Especial del mes

Área de jurisprudencia
Comentario

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

RESUMEN
Los autores consideran positivo que se
admita el cambio de nombre y sexo de
una persona intersexual en atención a su
proyección social, aunque consideran que
carece de trascendencia la eliminación del
dato del sexo en el documento de identi-
dad, en la medida que se requiere proce-
dimientos expeditos para que el cambio
pueda realizarse administrativamente.
Comentario de jurisprudencia
ABSTRACT
The authorities consider positive that if they
admit the change of name and sex of an inter-
sex person in view of their social projection,
although they consider that the elimination
of sex data in the identity document is ir-
relevant, to the extent that procedures are
required expedited so that the exchange can
be carried out administratively.

* Docente de Derecho Privado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Pontificia Universidad
Católica del Perú y la Universidad de Lima. Socio fundador del Estudio Cieza Abogados. Árbitro de
la Cámara de Comercio de Lima. Investigador de nómina en el Concytec.
** Estudiante de pregrado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y
asistente de docencia en el curso Instituciones del Derecho Privado 2 en la misma casa de estudios.

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Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo

Palabras clave: Cambio de sexo / Inter- Keywords: Sex change / Intersexuality /

sexualidad / Procedimiento administrativo Administrative procedure / Transsexuality
/ Transexualidad
Title: A sentence for the debate: the admin-
Recibido: 14-09-20 istrative procedure and other scope for inter
Aprobado: 22-09-20 and transsexuality in Peru
Publicado en línea: 02-09-20

1. La sentencia del Tercer Juzgado (CIDH) y considera que este tiene un

Constitucional de Lima y su rele- carácter vinculante para los Estados que
vancia para la población LGTB forman parte de la jurisdicción interna-
cional de la CIDH.
La sentencia emitida por el Tercer
Juzgado Constitucional de Lima que es Estamos de acuerdo con esa toma
materia de este breve comentario cons- de posición de la Sentencia al incorporar
tituye un hito histórico trascendental como elemento vinculante para el Estado
en las iniciativas de reivindicación de peruano la OC 24/17 que está dentro
la población LGTB en el Perú. La sen- del ámbito de la CIDH. Si bien es cierto
tencia no solamente hace un análisis existen algunos sectores que consideran
que se circunscribe al caso concreto que una opinión consultiva es solamente
materia de opinión, sino que va mucho un elemento referencial y no tiene natu-
más allá, e incorpora en su contenido raleza vinculante, nosotros consideramos
el estado de la cuestión en materia de que el Juzgado Constitucional tiene ra-
jurisprudencia nacional referida al de- zón cuando la invoca como argumento
recho a la identidad dinámica o de la esencial para justificar su posición que
proyección social de la personalidad. establece una serie de criterios que favo-
Cuando uno revisa las 51 páginas de la recen a la población LGTB.
sentencia puede apreciar un panorama Esta opinión consultiva del 2017 es
amplio, de carácter comparatístico en muy en clara en los siguientes puntos:
lo que se refiere a ese conglomerado de • La población LGTB, dentro de la
ideas, filiaciones, posturas ideológicas e cual se encuentran los intersexua-
identidades sexuales que se presentan les, no debe ser estigmatizada ni
en la vida de relación. La sentencia que considerar que su identidad diná-
hoy comentamos tiene la importancia mica constituye la manifestación
de tomar en consideración como ele- de alguna patología o anormalidad
mento central de su argumentación la que debe ser comprendida por la
Opinión Consultiva (OC) 24/17 del ciencia y ante la cual son necesarias
24 de noviembre del 2017 de la Corte las pericias psicológicas, psiquiátri-
Interamericana de Derechos Humanos cas o de cualquier otra índole para

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demostrar que el sujeto es un en-
fermo mental y que requiere ciertas
soluciones desde la mirada jurídica
para mejorar su desenvolvimiento
en sociedad. Este es un aspecto
que deja muy claro la OC, en el
sentido de que los intersexuales no
son una población enferma o con
alguna alteración, sino que son
manifestaciones variables y nor-
males que responden a la biología
y a un estado físico y psíquico ab-
solutamente sano. De esta manera
la OC descarta cualquier tipo de
anormalidad que requiera ser trata-
da o pendiente de un tratamiento
médico o terapéutico. El estado
de la intersexualidad corresponde,
por ejemplo, a los hermafroditas
en donde aparecen los dos tipos de
sexo incorporados genitalmente,
pero al mismo tiempo hay una pre-
valencia de un sexo sobre el otro y se
refiere además al sexo autopercibido, • Otro aspecto importante que nos
que es lo relevante para determinar
la identidad dinámica de las perso-
nas. Se deja de lado entonces que,
para variar la identidad registral en
cuanto al sexo, el nombre o la ima-
gen del sujeto intersexual, este tenga
que ser operado y sometido a una
ablación o intervención quirúrgica
genital que refleje su identidad. La
OC rompe con esta perspectiva
que había sido asumida por mu-
chos países tanto en Europa como
en América Latina, en donde era
necesario el cambio de morfología
externa (reasignación sexual) para
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para que proceda la evaluación de
la modificación del sexo registral.
Se consideraba que un sujeto inter-
sexual o transexual (a quienes más
se refieren las normas) tenía una
“enfermedad” o “padecimiento”
que se llamaba disforia de género,
por la cual era indispensable realizar
la operación quirúrgica que adecúe
sus genitales a la vida o situación
autopercibida por el sujeto. Se
señalaba que el sujeto tenía una
necesidad existencial de adecuar su
sexo biológico a su sexo vivido por
lo menos tres años antes de la deci-
sión de la intervención quirúrgica.
Esta idea que parecía consolidada
en muchos ordenamientos o en
normas especiales ha sido dejada
de lado con esta sentencia materia
de comentario y nos adherimos a
esta nueva forma de enfocar jurídi-
camente la sexualidad.
depara la sentencia materia de
comentario basada en la OC es lo
innecesario de solicitar una pericia
psiquiátrica o psicológica. No son
pertinentes, ni ayudan a la toma
de una decisión tales pericias, pues
no estamos ante sujetos con alguna
anomalía o enfermedad que deba
ser advertida o ante una situación
de ansiedad o angustia que deba ser
determinada por un profesional de
la salud. Los sujetos intersexuales
o transexuales son perfectamente
normales. Su particularidad frente
a la sexualidad binaria es una sana
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 Actualidad
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variación de la sexualidad y no un
aspecto patológico que deba aten-
derse por un especialista en salud
mental.
IMPORTANTE
Existen ordenamientos que desde la
década de los años setenta en adelan-
te han venido regulando este tipo de
controversias para adecuar el sexo
registral al sexo autopercibido; por
lo tanto, no es un tema nuevo para
los tribunales, pero sí es un tema con-
trovertible por los miedos que suscita
una intervención del Estado en de-
fensa de los derechos de la población
LGTB.
• Un punto sustancial en la sentencia
que hoy comentamos es el supuesto
en que el procedimiento de cambio
de sexo registral sea en la vía admi-
nistrativa y no en la judicial como
sucede hasta ahora en nuestro país
con impredecibles consecuencias
jurídicas. Efectivamente, tenemos
una multiplicidad de sentencias
que determinan el cambio del sexo
registral, el cambio de nombre y
eventualmente el cambio de imagen
en la fotografía de los documentos
identitarios, que implican verda-
deramente una falta de predictibi-
lidad y de seguridad jurídica para
los solicitantes del cambio de sexo
registral, que van desde la negación
del cambio de sexo y de los nombres
por considerar que hay criterios “na-
turales”, cromosómicos y gonádicos
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que determinan el sexo biológico de
la persona como el único sexo que
debe relevarse.
Esta posición arcaica y que no va
de la mano con las investigaciones sobre
el supuesto de la transexualidad o de la
intersexualidad tuvo su máxima expre-
sión jurídica en la sentencia del Tribunal
Constitucional N.° 0139-2013-PA, que
utilizó los criterios de la identidad sexual
estática para negar la posibilidad del
cambio del sexo registral al sexo que vive
realmente la persona.
De acuerdo a fuentes de la Defen-
soría del Pueblo existen 138 juicios para
cambio de sexo y nombre a nivel nacio-
nal y la mayoría se concentran en Lima y
Callao (55) y Áncash (51). Sin embargo,
también hay una menor cantidad de
procesos en Lambayeque (9), Ica (4),
Arequipa (4), San Martín (3), Ucayali
(3), Huánuco (2), Ayacucho (2), Tacna
(2), La Libertad (1), Amazonas (1) y
Tumbes (1).
En el derecho comparado hay diver-
sas formas de responder frente al requeri-
miento del cambio de sexo registral. Una
de las formas es la vía judicial, a través de
la cual el sujeto solicita al juez el cambio
de identidad para que esta coincida con
el sexo vivido o autopercibido. Esta es la
forma que se ha dado en el Perú ante la
ausencia de una normativa en materia
de cambio de sexo registral.
Otra de las maneras en que se ha
pretendido solucionar esta incertidum-
bre para un importante sector de la
población peruana es mediante acciones
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de amparo o habeas corpus. Debemos Considero que la vía administrati-

