Ministerio Público de la Nación

EXPTE. N° COM. 1.651/21. “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA c/

LINEA EXPRESO LINIERS S.A.I.C. s/ ORGANISMOS EXTERNOS”.

Excma. Cámara Comercial

Excma. SALA C:
1. Atento a lo que surge de las constancias obrantes en el
sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación, llegan los autos en
vista a esta Fiscalía General Civil por virtud de la admisión por el Tribunal de
V.E. de la excusación de la Dra. Gabriela Boquín, en los términos del art. 30
del Código Procesal (v. proveído de fecha 08/04/21).
Ello, habiéndose decidido la cuestión de competencia
planteada por la IGJ, tal como advierte V.E. en la vista conferida (v. 19/05/21,
4to. párrafo).

2. Según surge de las constancias digitales indicadas, por la

resolución del 02/10/20 el Subinspector General de Justicia desestimó, por
improcedente, el recurso por el cual el aquí apelante impugnó las Resoluciones
Generales IGJ 34/20 y 35/20 (v. actuaciones digitalizadas el 19/02/21, fs. web
2/2, pág. 3 a 7).
Por la presentación agregada el 19/02/21 (v. fs. web 2/2,
pág.11 y ss.), el Dr. Daniel Antonio Guolo, en su condición de apoderado de
Línea Expreso Liniers S.A.I. y C., Buenos Aires Bus S.A., DUVI SA., Bus del
Oeste S.A., Transporte del Sol de Mayo S.A., Transporte Ideal San Justo S.A.
y Alma Fuerte Empresa de Transporte S.A., interpone recurso de apelación -en
los términos del art. 16 de la ley 22.315- ante V.E. contra las Resoluciones
Generales IGJ citadas (N° 34/2020 y 35/2020 -B.O. 05/08/2020 y 13/08/2020
respectivamente-), organismo dependiente del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, solicitando su derogación, y, por ende, “se
dejen sin efecto”.
Manifiesta que sus mandantes resultan ser sociedades
comerciales comprendidas en el art. 299, inc. 5to. de la ley 19.550 y sus

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modificaciones, dada sus condiciones de permisionarias de la líneas nacionales,
provinciales y comunales de autotransporte público de pasajeros.
En sus fundamentos, relata que el Señor Inspector General
de Justicia resolvió con el dictado de la Resolución General nro. 34/2020, lo
siguiente: “a. Que las asociaciones civiles en proceso de constitución; las
simples asociaciones que soliciten su inscripción en el registro voluntario; las
sociedades anónimas que se constituyan, en cuanto estuvieren o quedaren
comprendidas en el artículo 299 de la ley 19.550, excepto las abarcadas por los
incisos 1°, 2° y 7°; las fundaciones con un consejo de administración de
integración temporaria y electiva y las Sociedades del Estado (Ley nro. 20.705),
deberán incluir en su órgano de administración y en su caso en el órgano de
fiscalización, una composición que respete la diversidad del género,
estableciendo una composición de los órganos referidos que esté integrado por
la misma cantidad de miembros femeninos que de miembros masculinos,
destacando que cuando la cantidad de miembros a cubrir fuera de número impar,
el órgano deberá integrarse de forma mixta, con un mínimo de un tercio de
miembros femeninos (artículo 1)”.
“b. En el artículo 2, se establece que lo dispuesto en el artículo
1°, para todas las personas jurídicas allí referidas inscriptas ante la IGJ, deberá
aplicarse para las designaciones de los miembros de los órganos de
administración y en su caso de fiscalización, electos en cada oportunidad de su
designación con posterioridad a la entrada en vigor de la Resolución que nos
ocupa”.
“c. En su artículo 4° se establece que la IGJ podrá, a través
del dictado de resoluciones fundadas y ante un pedido expreso al respecto,
exceptuar de lo previsto en dicha Resolución, de forma total, parcial, transitoria
o definitiva, a la persona jurídica que así lo requiera, fundado ello sólo en virtud
de circunstancias singulares, extraordinarias, atendibles y objetivas, derivadas
de sus antecedentes constitutivos y/o tipo de conformación y/o de la actividad
social tendiente a la consecución de su objeto”.
“d. En su artículo 6°, se establece que el informe del art. 66
de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC), deberá contener una

