El comerciante individual y las sociedades mercantiles

El artículo 10 del código de Comercio, se refiere no sólo a los comerciantes individuales sino
también a las sociedades mercantiles. Éstas, por lo menos las regularmente constituidas, son
comerciantes desde el momento en que se constituyen, o sea, respecto de ellas no se
requiere a tal efecto la realización profesional de actos de comercio. La diferencia entre uno y
otro radica en que los criterios conforme a los cuales se califica de comerciante a un sujeto
individual no son los mismos criterios para calificar de comerciante a una sociedad.
Para el caso del comerciante individual, deben considerarse supuestos de: Capacidad,
habitualidad, profesionalidad, de realización de actos objetivos de comercio, de titularidad de
las relaciones jurídicas en las cuales se producen estos actos de comercio como profesión
habitual y según algunos autores, es también requisito, que quien realice la actividad lo haga
con la finalidad de obtener un beneficio económico o patrimonial.
Para las sociedades, los criterios para que puedan ser calificadas como comerciantes están
orientados con los aspectos siguientes:
1.El objeto social, es decir, la actividad que aparece como objetivo común a realizar por los
asociados en vista de los cuales se ha creado la sociedad, cuando el objeto es realizar uno o
más actos de comercio, la sociedad es mercantil; puede darse el caso incluso de que en la
práctica no realice ninguno, lo cual no puede ocurrir con el comerciante individual.
2.La forma de organización que adopte, es decir, el tipo societario que se tome. Cuando el
tipo es de Sociedad Anónima o de Responsabilidad Limitada, esa sociedad es sujeto de
comercio, salvo que tenga por objeto una actividad agrícola o pecuaria o que exista alguna
disposición de leyes especiales en virtud de las cuales, aún adoptando una de las formas
(C.A o S.R.L), dicha disposición especial declara que el sujeto no es comerciante, ejemplo:
Ley de Minas, donde se encuentran disposiciones que declara civil la actividad de
explotación de la riqueza minera, y en consecuencia, aún cuando la sociedad minera sea
anónima, no es comerciante.
Requisitos del comerciante individual, capacidad, limitaciones de la capacidad. El
ejercicio del comercio como profesión habitual. El ejercicio en nombre propio
Indica Goldschmidt (ob. Cit.), que la definición del artículo 10 dela Ley Mercantil, es muy
defectuosa y ha sido criticada desde distintos puntos de vista. En primer lugar, no es correcto
decir que el comerciante debe tener capacidad para contratar, por cuanto del artículo 13 del
mismo cuerpo normativo, resulta que son comerciantes los menores en cuyo nombre su
representante legal ejerce el comercio. Del artículo 11 ejusdem, se desprende que es
comerciante el menor emancipado autorizado para el ejercicio del comercio, el cual, sin
embargo, no tiene capacidad general para contratar. Por otra parte, una persona puede tener
capacidad general para contratar, pero quedar excluida del ejercicio del comercio; este es el
caso del fallido no rehabilitado a que se refiere el artículo 941.
Por otra parte, se debe apuntar que la definición del artículo 10 en comento, no contiene dos
elementos, los cuales, sin embargo, según la doctrina, son esenciales.
En primer término, el comerciante debe obrar en nombre propio. Por esto, no son
comerciantes los factores que ejercen el comercio en nombre del principal o los
administradores de las sociedades mercantiles que realizan actos de comercio en nombre de
la sociedad.
Un caso muy discutido es el de los socios de la sociedad en nombre colectivo, o sea, de la
sociedad en la cual existe la responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria, de
todos los socios por las obligaciones sociales. La sociedad ejerce el comercio en nombre
propio, por lo cual ella es comerciante y como tal está sometida al régimen de la quiebra. No
obstante, aunque el Código no lo indica expresamente, resulta de una serie de disposiciones:
artículos 954, 1.026, 1.063, aparte único, que la quiebra de la sociedad se extiende a los
socios. Dado que, en principio, el régimen de la quiebra sólo se aplica a los comerciantes, se
ha sostenido en razón de dicha extensión que también los socios deben considerarse como
comerciantes. Sin embargo, este argumento no convence. El legislador ha podido introducir
muy bien una excepción al principio de que la quiebra sólo se aplica a los comerciantes y ha
podido someter el procedimiento de la quiebra a personas íntimamente vinculadas con el
comerciante quebrado; es esto lo que ocurre respecto de la sociedad en nombre colectivo y
sus socios. Puede agregarse que, en el extranjero, verbigracia en Francia, se hacen, a veces
responsables, en ciertas circunstancias, a alguno o algunos de los administradores de la
sociedad anónima quebrada, del pasivo social y se le somete, incluso a su presidente,
considerado a tal efecto como comerciante, a las sanciones establecidas para los deudores
quebrados.
