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Algunos Lineamientos Generales Del Fideicomiso
Algunos Lineamientos Generales Del Fideicomiso
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SUMARIO: I. Distinción con el derecho real de fideicomiso previsto en el art. 2662 del
Código Civil.- II. Naturaleza jurídica del fideicomiso introducido por la ley 24.441.- III.
Sujetos del fideicomiso.- IV. El fiduciante.- V. El beneficiario.- VI. El fideicomisario.- VII.
El fiduciario.- VIII. Responsabilidad el fiduciario.- IX. Bienes que pueden ser dados en
fideicomiso.- X. Causa-fuente del fideicomiso: X.1. Contrato. X.2. Testamento.- XI.
Constitución del fideicomiso.- XII. Extinción del fideicomiso: XII.1. Fideicomiso sujeto a
plazo; XII.2. Fideicomiso sujeto a condición; XII.3. Revocación; XII.4. Otras causales.-
XIII. Clases de fideicomiso
El fideicomiso, de raíz romana al que hace referencia el Código Civil y al que se ha tratado de
regular en algunos proyectos que se elaboraron en la Comisión de Legislación General de la
Cámara de Diputados de la Nación para darle una mayor efectividad, se diferencia
sustancialmente de la figura incorporada por la ley 24.441.
En efecto, el fideicomiso previsto en el art. 2662 del Código Civil, como una de las formas de
dominio imperfecto, es una figura en la cual el titular –fiduciario- es un verdadero propietario.
En otras palabras, el fideicomiso del art. 2662 concede una titularidad de derecho real al
fiduciario.
Es decir, lo fideicomitido entra en el patrimonio general del fiduciario integrando parte del
mismo.
El fideicomiso incorporado a nuestro ordenamiento por la ley de Financiamiento de la
vivienda y construcción (24.441) es una normativa inspirada en el trust anglosajón, donde el
fiduciario no es un verdadero propietario aunque tenga la titularidad y operatividad de los
bienes, sino que cumple una función totalmente diversa.
En el trust anglosajón en el que se enraiza el fideicomiso incorporado por la ley 24.441 existe
un verdadero patrimonio de afectación que, prácticamente, carece de un sujeto titular que
ejerza sobre él un verdadero derecho real.
Y ello así por cuanto, tal como lo veremos infra, el fiduciante se desprende de los bienes de su
patrimonio para constituir el fideicomiso, queda prácticamente desligado de manera total de
ese patrimonio que transfiere; por su parte, quien recibe en fiducia los bienes solamente
cumple una función gerencial o empresaria de administración, que incluso será remunerada,
pero que carece de la función de un dominus, porque esos bienes no le pertenecen; finalmente,
el beneficiario o futuro fideicomisario –sujeto a quien se entregarán los bienes finalizado el
fideicomiso- carece de un derecho real sobre los bienes fideicomitidos mientras tengan tal
carácter.
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Es por ello que para la ley 24.441, los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado
(art. 14) y los bienes fideicomitidos no responden por las deudas y obligaciones contraidas por
el fiduciario en nombre propio (arts. 14 y 15)1.
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La enunciada es la diferencia sustancial o fundamental que distingue ambas instituciones. Empero, existen otras
particularidades que diferencian el dominio fiduciario del Código de Vélez con el incorporado por la ley 24.441.
López de Zavalía las sistematiza del siguiente modo: a) En ambos existe el deber final de fiduciario de “restituir”
los bienes fideicomitidos a alguien. Pero en el fideicomiso del CC la restitución es siempre a un tercero, en la ley
24.441 y conforme al art. 1°, la restitución puede ser tanto a un tercero como al propio fiduciante; b) La figura de
Vélez sólo admite un fideicomiso “singular”, la ley 24.441 nada dice al respecto, autorizando fideicomisos
universales; c) La enajenación o constitución de derecho reales sobre el fideicomiso por el fiduciario previsto en
el CC, puede ser tanto a título oneroso como gratuito y si fuera oneroso el precio ingresa al patrimonio del
fiduciario, en cambio en el fiduciario de la ley 24.441 sólo puede ejercer actos de disposición a título oneroso y
el precio de la enajenación o gravamen no ingresa al patrimonio personal del fiduciario (Conf. LOPEZ DE
ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecución hipotecaria - Contratos de
Consumación, Zavalía, Bs. As., 1996, ps. 64 a 67).
