroactivos al día de la celebración del
negocio jurídico, es decir, que a c t ú a ex tune, al m e n o s entre las partes,
salvo pacto en contrario (arts. 5 4 3 y 555), o excepción legal (arts. 1204
y 1198 donde se dejan a salvo los efectos ya cumplidos en los contratos
de ejecución c o n t i n u a d a o tracto sucesivo).
La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razón
del negocio o su valor; a d e m á s , la parte incumplidora deberá la indem-
nización por d a ñ o s y perjuicios (incluso al d e c l a r a r s e la resolución del
contrato por el ejercicio del pacto comisorio) 3 . El efecto retroactivo no
afecta a terceros a d q u i r e n t e s de b u e n a fe.
1498. REVOCACIÓN
a) Concepto
La revocación es u n a c a u s a l de ineficacia de los actos jurídicos en
virtud de la cual la ley autoriza al a u t o r de la manifestación de voluntad
en los actos unilaterales, o a u n a de las partes en los actos bilaterales,
3
CNCiv., en pleno, 2 2 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1990-B-474.
a retraer s u voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación j u -

rídica (conf. Llambías, Borda, Lloverás de Resk, Zannoni, Arauz Castex,
Cifuentes, Nieto Blanc);

En principio la revocación opera en los actos unilaterales, como el
t e s t a m e n t o (arts. 3 8 2 4 y sigs.).
Pero t a m b i é n p u e d e n revocarse ciertos negocios jurídicos bilatera-
les, como el m a n d a t o y la donación.
c) Caracteres
En c u a n t o a los caracteres, se trata de:
— u n acto unilateral, pues b a s t a la voluntad del autor (si es un testa-
mento) o de u n a sola de las partes si el acto que se revoca es bilateral:
— es a d e m á s negocio entre vivos, p u e s tiene efecto inmediato (conf.
Nieto Blanc).
— es voluntaria: la revocación opera sólo en los casos autorizados por
la ley, pero debe ser puesta en ejercicio por la voluntad del sujeto legitimado.
d) Efectos
En c u a n t o a s u s efectos, la revocación opera —salvo disposición le-
gal en contrario— hacia el futuro; es decir que los efectos de la revocación
se p r o d u c e n a partir del m o m e n t o de la expresión de la voluntad del au-
tor de ella, sin destruir los efectos ya producidos, entre las partes y frente
a terceros, del acto q u e se revoca.
E n ello difiere de la nulidad, cuyos efectos se o p e r a n —en princi-
pio— retroactivamente a la fecha de otorgamiento del acto.
El efecto retroactivo se p r e s e n t a en algunos s u p u e s t o s de revoca-
ción de la donación (por inejecución de cargos: art. 1855; por ingratitud:
a r t s . 1866 y 1867), con lo q u e se asemeja a la resolución (conf. Arauz
Castex, Lafaille).
1499. RESCISIÓN
a) Concepto
La rescisión es u n a c a u s a l de ineficacia, por la cual, u n acto jurídico
válido q u e d a sin efecto p a r a el futuro en razón del a c u e r d o de las partes,
o de la voluntad de u n a sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia
convención (conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Lloverás de
Resk, Zannoni).
b) Terminología legal
Se debe señalar q u e la terminología utilizada por el codificador en la
materia no siempre es prolija, ya q u e en a l g u n a s n o r m a s del Código Civil
se emplea el término rescisión p a r a identificar s u p u e s t o s de nulidad (por

ej., a r t s . 8 5 8 / 8 6 0 ) . E n otras disposiciones (ver por ej., a r t s . 2022, 3 5 3 6
y 2 6 6 4 y especialmente, en la nota al Título VI, de la Sección II del Libro
II del Cód. Civ.) Vélez Sarsfield diferencia a m b a s categorías. De esta ma-
nera, en la nota referida, con cita de Savigny, el codificador sostiene que,
en realidad, el acto anulable no es rescindible sino atacable o vulnerable,
p u e s la p a l a b r a rescindir n o suele expresar la nulidad inmediata.
c) Clases de rescisión
Se p u e d e n encontrar en n u e s t r o Derecho dos clases de rescisión la
bilateral y la unilateral.
La rescisión por voluntad bilateral se da en el llamado distracto, al
que se refiere el artículo 1200, el cual preceptúa, en su parte pertinente:
las partes pueden por mutuo consentimiento [...] revocar los contratos, por
las causas que la ley autoriza.
Cabe puntualizar:
— es errónea la terminología legal que alude a la revocación;
— el distracto se aplica no sólo a los contratos, p u e s en principio to-
dos los negocios bilaterales p u e d e n disolverse por voluntad de las partes.
Salvo q u e la cuestión esté excluida del ámbito de la p u r a voluntad de las
partes, como sucede con el matrimonio.
La rescisión es unilateral c u a n d o proviene de la voluntad de u n a de
las partes del acto jurídico, ya sea porque ellas acordaron expresamente
esa facultad o bien porque la ley lo autoriza.
E n el primer caso, es evidente q u e las p a r t e s del negocio p u e d e n
convenir q u e u n a de ellas o a m b a s , pero en todo caso unilateralmente,
podrán en el futuro dejar sin efecto el negocio, p u e s n a d a lo impide (art.
1197; salvo los límites del art. 21). Como ejemplo del s e g u n d o caso, po-
demos s e ñ a l a r la locación de obra, en la que el d u e ñ o de la obra p u e d e
desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad (art. 1638); y el co-
modato precario en el que p u e d e el comodante pedir la restitución de la
cosa c u a n d o quisiere (art. 2285).
d) Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo

La rescisión unilateral es también admitida en ciertos contratos de
duración q u e se conciben sin plazo. Ello es frecuente en algunos contra-
tos comerciales, como la concesión, la agencia y la distribución, que por
su n a t u r a l e z a permiten a cualquiera de las p a r t e s liberarse del vínculo
mediante la mera comunicación a la otra, a u n c u a n d o ello no h u b i e r a es-
tado contrac tu almente previsto 4 .
Pero la rescisión no p u e d e ser intempestiva ni de m a l a fe; por ello la
j u r i s p r u d e n c i a h a elaborado la idea del "preaviso"; es decir que la parte
4
CSJN, 4 / 8 / 1 9 8 8 , J.A., 1988-111-55.
q u e p r e t e n d e rescindir u n c o n t r a t o comercial de d u r a c i ó n , c a r e n t e de
plazo, debe preavisar a la otra con u n tiempo suficiente, q u e se determi-
n a en c a d a caso de a c u e r d o con la duración del vínculo, importancia de
la relación, su posible exclusividad, etcétera.
La rescisión intempestiva o de mala fe impone la obligación de repa-
rar los d a ñ o s y perjuicios ocasionados por ella 5 .
e) Caracteres
La rescisión p r e s e n t a las siguientes características:
— funciona en los contratos de duración, y en aquellos cuyos efec-
tos no h a n empezado a ú n a producirse;
— es voluntaria y de u s o discrecional, alcanzando esa condición, cu
principio, a las materias regidas por leyes supletorias, no a las sujetas a
n o r m a s imperativas;
— es aplicable sólo a los negocios bilaterales.
J) Efectos
En c u a n t o a los efectos, la rescisión opera ex nunc, es decir, sola
mente p a r a el futuro y a partir del momento que la manifestación de ia
voluntad se presentó.
Sin embargo, en los s u p u e s t o s de distracto los efectos de la resci-
sión d e p e n d e r á n de lo que las partes estipulen, pudiendo convenirse que
el c o n t r a t o originario quede sin efecto retroactivamente, con la obliga
ción consiguiente de las partes de restituirse lo obtenido en virtud de él.
obviamente, con el límite de no poder perjudicar los derechos adquiridos
por los terceros a c a u s a del contrato originario.
1500. COMPARACIÓN ENTRE LOS TRES SUPUESTOS

DE INEFICACIA ANALIZADOS
Como principio, la resolución opera retroactivamente, salvo pacto
en contrario, o excepción legal, y dejando al a m p a r o los derechos de ter-
ceros de b u e n a fe. E n cambio, la rescisión y la revocación operan, en
principio, hacia el futuro:
— todas ellas se p r o d u c e n en virtud de hechos posteriores sobreve-
nidos a la constitución del negocio, pero en la resolución este hecho está
inicialmente previsto con ese alcance; en la revocación y en la rescisión
no (Arauz Castex);
— en la revocación, el hecho posterior consiste en la voluntad uni-
lateral (en los s u p u e s t o s admitidos por la ley, como en el dominio revo-
cable: art. 2665).
5
El pronunciamiento que constituyó en gran medida el leading case en materia de con-
cesión es el de la CSJN, citado en la nota precedente, con el tiempo se ha ido elaborando la
noción de r u p t u r a intempestiva o de mala fe en numerosos pronunciamientos: v. CNCom..
S a l a B , 1 4 / 3 / 1 9 8 3 , L.L., 1983-C-233; id. SalaA, 2 3 / 5 / 1 9 8 3 , E.D., 105-95.
En la rescisión consiste en la voluntad de t o d a s las partes del nego-

cio, sea que el acuerdo recaiga sobre la m i s m a extinción (hipótesis de la
rescisión bilateral), s e a q u e el a c u e r d o h a y a previsto la posible disolu-
ción por iniciativa discrecional de a l g u n a de las p a r t e s (rescisión unila-
teral de b a s e convencional).
En cambio, en la resolución existe otro hecho en concurrencia con
la voluntad:
— E n la resolución puede ser necesaria o no u n a n u e v a declaración
de voluntad p a r a producir la ineficacia del negocio. Ello no ocurre con la
revocación y la rescisión que requieren siempre u n a n u e v a y posterior
manifestación de voluntad p a r a que el acto pierda su eficacia.
— El poder de revocación siempre tiene b a s e legal y no convencio-
nal, a u n c u a n d o se requiere la manifestación de voluntad, circunstancia
que la distingue de la rescisión y la resolución que p u e d e n tener base le-
gal o convencional.
— La resolución suele derivar en el pago de daños y perjuicios, no co-
m u n e s a los supuestos de revocación (cuando se ejerce legítimamente y sin
perjuicio del art. 1958) y de rescisión (salvo pacto en contrario, disposición
legal o ejercicio intempestivo o de mala fe de la facultad rescisoria).
— La rescisión se refiere a contratos de tracto sucesivo, en tanto que
la revocación y la resolución se refieren también a los actos instantáneos.
— La revocación se aplica al acto jurídico unilateral y al contrato de
la m i s m a especie. La rescisión se aplica al bilateral de tracto sucesivo, y
la resolución, por lo c o m ú n , al bilateral (Nieto Blanc).
— La resolución puede ser invocada, comúnmente, por cualquiera de
las partes, según las circunstancias previstas en el contrato o en ¡a ley. En
cambio, la revocación y la rescisión unilateral de base legal corresponden
sólo a la parte designada en la norma (Nieto Blanc).
V. INEFICACIA PENDIENTE
1501. CONCEPTO
En esta categoría, q u e d a n comprendidos aquellos s u p u e s t o s de ne-
gocios jurídicos válidos, ineficaces ab inilio, pero que p u e d e n aposteriorl
lograr eficacia o convertir en definitiva su ineficacia de origen.
En otras palabras, se trata de actos jurídicos válidos, pero ineficaces
desde su otorgamiento, por estar pendiente el cumplimiento de requisitos
ajenos a la estructura del negocio (por ello, válidos), impuestos por la volun-
tad del o los otorgantes (condiíio Jacti), o por la propia ley [condiíio iuris).
1502. SUPUESTOS COMPRENDIDOS

Padecen este tipo de ineficacia, entre otros, los siguientes casos:
a) Actos modales
Los a c t o s jurídicos s u b o r d i n a d o s a condición o plazo suspensivo
(arts. 548, 566). Se t r a t a de actos jurídicos válidos, pero ineficaces mien-
t r a s no se c u m p l a la condición o venza el plazo.
h) El testamento
Como negocio j u r í d i c o mortis causa, el t e s t a m e n t o requiere la
m u e r t e del t e s t a d o r p a r a a d q u i r i r eficacia (art. 947). Pero entiéndase
bien, el negocio jurídico t e s t a m e n t o es válido y existe, pero por razones
ajenas a s u e s t r u c t u r a no produce efectos. De allí q u e yerra el artículo
952 al p r e c e p t u a r que la existencia de los a c t o s de ú l t i m a v o l u n t a d co-
m i e n z a el día en que fallecieren los disponentes, p u e s lo que entonces
comienza es su eficacia.
Además, el t e s t a m e n t o n u n c a adquirirá eficacia si el heredero ins-
tituido m u e r e a n t e s que el testador (art. 3743). Los legados también son
ineficaces si el legatario m u e r e a n t e s que el testador (art. 3799), si la cosa
legada es enajenada por el testador a n t e s de su m u e r t e (art. 3803), y si
el legatario m u e r e a n t e s del cumplimiento de la condición suspensiva o
del término incierto al cual estuviere sometido el legado (art. 3799).
c) Donación y sucesión en favor de asociaciones

no autorizadas
Otro s u p u e s t o sería el que contempla la n o r m a del artículo 3 7 3 5 .
s e g ú n el cual p u e d e n recibir por t e s t a m e n t o las corporaciones que no
son p e r s o n a s jurídicas, c u a n d o la sucesión que se les difiere o el legado
que se h a g a sea con el fin de fundarlas y requerir d e s p u é s la competente
autorización; regla semejante aparece en el artículo 1806 p a r a la dona-
ción. Si esa fundación no se produce, evidentemente la institución here-
ditaria, el legado o la donación se vuelven ineficaces en forma definitiva.
d) Compraventa con precio afijar por tercero

La fijación del precio de la compraventa p u e d e ser dejada al arbitrio
de u n tercero (art. 1349); si el mismo no llegare a determinarlo, dispone
el artículo 1350 que la venta q u e d a r á sin efecto.
e) Venta de una cosa futura

Dispone al respecto el artículo 1173: Cuando las cosas futuras fue-
ren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos está subordinada al
hecho "si llegase a existir" [...]. No cabe d u d a de que el contrato es válido
y sólo ineficaz; si la cosa futura, que es s u objeto, "no llegase a existir",
el contrato es definitivamente ineficaz.
1503. CARACTERES
Del análisis de los casos dados puede concluirse en que el ordena-
miento jurídico, así como exige el cumplimiento de determinados requisitos
intrínsecos al acto, que hacen a s u validez, puede exigir el cumplimiento de
otros requisitos impuestos o bien por la voluntad de las partes {conditiofac-
tí), o bien por la propia ley (conditio iurís) que hacen a su eficacia.
E s t a ineficacia ab inilio q u e padece el acto, p u e d e , con posteriori-
dad, desaparecer, si se c u m p l e n tales requisitos (por ej., la m u e r t e del
testador, la producción del h e c h o futuro e incierto al que se subordinó la
eficacia del acto, la determinación del precio por el tercero en el contrato
de compraventa), o bien, si ellos n o se cumplen, convertirse en definitiva
la ineficacia.
1504. DIFERENCIA ENTRE LA INEFICACIA PENDIENTE

Y OTROS SUPUESTOS DE INEFICACIA
En p r i m e r lugar, los s u p u e s t o s que h e m o s analizado y englobado
bajo la denominación de ineficacia pendiente, se diferencian de la revo-
cación, rescisión y resolución, porque en estas c a u s a l e s el acto jurídico
válido y eficaz en su comienzo, deviene luego ineficaz; en cambio en los ca-
sos aquí examinados el acto nace válido pero ineficaz.
Asimismo se distingue de la nulidad, p u e s el acto nulo n a c e con de-
fectos e s t r u c t u r a l e s que le q u i t a r á n validez. En cambio, los actos que pa-
decen ineficacia pendiente son válidos desde su origen.
VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
1505. CONCEPTO
E s u n modo de ineficacia de los actos jurídicos, que tiene lugar
c u a n d o u n a c a u s a sobreviniente a la constitución de la relación jurídica,
obsta a su subsistencia sin culpa de las partes. Vale decir que la relación
generada por el acto se hizo imposible en tiempo posterior al otorgamien-
to del negocio tornándolo ineficaz. Por ejemplo: si se c o n t r a t a r a la com-
praventa de u n caballo q u e m u e r e fortuitamente, a n t e s de ser entregado
al comprador.
E s t á regulado como u n modo de extinción de las obligaciones entre
los artículos 888 y 895.
El fundamento de este principio es de u n a lógica elemental: Ad tmpos-
sibüia nemo tenetur, es decir, a lo imposible nadie está obligado, puesto que
excede s u s posibilidades de actuación.
Para que funcione este modo de ineficacia, se requiere que la c a u s a
que obsta al cumplimiento de la relación jurídica sea sobreviniente o sobre-
venida, p u e s si fuese originaria se trataría de u n s u p u e s t o de nulidad.
E n t e n d e m o s q u e la imposibilidad es u n a c a u s a l de ineficacia q u e
podría asimilarse en algunos aspectos a la resolución. Adviértase que el
Proyecto de Unificación Legislativa así lo establece en s u artículo 1204.
VII. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURÍDICO 6
1506. ORIGEN DE LA TEORÍA. BREVE REFERENCIA

El concepto de inoponibilidad es relativamente nuevo, ya que hace
su aparición recién a comienzos del siglo XX.
Ha tenido su origen en el derecho francés, con m á s precisión, en la
tesis de J a p i o t aparecida en 1909, y h a sido completada por Bastían en
1929. A partir de allí n u m e r o s o s a u t o r e s se h a n ocupado del tema, y en
el derecho nacional se h a convertido en u n a fértil categoría que explica
m u c h o s s u p u e s t o s de ineficacia legislados en el Código Civil y en otros
ordenamientos (como la Ley de Concursos).
1507. CONCEPTO
La inoponibilidad como concepto es u n a elaboración de la doctrina
y no u n a construcción legislativa.
Con ese alcance entendemos que la inoponibilidad es u n supuesto de
ineficacia establecido por la ley, que priva a u n negocio válido y eficaz entre
las partes, de s u s efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley
dirige su protección, permitiéndoles ignorar la existencia del negocio e im-
pidiendo a las partes del mismo ejercitar pretensiones jurídicas Jirigidas
contra u n tercero (conf. Lloverás de Resk, Arauz Castex, Buteler Cáce-
res, López de Zavalía, Llambías; en sentido semejante, las conclusiones
de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985).
1508. FUNDAMENTO
Radica en la protección de d e t e r m i n a d o s terceros, denominados
terceros interesados y en consecuencia en la satisfacción de u n verdade-
ro interés general: la certeza y seguridad j u r í d i c a s de las transacciones
entre los particulares.
6
Bibliografía especial: JAPIOT. Rene. Des nuüités en matiéred'actesjwidiques. Essaid'unc
théorie nouveUe, París, 1909; BASTÍAN, Daniel, Essaid'nne théorie genérale del'inopposabiliW-
Paris, 1929; WEILL, Alex, Les principes de la relativiíé des convenlions, París, 1938; LEIVA
FERNÁNDEZ, Luis F. P.. "El acto inoponible" en Derecho Civil - Parte General - Temas, Buenos
Aires, 1987, t. II, pág. 245; "Frustración, nulidad e inoponibilidad de los actos jurídicos", L.L-
1987-D-1154; MALICKI, Anahí, "La inoponibilidad del acto jurídico", J.A., 1991-IV-628:
MARTÍNEZ RUIZ, Roberto, "Distinción entre acto nulo y acto inoponible", J.A., 1943-IIFsec. doct.
335.
P u e d e n p u e s , e n c o n t r a r s e b á s i c a m e n t e dos tipos de casos: aquellos

en los cuales la ley exige cierta publicidad p a r a q u e los negocios adquie-
r a n eficacia frente a terceros, como los actos de enajenación o constitu-
ción de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505). Y otros en los q u e
la ley priva de eficacia frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio
(fraude a los acreedores).
1509. SUSTENTO LEGAL

E n las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil prevaleció amplia-
m e n t e el criterio según el cual el s u s t e n t o normativo de la inoponibilidad
se e n c u e n t r a en las disposiciones legales que se refieren a cada u n a de
las hipótesis t r a t a d a s por el Código Civil.
Con ello se descartó la tesis que encuentra el sustento en el principio
de relatividad de las convenciones (sustentada por Martínez Ruiz).
E s t a última opinión priva de efectos a la categoría de la inoponibi-
lidad al s u b s u m i r l a en ese principio general. Es decir, carecería de uti-
lidad discernir cuáles actos son oponibles a ciertos terceros y cuáles no
lo son, si en realidad se concluyera que ninguno es oponible en virtud del
principio de la relatividad de las convenciones.
Por lo d e m á s , la tesis es falsa. Omite discriminar a d e c u a d a m e n t e
entre los efectos inoponibles a los terceros —por razón del principie) de
relatividad— y los efectos que sí son oponibles erga omn.es.
En doctrina se ha perfilado así la distinción entre efectos directos e in-
directos (o efectos y oponibilidad) (Mazeaud, López de Zavalía). El efecto di
recto del negocio es atribuir a las partes ciertos derechos u obligaciones: es-
tos efectos son inoponibles a terceros. Pero la existencia misma del negocio
no puede ser desconocida por los terceros: así yo no puedo pretender sen-
tarme en u n a butaca de u n teatro si ya h a sido vendida a otro: o no puedo
alquilar u n a casa si dentro de ella hay otro inquilino cuyo contrato no h a
vencido y paga su alquiler: no puedo desconocer que mi d e u d o r — a n t e s de
ser yo su acreedor— vendió su automóvil o su estancia. En este último
sentido, el contrato me es oponible: debo soportar su existencia.
E n t o n c e s la categoría de la inoponibilidad, viene a resultar trascen-
dente c u a n d o se trata de no soportar los efectos indirectos. Y ello se ve
claramente en el fraude a los acreedores, en que el acreedor p u e d e pre-
tender desconocer la existencia m i s m a del negocio celebrado por su deu-
dor, de modo que éste no produzca efectos ante él.
En s u m a , la inoponibilidad se configura c u a n d o los efectos indirec-
tos del acto jurídico no se aplican frente a terceros a m p a r a d o s por la nor-
ma, p a r a quienes el acto es como si no existiera.
1510. CARÁCTER EXPRESO DE LA INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad debe e s t a r e x p r e s a m e n t e establecida por la ley
, (conf. X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil ya referidas).
t.
Ello no significa afirmar q u e la n o r m a deberá decir literalmente que

determinado acto, negocio o derecho r e s u l t a inoponible frente a ciertos
terceros; b a s t a con que tal solución surja de la aplicación del conjunto
de n o r m a s referentes al caso.
1511. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INOPONIBILIDAD

CONTENIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL
Sin p r e t e n d e r ser exhaustivos y sólo a modo de ejemplificación,
m e n c i o n a r e m o s algunos de los s u p u e s t o s de actos jurídicos inoponibles
contenidos en el Código Civil y leyes complementarias:
a) Negocios fraudulentos
El acto fraudulento, que es inoponible al acreedor que triunfó en la
acción p a u l i a n a (art. 965). De modo que el acto fraudulento es inoponi-
ble sólo frente al acreedor accionante, m a n t e n i e n d o su normal oponibi-
lidad con respecto a los demás acreedores y terceros interesados, mientras
no articulen la acción p a u l i a n a y la misma sea estimada por sentencia fir-
me. El efecto de la acción pauliana no es, pues, restituir el bien enajenado
fraudulentamente al patrimonio del deudor.
Es por ello que el vicio de fraude no produce la nulidad del acto jurídico
que lo padece, como sostiene alguna doctrina (Lloverás de Resk), o como
pareciera desprenderse de la imprecisa terminología utilizada en el Código
Civil, calificándolo de anulable en el artículo 1045.
Si existiere u n a real nulidad, u n a vez d e c l a r a d a judicialmente, el
acto dejaría de producir efectos frente a todos, incluso frente a las partes.
b) Constitución o transmisión de derechos reales

sobre inmuebles
Las adquisiciones o t r a n s m i s i o n e s de derechos reales sobre inmue-
bles son inoponibles m i e n t r a s no tengan emplazamiento registral (art.
2505: art. 2 B , ley 17.801).
c) Instrumentos privados
El i n s t r u m e n t o privado que carece de fecha cierta es inoponible a
los terceros y sucesores singulares (arts. 1034 y 1035).
d) Confirmación
El efecto retroactivo de la nulidad relativa confirmada no p u e d e in-
vocarse respecto de terceros con derechos adquiridos a n t e s de la confir-
mación (art. 1067).
e) Hipoteca
La hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale p a r a las
p a r t e s , escribano y testigos del acto (art. 3135).
J) Cesión de crédito
La cesión de crédito no notificada al deudor cedido o no aceptada por
éste (art. 1459).
g) Venta de cosa ajena

La venta de cosa ajena es inoponible al propietario q u e no participó
en el negocio, sin perjuicio de algunos casos de excepción.
E n la e n u n c i a c i ó n h e c h a , h e m o s tenido f u n d a m e n t a l m e n t e e n
c u e n t a las conclusiones de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.
1512. DIVERSOS TIPOS DE INOPONIBILIDAD

a) Inoponibilidad positiva o negativa
Se alude a actos de inoponibilidad positiva en los casos de actos vá-
lidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros. Como
podrá observarse, éste es el sentido con que h a s t a a h o r a h e m o s utilizado
el concepto de inoponibilidad.
Inversamente, algunos a u t o r e s entienden que u n acto es de inopo-
nibilidad negativa cuando es inválido o ineficaz entre quienes lo otorgaron,
pero esa nulidad o ineficacia resulta inoperante frente a ciertos terceros
(conf. Nieto Blanc, Zannoni). Tal es la hipótesis del artículo 1051, q u e
ante la nulidad de u n acto q u e tenía por objeto u n a cosa inmueble, im-
pide h a c e r valer la n u l i d a d frente al titular a c t u a l del derecho c u a n d o
éste es u n s u b a d q u i r e n t e a título oneroso y de b u e n a fe.
b) Inoponibilidad impuesta a modo de sanción

o por defecto deformas
Partiendo del fundamento de la inoponibilidad, Leiva Fernández dis-
tingue los supuestos de inoponibilidad impuestos a modo de sanción, por
haber reproches en la conducta violatoria de la ley (v.gr., el caso del fraude),
de aquellos en que la inoponibilidad del acto proviene de la inobservancia
de algún requisito adicional referido a la forma o a la publicidad (por ej., los
supuestos de los arts. 1034 y 1035, 2505).
En lo sustancial, coincide con la distinción entre inoponibilidad de or-
den formal y sustancial, siendo ejemplos de la primera, los vinculados con
la publicidad, la fecha cierta, es decir, la forma en sí misma; los demás ten-
drían carácter sustancial, verbigracia, fraude (Nieto Blanc).
1513. COMPARACIÓN DE LA INOPONIBILIDAD CON LA NULIDAD

a) Tipo de ineficacia
T a n t o la n u l i d a d como la inoponibilidad configuran s u p u e s t o s de
ineficacia; vale decir, i m p o r t a n la privación o disminución de los efectos
del negocio jurídico. Pero la nulidad propaga u n a ineficacia e s t r u c t u r a l

y absoluta; en tanto que la inoponibilidad es u n s u p u e s t o de ineficacia
funcional y relativa.
b) Relación con la validez

La nulidad se vincula a la invalidez del acto. E n la inoponibilidad no
está e n j u e g o la validez del negocio; por el contrario, se t r a t a de actos vá-
lidos tanto p a r a las p a r t e s como p a r a los terceros en general, pero que no
producen s u s efectos propios sólo en relación con determinados terceros
protegidos por el legislador (inoponibilidad positiva).
c) Causa, de la ineficacia
Atento a lo dicho, en la nulidad, la c a u s a de la ineficacia es intrín-
seca o endógena, es decir, está ubicada dentro del negocio mismo. En la
inoponibilidad la c a u s a generatriz se sitúa fuera del negocio en sí. En otras
p a l a b r a s , el interés protegido es externo al acto; por ejemplo: el crédito
insatisfecho del tercero afectado por u n acto fraudulento.
d) Momento en el que se constituye el defecto

Los vicios que provocan la nulidad son originarios, existen al momento
de celebrarse el acto. La c a u s a que provoca la inoponibilidad también es ori-
ginaria, pero a veces, debe complementarse con u n a circunstancia sobre-
viniente. Por ejemplo, en el caso del acto fraudulento la c a u s a habilitante de
la inoponibilidad es contemporánea (o si se quiere anterior al negocio): re-
side, pues, en la preexistencia de u n crédito, cuyo deudor se insolventa a
raíz del acto de enajenación. En cambio, en el supuesto del instrumento pri-
vado sin fecha cierta, se requiere, además, que se pretenda oponer la an-
tigüedad del acto a u n tercero que no participó en el mismo.
e) Fuente
Tanto la nulidad como la inoponibilidad son, a nuestro criterio, cau-
sales de ineficacia establecidas por la ley. Ambas reconocen un origen legal.
fj Modo de ser invocadas

La nulidad como la inoponibilidad pueden invocarse por vía de acción
o excepción. En el supuesto de la nulidad, ello se e n c u e n t r a expresamente
previsto en el artículo 1058 bis. Con relación a la inoponibilidad, es lo sos-
tenido por la generalidad de la doctrina nacional (en este sentido, despacho
7 de las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil ya referidas).
g) Prescripción
La acción de nulidad relativa y de oponibilidad son prescriptibles. Ade-
lantamos aquí, que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible. Sobre
la prescripción de la excepción ver infra n ú m e r o 1593.
h) Renunciabilidad
T a n t o la nulidad relativa como la inoponibilidad son renunciables,
ya que en a m b a s está e n j u e g o u n interés particular, conforme al artículo
19. Advertimos, n u e v a m e n t e aquí, que la nulidad a b s o l u t a es i r r e n u n -
ciable p o r q u e el vicio que padece el acto, afecta intereses generales de la
ley y de la moral.
i) Legitimados activos
La nulidad puede ser invocada por las partes o terceros. Adelanta-
mos que h a y s u p u e s t o s de n u l i d a d e s en que las p a r t e s no p u e d e n peti-
cionar la invalidez del acto (por ej. art. 1047); en estos casos sólo p o d r á n
hacerlo las p e r s o n a s legitimadas. En cambio la inoponibilidad sólo p u e -
de ser alegada por los terceros.
j) Saneamiento
Tanto el acto jurídico sujeto a u n a c a u s a l de anulación, como el acto
inoponible, pueden t o r n a r s e p l e n a m e n t e eficaces.
k) Efectos
La nulidad, u n a vez declarada, priva al acto jurídico de s u s efectos
en relación a todos (erga omnes), o sea frente a las p a r t e s y a los terceros;
m i e n t r a s que la inoponibilidad, como principio, priva al negocio de s u s
efectos sólo respecto de d e t e r m i n a d o s terceros.
1514. LA INOPONIBILIDAD EN LOS PROYECTOS NACIONALES

El t e m a de la inoponibilidad casi no h a sido tratado en forma general
e independiente en los Proyectos Nacionales de reforma al Código Civil
argentino.
El único cuerpo legal, dentro de los precedentes legislativos nacio-
nales, que regula e x p r e s a m e n t e el tema es el Anteproyecto de 1954 (arts.
2 1 8 y 219).
VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA

DEL ACTO JURÍDICO 7
1515. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA. BREVE REFERENCIA

El origen de la teoría del acto inexistente se e n c u e n t r a en Francia,
en los comienzos del siglo XIX, haciendo su aparición en el campo del m a -
7
CASTRO y BRAVO, Federico de - Mozos, J o s é Luis de los, "La inexistencia del negocio
jurídico" en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año CVIII, 2da. época, t. XL;
trimonio, d o n d e el principio s e g ú n el cual no h a y nulidad sin texto im-

pedía declarar la nulidad del matrimonio entre p e r s o n a s del mismo sexo,
por n o e s t a r prevista. E n t o n c e s se dijo, tal matrimonio n o h a c e falta anu-
larlo, por ser inexistente.
La idea pasó a la teoría general de los contratos y actos jurídicos, y llegó
a tener tal extensión que casi abarcó todos los casos de nulidad absoluta;
entonces los autores pasaron de las tres categorías que afirmaban existir
(inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a u n a cla-
sificación bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad relativa).
Ello llevó a cuestionar la teoría del acto inexistente, que hoy h a caído
en cierto desprestigio.
1516. CONCEPTO
Cierto sector de la doctrina alude a la inexistencia, como expresión
de la ineficacia m á s radical que p u e d e afectar a u n negocio jurídico.
Desde u n a perspectiva conceptual, se dice que la inexistencia jurí-
dica del negocio no p u e d e r e s u m i r s e en la noción de invalidez, p u e s t o
que sólo u n negocio existente p u e d e ser válido o inválido.
Los partidarios de la teoría sostienen, en general, que "la inexisten-
cia", es u n principio primordial del razonamiento y de la lógica. Es u n a
noción conceptual, no legal, q u e el entendimiento aplica a ciertos he-
chos, que no o b s t a n t e tener la apariencia de acto jurídico, no son tales
por carecer de algún elemento esencial referente a él, sea el sujeto, sea
el objeto, sea la forma específica (conf. Llambías).
1517. LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO NACIONAL

En el derecho argentino, salvo en la ley 2 3 9 3 , de Matrimonio Civil,
no se acogió legislativamente la categoría. Así entonces, ante la a u s e n c i a
de u n a r e s p u e s t a normativa, la doctrina h a debatido la aceptación o el re-
chazo de la categoría de los actos jurídicos inexistentes.
a) Tesis que la acepta

Afirman que la inexistencia es u n a categoría diferente de la nulidad
de los actos jurídicos: Moyano, Machado, Borda, Mosset Iturraspe, Car-
BELLUSCIO, Augusto César, "La teoría de la inexistencia", en Estudios de Derecho Privado en

homenaje a Pedro León, Buenos Aires, 1976; BUTELER CÁCERES, J o s é A., "Nulidad e inexis-
tencia", L.L., 104-885; LLAMBÍAS, Jorge J., "Vigencia de la teoría del acto inexistente", Rev. de
la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, año 111, n 8 11; "'Diferencia específica entre la nulidad y
la inexistencia de los actos jurídicos", L.L., 50-876; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, "Nulidad,
inoponibiiidad y teoría de la inexistencia", en Revista Notarial Colegio de Escríbanos de la
provmciade Córdoba, 1981 -II, n e 42; MARTÍN, G. P., 'Teoría general del acto inexistente", Revista
Lecciones y Ensayos, n 9 29; MORELLO, Augusto, M., "Inexistencia y nulidad del contrato.
Perspectivas", L.L., 8 / 1 1 / 1 9 9 6 ; GUARINONI, Ricardo Víctor, "La inexistencia jurídica", L.L.,
17/12/2003.
neiro, Belluscio, Cifuentes, y muy especialmente Llambías, cuyo nombre

se encuentra muy ligado a la teoría, y López Olaciregui, quien se encuen-
tra en posición muy particular.
En términos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es
un acto jurídico viciado (por motivos que dan lugar a la privación de sus
efectos propios). En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un
acto jurídico, aunque aparente serlo, por ausencia de algún elemento
esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma.
De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe con-
figurarse el supuesto de hecho del negocio, a través de los presupuestos
de existencia. Mal puede hablarse —dicen— de validez o invalidez de un
negocio inexistente.
Desde este punto de vista, se le adjudicarían al acto jurídico dos for-
mas de existencia: una material y otra jurídica (conf. Nieto Blanc).
A título ejemplificativo afirman sus sostenedores, que es inexistente
por ausencia de sujeto: el negocio concluido por quien adopta una iden-
tidad falsa haciéndose pasar por otra persona; o utiliza un poder falsifi-
cado para concluir un negocio invocando una representación falsa: asi-
mismo el acto otorgado en nombre o a favor de una persona física o
jurídica que no existe. Sería inexistente por ausencia de objeto: el nego-
cio bilateral en que cada una de las partes alude a una cosa distinta, por
ejemplo, una de las partes dice vender el inmueble de la calle Belgrano
y la otra parte acepta comprar el inmueble de la calle Rivadavia; o si exis-
te una divergencia sustancial en cuanto al contenido de la voluntad ne-
gocial, así: si alguien dice comprar y la otra dice arrendar: éstos son su-
puestos de error obstáculo (v. supra, n- 1337). También se alude a la
inexistencia por falta de forma, cuando ella es una solemnidad absoluta
del negocio, por ejemplo, sería inexistente un testamento ológrafo meca-
nografiado o un matrimonio no celebrado ante el funcionario de ley.
Quienes se enrolan en esta posición consideran que las caracterís-
ticas esenciales de la inexistencia son las siguientes:
— la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se
trata de una situación de hecho que sólo debe ser probada;
— puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en establecer-
la y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y re-
sulte de la prueba producida;
— el Ministerio Público no puede invocar la inexistencia del acto
material, pues carece de interés en ello;
— en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas
generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los ar-
tículos 1050 y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad
de los actos jurídicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la re-
forma del artículo 1051, de que el tercer adquirente estaría siempre obli-
gado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto
antecedente inexistente. A este supuesto, dedicaremos atención especial
al tratar los efectos de la nulidad;
— los actos inexistentes no p u e d e n ser confirmados;

— el matrimonio inexistente no p r o d u c e efectos a u n c u a n d o las par-
tes tuviesen b u e n a fe (conf. art. 14, ley 2 3 9 3 ; en la actualidad art. 172,
Cód. Civil).
b) Tesis que la niega

La opinión c o n t r a r i a a la distinción e n t r e inexistencia y nulidad
c u e n t a con el apoyo, entre otros, de: Salvat, Spota, Buteler Cáceres,
Arauz Castex, Nieto Blanc, Lloverás de Resk, Zannoni.
E n términos generales, la opinión negativa se funda en;
— la no aceptación del criterio de adjudicar dos formas de existencia
al acto, u n a material y otra jurídica, p u e s se ajusta o no a los requisitos
que la ley le impone p a r a considerarlo como negocio jurídico;
— la falta de consagración legal de la inexistencia;
— la existencia de nulidades virtuales (art. 18) h a c e inútil la tesis de
la inexistencia, que se h a desarrollado en Francia en razón de la vigencia
del principio de que sólo hay nulidades expresas;
— los caracteres y efectos que se atribuyen al acto inexistente están
suficientemente captados en la regulación de la nulidad absoluta;
— la inexistencia matrimonial tiene su ámbito limitado, y no puede
expandirse al derecho patrimonial.
É s t a s y parecidas razones m u e v e n a m u c h o s a u t o r e s a d e s e c h a r la
teoría, posición en la que nos h e m o s enrolado 8 .
c) Jurisprudencia
La jurisprudencia h a sido vacilante en la materia. Siguiendo a Cifuen-
tes, puede observarse que diversos precedentes h a n ignorado la teoría. Así,
el caso de u n acto otorgado sobre la base de u n mandato falso 9 ; frente al pro-
blema de la simulación absoluta 10; también en el caso de falsificación de fir-
ma del vendedor en u n a escritura de compraventa 11; frente al pedido de ra-
tificación de partidas por aparecer con nupcias inválidas 12; o en u n a
operación de venta de u n fondo de comercio 13.
E n cambio, se h a aceptado la categoría de la inexistencia en otros
precedentes; por ejemplo, el caso en q u e se celebró u n contrato a nombre
de u n tercero sin estar autorizado por él, ni tener legal representación 14 ;
s
Antiguamente habíamos aceptado algunas hipótesis de actos inexistentes: v. nuestro
trabajo "Acción de simulación", E.D., 60-895; pero hace ya varios años manifestamos n u e s t r a
adhesión a la tesis negativa: v. nuestro "Ineficacia concursal. Situación de los subadquirentes",
L.L., 1984-B-1031.
9
CNCiv..SalaC, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A , 1959-1-441.
10
CNCiv.,SalaB, 1 3 / 3 / 1 9 5 4 , L.L., 115-54.
11
C I a Apel. Bahía Blanca, 3 0 / 1 1 / 1 9 7 6 , L.L., 1977-D-141.
12
CCiv. 2S Cap., 1 0 / 1 2 / 1 9 4 6 , L.L., 45-257.
13
CNCom., Sala A, 1 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-553.
14
S.C.B.A., 1 7 / 5 / 1 9 5 5 , L.L., 79-457.
la venta de inmueble ajeno ejecutada sin intervención del propietario 15;

la venta suscripta por una persona que se había hecho pasar por propie-
taria, cuando la verdadera propietaria había fallecido tiempo antes 16; en
el caso de un escrito sin firma presentado enjuicio I7 .
IX. TEORÍA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS ™
1518. INTRODUCCIÓN
Antes de entrar a examinar el régimen de las nulidades, como adver-
tencia previa, recordamos, una vez más, que la nulidad predica un tipo
de ineficacia (la denominada ineficacia estructural) que se produce en
razón de defectos o vicios atinentes a la estructura del negocio jurídico.
Asimismo, es una ineficacia absoluta, porque el negocio jurídico queda
destituido de sus efectos erga omnes. Estos caracteres la distinguen de
los otros supuestos de ineficacia que hemos analizado en los números
anteriores.
Con esta aclaración entramos en materia.
1519. ORIGEN DE LA TEORÍA. BREVE REFERENCIA