En segundo término, el comerciante debe realizar sus actividades con fines de lucro. No
es necesario que cada acto de comercio se haga con tales fines, pero la actividad profesional
debe perseguir tal finalidad. Verbigracia, puede ser que un comerciante compre bienes
muebles con el ánimo de revenderlos sin la intención de hacer en el caso concreto una
ganancia, así, cuando todavía no tiene una clientela por lo cual ofrece sus mercancías a
precios más bajos que sus competidores con la esperanza de poder aumentar dichos precios
en el futuro.
Finalmente, el ejercicio de los actos de comercio debe ser la base de la profesión de la
persona que los realiza. No es suficiente la realización, aunque continuada de actos de
comercio si el ejercicio de dichos actos no constituye la base de la profesión; verbigracia, no
es comerciante el agricultor, aunque emita continuamente letras de cambio.
Arguye Goldschmidt (ob. cit.) que el Código habla de profesión habitual, pero puede dudarse
de si la palabra habitual era necesaria, ya que parece incluida en el requisito de la
profesionalidad.
Los menores en el ejercicio del comercio, los entredichos e inhábiles
El Código de Comercio, se ocupa del menor comerciante desde distintos puntos de vista. El
artículo 11 de dicho Código se refiere al menor emancipado autorizado para el ejercicio del
comercio. A tal fin el menor emancipado, acerca del cual debe concatenarse con los artículos
382 y siguientes, en particular el artículo 388, Código Civil, necesita una autorización de su
curador y cuando éste no fuere el padre o la madre, también la aprobación del Juez de
Primera Instancia en lo Civil de su domicilio.
La autorización puede ser general o limitada a determinada rama del comercio. El Juez no
acordará la aprobación sino después de tomar por escrito y bajo juramento los infor mes que
creyere necesarios sobre la buena conducta y discreción del menor. La autorización del
curador y en su caso los autos de aprobación deben registrarse, en primer término, en la
Oficina Subalterna del Registro Público del domicilio del menor y luego en el Registro de
Comercio donde quedarán fijados por seis meses: artículo 11, último aparte, artículo 19, Nº
1. De conformidad con el artículo 12, los menores autorizados para comerciar se reputan
mayores en el uso que hagan de esta autorización y pueden comparecer en juicio por sí y
enajenar sus bienes inmuebles, siempre que tales actos de enajenación se vinculen al
ejercicio del comercio.
El menor, aunque tenga autorización general para comerciar, la necesita especial para
asociarse en nombre colectivo: artículo 229. Respecto de esta autorización se aplicará el
artículo 11.
Explica Goldschmidt, que se ha discutido, pero aceptado en general, la posibilidad de una
sociedad en nombre colectivo entre el padre y el hijo menor autorizado a tal efecto. Por otra
parte, el artículo 67 del Código de Comercio establece que no se podrá conceder habilitación
de edad para ser corredor; se cree que esa norma constituye otra limitación a la autorización
para comerciar.
La autorización dada al menor para comerciar puede ser revocada: artículo 14. La revocación
presupone la aprobación del Juez de Primera Instancia en lo Civil del domicilio del menor, el
cual debe ser oído previamente. La revocación se hará por documento público que también
será registrado y fijado: artículo 19, Nº 3º. La revocación no perjudica los derechos adquiridos
por terceros.
Según el artículo 15, las personas inhábiles para comerciar siempre que su incapacidad no
fuere notoria, o si la ocultaren con actos de falsedad, quedan obligadas por sus actos
mercantiles, a menos que se probare mala fe en el otro comerciante. Este artículo, aplicable
antes de la reforma de 1955 también a la mujer casada, no coincide con el artículo 1.348,
Código Civil, según el cual la obligación no puede atacarse por el menor que, por
maquinaciones o medios dolosos, ha ocultado su minoridad. La diferencia consiste en que,
según el artículo 15, Código de Comercio, la responsabilidad ya existe si la incapacidad no
fuere notoria, salvo que se probare mala fe, o sea, conocimiento de la misma en el otro
contratante. En el Anteproyecto de reforma no figura el artículo 15, por lo cual sería siempre
aplicable el artículo 1.348, Código Civil.