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De manera que puede haber cuatro polos: 1) Quien da los bienes (fideicomitente o fiduciante);
2) Quien los administra (fiduciario); 3) Quien se beneficia con el producido de esos bienes
mientras se están administrando (beneficiario) y 4) El destinatario final de esos bienes
(fideicomisario).
Ello así, nuestro fideicomiso permite distinguir cuatro posiciones jurídicas, las que pueden ser
ocupadas por cuatro personas distintas.
Sin embargo, no resulta ocioso señalar que la existencia de cuatro protagonistas no es esencial
ya que un mismo sujeto de derecho puede ocupar más de una posición jurídica cuando, por
ejemplo, el fideicomisario es el fiduciante, o cuando el beneficiario es el propio destinatario
final.
IV. EL FIDUCIANTE.
El art. 1° de la ley 24441 dice: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita
la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento
de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
De ahí en más la ley prácticamente se olvida del dador de los bienes o fiduciante. Transmitió
los bienes –por contrato o vía testamentaria- y luego desapareció.
La única presencia que podría tener luego de tal oportunidad, sería como lo permiten en el
trust casi todos los países que practican esta figura- y nada lo prohibe en nuestro
ordenamiento-, como beneficiario, o fideicomisario. Es decir, el fiduciante, que transmitió los
bienes, podría luego al final del fideicomiso, ser el receptor de los mismos, o puede
constituirse –en el medio- en beneficiario, con la limitación de que no debería ser el
beneficiario único.
La razón por la cual no puede ser el único beneficiario es sólo legal.
De hecho en otras legislaciones no se impone esta limitación.
Inclusive, en el viejo fideicomiso, cuando se hacían disquisiciones sobre el destino, se decía
que si el destino era el de restitución al constituyente, no había fideicomiso sino dominio
irrevocable.
Consideramos que no hay obstáculo alguno para constituir un dominio irrevocable con la
condición de que el bien vuelva al patrimonio del fiduciante si cae en indigencia.
Esto demuestra que no existe una razón jurídica suficiente que impida al constituyente del
fideicomiso ser el único beneficiario, sino simplemente el hecho de que la ley ha puesto esa
limitación.
Más allá de tal cuestión, la ley sólo refiere al fiduciante en los arts. 14 y 15 para resaltar la
circunstancia de que esos bienes que se separaron de su patrimonio ya no lo integran más y no
responden por las deudas que el constituyente pudiera contraer, quedando sólo a salvo la
acción de fraude.
V. EL BENEFICIARIO.
Es el sujeto que durante la vigencia del fideicomiso está recibiendo las ventajas de esos
bienes.
Puede o no coincidir con el destinatario final de los bienes.
En definitiva el beneficiario es el que aprovecha el resultado económico del fideicomiso
mientras éste dura, es decir, mientras pende la condición o dura el plazo.
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López de Zavalía enseña con acierto que el beneficiario no puede ser el fiduciario ya que
“éste -por hipótesis- debe actuar en beneficio de otro”2.
Salvo pacto en contrario, la posición jurídica del beneficiario es transmisible tanto por actos
entre vivos como para después de la muerte
VI. EL FIDEICOMISARIO.
Es aquel sujeto a quien los bienes fideicomitidos se van a entregar cuando termine el
fideicomiso.
Es decir, es el sujeto que recibe el patrimonio fideicomitido una vez que se haya cumplido la
condición o fenecido el plazo dispuesto para su duración.
La transmisión de los bienes se produce ipso iure, o de pleno derecho una vez termiando el
fideicomiso. Sobre el punto la jurisprudencia ha sostenido que “El fideicomisario no tiene
obligación de interpelar al fiduciario para que éste entregue los bienes fideicomitidos una vez
producida la extinción del fideicomiso”3.
Lo mismo que ocurre con el beneficiario, salvo pacto en contrario, la posición jurídica del
fideicomisario es transmisible tanto por actos entre vivos como para después de la muerte.