señalar que, debido a la última sentencia va es una vía idónea para resolver este
del Tribunal Constitucional sobre el tipo de incertidumbres. Hasta ahora,
cambio de sexo registral, se ha sugerido se ha maltratado a los transexuales o
que el proceso para el cambio de sexo intersexuales desde una perspectiva legal
registral y de nombre se lleve a cabo en que, no comprendiendo su situación de
la vía sumarísima de un proceso judicial hecho, pretende acoplarlos a la situación
de cognición, en donde supuestamente de la mayoría heterosexual cuando no
el juez fallaría más temprano, aunque la caben en esta categoría. Esta situación
realidad contradice esta afirmación. El los hace pasibles de padecimientos psí-
proceso es sumarísimo solamente “de quicos, por no encontrar en el derecho
nombre”, porque en la realidad puede una manera de resolver su problema
durar varios años. legal, que no solamente tiene impactos
en su vida psíquica, sino también en el
La vía administrativa ha tenido un
aspecto patrimonial1.
auge mayor en el ordenamiento jurídico
peruano para, por ejemplo, divorciarse, El nombre o el sexo que manifiestan
para determinar la convivencia y la unión los intersexuales, porque así lo viven, no
de hecho, para adquirir la propiedad es el mismo que el sexo o el nombre que
por medio de la prescripción adquisi- aparece en sus documentos de identidad
tiva notarial. ¿Por qué no permitir que como el DNI, el pasaporte, la licencia
esta vía sea la adecuada también para de conducir, etc. Es evidentemente una
el cambio de sexo registral? El proceso situación de discriminación que el dere-
de conocimiento en la vía contenciosa cho no puede seguir tolerando.
peruana o el proceso no contencioso de En el caso concreto materia de
rectificación de partida son vías que se comentario, una persona intersexual
han estado utilizando, pero con resulta- (hermafrodita o pseudohermafrodita)
dos disímiles e impredecibles, aparte del no está de acuerdo con los documentos
extenso tiempo que demoran, generando que lo identifican frente a su contexto
más angustia en los sujetos que simple- social (identidad estática). Tiene un
mente quieren adecuar su identidad a la nombre femenino que no lo representa,
experiencia sexual vivida y manifestada tiene un sexo femenino en su documen-
en su vida de relación. Desean abandonar to de identidad que no le satisface, y
esa identidad formal e irreal que existe tiene una imagen en las fotografías de
en sus documentos desde nacidos; es sus documentos identitarios que no es
decir, dejar de lado esa mirada puramente
biológica y que se perenniza en sus do- 1 Cieza, Jairo y María José Olavarría, “La
cumentos, cuando la verdad es que no identidad de los transgéneros y el Tribunal
Constitucional. Cuando el prejuicio prima so-
corresponde al sexo que experimentan bre el juicio”, en Diálogo con la Jurisprudencia,
desde que tuvieron uso de razón. n.º 196, Lima: enero del 2015, pp. 35-48.

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la que considera corresponderle. Esta
situación definitivamente colisiona con
los derechos humanos de esta persona,
pues no le permite desarrollarse en la
vida de relación como realmente se
autopercibe, sino que, por lo contrario,
le genera problemas para poder desen-
volverse naturalmente, pues el derecho
tampoco le da herramientas para resol-
ver su incertidumbre jurídica, creando
un estado de cosas pernicioso para el
sujeto que lo único que desea es vivir
normalmente sin apariencias, ambages
o situaciones discordantes con su actual
realidad biológica y existencial.
IMPORTANTE
De esta sentencia, se rescata la idea
de que la persona es un ser muy com-
plejo que no solo está determinado en
función de una realidad biológica. En
ese sentido, no puede limitarse al ser
humano a esta única realidad, sino
considerar también las experiencias
sociales, culturales e interpersonales
de la persona y cómo esta se conside-
ra a sí misma.
El sujeto de nuestro caso es un
hombre, pero en los documentos apare-
ce como una persona de sexo femenino
desde que se le registró, a partir del
primer documento, en el certificado
de nacido vivo. Esta situación anómala
no le permite realizar una serie de acti-
vidades, aparte del estigma social y la
discriminación que padece. En aspectos
tan elementales y esenciales de la vida
no puede atenderse y gozar de los dere-
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chos que las demás personas “normales”
gozan. Por ejemplo, en la atención
brindada por la seguridad social, no se
le permitió realizar unos exámenes para
corroborar su estado de salud, pues en
su documento aparecía como de sexo
femenino mientras que los análisis que
se tenía que realizar solamente corres-
ponden a los varones.
Esta situación es para él insosteni-
ble, pues se le está negando un derecho
universal a la salud por el solo hecho
de ser identificado con el sexo que
aparentemente tenía cuando nació.
Efectivamente, al momento de su naci-
miento aparecía externamente como una
persona de sexo femenino, y fue consig-
nado de esta manera en su certificado de
nacido vivo, como hemos señalado. Él
es realmente un hombre, inclusive en
su examen cromosómico o gonádico
aparece biológicamente como de sexo
masculino. Lo que sucede es que al nacer
y al no tener a la vista órganos mascu-
linos se le atribuyó el sexo femenino y
así se le endilgó este sexo en sus demás
documentos de identidad. Esto ha sido
un sufrimiento y un padecimiento para
el sujeto de nuestro caso, pues él se sabía
varón, pero formalmente era una mujer.
Como señalábamos anteriormente, al
momento de solicitar la realización de
ciertas pruebas en el hospital de EsSalud,
se le dijo que no podían realizarse tales
exámenes en virtud de que su sexo era
femenino y en el software que maneja la
entidad solo hay dos sexos, el masculino
y el femenino y por ese hecho no se le
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atendió, vulnerando su derecho a la mo: con el tiempo, fue estabilizándose

salud, la integridad y el bienestar. inclusive corpóreamente su calidad de
Así como este hecho, le han sucedido varón. No se puede comprender como
una multiplicidad de situaciones vergon- un certificado de nacido vivo pueda per-
zantes, embarazosas y que lo limitan en manecer inalterable ante situaciones tan
el libre desarrollo de su personalidad. Sus evidentes ni como este documento puede
documentos universitarios, por ejemplo. determinar ad eternum el sexo, el nombre
El sujeto de nuestro caso estudió obstetri- y la imagen de una persona, causándole
cia en la Universidad Nacional de Trujillo un desasosiego y padecimientos que son
y siempre se identificó como hombre; precisamente la disforia de género.
sin embargo, en todos sus certificados En virtud de este certificado de
de estudios y constancias académicas nacido vivo se iban a presentar in-
aparecía como mujer, lo que lo sometía controvertibles, pétreas, las cualidades
a una valoración negativa por parte de identitarias de nuestro sujeto y lo so-
su entorno social como compañeros, meterían al escarnio de una sociedad
profesores y autoridades universitarias. como la nuestra, tan poco comprensiva
¿Cómo, se preguntaría nuestro sujeto, si a las particularidades a las variedades
siendo varón sin dudas, se le identifique sexuales de la vida psíquica y biológica.
con una mujer y se le entreguen títulos, Como señalábamos líneas arriba, una
certificados, constancias, como si fuese impresión superficial y epidérmica de un
de sexo femenino? En su entorno de funcionario del Reniec no puede definir
estudios y trabajo lo conocían como una el destino de una persona intersexual,
persona de sexo masculino, pero cuando que, en número, son una cantidad
tenía que mostrar su identificación ante importante en nuestro país. La verdad,
cualquier ente público o privado aparecía así sea uno solo el intersexual, deberían
un sexo que no le correspondía y con el existir los procedimientos legales para
que no se sentía para nada identificado. sincerar su identidad.
Y todo esto se daba por un origen erró- Es probable que la doctrina más
neo al momento de su nacimiento (el tradicional se muestre en contra del
certificado de nacido vivo), situación procedimiento administrativo, pero eso
que lo embarga y lo acompleja frente a si bien es cierto es opinable y por tanto
una sociedad tradicional y en muchos materia de una controversia académica,
aspectos, arcaica. me parece lo más justo para que las
Este origen del problema es la personas con disforia de género puedan
apariencia, pues al momento de nacer incorporarse a la sociedad, que, a partir
su forma genital externa era la del sexo de sus ideas y consolidadas formas de
femenino o la que prevalecía biológica- observar la identidad, los ha condenado
mente era la de este sexo; sin embargo, al padecimiento moral extremo. No pue-
esta situación era solamente un espejis- de ser que sometamos a estas personas a