Ciertas dificultades de interpretación, ha originado el artículo 13, que concierne al ejercicio
del comercio en interés del menor por parte del padre o de la madre que ejerza la patria
potestad o por parte del tutor respecto del cual el artículo de referencia remite al artículo 369,
Código Civil.
Un caso típico que apunta Goldschmidt, es el siguiente: Un tío deja en su testamento a un
menor de 7 años su fondo de comercio. En este caso el padre o la madre que ejerza la patria
potestad, necesita, para continuar en el ejercicio del comercio en interés del menor, una
autorización previa del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil. Otorgada la autorización, el
representante legal ejerce el comercio en nombre del menor, de lo cual resulta que el
comerciante es el menor y no el representante legal.
Ahora bien, el Código de Comercio y el Código Penal: artículos 916 y siguientes, Código de
Comercio y 342, Código Penal, castigan al comerciante quebrado en los casos de quiebra
culpable o fraudulenta. Estas penas no pueden aplicarse al menor quebrado que no ha
ejercido personalmente el comercio y, por lo tanto, no ha realizado los hechos en que se
funda la calificación de la quiebra como culpable o fraudulenta. La cuestión es de si se
pueden aplicar las sanciones penales al representante legal. A pesar de que se ha sostenido,
a veces, la solución afirmativa, el problema debe ser resuelto en sentido negativo, ya que la
aplicación de las normas penales, dictadas en relación al comerciante quebrado, a un
representante legal del mismo constituiría la aplicación analógica de una norma penal, lo cual
no es admitido por los principios generales del derecho penal (artículo 1, Código Penal). En
los casos en que el legislador ha querido castigar al representante de un comerciante
quebrado, así, a los administradores de una sociedad por acciones, lo ha enunciado
expresamente: ver artículo 920. Código de Comercio. El Anteproyecto de reforma establece
la responsabilidad penal del representante legal en aquella hipótesis, artículo 8, última
disposición.
Aclaratoria
Es importante destacar que la Reforma del Código Civil venezolano, promulgado en 1982, ha
suscitado pronunciamientos divergentes en la doctrina, en razón de que los cambios
efectuados repercuten en el articulado del Código de Comercio. Así, la emancipación
voluntaria quedó eliminada por declararse la mayoridad a los dieciocho años (art.18 C.C.),
subsistiendo únicamente la emancipación legal, esto es, la que adquiere el menor de pleno
derecho en virtud del matrimonio (art.382, C.C.). Igualmente se aumentó la edad para
contraer nupcias a 16 años los hombres y a 14 años la mujer (art. 46 eiusdem).
Además, éste constituye el punto álgido de la cuestión dicha reforma modificó
sustancialmente el régimen de curatela establecido en los textos derogados. Valdría decir
que la clásica institución ha variado su característica de asistencia permanente al
emancipado; pero, contrariamente a algunas respetables opiniones, la figura jurídica
subsiste, aunque no con aplicación general sino casuística. Ejemplos de ello consagran los
arts.383 a386 del citado Código Civil.
Ahora bien, la aludida reforma pareciera plantear eventual colisión entre el arto 383 del C.C.
por un lado y los arts. 11 y 14 del Código de Comercio por el otro; hasta llegar a sostenerse
la derogatoria de los textos mercantiles y se afirma enfáticamente que el emancipado puede
ejercer el comercio libremente, sin más, sin requisito o formalidad alguna. Criterio éste que,
al reconocer la vigencia del nuevo dispositivo civil, equivaldría a caracterizar el ejercicio del
comercio como un acto de simple administración. El dispositivo novedoso (civil) dispone que
el emancipado, para realizar actos que excedan de la simple administración, requerirá
autorización del Juez competente. En tanto que el art. 11 exige para el ejercicio del comercio
por el emancipado, la autorización del curador, con el trámite adicional de la aprobación del
Juez cuando el curador no sea alguno de los padres. El difundido criterio de la especialidad
del Derecho Mercantil con base en el artículo 14 del C.C., haría el artículo 11 de aplicación
preferente y se entendería que dicha norma conforma un caso más de curatela para el
emancipado. O, en la hipótesis contraria, siendo como es, el ejercicio del comercio una
actividad que excede la simple administración, se requerirá según la norma civil (art. 383)
-para que el menor pueda coerciar la autorización del juez competente. En todo caso, los
dispositivos citados conducen a la necesidad de complementar la capacidad del menor
emancipado con una autorización: del curador o del juez, por la severa responsabilidad
ilimitada que el tráfico mercantil le impone.