Aun cuando el Derecho Romano no llegó a elaborar una teoría sis-
temática de las nulidades, los cimientos de ésta se encuentran en aquel
derecho.
Originariamente, el Derecho Romano concebía la nulidad sólo para
la hipótesis del defecto de forma. Por lo que si el acto había sido celebrado
con la forma exigida por la ley nunca podía ser nulo, aun cuando tuviera
otros defectos.
Para salvar los inconvenientes de esta última hipótesis, enseña Sal-
vat, que el Derecho Romano pasó por las tres etapas siguientes:
— en una primera etapa, el acto viciado era provisionalmente ejecu-
tado, pero la parte perjudicada tenía el derecho de repetir el monto de lo
que en virtud de él hubiese desembolsado;
— en una segunda etapa, modificando el procedimiento romano, el
pretor no decreta la nulidad del acto viciado, pero impone a la parte que
quisiera valerse de él una pena más o menos severa. Teóricamente, el
acto queda intacto; prácticamente, se enervan sus efectos;
— en una tercera etapa, dando un paso definitivo, el pretor llega por
medio de la restitución, a suprimir los efectos del acto viciado. El acto es
15
CNCiv., Sala C, 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-333, ver voto del Dr. Cifuentes.
16
l s Instancia Civ. Cap., 3 0 / 3 / 1 9 7 0 , L.L., 140-193.
17
CNCiv., Sala F, 2 5 / 9 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-1-425.
18
Bibliografía especial: v. la citada en n o t a 1.
declarado nulo por el magistrado, que viene así a desligar las partes del
vínculo que entre ellas existía.
Es pues en este tercer sistema, cuando verdaderamente surge el
nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es
en ese momento que comienza a formarse la simiente de la clasificación
de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo Imperio, aunque en
forma imprecisa, se plasmó en el Corpus Iuris Civilis.
Concluyendo, el Derecho Romano no elaboró una teoría orgánica en
materia de nulidad de los actos jurídicos, pero, a pesar de ello encontra-
mos en la sabiduría de sus normas los cimientos que permitirían, con el
correr de los siglos, elevar el edificio de la teoría y de sus efectos.
1520. CONCEPTO
La nulidad es u n a sanción legal que priva a u n acto jurídico de sus
efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgáni-
cos y esenciales, a través de un proceso de impugnación y declaración
(conf. Buteler Cáceres, Borda, Llambías, Moyano, López Olaciregui,
quien participa de ese concepto pero niega el carácter sancionatorio de
la nulidad).
1521. CARACTERES
a) La nulidad es una sanción (o da paso a una sanción)
La doctrina mayoritaria considera que la nulidad tiene naturaleza
de sanción.
En esta senda, se ha dicho que esta sanción, o pena, consiste en la
privación de los efectos propios del acto jurídico defectuoso (conf. Llove-
rás de Resk, Borda).
Aclaramos que las sanciones no se aplican a los actos sino a las per-
sonas; pero aniquilar los actos pretendidamente jurídicos es el paso ló-
gico previo para determinar la sanción propiamente dicha.
Por eso la ley sanciona a quien a sabiendas provocó la nulidad del
acto, imponiéndole la obligación de reparar los daños, la devolución de
lo recibido con motivo del acto y negándole los derechos que tenía por
causa del mismo; pero primordialmente la nulidad declarada, significa
esterilidad o ineficacia del negocio, privación de sus efectos propios (en
igual sentido Zannoni, Arauz Castex).
En suma, la nulidad no es en sí misma la sanción íntegra, sino el
paso previo para poder aplicarla.
Algunos autores de sólido prestigio (López Olaciregui, Nieto Blanc)
cuestionan el carácter sancionatorio de la nulidad 19. Así López Olacire-
19
V. LÓPEZ OLACIREGUI, op. cit en n o t a 1; NIETO BLANC, Ernesto E., "Consideraciones sobre
el concepto d e invalidez de los actos jurídicos", L.L., 104-1014.
gui se p r e g u n t a qué clase de s a n c i ó n hay e n u n a nulidad declarada por-

q u e u n a de las partes incurrió en error de hecho no provocado. Se h a res-
pondido que esta tesis reduce la sanción legal al c a m p o de lo ilícito es-
tricto; pero t a m b i é n es ilícito, en sentido amplio, el acto en que u n a de las
p a r t e s h a obrado sin intención (viciada por el error), p u e s no r e ú n e todos
los requisitos necesarios p a r a q u e el o r d e n a m i e n t o le reconozca como
productor de efectos. Por ello esta tesis no h a hecho camino.
Finalmente, tanto p u e d e ser u n a sanción resarcitoria (en c u a n t o el
efecto es la restitución de todo lo dado por el negocio anulado), y repre-
siva (aveces, obsta al ejercicio de acciones, como en la simulación ilícita).
b) De carácter legal
La sanción de nulidad sólo puede ser establecida por la ley, es decir
que no puede ser creación de los magistrados judiciales o de la voluntad
de las partes del acto; esto último permite distinguirla de otros s u p u e s -
tos de ineficacia que, como la rescisión y la revocación, nacen de la vo-
l u n t a d de las partes.
Esto no implica afirmar que la regla legal deba ser expresa, pues en
nuestro Derecho se admiten las nulidades virtuales (v. infra, nQ 1528).
c) Es calificación del negocio jurídico

La nulidad es un concepto exclusivamente referido a los negocios jurídi-
cos, que son aquellos que producen efectos propios queridos por las partes.
No hay p u e s nulidad de los actos ilícitos, ni de los hechos jurídicos
ni de los simples actos voluntarios.
dj Aniquilación de los efectos propios del acto

La nulidad priva al acto jurídico de s u s efectos propios o normales; és-
tos son los que las partes se propusieron lograr cuando celebraron el acto.
Pero ello no impide que el acto produzca otros efectos no queridos,
tal como ocurre en el s u p u e s t o del artículo 1056 que establece; "IJDS ac-
tos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, produ-
cen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos engeneral,
cuyas consecuencias deben ser reparadas". Bajo este aspecto, el acto no
está funcionando como acto jurídico, sino como acto ilícito.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar, que excepcionalmente, la ley
detiene el efecto destructivo de la nulidad, como ocurre frente a los ter-
ceros de b u e n a fe que h a n adquirido a título oneroso derechos sobre u n
inmueble, e n v i r t u d d e u n acto nulo o anulable (art. 1051), o en los casos
de demencia notoria, en que la nulidad p u e d e h a c e r s e valer contra con-
t r a t a n t e s a título oneroso y de b u e n a fe (art. 4 9 3 infine). Volveremos so-
bre el p u n t o al t r a t a r los efectos de la nulidad.
e) Por defectos originarios, orgánicos y esenciales

La nulidad es u n a ineficacia determinada por defectos del negocio.
Dos observaciones p a r a completar la idea:
La p r i m e r a : esos defectos c o n s i s t e n en la falta de algún requisito
que conforme a la ley debe e s t a r presente en el acto al celebrarse. Estos
requisitos de validez se refieren, como y a se vio, a c a d a u n o de los ele-
mentos del negocio jurídico, a la forma y a su contenido.
La segunda: para que proceda la nulidad y no otro supuesto de inefi-
cacia, estos defectos deben, al menos, cumplir tres requisitos:
— ser defectos originarios o constitutivos, vale decir, que existan con
anterioridad o contemporáneamente al momento de otorgarse el negocio:
— ser defectos orgánicos o intrínsecos, es decir que están ubicados
dentro del negocio mismo:
— ser defectos esenciales, por su gravedad, ya que representan la
falla de requisitos indispensables. Si el defecto no es esencial el negocio
subsistirá. Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o se incurre en error so-
bre cualidades accidentales de la cosa (art. 928), o c u a n d o vina parte ac-
t ú a con dolo incidental (art. 934) (López Olaciregui).
J) A través de un proceso de impugnación y declaración

Dijimos que la nulidad es u n a ineficacia determinada por defectos. Sin
embargo, como bien s e ñ a l a López Olaciregui, el acto defectuoso no es
a u t o m á t i c a m e n t e ineficaz, sino susceptible de serlo. Vale decir, el acto de-
fectuoso, por serlo, está expuesto a ser ineficaz.
Para p a s a r del acto defectuoso al acto ineficaz (a la nulidad del acto),
hay u n proceso que va del defecto a la impugnación y de la impugnación
a la declaración que d a e s t a d o a la nulidad. Dicha declaración, según
a p u n t a López Olaciregui, puede ser privada o judicial.
Es decir que o se ponen de acuerdo en dejar sin efecto el acto (supuesto
en el cual los efectos serán los del distracto) o se someten a la justicia.
Esta impugnación judicial es necesaria sea el acto nulo o anulable;
porque el h e c h o de que, conforme al artículo 1038 los actos nulos "se re-
putan tales aunque su nulidad no haya sidojuzgada" no significa que la
nulidad no d e b a ser invocada (conf. López Olaciregui). La invocación es
necesaria a u n en los c a s o s en que no lo sea el j u z g a m i e n t o y esa invoca-
ción constituye el m o m e n t o de impugnación a q u e nos referimos.
Por la impugnación se llega a la declaración judicial que da estado
a la nulidad.
1522. FUNDAMENTO
Todo en derecho r e s p o n d e a u n a razón. Debemos b u s c a r la razón de
la nulidad como instituto jurídico.
Observamos que sí u n negocio jurídico se h a celebrado sin cumplir

los requisitos de validez que la ley le impone, vale decir, se h a otorgado
en contra de la ley y n o conforme a ella, la voluntad privada no será re-
conocida como c a u s a de efectos por la ley, y el acto no producirá los efec-
tos que las p a r t e s perseguían.
De esta m a n e r a , detrás de la reacción de la ley subyace el verdadero
fundamento de la nulidad, el cual se e n c u e n t r a en la protección, que me-
diante la privación de los efectos del acto y la correspondiente sanción,
el legislador b r i n d a a u n interés comprometido o vulnerado en el negocio
jurídico defectuoso, interés que p u e d e ser de orden público o de carácter
particular.
1523. LA NULIDAD INVOCADA POR VÍA DE ACCIÓN

O DE EXCEPCIÓN
Si las p a r t e s no se pusieron de acuerdo sobre la existencia de los de-
fectos del acto, s u diferendo —como cualquier otro— deberá ser someti-
do a la justicia p a r a que lo decida.
La i m p u g n a c i ó n judicial puede tener lugar por vía de acción o por
vía de excepción. Ocurre lo primero, c u a n d o el i m p u g n a n t e toma la ini-
ciativa de requerir la declaración judicial de nulidad; ocurre lo segundo,
c u a n d o esa p e r s o n a deduce la impugnación a título de defensa, al tiempo
en que la contraria le exige judicialmente el cumplimiento del acto.
En este sentido, el artículo 1058 bis, introducido por la ley 17.711,
preceptúa: La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede opo-
nerse por vía de acción o de excepción.
De esta forma, c u a d r a h a c e r el siguiente distingo:
— si el acto se cumplió, el i m p u g n a n t e debe ejercer n e c e s a r i a m e n t e
la acción p a r a obtener la restitución de lo que entregó o la liberación del
compromiso que aparece contrayendo;
— si el acto no se cumplió, y la otra parte lleva el caso a la justicia
con el fin de obtener la ejecución de las obligaciones surgidas del acto vi-
ciado, el sujeto legitimado podrá defenderse oponiendo u n a excepción de
nulidad.
Analizaremos por s e p a r a d o e s t a s dos forma de invocar la nulidad y,
también, quiénes son los sujetos legitimados p a r a hacerlo.
20
a) La nulidad invocada por vía de acción
La acción de nulidad debe ser i n t e n t a d a contra todos los que inter-
vinieron en el acto jurídico, a fin de que la sentencia p u e d a surtir, res-
pecto de éstos, los efectos de la cosa j u z g a d a 2 1 .
20
Bibliografía especial: GUARNERI, Attilio, "L'azione di nullitá (riflessioni sistematiche e
comparatistiche), RDC, 1993-41; LLOVERÁS DE RESK, María E., "La nulidad del negocio jurídico
invocada como acción o como excepción", L.L.C, 1998-1031.
21
CNCiv., S a l a C , 2 / 7 / 1 9 8 1 , E.D., 96-305; id., id., L.L., 135-1145.
Por o t r a p a r t e , la acción de n u l i d a d , en c u a n t o p o t e s t a d j u r í d i c a ,
tiene u n a vida propia e i n d e p e n d i e n t e . E n especial e s a acción p u e d e
extinguirse por prescripción, en el s u p u e s t o de q u e la n u l i d a d sea re-
lativa, p u e s las acciones dirigidas a la declaración de u n a n u l i d a d a b -
s o l u t a son i m p r e s c r i p t i b l e s . Volvemos sobre el t e m a , infra n ú m e r o
1591.
La vía procesal para la acción de nulidad es el proceso ordinario 22 .
b) La nulidad invocada por vía de excepción

Ya s e ñ a l a m o s que c u a n d o el acto defectuoso no h a sido ejecutado,
la parte legitimada dispone de u n a excepción de nulidad que podrá in-
terponer como defensa frente a la pretcnsión de la otra parte de ejecutar
las obligaciones surgidas del acto viciado.
Esta excepción, de a c u e r d o con el derecho vigente, procede sea el
acto nulo o anulable (art. 1058 bis), con lo que q u e d a zanjado el debate
existente h a s t a la reforma de 1968.
No o b s t a n t e el claro texto del nuevo artículo 1058 bis, siguen exis-
tiendo opiniones aisladas en el sentido de que sólo la nulidad manifiesta,
esto es la q u e d e t e r m i n a que el acto sea nulo (art. 1038), p u e d e ser
opuesta por vía de excepción, m a s no así la mera anulabilidad (Bellus-
cio). Se a r g u m e n t a que de otro modo se admitiría u n a nulidad depen-
diente de juzgamiento, sin que se pusiera en m a r c h a el mecanismo ju-
risdiccional 2 3 .
La doctrina e x p u e s t a r e s u l t a contraria al claro texto normativo, y
como a p u n t a Cimentes, la oposición de la excepción de nulidad es tam-
bién introducir el tema para su juzgamiento.
En general, la j u r i s p r u d e n c i a p o s t e r i o r a la reforma del año 1968 ha
admitido la excepción tanto en los actos nulos como en los actos anula-
bles 24.
c) Sigeto facultado para invocar la nulidad. Remisión

E x a m i n a r e m o s el t e m a al t r a t a r la clasificación de las nulidades, en
especial la distinción entre n u l i d a d e s a b s o l u t a s y relativas.
22
CNCiv., S a l a C , 2 9 / 3 / 1 9 9 4 , L.L. 1994-E-365.
23
BELLUSCIO, Augusto C , Derecho dejamilia, t. II, Buenos Aires, 1976, n 5 386.
24
CNCiv., Sala C, 2 4 / 1 1 / 1 9 7 7 , L.L., 1978-B-312; CNCiv., Sala A, 2 5 / 9 / 1 9 8 0 , B.D., 92-
165.
X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES EN

EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO 25
1524. ENUNCIACIÓN DE LAS DI\ÊRSAS CLASIFICACIONES.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN
Luego de u n a larga elaboración, puede concluirse en que en nuestro
derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades:
— nulidad expresa y nulidad virtual (o implícita), según el carácter
expreso o tácito de la sanción legal;
— actos nulos y actos a n u l a b l e s (o actos de nulidad manifiesta y no
manifiesta); de acuerdo con la m a n e r a como se p r e s e n t a el vicio:
— nulidad absoluta y relativa, scgú n el valor amparado por la sanción:
— nulidad total o parcial, según la extensión de la sanción de nulidad.
1525. OTROS CRITERIOS

La sistematización de las nulidades que h e m o s formulado no es ad-
mitida u n á n i m e m e n t e . Así:
— m u c h o s a u t o r e s —entre ellos nosotros— identifican las nulida-
des manifiestas y no manifiestas con los actos nulos y a n u l a b l e s (asi Sal-
vat, López Olaciregui, Zannoni, Arauz Castex, Borda, Lloverás de Resk,
entre otros);
— algunos a u t o r e s cuestionan la existencia de las nulidades virtua-
les, y otros consideran que no son u n tipo o clase de nulidades:
— algunos pocos autores y fallos de los tribunales se referían a actos
nulos o con nulidad absoluta y a actos anulables o con nulidad relativa,
como si se t r a t a r a de términos correlativos o sinónimos (Moyano, Llere-
na, Etcheverry Boneo). Esta tesis está hoy a b a n d o n a d a .
1526. FUENTES
Muchas de las divergencias doctrinarias a p u n t a d a s tienen origen, en-
tre otras c a u s a s , en la diversidad de fuentes de que se sirvió nuestro codi-
ficador en la elaboración del Título VI, del Libro II, Sección II del Código Civil.
En efecto, se advierten en esta materia tres fuentes que h a n influido
con distinta intensidad en Vélez Sarsfield: el Esbogo, el Código Civil chi-
leno y la doctrina francesa, particularmente, Aubiy y Rau.
Bibliografía especial: a d e m á s de la citada en la nota 1: AGUANO, Humberto, "Clasificación

de las nulidades", L.L., 143-875; BUTELER CÁCERES, Clasijicación de las nulidades de los actos
Jurídicos, Córdoba, 1939; "Simplificación del régimen de las nulidades de los actos jurídicos",
en Cuadernos de los Institutos, Fac. de Derecho de Córdoba, 1959: GALLI, Enrique V., "Critica
a
la clasificación de las nulidades", Anafes de ¡a Fac. de Ciencias Jurídicas de La Plata, año
1
.• 9 4 0 , pág. 3 7 3 .
ÉL
Pero lo q u e tiene de s u s t a n c i a l e innovador n u e s t r o Código Civil lo

debe a Freitas, quien organizó en el Esbogo u n a doble clasificación de las
nulidades de los actos jurídicos que j u e g a n independientemente entre sí.
Sin embargo, c u a d r a a p u n t a r que el codificador n o lo siguió al pie de
la letra en todas s u s combinaciones, ya que en la materia también a c u s ó
influencia del Código de Chile y de los a u t o r e s franceses.
En efecto, la doctrina h a interpretado que el concepto de nulidad ab-
soluta o relativa fue t o m a d o de los artículos 1683 y 1684 del Código de
Chile, a p r o x i m a d a m e n t e iguales a n u e s t r o s artículos 1047 y 1048
(Arauz Castex).
Por último, a u n c u a n d o no h a c e p u n t u a l m e n t e al t e m a de la clasi-
ficación en examen, es útil señalar, que en c u a n t o a los efectos de la nu-
lidad Vélez se inspiró en Zachariae y e n A u b r y y Rau, de quienes tomó los
artículos 1050 a 1055, volviendo a Freitas en los artículos 1057 a 1059.
1527. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO:

INDEPENDENCIA DE LAS CLASIFICACIONES
Hemos a p u n t a d o a n t e r i o r m e n t e , que de ias c u a t r o clasificaciones
referidas, sin d ú d a l a s categorías fundamentales son las d é l o s actos nu-
los y a n u l a b l e s , y las nulidades a b s o l u t a s y relativas. Ahora bien, en el
sistema de n u e s t r o Código (inspirado como se vio en Freitas), e s t a s dos
clasificaciones r e s p o n d e n a criterios diferentes y son independientes en-
tre sí, de modo tal que, al s u p e r p o n e r l a s , r e s u l t a q u e u n acto jurídico
puede e s t a r en cualquiera de e s t a s cuatro situaciones:
— ser n u l o de nulidad absoluta;
— ser nulo de nulidad relativa;
— ser anulable de nulidad absoluta;
— ser anulable de nulidad relativa.
XI. NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES

IMPLÍCITAS O VIRTUALES

El artículo 1037 establece que: "Losjueces no pueden declarar otras
nulidades de los actosjurídicos que las que en este Código se establecen".
Este texto h a dividido a la doctrina nacional en p u n t o a la admisión
de las n u l i d a d e s d e n o m i n a d a s virtuales o implícitas. Pero la doctrina ne-
gativa está hoy en franco retroceso, por lo que nos limitaremos a la ex-
posición de los aspectos fundamentales de la posición afirmativa.
1529. TESIS QUE ADMITE LAS NULIDADES IMPLÍCITAS

a) Exposición
Según la opinión de la mayoría de los autores nacionales —a la que
a d h e r i m o s — n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurídico admite las n u l i d a d e s vir-
tuales, de m a n e r a que la sanción de la nulidad p u e d e surgir expresa o
implícitamente de la ley. E n este sentido se expiden Segovia, Llerena,
Salvat, López Olaciregui, Etcheverry Boneo, Arauz Castex, Llambías,
Spota, De Gásperi-Morello, Nieto Blanc, Zannoni, Cifuentes.
b) Fundamento
El artículo 18 dispone: "Los actos prohibidos por las leyes son de nin-
gún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.
Este precepto determina una nulidad implícita correspondiente a cada
prohibición legal".
Así, por ejemplo, el Código Civil se limita a exigir la firma como re-
quisito de validez de u n i n s t r u m e n t o privado (art. 1012), pero n a d a dis-
pone p a r a el s u p u e s t o en que ella falte. Sin embargo, por aplicación del
artículo 18 la sanción de nulidad es la que corresponde a la violación de
lo dispuesto por el artículo 1012.
Con criterio similar, refuerza la posición Lavalle Cobo al sostener,
en relación con el artículo 18, que "esta nulidad decretada en general se
considera parte integrante de todas las n o r m a s de carácter prohibitivo,
evitando la necesidad de establecer en cada u n a de ellas la sanción co-
rrespondiente".
c) Alcance
Los sostenedores de esta p o s t u r a , sin embargo, se cuidan de acla-
rar, p u n t u a l m e n t e , que la admisión de las n u l i d a d e s implícitas no im-
porta reconocer la posibilidad de crear judicialmente s u p u e s t o s de nuli-
dad, sino aceptar la existencia de nulidades que, derivando de la ley, no
estén c o n s a g r a d a s por ellas de m a n e r a expresa o literal, sino "que p u e -
dan imponerse mediante u n razonado sobreentendido de s u letra y de su
espíritu" (Cifuentes).
Por otra parte, se añade, que si bien el artículo 1037 h a c e referencia
al Código, se debe dar al precepto u n alcance amplio como si se refiriera
también a las n u l i d a d e s d e t e r m i n a d a s en leyes especiales. Ello, sin per-
juicio de d e j a r s e n t a d o q u e la invalidez t i e n e c a r á c t e r e x c e p c i o n a l y
que la n u l i d a d sólo se a d m i t e c u a n d o aparezca establecida por el legis-
lador, debiendo optarse, en la d u d a , por la validez del acto.
d) Proyecto de Unificación Legislativa de 1987

E s t a s ideas se volcaron en el Proyecto de Unificación, q u e en el ar-
,., tículo 1037 propiciaba: "Los j u e c e s n o p u e d e n declarar otras n u l i d a d e s
EL-
de los actos jurídicos q u e las que r e s u l t a n de la ley. Deben presumir la

validez del acto y, en s u caso, procurarle eficacia".
1530. JURISPRUDENCIA
La j u r i s p r u d e n c i a , en general, t a m b i é n h a optado por aceptar la
existencia de otras n u l i d a d e s a d e m á s de las q u e textualmente aparecen
en la n o r m a 2 6 . En este sentido se h a resuelto, que si bien toda nulidad
debe fundarse en u n a disposición legal que la establezca, ello no quiere
decir que la sanción deba e s t a r c o n s a g r a d a en términos sacramentales
o expresos ya que p u e d e r e s u l t a r de u n a prohibición o condición legal 2 7 .
Sin embargo, nuestros magistrados se h a n cuidado de señalar que "el
artículo 1037 del Código Civil establece que los jueces no pueden declarar
otras nulidades de los actos jurídicos que las que en el Código se establecen.
La seguridad de las relaciones jurídicas exige que asi sea. Si los jueces pu-
dieran declarar libremente la nulidad de u n acto jurídico, ningún derecho
podría n u n c a considerarse definitivamente adquirido" 2 8 .
Asimismo, se h a r e s u e l t o q u e la interpretación del artículo 1037
respecto a la necesidad de que las nulidades sean expresas, no debe ex-
cluir el principio indiscutible q u e entre la validez y la nulidad del acto
debe optarse por la validez 2 9 .
XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES
1531. CRITERIO DE DISTINCIÓN: MODO DE PRESENTARSE

EL DEFECTO
Por la forma de p r e s e n t a r s e el defecto a los "ojos del juzgador", los
actos s e r á n nulos o a n u l a b l e s .
1532. ACTOS NULOS

En los actos n u l o s el defecto se p r e s e n t a al magistrado de modo ma-
nifiesto y rígido.
26
C N C i v . , S a l a D , 3 0 / 9 / 1 9 6 4 . L . L . , 116-568; id..SalaF, 7 / 4 / 1 9 5 9 , L.L., 95-250; id.,Sala
B, 2 0 / 5 / 1 9 6 0 , J.A., 1960-V-508; id., id., 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-61.
27
CNCiv.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206; id., S a l a B , 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L.. 1982-A-61; id.,
S a l a D , 2 9 / 9 / 1 9 7 0 , E.D., 36-459.
28
CNCom., S a l a D , 2 3 / 8 / 1 9 8 2 , E.D., 103-438.
29
CNCiv., S a l a B , 1 4 / 5 / 1 9 8 5 , L.L., 1987-D-318; fci.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206;
id., Sala A, 6 / 6 / 1 9 5 3 , J.A., 1953-III-443.
a) El defecto es manifiesto
Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del
acto, aquel que se presenta sin lugar a dudas, sobre el cual no cabe dis-
cusión.
Pero habrá que tener cuidado, esta expresión "defecto manifiesto"
puede ser equívoca. De allí, que debemos realizar dos aclaraciones fun-
damentales para precisarla.
La primera: lo patente o manifiesto del defecto no es necesario que
se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que el juez
resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aun-
que pudiera no ser ostensible para los terceros o las partes al tiempo de
realizarse el acto.
La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto surge
manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin ne-
cesidad de investigación, queremos significar, no que el vicio tiene una
ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una
hipótesis normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible
valoración de circunstancias contingentes para detectarlo (Zannoni).
Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado teórico: un menor
vende un inmueble; luego el representante legal promueve la acción de
nulidad: el juez interviniente subsumirá el vicio en la previsión normativa
expresa y objetivamente, bastándole comparar la fecha de nacimiento
según la partida con la fecha de la escritura de venta, y sin necesidad de
ninguna otra investigación, lo declarará nulo.
En suma, es manifiesto el vicio que no requiere investigaciones,
pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias
normativas destinadas a ser aplicadas por una operación lógica de sub-
sunción" (Zannoni).
Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio.
b) El defecto es rígido
Por rígido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es
susceptible de grados, de más o de menos, que es idéntico en la misma
especie de acto jurídico, es decir existe en la misma dosis (Llambías).
El vicio es definido, o mejor es taxativo, porque está prefigurado por la
ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal de-
fecto.
De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, también, a la rigidez
de la ley.
Porque la exigencia de la ley en los actos nulos es asimismo rígida,
pues la fórmula con la cual fulmina esa falla es categórica: tal acto es in-
válido. Por ejemplo, el artículo 1042 al disponer: "Son también nulos los
actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces [...]".
En suma, vicio rígido, preestablecido de igual manera —rígida— por
la ley que, en consecuencia, puede por sí mismo y a priori aniquilar el
I
acto vedado, j u s t a m e n t e porque su imperfección es fija, determinada. Y,

a u n q u e la ley necesite colaboración del juez, e s a colaboración es míni-
ma, ya q u e no le pide que investigue.
Así, volviendo al ejemplo dado en el a p a r t a d o precedente, en el con-
trato de compraventa otorgado por u n menor de edad, el vicio es rígido,
p u e s el límite que m a r c a el cese de la incapacidad es el día en que los me-
nores c u m p l e n la edad de 21 a ñ o s (arts. 126 a 128), es fijo, no admite va-
riaciones en m á s o en m e n o s y es igual en los actos jurídicos de la misma
especie, vale decir, no varía de u n contrato de compraventa a otro.
Para concluir, p u e d e o b s e r v a r s e q u e los conceptos e s t u d i a d o s se
correlacionan.
Pues c u a n d o la exigencia de la ley es rígida, el vicio es definido, ta-
xativo, porque está a priori determinado por la ley, la falla del acto que no
la cumple es categórica y manifiesta p a r a el juez, quien sólo deberá cons-
tatarla. El acto es nulo.
1533. ACTOS ANULABLES

Por el contrario, en los actos a n u l a b l e s el defecto que padece el acto
es no manifiesto p a r a el j u z g a d o r y graduable.
a) El defecto no es manifiesto
Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto jurí-
dico p r e s e n t a a p a r e n t e m e n t e r e u n i d o s todos s u s requisitos de validez,
pero h a y u n vicio que se e n c u e n t r a oculto, agazapado en la e s t r u c t u r a
del negocio.
A diferencia del acto nulo, aquí el juez, p a r a declarar la nulidad del
negocio, deberá previamente realizar u n a investigación judicial; deberá
valorar todas las c i r c u n s t a n c i a s de hecho p a r a poder descubrir la exis-
tencia del defecto, que está oculto p a r a él.
Así, por ejemplo, es a n u l a b l e el acto jurídico otorgado por vicio de
error (art. 1045). E n este caso, el j u e z no puede, sin m á s , s u b s u m i r el de-
fecto en la previsión normativa, porque previo a declarar la nulidad, de-
berá realizar toda u n a investigación a efectos de comprobar, de acuerdo
con las p r u e b a s que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de
hecho fue esencial (arts. 9 2 4 a 927), si a s u vez fue excusable (art. 929),
p a r a luego decidir sobre la ineficacia del negocio.
b) El defecto es flexible
El defecto es graduable, o flexible, porque se p r e s e n t a en el acto ju-
rídico en forma indefinida, fluida. Vale decir, es susceptible de m á s o de
m e n o s , varía en la m i s m a especie de actos jurídicos.
Y a q u í también, de la flexibilidad del defecto nos p a s a m o s a la fle-
xibilidad de la ley.
Pues la exigencia de la ley en los actos a n u l a b l e s es t a m b i é n elásti-

ca, ya q u e la falla del acto que no cumple esa exigencia es indefinida. Si
bien es verdad que la ley alude al error, al dolo o a la incapacidad acci-
dental, etcétera (art. 1045), como c a u s a de anulabilidad de los actos j u -
rídicos, son referencias q u e atienden a hechos, m i e n t r a s que en los actos
n u l o s son referencias normativas precisas.
E n los casos de mera anulabilidad, la ley por sí m i s m a no invalida
el acto, sino que dice "ese acto p u e d e ser inválido" u n a vez que el j u e z en
su sentencia defina y declare que la c a u s a de la imperfección existe y q u e
reviste la intensidad suficiente como p a r a a r r a s t r a r la ineficacia del acto.
En s u m a , defecto indefinido —flexible—, establecido de igual forma
por la ley.
1534. EFECTOS DE ESTA CLASIFICACIÓN

a) Textos legales implicados
El artículo 1038 dispone: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuan-
do la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de
nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juz-
gada". Por su parte, el artículo 1046 establece con relación a los actos
a n u l a b l e s que "[...] se reputan válidos mientras no sean anulados y sólo
se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que las anulase".
b) Distinción aparente
De lo expuesto en los artículos precedentes surgiría como distinción
inicial entre los actos nulos y anulables que los primeros son tenidos por in-
válidos desde el mismo momento de su celebración, m i e n t r a s que los a n u -
lables lo son desde la sentencia q u e los juzga como tales.
Sin embargo, ya h e m o s visto que a u n t r a t á n d o s e de u n acto nulo,
la nulidad debe ser invocada por la parte legitimada p a r a hacerlo, y debe
mediar declaración judicial si existe controversia sobre tal nulidad.
Y t a m b i é n debe tenerse en c u e n t a que la declaración de nulidad de
u n acto a n u l a b l e también tiene efecto retroactivo, p u e s conforme al ar-
tículo 1050: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
c) La cuestión de los derechos adquiridos por terceros

E n el régimen originario del Código Civil, la distinción entre actos
n u l o s y a n u l a b l e s tenía eficacia práctica, en p u n t o a los efectos del acto
a n u l a d o respecto de los derechos adquiridos por terceros. Así, se soste-
nía q u e si el tercero (subadquirente) h a b í a adquirido derechos sobre in-
m u e b l e s transmitidos a s u enajenante en razón de u n acto nulo, debía
soportar el efecto de la declaración de nulidad; así, por ejemplo, si se de-
claraba la nulidad de la venta h e c h a por A (demente) a B; y éste h a b í a a
su vez vendido a C, C debía soportar el efecto de la nulidad de la compra-

venta entre A y B, y por ende, debía restituir el inmueble a A. Pero si la
compraventa entre A y B fuera a n u l a d a por error (o simulación u otro vi-
cio), C no debería soportar los efectos de la nulidad, por tratarse de u n
acto a n u l a b l e .
Pero, tal distinción h a desaparecido al reformarse en 1968 el artícu-
lo 1051, q u e tutela a los terceros de b u e n a fe q u e h u b i e s e n adquirido de-
rechos reales o personales sobre inmuebles, fuese el acto nulo o anulable
(volvemos sobre este p u n t o , infra, n a 1578).
d) Alcance de la distinción
De modo que, la diferencia entre actos n u l o s y anulables quedaría
reducida al proceso lógico que realiza el juez, y que ya h a sido explicado.
e) Vinculación con las nulidades absolutas y relativas

Sin embargo, la clasificación de actos nulos y a n u l a b l e s adquiere re-
levancia si se la vincula con la de nulidades a b s o l u t a s y relativas. La nu-
lidad a b s o l u t a puede ser declarada de oficio por el juez c u a n d o aparece
manifiesta en el acto (art. 1047).
De modo que. para que proceda la declaración oficiosa por el juez es
preciso que se trate de u n acto nulo de nulidad absoluta.
1535. NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS

a) Criterio que las distingue de los actos nulos y anulables
Algunos autores, hoy los menos, distinguen, como u n a clasificación
independiente y diversa de la analizada en el p u n t o anterior, la de nuli-
d a d e s manifiestas y no manifiestas, cuyo criterio de distinción estaría
dado por la forma de p r e s e n t a r s e el vicio.
Esta posición minoritaria, insiste en afirmar q u e no en todo s u p u e s -
to de acto nulo el vicio originario del negocio está manifiesto.
Con este alcance, pone como ejemplos: el caso de u n a persona afec-
t a d a de i n c a p a c i d a d de derecho, como el p a d r e con respecto a su hijo
bajo patria potestad, que adquiere los bienes de éste por interpósita per-
sona o testaferro, p e r m a n e c i e n d o detrás del personero (el ejemplo es de
Cifuentes). O el s u p u e s t o del negocio concluido por u n demente interdic-
to, cuya sentencia no fue inscripta en el Registro Civil o lo fue en u n a ju-
risdicción extraña a la del lugar en que el negocio se concluyó, sin que de
ello informe el Registro.
Señalan, respecto de estos casos, que el vicio no aparece patente en
el acto, pero n o o b s t a n t e , es indiscutible que se t r a t a de actos nulos-
Ergo, concluyen afirmando, q u e no se p u e d e n identificar las nulidades
manifiestas con los actos n u l o s , ya que e s t a s dos categorías tienen dis-
tintas características y criterios de distinción. Pues, la nulidad será ma-
nifiesta o no manifiesta, según q u e el vicio esté p a t e n t e u oculto; mien-

tras q u e los actos nulos o a n u l a b l e s revelan, en s u criterio, si es la ley,
o no, por sí m i s m a y sin cooperación de otro órgano o poder, la que ani-
quila el acto vedado (Llambías).
b) Criterio que la identifica con los actos nulos y anulables

Hemos anticipado que la mayoría de la doctrina identifica la clasifica-
ción de actos nulos y anulables con nulidad manifiesta y no manifiesta.
Se a r g u m e n t a p a r a ello que lo manifiesto del vicio no reside en su os-
tensibilidad visual, y que u n acto n u l o p u e d e p r e s e n t a r s e a los ojos de los
terceros o las partes, como válido y eficaz. El vicio h a de ser manifiesto
p a r a el juzgador, en el sentido de que le permite s u b s u m i r ese vicio en
u n a hipótesis normativa prevista, sin sujeción a u n a investigación pre-
via, a u n c u a n d o para ello requiera de elementos extrínsecos.
Por lo d e m á s , la distinción entre a m b a s categorías carecería abso-
lutamente de trascendencia práctica.
XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS
1536. CRITERIO DE DISTINCIÓN: SENTIDO Y GRAVEDAD

DEL DEFECTO
Por el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el in-
terés afectado con el acto alcanzado con la sanción de nulidad, ésta será
absoluta o relativa.
A diferencia de lo que sucede con los actos nulos y anulables, Vélez
no precisó los casos que corresponden a la nulidad absoluta o nulidad
relativa (distinguiéndose, t a m b i é n en esto, de Freitas y del Código chile-
no); de allí que el criterio de distinción en examen, es u n a p a u t a interpre-
tativa extraída del diverso funcionamiento de la nulidad absoluta y relativa,
conforme a lo preceptuado por los artículos 1047 y 1048. La doctrina na-
cional es casi u n á n i m e en la aceptación del criterio de distinción que ex-
ponemos.
1537. NULIDAD ABSOLUTA

a) Noción
En la nulidad absoluta el acto padece de u n defecto esencial y per-
m a n e n t e (López Olaciregui).
b) El defecto es sustancial
Por s u s t a n c i a l e n t e n d e m o s aquel defecto que afecta u n interés ge-
neral. En la nulidad a b s o l u t a lo q u e está enjuego, lo que aparece violado
por el otorgamiento del acto, es el interés general.
I:
890 JULIO CESAR RIVERA.
Ahora bien, ¿ q u é se entiende por interés general?

La noción p r e s e n t a perfiles poco precisos. Se h a querido identificar
ese interés con la noción de bien c o m ú n , b u e n a s c o s t u m b r e s , orden pú-
blico. Se dice así, que los actos inválidos son de nulidad a b s o l u t a si en-
t r a n en conflicto con el orden público o con las leyes de orden público
(Lloverás de Resk).
Pero esta noción no es del todo exacta, p u e s como señala López Ola-
ciregui, h a y n o r m a s de orden público (como las q u e se refieren a la ca-
pacidad), que c u a n d o son violadas d a n lugar a n u l i d a d e s relativas 30 .
Entonces, a los fines de esta clasificación, el interés general se vin-
cula con la tutela del interés colectivo, el orden económico social, en el
que está interesado la c o m u n i d a d toda.
Por ejemplo: si lo q u e aparece como u n contrato de ahorro previo,
e n c u b r e u n verdadero juego de azar, la nulidad es a b s o l u t a 31 .
c) Normas que tutelan intereses privados

Con el alcance dado, t a m b i é n p u e d e n dar lugar a la nulidad abso-
luta, los actos q u e importen la violación de n o r m a s q u e protegen intere-
ses particulares, c u a n d o ese interés privado esté en función del recono-
cimiento de i n t e r e s e s g e n e r a l e s . En este sentido, Z a n n o n i aporta u n
ejemplo interesante, al afirmar q u e "la protección del consumidor es de
orden privado, pero la tutela interesa al orden económico-social. Así, las
c l á u s u l a s de irresponsabilidad del fabricante del producto son n u l a s de
nulidad absoluta".
Lo dicho d e m u e s t r a q u e el tipo de ley que rige el caso no b a s t a para
calificar la nulidad. Sólo el examen del f u n d a m e n t o y fin de u n a dispo-
sición legal d e t e r m i n a d a permite afirmar si está afectado de nulidad ab-
soluta o relativa el acto q u e la infringe.
En conclusión, es preciso t r a s c e n d e r las genéricas alusiones al in-
terés de la moral, de las b u e n a s c o s t u m b r e s , e incluso del orden público,
dotando de contenido los intereses generales que aquí y a h o r a el derecho
privado e n c a r n a , t a m b i é n en las n o r m a s protectoras del interés indivi-
dual (ZannoniJ.
d) El defecto es permanente
Decimos que el defecto es p e r m a n e n t e , porque no sólo se manifiesta
al tiempo del otorgamiento del acto, sino q u e la s u b s i s t e n c i a del efecto
jurídico generado por el acto implica m a n t e n e r viva la ofensa a ese inte-
rés general, en tanto y en c u a n t o así sea considerado (López Olaciregui).
De lo dicho se desprende, que existe correlatividad entre la gravedad
del defecto y s u p e r m a n e n c i a .
CNCiv., SalaC, 28/2/1983, E.D., 104-259.