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 Ministerio Público de la Nación

descripción de la política de género aplicada en la relación al órgano de

administración, incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la
que se han aplicado en particular, los procedimientos para procurar en el órgano
de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia
equilibrada de mujeres y hombres”.
“e. En su artículo 8° se establece que la IGJ pondrá en
conocimiento del INADI y del Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad
de la Nación, los antecedentes que justifiquen su intervención, en caso de
incumplimiento o reticencia en la implementación de medidas tendientes a
alcanzar, respetar y mantener la paridad de género”.
Asimismo, dispone “[M]ediante la Resolución General nro.
35/2020 (B.O. 13 de agosto de 2020), la IGJ decide modificar lo dispuesto en
los artículos 2° y 9° de la Resolución General nro. 34. Respecto del artículo 2°,
señala que ante la eventualidad que lo allí prescrito, por la simple remisión
efectuada a lo establecido en el artículo 1ro, pudiese interpretarse de una manera
sesgada, restrictiva o parcial, para disipar cualquier desvío hermenéutico,
correspondía reproducir en forma expresa, debidamente individualizadas,
mediante la modificación del mentado artículo 2° de la Resolución General nro.
34, las personas jurídicas mencionadas en el artículo 1ero. de dicha
Resolución”.
Sostiene el recurrente que atento lo prescribe la ley de
creación de la IGJ, en su artículo 11, inciso c), la IGJ puede dictar los
reglamentos que estime adecuados, que se limiten a la función o funciones
asignadas por la ley de su creación y que no vulneren el ordenamiento jurídico
positivo, y sólo proponer al Poder Ejecutivo la sanción de normas que, por su
naturaleza, excedan sus facultades. Enfatiza que no constituye su función el
dictado de normas. En ese sentido, considera que las resoluciones impugnadas
lejos están de constituir, por sus respectivos contenidos, reglamentos, que se
ajusten al ordenamiento jurídico positivo.
Afirma, entre otras consideraciones, que imponer cierto
género, sea femenino o masculino, violentando la voluntad de los socios,
quienes se encontrarán obligados a designar incondicionalmente personas de

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cierto género, bajo pena de la intervención del INADI y del Ministerio de las
Mujeres y Diversidad de la Nación, constituye un verdadero avasallamiento de
los derechos de los accionistas y un exabrupto que se antepone al estado mismo
de derecho.
Enfatiza el “exceso en la facultad reglamentaria” en que
habría incurrido la IGJ. Expresa que, tal como el art. 99, inc. 2 de la Constitución
Nacional establece claros límites a las facultades reglamentarias del Presidente
de la Nación, con mayor razón aun esos límites existe para los funcionarios
administrativos de inferior rango.
Aclara que sus mandantes, de ningún modo, cuestionan el
derecho a la igualdad, al ejercicio en forma igualitaria de los derechos de las
mujeres con relación a los hombres, a la no discriminación por género, sexo,
orientación sexual, identidad y expresión de género, ni por otras condiciones
subjetivas, dado que todo ello constituyen ciertamente y sin hesitación alguna,
principios jurídicos universales, a los cuales adhieren sin condicionamientos de
ninguna naturaleza, y sin norma jurídica alguna que las obligue a respetar los
principios precedentemente enumerados.
Por lo que, precisa, lo que aquí se cuestiona es
sustancialmente, “si la IG1 goza de las facultades que se atribuye para dictar las
Resoluciones objeto del presente recurso de apelación, y si así fuere, es decir,
que el dictado de tales resoluciones obedece al legítimo ejercicio de facultades
reglamentarias, lo resuelto en las resoluciones puestas en crisis, no afectan el
principio de legalidad garantías, derechos constitucionales y principios básicos
del Derecho Societario, la libertad de asociación en el área mercantil y normas
específicas de la Ley de Sociedades (…)”.
Por otra parte, señala que la Autoridad de Contralor invade
con el dictado de las Resoluciones 34 y 35 la competencia judicial al atribuirse
facultades legislativas y establecer un requisito para un acto colegiado
societario inexistente en la propia Ley de Sociedades. Y ello, le sirve para saltar
el control de legalidad sustancial que le corresponde a los Tribunales. Así,
precisa, de negarse a inscribir un acto asambleario de designación de
autoridades, con fundamento en su conflicto con las resoluciones 34 y 35

