La Prueba Por Indicios

Y SU DEBIDAfÔ TIVACIO N
EN EL PRO CESO PENAL
ACETA
JURIDICA
o » * ® X ) « a x í vi3 { í 0 í.JA > '*a? i¿ ‘^''i
Ib
I
POR INDICIOS
Y SU DEBIDA MOTIVACIÓN
EN EL PROCESO PENAL
ACETA
JU R ID IC A
Av. Angamos Oeste N“ 526, Urb. Miraflores
Miradores, Lima - Perú / *{01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
LA PRUEBA POR INDICIOS Y SU DEBIDA MOTIVACIÓN EN EL PROCESO PENAL
© Elky Alexander Villegas Paiva

® Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: abril 2019
5450 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2019-03895
ISBN: 978-612-311-626-2
Registro de proyecto editorial
31501221900302
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. N” 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla
G a c e t a J u r í d i c a S .A .
Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. M iraflores
Miraflores, L ima - Perú
Central Telefónica: (01) 710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetapenal.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Abril 2019
Publicado: mayo 2019
Introducción
El 23 de diciembre de 2013 la Sala Penal Liquidadora de la Corte Supe
rior de Justicia de Huánuco condenó a la señora Maíz León a dieciocho años
de pena privativa de la libertad por el delito de promoción o favorecimiento
al consumo de drogas mediante actos de fabricación. Para emitir dicho fallo,
se basó esencialmente en considerar como prueba suficiente el dar cuenta
de los diversos laboratorios rústicos de elaboración de PBC e IQPF, y de su
posterior destrucción e incineración. En lo que respecta a la vinculación de
la favorecida con el ilícito se precisa lo siguiente: Acta de registro domicilia
rio y hallazgo de documentos de interés policial practicado a dichos labora
torios rústicos, encontrándose en uno de los ambientes los DNI de otros dos
imputados en el mismo proceso, el DNI de Maíz León, así como una foto
grafía donde aparecen estos tres procesados, incluida Maíz León.
Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, a través del

R.N. N ° 689-2014-Huánuco, del 24 de noviembre de 2014, confirmó el
fallo aludido, sosteniendo principalmente que en el inmueble rústico donde
se hallaron las pozas de maceración, un laboratorio artesanal de pasta básica
de cocaína y droga, también se encontró una fotografía y un DNI de la refe
rida procesada Maíz León. La sala sostiene que esa foto le corresponde, lo
que es de aceptar porque el Index A Quo es quien lo ha definido así al amparo
del principio de inmediación.
Para la citada Corte Suprema, Maíz León sostiene que perdió el DNI
en el año dos mil cuatro. El informe del Reniec refleja que sacó dos DNI en
dos oportunidades sucesivas: el siete de febrero de dos mil cinco y el trece de
abril de dos mil diez. Además, conforme a su ficha Reniec habitaba en Huá
nuco, y pese a ello se ausentó, por lo que después de muchos años pudo ser
capturada. Sin embargo, no consta la realidad de la pérdida del DNI con la
denuncia correspondiente; y, además, la primera copia del DNI se refiere a
uno con caducidad el siete de febrero de dos mil seis. Al ser capturada esa
51
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
primera copia ya estaba caduca, pero obtuvo otro DNI recién el diecinueve
de abril del dos mil diez.
Por lo tanto, para la Corte Suprema no solo existe el DNI incautado

-si bien es cierto, ya caduco al momento de la intervención policial-, sino
también fotografías de la acusada, lo que revela una vinculación con quie
nes aparecen en los demás documentos oficiales, asimismo, la identidad de
la fotografía con la imputada no puede ser enervada con un análisis mera
mente documental de la Sala Penal Suprema, pues su examen requiere de la
inmediación personal y directa, privativa en este caso, del Tribunal Juzgador.
Además, el hecho de que no sea conocida en la zona de ubicación del predio
intervenido, en nada enerva lo ya expuesto.
Este caso llegó a sede del Tribunal Constitucional, el cual a través de la

STC Exp. N° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre de 2018,
declaró fundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que no habría
motivado correctamente la suficiencia probatoria de la prueba por indicios.
Así, el supremo intérprete de la Constitución considera que la Sala Penal

Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco no ha cumplido con
los estándares constitucionales mínimos para la valoración de la prueba indi
ciarla en el caso de la recurrente, toda vez que no ha merituado los cuestio-
namientos formulados a la eficacia probatoria de los indicios hallados en su
contra, ni mucho menos ha explicitado su singular fuerza acreditativa (dada
su escasa pluralidad), ni la conexión lógica que vincularía a tales indicios con
la comisión del acto delictivo por parte de la favorecida.
El Tribunal Constitucional resalta que la Primera Eiscalía Suprema Penal

en el Dictamen N° 741-2014-1°ESP-MP, de fecha 17 de junio de 2014, que,
respecto al recurso de nulidad interpuesto a favor de Maíz León, precisó que
con relación al DNI de Maíz León, el Colegiado no ha valorado las alega
ciones de la imputada quien refirió que había perdido dicho documento el
24 de diciembre de 2004 en el mercado de Huánuco y que después de dos
meses de la pérdida sacó un duplicado. Es el caso que esta versión ha sido
acreditada de manera indubitable (contra indicio), al haberse recepcionado
el informe del Reniec, que da cuenta de las fechas en las que se expidió el
referido DNI por vez primera y las posteriores expediciones de duplicados
o renovaciones; así tenemos que se registra como primera emisión el 7 de
febrero de 2000, luego una segunda emisión (duplicado) el 7 de febrero de
2005 y una última emisión el 13 de abril de 2010. Bajo estas consideraciones,
el hallazgo del DNI en el lugar de los hechos pierde virtualidad de indicio
16
Introducción
probatorio al no permitir establecer un nexo causal consistente sobre la res

ponsabilidad de la encausada.
Ahora bien, con relación a la fotografía hallada en el lugar de los hechos

donde, según el Colegiado, aparece la encausada con sus coprocesados, cons
tituye un aserto que carece de consistencia probatoria por las siguientes razo
nes: a) En la referida vista fotográfica se aprecia a un varón y dos féminas,
de estas dos, a simple vista, de la comparación con las fotos de los DNI de
la encausada en primer plano, no es posibfp afirmar de manera indubitable
que se trata de la imputada; tampoco ha sido sometida a peritaje para corro
borar la identidad de las personas que aparecen en la referida foto; b) En
el supuesto negado de que una de las féminas se tratara de la imputada, no
permite inferir que se encuentre vinculada a la actividad ilícita, ello en razón
de que el contenido de la foto solo expresa una toma de tres personas en un
lugar rústico sin que se note algún hecho que revele algún indicio acerca de
la actividad proscrita que se le imputa. Bajo este contexto, tampoco resulta
válida la categoría de la prueba indiciaría otorgada por el juzgador.
Además, con relación al fallo de la Corte Suprema, el Tribunal Consti

tucional sostiene que dicha instancia tampoco ha efectuado una valoración
de la prueba indiciaría acorde con los cánones constitucionales desarrolla
dos hasta ahora. Si bien la sentencia absuelve parte de los cuestionamientos
formulados por la favorecida respecto del mérito probatorio de los indicios
hallados en su contra, no cumple con sustentar la singular fuerza acreditativa
de tales indicios (dada su escasa pluralidad) en el caso, ni la conexión lógica
que vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo por parte de
la favorecida. El omitir estos requisitos en la valoración de la prueba indicia
ría anula la legitimidad de su uso, pues se estaría partiendo de una presun
ción de culpabilidad del imputado antes que de la presunción de inocencia.
Los argumentos a los que recurre dicha instancia para inferir la respon
sabilidad de la recurrente -dice el Tribunal Constitucional- resultan insufi
cientes, toda vez que para atribuir responsabilidad penal a un justiciable no
basta con descartar los contraindicios presentados por la parte imputada,
sino que luego de ello, corresponde al órgano jurisdiccional hacer explícita
la conexión lógica que vincula tales indicios con la comisión del acto delic
tivo que se imputa, esto es, precisar qué regla de la lógica, máxima de la expe
riencia o conocimiento científico le llevan a deducir que el imputado parti
cipó en el ilícito, requisito que no se ha cumplido en el caso de autos y que
resulta más reprochable aún si se toma en cuenta que la Eiscalía Suprema
correspondiente advirtió los vicios de la sentencia recurrida en su oportuni
dad, sin que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
71
República haya expuesto las razones que la llevaron a apartarse del Dicta
men N° 741-2014- 1°FSP-MP.
La narración in extenso de este caso, no deja lugar a dudas sobre la nece

sidad e importancia de analizar y profundizar los estudios en torno a la valo
ración y motivación que se hace -o que se debiera hacer- de la prueba por
indicios en el proceso penal.
El presente trabajo precisamente se ocupa de ello, exponiendo en su pri

mer capítulo los alcances del derecho fundamental a la presunción de ino
cencia en el proceso penal, y cómo sus vertientes de regla de prueba y regla
de juicio, respectivamente, exigen que exista una mínima actividad probato
ria de carácter incriminatorio, la cual debe superar el estándar de “más allá
de toda duda razonable” para poder emitir un fallo condenatorio.
Mientras que en el segundo capítulo se aborda el tema de la prueba de

los enunciados de los hechos en el proceso penal, haciendo referencia a tópi
cos como el concepto de prueba, la finalidad de la misma, el objeto de prueba
en el proceso penal, entre otros.
En el tercer capítulo se estudian los aspectos generales de la prueba indi

ciarla, partiendo por su definición, para luego tratar sus elementos. Aspecto
que se complementa con lo desarrollado en el cuarto capítulo en donde ana
lizamos los criterios para determinar el valor probatorio de la prueba por
indicios. Todo este apartado se cierra con lo desarrollado en el capítulo cinco,
en donde tratamos las figuras relativas que se deben considerar para evaluar
la debida motivación de la valoración probatoria de la prueba por indicios.
Ahora hien, en lo que podríamos considerar una segunda parte del

libro, -la cual está conformada por tres capítulos- analizamos el instituto de
la prueba por indicios en figuras penales y procesales penales en concreto.
Así, en el capítulo seis se desarrolla los presupuestos materiales de la prisión
preventiva, en particular el fumus delicti comissi y el periculum in mora, y
cómo pueden acreditarse a través de la denominada prueba indiciaria, es decir,
cómo la prueba indiciaria puede determinar el grado de sospecha grave para
la imposición de la prisión preventiva.
Del mismo modo, en el capítulo siete, se analiza el tema de la prueba

indiciaria en los casos de violación sexual en donde solo se cuente con la
versión incriminatoria de la víctima; de esta manera, se hace referencia a la
necesidad de indicios que corroboren periféricamente dicha versión, o aun en
situaciones más complejas, cuando existan distintas versiones de la víctima.
Introducción
alguna de signo incriminatorio y otra de corte retractatoria, debiendo deter

minarse el valor de cada una de ellas, sobre la base de los indicios periféri
cos que puedan existir alrededor de alguna de ellas.
Finalmente, en el último capítulo, esto es el capítulo octavo, se trata el

delito de lavado de activos, y cómo este puede ser acreditado mediante prueba
indiciaria, y a su vez como la actividad criminal previa también requiere de
acreditación, la que puede darse, igualmente, a través de la prueba indiciaria.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA
91
I
■ ¡ - i L j l i t T i lr i ■ j
■ riV ' 0í i j i ; [ í ( b K j , 3jTi.?.fú- -i

'-’W ' Ij :t < } - ít t V iV j L j L q L^p í f j - . ‘
íi- r iL i I ' , L '. c t ü n & b u t b i v i m ú tn s iD ? S 3‘. m «i ^ i.' !
■ ? fO Íitiiíi.tl 3 Í p # U . b j t o u q t u p i .1 - j n ^ l^ t íit j
m
:u J ^ v -n m iT O i f * l i r n ■,
ti ■■
? ■j iJ J J 5
, 'J ^ ' ; r ^ J íC T i ■ :
I ^ — ím J - ■ ■
■ -I*' i f ^ i '
-i.
ji - J--
1.
,i'
j T ^‘ ■ ■
Capítulo I
EL DERECHO FUNDAMENTAL
A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
ri'.'Ba I
r
\ /
• Capítulo I
El derecho fundamental a la presunción de inocencia
I. EL PROCESO PENAL: FINALIDAD Y FUNCION

En tanto el Estado se ha arrogado, en monopolio, la facultad de ejercer
el ius puniendi -o el poder castigar- entonces tiene “el derecho y el deber”**'
de perseguir y sancionar, si fuere el caso, a quien haya realizado alguna con
ducta antisocial de gravedad tal que hubiere alterado la convivencia social,
con la finalidad de mantener esta última*^'.
Ahora bien, en aras de asegurar no solo la persecución efectiva, sino
a su vez racional, del crimen y que el sujeto que haya cometido tal accio
nar sea sancionado, y solo él, evitando que otras personas ajenas al ilícito
penal, es decir las personas inocentes, sean castigadas arbitrariamente*^', y
(1) Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. I. 6^ edición,
Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014, p. 187; ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho
Procesal Penal. ID edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Sao Paulo-Buenos Aires, 2018, p. 32;
LOPES Jr., Aury. Fundamentos del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 50.
(2) En palabras de Roxin: “Pues si el Estado prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos,
tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para él, como reverso de una misma moneda,
la obligación de velar por sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten nna persecución y
juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva
del procedimiento. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana
por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 2).
(3) No se debe ignorar que el aumento de poder que el Estado recibió a través de la transmisión de la vio
lencia penal puede significar también un gran peligro para aquel que, siendo quizá inocente, ha caído
en sospecha. Por ello, con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también,
a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance
de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva Constitución del Estado. Los límites a la
facultad de intervención del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecuciones injustas
y afectaciones excesivas de la libertad, y que también deben asegurar al culpable la salvaguarda de
todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de formalidad del procedimiento. (ROXIN,
Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Córdoba y
Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 2).
131
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
que finalmente el crimen quede impune, es que se hace necesario un pro

ceso previo que, como mecanismo exclusivo y excluyente, permita la veri
ficación de la hipótesis acusadora que sostiene que se ha cometido un deli
to, y que contra quien se ha levantado la maquinaria punitiva del Estado, es
realmente quien cometió o perpetró tal ilícito, para que recién se imponga
y recaiga la sanción correspondiente'"'’ en la medida proporcional respetan
do siempre la dignidad intrínseca del ser humano y evitando que sus dere
chos sean vulnerados injustamente, y a su vez logrando la reparación inte
gral del daño a la víctima del delito.
Bajo ese panorama, en un Estado constitucional de Derecho, se requie
re un proceso previo con todas las garantías, que tiene por finalidad man
tener la convivencia social'^’, al tener como una de sus funciones buscar la
verdad (esto es, verificar que el ilícito realmente ocurrió y determinar que
el procesado es realmente el responsable, en sentido jurídico-penal, de ello)
para recién poder aplicar la pena o medida que se merezca y sea necesaria,
protegiendo de igual manera los derechos de la víctima del delito.
Como señala Roxin, el Derecho Penal material establece los elemen
tos de la acción punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y
(4) Este aspecto es explicado por Jauchen de la siguiente manera; “El acaecimiento de un ilícito penal
importa una discordia en el seno del grupo social. La comunidad así resquebrajada necesita su resta
blecimiento y ha convenido para ello que frente al delito debe sobrevenir la imposición de una pena.
Empero, la sanción no es, dentro del mentado convenio social, la consecuencia inmediata. Dentro
de la estructura que importa un mecanismo organizado de convivencia, resulta menester establecer
previamente la viabilidad de la pena, lo cual involucra la comprobación de que efectivamente se ha
vulnerado la normativa establecida, y de aquel a quien se pretende castigar ha intervenido en ese
accionar.
Todo ello requiere, como se advierte, la necesaria consumación de ciertos procederes previos tendientes
a reconstruir, de algún modo, lo más perfectiblemente posible, el hecho pretérito que ha dañado el
orden social. Así, la fugacidad del acontecer humano, el cual raramente deja una impronta indubitable
que lo reproduzca fielmente, lleva forzosamente a quienes pretenden saber de lo acontecido a recurrir
a una variedad de medios indirectos que, de alguna forma podrán aproximarlo a su objetivo. Todo
este quehacer se desarrolla en el llamado juicio previo.
El juicio viene a configurar así un método preestablecido para procurar, en caso concreto, sin variar
dicho método y respetando las modalidades que en él se han convenido, la reconstrucción histórica
del hecho. Entendido modernamente como “proceso” en su integralidad, el juicio es inexorable. No
es posible la imposición de la sanción sin previo juicio. Entre la hipótesis de un suceso delictivo y su
eventual penalización se interpone el insoslayable proceso. Lo infranqueable de este puente se entiende
de inmediato si se advierte que la pretensión del restablecimiento del orden afectado por la ilicitud
presupone, precisamente, la preexistencia de un orden normativo convenido por la comunidad. Y,
entre lo preestablecido, cabe insistir, debe figurar el método del juicio: porque el proceso es la mayor
garantía de una comunidad organizada”. (JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el
sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, pp. 15 y 16).
(5) En parecido sentido, MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cau
telar. Comunidad, Lima, 2002, p. 55, indica que el proceso se dirige hacia la búsqueda de un fin
trascendente de carácter abstracto al constituir la más importante contribución para el logro de la
paz social en justicia.
114
El derecho elosidamental a la presunción de inocencia
medidas) que están conectadas a la comisión del hecho. Para que esas nor
mas puedan cumplir su función de asegurar los presupuestos fundamenta
les de la convivencia humana pacífica es preciso que ellas no permanezcan
solo en el papel, en caso de que se cometa un delito. Para ello es necesario
un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio pueda ser averi
guada la existencia de una acción punible y, en su caso, pueda ser determi
nada e impuesta la sanción prevista en la ley'®’.
Bajo este panorama, podemos señalar que la finalidad y las funciones
del proceso penal son las siguientes:
1. Finalidad del proceso penal

Empecemos señalando que la finalidad general del proceso penal de
un Estado constitucional de Derecho, se identifica con aquel objetivo remo
to que persigue todo proceso, y en realidad el ordenamiento jurídico en su
conjunto o el Derecho en sí''^’, esto es la resolución de conflictos median
te la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional'®’ que brinde tutela a los
derechos, para lograr mantener la convivencia de los miembros de la socie
dad'” . Esto se logra, por un lado, protegiendo a la sociedad de conductas
disfuncionales y, por otro lado, haciendo que la persecución contra el cri
men sea racional, protegiendo los derechos fundamentales de las personas
sometidas a dicho proceso, y también protegiendo los derechos de las vícti
mas de aquel delito.
En otras palabras, el proceso es el instrumento para lograr la efectiva

tutela jurisdiccional de los derechos. Y es que, desde este enfoque -el de un
proceso penal dentro del marco del Estado constitucional de Derecho- si
(6) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Cór
doba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 1.
(7) “Siendo una condición innata del ser humano el vivir en sociedad, solo en ella es posible que se de
sarrolle material y espiritualmente; es también condición esencial que, para posibilitar y garantizar
la convivencia social pacífica, existan normas o reglas que pueden ser impuestas, si es necesario
coactivamente, a cada uno de los miembros integrantes de la sociedad (Derecho). (TORRES VÁS-
QUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho. 5“ edición. Instituto Pacífico,
Lima, 2015, pp. 57 y 58).
(8) Cfr. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 35 y 41.
(9) Como señala VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Traducción de la
7“ edición alemana por Alberto Nanzar, Noelia T. Núñez, Daniel R. Pastor y Eugenio Sarrabayrouse.
Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 45: “El proceso penal se encarga de superar una perturbación
social, asegura la vigencia de las normas penales y alcanza de esta forma la paz jurídica. La sentencia
debe resolver el asunto. Por un lado, es cierto, debe ser posible revisar sentencias; por el otro, sin
embargo, no se logra nada procediendo interminablemente. De una vez por todas debe reinar, cuando
no la paz, al menos la calma”.
151
1
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
bien se busca la solución de los conflictos intersubjetivos, a través de la

sanción correspondiente, para lo cual se hace necesaria la búsqueda de la
verdad de lo acontecido, lo cierto es que con ello, por un lado se impide la
arbitrariedad de la actuación del ius puniendi, protegiéndose a los inocen
tes de que sobre ellos recaiga la sanción penal, quedando el crimen impune,
y finalmente dando racionalidad o proporcionalidad a la persecución penal
y sanción a imponer, resguardando la dignidad y demás derechos del impu
tado, así como también protegiendo los derechos de las víctimas, evitando
que sufran la llamada victimización secundaria y buscando la reparación de
los daños que hayan sufrido.
2. Funciones
Ahora bien, para la consecución de ese fin último, debe cumplir a caba-
lidad con las funciones que le son asignadas, las que veremos a continuación:
2.1. La actuación del ius puniendi

El proceso es el mecanismo o instrumento que posibilita la declaración
de jurisdicción*'®’. Ahora bien, en el campo del proceso penal, es unánime
el criterio que sostiene que este es el instrumento que la jurisdicción tiene
para la exclusiva aplicación del ius puniendi del Estado, en otras palabras,
para la aplicación de la jurisdicción penal, es decir tiene como función la
aplicación o realización del Derecho Penal material*"’, ello en cuanto “no es
( 10) NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho Procesal I. Jurisdicción. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires, Sao Paulo, 2014, p. 62; MONTERO AROCA, Juan: “Lección duodécima: naturaleza y clases
de procesos”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR,
Silvia. Derecho Jurisdiccional I. Parte general. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 230.
( 11) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E.
Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 1; BAUMANN, Jürgen.
Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base
de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2; LEVENE, Ricardo
(h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2“ edición. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219;
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I, fundamentos 2“ edición, 3“ reimpresión. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 84 y ss.; BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO,
Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal. 4“ edición, Wolters Kluwer, Madrid, 2018,
p. 27; ASENCIO MELLADO, José-María. “El proceso penal con todas las garantías”. En: ASENCIO
MELLADO, José-María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP-CENALES,
Lima, 2016, p. 33; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. I.
6“ edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014, p. 187; ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones
de Derecho Procesal Penal. 11“ edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Sao Paulo-Buenos Aires,
2018, p. 32; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal
Penal. 7“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 31; LOPES Jr., Aury. Fundamentos del proceso
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 50; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho
Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 40; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal
Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
116
posible la aplicación de la sanción sin previo juicio”*'^’, no es posible, pues,

la aplicación extrajudicial de la pena*'^’. En esta perspectiva se dice que todo
proceso penal sirve esencialmente para la actuación, en un caso particular,
de la ley penal sustantiva, la cual no contiene más que prescripciones abs-
tractas*'"*’. Por lo tanto “el proceso es el instrumento exclusivo y excluyeme
a través del cual se ejercita la potestad jurisdiccional. No hay actividad ju
risdiccional sin proceso; todo acto de ejercicio de aquella potestad se tradu
ce siempre en actividad procesal”*'^’.
Por lo tanto, nadie puede ser penado, desde una lectura constitucio
nal del proceso penal, sin que la presunción de inocencia haya sido desvir
tuada, o en otras palabras sin que su culpabilidad haya sido concretamente
probada y declarada*'®’ -mediante sentencia debidamente motivada- por el
órgano jurisdiccional.
En ese sentido. Montero Aroca hace referencia a que el Estado tiene
un primer monopolio, el cual consiste en determinar en exclusividad el De
recho Penal en general y su aplicación en el caso en concreto. Luego tiene
un segundo monopolio, el mismo que se manifiesta en que el Derecho Pe
nal no puede aplicarse sino únicamente por los tribunales jurisdiccionales, y
que tal aplicación por estos organismos —y este sería el tercer monopolio es
tatal- solo puede darse a través de un proceso, de modo que las penas solo
puedan imponerse al finalizar dicho proceso*'^’.
p. 36; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES,

Lima, 2015, p. 39.
(12) JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002,
p. 14.
(13) Al respecto señala BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y princi
pios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos
Aires, 1986, p. 5: “Casi siempre, la consecuencia jurídica contenida en la disposición jurídico-material
representa la puesta a disposición de un marco penal dentro del cual solamente el juez ha de elegir la
pena justa en el caso particular. En consecuencia, sin actividad judicial (en el procedimiento penal)
no existe ninguna consecuencia jurídica determinada. Por esta sola circunstancia, el derecho penal
material puede realizarse únicamente en el proceso”.
(14) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 41.
(15) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima,
2015, p. 4.
(16) Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Actualizado por Jorge E. Vásquez
Rossi. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 22.
(17) Véase, MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón.
Astrea, Buenos Aires, 2016, pp. 15-20. También MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER,
Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia; ESPARZA LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José.
Derecho Jurisdiccional III. Procesal Penal. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 28-32.
171
Ahora bien, entiéndase que cuando se habla de “actuación” del tus pu-
niendi no solo se refiere a la función de aplicación de la sanción penal úni
camente a través del proceso penal, sino a la realización de todas las fun
ciones del Derecho Penal materiah^^^, entre los cuales tenemos el resguardo
de bienes jurídicos, es decir, procura en última instancia a la realización de
protección de los derechos fundamentales de toda persona'^^», siendo que en
el proceso penal se buscarían tutelar los derechos tanto del imputado como
los del agraviado.
En este sentido, en el contexto jurídico propio de un Estado constitu

cional de Derecho, donde se toma en cuenta un importante elenco interna
cional de instrumentos de protección de los derechos humanos, se concibe
al proceso penal como un instrumento de garantía, de salvaguarda del régi
men de valores, garantías y libertades fundamentales reconocidas en el ín
terin de la aplicación del ius puniendP°\ Garantía, en primer lugar, para el
imputado o acusado en una causa penal que no va a poder ser condenado
sino en virtud de la destrucción del principio de presunción de inocencia a
través de un proceso con todas las garantías. Garantía, en segundo lugar,
para el resto de los ciudadanos que, en su caso, podrán ver realizado el de
recho de castigar ante la existencia de un ilícito penal. Pero también ha de
ser garantía para las víctimas de los delitos que han de verse adecuadamen
te protegidas y tuteladas en sus derechos^^*'.
Bajo esta perspectiva resulta válido sostener que el proceso penal ga
rantiza el ejercicio legítimo del ius puniendi del Estado, legítimo en cuanto
(18) Sostiene REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima,
2015, p. 40; que el Derecho Penal tiene como misión la protección de bienes jurídicos a través de la
prevención del delito. En esa línea, la imposición de una pena o medida de seguridad, constituyen
mecanismos orientados a dicha finalidad preventiva. Por otra parte, a través de la reparación civil
a favor de la víctima se alcanza una finalidad no poco trascendente en un Estado de Derecho: la
protección y reparación a la víctima del delito. El proceso penal es el instrumento a través del cual se
alcanzan dichas finalidades propias del Derecho Penal, en la medida en que en este se determina si el
hecho delictivo tuvo lugar, si el procesado es el responsable del mismo y cuáles son las consecuencias
jurídicas que corresponde imponer.
(19) G ó m e z COLOMER, Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia; ESPARZA
LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Procesal Penal. 26“ edi-
ción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 32, señalan que la función que cumplen los tribunales por
medio del proceso es la tutela de los derechos de las personas. De este modo, agregan, la función
del proceso penal, su objetivo último, es la tutela de los derechos y principalmente del derecho a la
libertad.
( 20) Qr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 45; ASENCIO
MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; SOLÉ
RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. J.M Bosch, Barcelona, 1997, p. 12.
(21) SANZ HERMIDA, Agata. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal Tirunt lo Blanch
Valencia, 2008, p. 63.
118
se preserven los derechos fundamentales de todas las personas inmersas en

el proceso penaF^'.
2.2. La búsqueda de la verdad

En un Estado constitucional de Derecho, la aplicación de la ley penal
no puede imponerse de forma arbitraria o antojadiza, sino que, antes bien,
para que esta sea respetada como válida y justa es necesario que previamen
te se haya comprobado la verdad de la hipótesis acusatoria, única posibili
dad que permite desvirtuar la presuncióiT de inocencia y, por ende, emitir
una sentencia condenatoria contra quien efectivamente cometió (en sentido
jurídico-penal) el acto ilícito en cuestión.
Ahora bien, si partimos por tener en cuenta que la presunción de ino
cencia exige que se condene solo a los culpables, a los realmente culpables,
entonces se deriva de ella la necesidad de que el proceso penal, y la prueba
que allí se actúa, persigan la verdad como uno de sus objetivos fundamen
tales. Salvo que se tergiverse la noción de culpable, culpable es el que real
mente ha cometido el hecho del que se le acusa. El proceso penal no preten
de, por tanto, crear o constituir la culpabilidad del imputado, sino tratar de
descubrirla y declararla. Por ello, la verdad procesal o verdad judicial, si se
desconecta de la verdad empírica, atenta contra la presunción de inocencia* *.
Entonces bajo esta perspectiva queda claro que la búsqueda de la ver
dad es una de las funciones esenciales del proceso penaF'*’ y es, pues, con
dición necesaria para la emisión de una decisión justa*^^* en el marco de un
(22) Véase: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 41.
(23) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta-
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores,
Lima, 2013, p. 349. i i -ra j- i
(24) Así, VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Traducción de la 7 edición alemana
por Alberto Nanzar, Noelia T. Núñez, Daniel R. Pastor y Eugenio Sarrabayrouse. Hammurabi, Buenos
Aires, 2016, p. 45; CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010,
p. 37; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES,
Lima’ 2015, p. 14; ASENCIO MELLADO, José-María. “El proceso penal con todas las garantías”.
En: ASENCIO MELLADO, José-María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP-
CENALES, Lima, 2016, p. 34. , , , , -r j ■-
(25) Señala: TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. 1raduccion
de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pp. 133 y 134.
“(...) una condición necesaria para la corrección jurídica de la decisión es que este fundada en una
determinación verdadera de los hechos del caso. Por una parte, porque es evidente que un sujeto es
efectivamente titular de un derecho solo si son verdaderos los hechos de los que depende en concreto
la existencia de ese derecho. Por tanto, una sentencia que afirma, respecto de un sujeto, la existencia
de un derecho, debe haber determinado de forma verídica la realización de todas las condiciones de
hecho -además de las del Derecho- necesarias para que se pueda sostener que ese sujeto es realmente
191
Estado constitucional de Derecho. Y se constituye, pues, en requisito sine

qua non para la aplicación de la ley penal sustantiva.
Pues como dice Ferrer Beltrán, la función principal del proceso judi
cial estriba en determinar o considerar como verdadero la alegación sobre
la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula deter
minadas consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los
sujetos previstos por el propio Derecho*^^’.
Ahora bien, aquí la verdad se entiende como correspondencia*^^^ entre

los datos fácticos que brindan los sujetos procesales al interior del proceso y
lo ocurrido en la realidad concreta*^®^ Cuando se sostiene que un enunciado
titular de ese derecho. Por otra parte, se debe tener en cuenta la estructura esencialmente condicional
de las normas que son objeto de aplicación. Simplificando un poco, se puede decir que en principio
cada norma prevé que las consecuencias jurídicas que ella dispone se produzcan si en el caso concreto
ha ocurrido un hecho que corresponde al “tipo” de hecho previsto en el antecedente de la misma
norma. Si H entonces CJ: si un hecho del tipo H ha ocurrido, entonces la norma se aplica y produce
en el caso particular las consecuencias jurídicas previstas”. Más adelante agrega que: “No es posible
hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento
del que ella se deriva. Si así fuera, nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente
procedural de la justicia, en la que no tendría ningún valor la calidad de la decisión final. El concepto
de “decisión justa” implica en cambio, como ya se ha dicho a propósito de la aplicación del principio
de legalidad a la decisión judicial, que la decisión sea tomada en cuenta en sí misma, distinguiéndola
del procedimiento del que representa el resultado y valorándola conforme a un criterio autónomo,
independiente del que se utiliza para evaluar la justicia del procedimiento. En otras palabras, la
justicia de la decisión no deriva exclusivamente de la corrección del procedimiento y no se agota en
esta, sino de la concurrencia de condiciones específicas. Estas condiciones pueden ser resumidas en
tres: a) que la decisión sea el resultado de un proceso justo, pues difícilmente sería aceptable como
justa una decisión producida en un proceso en el que hayan sido violadas las garantías fundamentales;
b) que haya sido correctamente interpretada y aplicada la norma que ha sido asumida como criterio
de decisión, pues -como hemos visto antes- no puede considerarse justa una decisión que no haya
sido dictada conforme a derecho, con observancia del principio de legalidad, y c) que se funde en
una determinación verdadera de los hechos de la causa, ya que -como también se ha dicho- ninguna
decisión es justa si se funda en hechos erróneos”. (TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad.
El juez y la construcción de los hechos. Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pp. 135 y 136).
(26) FERRER BELTRAN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires-Sao Paulo, 2007, p. 29. Agrega el citado autor que: “Por todo ello, la prueba como
actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el
derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las
proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes” (ídem, p. 30).
(27) Existen diversas teorías sobre la verdad, pueden mencionarse las siguientes: a) teoría de la corres
pondencia, b) teoría de la coherencia, c) teoría de la evidencia, d) teoría convencionalista, e) teoría
pragmática. Un desarrollo de las mismas puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáftez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos
Bayón Mohíno, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 66
y ss.; TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición.
Trotta, Madrid, 2005, p. 38 y ss.; GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 41 y ss.
(28) Acerca de la verdad como correspondencia, y tomando posición a favor de esta, véase: TARUFFO,
Michele. “Prueba, verdad y Estado de Derecho”. Traducción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y
120
o una afirmación son verdaderos, quiere decir que aquello que tal afirma
ción describe, ha ocurrido en la realidad. De modo que la verdad es una re
lación de correspondencia o conformidad entre el lenguaje, por un lado, y
los hechos o la realidad, por el otro.
En el lenguaje ordinario, un enunciado verdadero es aquel que refle
ja la realidad, que se corresponde con ella. Ahora bien, en el ámbito de la
ciencia, también puede afirmarse que decir que un enunciado es verdadero
implica suponer que se corresponde con la realidad. Si se llega a la conclu
sión de que el mundo no es como se describía en la hipótesis científica, lo
que hay que cambiar es la hipótesis, no el mundo*^^’.
Lo mismo ocurre en el Derecho: cuando afirmamos que una recons
trucción de un hecho es verdadera no queremos decir (o no solo queremos
decir) que sea coherente, que sea aceptable, que sea convincente o algo por
el estilo, sino que es una reconstrucción que probablemente refleja una apro
ximación bastante a lo que realmente ocurrió. Si posteriormente llegamos a
la conclusión de que la reconstrucción era falsa, lo que hay que cambiar es
la reconstrucción, no el mundo<^“>.
De manera que la palabra “verdad”, tanto en la expresión “verdad ma
terial” como en la expresión “verdad procesal” significa correspondencia
con la realidad. Así que no tiene importancia sostener que sean dos tipos de
verdades, porque no lo son, no pueden existir “distintas verdades” sobre un
mismo hecho y, por ende, carece de relevancia detenerse sobre cuál de tales
verdades es la que se busca en el proceso penal*^^’.
proceso. Tendencias contemporáneas. Roberto González Áivarez (coordinador). Ara Editores, Lima,
2014, pp. 34 y 35; TARUFFO, Michele. Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los hechos.
Cuadernos de divulgación de la justicia electoral. N° 20, Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación, México D.F., 2013, p. 23 y ss.; FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el
Derecho. 2“ edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, pássim.
(29) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. V edición,
U reimpresión. Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2014, p. 98.
(30) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. 1“ edición,
1“ reimpresión. Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2014, p. 99.
(31) Al respecto TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos.
Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010,
p. 101, señala que: “(.i.) no existen varias especies de verdad según si nos encontramos dentro o
fuera del proceso: como se ha dicho ya varias veces, la verdad de los enunciados sobre los hechos del
caso depende de la realidad de estos hechos, y ello ocurre tanto en el proceso como fuera de aquél.
La distinción entre verdad “procesal” y verdad “real” carece, entonces, de fundamento. Si, por otro
lado, alguien pensara que fuera del proceso se establecen verdades absolutas que en el proceso no
resultarían cognoscibles, vale al respecto lo que se ha dicho poco antes. En cuanto a las reglas que se
refieren a la admisión, a la práctica, y algunas veces también a la valoración de las pruebas, pueden
limitar o condicionar la búsqueda de la verdad de varias formas, pero esto no implica que determi
nen el descubrimiento de una verdad diferente de la que se podría esperar fuera del proceso. Estas
211
Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
Dicho esto, debe reconocerse que la verdad forense contiene dos tipos
de juicios, uno fáctico y otro jurídico, llamados quaestio facti y quaestio
iuris, respectivamente; la primera es comprobable mediante la prueba, la se
gunda es comprobable mediante interpretación.
Respecto a la quaestio facti, aquella pretende establecer la realización
de un hecho y su imputación al sujeto incriminado, recurriendo a la activi
dad probatoria y mediante la inducción. La quaestio iuris, por su parte, pre
tende determinar el significado de los enunciados normativos que permiten
considerar un hecho determinado como delito. La quaestio facti se refiere
a los hechos ocurridos en la realidad y la quaestio iuris se refiere a las nor
mas que hablan de ellos.
Es necesario reconocer que dentro de la quaestio iuris se encuentra el
proceso de subsunción del hecho en el enunciado normativo, entendido como
operación destinada a verificar si el hecho presenta las propiedades que se
indican en la norma. Esta precisión permite, por otra parte, observar la in
disoluble relación entre la quaestio facti y quaestio iuris en tanto los hechos
que son de interés del Derecho son únicamente los hechos interpretados*^^’,
en otras palabras, es el Derecho el que define y determina lo que en el pro
ceso constituye el hecho.
2.3. Solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el delito