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largos procesos judiciales, así se llamen
sumarísimos, que los hacen pasar por
nuevas fuentes de angustia y padecimien-
tos y quel aparte de este calvario judicial,
encima los someten a nuevas pruebas
humillantes, degradantes, sin tomar en
cuenta la dignidad de la persona y el
libre desarrollo de su personalidad. Nos
referimos, por supuesto, a los exámenes
genéticos, psicológicos y psiquiátricos.
Creo que la sociedad ha avanzado lo
suficiente en materia de ideas y reivindi-
caciones de las poblaciones más vulne-
rables, como para que el derecho, como
instrumento de regulación de conductas
sociales, pueda al mismo tiempo resol-
ver este tipo de situaciones que hacen
sufrir a un sector de la población que
se siente atrapada en una sociedad que
no comprende ni entiende su situación
natural y jurídica.
El proceso judicial, en la práctica,
nos ha demostrado indolencia, indife-
rencia y maledicencia frente a los proble-
mas de los transexuales e intersexuales.
Lo regular en los procesos judiciales de
cognición en donde se discuten este
tipo de controversias o incertidumbres
jurídicas es que se solicite la prueba
psiquiátrica para ver si el sujeto es tran-
sexual o no. Como si se tratara de una
enfermedad mental en donde habría que
justificar su cambio, pues de lo contrario
se pondría en riesgo la propia existencia
del sujeto por estados de ansiedad o
angustia ante la falta de “coherencia”
entre su sexo registral y su sexo vivido y
desarrollado ante la sociedad. Asimismo,
los jueces suelen solicitar exámenes de
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algún genetista adscrito a la relación de
peritos del Poder Judicial, con lo cual
se completa el círculo del estigma y el
desconocimiento de una realidad que
están obligados a conocer o al menos
entender dada su calidad de magistrados
que ven este tipo de causas. El examen
genético, en el caso de nuestro sujeto,
igual salió de sexo masculino a pesar de
lo que digan sus constancias de identifi-
cación; sin embargo, en la gran mayoría
de casos referidos puntualmente el de
los transexuales, es evidente que el cer-
tificado médico del genetista tendrá que
obedecer al sexo estático. Por ejemplo,
si alguien se autopercibe durante toda
su vida como varón, en el certificado
del perito aparecerá como mujer por-
que el estado cromosómico o gonádico
no varía, no cambia, mientras el sexo
vivido o auto percibido sí es pasible de
variaciones naturales por ser parte de
la compleja sexualidad humana. No se
puede solicitar una pericia del genetista
para determinar la continuación de un
caso como si fuese una prueba decisiva.
El sujeto que acude al Poder Judicial lo
hace sabiendo que sus cromosomas no
coinciden con su proyección social de
personalidad, no necesita el estudio de
un genetista, lo que necesita es que un
juez con una mente abierta a los avances
de los derechos humanos comprenda
que su vida sexual autopercibida es com-
pletamente diferente a las constancias o
certificados que acreditan una sexuali-
dad diferente a la querida y que eso es
un atentado grave contra sus derechos
humanos.
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Comentario de jurisprudencia Una sentencia para el debate: el...
Pero también se recurre, por parte
de esta población vulnerable, a los pro-
cesos constitucionales, en particular al
proceso de amparo, como veremos más
adelante, y ahí se puede apreciar algo más
de apertura por parte de los Tribunales
de Justicia. Algunas sentencias han dado
la razón a los justiciables con este tipo de
pretensiones; sin embargo, otras les han
dado la espalda arguyendo que el sexo se
determinada por el estado cromosómico
de la persona. Fue el caso lamentable de
la sentencia TC N.° 0139-2013-PA2,
2 El Tribunal Constitucional en esta criticable
sentencia señala en sus fundamentos lo si-
guiente:
“33. […] estimar el pedido del recurrente
acarrearía, de entrada, los siguientes
impactos en nuestro ordenamiento jurí-
dico: 1) que una persona pueda cambiar
a voluntad su sexo en el registro civil; 2)
admitir el matrimonio de personas del
mismo sexo, ya que un transexual ope-
rado, a pesar del cambio externo, sigue
teniendo el mismo sexo cromosómico.
34. […] La admisión de un transexual al
nuevo sexo implica, entonces, el reco-
nocer el matrimonio homosexual, lo
cual también plantea el problema de
la adopción de menores por esta nueva
pareja.
38. Así, 1) habría que determinar la edad
mínima para solicitar el cambio de
sexo en el registro de estado civil; 2)
si la intervención quirúrgica debe ser
autorizada por un juez; 3) si el cambio
de sexo en el registro civil requiere orden
judicial o basta una petición en sede
administrativa (como afirma P.E.M.M.
que le ocurrió en España, cfr. fojas 31
del expediente judicial que viene como
acompañado); 4) si se requieren o no
pericias o informes médicos y/o psico-
lógicos que diagnostiquen el trastorno
transexual y el número de estos dictá-
menes; 5) si se exigirá o no un período
mínimo de tratamiento médico para
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que, con tino, fue dejada sin efecto me-
diante la sentencia del caso Ana Romero,
Exp. N.° 06040-2015-PA/TC.
Otro aspecto importante en los pro-
cesos de garantía constitucional es que se
acomodar las características físicas del
transexual a las del sexo reclamado, y
un tiempo mínimo de vivir según el
sexo deseado antes del cambio de sexo
en el registro civil. También, si para el
cambio registral de sexo es necesaria o
no la previa cirugía transexual. En caso
que ésta no se exigiera (como ocurre en
la legislación española: Ley 3/2007, de
15 de marzo, artículo 4), podría ocurrir
que una persona originalmente de sexo
masculino que ha conseguido cambiar
su sexo en el registro civil a femenino,
‘termine absurdamente por generar
—a pesar de haber sido jurídicamente
reconocida como ‘mujer’— un hijo,
el mismo que tendría, paradójica y
formalmente, dos madres, careciendo
de la figura paterna’ (C. Fernández
Sessarego, Nuevas tendencias en el
derecho de las personas, Universidad
de Lima, Lima 1990, p. 254).
39. Asimismo sería necesario determinar
si los efectos del cambio de sexo en el
registro civil se dan a partir de que éste se
efectúa (‘ex nunc’) o desde el nacimiento
del transexual (‘ex tunc’), es decir, si la
modificación registral es constitutiva o
declarativa.
41. Además la modificación del sexo en el
registro civil no sería posible sin inevi-
tables consecuencias de defraudación a
terceros si, por ejemplo, en caso llegara
a permitirse al transexual el matrimonio
según el nuevo sexo, la otra parte no
tuviera forma de conocer que se ha dado
esa modificación, pues lo contrario, ade-
más de hacer cómplice al registro civil
de un posible engaño, daría lugar a un
matrimonio cuya anulabilidad podría
solicitar el cónyuge perjudicado por el
‘error sobre la identidad física del otro
contrayente’ (artículo 277, inciso 5, del
Código Civil)”.
Actualidad Civil 33
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establece que no existe etapa probatoria
con lo cual no se actúan esas pericias
psicológicas o se solicitan esos certifica-
dos de un genetista, sino que se evalúa la
sexualidad autopercibida del solicitante
para desenvolverse en sociedad.
Sin embargo, como ya hemos ad-
vertido, han sido sinuosos y cambiantes
los procesos ante el Tribunal Consti-
tucional en el Perú, dándose muchas
veces sentencias a medias (caso Karen
Mañuca)3 como sentencias deplorables
y que restringen derechos de una manera
grave como el caso de la sentencia TC
N.° 0139-2013-PA antes referida. Sobre
ese periplo de sentencias volveremos a
conversar más adelante. Sin embargo,
nadie había puesto sobre el tapete del
debate jurídico la posibilidad de un
procedimiento administrativo para el
cambio de nombre, sexo e imagen en
los registros de identidad de los sujetos
intersexuales y también transexuales.
Una de las críticas más comunes que
pueden salir al frente de esta impecable
sentencia es que con esto se podrían
casar entre personas del mismo sexo e
inclusive adoptar o tener una familia
que derive de la unión de personas de
igual sexo cromosómico. Considero que
estas críticas solamente responden al
miedo a la diversidad y la complejidad
3 En este caso se le reconoce el cambio de
nombre y no de sexo. Se trató de un proceso
de habeas corpus. Me remito a mi trabajo:
Cieza, Jairo, “El cambio de sexo y el derecho a
propósito de la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional peruano”, en Diálogo con la
Jurisprudencia, n.º 100, Lima: enero del 2007.
34 Instituto Pacífico
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que es la sexualidad en el Perú como
en cualquier parte del mundo. Existen
ordenamientos que desde la década de
los años setenta en adelante han venido
regulando este tipo de controversias para
adecuar el sexo registral al sexo auto-
percibido; por lo tanto, no es un tema
nuevo para los tribunales, pero sí es un
tema controvertible por los miedos que
suscita una intervención del Estado en
defensa de los derechos de la población
LGTB. Países como España, Italia,
Alemania, Francia, Suecia, Austria han
adoptado una legislación totalmente
abierta a los cambios y al entendimiento
de la sexualidad4. Y los procedimientos
administrativos para resolver este tipo
de incertidumbres han sido regulados
en diversos ordenamientos, lo que hace
que el Perú sea un caso excepcional. En
el Perú, la vía administrativa ha servido
para facilitar, flexibilizar, algunos tipos
de controversias y hasta ahora se ha
hecho con idoneidad y con beneficio
para los actores involucrados. No se
puede descalificar el procedimiento
administrativo per se; al contrario, debe