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 Ministerio Público de la Nación

impugnadas, la IGJ cuestionaría la validez del mismo, ejerciendo así un ilegal

control de legalidad sustancial de la asamblea; toda vez que ello es función
judicial -art. 251 LS-. Lo que, concluye, implica un claro avasallamiento al
derecho a la libre asociación y elección de autoridades basada esta última en el
precitado criterio de idoneidad. Lo que llega a la exacerbación de la
discrecionalidad, cuando la IGJ se atribuye la facultad de exceptuar del
cumplimiento de la obligación que ilegítimamente impone a sus mandantes en
el artículo 2do. de la Resolución 34 (modificado por la Resolución 35). En
suma, enfatiza que la IGJ se excedió en sus facultades.
Conferido el traslado de ley, según actuaciones publicadas el
16/03/21 (fs. web 16/34, pág. 10 y ss.), el Dr. Gerardo José Ganly, apoderado
de la IGJ, se presenta y contesta el recurso.
Sin perjuicio de insistir en la incompetencia del Fuero
Comercial (v. pág. 15 y ss.) -cuestión ya decidida, como advierte V.E. en la
vista conferida- (v. 19/05/21, 4to. párrafo), contesta agravios (pág. 34 y ss.).
Entre otras consideraciones, señala que los agravios en que
pretenden fundarse los recurrentes refieren hechos futuros nacidos de la
imaginación de los quejosos, constituyendo meras conjeturas y no perjuicios
actuales y concretos. Que los supuestos agravios, en definitiva, se invocan no
ya frente a un perjuicio actual y futuro sino para evitar futuros conflictos
intrasocietarios. Sostiene que el recurso de apelación resulta carente de todo
sustento fáctico y jurídico, como de fundamentación en orden al supuesto
agravio que invoca.

3. Como se sabe, la IGJ es el organismo que tiene, en la

Capital Federal, el control de legalidad previo a cualquier inscripción en el
Registro Público de Comercio, así como también las funciones de policía
societaria, fundamentalmente respecto del funcionamiento de las sociedades
por acciones y extranjeras (conf. art. 3 de la ley 22.315; y Nissen Ricardo
Augusto, Control externo de sociedades comerciales, Buenos Aires, Astrea,
2008).

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 Se ha entendido al poder de policía societario como el sistema
mediante el cual el Estado desenvuelve actividades de limitación frente a
expresiones societarias con la finalidad de preservar la existencia de bienes
considerados comunes (conf. Benseñor, Norberto “Fiscalización estatal y poder
de policía societario”, en RDCO 1987-348).
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que la “Inspección
General de Justicia ejerce dos tipos de facultades: las meramente registrables y
aquellas en las que pone en juego el poder de policía societario, que se ejerce
por razones de interés general tendientes a asegurar la buena fe en las
transacciones comerciales afirmando el principio de transparencia y lealtad del
tráfico mercantil y en protección del público en general” (conf. CNCom, Sala
A, del 24/08/90, en autos “Inspección General de Justicia. Chanel Paris S.A.”;
id., del 21/12/99 en autos “Inspección General de Justicia contra Antonio
Ferrero e Hijos Sociedad Anónima”).
Dispone la ley 22.315 (ley orgánica de la Inspección
General de Justicia), en su art. 7° (Sociedades por Acciones): “La Inspección
General de Justicia ejerce las funciones siguientes con respecto a las
sociedades por acciones, excepto las atribuidas a la Comisión Nacional de
Valores para las sociedades sometidas a su fiscalización;
a) conformar el contrato constitutivo y sus reformas;
b) controlar las variaciones del capital, la disolución y
liquidación de las sociedades;
c) controlar y, en su caso, aprobar la emisión de debentures;
d) fiscalizar permanentemente el funcionamiento, disolución
y liquidación en los supuestos de los artículos 299 y 301 de la Ley de Sociedades
Comerciales;
e) conformar y registrar los reglamentos previstos en el
artículo 5 de la ley citada;
f) Solicitar al juez competente en materia comercial del
domicilio de la sociedad, las medidas previstas en el artículo 303 de la ley de
sociedades comerciales”.