Conforme a lo señalado hasta aquí, ya se tiene por entendido que cuan
do se habla de que una de las funciones del proceso penal es la actuación del
ius puniendi, esta no debe entenderse en el sentido cerrado de buscar la apli
cación de una pena, o peor aún que tal aplicación se dé a toda costa, sino
que dicha función implica la protección de derechos fundamentales, y que
la imposición de una pena se dé como última ratio, tal como se ha expuesto
líneas arriba, por lo tanto la función del proceso no radica únicamente en
la imposición de la pena, sino en solucionar de la mejor manera el conflicto
producen solo un déficit en la determinación de la verdad que tiene lugar en el proceso, al impedir,
por ejemplo, la adquisición de pruebas relevantes o la determinación de hechos cuyo conocimiento
es importante para la decisión. Pero este déficit no implica que exista una verdad procesal: solo im
plica que en un proceso en que rigen normas que limitan la posibilidad de utilizar todas las pruebas
relevantes se determina solo una verdad limitada e incompleta, o -en los casos más graves- no se
determina ninguna verdad. El problema no se refiere entonces a la verdad, sino a los límites dentro de
los cuales la regulación del proceso permite que sea determinada”. Véase también, sobre el absurdo
de diferenciar “clases” de verdades, MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLÓMER, Juan Luis
y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional ll. Proceso civil. 26“ edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2018, pp. 219 y 220.
(32) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015,
p.43.
122
originado por el delito. Se parte de la premisa de que el delito, como todo

problema jurídico, genera un conflicto de intereses, en donde las partes -los
interesados- son llamados a tener un rol protagónico y activo en el proceso
penal, y el juez cumple funciones de control de garantía, así como de juzga
miento. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportu
nidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especial
mente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas
al procedimiento y a la pena. La reforma procesal está orientada a la apli
cación de salidas alternativas, definidas cqmo vías de solución que permi
ten al Ministerio Público flexibilizar, descongestionar y economizar el pro
ceso penal sin tener que ir a juicio oral. Por tal motivo, brinda satisfacción
al ciudadano al dar soluciones prontas a los conflictos. Entre ellas tenemos
el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminación anti
cipada, todas nuevas soluciones que en el proceso de reforma se van asimi
lando paulatinamente*^^’.
Entiéndase que con ello no se trata de restar legitimidad al Estado de
utilizar el proceso penal como marco bajo el cual se impondrá una sanción
(aplicación del ius puniendi), sino solo de poner en el tapete de que esta no
es la única finalidad del proceso penal, sin embargo, se ha dado así en la pra
xis judicial, centrada en el cumplimiento estricto de la ley penal, olvidán
dose de que en el proceso penal, junto al conflicto entre la sociedad afecta
da por el delito y el responsable de los hechos, que efectivamente dispensa
una consideración pública a la persecución penal, hay otro conflicto: el que
se entabla entre víctima y el autor del daño*^"”.
2.4. Reparación integral para la víctima

Si el proceso es el único medio a través del cual se puede declarar la
culpabilidad de una persona e imponerle una pena, y si al mismo tiempo se
configura como instrumento de tutela de los derechos y garantías fundamen
tales, habrá que terminar aceptando un mayor protagonismo de la víctima
en un contexto que hasta ahora venía siendo prácticamente acaparado por
el imputado y por el catálogo de garantías jurisdiccionales derivadas de las
exigencias del derecho a un proceso justo a favor de él. Todo ello conduce
(33) ALCALDE, Virginia. “El proceso de implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Ministerio
Público”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación,
experiencias y conclusiones 2003 - 2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - CIZ,
Lima, 2011, p. 275.
(34) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y MERCADO MALDONADO, Asad. “El Estado en la gestión
del conflicto: la reforma del proceso penal en Latinoamérica”. En: Opinión Jurídica. Vol. 9, N° 17.
Universidad de Medellín, Medellín, enero-junio de 2010, p. 64.
231
Elky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
necesariamente a una profunda reflexión y análisis del proceso penal y en

particular de la función o funciones que está llamado a desempeñar en este
nuevo tiempo, lo que constituye además una inmejorable ocasión para eva
luar los mecanismos de respuesta de nuestro sistema judicial para hacer fren
te tanto a los intereses legítimos de quienes han sido víctimas de un delito
como a las demandas de protección y seguridad de la sociedad en su con
junto ante nuevos ámbitos de criminalidad^^^*.
En este sentido -como señala Salas Beteta<^^>- las víctimas no solo per
siguen una pretensión civil en el proceso penal, por lo que mal se hace cuan
do se restringe el rol de la víctima y se identifica su función solo con la sus
tentación de un monto dinerario. La víctima del delito o su representante
en el proceso tiene derecho a una reparación integral, esto es, que a aquella
no debe de desconocérsele sus derechos en el proceso penal, pues, -confor
me a instrumentos y jurisprudencia internacionales- la víctima tiene dere
cho a la verdad, a la justicia y a la reparación, para lo cual la ley le debe ga
rantizar -y las autoridades fiscales y judiciales materializar- los derechos a
la información, protección física y jurídica, petición, intervención y resarci
miento por el daño ocasionado.
Como acabamos de señalar, el moderno sistema penal abandona un

modelo de justicia exclusivamente punitivo, para dar paso a una justicia re
paradora, de modo tal que la víctima tendrá derecho a una reparación inte
gral de sus derechos, es decir no se trata solo de una reparación económica.
Como bien dice Bovino^^^h
“El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con el
pago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como cual
quier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al es
tado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v. gr., la de
volución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación
monetaria, trabajo gratuito, etcétera-. (...)”.
Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso pe
nal. El reconocimiento de la víctima como sujeto procesal y la consagración
(35) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. “Tutela cautelar y protección de la víctima en el proceso pe
nal”. En: Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Año 61, N ° 2041, Ministerio de Justicia,
Madrid, 2007, p. 2828.
(36) SALAS BETETA, Christian. “Juicio previo, oral, público y contradictorio”. En: Principios fundamen
tales del nuevo proceso penal. Percy Revilla Liaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 9.
(37) BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: BOVINO, Alber
to. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998,
pp. 94 y 95.
124
E l derecho fundamental a la presunción de inocencia
de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más

relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Códi
go Procesal Penal y el conjunto de las normas que integran la reforma pro
cesal permiten al ofendido por el delito de ejercer importantes facultades
sin necesidad de convertirse en parte acusadora. Asimismo, se impone al ór
gano persecutor la función de brindar protección al ofendido por el delito.
La conjugación de fines (eficacia y garantía*^*’)? a la que hacíamos alu
sión anteriormente, forma lo que se puede denominar un verdadero garan-
tismo penal, es decir un garantismo que propende entre otros aspectos, por
un lado, una rápida y eficaz persecución y respuesta penal contra los intervi-
nientes de un delito, y por otro lado, una efectiva protección de sus derechos,
pero no solo de ellos, sino de todos los sujetos procesales, incluyendo, por
ende, a la víctima, tan olvidada y maltratada por el sistema penal tradicio
nal. Procurando con todo ello una real y palpable eficacia del sistema penal.
Y es que la eficacia del sistema penal no puede ser contemplada solo
desde el punto de vista del delincuente o del delito, sino que la respuesta,
esto es, la acción del sistema de la justicia penal, necesariamente debe ac
tuar sobre todos los sujetos procesales. Su eficacia deberá contemplarse des
de la total perspectiva del conjunto, y por lo tanto, también desde el punto
de vista de la víctima*^^'.
Con la reforma al sistema procesal penal es insoslayable que el opera
dor jurídico fije su atención no solo en quien es sometido a la actuación pro
cesal penal en calidad de indiciado, imputado o acusado, sino también, con
igual diligencia, y en los términos de ley, en las víctimas del hecho jurídi
co penalmente relevante ocasionado por aquel, previniendo con ello que el
(38) Señala con razón Conde-Pumpido Tourón que: “Garantías y eficacia son los dos factores claves de la
reforma. De un lado, el desarrollo de los derechos fundamentales (...) impone reformas que integren
un sistema procesal que los respete plenamente; de otro, el incremento, e incluso la masificación, de
la criminalidad, su sofisticación y el desarrollo de la criminalidad organizada aconsejan reformas
tendentes a dotar el proceso de una mayor eficacia para hacer frente a estos retos, modernizando sus
procedimientos probatorios y agilizando los trámites que la repuesta penal se produzca en un plazo
razonable. Es decir, en un plazo proporcionado a la complejidad de la actividad delictiva enjuiciada”.
(CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “Nuevas fórmulas para la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
En: luris. N ° 56, La Ley, Madrid, diciembre de 2001, pp. 24-25).
(39) Cfr. DE JORGE MESAS, Luis Francisco. “La eficacia del sistema penal”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N ° XXIX. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, setiembre de 1994, p. 60. En el mismo
sentido MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La víctima en el proceso penal”. En: Actualidad Penal.
N° 4, Madrid, 1990, p. 42, para quien la justicia penal ya no puede ni debe girar exclusivamente en
torno a la persona que ha originado la crisis de convivencia y que ha hecho necesaria su actuación,
sino que ha de procurar una mayor atención a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema
penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien ha sufrido la agresión, por azar o al menos,
sin buscarlo de propósito.
251
proceso penal se convierta en una forma adicional de victimización, logran

do por el contrario, en el contexto de las exigencias democráticas de nues
tro sistema, un ambiente de participación activa de las víctimas para el be
neficio de las mismas.
Entonces cómo ven y cómo tratan a la víctima nuestros ordenamientos

jurídicos da también la idea del propio desarrollo de los derechos y el grado
de eficacia y eficiencia en su verdadera dimensión. Porque si se olvida a la
víctima, por mucho que se haya castigado al delincuente el problema social
indudablemente subsiste^'*”', por la insatisfacción de una de las partes, pre
cisamente la que más sufrió con el evento delictivo. Y es que la comisión de
un delito representa, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiem
po que eso, la manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto
ilícito que ha podido producir un daño de diversa especie e intensidad, sea
físico, psicológico, económico, etc. Este daño ilícito afecta, por encima de
las demás personas o a la sociedad en su conjunto, a quien lo padece.
Por consiguiente, la respuesta que da el Estado al ilícito penal no pue
de desatender la doble dimensión: el conflicto entre el delincuente y la so
ciedad, pero también el conflicto que surge entre el agresor y el agredido.
El Derecho Penal -como se ha señalado- no puede limitarse a la mera
respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación (en más am
plia acepción) del agraviado, pues solo cuando este resulte satisfecho en el
daño padecido puede decirse, y en la medida en que la reparación sea cum
plida, que el sistema penal ha resultado eficaz. Y es que, la imposición y el
cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dic
tados de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido en su propia perso
na o en sus bienes las consecuencias de la conducta criminal no se lograrán
(40) En este sentido Maier afirma que: el conflicto social como tal, el injusto jurídico, es único y toca,
en primer lugar, los intereses reales de la víctima jurídicamente reconocidos. La víctima es, como
consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá
pretender haber hallado solución integral, si su interés no es atendido. Al menos si no se abre la puerta
para que él ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad
privada. Solo con la participación de los protagonistas -el imputado y el ofendido como hipotéticos
protagonistas principales- resulta racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es,
de la mejor manera posible. Es por ello que todas las “Alternativas a la Justicia” o “Alternativas al
Derecho o a las formas jurídicas”, que intentan transformar la justicia estatal, por ineficiente, con
mecanismos informales de superación de los conflictos, conceden a la víctima un papel central en
su solución pacífica. De todos modos, como ya observamos, el papel principal de la víctima es casi
imposible de ignorar por la escena de reconstrucción del conflicto que representa el procedimiento
penal: el ofendido es un testigo irrenunciable, la mayoría de las veces, razón por la cual, aunque se
le niegue derechos, se le impone la obligación de informar en el procedimiento. (MAIER, Julio. “La
víctima y el sistema penal”. En: MAIER, Julio, (compiladotes.). De los delitos y de las victimas. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 220).
126
abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados

de la actuación ilícita penal y se habrá “cerrado en falso” el problema de las
consecuencias jurídicas del hecho delictivo.
Bajo esta perspectiva se entiende que el proceso penal acusatorio no
tiene como único fin la imposición de la pena, sino -primordialmente-
solucionar de la mejor manera el conflicto derivado del delito. De modo
que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibi
lidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las per
sonas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimien
to y a la pena. Claro está, que esto tendrá lugar si en el caso en concreto, y
conforme a reglas establecidas, resulta idóneo para la solución del conflicto.
De acuerdo con las ideas precedentes, y atendiendo a las nuevas tenden
cias del Derecho Procesal Penal que consideran a la víctima como un gran
protagonista del proceso penal, el CPP de 2004 le reconoce ampliamente
-en comparación con la normativa anterior- una serie de derechos y garan
tías cuyo alcance y precisión deben ser desarrollados al constituir de vital
importancia para un correcto y exitoso funcionamiento del sistema proce
sal penal que se está implementando en nuestro ordenamiento jurídico. Y
de esa forma tornar en real el cambio que se busca llegando a una más efi
ciente y equilibrada resolución del conflicto penah"*^'.
El proceso penal da trascendencia a aspectos tales como la participa
ción de la víctima en las distintas etapas del proceso penal y los derechos que
tienen en cada una de ellas, asimismo se da importancia a un proceso penal
de mesa redonda, es decir centrado en el diálogo, el acuerdo ínter partes y
la posibilidad de acudir al principio de oportunidad y a los acuerdos repa-
ratorios, entre otros aspectos.
(41) Un estudio sobre los derechos de la víctima en el proceso penal peruano puede verse en nuestra
monografía: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo
Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim; así como en nuestros trabajos: “Hacia
la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
23; Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 241-258; “La posición de la víctima como testigo y
la valoración de su testimonio en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54,
Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013, pp. 11-32; “La víctima del delito y su derecho a la defensa
en el proceso penal”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Año II, N ° 65, Thomson Reuters-La Ley,
Lima, marzo de 2014, pp. 15-32; “El agraviado y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento
¿Una vulneración al principio acusatorio?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 59; Gaceta
Jurídica, Lima, mayo de 2014, pp. 38-61; “Tutela de derechos también para la víctima del delito.
A propósito de la Casación N° 136-2013-Tacna”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 67, Gaceta
Jurídica, Lima, febrero de 2015, pp. 250-562; “La víctima en el proceso penal acusatorio garantista:
un análisis a las facultades impugnatorias de la víctima no constituida en actor civil”. En: A. Chaparro
Guerra, Ayar & A. Serrano Maíllo, Alfonso, (directores). El Derecho Penal y la Criminología. Joshua
Editores, Arequipa, 2018, pp. 363-386.
271
De igual manera no puede desconocerse los derechos de la víctima en

el proceso penal, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, a la ver
dad, a la información, protección física y jurídica, petición, participación,
entre otros, procurando una reparación integral a la víctima y no solo una
indemnización económica.
Debe quedar claro desde ya, que con mejorar las condiciones de la víc
tima del delito no se busca destruir el sistema de derechos y garantías que
con esfuerzo en el devenir de los años se ha construido para defender al acu
sado frente a los atropellos del poder público. Lo que ahora se busca es un
sistema de garantías y derechos que amparen a la víctima no solo en rela
ción con las consecuencias del delito, sino, también, frente a su victimario.
En suma, lo que se busca es que ambos sistemas (protección al imputado y
protección a la víctima) se hallen en armonía y equilibrio en un Estado res
petuoso de los derechos fundamentales de todas las personas.
II. EL DERECHO FUNDAM ENTAL A LA PRESUNCIÓN DE IN O

CENCIA EN EL PROCESO PENAL DE UN ESTADO CO NSTITU
CIONAL DE DERECHO
1. Breve referencia al marco histórico del surgimiento del derecho a la

presunción de inocencia
1.1. El proceso penal durante el Antiguo Régimen

El sistema represivo de toda Europa durante los siglos XVII y XVIII era
demasiado cruel e inhumano. Los procesos penales, cuando los había, ha
bían derivado en prácticas brutales y desproporcionadas. Asimismo, el mo
narca absoluto que está por encima de la ley^'*^', es además juez supremo. El
ejercicio de la potestad jurisdiccional, considerado desde creencias religio
sas, era uno de los signos, o el signo por excelencia del poder supremo, de
quien recibía el Rey toda su soberanía y potestad. El Rey es la ley y para
digmáticamente el juez de la ley, y los demás jueces no son sino “delegados”
suyos, oficiales creados para administrar un Derecho que emanaba directa
mente del propio Rey. Así, pues, el juez del Antiguo Régimen es un repre
sentante que actúa en nombre del Rey, un funcionario de la Corona, desig
nado arbitrariamente por el Rey, y a quien el monarca asciende, traslada,
suspende o retira discrecionalmente. Por lo tanto, las funciones de gobierno
(42) Si bien existía una división estamental con Derecho propio, lo cierto es que todo estaba sometido a
un Rey, cabeza del poder, que puede sin actuar sin someterse a Derecho, en virtud del origen divino
de su soberanía sobre los súbditos. El Rey no se sometía a Derecho, porque “él es la ley”.
128
y administración de justicia se acumulaban en las manos de quienes, a su

vez, ostentaban el control del ejército y el control económico del territorio:
nobles fieles a la corona, que veían recompensada su fidelidad con este tipo
de prerrogativas (nobleza terrateniente)*''^'.
Téngase en cuenta que la estancia en prisión no se consideraba una pena,
pues esta era más bien el lugar donde se hacinaban los acusados pendientes
de juicio, los deudores insolventes, los locos, los condenados en espera de la
ejecución de su sentencia, etc. La pena era un castigo físico que garantiza
ba dolor y sufrimiento al reo. Asimismo, la detención era arbitraria y tem
poralmente ilimitada, y respondía al derecho divino que el Rey tenía sobre
la libertad de sus súbditos.
En suma, el sistema procesal penal imperante en aquel tiempo, y que se
prolonga hasta la época de las grandes Codificaciones, era claramente inqui
sitivo. Ello se manifiesta, especialmente, en su carácter secreto, en la asun
ción por parte del juez de las labores de acusación, investigación y enjuicia
miento, en la patente desigualdad entre las partes en perjuicio del imputado
y en la vigencia del sistema de prueba tasada, en el que el medio de prueba
que cobraba mayor protagonismo era la confesión, que podía ser obtenida
haciendo uso de la tortura.
El fundamento de esto último se encontraba en la influencia del pro
ceso canónico en el proceso penal*''''*. El imputado —que tiene la considera
ción de presunto delincuente- es un pecador y, como tal, debe confesar su
culpa, no ante Dios, sino ante la justicia de los hombres y, si para ello es ne
cesario, se le conmina a hacerlo mediante el tormento. Esto encuentra ex
plicación en tanto que el sistema procesal inquisitivo del Antiguo Régimen
tomaba como punto de partida la presunción de culpabilidad*''^’: el tormen
to -o , en general, cualquier medida destinada a obtener una declaración
(43) OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción
de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, pp. 9 y 10.
(44) Lo delictivo se mezclaba con lo pecaminoso, y la Iglesia intervenía en cualquier asunto público, con
virtiendo en un problema de fe tanto el sistema probatorio, como la respuesta de la represión estatal.
Se decía que era peor la consecuencia religiosa que un delincuente debía sufrir por la comisión del
delito, que la propia muerte, pues la comisión de un pecado públicamente declarada excluía al reo
de la sociedad donde se movía. Este fenómeno siguió siendo característico entre la población aún a
fines del S. XVIII. La revolución liberal racionalista y de la ilustración, solo afectaba a las élites inte
lectuales. Véase; OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental
a la presunción de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, p. 11.
(45) Cfr. ASÚA BATARRITA, Adela. “Reivindicación o superación del programa de Beccaria”. En: £/
pensamiento penal de Beccaria: su actualidad. Universidad de Deusto, Bilbao, 1990, p. 12. TOMÁS
Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocen
cia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N ° 20, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, pp. 12 y 13.
291
E lky V exegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
autoinculpatoria que pudiera servir para fundamentar por sí sola una sen
tencia de condena- no era sino la consecuencia de la existencia de una serie
de prejuicios acerca de la culpabilidad del imputado. Muestra de ello es que
la confesión solo tenía valor probatorio cuando era inculpatoria, siendo en
este caso la prueba decisiva, pero no se le otorgaba valor alguno cuando el
reo mantenía su inocencia. Incluso en este caso no se eliminaba totalmente
la posibilidad de condena, ya que era suficiente justificarla sobre la base de
meras sospechas de culpa*"^^*.
Es precisamente en este aspecto donde se han producido uno de los

avances más importantes de nuestro sistema procesal: el establecimiento de
normas que impiden que el procesado sea obligado a colaborar en la averi
guación de los hechos, puesto que se presume que es inocente del delito que
se le imputa<"^^>.
Ciertamente, la idea de colaboración en el esclarecimiento de los he

chos presupone la idea misma de culpabilidad, pues se pretende con ello que
el imputado declare su participación en los mismos y no entorpezca la in
vestigación. Así, antes de las reformas legislativas habidas al respecto a lo
largo del siglo XIX , el sujeto procesado -o , simplemente, sospechoso de la
comisión de un delito- estaba sometido a determinadas actuaciones proce
sales durante la fase sumarial que ponían de manifiesto su deber de cola
boración con la justicia, puesto que todas ellas estaban dirigidas a obtener
su confesión: si se declaraba culpable recibiría beneficios en relación con la
pena; se le tomaba juramento antes de prestar declaración, en tanto no se le
reconocía un derecho al silencio y a no/declarar contra sí mismo en los tér
minos en los que hoy lo conocemos; se le sometía a “indagación” (diligen
cia que consistía en dirigirle preguntas capciosas, engañosas o sugerentes, a
fin de hacerle incurrir en contradicciones que posteriormente pudieran ser
utilizadas como indicios de cargo), al trámite de la “confesión con cargos”
(el juez le exponía todos los indicios reunidos contra él para que alegara lo
que estimara oportuno) y, por último, en los casos de delitos muy graves, el
procesado podía ser sometido al tormento como último recurso para obte
ner su confesión''**^
(46) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción
de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N “ 20, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 12.
(47) VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del tribunal.
Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en el proceso penal español. J.M.
Bosch, Barcelona, 1984, p. 65 y ss.
(48) Lejos de lo que pudiera parecer, la aplicación del tormento se sometía a diversas reglas, algunas de ellas
bastantes rígidas, pues a pesar de tratarse de una medida cruel e inhumana para obtener la confesión
del procesado, se consideraba que el sufrimiento que se debía causar era el mínimo posible. Así, solo
130
Esta última institución, la del tormento, no constituía una prueba en

sí misma considerada, sino un medio para obtener la confesión, que era la
prueba plena fundamental. Por ello, la confesión prestada con ocasión del
tormento no era válida, puesto que era consecuencia inmediata del dolor
que le producía tal medida -físico o, en caso de tratarse del primer grado
de aplicación, moral, entendido como temor o miedo ante la expectativa de
ser sometido a un instrumento de tortura-, de tal modo que el sujeto tenía
que ratificarla, al menos, veinticuatro horas después en presencia judicial,
concediéndole así un valor probatorio irrefutable.
Se pone de manifiesto de este modo que la idea que inspiraba la obten
ción del convencimiento judicial era básicamente la de entender que existía
un deber jurídico del sujeto procesado de colaborar en el esclarecimiento
de los hechos delictivos y de su participación en ellos. Y esto por dos mo
tivos fundamentales: En primer lugar, porque la finalidad última atribuida
al proceso era la búsqueda de la verdad por encima de cualquier otro tipo
de interés o derecho que pudiera corresponderle al imputado. Para Eerra-
joli, esta es una de las diferencias fundamentales entre los sistemas inquisi
tivo y acusatorio. Para este autor, si bien ambos sistemas persiguen el mis
mo fin (la obtención de la verdad), en el primero ese fin justifica los medios
(cualquier medio de obtención de la verdad es útil para obtener la certeza,
siendo las garantías procesales, especialmente la defensa, meros obstáculos),
mientras que en el segundo el fin solo se justifica por los medios utilizados
para su consecución, ya que se trata de un sistema basado en las garantías
del imputado. En segundo lugar, porque resulta evidente el desconocimiento
de la presunción de inocencia como criterio inspirador del proceso. Solo la
consideración del mero sospechoso como autor de un delito desde el mismo
se podía utilizar el tormento cuando el imputado lo fuera por un delito que llevase aparejada pena
corporal, para evitar que el modo de arrancar su confesión fuese más gravoso incluso que la pena
misma. Además, no podía ser utilizado contra determinadas personas en razón de su sexo o edad,
y se establecían distintos grados en su ejecución: en primer lugar, se colocaba al sujeto frente al ins
trumento de tortura amenazándole con utilizarlo si no confesaba el crimen; en segundo lugar, si ello
no surtía efecto, se le situaba en posición de tortura, interrogándole de este modo; por último, si así
tampoco se obtenía la confesión, el verdugo comenzaba la aplicación del tormento propiamente dicho.
Sobre este particular, véase VAZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de inocencia del imputado
e íntima convicción del tribunal. Estudio sobre la utilización del imputado como fuente de prueba en
el proceso penal español. Ob. cit., pp. 50 a 61, en especial, la nota núm. 84, pp. 60-61. Tampoco la
decisión judicial de ordenar la práctica del tormento estaba exenta de reglas. Así, dicha resolución,
denominada “sentencia interlocutoria de dar tormento”, debía expresar claramente cuáles eran los
indicios de cargo en los que se fundamentaba la conveniencia de aplicar el tormento, así como la
clase de tormento a aplicar. El juez debía ser cauteloso a la hora de emitir esta resolución, puesto que
la aplicación injustificada de la tortura podía castigarse incluso con la aplicación al propio juez del
tormento que hubiese ordenado indebidamente. Vid. VAZQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de
inocencia del imputado e íntima convicción del tribunal. Estudio sobre la utilización del imputado
como fuente de prueba en el proceso penal español. Ob. cit., pp. 53 a 55.
311
momento de su aprehensión, explica la aplicación de medidas como la inda

gatoria, la confesión con cargos o, como medida más dramática, el tormen
to. La necesidad de conseguir a toda costa que el procesado llegara a la fase
plenaria del proceso “convicto y confeso” determinaba la utilización de to
dos los medios al alcance del aparato judicial para lograr dicha finalidad*'*®’.
Pero todavía hay un dato más que apoya la idea de que el proceso pe
nal durante el Antiguo Régimen no solo desconocía la presunción de inocen
cia, sino que partía del presupuesto contrario, de la presunción de culpabi
lidad: una vez practicadas todas las diligencias encaminadas a la obtención
de la confesión del imputado, y sin que estas hubieran alcanzado un resul
tado satisfactorio, si al juez le quedaban dudas acerca de la culpabilidad, no
solo no pesaba sobre él la obligación de absolver al acusado, sino que tenía
la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria considerando probado
un delito menos grave del que había sido objeto de acusación*^**’.
El sistema de probanzas y presunciones del Derecho de los siglos XIII a
XVIII estaba construido precisamente para condenar tan solo con indicios
de culpa, para lo cual, por un lado, los indicios servían como base para po
ner en práctica el mecanismo tendente a obtener la confesión del reo indi
ciado, bien de modo espontáneo o bien por medio del tormento; y, por otro
lado, podían considerarse como bastantes para producir la semiplena pro-
batio, en virtud de la cual el juez no podía imponer al reo la pena legal ordi
naria prevista para el delito, que solo se imponía tras la plena probatio, pero
sí podía imponerle una pena extraordinaria, moderada según el arbitrio del
juez (“pena arbitraria”), aunque menor que la ordinaria.
Por último, gracias al principio de desigualdad en y ante la ley penal,
los integrantes de los estamentos privilegiados, amparados por la fama u
honra que les deparaba el hecho de serlo, gozaban ciertamente de una pre
sunción protectora contra los indicios de culpabilidad (salvo en los delitos
de lesa majestad divina y humana), pero por el mismo mecanismo la simple
existencia de algún indicio de culpa contra los miembros del estado llano
(49) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés
Ibáfiez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero
Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 541. En el mismo sentido, señala ANDRÉS IBÁÑEZ que “si el
proceso estaba preordenado a la obtención de una verdad absoluta, esta, como fin, podría justificar
el empleo de cualquier medio”. Véase: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los
hechos en la sentencia penal”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N° 12, Universidad de
Alicante, Alicante, 1992, p. 277.
(50) TOMÁS Y VÁLIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de
inocencia”. Ob. cit., p. 14.
132
implicaba para ellos una verdadera presunción de culpabilidad, difícilmente

convertible de facto y de iure en una sentencia penal plenamente absolutoria.
En conclusión: el sistema de pruebas legales tasadas, el concepto de
semiplena probatio, el mecanismo protector-represivo de la prueba privile
giada y la desigualdad jurídico-formal apenas dejaban lugar para la aplica
ción del in dubio pro reo o de otros topoi o loci communi semejantes. En
verdad, el principio inherente al sistema procesal-penal inquisitivo era este:
en la duda, condena a pena arbitraria*^*’.
*
1.2. La reacción del pensamiento iluminista: En especial la obra de