ser nuestra primera opción cuando ya
la experiencia judicial nos ha señalado
que este tipo de procesos son largos,
complejos, llenos de ritos y formalidades
injustas, que a la larga hacen padecer
al justiciable que solamente algunas
veces encuentra justicia, después de
haber transitado por muchos meses y
años de calvario judicial, aunque nadie
4 Cieza, “El cambio de sexo y el derecho a
propósito de la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional peruano”, art. cit.
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Comentario de jurisprudencia
le garantiza una sentencia favorable en
toda su extensión y de acuerdo a sus
pretensiones.
IMPORTANTE
La vía administrativa ha tenido un
auge mayor en el ordenamiento ju-
rídico peruano para, por ejemplo,
divorciarse, para determinar la con-
vivencia y la unión de hecho, para
adquirir la propiedad por medio de
la prescripción adquisitiva notarial.
¿Por qué no permitir que esta vía sea
la adecuada también para el cambio
de sexo registral?
La sentencia comentada ha sido
bastante amplia al desarrollar la impor-
tancia esencial que ha tenido la OC para
determinar la resolución en este caso.
Esta OC se dio ante la solicitud de un
grupo de ciudadanos que logró el matri-
monio entre personas del mismo sexo en
Costa Rica y que consideró legalmente
necesario que la CIDH se pronuncié
sobre un tema de tanta relevancia en el
ordenamiento jurídico internacional.
Como mencioné anteriormente esta
OC tiene el carácter de vinculante para
el Estado peruano, no es meramente una
referencia, una entelequia o una utopía,
es la plasmación de la propia interpre-
tación de la CIDH y, por lo tanto, su
imperatividad u obligatoriedad es apli-
cable al caso materia de comentario. Para
mí es esencial la vía procedimental que
recomienda la OC, sin perjuicio de estar
conforme con los otros avances de la OC.
El que se permita la vía administrativa parece un avance es que no se requiera
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Una sentencia para el debate: el...
para la resolución de este tipo de incer-
tidumbres jurídicas me parece esencial.
Esto permitirá mayor celeridad en la so-
lución de su incertidumbre y significará
que no estamos ante una controversia
o un conflicto, sino ante el pronuncia-
miento administrativo que resolverá una
situación dudosa y perjudicial para su
solicitante. De la misma manera, esto
garantizaría que la posición del Estado
peruano es conforme con los avances
más importantes en lo que respecta a la
tutela de los derechos humanos.
Creo que esta OC hace obligatorio,
para los Estados que están bajo la pro-
tección de la CIDH, el seguir sus pau-
tas y conclusiones, pues, y esto debe
quedar claro, la OC tiene su origen
en la propia CIDH y obedece a su in-
terpretación sobre los derechos sexua-
les de las minorías como la población
LGTB en el Perú y en América Latina.
Otros aspectos esenciales que juzga-
mos como relevantes de la sentencia,
que toma como su referente esencial
a la OC, es el hecho que no se solici-
te certificados médicos o psiquiátricos
para garantizar la situación de inter-
sexualidad e, inclusive, la situación de
transexualidad. Esto porque considero
que si bien esta sentencia se refiere a los
intersexuales, se debe aplicar también
al caso de las personas transexuales o
transgénero. El intersexual o el transe-
xual no es un enfermo de mente, no
tiene ningún grado de discapacidad.
Otro aspecto que también nos
Actualidad Civil 35
 Actualidad
Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo
la intervención quirúrgica como re-
quisito previo para la declaración del
sexo registral de acuerdo con el sexo
autopercibido. La OC ha señalado que
no es obligatorio ni necesario que haya
una intervención en los genitales para
poder adecuar el sexo registral. Me ad-
hiero a esta opinión, pues las personas
intersexuales o transexuales no requieren
de una intervención quirúrgica para
determinar su calidad de transexuales o
intersexuales. Si bien para el caso de la
mayor parte de las legislaciones se soli-
citaba la intervención, considero que es
un paso enorme y de gran trascendencia
el hecho de que no sea indispensable
un cambio de la morfología externa del
intersexual o del transexual.
Tema importante incluido en la
sentencia materia de comentario es la
orden o instrucción que se da al Reniec
para que adecúe sus procedimientos y las
normas que la regulan, a fin de establecer
no solamente el procedimiento admi-
nistrativo al que nos hemos referido,
sino también establecer la eliminación
de las categorías sexuales (masculino y
femenino) por no ser trascendentes en
los documentos de identidad. Aquí sí
tengo una discrepancia con la sentencia:
¿para qué va a existir un procedimiento
administrativo si finalmente ya no se
consignaría el sexo en el registro? Hay
países que han adoptado esta posición
y son detallados en la sentencia, pero
desde mi perspectiva se debería mante-
ner el sexo masculino y femenino en los
documentos de identidad y dar todas las
facilidades para que los procedimientos
36 Instituto Pacífico
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administrativos sean lo más céleres y
expeditivos, a fin de que las personas
intersexuales o transexuales determinen
a qué tipo de sexo se adhieren.
Hay otra alternativa que sería la de
establecer un tercer sexo en los documen-
tos para las personas que no se sientan
identificados con el sexo masculino o
femenino. Es una posibilidad intere-
sante, pero, en países como el nuestro,
este hecho de ser distinto en sus docu-
mentos puede ser materia de escarnio o
de juicios de valor negativos, y esa no es
la idea que concuerda con los derechos
humanos.
Sobre la gratuidad del procedimien-
to administrativo se puede discutir, pero
consideramos que esto no es un proble-
ma mayor, pues si para los heterosexuales
la entrega de los documentos de iden-
tidad es gratuito sería discriminatorio
para los intersexuales o transexuales
que el procedimiento sea oneroso. En
todo caso, si se tiene que pagar una tasa
simbólica y los costos notariales sean
razonables, no veo inconveniente en su
exigencia.
Con respecto a la argumentación
por parte del Reniec, en el sentido de
que no se puede solicitar que se excluya
de sus formatos el sexo masculino y
femenino, pues estas decisiones son de
carácter legislativo y no de índole admi-
nistrativo, dicha institución solamente
aduce que podría aceptar una situación
como esta cuando se modifique la Ley
y en el presente caso no ha sucedido
así. Discrepo de la posición del Reniec,
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Comentario de jurisprudencia Una sentencia para el debate: el...
pues las normas no solamente se dero-
gan por otras normas, sino también por
sentencias del Tribunal Constitucional,
y si este caso llega a ser resuelto por el
intérprete de la constitución, podrá
derogar la ley a la que Reniec se refiere.
Además, considero que en este caso, sin
necesidad de una sentencia del Tribunal
Constitucional, se puede inaplicar una
norma, realizando el Poder Judicial el
control de la convencionalidad, es decir la
primacía que ha de darse a los tratados
internacionales de derechos humanos y,
en este caso, a la OC de la CIDH, que
forma parte de su estructura y manifiesta
la posición de esta sobre el caso concreto.
Es decir, en estos casos deben prevale-
cer los tratados de derechos humanos
sobre cualquier otra norma, inclusive
la propia Constitución del Estado. De
esta manera, aplicando el control de
la convencionalidad un juez ordinario
puede inaplicar una norma como la
del Reniec. Hay un antecedente, entre
muchos, que es relevante. Es el caso de
un juez del Cusco que aplicó el control
de la convencionalidad para inaplicar los
artículos 43 y 44 del Código Civil. El
juez en mención inaplicó las figuras de la
incapacidad absoluta y relativa (cuando
estaban vigentes), así como inaplicó la
institución de la curatela en un proceso
judicial de interdicción y para esto se
basó en la Convención Internacional
para las Personas con Discapacidad. En
lugar de la curatela, que implica la sus-
titución de la voluntad del representado,
prefirió la aplicación de sistemas de apo-
yos, salvaguardias y ajustes razonables,
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de los que habla la Convención en su
artículo 12. El caso trata de la situación
de dos hermanos esquizofrénicos que no
pueden acceder a la pensión de su padre
porque la ONP le exige a su madre que
siga un proceso de interdicción ante el
Poder Judicial5.
Este precedente es muy importante
pues se trataba de personas en estado de
vulnerabilidad, como es el caso de dos
hermanos discapacitados por padecer de
una enfermedad mental. En el caso ma-
teria de comentario no estamos ante una
persona con discapacidad intersexual)
pero sí estamos ante una población
vulnerable pues el propio Estado los ha
mantenido al margen de la ley y de los
derechos que deben acompañarlos para
desenvolver adecuadamente su perso-
nalidad. En conclusión, se debe aplicar
el control de convencionalidad como
lo ha hecho el juez del Tercer Juzgado
constitucional en el caso materia de
comentario.
Sobre la eliminación de la categoría
biológica del sexo en los documentos
de identidad de Reniec y de los software
de EsSalud, como ya lo mencioné, no
me encuentro de acuerdo con este ex-
tremo de la sentencia, pues considero
que como sociedad aun no estamos
preparados para esta medida, y, esen-
cialmente, si otorgamos salidas dignas y
procedimientos razonables en favor de
estos grupos vulnerables, estos pueden
5 Cieza, “El cambio de sexo y el derecho a
propósito de la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional peruano”, art. cit.
Actualidad Civil 37
 Actualidad

Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo

adecuarse al sexo masculino o femenino señalado y aprobado por la CIDH. Las

que consideren más idóneo a su senti- opiniones consultivas no son un mero
miento existencial. acto lírico y no vinculatorio. Son vin-
Acerca de la posición del Reniec, culantes e imperativas, pues reflejan la
que aduce que el camino que debió to- posición de la CIDH ante determinada
mar el demandante es el de la vía de la materia controversial. Las opiniones
demanda de inconstitucionalidad y no el consultivas no se dan para un caso
concreto necesariamente, sino que se
del amparo, considero que no es adecua-
realizan para resolver algunas situaciones
da, pues en el amparo se pueden inapli-
de especial complejidad y que generan
car normas al caso concreto y eso es lo
debates bioéticos, por ejemplo, que se
necesario para resolver la incertidumbre
pueden presentar bajo la competencia
jurídica y sería dilatorio y no pertinente
de la CIDH. Una vez que se publicitan
la vía del proceso de inconstitucionalidad
las OC, estas son obligatorias para los
cuando existe una tutela de urgencia.
casos que tengan que ser resueltos bajo
Sobre el estado de cosas inconsti- los criterios jurídicos y bioéticos de la
tucional y si procede declararlo por la OC. En conclusión, como lo señala el
jurisdicción ordinaria (jueces de primera juez del caso, las opiniones consultivas
y segunda instancia), considero que es tienen el mismo valor que las sentencias
correcta la interpretación que hace el de la CIDH. El considerar que las OC
juez de nuestro caso, pues no se puede no son vinculantes sería incongruente,
considerar que el estado de cosas incons- pues la CIDH las emite, y la pregunta
titucional solamente puede ser declarado sería: ¿para qué emite la CIDH las OC
por el Tribunal Constitucional, cuando si después incumpliría sus preceptos?
un juez de instancias inferiores puede y Como se ha dicho, esto le restaría legi-
debe advertir este estado y, por lo tanto, timidad a la CIDH.
declararlo sin necesidad de esperar que el Otro acierto de la sentencia materia
expediente llegue al Tribunal Constitu- de comentario es que debe salvaguar-
cional. Esta aseveración la hago teniendo darse el derecho a la intimidad de las
en consideración el derecho de las po- personas intersexuales o transexuales y
blaciones vulnerables que terminarían no exponer públicamente los cambios
sus procesos de garantía antes de llegar de sexo registral que realiza. Es la tutela
al Tribunal Constitucional y esta decla- del derecho a la intimidad (privacy)
ración puede darle mayor relevancia y la que debe ser tutelada y de ninguna
valor a su sentencia estimatoria. manera permitir que se someta al escru-
Sobre el valor legal de las opiniones tinio público los cambios registrales de
consultivas concordamos con la senten- su sexualidad.
cia en el sentido de que estas tienen un Sobre el cambio de nombre y de
valor de primer orden y equivalen a lo sexo registral en materia comparada, así

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Comentario de jurisprudencia Una sentencia para el debate: el...

como los modelos jurisprudenciales (es

identidad sexual ha tenido un desarro-
la casuística la que define y resuelve los
llo muy importante en el Perú y en el
casos sobre transexuales e intersexuales),
derecho comparado, teniendo diversas
codificados (son los códigos civiles los
respuestas ante los retos de la compleja
que regulan estos casos), legislativos
y variopinta sexualidad que no es sola-
(son normas especiales las que regulan
mente la mirada binaria hombre-mujer,
el cambio de sexo registral), o adminis-
sino que en el medio existen una serie
trativos (es el modelo administrativode matices que enriquecen la dimensión
el utilizado para resolver estas contro-
humana y no la pervierten o la desna-
versias o incertidumbres), me remito turalizan. Esta compleja situación a que
a mi trabajo desarrollado en extenso.se refiere la sexualidad ha sido reflejada
En este trabajo también desarrollo loen la realidad peruana y comparada y es
que era en ese momento la experienciamotivo de arduos debates entre quienes
jurisprudencial peruana6. consideran que existen solamente dos se-
xos para todo concepto y quienes tienen
2. En cuanto derecho a la identidad una visión más completa y abarcante de
sexual la sexualidad.
Abundante literatura ha corrido Las artes han podido reflejar tam-
sobre el derecho a la identidad sexual, bién esa variedad y riqueza sexual de
como una de las situaciones jurídicas la que estamos hablando. Desde la
subjetivas en donde se tutela no sola- literatura, la pintura, la música, el cine
mente la identidad desde una perspec- y otras manifestaciones del ser humano
tiva estática como el caso del nombre, se han podido apreciar de manera artís-
huellas digitales, domicilio, etc. Tam- tica la llamada identidad dinámica de la
bién se protege el derecho a la identidad sexualidad. Por ejemplo, encontramos la
desde una perspectiva dinámica en don- obra literaria Gay Gigante. Una historia
de cobra importante realce la identidad sobre el miedo, que cuenta la historia de
sexual, que es una manifestación de la un niño que crece siendo gay en los no-
identidad dinámica en el plano de la se- venta. El personaje se siente inadecuado
xualidad donde se aprecia la proyección al no encajar dentro de lo que la sociedad
social de la personalidad del sujeto desde concibe como “varón”, se siente culpable
la perspectiva sexual. Señalamos que la de ser “diferente” a otros niños y tiene
identidad dinámica es el conglomerado miedo de que esa diferencia pueda ser
de ideas, posiciones políticas, religiosas, descubierta; pero cuando crece se da
y también sexuales. El derecho a la cuenta de que la verdadera aceptación
viene de uno mismo y no de lo que diga
la sociedad. En el cine podemos citar a
6 Cieza, “El cambio de sexo y el derecho a
propósito de la reciente sentencia del Tribunal la película, La chica danesa, en el que un
Constitucional peruano”, art. cit. pintor llamado Einer descubre que se