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 Ministerio Público de la Nación

Asimismo, bajo el título “Funciones administrativas”, el art

11 la ley 22.315 dispone: La Inspección General de Justicia tiene a su cargo:
… c) dictar los reglamentos que estime adecuados y proponer al Poder
Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la sanción
de las normas que, por su naturaleza, excedan sus facultades”.
Así las cosas, la ley 22.315 que rige a la IGJ debe integrarse
con las disposiciones pertinentes de la ley general de sociedades (arts. 299 a
307). Esta normativa prevé dos especies de fiscalización a cargo del organismo
-la permanente y la limitada-, que comprende un examen respecto del
cumplimiento de las normas legales tanto en la etapa de la constitución de la
sociedad, como en su funcionamiento, disolución y liquidación.
La doctrina destaca que la ley de sociedades ha creado un
sistema de fiscalización externa estatal, que coloca a cargo de la autoridad de
contralor del domicilio de la sociedad -art. 299- y que se proyecta en dos
direcciones: la primera, el llamado “control de constitución”, previo a la
inscripción registral, que recae sobre el “contrato constitutivo” -art. 167- y que
se extiende a “sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los arts.
53 y 167”; queda comprendido este supuesto bajo la llamada “fiscalización
estatal limitada” del art. 300 de la LGS. El “control de constitución” presupone
la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales -art. 167- y
se exterioriza como una manifestación del ejercicio del poder de policía
societario a cargo del Estado. A esta intervención estatal, el art. 299 la denomina
“control de constitución”, aunque abarca también los supuestos enumerados en
el art. 300 del mismo ordenamiento.
La segunda dirección se proyecta hacia la llamada
fiscalización de actividad o de “funcionamiento” de las sociedades anónimas o
sociedades por acciones, en las que el ejercicio de la función ya no se acota a
determinados actos o documentos que son “controlados” como prerrequisito de
la inscripción registral, sino que comprende la “fiscalización (...) durante su
funcionamiento, disolución y liquidación...”, en cualquiera de los casos que
enumera el art. 299, y que puede extenderse a otras sociedades en los supuestos
que prevé el art. 301 de la LGS (conf. Ragazzi, Guillermo E., “Reflexiones en

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torno al proyecto de reforma de la ley de sociedades - Con particular referencia
al proyectado régimen de fiscalización y registración”, en L.L. 1991-E-1430.).
En el caso, la IGJ invoca el uso de las mentadas facultades
reglamentarias que le acuerda la ley para el dictado de la normativa aludida; y
la recurrente la impugna y pide su nulidad por entender que aquélla excedió
irrazonablemente sus facultades legales reglamentarias.

4. Liminarmente, corresponde recordar que la fiscalización

judicial de la legitimidad de la actividad administrativa alcanza no sólo al
examen de las cuestiones jurídicas involucradas, sino también de las fácticas
subyacentes. Sobre todo si se trata del control de potestades discrecionales, las
cuales necesariamente se apoyan en una realidad que funciona como
presupuesto de hecho de una norma cuya actividad se trata (conf. CNCom, Sala
F, del 03/11/2011, in re "IGJ c/ SA La Nación s/ Organismos externos" Expt.
33.535/2010; también, Tawil, Guido S. "El control de la calificación jurídica de
los hechos por parte de los tribunales de Justicia", en L.L. 1992-D 335).
Al respecto ha dicho nuestro más Alto Tribunal que la
“circunstancia de que la Administración obre en ejercicio de facultades
discrecionales, no puede dejar de lado el control judicial suficiente de los actos
administrativos de naturaleza jurisdiccional a que obliga el principio de
separación de poderes ni tampoco puede constituir un justificativo de ,la
conducta arbitraria" (conf. CSJN, en autos “Elías Jalife s/ acción de amparo",
en Fallos 316:3077).
Es evidente que, como en toda actividad estatal, el ejercicio
del poder de policía atribuido al registrador mercantil debe ser ejercido con
fundamentos técnicos y en forma razonable, en tanto resulta inadmisible
considerar que puedan existir sectores de la actividad administrativa libres de
toda vinculación normativa, lo que inevitablemente colisiona con un estado de
derecho (conf. Gusman, A.S., "El Principio de legalidad y el acto administrativo
discrecional", E.D. 170-1185).
Es la razonabilidad con la que se ejercen las facultades
discrecionales, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del