Cesare Beccaria y en Italia la llamada lucha de escuelas
Con este dramático panorama procesal, no es difícil reconocer como
una de las conquistas más importantes del sistema acusatorio la concepción
del imputado como sujeto de derechos, y no como un mero objeto en torno
al cual gira el proceso, pero en el que no tiene intervención alguna distin
ta que la de confesarse culpable. Así, en el sistema acusatorio, el imputado
deja de ser objeto de prueba para convertirse en sujeto titular de una de las
garantías más importantes de las que rodean al proceso penal: el derecho de
defensa. Dicho reconocimiento le viene dado, precisamente, por el hecho de
pasar de ser considerado como “objeto del proceso” a “sujeto del proceso”,
concretamente, a ostentar el status de parte, lo que supone su participación
en igualdad de condiciones con la parte activa del proceso, situadas ambas
frente a un juez verdaderamente imparcial, que deja de compaginar labores
de acusación, investigación, y enjuiciamiento.
Pero esta conquista y, fundamentalmente, el paso del sistema inquisi
tivo al sistema acusatorio ha sido gradual y, en la época moderna, tiene su
origen en el influjo que en la segunda mitad del siglo XVIII ejerció la filo
sofía iluminista en el modo de concebir el enjuiciamiento penal. Ciertamen
te, el pensamiento ilustrado, que gira en tomo a la razón como instrumento
fundamental para alcanzar el conocimiento, se muestra como un intento de
superación del oscurantismo definitorio de la justicia penal durante el An
tiguo Régimen.
Se ha dicho que es en el marco de la filosofía ilustrada donde por vez
primera se desarrolla una respuesta articulada a los problemas básicos del
Derecho Penal: con qué fundamento o justificación se castiga, qué clase de
(51) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “ín dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción
de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N ° 20, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, pp. 13 y 14.
331
conductas pueden ser objeto de sanción, qué clase de penas procede impo
ner y con qué finalidad, cómo ha de ser la tipificación de los delitos y, final
mente cuál ha de ser el procedimiento que corresponde observar en los jui
cios criminales<^^>.
Sobre este aspecto podemos traer a colación a Montesquieu, quien en

su libro del Espíritu de las Leyes (1748) se ocupó de los fundamentos de la
nueva y moderna justicia'^^'. Muchas de sus ideas sohre la reforma del siste
ma penal serán luego más conocidas por la defensa que de las mismas hará
Beccaria, que por su creador original.
Será sobre todo Voltaire el filósofo que encabece en Francia la lucha pú
blica contra las injusticias judiciales del antiguo régimen. En el Traité sur la
Tolerance, la primera de sus obras, publicado en 1763, Voltaire dará cuen
ta de los juicios más dramáticos que conmocionaron a toda la Europa ilus
trada, y le consagrará como el especialista en la denuncia a través de casos.
Uno de los casos que se convirtiera en emblemático fue el siguiente: En
Toulouse, Francia, el 13 de octubre de 1761, con la muerte sospechosa de
Fierre Calas, hijo de una familia protestante, odiada por ello en la ciudad,
claramente católica. Se acusó a esta familia de haber matado a su hijo que
se decía pretendía convertirse al catolicismo, pero que en realidad se había
suicidado. El proceso culminó con la condena a muerte en la rueda del pa
dre de familia, Juan Calas, hecho que se ejecutó el 10 de marzo de 1762.
Voltaire, enterado casualmente de este juicio, inició una decidida campaña
denunciando lo que él denominó un “homicidio judicial” hasta lograr final
mente la rehabilitación de Calas.
(52) PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la ilustración. Serie Derechos y Garantías. N° 17,
Palestra Editores, Lima, 2007, p. 31.
(53) Montesquieu fue innovador al definir la bondad de la Ley criminal como condición necesaria para
la libertad del ciudadano. Trató el tema de la abolición de la pena de muerte, a la que consideraba
“remedio de una sociedad enferma” y en todo caso sólo justificable en supuestos de extrema gravedad
del delito, cuando se hubiera puesto en peligro la seguridad del Estado. Formuló la tesis de la nece
saria proporción entre delito y pena, y de la utilidad social de la prevención más que de la represión
del delito. Igualmente propugnó la autonomía total de la justicia, la necesidad imperiosa de que los
jueces fueran independientes de quien gobierna y de quien legisla, de modo que los parlamentos
que garantizaban la continuidad y seguridad de la Ley, como depositarios de la soberanía, fuesen
autónomos del Consejo del Rey y de la jurisdicción. Defendió, también, otra idea novedosa, que des
pués, tendrá importantes consecuencias al objeto de nuestro trabajo: la justicia debe atenerse a unas
formas preestablecidas en su actuación, que permitirán su previo conocimiento y que por supuesto,
serán predecibles. El excesivo formalismo de la justicia favorecerá la libertad y la seguridad de los
ciudadanos, porque permitirá que éstos actúen sabiendo las consecuencias derivadas de sus actos.
■ 34
r
Es en este ambiente filosófico, judicial y político que ve la luz la obra

de Beccaria. Así, en el año de 1764, Cesare Bonesana (Marqués de Becca-
ria(^"^>) “denunciaba” la manera como el proceso penal inquisitivo se condu
cía para el imputado, señalando que se presuponía la culpabilidad de este
salvo prueba en contrario, de tal manera que, si dicho sujeto pretendía elu
dir la condena, le era necesario probar su inocencia, situación contraria a
una elemental idea de justicia.
En contra del parecer de aquella época, el Marqués de Beccaria -entre
otras opiniones trascendentales-*^^* sostuvo que:
“Un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez;
ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya de
cidido que violó los pactos con los que aquella protección le fue acorda
da. ¿Cuál es, pues, el derecho, sino el de la fuerza, que concede poder a
un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda si es cul
pable o inocente? No es nuevo este dilema: o el delito es cierto o incierto;
si es cierto, no le corresponde otra pena que la establecida en las leyes, y
los tormentos son inútiles en tal caso, como inútil es la confesión del reo;
si es incierto, no se debe atormentar a un inocente, porque tal es según las
leyes un hombre cuyos delitos no están probados”*^^*.
(54) Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, fue un literato, filósofo, jurista y economista italiano,
publicó su más ttascendental obra a la que hacemos referencia: Dei delitti e delle pene en 1764, un
breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el
aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas. La primera edición apareció en forma anónima,
en Livorno. La razón que justifica que Beccaria no diera su nombre y publicara en lugar distinto al
de su residencia habitual esta obra, se debe, quizás, al temor de ser enjuiciado por la Inquisición,
por los conceptos que vierte y las ideas que sostiene. La importancia de esta obra reside no tanto
en la novedad de sus planteamientos, sino en la habilidad del autor para recoger de forma clara y
sistemática los fundamentos sobre los que asentar una nueva legislación criminal de acuerdo con las
exigencias del pensamiento humanista ilustrado de su tiempo. Sobre el contexto en que apareció la
obra de Beccaria véase CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Beccaria y su obra”. En: BECCA-
RIA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 9 y ss.
(55) Como pone de relieve García Pablos de Molina, Beccaria critica la irracionalidad, la arbitrariedad y
la crueldad de las leyes penales y procesales del siglo XVIII, residuo anacrónico muchas de ellas de
preceptos históricos obsoletos. Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio
de legalidad de los delitos y de las penas, la conveniencia de una política de prevención del crimen,
y su teoría utilitarista del castigo. Beccaria, que se declaraba discípulo de Montesquieu, basa su ale
gato contra el sistema penal de la Monarquía Absoluta en la teoría del contrato social. Este sella el
origen de la sociedad civil, de la autoridad y del principio de derecho a castigar. (GARCIA PABLOS
DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 422).
(56) BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Traducción de Antonio de las Casas, edición facsimilar
de la edición Príncipe, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 246. Debemos remarcar que
en esta obra no se encuentra ningún capítulo dedicado a la presunción de inocencia o a su defensa,
sino solo alusiones dispersas como la que acabamos de anotar, por ello correctamente se puede decir
que lo que hace Beccaria será sentar las premisas de lo que después se denominará “presunción de
inocencia
351
El impacto de las ideas del Marqués de Beccaria*^^* propició el necesa

rio cambio del sistema liberal de su tiempo*^*), y la adecuación del sistema de
justicia de la época<^^>, al grado de prohibirse el tormento en el año de 1780,
con motivo del interés de Luis XVI respecto del tema.
Con su libro el Marqués de Beccaria no solo se une a la denuncia de
la barbarie en la que se había convertido el sistema penal, documenta la ar
bitrariedad de los magistrados con poder para encarcelar a su voluntad, o
la injusta identificación a la que se había llegado en la práctica, para todos,
entre el sospechoso, inocente y el criminal condenado etc., sino que se con
vierte en el autor de referencia para entender el movimiento reformista y la
nueva concepción del Derecho Penal (sustantivo y procesal).
La fama y aceptación de la obra del autor italiano fueron unánimes en
toda Europa y, por lo tanto, también en la Francia revolucionaria. Autores
como D’Alembert, Diderot, Malesherbes, Condorcet o el propio Voltaire, en
una segunda etapa, glosaron, comentaron y explicaron la pequeña obra de
Beccaria. El elemento común en todos ellos fue la defensa de las ideas hu
manitarias y la crítica del sistema penal desde un punto de vista utilitarista.
Todos ellos partieron de los mismos postulados que llevaron a Rousseau a
la teorización del pacto social y el concepto de Ley, y admitieron la necesi
dad del principio de separación de poderes de Montesquieu como requisito
(57) Su obra (De los delitos y de las penas) ni bien aparecida adquirió amplia resonancia y dio a su autor
una gran popularidad en todo el mundo civilizado. Cinco ediciones, ya con el nombre de Beccaria,
aparecieron de inmediato en Italia. La primera traducción hecha al francés se debe al abate Andrés
Morellet, y fue impresa en París, en 1776. Siete ediciones en el mismo año dan una idea aproximada
de la resonancia que obtuvo en Francia la obra de Beccaria. Rápidamente, en todas las capitales
europeas, se extendió el nombre de Beccaria. Dei delitti e delle pene era traducida, casi de inmediato
a su aparición en Italia, al alemán, inglés, francés, holandés, griego y castellano. En 1803 aparecía
la traducción rusa. Reimpresa múltiples veces, esta obra tuvo amplia resonancia, incluso en Estados
Unidos de América, en donde se hizo otra edición en inglés, en Filadelfia.
(58) Es importante recordar que, en el siglo XVIII, la teoría política tuvo su concentración en Francia,
aunado a que la filosofía y la ciencia habían sido relativamente autónomas; al convertirse el cartesia
nismo en una especie de escolasticismo, fue deliberadamente suplantado por la filosofía de Locke y la
ciencia de Newton. Esto permitió que el antiguo ideal de una norma fundamental que la Francia del
siglo XVI había compartido con toda Europa y que tenía aún la suficiente vitalidad para encontrarse
casi en pie de igualdad con la soberanía en la filosofía de Bodino, había perdido todo significado
concreto en la monarquía de Luis XIV.
(59) Para Prieto Sanchís el siglo XVIII aportó algo original tanto en el plano especulativo, como en la
práctica, “(...) pues cabe decir que una buena parte de las ideas y valores que siguen procurando
algún punto de humanidad y civilización a nuestro mundo contemporáneo, por más que tuvieran
un origen más antiguo, se forjaron en el siglo XVIII: los derechos humanos, el constitucionalismo,
la democracia política y el gobierno representativo, el cosmopolitismo e incluso la solidaridad, cuyo
precedente bien puede rastrearse en la venerable filantropía y desde luego también el garantismo
penal que representa la más fecunda proyección a nuestros días de la filosofía jurídica ilustrada”.
(PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la Ilustración. Serie Derechos y Garantías. N° 17.
Palestra Editores, Lima, 2007, p. 8).
136
previo a cualquier reforma. Todos, de nuevo, en sus escritos analizan los

mismos temas que del delito y de las penas ya había resuelto: el pensamien
to abolicionista; la utilidad o la preferencia de penas alternativas como tra
bajos forzados, o cadena perpetua; el coste para el Estado de la imposición
de un nuevo sistema penal etc. En obras como, por ejemplo, el Comentario
sobre el libro “de los delitos y de las penas” por un abogado de provincias,
publicado en 1769, Voltaire, además de explicar el pensamiento de Becca
ria lo ilustra con los últimos y más recientes escándalos judiciales franceses.
Malesherbes, sin embargo, se detiene en el" tema del abolicionismo y de las
penas alternativas, y en el de la arbitrariedad judicial, aportando, como no
vedad, el punto de vista práctico de un magistrado en ejercicio. En definiti
va, entre 1770 y 1790, el debate doctrinal sobre la reforma del sistema judi
cial y en concreto de la justicia penal estaba en pleno apogeo.
Por tanto, se puede concluir que la ilustración había cambiado la acti
tud respecto al “acusado-condenado-culpable” partiendo de una novedosa
idea de la dignidad humana. El nuevo talante se manifiesta, más que en prin
cipios o formulaciones jurídicas, en una nueva visión humanista del acusa
do; en una desconfianza hacia el sistema procesal inquisitivo; y en un claro
rechazo del arbitrio de todos aquellos que actuaban investidos del poder de
juzgar. Los tópicos de la época se resumirán en leyes penales suaves; casti
gos sí pero solo los estrictamente necesarios para el bien de la sociedad; no
a la tortura y a la pena de muerte; crítica del sistema penitenciario; volun
tad de regenerar al delincuente, y crítica del sistema probatorio.
En todo este proceso reformista, desde sus inicios hasta los primeros
reflejos legislativos, el debate afectó a dos puntos esenciales: Por un lado,
las penas, es decir la definición y concepto de la sanción penal. En concre
to, qué tipo de penas deberían imponerse, de acuerdo a qué fines, y a través
de qué tipo de normas. Por otro lado, el procedimiento criminal, en con
creto, la defensa de un nuevo proceso acusatorio, frente al cruel proceso in
quisitivo anterior.
Por otro lado, pero sobre la base de las ideas de Beccaria y, en general,
del pensamiento iluminista, a finales del siglo X IX apareció en Italia lo que
posteriormente se ha llamado Escuela Clásica un importante movimiento
jurídico que encarnaba la lucha contra el sistema procesal del Antiguo Ré
gimen. A esta corriente se le atribuye, como señala Illuminati, el desarro
llo científico de la presunción de inocencia. Afirma este autor que, si bien
el iluminismo “puso la primera piedra” en la evolución teórica de las garan
tías procesales del imputado, entre ellas, la presunción de inocencia, lo hizo
371
r
partiendo de meras intuiciones que hasta la mitad del siglo X IX no fueron

enmarcadas en una teoría sistemática acerca del proceso penal<®°\
El principal exponente de la Escuela Clásica fue Francesco Carrara,
quien hizo notar una postura caracterizada por su claridad, pronunciándo
se respecto de los fines concretos perseguidos mediante el reconocimiento
del derecho a la presunción de inocencia, al punto de afirmar que es este el
“postulado del cual parte” el proceso penal. Señalaba Carrara que:
“La defensa del derecho tiene, por lo tanto, tres fines distintivos en el
desenvolvimiento del Derecho penal: 1) la protección de todos los asocia
dos frente a los malhechores; 2) la protección de los honrados frente a la
autoridad social que ejerce la potestad punitiva; 3) la protección del mal
hechor mismo ante la autoridad que lo castiga, porque también este tiene
derecho de no ser castigado más allá de lo necesario y más allá de la me
dida ordenada para sus ilícitos. (...) La parte de nuestra ciencia que de or
dinario suele distinguirse con el nombre de Derecho penal, presupone la
comisión de un delito, y se propone proteger a su autor para que su he
cho no le sea imputado más allá de lo debido y para que no sea castigado
excediendo la medida de la pena. (...) Todo lo contrario acontece con la
otra parte de la enseñanza penal, esto es, con la relativa al procedimien
to. El procedimiento penal tiene como impulso y fundamento una sospe
cha; una sospecha que, al anunciarse que se ha consumado un delito, de
signa verosímilmente a un individuo como autor o partícipe de él; y de
este modo autoriza a los funcionarios de la acusación a adelantar investi
gaciones para la comprobación del hecho material, y para dirigir sus ave
riguaciones contra ese individuo. Pero frente a esta sospecha se alza a fa
vor del acusado la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano; y
esta presunción se toma de la ciencia penal, que de ella ha hecho su ban
dera, para oponerla al acusador y al investigador, no con el fin de detener
sus actividades en su legítimo curso, sino con el objeto de restringir su ac
ción, encadenándola a una serie de preceptos que sirvan de freno al arbi
trio, de obstáculo al error, y, por consiguiente, de protección a aquel in
dividuo. Este es el fin del procedimiento penal, que constituye el objeto
de la segunda parte de la ciencia penal. Pero el postulado del cual parte
la ciencia en esta segunda serie de estudios, es la presunción de inocencia,
que es como quien dice la negación de la culpa. Ella, como en la primera
parte, no le permite a la autoridad que esté ante un culpable; ya no dice:
protejo a este culpable para que no lo castiguéis más allá de la justa medi
da, violando los principios y los criterios que he establecido sobre dogmas
(60) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante, 2004, p. 183.
138
racionales, para determinar esa medida. Aquí la ciencia dice lo contrario,

y con frente levantada afirma: ‘protejo a este hombre porque es inocen
te, y como tal lo proclamo mientras no hayáis probado su culpabilidad; y
esta culpabilidad debéis probarla en los modos y con las formalidades que
yo os prescribo y que vosotros debéis respetar, porque también proceden
de dogmas racionales absolutos’. Es tan evidente como real esta antítesis
de las dos situaciones en que se encuentra la doctrina criminal con respec
to a esas dos partes de sus elucubraciones. Cuando prescribe estricta ad
hesión a la competencia; leal, completa,y oportuna intimación de los car
gos; moderación en la custodia preventiva; plenitud de prueba; prudencia
en cuanto a la veracidad de los testigos; condiciones para la legalidad de
las confesiones; exclusión de toda sugerencia, de todo fraude, de todo ar
tificio doloso que pueda darle a lo falso aspecto de verdad; crítica impar
cial en la apreciación de los indicios; libérrimo campo para el ejercicio de
la defensa; amplio trato para los abogados; formas sacramentales para la
sentencia; recursos de apelación y de revisión; en una palabra, cuando
prescribe todo cuanto ella ordena como condición absoluta para la legiti
midad del procedimiento y del juicio, no pronuncia sino estas solas pala
bras: haced esto, porque el hombre de quien vosotros sospecháis es ino
cente, y no podéis negarle su inocencia mientras no hayáis demostrado su
culpabilidad, y no podéis llegar a esa demostración, si no marcháis por el
camino que os señalo”^^^>.
En síntesis, puede afirmarse que con Carrara la presunción de inocen
cia alcanzó su máxima amplitud, pues, en concordancia con sus ideas, toda
norma y momento relativos al proceso penal encuentran su fundamento, pre
cisamente, en la protección del estado de la inocencia'^^>.
Las proclamas garantistas lanzadas por la Escuela Clásica encontraron
la rápida respuesta de juristas que se alinearon en una corriente contrapues
ta, y que fue conocida como Escuela Positiva. Ferri, máximo exponente de
este movimiento, si hien acepta ciertos postulados de la Escuela Clásica, ta
les como el respeto a los derechos del individuo frente al Estado, el princi
pio de legalidad o la abolición de las penas corporales, entiende que algunos
otros han llevado a situaciones desastrosas insostenibles, principalmente por
lo que se refiere al gran aumento de la criminalidad y a la falta de un trata
miento adecuado de los delincuentes.
(61) CARRARA, Francesco. Opúsculos de Derecho criminal. Vol. V, traducción de José J. Ortega Torres
y Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, 1980, pp. 10-15.
(62) VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 23.
391
f
A pesar de este firme rechazo a un reconocimiento amplísimo de la pre

sunción de inocencia, lo cierto es que la oposición de la Escuela Positiva no
fue tan radical como para negarle algún valor, si bien establece dos tipos de
límites a su aplicación, que se podrían denominar objetivos y subjetivos. En
cuanto a los límites de carácter objetivo, en primer lugar, aunque Eerri admite
la posibilidad de reconocerle esta garantía al imputado, entiende que una vez
declarada en primera instancia la culpabilidad del acusado no tiene sentido al
guno hablar de presunción de inocencia. De este modo, rechaza la posibilidad
de que el condenado por una sentencia que todavía no ha alcanzado firmeza
pueda permanecer en libertad durante la sustanciación de los correspondien
tes recursos. En segundo lugar, entiende que no es aplicable la presunción de
inocencia en los casos de delitos flagrantes ni cuando el imputado ha confe
sado su participación en los hechos y dicha confesión viene corroborada por
otros indicios. Respecto a las limitaciones subjetivas —esto es, las relativas a la
persona del imputado-, Eerri entiende que no se debe reconocer el derecho a
la presunción de inocencia a los reincidentes ni a quienes resulten peligrosos.
La principal crítica que puede dirigirse a la Escuela Positiva es, como
señala Vázquez Sotelo, que, aunque persigue el ideal de un proceso penal
eficaz en orden a la represión de la delincuencia, dicho modelo no respon
de a lo que hoy se entiende por “proceso eficaz”. Por el contrario, la idea de
eficacia está unida a la necesidad de compatibilizar la persecución del delin
cuente con las garantías fundamentales que asisten a los ciudadanos. Tén
gase en cuenta que la adopción de un determinado modelo procesal de re
ferencia es, en última instancia, una elección política acerca del régimen de
garantías que debe asistir al imputado, de modo que en el Estado de Dere
cho solo es posible optar por un modelo acusatorio que otorgue la debida
protección a los derechos del imputado, poniéndose así de manifiesto la re
lación existente entre formas de Estado y formas de proceso. Por el contra
rio, en los Estados en los que las relaciones entre los individuos y el Estado
se desequilibran a favor de este último, desaparecen las garantías del impu
tado para dejar paso a un sistema procesal inquisitivo.
1.3. El surgimiento del Estado de Derecho y la positivización de los
derechos del hombre y del ciudadano
En Europa la sociedad estamental, señorial y bajo el imperio de la mo
narquía absoluta fue dando paso a una nueva organización social, económi
ca y política en un proceso que se desarrolló durante las últimas décadas del
siglo VIII (caso de Francia) o a lo largo de los primeros decenios del siglo
X IX en el resto de Europa, en tanto estos cambios no operaron de la misma
manera ni al mismo tiempo en todos los países, pero terminaron por impo
nerse en todos ellos durante el siglo XIX.
140
Dentro de esta evolución, un hito trascendental lo contribuyeron la Re

volución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda
dano, que originaron el paradigma del Estado legal de Derecho.
En Europa, el Estado de Derecho es la forma de Estado que nace de
la Revolución Francesa, cuyo objetivo había sido garantizar la libertad y la
igualdad de los ciudadanos y acabar con los privilegios del clero y de la no
bleza. Este programa se lleva a cabo mediante el reconocimiento de un catá
logo de derechos y libertades de los ciudadanos, las Declaraciones de dere
chos y mediante una determinada forma de organizar el Estado; separación
de poderes y sumisión del poder al Derecho para garantía de los derechos.
Ahora bien, una serie de motivos políticos (entre los que jugó un papel im
portante la existencia de monarquías), unido a la ideología “legalista” que
concebía a la ley como norma esencialmente justa, impidieron que en Euro
pa se desarrollara la idea de Constitución como norma jurídica vinculante
para todos los poderes y de separación de poderes como principio para limi
tar el potencial abuso de cualquiera de ellos. La sumisión del poder al De
recho (el Estado de Derecho) se construye sobre la concepción unitaria de
la soberanía como poder legibus solutus, de manera que la ley, expresión de
esa soberanía, queda al margen de cualquier límite o control*®^’.
El Estado de Derecho se configura como Estado legislativo, y más que
de principio de legalidad, en sentido amplio, cabe hablar de imperio de la ley
en sentido estricto: de un lado, las Constituciones terminaron siendo meras
cartas políticas y los proclamados derechos constitucionales solo tendrían
eficacia jurídica en la medida en que la ley los reconociera y con el alcance
que la ley les diera, de manera que no constituirían un límite a la legislación;
de otro, el consagrado principio de separación de poderes no supuso la ar
ticulación de un sistema de frenos y contrapesos recíprocos, sino simple y
llanamente la subordinación al legislativo de los otros poderes. En suma, el
Estado de Derecho se desarrolla en Europa como Estado legislativo de de
recho, y significa (solo) la sumisión de la Administración y del juez a la ley,
que, por cuanto norma general y abstracta y expresión de la voluntad gene
ral, es también garantía de justicia*®"*’.
(63) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABE-
LLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Serie Derecho & Argumentación, N° 3. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16.
(64) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABE
LLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Oh. cit., p. 17.
411
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue apro

bado por la Asamblea Nacional el 1 de octubre de 1789, fecha en la que le
fue presentada al Rey Luis XVI quien, tras aceptarla, procedió a su promul
gación el 3 de noviembre de 1789.
La importancia de esta Declaración, además de su claro contenido ra
cionalista y universalista, radica en constituir el “acta de defunción del An
tiguo Régimen y, al mismo tiempo, la “partida de nacimiento” del Estado
de Derecho.
El rasgo más característico de esta declaración fue establecer un verda
dero “legicentrismo” que luego fue confirmado por el artículo 3 de la Consti
tución francesa, del 3 de setiembre de 1791, que señalaba: “No hay en bran
d a autoridad superior a la ley”.
El artículo segundo de la Declaración consagra como derechos natu
rales e imprescriptibles del hombre la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión. Dentro de estos, la seguridad se traduce en una
serie de garantías penales y procesales que se desarrollan, más adelante, en
los artículos sétimo, octavo y noveno y que aun constituyen los principios
básicos de la legislación penal y procesal penal de los Estados modernos y
contemporáneos.
El artículo noveno de esta Declaración consagra la presunción de ino
cencia, constituyéndose en el primer cuerpo normativo que establece expre
samente dicha garantía:
“Se presume que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado
culpable; si se juzga que es indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea
el necesario para asegurarse de su persona, debe ser severamente reprimi
do por la ley”.
Esta norma pasó luego a constituir el artículo 13 de la Constitución
francesa de 1793, pero con una ligera vanante en su redacción, a saber:
“Como todo hombre es presuntamente inocente hasta que haya sido decla
rado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea ne
cesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.
Esta variante de redacción no parece menor, en tanto dota a la garan
tía de un cierto carácter incidental al no declararla de manera directa, son
que lo hace vinculándola estrechamente a la detención. Con ello es posible
concluir, que tanto la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu
dadano cuanto más claramente la Constitución francesa de 1793, conciben
142
a la presunción de inocencia esencialmente como una regla de tratamien

to del imputado mientras pende el juicio, en términos de evitar su privación
de libertad y de ser esta necesaria, evitar también todo apremio ilegítimo o
innecesario 65 ( )
1.4. El advenimiento del paradigma del Estado constitucional, la uni

versalización de los derechos humanos y el reconocimiento de la
presunción de inocencia en los tratados internacionales
Como hemos anotado en las páginas precedentes, la doctrina liberal y
el iusnaturalismo racionalista de la ilustración constituyeron el fundamento
ideológico y filosófico que condujo al fenómeno de la positivización de los
derechos fundamentales a través de la promulgación de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano y de su posterior incorporación
en los diversos textos constitucionales europeos.
Si bien aquellas primeras positivizaciones de los derechos humanos cons
tituyen antecedentes mediatos del fenómeno de la internacionalización de
los mismos, lo cierto es que las causas inmediatas del mismo derivaron de
acontecimientos históricos muy específicos y más concentrados en el tiempo.
En efecto, la internacionalización de la protección de los derechos hu
manos, entendida como el proceso caracterizado por la incorporación y pro
moción del respeto y reconocimiento del ser humano como ciudadanos del
mundo en los tratados internacionales, constituye un hecho histórico recien
te que suele situarse generalmente en las postrimerías de la II Guerra Mun
dial, cuyo fundamento inmediato fue la reacción de las potencias vencedo
ras de los Aliados en contra de los crímenes protagonizados por los Estados
miembros del Eje antes y durante la guerra.
Fruto de estas contingencias históricas se estrecharon las relaciones en
tre Estado democrático de derecho y el respeto y protección de los derechos
de las personas, con lo cual se da origen al Estado constitucional de Derecho.
Son Estados constitucionales aquellos donde, junto a la ley, existe una
Constitución democrática que establece auténticos límites jurídicos al poder
para la garantía de las libertades y derechos de los individuos y que tiene,
por ello, carácter normativo: la Constitución (y la carta de Derechos que in
corpora) ya no es un trozo de papel o un mero documento político, un con
junto de directrices programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica
(65) Véase, VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 19.
431
norma jurídica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y ade

más, por cuanto procedente de un poder con legitimidad “cualificada” (el
poder constituyente) es la norma “más alta”, por lo que también la ley que
da sometida a la Constitución, que se convierte así en su parámetro de vali
dez. En otras palabras, como consecuencia de la “fundamentalidad” de sus
contenidos y de la especial legitimidad de su artífice, el Estado constitucio
nal postula la supremacía política de la Constitución y, derivadamente, su
supremacía jurídica o supralegalidad.
Precisamente resaltando esta nota de supralegalidad suele decirse que el
Estado constitucional es un estadio más de la idea de Estado de Derecho; o
mejor, su culminación: si el Estado legislativo de derecho había supuesto la
sumisión de la Administración y del juez al Derecho, y en particular a la ley,
el Estado constitucional de Derecho supone que también el legislador viene
sometido a Derecho, en este caso la Constitución. Podría decirse, pues, que
el Estado constitucional de Derecho, incorpora, junto al principio de lega
lidad, el principio de constitucionalidad*®*’.
Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de Dere
cho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen
(o incluso por encima de la ley; ya no eficacia de los derechos en la medida
y en los términos marcados en la Ley, sino eficacia de los derechos en la me
dida y en los términos establecidos en la Constitución**^*.
Bajo esta perspectiva se fue dando la internacionalización de los dere
chos humanos. Veamos los diversos instrumentos que se han ocupado de
esta materia, centrándonos en el objeto de nuestro estudio: la presunción
de inocencia.
Así, en el ámbito mundial tenemos a la Declaración Universal de los De
rechos Humanos, aprobada por Resolución N ° 217 A (III) de la Asamblea
General de Organización de las Naciones Unidas, de fecha 10 de diciembre
de 1948, la que en su artículo 11 número 1, dispone:
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su ino
cencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en jui
cio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa”.
(66) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABE-
LLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Ob. cit., pp. 21 y 22.
(67) Ibídem, p. 23.
144
r
Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, apro

bado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
por Resolución N° 2 200 (XXI), del 16 de diciembre de 1966, el cual en su
artículo 14.2 señala:
“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su ino
cencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”.
Más recientemente tenemos al Estatuto de la Corte Penal Internacio
nal, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Ple
nipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte
Penal Internacional (documento A/CONF. 183/917), celebrada en Roma del
15 de junio al 17 de julio de 1998. El artículo 66 de su parte VI, dispone:
“Presunción de inocencia: 1. Se presumirá que toda persona es inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con
el derecho aplicable. 2. Incumbirá al fiscal probar la culpabilidad del acu
sado. 3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar conven
cida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable”.
En el ámbito europeo nos encontramos con el Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales,
adoptado por los Estados miembros del Consejo de Europa en Roma, el 4
de noviembre de 1950 y sucesivamente enmendado por Protocolos Adicio
nales. Su artículo 6, subtitulado “derecho a un proceso equitativo”, estable
ce en su apartado segundo:
“Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que
su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.
También se cuenta en dicho continente con la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000
por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, cuyo texto
fue adaptado el 12 de diciembre de 2007, incluye expresamente el derecho
a la presunción de inocencia en su artículo 48.1, el cual señala que:
“Todo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido
declarada legalmente”.
Mientras tanto en el Continente africano podemos hacer mención a la
Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada por la
Asamblea de la Organización de la Unidad Africana celebrada en Nairobi,
Kenia, en 1981, la que en su artículo 7.1., inciso b) sostiene:
451
“Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica (...)
el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competente
demuestre su culpabilidad”.
Mientras tanto en el ámbito americano tenemos a la Declaración Ame
ricana sobre Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá por Reso
lución X X X de la Organización de Estados Americanos, durante la IX Con
ferencia Internacional Americana celebrada del 30 de marzo al 2 de mayo
de 1948. Su artículo XXVI, en lo pertinente, dispone:
“Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, has
ta que se pruebe que es culpable”.
Igualmente hallamos a la Convención Americana sobre Derechos Hu
manos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en San
José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de
1978. Su artículo 8.2, señala:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino
cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
1.5. La positivización de la presunción de inocencia en el ordenamiento

jurídico peruano
Refiere Reyna Alfaro que, en nuestro país, el contenido de la presun
ción de inocencia se encontraba ya esbozado en el Proyecto de Código Pe
nal de Manuel de Vidaurre en las Leyes 37 y 58. La primera ley señalaba:
“Ningún crimen se presume”, mientras la segunda precisaba: “Más vale de
jar impune el delito, que castigar al inocente”*®*’.
Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de ino
cencia se encuentra regulado en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la
Constitución Política*®^’; asimismo, en el CPP de 2004 que, a diferencia de
(68) REYNA ALFARO, Luis. Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015,
p. 302.
(69) Constitución Política del Perú
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
24.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
(...) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su respon
sabilidad. (...).
146
E l d e r e c h o FLnSIDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
SUS antecesores, lo reconoce expresamente en el artículo II.l de su Título

Preliminar*^“’.
El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal,
constituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcan
zado, o en todo caso buscado, entre el interés estatal en el descubrimiento
y sanción de los delitos y el respeto a las libertades y derechos fundamenta
les de la persona.
Intereses, que no son contrapuestos,* sino más bien complementarios,
en tanto el Estado debe garantizarlos bajo el presupuesto de que no hay li
bertad plena sin seguridad, ni seguridad real si se atenta arbitrariamente
contra la libertad. Entonces, el punto problemático gira en torno a buscar
un equilibrio que satisfaga ambos fines*^^’, por lo que la prevención general,
que en sus distintas formas de aparición sirve a la afirmación del Derecho y
a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada por la exigencia de li
bertad ciudadana*^^’.
En tal sentido, el proceso penal se asienta en una actividad del poder
público tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los res
ponsables y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción penal.
Pero, a la vez, este proceso se constituye -en un Estado constitucional de
Derecho- en un instrumento para la salvaguarda de las garantías del ciuda
dano frente a la imputación penal. Por lo tanto, es al mismo tiempo un me
dio necesario para el castigo del delincuente y para la protección social, y
un medio de autocontrol o limitación del poder punitivo del Estado*^*’ en
(70) Código Procesal Penal de 2004