SCMdza, Salal, 9/10/1989, J.A., 21/3/1990.
1538. NULIDAD RELATIVA

a) Noción
La n u l i d a d relativa es u n a n u l i d a d m e n o s severa, p u e s el acto al
otorgarse p a d e c e u n vicio q u e no es a b s o l u t a m e n t e s u s t a n c i a l y no es
perdurable.
b) El defecto no es sustancial
E n t e n d e m o s que el defecto no es s u s t a n c i a l a b s o l u t a m e n t e , porque
afecta u n interés particular, individual de los sujetos del negocio.
El ejemplo típico es el del contrato celebrado por u n incapaz de he-
cho. En este caso, si el negocio h u b i e r a sido inconveniente (circunstan-
cia q u e p u e d e no darse), lo q u e aparece nítidamente afectado es el inte-
rés particular de la parte —incapaz— del negocio.
cj El defecto puede no ser perdurable

El vicio existente al tiempo de otorgarse el acto p u e d e no proyectarse
hacia el futuro.
Si volvemos al ejemplo anterior, puede s u c e d e r que u n a venta rea-
lizada por u n incapaz h a y a sido conveniente, con lo cual no afectaría su
interés particular. Lo que subsistiría como defecto del acto, seria el he-
cho de haberlo otorgado sin la protección que significa la intervención de
su r e p r e s e n t a n t e . Sin embargo, ese interés individual podría verse sufi-
cientemente protegido, si el r e p r e s e n t a n t e del m e n o r analiza a posteriori
la conveniencia del acto y sobre tal base, lo aprueba (lo confirma). El vicio
anterior podría, por tanto, ser reparable y la nulidad, en consecuencia,
s u p e r a d a . Sería u n típico caso de nulidad relativa.
Veremos en el p u n t o siguiente que, en íntima conexión con el tipo
de defecto (sustancial y p e r d u r a b l e , o no), aparecen las consecuencias
prácticas que se derivan de esta clasificación.
1539. CARACTERES Y SIGNIFICACIÓN DE ESTA

CLASIFICACIÓN. CUADRO ESQUEMÁTICO
Del análisis de los artículos 1047 y 1048 (y de otras n o r m a s comple-
mentarias), surgen los siguientes caracteres de esta distinción:
a) De la nulidad absoluta
— debe ser declarada de oficio por el j u e z c u a n d o el defecto aparece
manifiesto en el acto nulo;
— p u e d e invocarse por todos los que t e n g a n interés legítimo en ha-
cerlo, excepto el que sabía o debía saber el vicio invalidante;
— p u e d e ser articulada por el Ministerio Público;
— no es susceptible de confirmación;
— la acción es irrenunciable;
— la acción es imprescriptible.
b) De la nulidad relativa
— no corresponde q u e el j u e z la declare de oficio;
— sólo p u e d e invocarse por aquellos en cuyo beneficio h a sido acor-
dada;
— no p u e d e ser invocada por el Ministerio Público;
— el acto viciado p u e d e ser confirmado;
— la acción es renunciable;
— la acción es prescriptible.
1540. DECLARACIÓN DE OFICIO ^

a) Regla general
Debe s e ñ a l a r s e que para q u e el juez p u e d a declarar de oficio la nu-
lidad absoluta, el vicio o defecto debe aparecer manifiesto en el acto, con-
forme a lo que dispone el artículo 1047.
h) Alcance
Ahora bien, no todos los a u t o r e s le d a n a esta condición el mismo al-
cance.
En general, se h a sostenido que los términos: cuando aparece ma-
nifiesto en el acto, a p u n t a n al acto nulo (Zannoni, Cífuentes) 3 3 .
En otras palabras, si el juez al momento de dictar sentencia, es decir,
c u a n d o está en condiciones de valorar las p r u e b a s que h a n aportado las
partes, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendrá que ejercer la facul-
tad y declararla a u n sin petición de parte interesada, ya que el vicio que
la genera se proyecta hacia los intereses generales.
E n s u m a , los actos que el j u e z p u e d a a n u l a r oficiosamente son los
nulos de nulidad a b s o l u t a (conf. Moisset de Espanés).
c) Supuestos de la nulidad relativa

Al margen del debate expuesto, cabe destacar que la situación es ab-
solutamente diferente si la nulidad es relativa, p u e s aquí sólo está enjuego
u n interés particular, de modo que el juez, obviamente, no está autorizado
p a r a declararla de oficio, sea n u l o o anulable el acto.
Bibliografía especial: BELLUSCIO, Augusto C , "Declaración de oficio de la nulidad", E.D..

95-785; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La nulidad absoluta y s u declaración de oficio", J.A., 1980-
11-165.
33
Voto de BOFFI BOGGERO e n CNCiv., Sala C, 2 6 / 1 2 / 1 9 5 6 , L.L., 86-747; id., Sala D,
1 3 / 1 2 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-A-409.
1541. SUJETOS FACULTADOS PARA INVOCAR LA NULIDAD

a) Regla
Si se t r a t a de u n a nulidad absoluta, todos los que tengan u n interés
legítimo p u e d e n requerir la nulidad del negocio.
b) Alcance
Esto n o quiere significar q u e la acción de nulidad absoluta sea u n a
acción popular y que cualquier p e r s o n a p u e d a p r e s e n t a r s e a solicitarla.
Para poder hacerlo, conforme a lo q u e exige el artículo 1047, deberá j u s -
tificar ese interés legítimo, p u e s "sin interés no h a y acción".
c) Siyeto carente de legitimación

No o b s t a n t e la amplitud de invocación de la nulidad absoluta, el ar-
tículo 1047, párrafo segundo, niega legitimación al q u e h a ejecutado el
acto sabiendo o debiendo s a b e r el vicio que lo invalidaba, p u e s aquí se in-
terpone el principio nemo auditur.
Por otra parte, cabe advertir, q u e la norma alude al q u e ha ejecutado
el acto. Ello motivó criticas razonadas, pues en rigor debió decir "el que h a
ejecutado u otorgado el acto", como lo hace el artículo 1683 del Código chi-
leno, fuente de nuestro artículo 1047. Sin embargo, la doctrina h a enten-
dido que ejecutar también equivale a otorgar (conf. Zannoni, Cifuentes, Se-
govia, Llerena, López Olaciregui, Salvat, Borda, Llambías, entre otros).
d) Excepción de nulidad
Sin perjuicio de lo dicho, asistimos razón a Llambías c u a n d o afirma,
que si el acto inválido no h a sido ejecutado (acá el verbo se utiliza en su
sentido estricto), es admisible que la nulidad se oponga (por vía de excep-
ción de nulidad) a u n por la parte torpe, p u e s con tal defensa no estaría
fundando u n derecho en su propia torpeza, sino conservando u n a situa-
ción legítima preexistente.
e) Proyecto de reforma
Y, yendo a ú n m á s lejos, el jurista precitado propuso, en u n a futura re-
forma, que sólo se prohiba iniciar la acción de nulidad a la parte que hubie-
se obrado de mala fe y pretendiese extraer u n provecho de la declaración de
nulidad. Así fue regulado en el Anteproyecto de 1954, artículo 210.
Cabe acotar que, en esta línea de p e n s a m i e n t o se coloca la reforma
al artículo 9 5 9 del Código Civil, realizada por la ley 17.711, en materia de
acción de simulación entre las p a r t e s , c u a n d o la m i s m a es ilícita.
J) Nulidad relativa
Por el contrario, si se t r a t a de n u l i d a d relativa la impugnación es li-
mitada, p u e s de acuerdo con lo p r e c e p t u a d o por el artículo 1048, párrafo
tercero, no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han esta-
blecido las leyes. Y ello es así, porque, a diferencia de la nulidad absoluta,
la nulidad relativa se funda en la protección de u n interés particular; ella
tiene u n beneficiario específico en cuyo favor opera la sanción de nulidad 34 .
Ahora bien, p a r a entender quiénes son esos beneficiarios, es preciso
h a c e r a l g u n a s distinciones.
35
g) Incapaces de hecho
La m i s m a ley haciendo aplicación de este principio lo dice. Así, re-
firiéndose a los s u p u e s t o s de incapacidad de hecho, casos típicos de nuli-
dad relativa, la primera parte del artículo 1049 dispone: "Lapersona capaz
no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad
de la otra parte /...]". Disposición que se repite en el artículo 1064.
En síntesis, en los s u p u e s t o s de nulidad relativa, sólo la parte inca-
paz puede alegar la nulidad, p u e s es el incapaz el beneficiado con la s a n
ción de nulidad. Recuérdese, que la ley lo incapacita de hecho y a n u l a
s u s actos jurídicos p a r a protegerlo; éste es el fundamento.
h) Incapaces de derecho
En cambio, c u a n d o la incapacidad es de derecho (vale decir, c u a n d o
el agente se e n c u e n t r a alcanzado por u n a prohibición legal específica), es
la parte capaz, perjudicada con el obrar de quien tiene prohibido hacerlo,
quien tiene la facultad de solicitar la nulidad. Obsérvese que el funda-
mento de la incapacidad de derecho radica, en principio, en la protección
de u n interés general, de la moral o de la ley. De allí eme, también en prin-
cipio, la incapacidad de derecho d a r á lugar a u n a nulidad absoluta, sal
vo que lo q u e esté e n j u e g o sea u n interés particular.
i) Inhabilitados
En el caso de actos celebrados por inhabilitados, la acción la ten-
d r á n éstos, asistidos por s u s curadores, o solos, sí h u b i e r a n sido reha-
bilitados; o s u s herederos en caso de fallecimiento. En el s u p u e s t o de los
pródigos, en particular, debe entenderse que la acción de nulidad com-
pete también al cónyuge, a s c e n d i e n t e s y d e s c e n d i e n t e s , respecto de los
actos realizados por el pródigo sin la asistencia del curador; ya que el
f u n d a m e n t o de la institución es la protección de la familia.
j) Vicios de la voluntad
La s e g u n d a parte del artículo 1049 establece: "/•••/ Tampoco puede
pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni
34
CNCiv., Sala G, 2 6 / 1 2 / 1 9 8 5 . LX., 1986-B-338.
33
Bibliografía especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La demencia como b a s e de las
nulidades en el Código Civil", RDPC, 8-9.
por error de la otra parte el que lo ocasionó". Solución que reitera el ar-
tículo 1158.
E n estos s u p u e s t o s , el protegido por la ley es la víctima del error, del
dolo o de la violencia. Por lo d e m á s , los ejecutores de estos vicios (dolo-
violencia) no podrían reclamar la nulidad, porque e s t a r í a n invocando su
propia torpeza.
kj Lesión
En m a t e r i a de vicio de lesión, la acción se d a exclusivamente a la
víctima, o a s u s herederos en caso de fallecimiento (art. 954).
1) Simulación
En el caso de simulación, tiene acción la parte contra quien se pre-
tende m a n t e n e r el acto como si fuera real; si la simulación fuere ilícita es
necesario, a d e m á s , que de la declaración no se siga beneficio alguno
p a r a el accionante. También p u e d e n ejercer acción de simulación los ter-
ceros que tengan algún interés en la declaración de nulidad.
m) Representantes
Asimismo están legitimados p a r a invocar la nulidad, los repre-
sentantes legales de los incapaces y el ministerio pupilar, actuando subsi-
diariamente c u a n d o el incapaz carezca de representación, o promiscua-
m e n t e c u a n d o ésta se ejerza sin diligencia y atención (art. 59).
n) Sucesores
Como se dijo, los sucesores universales p u e d e n ejercer la acción de
n u l i d a d del c a u s a n t e , si el derecho que la c o m p r e n d e es transmisible
(arts. 4 8 5 , 8 9 5 , 1195 y 3417); no así los s u c e s o r e s singulares. En rela-
ción con los acreedores, sólo p u e d e n ejercer la acción subrogatoria que
regula el artículo 1196 (Llambías), salvo en el s u p u e s t o de la simulación,
en el que e s t á n legitimados.
1542. INVOCACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Si la nulidad es absoluta, al e s t a r e n j u e g o el interés general, p u e d e
ser articulada por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la
ley (art. 1047, 3 - párr.). Es decir, por el ministerio fiscal encargado de ve-
lar por la observancia y aplicación de las leyes.
En cambio, si la nulidad es relativa, al estar i n s t a u r a d a en función
de u n interés particular, no p u e d e ser pedida s u declaración por el Mi-
nisterio Público.
Debe sin embargo destacarse, como se vio, q u e si se trata del minis-
terio pupilar, que a c t ú a en beneficio de los incapaces, p u e d e incoar la ac-
ción de n u l i d a d relativa en s u c a r á c t e r de r e p r e s e n t a n t e promiscuo de

éstos (arts. 59, 494, 1164), frente a la omisión o negligencia de los repre-
s e n t a n t e s necesarios, a quienes la ley les h a confiado en primer término
el cuidado de los incapaces.
1543. CONFIRMACIÓN DEL ACTO

Si la nulidad es absoluta, sea el acto nulo o anulable, no p u e d e ser
confirmado; es que si ello acaeciera subsistiría la relación jurídica gene-
r a d a por el acto y se estaría m a n t e n i e n d o viva la ofensa al interés general
afectado (art. 1047, 4 a párr.).
En cambio, si la nulidad es relativa, el acto puede ser confirmado y
s a n e a r s e el vicio que padece, por estar enjuego sólo u n interés particular
(art. 1058).
1544. RENUNCIA DE LA ACCIÓN

La acción de nulidad a b s o l u t a es irrenunciable, p u e s está compro-
metido u n interés general, y nadie puede r e n u n c i a r a su defensa: ni las
partes, ni el Ministerio Público.
En cambio, si lo que aparece violado por el acto es u n interés particu-
lar, caso de la nulidad relativa, el titular de ese interés, u n a vez desapare-
cido el defecto, podrá renunciar a la protección que la ley le brinda.
E s t a diferenciación s u r g e nítida de la n o r m a c o n s e n t i d a en el ar-
tículo 19, que dispone: "La renuncia general de las leyes no produce efec
to alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con
tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renun-
cia". La m i s m a disposición reitera el artículo 872.
1545. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

a) Planteo
Por último, la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, p u e s
por lo contrario se permitiría la confirmación tácita del acto por el t r a n s -
c u r s o del plazo de la prescripción (sobre el tema véase infra. n 9 1591).
b) Tesis minoritaria
E n u n a posición minoritaria, casi de excepción, algunos pocos au-
tores a d m i t e n la prescripción de la acción de nulidad absoluta. S u m a r i a -
m e n t e , afirman que la prescripción es u n a institución q u e se funda en
motivos de interés público. Interés que exige, a los fines de la paz social
y tranquilidad de los individuos, q u e los pleitos y acciones t e n g a n u n tér-
mino de d u r a c i ó n en el tiempo; por lo cual, t o d a s las acciones son, en
principio, prescriptibles, a u n la acción de nulidad absoluta. Solamente
son imprescriptibles aquellas acciones que la ley declara tales. Al respec-
to, a ñ a d e n , q u e el artículo 4 0 1 9 ordena: "Todas las acciones son pres-

criptibles con excepción de las siguientes [...]" y contiene u n a e n u m e r a -
ción de acciones entre las c u a l e s no se e n c u e n t r a la acción de nulidad
(Lloverás de Resk).
c) Refutación
No participamos de este criterio interpretativo. Las razones que ve-
nimos exponiendo y específicamente el criterio que lleva a distinguir la
nulidad absoluta de la relativa, que es j u s t a m e n t e la defensa del interés
general, fundan n u e s t r a postura. Pues ese interés general no puede de-
pender de la actitud que quisiera a d o p t a r el titular de la acción, si pre-
tendieran dejarla prescribir.
Por lo d e m á s , la sanción de la Ley de Fe de E r r a t a s , 17.940. susti-
tuyó las p a l a b r a s seaabsolutao refatiuaque la ley 17.711 había ^'¿rega-
do al modificado artículo 4 0 2 3 (el cual disponía la prescripción de la ac-
ción de n u l i d a d en el plazo de diez a ñ o s , sea a b s o l u t a o relativa), por
trátese de actos nulos o anulables. Con lo cual, el legislador p u n t u a l m e n -
te corrigió el error inicial. La acción de nulidad a b s o l u t a continúa siendo
imprescriptible.
A mayor a b u n d a m i e n t o , es útil d e s t a c a r que la doctrina nacional es
casi u n á n i m e al aceptar que la acción de nulidad a b s o l u t a es imprescrip-
tible (así: Arauz Castex, Llambías, Borda, Cifuentes. Buteler Cáceres, A.
Alterini, Salerno, Salvat, López Olaciregui, Zannoni, entre otros], posi-
ción que se reflejó en las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil reali-
zadas en S a n t a Fe, en 1977, donde se declaró "Que de acuerdo con el or-
den jurídico vigente, la acción de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible".
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES
1546. CRITERIO DE DISTINCIÓN: EXTENSIÓN DE LA SANCIÓN

Según la extensión de la sanción, la nulidad será total o parcial. En
el primer caso, todo el acto r e s u l t a r á ineficaz; en el segundo, sólo la cláu-
sula o disposición viciada.
Al respecto, el artículo 1039 dispone: "La nulidad de un actojuridico
puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición
en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que
sean separables".
1547. ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL

El artículo 1039 estatuye claramente, que la posibilidad de invali-
dar parcialmente u n acto depende de que la cláusula, o parte viciada, sea
separable.
i
Atento a ello, las n u l i d a d e s parciales, q u e h a n sido admitidas pací-

ficamente por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a en m a t e r i a testamentaria,
h a n sido fuertemente restringidas en materia de actos jurídicos bilatera-
les, p a r t i c u l a r m e n t e en los contratos. En esta senda, se h a dicho, que los
c o n t r a t o s i m p o r t a n u n todo homogéneo, u n conjunto; en ellos los con-
t r a t a n t e s no h a n querido u n a parte del acto desestimando otra, sino el
todo. De allí, que no parece aceptable, en principio, aislar s u s cláusulas
para admitir la nulidad parcial (Bibiloni).
Por lo d e m á s , subyace en esta materia el principio general de con-
servación del acto jurídico.
Analizaremos por s e p a r a d o , la aplicación de la n u l i d a d parcial en
cada u n a de estas m a t e r i a s .
1548. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS CONTRATOS

El hecho de que las n u l i d a d e s parciales s e a n excepcionales en ma-
teria c o n t r a c t u a l no significa excluirlas en esta especie de negocio jurí-
dico.
Pero cierto es que, para su aplicación deben respetarse determinados
r e c a u d o s que analizaremos seguidamente.
a) Negocio unitario
La cuestión de la nulidad parcial se p r e s e n t a c u a n d o el vicio apare
ce en u n negocio único, y no en negocios s e p a r a d o s y distintos salvo que
éstos t e n g a n tal relación q u e u n o no p u e d a subsistir sin el otro ÍLarenz.
Zannoni).
b) Negocio divisible
Para que proceda u n a nulidad parcial, el negocio unitario debe ser
divisible, vale decir, que s u s p a r t e s o c l á u s u l a s s e a n separables y que, lo
que a ú n reste de él u n a vez excluida la parte nula, sea idóneo p a r a sub-
sistir como negocio jurídico (Cifuentes).
c) Eficacia funcional. Prueba

Por último, d a d o s los r e c a u d o s anteriores, negocio unitario y divisi-
ble, podrá aplicarse parcialmente la nulidad, c u a n d o la parte válida del
negocio siga satisfaciendo los intereses económico-sociales de los con-
t r a t a n t e s , que motivaron o p o r t u n a m e n t e la celebración del negocio.
Evidentemente é s t a es u n a cuestión que q u e d a sometida, en gran
medida, al criterio del juzgador, no pudiendo d a r s e m á s que principios
orientadores. En este sentido, y conforme a lo dicho, el j u e z deberá apre-
ciar si el negocio —excluida la c l á u s u l a a n u l a d a — permite satisfacer la
c a u s a final, e n t e n d i d a en s u doble acepción objetiva y subjetiva.
d) Supuestos legales
Por otra parte corresponde señalar que, a veces, es la misma ley la
que consagra la aplicación de las nulidades parciales. Veamos los si-
guientes ejemplos: las cláusulas nulas de una sociedad civil (art. 1653)
no afectan la validez de la sociedad como tal; la cláusula que fije al con-
trato de locación un término menor que el establecido por la ley es de nin-
gún valor, pero el contrato se considera eficaz y celebrado por el término
mínimo previsto (art. 1507, Cód. Civ. y art. 2 S , ley 23.091); las donacio-
nes que comprenden bienes presentes y futuros del donante, son nulas
sólo respecto de estos últimos (art. 1800); en los contratos por adhesión
a condiciones generales, la nulidad de una cláusula predispuesta abu-
siva, como las de irresponsabilidad, no producen necesariamente la nu-
lidad de todo el contrato.
ej Quid de las transacciones

Otras veces, en cambio, la ley veda la aplicación de esta especie de
nulidad. Así por ejemplo: en materia de transacciones se establece la in-
divisibilidad de sus cláusulas y la nulidad de todo el acto de transacción,
si cualquiera de ellas fuera nula o anulable (art. 834). Nos limitamos a
apuntar que la doctrina no es pacífica sobre la aplicación de esta norma.
J] Proyecto de Unificación Legislativa de 1987

El Proyecto contiene dos normas significativas en esta materia. En
el artículo 1157 dispone que en los contratos con cláusulas predispuestas
o que hagan referencia a condiciones generales, se tendrán por no con-
venidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la res-
ponsabilidad del predisponente por daños corporales o la limiten por da-
ños materiales sin una adecuada equivalencia económica; y las que
importen renuncia o restricción a sus derechos, amplíen los derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias (salvo que fuesen co-
nocidas y aprobadas especialmente por escrito).
Y el artículo 1155 dice que el contenido del contrato se integra con
las normas imperativas, que se aplicarán en sustitución de las cláusulas
que fueren incompatibles con ellas. Esta norma no alcanzó a ser analizada
en profundidad por la doctrina, pero parece sentar la regla de que el con-
trato que contiene disposiciones contrarias a normas imperativas no se
anula, sino que ve sustituidas esas cláusulas por las disposiciones impe-
rativas; lo que en otras palabras quiere decir que sólo se tornan ineficaces
las reglas convencionales (supuesto de invalidez parcial), subsistiendo el
contrato con una nueva integración.
1549. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS TESTAMENTOS

En los testamentos —actos unilaterales mortis causa—, la noción de
nulidad parcial ha sido admitida pacíficamente, pues en estos actos es
m á s concebible separar las cláusulas, de modo que la nulidad de alguna de

ellas no afecte a las demás. Así por ejemplo: la nulidad de u n legado o de la
institución de heredero, no tiene por qué perjudicar las otras declaraciones
de voluntad del testador (arts. 3715, 3730, 3 7 3 1 , entre otros).
Sin embargo, si la nulidad de alguna m a n d a o cláusula testamentaria
se d e b e a u n vicio de forma, en e s t o s c a s o s , caería todo el t e s t a m e n t o
(art. 3 6 3 0 ) .
XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD

D a d a la independencia de las clasificaciones b á s i c a s de las nulida-
des, u n negocio jurídico p u e d e ser:
— nulo de nulidad absoluta;
— nulo de nulidad relativa:
— a n u l a b l e de nulidad absoluta;
— a n u l a b l e de nulidad relativa.
Ahora bien, respecto de cuáles actos son considerados nulos o anula-
bles, la misma ley lo determina. En efecto, el Código Civil realiza u n a enu-
meración de los actos nulos en los artículos 1040 a 1044; en tanto, mencio-
n a s u p u e s t o s de actos anulables en el artículo 1045. Veremos m á s
adelante q u e e s t a s enunciaciones no son taxativas.
En cambio, no e n u m e r a actos de nulidad a b s o l u t a o relativa.
A partir de ahora, examinaremos las e n u m e r a c i o n e s legales de ac-
tos n u l o s y a n u l a b l e s , aludiendo también a si se t r a t a de nulidad abso-
luta o relativa.
1551. ACTOS NULOS. ENUMERACIÓN

Los artículos 1041 y 1044 e n u m e r a n los diversos s u p u e s t o s de ac-
tos nulos.
Se h a interpretado que esta enunciación es ejemplificativa, pues cabe
declarar la nulidad en el s u p u e s t o de que alguna falla del acto importe la
ausencia de los recaudos de validez, a u n q u e no pudiera encuadrársela en
alguno de los casos enumerados por las normas referidas. Ello se justifica
en la existencia de nulidades virtuales (Spota, Cifuentes).
1552. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO:

ARTÍCULOS 1041 A 1044
La e n u m e r a c i ó n de los actos n u l o s por fallas relativas al sujeto está
precedida e n el Código de u n a n o r m a dispositiva general q u e se refiere a
la c a p a c i d a d del agente. Preceptúa el artículo 1040: "El acto jurídico para
ser válido debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de
su derecho".
La n o r m a se refiere genéricamente a la capacidad como atributo de
la personalidad, vale decir, a la capacidad de h e c h o y a la capacidad de
derecho. De tal modo, la n u l i d a d p u e d e c o r r e s p o n d e r a la carencia de
u n a o de otra.
Debe tenerse en c u e n t a q u e alude a quien a c t ú a como parte, p u e s
el otorgante (v. supra, n e 1124) p u e d e ser incapaz sin q u e por ello se afec-
te la validez del negocio (art. 1897).
P a s a m o s a e n u m e r a r los actos nulos.
a) Actos ejecutados por incapaces absolutos de hecho (art. 1041)

Dispone el artículo 1041: "Son nulos ios actos jurídicos otorgados por
personas absolutamente incapaces por su dependencia de una repre-
sentación necesaria".
La norma, obviamente, se refiere a la incapacidad de hecho, pues no
hay incapacidades absolutas de derecho, ni se suplen por representación.
La ley a n u l a los actos j u r í d i c o s otorgados p e r s o n a l m e n t e por las
p e r s o n a s e n u n c i a d a s taxativamente en los incisos 2-, 3 e y 4 S del artículo
54, sin la debida representación. A saber, los actos de: los menores im-
p ú b e r e s , los d e m e n t e s interdictos, los s o r d o m u d o s declarados tales. Las
p e r s o n a s por nacer (inc. 1°) q u e d a n excluidas, ya q u e no p u e d e n a c t u a r
por sí m i s m a s en n i n g u n a circunstancia.
La nulidad es relativa, p u e s lo que está e n j u e g o es u n interés par-
ticular. En consecuencia, si el acto h a sido conveniente podrá ser confir-
mado o p o r t u n a m e n t e .
La tesis q u e sostiene q u e estos actos son de nulidad absoluta (López
Olaciregui, Buteler, Etcheverry Boneo) está hoy a b a n d o n a d a .
b) Actos ejecutados por incapaces relativos de hecho (art. 1042)

El artículo 1042, en su primera parte, estatuye: "Son también nulos
los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en
cuanto al acto [...]".
La n o r m a en examen no es del todo clara, al expresar incapaces en
c u a n t o al acto, p u e s en u n a interpretación literal, pareciera querer aten-
der a la incapacidad de derecho. Así lo h a n entendido algunos autores,
no sólo por la redacción referida, sino también por la nota de Vélez al ar-
tículo, que menciona a los religiosos, fallidos, tutores y curadores, respecto
de algunos actos (Buteler Cáceres, Borda).
Pero toda posible confusión se disipa por la c o n s u l t a de la fuente de
la disposición legal, q u e es el artículo 789, inciso 2 Q , del Esbocode Freitas
(conf. Llambías) y porque las incapacidades de derecho están contempla-
das en el artículo 1043 y n a d a hace pensar que se h a querido repetir el pre-
cepto (conf. Cifuentes, Salvat, Etcheverry Boneo).
De modo que la norma aprehende sólo la hipótesis de actos otorga-

dos por menores adultos.
La nulidad, también en este caso, es relativa, pues lo que la ley pro-
tege con la sanción de nulidad es el interés particular del menor adulto.
c) Actos ejecutados sin poder o legitimación

(art. 1042, segundo párrafo)
El artículo 1042, segunda parte, continúa diciendo: "Son también
nulos los actos jurídicos [...] que dependiesen de la autorización del juez,
o de un representante necesario".
En esta disposición incluimos los actos otorgados por personas que,
si bien tienen capacidad de hecho (aptitud genérica), carecen de poder de
disposición. Vale decir, no tienen, por sí mismos, aptitud (específica)
para el acto concreto que realizan, pues para poder efectuarlo válida-
mente, requieren la pertinente asistencia del juez, o del representante
necesario, o de la persona habilitada al efecto.
Quedan comprendidos los siguientes casos:
— menores emancipados, en las hipótesis del artículo 135;
— inhabilitados (art. 152 bis);
-— representantes no autorizados: Se trata de los actos obrados por
representantes necesarios de los incapaces, sin la autorización del juez,
cuando ésta es necesaria. Por ejemplo: los padres para poder disponer de
un inmueble cuyo dominio comparten con el menor, necesitan la perti-
nente autorización judicial (art. 297) e intervención del asesor de meno-
res (art. 494); lo mismo respecto de los bienes comprendidos en los su-
puestos de los artículos 298 y 299.
Con relación a los tutores, similar limitación les imponen los artícu-
los 434 y 443. Si así no proceden, los actos son nulos de nulidad relativa.
En aplicación de estos criterios, la jurisprudencia mayoritaria ha
resuelto declarar nula de nulidad relativa la enajenación hecha por el pa-
dre o madre viudos, en interés propio y en el de sus hijos menores, de un
inmueble ganancial transmitido por el cónyuge fallecido, sin autoriza-
ción judicial 36 .
Más dudosa es la calificación que corresponde a la enajenación
del inmueble ganancial hecho por un cónyuge sin la autorización del
otro (art. 1277), aunque muchos fallos se inclinan por la nulidad rela-
tiva 37.
36
CNCiv.,SalaF, 15/7/1971, E.D., 41-329: id., SalaC, 18/2/1977, E.D., 75-222; id., id..
5/9/1980, E.D., 90-619; id., SalaD, 30/10/1979, L.L., 1980-C-159.
37
CCiv. y Com., Santa Fe, 27/11/1973, E.D., 63-469; CNCiv., Sala D, 14/12/1971, E.D.,
42-608.
d) Actos ejecutados por incapaces de derecho

a su respecto (art. 1043)
El artículo 1043 dispone: "Son igualmente nuíos los actos otorgados
por personas a quienes por este Código se prohibe el ejercicio del acto de
que se tratare".
La n o r m a se refiere c l a r a m e n t e , a los actos otorgados por quienes
p a d e c e n u n a incapacidad de derecho respecto del acto.
Es sabido que no h a y "incapaces de derecho", sino sólo incapacida-
des con relación a ciertos actos y sujetos. Por ello no es posible hacer u n a
e n u m e r a c i ó n exhaustiva, y debe analizarse en cada caso si el sujeto pa-
dece o no u n a incapacidad con relación al acto. A título de ejemplo, son
c o m p r a v e n t a s n u l a s por incapacidad de derecho, las e n u n c i a d a s en el
artículo 1361.
Con relación al carácter de la nulidad, no es posible afirmar, de a n -
t e m a n o , si en estos casos corresponde u n a nulidad a b s o l u t a o relativa.
Será m e n e s t e r investigar previamente, si es u n interés general o particu-
lar el q u e inspira la incapacidad i m p u e s t a por la ley.
Por regla general, s e r á n n u l i d a d e s a b s o l u t a s , p u e s e s a s prohibicio-
n e s o incapacidades tienen la finalidad de principio de prohibir actos in-
morales.
Pero excepcionalmente, h a y i n c a p a c i d a d e s de derecho en las q u e
prevalece u n interés particular; por ejemplo: el impedimento p a r a com-
p r a r que alcanza a los p a d r e s , tutores, c u r a d o r e s , albaceas y m a n d a t a -
rios, respecto de los bienes m e n c i o n a d o s en el artículo 1361, incisos l e
a 4°. En estos casos, si se infringe la prohibición el acto será nulo de n u -
lidad relativa.
Por otra parte, cabe advertir que, p a r a que el acto sea nulo, la inca-
pacidad de derecho debe aparecer manifiesta en el acto.
1553. ACTOS NULOS POR FALLAS OSTENSIBLES RELATIVAS

AL OBJETO: ARTÍCULO 1044, SEGUNDA CLÁUSULA
a) Texto legal
El artículo 1044, en s u segunda cláusula, establece: "Son nulos los ac-
tos jurídicos [...] cuando J'uese prohibido el objeto principal del acto [.:.]".
b) Hipótesis comprendidas
Los s u p u e s t o s de nulidad por falla del objeto h a n sido analizados su-
pra, n ú m e r o 1139, a donde remitimos.
A p u n t a m o s que p a r a que e s t a s fallas ocasionen la nulidad es nece-
sario que el defecto del objeto se e n c u e n t r e manifiesto en el acto. De lo
contrario y s e g ú n lo dispuesto en el artículo 1045, el acto será anulable.
c) Carácter de la nulidad
El c a r á c t e r de la nulidad e s t a r á dado por la n a t u r a l e z a del interés
tutelado; es decir que no n e c e s a r i a m e n t e la nulidad será absoluta, como
lo sostenía a n t a ñ o la doctrina (conf. con n u e s t r o criterio, Cifuentes, Lio-
veras de Resk).
38
1554. ACTOS NULOS POR ILICITUD DE LA CAUSA
La c a u s a es u n elemento a u t ó n o m o del negocio jurídico (v. supra,
nros. 1143 y sigs.), por lo que los defectos que la afecten p u e d e n c a u s a r
la invalidez del negocio jurídico.
Las hipótesis de nulidad por defecto de la c a u s a h a n sido estudia-
d a s supra, n ú m e r o 1154 a donde remitimos.
La nulidad en principio, será a b s o l u t a por e s t a r involucrado el inte-
rés general.
1555. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS A IJ\ FORMA:

ARTÍCULO 1044, TERCERA CLÁUSULA
El artículo 1044, cláusula tercera dispone: "Son nulos los actos ju-
rídicos [...] cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley".
El texto se refiere a los actos formales solemnes o, siguiendo la ter-
minología m á s moderna, a las solemnidades a b s o l u t a s , es decir, aque-
llas cuya observancia hace a la validez del acto.
En s u m a , la n o r m a c o m e n t a d a establece los efectos que ya e s t a b a n
previstos en los artículos 9 7 5 a 977. A título de ejemplo mencionamos:
el t e s t a m e n t o destituido de las formas legales (art. 3632); la donación de
u n bien inmueble no otorgada en escritura pública (art. 1810); el nom-
b r a m i e n t o de t u t o r dativo q u e no se hiciese en e s c r i t u r a pública (art.
383); etcétera.
En cambio, en los negocios formales de solemnidad relativa, el acto
no es ineficaz a b s o l u t a m e n t e , p u e s p a r a el cumplimiento de s u s efectos
propios y frente a terceros, vale como acto en que las partes se obligaron a
cumplir con la formalidad estatuida. Así por ejemplo, el s u p u e s t o ya estu-
diado de los artículos 1184 y 1185 (v. supra, nq 1222).
b) Nulidad refleja (art. 1044 infine)

El artículo 1044, en su última parte, estatuye: "Son nulos los actos
jurídicos [...] cuando dependiese para s u validez de laforma instrumentaí
y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
38
Bibliografía especial: MESTRE, Jacques, "De quelques annulations de contrats par illicité
de la cause", RTDC, 1997-115.
La n o r m a contempla u n a especie que q u e d a comprendida en el s u -

p u e s t o general analizado. Es decir que la nulidad del i n s t r u m e n t o aca-
r r e a r á la nulidad del acto, si éste dependiese de u n a forma a b s o l u t a (v.
supra, n r o s . 1247 y sigs.).
En cambio, la nulidad del acto no a r r a s t r a la del i n s t r u m e n t o ; así,
por ejemplo, la nulidad de la hipoteca no influye sobre la eficacia de la es-
critura hipotecaria, la que conserva eficacia acerca de la entrega del ca-
pital p r e s t a d o por el acreedor, de la presencia de las p a r t e s en el lugar y
fecha indicados, reconocimiento de los testigos, etcétera (Llambías) (v.
supra, n e 1253).
1556. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL CONTENIDO

O MODO DE QUERER EL ACTO: ARTÍCULO 1044,
PRIMERA CLÁUSULA
Entre los requisitos que debe reunir el contenido del acto jurídico para
que éste sea válido, mencionamos la b u e n a fe en el modo de efectuarlo.
En este sentido, cabe recordar que la lesión, la simulación y el frau-
de son vicios de la b u e n a fe del negocio jurídico.
Sin embargo, en el fraude el acto es inoponiblc a los acreedores que
iniciaron y triunfaron en la acción revocatoria (arts. 961 y 965). Por su
parte, la simulación, según expresa el Código (arts. 9 5 4 y 1045), importa
u n vicio que acarrea la anulabilidad del acto. Del mismo modo la lesión.
Aquí analizamos s u p u e s t o s distintos, que son el fraude y la simu-
lación p r e s u m i d o s por la ley.
a) Simulación presumida por la ley

Al respecto, el artículo 1044, en su cláusula primera, estatuye: "Son
nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simu-
lación o fraude presumido por la ley [...]".
No b a s t a , entonces, que se celebre u n acto de simulación ilícita, o
fraudulento; sino que estos vicios deben estar p r e s u m i d o s por la ley. Es
el derecho positivo el q u e juzga el acto, lo valora e impone la sanción de
nulidad. Se trata, a d e m á s , de p r e s u n c i o n e s j u r i s etdejurey, por lo t a n t o ,
h a c e n ingresar tales actos en la categoría de nulos.
Sucede que en estos s u p u e s t o s , el legislador h a tenido en c u e n t a la
importancia de determinados bienes y la particular posición m á s débil de
algunas personas, brindándoles u n a especial protección.
Son c a s o s de simulación p r e s u n t a : la locación de bienes de la socie-
d a d conyugal celebrada por el marido, d e s p u é s de i n t e r p u e s t a la d e m a n -
da de separación de bienes (art. 1297 1- parte); el recibo anticipado de al-
quileres otorgado por éste en la m i s m a situación (art. 1297 2- parte); la
venta efectuada por el c a u s a n t e a favor de u n heredero forzoso con cargo
de renta vitalicia o reserva de usufructo, que es n u l a como venta y se pre-
s u m e donación imputable a la porción disponible (art. 3604); las dispo-
siciones t e s t a m e n t a r i a s en beneficio de u n incapaz p a r a suceder, ocul-

t a s bajo las formas de contrato oneroso o por medio de p e r s o n a s inter-
p u e s t a s (art. 3741).
Respecto del carácter de la nulidad, en general, se h a n incluido es-
tos casos en la nulidad a b s o l u t a (Arauz Castex, López Olaciregui, Llove-
r á s de Resk, entre otros).
Sin embargo, creemos con Cifuentes que, generalmente en estos ca-
sos la invalidez protege intereses particulares, así, por ejemplo, los su-
p u e s t o s de los artículos 1297 y 3 6 0 4 . E n consecuencia los actos serán
nulos de nulidad relativa (conf. Zannoni).
b) Fraude presumido por la ley

Son hipótesis de fraude p r e s u m i d o por la ley los pagos de alquileres
por adelantado en los distintos s u p u e s t o s contemplados por el artículo
1575. También p u e d e n considerarse tales, los negocios contemplados en
el artículo 118, LC.
La sanción prevista en la LC es la ineficacia (interpretada como ino-
ponibilidad), m i e n t r a s q u e el Código Civil alude a nulidad. Sin embargo,
a n u e s t r o juicio, se t r a t a siempre de actos inoponibles, p u e s n a d a empe-
ce a la validez de los pagos entre las partes del a r r e n d a m i e n t o .
XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIÓN
1557. ACLARACIÓN PREVIA

Siguiendo el mismo método adoptado p a r a los actos nulos, enuncia-
remos distintos s u p u e s t o s de actos anulables, teniendo en c u e n t a las fa-
llas concernientes a c a d a u n o de los elementos del acto jurídico y a su
contenido.
Como p o d r á observarse del análisis de los s u p u e s t o s e n u n c i a d o s , la
falla o el defecto, en estos casos, no surge manifiesta p a r a el juzgador, de
allí el carácter de anulable.
1558. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO:

ARTÍCULO 1045, PRIMERA Y SEGUNDA CLÁUSULAS
El artículo 1045, en su p r i m e r a parte, contempla dos s u p u e s t o s di-
versos que analizaremos por s e p a r a d o .
a) Actos ejecutados sin discernimiento

Comienza diciendo el artículo 1045: "Son anulables los actos jurídi-
cos cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si
por cualquiera causa se hallasen privados de su razón [...]".
En realidad no se refiere a s u p u e s t o s de falta de capacidad, sino de

discernimiento (art. 921).
Por ello, se aplica:
— a los actos de los d e m e n t e s no interdictos, caso en el cual el n e -
gocio podrá ser a n u l a d o aplicándose el artículo 1045 en examen, siem-
pre q u e se p r u e b e que en el m o m e n t o m i s m o de otorgarlo carecía de ra-
zón, salvo posterior declaración de incapacidad p u e s , en ese caso, sólo
deberá acreditar q u e en la época q u e celebró el negocio la causa de la in-
terdicción existía públicamente, conforme a lo q u e dispone el artículo
4 7 3 , primera parte (v. supra, n r o s . 506 y sigs.);
— a la privación accidental de la razón, q u e contempla s u p u e s t o s
tales como: actos otorgados en estado de embriaguez, drogadicción, et-
cétera, s u p u e s t o s en q u e el negocio es a n u l a b l e 39 , de nulidad relativa.
b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta

El artículo 1045 c o n t i n ú a diciendo: "Son anulables los actos jurídi-
cos [...] cuando no fuera conocida su incapacidad impuesta por la ley al
tieinpo de firmarse el acto [...]". Hemos señalado q u e el acto otorgado en
contra de u n a prohibición legal específica es nulo (art. 1043), pero si esta
situación no aparece manifiesta, es decir, la incapacidad de derecho está
oculta, el artículo 1045 le da el carácter de anulable.
Es d u d o s a la eficacia práctica de este dispositivo. La mayoría de la
doctrina considera que contempla la hipótesis en que se h a ocultado la
existencia de u n a incapacidad de derecho (conf. Salvat, Llambías, Bute-
ler Cáceres, Arauz Castex, Cifuentes, Zannoni).
Pero los ejemplos q u e se d a n son susceptibles de ser comprendidos
en otras previsiones normativas. Así, se dice que habría nulidad si u n tutor
compra los bienes de su pupilo por interpósita persona; parecería q u e en
este caso h a y u n a simulación por interposición de personas hecha para
violar u n a disposición legal. Lo mismo que c u a n d o alguien oculta ser casa-
do p a r a poder vender u n inmueble sin asentimiento conyugal: aquí h a y
falta de legitimación o poder p a r a disponer (conf. Zannoni).
1559. ACTOS ANULABLES POR FALLAS OCULTAS RELATLVAS

AL OBJETO: ARTÍCULO 1045, TERCERA CLÁUSULA
Preceptúa el artículo 1045, c l á u s u l a tercera: "Son anulables los ac-
tosjurídicos [...] cuando la prohibición del objeto del acto nofuese conocida
por la necesidad de alguna investigación de hecho [...]".
La n o r m a alude a aquellos negocios q u e padecen fallas en el objeto,
por no cumplir los r e c a u d o s legales, pero q u e a p a r e c e n ocultas p a r a el
juzgador quien deberá practicar u n a investigación p a r a detectarlo.
CNCiv., S a l a B , 3 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 9 7 - 1 8 3 .
Por ejemplo, u n contrato de locación de servicios q u e e n c u b r a la vo-

l u n t a d de concretar fines ilícitos, o u n contrato de ahorro y préstamo q u e
e n c u b r a u n juego de azar.
Con relación al carácter de la nulidad, la m i s m a p o d r á ser a b s o l u t a
o relativa conforme a lo que expusimos supra.
1560. ACTOS ANULABLES POR ILICITUD OCULTA