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 Ministerio Público de la Nación

Estado, y que permite a los jueces, ante el planteo concreto de la parte

interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia.

5. Dicho lo cual, como instrumento procedimental para el

análisis de la materia sustancial comercial, conviene recordar que los actos
administrativos pueden ser de alcance particular o de alcance general. En este
último caso, suelen ser llamados reglamentos.
Enseña Gordillo que entre ellos siempre hay tanto rasgos
comunes como diferenciales. En el caso de los primeros, cabe señalar que todos
“están sometidos a los dos principios fundamentales del régimen jurídico
administrativo: sumisión a la ley y a las normas jerárquicamente superiores y
posibilidad de una fiscalización jurisdiccional para hacer efectiva dicha
sumisión. Además de ello existen otros principios comunes a reglamentos y
actos administrativos, particularmente en materia de nulidades y vicios del acto,
de las reglas que debe seguir y respetar la administración en su emisión, etc.,
pero ello no obsta a que existen todavía algunas diferencias entre ambos, que a
nuestro modo de ver justifican la distinción terminológica. Conviene adelantar,
expresa el autor, que la cuestión no pasa por reconocer potestades legislativas
propias o delegadas al Poder Ejecutivo, algo que prohíbe el art. 76 de la
Constitución de 1994, sin perjuicio de que sí tienen potestades regulatorias sub
legales las autoridades administrativas independientes creadas para el contralor
de los servicios públicos privatizados. No es pues por postular características
legislativas al reglamento, lo que en modo alguno hacemos, que entendemos
que corresponde diferenciarlo semánticamente del acto administrativo
unilateral e individual (conf. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo 3, 10 ed., 2011).

6. Por otra parte, como acto jurídico, en general, y como acto

administrativo en particular, es pasible de sufrir los vicios del consentimiento
propios del primero y, además, puede padecer deficiencias propias del acto
administrativo. En ambos casos la consecuencia puede ser su anulabilidad o,
directamente, su nulidad.

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 Respecto del régimen de nulidades de los actos estatales que
prevé la LPA, señala acreditada doctrina, no es aplicable sin más a los
reglamentos porque el principio -en el caso de estos últimos- no es la nulidad o
anulación, según el caso y sus circunstancias, sino directamente su nulidad. A
su vez, más allá de la aplicación de la LPA, cualquier reglamento es nulo en
tanto viole la Constitución, las leyes y los reglamentos generales (por caso, el
reglamento sobre elaboración de éstos) (conf. Balbín, Carlos F., Tratado de
Derecho Administrativo, T. III, 2da. Ed. Actualizada y ampliada, Thomson
Reuters-La Ley, Régimen de nulidades del derecho público, 2015, e-book).
Asimismo, la LPA (19.549) y su decreto reglamentario (1759/1972 -t.o. 1991
por decreto 1883/1991-) establecen un régimen de impugnación por vía judicial
específico para los reglamentos. Así, las personas interesadas pueden impugnar
directamente el reglamento, cuando los afecte o pueda afectar en forma cierta e
inminente en sus derechos subjetivos, mediante el reclamo que prevé el art. 24
inc. a) de la LPA. O bien pueden cuestionarlo a través del acto particular de
aplicación, cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya
dado aplicación mediante actos definitivos, mediante el procedimiento previsto
en el art. 24 inc. a) de la LPA.
Las impugnaciones directas ocurren entonces cuando el
particular decide cuestionar en forma inmediata el reglamento por vicios o
defectos inherentes a éste, sin aguardar su aplicación particular. En sentido
inverso, las impugnaciones indirectas de los reglamentos tienen lugar cuando
las personas cuestionan el acto aplicativo -acto singular- con sustento en las
irregularidades de aquéllos, es decir, el planteo se hace por medio de los actos
particulares que aplican el reglamento supuestamente irregular e inválido.
Asimismo, con relación a su descalificación judicial y los
efectos de la misma, ha señalado la doctrina que, en el caso del cuestionamiento
directo de un reglamento por ante el juez y la declaración de invalidez por éste,
el decisorio debe tener efectos absolutos. Así se ha postulado que [c]reemos que
de aceptarse -en este contexto- el alcance relativo del decisorio judicial, es
posible vulnerar el principio de igualdad entre los destinatarios del acto general.
Es más, el juez -según nuestro criterio- puede declarar de oficio su nulidad