Artículo 11
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser
tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad
mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente
. actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
(71) Debemos reconocer, sin embargo, que el equilibrio de estos intereses es la tarea más difícil asignada
al sistema penal. Así, se ha llegado a decir que dicho conflicto resulta inmanente al Derecho Penal, de
modo que respetar los derechos del individuo delincuente, garantizando al mismo tiempo los derechos
de una sociedad que vive con miedo -a veces real, a veces supuesto- a la criminalidad, constituye una
especie de cuadratura del círculo que nadie sabe cómo resolver. La sociedad tiene derecho a proteger
sus intereses más importantes, recurriendo a la pena si es necesario; el delincuente tiene derecho a ser
tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad. Véase: MUÑOZ CONDE,
Francisco. Derecho Penal y control social. Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 124 y ss.
(72) ROXIN, Claus. “La evolución del Derecho Penal y la Política Criminal en Alemania tras la Segunda
Guerra Mundial”. Traducción de Carmen Gómez Rivero. En: ROXIN, Claus. La evolución de la
Política Criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 121.
(73) Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Re
vista del Centro de Estudios Constitucionales. N ° 6. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1990, p. 57.
471
aras de resguardar los derechos fundamentales de la persona; por tal razón,

el proceso penal constituye un Derecho constitucional aplicado‘^'^> o dicho
gráficamente es el “sismógrafo de la Constitución”*^^’.
Por ello existen y deben respetarse las garantías constitucionales del
proceso penal*'^®’, dentro de las cuales encontramos a la presunción de ino
cencia, la cual gira en torno a la idea de que toda persona acusada de una
infracción jurídica sancionable, es inocente mientras no se pruebe lo contra
rio (es decir, la culpabilidad).
En esta parte de nuestro trabajo estudiaremos esta garantía, pilar bási
co de un proceso penal respetuoso del diseño constitucional, como preten
de serlo el proceso penal acusatorio que busca implantarse en nuestro orde
namiento jurídico a través de la reforma procesal penal que se viene dando
en nuestro país.
El análisis del sentido y alcance de esta garantía, resaltando su impor
tancia en el proceso penal de bases constitucionales, resulta trascendental
sobre todo cuando existen voces que sostienen que la presunción de inocen
cia constituye un punto “neurálgico” del sistema penal liberal, por cuanto
su imposición puede suponer una disminución de la eficacia de este*^^’, afir
maciones que mal entendidas podrían restarle operatividad a este principio
(74) AMBOS, Kai. “¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? Traducción de Montserrat de
Hoyos Sancho. En: HOYOS SANCHO, Montserrat (Coordinadora). El proceso penal en la Unión
Europea: garantías esenciales. Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 25. En este sentido, y con anteriori
dad, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969,
p. 313, ha dicho, con razón, que el Derecho Procesal Penal no hace más que reglamentar o dar vida
práctica a los dogmas constitucionales.
(75) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor de la
25^ edición alemana. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 10.
(76) Garantías que son entendidas como “el cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales
reconocidos por la Constitución y, lato sensu, por los tratados internacionales, que tienen por fina
lidad otorgar al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equi
librio entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado”.
(CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006,
p. 1028).
(77) Este aspecto es resaltado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme
al Código Procesal Penal de 2004. 2“ edición, Grijley, Lima, 2011, p. 245: “Se ha dicho del principio
de presunción de inocencia ‘que constituye un punto neurálgico del sistema del Derecho Procesal
Penal liberal’. Y resulta ser justamente ‘neurálgico’ porque la imposición de este principio procesal
puede suponer una disminución de la eficacia del sistema penal”. COLOMBO CAMPBELL, Juan.
“Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia”. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano-2007. Tomo I, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo,
2007, p. 346. “Hoy estamos enfrentados a un profundo dilema que la doctrina deberá considerar
al estudiar los efectos que ha provocado el principio de inocencia en los resultados de la aplicación
de los nuevos procedimientos penales, que a los ojos de muchos se muestran como protectores del
inculpado, y decidir si ellos son los responsables de la delincuencia en el mundo”.
148
para lograr una mayor efectividad de la persecución penal, aun a costa de

vulnerar arbitrariamente derechos fundamentales de la persona, consiguien
do con ello únicamente una mayor inseguridad jurídica, y una deslegitima
ción del poder estatal.
Ante ello, debemos enfatizar que el respeto a la presunción de inocen
cia conforme a su consagración constitucional no implica renunciar a un
proceso penal eficaz; por el contrario -como indica Vásquez Sotelo- se en
tiende que la eficacia de este, deriva ahora de su carácter de medio civili
zado de persecución y represión de la delincuencia; civilizado en tanto res
peta los derechos y libertades básicas de los ciudadanos, lo que lo convierte
en un proceso con todas las garantías*^*’, y es que el proceso penal basado
en la Carta Fundamental combina eficacia y respeto a los derechos de las
personas*^^’. Por todo ello, debe formarse conciencia**”’ en torno a la nece
sidad de buscar un equilibrio racional entre, por un lado, el descubrimien
to de los delitos y la sanción a los autores y partícipes de los mismos y, por
el otro, el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes en el
proceso, entre ellos el imputado, así como también de los que le asisten a la
víctima del hecho punible.
2. Acerca de su denominación y su contenido conceptual: la presunción

de inocencia como derecho fundamental
El origen de la expresión “presunción de inocencia”**^’ probablemente
se encuentra en el artículo IX de la Declaración de los Derechos del Hom
bre y del Ciudadano: “tout homme étant presumeé innocent (...)”.
No obstante, dicha expresión ha sido objeto de crítica prácticamen
te unánime desde el punto de vista de la técnica jurídica, ya que en sentido
(78) VÁSQUEZ SOTELO, José. “La presunción de inocencia”. En: Cuadernos de Derecho Judicial.
N “ V- Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 115 y 116.
(79) En este sentido, ASENCIO MELLADO, José María. “Cien años de Derecho Procesal en España”.
En: El Derecho español en el siglo XX. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000. p. 321.
(80) COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción
de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I, Fundación
Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, p. 346.
(81) Para algunos autores, la presunción de inocencia como principio, es decir como idea en la que se
sostiene la decisión de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenamente su
culpabilidad, tiene antecedentes históricos remotos como el Digesto, que al prescribirla Nocetem
absolvere satius est quam inocentem damniri (Dedo), es preferible absolver a un culpable que conde
nar a un inocente. Cfr. ROMERO ARIAS, Esteban. La presunción de inocencia. Estudio de algunas
consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental. Aranzadi, Pamplona, 1985,
p. 18 .
491
correcto no se trata de una presunción, concebida esta última como deducción

de una consecuencia a partir de un hecho base. En esa línea se ha dicho que:
“Presunción, en sentido estricto, es la afirmación jurídica de un ‘hecho
consecuencia’ a partir de un ‘hecho base’ con el que guarda una relación
lógica, o bien una relación establecida por el legislador que, a partir de
uno, afirma otro admitiendo o no prueba en contrario. Pero en la presun
ción de inocencia no estamos deduciendo hecho alguno, ni a través de re
glas lógicas ni a través de reglas jurídicas. Estamos, simplemente, esta
bleciendo una situación legal del imputado en el proceso penal como una
verdad interina, que se mantiene hasta tanto no sea sustituida por la sen
tencia de condena”<*^^).
Por ello, algunos consideran más apropiado referirse a esta garantía

como “principio de inocencia”***^* o “estado de inocencia”<^‘'>; sin embargo,
por nuestra parte, consideramos que todas estas posturas son conciliables y
(82) CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”. En: La constitucionalización

del proceso penal. Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, República Dominicana, 2002,
p. 101. Igualmente, COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso
penal. Presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo
I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 357 y 358, señala que: “La presunción de ino
cencia no es una presunción ni pertenece a la categoría de las presunciones legales o judiciales. Así lo
confirma Miguel Angel Montañés Pardo, quien expresa: Es preciso señalar con carácter previo, que la
presunción de inocencia no es una presunción en sentido técnico-procesal, ni pertenece a la categoría
de las presunciones judiciales o legales. En efecto, en estricto sentido jurídico toda presunción exige:
1) Un hecho hase o indicio, que ha de ser afirmado y probado por una parte, y que no integra el snpuesto
fáctico de la norma aplicable; 2) Un hecho presumido afirmado por la parte y que es el supuesto fáctico
de la norma cuya aplicación se pide; y 3) Un nexo lógico entre los dos hechos, que es precisamente la
presunción, operación mental en virtud de la cual partiendo de la existencia del indicio probado se
llega a dar por existente el hecho presumido. Entendida así la presunción, no hace falta insistir en que
la presunción de inocencia no es una auténtica presunción ni por su estructura ni por su funcionamiento
y que, por ello, es una manera incorrecta de decir que el acusado es inocente mientras no se demuestre
lo contrario. La inocencia no necesita cumplir con los elementos de la presunción, ya que se trata de
la situación jurídica de una persona que requiere ser desvirtuada por quien la sindica como culpable”.
Véase también: JARA MULLER, Juan Javier. “Principio de inocencia. El estado jurídico de inocencia
del imputado en el modelo garantista del proceso penal”. En: Revista de Derecho. Número especial.
Universidad Austral de Chile, Valdivia, agosto de 1999, p. 49.
(83) Cfr. D’ALBORA, Francisco. Código Procesal Penal de la Nación. Ley^ N ° 23.984. (A edición. Lexis
Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 25. Igualmente, DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y
SUAREZ GONZALEZ, Carlos. “La presunción de inocencia”. En: Constitución y garantías procesales.
Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2003, p. 383; sin embargo, estos autores
sostienen que la expresión “presunción de inocencia” se ha extendido suficientemente, y un cambio
de denominación podría resultar perturbador e inducir a confusión.
(84) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos Aires,
1999, p. 227; COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal.
Presunción de inocencia”. Ob. cit., pp. 349 y 357. CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia.
Generalidades”. Ob. cit., p. 101.
150
no difieren en sus efectos prácticos^^^', por lo que en este trabajo las utiliza
remos indistintamente en tanto se refieren a lo mismo.
Lo sí debe quedar en claro es que al hablar de “presunción de inocen
cia”, “estado de inocencia”, “principio de inocencia” nos estamos refiriendo
a un auténtico derecho fundamentah***\ o lo que es lo mismo para nuestro
ordenamiento jurídico: un derecho constitucional'*^’, por el cual se considera
a priori, como regla general, que todas las personas actúan conforme con la
recta razón, comportándose de acuerdo con los valores, principios y reglas
del ordenamiento jurídico; mientras un tribunal no adquiera la convicción,
a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabili
dad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme y fundada,
obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido proceso'**’.
Este principio no supone que el imputado sea inocente (como si se tra
tase de describir una determinada situación), sino de que no sea considera
do ni tratado como culpable mientras una sentencia no lo declare así, y para
que en una sentencia se le declara como tal, debe haber obrado dentro del
proceso penal una prueba suficiente por la cual se haya acreditado la res
ponsabilidad penal del imputado. Es pues una “verdad interina”'*®’ que el
(85) Del mismo parecer, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2^ edición. Ah-Hoc,
Buenos Aires, 1999, p. 119; BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo”. En: BOVINO, Alberto.
Problemas de Derecho Procesal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 131.
( 86 ) Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Las
garantías del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael.
“Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
N ° 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102; CARBALLO ARMAS,
Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ministerio de
Justicia, Madrid, 2004, p.l9; MESTRE DELGADO, Esteban. “Desarrollo jurisprudencial del dere
cho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXXVIII, fascículo III. Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de 1985, p. 723;
MAYAUDÓN, Julio. “El principio de excepcionalidad de la detención preventiva”. En: VÁSQUEZ
GONZÁLEZ, Magaly (Coordinadora). X jornadas de Derecho Procesal Penal: Debido proceso y
medidas de coerción personal. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR
LOPEZ, Miguel Ángel. Presunción de inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio.
Instituto de la Judicatura Federal, México D.F, 2009, p. 185 y ss.; SALAS BETETA, Christian. El
proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 47.
(87) Sobre la equivalencia entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” en
nuestro ordenamiento jurídico, véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. 2A edición, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.
( 88) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción
de inocencia”. En: lus et Praxis. Vol. 11, N “ 1. Universidad de Talca, Tajea, 2005, pp. 221 y 222.
(89) Sobre la presunción de inocencia como verdad interina: FERNÁNDEZ LOPEZ, Mercedes. Presunción
de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal. Tesis doctoral. Universidad de Alicante, Alicante,
2004; GARCÍA CAVERO, Perey. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010,
p. 24.
511
legislador concede a priori a todos los justiciables mientras no se demuestre

ni exponga suficientemente y válidamente lo contrario*^®*.
3. La dimensión procesal y extraprocesal de la presunción de inocencia

La presunción de inocencia ha sido calificada como un derecho funda
mental poliédrico, en tanto se manifiesta de distintas maneras, y a través de
otros tantos derechos, para lograr su concretización, ya sea a nivel extrapro
cesal como intraprocesal. Sobre este último aspecto, y específicamente en el
campo del proceso penal, la doctrina y la jurisprudencia consideran que la
presunción de inocencia encuentra las siguientes formas de manifestación: en
primer lugar, actúa como criterio o principio informador del proceso penal;
en segundo lugar, determina el tratamiento que debe recibir el imputado du
rante el procedimiento; en tercer lugar, la presunción de inocencia constitu
ye una importante regla con efectos en el ámbito de la prueba y, desde este
último punto de vista, si bien se le suele estudiar conjuntamente, la presun
ción de inocencia desempeña dos importantes funciones que serán analiza
das de forma separada: por un lado, exige la presencia de ciertos requisitos
en la actividad probatoria para que esta pueda servir de base a una senten
cia condenatoria (función de regla probatoria) y, por otro lado, actúa como
criterio decisorio en los casos de incertidumbre acerca de la Quaestio facti
(función de regla de juicio).
3.1. La dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia

En lo referente a su dimensión extraprocesal, esta ha sido reconocida
primigeniamente por la jurisprudencia, tal es el caso del Tribunal Constitu
cional español, el que ha sostenido que la presunción de inocencia:
“(...) opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir
la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carác
ter delictivo o análogos a estos y determina por ende el derecho a que no
se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de
tal naturaleza a las relaciones jurídicas de todo tipo”<^^>.
La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por el
Tribunal Constitucional español. En tal perspectiva se señala que la presun
ción de inocencia es un derecho subjetivo por el cual, a nivel extraprocesal,
al sindicado se le debe dar un trato de “no autor”, es decir, que nadie, ni la
(90) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2011,
pp. 123 y 124.
(91) STC español 109/1986, de 24 de setiembre, f. j. 1; magistrado ponente: Luis Diez-Picazo y Ponce de
León.
152
policía, ni los medios de comunicación, pueden calificar a alguien como cul

pable, sino solo cuando una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar
su derecho al honor e imagen<®^>.
De los criterios esbozados, se observa que es en el ámbito del tratamien
to informativo periodístico donde resulta más ampliamente aplicable. En él,
los medios de comunicación tienen la obligación de tratar a cualquier ciu
dadano como no autor de un ilícito y la persona objeto de la información,
el derecho a ser tratada como tal. En otros términos, los medios de comuni
cación tienen prohibido atribuir a una persona la comisión o participación
en un delito (o infracción no penal) hasta que no haya sentencia condena
toria al respecto'^^’.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional español ha sostenido que:
“La exigencia de una información veraz obliga a respetar el derecho de
todos a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 C.E. No es
admisible, pues, que una noticia publicada en un medio de información
pueda calificar a una persona como ‘autor de un delito de estafa’ en el mo
mento de la detención de esa persona. Como ocurrió en el presente caso,
dado que el único acto que puede quebrar la presunción de inocencia del
acusado en nuestro ordenamiento es la Sentencia del Tribunal que decla
ra la autoría del delito; y tal resolución judicial, obviamente, no existía en
el momento de publicarse la noticia de la detención. Frente a ello, tampo
co cabe oponer que el periodista, por utilizar el lenguaje usual, no pue
de conocer la diferencia entre el autor de un delito o el presunto autor,
ya que tal distinción en buena medida ha entrado a formar parte del len
guaje común precisamente por obra de los medios de comunicación, que
(92) Cfr. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores,
Lima, 2002, p. 40.
(93) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de ino
cencia”. En: MORESO, Juan y MARTÚ, Luis (editores). Contribuciones a la filosofía del Derecho.
Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo, señala,
haciendo referencia al caso español, que: “Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinión, que
la aplicación de la presunción de inocencia en estos ámbitos por parte de la jurisprudencia quede
más bien en un mero reconocimiento retórico, puesto que la propia Constitución ofrece proteccio
nes más operativas a través de la aplicación de otros derechos, en especial, del derecho al honor y
a la propia imagen, de manera que el añadido de la presunción de inocencia no supone una mayor
protección y cae, pues, en la irrelevancia. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional,
quien en su sentencia 166/1995 (f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en
la STC 109/1986 de la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, esta “no constituye
por sí misma un derecho fundamental distinto o autónomo del que emana de los artículos 10 y 187
de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración de estos preceptos, y señaladamente la
del artículo 18, lo que sirva de base a su protección a través del recurso de amparo”. En resumen,
es ya el propio Tribunal quien declara la irrelevancia jurídica de esa dimensión extraprocesal de la
presunción de inocencia que él mismo construyó (ibídem, p. 139).
531
la emplean habitualmente tras la entrada en vigor de la Constitución es

pañola; de manera que ningún profesional del periodismo puede excusar
su ignorancia”*^'*’.
Esta dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia es recono

cida en el inciso 2 del artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004, en
donde se prescribe que hasta antes de la sentencia firme ningún funcionario
o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar
información en tal sentido.
Ahora bien, tal prescripción no implica que las autoridades deban abs
tenerse de informar al público de las investigaciones penales en causa, pero
el derecho a la presunción de inocencia es el límite que ha de respetar el de
recho a la información, en tanto y en cuanto se protege la libertad y demás
derechos fundamentales de la persona, de sufrir las consecuencias de la de
claración de culpabilidad, hasta que esta se haya formalmente establecido,
después de haberse celebrado un juicio con todas las garantías y tras haber
intervenido un juez.
Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es “conde

nada” informalmente a través de su presentación pública como “responsa
ble” (“culpable”) de un ilícito penal sin que exista de por medio sentencia
judicial condenatoria*^^’. Sin embargo, la garantía en alusión no se ve viola
da cuando las autoridades informan al público sobre la realización de inves
tigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso, o cuando comu
nican la detención o confesión de un sospechoso, siempre que no declaren
que la persona es culpable*^^’.
(94) STC español 219/1992, de 3 de diciembre, f. j. 5.

(95) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de
2004. 2? edición. Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales
del proceso penal”. Ob. cit., p. 1037, este autor señala con razón que: “Se sabe que el proceso penal
por sí mismo -independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absoluto
ria- comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizadores. Pues
bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios
de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías, filmaciones, audios y no pocas veces
adelantarse a las sentencias con calificaciones de ‘hampones’, ‘criminales’, ‘ladrones’, ‘violadores’,
etcétera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido sentencia.
Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitu
cional a la información, para impedir que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad
de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal
de que se trate”.
(96) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre
de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.
154
El derecho flosidamental a la presunción de inocencia
Entonces, para saber cuándo se ha producido este tipo de vulneración

extraprocesal de la presunción de inocencia hay que tener en cuenta: las
circunstancias específicas del caso (cuándo se produce la rueda de prensa,
quién depone a las cuestiones de la prensa, qué se dice literalmente y qué sale
publicado en los medios de comunicación, etc.), y sopesar los intereses que
concurren en un juicio interpretativo de proporcionalidad, a saber: el inte
rés legítimo del público a estar informado y de la prensa a dar información
de los acontecimientos de la realidad, y el interés de la persona sospechosa
de una infracción a salvaguardar su dereciio al honor y la propia imagen*^^’.
3.2. La dimensión procesal de la presunción de inocencia

En lo atinente a la dimensión intraprocesal de la presunción de inocencia,
tenemos que, precisamente, el ámbito principal de aplicación de la presun
ción de inocencia es en el proceso judicial, en especial, pero no únicamente,
en la jurisdicción penal. Asimismo, se ha dicho que ha de tener virtualidad
desde que hay un proceso en contra del justiciable y sus alcances han de ser
inversamente proporcionales a la formación del objeto del proceso. Así, ini
cialmente, cuando el referido objeto es incipiente, la presunción de inocen
cia y sus efectos son más contundentes, pues solo nos encontramos frente a
la “posible” responsabilidad penal del procesado; mientras que, al momen
to de la oralización de la acusación, en juicio, la presunción de inocencia tie-
•ne más probabilidades de ser desestimada, debido a que, conforme se pasa
de una etapa a otra, los elementos de convicción que se exigen al Ministe
rio Público van siendo más rigurosos*^^’.
Ello no significa que, por ejemplo, ya no pueda ser invocado en la eta
pa apelativa, pues si bien es cierto que, como hemos dicho, a medida que
se avanza en el proceso esa verdad interina va perdiendo fuerza, también es
cierto que hasta que la resolución no alcance firmeza la presunción de ino
cencia no se ha destruido por completo. Como explica Eernández López:
“ [L]a garantía estudiada se extiende también a los condenados en este pri
mer grado de conocimiento hasta que la sentencia devenga firme, pues
to que mientras sea factible utilizar alguna vía de impugnación frente a la
resolución condenatoria, esta goza de carácter de provisionalidad que no
destruye por completo la presunción de inocencia, aunque haya razones
(97) OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción
de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2004, p. 406.
(98) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2011, p. 125.
551
más que suficientes para adoptar medidas que aseguren la ejecución futu
ra de la condena impuesta si esta es revocada”*^^'.
Ahora bien, en la dimensión procesal, este macroderecho, para cum
plir con su finalidad, como ya se ha dicho, se ha descompuesto en dere
chos más específicos que rigen en cuatro ámbitos de aplicación distintos:
a) como modelo informador del proceso penal, b) como regla de tratamiento
del imputado durante el proceso penal, c) como regla de prueba y d) como
regla de juicio.
A continuación, desarrollaremos estos aspectos de la presunción de

inocencia:
3.2.1. Como principio informador del proceso penal

Por esta vertiente, la presunción de inocencia actúa como el derrotero
a seguir durante todo el proceso penal, con lo que quedará reflejado el cor
te garantista del ordenamiento jurídico de un Estado.
La presunción de inocencia se constituye en el concepto fundamen

tal en torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el
que se establecen garantías para el imputado frente a la actuación puni
tiva estatab^”®’. En tal perspectiva, la presunción de inocencia es un de
recho fundamental que se le reconoce al imputado con la finalidad prin
cipal de limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius puniendi,
otorgándole al imputado una protección especial -inmunidad- frente a
los posibles ataques indiscriminados de la acción estatal. De este modo, la
presunción de inocencia, junto con el resto de garantías procesales, bus
ca minimizar el impacto que la actuación del Estado produce en el ejer
cicio del ius puniendi.
Visto así, esta garantía constituye un límite al legislador frente a la con

figuración de normas penales, de modo que no podrán ser consideradas cons
titucionalmente legítimas aquellas normas que al momento de definir con
ductas punibles impliquen una presunción de culpabilidad y conlleven para
el acusado la carga de probar su inocencia.
(100) Cfr. VEGAS TORRES,Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid,
1993, p. 35; MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 38.
156
r
3.2.2. Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso

penal
La presunción de inocencia impone, a la vez, la obligación de tratar al
procesado como si fuera inocente. Como tal, impide la aplicación de medi
das judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y
culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga
una anticipación de la pena.
Y es que, tal como afirma Andrés Ibáñez:
“(...) el proceso penal trata no solo con culpables, y que, únicamente par
tiendo de una posición de neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios,
es posible juzgar de manera imparcial. Por lo tanto, como regla de trata
miento del imputado, el principio de presunción de inocencia proscribe
cualquier forma de anticipación de la pena, y obliga a plantearse la cues
tión de la legitimidad de la prisión provisional”*^®^*.
Al respecto, debemos señalar que el principio de presunción de ino
cencia es considerado como el mayor límite al uso de las medidas cautelares
personales, en especial de la prisión preventiva en el caso del proceso penal
de adultos, o de la internación preventiva si estamos ante un proceso de res
ponsabilidad penal de adolescentes. Decimos que se constituye en límite, en
tanto dicho principio históricamente no ha tenido como fin impedir el uso
de la coerción estatal de manera absoluta*^®^*. En ese sentido, la presunción
de inocencia no es incompatible con el uso de medidas cautelares*^^*, por lo
que no impide su adopción**®"**, como la prisión preventiva o cualquier otra
medida de esta misma naturaleza; pero sí restringe su campo de aplicación.
(101) ANDRES IBANEZ, Vnítcto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2007,
p. 116. En la misma línea, BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 129,
enseña que: “En definitiva, el imputado llega al proceso libre de culpa y solo por la sentencia podrá
ser declarado culpable: entre ambos extremos -transcurso que constituye, justamente, el proceso-
deberá ser tratado como un ciudadano libre sometido a ese proceso porque existen sospechas respecto
de él, pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad. Una afirmación de este tipo nos
lleva al problema de la prisión preventiva que comúnmente es utilizada como pena”.
(102) Tomamos en consideración lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamen
tos. 2^ edición, 3“ reimpresión. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 511: “Históricamente,
la llamada ‘presunción de inocencia’ no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal de
manera absoluta”.
(103) Del mismo parecer es DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y SUÁREZ GONZALEZ, Carlos. “La
presunción de inocencia”. Ob. cit., p. 393.
(104) En este sentido, NOGUEIRA ALCALA, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a
la presunción de inocencia”. Ob. cit., al señalar que: “La presunción de inocencia no es incompatible
con la aplicación de medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso
concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuación y proporcionalidad de ellas”.
571
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso PENAL
de modo que cualquiera de ellas no exceda de lo estrictamente necesario y

proporcional para la finalidad de aseguramiento del proceso penal, que es
la única finalidad que justifica la aplicación de las medidas cautelares.
En tal sentido, el estado de inocencia del que goza un procesado no
prohíbe en forma absoluta la existencia de la privación de libertad antes de
la sentencia definitiva, pero sí condiciona el sentido y alcance que puede y
debe tener esa privación de libertad. “De ahí que el factor fundamental para
que la prisión preventiva respete el derecho a la presunción de inocencia ra
dica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisión preventiva solo
puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el de
sarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena. Objetivos que
solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculiza
ción de la verdad”<^“ ^
Así pues, la presunción de inocencia, como regla de tratamiento, se

vincula estrechamente con el derecho a la libertad durante el proceso. Si al
imputado se le presume inocente, y así se le debe tratar durante todo el pro
ceso, su libertad solo puede ser restringida excepcionalmente (lo que cons
tituye a su vez en un límite a la propia presunción de inocencia), y será así
solo cuando los fines del proceso lo ameriten, y los únicos fines que real
mente permitirían la privación de la libertad de una persona que se presu
me inocente son dos: la necesidad de preservar la prueba y la de asegurar la
comparecencia del imputado al proceso. Debe quedar claro que hablamos
de la necesidad de preservar la prueba, no de la necesidad de conseguirla.
Para esto último no se puede imponer la prisión preventiva, sino que para
ello (conseguir pruebas, en sentido estricto, para obtener fuentes de prueba
para el esclarecimiento de los hechos) se puede hacer uso de las medidas li
mitativas de derechos como, por ejemplo, el allanamiento, la intervención
de las comunicaciones, la intervención corporal de personas, entre otras.
En resumidas cuentas, como anota Fernández López<“ ^*, la presunción
de inocencia en su manifestación de regla de tratamiento del imputado im
pone, al menos, dos tipos de exigencias: en primer lugar, que las medidas
cautelares se adopten únicamente cuando se presenten los presupuestos se
ñalados legalmente y, en segundo lugar, que la finalidad aneja a estas medi
das tenga exclusivamente naturaleza cautelar.
(105) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Cons
titucional . En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Eondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
(106) FERNANDEZ LOPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
158
r El derecho fundamental a la presunción de inocencia
3.2.3. Como regla probatoria

La presunción de inocencia implica la existencia de una actividad pro
batoria de cargo, practicada con todas las garantías, en particular sin la vul
neración del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Así, deben presentarse verdaderos actos de prueba para destruir la pre
sunción de inocencia; por ello, quizá lo más correcto sería hablar de una
concurrencia o presencia de pruebas, en el sentido de que deben excluirse
o descartarse todos aquellos elementos qüe no tengan la condición de ver
dadera prueba, esto es, aquella que es actuada en el juicio oral, salvo las ex
cepciones previstas en la ley: prueba anticipada (arts. 242 y 383.1 del CPP
de 2004) y prueba preconstituida (art. 383.l.e del CPP de 2004) para ener
var la presunción de inocencia.
Entonces, en primer lugar, deben darse actuaciones procesales desti
nadas a obtener el convencimiento judicial sobre la verdad o la falsedad de
los supuestos de hecho afirmados en el proceso y, en segundo lugar, dicho
convencimiento solo puede ser obtenido de verdaderos actos de prueba'“ ^>.
“Aquí -como señala Miranda Estrampes- cobra relevancia la distin
ción conceptual entre actos de investigación y actos de prueba. Los prime
ros, como regla general, no pueden ser utilizados como fundamento de la
hipótesis fáctica de la sentencia. La presunción de inocencia solo puede ser
destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en el acto
de juicio oral, salvo aquellos supuestos excepcionales de eficacia probatoria
de las denominadas diligencias sumariales (actos de investigación), siempre y
cuando en su práctica se haya respetado la garantía de la contradicción”*^®*’.
El CPP de 2004 incorpora la distinción entre actos de investigación y
actos de prueba, al establecer en su artículo 325 que “las actuaciones de la
investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investiga
ción y de la etapa intermedia”, añadiendo a continuación que para los efec
tos de la sentencia tiene carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas
y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral
autoriza el Código. Estas disposiciones se complementan con la previsión
del artículo 393.1 del citado Código, según el cual: “El juez penal no podrá
(108) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal
Penal peruano de 2004”. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: < www.incipp.
org.pe>.
591
Utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimarnente in

corporadas en el juicio”.
Ahora bien, no solo debe existir actividad probatoria, sino que tal prue
ba debe ser de cargo, esto es, debe tener un contenido objetivamente incrimi-
natorio para el acusado o acusados. No es suficiente con la simple presencia
formal de pruebas, es imprescindible que las mismas tengan un contenido
incriminatorio que sea congruente con los hechos introducidos en el proce
so por las acusaciones y que constituyen su objeto'^°^^
La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incriminado
que en tal aspecto constituye delito, así como las circunstancias concurren
tes en el mismo, por una parte, y por la otra, la participación del acusado,
incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y
la imputabilidad<“ °>.
De acuerdo con esta definición, para que la prueba pueda ser conside
rada de cargo es necesario que recaiga, en primer lugar, sobre la existencia
de los hechos delictivos y, en segundo lugar, sobre la participación en ellos
del acusado, esto es, sobre los elementos objetivos y subjetivos del delito.
Asimismo, la actividad probatoria debe ser suministrada por la acusa
ción (Ministerio Público). En la medida que el imputado se encuentra en un
estado de inocencia no se requiere probar esta (no debe construir su inocen
cia) y, como correlato, es el órgano de acusación quien tiene la carga de la
prueba, es, pues, la Fiscalía quien ha de satisfacer un determinado estándar
de convicción para que se pueda condenar al acusado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha mostrado de este
parecer, señalando que el imputado no prueba su inocencia, sino que quien
acusa debe acreditar la culpabilidad a través de los medios probatorios que
le franquea el ordenamiento jurídico respectivo. Así, ha sostenido que:
“El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la
realización del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda
la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que de
termine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado
no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que
el onus probandi corresponde a quien acusa”*'” *.
(109) Ibídem, p. 17.

(110) STC español 33/2000, de 14 de febrero, f. j. 4.
(111) CIDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 154.
160
r El derecho fundamental a la presunción de inocencia
En igual sentido, y de manera muy ilustrativa, se ha pronunciado la

Corte Constitucional de Colombia, en los siguientes términos:
“En un Estado social de Derecho corresponde siempre a la organización es
tatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, pro
dujo el daño o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como
onus probando incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el
organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción
de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las
exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en
el sentido de acomodarse a la experiencia y sana crítica. Así pues, no le in
cumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su ino
cencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo,
pues por el contrario es el acusador el que debe demostrar su culpabilidad
(...). De suerte que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a
cargo del Estado que comience a desvirtuar la presunción de inocencia”*” ^*.
“Significa este presupuesto -en palabras de Neyra Elores—que debe exis
tir una mínima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminato-
ria, que después, sometida a valoración judicial, conduzca a la íntima con
vicción de culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos
objeto de la acusación y que se haya agotado el debate contradictorio en to
dos los medios de prueba”*” ^*.
Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proceso y
durante todo su desarrollo hasta que no exista una sentencia que determi
ne lo contrario, y siendo que la carga de la prueba de esa culpabilidad recae
sobre el órgano acusador, ha de llegarse como consecuencia a su derecho al
silencio y a la no autoincriminación. El derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a confesarse culpable, así como el correlativo derecho a
guardar silencio, se fundamentan en la presunción de inocencia, por lo que
mal haría en considerarse que la conducta pasiva del imputado de abstener
se a declarar constituiría un indicio de su culpabilidad.
Por otro lado, como ya se ha mencionado, la presunción de inocencia
como regla probatoria también impone que la prueba de cargo debe haber
sido admitida y actuada con el debido respeto a los derechos fundamentales.
(112) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-205 de 2003. En: GONZALES NAVARRO, Antonio
Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Leyer, Bogotá, 2005, p. 382.
(113) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, pp. 174-175.
611
En determinados momentos históricos se había invocado el principio

de libertad de valoración para justificar la utilización de cualquier tipo de
prueba incluso de aquellas obtenidas de forma ilícita, pues se argumentaba
que la finalidad del proceso penal era la búsqueda de la verdad absoluta y
prescindir de estas pruebas impediría el logro de tal finalidad. En otras pa
labras, todo aquello que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la
verdad material debía ser valorado por el juez para formar su convicción. En
la actualidad esta idea debe rechazarse totalmente. La presunción de inocen
cia exige que las pruebas se practiquen con todas las garantías y se obtengan
de forma lícita. Desde la óptica del principio de libre valoración de la prue
ba, debe rechazarse esa errónea concepción que amparaba la utilización de
las pruebas ilícitas. La licitud de la prueba no es una cuestión de aprecia
ción o valoración, sino un presupuesto ineludible de dicha apreciación. La
libre valoración de la prueba solo puede predicarse de aquellas pruebas ob
tenidas de forma lícita y con todas las garantías, y ella misma no puede fun
dar su licitud*^"^^
Por lo tanto, no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso las prue
bas reputadas de ilícitas, esto es, aquellas que han sido obtenidas o actuadas
con vulneración de derechos fundamentales, ya sea que estén reconocidos
directamente en la Constitución o indirectamente -tal como está prescrito
en el artículo 3 de la Constitución Política- por poseer una naturaleza aná
loga a aquellos expresamente recogidos en la carta fundamental o por fun
darse en la dignidad del hombre.
La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada
en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del CPP de 2004, cuando pres
cribe que:
“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona”. ^
Nos parece acertado que el artículo VIII del CPP de 2004 prescriba
que las pruebas ilícitas “carecen de efecto legal”, pues carecer de efectos im
plica, precisamente, no producir ninguno, ni directos ni indirectos, y pro
nunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar que
los produzca. En este sentido, la exclusión de la prueba ilícita abarca una
prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró derechos
(114) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal
peruano de 2004”. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: < www.incipp.org.pe>.
162
fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de

efectos perniciosos en el proceso.
Esta exclusión alcanza no solo a las pruebas que directamente bayan
sido obtenidas violando derechos fundamentales, sino también a aquellas
que derivan de las primeras, esto es lo que se conoce como la teoría de los
frutos del árbol envenado y constituye la plasmación de la eficacia refleja de
la prueba ilícita.
3.2,4. Como regla de juicio *

Finalmente, la presunción de inocencia actúa como regla de juicio para
aquellos casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento suficien
te para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio ni en sentido conde
natorio; esto es, “cuando se encuentra en estado de duda irresoluble” debe
optar por absolver al procesado. Esto en aplicación del mandato constitu
cional del principio del in dubio pro reo.
Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de
la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido supe
rada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como
regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente y, por
lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos ca
sos, la duda -como consecuencia de una actividad probatoria de cargo in
suficiente- debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la presun
ción de inocencia^^^^*. La única manera de que el juez emita una sentencia
condenatoria es cuando haya alcanzado el grado de certeza de la culpabili
dad del acusado, mientras que cuando exista una duda razonable sobre ello,
debe absolverlo.
Se aprecia claramente que esta expresión de la presunción de inocencia,
aunque en muchas ocasiones se suele presentar como integrante de la función
de regla probatoria -o viceversa-, se manifiesta en realidad en un momento
posterior. Ciertamente, aunque ambas tienen un influjo decisivo en el ámbi
to probatorio, deben recibir un tratamiento diferente, ya que sus presupues
tos habilitantes y los momentos en los que deben ser aplicadas son distintos.
De un lado, la presunción de inocencia como regla probatoria supone la ne
cesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las
garantías, de tal forma que su existencia obliga al órgano jurisdiccional a
(115) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. lustel, Madrid, 2005, pp. 157-
158. Véase también, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal&de litigación
oral. Ob. cit., p. 176.
631
T
dictar una sentencia absolutoria. La función de regla de juicio asume un pa

pel relevante en un momento posterior, concretamente cuando, tras la va
loración de la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha
sido superada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su fun
ción como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es conclu
yente y, por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él.
En estos casos, la duda -como consecuencia de una actividad probatoria de
cargo insuficiente- debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la
presunción de inocencia*” ^’.
“La consagración de la presunción de inocencia como derecho funda

mental -sostiene Tomás y Valiente- proscribe la condena en la duda por
que establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocen
te. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el
juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del
contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que consti
tuye el núcleo”'"^^
En tal sentido, San Martín Castro manifiesta que la regla de juicio de la

presunción de inocencia, el in dubio pro reo, se adopta como regla de clau
sura de la presunción de inocencia -su ámbito de aplicación está integrado
a ella- y está destinado a la absolución del imputado cuando las evidencias
de cargo no permiten una única hipótesis fáctica no es, propiamente, una
regla para la apreciación de la prueba, sino que se aplica solo después de la
finalización de la valoración de la prueba<“ *>.
Igualmente, Oré Guardia sostiene que:
“El in dubio pro reo, es una regla de juicio, componente de la presunción
de inocencia, que exige al juez absolver al imputado si luego de realizar la
correspondiente valoración probatoria subsiste en su mente duda razona
ble e insuperable sobre la realización del hecho delictuoso por parte del
imputado”'^^®*.
(116) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 246-247.
(117) TOMÁS Y VÁLIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de
inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Áfio 7, N° 20. Madrid, mayo-agosto de
1987, p. 25.
(118) Véase, SÁN MÁRTÍN CÁSTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. INPECCP-Cenales, Lima,
2015, pp. 118-119.
(119) ORE GUÁRDIÁ, Ársenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 124.
164
Agrega el referido autor que:

“El ámbito de aplicación del principio in dubio pro reo corresponde a la
etapa final del proceso, en la que, el juez, al momento de dictar sentencia
y luego de agotar todos los medios que el sistema prevé para que falle con
fortaleza sobre la existencia del hecho materia de imputación, se encuen
tra en duda razonable”*'^®’.
Asimismo, Oré Guardia sostiene enfáticamente que:
“Tampoco constituye un supuesto de aplicación del principio in dubio pro
reo, las dudas que se presenten durante la etapa preliminar o en el curso de
la etapa intermedia. Toda duda que se presente en alguna de estas etapas
servirá, más bien, para continuar las investigaciones. Así, pues, las leyes que
regulen el sobreseimiento exigen implícitamente, como presupuesto para
su procedencia, la demostración evidente de que tal derecho de petición
encuadra en una de las causales. Lo que equivale a decir a contrario sensu
que si el pedimento de sobreseimiento no resulta evidente de las constan
cias de autos (o sea, si existe duda), no se dispondrá el sobreseimiento”*^^’*.
En el mismo sentido que la doctrina citada, se encuentra la jurispru
dencia de nuestro país. Así, en el recurso de Queja N ° 469-2007-Lima, se
ha señalado que:
“La trasgresión del principio in dubio pro reo implica la verificación de si el
órgano judicial abrigó dudas sobre el carácter incriminatorio de las prue
bas practicadas que valoró (.. .)”(i^^).
La Corte Suprema, a través de la Casación N ° 760-2016-La Libertad
del 20 de marzo de 2017, ha establecido que:
“Los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficien
tes que tiene el Fiscal para tener la certeza o convencimiento que se pue
de imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por
ende, formularle una acusación e ir a juicio. Para una mayor delimitación
de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios: a) los elementos
de convicción son los que sirven de base para la formulación de una acu
sación fiscal; b) no pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la
prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el Fiscal que es
quien sostiene sus acusación; c) por juicio a contrario del artículo 344.2;
(120) ídem.
Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 128.
(122) Queja N ° 469-2007-Lima, del 11 de septiembre de 2007.
651
E lbcy V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
d) los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en

situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento; e) quienes determi
nan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son
los Fiscales, pues son ellos los titulares de la acción penal; f) solo cuando
la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no exis
ta la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba
-que en realidad son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la de
fensa, decretarlo de oficio”<^^^>.
Ahora bien, de la doctrina nacional mencionada, así como de la juris

prudencia de la Corte Suprema de nuestro país que hemos aludido, queda
claro que el sobreseimiento de la causa en la etapa preliminar o en la etapa
intermedia del proceso penal solo tendrá lugar cuando sea evidente la insu
ficiencia de los elementos de convicción con los que cuenta el fiscal y, por
el contrario, no será viable el sobreseimiento cuando tal insuficiencia de los
elementos de convicción no sea evidente.
Asimismo, queda claro que no se puede sostener que resulta evidente la

insuficiencia de los elementos de convicción cuando -por ejemplo- el pro
pio juez de la investigación preparatoria reconozca que existe duda sobre la
responsabilidad penal del imputado, es decir, en esta última situación para
el juez es posible que sea responsable, como que no lo sea, por lo que no es
evidente ni lo uno ni lo otro. Entonces, si el juez de la investigación prepa
ratoria tiene esa duda, resulta necesario pasar a juicio oral, para una correc
ta actuación y valoración de las pruebas, con la finalidad de determinar si
las dudas se disipan, y el juez de juzgamiento obtiene la certeza debida para
emitir fallo condenatorio o se logra generar esa certeza y, por ende, no po
drá emitir un fallo en ese sentido.
De igual forma, el fiscal a cargo del caso tampoco podría emitir una
disposición de archivo o un requerimiento de sobreseimiento basándose en
la aplicación del in dubio pro reo, pues en tal situación lo correcto será con
tinuar con la investigación hasta agotar todas las vías posibles o, de ser el
caso, llegar al juicio oral, para una correcta valoración de las pruebas.
Debe enfatizarse, pues, en el hecho de que en las primeras etapas del
proceso penal es casi connatural que existen ciertas dudas sobre la suficien
cia del material probatorio para determinar la responsabilidad penal de los
encausados, por cuanto aún en estas etapas no se ha llevado a cabo la actua
ción de tales pruebas y, por ende, el juez no ha podido valorarlas como es
(123) Sala Penal Permanente, Casación N ° 760-2016-La Libertad del 20 de marzo de 2017, magistrado
ponente: Aldo Figueroa Navarro, considerando 15.
166
debido con base en los principios de inmediación, concentración, contradic

ción y oralidad. Y es que esa actuación y valoración de las pruebas es pro
pia de la etapa de juzgamiento.
Por lo tanto, como ya se ha dicho, las dudas que existan en las prime
ras etapas del proceso implican, más bien, que se deba llegar a la etapa del
juicio oral, donde se podrá debatir sobre la suficiencia o no de las pruebas
ofrecidas y actuadas. Y es que solo en caso de que la insuficiencia de los ele
mentos de convicción sea evidente es cuando podrá decretarse el sobresei
miento del proceso en la etapa intermedia* del proceso penal.
Lo señalado hasta aquí guarda relación con los grados de imputación
necesaria que se deben dar en las distintas etapas del proceso. Como sabe
mos, la imputación concreta, denominada también como imputación míni
ma o suficiente o imputación necesaria, es una manifestación del derecho de
defensa y es definida como el deber de la carga que tiene el Ministerio Pú
blico de imputar a una persona natural, un hecho punible afirmando propo
siciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo
penal (proposición jurídica). Tiene dos componentes conjugados de impu
tación, como son proposiciones fácticas y su calificación jurídica*^^'**. Mien
tras que su tercer componente son los medios o elementos de evidencia que
acrediten los dos anteriores componentes.
Este principio se va desarrollando en cada etapa del proceso penal, de
modo que, a medida que este avanza, aquella imputación debe ser cada vez
más precisa, hasta lograr que los elementos de evidencia logren generar con
vicción o certeza de los otros dos componentes, solo así se podrá emitir un
fallo condenatorio. De esta manera, la suficiencia del grado de imputación
es diferente en cada etapa del proceso, siendo mínima al iniciarse el proce
so, ampliando su exigencia de suficiencia en la siguiente etapa del proceso,
hasta llegar al juicio oral, en donde solo se podrá emitir un fallo condenato
rio si la imputación es tan suficiente que supera la duda razonable.
Conforme a lo dicho hasta aquí, se tiene que para iniciar las diligen
cias preliminares la exigencia de imputación necesaria se cumple con la sim
ple sospecha, esto es, con la denuncia o noticia criminal. En esta etapa, por
ejemplo, no se requiere que se acredite con exactitud el tipo penal ni su gra
do de comisión, tampoco el nivel de intervención del denunciado. Por ejem
plo, basta que se tenga la noticia criminal del delito de violación sexual para
(124) MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputación concreta en la construcción
de un proceso penal cognitivo. V edición. Idemsa, Lima, 2015, pp. 101-103.
671
1
que se inicien las diligencias preliminares, que precisamente permitirán rea
lizar los actos urgentes e inaplazables de la investigación con la finalidad de
ir concretando la imputación y poder ir averiguando si existe base proba
toria que pueda acreditar el delito denunciado, y si llegó al grado de con
sumación o tentativa, y además averiguar si el sujeto denunciado es autor o
partícipe e, inclusive, que si existen otros sujetos que posiblemente hayan
intervenido en el delito denunciado, pero que no fueron considerados en la
misma denuncia.
Este grado de suficiencia de la imputación será mayor para poder for

malizar la investigación, de modo que ya no bastará la simple sospecha, sino
que se requiere una posibilidad objetiva sobre la imputación fáctica y jurí
dica. En otras palabras, no basta la denuncia o noticia criminal, sino que se
requerirá de ciertos indicios o medios probatorios que se hayan podido re
cabar en las diligencias preliminares, y asimismo la viabilidad de agotar to
das las diligencias de investigación pertinentes para acreditar la ocurrencia
del evento delictivo y de la intervención del imputado o imputados en él. En
esta etapa, se deben recabar todos los elementos probatorios posibles que
determinen qué delito o qué delitos se podrían haber cometido y el grado
de ejecución de los mismos, igualmente determinar el nivel concreto de in
tervención de los imputados.
Ahora bien, para pasar a la etapa intermedia, si se formula requerimien

to acusatorio, la imputación necesaria se torna más exigente, requiriéndo-
se una alta probabilidad probatoria de dicha imputación. De esta manera, y
con base en todo lo desarrollado en la investigación preparatoria, en etapa
resulta imprescindible que la acusación pueda precisar con suficiente eviden
cia probatoria, el o los delitos cometidos, el grado concreto de ejecución de
ellos (tentativa, consumación), así como el nivel de intervención de los acu
sados, esto es, si fueron autores o partícipes.
De modo que si no se cumple con ello, entonces el requerimiento acu

satorio no podrá prosperar. Sin embargo, conviene señalar que en esta etapa
hacemos referencia a la probabilidad, esto es, un nivel superior de la posibi
lidad, de la comisión del delito y de la intervención del imputado en él, pero
no hablamos de certeza, porque esta solo podrá darse en la etapa del juicio
oral, cuando se haya actuado todo el material probatorio ofrecido por las
partes. Por lo tanto, en la medida que se habla de probabilidad, se entiende
que aun en esta etapa existe un grado de duda con respecto a la imputación
formulada, pero esto no implica que el fiscal, basándose en esa duda, en vez
de formular acusación, formule un requerimiento de sobreseimiento, soste
niendo como argumento, precisamente, la cierta duda sobre la ocurrencia
168
del delito y/o de la intervención del imputado en él. Menos pueden pedir el
sobreseimiento señalando la aplicación del principio del in dubio pro reo,
pues este principio solo se aplica en la etapa del juicio oral y por el juez, lue
go de haber realizado la valoración de las pruebas.
La aplicación de este principio no puede realizarse antes de haberse ac
tuado y valorado el material probatorio, por ello, no puede ser aplicado por
el fiscal. La duda que pueda existir hasta antes del juicio oral es normal den
tro del proceso penal, por cuanto aún no,se ha llevado a cabo la actuación
y valoración del material probatorio, por ello, el sobreseimiento solo proce
dería cuando resulte bastante notoria la insuficiencia probatoria para pasar
al juicio oral, pero la mínima duda no puede dar al lugar al sobreseimien
to, más aún si esa duda existe por cuanto falta que se actúe el material pro
batorio como, por ejemplo, el interrogatorio de testigos, la valoración de la
prueba pericial, entre otros. Material probatorio que necesariamente requie
re su actuación en el juicio oral.
Finalmente, la imputación necesaria en el juicio oral requiere la mayor
suficiencia para demostrar la certeza de la imputación contenida en la acusa
ción, de modo que si no se logra esa certeza y, por lo tanto, existe una duda
razonable que no ha podido superarse, entonces el juez deberá emitir un fallo
absolutorio, ahora sí en aplicación correcta del principio del in dubio pro reo.
En este sentido, la Corte Suprema de nuestro país ha señalado lo siguiente:
“El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda
sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más fa
vorable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es
cierto en el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en
el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende
tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconoci
miento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el res
peto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1
de la Carta fundamental).
Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in
dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En
el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aque
lla no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y, en el segundo
caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha
sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la can
tidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben
reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por fal
ta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de
691
las mismas -desde el punto de vista subjetivo del juez- genera duda de la
culpabilidad del acusado (m dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas
sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente”''^^'.
(125) Sala Penal Permanente, Casación N “ 724-2014-Cañete del 12 de agosto de 2015, magistrado ponente:
Parlona Pastrana, considerandos 3.3.11 y 3.3.12.
■ 70
Capítulo II
LA PRUEBA DE LOS ENUNCIADOS
SOBRE LOS HECHOS
EN EL PROCESO PENAL
1 l l - T ¡ 1 r*.
J ■
.
1t
1 /^0
V.OOf: . I
i I*
N
Capítulo II
La prueba de los enunciados sobre los hechos
en el proceso penal
I. ASPECTOS GENERALES
Como se ha dicho, la función principal del proceso judicial estriba en
determinar o considerar como verdadero la alegación sobre la ocurrencia
de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas conse
cuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previs
tos por el propio Derecho; por ello, se ha de concluir que la función del pro
ceso es la aplicación del Derecho'^^^*.
En esa línea, la idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a
demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal.
Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no,
los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas'^^^'.
Ahora bien, si de lo que se trata es de buscar demostrar la veracidad de
lo alegado por las partes sobre determinados hechos, entonces se tiene que
el proceso gira en torno a una duda<^^*', precisamente, sobre la veracidad de
los enunciados declarados por las partes, y si estamos ante un proceso pe
nal, la duda estriba sobre la veracidad de los enunciados de las partes sobre
los hechos materia de relevancia penal.
(126) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, p. 29.
(127) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2^ edición. Trotta,
Madrid, 2005, p. 21.
(128) Véase, NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires-Sáo Paulo, 2013, p. 13.
731
Y es que el juzgador no tiene por objeto de sus razonamientos a una

cosa o a un ente vivo en sí mismo, sino a la conducta humana que se tradu
ce en hechos, respecto de los cuales no posee un conocimiento directo. Este
conocimiento le es transmitido por las partes a través de afirmaciones so
bre los hechos, las cuales -al ser parcializadas- pueden no corresponder a
lo ocurrido en la realidad<’^^®>.
Asimismo, la única forma de poder acreditar la veracidad de los enun

ciados de las partes sobre los hechos materia de litis es la prueba. “En efec
to, es evidente que sin la prueba el sentenciador carecería de herramientas
suficientes para llevar a cabo la misión que le ha encomendado el ordena
miento jurídico, que no es otra que disponer que las consecuencias previstas
por una norma se apliquen a una situación fáctica determinada, resultado
de lo cual, una persona natural o jurídica se verá en la necesidad de sopor
tar una sanción o una obligación. Es el sentenciador quien, con la ayuda del
resto de los intervinientes, pero especialmente con la utilización de la prue
ba que se provea al proceso, debe realizar una tarea de reconstrucción de
las circunstancias fácticas que han sucedido en el pasado y que originaron
el litigio que se le presenta para su conocimiento y fallo”<^^°h De ahí, que
con precisión Devis Echandía haya dicho que el orden jurídico no existiría
sin la prueba, pues sin ella sería imposible la administración de justicia'^^^h
En el caso del proceso penal, por exigencia de la presunción de inocen
cia, quien tiene la carga de disipar aquella duda existente es el ente acusa
dor, es decir, el Ministerio Público, es sobre el que recae la carga de la prue
ba, en tanto es esta la única que permite acreditar los enunciados sobre los
hechos en el proceso penal. Es, pues, el fiscal quien tiene que demostrar la
veracidad de sus enunciados sobre los hechos que imputa. “De hecho, si par
timos de la premisa inicial conforme a la cual se presume inocente a todo
acusado hasta que recaiga una sentencia condenatoria, ello ha de incidir ine
vitablemente en la distribución de la carga de la prueba, correspondiendo la
misma a la parte acusadora; esto es, a la que sostiene la acusación. En efec
to, es justamente la acusación quien ha de dirigir sus esfuerzos en la línea
de probar en juicio la existencia de elementos constitutivos de la pretensión
penal. Pero, es más, esta actividad ha de alcanzar, a juicio del Tribunal, al
menos un ‘mínimo probatorio’ de cargo, lo que quiere decir que ha de ser
(129) Véase, ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argu
mentación jurídica. Grijley, Lima, 2014, p. 27.
(130) CONTRERAS ROJAS, Cristian. La valoración de la prueba de interrogatorio. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2015, p. 25.
(131) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Víctor de Zavalía
Editor, Buenos Aires, 1970, pp. 5-13.
174
La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal
suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y no solo eso, la acti

vidad probatoria debe haber sido desplegada, además, con escrupulosa ob
servancia de las exigencias constitucionales y procesales”<^^^b
II. CONCEPTO DE PRUEBA

Empecemos señalando que etimológicamente el término “prueba” deriva
del latín probatio probaionis, que a su vez deriva del vocablo probus que sig
nifica bueno. Luego, lo que resulta probada es bueno, se ajusta a la realidad,
y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa'^^^b
En esa perspectiva, la prueba, empleando un uso corriente del lengua
je, significa comprobar, verificar. Probar significa así, en sentido lato, veri
ficar o demostrar la autenticidad de una cosa.
Siendo esta, pues, una actividad que trasciende el campo jurídico para
enmarcarse en todo el campo de las ciencias, e incluso formar parte de la
vida cotidiana del ser humano. Se trata, en buena cuenta, de un concepto
metajurídico, que como actividad se produce en todas las facetas o áreas en
donde se desenvuelve el hombre*^^^*’.
Ahora bien, en el campo jurídico-procesal, sobre el concepto de prueba,
“(...) desde hace siglos se ha intentado concebir una idea exacta de aquello
que la prueba es, que sea capaz de dar cuenta de la naturaleza intrínseca de
este instituto de una forma atemporal y desvinculada de los principios que
gobiernan el concreto sistema jurídico dentro del que tiene lugar. En este
afán, es posible encontrar tantas definiciones de prueba procesal como ju
ristas se han ocupado de la cuestión”^^^^’, siendo que en las definiciones que
se le se suele dar en mérito a sus distintos usos, se le considera como un
(132) CABALLO ARMAS, Pedro. La presunción de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitu
cional. Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pp. 20-21.
(133) SENTÍS MELENDO, Santiago. “Qué es la prueba (naturaleza de la prueba)”. En: Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana. N°s 2-3,1973, pp. 259-260, citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 15.
(134) En este sentido, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Ob. cit., p. 9;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Ob. cit.,
p. 16; FENECH NAVARRO, Miguel. Derecho Procesal Penal. Barcelona, 1960, p. 595.
(135) CONTRERAS ROJAS, Cristian. Valoración de las pruebas de declaración de personas en segunda
instancia. Tesis doctoral. Universidad de Barcelona, Barcelona, 2015, p. 13.
751
1
E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
término polisémico^^^®^,- polivalente'^^^^, multívoco*'^^) o ambiguo*^^^), que

al final deriva en un “caos terminológico donde reina la incoherencia”*^'^”*
Sobre ello, Gascón Abellán indica que debe distinguirse entre el con
texto de descubrimiento-contexto de justificación, donde se podrá hablar de
medios de prueba, procedimientos probatorios y pruebas en sentido estricto.
“Así, la prueba de los enunciados asertivos puede analizarse en el con
texto de descubrimiento o en el contexto de justificación, y en cada caso el
término ‘prueba’ se usa en un sentido diferente. En el primero (contexto de
descubrimiento), la prueba hace referencia al iter que conduce a la formu
lación de enunciados asertivos como verdaderos (o al proceso de verifica
ción de enunciados asertivos previamente formulados); por consiguiente, al
descubrimiento o conocimiento de los hechos que hacen verdaderos a esos
enunciados. Probar un enunciado sobre hechos significa aquí conocer los
hechos que lo hacen verdadero. En el segundo (contexto de justificación), la
prueba hace referencia a la justificación de esos enunciados; es decir, a las
razones que permiten mantener que esos enunciados son verdaderos. Pro
bar un enunciado sobre hechos significa aquí justificarlo. En suma, el térmi
no ‘prueba’ se usa tanto en el sentido de que se conocen o descubren los he
chos (o se formulan o verifican los enunciados que los describen) cuanto en
el sentido de que se justifican los enunciados sobre hechos”*^'*^*.
Ahora bien, además de la ambigüedad referida a sus distintos contex
tos de uso (descubrimiento y justificación), este puede aludir aún a distin
tos aspectos del fenómeno probatorio: en concreto, a los medios de prueba
(elementos de juicio), al procedimiento probatorio (práctica probatoria) o a
los resultados del mismo (resultado probatorio)*^'*^*.
(136) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. 3“ edición.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2010, p. 76.
(137) CABANAS GARCÍA, Juan Carlos. La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil: estudio
dogmático y jurisprudencial. Madrid, 1992, p. 20.
(138) GIMENO SEÑORA, Vicente. Derecho Procesal Civil I. El proceso de declaración. Parte general.
Madrid, 2012, p. 401.
(139) VASQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Áires-Sáo Paulo, 2015, p. 27.
(140) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. Ob. cit.,
p. 76.
(141) Ibídem, pp. 76-77.
(142) Cfr. VÁSQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Ob. cit., p. 27; GASCÓN
ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. Ob. cit., pp. 77-78;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, pp. 20-21; FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 2005, pp. 27-29.
176
Desde esta perspectiva, es necesario anotar cuál es el sentido que debe

dársele a cada una de las acepciones señaladas;
a) “Prueba” como medios de prueba: Esta acepción del término de
nota todo aquello que permite conocer los hechos relevantes de la
causa, es decir, lo que permite formular o verificar enunciados aser
tivos que sirven para reconstruir esos hechos. Los medios de prue
ba desempeñan así una función cognoscitiva de los hechos que se
pretenden probar. Constituyen pruebas, en este sentido, la decla
ración de los testigos, la aportación de documentos, los informes
periciales, el reconocimiento judicial, etcétera.
b) “Prueba” como resultado probatorio: Es el resultado que se obtie
ne a partir de los medios de prueba, o sea, el conocimiento ya ob
tenido del hecho controvertido o el enunciado fáctico verificado
que lo describe. Las pruebas, en este segundo sentido, desempe
ñan una función justificatoria, pues son elementos para elegir ra
cionalmente entre las diversas aserciones formuladas en el proce
so, confirmándolas o refutándolas. Así, son pruebas los enunciados
“había un arma en el domicilio del acusado”, “A amenazó a B en
repetidas ocasiones”, “A preparó un plan para matar a B”, “C pagó
una cantidad X de dinero a D”, “E conocía el estado financiero de
su empresa”, etcétera.
c) “Prueba” como procedimiento probatorio que conecta los dos sen
tidos anteriores del término -los medios de prueba y la aserción
(verificada) sobre el hecho-: El término “prueba” en la acepción
que comentamos es el procedimiento intelectivo (una constatación
o una inferencia) mediante el cual, a partir de los medios de prue
ba, se conocen hechos relevantes para la decisión, es decir, se for
mulan o verifican enunciados asertivos sobre esos hechos*^'*^*.
Ahora bien, en el fondo de las concepciones que, en los distintos orde
namientos, se refieren a la prueba judicial está la idea de que en el proce
so se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y que
las pruebas sirven precisamente para resolver este problema*^'*'^*, y es que al
Tribunal no le basta con lo afirmado por las partes (es decir, con los hechos
y fundamentos jurídicos introducidos en sus escritos de acusación y defen-
(143) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. Ob. cit.,
pp. 77-78.
(144) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición. Trotta,
Madrid, 2005, p. 21.
771
sa), sino que debe constarle que lo que allí se alega se ajusta a la realidad, es
decir, que esas afirmaciones son ciertas (o no lo son)'^'*^>.
Así, la prueba es la verificación'^‘^^> de una afirmación'” ^), esto es, la ac

tividad probatoria busca verificar las afirmaciones sobre determinados he
chos señalados por las partes'” ®). Por lo tanto, está sobreentendido que la
búsqueda de la verdad es una de las finalidades del proceso penal, con mi
ras a lograr una solución justa al conflicto llegado a su sede.
Pues solo -como sostiene Ferrer Beltrán- si el proceso judicial cumple

la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los
hechos probados podrá el Derecho tener éxito como mecanismo pensado
para dirigir la conducta de sus destinatarios'” ^). Solo podrá influirse en la
conducta de los hombres y mujeres para que no maten si, efectivamente, el
proceso cumple la función de averiguar quién mató y le impone la sanción
prevista por el Derecho'” ®).
Y es que la decisión solo será legítima si las normas legales se aplican

adecuadamente a los hechos reales objeto del litigio; y ello exige que se acre
diten verdaderamente los mismos, pues no es posible defender la justicia de
una decisión si ella no se basa en una determinación real de los hechos ni des
de el punto de vista ideológico y mucho menos frente al sentido común'” ^),
y es que si no es posible establecer si se ha verificado realmente el supuesto
fáctico abstractamente calificado en la norma, quedará igualmente incierto
que esas normas hayan sido correctamente actuadas'” ^).
En síntesis, como Rivera Morales expresa:
“Creo que la finalidad de la prueba es esencialmente producir la verdad
en el proceso. Comparto la tesis de que una condición necesaria para la
(145) BANACLOCHE PALAO, Julio. “Capítulo X: la prueba en el proceso penal”. En: BANACLOCHE
PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal.
4“ edición. Wolters Kluwer-La Ley, Madrid, 2018, p. 285.
(146) SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. EJEA, Buenos Aires, 1947, p. 55, indica que verificar se
refiere a hacer o presentar como verdad, como cierto.
(147) En este sentido, MUÑOZ SABATÉ, Luis. Fundamentos de prueba civil. L.E.C 1/2000. Bosch, Bar
celona, 2001, p. 41.
(148) Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 3“ edición. Civitas, Madrid, 2002, p. 38.
Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, p. 30. Sigue este planteamiento DE PAULA RAMOS, Vitor. “Derecho
fundamental a la prueba”. Traducción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y proceso. Tendencias
contemporáneas. Roberto González Álvarez (coordinador). Ara, Lima, 2014, p. 387.
(150) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 30.
(151) PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Temis, Bogotá, 2004, p. 7.
(152) MORELLO, Augusto. La prueba. Tendencias modernas. V- edición. Editorial Platense, La Plata,
2012, p. 41.
178
justicia de la decisión es que se averigüe la verdad de los hechos, ya que

ninguna decisión se puede considerar justa si aplica normas a enunciados
sobre hechos que no son verdaderos o que han sido determinados de for
ma errónea. Porque entendemos que el proceso es, ante todo, un método
de cognición, es decir, de conocimiento de la verdad
Queda claro que sin la prueba no se podría alcanzar la justicia a que
aspira el proceso penal. Es claro que un proceso en que no se desarrollara
prueba alguna y en la que se decidiera únicamente sobre la base de lo afir
mado por las partes, difícilmente podría terminar recogiendo en la senten
cia que le ponga fin a lo que realmente sucedió en el episodio histórico que
el proceso pretende enjuiciar. Por eso es tan importante la actividad pro
batoria para cualquier proceso y, especialmente, para el proceso penal'” "*'.
Una vez precisado el punto anterior, se puede sostener que el derecho
a la prueba, en términos generales, exigiría lo siguiente'” ^':
a) La admisión de todos los medios de prueba relevantes para demos
trar la verdad de las afirmaciones sobre los hechos.
b) La práctica de los elementos de prueba admitidos, pues de poco o
nada serviría que se admitan si luego no serán de alguna manera
escuchados.
c) Y, finalmente, que los elementos admitidos y practicados sean va
lorados racionalmente por el juzgador en cuestión'” ®'.
(153) RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: un análisis racional y práctico. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 36. Sobre el proceso como método de cognición Calamandrei ha
sostenido que: “Si nosotros queremos volver a considerar el proceso como instrumento de razón y no
como estéril y árido juego de fuerza y de destreza, hace falta estar convencidos de que el proceso es
ante todo un método de cognición” (CALAMANDREI, Fiero. Estudios sobre el proceso civil. Ejea,
Buenos Aires, 1973, p. 215).
(154) BANACLOCHE PALAO, Julio. “Capítulo X: la prueba en el proceso penal”. En: BANACLOCHE
PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal.
4^ edición. Wolters Kluwer-La Ley, Madrid, 2018, p. 285.
(155) Véase, VÁSQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2015, p. 28.
(156) Es habitual considerar que el derecho a la prueba no supone un derecho a un determinado resultado
probatorio. Por ello, y por una exagerada devoción a la discrecionalidad del juez en la valoración de
la prueba, no es extraño que la doctrina y la jurisprudencia consideren, a menudo, que el alcance
del derecho a la prueba se agota en los dos elementos anteriores. Sin embargo, en mi opinión, esa
limitación es manifiestamente insatisfactoria. El reconocimiento del derecho de las partes a que
sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su
pretensión es una garantía ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad
probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión. Esta exigencia de
valoración racional de las pruebas puede descomponerse en dos elementos distintos: por un lado, se
exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar
791
T
A estos aspectos se podría agregar, siguiendo a Ferrer Beltrán, que el úl
timo alcance debido al derecho a la prueba es la obligación de motivar las de
cisiones judiciales, justificación que deberá versar tanto sobre los hechos que
el juez declare probados como sobre los hechos que declare no probados<^^^>.
Ahora bien, por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha seña
lado que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, en tan
to se haya comprendido implícitamente en el derecho al debido proceso. De
esta manera, existe el derecho constitucional a probar, guiado por los fines
propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Ha enfa
tizado el supremo intérprete de la Constitución en señalar que el derecho a
probar es un componente elemental del derecho al debido proceso, que fa
culta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus
afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los límites y alcan
ces que la Constitución y la ley establecen. De modo tal que una de las ga
rantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios pro
batorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador
sobre la veracidad de sus argumentos''^**.
Siendo un derecho fundamental, el derecho a la prueba tiene una do

ble dimensión o carácter. En su dimensión subjetiva, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la
prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su
pretensión o defensa. En su dimensión objetiva, comporta también el deber
del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico (valoración)
que corresponda a los medios de prueba en la sentencia*'^^*.
la decisión que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea
racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida a través del recurso a la denominada
“valoración conjunta de las pruebas”. Debe advertirse que si bien una decisión sobre los hechos no
puede realizarse sin esa valoración conjunta, esta no puede ser utilizada para evitar la valoración
concreta de cada una de las pruebas aportadas. Es más, solo después de valoradas individualmente
las pruebas, podrá hacerse con rigor una valoración conjunta de las mismas. Por ello, deberían ser
considerados como violaciones al derecho a la prueba los supuestos en que algunas de las pruebas
admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en consideración en el momento de la decisión. Por otro
lado, está claro que no basta con tomar en consideración todas las pruebas admitidas y practicadas.
Es necesario también que la valoración de las mismas, individual y conjunta, se adecúe a las reglas
de la racionalidad. Solo así podrá entenderse que se respeta el derecho de las partes a probar, esto
es, a producir un determinado resultado probatorio que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es
más, solo si se garantiza que los hechos probados a los que se aplicará el derecho han sido obtenidos
racionalmente a partir de los elementos de juicio aportados al proceso puede garantizarse también
un nivel mínimamente aceptable de seguridad jurídica (FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración
racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, 2007, pp. 56-57).
(157) ídem.
(158) Véanse, entre otras, STC N° 010-2002- AI/TC, STC N° 6712-2005-HC/TC, STC N° 5068-2006-PHC/
TC y STC N° 1014-2007-PHC/TC.
(159) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 25.
180
Por su parte, la Corte Suprema, siguiendo al Tribunal Constitucional,

ha dicho que:
“Tal como lo señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el expediente N° 010-2002-AI/TC, el derecho a la prueba forma parte de
manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, en la medida en
que los justiciables están facultados para presentar todos los medios proba
torios pertinentes, a fin de que puedan generar en el órgano jurisdiccional
la convicción necesaria de que argumentos planteados son correctos. En
tal sentido, dicho Tribunal delimitó el contenido del derecho a la prueba:
‘(...) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción y con
servación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios
probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la mo
tivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la
sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada
por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di
cho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado’ (cfr. STC Exp.
N° 6712-2005-HC/TC, fundamento
Asimismo, ha sostenido que:
“Este Tribunal Constitucional ha señalado (cf. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC,
ff. jj. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección
constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito en
el derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la
Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes
del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posi
biliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumen
tos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prue
ba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la
necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitu
cionales -límites extrínsecos-, como de la propia naturaleza del derecho
en cuestión -límites intrínsecos-.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normativi-
dad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción
de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente:
‘la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicial
mente su responsabilidad’. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2,
(160) Sala Penal Permanente, R.N. N ° 93-2016-Ayacucho del 30 de marzo de 2017, considerando 3.1.
811
inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por

el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1,
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pac
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos.
No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la
posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitu
ción y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justi
ficar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se
puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Consti
tuye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada
con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este de
recho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento
tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acre
ditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.
Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con
lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC Exp.
N° 06712-2005/HC/TC, f. j. 15), está determinado:
(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren nece
sarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se ase
gure la producción o conversación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de ma
nera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el méri
to probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el jus
ticiable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuada
mente realizado.
Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del
derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actua
das dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la
motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez:
en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aque
llas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del mar
co del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes
pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean va
loradas motivadamente con criterios objetivos y razonables.
Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada
por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la
182
regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba

y, por ende, al debido proceso”*^^^*.
III. EL OBJETO DE PRUEBA: LOS ENUNCIADOS DE LOS HECHOS