DE LA CAUSA
Al igual que en el s u p u e s t o del objeto, si la ilicitud de la c a u s a se en-
c u e n t r a oculta, el acto será a n u l a b l e y no nulo.
Con relación al carácter de la nulidad la m i s m a será en principio a b -
soluta.
1561. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS A LA FORMA:

ARTÍCULO 1045, QUINTA CLÁUSULA
El artículo 1045, en su última parte, dispone: "Son anulables los ac-
tos jurídicos [...} si dependiesen para su validez de la forma instrumental,
u fuesen anulables los respectivos instrumentos".
Esta norma tiene correlatividad con el artículo 1044 ya referido, pues
trata de los actos formales en que se exige legalmente la declaración por
i n s t r u m e n t o y éste es anulable. También aquí, debe t r a t a r s e de u n ne-
gocio formal solemne (conf. Zannoni; Borda). Se trata, por tanto, de u n a
anulabilidad refleja que se propaga del instrumento al acto.
Un ejemplo nos proporciona la n o r m a del artículo 9 8 9 , al declarar
a n u l a b l e s los i n s t r u m e n t o s públicos c u a n d o alguna de las partes los ar-
guyen de falsedad en el todo, o en u n a parte principal, o tienen imperfec-
ciones materiales no salvadas.
1562. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS

AL CONTENIDO O MODO DE QUERER EL ACTO:
ARTÍCULO 1045, CUARTA CLÁUSULA - ARTÍCULO 954.
NULIDAD REIJ\TTVA
El artículo 1045, en su c l á u s u l a c u a r t a dispone: "Son anulables los
actos jurídicos ... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude y si-
mulación [...]".
Por su parte, el artículo 9 5 4 preceptúa: "Podrán anularse los actos
viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También po-
drá demandarse la nulidad o la modificación de los actosjurídicos c u a n d o
u n a de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación (...¡". Vale decir, c u a n d o el acto pa-
dezca del vicio de lesión subjetiva.
El artículo 1045, como ya se ha señalado, peca por omisión y por ex-

ceso. Por omisión, pues no menciona al dolo. Por exceso, porque refiere
al fraude que no ocasiona ni la nulidad ni la anulabilidad del acto, sino
su inoponibilidad.
Por lo demás, las normas mencionan los vicios de la voluntad y de
la buena fe: error, dolo, violencia, lesión o simulación; todos supuestos
de actos anulables.
Obviamente se trata, en todos los casos, de nulidad relativa, por es-
tar afectado sólo un interés particular.
XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD

DE LOS ACTOS JURÍDICOS 4 °
1563. PLANTEO
Por efectos de la nulidad de los actos jurídicos, se entienden las con-
secuencias jurídicas que produce la declaración de nulidad (Arauz Castex).
La nulidad priva al acto jurídico de sus efectos propios o normales,
vale decir, de aquellos efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. De
tal manera, descalifica como tal al negocio jurídico, que justamente se
caracteriza por tener como fin inmediato la producción de esos efectos
jurídicos queridos por las partes (art. 944).
En consecuencia, la nulidad origina la sanción que recae sobre las
personas y consiste en la negación de la adquisición, modificación o ex-
tinción de derechos a que estaba destinado el acto y a las consiguientes
restituciones, si el mismo se ejecutó.
En otras palabras, dictada la sentencia de nulidad, y encontrándose
ésta firme, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes
de otorgarse el acto jurídico; para ello, desaparecen los derechos y obliga-
ciones que hubieran nacido de aquel acto y, en su caso, deben restituirse
los bienes que se hubiesen entregado en virtud de él.
La razón es sencilla: la nulidad (entendida genéricamente como ne-
gación del negocio jurídico) tiene la virtud de crear la necesidad jurídica
de que no se produzcan los efectos propios del acto. De tal modo, la nu-
lidad es una categoría jurídica dirigida por la ley hacia la obtención, en
la medida posible, del resultado consistente envolver las cosas al estado
en que se encontraban antes de que el acto se otorgue (López Olaciregui).
Estas consecuencias jurídicas concretas alas que la declaración de
nulidad abre paso son los llamados efectos de la nulidad, que se encuen-
tran legislados en los artículos 1050 y siguientes.
40
Bibliografía especial: MOYANO, "Las restituciones del art. 1052 del Código Civil no son
consecuencia de la anulación de los actos jurídicos", J.A., 43-294; LÓPEZ OLACIREGUI, J o s é
María, "De la nulidad de los actos jurídicos (2- parte)", Lecciones y ensayos, n919; LLOVERÁS DE
RESK, María Emilia, "Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes", L.L., 1984-C-1067.

a) Texto legal
El articulo 1050 dispone: "La nulidad pronunciada por losjueces vuelve
las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
b) Alcance
Inicialmente p u e d e decirse que el efecto invalidatorio se proyecta
hacia el p a s a d o , reponiendo las cosas en el estado en que se e n c o n t r a b a n
a n t e s de la celebración del negocio (conf. Lloverás de Resk); y hacia el fu-
turo, p u e s el negocio no t e n d r á ya aptitud p a r a producir los efectos que
las partes perseguían con su celebración.
Además, los efectos de la declaración de nulidad se proyectan tanto
respecto de las partes como de terceros.
c) Efecto primordial
La conjugación de las afirmaciones precedentes, lleva a concluir en
que el principal efecto de la declaración de nulidad de u n negocio jurídico
es la extinción de todos los derechos reales o personales causados en el ne-
gocio anulado: y por ende, el deber de restitución de las cosas que se hu-
biesen transmitido con c a u s a en ese negocio inválido.
d) Excepciones
Sin embargo, el principio antes aludido rio es absoluto, y en aras de la
protección de otros valores, se excepciona en favor de los terceros de b u e n a
fe que h u b i e s e n adquirido derechos reales o personales a título oneroso
(art. 1051). Sobre este t e m a se vuelve luego con mayor extensión.
Por lo d e m á s , la nulidad priva al negocio de s u s efectos "normales",
por lo que subsistiendo como hecho jurídico, p u e d e producir otros efec-
tos (art. 1056).
1565. DISTINTAS INTERPRETACIONES SOBRE

EL ALCANCE DEL PRINCIPIO GENERAL
Lo expuesto por nosotros, en el p u n t o anterior, n o es compartido pa-
cíficamente por la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a nacional.
Así, algunos autores h a n discutido que el artículo 1050 del Código
Civil siente u n verdadero principio general; otros, e n cambio, cuestionan
su aplicación a los actos nulos; incluso, h a y j u r i s t a s que controvierten
o limitan el efecto retroactivo propio de la nulidad.
Sumariamente, y a efectos de no perdernos en discusiones teóricas,
expondremos las distintas corrientes de opinión en tres tesis. Luego a p u n -
t a r e m o s lo resuelto por la j u r i s p r u d e n c i a y n u e s t r a posición.
a) Tesis que niega la existencia de un principio general

contenido en el artículo 1050 del Código Civil
Moyano entiende que la nulidad priva al acto jurídico de sus efectos
propios o normales, pero le niega al artículo 1050 el carácter de principio
general por considerar que esta norma, y las que le siguen, no regulan
efectos propios de la nulidad, reconociendo en ellas sólo consecuencias
de otros institutos que, a veces, funcionan simultáneamente con la nu-
lidad.
En consecuencia, para este autor los efectos que produce la senten-
cia de nulidad tienen su origen en la aplicación de normas jurídicas que
regulan específicamente distintos institutos, por ejemplo: posesión,
pago indebido, enriquecimiento sin causa, etcétera.
De modo que las restituciones a que da lugar la nulidad no son efec-
tos de esa sentencia, sino de los títulos que se poseían al tiempo de otor-
garse el acto, por lo cual, el derecho a exigir la pertinente restitución no
surge de la sentencia de nulidad, sino de la eventual acción que se haya
entablado para obtenerla y en la cual se deberá probar el derecho a la
restitución.
b) Tesis que aplica los artículos 1050 y subsiguientes

sólo respecto de los actos anulables
Para Llambías, los artículos 1050 y siguientes del Código Civil son
aplicables solamente a los efectos de la sentencia de nulidad de los actos
anulables, pues, en opinión del autor, la norma del artículo 1050 es clara
al referirse a la "nulidad pronunciada por los jueces", y sólo los actos anu-
lables requieren de una sentencia para ser invalidados (art. 1046).
En cambio, añade Llambías, en los actos nulos la invalidez proviene
exclusivamente de la ley con independencia de toda sentencia judicial,
por ser nulos "aunque su nulidad no haya sido juzgada" de acuerdo con
la norma del artículo 1038. De tal forma, si un acto nulo se hubiese ejecu-
tado, le serán aplicables, a las consecuencias que haya producido, las nor-
mas del código que regulen los derechos preexistentes al acto nulo, verbi-
gracia, posesión, pago indebido, etcétera.
c) Tesis que limita el efecto retroactivo de las nulidades

Según una interpretación minoritaria de la doctrina, se considera
que el artículo 1050, en cuanto consagra la retroactividad de los efectos
de la nulidad pronunciada por los jueces, sólo funcionaría respecto de
los actos nulos, pues los anulables se reputan válidos hasta la sentencia
que los anula, de acuerdo con lo preceptuado, al menos literalmente, por
el artículo 1046 (Machado).
Sin embargo, esta posición inicial luego fue limitada, abriéndose
paso una segunda tesis interpretativa, que destacó que el artículo 1046
por un lado y los artículos 1050 a 1052 por el otro, corresponden a fuen-
tes diversas; de modo tal, que el primero debía interpretarse en el sentido

de que el acto anulable se reputa válido mientras no fuese anulado, pero
sólo respecto de terceros, pues entre las partes operaría siempre la retro-
actividad de los artículos 1050 y siguientes. En otras palabras, según
esta postura, respecto de los terceros la retroactividad sólo es posible si
el acto es nulo de pleno derecho, pero es irretroactivo el efecto cuando el
acto es anulable (Llambías).
d) Jurisprudencia
Pocos son los pronunciamientos judiciales que establecen o niegan,
en forma expresa, si la norma del artículo 1050 contiene un principio ge-
neral en materia de efectos de la nulidad de los negocios jurídicos, salvo
algún fallo aislado, que dijo: "El principio sentado por esta norma tiene
carácter general y se aplica tanto a los actos nulos como a los anula-
bles" 41. No hemos encontrado resoluciones específicas sobre el tema.
Sin embargo, existe abundante jurisprudencia que resolvió que el
efecto natural y único de la nulidad de un acto jurídico, conforme a lo nor-
mado por el artículo 1050, es volver las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto nulo o anulable [...] siendo obligación de las par-
tes, restituirse mutuamente lo que han percibido o recibido en virtud o
por consecuencia del acto nulo o anulable 42 .
Algunos autores, con razón, han visto en estos fallos un reconoci-
miento, aunque a veces no expreso, del principio general de los efectos
de la sentencia de nulidad establecido en el artículo 1050 (Lloverás de
Resk).
Respecto al alcancé y aplicaciones de los efectos de la nulidad, la ju-
risprudencia es casi pacífica al considerar que no es necesario distinguir
esos efectos según se trate de las partes intervinientes en el acto invali-
dado o de terceros ajenos a él 43 .
Asimismo, existen pronunciamientos donde expresamente se reco-
noce que los efectos de la sentencia de nulidad son idénticos, sea el acto
nulo o anulable 44 .
Sin embargo, también se ha resuelto, fundamentalmente antes de
la sanción de la ley 17.711, que los efectos de la nulidad en relación con
los terceros, se diferenciaban según el acto fuera nulo o anulable, recep-
tándose, de ese modo, la tesis de Llambías. En esta senda, se resolvió;
que la acción de reivindicación intentada por el propietario desposeído a
41
C P C i v . y C o m . , La Plata, 1 6 / 6 / 1 9 3 1 , J.A., 35-1482.
42
CNCiv.,SalaF, 17/12/1959.L.L., 98-728; id., S a l a B , 2 2 / 4 / 1 9 8 2 , J.A., 1983-1-602; id.,
Sala A. 1 6 / 4 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-487.
43
CNCiv., S a l a C , 2 9 / 3 / 1 9 7 4 , L.L., 155-65; id., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-295; id.,
¡d., 1 5 / 1 1 / 1 9 7 9 , E.D., 83-438; SCBuenos Aires, 2 9 / 2 / 1 9 7 2 , L.L., 147-376.
44
CNCiv., S a l a F , 1 7 / 1 2 / 1 9 5 9 , L.L., 98-728; C l 5 Civ. y Com. Mcdes, 3 / 9 / 1 9 5 4 , L.L., 76-
475.
raíz de u n acto anulable, no procede contra el a d q u i r e n t e de b u e n a fe y

a título oneroso; en cambio, seria viable frente al acto nulo 4 5 .
Pero cabe a p u n t a r , q u e la j u r i s p r u d e n c i a cambió s u s t a n c i a l m e n t e
luego del a ñ o 1968. No o b s t a n t e , la tesis de Llambías constituyó u n a
a v a n z a d a del p e n s a m i e n t o jurídico argentino, en c u a n t o se proponía
s u s t r a e r de la aplicación del viejo artículo 1051 a los s u b a d q u i r e n t e s de
inmuebles a título oneroso y de b u e n a fe.
e) Nuestra posición
Como lo a p u n t a m o s precedentemente, consideramos que el artículo
1050 consagra el principio general del efecto retroactivo de la nulidad de los
actos jurídicos, aplicable tanto a los actos nulos como a los actos anulables.
Si no hay acuerdo entre las partes sobre la presencia, o no, de u n vi-
cio en el negocio que celebraron, siempre deberá intervenir el juez, sea el
acto nulo o anulable y dictada la sentencia, sólo existe u n a nulidad: la
p r o n u n c i a d a por el juez. Pues u n a vez declaradas, todas las nulidades
producen los mismos efectos, a u n c u a n d o en u n tiempo anterior pudie-
ron h a b e r sido distintas las condiciones o formas en q u e se las llegó a de-
clarar (López Olaciregui).
El hecho de que el artículo 1038 preceptúe, como destaca Llambías,
que los actos nulos se reputan tales a u n q u e su nulidad no haya sido juz-
gada, no autoriza la conclusión del autor, p u e s ello no quiere significar que
la nulidad, en caso de conflicto, no deba ser siempre invocada frente a u n
tribunal, ya que por nulo que sea el negocio, nadie puede hacer justicia por
mano propia. De modo tal, los efectos de la nulidad serán los mismos en to-
dos los casos, p u e s como bien señala Lloverás de Resk, "no hay alteración
en la facultad jurisdiccional, porque el juez compruebe u n vicio del acto ju-
rídico o porque establezca su existencia. El juez, al dictar sentencia, pronun-
cia la nulidad del acto jurídico con los efectos que establece el artículo 1050".
Nuestra conclusión, que pudo generar alguna duda en el sistema de Vélez
Sarsfield, queda avalada por la redacción actual que la ley 17.711 dio al ar-
tículo 1051, al incorporar u n agregado que dice: sea el acto nulo o anulable.
Esta tesis es la sostenida por la mayoría de la doctrina contemporá-
n e a (López Olaciregui, Lloverás de Resk, Zannoni, Borda, Cifuentes).
1566. EFECTOS PROPIOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD «

E s t r e c h a m e n t e vinculada con lo t r a t a d o en el p u n t o anterior, apa-
rece p l a n t e a d a la cuestión relativa a si la sentencia de nulidad produce,
o no, efectos propios.
45
CCiv. 2 a Cap., 2 2 / 6 / 1 9 4 5 , J.A., 1945-IH-932; CApel.Civ. Com., Rosario, en pleno, J.A.,
1943-1-771; SCBuenos Aires, 1 1 / 1 2 / 1 9 6 1 , E.D., 2-657.
46
DASSEN, Julio, "Efectos de las nulidades; art. 1052 del Código Civil argentino", Revista
CríticadeJurisprudencia, 1934-125; "Efectodelanulidad: arts. 1050y 1052", J.A., 1956-111-85.
a) Tesis que niega efectos propios a la sentencia

Un sector doctrinario considera que la sentencia q u e declara la n u -
lidad del negocio jurídico carece de efectos propios, de modo que las res-
tituciones recíprocas a q u e h a lugar tienen su c a u s a en los títulos a n t e -
riores q u e las p a r t e s t e n g a n a las cosas objeto de e s a s restituciones
(Moyano, y con matices propios Llambías, Arauz Castex), llegando a afir-
m a r Spota q u e sería necesario ejercer dos acciones, u n a tendiente a la
declaración de nulidad y otra p a r a obtener la restitución de las cosas en-
tregadas en razón del acto a n u l a d o .
Esta tesis fue sostenida por la jurisprudencia antes de la reforma de
1968, y aparece a ú n de manera aislada en fallos posteriores a ese momento 47 .
b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia de nulidad

Hoy en día la doctrina se inclina mayoritariamente por sostener que
la s e n t e n c i a de nulidad tiene efectos propios, y q u e , como tal, sirve de
c a u s a directa de las obligaciones restitutorias.
La idea fue sostenida, inicialmente por D a s s e n , con fundamento en
que del artículo 1052 surge que las restituciones proceden sin necesidad
de invocar o acreditar los derechos q u e ' t e n í a n los q u e efectuaron las
prestaciones; b a s t a con q u e se pruebe que la entrega se hizo en razón del
acto nulo (conf. en lo s u s t a n c i a l Salvat, Buteler Cáceres, Lloverás de
Resk, Zannoni, Cifuentes, Raffo Benegas).
Se h a argüido también, q u e el artículo 1053 dispone q u e si el con-
trato a n u l a d o fuese bilateral y las obligaciones c u m p l i d a s consistiesen,
a m b a s , en cosas productivas de frutos, ellos deben restituirse, recípro-
camente, desde el día de notificación de la d e m a n d a de nulidad, compen-
s á n d o s e los percibidos a n t e s ; con lo que la n o r m a indica que la obliga-
ción de restituir tiene directa conexión con la acción de nulidad y queda
implícitamente comprendida en la relación procesal (conf. Zannoni).
Esta corriente de opinión tiene hoy amplio respaldo jurisprudencial 4 8 .
XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA

DE NULIDAD ENTRE PARTES
1567. PLANTEO
Hemos dicho precedentemente, q u e el principio general en materia
de efectos de la nulidad de los negocios jurídicos es el q u e surge del ar-
47
SCBuenos Aires, 1 2 / 6 / 1 9 3 1 , J.A., 42-293; CCiv, I a Cap., 1 9 / 1 1 / 1 9 4 3 , L.L., 32-727; C
2 a Civ. y Com. Mcdes., 4 / 5 / 1 9 7 9 , E.D., 84-449; CApel. J u n í n , 3 1 / 3 / 1 9 7 8 , E.D., 78-684;
CNCom., Sala B, 7 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-24; CNCiv., Sala B, 3 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-525.
48
C 5 3 Civ. Com. Córdoba, 3 0 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-595; CNCiv., Sala B, 7 / 7 / 1 9 8 3 , J.A.,
1984-III-460; SCBuenos Aires, 3 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1975-A-531; CNCiv., Sala F, 1 5 / 1 1 / 1 9 7 8 ,
E.D., 83-439.
tículo 1050, que ordena la vuelta de las cosas al estado anterior al otor-
gamiento del acto nulo o a n u l a d o , dejado sin efecto por la sentencia j u -
dicial; lo c u a l debe analizarse con relación a las partes y a los terceros.
Trataremos ahora los efectos de la nulidad en relación con las partes,
distinguiendo según que el acto se hubiere ejecutado o no.
1568. NEGOCIO JURÍDICO NO EJECUTADO

El efecto es que las partes no podrán demandar su cumplimiento.
C u a d r a p u n t u a l i z a r que, p a r a obtener la declaración de nulidad de
u n negocio jurídico no ejecutado, las partes tienen los medios de impug-
nación ya estudiados: acción y excepción de nulidad (respecto de esta úl-
tima, art. 1058 bis).
Naturalmente la excepción de nulidad es mucho más frecuente. De todos
modos, el ejercicio de u n a acción tendiente a declarar la nulidad de u n negocio
no ejecutado puede tener importancia cuando la parte afectada quiere desligarse
de una obligación causada en el negocio nulo que pesa en su patrimonio.
1569. NEGOCIO JURÍDICO EJECUTADO

a) Texto legal
Ya h e m o s visto que el artículo 1050 establece el principio general,
según el cual: "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
A s u vez, como derivación de esa regla, el artículo 1052 dispone que:
"La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente io que
han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
b) Actos a los que se aplica la obligación de restituir

La obligación que impone el artículo 1052 se refiere tanto a los actos
nulos como a n u l a b l e s (conf. Buteler Cáceres), y sea la nulidad relativa o
absoluta (en contra Cifuentes quien reduce la obligación de restituir a los
casos de nulidad relativa).
c) Posibilidad de invocar la excepción de incumplimiento

El artículo 1201 establece que: "En los contratos bilaterales una de
las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase ella haberlo
cumplido u ofreciese cumplirlo [...]".
El artículo 1201 se refiere a los contratos, y en la hipótesis que estu-
diamos no estamos frente a u n contrato sino a los efectos de u n a sentencia
de nulidad. Pero, la doctrina entiende, de m a n e r a virtualmente u n á n i -
me, q u e las p a r t e s del negocio a n u l a d o p o d r á n dejar de cumplir con la
obligación de restituir si la otra parte no cumple con la suya. Es q u e la
prestación de cada parte e n c u e n t r a s u c a u s a en la prestación de la otra.
1570. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR FRUTOS

a) Texto legal
El artículo 1053 dice que: "Si el acto fuere bilateral; y las obligacio-
nes correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas pro-
ductivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses
o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y
los frutos percibidos hasta esa época se compensan entre sí".
La n o r m a aludida se completa con el artículo 1054 conforme al cual:
"Si de dos objetos queforman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la res-
titución de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día que la
suma de dinero fue pagada, ofue entregada la cosa productiva de frutos".
b) Integración
Conforme a u n criterio decididamente mayoritario, las reglas que el
Código da en esta materia (arts. 1053 y 1054) deben integrarse con las
disposiciones existentes a partir del articulo 2422, que regula los dere-
chos y obligaciones del poseedor de b u e n a o de mala fe (Zannoni, Llove-
r á s de Resk, Buteler Cáceres, De Gásperi Morello). El fundamento de
esta tesis reside n a t u r a l m e n t e en la necesidad de integrar el ordena-
miento civil, el que es u n todo único.
c) Negocios a los que se aplica

La mayor parte de la doctrina considera que el artículo 1053 se re-
fiere a los contratos bilaterales, es decir, aquellos de los que surgen obli-
gaciones p a r a a m b a s partes, careciendo de aplicabilidad en los contra-
tos unilaterales (Llambías, Borda, Lloverás de Resk).
d) Momento
La obligación de restituir se c a u s a en el m o m e n t o de la notificación
de la d e m a n d a de nulidad.
é) Etapa anterior a la notificación de la demanda

Los frutos (incluye a los intereses que son frutos civiles: v. supra.
n e 991), percibidos a n t e s de la notificación de la demanda, se compensan.
É s t a no es estrictamente u n a compensación, p u e s se aplica a cosas
fungibles de distinto género (trigo con dinero), lo que no es admitido por
el artículo 820; y a d e m á s , no se p o n d e r a la c u a n t í a de c a d a porción de
frutos o intereses, sino q u e ellos se c o m p e n s a n a u n c u a n d o fueren de
distinta m a g n i t u d (en contra de lo que sucede en la compensación, en la
cual las obligaciones se extinguen h a s t a el monto de la menor: art. 818).
fj Buena Je
El artículo 1053 o r d e n a la compensación de frutos sin hacer distin-
gos respecto de la b u e n a o mala fe de las partes, lo que h a dado lugar a
diversas opiniones en la doctrina:
— u n grupo de a u t o r e s propicia la aplicación literal del artículo
1053, sin h a c e r distingo alguno; entre ellos Salvat, quien —cabe recor-
darlo— d e s e c h a la integración de los artículos 1053 y 1054 con las dis-
posiciones del Libro III q u e t r a t a n de los derechos y obligaciones del po-
seedor de b u e n a o mala fe;
— otro sector, considera que el artículo 1053 se aplica siempre q u e
las dos p a r t e s s e a n de b u e n a fe (Llerena), arguyendo Llambías, en pro de
esta tesis, que la b u e n a fe se p r e s u m e y, por ello, está sobreentendida en
el artículo mencionado;
— e s t á n q u i e n e s s o s t i e n e n q u e la c o m p e n s a c i ó n funciona siem-
pre que las dos p a r t e s s e a n i g u a l m e n t e de b u e n a o de m a l a fe; pero si
u n a sola de las p a r t e s es de m a l a fe, ésta debe r e s t i t u i r los frutos per-
cibidos a n t e s de la notificación de la d e m a n d a , y a u n los q u e h u b i e r e
dejado de percibir por su c u l p a (aplicación d e l a s reglas de los a r t s .
2 4 3 8 , 2 4 3 9 y conc.) (Segovia, Borda) 49;
— finalmente, la d o c t r i n a c o n t e m p o r á n e a h a c e u n a derivación de
la s e g u n d a posición. Se afirma q u e el artículo 1053 p r e s u m e la b u e n a
fe; de allí q u e d i s p o n g a la r e s t i t u c i ó n de los frutos percibidos d e s d e la
notificación de la d e m a n d a , como lo h a c e el a r t í c u l o 2 4 3 3 . Si u n o o
a m b o s c o n t r a t a n t e s fueran de m a l a fe, la c u e s t i ó n cae fuera de la ór-
bita del articulo 1053, y se aplican las disposiciones del Capítulo IV,
del Título II del Libro III.
1571. RÉGIMEN DE LOS FRUTOS CUANDO UNA SOLA

DE LAS COSAS ES FRUCTÍFERA
a) Texto legal
El artículo 1054 regula la hipótesis de la m a n e r a siguiente: "Si de
dos objetos que forman la materia del acto, uno solo de ellos consiste en
una s u m a de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de
los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día en que la suma de
dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos".
b) Cuestión acerca de la buena fe

Como en el caso examinado antes, la doctrina se interroga acerca de
la incidencia que tiene la b u e n a o mala fe de las partes del negocio anulado.
49
CNCiv.,SalaA, 2 5 / 1 1 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-A-499; id., id., 3 1 / 5 / 1 9 5 7 , L.L., 94-82; C l^CC
S a n Isidro, LX..XL-1715. su. 210.
Así, algunos a u t o r e s consideran que la n o r m a debe aplicarse literal-

m e n t e , sin p o n d e r a r la b u e n a o m a l a fe de las p a r t e s (Spota, Salvat,
Arauz Castex, Borda, Llambías; en contra Lloverás de Resk), lo q u e no
obsta a la crítica de la solución que se desentiende de la b u e n a fe de al-
g u n o de los poseedores, equiparándolo al de m a l a fe.
Sin embargo, también se h a p u e s t o de relieve q u e el sujeto que obró
de b u e n a fe, p u e d e d e m a n d a r d a ñ o s y perjuicios: de modo que d e m a n -
d a d o por restitución de frutos, podría oponer u n a reconvención por in-
demnización de daños (conf. Zannoni) 50 .
c) Proyectos de reforma
El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
propiciaron la derogación del artículo 1054, sujetando entonces el caso a las
reglas ordinarias previstas para el poseedor de b u e n a o mala fe.
1572. OTRAS SITUACIONES

La ley no h a previsto solución específica para otros casos que pueden
plantearse. Veremos algunos cuya solución h a imaginado la doctrina.
a) Contratos unilaterales
Los artículos 1053 y 1054 se refieren exclusivamente a los contratos
bilaterales. La a u s e n c i a de referencia a los contratos unilaterales h a he-
cho que Borda y Llambías prediquen la aplicación de las reglas generales
s e n t a d a s en los artículos 2 4 3 8 y siguientes.
b) Restitución de productos
Ya h e m o s visto el concepto de "producto" (v. supra, n s 991). El Có-
digo no contiene n i n g u n a regla respecto de la s u e r t e de los productos ge-
n e r a d o s por u n a cosa e n t r e g a d a en razón de u n negocio anulado.
De allí que la doctrina considere que se aplica el artículo 2444, que
impone la restitución de ellos tanto al poseedor de m a l a fe c u a n t o al de
b u e n a fe.
c) La obligación de restituir gastos y mejoras,

N u e v a m e n t e aquí, la a u s e n c i a de disposiciones especiales sobre
a m b o s s u p u e s t o s , en el título de las nulidades, impone aplicar los prin-
cipios generales contenidos en el artículo 2 4 2 3 , relativo a los poseedores
de b u e n a y m a l a fe.
Respecto de los gastos, el poseedor de b u e n a fe, obligado a restituir
la cosa a c o n s e c u e n c i a de la anulación del acto, tiene derecho a cobrar
CNCom., S a l a B , 7 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-24.

el importe de los gastos necesarios y útiles efectuados en la misma (art.

2427), y aun ejercer la retención de la cosa hasta que tales gastos le sean
pagados (art. 2428). Pero no es acreedor délos gastos hechos para la sim-
ple conservación de la cosa en buen estado, pues son compensables con
los frutos percibidos (art. 2430); ya que usó y gozó de la cosa como due-
ño, por lo que naturalmente debió mantenerla en buenas condiciones
(Llambías, Lloverás de Resk).
El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos
necesarios hechos en la cosa (art. 2440), no de los meramente útiles; y
también es acreedor de los gastos de conservación de la cosa en buen es-
tado, ya que no aprovecha los frutos de la cosa (conf. arts. 2440, 2441
y arg. a contrario art. 2430) (Lloverás de Resk, Cifuentes).
En cuanto a las mejoras, ha sido Cifuentes quien contempla el caso
separadamente de los gastos. Al respecto señala que el poseedor de bue-
na fe puede repetirlas, en general. En cambio, el poseedor de mala fe pue-
de pedir el pago, sólo si las mejoras han sido útiles para la cosa y en la
medida de esa utilidad. Pero no puede exigir el cobro de las mejoras vo-
luntarias, "voluptuarias", o sea las de mero lujo o adorno, a menos que
pudiese retenerlas sin daños en la cosa (art. 2441 infine).
1573. EXCEPCIONES A LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR

De acuerdo con lo que adelantamos sumariamente, el principio bá-
sico contenido en el artículo 1052, que impone la obligación de restitu-
ción recíproca entre partes, admite tres excepciones. Las analizaremos
por separado.
a) Cosas consumidas de buena fe (art. 1055)

El articulo 1055 dispone: "Si la obligación tiene por objeto cosas fungi-
bles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de
buena fe".
El precepto menciona erróneamente las cosas fungibles; en puridad
la hipótesis atañe a restitución de cosas consumibles.
La solución del artículo 1055 coincide con lo dispuesto en materia
de pago; la segunda parte del artículo 738 dice: "[...] Si el pago fuese de
una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser
repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe".
La norma precitada consagra el principio general del consumo de
buena fe como límite a la repetibilidad de lo pagado, y permite fijar el cri-
terio para regular cuándo procede y con qué alcance la acción de indem-
nización subsidiaria de la repetición (Zannoni).
Spota observa que la norma del artículo 1055 sólo es aplicable
cuando no medie enriquecimiento sin causa o indebido. En ese caso,
añade, no sólo procede la acción de enriquecimiento sin causa, sino la
repetición del pago sin causa, conforme a lo que disponen los artículos
792, primera parte, y 7 9 3 . Criterio compartible atendiendo a que el ar-

tículo 1055 es de interpretación restrictiva, por ser u n a excepción al
principio general (conf. Cifuentes).
b) Contratante incapaz de hecho (art. 1165)

Dice el artículo 1165: "Declaradalanulidad de los contratos, taparle
capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que
hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo
si probase que existe lo que dio o que redundara en provecho maiiifiesto
de la parte incapaz".
La finalidad obvia de la norma es proteger a los incapaces de hecho que
puedan haber realizado un negocio jurídico contrario a s u s intereses. Por
ello, disposiciones similares se encuentran en numerosos códigos.
La disposición se aplica siempre que se den las siguientes condiciones:
— que se trate de u n incapaz de hecho absoluto o relativo;
— q u e la nulidad provenga de la incapacidad de u n o de los otorgan-
tes del negocio;
— q u e el incapaz no haya procedido con dolo p a r a inducir a la otra
parte a contratar, salvo que el incapaz fuera m e n o r o el dolo consistiere
en la ocultación de la incapacidad (art. 1166);
— q u e el otro c o n t r a t a n t e no sea t a m b i é n u n incapaz;
— que los bienes recibidos por el incapaz no s u b s i s t a n en su patri-
monio ni h a y a n r e d u n d a d o en s u provecho.
La carga de la prueba, de q u e esta última condición no se cumple,
recae sobre la parte capaz que pretende la restitución.
c) Pago de deuda cuyo título es nulo o anulable

Arauz Castex h a señalado la existencia de otra excepción, q u e emer-
ge del artículo 7 9 1 , inciso 3°, s e g ú n el cual: "No habrá error esencial, ni
se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: {...]
cuando se hubiere pagado una deuda cuyo título era nulo o anulable por
falla deforma o vicio en laforma [...]".
La razón de ser de esta excepción radica en que la obligación nula por
vicio de forma es u n a obligación natural (art. 515), y quien paga u n a obli-
gación n a t u r a l carece de derecho de repetición (art. 516).
1574. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR

a) Texto legal
El articulo 1056 expresa que: "Los actos anulados, aunque no pro-
duzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de
los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben
ser reparadas".
b) Principio que sienta

El acto nulo o a n u l a d o , luego de la sentencia s u b s i s t e como hecho
jurídico, q u e p u e d e producir efectos porque la ley se los imputa. Entre
ellos, e s t á n los efectos como hecho ilícito, que c a u s a la obligación de re-
p a r a r el d a ñ o c a u s a d o .
c) Presupuestos de la responsabilidad
La nulidad del negocio es p r e s u p u e s t o de la acción de responsabi-
lidad prevista por el artículo 1056; pero no es condición suficiente, sino
que deben d a r s e los d e m á s recaudos propios de la responsabilidad civil:
que se h a y a c a u s a d o u n daño, que g u a r d e a d e c u a d a relación de c a u s a -
lidad con la c o n d u c t a antijurídica (concretada en el otorgamiento del ne-
gocio inválido), y que sea atribuible a u n a de las p a r t e s del negocio nulo
en razón de u n factor de atribución. Asimismo, es necesario que el de-
m a n d a n t e del resarcimiento no h a y a tenido conocimiento del defecto
que invalidaba el negocio.
d) Autonomía del resarcimiento

De a c u e r d o con lo expresado a n t e s , la acción resarcitoria es inde-
p e n d i e n t e de la acción de nulidad. Es m á s , no p u e d e considerarse u n
efecto de la sentencia que invalida u n negocio jurídico, puesto que está
sometida a otros p r e s u p u e s t o s a d e m á s de la nulidad 51 . En consecuen-
cia, la acción de d a ñ o s del artículo 1056 puede promoverse j u n t o con el
mismo juicio de nulidad, o en acción independiente.
e) Acción de reparación sustituliva

De a c u e r d o con lo expuesto h a s t a ahora, la acción de d a ñ o s no guar-
da relación con las restituciones que las partes deben h a c e r s e a conse-
cuencia de la nulidad.
Salvo en la hipótesis del artículo 1057, conforme al cual: "En los casos
en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad
de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a
demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses".
E s t a n o r m a comprende los siguientes s u p u e s t o s :
— caso en que la restitución c a u s a d a en la nulidad, no es posible,
verbigracia por h a b e r p a s a d o las cosas e n t r e g a d a s en razón del negocio
anulado, al dominio de u n s u b a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a título oneroso
(art. 1051);
— según algunos criterios, está también incluida la hipótesis en q u e
la cosa existe, pero no se p u e d e n d e m a n d a r los frutos (Cifuentes); la res-
p u e s t a a e s t a proposición depende de la posición q u e se adopte respecto
de la incidencia de la b u e n a o m a l a fe e n la obligación de restituir frutos;
Conf. CCiv. y Com. Río Cuarto, L.L., 1984-360.