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 Ministerio Público de la Nación

(conf. Hutchinson, Tomás, Régimen de procedimiento administrativo. Ley

19.549, Astrea, 2006, pág. 170; en el mismo sentido, expresa García Pullés,
"Efectos de la sentencia anulatoria de un reglamento. Perspectivas procesales,
constitucionales y de derecho administrativo", en L.L. 2000-C, 1168: "si la
Administración pudiera limitar los alcances de la sentencia, dictada en un
proceso en el que fue parte y ejerció su defensa, que la declaró la nulidad per se
de una disposición reglamentaria y pudiera exigir el cumplimiento de la norma
frente a terceros, llevándolos incluso a la obligación de relitigar la cuestión, se
la habilitaría -indirectamente- a realizar la derogación singular de un
reglamento, con clara violación del principio de legalidad e igualdad que deben
presidir el accionar administrativo").
Respecto del fundamento de su impugnabilidad, se ha dicho
que cabe tanto de los actos de gravamen como favorables o ampliatorios de
derechos. En efecto, es ínsito a su calidad de acto productor de efectos jurídicos
directos, que tales efectos puedan ser controvertidos por el interesado mediante
la interposición de recursos administrativos o judiciales. El acto en sí mismo
“irrecurrible” no existe en un Estado de Derecho, salvo la sentencia judicial que
con autoridad de cosa juzgada cierra definitivamente una cuestión. Si se
reconoce al acto administrativo presunción de legitimidad, exigibilidad, e
incluso ejecutoriedad en algunos casos, esas potestades deben ir acompañadas
de los medios para que el individuo pueda cuestionar y discutir eficazmente la
validez o el mérito del acto que lo perjudica. Desde un punto de vista positivo,
cabe también recordar que es parte de la garantía constitucional de la defensa
en juicio de la persona y de los derechos (art. 18) el poder defenderse tanto en
sede administrativa como judicial de los actos que lesionan su persona o
derechos. La impugnabilidad se da ante la propia administración y
especialmente ante el Poder Judicial, con recurso a veces a instancias
supranacionales (conf. Gordillo, op. cit., ap. “II”, punto 11).
Asimismo, si amplio es el principio de la discutibilidad del
acto en sede administrativa, con más razón debe serlo en sede judicial: Aquí
cobra plenitud de aplicación la garantía de la defensa en juicio, que no puede
conculcarse sin grave lesión constitucional. Sin embargo, cabe recordar la

11
persistente tendencia de la doctrina y a veces de la jurisprudencia, a querer aislar
un grupo de actos de la administración y excluirlos de la revisión judicial: Son
los llamados, según los autores, actos políticos, de gobierno, institucionales,
etc., caracterizados todos como no justiciables, irrevisibles judicialmente,
inatacables judicialmente, etc. Incluso esa afirmación y la pretensión de aislar
una serie de actos que no serían ya actos administrativos sino una especie
autónoma, reafirma de todos modos que la característica básica y esencial de
los actos administrativos es la contraria: la posibilidad amplia de discutirlos y
atacarlos ante la justicia y la potestad amplia de los jueces para revisarlos y
anularlos si son contrarios a derecho (conf. Gordillo, op. cit., ap. “11.2”).