EN EL PROCESO
La doctrina ha señalado que el objeto de prueba es todo aquello que
puede ser probado<^^^> y, por lo tanto, sobre lo que debe recaer la actividad
probatoria. En torno a ello, un dato común y recurrente en las diversas cul
turas jurídicas es que el hecho es el objeto de la prueba o su finalidad fun
damental, en el sentido de qué es lo que es probado en el proceso, es de
cir, el hecho'^^^' es lo que busca ser acreditado o probado en el proceso*^^"^'.
Ahora bien, en relación a los hechos como objeto de prueba, existen dos
posiciones: una posición clásica o tradicional que sostiene que son los he
chos en sí mismos los que constituyen el objeto de prueba, mientras que la
posición moderna estima que lo que en puridad constituye objeto de prue
ba son los enunciados o afirmaciones sobre los hechos.
Con respecto a la primera postura, según la teoría clásica, el objeto de
prueba es todo lo que sucede en la realidad y que es introducido por las par
tes en el proceso. Este concepto se sintetiza en el aforismo da mihi factum,
dabo tibi ius: dame los hechos, yo te daré el derecho‘“ ^>. Así, por ejemplo,
Florián sostenía que “el objeto de prueba puede identificarse con los hechos
que constituyen el contenido de la imputación. A esto se le llama objeto prin
cipal o general de la prueba, que es el hecho del delito y el cual puede com
probarse directamente”*^®®'.
(161) Sala Penal Permanente. Casación N° 281-2011-Moquegua del 16 de agosto de 2012, conside
rando 3.3.
(162) Cfr. FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I. Temis, Bogotá, 1990, p. 89, señalaba que
el objeto de prueba es lo que hay que determinar en el proceso.
(163) El hecho puede ser una entidad física, estática o dinámica, a veces perceptible por los sentidos cuan
do se exterioriza (la colisión de automóviles), e incluso cuando se interioriza propioceptivamente
(la sensación de dolor), y a veces solo perceptible con la ayuda de instrumentos y manipulaciones
científicas. Quiero decir, y repito, que el llamado hecho psíquico es también en el fondo un hecho
físico cuya distinción no está en la académica diferenciación entre soma y psique, sino en la facilidad
o dificultad de acceder a su percepción y conocimiento (MUÑOZ SABATÉ, Lluis. Curso superior de
probática judicial. Cómo probar los hechos en el proceso. La Ley, Madrid, 2012, pp. 75-76).
(164) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición. Trotta,
Madrid, 2005, p. 89.
(165) Véase, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal.
Bosch, Barcelona, 1997, pp. 32-33.
(166) FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I. Temis, Bogotá, 1990, p. 97.
- 831
Por su parte, actualmente la teoría más extendida, y que llamaremos

moderna, cuestiona el planteamiento anterior, sosteniendo que el objeto de
prueba está constituido no por los hechos en sí, los cuales se caracterizan
por ser fenómenos exteriores que ya sucedieron y no fueron presenciados
por el juez decisor ni susceptibles de volver a ocurrir; por lo tanto, el ob
jeto de prueba viene determinado por las afirmaciones que respecto de ta
les hechos realizan las partes<i^^>. De manera que lo que son objeto de prue
ba son todas las afirmaciones que se realizan sobre los hechos ocurridos en
cada caso en particular, que dan a conocer las partes durante el desarrollo
del proceso. En otras palabras, el objeto de la prueba no es la veracidad de
los hechos, ni el hecho en sí, sino la veracidad de las afirmaciones acerca de
la existencia de un hecho<“ *>.
Como ha dicho Taruffo:
“Cuando se habla de ‘construcción’, ‘definición’ o ‘identificación’ del he

cho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión
en el que aquel es determinado, o también del modo en que las normas in
dividualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no
se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica,
sino a enunciados, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias
que se supone que suceden en el mundo de la realidad empírica. Los he
chos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades empíri
cas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones con
ceptuales, valorativas o normativas: no son los eventos del mundo real los
que se ‘construyen’, ‘definen’ o ‘identifican’, porque estos, por decirlo así,
‘suceden’ de forma absolutamente independiente de las categorías, de los
conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se constru
ye o se define en función de conceptos, valores o normas son enunciados
relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente
complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la rea
lidad, que tienen alguna relevancia en el juicio.
En consecuencia, en el proceso ‘el hecho’ es en realidad lo que se dice acer
ca de un hecho: es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que
es enunciado”<'^^>.
(167) Véase, ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Ma
drid, 1989, p. 15; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso
penal. Boschj Barcelona, 1997, p. 33.
(168) Cfr. GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires 2006
p. 18. . , ,
(169) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán 2^ edición Trotta
Madrid, 2005, pp. 113-114.
184
r La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal
Dicho objeto, es decir, el hecho existe en la realidad, fuera del proceso, y

en el proceso se verifican las afirmaciones que las partes efectúan sobre
los mismos y a través de los escritos de alegaciones*'^®’.
En esta perspectiva. Rivera Morales sostiene lo siguiente:
“Este tema nos plantea ¿qué es lo que debe probarse? O ¿qué ha de verifi
carse? En esto hay confusión, incluso suele decirse: se prueba hechos. No,
no se prueban los hechos. Se trata de verificar si los hechos, como los na
rran las partes, se corresponden o no con la realidad. Desde el punto de vis
ta material es todo aquello que se pretende conocer a través de los medios
de prueba. Pero es claro que lo que va a ser objeto de prueba son las afir
maciones o narraciones que las partes hacen sobre los hechos. Las partes
señalan que existen unos hechos y que sucedieron de tal forma. Por ejem
plo, se afirma que Luis pagó por la compra del vehículo Ford, color azul,
placas XXXX, modelo AB, motor KKKK, en dinero efectivo el día dddd
a Juan. Se refiere a hechos, y la prueba versará sobre esas afirmaciones so
bre tales hechos narrados. Se trata de verificar si esos hechos que las par
tes narran existen o no existen”*'^'’.
Entendemos que el hecho real no puede reproducirse en el proceso, pues
forma parte del pasado y no puede ser experimentado de nuevo en el pro
ceso. De suerte que el hecho existió o no existió, pero de él no puede predi
carse la verdad o falsedad, por tanto, se trata de reproducirlo en el sentido
ideal como construcción imaginaria, como aproximación a lo real. Es de
cir, se verificará la realidad de las afirmaciones formuladas, en el sentido de
confirmar el contenido material de aquellas con la realidad*'^^’.
“Por ende, siendo la prueba un ejercicio de comparación de afirmacio
nes, lo que se verifica son las alegaciones fácticas efectuadas por las partes,
las que deben contrastarse con las pruebas aportadas al proceso, de modo
que el resultado de esa comparación permita calificar de verdaderas o fal
sas dichas afirmaciones, no a los hechos materiales, pues estos simplemente
existen o no. Así, son las aseveraciones contenidas en los actos de postula
ción, las que son cotejadas con las conclusiones fácticas que se desprendan,
por ejemplo, de las declaraciones testificales que se han practicado en el jui
cio. En este sentido, los hechos no pueden ser considerados correctos o in
correctos, verdaderos o falsos, pues ellos forman o no parte de la realidad.
(170) ABEL LLUCH, Xavier. Derecho probatorio. Bosch, Barcelona, 2012, p. 21.
(171) RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: un análisis racional y práctico. Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 43.
(172) ídem.
851
al margen de lo que los litigantes planteen o discutan. Los hechos existen;

las afirmaciones, se prueban”<^^^>.
Entonces, la actividad probatoria se desarrolla a través de afirmacio

nes relativas a los hechos que se presentan al juicio de forma contradictoria
con la pretensión de ser tenidas como verdaderas y excluyentes de la verdad
de las que se le opongan*^^"**.
Por otro lado, el enunciado sobre los hechos formulado por las partes,
hasta la emisión de la decisión sobre el caso, tiene el estatus epistémico tí
pico de la “incertidumbre”. Es decir, durante el proceso, la hipótesis es du
dosa e incierta: puede ser verdadera o falsa. Así, la función de la prueba es
ayudar al juzgador a resolver este problema, ofreciéndole la información ne
cesaria para decidir racionalmente si las hipótesis concernientes a los hechos
materiales en litigio son verdaderas o falsas*^^^'.
En tal sentido, la utilidad de los objetos de prueba consiste en demos

trar la veracidad y contundencia de un presupuesto sostenido por una de las
partes en un proceso determinado y así poder crear la convicción necesaria
en el juez sobre el tema que se trata de verificar*'^^).
Bajo esta perspectiva, se puede sostener que son objeto de prueba todas
las afirmaciones sobre los hechos principales o secundarios que caen sobre
la percepción del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la ver
dad. La prueba tiene por objeto investigar imputabilidad, identificación del
autor, condiciones de culpabilidad, elementos, móviles y circunstancias di
versas, individualizando la participación de todos y cada uno de los copar
tícipes en la acción delictiva.
(173) CONTRERAS ROJAS, Cristian. Valoración de las pruebas de declaración de personas en segunda
instancia. Tesis doctoral. Universidad de Barcelona, Barcelona, 2015, p. 18.
(174) ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto. ‘Carpintería’ de la sentencia penal (en materia de ‘hechos’)”. En:
ANDRES IBANEZ, Perfecto. En torno a la jurisdicción. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007
p. 223.
(175) NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Idemsa, Lima, 2015
p. 229.
(1 7 6 ) U G A Z Z E G A R R A , F e r n a n d o . Las convenciones probatorias y los hechos en el proceso penal. Hechos
secundarios como objeto de las convenciones probatorias. A l e r t a I n f o r m a t iv a , L i m a , 2 0 1 2 , p . 4 ,
d is p o n ib le e n : < h t t p :/ / w w w .lo z a v a lo s .c o m .p e / a le r t a in f o r m a t iv a / in d e x .p h p ? m o d = d o c u m e n t o & c o
m = d o c u m e n to & id = 3 0 9 7 > .
186
T L a prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal
IV. SUFICIENCIA PROBATORIA Y EL ESTANDAR MAS ALLA DE

TODA DUDA RAZONABLE
En el primer capítulo de nuestro trabajo hemos dicho que el principio
constitucional de la presunción de inocencia tiene exigencias probatorias
importantes a lo largo del proceso penal, siendo que una de tales exigen
cias se deja notar al momento de tomar una decisión sobre la base de esas
pruebas (presunción de inocencia como regla de juicio), de modo tal que no
es necesario que el juez llegue al convencimiento de que no hay base fácti-
ca para imputarle responsabilidad penal al procesado, sino que debe asumir
su inocencia mientras no llegue, más bien, a la convicción sobre la existen
cia de la base fáctica con la que sustentar su condena, ello en aplicación del
m dubio pro reo.
Así, no basta con que se actúe prueba de cargo para derribar la presun
ción de inocencia, sino que esta prueba sea suficiente, hablando en términos
valorativos. Situación de no fácil resolución, en tanto existe prueba de car
go para asumir como posible la realización del hecho penalmente relevan
te, pero se presentan también elementos de juicio para aceptar una hipóte
sis fáctica que lleve a la absolución. A estos supuestos se les conoce como los
casos de duda sobre la responsabilidad penal. Cuestión que se pretende re
solver, como sea mencionado también, a partir de la aplicación del principio
del in dubio pro reo, como una manifestación de regla de juicio de la pre
sunción de inocencia, para cual se recurre, a su vez, al estándar de prueba
“más allá de toda duda razonable”, considerado como el umbral a ser supe
rado para poder emitir un fallo condenatorio o absolver al acusado -en apli
cación de la regla del in dubio pro reo—cuando no se supere dicho estándar
a pesar de las prueba de cargo existentes. Sobre tales aspectos haremos re
ferencia en el presente apartado.
1. In dubio pro reo y estándar de prueba

La presunción de inocencia ha sido calificada como un derecho fun
damental poliédrico y es que, como se ha visto, se manifiesta de distintas
maneras, y a través de otros tantos derechos, para lograr su concretización,
ya sea a nivel extraprocesal como intraprocesal. Sobre este último aspecto,
y específicamente en el campo del proceso penal, la doctrina y la jurispru
dencia consideran que la presunción de inocencia encuentra las siguientes
formas de manifestación: en primer lugar, actúa como criterio o principio
informador del proceso penal; en segundo lugar, determina el tratamiento
que debe recibir el imputado durante el procedimiento; en tercer lugar, la
presunción de inocencia constituye una importante regla con efectos en el
ámbito de la prueba y, desde este último punto de vista, si bien se le suele
871
estudiar conjuntamente, la presunción de inocencia desempeña dos impor

tantes funciones: por un lado, exige la presencia de ciertos requisitos en la
actividad probatoria para que esta pueda servir de base a una sentencia con
denatoria (función de regla probatoria) y, por otro lado, actúa como crite
rio decisorio en los casos de incertidumbre acerca de la quaestio facti (fun
ción de regla de juicio).
En tal sentido, como se ha dicho en el capítulo anterior, la presunción

de inocencia actúa como regla de juicio para aquellos casos en los que el
juez no ha alcanzado el convencimiento suficiente para dictar una senten
cia, ni en sentido absolutorio ni en sentido condenatorio. Esto en aplicación
del mandato constitucional del principio del in dubio pro reo.
Bajo esta perspectiva, el derecho a la presunción de inocencia no solo
sirve para asignar el onus probandi (al acusador corresponde probar la cul
pabilidad del acusado), sino que además sirve como criterio de decisión del
juez al exigir la absolución del acusado cuando la prueba sea insuficiente,
como ya hemos anotado, en virtud del principio del in dubio pro reo. Ahora
bien, para poder determinar cuando la prueba es insuficiente o, a contrario
sensu, cuando el juez puede condenar -debido a que dispone de elementos
de juicio que permitan acreditar la comisión del hecho punible y la partici
pación del acusado en el mismo-, el legislador debe determinar el umbral
de suficiencia de la prueba requerida mediante un estándar de prueba. Lue
go, el derecho a la presunción de inocencia requiere que se fije el quantum
de la prueba<^^^>, esto es, que la culpabilidad del acusado, por el hecho delic-
tual que se le acusa, ha de quedar probada.
Pueden distinguirse tres momentos en la toma de decisión sobre los he

chos en un juicio penab^^^b i) el momento de selección de los elementos de
juicio<^^®>, ii) el momento de su valoración y de la construcción de la inferencia
(177) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “Motivación de las sentencias, presunción de inocencia, in dubio
pro reo”. En; Anuario de Derechos Humanos. N ° 2. Universidad Complutense de Madrid, Madrid
2001, p. 460.
(178) Véase, FERRER BERTRÁN, Jordi. “La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba
cuasibenthamiana”. En: VÁZQUEZ ROJAS, Carmen (editora). Estándares de prueba y prueba cien
tífica. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2013, pp. 24-28.
(179) El desarrollo del proceso judicial, a través de la proposición y práctica de las pruebas, debe permitir
conformar un conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre los
hechos del caso. Y aquí se da una de las especificidades jurídicas de mayor calado, que puede resumirse
en la máxima quid non est in actis nos est in mundo. Es decir, de la decisión jurídica, el conjunto de
elementos de juicio que podrá y deberá ser tomado en consideración está formado únicamente por
las pruebas aportadas y admitidas al proceso, no pudiéndose tomar en cuenta, por parte del órgano
decisor, aquellas informaciones o elementos de juicio de los que disponga privadamente o aquellos
que habiéndose aportados al proceso han sido excluidos, por ejemplo, por su carácter ilícito. Véase:
188
La prueba de los ENUNCWiDOS sobre los hechos en el proceso penal
probatoria'!*®’ y gj momento de la toma de decisión en sentido propio'!*!’.

La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de prueba afecta a i) y
ii). En su vertiente de regla de juicio, produce sus efectos a propósito de iii).
Tras la valoración de la prueba, una vez realizadas las inferencias pro
batorias que conectan los distintos elementos de juicio con las distintas hi
pótesis (acusatoria y condenatoria) y una vez que se le ha asignado a cada hi
pótesis un distinto grado de credibilidad, podemos encontrarnos en alguna
de las siguientes situaciones: que la acusación haya sido probada concluyen
temente (en cuyo caso se debe condenar al acusado), que la inocencia haya
sido probada concluyentemente (en cuyo caso hay que absolver al acusado),
o que no haya prueba concluyente ni de una ni de otra cosa (en cuyo caso,
la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio manifestándo
se a través del in dubio pro reo), exige la absolución. De manera que resulta
obvio que la toma de decisión depende de que se entienda por concluyente
(algunos utilizan la expresión “certeza”; sin embargo, hay quienes sostienen
que dado que en sentido estricto esta no puede ser alcanzada, prefieren uti
lizar la expresión “concluyente” entendida como resultado de juicio de pro
babilidad en uno u otro sentido).
Ahora bien, el criterio que nos permite decir cuándo una prueba es con
cluyente, o suficiente para condenar, es lo que los teóricos de la prueba lla
man “estándar de prueba”.
FERRER BERTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-

Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, pp. 41-45.
(180) Se trata del razonamiento con el que se evalúa en qué medida los elementos de juicio (los hechos
probatorios) avalan la hipótesis que se quiere probar. A este razonamiento podemos llamar inferencia
probatoria, en la cual podemos distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar (hipótesis
o hecho a probar), la información (acerca de otros hechos más o menos directamente vinculados
con el primero) de la que disponemos (elementos de juicio, las pruebas o los hechos probatorios) y
una relación entre el hecho que queremos probar y los elementos de juicio (GONZÁLEZ LÁGIER,
Daniel. “Tres modos de razonar sobre hechos (y algunos problemas sobre la prueba judicial plan
teados a partir de ellos). En: VÁZQUEZ ROJAS, Carmen (coordinadora). Hechos y razonamiento
probatorio. Zela, Lima, 2019, p. 19). Ahora bien, esta valoración puede estar guiada jurídicamente
y hasta puede el derecho imponer un determinado resultado probatorio. Estaremos, en ese caso, ante
un sistema de prueba legal o tasada (que puede ser más o menos estricto). Ahora bien, si el sistema
jurídico prevé para el caso la libre valoración de la prueba, entonces deberá valorarse el apoyo que
cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en conflicto, de forma individual y en conjunto. Con
ello, deberá obtenerse un resultado que nos permita saber el grado de confirmación del que dispone
cada una de esas hipótesis. Véase: FERRER BERTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba.
Ob. cit., pp. 45-47.
(181) El tercer momento es el que corresponde a la toma de decisión, la valoración de la prueba habrá per
mitido otorgar a cada una de las hipótesis en conflicto un determinado grado de confirmación que
nunca será igual a la certeza absoluta. Habrá que decidir ahora si la hipótesis H puede o no declararse
probada con el grado de confirmación de que disponga. Esto depende del estándar de prueba que se
utilice. Véase: Ibídem, pp. 47-49.
891
Así, García Amado sostiene que:

“Los estándares de prueba nos dicen, le dicen al juez, cuál es el grado de
certeza personal o de convicción que, con base en las pruebas válidas y vá
lidamente practicadas, debe alcanzar en el proceso de que se trate (civil,
penal, laboral...) para que pueda declarar como hecho probado un hecho
dehatido”<^*^>.
Los estándares de prueba son los criterios que indican cuándo se ha

conseguido la prueba de un hecho; o sea, los criterios que indican cuándo
está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe. Tenien
do en cuenta que esto ocurrirá cuando el grado de probabilidad o de certe
za alcanzado por esa hipótesis se estime suficiente, la construcción de un es
tándar probatorio implica dos cosas: i) en primer, lugar implica decidir qué
grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una H como ver
dadera; ii) en segundo lugar, implica formular objetivamente dicho están
dar; es decir, formular los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza
ese grado de probabilidad o certeza exigido*^®^>.
González Lagier indica que es importante distinguir entre la función
de los criterios de valoración racional de la prueba y el estándar de prue
ba. La valoración de la inferencia probatoria por medio de los criterios de
racionalidad epistemológica sirve a la finalidad de determinar qué hipó
tesis es la más fundada a la luz de los elementos de prueba. Se trata de un
instrumento para comparar el grado de fundamentación de distintas hipó
tesis acerca de cómo ocurrieron ciertos hechos. Si nuestra intención es esco
ger la hipótesis más probablemente verdadera, debemos escoger aquella a la
que apuntan los criterios de racionalidad epistemológica. Pero nuestra con
clusión siempre podrá estar equivocada, dado que tales criterios nunca nos
proporcionan total certeza: la credibilidad de una hipótesis es una cuestión
de grado. La determinación de cuáles son los criterios de valoración de la
prueba que nos permiten una mayor aproximación a la verdad es una cues
tión epistemológica*^^'*'.
(182) GARCÍA AMADO, Víctor. “Qué es un estándar de prueba y qué significa la declaración de inocencia”.
En: Dura Lex, 2013. Blogspot, disponible en: < http://garciamado.blogspot.com>.
(183) GASCON ABELLAN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho N ° 28. Universidad de Alicante, Madrid, 2005,
p. 129. ,
(184) GONZALEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra, Lima,
2013, p. 367.
■ 90
T La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal
El estándar de prueba, por su parte, tiene la función de señalar a partir

de qué umbral podemos considerar que el grado de credibilidad de una hi
pótesis es suficiente como para basar en ella la decisión. Si al derecho sim
plemente le interesara adoptar la decisión basándose en la hipótesis que
con más probabilidad es verdadera, el estándar de prueba no sería necesa
rio (o simplemente vendría a decir que debe aceptarse la hipótesis mejor
confirmada, como ocurre con el estándar de la probabilidad prevalecien
te que se aplica en el proceso civil). Pero la presunción de inocencia tiene
su fundamento en la idea de que es más grave el error de declarar culpable
a un inocente que el contrario (aun a costa de aumentar el riesgo de fal
sas absoluciones). De manera que es necesario establecer un estándar de
prueba más elevado, que le asegure al imputado que no va a ser condena
do simplemente porque la hipótesis acusatoria es más probable que el res
to de hipótesis, sino porque lo es por encima de cierto umbral, que haga
difícil (aunque nunca hará imposible) un error en la condena. Establecer
este umbral no es una cuestión epistemológica (aunque tiene una conse
cuencia epistemológica: si supera el estándar, estaremos más seguros de la
verdad de la acusación), sino política y moral: una determinada distribu
ción de los riesgos del error***^'.
1.1. Funciones del estándar de prueba

Debido a que la verdad de una hipótesis no puede ser demostrada con
certeza, sino solo corroborada en menor o mayor medida, se necesita que el
Derecho defina el umbral de corroboración suficiente para que esté justifi
cado declarar probado un enunciado fáctico. O, en otras palabras, se debe
“determinar el grado de probabilidad suficiente para dar por probada la hi
pótesis”. Dicho grado es definido mediante el estándar de prueba.
Los estándares de prueba permiten, entonces, operar válidamente en
contextos de incertidumbre****^'. Esto, por cuanto las decisiones que se lle
guen a adoptar en el curso de la adjudicación y que pudieren eventualmen
te estar afectadas a errores epistémicos, de todas formas, podrán ser califi
cadas como decisiones conforme a derecho; ello por la vía de definir cuánta
información y análisis será requerido para superar las exigencias inherentes
a la carga de la prueba que ha sido impuesta sobre una de las partes. Dicho
(185) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta
ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra, Lima,
2013, p. 367.
(186) ACCÁTINO, Daniela. “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de la prueba penal”. En:
Revista de Derecho. Vol. XXXVII. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2011,
p. 486.
911
de otra manera y en forma algo reiterativa, los estándares de prueba dan di
rectrices acerca de cómo debiera distribuirse el potencial error en que po
drían incurrir los jueces al dar por probada la historia favorable a las pre
tensiones del demandante o del acusador'^*^'.
Los estándares de prueba constituyen, así, normas de segundo nivel

que funcionan dando directrices a los jueces acerca de cómo debieran ope
rar con normas de primer nivel o sustantivas, en un contexto en que sin
ellas no habría parecido posible su aplicación plenamente justificada, en
razón de los posibles errores en que podría incurrirse. Los estándares de
prueba se hacen cargo de la falibilidad del conocimiento que será utiliza
do como uno de los pilares de la decisión judicial, indicando que para tra
tar a las personas atribuyéndoles, por ejemplo, el estatus de ladrón o de
buen padre o buena madre, se requerirá alcanzar un cierto nivel de com
probación; el que, en todo caso, nunca será suficientemente fuerte como
para despejar toda duda en cuanto a que lo que ha sido probado ha efec
tivamente ocurrido en la realidad'^®^>.
En síntesis, los estándares probatorios se insertan en un proceso de

valoración racional y cumplen dos funciones: i) una función heurística (en
cuanto guías de una valoración racional): el estándar probatorio es el crite
rio conforme al cual deberá el juez formular su decisión final sobre los he
chos de la causa; y ii) una función justificadora (en cuanto criterios para la
motivación): el estándar probatorio es el criterio conforme al cual ha de re
construirse la justificación de la decisión probatoria*^*®'.
En esa perspectiva, los criterios de racionalidad con los que debe ope
rar la libre valoración de la prueba no pueden por sí solos determinar si el
apoyo inductivo que aportan las pruebas a una hipótesis es suficiente para
declararla probada en el proceso. Para adoptar esta decisión -sobre cuán
ta prueba es suficiente para declarar por probada una hipótesis- el Derecho
debe definir el nivel de suficiencia de los elementos de juicio por medio del
estándar de prueba. Luego, el nivel de suficiencia apropiado determinado
en el estándar de prueba permite hacerse cargo de resolver la problemática
de la distribución de estos errores epistémicos en los que inevitablemente se
incurrirán dentro del proceso.
(187) COLOMA CORREA, Rodrigo. “Estándares de prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos”.
En: Revista de Derecho. Vol. XXII, N “ 2. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2009, p. 211.
(188) ídem. ^
(189) GASCÓN ABELLAN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: VAZQUEZ ROJAS, Carmen (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima,
2019, p. 69.
■ 92
El significado detrás de la noción de distribución del error corresponde

a qué errores estamos dispuestos como sociedad a aceptar. Así, en el proce
so penal, si un falso positivo*^®®' -condena falsa- tiene un impacto potencial
más grave que un falso negativo*^®^' -absolución falsa-, el riesgo debiera ser
distribuido diferenciadamente. Luego, en la medida que se hace más alto o
exigente el estándar de prueba, van a aumentar los falsos negativos y dismi
nuyen los falsos positivos*'®^'.
Y, entonces, <ide qué forma se distribuye el error en el proceso penal?
La distribución del error supone una determinada elección político-valora-
tiva sobre la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o inte
reses afectados por cada uno de los errores posibles, es decir, dependiendo
de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por
cada tipo de error, el estándar de prueba será más o menos tolerante con
ese tipo de error*^®*'.
En el proceso penal, el costo de una condena errónea es considerado
significativamente más grave que el de una absolución errónea y por esta ra
zón se impondría un estándar de prueba particularmente exigente, haciendo
altamente difícil condenar a alguien, salvo “al más obvio culpable”.
Esta alta exigencia del estándar de prueba es concordante con el obje
tivo de averiguación de la verdad del proceso penal, pues solo se busca con
denar a quien es verdaderamente culpable de la comisión del delito. Cabe
decir también que cuanto más exigente sea el estándar para tener por pro
bado un hecho, más racional será la decisión que declara probado ese he
cho, pues un estándar probatorio muy exigente minimiza la posibilidad de
error y, por lo tanto, maximiza la posibilidad de acierto.
Ahora bien, el derecho a la presunción de inocencia exige una decisión
motivada del juez, en la que se dé cuenta de que las pruebas aportadas han
sido tomadas en consideración y valoradas racionalmente*^®'^'. Solo mediante
(190) Un falso positivo es una decisión en que se declara probada la hipótesis siendo esta falsa.
(191) Un falso negativo, por su parte, es una decisión en que se declara no probada la hipótesis, siendo esta
verdadera.
Buenos Aires-Sáo Paulo, 2007, p. 143.
(193) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho N ° 28. Universidad de Alicante, Madrid, 2005,
p. 130.
(194) Cfr. ACCATINO, Daniela. “La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo
proceso penal. Un diagnóstico”. En: Revista de Derecho. Vol. XIX, N “ 2. Universidad Austral de
Chile, Valdivia, 2006, p. 10.
931
esta justificación es posible determinar si se ha destruido la presunción de

inocencia que le asiste al acusado. Luego, esta explicitación de los criterios
seguidos por el juzgador y la argumentación de las razones por las que este
ha considerado que un determinado hecho estaba probado o no probado per
mite evitar que las decisiones sean tomadas según el arbitrio subjetivo del
juez y, por tanto, habilita un control Íntersubjetivo de la fundamentación de
la decisión*^^^^ Ahora bien, la justificación de la decisión judicial será incom
pleta si no se justifica la concurrencia de los elementos que componen el es
tándar, toda vez que solo superando este último es posible llegar a la con
vicción sobre la ocurrencia del delito que se discute. Así las cosas, y como
se expresó previamente, el estándar de prueba cumple, aparte de su función
de distribución de error, una función justificadora conforme a la cual ha de
reconstruirse la justificación de la decisión probatoria^^^^b
En resumen, son tres las funciones que le asisten al estándar de prueba:
en primer lugar, como herramienta procesal que permite establecer el nivel
de suficiencia necesaria para que el juez pueda tener por acreditado la ocu
rrencia de un hecho, es decir, establece el quantum probatorio necesario para
que el juzgador pueda declarar por probada una hipótesis y, en tal sentido,
es un instrumento procesal orientado a la averiguación de la verdad. En se
gundo lugar y relacionado con lo primero, el estándar probatorio tiene una
función de distribución de los errores epistémicos, la que en armonía con el
derecho a la presunción de inocencia tolera las absoluciones falsas en pos de
condenar al “verdaderamente” culpable de la comisión de un delito, para lo
cual este estándar debe ser formulado en términos objetivos y exigentes. Sin
perjuicio de lo anterior, en atención a esta segunda función, de forma gene
ral pareciera ser que el estándar de prueba en materia penal, al no buscar la
eliminación o reducción de los errores epistémicos y la distribución de los
mismos, no cumpliría con el objetivo de búsqueda de la verdad, entrando en
contradicción la primera y la segunda función. Sin embargo, esto, a mi pa
recer, no es así y merece la siguiente precisión. Si bien un estándar de prue
ba formulado en términos exigentes como en el proceso penal aumenta la
probabilidad de falsos negativos y en ese sentido pareciera ser que entra en
conflicto con el objetivo de averiguación de la verdad, no es menos cierto
(195) TARUFFO, Michele. “Tres observaciones sobre ‘por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo
no es un estándar’, de Larry Laudan”. En: Doxa. Revista de Filosofía del Derecho N° 28. Universidad
de Alicante, Alicante, 2005, p. 121.
(196) GASCON ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho N '’ 28. Universidad de Alicante, Madrid, 2005,
p. 138.
194
que, en virtud de esta alta exigencia, la declaración de un hecho como pro

bado tiene una alta probabilidad de ocurrencia en el mundo exterior. Y en
tal sentido, un estándar de prueba exigente sí se correspondería con el obje
tivo de búsqueda de la verdad en el proceso si nos referimos a la verdad de
la acusación. Por último, esta herramienta procesal tiene una función jus
tificadora de la decisión probatoria, la cual obliga al juez a explicitar en la
motivación de la sentencia si se cumplen o no los presupuestos establecidos
por el estándar probatorio para sobrepasar el umbral de suficiencia necesa
ria que permite declarar un hecho como jirobado'^^^b
1,2. El estándar de prueba en el proceso penal: “más allá de toda duda

razonable”
El estándar de prueba exigido en cada sector del ordenamiento jurídi
co resulta ser distinto, no exigiéndose la misma calidad o nivel de prueba
en la resolución de casos. Así, por ejemplo, la exigencia de prueba es mayor
en el campo del Derecho Penal en comparación al que se exige en el Dere
cho Civih^^^b
Asimismo, dentro de un mismo sector del ordenamiento jurídico,
como por ejemplo el sistema penal, el estándar probatorio es distinto se
gún la etapa procesal en la que se encuentre y la decisión que se adopte
sobre los hechos*^^^'.
Así, en el proceso penal no existe un único estándar probatorio, sino
que existen distintos niveles o estándares de prueba a lo largo del proceso
penal, y es que la dinámica del proceso penal parece exigir diversos están
dares de prueba para distintos tipos de decisiones
En esta perspectiva se puede insertar lo manifestado por la Corte Su
prema cuando refiere que:
(197) REYES MOLINA, Sebastián. “Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso penal:
reflexiones sobre el caso chileno”. En: Revista de Derecho. Vol. XXV, N° 2. Universidad Austral de
Chile, Valdivia, diciembre de 2012, pp. 239-240.
(198) Cfr. FERNÁNDEZ LOPÉZ, Mercedes. “La valoración de pruebas personales y el estándar de la
duda razonable”. En: Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho N° 15. Instituto de Derechos
Humanos de la Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 1.
(199) CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en prisión provisional”.
En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019,
p. 213.
(200) Cfr. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Los estándares de prueba en el proceso penal español”. En: Cua
dernos Electrónicos de Filosofía del Derecho N° 15. Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
de Valencia, Valencia, 2007, p. 2.
951
“Ahora bien, durante el desarrollo del proceso penal, desde que se reali
zan diligencias preliminares, se formaliza la investigación preparatoria, se
formula un pedido de prisión preventiva y se formula una acusación fis
cal, se producen diversos grados de convicción, en el fiscal, de la existen
cia de un hecho punible y de la vinculación probable del imputado, como
autor o partícipe. El grado de convicción que es objeto de examen, en la
presente sentencia casatoria, es el que se debe verificar en la etapa inter
media, y que debe evidenciarse con una de las dos únicas opciones posi
bles: el pedido de sobreseimiento o la formulación de una acusación fis
cal. En otros términos, durante el desarrollo del proceso, en cada una de
sus etapas, se requieren distintos y ascendentes estándares de convicción,
i) El inicio del proceso, para el inicio de diligencias preliminares, basta con
el aviso inicial, conocido también como noticia criminal, el cual va a ge
nerar el primer grado de convicción requerido; La sospecha, ii) El avance
a la formalización y continuación de la investigación preparatoria requie
re como elemento adicional el descubrimiento de indicios reveladores, los
cuales conllevan a un nivel de convicción superior: La posibilidad, iii) La
acusación requiere un nivel de convicción completo, para el fiscal, respec
to de la responsabilidad penal del autor o partícipe y de sus circunstancias
personales (certeza fiscal)”<^°'>.
En la misma línea, se puede decir -siguiendo a Castillo Alva<^°^>- que
para abrir una investigación preliminar solo se requiere la existencia de una
notitia criminis verosímil que genere una situación de sospecha de que se ha
cometido un delito por una persona. Una sospecha racional obliga a las au
toridades a iniciar una investigación. Se trata de una sospecha inicial que es
el grado menos intenso de la sospecha.
Mientras que para formalizar la investigación preparatoria y con ello
abrir proceso penal se requiere una sospecha razonable o fundada en evi
dencia material. Aquí se exige que la posible ocurrencia del hecho sea más
probable que su negación, es decir, que la probabilidad de que haya ocurri
do un determinado suceso y que ha sido cometido por una persona sea ma
yor que la hipótesis contraria, es decir, que el hecho no se ha cometido o
que se ha cometido por otra persona. El CPP de 2004 en su artículo 336.1
prescribe que para formalizar la investigación preparatoria se requiere que
(201) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Casación N° 760-2016-La Libertad, del 20 de marzo
de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando 13.
(202) CASTILLO ALVA, José Luis. “EÍ fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provi
sional”. En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima,
2019, p. 214.
■ 96
aparezcan indicios reveladores de la existencia de un delito. De esta manera,

no basta la simple notitia criminis para formalizar la investigación, sino que
se requiere de indicios reveladores de la comisión del delito, estamos, pues,
ante la posibilidad cierta y objetiva de la posible comisión de un ilícito penal.
Por su parte, el estándar probatorio que se requiere para acusar y lle
var a juicio a una persona exige de manera obligatoria que haya cuanto me
nos una probabilidad preponderante de que la persona ha cometido un he
cho punible como autor o partícipe. Se requiere una sospecha suficiente que
es de menor entidad que una sospecha vehemente'^^’.
Ahora bien, para dictar sentencia condenatoria se exige como regla el
estándar más elevado del ordenamiento jurídico, en tanto se requiere que la
decisión alcance una certidumbre más allá de toda duda razonable.
La fórmula “duda razonable” tuvo su origen en la historia del proceso
penal anglosajón y, ahora, comienza a tomar carta de naturaleza en el fun
cionamiento procesal de los distintos países europeos y latinoamericanos.
Sin embargo, sobre dicho estándar no existe una delimitación clara de su al
cance, existiendo acuerdo únicamente en que “más allá de toda duda razo
nable no puede entenderse equivalente a más allá de toda sombra de duda”,
pues en ese caso sería necesario descartar por completo cualquier otra ver
sión de los hechos distinta a la inculpatoria, mientras que se admite común
mente que esta fórmula permite la existencia de otras hipótesis posibles,
aunque improbables.
Ahora, si bien para que un estándar de prueba pueda cumplir satisfac
toriamente su finalidad debe tratarse de un estándar objetivo, es decir, debe
estar formulado de manera que la determinación de si se ha cumplido o no
sea independiente de las actitudes subjetivas del juzgador'^°"^b Ello resulta di
fícil de lograr con el estándar de “más allá de toda duda razonable”.
(203) CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provi
2019, p. 215.
(204) Sobre la necesidad de que los estándares de prueba sean objetivos y la problemática para lograr ello,
véase LAUDAN, Larry. “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”. En:
Doxa. Revista de Filosofía del Derecho N “ 28. Universidad de Alicante, Alicante, 2005, p. 95 y ss.
TARUFFO, Michele. “Tres observaciones sobre ‘por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo
no es un estándar’, de Larry Laudan”. En: Doxa. Revista de Filosofía del Derecho N'’ 28. Universidad
de Alicante, Alicante, 2005, p. 115 y ss.; GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Sobre la posibilidad de
formular estándares de prueba objetivos”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho N'’ 28.
Universidad de Alicante, Madrid, 2005, p. 127 y ss.; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de
inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumentación jurídica en el Estado constitucional. Pedro
Grández y Félix Morales (editores). Palestra, Lima, 2013, p. 368 y ss.
971
Sin embargo, más allá de los problemas propios que presenta un están
dar para lograr su objetividad, un aspecto importante en procura de esto
último es conseguir despsicologizarlos, así en lo que ahora interesa se debe
pretender ello con la “convicción” y la “duda” (entendidos como estados sub
jetivos del juez) y la única manera de procurar ello, o al menos de darle un
panorama intersubjetivo (en el sentido de “aceptación común”), es aceptan
do la proclama “tengo duda” o “tengo certeza” (esto es solo un decir, pues
no se puede predicar con carácter de absoluto la certeza de algo, siendo
posible hablar de mayor grado de probabilidad en el proceso), empieza por
exponer las razones de la presencia o ausencia de duda; condición que se
pasaría por alto si el juez se contentara simplemente con expresar (pero sin
dar una razón) qué duda o qué no duda.
De esta manera, se puede verificar que al juez no se le ha desgober
nado el manejo del estándar del “más allá de toda duda razonable”, impo
niendo al juez la obligación de motivar en la sentencia ese particular as
pecto. Por un lado, porque así se legítima la decisión jurisdiccional, en la
medida que solo una duda bien razonada acredita ser una “duda razona
ble”. Por otro lado, porque solo cabe el control (procesal y extraprocesal)
de lo público de lo publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto men
tal del juzgador<^°^>.
La motivación de una resolución condenatoria ha de afrontar un doble
reto: de un lado, justificar que la reconstrucción factual es consistente con
los elementos probatorios disponibles y además coherente; de otro (y por
la necesidad de probar la culpabilidad “más allá de toda duda razonable”),
desmontar la hipótesis de la defensa por la inverosimilitud de sus argumen
tos (no se olvide de que mientras a la acusación le incumbe probar que los
hechos sucedieron así o asá, a la defensa le basta argumentar que no se ha
excluido razonablemente que los hechos pudieron suceder de otra manera).
En suma, corresponde a la presunción de inocencia marcar el nivel exigible
a la motivación del veredicto'^®^^
La regla del “más allá de toda duda razonable” compromete, en princi
pio, un razonamiento singularmente articulado. En efecto, tomar como pro
bada la hipótesis de la culpabilidad implica resistir a los contraelementos de
prueba aportados para falsaria; y excluir, a la vista del material probatorio
disponible, cualquier otra hipótesis (favorable al imputado) mínimamente
(205) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección Pensamiento
Jurídico Contemporáneo N° 9. Palestra, Lima, 2014, pp. 188-189.
(206) Ibídem, p. 196.
198
plausible. Por el contrario, una resolución absolutoria necesita, en princi