— Llambías y Cifuentes también incluyen el caso en que el perjudi-

cado por u n acto afectado por u n a nulidad relativa (por ej., dolo, error o
violencia), prefiere m a n t e n e r el acto y d e m a n d a r la nulidad.
XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD

EN RELACIÓN CON LOS TERCEROS
1575. PLANTEO
Ya se anticipó q u e el t e m a del efecto de la declaración de nulidad
comprende dos variantes: frente a las partes y a n t e terceros.
E s t a ú l t i m a s i t u a c i ó n es la q u e a n a l i z a r e m o s e n los n ú m e r o s si-
guientes, y la c u e s t i ó n q u e se p l a n t e a p o d e m o s r e s u m i r l a en los si-
guientes t é r m i n o s : si el tercero (subadquirente), a quien el a d q u i r e n t e
por acto nulo o a n u l a b l e h a transmitido o constituido u n derecho real o
personal, se ve privado o no de esos derechos como consecuencia de la de-
claración de nulidad.
Un ejemplo típico es que A le vende u n a c a s a a B por acto anulable
(viciado por error o dolo), o por acto nulo (A es incapaz de hecho). B a su
vez le t r a n s m i t e la propiedad de la c a s a a C (tercero subadquirente). Pro-
movida acción de nulidad por A, ella es e s t i m a d a favorablemente por la
sentencia: ¿los efectos de la nulidad alcanzan a C y, por ende, éste estará
obligado a restituir la c a s a a A, o puede conservar su propiedad?

a) Textos legales
Recordamos-que el artículo 1050 establece como regla general que
la nulidad p r o n u n c i a d a por los j u e c e s vuelve las c o s a s al mismo o igual
estado en que se hallaban antes del acto anulado.
A s u vez el artículo 3 2 7 0 establece que: "Nadie puede transmitir a
otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba:
y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor
y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere".
b) Exposición del principio general

El j u e g o conjunto de a m b a s reglas h a c e q u e , como regla general
q u e p a reconocer el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, incluso
frente a terceros.
c) Aplicaciones
Este principio tiene aplicación en varias reglas particulares del Código:
— la p r i m e r a parte del artículo 1051 establece que todos los dere-

chos r e a l e s o p e r s o n a l e s sobre i n m u e b l e s , t r a n s m i t i d o s en virtud del
acto a n u l a d o , q u e d a n sin n i n g ú n valor y p u e d e n ser reclamados direc-
t a m e n t e del poseedor actual;
— el artículo 3 2 7 7 dispone que: "La violencia, el error, el dolo y las
irregularidades de que adolezca el título del que transmite un derecho pue-
den igualmente ser invocados contra el sucesor";
— del m i s m o modo quien sólo tiene u n derecho condicional, rescin-
dible o resoluble, puede constituir hipotecas pero sometidas a las mis-
m a s limitaciones (art. 3125); y la anulación del contrato de p e r m u t a tie-
ne efectos contra los terceros a d q u i r e n t e s de la cosa inmueble objeto del
contrato (art. 1487).
d) Excepciones
Pese a q u e la regla nemo plus iuris s e n t a d a por el artículo 3 2 7 0 es
u n principio general cuyos efectos se proyectan a todas las relaciones j u -
rídicas, tiene excepciones (v. supra, n s 1162).
Entre ellas cabe incluir al artículo 1051 en su a c t u a l redacción, en
c u a n t o establece en su última parte u n a excepción en favor de los terce-
ros a d q u i r e n t e s de b u e n a fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.
1577. EL ARTÍCULO 1051 ANTES DE LA REFORMA DE 1968 52

La interpretación del actual artículo 1051 no p u e d e d e s e n t e n d e r s e
de las c u e s t i o n e s que p l a n t e a b a el viejo precepto, p u e s la reforma de
1968 intentó dirimir las diferencias que existían entre los autores, quie-
n e s propiciaban soluciones totalmente diversas en u n a materia de sin-
gular importancia.
a) Texto legal
El artículo 1051 en su redacción original decía: "Todos los derechos re-
ales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin nin-
gún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual".
b) Otras normas implicadas

La cuestión del efecto de la nulidad se e n t r o n c a con la acción reivin-
dicatoría, es decir, la que puede ejercer el propietario contra el poseedor de
la cosa, p a r a obtener la restitución de la m i s m a (art. 2758).
52
Bibliografía especial: ALLENDE, Guillermo, "El acto jurídico real", L.L., 110-1062; "La
reforma del Código Civil. Ley 17.711", L.L., 146-979; ALSINAATIENZA, Dalmiro, "Retroactividad
de la anulación de los actos jurídicos", J.A., 1950-II-sec. doct. 3; MOLINARIO, Alberto D., "La
reivindicación inmobiliaria y el adquirente de b u e n a fe y a título oneroso", E.D., 7-7; DASSEN,
Julio, "La acción reivindicatoría. S u s límites", Lecciones y Ensayos, n s 6, pág. 8.
Y en esa materia, j u g a b a n los artículos 2 7 7 7 y 2 7 7 8 . El primero de

ellos disponía y dispone a c t u a l m e n t e q u e la acción reivindicatoría:
"Compete también contra el actual poseedor de buenafe que por título one-
roso la hubiere obtenido de un enajenante de malaje, o de un sucesor obli-
gado a restituirla al reivindicante, como el comodatario".
En c u a n t o al artículo 2 7 7 8 establece que: "Sea la cosa mueble o in-
mueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere
de buenaje que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o
anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buenaje, que la hubiese
de un enajenante de buenaje, si la hubo por título gratuito y el enajenante
estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comoda-
tario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor".
c) Tesis estricta
Una primera opinión, s u s t e n t a d a por a u t o r e s como Bibiloni, Salvat,
Lafaille, Allende, Molinario, Alsina Atienza, López Olaciregui, Buteler
Cáceres y De Gásperi, sostenía la aplicación rigurosa del artículo 1051,
incluso respecto de s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a título oneroso.
Estos autores d e s e s t i m a b a n que los artículos 2777 y 2778 pudieran
variar e s a conclusión a través de u n a interpretación a contrario sensu; o
sea que p u d i e s e extraerse de ellos q u e la acción de reivindicación sólo
fuera admisible en los casos previstos e x p r e s a m e n t e por ellos.
d) Tesis que distinguía según el acto Juera nulo o anulable

Otros a u t o r e s (Llambías, Arauz Castex, D a s s e n , B u s t a m a n t e Alsi-
na) distinguían según que el acto a n u l a d o h u b i e r a sido nulo o anulable.
En el primer caso, acto nulo, éste es tal desde s u m i s m a celebración y no
p u e d e fundar n i n g u n a adquisición, ni a u n en favor del tercero de b u e n a
fe. Si el acto es anulable, se decia, sólo se t e n d r á por nulo desde la fecha
de la sentencia (art. 1046); por lo que podría repeler la acción el s u b a d -
quirente q u e hubiere adquirido la cosa a n t e s de la sentencia que decla-
r a s e la nulidad.
e) Tesis amplia
S p o t a sostenía, a i s l a d a m e n t e , la improcedencia de extender los
efectos de la nulidad al tercero de b u e n a fe, fuera el acto nulo o anulable.
53
1578. EL NUEVO ARTÍCULO 1051
a) Texto legal
El artículo 1051 dice a partir de 1968: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmuebíe por una persona
53
Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los derechos reales en la reforma del
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin
ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual;
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena Je y a título one-
roso, sea el acto nulo o anulable".
b) Orientación de la rejbrma
Aun los autores q u e s o s t e n i a n la tesis estricta h a b í a n advertido la
severidad del régimen, y propiciaban ampliar la protección del s u b a d q u i -
rente de b u e n a fe y por título oneroso. Y éste es el sentido de la reforma,
la que incluso fue m u y amplia, al a b a r c a r los actos n u l o s y anulables.
A continuación veremos los requisitos que se establecen p a r a a m -
p a r a r s e en la tutela del artículo 1051 infine.
1579. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PROTECCIÓN

DEL ARTÍCULO 1051 IN FINE
Para que funcione la excepción de la última parte del artículo 1051, de-
b e n reunirse los requisitos que examinamos a continuación:
a) Debe ser invocada por un subadquirente

El s u b a d q u i r e n t e es quien recibe —por u n acto válido— u n derecho
real o personal de u n sujeto que, a su vez, lo adquirió en razón del acto
nulo o anulable.
b) Ha de referirse a derechos sobre inmuebles

La subadquisición de derechos sobre muebles tiene u n régimen propio
que e m a n a de los artículos 3271 y 2412 como piezas fundamentales.
c) Ha de tratarse de derechos reales o personales

En el p r i m e r caso, los derechos reales h a n de e s t a r constituidos
conforme a derecho; de modo q u e t r a t á n d o s e de derechos reales sobre
i n m u e b l e s , el acto en c u y a razón se los h a constituido en favor del s u -
Código Civil", J.A., 1969-457; ADROGUÉ, Manuel I., "El art. 1051 y su influencia sobre el régimen
de los derechos reales", L.L., 143-1150; CORTÉS, Hernán, "Los efectos contra terceros de la
nulidad d é l o s actos jurídicos y la reforma de la ley 17.711", L.L., 139-906; GUASTAVINO, Elias,
"La protección a terceros adquirentes de inmuebles", J.A., 1973-93; GURFINKEL DE WENDY,
Lilian, Clasificación de las nulidades frente al art. 1051 del Código Civil, Buenos Aires, 1976;
HIGHTON, Elena, "Solución a algunos problemas que plantea el art. 1051", L.L., 1980-D-290;
LAguts, Manuel, "Estado de Interpretación del art. 1051 infine...", L.L., 1 9 8 6 - E - 1 0 3 5 ; L I A M B Í A S ,
Jorge J., "Nulidad y terceros de b u e n a fe", L.L., 1979-D-102; PÉREZ LASALA, José, T r a n s m i s i o n e s
inmobiliarias en la reforma de la legislación civil", L.L., 131-1340; TRIGO REPRESAS, Félix, "La
nulidad de los actos jurídicos y los terceros adquirentes de inmuebles", Revista del Notariado,
n- 8 2 1 , pág. 1427; MUNDET, E d u a r d o R., "El estudio de títulos y la b u e n a fe del art. 1051 del
Código Civil", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Córdoba, 1990.
badquirente debe estar extendido en escritura pública (art. 1184, inc.

l e ), y registrado para ser oponible a terceros (art. 2505). Entre los terce-
ros interesados respecto de los cuales la registración constituye un re-
caudo de oponibilidad, se encuentra el enajenante por el acto anulado.
Los derechos personales protegidos pueden ser los emanados de un
contrato de locación o, incluso, de un boleto de compraventa.
d) Título oneroso
El acto, en razón del cual se constituyen los derechos reales o perso-
nales en favor del subadquirente, debe ser un negocio jurídico oneroso.
e) Buena fe 54
El texto del artículo 1051 se refiere al adquirente de buena fe. Es ob-
vio que se refiere a la buena fe creencia (v. supra, n s 277), es decir aquella
que se predica de quien se persuade de la legitimidad de su título (arg.
art. 2355).
Ahora bien, tratándose de la adquisición de derechos reales sobre
inmuebles, la doctrina debate acerca de cuáles deben ser las diligencias
que emplee el subadquirente para persuadirse de la bondad de su título.
Así, un sector de la doctrina considera que basta la denominada
buena fe registral, que existe toda vez que el subadquirente recibe el de-
recho real de quien aparece como legitimado para transmitirlo según las
constancias del registro de la propiedad inmueble (en esta postura Spo-
ta, Lloverás de Resk, Adrogué).
En contra de esta opinión se alza la mayoría de la doctrina nacional,
la que pondera que el artículo 4- de la ley 17.801 (Ley Nacional Registral)
establece de manera expresa que La inscripción no convalida el título nulo
ni subsana los defectos de que adoleciera según las leyes (conf. Pérez La-
sala, Trigo Represas, Guastavino, Cifuentes, Highton, Andorno, Yorio,
etc.) 55.
Esta solución ha sido expresamente consagrada en numerosas jor-
nadas científicas; en particular merece destacarse la recomendación de
las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971), conforme a
la cual "El agregado del artículo 1051 infine del Código Civil no implica
consagrar el principio de la buena fe registral" (en el mismo sentido V
Jornadas Sanrafaelinas y III Jornadas Rioplatenses).
D4
Bibliografía especial: ALTERINI, Atilio A., "Estudio de títulos", L.L., 1981 -B-858; ANDORNO,
Luis, "El art. 1051 del Código Civil y los terceros adquirentes de b u e n a fe [...]", E.D., 82-821:
YORIO DE BRUSA, M., "La b u e n a fe en los adquirentes a título oneroso", Revista Notarial, n 5 7 9 1 ,
pág. 1126: VENINI, J u a n Carlos, "Protección del adquirente", J.A., 1981-FV-782; LLOVERÁS,
Néstor - COGHLAN, Antonio, "El art. 1051: fe pública registral o estudio de títulos", E.D., 103-
992.
55
TambiénCNCiv., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-290; id., id., 1 4 / 1 1 / 1 9 7 8 , L.L., 1979-
D-102; id., id., 3 / 1 1 / 1 9 7 8 , J.A., 1979-III-29: id., Sala B, 1 5 / 3 / 1 9 7 7 , L.L., 1977-C-223: id., Sala
C, 2 1 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-298; CNCom., SalaD, 2 6 / 5 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-11-613.
De allí que se exija como recaudo de buena fe que el subadquirente

haya hecho el estudio de títulos, cuestión a la que nos referimos segui-
damente.
J] Qué es el estudio de títulos 56

La doctrina no ha profundizado demasiado la noción de "estudio de
títulos". Alterini recuerda que la ley 9020, de la Provincia de Buenos Ai-
res, lo describe como el análisis de los antecedentes jurídicos que legiti-
man el dominio que se alega, con exigencia de referenciar las escrituras
públicas y expedientes judiciales o administrativos que corresponda,
mediante un examen exhaustivo de todos los titulares anteriores y las
circunstancias por las que obraron, hasta hallar un titulo traslativo des-
de cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo que determinan
los artículos 4015 y 4020.
En otras palabras, se trata de analizar los negocios jurídicos que
causaron sucesivas transmisiones o constituciones de derechos reales
por el término de la prescripción adquisitiva, para determinar si esas
transmisiones han sido regulares o son susceptibles de ser cuestionadas
en su validez 57.
g) Exigibilidad del estudio de títulos

Salvo algunas leyes locales, como la ya citada ley 9020 de la Provin-
cia de Buenos Aires, el estudio de títulos no aparece como obligación de
los notarios, impuesta por norma legal expresa.
Sin embargo, se ha considerado que "[...] la modificación del artículo
1051 aconsejaría considerar tácita tal obligación [...]" (I Convención No-
tarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal). En sentido seme-
jante se expidió la VII Reunión Jurídico Notarial (Rosario, 1974); las I
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil fueron más enfáticas al aprobar
por mayoría un despacho según el cual: "Es deber inexcusable del escri-
bano efectuar el estudio de títulos dirigido a la validez y eficacia del ne-
gocio que autoriza".
Nosotros participamos de este criterio; ante la vigencia de una nor-
ma como la del artículo 4 9 de la Ley Nacional Registral, 17.801, la exigen-
cia de buena fe del artículo 1051 no se satisface con la mera comproba-
ción de quien es el titular registral. Entre esto y el estudio de títulos no
hay soluciones intermedias, y es irrelevante que el estudio de títulos no
esté exigido por norma legal expresa: la carga de diligencia del profesio-
nal y de la parte de un negocio jurídico no se agota en el cumplimiento de
,6
Bibliografía especial: PONDE, E. B., "Enfoque notarial del estudio de títulos, b u e n a fe en
la adquisición inmobiliaria a título oneroso y responsabilidad del notario", Revista del
Notariado, n e 774, pág. 1625.
57
CJSalta, S a l a 2 9 , 2 1 / 6 / 1 9 7 4 , Revista del Notariado, n s 7 4 1 , pág. 1081.
obligaciones legales expresas, sino q u e impone la satisfacción de todos

los deberes que s e a n razonablemente exigibles. Entre ellas está el estu-
dio de los títulos con el alcance a n t e s expuesto.
La no realización de tal estudio excluye la b u e n a fe, si a través del
mismo, se h u b i e r a podido comprobar la existencia de u n vicio que a n u -
laba u n a t r a n s m i s i ó n a n t e c e d e n t e (en contra: Malicki).
h) Prueba de la buena fe
Por regla general, la b u e n a fe se p r e s u m e (arg. art. 2362). Pero c u a n -
do se trata de invocarla a los efectos de a m p a r a r s e en u n a regla excepcio-
nal, como lo es la de la última parte del artículo 1051, dependerá de las cir-
c u n s t a n c i a s del caso (conf. Cifuentes, Guastavino) 58 .
Así, atendiendo a la m o d e r n a doctrina sobre la carga de la prueba,
ésta debe ser provista por el que se encuentre en mejores condiciones de
hacerlo. De modo que el s u b a d q u i r e n t e podrá llegar a encontrarse cons-
treñido a producir p r u e b a acerca de su b u e n a fe.
Por lo d e m á s , la mala fe se p r e s u m e si el vicio es evidente, como en
el s u p u e s t o de defecto de forma (arg. art. 4009).
i) Buena fe del enajenante

Según u n sector de la doctrina, no sólo debe ser de b u e n a fe el subad-
quirente, sino también quien le transmitió los derechos reales o personales
sobre el inmueble. Se funda tal tesis en los artículos 2777 y 2778, y la con-
clusión es que si no existe esa coincidencia de b u e n a fe en el enajenante y
en el subadquirente, el propietario que se desprendió de la cosa en razón del
acto anulado, tendría expedita la acción reivindicatoría (Alsina Atienza; Jor-
ge H. Alterini con relación a las transferencias a non domino).
Otros autores consideran que los artículos 2777 y 2778 están tácita-
mente modificados por el artículo 1051 (Borda, Lloverás de Resk).
Nosotros consideramos que la b u e n a fe del enajenante no es recau-
do exigido por el artículo 1051; es m á s , tal exigencia lo dejaría vacío de
contenido en la mayor parte de los casos reales. Y los artículos 2777 y
2 7 7 8 tienen u n ámbito de aplicación p a r a otros casos (v. infra, n e 1581).
J) No concurrencia de alguno de los recaudos

Si no c o n c u r r e alguno de los r e c a u d o s a n t e s mencionados, se vuelve
al principio general establecido en el artículo 1 0 5 1 , por lo que el s u b a d -
quirente se verá sometido a la obligación de restituir la cosa inmueble al
primer enajenante, libre de los derechos reales o personales que se h u -
bieran constituido en su favor.
La pretensión del primer enajenante de q u e se le restituya la pose-
sión de la cosa inmueble, se endereza a través de la acción reivindicato-
ría; salvo q u e el s u b a d q u i r e n t e h u b i e r a sido p a r t e en el proceso en que
58
CNCiv., S a l a F , 1 4 / 1 1 / 1 9 7 8 , L.L., 1979-D-103; id., SalaA, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D.. 106-657.
se juzgó la nulidad de la p r i m e r a enajenación, s u p u e s t o en el cual la obli-

gación restitutoria podría ser j u z g a d a en el m i s m o como u n a consecuen-
cia de la anulación.
1580. NULIDADES COMPRENDIDAS EN LA ÚLTIMA PARTE

DEL ARTÍCULO 1051
Pese a que el texto del artículo 1051 parece claro, la doctrina h a te-
nido oportunidad de p l a n t e a r a l g u n a s disidencias sobre cuáles nulida-
des e s t á n comprendidas en la protección del s u b a d q u i r e n t e .
a) Actos nulos y anulables

Pese a que el artículo 1051 expresamente alude a los actos nulos y
anulables, algunos autores h a n pretendido que el s u b a d q u i r e n t e no en-
c u e n t r a a m p a r o en el artículo 1051, c u a n d o la transmisión antecedente
h a sido c a u s a d a en u n acto nulo, p u e s la evidencia del vicio excluye la
b u e n a fe (Llambías, Guillen, Raffo Benegas).
Esta tesis no resiste el análisis. Más allá de la letra expresa de la ley,
debe tenerse en consideración que el vicio que afecta al acto nulo está pa-
tente o evidente para el j u e z al tiempo de dictar sentencia; pero puede es-
tar oculto p a r a las partes, y por s u p u e s t o , p a r a terceros.
De modo que el s u b a d q u i r e n t e puede invocar la protección del ar-
tículo 1051, c u a n d o la primera enajenación h a sido c a u s a d a tanto en u n
acto nulo c u a n t o anulable.
b) Nulidad absoluta y relativa

Un i m p o r t a n t e sector de la doctrina c o n s i d e r a que sí la primitiva
enajenación está fulminada por u n a nulidad absoluta, debe ceder la pro-
tección del tercero en a r a s del interés general que constituye el funda-
mento de u n a nulidad de ese tipo (Cifuentes, Compagnucci de Caso, Tri-
go Represas, Bendersky, Cazeaux).
Pero, la mayor parte de los autores argumenta que el artículo 1051 no
hace distinción alguna, a m é n de que h a privilegiado la apariencia creada a
través del acto anulado (Alsina Atienza, Zannoni, etc.).
Esta posición h a predominado en las V J o r n a d a s Sanrafaelinas de De-
recho Civil de 1978 y en las III J o r n a d a s Rioplatenses de 1981.
1581. QUID DE LAS TRANSMISIONES A NON DOMINO 59

a) Descripción de la hipótesis
La t r a n s m i s i ó n a non domino es aquella c a u s a d a en u n acto que h a
sido otorgado por quien n o es el titular del derecho real de propiedad
59
Bibliografía especial: ALTERINI, Jorge H., "El art. 1051 yelactoinoponible", J.A., 1971-634;
SPOTA, Alberto G., "El art. 1051 del Código Civil comprende al denominado acto inexistente",
transmitido, sino otra persona que se hace pasar por él. Es decir que el
verdadero propietario no participa del negocio, sino que mientras des-
cansa en su casa (o en el cementerio, como ha ocurrido muchas veces en
la realidad), alguien ocupa su lugar (con un documento falso y a veces
con la complicidad del notario), para suscribir u n a escritura de venta.
La cuestión que se plantea es: el subadquirente ¿está amparado o
no, en el artículo 1051, cuando la primitiva enajenación ha sido actuada
de esta manera?
b) Tesis afirmativa
Spota, Mosset Iturraspe y Lloverás de Resk concluyen en que la hi-
pótesis antes descripta no está excluida del artículo 1051. En particular,
Lloverás de Resk da el argumento más concluyente, cual es que el acto
de transmisión actuado por quien sustituye al dueño, es en definitiva un
acto nulo, y como tal cabe aplicar el artículo 1051 en toda su extensión.
c) Tesis negativa
De todos modos, la mayoría de la doctrina (y de la jurisprudencia
como luego veremos) excluye este supuesto de la protección del artículo
1051. Es que, como dice Jorge H. Alterini, resultaría que la protección
del subadquirente sería más intensa que en el supuesto del poseedor de
cosas muebles, que cede cuando la cosa es robada o perdida. En otras
palabras, legitimaría a los ladrones de inmuebles (Alsina Atienza).
En cuanto al fundamento de esta solución, se han dado diversos;
— la enajenación hecha por quien sustituye al dueño es acto inexis-
tente (Belluscio, Borda, Highton - Nabar, Llambías, Cifuentf.Sj 60;
— otros la califican de acto inoponible, por ser en definitiva una ven-
ta de cosa ajena (J. H. Alterini, Goldenberg, Trigo Represas y Compag-
nucci de Caso), y por ende, no comprendida en la última parte del artícu-
lo 1051; esta tesis tiene bastante arraigo en la jurisprudencia 61;
— algunos profesores han dicho que se trata de un acto viciado por
nulidad absoluta, y como tal —según vimos— podría quedar excluido del
amparo del artículo 1051 (Cortés, Gurfinkel de Wendy);
E.D., 106-657; HIGHTON, Elena - NABAR, M. Josefina, "La teoría de la apariencia, el art. 1051 y
el j u s t o título p a r a la usucapión", L.L., 1986-C-768; VENINI, J u a n Carlos, "El art. 1051 del
Código Civil y las transmisiones a non domino", J.A., 1982-III-712; y JA., 1982-III-724; RUBIO
GARRIDO, T., "Doble venta, venta de cosa ajena, el principio del título y modo délas adquisiciones
'a non domino'. Buena fe. Ex art. 1473 C.C.", ADC, 1994-269.
60
En esta orientación: CNCiv., Sala E, 2 1 / 3 / 1 9 9 6 , E.D., 172-565; SC Buenos Aires
7 / 1 1 / 1 9 9 5 ; CNCiv., S a l a G , 2 7 / 3 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-E-320.
61
CNCiv., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-292; id., id., 5 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-C-430; id.,
Sala A, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 106-657; id.. Sala D, 8 / 2 / 1 9 8 3 , L.L., 1983-C-268; id.. Sala C,
2 1 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-298; id., id., 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-330; C. I 3 CC Mar del Plata, Sala
I, 8 / 1 1 / 1 9 7 7 , J.A., 1979-1-228.
— finalmente Zannoni h a c e u n planteo m u y original. S e g ú n él, la

procedencia de la acción de reivindicación ejercida por el verdadero pro-
pietario se funda en la desposesión ilícita que h a sufrido, y por ello pro-
cede con s u s t e n t o en los artículos 2 7 7 6 a 2 7 7 8 . La nulidad del acto de
enajenación a c t u a d o por quien n o era propietario no es entonces p r e s u -
p u e s t o de la reivindicación, sino consecuencia de la admisión de la rei-
vindicación. De allí q u e la cuestión no quede regida por el artículo 1051.
d) Certámenes científicos
Todos los congresos y j o r n a d a s que h a n t r a t a d o la cuestión se h a n
expedido (por mayoría), en el sentido de considerar que el s u b a d q u i r e n t e
no p u e d e a m p a r a r s e en la última parte del artículo 1051 c u a n d o la pri-
mitiva enajenación h a sido a non domino (V J o r n a d a s Nacionales de De-
recho Civil; V J o r n a d a s Sanrafaelinas de Derecho Civil; III J o r n a d a s Rio-
p l a t e n s e s de Derecho Civil).
En general, estas j o r n a d a s omitieron pronunciarse sobre el funda-
mento (aunque sí lo hicieron las ponencias presentadas por los participan-
tes). Pero, en las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985)
u n a posición mayoritaria consideró que el acto a non domino es inoponible,
mientras que u n a posición minoritaria sostuvo que: "No constituyen actos
inoponibles los negocios de transmisiones a non domino. Tales supuestos,
a u n q u e sean sancionables por vía de invalidez, están excluidos de la pro-
tección del artículo 1051. La obligación de restituir que pesa sobre el posee-
dor actual, a u n adquirente de b u e n a fe y por título oneroso, nace de la acción
reivindicatoría, de carácter autónomo, que ejerce el verdadero propietario
víctima del despojo. La nulidad del acto de transferencia a non domiixo cons-
tituye u n a consecuencia de la reivindicación triunfante". Este d e s p a c h o
minoritario fue suscripto por B u e r e s y Rivera.
1582. QUID DE LAS INEFICACIAS FUNCIONALES

La protección del artículo 1051 no se aplica a los s u p u e s t o s de res-
cisión, resolución y revocación del acto jurídico q u e c a u s ó la primitiva
enajenación. Los efectos de e s t a s ineficacias funcionales e s t á n regidos
por las n o r m a s específicas (arts. 555, 1388, 2 6 6 9 , 2 6 7 0 , 2 9 4 7 , 3 0 4 5 ,
3 0 4 6 y conc.) (conf. Cifuentes).
XX. CONFIRMACIÓN DE LOS

NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS
1583. CONVALIDACIÓN Y CONFIRMACIÓN

La convalidación es —en general— el s a n e a m i e n t o de u n acto im-
perfecto (conf. en lo s u s t a n c i a l López Olaciregui).
La confirmación es la convalidación de los negocios jurídicos que

p a d e c e n u n a c a u s a l de nulidad. De modo que la convalidación es el gé-
nero y la confirmación es la especie.
A d e m á s existen o t r a s especies de convalidación: la ratificación, la
conversión y la prescripción liberatoria. En los párrafos siguientes, a n a -
lizaremos brevemente e s t a s nociones.
a) Ratificación
La ratificación es la manifestación de voluntad de u n a persona que
a s u m e como propios, hechos o actos jurídicos otorgados o ejecutados por
otra en su nombre, sin m a n d a t o o poderes suficientes. La ratificación equi-
vale al m a n d a t o (arts. 1161, 1162, 1930, 1935, 1936, y nota al art. 1059).
b) Conversión
Existe conversión del negocio jurídico, c u a n d o u n negocio no satis-
face los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a valer como lo h a n querido las
partes, pero puede valer.como u n acto de menores r e c a u d o s (v. supra, n-
1222). Por ejemplo, la compraventa por i n s t r u m e n t o privado (boleto) vale
como negocio que obliga a extender la escritura pública (art. 1185).
c) Prescripción liberatoria
Según el artículo 3949: "La prescripción liberatoria es una excepción
para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado
durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual
ella se refiere".
1584. CONFIRMACIÓN: CONCEPTO

a) Texto legal
El artículo 1059 define la confirmación como: "[...)elactojurídicopor
el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla
sujeto a una acción de nulidad".
b) Análisis
Ha s e ñ a l a d o la doctrina que, en realidad, los vicios no desaparecen,
sino q u e se s a n e a n o e x p u r g a n ; m i e n t r a s q u e a l g u n o s h a n s u b r a y a d o
que lo que se elimina son los efectos de la c a u s a de nulidad (Albaladejo).
Otros incluso h a b l a n de la r e n u n c i a a la acción de nulidad (Borda), a u n -
q u e entre la r e n u n c i a y la confirmación existen notorias diferencias (v.
a r t s . 868 y sigs.).
1585. NEGOCIOS SUSCEPTIBLES DE CONFIRMACIÓN

a) Negocios aquejados de nulidad relativa
S e g ú n el artículo 1059 se p u e d e n confirmar los negocios jurídicos
q u e p a d e c e n u n vicio que c a u s e s u nulidad relativa. Por ende, no son s u s -
ceptibles de confirmación los negocios afectados de nulidad absoluta (art.
1047 infme).
El fundamento de la solución legal es obvio. E n la nulidad relativa
sólo se tutela u n interés privado, por lo que la parte q u e podría invocar
la n u l i d a d del negocio, p u e d e t a m b i é n no hacerlo y p r e t e n d e r que los
efectos del mismo se produzcan. En cambio, en la nulidad absoluta h a y
u n interés general comprometido, por lo que la voluntad d é l a s partes re-
s u l t a allí irrelevante.
b) Actos nulos o anulables

Es indiferente que el negocio sea nulo o anulable.
1586. NATURALEZA DE LA CONFIRMACIÓN

La confirmación es u n negocio jurídico unilateral. Así surge del ar-
tículo 1064, s e g ú n e l c u a l : "La confirmación, sea expresa o tácita, noexige
el concurso de la parte a cuyo favor se hace".
De ello se siguen dos efectos importantes:
— u n a vez expresada la voluntad de confirmar, ella es irrevocable;
o, al m e n o s , no puede ser revocada por razón de la falta de consentimien-
to de la otra parte;
— la confirmación expresa, otorgada en i n s t r u m e n t o privado, no re-
quiere doble ejemplar.
1587. RECAUDOS DE LA CONFIRMACIÓN

a) Texto legal
El artículo 1060 dispone: "Los actos nulos o anulables no pueden ser
confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nu-
lidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía,
y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de
confirmación".
b) Desaparición de la causa de nulidad

El artículo a n t e s transcripto exige, como primer r e c a u d o de la con-
firmación, q u e haya desaparecido la incapacidad o el vicio que afectaba
al negocio jurídico. Es que, en caso contrario, el mismo acto de confirma-
ción estaría viciado.
Debe prestarse atención a que el negocio otorgado por un incapaz pue-

de ser confirmado sin que haya desaparecido la incapacidad. Así sucede
cuando quien actúa el negocio confirmatorio es su representante legal.
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio

A su vez el negocio confirmatorio no debe estar viciado; si así fuera,
no sería idóneo para el efecto perseguido.
d) Debe ser actuado por sujeto legitimado

La confirmación debe emanar de quien está legitimado para invocar
la nulidad.
1588. ESPECIES DE CONFIRMACIÓN

a) Confirmación expresa
Es la que resulta de la manifestación expresa de la voluntad del su-
jeto legitimado para confirmar. Esa voluntad, además de expresa, debe
ser escrita (conf. Borda, Cifuentes, Llambías).
b) Forma de la confirmación expresa

Según el artículo 1061: "[...] El instrumento de confirmación expresa,
debe contener, bajo pena de nulidad: l9 La sustancia del acto que se quie-
re confirmar; 2- El vicio de que adolecía; 3- La manifestación de la inten-
ción de repararlo".
Las tres condiciones del artículo 1061 tienden a garantizar que el
sujeto que confirma tiene pleno conocimiento y conciencia del acto al
cual va a otorgar eficacia.
A su vez el artículo 1062 agrega un cuarto recaudo: "IJXforma del ins-
trumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades
que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".
Apúntase con razón que la ley exige la forma requerida para el ne-
gocio de que se trate, y no la que las partes hayan empleado. Pero una
compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (boleto),
puede ser confirmada por instrumento privado, pues lo que se está con-
firmando es el negocio de menos requisitos que obliga a extender la es-
critura pública.
c) Incumplimiento de los recaudos

El mismo artículo 1061 establece que el negocio de confirmación
que no cumpla con todos los recaudos indicados, es nulo.
d) Confirmación tácita
La s e g u n d a forma de confirmación es la tácita, definida por el ar-
tículo 1063 como: "laqueresultadelaejecucíónvoluntaria, total o parcial,
del acto sujeto a una acción de nulidad".
En general la ejecución del negocio se h a considerado que es el c u m -
plimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos que e m a n a n
de él. Así, h a y confirmación si el m e n o r que vendió u n inmueble sin au-
torización, llegado a la mayoría de edad realiza actos p a r a la recepción
del precio 6 2 , o si se h a n percibido intereses, o parte del capital o se hi-
cieron modificaciones al contrato susceptible de ser nulificado 6 3 .
e) Fundamento
El fundamento de la confirmación tácita se halla en la doctrina de
los propios actos (v. supra, n s 281), conforme a la cual es inaudible la pre-
tensión de aquel que vuelve contra s u s propios actos anteriores.
f) Recaudos de la confirmación tácita

Para que la ejecución del negocio jurídico viciado sea considerada
como u n a confirmación, es necesario que también se satisfagan los re-
c a u d o s de los artículos 1061 y 1062. Esto significa que debe h a b e r de-
saparecido la c a u s a l de nulidad; no debe concurrir n i n g u n a n u e v a cau-
sal de n u l i d a d q u e afecte a la ejecución del negocio; el afectado por el
vicio del negocio debe tener plena conciencia de s u existencia y demos-
trar, inequívocamente, su voluntad de sanearlo.
1589. PRUEBA DE LA CONFIRMACIÓN

La prueba de la confirmación —expresa o tácita— incumbe a quien la
alega, y p a r a eso podrá valerse de cualquier medio probatorio.
1590. EFECTOS DE LA CONFIRMACIÓN

a) Texto legal
El artículo 1065diceque: "La confirmación tiene efecto retroactivo al día
en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día defallecimiento del disponente
en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los
derechos de terceros".
b) Quid de la retroactividad
Siguiendo el texto legal expreso, la doctrina generalizada enseña que
la confirmación tiene efecto retroactivo a la fecha del negocio jurídico, en lo
que se refiere a las partes del mismo.
62
CNCiv.,SalaB, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A . , 1959-1-441.
63
CNCiv., Sala C, 2 3 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-493.
Sin embargo, a poco q u e se analiza la c u e s t i ó n se advierte q u e el

efecto de la confirmación es propiamente la eliminación de la impugna-
bilidad, de modo q u e si el acto se ejecutó ya no s e r á impugnable en el fu-
turo; y si no se ejecutó, p o d r á ser exigido s u cumplimiento.
c) Efectos frente a terceros

El artículo 1065 se p r e o c u p a en aclarar q u e el efecto retroactivo de
la confirmación no perjudica los derechos de los terceros.
Debemos precisar que la hipótesis de la n o r m a se refiere a quien h a
adquirido d e r e c h o s reales sobre la c o s a objeto del negocio a n u l a d o ,
transmitidos válidamente por quien p u d o invocar la nulidad. Pongamos
u n ejemplo: A es u n m e n o r de edad que vendió u n inmueble a B; llegado
a la mayoría de edad le vende el mismo inmueble a C; si A pretendiera con-
firmar la venta hecha a B, esa confirmación carecería de efectos frente a C,
por aplicación de la regla del artículo 1065.
También es preciso p u n t u a l i z a r que el acto confirmatorio no es in-
válido, sino inoponible al tercero (conf. X J o r n a d a s Nacionales de Dere-
cho Civil, Corrientes, 1985).
En cambio la confirmación tiene plenos efectos frente a los acreedo-
res de las partes; salvo que haya sido h e c h a en fraude a s u s derechos,
s u p u e s t o en el cual p o d r á n ejercer la acción p a u l i a n a .
64
XXI. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
1591. INTRODUCCIÓN
E s t u d i a r e m o s a continuación la prescripción extintiva de las accio-
nes de nulidad. Antes de a h o r a hemos tratado e s t a cuestión parcialmen-
te, al referirnos a cada u n o de los vicios, por lo que en esos casos nos li-
mitaremos a u n a breve reiteración de los textos legales.
1592. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA

a) Regla general
El término c o m ú n o general es el del artículo 4023, conforme al cual:
'Toda acción personal por deuda exigióle se prescribe por diez años, salvo
disposición especial Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad,
trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor".
6
Bibliografía especial: ARGAÑARÁS, Manuel, La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966;
en particular sobre la imprescriptibílidad de la acción de nulidad absoluta v.: Cap. III, págs.
41 y sigs.
b) Actos anulables por vicios

Ya hemos estudiado el artículo 4030 que dispone en su primera par-
te: "La acción de nulidad de los actosjurídicos, por violencia, intimidación,
dolo, error o falsa causa, se prescribe por dos años, desde que la violencia
o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa
fuese conocida".
La segunda parte del artículo 4030 trata de la prescripción de la ac-
ción de nulidad fundada en el vicio de simulación, temática ya abordada
(v. supra, n 9 1447).
c) Actos nulos por incapacidad del sujeto

El artículo 4031 dispone: "Se prescribe también por dos aíws la ac-
ción de nulidad de las obligaciones contraídas por mujeres casadas sin la
autorización competente; la de los menores de edad y los que están bajo
cúratela. El tiempo de la prescripción comienza a correr, en las primeras,
desde el día de la disolución del matrimonio, y en los segundos, desde el
día en que llegaron a la mayor edad o salieron de la cúratela".
Este artículo 4031 se aplica:
— a los actos celebrados por incapaces de hecho, o sea menores, de-
mentes declarados tales en juicio y sordomudos interdictos;
— a los actos de los menores emancipados realizados en infracción
a las reglas de los artículos 134 y 135;
— a los negocios de disposición (y los de administración previstos en
la sentencia) otorgados por los inhabilitados sin la asistencia de su cu-
rador;
— a los negocios jurídicos otorgados por los curadores sin cumpli-
miento de los recaudos legales (v.gr., autorización judicial, asistencia del
ministerio pupilar); incluye los actos del curador del penado (art. 12, Có-
digo Penal).
No están comprendidos en el artículo 4031:
— los negocios celebrados sin asentimiento conyugal (art. 1277),
(conf. Cifuentes);
— los negocios jurídicos otorgados por insanos o sordomudos no in-
terdictos 65 .
Una cuestión relativamente compleja es determinar cuándo co-
mienza el curso de la prescripción contra los incapaces, pues este artícu-
lo 4031 alude al momento en que se llegue a la mayoría de edad o se ob-
tenga la rehabilitación; mientras que el artículo 3966, reformado por la
ley 17.711, dispone que la prescripción corre contra los incapaces y no
se suspende habiendo representación legal.
to
Conf. CNCiv., SalaG, 1 5 / 2 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-341; id.. S a l a F , 2 2 / 1 0 / 1 9 7 0 , E.D., 37-
400.
Cifuentes considera que la solución a este a p a r e n t e conflicto de nor-

mas, está en considerar que, si el c u r a d o r no h a intervenido en el acto y
lo desconoce, el plazo de dos a ñ o s comenzará a correr desde q u e el ne-
gocio llegó a s u conocimiento.
Si el incapaz no tuviera representación legal, se aplica estrictamen-
te la regla del artículo 4 0 3 1 .
d) Acción de nulidad por lesión

El artículo 9 5 4 establece q u e la prescripción de la acción de nulidad
es de cinco a ñ o s c o m p u t a d o s desde la fecha de celebración del negocio
atacado de lesivo.
1593. PRESCRIPCIÓN DE LA EXCEPCIÓN

DE NULIDAD RELATIVA
Ya h e m o s visto que la nulidad p u e d e invocarse por vía de acción o
de excepción (art. 1058 bis). Ahora bien: c u a n d o la nulidad se opone por
vía de excepción: ¿ella es afectada por la prescripción prevista p a r a la ac-
ción de nulidad, o es imprescriptible?
Algunos a u t o r e s consideran que la excepción de nulidad prescribe
en el mismo término que la acción (Borda).
Pero u n a gran mayoría considera que la excepción de nulidad es im-
prescriptible (conf. Moisset de E s p a n é s , Buteler Cáceres, Llambías, V
J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, S a n t a Fe, 1977); la solución con-
traria i m p o r t a r í a exigirle al legitimado, p a r a d e m a n d a r la nulidad, el
ejercicio de u n a acción de nulidad, a u n c u a n d o la otra parte no h u b i e r a
pretendido la ejecución del acto.
1594. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN

DE NULIDAD ABSOLUTA 66
Dado q u e la nulidad a b s o l u t a se funda en la existencia de u n vicio
q u e c o m p r o m e t e al interés general, la acción p a r a declararla es impres-
criptible, y en ello coincide p r á c t i c a m e n t e la totalidad de la doctrina na-
cional, y así h a sido admitido por la j u r i s p r u d e n c i a . E n el mismo sentido
se p r o n u n c i a r o n las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe,
1977).
66
Bibliografía especial: KRAUSE, Bernardo R., "Imprescriptibilidad de la acción de nulidad
absoluta. La inexistencia", L.L., 1980-A-102; CARRANZA, Jorge, "La acción y la excepción de
nulidad (el problema de la prescripción)", J.A., 1974-381.
67
La ineficacia de los actos jurídicos es u n o de los capítulos que pre-
s e n t a las novedades m á s i m p o r t a n t e s . Ello es así, p u e s se trata de la in-
validez y la inoponibilidad.
Y en la invalidez se elimina la doble clasificación de las nulidades —ex-
clusiva del derecho argentino— razón por la cual los actos inválidos son de
nulidad absoluta o relativa. Al respecto se h a dicho que la producción o no
de los efectos de los actos jurídicos no depende de la clasificación de los ac-
tos en nulos o anulables, sino que es u n a consecuencia de la distinción en-
tre nulidades absolutas o relativas. De allí que merezca ser destacado el
acierto del proyecto al eliminar la doble clasificación, manteniendo exclu-
sivamente la distinción entre acto de nulidad absoluta y de nulidad relativa,
definidos por los valores que están enjuego en cada caso (Malicki).
Se regula la conversión del acto inválido q u e p u e d e valer como ne-
gocio válido cuyos r e c a u d o s satisfaga, doctrina q u e los autores h a n de-
bido d e s e n t r a ñ a r de diversos preceptos del Código vigente; y el acto in-
directo q u e es válido en la medida en q u e no se otorgue para eludir u n a
prohibición de la ley o perjudicar a u n tercero.
Una n o r m a especial se dedica a la nulidad total y parcial.
Se establece con toda claridad el régimen de los efectos del acto in-
válido, m a n t e n i é n d o s e la protección del tercero de b u e n a fe y a título
oneroso, salvo que en el acto no h a y a autoría del anterior titular del de-
recho (transmisión a non domino), con lo que se h a seguido el criterio m a -
yoritario de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a elaboradas alrededor del ar-
tículo 1051 del Código vigente.
En fin, este capítulo de la proyectada reforma constituye u n a noto-
ria simplificación de u n t e m a fundamental.
En c u a n t o a la prescripción, se t r a t a por s u p u e s t o en el Libro VII,
pero en el artículo 3 8 4 se establece la regla s e g ú n la cual la acción p a r a
reclamar la declaración de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible.
Sin embargo, esa imprescriptibilidad no es eterna, p u e s el artículo
2 5 1 3 del Proyecto contiene u n a n o r m a — i n s p i r a d a en el Proyecto de
1987— s e g ú n la cual t r a n s c u r r i d o s veinte a ñ o s desde la realización del
acto no se admite n i n g u n a acción por ineficacia, a u n q u e tenga efectos
reipersecutorios; ese plazo no se s u s p e n d e ni interrumpe.
En cuanto a la acción para obtener la declaración de nulidad relativa
prescribe a los dos años (art. 2502), plazo que se cuenta: (i) si se trata de vicios
de la voluntad, desde que cesó la violencia, o el error o el dolo fueron conocidos;
(ii) en la simulación entre partes, desde que el aparente titular del derecho in-
tente desconocerla; (iii) en la acción de simulación ejercida por terceros,
desde que se conoció el vicio del acto jurídico; (iv) en la nulidad por inca-
pacidad, desde que ésta cesó; (v) en la lesión, desde la celebración del acto.
67
Bibliografía especial: MALICKI, Anahí S. M., "Simplificación del régimen de la nulidad de
los actos jurídicos en el proyecto de Código Civil de 1998", J.A., 15/3/2000.
ÍNDICE GENERAL
Nómina de colaboradores de este tomo 4
CAPÍTULO XVIII
DERECHOS PERSONALISMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALISMOS
716. Concepto 7
717. Origen y evolución 8
a) Pueblos antiguos 8
b) Evolución 8
c) Evolución de la legislación 9
d) Legislación argentina 9
e) La cuestión en el Código Civil 10
f) P r o p u e s t a s doctrinarias 10
7 1 8 . Importancia actual 11
719. Su reconocimiento legislativo 13
a) Reconocimiento constitucional 13
b) Derecho privado 13
720. La internacionalización de los derechos personalísimos 14
a) Normas internacionales 14
b) Existencia de u n derecho internacional tuitivo de los derechos de
la personalidad 15
c) La interpretación y aplicación del derecho s u p r a n a c i o n a l 16
d) Exigencia de adecuación del derecho interno 16
e) Carácter operativo de los derechos h u m a n o s reconocidos en ¡as
Convenciones internacionales 17
0 Consecuencias de la no aplicación del derecho internacional 17
g) Reconocimiento de la existencia de u n derecho s u p r a n a c i o n a l . . 17
h) Constitucionalización del derecho s u p r a n a c i o n a l de los Dere-
chos H u m a n o s . C o n s e c u e n c i a s . Remisión 18
7 2 1 . Terminología 18
7 2 2 . Naturaleza jurídica 19
a) Tesis que niega que s e a n derechos subjetivos 20
944 ÍNDICE GENERAL
b) Refutación 20
c) J o r n a d a s de Derecho Civil 20
723. Caracteres 21
a) Innatos 21
b) Vitalicios 21
c) Necesarios 21
d) Esenciales 21
e) De objeto interior 21
f) Inherentes 21
g) Extrapatrimoniales 21
h) Relativamente indisponibles 22
i) Absolutos 22
j) Privados 22
k) Autónomos 22
724. Clasificación 22
725. F u n d a m e n t o único 23
726. Los derechos sobre la personalidad física 23
a) Cuestiones que p l a n t e a n 23
b) Bienes jurídicos protegidos 24
727. Los derechos de ¡a personalidad espiritual 24
a) Cuestiones que p l a n t e a n 24
b) Bienes jurídicos protegidos 25
728. Método a seguir 26
II. EL DERECHO A LA VIDA
729. S u consagración constitucional 26