De otra parte, se sostiene por algunos autores la aplicación preferente del arto 12 del Código
de Comercio en contraposición con el aparte único del artículo 383 citado. Así, el
emancipado que ejerce el comercio puede con el argumento de la especialidad estar en
juicio por si, contrariamente a lo previsto en la disposición civil, según la cual deberá estar
asistido por aquel de los padres que ejercería la patria potestad o por un curador especial
que el mismo menor nombrará con la aprobación del Juez.
El comerciante casado
Un caso especial que regula el Código de Comercio es el dela Mujer casada y las
sociedades mercantiles entre esposos.
En relación con el caso de la mujer casada mayor de edad hay que distinguir entre el
ejercicio separado del comercio por parte de ella y el ejercicio común con el marido.
De conformidad con el artículo 16, del Código de Comercio, la mujer puede ejercer el
comercio sin autorización del marido y obliga a la responsabilidad de sus actos sus bienes
propios -lo que ocurre incluso cuando en el acto intervenga también el marido, por ejemplo,
cuando ambos conjuntamente firman una letra de cambio- y los bienes de la comunidad que
ella administra.
Para poder afectar igualmente a dicha responsabilidad los demás bienes comunes, o sea, los
bienes administrados por el marido, se necesita el consentimiento expreso de éste, el cual,
de acuerdo con el N° 2 del artículo 19, debe ser anotado en el Registro de Comercio.
Expone Goldschmidt, que una vez formalizado el consentimiento no es necesario, a pesar de
la redacción ambigua del artículo 16, que la mujer declare en cada caso frente a los terceros
que quiere responsabilizar también los bienes comunes administrados por el marido. Existe
una presunción natural de que ella ha estipulado en este sentido.
En caso de explotación común del comercio por parte de marido y mujer, se desprendía de
los textos legales anteriores a 1955, que el legislador consideraba como comerciante al
marido y a la mujer como su auxiliar. Después de 1955, es una cuestión de hecho de si es
comerciante el marido o la mujer y quién es el auxiliar del otro. A veces, especialmente en los
pequeños almacenes y cuando la firma no ha sido registrada, resulta difícil saber en qué
nombre se realiza el comercio. En tales casos, la jurisprudencia francesa ha resuelto que
deben considerase comerciantes ambos, lo que permite aplicar a ambos el régimen de la
quiebra. Esta jurisprudencia se justifica por los intereses de los terceros. Se ha hablado
también de una aplicación analógica del artículo 238 según el cual los comanditarios de la
sociedad en comandita simple, que estén excluidos de la administración, quedan
ilimitadamente responsables, si intervienen en ella.
También pueden surgir dificultades que, sin embargo, no tienen nada que ver con el
problema fundamental, respecto de los bienes aportados, por ejemplo, cuando la mujer que
vive bajo el régimen de la comunidad aporta en una sociedad mercantil bienes comunes
administrados por el marido. En estas hipótesis, el aporte implica una previa liquidación
parcial voluntaria de la comunidad, lo que el último aparte del artículo 173, Código Civil,
expresamente prohíbe.
En otros casos, la constitución de la sociedad puede tener como finalidad eludir una
disposición dictada por el legislador. Así, el Código Civil, artículo 1.481, prohíbe las ventas
entre esposos y el artículo 1.451 del mismo Código establece la libre revocabilidad de las
donaciones entre los cónyuges. Si los esposos en realidad no quisieren constituir una
sociedad sino realizar una venta prohibida, deberían aplicarse los principios relativos a la
simulación fraudulenta. Sin embargo, tampoco esto permite negar en principio la validez de
las sociedades mercantiles entre esposos.
Aclaratoria
La reforma de 1982 del Código Civil, introduce cambios en el régimen de administración de
bienes en el matrimonio que repercuten en el artículo 16 del Código de Comercio, basado
sobre los textos derogados. Cambios, que, en opinión de algunos autores, han puesto en
crisis la vigencia de dicho dispositivo mercantil. Sin embargo, dado el carácter especial de la
norma, se propugnaron los necesarios ajustes que la reforma impone, en aras a resguardar
la controversial aplicación del mencionado artículo 16, cuyo texto permite a la mujer casada
mayor de edad, ejercer libremente el comercio y obligar a la responsabilidad de sus actos
sus bienes propios y los de la comunidad conyugal cuya administración le corresponde. Pero,
para afectar a su giro mercantil los demás bienes comunes requiere del consentimiento
expreso del marido.