7. Respecto de los vicios, en particular, cabe observar, a estar

a los elementos alegados, en la especie se alude, a mi ver, a dos especialmente.
A saber: vicio en la competencia y vicio en la finalidad.
El primero es comúnmente denominado “exceso de poder”,
pues el implica que el órgano administrativo ha incurrido, al emitir el acto, en
un exceso de las facultades y atribuciones constitutivas de su aptitud legal para
obrar. La incompetencia en razón de la materia, del territorio o del grado,
genera, en principio, la nulidad absoluta del acto (art. 14 inc. “b”, Ley 19.549)
(conf. Comadira, Julio R., Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires,
2002, pág. 298 y ss.).
Por otra parte, los vicios en la finalidad, también son
conocidos como “desviación de poder” (conf. Vedel, Georges, Derecho
Administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, pág. 506). El fin desviado puede
responder a la búsqueda de un interés personal del agente o de un tercero. Puede,
también, derivar de la indebida gestión de un interés público diferente del que
debe justificar el dictado del acto, pues los agentes estatales no tienen a su cargo
la gestión indiferenciada de las distintas exigencias del interés público (conf.
Comadira, Procedimientos…, op. cit., pág. 328 y ss.).
La doctrina, por otra parte, también señala la posibilidad de
un vicio en el objeto. Éste comprende los vicios por interpretación o aplicación

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errónea del derecho. El vicio de violación a la ley (elemento objeto del acto)
trae consigo un proceso interpretativo simple (contradicciones expresas) o
complejo (contradicciones implícitas) sobre el sentido, alcance y cumplimiento
de las disposiciones (esto es, su interpretación y aplicación en el marco de un
caso concreto y en relación con el objeto del acto). Así, el objeto es
concretamente el elemento que debe presentarse como ilícito. Es posible
sostener que el vicio del objeto por violación a la ley, esto es cuando el objeto
es jurídicamente imposible, tiene dos caracteres propios y complementarios.
Por un lado, cuando la imposibilidad o contradicción entre el objeto y la ley
nace de un trabajo interpretativo de los textos normativos (simple o complejo).
Por el otro, esa imposibilidad o violación recae puntualmente sobre las normas
que regulan el objeto del acto y no sobre las reglas que recubren los otros
elementos (conf. Balbín, op. cit., ap. “VI.3” y ss.).
Respecto del mencionado defecto de competencia -exceso de
poder-, la LPA es sumamente clara cuando dice que el acto dictado mediando
incompetencia en razón de la materia, el territorio o el tiempo es nulo de nulidad
absoluta (conf. CSJN, en autos "Peña de Tuero, Magdalena c/ Ministerio de
Cultura y Educación s/ resolución ministerial", del 03/03/83, Fallos 305:171).
En lo que atañe al vicio en la finalidad -détournement de
pouvoir (cf. Jean Rivero, Droit Administratif, Dalloz, 2011,p. 213 y ss.)-, por
un lado, el art. 14 LPA, incluye -entre los actos nulos- los que violen "la
finalidad que inspiró su dictado".
La finalidad, según el criterio del Legislador, no sólo
comprende el fin en sí mismo (es decir, para qué fue dictado el acto estatal),
sino también el carácter razonable y particularmente proporcional de las
medidas en relación con aquél.
Respecto de la mentada “desviación de poder”, se ha señalado
que ésta existe cuando el funcionario actúa, subjetiva u objetivamente con una
finalidad distinta de la perseguida por la ley. El acto está así viciado aunque su
objeto no sea contrario al orden jurídico. Y ello puede concretarse, o no, en una
tortuosa finalidad personal y subjetiva del agente que expresa la voluntad
administrativa -vicio estrictamente subjetivo de su voluntad-, o puede ser un