730. Su tutela en otras leyes 27
a) La cuestión en el Código Civil 27
b) El valor de la \ida h u m a n a 27
c) Código Penal 28
d) Otras leyes 28
7 3 1 . El aborto 28
a) Comienzo de la existencia de las p e r s o n a s en el Código Civil.... 28
b) Distintos criterios respecto del aborto 29
c) Legislación penal a r g e n t i n a 29
d) Cuestionamienlo de la constitucionalidad de la legislación penal 29
ej Derecho c o m p a r a d o 30
í) Pacto de S a n J o s é de Costa Rica 30
g) La Doctrina de la Iglesia 31
731.1. Adelantamiento del parto del feto anencefálico. J u r i s p r u d e n c i a de
la Corte S u p r e m a 31
a) El caso 31
ÍNDICE GENERAL 945
b) El voto de la mayoría 32
c) Los a r g u m e n t o s de ¡a minoría : 33
d) Los otros votos 34
e) Análisis critico 34
f) O t r a s informaciones 35
732. La e u t a n a s i a . El derecho a u n a m u e r t e digna 35
a) Planteo del t e m a 36
b) La e u t a n a s i a 36
c) Distintos tipos de e u t a n a s i a 36
d) Legislación argentina 37
e) La e u t a n a s i a v o l u n t a r i a pasiva: el d e r e c h o a u n a vida y a u n a
m u e r t e dignas 37
f) La cuestión en el derecho nacional. Remisión 38
g) La cuestión en el derecho c o m p a r a d o 38
h) La ley h o l a n d e s a 38
h) Disposiciones p a r a la propia incapacidad 39
7 3 3 . El suicidio 40
734. La fecundación asistida. Remisión 41
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA
7 3 5 . 1 ntroducción 41
a) Cuestiones que plantea 41
b) Regla básica y consecuencias 41
c) F u e n t e normativa de la tutela a este derecho 42
d) J u r i s p r u d e n c i a nacional 42
e) O t r a s leyes 42
í) P r o p u e s t a doctrinaria 43
736. T r a t a m i e n t o s quirúrgicos 43
a) Requisitos de licitud 43
b) Quiénes p u e d e n p r e s t a r el consentimiento 44
c) Revocación del consentimiento 44
d) Información a s u m i n i s t r a r al paciente 45
e) Negativa al tratamiento 45
f) J u r i s p r u d e n c i a 45
737. T r a t a m i e n t o s quirúrgicos prohibidos 45
a) Principio general 45
7 3 8 . Operaciones de cambio de sexo 46
a) La a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a nacional 46
b) Legislación nacional 46
cj Evolución de la cuestión 47
d) La reacción del derecho c o m p a r a d o 47
e) La evolución de la j u r i s p r u d e n c i a en la Argentina 48
946 ÍNDICE GENERAL
f) El f u n d a m e n t o de los cambios de sexo. El derecho a la identidad

sexual 49
739. Prácticas esterilizan tes 50
a) Regla general 50
b) Debate actual sobre el t e m a de la esterilización 50
c) Esterilización de i n s a n o s 52
740. Operaciones en beneficio de terceros 53
7 4 1 . T r a t a m i e n t o s clínicos 53
a) Exigibilidad del consentimiento 53
b) J u r i s p r u d e n c i a 54
c) Excepciones 54
742. E x á m e n e s médicos: la cuestión de s u obligatoriedad 55
a) Principios y excepciones 55
b) F u n d a m e n t o de las excepciones 55
c) E x á m e n e s médicos como p r u e b a enjuicio 56
d) Extracción compulsiva de s a n g r e p a r a acreditar la comisión de
u n delito. Negativa de la p r e s u n t a víctima 56
7 4 3 . Proyecto de Código Civil de 1998 57
744. T r a t a m i e n t o s con fines experimentales 58
a¡ Principios generales 58
b) Tratamíentos quirúrgicos 58
745. La autolesión. Deportes peligrosos 58
a) Planteo del t e m a 58
b) Anteproyecto legislativo 59
c) P r o p u e s t a doctrinaria 59
d) Derecho c o m p a r a d o 59
746. Actos de disposición sobre p a r t e s renovables 59
a) Planteo de la cuestión 59
b) Principio general 60
c) C o n s e c u e n c i a s de la revocación del consentimiento 60
d) La Ley de Sangre 60
IV. LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS
747. Su importancia a c t u a l . Su regulación en el derecho argentino

a) introducción
b) Derecho argentino
748. Recaudos legales
a) Inexistencia de alternativa terapéutica
b) Técnicas corrientes o n o experimentales
c) Inexistencia de d a ñ o grave p a r a el d a d o r
d) Mejoramiento de la s a l u d del receptor
e) Equipo médico especializado
ÍNDICE GENERAL 947
1) Establecimiento médico autorizado 63

749. P e r s o n a s legitimadas p a r a d a r y recibir órganos 63
b) F u n d a m e n t o 64
750. El consentimiento 64
a) Regla general 64
b) El consentimiento no se p u e d e suplir por el r e p r e s e n t a n t e legal 64
c) D a d o r i n s a n o 65
7 5 1 . Dación de órganos entre parientes 65
752. La información a s u m i n i s t r a r 66
753. Revocabilidad del consentimiento 66
754. Implantación de órganos cadavéricos 66
a) Acto de disposición sobre el propio futuro cadáver 66
b) Disposición del cadáver de otro 67
c) Muerte. Concepto de la ley 68
V. EL CADÁVER
755. Concepto 68
756. Naturaleza jurídica 68
757. Legitimación p a r a disponer del cadáver 69
b) J u r i s p r u d e n c i a 69
c) Derechos sobre el cadáver ajeno 69
d) Proyectos de reforma 70
e) Ley de Trasplantes 70
f) Poder de policía 70
VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALISMO
7 5 8 . Significado de la p a l a b r a libertad 71
a) Etimología 71
b) Acepciones en la lengua castellana 71
c) Contenido 71
d) La libertad y el Derecho 71
e) "Libertad" y "libertades" 72
759. Clases de libertad 73
a) Libertad externa, psicológica y moral 73
b) O t r a s clasificaciones 73
760. La libertad como atributo de la p e r s o n a 73
7 6 1 . La libertad civil. Artículo 19 de la Constitución Nacional 74
7 6 2 . La libertad en las declaraciones de derechos h u m a n o s 75
a) C a r t a del Atlántico (agosto 14 de 1941) 75
948 ÍNDICE GENERAL
b) Declaración de Filadelíía (mayo de 1944) 75

c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945) 75
d) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(año 1948) 75
e) Declaración Universal de los Derechos H u m a n o s 75
f) Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cul-
t u r a l e s y Pacto I n t e r n a c i o n a l de Derechos Civiles y Políticos,
a d o p t a d o s por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16
de diciembre de 1966 76
g) Convención Americana sobre Derechos H u m a n o s , llamada "Pac-
to de S a n J o s é de Costa Rica", firmada en la ciudad de S a n J o s é ,
Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054 76
7 6 3 . La libertad en la legislación civil 77
a) Libertad de movimiento (o locomotriz) 77
b) Libertad de h a c e r o n o h a c e r 78
c) Libertad en la esfera doméstica 78
d) La libertad en la esfera d é l a intimidad 78
e) La libertad en c u a n t o al modo de vida 79
f) La libertad de conciencia 79
g) Proyecto de Código Civil de 1998 79
VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO ALANO DISCRIMINACIÓN
7 6 3 bis. La igualdad 80
a) Noción introductoria. La igualdad jurídica en s u dimensión ori-
ginal 80
b) El derecho a la no discriminación 80
c) La igualdad de o p o r t u n i d a d e s y las acciones positivas 80
d) No toda distinción o diferencia es discriminatoria 81
763 ter. Las fuentes 81
a) F u e n t e constitucional 81
b) F u e n t e s internacionales 82
c) F u e n t e legal. La ley antidiscriminatoria 83
7 6 3 quáter. La igualdad y la no discriminación: s u s efectos en el derecho
civil 83
7 6 3 quinquies. La cuestión de las parejas del m i s m o sexo 85
7 6 3 sexties. Proyecto de Código Civil de 1998 86
VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
764. Concepto 86
a) Noción de intimidad 86
b) Definición del derecho a la intimidad 87
ÍNDICE GENERAL 949
c) Terminología 87
7 6 5 . Antecedentes 88
a) Tratados y d o c u m e n t o s internacionales 88
b) Derecho c o m p a r a d o 89
c) Antecedentes nacionales 90
766. Caracteres 90
767. Ámbitos tutelados 91
a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada 91
b) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles priva-
dos 92
c) La privacidad del domicilio 93
d) Derecho a l a imagen 93
e) El derecho al n o m b r e 93
f) El derecho al secreto profesional 93
7 6 8 . Límites 94
a) Idea general 94
b) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a 94
c) Derecho a la intimidad, creación artística y crónica histórica.... 95
d) Intimidad, honor y h u m o r 96
e) Intimidad, honor y c a r i c a t u r a 96
f) Intimidad, honor y n o m b r e 98
769. La protección en el derecho constitucional argentino. Artículo 19. 98
770. La protección en el derecho civil. Artículo 1071 bis. Generalidades 99
a) Texto legal 99
b) Antecedentes 99
c) F u e n t e s 100
7 7 1 . Exégesis del artículo 1071 bis 100
a) Conducta r e p r o c h a d a 100
b) La arbitrariedad 101
c) F o r m a s que p u e d e a s u m i r el entremetimiento 101
d) El requisito de q u e no s e a delito en el derecho penal 101
e) Límites 102
f) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a 102
g) En el caso "Ponzetti de Balbín" 103
h) La evolución de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a a partir de "Pon-
zetti de Balbín" 104
7 7 2 . Titulares 106
b) Los personajes 107
c) Las p e r s o n a s fallecidas 107
d) P e r s o n a s j u r í d i c a s 107
7 7 3 . El sujeto pasivo 108
7 7 4 . Sanciones 108
950 ÍNDICE GENERAL
a) Cesación de la actividad p e r t u r b a d o r a , si ésta a ú n persistiera.. 108

b) Indemnización equitativa 109
c) Publicación de la sentencia 110
d) El derecho a réplica, rectificación o r e s p u e s t a . Remisión 110
7 7 5 . La informática y la intimidad 110
a) Conceptos de informática 110
b) Planteo de la cuestión 111
c) El derecho personalísimo al dato personal 111
d) La prevención de los d a ñ o s 112
e) Repercusión del t e m a 112
f) El derecho c o m p a r a d o 112
g) Proyectos argentinos 118
h) Las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil 113
i) J o r n a d a s de Derecho Civil en Homenaje a Mosset I t u r r a s p e 114
775 bis. El artículo 4 3 de la Constitución Nacional 114
775 ter. La ley de h a b e a s d a t a 115
a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informática 116
b) Informática y derecho a la identidad 116
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN
776. Concepto 117

777. Autonomía 117
778. Tendencia j u r i s p r u d e n c i a l 118
779. Consentimiento 118
b) Alcance de la protección 119
c) Extensión del consentimiento 119
d) Consentimiento p a r a la publicación de m e n o r e s o i n c a p a c e s . . . . 119
e) Consentimiento p a r a la publicación de i m á g e n e s de p e r s o n a s fa-
llecidas 119
f) Revocación del consentimiento 120
780. Publicaciones libres 120
a) Texto legal 120
b) Publicación con fines científicos, didácticos o culturales 120
c) Acontecimientos de interés público o desarrollados en público . 120
X, EL DERECHO AL HONOR
7 8 1 . Concepto de h o n o r 121
a) Acepciones del término en la lengua castellana 121
b) Definiciones doctrinarias 121
c) Anteproyecto de régimen integral de los derechos personalísimos 122
ÍNDICE GENERAL 951
d) Contenido 122
782. Su protección en el derecho positivo argentino. El Código P e n a l . . . 123
7 8 3 . La protección al h o n o r en el derecho positivo argentino. Código Civil 123
a) Introducción 123
b) Articulo 1089 123
c) Extensión de la aplicación del artículo 1089 124
d) Exceptio verítaiis 124
e) Extensión de la indemnización 124
f) El delito de a c u s a c i ó n c a l u m n i o s a 124
g) O t r a s disposiciones 125
h) Aplicabilidad del artículo 1071 bis 125
784. El derecho al h o n o r y la difusión de noticias por la prensa 126
a) Planteo d é l a cuestión 126
b) J u r i s p r u d e n c i a . Remisión 126
c) El h o n o r de los funcionarios públicos 126
784 bis. El honor de las p e r s o n a s jurídicas 127
XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
785. Concepto 129

7 8 6 . Distinción con otros derechos 130
a) Con el derecho al n o m b r e 130
b) Con el derecho a la intimidad 130
c) Con el derecho al h o n o r 131
787. Ámbito de vigencia. Evolución 131
788. El derecho a la identidad en el derecho argentino. Su reconocimien-
to doctrinario y j u r i s p r u d e n c i a l 131
7 8 8 bis. El derecho a la identidad en la Convención sobre Derechos del
Niño 132
a) Posible colisión entre la Convención y la Ley de Adopción 133
XII. EL DERECHO DE RÉPLICA, RECTIFICACIÓN O RESPUESTA
789. Concepto 133

790. Requisitos de procedencia 134
a) Publicación de u n a información inexacta, falsa o desnaturalizada 134
b) Debe c a u s a r agravio a la personalidad 135
c) Debe h a b e r sido difundida por u n órgano de p r e n s a periódico.. 135
d) No requiere la culpa o el dolo del órgano de p r e n s a 135
e) Procede también en beneficio de las p e r s o n a s j u r í d i c a s 135
7 9 1 . Modo de ejercicio 135
7 9 2 . Antecedentes. Derecho c o m p a r a d o 136
a) Origen: legislación francesa 136
952 ÍNDICE GENERAL
b) Otros países 137

c) D o c u m e n t o s internacionales 137
d) Proyectos argentinos 137
e) Recomendaciones de Congresos y J o r n a d a s científicas 137
7 9 3 . Derecho argentino 137
a) Derecho público provincial 137
b) S u constitucionalidad 138
794. Posibilidad de ejercicio actual del derecho de r e s p u e s t a en la Argen-
tina 139
a) La doctrina de la Corte a n t e s de la reforma constitucional 139
b) La doctrina de la Corte d e s p u é s de la reforma constitucional ... 139
XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES. LA

DENOMINADA CENSURA JUDICIAL
140
CAPÍTULO XIX
EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA
/. LA MUERTE NATURAL
795. C a u s a s de extinción de la persona física 143

796. Muerte civil. Su exclusión del derecho positivo 143
797. Concepto médico de m u e r t e n a t u r a l 144
798. El concepto de m u e r t e en la Ley de Trasplantes 144
a) Criterio de la ley 2 1 . 5 4 1 144
b) El decreto reglamentario 145
c) Reforma de la ley 2 3 . 4 6 4 145
//. LA PRUEBA DE LA MUERTE
799. Principio general. Remisión 146

800. Reglas atinentes a ciertas p e r s o n a s 146
a) Militares 146
b) Fallecidos en establecimientos públicos o privados 147
8 0 1 . P r u e b a supletoria 147
a) C u á n d o procede 147
b) Objeto de la prueba, regla general 148
c) Evolución j u r i s p r u d e n c i a l 148
d) Reforma legislativa 148
e) Aplicaciones extensivas de la regla del artículo 108 149
f) Crítica 149
ÍNDICE GENERAL 953
g) P r u e b a de la m u e r t e por el t r a n s c u r s o del tiempo 150

h) Momento de la m u e r t e 150
802. Disposiciones sobre registro civil 150
8 0 3 . Conmoriencia 150
a) Texto legal 150
b) Objeto de la previsión legal 151
c) Objeciones. Refutación 151
d) Casos de aplicación 151
e) Carácter de la presunción legal 152
III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO
8 0 4 . Marco normativo 152

a) Concepto 152
b) Texto legal 152
c) Elementos 153
8 0 5 . Situación jurídica del a u s e n t e 153
8 0 6 . Finalidad del procedimiento establecido por la ley 14.394 153
8 0 7 . P e r s o n a s legitimadas p a r a i n s t a r el procedimiento 153
8 0 8 . J u e z competente 154
809. Publicidad 154
8 1 0 . Intervención del Ministerio Público 154
8 1 1 . Curador: p e r s o n a s que p u e d e n ser designadas 155
812. F u n c i o n e s del curador 155
8 1 3 . Duración de las funciones del curador 155
IV. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
8 1 4 . Introducción. Diferencias con la m u e r t e 156

8 1 5 . Declaración de fallecimiento p r e s u n t o , sistema a d o p t a d o por la ley
14.394 156
816. Procedencia de la declaración de fallecimiento p r e s u n t o 157
817. Caso ordinario. Plazo. Desde c u á n d o se c o m p u t a 157
8 1 8 . Caso extraordinario genérico 158
a) S u p u e s t o s que c o m p r e n d e 158
b) Plazo. Cómputo 158
819. Caso extraordinario específico 158
a) S u p u e s t o s que c o m p r e n d e 158
b) Plazo 159
V. PROCEDIMIENTO DE LA DECORACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
8 2 0 . P e r s o n a s legitimadas p a r a i n s t a r el procedimiento 159

954 ÍNDICE GENERAL
821. J u e z competente TQQ

822. Extremos que deben probarse ign
823. Representación del a u s e n t e 15Q
824. Publicidad legal 16i
825. C u r a d o r a los bienes 16j
826. Sentencia. Día presuntivo del fallecimiento. Su determinación 161
827. Día presuntivo del fallecimiento. Caso ordinario 161
828. Día presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario genérico 162
829. Día presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario específico .... 162
830. Hora del fallecimiento 162
831. Importancia del día presuntivo de fallecimiento 162
832. Efectos de la sentencia 163
833. Necesidad del juicio sucesorio 163
VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIÓN

834. Introducción 163

835. Inventario 163
836. Periodo de prenotación 164
a) Concepto 164
b) Duración 164
c) Efectos. Autorización judicial 164
d) Cancelación 164
837. Periodo de dominio pleno 165
838. Efectos con relación a la sociedad conyugal 165
839. Reaparición del a u s e n t e 166
840. Presentación d u r a n t e el período de prenotación 166
b) Efecto respecto de frutos y p r o d u c t o s 166
c) Presentación de otros herederos 167
8 4 1 . Presentación en el período de dominio pleno 167
b) Régimen de los frutos y productos 167
c) Heredero preferente o c o n c u r r e n t e 167
VIL EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIÓN

842. Con relación al matrimonio 168

843. Efectos de la reaparición del a u s e n t e 168
844. Valoración crítica del s i s t e m a 168
845. Acción de nulidad del nuevo matrimonio 169
r ÍNDICE GENERAL 955
8 4 6 - O t r o s efectos extrapatrimoniales 169
VIH. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO PRESUNTO: LEY 22.068
8 4 7 . C a s o s a los que se aplicó 170

848. Procedimiento 170
a) Competencia j udicial 170
b) Legitimación 170
c) Procedimiento 171
8 4 9 . Derogación: ley 2 2 . 9 6 7 171
8 4 9 b i s . Ley 24.321 171
849 t e r . Ley 2 4 . 8 2 0 172
849 q u á t e r . Proyecto de Código Civil de 1998 172
CAPÍTULO XX
LAS PERSONAS JURÍDICAS
/. INTRODUCCIÓN
8 5 0 . C o n c e p t o s preliminares 173
8 5 1 . L a evolución del concepto de la personalidad jurídica en la historia
d e l derecho 174
a) Derecho Romano 174
b) Derecho germánico 175
c) Los c a n o n i s t a s 176
d) Derecho moderno 177
8 5 2 . I m p o r t a n c i a actual de las p e r s o n a s j u r í d i c a s 178
II. TERMINOLOGÍA
8 5 4 . Terminología de Freitas y de Vélez Sarsfield 180
a) El Esbogo de Freitas 180
b) Código Civil Argentino 180
8 5 5 . Proyectos de reforma 181
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
8 5 6 . B l elemento material de las p e r s o n a s j u r í d i c a s 182

a) Elemento personal 182
b ) Quid de la pluralidad de miembros 183
c) E l e m e n t o patrimonial 184
8 5 7 . L o s elementos formales , 184
956 ÍNDICE GENERAL
a) La normatividad 184
b) El acto constitutivo 185
c) El reconocimiento estatal y el registro 186
8 5 8 . La finalidad 187
a) Importancia 187
b) Caracteres que debe r e u n i r 187
TV. EXPOSICIÓN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA


860. Teoría de la ficción 190
a) Exposición 190
b) Crítica 191
c) Consecuencias de la teoría de la ficción 191
d) Reacción 192
e) La ficción en los regímenes totalitarios 192
8 6 1 . Teorías realistas 193
a) Teoría del órgano 193
b) Teoría de la institución 195
c) C o n s e c u e n c i a s de la teoría de la realidad 196
862. Teorías negatorias de la personalidad 196
a) Teoría del patrimonio colectivo 197
b) Teoría de los patrimonios de afectación 197
c) Crítica 198
8 6 3 . Concepción actual de la p e r s o n a jurídica 198
a) La p e r s o n a como concepto técnico jurídico 198
b) Opinión de F e r r a r a 199
c) O t r a s opiniones 200
d) Nuestro criterio 200
864. El carácter relativo de la personalidad jurídica 201
V. LA CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
8 6 5 . El p r o b l e m a del artículo 32 202

a) F u e n t e y planteamiento de la cuestión 202
b) Importancia a n t e s de la reforma de 1968 202
c) Importancia a c t u a l de la cuestión 203
d) La cuestión en la jurisprudencia de la Corte S u p r e m a de la Nación 204
ÍNDICE GENERAL 957
VI. LA CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

EN LOS ARTÍCULOS 33 Y 34 DEL CÓDIGO
8 6 6 . Personas jurídicas nacionales 204

8 6 7 . P e r s o n a s jurídicas públicas estatales 204
a) E n u m e r a c i ó n legal 204
b) Distinción previa 205
c) Personalidad jurídica del E s t a d o Nacional y las Provincias 205
d) Municipalidades y entidades a u t á r q u i c a s 205
8 6 8 . Las p e r s o n a s jurídicas públicas no estatales 206
a) Concepto 206
b) Ejemplificación 206
c) La Iglesia Católica 206
8 6 9 . Personas jurídicas privadas 207
a) Conceptos preliminares 207
b) Texto legal 208
c) Distinción fundamental 208
d) Personas jurídicas privadas sin fines de lucro 208
e) Sociedades 209
f) Carácter civil o comercial de las sociedades 209
g) Otras entidades 210
h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 211
8 7 0 . Casos dudosos 213
a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares 213
b) Sociedades comerciales n u l a s 214
c) Sociedades civiles de h e c h o 214
d) La indivisión hereditaria 215
e) La sociedad conyugal 216
f) Las asociaciones no reconocidas 217
g) Asociaciones no reconocidas e irregulares 218
h) La m a s a de la quiebra 218
8 7 1 . Situaciones que no configuran sujetos de derecho 219
a) Las sociedades accidentales o en participación 219
b) Las uniones transitorias de e m p r e s a s 220
c) Las agrupaciones de colaboración 220
8 7 2 . Las p e r s o n a s jurídicas extranjeras 221
a) P e r s o n a s jurídicas públicas 221
b) Personas jurídicas privadas 222
VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
8 7 3 . Identidad de la p e r s o n a jurídica: distinción con s u s miembros 223

958 ÍNDICE GENERAL
VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. LA CAPACIDAD
8 7 4 . Capacidad y representación 224

a) Las l l a m a d a s " m a n o s m u e r t a s " 224
b) El Esbogo de Freitas y el Código de Chile 224
c) Las t e n d e n c i a s m o d e r n a s 225
8 7 6 . El t e m a en el Código Civil: equiparación con las p e r s o n a s físicas . 225
a) Derechos patrimoniales en especial 226
b) Derechos extrapatrimoniales 226
c) Otros derechos extrapatrimoniales 227
877. Limitaciones a la capacidad fundadas en la n a t u r a l e z a de las per-
s o n a s jurídicas 228
8 7 8 . El principio de especialidad 228
8 7 9 . Restricciones q u e s u r g e n de la ley 229
IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. EL NOMBRE
880. Reglas generales 229

8 8 1 . Nombre social y n o m b r e comercial 230
a) Nombre comercial. Concepto 230
b) Nombre social 230
c) Denominación social y razón social 23 J
d) Regulación legal 231
8 8 2 . Caracteres 231
a) De libre elección 231
b) Mutable 232
c) Transmisible 232
d) Adquisición por la inscripción 232
e) E s protegido por la ley 232
8 8 3 . Naturaleza 232
X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. EL DOMICILIO
884. Principios generales 232

885. Domicilio y sede de las sociedades comerciales 233
886. Domicilio ficticio (o en fraude a la ley) 234
887. Domicilio a p a r e n t e 234
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. LA NACIONALIDAD
8 8 8 . Planteamiento de la cuestión 234

a) La d e n o m i n a d a "propiedad enemiga" 235
ÍNDICE GENERAL 959
8 8 9 . N u e s t r a opinión 235
8 9 0 . Determinación de la nacionalidad 235
XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. EL PATRIMONIO
8 9 1 . El patrimonio de las p e r s o n a s j u r í d i c a s 236
XIII. LA CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS
892. Los s i s t e m a s en el derecho c o m p a r a d o 236

8 9 3 . Sistema de autorización estatal 237
a) Exposición del s i s t e m a 237
b) Evolución del s i s t e m a 237
c) Carácter del acto de autorización según las doctrinas realistas. 238
d) El t e m a en el derecho administrativo 238
e) Nuestro sistema legal 239
894. Sistema de disposiciones normativas 240
8 9 5 . Sistema de constitución libre 241
XIV. LA CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

EN NUESTRA LEGISLACIÓN. LOS SISTEMAS APLICADOS
8 9 6 . Sistema de autorización estatal 241

a) El artículo 4 5 241
b) Autoridad competente 241
c) Naturaleza del acto de aprobación 242
d) Asociación religiosa 242
e) F u n d a c i o n e s 242
f) Recursos contra decisiones administrativas 242
g) Materia revisable 243
8 9 7 . Retroactividad de la autorización 244
b) E n t i d a d e s a las q u e se aplica 244
c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorización 244
8 9 8 . Sistema de disposiciones normativas 245
a) Sociedades comerciales 245
b) Sociedades a n ó n i m a s y en c o m a n d i t a por acciones 246
899. Sistema de constitución libre 246
XV. LA REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
9 0 0 . Planteo del t e m a 247

9 0 1 . Teoría de la representación 247
960 ÍNDICE GENERAL
902. Teoría del órgano 248

903. Posición actual 248
904. Responsabilidad del r e p r e s e n t a n t e por exceso en la función 249
905. La cuestión en las sociedades mercantiles 250
XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERÍA JURÍDICA
9 0 6 . Planteo 250
907. La teoría de la penetración 251
a) F r a u d e a la ley 252
b) F r a u d e o lesión del contrato 252
c) Daño a terceros 2 52
d) Otros casos 252
e) Efectos 253
9 0 8 . E s t a d o s Unidos: la doctrina del disregard 253
909. Derecho francés: el a b u s o del derecho 254
910. La penetración de las p e r s o n a s jurídicas en el derecho argentino . 255
a) Antecedentes legislativos 255
b) La Ley de Concursos 19.551 256
c) Los a g r u p a m i e n t o s societarios 256
d) La j u r i s p r u d e n c i a en la m a t e r i a concursal. El caso Swift 257
e) La reforma a la Ley de Concursos del a ñ o 1983 258
f) Ley de Concursos 2 4 . 5 2 2 259
g) El artículo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales 259
h) J u r i s p r u d e n c i a 260
XVII. EL PODER DE POLICÍA DEL ESTADO

EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
911. Su ejercicio: a quién corresponde 261

912. Reglamentación en el orden nacional 262
913. F a c u l t a d e s de intervención en las entidades 263
914. Atribuciones del E s t a d o p a r a a s e g u r a r la continuación del funcio-
n a m i e n t o de las e n t i d a d e s de bien público 264
a) Asociaciones civiles 264
b) Sociedades comerciales 264
c) F u n d a c i o n e s 264
915. Recursos judiciales contra las resoluciones administrativas 265
XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA
916. C a u s a l e s de disolución voluntaria 266

a) Vencimiento del plazo e s t a t u t a r i o 266
ÍNDICE GENERAL 961
b) Disolución anticipada 266

c) Disolución por cumplimiento total del objeto 266
d) Fusión 267
917. Disolución por retiro de la personería 267
a) Revocación a título de sanción 267
b) Disolución por imposibilidad de cumplir los e s t a t u t o s 268
c) Retiro de la personería en interés público 268
918. Disolución por conclusión de los bienes 269
919. Disolución por reducción del n ú m e r o de miembros 269
a) Asociaciones civiles 269
b) Sociedades comerciales 270
c) Sociedades civiles 270
d) F u n d a c i o n e s 270
e) Proyecto de Unificación Legislativa 270
f) Proyecto de Código Civil de 1998 270
920. Revisión judicial de las decisiones administrativas en materia de di-
solución 271
921. Liquidación del patrimonio de las p e r s o n a s j u r í d i c a s 271
922. Destino de los bienes 272
923. Disolución por quiebra 273
XIX. LA [RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
9 2 4 . Cuestiones generales 274

9 2 5 . La responsabilidad contractual de las p e r s o n a s jurídicas 275
a) F u n d a m e n t o 275
b) Extensión de la responsabilidad 276
XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

926. Planteo del problema 276

a) Teoría de la ficción 276
b) Teoría del órgano 277
c) El fundamento de la responsabilidad de las p e r s o n a s j u r í d i c a s . 278
9 2 7 . La cuestión en n u e s t r o derecho civil 279
a) Texto original del artículo 4 3 del Código Civil 279
b} S u fuente 279
c) Su interpretación inicial 279
d) Evolución de la interpretación 280
e) La j u r i s p r u d e n c i a 280
9 2 8 . La responsabilidad civil c o n s a g r a d a en leyes especiales 281
962 ÍNDICE GENERAL
9 2 9 . Los proyectos de reforma 282

930. El texto actual del articulo 4 3 282
a) Reforma de la ley 17.711 282
b) Importancia 283
c) P e r s o n a s que comprometen la responsabilidad de la p e r s o n a j u - 283
rídica
d) Carácter de la responsabilidad 283
e) P r e s u p u e s t o s 283
f) Relación entre las funciones y el d a ñ o c a u s a d o 284
g) Relación entre las funciones y el d a ñ o c a u s a d o : límites 284
9 3 1 . Responsabilidad por actos ilícitos de los dependientes y d a ñ o s c a u -
s a d o s por cosas peligrosas 285
XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA

932. Responsabilidad penal: doctrina q u e la niega 285

933. Responsabilidad penal: doctrina q u e la a c e p t a 286
934. Extensión de la responsabilidad penal 286
935. Responsabilidades penales establecidas en leyes especiales 287
XXII. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998
936. Antecedentes. El proyecto de unificación legislativa 287

937. Valoración 288
9 3 8 . Método del proyecto de Código Civil de 1998 288
939. Constitución por u n a sola p e r s o n a 289
940. Autorización estatal 289
9 4 1 . Atributos 289
941 bis. Extinción 290
942. Gobierno y administración 290
9 4 3 . Conclusiones 290
CAPÍTULO XXI
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
I. PLAN DEL CAPÍTULO
291
ÍNDICE GENERAL 963
II. LAS ASOCIACIONES CIVILES
944. Concepto 291

945. Asociaciones civiles de s e g u n d o grado 291
946. F u e n t e s normativas de s u regulación 292
947. Asociaciones bajo forma de sociedad comercial 292
948. Quid de las d e n o m i n a d a s "asociaciones comerciales" 293
949. Diferencias con otras figuras 293
a) Con las sociedades civiles y comerciales 293
b) Con las cooperativas 294
c) Con las asociaciones m u t u a l e s 295
950. Caracteres 295
a) Personalidad jurídica 296
b) Unión de p e r s o n a s 296
c) Patrimonio propio 296
d) E s t a t u t o 296
e) Fin de bien c o m ú n n o lucrativo 296
f) Desvinculación patrimonial del Estado 297
g) Autorización del E s t a d o p a r a funcionar 297
9 5 1 . Órganos de gobierno 297
a) La a s a m b l e a 297
b) El órgano ejecutivo 298
c) El órgano de contralor 299
d) El órgano disciplinario 299
952. Derechos y deberes de los miembros. F u e n t e s 299
a) Norma comprometida 299
b) El acto constitutivo 299
c) El objeto 300
d) El e s t a t u t o y los reglamentos internos 300
953. Enumeración 300
a) Participación en las a s a m b l e a s 300
b) Participación en los otros órganos de la entidad 300
c) Gozar de los beneficios de la asociación 301
d) I m p u g n a r las decisiones inválidas de los órganos 301
e) Fiscalización de los libros y documentación 301
í) Receso 301
9 5 4 . Deberes de los miembros 301
9 5 5 . El poder disciplinario 302
a) Noción y origen 302
b) Derecho de defensa 303
c) Distintos tipos de s a n c i o n e s 304
d) Órgano que p u e d e i m p o n e r la sanción 304
9 5 6 . El contralor judicial. Su alcance 305
964 ÍNDICE GENERAL
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos 305

b) Invalidez de cláusulas estatutarias limitativas de los recursos ju-
diciales 305
c) Alcance de la revisión judicial 306
III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES
957. Noción y origen 307

958. El antiguo artículo 46 307
a) Texto legal y nota 307
b) Interpretación doctrinaria 308
c) Crítica 308
d) Evolución 308
959. El actual régimen legal 308
960. Simples asociaciones constituidas por acto fehaciente 309
a) Formalidad 309
b) Personalidad de estas simples asociaciones 309
c) Régimen legal 310
d) Responsabilidad de los asociados 310
e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables 311
961. Simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente..., 311
a) Personalidad 311
b) Responsabilidad de administradores y fundadores 312
c) Responsabilidad de los asociados 313
IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO FORMA DE SOCIEDAD
962. Texto legal 313

963. Exposición de motivos 313
964. Asociación y sociedad. Diferencias 314
965. Finalidad de la asociación bajo forma de sociedad 314
966. Transformación de asociación civil en sociedad 315
V. LAS FUNDACIONES
967. Concepto preliminar 315

968. Breve revisión histórica 316
b) Derecho canónico 317
c) Derecho español 317
d) La codificación 317
e) Las fundaciones en el momento actual 318
969. La cuestión en nuestro derecho 318
ÍNDICE GENERAL 965
a) El Código Civil 318

b) Anteproyecto Bibiloni 319
c) Proyecto de 1936 319
d) Proyecto Herrera - Saadi 319
e) Anteproyecto de 1954 319
f) Ley 17.711 320
g) Resoluciones administrativas 320
9 7 0 . La ley 19.836 320
9 7 1 . Definición legal 320
9 7 2 . Caracteres 321
a) La fundación sólo se concibe como u n a p e r s o n a jurídica 321
b) La fundación n a c e de u n acto jurídico unilateral 321
c) El fundador p u e d e ser p e r s o n a de existencia física o jurídica.... 321
d) E s necesario u n acto de disposición a titulo gratuito por parte del
fundador 322
e) La fundación reconoce u n fin de bien c o m ú n no lucrativo 322
f) La fundación es autorizada y controlada por el E s t a d o 322
9 7 3 . El acto fundacional 323
a) S u naturaleza jurídica 323
b) Constitución por actos e n t r e vivos 323
c) Momento de la dotación 324
d) Revocabilidad 324
e) Constitución morLis causa 325
f) F o r m a s requeridas p a r a la constitución 326
974. Estatuto 326
a) La identificación de los fundadores 326
b) Nombre y domicilio de la fundación 327
c) Determinación del objetivo 327
d) Patrimonio inicial 327
e) Plazo de duración 327
f) Organización del Consejo de Administración 328
g) C l á u s u l a s atinentes al funcionamiento de la entidad 328
h) Procedimiento y régimen p a r a la reforma del e s t a t u t o 328
i) Fecha de cierre del ejercicio a n u a l 329
j) Régimen de disolución y liquidación de la entidad 329
k) Plan trienal de actividades 329
9 7 5 . Los órganos de gobierno 329
a) El Consejo de Administración 329
b) El Comité Ejecutivo 330
c) Otros posibles órganos de la fundación 330
d) S u funcionamiento y régimen de r e u n i o n e s 331
9 7 6 . Los beneficiarios 331
966 ÍNDICE GENERAL
b) La reclamación de los beneficios 332

9 7 7 . El cambio de objeto y la imposibilidad de s u cumplimiento 332
9 7 7 bis. Proyecto de Código Civil de 1998 333
CAPÍTULO XXII
EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA
/. CONCEPTOS GENERALES
978. El objeto de las relaciones jurídicas 335

979. Metodología del Código Civil 335
980. Concepto legal de cosas 335
981. Aplicación a las energías 336
a) Reforma de la ley 17.711 336
b) La informática 336
982. Concepto legal de bienes 336
II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES
9 8 3 . Cosas i n m u e b l e s 337
a) Cosas i n m u e b l e s por naturaleza. Definición legal 337
b) Inmuebles por accesión. Definición legal 338
c) Inmuebles por s u destino 338
d) Inmuebles por s u carácter representativo 339
984. Cosas muebles 340
a) Muebles por s u n a t u r a l e z a 340
b) Muebles por s u carácter representativo 340
c) Semovientes y locomóviles 340
d) Registrables y no registrables 340
9 8 5 . Régimen de adquisición y t r a n s m i s i ó n del dominio y d e m á s dere-
chos reales 341
a) El s i s t e m a del Código de Vélez Sarsfield 341
b) Las deformaciones del régimen 342
c) Tentativas de conciliación 343
d) Las reformas legislativas 343
986. O t r a s diferencias de régimen entre m u e b l e s e i n m u e b l e s 344
a) Ley aplicable 344
b) F o r m a de los actos jurídicos 345
c) G a r a n t í a s reales 345
d) Adquisición por prescripción 345
ÍNDICE GENERAL 967
III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
987. Fungibles y no fungibles 345

9 8 8 . Cosas consumibles y no consumibles 346
9 8 9 . Cosas divisibles y no divisibles 346
a) Concepto 346
b) Limitaciones a la divisibilidad 347
c) Importancia 347
9 9 0 . Cosas principales y accesorias 347
a) Concepto 347
b) Importancia 348
9 9 1 . F r u t o s y productos 348
a) Concepto 348
b) Distintas clases de frutos 348
c) Régimen 348
992. Cosas dentro y fuera del comercio 349
a) Definiciones legales 349
b) Validez de las limitaciones convencionales a la enajenabilidad de
las cosas 349
c) Limitaciones a la enajenabilidad en actos gratuitos y de última
voluntad 350
d) Limitaciones convencionales a la división del condominio 350
e) Reglas de la ley 14.394 350
f) Otros casos de cosas relativamente enajenables 351
g) Derechos inenajenables 351
h) Importancia de la clasificación 352
IV. EL DINERO

994. Concepto de dinero 353
995. Concepto de m o n e d a 353
996. Relaciones entre dinero y m o n e d a 353
997. C u r s o legal y c u r s o forzoso 354
a) C u r s o legal 354
b) C u r s o forzoso 354
9 9 8 . Evolución de la m o n e d a 354
a) Moneda metálica 354
b) Moneda de papel 354
c) Papel m o n e d a 355
9 9 9 . Relación entre el dinero y el poder legisferante del E s t a d o 355
a) Concepción metalista del dinero 355
b) La teoría estatista 355
968 ÍNDICE GENERAL
c) Crítica de la teoría estatista 356

1000. Los valores de la m o n e d a 356
a) Valor intrínseco 356
b) Valor nominal 356
c) Valor de cambio 356
1001. Nominalismo y valorismo 357
a) Nominalismo 357
b) Valorismo 357
c) Distinción entre obligaciones de dinero y de valor 358
d) El valorismo en la j u r i s p r u d e n c i a argentina 358
e) Proyecto de Unificación Legislativa 359
f) Crítica del valorismo 359
1002. Retorno al nominalismo: la ley 2 3 . 9 2 8 360
b) Constitucionalidad del nominalismo 361
c) A qué obligaciones se aplica 362
d) Quid del deudor moroso 363
e) Algunos m e c a n i s m o s de ajuste 363
1003. La m o n e d a nacional en las leyes argentinas sobre m o n e d a 363
a) Ley 1130: argentino oro y peso argentino oro 364
b) Ley 1734. Conversión de la emisión fiduciaria 364
c) Criterio de conversión. Ley 3871 364
d) Utilización de la m o n e d a de c u e n t a en la legislación argentina . 365
e) Monopolio del Banco Central 365
í] Incidencia de la ley 2 3 . 9 2 8 366
1004. La divisa extranjera en las leyes monetarias a r g e n t i n a s 366
a) Evolución 366
b) La ley 2 3 . 9 2 8 367
1005. La m o n e d a extranjera en la contratación privada (hasta la sanción
de la ley 23.928) 367
a) Tratamiento de la obligación en m o n e d a extranjera: artículo 6 1 7 368
b) Excepciones 368
c) Cumplimiento de la obligación en m o n e d a extranjera 368
1006. La m o n e d a extranjera en la contratación privada (a partir de la ley
23.928) 369
a) Las modificaciones al Código Civil por la ley 2 3 . 9 2 8 369
b) La Ley de Emergencia Pública, 2 5 . 5 6 1 : la pesificación 369
c) La prórroga de la emergencia 371
d) Contratación en moneda extranjera después del 6 de enero de 2002 371
V. LOS TÍTULOS VALORES
1007. Concepto 372