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 Actualidad

Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo

siente mujer, y con la ayuda de su esposa debe tener una respuesta adecuada a los
logra someterse a una operación; es uno matices de la sexualidad y no quedarse
de los primeros casos en la historia en pétreamente anclado en categorías o pen-
someterse a una cirugía de cambio de samientos que a la postre de los avances
sexo. También, dentro de la literatura de la humanidad no son más que arcaís-
y el cine peruano encontramos el libro mos. Así como la identidad es múltiple u
y la película No se lo digas a nadie, que compleja la respuesta de las legislaciones,
narran la historia de un joven de la alta la doctrina y la jurisprudencia debe es-
sociedad que descubre su homosexua- forzarse por estar a tono con los nuevos
lidad en una sociedad homófoba. De tiempos de tolerancia, y reconocimiento
igual forma, mediante la música, se ha de un sector importante de la población
buscado reflejar esta diversidad y riqueza y no dejarlos en el desamparo legal que
sexual. Artistas como Madonna y su can- después se ve reflejado en el desamparo
ción “Express yourself ”, Lady Gaga y su en su vida de relación. Las respuestas del
canción “Born this way”, Laura Pausini ordenamiento jurídico tienen que adap-
y su canción “En un cuarto casi rosa”, tarse a la perspectiva de identidad sexual
Diego Torres y su canción “Iguales” lo dinámica que requiere una respuesta no
demuestran. unívoca o binaria, sino que responda a
Sobre la identidad sexual, sus las exigencias de la problemática de estos
conceptos, evolución legislativa y sectores que necesitan una protección por
jurisprudencial me permito remitirme parte del derecho y no una marginación
a mis trabajos precedentes7. o desentendimiento de sus problemas y
requerimientos justos y razonables.
El tema de la identidad sexual y sus
múltiples manifestaciones lo hemos po- Todos estos temas son controverti-
dido desarrollar hace algún tiempo y las bles y debatibles, pero es necesario que se
distinciones son importantes. Por ejem- conversen y que la legislación los regule
plo, se presenta el caso de los intersexuales para de esta manera avanzar hacia una
(hermafroditas y pseudohermafroditas), sociedad más justa, solidaria e inclusiva.
los transexuales y una serie de variaciones
3. Algunos casos ante las cortes nacio-
que no son enfermedades o desviaciones,
nales e internacionales
sino extensiones o matices de nuestra
compleja condición humana. El derecho La voluntad de cambiar el nombre
de una persona estaría relacionada con
el derecho al libre desenvolvimiento de
7 Cieza, “El cambio de sexo y el derecho a
propósito de la reciente sentencia del Tribunal la personalidad. Nuestro ordenamiento
Constitucional peruano”, art. cit.; Cieza y reconoce un marco de libertad para
Olavarría, “La identidad de los transgéne- las acciones o conductas, mediante las
ros y el Tribunal Constitucional. Cuando el
prejuicio prima sobre el juicio”, art. cit., pp. cuales expresamos nuestra capacidad de
35-48. autodeterminación. Dicho marco se en-

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Comentario de jurisprudencia Una sentencia para el debate: el...
cuentra protegido en el artículo 2, inciso
24, literal a), de nuestra Constitución,
así como en el artículo 2, inciso 1. De
esta manera, se protege un conjunto de
acciones no específicas. Al respecto, el
Tribunal Constitucional se pronuncia
en su sentencia n.° 2868 del 2004, en
su fundamento 14, señalando que estas
se reducen a las que tengan un valor
significativo para la estructuración y
realización de la vida privada y social de
una persona. Siempre que no afecten los
derechos fundamentales de terceros, ya
que estos constituyen un límite a dicha
libertad. Teniendo en cuenta ello, el
contenido de protección de ese derecho
sería toda acción o decisión de la persona
que la lleve a su realización personal.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Estamos de acuerdo en que el cambio
del sexo registral debe tramitarse en
la vía de un procedimiento adminis-
trativo y ya no mediante un proceso
judicial que, por su letanía, prejuicio
de los jueces, y desconocimiento de
la intersexualidad o transexualidad
hacen que las sentencias sean impre-
decibles.
La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, cuyos pronunciamien-
tos son vinculantes acorde con el artículo
55 de nuestra Constitución y los cuales
deben ser considerados según la cuarta
disposición transitoria de la misma, ha
brindado un interesante pronuncia-
miento en el caso Karen Atala y niñas
vs. Chile, en la cual también realiza una
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referencia a control de convencionali-
dad. La Corte señaló que las normas de
derecho interno no pueden menoscabar
los derechos de una persona a partir de
su orientación sexual. Por ello, el Estado
no puede justificar la discriminación por
orientación sexual invocando el derecho
interno, tal como menciona el artículo
27 de la Convención de Viena, de la cual
el Perú es parte.
3.1. Sentencias del Poder Judicial peruano
El expediente 05684-2016-0-0412-JR-
CI-02, emitida por el Segundo Juzgado
Civil de Paucarpata (Arequipa), a cargo
del magistrado  Yuri Corrales Cuba,
declaró fundada la demanda de cambio
de sexo de una persona transexual, con
lo que la letra “F” de sus documentos
de identidad será cambiada por la “M”.
Esta sentencia expresa en su funda-
mento tercero:
[S]e destacó el respeto al derecho a la
identidad personal y, consecuentemente,
el respeto al derecho a la identidad sexual.
Se busca que la persona pueda desarrollarse
según su proyecto de vida y personalidad.
La identidad sexual también resulta im-
portante porque está presente en todas
las manifestaciones de la personalidad del
sujeto y se encuentra vinculada al libre
desarrollo de la personalidad, a la salud, a
la integridad psicosomática y la disposición
del propio cuerpo.
De esta sentencia, se rescata la idea
de que la persona es un ser muy com-
plejo que no solo está determinado en
función de una realidad biológica. En
ese sentido, no puede limitarse al ser
Actualidad Civil 41
 Actualidad
Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo
humano a esta única realidad, sino con-
siderar también las experiencias sociales,
culturales e interpersonales de la persona
y cómo esta se considera a sí misma. El
que la sociedad pueda determinar qué
es y qué no es una persona resulta ser
una construcción subjetiva y variable
en el tiempo.
A. Sentencias del Tribunal Constitucio-
nal precedentes al caso Ana Romero
Tenemos la sentencia que recae
en el Exp. N.° 2868-2004-AA/TC, f.
j. n.° 14: que resalta una concepción
estática del sexo y se opone, además, a la
consideración de la persona como dota-
da de autonomía y dignidad, miembro
de una comunidad de seres libres que es
titular de facultades consustanciales a la
estructuración y realización de la vida
privada y social de una persona, conteni-
do este último del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad.
Otra sentencia que hemos comen-
tado y criticado en su oportunidad8 es
la sentencia del TC N.° 0139-2013-PA,
que señala que el transexualismo era una
mera cuestión patológica y/o médica, el
sexo era un elemento inmutable y que,
consecuentemente, no era viable solici-
tar su modificación en los documentos
de identidad.
En esta sentencia no se acepta el
pedido de P. E. M. M para el cambio
8 Cieza y Olavarría, “La identidad de los
transgéneros y el Tribunal Constitucional.
Cuando el prejuicio prima sobre el juicio”,
art. cit., pp. 35-48.
42 Instituto Pacífico
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de nombre y sexo, pues “se confirma
el diagnóstico de trastorno de la iden-
tidad sexual”. Es una de las sentencias
más retardatarias y conservadoras que
felizmente el Tribunal Constitucional
ha dejado sin efecto en el 2015 precisa-
mente en el caso Ana Romero.
B. El caso de Ana Romero. Exp. N.°
06040-2015-PA/TC
Este caso que llegó al Tribunal
Constitucional es un caso muy impor-
tante. En este se interpuso una acción
de amparo para solicitar el cambio de
nombre y sexo.
Los hechos fueron los siguientes:
Ana Romero Saldarriaga, una mujer
transexual, interpuso en el 2012 una
acción de amparo para cambiar su
nombre y sexo en sus documentos. El
Juzgado Especializado en lo Civil de
la Provincia de San Martín le dio la
razón dos años después (2014), pero al
mes el Reniec apeló y argumentó que
había otras vías legales para el cambio
de nombre, mientras el cambio de sexo
era inviable porque una sentencia previa
del Tribunal Constitucional señalaba
que este se establecía a nivel cromo-
sómico y no había más que discutir al
respecto. Así, un año después, la Sala
Mixta Descentralizada de Tarapoto de la
Corte Superior de Justicia de San Mar-
tín revocó la sentencia apelada, declaró
improcedente la pretensión de cambio
de nombre y señaló que, para el cambio
de sexo, el competente para autorizar tal
modificación era el juez de paz letrado.
Entonces, Ana presentó un recurso de
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Comentario de jurisprudencia Una sentencia para el debate: el...