13
acto que, sean cuales fueren las reales intenciones del agente, resulta
objetivamente en un apartamiento de las finalidades tenidas en cuenta por la ley
al atribuir al órgano la facultad de dictar determinado acto. En efecto, se
interpreta que las normas que confieren una determinada facultad al
administrador lo hacen para que el funcionario o el órgano satisfagan la
finalidad expresa o implícita del ordenamiento jurídico, no para realizar lo que
a él la administración o el funcionario le plazca, con el fin que le plazca. El
administrador tiene su competencia circunscripta a lo que las normas jurídicas
le determinan, por lo cual la facultad que ellas le confieren está necesariamente
restringida y orientada al cumplimiento de la propia finalidad del sistema
normativo (conf. Linares, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1958, pág. 81 y ss.; Bidart Campos, “Razonabilidad,
arbitrariedad y contralor judicial,” en Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, 6: 343, La Plata, 1961; entre otros”).
Asimismo, cuando el administrador al emitir el acto se aparta
de la finalidad prevista por el ordenamiento jurídico, su conducta es por ello
sólo antijurídica: no estaba jurídicamente autorizado para usar del poder de las
normas sino con la finalidad prevista por ellas (conf. Cretella Júnior, José, Do
desvío de poder, San Pablo, 1964, p. 125, § 3, citado por Gordillo, op. cit., Cap.
IX, apart. “6).
Hay casos en los que aunque el acto responda objetivamente
a las condiciones expresamente exigidas por la ley, está viciado en la voluntad
-algunos autores hablan de “moralidad”-, al contravenir la finalidad prevista
explícita o implícitamente en la norma (v. Silva Tamayo, Gustavo E.,
Desviación de poder y abuso de derecho, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág.
169). Aquí se ve, según la doctrina generalizada, una aplicación más del
principio de legalidad que permite la concreción del estado de derecho pues
gobierna la ley y no los hombres. Así, puede pues incluso haber desviación de
poder con respetables fines públicos, pero distintos de los contemplados por el
Legislador, como ya se dijo.
En definitiva, es sumamente relevante constatar los vicios de
los actos, pero es quizás indiferente ubicar concretamente el vicio en un

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 Ministerio Público de la Nación

elemento u otro porque, de cualquier modo, si el defecto es grave, el paso

consecuente es la nulidad absoluta de la decisión estatal. Así, en cualquier caso,
no es posible salvar el vicio y hacer permanecer el acto en el mundo jurídico
(conf. Balbín, op. cit.).

8. Ahora bien, dentro del marco fáctico y conceptual

señalado, este Ministerio Público no observa formal y expresamente
cuestionada la constitucionalidad de ninguna norma, por la que deba opinar (v.,
especialmente, fundamentos del apartado “IV” de la pieza publicada el
19/02/21, pág. 35), como tampoco un cuestionamiento a los elevados fines
invocados por el organismo (v. apartado “IV.2” de la citada pieza del 19/02/21,
pág. 20 y sgte.). Sí se aprecia que el recurrente impugnó las Resoluciones IGJ
34 y 35, por entender que esa dependencia se excedió en sus facultades
reglamentarias, alegando que tales actos no se ajustan al ordenamiento jurídico
positivo, por los vicios aludidos.
Siendo ello así, esta Fiscalía General Civil entiende que V.E.,
en orden a las facultades inherentes a esa Excma. Cámara Comercial -en razón
de la materia y especialidad que le son propias-, se halla en condiciones de
resolver, sobre la base de lo aquí señalado y de acuerdo a la prudente
ponderación que entienda procedente.

9. Dejo así contestada la vista conferida electrónicamente y

solicito que, oportunamente, se me notifique la resolución que se dicte, con
arreglo a lo dispuesto por el art. 135 in fine del Código Procesal.

Buenos Aires, 18 de junio de 2021.

LORENZUTTI Firmado digitalmente

por LORENZUTTI
Dictamen N° 117.291 Javier Javier Ignacio
Fecha: 2021.06.18
Ignacio 13:11:59 -03'00'

Javier I. Lorenzutti
Fiscal General

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ANTE LA CÁMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CIVIL
Date: 2021.06.18 16:17:21 ART