ÍNDICE GENERAL 969
1008. Ubicación 372

1009. Caracteres f u n d a m e n t a l e s 373
a) Incorporación 373
b) Literalidad 373
c) Autonomía 373
d) Abstracción 374
e) Legitimación 374
1010. Títulos valores, títulos circulatorios y títulos de crédito 374
1011. Desmaterializacíón de los títulos valores 375
a) Idea general 375
b) Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 375
VI. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN RELACIÓN A LAS PERSONAS
1012. Criterios clasificatorios del Código Civil 375
VIL DOMINIO PÚBLICO
1013. Concepto 376

1014. Titulares 376
1015. Naturaleza 377
1016. Atribución del dominio público 377
1017. Caracteres 377
a) Inenajenabilidad 377
b) Imprescriptibilidad 377
c) Uso público general 378
1018. Afectación 378
1019. Desafectación 378
1020. E n u m e r a c i ó n 379
a) Inciso l 9 379
b) Inciso 2° 379
c) Inciso 3 9 379
d) Inciso 4 e 380
e) Inciso 5o- 380
f) Inciso 6 e 380
g) Inciso T- 380
h) Inciso 8 e 381
i) Inciso 9 S 381
VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1021. Concepto y caracteres 381

1022. E n u m e r a c i ó n 381
970 ÍNDICE GENERAL
a) Inciso 1Q 381
b) Inciso 1° 382
c) Inciso 35 382
d) Inciso 4Q 382
e) Inciso 59 382
IX. BIENES MUNICIPALES
1023. Remisión a la legislación especial 382
X. BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA
1024. El dominio eclesiástico 383

a) Principios generales : 383
b) Extensión 383
c) Inembargabilidad 384
1025. Bienes de otras iglesias 384
XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES

DE APROPIACIÓN PRIVADA
1026. Criterios legales 384

1026 bis. Proyecto de Código Civil de 1998 384
CAPÍTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES
1027. Definición legal 387

1028. Elementos que lo componen 387
a) Activo. Derechos patrimoniales 387
b) Pasivo. Distintos criterios 388
1029. F u n c i o n e s de la noción de patrimonio 388
II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
1030. Origen de e s t a doctrina. Desarrollo 389

1031. Exposición 389
1032. Caracteres q u e atribuye al patrimonio 390
a) Universalidad 390
b) Necesidad 390
c) Unidad 390
ÍNDICE GENERAL 971
d) Inenajenabilidad 390
e) Identidad: garantía de los acreedores 390
f) Transmisión de los bienes del difunto 391
1033. Crítica 391
1034. O t r a s concepciones 392
1035. La doctrina nacional 393
III. CONCEPCIONES ACTUALES
1036. La d e n o m i n a d a concepción dinámica del patrimonio 393

1037. El fraccionamiento del patrimonio. Los patrimonios separados es-
peciales 394
a) Concepto e importancia actual 394
b} Caracteres 395
c) Casos o supuestos de patrimonios especiales en el derecho vigente 395
d) Casos que no constituyen patrimonios especiales 395
e) La sociedad de responsabilidad limitada como m e c a n i s m o p a r a
fraccionar el patrimonio 396
f) Los patrimonios de destino o administración 399
g) Las fundaciones 400
h) Patrimonio fiduciario (ley 24.441) 401
i) Patrimonios colectivos 402
IV. LOS DERECHOS PATRIMONIALES

1039. Los derechos reales 403
a) Definiciones de la doctrina clásica 403
b) Elementos 403
c) Quid del sujeto pasivo. La obligación pasivamente universal 404
d) El principio del n ú m e r o cerrado 404
e) Derechos reales de posible creación en n u e s t r o Derecho 405
f) Brevísimo concepto de c a d a u n o de los derechos reales e n u m e r a -
dos en el artículo 2 5 0 3 405
g) El principio de convalidación 406
h) Efecto absoluto de los derechos reales 407
i) La publicidad de los derechos reales 407
1040. Los derechos personales o creditorios 408
a) Concepto 408
b) Elementos 408
c) Libertad de creación 408
d) Efecto relativo 409
1 0 4 1 . Diferencias de régimen entre los derechos reales y personales 409
972 ÍNDICE GENERAL
a) Rol de la voluntad individual 409

b) Determinación del sujeto pasivo 409
c) Ventajas propias de los derechos reales 409
d) Nacimiento y extinción por prescripción 410
1042. Vigencia actual de la distinción entre derechos reales y personales 410
1043. Los derechos intelectuales 410
a) Concepto 410
b) Especies 411
c) Naturaleza. Diferencias con los derechos reales 411
d) El derecho moral del a u t o r 412
e) Legislación argentina 412
V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMÚN DE LOS ACREEDORES
1044. Concepto 413

1045. Recepción legislativa 413
1045.1. C o n s e c u e n c i a s 413
1046. Distintas clases de créditos 414
a) El principio de igualdad de los acreedores 414
b) Créditos quirografarios 414
c) Créditos privilegiados 414
d) Créditos con garantía real 415
1047. Efectos de la regla de la p r e n d a c o m ú n 415
a) Medidas precautorias 415
b) Medidas ejecutivas 416
c) Acciones integrativas 416
d) Ejecución colectiva 416
1048. Acciones integrativas 416
a) Acción subrogatoria 417
b) Acción de simulación 417
c) Acción revocatoria 417
1049. La ejecución colectiva. Antecedentes históricos 417
a) Orígenes: el Derecho R o m a n o 417
b) Evolución: el derecho estatutario 418
c) Evolución posterior 419
1050. La quiebra en el derecho positivo argentino 419
a) Antecedentes 419
b) El c o n c u r s o civil 420
c) La unificación del régimen (leyes 19.551, 2 2 . 9 1 7 y 24.522) 420
d) Principios orientadores de la Ley de Concursos 420
1051. La quiebra y el concurso preventivo. Exposición de las reglas fun-
damentales 421
a) P r e s u p u e s t o : la cesación de pagos 421
ÍNDICE GENERAL 973
b) Hechos reveladores de la cesación de pagos 422

c) El concurso preventivo 422
d) La quiebra 422
e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento 423
f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisión 423
1052. Bienes excluidos de la agresión de los acreedores 423
b) Reglas generales 424
c) Regla del Código Procesal 424
d) Bienes excluidos del desapoderamiento s e g ú n la ley 24.522 425
CAPÍTULO XXIV
LOS HECHOS JURÍDICOS
/. INTRODUCCIÓN
1053. Plan de esta parte de la obra 427
II. HECHOS JURÍDICOS
1054. Concepto 428

a) Hechos y hechos jurídicos 428
b) Metodología del Código Civil 428
1055. Definición legal 428
a) Texto 428
b) Fuente 428
1056. Análisis de la definición: acontecimientos 429
1057. Análisis de la definición: susceptibles 429
a) Opinión de Aguiar 429
b) Crítica 429
c) Posición normativista 430
1058. Análisis de la definición: derechos y obligaciones 430
1059. Hecho jurídico y s u p u e s t o jurídico 430
a) Concepto de s u p u e s t o jurídico 430
b) Distinción con los h e c h o s jurídicos 430
c) Tesis de Cifuentes 431
1060. Autonomía de los efectos respecto de la voluntad de las p e r s o n a s 431
III. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS
1 0 6 1 . Según el agente: n a t u r a l e s y h u m a n o s 431

a) Recepción legislativa 432
b) Criterio de distinción 432
974 ÍNDICE GENERAL
c) Insuficiencia del criterio expuesto 432

d) Importancia de la cuestión 432
e) Criterio de la doctrina actual 432
1062. Actos voluntarios e involuntarios 433
b) Análisis. Remisión 433
1063. Actos lícitos e ilícitos 433
b) Actos lícitos 433
c) Actos ilícitos: metodología del Código 433
d) Delitos y cuasidelitos 434
1064. Involuntariedad e ilicitud 434
a) Opinión tradicional 434
b) Refutación 434
1065. Actos voluntarios simples y actos jurídicos 435
a) Texto legal 435
b) Remisión 435
1066. O t r a s clasificaciones de los hechos jurídicos 435
a) Hechos simples y complejos 435
b) Simultáneos y sucesivos 435
c) Constitutivos, extintivos e impeditivos 435
d) Hechos positivos y negativos 436
e) Importancia 436
IV ACTOS VOLUNTARIOS
1067. Concepto legal 436

1068. Actos involuntarios 436
1069. Los elementos del acto voluntario 437
V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO
1070. Concepto 437

1071. Discernimiento y capacidad. Remisión 437
1072. Presunción legal de discernimiento 438
a) Distintos sistemas 438
b) Sistema del Código 438
c) Carácter de la p r e s u n c i ó n 438
1073. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento. Introducción 438
a) Criterio general 438
b) Texto legal 438
1074. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: minoridad 439
1075. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: demencia 439
ÍNDICE GENERAL 975
a) Sujetos comprendidos 439

b) Actos a los que se aplica 439
c) La cuestión de los intervalos lúcidos 440
d) Actos ilícitos: artículo 1070 440
1076. C a u s a s que obstan al discernimiento: privación accidental de la razón 440
a) Regla general 440
b) Actos lícitos 441
c) Actos ilícitos 441
VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIÓN
1077. Concepto 441

1078. Vicios que afectan a la intención 441
1079. Quid del vicio de lesión 442
1080. P r u e b a de la intención 442
1081. Distingo entre discernimiento e intención 442
1082. Refutación 443
VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD
1083. Concepto 443

1084. Vicio que afecta la libertad 443
1085. Restricciones legítimas a la libertad. Principio general 444
1086. Casos de coacción legítima 444
a) Restricciones por el hecho voluntario 444
b) Acto ilícito que perjudica al agente 444
c) Alieni iuris que se d a ñ a a sí mismo 445
VIII. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

(LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD)
1087. La declaración de voluntad 445

a) Concepto 445
b) Recaudos de la declaración de la voluntad 445
c) Declaración, exteriorización y manifestación de la voluntad 446
d) Actuaciones de voluntad 446
1088. Importancia de la declaración de voluntad: artículo 9 1 3 446
1 0 8 9 . Diversas categorías. Exposición 447
a) Criterios ordinarios 447
b) Clasificación legal 447
c) Metodología legal 447
1 0 9 0 . Declaración expresa 447
a) Texto legal 447
976 ÍNDICE GENERAL
b) Medios previstos por la ley 448

1091. Declaración tácita 448
a) Texto legal 448
b) Ámbito de las declaraciones tácitas 448
c) Crítica 449
d) Condiciones negativas 449
1092. El silencio como manifestación de voluntad 449
a) Texto legal 449
b) Regla general 450
c) Concepto de silencio 450
d) Excepciones legales 450
e) Otra excepción 451
f) El silencio en el derecho mercantil 451
1093. Declaraciones recepticias y no recepticias 452
a) Concepto 452
b) Momento en que se perfeccionan 452
IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS
1094. Planteamiento de la cuestión 453

a) La exposición tradicional 453
b) La exposición actual 454
c) Importancia del t e m a 454
1095. Teoría de la voluntad 454
a) Exposición 454
b) Consecuencias 455
c) Crítica 455
1096. Teoría de la declaración 455
a) Exposición ! 455
b) Consecuencias y crítica 456
1097. Teorías intermedias 456
1098. Sistema del Código Civil 457
b) Morigeraciones del principio 457
X. LOS ACTOS ILÍCITOS
1099. Métodos de la exposición 458

1100. Noción 458
1101. P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil. E n u m e r a c i ó n 458
1102. La autoría 459
1103. La antijuridicidad 459
a) Concepto genérico 459
ÍNDICE GENERAL 977
b) Plexo normativo 459

c) Antijuridicidad específica y genérica 460
d) Antijuridicidad y d a ñ o 460
e) Autonomía de la antijuridicidad con relación a la voluntariedad
y la culpa 461
1104. El factor de atribución 461
a) Factores de atribución subjetivos 461
b) Criterio de apreciación de la culpa en el derecho argentino 462
c) Factores de atribución objetivos: razones de s u aparición 462
d) Factores de atribución objetivos: e n u m e r a c i ó n 462
e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva 463
íj Proyecto de Código Civil de 1998 463
1105. Delitos y cuasidelitos 463
a) Criterio de distinción 463
b) Diferencias entre a m b o s en el régimen del Código Civil. F u n d a -
mento 463
c) Incidencia de la ley de reformas 17.711 464
1106. Prospectiva sobre la importancia de los factores subjetivos y obje-
tivos 464
1107. El d a ñ o 465
a) Noción 465
b) Requisitos del d a ñ o resarcible 465
1108. Relación de causalidad 466
a) Noción 466
b) Funciones de este p r e s u p u e s t o 466
1109. Imputación de las consecuencias de los actos voluntarios 467
b) Distintas teorías: equivalencia de las condiciones 467
c) Distintas teorías: de la c a u s a próxima 468
d) Distintas teorías: de la c a u s a a d e c u a d a 468
1110. La imputación de las consecuencias de los actos voluntarios en el
Código Civil 469
a) Textos implicados 469
b) Recepción de la c a u s a l i d a d a d e c u a d a 470
c) C o m p l e m e n t a r o n del s i s t e m a 470
XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS
1111. Concepto 471

1112. Consecuencias de los actos involuntarios: sistema del Código Civil 471
b) Excepciones 471
978 ÍNDICE GENERAL
1113. Responsabilidad por los a c t o s involuntarios ilícitos en el régimen

del Código Civil 472
b) Hechos a los que se aplica esa regla 472
c) Responsabilidad de los r e p r e s e n t a n t e s 472
d) Requisitos de procedencia de las acciones de q u e dispone la víc-
tima 472
e) Ineficacia del s i s t e m a 473
1114. C o n s e c u e n c i a s d é l o s actos involuntarios: s i s t e m a vigente 473
a) Agregado al artículo 9 0 7 473
b) F u e n t e s del precepto 473
c) Antecedentes nacionales 474
d) La indemnización de equidad es facultativa p a r a el j u e z 474
e) Independencia de la acción contra los r e p r e s e n t a n t e s 474
f) Subsistencia de los requisitos generales 474
g) Alcance de la indemnización 474
CAPÍTULO XXV
LOS ACTOS JURÍDICOS
I. INTRODUCCIÓN
1115. Noción 477

a) Definición legal 477
b) F u e n t e s 477
c) Metodología legislativa 477
d) Critica de la definición 478
1116. Doctrina general del acto o negocio jurídico 478
a) Origen 478
b) Importancia 478
c) Crisis de la doctrina general del acto jurídico 479
1117. Terminología 480
a) La utilizada por el Código Civil 480
b) Origen 480
c) El negocio jurídico 480
d) Sinonimia 481
a) Acto voluntario 481
b) Acto lícito 481
c) Acto con u n a finalidad j u r í d i c a 481
d) Crítica a la noción finalista 481
e) Refutación
ÍNDICE GENERAL 979
1119. Distinción con los simples actos lícitos 482

a) Noción de simple acto lícito: remisión 482
b) La finalidad como criterio distintivo 482
c) Los actos semejantes a negocios jurídicos 482
d) Importancia de ¡a distinción 483
1120. Negocio jurídico y a u t o n o m í a de la voluntad 483
a) El negocio jurídico realizador de la a u t o n o m í a de la voluntad ... 483
b) Origen de la cuestión 484
c) Evoluciones posteriores 484
d) Las doctrinas objetivas o preceptivas 484
e) Actuales orientaciones 485
f) Nuestro criterio 485
1121. Elementos del negocio jurídico. E n u m e r a c i ó n 485
a) Opinión tradicional 485
b) Criterios modernos 486
//. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO: LA VOLUNTAD

1123. Concepto de parte 486
1124. Otorgante 487
1125. Representante 487
a) Noción introductoria 487
b) Distintos tipos de representaciones 487
c) Quid de la representación de las p e r s o n a s j u r í d i c a s 488
d) Inexistencia de u n a teoría general de la representación en el Có-
digo Civil 488
e) Actos que se p u e d e n celebrar por r e p r e s e n t a n t e s 489
fj El n u n c i o 489
g) La representación en el Proyecto de Código Civil de 1998 490
1126. El requisito de capacidad del sujeto 490
a) P r e s u p u e s t o del negocio jurídico 490
b) Regla legal 490
c) Sujeto al que se refiere 490
d) C a p a c i d a d a la q u e se refiere 490
e) Capacidad y legitimación 491
1127. El requisito de determinación del sujeto 491
III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURÍDICO
1128. Concepto 491

a) 1 ntroducción 491
b) Teorías amplias 492
980 ÍNDICE GENERAL
c) Teorías intermedias 492

d) Teorías restringidas 492
e) F u n d a m e n t o de la tesis restringida en n u e s t r o derecho positivo 493
1129. Principios de libertad de elección del objeto 493
1130. Q u é p u e d e ser objeto 493
a) Hechos y bienes 493
b) La p e r s o n a 493
1131. Requisitos del objeto: artículo 9 5 3 494
a) El texto legal 494
b) Aplicación de los requisitos negativos a las cosas y los hechos . 494
c) La determinabilidad del objeto 495
1132. Los bienes inenajenables 495
a) Cosas que no e s t á n en el comercio 495
b) Cosas q u e están especialmente prohibidas 496
1133. Las cosas "imposibles" 496
a) Imposibilidad material o j u r i d í c a 496
b) Originaria o sobrevenida 496
c) Absoluta o relativa 497
d) Imposibilidad total o parcial 497
e) Cosas futuras 497
1134. El propio cuerpo como objeto de los actos jurídicos. Remisión 497
1135. Los h e c h o s imposibles 498
1136. Los h e c h o s ilícitos 498
1137. Los h e c h o s que afectan la libertad 498
a) Aplicación específica 498
b) Aplicaciones judiciales 498
1138. Los h e c h o s contrarios a la moral y b u e n a s c o s t u m b r e s 499
a) Doctrina que identifica moral y b u e n a s c o s t u m b r e s con los pre-
ceptos de la religión católica 499
b) Doctrina sociológica 499
1139. Aplicaciones judiciales de la regla del artículo 9 5 3 h a s t a 1968 500
a) Intereses u s u r a r i o s 500
b) C l á u s u l a penal excesiva 500
c) Abuso del derecho 500
d) Venta de h u m o 501
e) La moral sexual 501
f) Otras 501
1140. Ámbito del artículo 9 5 3 a partir de 1968 502
a) Incidencia de la incorporación de la lesión (art. 954) y de la cláu-
sula penal lesiva 502
b) S u b s i s t e n c i a de la i m p o r t a n c i a del artículo 9 5 3 , 502
1140.1. Revisión de conceptos alrededor de la idea de "moral" o "moral
pública"
ÍNDICE GENERAL 98 1
1141. Hechos que afecten los derechos de terceros 504

1142. Efectos del negocio jurídico de objeto prohibido 504
b) Quid de los intereses u s u r a r i o s 504
IV. LA CAUSA
1143. Acepciones de la p a l a b r a c a u s a 505

1144. Planteo del problema de la c a u s a como elemento del negocio jurídico 506
a) Noción de c a u s a de la que t r a t a m o s 506
b) C a u s a y a u t o n o m í a de la voluntad 506
1145. Metodología de la exposición 507
1146. La doctrina clásica 507
a) Origen 507
b) Ámbito asignado a la c a u s a 507
c) La c a u s a en los distintos tipos de contratos 507
d) Conclusión 508
e) Influencia 508
1147. El a n t i c a u s a l i s m o 509
a) Origen 509
b) Exposición de las críticas fundamentales 509
c) Influencia 509
1148. Doctrinas m o d e r n a s 509
a) La formulación de C a p i t a n t 510
b) Avances posteriores 510
c) Causalismo objetivo 511
d) Dualismo 511
1149. Sincretismo 512
a) Exposición 512
b) Conclusión 512
c) C a u s a final objetiva 512
d) C a u s a final subjetiva 513
e) Ámbito de aplicación 513
f) La c a u s a en los actos jurídicos familiares 513
g) Quid de la c a u s a final en los negocios gratuitos 514
h) Funciones 514
1150. El problema de la c a u s a en el derecho anglosajón 514
1151. El problema de la c a u s a en el derecho argentino 515
a) Planteamiento del problema 515
b) Textos implicados 515
c) Posición que niega la independencia de la c a u s a como elemento
del negocio j urídico 516
d) Posición causalista 516
982 ÍNDICE GENERAL
e) La cuestión en el Proyecto de Código Civil de 1998 517
V. LA CAUSA. APLICACIONES PRÁCTICAS
1152. Metodología a seguir 518

1153. Institutos en los que subyace la idea de c a u s a final 518
a) Criterios generales 518
b) C a u s a subjetiva en la e t a p a genética del contrato 518
c) C a u s a objetiva en la etapa genética 518
d) C a u s a objetiva en la etapa funcional del negocio 519
e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato 519
1154. Defectos de la causa (falta de causa, falsa causa, ilicitud y frustración) 519
a) Exposición de la cuestión 519
b} Falta de c a u s a 520
c) Falsa c a u s a 521
d) C a u s a ilícita 521
e) Aplicaciones judiciales de la c a u s a ilícita 522
f) Frustración de la c a u s a 523
g) Efectos 524
1155. Los actos a b s t r a c t o s 524
a) Concepto 524
b) Consecuencias de la abstracción 524
c) Importancia de la categoría 525
d) La cuestión en n u e s t r o Derecho 525
CAPÍTULO XXVI
EL NEGOCIO JURÍDICO (Continuación)
I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
1156. Distinción entre efectos objetivos y subjetivos 527

1157. Efectos objetivos 527
1158. C a u s a de los efectos objetivos 527
1159. Efectos subjetivos 527
1160. Principio general 528
a) Con relación a los terceros 528
b) Con relación a los sucesores de las partes 528
c) Metodología a seguir 528
1161. Distintos tipos de s u c e s i o n e s 528
b) Conceptos 528
1162. El principio nemo plus iuris 529
ÍNDICE GENERAL 983
a) Exposición del principio 529

b) Aplicaciones 529
c) Excepciones y morigeración del principio 529
1163. Efectos del negocio respecto de los sucesores universales 530
b) Derechos intransmisibles 530
c) Quid de la quiebra 530
1164. Efectos del negocio respecto de los sucesores particulares 531
a) Sucesión en ias relaciones jurídicas por actos e n t r e vivos 531
b) Sucesión en las situaciones jurídicas: obligaciones y cargas reales 532
c) Sucesión en las situaciones jurídicas: derechos personales (arts.
3 2 6 7 y 3268) 532
1165. Los terceros 533
a) Terceros interesados y n o interesados 533
b) Regla sobre efectos 534
c) Excepciones 534
d) Repercusiones respecto de los terceros interesados 534
e) Derechos de los terceros interesados 534
f) Oponibilidad e inoponibilidad de los negocios 535
II. INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
1166. Concepto 535

1167. Distinción con la interpretación de la ley 536
1168. Objeto de la interpretación 536
1169. Interpretación e integración 537
1170. Interpretación de los negocios bilaterales: principios generales 538
a) Carácter recepticio de las declaraciones 538
b) C u á n d o es necesaria la interpretación 538
c) Quid del contrato "claro" 538
d) Necesidad de practicarla conforme a u n módulo normativo y ob-
jetivo 538
1171. Reglas y medios de interpretación de los negocios bilaterales 539
1172. Reglas fundamentales 539
a) La b u e n a fe 539
b) Derivaciones de la b u e n a fe 540
c) El fin económico del negocio 541
d) El negocio jurídico como u n todo 541
1173. Medios de interpretación 542
a) Los u s o s del tráfico 542
b) La c o n d u c t a de las p a r t e s 542
1174. Reglas legales de interpretación. Su alcance normativo 542
1175. Reglas de interpretación del Código Civil 543
984 ÍNDICE GENERAL
1176. Reglas de interpretación del Código de Comercio. Breve exégesis.. 543

a) Artículo 2 1 7 : la interpretación de las p a l a b r a s por el uso general 543
b) Artículo 2 1 8 , inciso l 9 : la intención c o m ú n de l a s p a r t e s 543
c) Inciso 2°: el contexto general 544
d) Inciso 3 2 , primera parte: la preservación del negocio 544
e) Inciso 3-, s e g u n d a parte: la n a t u r a l e z a del negocio y la equidad 544
f) Inciso 4 9 : la c o n d u c t a posterior 545
g) Inciso 5 e : los actos de los comerciantes n u n c a se p r e s u m e n gra-
tuitos 545
h) Inciso 6 9 : u s o s del tráfico 545
i) Inciso 7 S : favor debitoris 545
1177. Aplicabilidad de las reglas del Código de Comercio a los negocios ci-
viles 546
1178. La interpretación de los contratos de adhesión y de las condiciones
negocíales generales 547
a) Quid de los contratos de adhesión o con condiciones generales 547
b) Modificación de las reglas ordinarias de interpretación 547
c) Reglas de interpretación propiciadas 548
1179. La interpretación de los negocios jurídicos gratuitos 549
1180. La interpretación de los contratos en el Proyecto de Código Civil de
1998 549
b) Interpretación estricta 549
c) Las p a l a b r a s del contrato 550
d) Otras reglas 550
1181. Interpretación de los actos unilaterales 550
a) T e s t a m e n t o 550
b) Otros actos jurídicos unilaterales 550
1182. La interpretación delnegociojuridicoy los r e c u r s o s extraordinarios 551
III. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
1183. Las clasificaciones del Código 551

a) Exposición 551
b) Crítica 552
1184. Negocios unilaterales y bilaterales 552
a) Concepto legal 552
b) Desarrollos ulteriores 552
c) Negocio unilateral y eficacia del negocio 553
d) Ejemplos 553
e) Diferencia con la clasificación de los contratos 553
1185. Negocios entre vivos y mortis causae 554
ÍNDICE GENERAL 985
b) Crítica 554
c) Q u é negocios jurídicos son mortis causae 555
d) Actos que no son mortis causae 555
1186. Negocios positivos y negativos 556
b) Irrelevancia práctica 556
c) Explicación 556
d) C a u s a s 556
1187. Negocios patrimoniales y n o patrimoniales 557
a) Criterio de distinción 557
b¡ Casos 557
c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia.. 557
d) Negocios extrapatrimoniales no familiares 558
1188. Negocios de disposición, de obligación, de administración y de con-
servación 558
a) Negocios de administración y de disposición 558
b) Negocios de conservación 559
c) Negocios de obligación 560
d) Negocios de administración ordinaria y extraordinaria 560
1189. Negocios onerosos y gratuitos 561
a) Concepto 561
b) Relación con otras clases de negocios 561
1190. Negocios principales y accesorios 562
a) Concepto y previsiones normativas 562
b) S u p u e s t o s 562
c) Clasificación de los negocios accesorios 563
1191. Negocios simples y complejos o modales 563
a) Condición. Condición s u s p e n s i v a y resolutoria 563
b) Plazo 563
c) Plazo cierto e incierto 564
d) Plazo suspensivo y resolutorio 564
e) Cargo 564
f) Efectos de los negocios simples y modales 564
g) Negocios en los que p u e d e n existir modalidades 565
1192. Negocios formales y n o formales. Remisión 565
1193. Negocios c a u s a l e s y a b s t r a c t o s 565
1194. Negocios de derecho público y de derecho privado 565
1195. Negocios constitutivos y declarativos 566
1196. Negocio jurídico familiar 566
a) Concepto 566
b) Clasificaciones 566
1197. Actos civiles y actos de comercio 567
a) Concepto 567
986 ÍNDICE GENERAL
b) Consecuencias 568
c) Evolución 568
1198. Importancia y efectos de las distinciones 568
a) De los negocios unilaterales y bilaterales 568
b) De los negocios entre vivos y mortis causae 569
c) De los negocios positivos y negativos 569
d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales 569
e) De los negocios de disposición, obligación, a d m i n i s t r a c i ó n y con-
servación 569
0 De los negocios onerosos y gratuitos 570
g) De los negocios principales y accesorios 571
h) De los negocios p u r o s y simples y de los actos complejos 571
i) De otras clasificaciones 571
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS (Continuación).

EL NEGOCIO FIDUCIARIO
1199. Distinción entre negocio directo e indirecto 571

a) Caracterización de los negocios indirectos 571
b) Quid de la a u t o n o m í a conceptual de los negocios indirectos 572
c) Los negocios fiduciarios 572
1200. Caracterización 572
a) Concepto 572
b) Clases 572
1201. Elementos 573
1202. Razones de s u existencia 573
1203. Distinción con el negocio simulado 573
a) Con la simulación a b s o l u t a 574
b) Con la simulación relativa 574
1204. Reconocimiento en la j u r i s p r u d e n c i a 574
a) Distinción con la simulación a b s o l u t a 574
b) Distinción con la interposición de personas 575
c) Con la simulación relativa 575
d) Cesión de créditos en garantía 575
1205. Distinción con el trust anglosajón 575
1206. El fideicomiso en el derecho vigente. Introducción 576
1207. Antecedentes 576
1208. Proyectos 577
1209. Características principales del fideicomiso en la ley 2 4 . 4 4 1 577
1210. Proyecto de Código Civil de 1998 578
ÍNDICE GENERAL 987
CAPÍTULO XXVII
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
/. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES
1211. F o r m a esencial. Concepto 579

1212. La forma como elemento del negocio jurídico 580
1213. Historia y ex'olución del formalismo e n el derecho. Ventajas e incon-
venien tes 580
a) Sistemas antiguos: evolución 580
b) El neoformalismo 581
c) Ventajas del formalismo 582
d) Inconvenientes 582
1214. Principio de libertad de formas 582
1215. F o r m a y p r u e b a 583
a) Concepto y función de la p r u e b a 583
b) Breve diferenciación entre "'medios" y "modos" de p r u e b a 584
c) Diferencias entre forma y p r u e b a de los actos jurídicos 584
d) Forma probatoria, o adprobationemy forma solemne o ad solem-
nitatem 585
e) D u d a sobre la forma exigida 585
f) Casos de forma solemne y probatoria 585
1216. Forma esencial y forma i m p u e s t a 586
a) Concepto 586
b) F o r m a legal y forma convencional 586
1217. Clasificación de los actos jurídicos en relación a s u s formas 587
1218. Actos formales y n o formales 587
a) Concepto 587
b) Ejemplificación 587
c) Quid del artículo 1193 588
1219. Negocios jurídicos solemnes y formales no solemnes 588
a) Concepto de negocios formales solemnes 588
b) Limitación al principio de privación de efectos 588
c) Concepto de negocios formales no solemnes 588
d) F u n d a m e n t o de la exigencia de solemnidades 589
e) Interpretación del carácter en la forma exigida 589
f) Ejemplificación 589
1220. Negocios de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y forma-
les no solemnes 589
1221. Efectos del incumplimiento de las formalidades 590
1222. La conversión del negocio jurídico: artículo 1185 590
a) Concepto 590
988 ÍNDICE GENERAL
c) Obligación q u e e m a n a de la conversión 591

d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto 591
//. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
1223. Nociones introductorias 592

a) E l e m e n t o s c o m u n e s 592
b) Conceptos y relación 592
c) Elemento material (soporte) 592
1224. Clasificación de los i n s t r u m e n t o s 593
a) I n s t r u m e n t o s particulares y públicos 593
b) I n s t r u m e n t o s particulares firmados y no firmados 593
c) Conclusión 593
d) Ejemplos de cada categoría 593
e) Proyecto de Código Civil de 1998 594
1225. Autonomía del i n s t r u m e n t o frente al negocio jurídico 595
CAPÍTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PÚBLICOS
/. INTRODUCCIÓN
1226. Concepto 597

a) Noción introductoria 597
b) Quid de la "presencia" del oficial público 597
c) Finalidad 598
d) Diferencias con el instrumento privado y el instrumento particular 598
1227. Fe pública y autenticidad 599
a) Noción de fe pública 599
b) Importancia 599
c) Clases 600
d) Plena fe 600
1228. E n u m e r a c i ó n legal 600
a) Su carácter 600
1229. Análisis del texto legal 600
a) Inciso l 9 600
b) Inciso 2 9 601
c) Inciso 3o- 601
d) Inciso 4 a 601
e) Inciso 5 e 603
f) Inciso 6 9 603
g) Inciso 7 2 603
h) Inciso 8 2 603
ÍNDICE GENERAL 989
i) Inciso 9 9 604
j) Inciso 10 604
1230. Otros i n s t r u m e n t o s públicos no e n u m e r a d o s 604
a) E n u m e r a c i ó n de casos varios 604
b) Actas notariales. Remisión 606
c) Actuaciones administrativas 606
d) C o n t r a t o de p r e n d a con registro 607
e) D o c u m e n t o s extranjeros 607
II. REQUISITOS DE VALIDEZ
1231. Intervención de u n oficial público 608

b) Q u i é n e s son 608
c) Designación 608
d) Requisitos c o m u n e s 609
e) Requisitos particulares p a r a c a d a cargo 609
1232. Acto otorgado por quien no tiene derecho a la función (caso del fun-
cionario de hecho) 610
1233. Funcionario incompetente por razón del territorio 611
1234. O t r a s hipótesis 611
a) Actos autorizados por u n funcionario designado pero que no
aceptó expresamente s u cargo 611
b) Acto autorizado por u n funcionario designado, pero que n o h a
d a d o cumplimiento a los requisitos particulares del cargo 611
c) Acto realizado por el funcionario d u r a n t e s u licencia o feria 611
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene u n a incompatibilidad
temporal entre s u s funciones y otras que ejerce circunstancial-
mente 611
e) Acto refrendado por u n funcionario que c o n t i n ú a ejerciendo las
funciones a u n vencido el término por el que se lo designó 612
f) Acto de funcionario q u e renunció, a u n q u e todavía no se le comu-
nicó ¡a aceptación de s u r e n u n c i a 612
g) Acto autorizado por u n funcionario que pidió s u jubilación 612
h) Acto celebrado por funcionario declarado cesante, exonerado o
prescindible 612
1235. Acto autorizado por quien n o p u e d e ejercer con relación a determi-
nadas personas 612
1236. Funcionario competente 613
a) Competencia en razón de la m a t e r i a 613
b) Competencia en razón del territorio 614
c) Prórroga de la competencia 614
d) Libre circulación de d o c u m e n t o s notariales 615
990 ÍNDICE GENERAL
1237. Requisitos legales. E n u m e r a c i ó n 615

1238. La firma de todos los interesados y del oficial público 616
a) Texto legal 616
b) Excepciones 616
c) Firma de los interesados 616
1239. Los testigos 617
a) Tipos de testigos 617
b) S u p u e s t o s en que se exige la presencia del testigo i n s t r u m e n t a l 617
1240. Habilidad del testigo 618
a) Los m e n o r e s no e m a n c i p a d o s 618
b) Los d e m e n t e s 619
c) Los ciegos 619
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar 619
e) Las mujeres 619
f) Los que n o s a b e n firmar s u n o m b r e 619
g) Los dependientes del oficial público 619
h) Los d e p e n d i e n t e s d e o t r a s oficinas que e s t é n a u t o r i z a d a s p a r a
formar escrituras públicas 620
i) Los parientes del oficial público dentro del cuarto grado 620
j) Los comerciantes fallidos no rehabilitados 620
k) Los religiosos 620
I) Los que por sentencia estén privados de ser testigos en los instru-
m e n t o s públicos 621
II) Casos no e n u m e r a d o s 621
m) Error sobre la capacidad de los testigos 622
1241. O t r a s formalidades 622
III. FUERZA PROBATORIA
1242. Presunción de autenticidad 623

1243. Principio general en materia probatoria 623
1244. Hechos cumplidos por el oficial público o en s u presencia 624
1245. Manifestaciones de las p a r t e s . C l á u s u l a s dispositivas 625
a) Texto legal 625
b) Concepto de "plena fe" 625
c) E n u m e r a c i o n e s directas 625
1246. Meras enunciaciones 626
IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO
1247. La d e n o m i n a d a redargución de falsedad 626

1248. Distintos tipos de falsedad 627
a) Falsedad material 627
ÍNDICE GENERAL 991
b) Falsedad ideológica 627

1249. Vía procesal 627
1250. Distinciones que c o r r e s p o n d e h a c e r entre los diversos contenidos
del i n s t r u m e n t o 628
1251. Prohibición de declarar contra la validez del acto 629
1252. Nulidad y anulabilidad del i n s t r u m e n t o público 630
a) I n s t r u m e n t o s n u l o s 630
b) I n s t r u m e n t o s a n u l a b l e s 630
1253. Conversión del i n s t r u m e n t o público viciado 631
a) Concepto y texto legal 631
c) S u p u e s t o s en que la conversión es posible 632
d) S u p u e s t o s d u d o s o s 632
e) Requisitos de la conversión 632
f) Efectos 633
g) Autonomía del acto con relación al i n s t r u m e n t o 633
V. LAS ESCRITURAS PÚBLICAS
1254. Concepto 633

b) Metodología de la exposición 634
c) Concepto 634
1255. Escribano o funcionario autorizado 634
a) Escribano 634
b) Otros funcionarios 634
1256. El protocolo 635
a) Texto legal 635
b) Q u é es el "libro de registro" o "protocolo" 635
c) Reglas sobre ese libro 635
1257. La escritura matriz 637
a) Concepto 637
b) Denominación 637
c) Requisitos. Clasificación 637
1258. Requisitos. Análisis 637
a) Deben efectuarse en el protocolo 637
b) Deben e s t a r o r d e n a d a s en forma cronológica 637
c) Deben estar escritas en idioma nacional 638
d) Deben consignar el lugar y fecha de s u otorgamiento 638
e) Nombre de las p a r t e s 639
f) Capacidad de los otorgantes 639
g) E s t a d o civil 639
h) Domicilio
992 ÍNDICE GENERAL
i) Debe d a r s e fe de conocimiento de los otorgantes 640

j) Debe consignar el objeto del acto i n s t r u m e n t a d o 640
k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las p a r t e s 640
1) Todas las cantidades deben escribirse con letras y no con números 641
m) Deben salvarse los errores de escritura 641
n) Debe firmarse por todos los intervinientes y el escribano 641
1259. Idioma 641
b) E s c r i t u r a r e d a c t a d a e n idioma extranjero 642
c) Otorgantes que n o conocen el idioma nacional 642
1260. Otorgamiento por m u d o s y s o r d o m u d o s 643
VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA
1261. El encabezamiento 643

1262. La fe de conocimiento 644
a) Noción 644
b) Denominación 644
c) F u e n t e legal 644
d) Testigos de conocimiento 644
e) Finalidad 645
í) Carencia de justificación a c t u a l 645
g) Proyectos de reforma 645
h) Aplicación práctica 645
i) Efecto del incumplimiento 646
1263. La exposición 646
a) Contenido 646
b) El "le corresponde" 646
1264. La declaración de voluntad o estipulación 647
1265. El pie o cierre 647
a) Contenido 647
b) La firma 647
c) Firma por otro 647
1266. Los testigos facultativos 648
1267. Principio de u n i d a d de acto 649
1268. Procuraciones y d o c u m e n t o s habilitantes 649
a) Noción 649
b) S u p u e s t o s e n q u e no s o n necesarios 650
c) F o r m a 650
d) Exposición e n la escritura 650
e) Incumplimiento 651
1269. Concepto de protocolización 651
a) Protocolización a pedido de p a r t e 651
ÍNDICE GENERAL 993
b) S u p u e s t o s en que la ley exige protocolizar 651

c¡ Requisito del reconocimiento de firma 652
d) Efectos de la protocolización i m p u e s t a legalmente 652
1270. Copias y s e g u n d a s copias 652
a) Primer testimonio 652
b) Copia simple 653
c) Entrega del primer testimonio 653
d) F o r m a 653
e) El "concuerda" 654
f) S e g u n d a copia 654
g) Procedimiento p a r a la obtención de s e g u n d a copia 655
h) Destrucción de la e s c r i t u r a matriz 655
1271. Nulidad de la escritura por vicio de forma 656
b) Texto legal 656
c) Defectos que c a u s a la nulidad 656
1272. Responsabilidad del notario por la nulidad 657
1273. Las "actas notariales" 657
b) Distinción entre a c t a s y escrituras públicas 658
c) Valor probatorio 658
d) La cuestión en l a s XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Chai... 659
VIL LA ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
1274. El carácter de funcionario público. La e s t r u c t u r a local 6,59

a) Distintos sistemas b'59
b) Sistema latino 660
c) Tesis intermedia 661
1275. Requisitos p a r a d e s e m p e ñ a r s e como escribano público 661
a) Recaudos generales 661
b) Inhabilidades 661
c) Incompatibilidades 662
d) Discernimiento del cargo 662
1276. Clases de escribanos 662
a) E s c r i b a n o s de registro 662
b) Escribanos adscriptos 663
c) Escribanos autorizantes 663
d) Escribanos de m a r i n a 663
e) Escribano Mayor de Gobierno 663
f) Escribanos de juzgado 663
1277. F u n c i o n e s y deberes 664
a) Atribuciones de todos los escribanos 664
994 ÍNDICE GENERAL
b) De los escribanos de registro 664