VII. EL FIDUCIARIO.
El fiduciario es aquel que tiene a su cargo la gestión del patrimonio fideicomitido para la
consecución de los fines perseguidos con su afectación y la transmisión del mismo una vez
cesado el fideicomiso.
Algunos autores han sostenido que éste sujeto es titular de un derecho real de dominio4.
Aún cuando existen algunas cuestiones que parecieran indicar que se trataría de un nuevo
derecho de propiedad imperfecto (la denominación legal como “derecho real”, la titularidad
registral, la posibilidad de ejercer actos de disposición, etc.) no coincidimos con tal
calificación y ello así desde que la participación del fiduciario en el fideicomiso carece de los
caracteres esenciales de la propiedad, al menos, de las notas previstas en el Código de Vélez.
Las razones para justificar tal aseveración pueden ser compendiadas del siguiente modo:
a) Los bienes fideicomitidos no ingresan al patrimonio general del fiduciario, ni puede
adquirirlos para sí (arts. 7, 14 y 16 de la ley 24.441) sino que constituyen un patrimonio
separado y autónomo de aquél.
Y ello así a tal punto que los bienes fideicomitidos no pueden ser alcanzados por las
obligaciones contraídas por el fiduciario, siendo luego ajenos a la “prenda común de sus
acreedores”.
b) Aún cuando está investido de ciertos poderes de disposición y administración, el
fiduciario carece del provecho económico de los bienes fideicomitidos.
Tal como lo señalamos supra, el fiduciario no puede ser a la vez beneficiario, éste último
es quien aprovecha del resultado económico del fideicomiso.
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LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, “Los dos dominios fiduciarios de nuestro sistema”, en JA, n° especial: “Ley
24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción”, folleto n° 6055 del 17/09/97. P. 8)
3
CNApel.Com., Sala C, 26/03/99, in re: “Fernández Jorge y otro c/Compañía Financiera Universal SA y otros”,
JA 2000-I-394.
4
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecución hipotecaria -
Contratos de Consumación, Zavalía, Bs. As., 1996, ps.67-74 y KIPER, Claudio M., Régimen Jurídico del
Dominio fiduciario, La Ley, Bs.As., 1990, p. 125.
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BONO, Gustavo A., “Fideicomiso”, en Ley N° 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción.,
autores varios, Alveroni, Cba., 1995, ps. 39/40.
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Del art. 1° de la ley 24.441, que define al fideicomiso como aquel acto en el cual “...una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra....”,
resulta que en principio todas las cosas, objetos materiales, y todos los derechos, pueden ser
dados en fideicomiso, al haberse empleado la palabra “bienes” en un sentido general,
incluyendo tanto los objetos que tienen existencia material como las cosas incorporales.
Más precisamente, podría afirmarse que pueden ser dados en fideicomiso los bienes que
pueden ser objeto de los contratos (arts. 1167 a 1179 del Código Civil), pues tales condiciones
de fondo le son aplicables.
Por ello, no podrán ser objeto de un fideicomiso los bienes que estén fuera del comercio o
prohibidos por ser imposibles, ilícitos o contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
Igualmente, regirán las restricciones previstas por la normativa sustancial respecto de los
bienes ajenos, futuros y litigiosos.
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X.2. Testamento: Hemos dicho que el fideicomiso puede tener su origen en otra causa: la
testamentaria.
Sobre el punto, cuadra recordar la vieja condena que había a la sustitución fideicomisaria en
la vía testamentaria para evitar que se atascasen las legítimas. Por supuesto que éste no es un
caso de sustitución fideicomisaria donde se pretenda burlar la herencia de los bienes, sino que
es la constitución del fideicomiso dentro de los límites en que se puede disponer de los bienes
en el testamento, respetando las legítimas.
Si el fiduciante no tuviese herederos, podrá disponer en el testamento de todos sus bienes para
constituir un patrimonio de afectación del tipo del fideicomiso; si tuviese herederos,
solamente podrá hacerlo con el margen de la porción disponible, sin afectar las legítimas.