pio, una fundamentación más simple: basta argumentar que, en presencia
del cuadro probatorio disponible, no queda eliminada una hipotética re
construcción de los hechos (indicando cuál es esa) que favorece al acusado.
Pero si bien eso es así, lo cierto es que -y conforme a lo que se acaba
de decir- también las sentencias absolutorias deben exponer los argumentos
por los cuales el juez considera que la prueba de cargo no ha logrado supe
rar el estándar de la “duda razonable” y por ello debe absolver.
Este aspecto reviste una singular importancia por cuanto podría pen
sarse que cuando se trata de sentencias absolutorias, exigir exteriorizar los
motivos que avalan la existencia de pruebas suficientes para declarar la ino
cencia supondría invertir el entendimiento del derecho fundamental a la pre
sunción de inocencia<^°^>. Ello, por cuanto se podría alegar que es la culpa
bilidad la que debe demostrarse, no la inocencia y mientras no se haga tal
demostración, al acusado se le presume inocente, correspondiendo a la acu
sación la carga constitucional de aportar pruebas de la culpabilidad del im
putado, bastándole -por lo tanto- al juzgador para absolver con dudar ra
zonablemente sobre la suficiencia de la prueba de cargo para la condena,
pero no teniendo el deber de exponer las razones de dicha duda, debido a
que tampoco existe el deber de probar la inocencia.
En otras palabras, si el juez proclama vencedora a la acusación y a esta
le concernía la aportación de pruebas concluyentes, el juez deberá estar a la
altura justificando que la acusación ha logrado su objetivo; mientras que si la
victoria cae del lado del acusado y este -por efecto de la presunción de ino
cencia- está exonerado en principio de probar nada, entonces el juez tam
bién quedará eximido de justificar que se ha probado lo que no tiene que
probarse, esto es, la inocencia del acusado.
Sin embargo, es cierto que la presunción de inocencia juega a favor del
imputado (que a priori no está sujeto a probar nada) pero no en beneficio
del tribunal (que está obligado a motivar todo, tanto el fallo condenatorio
(207) Así, por ejemplo, bajo este entendimiento, podemos mencionar a la STC española N° 169/2004, la
que en su voto particular afirma que: “Cuando se trata de sentencias absolutorias, exigir exteriorizar
los motivos que avalan la existencia de pruebas suficientes para declarar la inocencia supone invertir
el entendimiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es la culpabilidad la que
debe demostrarse, no la inocencia y, mientras no se haga, al acusado se le presume inocente, corres
pondiendo a la acusación la carga constitucional de aportar pruebas de la culpabilidad del imputado
y bastándole al juzgador para absolver con dudar razonablemente sobre la suficiencia de la prueba
de cargo para la condena. Ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado exigen la
existencia de pruebas suficientes que justifiquen la inocencia del acusado. Y, por ello, el juzgador no
tiene obligación de exteriorizar su convicción acerca de esas pruebas”.
991
como la absolución). Ello, en cuanto el juez es un tercero distinto de las par

tes. Como se sabe, a las partes les compete la producción de las pruebas; al
juez, la valoración de las mismas (las de ambas partes, por eso es un “terce
ro”) y la consiguiente y explícita motivación.
La motivación judicial de una decisión condenatoria debe superar un
doble reto: justificar que la reconstrucción de los hechos es consistente con
los elementos probatorios disponibles actuados en juicio y -si los hubie
ra- desmontar la hipótesis adversa por los datos que deja sin explicar y/o
porque la reconstrucción resultante es inverosímil. Y si la resolución fue
re absolutoria, el juez tendría que justificarla aduciendo bien que los me
dios de prueba que sustentan la tesis acusatoria no gozan de entera fiabili
dad, bien porque algún o algunos elementos de prueba sufragan un curso
de los hechos distinto al postulado por la acusación, o bien porque las in
ferencias que conducen de los elementos de prueba al hecho de la causa
no son concluyentes'^”**.
De esta manera, queda claro que la motivación de una decisión absolu
toria no persigue el objetivo de fundamentar la prueba de la inocencia, sino
justamente lo contrario, razonar por qué la acusación no ha probado la cul
pabilidad del acusado.
En otras palabras, las sentencias absolutorias se motivan con la finali
dad de poner en evidencia que los elementos probatorios suministrados por
la parte acusadora no tienen la fuerza vinculante para estructurar la respon
sabilidad penal del acusado'^”’ *.
Este parecer encuentra también asidero en la consecución de la pros
cripción de la arbitrariedad, pues solo una sentencia adecuadamente moti
vada permite ejercer el control sobre la arbitrariedad de la decisión, amén
de permitir concretizar el derecho de defensa de la parte vencida.
Pero no solo por ello, sino que dicha motivación también obedece en
irrestricto respeto del deber del Estado de aplicar racionalmente el ius pu-
niendi, en la medida que lo ejerce monopólicamente, de modo que no puede
caprichosa o arbitrariamente dejar de hacerlo. Y a su vez, y en concordan
cia con lo acabado de anotar, la debida motivación de las sentencias absolu
torias también obedece como mecanismo de garantía a favor de la víctima.
(208) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “Dos usos desviados de la presunción de inocencia”. En: Anuario
de Derechos Humanos. Vol. 7, Tomo I. Universidad Complutense, Madrid, 2006, p. 422; IGARTUA
SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Colección Pensamiento Jurídico
Contemporáneo N° 9. Palestra, Lima, 2014, pp. 209-210.
(209) Ibídem, p. 210.
1100
con base en su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la verdad y a la

defensa. Recordemos que el CPP de 2004 faculta al agraviado -al margen
de que se haya constituido en actor civil o no- a impugnar la sentencia ab
solutoria (también el auto de sobreseimiento).
1011
r , ’
m
Capítulo III
LA PRUEBA POR INDICIOS.
ASPECTOS GENERALES
r
•> .\
: ’ .i
i <I
Capítulo III
La prueba por indicios.
Aspectos generales
I. CONCEPTO
La prueba indiciaría, llamada también como prueba mediata, prueba de
probabilidades, prueba circunstancial, prueba conjetural o prueba indirec-
ta(2 io), jjQ gg propiamente un medio de prueba*^“ * ni tampoco un elemento
probatorio, sino que se trata de un método probatorio<^^^> o modo de valo
ración judiciaF'^', en tanto responde a una determinada sistemática y es
tructura de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y eficacia
probatoria en relación a determinados hechos o circunstancias debidamen
te acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter delictivo, pueden
(210) CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaría en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 17.
(211) HARONA VILAR, Silvia. “Lección décimo quinta: la prueba (I)”. En: MONTERO AROCA, Juan,
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y HARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional III. Proceso pe
nal. 26“ edición. Tirant lo Hlanch, Valencia, 2018, p. 418; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho
Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-Cenales, Lima, 2015, p. 600.
(212) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba indiciarla y el estándar ‘del más allá de toda
duda razonable’”. En: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio.
Jurista, Lima, 2012, p. 34; NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo
II. Idemsa, Lima, 2015, p. 474; LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaría en el delito de lavado
de activos. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 101; CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaría
en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 22.
(213) SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. Ob. cit., p. 600, quien -ci
tando a la jurisprudencia española- señala que: “La prueba indiciarla no es un auténtico medio
de prueba -cualesquiera de estos puede ser indirecto cuando tienen que ver con aspectos circuns
tanciales más que con un hecho principal-, sino un modo de valoración judicial de determinados
hechos o circunstancias debidamente acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter
delictivo, pueden permitir la deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y res
ponsabilidad en ellos”. En el mismo sentido, ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal
peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
pp. 394-395.
1051
1
permitir la deducción de otros que sí lo tienen, así como la participación y
responsabilidad en ellos.
En este sentido, para Picó I Junoy, prueba indiciaria “es aquella que se
dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los consti
tutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación
del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógi
co existente entre los hechos probados y los que trata de probar”<^^"*>.
La prueba indiciaria es aquella actividad dirigida a demostrar la certe
za de unos hechos (indicios) que, si bien no son elementos constitutivos del
delito objeto de acusación, permiten inferir, a través de la lógica y de las re
glas de la experiencia, la comisión de los hechos delictivos materia de in
vestigación y la intervención del procesado en los mismos<^^^>, siendo tal la
conexión lógica entre aquellos hechos probados con los hechos penalmen
te relevantes que no puede ponerse en duda la certeza de este último con la
prueba de los primeros*^^^’.
Entonces, de lo que se trata es que en la prueba indiciaria se conocen
determinados hechos que no son aquellos sobre los que se funda la causa,
es decir, no son los que se pretende constatar; sin embargo, a partir de ellos
y mediante una operación mental, el juzgador logra concluir en la verifica
ción del hecho o hechos principales*^^^*.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano, de manera similar, ha
señalado que:
“(...) a través de la prueba indirecta, se prueba ‘un hecho inicial-indicio’,
que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acredi
tar la existencia del ‘hecho final-delito’ a partir de una relación de causa
lidad ‘inferencia lógica’”*^^*’.
Por su parte, la Corte Suprema, mediante sentencia vinculante, ha de
finido a la prueba indiciaria como aquella prueba cuyo:
(214) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 159.
(215) Cfr. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 394.
(216) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 30.
(217) CORDÓN AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 80. Similarmente, ASENClO ME
LLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: ASENClO MELLADO, José
María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP-Cenales, Lima, 2016, p. 1155.
(218) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24.
1106
La prueba por indicios. A spectos generales
“ [ojbjeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro he

cho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamien
to basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y
los que se tratan de probar”*^^^'.
II. ELEMENTOS
García Cavero explica que: “La caracterización de la prueba indiciaria
como una prueba de dos momentos ponejde manifiesto que se trata de una
nueva de naturaleza compleja. Esta estructura compleja de la prueba por in
dicios se arma sobre la base de tres elementos relacionados entre sí: El indi
cio, la inferencia lógica y le hecho inferido. Si bien en la práctica no es po
sible aislar cada uno de estos elementos sin que la prueba pierda sentido,
teóricamente es posible descomponerlos con fines didácticos, pero sin dejar
de lado que por sí mismos no dicen absolutamente nada, sino solo interre
lacionados mutuamente”*^^®'. Veamos cada uno de ellos:
1. El indicio
Para Cafferata Nores*^^^', el indicio es un hecho (o circunstancia) del
cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro.
En este sentido, el indicio es todo hecho cierto y probado (hecho indicador)
con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado (he
cho indicado).
En el mismo sentido, Jauchen indica que el indicio conceptualmente no
es otra cosa que lo que modernamente se considera “elemento de prueba”, es
(219) R.N. N° 1912-2005-Piura, constituido como precedente vinculante mediante el Acuerdo Plenario
N° 1-20061-ESV-22, del 13 de octubre de 2006. En otra oportunidad la Corte Suprema ha sostenido
lo siguiente: “Que, según la interpretación dominante del principió de relevancia, cualquier cosa
que tenga algún significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre los hechos, puede ser
usada -al menos en principio-, como un medio de prueba; así una de las clasificaciones sistemáticas
más aceptadas en todos los sistemas probatorios, lo constituyen aquellas que las catalogan como
pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente entre los hechos
principales en controversia y el hecho que constituye el objeto material inmediato del medio de prue
ba, contrariamente a estas, las pruebas indirectas están referidas a los medios de prueba que versan
sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente
una inferencia acerca de un hecho relevante, esto es, otro hecho intermedio que permite llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probat, denominada ‘prueba indiciaria’, a la que resulta necesario
recurrir para establecer la responsabilidad penal de los recurrentes en la comisión del delito” (Sala
Penal Permanente. R.N. N° 3099-2011-Ayacucho, del 27 de diciembre de 2012, magistrado ponente:
Rodríguez Lineo, considerando 4).
(221) CAFFERATA ÑORES, José. La prueba en el proceso penal. 5“ edición. Depalma, Buenos Aires, 2003,
p. 190.
1071
decir, todo dato o circunstancia debidamente comprobado en la causa por

1
vía de un “medio de prueba”. El dato surgirá así de los dichos del testigo,
del contenido de la declaración del imputado, de un dictamen pericial, de
una inspección judicial o cualquier otro medio. Luego, dicho dato constitu
ye un elemento probatorio del cual el juzgador, mediante un razonamien
to lógico, puede inferir otro hecho desconocido; es la operación mental por
medio de la cual se toma conocimiento de un hecho desconocido por infe
rencia que sugiere el conocimiento de un elemento comprobado. Este ele
mento comprobado es un “indicio”, no es un medio de prueba en el sentido
técnico de este último^^^^'.
El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitudes para condu
cir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una inferen
cia correcta vinculada con el thema probandum^^^^K Ningún hecho o circuns
tancia es un indicio por sí mismo, sino cuando se conecta con otra realidad.
Una puerta sin rastros de haber sido forzada no significa nada y, por tanto,
no merecerá nuestra atención. Sin embargo, ese dato en la escena de un cri
men puede adquirir relevancia y significado si nos permite formular una hi
pótesis del tipo “la víctima conocía al asesino” y, conforme avanza la inves
tigación, ella es corroborada. Si una circunstancia no lleva a abducir nada
sobre un aspecto relativo al thema probandum, es lógicamente irrelevante y,
por tanto, no puede ser calificada como indicio'^^'*).
El indicio aparece desprovisto de todo elemento irracional, es un dato
objetivo que permite su posterior conexión a una regla de experiencia, de la
ciencia o, incluso, del sentido común, la inferencia, a través de la lógica, de
un hecho consecuencia o hecho oculto, al que se refiere la actividad proba
toria. Pero el indicio no es solo un hecho en sentido estricto, sino también
puede ser un fenómeno, una actitud, igualmente un lugar, tiempo, canti
dad, cualidad, etc.*^^^>.
En sentido, como indica Oré Guardia<^^^>, los indicios no forman parte

del delito que se pretende probar. Los datos, hechos o circunstancias pue-
(222) JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 513.
(223) Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En: Cuader
nos de Derecho Judicial: Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 169.
(224) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Razonamiento probatorio a partir de indicios”. En: Derecho &
Sociedad N° 50. PUCP, Lima, 2018, p. 201.
(225) Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su imple-
mentación. Palestra, Lima, 2009, p. 351.
(226) ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal
Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 400.
■ 108
La prueba por indicios. Aspectos generales
den aportar información directa o indirecta sobre la comisión del delito.

Aquellos que aportan información de forma indirecta vendrían a ser lo que
conocemos como “indicios” toda vez que si bien no aportan información
sobre los elementos del tipo de un delito concreto, sí lo hacen sobre hechos
circunstanciales que podrían conllevar a inferir razonablemente la existen
cia de los referidos elementos del tipo en un caso concreto.
Entonces, se entiende que la característica principal del indicio es que
es periférico o circunstancial respecto del dato fáctico a probar, existiendo
una relación de proximidad con el dato que se pretende probar<^^^>.
Ahora bien, no todos los indicios tienen el mismo valor acreditativo de
los hechos, pues, en función de la mayor o menor posibilidad de alternati
vas diversas de la configuración de los hechos, pueden clasificarse en débi
les o fuertes (a menores alternativas serán más fuertes, y a mayores alterna
tivas de cómo sucedieron los hechos el indicio será más débil), ello depende
del nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar. Los primeros
únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuer
tes y por sí solos no tienen la fuerza suficiente para excluir la posibilidad de
que los hechos hayan ocurrido de otra manera'^^®'.
Por otro lado, resulta necesario señalar que no se deben confundir los
indicios con los medios de prueba que sirven para la comprobación de su
presupuesto, tampoco con la fuente de donde proviene, la que pueden ser,
por ejemplo, documentos o testificales.
Como sostiene Miranda Estrampes:
“Aunque a veces se ha configurado al indicio como objeto de la prueba in
diciaria (...), en realidad su aportación al proceso se realiza por cualquiera
de los medios de prueba admitidos (testifical, documental, pericial, recono
cimiento judicial). El indicio tampoco es, por tanto, un medio de prueba.
(227) CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaria en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 39.
(228) Esta es la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo español, en la Sentencia 6626/1999, del 25
de octubre, magistrado ponente: Enrique Bacigalupo Zapater, fundamento único: “(...) es necesario
tener presente que no todos los indicios tienen el mismo valor indiciarlo: es posible distinguir entre
indicios ‘débiles’ e indicios ‘fuertes’, según el valor indiciarlo de los mismos. Los indicios ‘débiles’
tienen solo un valor acompañante y dependiente de otros indicios ‘fuertes’. La diferencia entre unos
y otros estará dada por la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de
los hechos que el indicio permita desde el punto de vista de la experiencia general. Por regla la suma
de indicios ‘débiles’ no será suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido
de otra manera”.
1091
sino un dato fáctico que debe quedar acreditado a través de los medios de
prueba previstos en la ley (personales o reales)”*^^^'.
En ese sentido, la prueba indiciarla no se reduce al simple indicio, sino
que este es solamente un elemento constitutivo de aquella, su elemento ini
cial. La fuerza probatoria de la prueba indiciarla se encuentra en la inferen
cia lógica que permite deducir del indicio la existencia del hecho inferido.
Sin el respaldo científico o lógico que ofrecen las leyes científicas, las reglas
de la lógica o las máximas de la experiencia, el indicio no sería más que una
simple sospecha o intuición<^^°b
1.1. Clases de indicios

Por otro lado, existen diversas maneras de clasificar a los indicios, aten
diendo a perspectivas diferentes, pero no excluyentes.
Veamos la siguiente clasificación, realizada por García Cavero<^^'h
1.1.1. Los indicios de delito en potencia

Son aquellos que permiten afirmar únicamente la capacidad del sospe
choso para realizar en delito en cuestión, pero no lo vinculan directamen
te con ese delito en concreto. Dentro de ellos ubicamos a los siguientes ti
pos de indicios:
a) Indicios de capacidad para delinquir, que también pueden llamar
se de oportunidad personal o, más sencillamente, de personalidad,
proceden de la compatibilidad de la personalidad física y moral con
el acto cometido.
Se trata de indicios que son inferidos de la personalidad del incul
pado, que nos lleven a determinar que su conducta actual o pasa
da, así como sus costumbres, sean compatibles con las caracterís
ticas del sujeto que cometió el ilícito'^^^b
Por lo que se sabe del conjunto de su carácter, de su conducta pa
sada -como el haber cometido conductas delictivas anteriormen
te-, de sus costumbres y disposiciones, se deduce que el acusado
(229) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 228.
(231) Ibídem, p. 49 y ss.
(232) CACERES JULCA, Roberto. La prueba indiciarla en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 72.
■ li o
era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que

fue llevado a ejecutarlo. Constituye una condición necesaria, pero
no suficiente, de la culpabilidad: unas veces proporciona una sim
ple posibilidad y otras, una probabilidad o verosimilitud, pero no
certeza.
Si bien en un sistema penal de resocialización podría generar
cierto rechazo espontáneo que se le dé algún tipo de valor a con
denas anteriores, debe quedar claro que no se trata de deducir
la culpabilidad de la forma de vida de la persona (Derecho Pe
nal de autor), sino de utilizar una máxima de la experiencia que
dice que, en determinados delitos, es más probable que una per
sona que haya cruzado el límite de la legalidad lo pueda hacer
nuevamente*^^^'.
b) Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo, que comple
tan y precisan los precedentes al darles la razón del acto, elemen
to psicológico indispensable para comprender el delito y configu
rar la culpabilidad: indicios deducidos a la vez de las declaraciones
del inculpado sobre el propósito perseguido, de la naturaleza del
acto cometido y del interés por cometerlo, o de los sentimientos
que a ello arrastran; se debe tener en cuenta que el verdadero mó
vil puede continuar en parte inconsciente y no es, en consecuen
cia, indicado necesariamente por las confesiones.
c) Los indicios de oportunidad para delinquir, referidos a las condi
ciones en las que se encuentra el sospechoso para poder realizar
el delito. A esta clase de indicios se le suele dividir en dos grupos:
i) indicios de oportunidad personal, que hacen referencia a la po
sesión previa del imputado de capacidades, aptitudes o conoci
mientos para la comisión del delito; y ii) indicios de oportunidad
material, constituidos por la presencia del imputado en el lugar de
los hechos al momento de la realización del delito o la posesión de
instrumentos de la clase de aquella que se ha utilizado en la comi
sión del delito<^^'*>.
Estos indicios de presencia o de oportunidad física se refieren,
pues, a la oportunidad física del sospechoso de haber podido co
meter el delito. Si el sospechoso el día de los hechos materia de
(233) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Ob. cit., p. 49.
(234) Ibídem, p. 53.
lili
investigación penal se encontraba en el lugar del crimen al tiem

po que se produjo, se abre la posibilidad de que ha podido parti
cipar en él. Este tipo de indicio por sí solo no permite llegar más
allá(23S)^ pero unidos a otros, como la mala explicación que pue
da dar el propio sospechoso o la falta de justificación en las expli
caciones que ofrezca, puede reforzar la convicción inicial de que
haya podido participar en el hecho delictivo. Por el contrario, si el
indicio de presencia no existe, se abre para el sospechoso una ex
celente vía para demostrar su inocencia (como sucede siempre que
se pueda alegar con éxito una coartada)'^^^^
1.1.2. Los indicios del delito en el acto

Están referidos a todos los datos vinculados con el hecho delictivo con
cretamente investigado, los cuales pueden ubicarse temporalmente antes, du
rante o después del hecho.
a) Los indicios antecedentes son los que tienen lugar antes de la rea
lización del hecho delictivo. Así, tenemos la realización de actos
preparatorios para la comisión delictiva, las manifestaciones pre
vias o conversaciones anteriores del sospechoso que revelan su
intención o predisposición de realizar el hecho delictivo. Ahora
bien, la manifestación de la voluntad de cometer un delito tie
ne una fuerza probatoria menor que el indicio de realización de
los actos preparatorios, pues no requiere el esfuerzo y la perseve
rancia de la preparación de un delito, sino que muchas veces de
pende de estados anímicos pasajeros en los que hay poco espacio
para la reflexión^^^^'.
b) Los indicios concomitantes, los cuales surgen al momento de la
ejecución del delito y que permiten inferir las circunstancias en las
que se habría cometido el delito y las personas que habrían parti
cipado. Estos indicios, llamados indicios de participación en el de
lito, son principalmente los rastros, huellas<^^®> o vestigios del de
lito que se encuentran en la escena del crimen. En otras palabras.
(235) Cfr. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
(236) Cfr. VASQUEZ SOTELO, José. “Presunción de inocencia y prueba indiciaria”. En; Investigación y
prueba en el proceso penal. Nicolás Gonzáles-Cuellar (directorj y Agata Sanz Hermida (coordinadora!.
Colex, Madrid, 2006, p. 73.
(238) Cfr. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
■ 112
r La prueba por indicios. A spectos generales
estos indicios de participación son sacados de la perpetración del

delito: señales de fractura o de sustracción, rastros de golpes o de
polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento del de
lito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del
hecho o en la casa del sospechoso*^^®*.
Los indicios subsecuentes se presentan con posterioridad a la rea
lización del hecho delictivo. Están referidos con la actuación pos
terior de los sospechosos, en especial con su actitud o declaración.
Dentro de esta clase se pueden m*encionar los siguientes:
c.l) Los indicios de mala justificación, que sirven para completar
y precisar los anteriores, por medio de las propias declaraciones
del acusado: hechos o actos sencillamente equívocos, inaceptables,
ambiguas, deficientes, inventadas o mendaces'^"*''', adquieren un
sentido sospechoso o delictivo si el interesado da sobre ellos una
explicación falsa o inverosímil, mientras que pierden todo su efec
to acusador cuando son justificados de manera plausible*^'*^'.
Como dice Cáceres Juica, se trata de indicios referidos a la falta
de criterio a la hora de verter una explicación, deducida tanto de
las incongruencias o poco sentido que estas tengan, o el caso de la
falsa explicación*^"'^'.
Asimismo, constituye indicio de mala justificación la explicación
falsa, las contradicciones en que incurra el procesado y las explica
ciones inverosímiles que suministre. La falsedad de la explicación
puede ser respecto del todo, como cuando afirma, faltando la ver
dad, haber estado en lugar distante del escenario del crimen cuan
do este se cometió. La falsedad de la explicación puede referirse
solo a una circunstancia relacionada con el hecho punible, como
cuando el sospechoso afirma que para el instante del hecho vestía
en forma muy diferente de la que aparece luciendo el verdadero
(239) ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia nacional”. En: Anuario de
Derecho Penal 2004-La reforma del proceso penal peruano. José Hurtado Pozo (director). Fondo
Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 301.
(240) JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-
(241) ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia nacional”. En: Anuario de
Derecho Penal 2004-La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad
de Friburgo, Lima, 2004, p. 301.
(242) CÁCERES JULCA, Roberto. La prueba indiciaria en el proceso penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017,
p. 95.
1131
sindicado, estableciéndose la falsedad de lo que afirma. Mientras

1
que es ejemplo de contradicción en que incurre el sindicado el he
cho de que este afirme en su indagatoria que no conocía a la víc
tima, para aceptar luego ante el dicho de varios declarantes que
atestiguaban la amistad entre el sindicado y la víctima que sí cono
cía y que últimamente habían tenido discusiones por un pleito de
tierras. Mientras que ejemplo de explicación inverosímil es cuan
do el procesado asegure que no disparó contra la víctima, porque
un poco antes de producirse los disparos fatales él logro huir del
salón (escenario del crimen), cuya única puerta de acceso a la ca
lle estaba con seguro, por una ventana, y se establece con peritos
la imposibilidad física de que el cuerpo del sindicado pudiera pa
sar por el espacio vacío de la ventana*^''^’.
C.2) La fuga inexplicable del lugar de los hechos, el cual, sin em
bargo, no es concluyente, pues la huida o su intento pueden expli
carse también por otros motivos, como, por ejemplo, el miedo a
ser incriminado falsamente, por ser responsable de otro delito o
por una actitud inmadura propia de los jóvenes que creen que la
mejor solución es rehuir al problema. En todo caso, en la medida
que no se acredite una motivación diferente, la fuga del lugar po
drá considerarse un indicio (no suficiente) de responsabilidad del
procesado'^'^"^’.
C.3) La obstrucción o entorpecimiento de la investigación del deli
to, siendo lo más claro que el sospechoso intente eliminar u ocultar
las pruebas que lo posiblemente lo incriminen, también que ame
nace a la víctima, entre otros.
1.2. Las clases de indicios empleadas en la jurisprudencia de la Corte

Suprema
En este apartado hemos considerado pertinente ver algunos casos re
sueltos por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en donde se ha
yan utilizado las diferentes clases de indicios, de manera tal que con ello se
pueda verificar la utilidad que desempeñan los diversos tipos de indicios en
la praxis judicial.
(243) QUINTERO OSPINA, Tiberio. La prueba en materia penal. Leyer, Bogotá, 1997, pp. 130-131.
■ 114
a) Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N ° 2257-2015-Apurímac, del

23 de febrero de 2017, magistrado ponente: Hinostroza Pariachi
- Hechos probados
Según la acusación fiscal, los hechos materia de juzgamiento, impu
tados a los acusados Edgar Gonzales Cárdenas, Emiliano Cárde
nas Barazorda y Dora Rivas Vargas, fueron los siguientes*^"*^’:
A. El 24 de abril de 2013, siendo las siete horas con treinta mi
nutos, aproximadamente, en la ciudad de Andahuaylas, el tes
tigo Alfredo Pahuara Alarcón, conductor de la unidad vehicu
lar con plaza de rodaje A8Q-963 (tipo combi) de la empresa de
transportes “Apusuyo”, que presta servicios de transporte de
pasajes a la ciudad de Andahuaylas-Abancay; como de costum
bre, acomodó a los pasajeros de la unidad vehicular, advirtiendo
que faltaba un pasajero; siendo informado por el acusado Edgar
Gonzales Cárdenas, quien ya estaba a bordo del vehículo, que a
la altura del Distrito de San Jerónimo, subiría el pasajero que le
faltaba.
B. Es así que, cuando estaban cerca del Grifo “San Jerónimo” de
Andahuaylas, esperaban 2 personas, siendo los acusados Emilia
no Cárdenas Barazorda y Dora Rivas Vargas, quienes abordaron
la unidad; la primera llevaba cargando con dificultad una “lli-
clla” multicolor (rojo, rosado, verde, celeste y azul), con la ins
cripción “Copacabana” y el segundo jalaba una bolsa a cuadros;
la misma que acomodó debajo de la última fila de asientos, para
luego abordar el vehículo sentándose al costado del asiento del
conductor, continuando con el viaje a la ciudad de Abancay.
C. Posteriormente, siendo las once horas con treinta minutos
aproximadamente, del mismo día, cuando el vehículo arriba
ba a la ciudad de Abancay, personal de la DEPANDRO PNP de
Abancay y la Fiscal Adjunta encargada de la Fiscalía Especiali
zada en tráfico ilícito de drogas, en el frontis de la Comisaria
PNP de Bellavista de la ciudad de Abancay, intervinieron a di
ferentes unidades vehiculares de transporte público, privado y
de carga pesada, haciendo lo mismo con el vehículo de placa de
rodaje A8Q-963 de la empresa de transportes “Apusuyo”, que
provenía de la ciudad de Andahuaylas con destino a la ciudad de
(245) Véase, Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N° 2257-2015-Apurímac, del 23 de febrero de 2017,
magistrado ponente: Hinostroza Pariachi, considerando 1.
1151
Abancay; procediendo las referidas autoridades con el registro

correspondiente, advirtiéndose que, en la parte posterior, deba
jo de los últimos asientos se hallaba una bolsa (tipo maleta) de
tela a cuadros multicolor (negro, verde oscuro, crema y anaran
jado) encontrándose en su interior nueve paquetes rectangula
res, tipo ladrillo, forrados con cinta de embalaje color amarillo,
conteniendo cada uno pasta básica de cocaína. Continuando con
el registro vehicular, debajo de los asientos 09 y 10, también se
halló una holsa (tipo maletín) de tela a cuadros multicolor (azul,
negro, verde y balcón), encontrándose en su interior nueve pa
quetes rectangulares tipo ladrillo, forrados con cinta de emba
laje color amarillo, conteniendo cada uno pasta básica de cocaí
na. Asimismo, también se halló sobre los asientos posteriores del
vehículo la “Iliclla” con la que la procesadora Dora Rivas Vargas
cargó la bolsa que contenía los mencionados paquetes.
D. Seguidamente se procedió a efectuar indagaciones prelimi
nares con los ocupantes del vehículo intervenido, es así que el
procesado Edgar Gonzalos Cárdenas reconoció ser el propieta
rio de los equipajes incautados, asimismo, ante la actitud sospe
chosa y nerviosismo de los pasajes Emiliano Cárdenas Barazor-
da y Dora Rivas Vargas, también fueron intervenidos.
E. Finalmente, sostiene el ente persecutor del delito que, al rea
lizarse las pruebas respectivas, se concluye que la droga incau
tada corresponde a pasta básica de cocaína, con un peso neto
de 17 kilogramos con 795 gramos; conforme al Dictamen Peri
cial de Análisis Químico número 4724/2013, de folios seiscien
tos sesenta y tres.
Resolución del caso por parte de la Corte Suprema

