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de Economía y Finanzas
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Tribunal - de Contrataciones deC Estado
ResoCución .951'9 2109-2019-TCE-S2
I. ANTECEDENTES:
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, ,NMediante Carta N° 080-GG/GSNSAC/20187, del 16 de noviembre de 2018, recibida
1ro la Entidad el 19 del mismo mes y año a las 16:29 horas, el Adjudicatario
esentó documentos a fin de subsanar las observaciones; sin embargo, de la
revisión de dicha documentación se concluyó, entre otros, lo siguiente:
Segn se advierte del correo electrónico que obra a folios 178 del expediente administrativo.
7 Obra te a folio 181 del expediente administrativo.
8 Obrante a folio195 del expediente administrativo.
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L
Para dicho efecto, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus
descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación
obrante en autos.
° álidamente notificado el 20 de marzo de 2019, mediante Cédula de Notificación N° 19374 (véase folios 221 y 222 del
expediente administrativo.
11 Obrante a folios 223 al 239 del expediente administrativo.
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Tribunal Contrataciones M'Estado
Resolución JfV 2109-2019-TCE-S2
Con Decreto del 8 de abril de 201.912, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario
y por presentados sus descargos.
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II. ANÁLISIS:
Naturaleza de la infracción
Sos e el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece
como infracción lo siguiente:
14 Véase Acta de Audiencia Pública Frustrada, obrante a folio 257 del expediente administrativo.
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Cabe agregar que, con el otorgamiento de la buena pro, se genera el derecho del
postor ganador del procedimiento de perfeccionar el contrato con la Entidad. Sin
embargo, dicho perfeccionamiento, además de un derecho, constituye una obligación
de aquél, quien asume el compromiso de mantener la seriedad de su oferta hasta el
respectivo perfeccionamiento del contrato, lo cual involucra su obligación, no sólo de
perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción del documento contractual o la
recepción de la orden de compra o de servicio, sino también de presentar para ello,
la totalidad de los requisitos requeridos en las bases.
Es así que, para determinar si un agente incumplió con la obligación antes referida, es
enester traer a colación lo que estuvo establecido en el artículo 114 del Reglamento,
s gún el cual "una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto
la Entidad como el postor o los postores ganadores están obligados a contratar".
5. En relación con ello, debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar
el contrato se encontraba previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento,
el cual disponía que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en
el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado
administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la
totalidad de los documentos requisitos para perfeccionar el contrato. Asimismo, en
un plazo que no puede exceder de los tres (3) días hábiles siguientes de presentados
los documentos, la Entidad debía suscribir el contrato o notificar la orden de compra
o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los
requisitos, el que no podía exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el día
siguiente de la notificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las
observaciones, las partes suscriben el contrato.
Por su parte, el numeral 4 del artículo 119 del Reglamento establecía que cuando no
se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde
(2.1 automáticamente la buena pro.
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En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscripción del contrato,
cabe traer a colación lo que estaba dispuesto en el artículo 42 del Reglamento, en
virtud del cual el otorgamiento de la buena pro realizado en acto público se presume
notificado a todos los postores en la misma fecha, debiendo considerarse que dicha
presunción no admite prueba en contrario, mientras que, el otorgamiento de la buena
pro en acto privado se pública y se entenderá notificado a través del SEACE, el mismo
día de su realización.
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TríbunaC de Contrataciones deCEstado
ResoCucíón 15112 2109-2019-TCE-S2
hábiles de su notificación.
De otra parte, el referido artículo señalaba que, en caso se haya presentado una sola
oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de la notificación
de su otorgamiento.
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istencia o no de dicha infracción, se encontrará destinado únicamente a verificar
que la conducta omisiva del presunto infractor, esto es, la de no suscribir el contrato
o no efectuar las actuaciones previas destinadas a la suscripción del mismo, haya
. ocurrido, independientemente de las circunstancias o motivos a los que hubiesen
obedecido tales conductas, salvo en los casos en que se configuren los supuestos
previstos en el numeral 114.3 del artículo 114 del Reglamento.15
Configuración de la infracción
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¡Culo /14.- Obligación de contratar
114.3. En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son posibles de sanción,
so va imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por
el Tribunal".