agravio constitucional y alegó su derecho todas las limitaciones y complejidades

a la autodeterminación en el sentido de probatorias que un proceso judicial
haber elegido libremente y por propia acarrea.
voluntad su cambio de nombre y su Otras sentencias del Tribunal Consti-
cambio de sexo, de varón a mujer, en tucional y sus fundamentos más rele-
razón de la intervención quirúrgica a lavantes las mencionamos a continua-
que fue sometida. ción:
Lo importante de este caso lo po- STC N.° 02868-2004-AA/TC, f. j.
demos resumir de la siguiente manera: n.° 23: señala que la Constitución pe-
ruana no distingue a las personas por su
¿Qué señaló el Tribunal Constitu-
opción y preferencias sexuales, tampoco
cional?
en función del sexo que pudieran tener.
(1) La transexualidad no es una Se respeta la dignidad de la persona.
patología ni enfermedad.
C. STC N.° 02101-2011-PA/TC, f. j.
(2) El sexo implica las “realidades n.° 4 y STC N.° 10087-2005-A/TC,
sociales, culturales e interpersonales que f. j. n.° 5:
la propia persona experimenta durante
su existencia”. Señala que este reconocimiento
constitucional de la diversidad sexual en-
(3) Queda sin efecto la doctrina cuentra asidero en la propia idea de que
jurisprudencial de la sentencia 0139- la dignidad humana, por sí misma, debe
2013-PA/TC que señalaba que el sexo se ser reconocida y protegida por el Estado.
define únicamente a nivel cromosómico Como ha dejado sentado el Tribunal
y era, por lo tanto, inmodificable. Constitucional en jurisprudencia rei-
(4) El cambio de nombre y sexo de terada, la dignidad constituye un valor
las personas trans debe tramitarse vía y un principio constitucional portador
proceso sumarísimo (CPC, art. 546.6). de valores constitucionales que prohíbe,
(5) Todos los casos que actualmente consiguientemente, que la persona sea
se estén tramitando vía amparo serán un mero objeto del poder del Estado o
reconducidos a esta otra fórmula. se le dé un tratamiento instrumental.
(6) Ana Romero Saldarriaga deberá Desde la doctrina la profesora Rosa-
acudir a dicha vía para que la justicia se rio de La Fuente Hontañón esgrime
9

pronuncie sobre su solicitud concreta. argumentos contrarios a los que vengo

Este es un precedente importante
para la población LGTB, pero al deter-
minar que no es el amparo la vía idónea,
sino el proceso sumarísimo restringe su
aplicación a este proceso judicial con
9 Véase, al respecto, De la Fuente Hontañón,
Rosario, “En torno al derecho a la identidad:
¿enemistad con la realidad y con la ciencia?”,
Universidad de Piura, Lima: enero del 2017.
Recuperado de <https://bit.ly/2RC6eYa>.

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Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo

sosteniendo en este artículo, al señalar La Corte Interamericana de Dere-

lo siguiente: chos Humanos (sentencias emitidas en
los casos Karen Atala vs. Chile y Duque
[C]uando una persona nacida biológica- vs. Colombia); el Tribunal Europeo de
mente varón se somete a un proceso de Derechos Humanos (sentencias Van
cambio del aparato genital masculino
sustituyéndolo por el aparato genital
Kuck vs. Alemania y Goodwin vs. Reino
femenino, esta sustitución no determina Unido); y, a nivel de organismos inter-
que esta persona pueda concebir, gestar y nacionales, la Organización de Naciones
dar a luz al hijo/hija fruto de su relación. Unidas (Consejo de Derechos Humanos
Este proceso trae como consecuencia que de la ONU. Informe anual del Alto
la persona se vea privada del aparato genital
masculino sin adquirir las funciones pro- Comisionado  de las Naciones Unidas
pias del aparato genital femenino que le ha para los Derechos Humanos e informes
sido colocado. En otros términos, resulta de la Oficina del Alto Comisionado y
inmersa en una situación de castración, en del Secretario General. A/HRC/29/23.
la que carece de identidad sexual, porque
carece tanto de la función reproductora
Publicado el 4 de mayo del 2015). Las
masculina como de la femenina. referidas entidades internacionales han
coincidido en que el género encuentra
Discrepo totalmente de esta po- un espacio particular de protección en el
sición reduccionista que limita al ser ámbito del Derecho Internacional de los
humano o a la mujer, en este caso, a Derechos Humanos, lo cual ha obedecido
la posibilidad de concebir. La mujer es a su estrecha vinculación con el derecho
mucho más que un instrumento para la a la vida privada y al principio de igual-
concepción. No es posible que se limite a dad y no discriminación.
las mujeres a una sola dimensión siendo Caso especialmente relevante es el
su perspectiva multidimensional de las caso Karen Atala Riffo y otros vs. Chile,
cuales la maternidad es una dimensión, en donde la Sentencia de 24 de febrero
pero no la única ni la más importante. del 2012 señala:
Basta verificar cómo las mujeres han ve-
nido reivindicando derechos para darse En este caso la orientación sexual y la
cuenta que la definición de la profesora identidad de género de las personas son
ha quedado totalmente desfasada. categorías protegidas por la Convención.
Por ello está proscrita por la Convención
3.2. Casos extranjeros sobre la materia cualquier norma, acto o práctica discrimi-
natoria basada en la orientación sexual de la
Resulta importante considerar persona. En consecuencia, ninguna norma,
estos precendentes con base en la cuar- decisión o práctica de derecho interno, sea
ta disposición final y transitoria de la por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restrin-
Constitución, así como del artículo v del gir, de modo alguno, los derechos de una
Título Preliminar del Código Procesal persona a partir de su orientación sexual.
Constitucional. [Corte IDH].

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Comentario de jurisprudencia Una sentencia para el debate: el...

La Ley 164 del 14 de abril de 1982

A. Caso de la Corte Constitucional de
Colombia. Expediente T-009-15, señala en su art. 1: “La rectificación a
párrafo 72 que se refiere el art. 454 c.c. se hace
también por virtud de sentencia en
Se señala que tanto la orientación firme del tribunal que atribuya a una
sexual como la identidad de género no persona sexo diverso de aquel enunciado
pueden ser consideradas una enferme- en el registro civil de nacimiento, como
dad ni tampoco puede ser la base de consecuencia de la modificación de sus
un trato discriminatorio ilegitimo: “La caracteres sexuales”.
preferencia sexual y la asunción de una
determinada identidad sexual [...] hacen La Corte Constitucional italiana
parte del núcleo del derecho fundamen- en sentencia 161 de 1985 había dicho
tal al libre desarrollo de la personalidad”. que “el legislador italiano [de 1982]
acogió un concepto de identidad se-
B. Caso del TEDH, Van Kuck vs. Ale- xual nuevo” donde lo relevante no son
mania. Sentencia de 12 de septiem- solo los “órganos genitales externos [...]
bre del 2003, párrafo 56 sino también elementos de carácter
El Tribunal Europeo de los Dere- psicológico y social”.
chos Humanos señala que “la cirugía En Italia, resulta necesario primero
de reasignación no resulta indispensable la intervención de adecuación de genita-
para el reconocimiento de esa calidad”. les externos para proceder con el cambio
Este es un caso trascendente, pues se de sexo en los documentos.
determina que para el cambio de sexo En Alemania sigue vigente la “Ley
registral no es indispensable la operación sobre el cambio de nombres y la deter-
de reasignación de sexo. minación de la inherencia del sexo en
casos especiales. Ley de transexuales”.
4. El escenario comparado y la actuali-
zación de las normas internacionales El kleine Losung y grosse Losung
en materia de cambio de sexo tienen en común la comprobación obli-
gatoria de la transexualidad con ayuda
En Italia el artículo 454 del Código del informe pericial de dos especialistas
Civil señala: “La rectificación de los re- en el tema.
gistros de estado civil se hace por virtud
de una sentencia en firme del tribunal Existen dos alternativas en el caso
(c. p. c. [art.324), en la que se ordene al alemán:
funcionario competente rectificar un re- • “La pequeña solución” (kleine
gistro existente o recibir uno omitido, o Losung, art. 1): Se modifican los
renovar un registro extraviado o destrui- prenombres del transexual (no su
do. / Las sentencias deben transcribirse sexo). Competencia: juzgados mu-
en los registros”. nicipales. Se requieren 3 años antes

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 Actualidad
Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo
de la formulación de su demanda
y tener como mínimo 25 años de
edad.
• “La gran solución” (grosse Losung):
Involucra no solo el cambio de
prenombres, sino también el cam-
bio de sexo registral. Se requiere
el informe de un doctor u otro
certificado médico que respalde
que tienen una identidad de género
diversa.
En el 2013, Alemania se convirtió
en el primer país europeo en permitir
que los padres no registren a los recién
nacidos como mujer u hombre si el
bebé nació con características de ambos
sexos. Con la nueva medida, los padres
también pueden dejar en blanco la desig-
nación de género. Esta es una solución
interesante y digna de resaltar, aunque
por los motivos expresados precedente-
mente considero que aún no estamos
preparados para una solución como la
expresada en el ordenamiento alemán.
En el caso de Holanda se regula el
cambio de sexo de la siguiente manera:
• CC holandés (1976): Derecho de
Personas en función de las reformas
de 1985 y 1995. Procedimiento
judicial antes o después de la inter-
vención; peticionantes no deben
estar casados y tener capacidad para
procrear, así como la opinión de un
especialista. Si se resuelve el cambio
de sexo el solicitante podrá variar
sus prenombres. Efectos ex nunc
(en adelante) desde que se logra la
inscripción en el registro.
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• El Estado holandés dejará de men-
cionar el sexo de los ciudadanos en
el documento de identidad porque
lo considera innecesario. Hasta aho-
ra, el sexo se señala de tres formas:
“hombre”, “mujer” o “X”. Se busca
eliminar esta mención porque impe-
diría que los ciudadanos “moldeen
su propia identidad con libertad”.
La nueva medida, impulsada por la
ministra de Educación y responsa-
ble de Emancipación, Ingrid Van
Engelshoven, se aplicará a partir
de 2024 y afectaría los documen-
tos nacionales de identidad en los
Países Bajos (no incluye pasaportes
porque estos últimos están regidos
por normativa europea).
En el caso de Turquía en 1988 se
establece que, para la conversión sexual,
se requiere la corrección del estatus
civil y el reporte médico. Si es casado,
se puede ejercer una acción contra el/
la cónyuge. El matrimonio es disuelto
automáticamente y se podrá pedir una
pensión de manutención.
En el reporte médico, se debe acredi-
tar la condición de transgénero, aunque
en muchos casos como el de Asli A. (antes,
Yunus A.), se da la certificación médica de
“desorden de identidad de género”.
En Inglaterra se aprobó la Ley de
Reconocimiento de Género, que aprobó
el Parlamento británico el 8 de junio de
2004 y que permitirá que los transexua-
les cambien sus datos del registro (nom-
bre y sexo) sin necesidad de someterse a
la cirugía de reasignación de sexo.
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Comentario de jurisprudencia Una sentencia para el debate: el...