1278. Organización y control de la matrícula 664
a) Los Colegios de Escribanos 664
b) Atribuciones 665
c) Tribunal de Superintendencia 665
d) Responsabilidad de los escribanos 665
a) I n s t r u m e n t o s públicos 666
b) E s c r i t u r a s públicas 666
CAPÍTULO XXIX
INSTRUMENTOS PRIVADOS
I. INTRODUCCIÓN
1279. Concepto de i n s t r u m e n t o 667

a) Planteo 667
b) D o c u m e n t o e i n s t r u m e n t o 667
c) El i n s t r u m e n t o en el Código Civil 668
d) Evolución 668
1280. Clasificación de los i n s t r u m e n t o s 668
a) Criterio tradicional 668
b) Nuestro criterio 668
c) Proyecto de Código Civil de 1998 668
d) Metodología de la exposición 669
1281. Concepto de i n s t r u m e n t o privado y distinción del i n s t r u m e n t o pú-
blico ". 669
a) Terminología 669
b) Criterio de distinción 669
1282. El principio de libertad de formas 669
a) Exposición 669
b) Textos legales 670
c) Proyecto de Código Civil de 1998 670
d) Aplicaciones prácticas 670
e) S u p u e s t o s especiales 671
II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO
1283. Noción 671

1284. Evolución 672
1285. Distintos tipos de soportes 673
a) Antecedentes 673
b) La cuestión en el p r e s e n t e 673
ÍNDICE GENERAL 995
c) Clasificación 673
d) Proyecto de Código Civil de 1998 673
1286. P r e s u p u e s t o de la escritura 674
1287. El tiempo hábil p a r a la i n s t r u m e n t a c i ó n bajo forma privada 674
III. REQUISITOS DE VALIDEZ
1288. E n u m e r a c i ó n 675
1289. La firma. Concepto 675
a) Exigencia legal 675
b) Noción 675
c) Cuestiones no relevantes 676
d) Firma ilegible 676
e) Iniciales o signos 676
1290. La firma. Caracteres 677
a) Ser ológrafa 677
b) Manifestaciones de individualidad 677
c) Exclusiva 677
d) Habitual 678
e) Expresión de voluntad 678
f) La cuestión del lugar en que debe firmarse 678
g) Deformación voluntaria de la propia firma 679
h) Proyecto de Código Civil de 1998 679
1291. Funciones de la firma 679
1291.1. La firma digital 679
a) Noción 679
b) Proyecto de Código Civil de 1998 680
1291.2. La ley de firma digital, d o c u m e n t o digital y firma electrónica 680
a) Noticia 680
b) Contenido 680
c) Firma digital. Definición legal 680
d) D o c u m e n t o digital 681
e) Firma electrónica 681
f) Función de la firma digital 681
g) Función del d o c u m e n t o digital 682
h) Hipótesis excluidas de firma digital 682
i) Eficacia del d o c u m e n t o digital que contiene u n acto excluido.... 683
j) Requisitos de eficacia de la firma digital 684
k) Originales 684
1) Conservación de d o c u m e n t o s 684
m) Presunción de envío 684
n) Reglamentación 685
o) Valoración 685
996 ÍNDICE GENERAL
1292. La impresión digital 685

a) Planteo 685
b) Distintas tesis 686
c) Nuestra opinión 686
d) Excepción 687
1293. La firma a ruego 687
a) Concepto y ámbito de aplicación 687
b) Tesis negativa 687
c) Tesis que la acepta 687
d) Supuestos en que no es admitida 688
e) La cuestión en el derecho comercial 688
f) Conclusión 688
1294. Validez de los instrumentos sin firma 689
a) Planteo 689
b) Sobre la imputación de autoría 689
c) Sobre la demostración de voluntad 690
d) Reconocimiento jurisprudencial 690
1295. El doble ejemplar. Concepto 691
a) Fundamento legal 691
b) Proyectos de reforma 691
c) Finalidad 691
d) Cantidad de ejemplares 692
e) Carácter del requisito 692
f) Forma 692
g) Firmas 693
h) Expresión de la cantidad de ejemplares 693
1296. Casos en que no es exigido el doble ejemplar 693
b) Cumplimiento previo 693
c) Cumplimiento posterior 693
d) Depósito de ejemplar único 694
e) Contratos comerciales 694
1297. Efectos de la inexistencia de doble ejemplar 694
b) Autonomía del acto respecto del documento 694
c) Supuestos de confirmación 695
1298. Instrumentos particulares no firmados 695
a) Noción 695
b) Su inserción en el Código Civil 695
c) En otras leyes y en la realidad del tráfico 695
d) Proyecto de Código Civil de 1998 "....'. 696
e) Reconocimiento doctrinario 696
ÍNDICE GENERAL 997
IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD
1299. La fecha cierta 697

b) Concepto 697
1300. Utilidad y efectos 697
a) Planteo 697
b) Texto legal 698
c) Conclusión 698
1301. Modos de adquirir fecha cierta. E n u m e r a c i ó n legal 698
a) Entre las p a r t e s y sucesores universales 698
b) Frente a terceros 699
1303. Análisis en general 699
1304. Análisis en particular 699
a) Exhibición enjuicio o en u n a repartición pública p a r a cualquier
fin, si allí q u e d a s e archivado 699
b) Reconocimiento a n t e u n escribano y dos testigos que lo firmaren 700
c) Transcripción en u n registro público 700
d) Fallecimiento de la parte q u e lo firmó, o de la que lo escribió, o del
que firmó como testigo 700
1305. Carácter de la e n u m e r a c i ó n 701
b) Tesis que la considera taxativa 701
c) Tesis q u e la c o n s i d e r a enunciativa, pero limita los medios de
prueba 701
d) Tesis que admite cualquier medio de p r u e b a 702
e) La cuestión en el derecho comercial 702
f) Proyectos de reforma 702
g) Conclusiones de las J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil 703
1306. P a u t a s j u r i s p r u d e n c i a l e s 703
V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO
1307. Fuerza probatoria 704

a) Concepto de firma en blanco 704
b) Documento suscripto por u n ciego 704
c) Hipótesis excluida 705
1308. Naturaleza jurídica del otorgamiento de firma en blanco 705
1309. Hasta c u á n d o p u e d e llenarse el i n s t r u m e n t o 705
1310. Valor probatorio 705
1311. Impugnación por h a b e r s e llenado con a b u s o de confianza. P r u e b a 706
a) Planteo
998 ÍNDICE GENERAL
b) Texto legal 706

c) Objeto de la prueba 706
d) Medios de prueba 706
1312. Inoponibilidad de la impugnación frente a terceros de buena fe.... 707
a) Distinción previa. La norma 707
b) La buena fe como requisito. Su prueba 707
c) La inoponibilidad como efecto 708
1313. Sustracción del instrumento firmado en la voluntad del firmante. 708
a) La norma y los supuestos que contempla 708
b) Prueba y hechos a probar 709
c) Efecto de la impugnación frente a terceros de buena fe 709
VI. CARTAS MISIVAS
1314. Concepto 709

1315. Inexigibilidad de la firma 710
1316. Eficacia probatoria. Su propiedad 710
a) Propiedad de la carta misiva 710
b) Facultades del autor de la carta cuando no es más su propietario 711
1317. Admisibilidad de la carta como medio de prueba 711
a) Obtención de la carta 711
b) Interceptación de la misiva por el cónyuge 712
c) Es admisible entre el destinatario y el remitente 712
d) Es admisible entre el destinatario y un tercero 713
e) Cartas en poder de un tercero 713
f) Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Articulo 1036.... 713
g) Cartas remitidas por terceros 714
VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
1318. Necesidad y formas de reconocimiento de la firma 714

a) Necesidad del reconocimiento de firma 714
1319. Formas del reconocimiento 714
a) Reconocimiento espontáneo 714
b) Reconocimiento provocado judicialmente 715
c) Reconocimiento forzoso 715
1320. Quiénes pueden reconocer firma 715
a) Su autor 715
b) Los sucesores del firmante 716
1321. Efectos entre las partes 717
b) Prueba en contra del contenido 717
c) Fecha 717
ÍNDICE GENERAL 999
d) T e s t a m e n t o ológrafo 718
e) Eficacia del reconocimiento 718
1322. Efectos frente a terceros 718
1323. Desconocimiento de la firma 718
1324. Medios de p r u e b a 719
CAPÍTULO XXX
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO
I. INTRODUCCIÓN
1325. Planteo del tema 721

1326. Distinción entre vicios de la voluntad y vicios del acto jurídico 721
a) Terminología 721
b) E n u m e r a c i ó n 722
c) Vicios de los negocios jurídicos 722
d) Consecuencias de los vicios 722
e) Actos reales o materiales 722
II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS GENERALES
1327. La ignorancia y el error 723

a) Conceptos 723
b) Irrelevancia del distingo 723
c) Ámbito 723
1328. Doctrina que niega la calidad de vicio del error 723
a) Exposición 723
b) Critica 724
III. ERROR DE DERECHO
1329. Error de hecho y de derecho 724

a) Noción 724
1330. Principio de inexcusabilidad del error de derecho 725
1331. La cuestión en n u e s t r o Código 725
1332. Extensión del término "ley" 725
b) Derecho extranjero 725
c) Derecho provincial 726
d) Error sobre la interpretación de la n o r m a 726
e) La c o s t u m b r e 726
1333. Principio general en m a t e r i a de error de derecho 726
a) Exposición 726
1000 ÍNDICE GENERAL
1334. Extensión del principio 727
a) Tesis tradicional 727
b) Tesis q u e extiende el ámbito de invocación del error de derecho 727
c) La j u r i s p r u d e n c i a 727
d) N u e s t r a posición 727
e) Proyectos de reforma 728
f) S u p u e s t o s especiales 728
1335. S u p u e s t o s en los que se admite la invocación del error de derecho 728
a) Pago indebido 728
b) Posesión de la herencia 729
c) Transacción 729
d) Otros s u p u e s t o s 730
1336. El error de derecho en los actos ilícitos 730
a) Planteo 730
b) Diferentes p o s t u r a s 730
c) Doctrina penal 730
d) El error de derecho y los ilícitos civiles 731
IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO. DISTINTAS DOCTRINAS
1337. Doctrina francesa 732

1338. Doctrina a l e m a n a 733
1339. El tema en la doctrina nacional 733
V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE
1340. Error excusable e inexcusable 734

a) Ámbito de aplicación del requisito de excusabilidad 734
b) P a u t a s p a r a establecer si el error es excusable 734
c) La excusabilidad en los actos a título gratuito 735
d) La excusabilidad en el error en la declaración 735
e) La excusabilidad en los actos ilícitos 735
í) Carga de la p r u e b a de excusabilidad 736
g) El error c o m ú n generalizado 736
1341. Error esencial y accidental 736
a) Concepto 736
1342. Casos de error accidental 737
1343. J u r i s p r u d e n c i a 737
1344. Pretendidas excepciones a la regla del artículo 928 738
a) Calidad garantizada 738
b) Dolo de la c o n t r a p a r t e 738
c) C i r c u n s t a n c i a s que forman u n a condición 739
ÍNDICE GENERAL 1001
1345. Error sobre la n a t u r a l e z a del acto 739

1346. Error sobre el objeto 739
a) Error sobre la individualidad y sobre la especie 740
b) Error sobre la cantidad, extensión o s u m a 740
c) Error sobre el hecho prometido 740
1347. Error sobre la s u s t a n c i a 741
a) Concepto 741
b) El t e m a en el derecho francés y en el derecho a l e m á n 741
c) El t e m a en n u e s t r o país 741
d) La j u r i s p r u d e n c i a 742
e) Cómo se determina que u n a cualidad se considera esencial. Car-
ga de la p r u e b a 742
f¡ Calidad sustancial y vicio redhibitorio 743
1348. Error sobre la c a u s a 744
a) Distinción con el error sobre la cualidad principal de la cosa.... 744
b) Concepto de c a u s a 745
c) Efectos. Carga de la p r u e b a 745
1349. Error sobre las p e r s o n a s 745
a) Texto legal 745
b) Alcance del precepto 745
1350. Diferencia de identidad física entre el sujeto creído y el real 745
a) Criterio que considera a p t a p a r a a n u l a r el acto cualquier diferen-
cia en las p e r s o n a s 745
b) Criterio que considera apto para a n u l a r el acto al error determi-
nante 746
c) Tercer criterio 746
d) Carga de la p r u e b a 747
1351. Error sobre las cualidades del sujeto 747
a) Noción 747
b) Aplicación en otros c a m p o s 747
1352. Error sobre el n o m b r e del sujeto 748
1353. Error en la declaración o de p l u m a 748
a) Noción 748
b) De quién proviene 748
c) Contenido 749
d) Recaudos que h a de reunir 749
1354. Efectos del error sobre los actos voluntarios 749
a) En los actos jurídicos 749
b) Prescripción de la acción 750
c) E n los actos ilícitos 750
VI. DOLO
1355. Distintas acepciones de la p a l a b r a dolo 750

1356. Definición legal del dolo vicio 751
a) Transcripción del artículo 931 751
b) F u e n t e 751
1357. E x a m e n de las acciones dolosas 751
1358. Omisión dolosa 752
1359. Finalidad del dolo 752
1360. F u n d a m e n t o de la anulación del negocio jurídico por dolo 752
1361. Clasificaciones del dolo 752
a) Dolo malo y dolo b u e n o 752
b) Dolo directo e indirecto 752
c) Dolo positivo y negativo 753
d) Dolo principal y dolo incidental 753
1362. Dolo principal. Condiciones que debe reunir 753
a) E n u m e r a c i ó n 753
b) Dolo grave 753
c) Dolo d e t e r m i n a n t e 754
d) Relación entre los dos r e c a u d o s anteriores 754
e) Q u e c a u s e u n d a ñ o i m p o r t a n t e 754
f) Q u e no sea recíproco 754
g) Aplicación a las omisiones dolosas 754
1363. Apreciación del dolo 754
1364. Dolo proveniente de u n tercero 755
1365. Efectos del dolo principal 755
1366. Dolo incidental 756
a) Concepto. Remisión 756
b) R e c a u d o s que debe reunir el dolo incidental 756
c) Efectos del dolo incidental 756
1367. P r u e b a del dolo 757
VII. VIOLENCIA
1368. Terminología 757

1369. F o r m a s de coerción c o m p r e n d i d a s 758
1370. Requisitos q u e debe reunir la intimidación 758
a) Injustas a m e n a z a s 758
b) Mal i n m i n e n t e y grave 759
c) E n la persona, libertad, h o n r a o bienes 759
d) P e r s o n a s sobre las cuales p u e d e recaer la a m e n a z a 760
e) Quid del "terror ambiental" 760
f) Ser d e t e r m i n a n t e del consentimiento 761
1371. Efectos del vicio de violencia 761
1372. Violencia ejercida por un tercero 761
1373. Temor reverencial 761
1374. Necesidad 762
a) Concepto 762
b) El estado de necesidad como eximente de responsabilidad 763
c) La necesidad como p r e s u p u e s t o subjetivo de la lesión 763
d) La necesidad como s u p u e s t o vicio de los actos jurídicos 763
VIII. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD

POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

1376. Ámbito de aplicación 764
1377. Comienzo de la prescripción 764
1378. Carga de la p r u e b a 764
1379. Invocación de los vicios como excepción 765
1380. Actos comerciales 765
CAPÍTULO XXXI
LESIÓN
/. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

1382. Concepto preliminar 767
1383. Antecedentes históricos 767
b) Edad Media 768
c) Derecho canónico 768
d) La codificación del siglo XIX 768
e) Los códigos c o n t e m p o r á n e o s 769
1384. Distintas especies 769
a) Lesión objetiva 769
b) Lesión objetiva-subjetiva 770
1385. Naturaleza jurídica. Diversas opiniones 770
a) Vicio de la voluntad 770
b) E q u i d a d 770
c) Vicio de la c a u s a 771
d) Protección a u n a incapacidad accidental 771
e) Acto ilícito y defecto de b u e n a fe : 771
f) Acto abusivo 771

g) Nuestro criterio 772
1386. Diferencia con otras figuras 772
a) Vicios de la voluntad 772
b) Teoría de la imprevisión 773
c) Enriquecimiento sin c a u s a 773
d) E s t a d o de necesidad 774
II. LA LESIÓN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO
1387. El Código Civil 774

1388. La doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a d u r a n t e la vigencia del texto origi-
nario del Código Civil 775
1389. Proyectos de reforma. J o r n a d a s y congresos 776
1390. La reforma de 1968: artículo 9 5 4 776
III. EL ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL. INTRODUCCIÓN

1392. Fuente 777
1393. Método legislativo 777
1394. Ámbito de aplicación temporal 778
1395. Actos a los que se aplica 778
b) Actos unilaterales 778
c) Negocios aleatorios 778
d) V e n t a s en pública s u b a s t a 779
IV. EL ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL. ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO
1396. El elemento objetivo 780

a) Concepto 780
b) Momentos en que debe existir y subsistir 781
1397. El elemento subjetivo de la víctima 782
a) Necesidad 782
b) Ligereza 782
c) Inexperiencia 783
1398. Elemento subjetivo del lesionante 784
1399. Quid del negocio u s u r a r i o y los elementos de la lesión 784
V. EL ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL. PRUEBA DE LA LESIÓN
1400. P r u e b a del elemento objetivo 785

1401. La p r e s u n c i ó n de aprovechamiento y la p r u e b a del elemento subje-
tivo de la víctima. Distintos criterios 785
a) Opiniones contrarias a la presunción 786
b) Criterio q u e distingue entre "notable desproporción" y "ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada" 786
c) Opinión favorable a la presunción 786
d) Criterio que distingue los tres elementos del acto lesivo 786
VI. EL ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL. SANCIÓN DEL ACTO LESIVO
1402. Acciones q u e se conceden a la víctima 787

1403. Opción del d e m a n d a d o por lesión 788
1404. Titulares de las acciones 788
1405. Renunciabilidad de la acción 789
1406. Confirmación del acto lesivo 789
1407. Repetición de los intereses 789
1408. Prescripción de la acción 790
VII. LESIÓN Y DERECHO MERCANTIL
1409. Regia general 790

1410. Factores subjetivos invocables por el comerciante 790
CAPÍTULO XXXII
LA SIMULACIÓN
I. UBICACIÓN. ELEMENTOS. DEFINICIÓN
1411. Ubicación de la simulación entre los vicios de los negocios jurídicos 793
1412. Concepto de simulación 793
a) Noción vulgar 793
b) Definición legal 794
c) Elementos del negocio simulado 794
d) Opinión de Mosset Iturraspe 794
e) Definición 795
II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS
1413. Simulación a b s o l u t a y relativa 795

a) Texto legal 795
b) Nociones 795
c) Otras distinciones 796
1414. Simulación por interposición de p e r s o n a s 796

1415. Simulación lícita e ilícita 796
a) Texto legal 796
b) Concepto 797
c) Importancia 797
1416. Completa y parcial 797
III. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
1417. Error y dolo 797

1418. Violencia 798
1419. Fraude 798
1420. Negocios indirectos y fiduciarios 798
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMUIJKDO: NULIDAD O INEXISTENCIA
1421. Planteo de la cuestión • 798

1422. Tesis del acto anulable 799
a) Exposición 799
b) F u n d a m e n t o legal 799
c) Efecto 799
d) S u p u e s t o s en que el acto es nulo 800
e) Carácter de la nulidad 800
1423. Tesis del acto inexistente 801
a) Exposición 801
b) Efectos 801
1424. Tesis mixta 801
1425. Crítica a las teorías de la inexistencia 801
V. ACCIÓN DE SIMULACIÓN ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO
1426. Planteo de la cuestión 802

1427. Requisitos de admisión de la acción 802
a) Planteo 802
b) La cuestión en la redacción original del Código Chai 802
c) Reforma introducida por la ley 17.711 803
1428. Legitimación p a r a el ejercicio de la acción 803
1429. Procedimiento 803
1430. P r u e b a de la acción de simulación entre p a r t e s 804
a) Planteo 804
b) Concepto d e c o n t r a d o c u m e n t o 804
c) Requisitos que debe reunir 804
d) Exigencia del c o n t r a d o c u m e n t o 804
e) Reforma de la ley 17.711 805

1431. P r u e b a en la acción d e d u c i d a por sucesores universales 806
1432. Carga de la p r u e b a 806
1433. Valoración de la p r u e b a 806
1434. P r u e b a de la c a u s a simulandi 807
1435. Prescripción de la acción de simulación entre p a r t e s . Remisión.... 807
VI. ACCIÓN DE SIMULACIÓN EJERCIDA POR TERCEROS
1436. Legitimación activa 807

1437. Legitimación pasiva 808
1438. Ejercicio conjunto de las acciones (revocatoria y simulación) 808
1439. P r u e b a en la acción de simulación ejercida por terceros 808
1440. Presunciones de hecho 809
a) Presunciones relativas a las p e r s o n a s 809
b) Presunciones relativas al objeto del negocio 809
c) Presunciones relativas a la ejecución del negocio 810
d) Presunciones relativas a la actitud de las p a r t e s 810
e) Otras presunciones 810
1441. Valoración de la p r u e b a 811
1442. La acción de simulación en la quiebra 811
VIL EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE SIMULACIÓN
1443. Regla general: nulidad del acto 812

1444. Efectos frente a terceros 812
1445. Influencia del artículo 1051 813
1446. Conflicto entre acreedores quirografarios del enajenante y los
acreedores quirografarios del adquirente en el negocio s i m u l a d o . . 813
VIII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN
1447. Prescripción de la acción de simulación ejercida entre las partes del

negocio simulado 813
a) La cuestión en la redacción original del Código Civil 813
b) La ley 17.711 814
1448. Prescripción de la acción de simulación ejercida por terceros 814
a) La omisión de la ley 17.711 814
b) J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil 815
c) J u r i s p r u d e n c i a plenaria de la Capital Federal 815
d) Momento en q u e comienza el c u r s o de la prescripción 815
e) Simulación o p u e s t a por vía de excepción 815
f) Simulación que c a u s a u n a nulidad a b s o l u t a 815
CAPÍTULO XXXIII
EL FRAUDE
/. INTRODUCCIÓN
1449. Acepciones de la p a l a b r a fraude 817
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
1450. Justificación del método 817

1451. Noción 818
1452. Noción u n i t a r i a del fraude 818
1453. Distinción con los actos contra la ley 819
1454. Elementos del negocio en fraude a la ley 820
a) Negocio jurídico formalmente lícito 820
b) Existencia de u n a ley imperativa que veda un r e s u l t a d o análogo 820
c) Intención de defraudar la ley imperativa 820
1455. Esencia del defecto del negocio 821
1456. Distinción del negocio en fraude con la "habilidad lícita" 822
1457. Distinción con otras figuras 822
a) Con el dolo 823
b) Con el negocio simulado 823
c) Con el negocio fiduciario 823
1458. Sanción 823
1459. Derecho c o m p a r a d o 823
1460. Derecho argentino 824
a) F r a u d e p a r a violar la capacidad para ser beneficiario de u n tes-
tamento 824
b) F r a u d e a la sociedad conyugal 824
c) F r a u d e internacional 825
d) Matrimonios en fraude a la ley 825
e) F r a u d e a la legítima hereditaria 825
f) En otros á m b i t o s 826
III. FRAUDE A LOS ACREEDORES
1461. Método de la exposición 827

1462. El acto en fraude a los acreedores. Concepto preliminar 828
1463. Reacción frente al acto en fraude a los acreedores. F u n d a m e n t o .. 828
1464. Actos a través de los cuales se defrauda a los acreedores 829
a) Deben ser negocios jurídicos 829
b) Deben ser negocios válidos 829
c) Deben ser negocios positivos o de actuación 829
d) Deben ser negocios de enajenación 829
e) Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales 830
f) Puede tratarse de derechos perfectos o no 831
g) Deben c a u s a r u n perjuicio 831
1465. Impugnación y sanción 832
IV LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA
1466. Antecedentes 832

1467. Requisitos de procedencia 833
a) Textos legales 833
b) Exposición sistemática 833
1468. Crédito de fecha anterior al acto i m p u g n a d o 834
b) Excepción 834
c) Legitimados activos 834
1469. Perjuicio p a r a el acreedor 834
b) Q u é se entiende por insolvencia 835
c) Acreditación del perjuicio 835
d) Quid de los actos onerosos 836
1470. Perjuicio proveniente de la infracción a la igualdad de los acreedores 837
a) Principio de igualdad. Extensión al derecho c o m ú n 837
b) Pagos 838
c) Constitución de g a r a n t í a s 839
1471. F r a u d e del d e u d o r y del acreedor 839
a) Textos legales comprometidos 839
b) F r a u d e del d e u d o r 840
c) F r a u d e del acreedor 840
d) Síntesis 841
1472. Legitimados activos 841
a) Texto legal 841
b) Quid de los acreedores privilegiados 841
c) Acreedores condicionales y a plazo 842
1473. Legitimados pasivos 842
b) S u b a d q u i r e n t e s 842
1474. Paralización de la acción por el d e m a n d a d o 842
1475. Efectos de la acción 843
1476. Responsabilidad del tercero 843

b) Imposibilidad 844
1477. Comparación con la acción de simulación 844
1478. Acción revocatoria y concurso preventivo 845
V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES EN LA QUIEBRA

1 4 8 1 . Período de sospecha 847
1482. Ineficacia concursal 847
a) E n u m e r a c i ó n de s u p u e s t o s contemplados en la LC 847
b) Concepto de ineficacia 848
1483. Actos susceptibles de ser declarados ineficaces 848
a) Acto válido 848
b) Q u e c a u s e perjuicio a los acreedores 848
d) Otorgamiento anterior a la quiebra 849
e) En los casos del artículo 119, LC. que el tercero h a y a conocido la
cesación de pagos de s u cocontratante 849
1484. Efectos de la declaración de ineficacia concursal 850
1485. Situación de los s u b a d q u i r e n t e s 850
1486. Caducidad de la acción 851
1487. Acción pauliana en la q u i e b r a 851
CAPÍTULO XXXIV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
í. DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL

1489. Eficacia de los negocios jurídicos. Concepto 854
1490. Aspecto estático de la eficacia 854
1491. Aspecto dinámico de la eficacia 854
1492. Validez y eficacia 854
II. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
1493. Concepto 855

a) Noción vulgar 855
b) Noción jurídica 855
c) Tipos
1494. Ineficacia e s t r u c t u r a l y funcional 856

a) Ineficacia e s t r u c t u r a l 856
b) Ineficacia funcional 856
1495. Ineficacia en sentido amplio y en sentido estricto 857
a) En sentido amplio 857
b) E n sentido estricto 857
III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA

DISTINTOS DE LA NULIDAD
1496. Enunciación 857

a) Carácter de la enunciación 857
b) Metodología de la exposición 858
IV. RESOLUCIÓN. RESCISIÓN. REVOCACIÓN
1497. Resolución 858

a) Concepto 858
b) Clases de resolución 859
c) Efectos 859
1498. Revocación 859
a) Concepto 859
c) Caracteres 860
d) Efectos 860
1499. Rescisión 860
a) Concepto 860
b) Terminología legal 860
c) Clases de rescisión 861
d) Rescisión unilateral en los contratos de duración sin plazo 861
e) Caracteres 862
fj Efectos 862
1500. Comparación entre los tres s u p u e s t o s de ineficacia analizados .... 862
V. INEFICACIA PENDIENTE
1501. Concepto 863

1502. S u p u e s t o s comprendidos 863
a) Actos modales 864
b) El t e s t a m e n t o 864
c) Donación y sucesión en favor de asociaciones n o autorizadas... 864
d) Compraventa con precio a fijar por tercero 864
e) Venta de u n a cosa futura 864

1504. Diferencia entre la ineficacia pendiente y otros s u p u e s t o s de inefi-
cacia 865
VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
1505. Concepto 865
Wí. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURÍDICO
1506. Origen de la teoría. Breve referencia 866

1507. Concepto 866
1508. Fundamento 866
1509. S u s t e n t o legal 867
1510. Carácter expreso de la inoponibilidad 867
1511. Principales s u p u e s t o s de inoponibilidad contenidos en el Código
Civil 868
a) Negocios fraudulentos 868
b) Constitución o transmisión de derecho^ reales sobre i n m u e b l e s 868
c) I n s t r u m e n t o s privados 868
d) Confirmación 868
e) Hipoteca 868
f) Cesión de crédito 869
g) Venta de cosa ajena 869
1512. Diversos tipos de inoponibilidad 869
a) Inoponibilidad positiva o negativa 869
b) Inoponibilidad impuesta a modo de sanción o por defecto de formas 869
1513. Comparación de la inoponibilidad con la nulidad 869
a) Tipo de ineficacia 869
b) Relación con la validez 870
c) C a u s a de la ineficacia 870
d) Momento en el que se constituye el defecto 870
e) F u e n t e 870
f) Modo de ser invocadas 870
g) Prescripción 870
h) Renunciabilidad 871
i) Legitimados activos 871
j) S a n e a m i e n t o 871
k) Efectos 871
1514. La inoponibilidad en los proyectos nacionales 871
VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO
1515. Origen y evolución de la teoría. Breve referencia 871

1516. Concepto 872
1517. La teoría de la inexistencia en el derecho nacional 872
a) Tesis que la acepta 872
b) Tesis que la niega 874
c) J u r i s p r u d e n c i a 874
IX. TEORÍA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1519. Origen de la teoría. Breve referencia 875
1520. Concepto 876
a) La nulidad es u n a sanción (o d a paso a u n a sanción) 876
b) De carácter legal 877
c) E s calificación del negocio jurídico 877
d) Aniquilación de los efectos propios del acto 877
e) Por defectos originarios, orgánicos y esenciales 878
f) A través de u n proceso de impugnación y declaración 878
1522. F u n d a m e n t o 878
1523. La nulidad invocada por vía de acción o de excepción 879
a) La nulidad invocada por vía de acción 879
b) La nulidad invocada por vía de excepción 880
c) Sujeto facultado p a r a invocar la nulidad. Remisión 880
X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES

EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
1524. Enunciación de las diversas clasificaciones. Criterios de distinción 881

1525. Otros criterios 881
1526. Fuentes 881
1527. Sistema del Código Civil argentino: independencia de las clasifica-
ciones 882
XI. NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES IMPLÍCITAS O VIRTUALES
1528. Planteo de la cuestión 882

1529. Tesis que admite las n u l i d a d e s implícitas 883
a) Exposición 883
c) Alcance 883
d) Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 883

1530. J u r i s p r u d e n c i a 884
XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES
1531. Criterio de distinción: modo de p r e s e n t a r s e el defecto 884

1532. Actos n u l o s 884
a) El defecto es manifiesto 885
b) El defecto es rígido 885
1533. Actos a n u l a b l e s 886
a) El defecto no es manifiesto 886
b) El defecto es flexible 886
1534. Efectos de esta clasificación 887
a) Textos legales implicados 887
b) Distinción a p a r e n t e 887
c) La cuestión de los derechos adquiridos por terceros 887
d) Alcance de la distinción 888
e) Vinculación con las n u l i d a d e s a b s o l u t a s y relativas 888
1535. Nulidades manifiestas y no manifiestas 888
a) Criterio que las distingue de los actos nulos y a n u l a b l e s 888
b) Criterio que la identifica con los actos n u l o s y a n u l a b l e s 889
XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS
1536. Criterio de distinción: sentido y gravedad del defecto 889

1537. Nulidad a b s o l u t a 889
a) Noción 889
b) El defecto es s u s t a n c i a l 889
c) Normas que tutelan intereses privados 890
d) El defecto es p e r m a n e n t e 890
1538. Nulidad relativa 891
a) Noción 891
b) El defecto no es s u s t a n c i a l 891
c) El defecto p u e d e n o ser perdurable 891
1539. Caracteres y significación de esta clasificación. Cuadro esquemático 891
a) De la nulidad a b s o l u t a 891
b) De la nulidad relativa 892
1540. Declaración de oficio 892
b) Alcance 892
c) S u p u e s t o s de la nulidad relativa 892
1541. Sujetos facultados p a r a invocar la nulidad 893
a) Regla 893
b) Alcance 893
c) Sujeto carente de legitimación 893
d) Excepción de nulidad 893
e) Proyecto de reforma 893
f) Nulidad relativa 893
g) Incapaces de hecho 894
h) Incapaces de derecho 894
i) Inhabilitados 894
j) Vicios de la voluntad 894
k) Lesión 895
1) Simulación 895
m) R e p r e s e n t a n t e s 895
n) Sucesores 895
1542. Invocación por el Ministerio Público 895
1543. Confirmación del acto 896
1544. R e n u n c i a de la acción 896
a) Planteo 896
b) Tesis minoritaria 896
c) Refutación 897
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES
1546. Criterio de distinción: extensión de la sanción 897

1547. Alcance de la nulidad parcial 897
1548. La nulidad parcial en los contratos 898
a) Negocio unitario 898
b) Negocio divisible 898
c) Eficacia funcional. P r u e b a 898
d) S u p u e s t o s legales 899
e) Quid de las transacciones 899
f) Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 899
1549. La nulidad parcial en los t e s t a m e n t o s 899
XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD

1551. Actos nulos. E n u m e r a c i ó n 900
1552. Actos nulos por fallas relativas al sujeto: artículos 1041 a 1 0 4 4 . . . 900
a) Actos ejecutados por incapaces absolutos de hecho (art. 1041). 901
b) Actos ejecutados por incapaces relativos de hecho (art. 1042) .. 901
c) Actos ejecutados sin poder o legitimación (art. 1042, segundo pá-
rrafo) 902
d) Actos ejecutados por incapaces de derecho a s u respecto (art. 1043) 903

1553. Actos nulos por fallas ostensibles relativas al objeto: artículo 1044,
segunda cláusula 903
a) Texto legal 903
b) Hipótesis comprendidas 903
c) Carácter de la nulidad 904
1554. Actos n u l o s por ilicitud de la c a u s a 904
1555. Actos n u l o s por fallas relativas a la forma: articulo 1044, tercera
cláusula 904
b) Nulidad refleja (art. 1044 infine) 904
1556. Actos n u l o s por fallas relativas al contenido o modo de querer el
acto: artículo 1044, primera c l á u s u l a 905
a) Simulación p r e s u m i d a por la ley 905
b) F r a u d e p r e s u m i d o por la ley 906
XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIÓN
1557. Aclaración previa 906

1558. Actos a n u l a b l e s por fallas relativas al sujeto: artículo 1045, primera
y segunda cláusulas 906
a) Actos ejecutados sin discernimiento 906
b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta 907
1559. Actos a n u l a b l e s por fallas ocultas relativas al objeto: articulo 1045,
tercera cláusula 907
1560. Actos a n u l a b l e s por ilicitud oculta de la c a u s a 908
1561. Actos a n u l a b l e s por fallas relativas a la forma: artículo 1045, q u i n t a
cláusula 908
1562. Actos anulables por fallas relativas al contenido o modo de querer el
acto: artículo 1045, cuarta cláusula - Artículo 954. Nulidad relativa. 908
XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1563. Planteo 909

a) Texto legal 910
b) Alcance 910
c) Efecto primordial 910
d) Excepciones 910
1565. Distintas interpretaciones sobre el alcance del principio general .. 910
a) Tesis que niega la existencia de u n principio general contenido en
el artículo 1050 del Código Civil 911
b) Tesis que aplica los artículos 1050 y s u b s i g u i e n t e s sólo respecto

de los actos a n u l a b l e s 911
c) Tesis que limita el efecto retroactivo de las n u l i d a d e s 911
d) J u r i s p r u d e n c i a 912
e) N u e s t r a posición 913
1566. Efectos propios de la sentencia de nulidad 913
a) Tesis que niega efectos propios a l a sentencia 914
b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia de nulidad 914
XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ENTRE PARTES
1567. Planteo 914

1568. Negocio jurídico no ejecutado 915
1569. Negocio jurídico ejecutado 915
a) Texto legal 915
b) Actos a los que se aplica la obligación de restituir 915
c) Posibilidad de invocar la excepción de incumplimiento 915
1570. Obligación de restituir frutos 916
a) Texto legal 916
b) Integración 916
c) Negocios a los que se aplica 916
d) Momento . 916
e) E t a p a anterior a la notificación d e l a d e m a n d a 916
f) B u e n a fe 917
1571. Régimen de los frutos c u a n d o u n a sola de las cosas es fructífera . 917
a) Texto legal 917
b) Cuestión acerca de la b u e n a fe 917
c) Proyectos de reforma 918
1572. Otras situaciones 918
a) Contratos unilaterales 918
b) Restitución de productos 918
c) La obligación de restituir gastos y mejoras 918
1573. Excepciones a la obligación de restituir 919
a) Cosas c o n s u m i d a s de b u e n a fe (art. 1055} 919
b) C o n t r a t a n t e incapaz de hecho (art. 1165) 920
c) Pago de d e u d a cuyo título es nulo o a n u l a b l e 920
1574. La obligación de indemnizar 920
a) Texto legal 920
b) Principio que sienta 921
c) P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad 921
d) Autonomía del resarcimiento 921
e) Acción de reparación sustitutiva 921
XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD

EN RELACIÓN CON LOS TERCEROS
1575. Planteo 922

a) Textos legales 922
b) Exposición del principio general 922
c) Aplicaciones 922
d) Excepciones 923
1577. El artículo 1051 a n t e s de la reforma de 1968 923
a) Texto legal 923
b) O t r a s n o r m a s implicadas 923
c) Tesis estricta 924
d) Tesis que distinguía según el acto fuera nulo o a n u l a b l e 924
e) Tesis amplia 924
1578. El nuevo artículo 1051 924
a) Texto legal 924
b) Orientación de la reforma 925
1579. Requisitos p a r a que opere la protección del artículo 1051 infine.. 925
a) Debe ser invocada por u n s u b a d q u i r e n t e 925
b) Ha de referirse a derechos sobre inmuebles 925
c) Ha de t r a t a r s e de derechos reales o personales 925
d) Título oneroso 926
e) B u e n a fe 926
f) Qué es el estudio de títulos 927
g) Exigibilidad del estudio de títulos 927
h) P r u e b a de la b u e n a fe 928
i) B u e n a fe del enajenante 928
j) No concurrencia de alguno de los recaudos 928
1580. Nulidades c o m p r e n d i d a s en la última parte del artículo 1051 929
a) Actos n u l o s y a n u l a b l e s 929
b) Nulidad a b s o l u t a y relativa 929
1581. Quid de las t r a n s m i s i o n e s a non domino 929
a) Descripción de la hipótesis 929
b) Tesis afirmativa 930
c) Tesis negativa 930
d) C e r t á m e n e s científicos 931
1582. Quid de las ineficacias funcionales 931
XX. CONFIRMACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS INVÁLIDOS
1583. Convalidación y confirmación 931

a) Ratificación
b) Conversión 932
c) Prescripción liberatoria 932
1584. Confirmación: concepto 932
a) Texto legal 932
b) Análisis 932
1585. Negocios susceptibles de confirmación 933
a) Negocios aquejados de nulidad relativa 933
b) Actos n u l o s o a n u l a b l e s 933
1586. Naturaleza de la confirmación 933
1587. Recaudos de la confirmación 933
a) Texto legal 933
b) Desaparición de la c a u s a de nulidad 933
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio 934
d) Debe ser a c t u a d o por sujeto legitimado 934
1588. Especies de confirmación 934
a) Confirmación expresa 934
b) F o r m a de la confirmación expresa 934
c) Incumplimiento de los recaudos 934
d) Confirmación tácita 935
e) F u n d a m e n t o 935
f) Recaudos de la confirmación tácita 935
1589. P r u e b a de la confirmación 935
1590. Efectos de la confirmación 935
a) Texto legal 935
b) Quidáe la retroactividad 935
c) Efectos frente a terceros 936
XXI. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

1592. Prescripción de la acción de nulidad relativa 936
b) Actos anulables por vicios 937
c) Actos nulos por incapacidad del sujeto 937
d) Acción de nulidad por lesión 938
1593. Prescripción de la excepción de nulidad relativa 938
1594. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad a b s o l u t a 938
Se terminó de imprimir el día 16 de agosto de 2004,
en ENCUADERNACIÓN LATINO AMÉRICA S.R.L.,
Zcballos 885, provincia de Buenos Aires, Argentina

Tirada: 1100 ejemplares

Instituciones de Derecho Civil Parte General TOMO II - Julio Cesar Rivera

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b) Existencia de un derecho internacional tuitivo

La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particu-

c) La interpretación y aplicación del derecho supranacional

d) Exigencia de adecuación del derecho interno

e) Carácter operativo de los derechos humanos reconocidos

J) Consecuencias de la no aplicación del derecho internacional

g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional

h) Constitucionalización del derecho supranacional

Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo

722. NATURALEZA JURÍDICA

de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, pri-

a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos

c) Jornadas de Derecho Civil

nalísimos, existió u n a n i m i d a d e n considerar q u e éstos son verdaderos

Así, dentro de las manifestaciones físicas quedan comprendidos los

725. FUNDAMENTO ÚNICO 3

726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FÍSICA

— al valor y efectos jurídicos del consentimiento prestado por el sujeto,

727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL

— al alcance y extensión de la protección legal que debe dárseles, y

b) Bienes jurídicos protegidos

rango constitucional, en t a n t o el artículo 4 3 de la Constitución reformada

728. MÉTODO A SEGUIR

II. EL DERECHO A LA VIDA 5

729. SU CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

C u a d r a señalar que algunas modernas constituciones provinciales

730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES

m u n e r a d a s y a u n c u a n d o s u s ú n i c a s actividades fueran las propias del

b) Distintos criterios respecto del aborto

c) Legislación penal argentina

dada ha sido que tal autorización no puede concederse, pues, o la con-

j) Pacto de San José de Costa Rica

derecho a que se respete s u vida y que este derecho e s t á protegido por la

731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFÁLICO.

gestando padecía esta anomalía, que le impediría la vida extrauterina;

— Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen-

c) Los argumentos de la minoría

d) Los otros votos

cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en

732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15

a) Planteo del tema