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De esta manera, dentro del plazo de los ocho (8) días hábiles, mediante Carta N° 078-
GG/GSNSAC/201817, recibida por la Entidad el 7 de noviembre de 2018, el
Adjudicatario presentó a la Entidad la documentación requerida para el
perfeccionamiento del contrato; sin embargo, mediante correo electrónicols,
recibido por el Adjudicatario el 12 de noviembre del mismo año (hecho que no fue
negado por aquél), la Entidad le concedió el plazo de cinco (5) días hábiles para
subsanar las observaciones que advirtió, el cual vencía el 19 del mismo mes y año; y,
de haber efectuado correctamente la subsanación correspondiente, la suscripción del
contrato debió llevarse a cabo al día siguiente, esto es, el 20 de noviembre de 2018.
Para mejor ilustración se reproduce el tenor de las observaciones:
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Me dirijo a ustedes para hacer de su conocimiento que, el día 7 de noviembre de 2018, se recibió la
documentación para el perfeccionamiento del contrato del ITEM 10 COAR SAN MARTIN de/Concurso
Público N° 035-2017-MINEDU/UE 026, habiéndose advertido diversas observaciones conforme se
detalla a continuación, requiriéndose su subsanación en un plazo máximo de CINCO (5) días hábiles
contabilizados a partir del día siguiente de notificado el presente correo al amparo de lo dispuesto
en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
---)
5. Anexo N° 8 de los TDR: Estructura de costos por operario, supervisor y jardinero
Los beneficios sociales están calculados bajo el régimen especial, cuando lo correcto es
realizarlo bajo el régimen general.
No se ha considerado el cálculo de los feriados como remuneración doble, de acuerdo a Ley.
En el rubro "Seguro complementario de riesgo" no indica si es Salud/Pensión, considerando
que se requiere ambos, colocar por separado.
Presentar la estructura con firma y sello del representante legal, en señal de conformidad.
(...)"(Sic)
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En consecuencia, visto el análisis efectuado por la Entidad se concluye que no se ha cumplido con
la subsanación respectiva, de manera integral, conforme a lo requerido y a lo establecido en las
Bases Integradas del procedimiento de selección" (Sic).
Nótese, que la Entidad declaró la pérdida de la buena pro por dos razones: i) el
Adjudicatario no subsanó el documento referido a indicar la cantidad mínima de
implementos, equipos, herramientas e insumos con su respectiva marca; y, ii) no
subsanó el documento relacionado a la estructura de costos por operario, supervisor
y jardinero, por lo que se habría configurado el supuesto de infracción.
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Obrante a folio 181 del expediente administrativo.
20 Véase folio 195 del expediente administrativo.
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:)SCE Supmoludetat
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16. Respecto a la primera observación, cabe señalar que este Tribunal, ha verificado que
en el Anexo N° 521 de las bases administrativas del procedimiento de selección se
señaló para el ítem N°10 la cantidad mensual del material de limpieza "desinfectante
pino" 200 litros; sin embargo, el Adjudicatario presentó como parte de los
documentos para el perfeccionamiento del contrato el citado anexo, pero consignado
para el producto "desinfectante pino" la unidad de medida "20 litros", lo que fue
observado por la Entidad, ante ello, se aprecia que aquél presentó la declaración
jurada 22 para subsanar las observaciones formuladas por la Entidad, consignando la
misma unidad de medida para dicho insumo de limpieza, tal como se aprecia a
continuación:
" Véase folio reverso del folio 189 del expediente administrativo.
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pSCE SYsintorilelas
Calr1.11.1.
aado
En este punto, resulta relevante mencionar que si bien existe otra observación que, a
criterio de la Entidad tampoco fue subsanada, este Tribunal opina que carece de
objeto pronunciarse respecto a aquella, dado que su análisis no modificará en modo
alguno la situación jurídica del Adjudicatario; esto es, haber perdido la buena pro del
procedimiento de selección a causa del incumplimiento referido en el párrafo anterior.
23 La Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, nuevamente ha sido modificada por el Decreto
Legislativo N° 1444.
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En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla
general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la
comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que sí, con
posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que
resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha
eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa,
aquella resultará aplicable.
En ese orden de ideas, cabe anotar que el 30 de enero de 2019 entraron en vigencia
las modificatorias a la Ley N° 30225, aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1444, en
adelante la nueva Ley, la cual, respecto del tipo infractor, ha mantenido los mismos
elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar el
contrato), no obstante, se ha incluido un elemento adicional, ahora tipificado como
"incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato (...)". Tal
como se advierte, se ha introducido el término "injustificadamente", el cual permite
que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar
si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción.