Tenemos el caso R (on the applica- Ley de cambio de nombre

tion of Hodkin and another) v. Registrar (Namensänderungsgesetz), 1988.
General of Births, Deaths and Marriages, El artículo 2.1.11 permite el cambio
que establece que el cambio de sexo en del apellido “por cualquier otra razón”.
el certificado de nacimiento de un tran- El artículo 2.2.3 establece la posibilidad
sexual posoperado no puede efectuarse de cambiar un nombre que no coincide
bajo el derecho inglés. Si se puede, sin
con el género de la persona solicitante.
embargo, este cambio en la licencia de
conducir y en el pasaporte. El cambio de sexo se da a través de
un procedimiento administrativo para los
En el caso de España, mediante
transexuales que ya fueron intervenidos
la Ley de identidad de género (2 de junio
quirúrgicamente. En la partida de na-
del 2006), cualquier ciudadano mayor
cimiento, hay una anotación marginal
de edad puede cambiar su inscripción
sobre el cambio de sexo. Es necesario un
en el registro civil relativa al sexo cuando
dictamen emitido por peritos médicos
la misma no se corresponda con su
verdadera identidad de género, sin de IMF de la U. de Viena. El solicitante
necesidad de haberse sometido a una no sea casado. Se inscribe el cambio de
cirugía de reasignación de sexo como sexo en el Libro de Registro de Naci-
establecía la legislación anterior. mientos.
Sobre el matrimonio entre las perso-
España: matrimonio entre personas del
mismo sexo nas del mismo sexo es legal desde el fallo
emitido por el Tribunal Constitucional
• Reforma del CC aprobada por las de Austria el 5 de diciembre del 2017 y
Cortes Generales. Ley 13/2005, 1 se aprobó el matrimonio igualitario el 1
de julio de enero del 2019.
• Dirección general de Registros y del
Notariado, 31 de enero del 2005, En el caso de Suecia hay un Procedi-
autorizó el matrimonio entre varón miento administrativo para el cambio de
y transexual operado con sentencia nombre y de sexo de transexuales.
firme. Rectificación de sexo en el Para el cambio de nombre:
Registro Civil, así como del nombre Ley de cambio de nombre (1982).
• Sentencia del 1.er Juzgado de Lérida
Artículo 5: Toda persona que de-
(N.° 7, 21 de setiembre de 1999),
see cambiar su apellido de nacimiento
auto de primera instancia de Mála-
deberá solicitarlo ante la Agencia Tribu-
ga (10 de enero del 2000).
taria Sueca.
En el caso de Austria, se establece
un Procedimiento administrativo para Artículo 32: Lo mismo para los
el cambio de nombre y de sexo de tran- nombres de pila.
sexuales. Para el cambio de género:

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 Actualidad
Civil Especial del mes Cieza Mora / Meza Lazo
Legislación (específica para perso-
nas trans). Ley (1972) sobre el estableci-
miento de género en ciertos casos.
Artículo 1: Una persona mayor de
18 años de edad que declare que durante
un periodo extenso de tiempo ha sentido
que pertenece al género al que desea
cambiar su registro, y que continuará
haciéndolo, podrá interponer una soli-
citud al efecto.
Las personas menores de edad de-
berán formalizar su solicitud a través de
sus tutores legales.
Se eliminaron los requisitos de ser
ciudadano sueco, soltero, esterilizado, y,
de igual forma, desde el 2013, se permite
el cambio de género legalmente sin te-
rapia de reemplazo hormonal ni cirugía
de reasignación de sexo.
El transgénero fue desclasificado
como una enfermedad mental en el
2017.
5. Conclusiones
• Estamos de acuerdo con la sentencia
del Tercer Juzgado Constitucional
que ampara la demanda de una
persona intersexual para que el Re-
niec proceda a efectuar el cambio de
nombre y el cambio de sexo registral
acorde con la proyección social de • Estamos de acuerdo en que el cam-
la personalidad del accionante.
• Estamos de acuerdo con la sentencia
en el sentido de que se debe tutelar
la intimidad del sujeto accionante
y que no se debe consignar los mo-
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tivos del cambio de nombre y sexo
ante el Reniec.
• Estamos de acuerdo con la sentencia
en el sentido de que ordena a su
centro de trabajo y a la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos a
fin de que modifiquen los títulos,
grados, certificados, constancias que
describan su situación académica y
profesional.
• No estamos de acuerdo con la sen-
tencia en cuanto ordena al Reniec la
eliminación del sexo de las personas
en los documentos de identidad,
por no ser de trascendencia para la
ejecución de sus derechos. Consi-
deramos que, si bien en el derecho
europeo este tipo de medidas se han
adoptado, nuestro país aún no está
preparado para eliminar el sexo en
los documentos identitarios.
• Consideramos que, en lugar de la
eliminación del sexo de los docu-
mentos, se debe propender a que
los procedimientos para la adecua-
ción del sexo autopercibido sean
céleres y no se constituyan en una
interminable maraña de exámenes,
intervenciones quirúrgicas y demás
requisitos superfluos que no permi-
ten que el sujeto viva con intensidad
su verdadera sexualidad.
bio del sexo registral debe tramitarse
en la vía de un procedimiento
administrativo y ya no mediante
un proceso judicial que, por su
letanía, prejuicio de los jueces, y
desconocimiento de la intersexua-
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Comentario de jurisprudencia
lidad o transexualidad hacen que las
sentencias sean impredecibles. Esto
inclusive tomando en cuenta que el
Tribunal Constitucional sugirió que
la vía para el cambio de sexo sea el
proceso sumarísimo.
• Consideramos que un juzgado
constitucional, como en este caso,
sí puede aplicar el control de la
convencionalidad y de la misma
manera puede determinar el estado
de cosas inconstitucional.
• Consideramos que la Opinión
Consultiva 24/17 de la CIDH tiene
carácter vinculante y obligatorio.
Discrepamos de quienes conside-
ran que su presencia es solamente
referencial porque forma parte de
la interpretación que sobre casos
complejos realiza la propia CIDH.
• Estamos de acuerdo con la sentencia
cuando señala que para el cambio de
sexo registral en la vía administrativa
no es necesaria la intervención qui-
rúrgica o reasignación sexual.
• Estamos de acuerdo con la sentencia
cuando señala que, para la justifica-
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Una sentencia para el debate: el...
ción del cambio de sexo registral, no
son necesarias la pericias psicológi-
cas, psiquiátricas, genéticas, sino
que basta con la presencia del sexo
autopercibido del sujeto intersexual
o transexual.
• Consideramos que la sentencia es
un ejemplo en cuanto a su riguro-
sidad y asimilación de la doctrina,
legislación y jurisprudencia en
materia de derecho privado y, como
no, en lo que se refiere a los dere-
chos humanos.
6. Referencias bibliográficas
Cieza, Jairo y María José Olavarría, “La identi-
dad de los transgéneros y el Tribunal Cons-
titucional. Cuando el prejuicio prima sobre
el juicio”, en Diálogo con la Jurisprudencia,
n.º 196, Lima: enero del 2015.
Cieza, Jairo, “El cambio de sexo y el derecho a
propósito de la reciente sentencia del Tri-
bunal Constitucional peruano”, en Diálogo
con la Jurisprudencia, n.º 100, Lima: enero
del 2007.
De la Fuente Hontañón, Rosario, “En torno
al derecho a la identidad: ¿enemistad con la
realidad y con la ciencia?”, Universidad de
Piura, Lima: enero del 2017. Recuperado
de <https://bit.ly/2RC6eYa>.
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