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El otorgamiento del contrato resulta, en nuestro derecho, insuficiente para que quede
constituido el fideicomiso.
En efecto, a diferencia de lo que ocurre con países como Canadá donde, donde por aplicarse
el principio del derecho francés de la transmisión consensual –mero consensus- la sola
aceptación del fiduciario es suficiente para que quede constituido el fideicomiso y los bienes
salgan del patrimonio del dador y pasen a este patrimonio de afectación que él tiene que
administrar, en el derecho argentino es menester –a más de la causa-fuente - la tradición.
Entonces, pese al silencio de la ley al respecto, y por aplicación de los principios generales,
para que se produzca la constitución del fideicomiso no bastará con la aceptación del
fiduciario, sino que también será menester que se realice la tradición de los bienes.
Asimismo, si entre los bienes fideicomitidos existieren bienes inmuebles o muebles
registrables resulta menester la inscripción de la transmisión en el Registro respectivo, tal
como expresamente lo dispone el art. 13 de la ley 24.441.
XII.1. Fideicomiso sujeto a plazo: En primer lugar la ley se refiere al fideicomiso sujeto a
plazo. Fenecido el término acordado, el fiduciario queda obligado a entregar los bienes al
fideicomisario. La mora se produce automáticamente en los términos del art. 570 del Código
Civil y hasta tanto el patrimonio fideicomitido no sea dado a su destinatario permanece
afectado y separado del patrimonio personal del fiduciario.
El agregado del “plazo máximo legal”, alude a lo dispuesto por el art. 4 inc. c de la ley
24.441, que dispone un término máximo de 30 años. De este modo, las partes podrán pactar
cualquier plazo siempre que no exceda ese límite. Si se conviniera uno mayor se entenderá
puesto hasta el tope del máximo legal, el cual, cumplido provoca la extinción del fideicomiso.
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26/03/99, in re: “Fernández Jorge y otro c/Compañía Financiera Universal SA y otros”, JA 2000-I-394
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Se enrolan en esta posición: LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias -
Ejecución hipotecaria - Contratos de Consumación, Zavalía, Bs. As., 1996, p. 91 y MARIANI DE VIDAL,
Marina, Curso de Derechos reales, Zavalía, Bs.As., 1995, T. II, p. 82.
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Otra posición entiende que tales disposiciones normativas comunes no pueden ser aplicadas
en el supuesto del fideicomiso desde que el art. 7 de la ley especial proscribe la adquisición de
los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario8.
Por nuestra parte, compartimos la doctrina enunciada en primer lugar, desde que no existen
razones que justifiquen el apartamiento de las reglas generales previstas en el Código Civil.
XII.3. Revocación: la revocación del fideicomiso provoca su extinción, mas no tiene efectos
retroactivos. Tal prerrogativa sólo está autorizada en los supuestos en que la facultad haya
sido expresamente acordada en el contrato de constitución.
XII.4. Otras causales: La norma transcripta, in fine, prevé la posibilidad extinción del
fideicomiso por causas convenidas entre las partes en el contrato de constitución. Las mismas
pueden ser de lo mas variadas siempre que sean lícitas y no contradigan el orden público, la
moral ni las buenas costumbres.
XIII.1. Fideicomiso de inversión: es aquel que se constituye a los fines de que el fiduciario
conceda préstamos para fines determinados y específicos. Son ejemplos de esta clase de
fideicomisos los fondos de inversión creados por el Estado, como por ejemplo el Fondo
Fiduciario de Capitalización Bancaria creado por el Decreto 445/95 o el Fondo Fiduciario
para el Desarrollo Provincial constituido por Decreto 286/95.
XIII.4. Fideicomiso mixto: Es el que se caracteriza por reunir las notas y finalidades típicas
de dos o más de las clases de patrimonios de afectación enunciados supra.
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Sostienen esta doctrina Kiper en Lisoprawsky-Kiper, Fideicomiso, Dominio Fiduciario, Securitización, p. 273
y Castro Hernández en “Consideraciones sobre el fideicomiso en la Ley 24.441”, Ed. del 22/08/95 citados ambos
por López de Zavalía en Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias..., ob. Cit. p. 91, nota 27.
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