Por otra parte, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que,
ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida
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La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer
como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier
procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada
por el infractor. Asimismo, precisaba que el periodo de suspensión dispuesto por la
medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la
inhabilitación definitiva.
Sin embargo, para la misma infracción, la nueva Ley, prevé como sanción, la aplicación
de una multa, la cual no puede ser menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince
por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en
favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como
Nedida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento
cd
d61 selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos
e Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el
infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses,
• la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
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meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. Asimismo, deben considerarse los criterios
de determinación gradual de la sanción establecidos en el artículo 264 del
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el nuevo
Reglamento.
En ese punto, resulta importante traer a colación los descargos presentados por el
Adjudicatario el cual señaló que está calificado como pequeña empresa desde el 6 de
mayo de 2010, por lo que debe ser considerada como tal; asimismo, manifestó que
se encuentra acreditada bajo el régimen de la REMYPE desde el 9 de setiembre de
017. Agrega que tanto en las bases administrativas como en el modelo de estructura
costos de los términos de referencia y en la proforma del contrato, no se señaló
que la estructura de costos, en cuanto a beneficios sociales, debían ser calculados
bajo el régimen laboral general, es por ello, que realizaron los cálculos de conformidad
con el régimen que ostenta, esto es, el de pequeña empresa.
24 Pr ncipio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del Articulo IV del Título Preliminar del TUO de la LPGA, señala que
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley ya! derecho, dentro de las facultades
que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas."
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25. Sobre el particular se debe señalar que si bien en las bases administrativas no se
señaló bajo qué régimen debía ser elaborada la estructura de costos, cabe precisar
que de acuerdo a la revisión y análisis de los documentos obrantes en autos, se colige
que la Entidad observó no sólo lo relacionado a la estructura de costos sino también
la declaración jurada donde se debía indicar la cantidad mínima de implementos,
equipos, herramientas e insumos con su respectiva marca, lo cual no fue subsanado
por el Adjudicatario, es decir, en la presentación de los documentos para la
suscripción del contrato (Carta N° 078-GG/GSNSAC/2018) consideró, en dicha
declaración jurada, la cantidad de 20 litros de "desinfectante el pino" y en la
subsanación (Carta N° 080-GG/GSNSAC/2018) volvió a consignar dicha cantidad, no
obstante que en las bases se requirió 200 litros del mencionado desinfectante 25, lo
cual fue observado y comunicado en su oportunidad por la Entidad.
Por tal razón, este Colegiado desestima los argumentos esgrimidos por el
Adjudicatario, debiendo precisar que, la Entidad le requirió oportunamente la
ubsanación de los defectos en la declaración jurada pero aquél, a pesar de contar
c n el plazo respectivo, no subsanó dicha observación, lo que trajo como
0no ,
consecuencia la pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selección,
evidenciándose ninguna imposibilidad física ni jurídica como señala el referido
Adjudicatario.
Sin perjuicio de ello, en torno al régimen de la pequeña empresa, debe señalarse que
aun cuando las bases no indicaron cómo se haría el cálculo de la estructura de costos,
lo que debió considerar el Adjudicatario es que si no existía ninguna anotación en
aquellas, respecto al régimen que debía aplicarse para los cálculos respectivos, lo
correcto hubiera sido realizar alguna consulta en torno a lo expuesto o, de lo
contrario, aplicar el régimen general, al no existir alguna excepción al respecto.
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Graduación de la sanción
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el departamento de San Martín.
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ocumentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por
cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la
infracción antes que fuera denunciada.
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r 31. Finalmente, se precisa que la comisión de la infracción por parte del Adjudicatario,
tuvo lugar el 20 de noviembre de 2018, fecha en que venció el plazo que tenía para
perfeccionar el contrato.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente María Del
Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de las Vocales Mariela Sifuentes
Huamán y Cecilia Ponce Cosme, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 073-2019-
OSCE/PRE del 23 de abril de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo
59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente a partir del 9 de enero de
2016, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Legislativo N° 1444, y
los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por
creto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y
luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego que haya quedado
firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles
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Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-
870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago
al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la
presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará
automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo
máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta
respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de
verificado el depósito respectivo al OSCE.
QPI(\PRESIDENTA
SS.
Sifuentes Huamán.
Rojas Villavicencio de Guerra.
Ponce Cosme.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 03.10.12.
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