Al resolver el caso, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“La sentencia de mérito declaró probada la responsabilidad penal
de los encausados Edgar Gonzales Cárdenas, Emiliano Cárdenas
Barazorda y Dora Rivas Vargas, basándose sustancialmente en
las diversas pruebas de cargo que fluyen de todo lo actuado. En
este sentido señala que: a) La responsabilidad penal de procesa
do Edgar Gonzales Cárdenas, se acredita con el acta de inter
vención, pues ha sido sorprendido en flagrancia delictiva cuan
do transportaba los dos maletines en el vehículo de la Empresa
de Transportes ‘Apusuyo’; b) Asimismo, la responsabilidad de
la inculpaba Dora Rivas Vargas, también está acreditada con la
1116
aceptación de los cargos de la misma; y, c) En cuanto al proce

sado Emiliano Cárdenas Barazorda, se ha acreditado su respon
sabilidad penal en el delito que se le imputa sobre la base obje
tiva de que fue intervenido en el interior del vehículo donde se
transportaba la droga, la incriminación coherente y concordan
te que se efectuó a nivel policial y judicial, y que fuera corrobo
rada con datos objetivos. La negativa del encausado no ha sido
corroborada, más aun sí se ha determinado ser incoherente con
los datos periféricos descritos. Quedando en consecuencia acre
ditada su autoría en el delito áe tráfico ilícito de drogas, que se
le imputa. Siendo así, se impuso a los procesados Edgar Conzales
Cárdenas, Emiliano Cárdenas Barazorda y Dora Rivas Vargas,
diecisiete años de pena privativa de libertad, y se fijó la suma de
cuarenta mil soles por concepto de reparación civil a favor del
Estado Peruano.
La defensa técnica de los acusados Edgar Conzales Cárdenas y
Dora Rivas Vargas, en su recurso de nulidad de folios setenta y
nueve, alega que sus patrocinados aceptaron haber trasladado
la cantidad de 18 kilos con 218 gramos de pasta básica de co
caína; sin embargo, sostiene que se ha demostrado que el acu
sado Emiliano Cárdenas Barazorda, no participó en los hechos
imputados, por lo que no concurre la circunstancia agravan
te, de pluralidad de agentes (3 o más personas); debiendo ade
cuarse el hecho al tipo penal de tráfico ilícito de drogas, en su
modalidad básica; lo que conlleva a la adecuación del tipo pe
nal y la disminución de la pena impuesta, así como la repara
ción civil fijada.
De otro lado, la defensa técnica del procesado Emiliano Cárde
nas Barazorda, en su recurso de nulidad de folios mil ochenta y
seis, insta la absolución de su patrocinado. Los agravios se cir
cunscriben básicamente en lo siguiente: i) No existen elemen
tos de convicción que permitan vincularlo con los hechos im
putados; por cuanto ningún de sus coacusados lo sindica; ii)
No se han valorado las declaraciones de su defendido, quien
durante el juicio oral ha manifestado en forma clara, precisa y
espontánea; que es inocente de los cargos que se le imputa; y,
iii) El Tribunal de Juzgamiento no ha valorado correctamente
los medios probatorios aportados en el presente proceso; solo
se ha basado en sospechas, indicios o conjeturas para conde
nar a su patrocinado.
1171
De lo expuesto en dicho acto postulatorio (expresión de agra

vios), se advierte que convergen dos tipos de pretensiones. De un
lado; se busca ratificar la vigencia del principio de presunción
de inocencia; que ampara al encausado Emiliano Cárdenas Ba-
razorda; razón por la cual, se cuestionó el juicio probatorio de
culpabilidad, realizado por la Sala Penal de Juzgamiento, denun
ciando diversas irregularidades vinculadas, básicamente, con la
valoración de la prueba. En lo sustancial, el procesado negó te
ner alguna clase de responsabilidad penal en el delito que se le
imputa (tráfico ilícito de drogas); y, por otro lado, sobre la cali
ficación jurídica de los hechos realizada por el Tribunal de Juz
gamiento, respecto a los procesados Edgar Gonzales Cárdenas
y Dora Rivas Vargas. En ese sentido con fines estrictamente me
todológicos, corresponde realizar un análisis diferenciado, con
la finalidad de abordar los agravios propuestos.
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por el encausado Emi
liano Cárdenas Barazorda; la prueba de cargo no necesariamen
te debe estar constituida por prueba directa o prueba material.
Y es que, conforme se tiene establecido en la Ejecutoria Supre
ma recaída en el Recurso de Nulidad número 1912-2005 -vin
culante a mérito del Acuerdo Plenario número uno-dos mil seis-/
ESV-veintidós-, es indiscutible que el derecho a la presunción de
inocencia es también posible de desvirtuarse a través de prueba
indiciaria, cuyo objeto no es directamente el hecho constitutivo
de delito, sino otros hechos intermedios, que permiten llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo cau
sal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se tra
tan de probar; debiendo los primeros satisfacer determinados
requisitos materiales legitimadores, a saber: a) estar plenamen
te probados; b) ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de
una singular fuerza acreditativa, c) ser concomitantes, esto es,
periféricos al hecho a probar; y d) estar interrelacionados unos
con otros; en tanto que la inducción o inferencia debe ser razo
nable; esto es, responder a las reglas de la lógica y de las máxi
mas de la experiencia, de suerte que de los indicios surge el he
cho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y
directo.
Establecidas las pautas precedentes, desde la óptica de la prueba
por indicio, corresponde realizar la valoración sobre la prueba
del hecho investigado a partir de indicios. Así, es posible afirmar
que, no obstante la negativa del encausado Emiliano Cárdenas
Barazorda, respecto al delito de Favorecimiento al Tráfico Ilícito
1118
r La prueba por indicios. Aspectos generales
de Drogas que se le atribuye; no puede soslayarse que existen in

dicios de cargo, que acreditan la responsabilidad penal de este.
En efecto, de lo actuado en el proceso advertimos:
A. INDICIO ANTECEDENTE. El indicio antecedente es el que
tiene lugar antes de la realización del hecho delictivo que está ge
neralmente vinculado a la preparación del delito. En el caso de
autos se aprecian diversas llamadas realizadas entre el acusado
Cárdenas Barazorda y el coacusado Gonzales Cárdenas, y entre
este último y la coacusada Rivá Vargas; un día antes y el mismo
día de la intervención policial, conforme se aprecia del reporte
de llamadas remitidas por la empresa de telefonía CLARO -véa
se folios seiscientos treinta y uno, y seiscientos cuarenta y dos-.
Ello demuestra que, antes de la intervención de los tres procesa
dos, ya existía una previa coordinación para la materialización
del delito. Este hecho, se corrobora, con la declaración del pro
cesado Edgar Gonzales Cárdenas, quien a nivel preliminar -ver
folios dieciséis- y en presencia del representante del Ministerio
Público (lo que legitima y dota de validez a la declaración, con
forme lo estipula el artículo 62 del Código de Procedimientos
Penales), señaló que las tres semanas antes de su viaje a Aban-
cay, visito a su tío Cárdenas Barazorda (procesado) en la cárcel
de Andahuaylas. En esa misma manifestación, refirió también,
que horas antes de su viaje a la ciudad del Cusco, se contactó con
su tío (Cárdenas Barazorda) para que lo ayude a llevar una bol
sa (precisamente donde se encontró la droga). Si bien, en la ins
trucción y en el juzgamiento, el encausado Edgar Gonzales Cár
denas, varió su versión, señalando no haber encargado nada a
su tío y que coincidentemente se encontraron en el mismo carro;
sin embargo, esta retractación no invalida su declaración primi
genia; toda vez que esta fue realizada con las garantías procesa
les exigidas por la ley, es decir, estuvo presente el representante
del Ministerio Público, y su Abogado Defensor; lo que le da ca
tegoría de prueba. A ello se suma que, el testigo Alfredo Pahuara
Alarcón (conductor de la unidad vehicular intervenida y donde
los procesados Edgar Gonzales Cárdenas, Dora Rivas Vargas y
Emiliano Gonzales Barazorda, transportaban droga). En su ma
nifestación preliminar -ver folios treinta y cuatro-, en presen
cia del representante del Ministerio Público (lo que legitima y
dota de validez a la declaración, conforme lo estipula el artícu
lo 62 del Código de Procedimientos Penales), así como en su de
claración a nivel judicial -véase folios trescientos setenta y uno-,
señala que el procesado Edgar Gonzales Cárdenas le pidió
1191
para que el coencausado Cárdenas Barazorda aborde también

el vehículo donde iba el -en el paradero donde se encontra
ban Cárdenas Barazorda también se encontraba la sentencia
da Rivas Vargas, es así que ambos subieron al vehículo-. En
consecuencia, la retractación del coprocesado Gonzales Cár
denas, tiene por finalidad exculpar al coencausado Cárde
nas Barazorda, y evitar la agravante de pluralidad de agentes
(3 o más personas).
B. INDICIO DE OPORTUNIDAD MATERIAL. Supone nece
sariamente la prueba de la existencia del hecho delictivo, siendo
proceso para ello probar que el acusado se encontraba en el lu
gar del delito, o al menos en sus inmediaciones al momento de la
comisión del delito. Como señala Jauchen, siendo aceptado por
el imputado este primar eslabón, debe pasarse a la evaluación de
otros extremos como la autoría. Este tipo de indicio está referi
do a que se debe tener certeza de la presencia física del inculpa
do en el lugar y momento de la comisión del delito. El procesa
do Cárdenas Barazorda, tanto a nivel preliminar -véase folios
veintiocho- sumarial -ver folios ciento sesenta, y ciento ochenta
y cuatro- así como en el juicio oral -ver folios mil uno-, ha re
conocido haber sido intervenido en compañía de sus coprocesa
dos (Gonzales Cárdenas y Riva Vargas) en el vehículo donde se
encontraron los dos equipajes (dos bolsas tipo maletín) en cuyo
interior se halló droga (pasta básica de cocaína), lo cual se con
dice con el Atestado Policial N°01-13-DIRTEPOL-APU-DIVI-
CAJPF/DEPANDRO-Ab, ver folios uno; toda vez que en dicho
documento se detalló que: ‘(...) siendo las 11:30 horas del 24 de
abril de 2013, personal de la DEPANDRO PNP de Abancay y la
Fiscal Adjunta encargada de la Fiscalía Especializada en Tráfico
Ilícito de Drogas de Apurímac realizaban un operativo de inter
dicción al Tráfico Ilícito de Drogas en el frontis de la Comisaria
de Bellavista en la ciudad de Abancay (...) en estas circunstancias,
se intervino al vehículo de placa rodaje A8 Q-963, perteneciente
a la empresa de transporte ‘Apusuyo’ que provenía de Andahua-
ylas con dirección hacia Abancay y procederse al registro res
pectivo se advirtió que era conducido por Alfredo Pahuara Alar-
cón y en la parte posterior, debajo de los dos últimos asiento, se
hallaba una bolsa (tipo maletín) de la tela a cuadros multicolor
(...) en cuyo interior se encontró nueve paquetes rectangulares,
tipo ladrillo, precitados con cinta de embalaje (...) contenían al
parecer alcaloide de cocaína. Asimismo, debajo de los asientos
nueve y diez, se detectó una bolsa de tela a cuadros multicolor
1120
(...) en cuyo interior se encontró (...) nueve paquetes rectangu

lares, tipo ladrillo, precintados con cinta de embalaje color ama
rillo (...) contenían al parecer alcaloide de cocaína (...). Acto se
guido, se procedió a efectuar indagaciones preliminares con los
ocupantes del vehículo intervenido, observándose que el pasaje
ro Edgar Gonzales Cárdenas reconoció ser el propietario de los
equipajes incautados, así como se advirtió la actitud sospechosa
y de nerviosismo de los pasajeros Emiliano Cárdenas Barazorda
y Dora Rivas Vargas, por lo que todos los mencionados fueron
intervenidos para fines de la investigación (...)’. En este sentido,
es razonable sostener que la presencia de dicho encausado en el
interior del vehículo, no se debía a una mera casualidad o por
que este se dirigía a San Jerónimo-Andahuaylas con el propósi
to de solicitar su certificado de trabajo de la empresa APOSU-
YO (tesis de defensa del acusado, a nivel preliminar y sumarial),
sino, fue coordinada con los sentenciados Gonzales Cárdenas y
Rivas Vargas para transportar la droga hallada en el interior del
vehículo intervenido. Esta coordinación se corrobora por el he
cho del nivel de confianza y cercanía entre todos los acusados;
puesto que Gonzales Cárdenas y Rivas Vargas, mantenían una
relación sentimental; y, Gonzales Cárdenas era sobrino del en
causado Cárdenas Barazorda.
C. INDICIO DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO. Surge al
momento de la ejecución del delito y que permite inferir las cir
cunstancias en las que se habría cometido el delito y las perso
nas que habrían participado. A esta clase de indicios se le asig
na una especial capacidad probatoria en razón de su objetividad,
por lo que autores como Ellero o Mittermaeir los calificaron de
‘testigos mudos’. En el caso de autos, se aprecia esta clase de in
dicio, por cuanto el acusado Cárdenas Barazorda colocó en el
vehículo público, de placa de rodaje A8Q-963, una de las bolsas
donde se encontró nueve paquetes rectangulares, tipo ladrillo,
forrados con cinta de embalaje de color amarillo, conteniendo
cada uno pasta básica de cocaína (según se advierte del acta de
registro vehicular -véase folios cuarenta- y el acta de orienta
ción, descarte, pesaje, lacrado y embalaje de alcaloide de cocaí
na —ver folios cuarenta y tres—). Este hecho ha sido probado con
la declaración del testigo Alfredo Pahuara Alarcón, quien tan
to a nivel preliminar -ver folios treinta y cuatro- y en presencia
del representante del Ministerio Público (lo que legitima y dota
de validez a la declaración conforme lo estipula el artículo 62
del Código de Procedimientos Penales), así como jurisdiccional
1211
-véase folios trescientos setenta y uno-, ha señalado en forma

reiterada y coherente que a petición del procesado Edgar Gon-
zales Cárdenas detuvo su unidad vehicular cerca a un grifo a las
afueras de la ciudad de Andahuaylas, lugar en el que subieron
los coacusados, Dora Rivas Vargas y Emiliano Gonzales Bara-
zorda; siendo este último quien subió con una bolsa a cuadros
(según se advierte del acta de registro vehicular, en dicha bol
sa se encontró pasta básica de cocaína -ver folio cuarenta-) y la
guardó en la parte trasera del vehículo.
D. INDICIO DE CONOCIMIENTO. También se aprecia un in
dicio de conocimiento del hecho punible. En efecto, el acusado
Cárdenas Barazorda sabía que la bolsa que portaba y que luego
la colocó debajo de los últimos asientos del vehículo, donde via
jaba como pasajero, contenía droga. Este hecho fue confirmado
por el testigo Alfredo Pahuara Alarcón, chofer del vehículo que
transportaba a los tres acusados; quien refirió a nivel preliminar
-ver folios treinta y cuatro- y judicial -véase folios trescientos
setenta y uno- que al ser intervenidos por la Policía, el acusado
Cárdenas Barazorda le pidió que ‘no dijera nada a los policías y
que se calle’.
E. INDICIO DE MALA JUSTIEICACIÓN. El papel de este in
dicio, en la construcción de la prueba indiciarla, se limita en es
tricto, a reforzar el carácter epistemológico de los indicios incri-
minatorios ya acreditados; al resultar desacreditada la hipótesis
fáctica explicativa (alternativa) ofrecida por el acusado. Es más,
las circunstancias incriminativas solamente se derrumban si el
imputado da una explicación plausible de los datos recogidos
contra él, reforzándose, por el contrario, si dicha explicación es
deficiente o inventada. La justificación del procesado Emiliano
Cárdenas Barazorda, respecto a su presencia dentro del vehícu
lo de transporte de pasajeros, y en compañía de sus dos coacusa
dos; decanta en un aspecto poco creíble e inverosímil; toda vez
que manifestó que se dirigía a Abancay, a recabar un certificado
de trabajo, solicitándole al chofer de transporte público, Alfre
do Pahuara Alarcón, que lo traslade hasta dicha ciudad; sin em
bargo, el referido conductor tanto a nivel preliminar -ver folios
treinta y cuatro- y en presencia del representante del Ministerio
Público así como en el sumarial -véase folios trescientos setenta
y uno-, precisó que el acusado Cárdenas Barazorda le dijo que
se dirigía a Abancay porque iba a trabajar con un carrito por la
ruta Challhuacho. Esta contradicción, trata de ser explicada por
1122
r L a prueba por indicios . A spectos generales
el encausado, con el argumento de que había tenido una pelea

con dicho chofer, anteriormente; si ello fuera así, no resulta ló
gico que una persona le pida un favor a otra con la que mantie
ne enemistad o rivalidad. Además, el referido acusado no tenía
dinero conforme se aprecia del acta de registro personal -véase
folios cincuenta y cuatro-, lo que permite concluir que dependía
del dinero que se les encontró a sus coacusados (Edgardo Gon
zales Cárdenas y Dora Rivas Vargas).
En consecuencia, por el mérito fle lo expuesto, consideramos que
se ha probado indubitablemente la coautoría del acusado Emilia
no Cárdenas Barazorda, en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas
que se le imputa, por cuanto entre los hechos indiciarlos antes
descritos, la naturaleza de las evidencias de cargo y la mala jus
tificación traducida; existe una conexión racional, precisa y di
recta, por ser esta última una inferencia categórica, deducida de
la sucesión de hechos precedentemente establecidos; no existien
do una hipótesis alternativa al curso causal de los acontecimien
tos, que posibilite decantar en una conclusión diferente, por lo
que se ha logrado destruir la presunción de inocencia del cita
do procesado; habiendo quedado acreditada su responsabilidad
penal en el delito imputado, justificándose la condena dictada
en su contra, de conformidad con el artículo 285 del Código de
Procedimientos Penales. El delito cometido es el previsto en el
artículo 296; concurriendo la circunstancia agravante prevista
en el inciso 6 del artículo 297, por cuanto en el hecho intervi
nieron tres personas; es decir el acusado Cárdenas Barazorda y
los coprocesados Gonzales Cárdenas y Rivas Vargas; estos últi
mos se declararon confesos.
Los encausados Edgar Gonzales Cárdenas y Dora Rivas Vargas
han admitido los cargos formulados por el Ministerio Público,
a excepción de la circunstancia agravante. En efecto, han acep
tado que estaban transportando la droga incautada, desde An
dahuaylas hasta la ciudad de Abancay. En cuanto a su agravio de
que el coprocesado Emiliano Cárdenas Barazorda, no participó
en el transporte de la droga, sino solo los dos impugnantes; se
constata que no es de recibo por cuanto, conforme a los consi
derandos que preceden, se ha probado la coautoría del encausado
Cárdenas Barazorda. Lo que pretenden es que al descartar la par
ticipación de este último, desaparecería la agravante de pluralidad
de agentes por cuanto solo quedarían los dos acusados recurren
tes; sin embargo, su pretensión no tiene sustento fáctico por las
1231
razones ya. anotadas. Siendo así, se aprecia que la conducta pu

nible de los mencionados encausados, se encuentra debidamen
te acreditado en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en la mo
dalidad de promoción y facilitación al consumo ilegal de drogas
tóxicas, mediante actos de tráfico, tipo agravado (pluralidad de
agentes) en agravio del Estado (artículo 296, primer párrafo, con
curriendo con la circunstancia agravante descrita en el numeral 6
del artículo 297 del Código Penal).
Establecida la responsabilidad penal de los acusados como coau
tores del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, tipo agravado; co
rresponde ahora analizar si la Sala Penal Superior, sometió a un
correcto juicio de proporcionalidad, la pena judicialmente im
puesta. Dicho esto, amerita hacer hincapié [en] que: ‘(•■ •) Nadie
castiga a los que actúan injustamente solo porque (...) ha come
tido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una bestia
feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido con
trario castiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya co
metido, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje
de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que
no reincida el propio autor ni los otros que observan como es
castigado’. Tal invocación de autoridad contempla que ‘(•••) no
se debe castigar en forma pasional, sino en forma reflexiva, bien
para la mejora o aseguramiento del autor -en una línea preven
tivo especial- o para la mejora o aseguramiento de los otros -en
una línea preventiva general-’: La referida reflexión Platoniana
cobró fuerza en la evolución del Derecho Penal, concretamente
en una vertiente de las teorías que fundamentan la pena, incluso
en la actualidad, aun cuando han pasado más de dos milenios, la
referida reflexión se encuentra plasmada en los dos pilares que
sirven de fundamento de la pena a los ordenamientos jurídicos
con raigambre romano germánico.
/
En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal
que en el artículo nueve del Título Preliminar, prevé que la pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora, en concor
dancia con el inciso veintidós del articulo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del Estado y conforme lo ha precisa
do la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expe
diente número cero cero diecinueve guión dos mil cinco guión
PI/TC, del veintiuno de Julio de dos mil cinco: las teorías pre
ventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección
constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus
1124
objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad,

y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; sien
do, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el
cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal ge
nerado contra bienes que resultan particularmente trascenden
tes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia
armónica en una sociedad democrática.
Sin embargo, los fines de la pena no se agotan únicamente en
criterios de prevención y reinaerción; sino están limitados por
los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de razona-
bilidad y lesividad. En ese sentido, en aras de fines preventivos,
no pueden imponerse penas que estén por encima de la culpabi
lidad del autor, conforme sucedió en el estado nacional socialis
ta, pues dicha orientación conculcaría el principio de dignidad
humana, por el cual la persona debe ser tratada como un fin en
sí mismo y no como un medio para conseguir determinados fi
nes. En ese sentido, la pena debe ser proporcional al injusto rea
lizado y ‘la aplicación preventivo-general de la pena no debe co
lisionar con los límites de un ordenamiento penal codificado, los
cuales fueron fijados por el legislador penal para la medición del
juez penal’.
Siendo así, se advierte que la pena impuesta por el Colegiado
Superior a diecisiete años de pena privativa de libertad no es
proporcional ni razonable, por cuanto no responde a un equi
librio valorativo, ni tiene en consideración los principios cons
titucionales y legales antes mencionados; así como el principio
de resocialización, a que se refiere el artículo 139, numeral 22
de la Constitución Política del Estado. El artículo 46 del Códi
go Sustantivo estipula que la pena debe imponerse dentro de
los límites fijados en la ley. En ese sentido, la pena deberá re
ducirse teniendo en cuenta el marco de conminación punitiva
(no menor de quince ni mayor de veinticinco años de pena pri
vativa de la libertad), de acuerdo al artículo 297, numeral 6,
del Código Penal (vigente al momento de los hechos). Los acu
sados merecen la pena mínima legal por carecer de anteceden
tes penales y judiciales, son agentes primarios, de escasa cultu
ra y con carencias sociales.
De otro lado, si bien las consecuencias jurídicas del delito como el
pago de la reparación civil, no han sido impugnadas por ninguna
de las partes, sin embargo, el monto fijado por dicho concepto.
1251
guarda proporción con la puesta en peligro del bien jurídico pro

tegido (Salud Pública); mereciendo confirmarse”'^"*^).
Ante este panorama, la Corte Suprema falla declarando: i) No ha
ber nulidad en la sentencia de folios mil cuarenta y cinco, de fecha
treinta de jumo de dos mil quince, emitida por la Sala Mixta de
Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en el extre
mo que condenó a Edgar Gonzales Cárdenas, Dora Rivas Vargas y
Emiliano Cárdenas Barazorda como coautores del delito de tráfico
ilícito de drogas, en la modalidad de favorecimiento al consumo
de drogas tóxicas mediante actos de tráfico, tipo agravado (plura-
idad de agentes) en agravio del Estado; y fijó en cuarenta mil so-
les la reparación civil que deberán pagar los sentencias de manera
solidaria a favor del Estado.
b) Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N ° 593-2018-Lima

Este, del 10 de mayo de 2018, magistrado ponente: Príncipe Trujillo
Hechos probados
Conforme a la acusación fiscal, el Tribunal de Mérito declaró

probado que Hegel Broy de la Cruz Paisig mandó a matar a su
primo hermano Jorge Luis López de la Cruz por motivo de lucro.
Así, el nueve de marzo de dos mil siete, aproximadamente a las
veintitrés horas con treinta minutos, cuando la víctima se encon
traba junto con su conviviente, Yesi Yanet Morales Celis, frente
al establecimiento comercial ubicado en la avenida Gran Chimú
número seiscientos treinta y ocho del distrito de San Juan de Lu-
rigancho, un sujeto que se cubría la cabeza con la capucha de su
casaca le disparó tres veces y, aunque no logró su finalidad de
lictiva, lo lesionó gravemente.
Posteriormente, cuando el agraviado Jorge Luis López de la Cruz

se recuperaba en el Hospital Nacional Hipólito Unanue, se per
cató de que el procesado Neptalí Irene Zapata Sánchez lo ob
servaba sospechosamente por el pasillo del nosocomio. Al incre
parle su presencia, este se puso nervioso, por lo que López de
■ 126
L a prueba por indicios . A spectos generales
la Cruz llamó a la seguridad del hospital. Durante la investiga

ción, el agraviado lo reconoció como el sujeto que le efectuó los
disparos”.
Al respecto, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“La prueba actuada denotó las circunstancias del ataque con
tra Jorge Luis López de la Cruz, esto es, en la puerta de su lo
cal comercial y vivienda. Un sujeto, en principio, desconocido
se dirigió directamente a la víctima, sacó un arma y, sin mediar
palabras, le disparó a la altura de la yugular. Nada le hizo a su
acompañante Yesi Yanet Morales Celis y tampoco se llevó per
tenencia alguna del afectado o su pareja (véanse las primigenias
manifestaciones de Yesi Yanet Morales Celis y Jorge Luis López
de la Cruz, a fojas treinta y tres, y veintitrés, respectivamente).
La finalidad era evidentemente homicida.
En virtud de la forma de perpetración del evento delictivo fue
necesario recurrir a la prueba indiciara. Como es aceptado legis
lativa, doctrinal y jurisprudencialmente, en el ámbito nacional e
internacional, en ausencia de prueba directa es posible recurrir
a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria para enervar la
presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de
condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios)
han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos
del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base;
c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferen
cia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que
aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y
los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asen
tado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.
Se debe partir de la premisa general de que no existe acto volun
tario sin motivo o móvil. Según los términos de la acusación fis
cal, el encausado Hegel de la Cruz Paisig intentó anular la vida
del agraviado por codicia.
Este indicio fue extraído de las testimoniales de Lizeth Milagros
López de la Cruz, María Pascuala de la Cruz Camacho y Yesi
Yanet Morales Celis (hermana, madre y conviviente del agravia
do); las dos primeras, incluso, familiares directos del encausado
(prima y tía). Estas testigos dan cuenta del problema suscitado
entre los sujetos procesales, cuando la víctima, luego de trabajar
1271
E lky V illegas P aiva / La prueba por indicios y su debida m otivación en el proceso penal 1
para el prpcesado en su puesto de venta de videos, decidió abrir
su propio negocio. Días anteriores, el sentenciado Hegel de la
Cruz le dijo al agraviado que no iniciara un negocio con el mis
mo rubro y, ante la negativa de la víctima, se molestó. Dos se
manas después de que el afectado abriera su propio local, fren
te a la tienda del procesado, ocurrió el hecho imputado (véanse
a fojas veintiséis, treinta y treinta y tres).
A esto se sumó la discusión que mantuvieron el imputado y el
agraviado el día del evento delictivo por una deuda devenida de
la época en que trabajaron juntos. Previo a los hechos, el agravia
do le cobró al imputado; sin embargo, ante la falta de dinero de
este último, Hugo Moisés de la Cruz Malea (primo del acusado
y el agraviado) ofreció sacar una refrigeradora para el agravia
do, vía crédito, en calidad de compensación. El artefacto debía
ser pagado por el procesado en cuotas. No obstante, este incum
plió el pago de las letras, por lo que la víctima le reclamó y este
le dijo ‘que deje de molestarlo, si no se arrepentiría’ (véanse las
testimoniales de Hugo Moisés de la Cruz, a foja sesenta, y de
Lizeth Milagros López de la Cruz, hermana del agraviado y pri
ma del procesado, rendida en juicio oral, a foja mil ochocientos
veinticuatro).
Como segundo elemento indiciarlo se presentó el de capacidad
delictiva, esto es, el referido a la conducta anterior del sujeto que
genera ‘una personalidad física y moral compatible con el acto
cometido’. Como lo señala doctrina autorizada, ello no impor
ta adoptar un derecho penal de autor, sino simplemente valo
rar como pruebas esos extremos para añadir al resto del mate
rial probatorio y determinar en conjunto la responsabilidad. En
el submateria se contó con la testimonial de Andrés Stewar Ga-
marra Jara, rendida en presencia fiscal, quien refirió que en no
viembre de dos mil cinco el acusado les propuso a él, su amigo
Ronald Cuadros Salazar y el agraviado matar a un señor que te
nía una librería por Zárate que le hacía la competencia. Aunque
no llegaron a cometer el hecho delictivo, el acusado le entregó
un arma, que al final empeñó a Jimmy Baldeón Ochante, quien
confirmó este hecho en su manifestación de foja sesenta y tres.
Este suceso no fue negado totalmente por el acusado Hegel de
la Cruz, quien aceptó que se dirigieron donde su competidor en
dos motos y el testigo Andrés Gamarra portaba un arma de fue
go, aunque indicó que fue a raíz de su voluntad que no llegaron
a su destino y que el arma le pertenecía al agraviado. Lo cierto
es que usaron su moto como medio de transporte y no existió
1128
La prueba por indicios. Aspectos generales
una justificación razonada de la finalidad por la que pretendía

contactarse con un sujeto con el que tenía una rivalidad comer
cial (véase la manifestación del acusado, en presencia del Fiscal
y su abogado defensor, a foja sesenta y siete).
Existen comportamientos del sujeto, anteriores o posteriores al
hecho, que por su especial particularidad permiten inferir que
tiene relación con el delito cometido. Se trata del indicio de ac
titud sospechosa, que en el presente caso se materializó con la
contratación de una tercera persona para que vigile el estado
médico y averigüe la habitación que el agraviado ocupaba en el
Hospital Nacional Hipólito Unanue.
Es un hecho no controvertido que el cinco de abril de dos mil
siete un vigilante del citado nosocomio interceptó al procesado
Neptalí Irene Zapata Sánchez a pedido del agraviado, quien de
nunció que lo había visto en dos oportunidades previas pasar por
su habitación mientras lo vigilaba desde el pasillo del hospital.
Cuando el vigilante le pidió una explicación al encausado Nep
talí Zapata por su presencia en el lugar de los hechos, este le in
dicó que era un investigador privado y había sido encomenda
do por el señor Pinto, dueño de la empresa Alfa Centauro, para
que indagara si el agraviado estaba en el Hospital Nacional Hi
pólito Unanue, la fecha en la que saldría de alta y, de ser posi
ble, le tome una fotografía (véanse la primera manifestación del
encausado y la rendida en juicio oral, a fojas cincuenta y uno, y
mil ochocientos trece, respectivamente).
El testigo Fredy Pinto Raa ratificó esta versión. Señaló que for
mó una empresa dedicada, entre otros rubros, a la investigación
privada y que el procesado Hegel Broy de la Cruz Sánchez le so
licitó sus servicios el diecinueve de marzo de dos mil siete para
que averigüe el estado de salud del agraviado, bajo el argumen
to de que era un competidor en la venta de DVD (véanse a fojas
cincuenta y seis, y mil ochocientos cuarenta y cinco).
Visto el material de cargo, el sentenciado Hegel de la Cruz no
ha suministrado explicaciones satisfactorias que hagan perder
de eficacia a los elementos indiciarlos existentes.
Refirió que contrató los servicios de la empresa Alfa Centauro
porque estaba preocupado, pues su familia lo culpaba; además,
quería acercarse a su primo, lo cual no se condice con lo ma
nifestado por el testigo Fredy Pinto Raa. No es lógico, asimis
mo, que se hiciera un seguimiento de por lo menos tres días al
1291
afectado si lo que se buscaba era conversar con él, y menos re

sulta relevante fotografiarlo.
Se denunció la existencia de contradicciones en las manifesta
ciones de Lizeth Milagros López de la Cruz, María Pascuala de
la Cruz Camacho y Yesi Yanet Morales Celis (hermana, madre
y conviviente del agraviado); sin embargo, estas mantuvieron
una versión uniforme sobre los problemas que se suscitaron en
tre el procesado y el afectado, a raíz de la apertura del negocio
comercial de este último. Como es de conocimiento de las par
tes, este proceso se tramitó, primigeniamente, en la vía sumaria.
Ahí acudió la madre de la víctima, quien ante el Tribunal Supe
rior ratificó los términos de su incriminación.
No existe una hipótesis alternativa al curso causal de los aconte
cimientos, sustentada en otros medios probatorios, que conlleve
a una conclusión diferente. Corresponde precisar que la mani
festación de Hugo Moisés de la Cruz Malea, quien deslizó otro
posible móvil como el ataque al agraviado por sujetos descono
cidos, es apreciada con reserva, visto su cambio de versión en
juicio oral, en el que refirió que no existió ningún problema en
tre el acusado y la víctima por temas de dinero, a pesar de que
en su primigenia manifestación señaló que estos sostuvieron una
fuerte discusión el día de los hechos, cuando la víctima le recla
mó al encausado su falta de pago del refrigerador otorgado en
compensación.
Los indicios de móvil, capacidad delictiva y actitud sospechosa
se reforzaron entre sí y coincidieron, mediante una inferencia,
al mismo resultado. El procesado Hegel de la Cruz tenía moti
vos para afectar la integridad física del agraviado, no era la pri
mera vez que mostraba desprecio por la vida humana y luego
del frustrado hecho imputado reveló particular interés en saber
el estado médico del afectado, así como averiguar la habitación
donde se encontraba. Llama la atención la pronta llegada del im
putado a la clínica donde se trasladó al agraviado ni bien aconte
ció el evento delictivo. Aunque este refirió que fue alertado por
una trabajadora de un tragamonedas cercano al lugar de los he
chos, no se recepcionó ninguna testimonial que afiance este ar
gumento. Aunado a ello, la parte acusadora presentó un escrito
el veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete y lo acompañó
de una copia del certificado de movimiento migratorio emitido
por la Superintendencia Nacional de Migraciones, según el cual
el acusado salió del país con rumbo a Panamá el siete de junio
■ 130
de dos mil siete, es decir, el mismo día en que se emitió la sen

tencia de primera instancia (véase a foja dos mil veinte).
Los hechos declarados probados deben ser analizados de acuer
do con las pruebas periciales incorporadas al proceso, que acre
ditaron la efectiva afectación a la integridad física de la víctima,
su magnitud y secuelas.
El Certificado médico legal número cuatro mil setenta y tres-
PF-HC, del diecinueve de mayo de dos mil siete (a foja cien
to seis), dio cuenta del examen post facto que se realizó a:
i) la historia clínica del agraviado Jorge Luis López de la Cruz y
ii) al Informe médico número cuatrocientos sesenta y cuatro del
Departamento de Cirugía de Tórax y Cardiovascular del Hos
pital Nacional Hipólito Unanue.
Del análisis conjunto se apreció que al agraviado se le diagnos
ticó lesión en cuello lado izquierdo y fístula arteriovenosa, cau
sados por proyectiles de arma de fuego. Además, el nueve de
marzo de dos mil siete requirió una operación (de exploración
vascular cérvico-toráxica más ligadura de vena yugular interna
más rafia de arteria carótida derecha), pero no se logró retirar
el proyectil de arma de fuego, pues se hallaba a nivel del plexo
braquial derecho.
En vista de ello, se concluyó que el agraviado necesitó diez días
de atención facultativa y treinta de incapacidad médico legal.
El Certificado médico legal número cinco mil quinientos cuaren-
ta-PF-AR, del cinco de mayo de dos mil once (a foja novecientos
sesenta y dos), reveló el examen post facto de: i) la historia clíni
ca del agraviado del Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión,
ii) el Certificado médico número dos mil trescientos diecisiete-
dos mil siete elaborado por el mencionado nosocomio, iii) el Exa
men número doce mil ochocientos cuarenta y uno del Hospital
Nacional Arzobispo Loayza (servicio de Neurología y laboratorio
de Neurofisiología), iv) la tomografía cerebral con contraste del
ocho de febrero de dos mil once y v) el Certificado de discapaci
dad número veintiocho-dos mil once expedido por los doctores
del Hospital Nacional Arzobispo Loayza. En virtud de estos do
cumentos, se concluyó que la víctima presentó una discapacidad
parcial y permanente.
El perito Juan Carlos Díaz Vega se ratificó en el contenido del Cer
tificado médico legal número cinco mil quinientos cuarenta-PF-AR
1311
(examen post (acto). Explicó que el agraviado presentó una inca

pacidad parcial permanente en el miembro superior izquierdo.
Los disparos destruyeron los nervios y afectaron la capacidad
motora del miembro superior izquierdo (véase a foja mil ocho
cientos treinta y seis).
La prueba actuada denotó la configuración del delito de homi
cidio calificado contemplado por el artículo ciento ocho, nume
ral uno, del Código Penal. La finalidad delictiva estuvo dirigida
por la codicia o el apetito desbordante de una ganancia a futuro.
La pena para este delito es no menor de quince años, pero como
los hechos quedaron en grado de tentativa la disminución pru
dencial de la sanción por un menor desvalor de resultado es acor
de a ley (artículo dieciséis del Código Penal).
Mediante escrito recepcionado el ocho de mayo de dos mil die
ciocho, el agraviado solicitó que se incremente el monto de la
reparación civil fijada en la sentencia de mérito a un millón de
soles. No obstante, conforme al auto concesorio de foja dos mil
treinta y uno, este sujeto procesal no cuestionó la sentencia de
primera instancia dentro del término de ley, por lo que no es po
sible acceder a su pedido.
Por otro lado, el encausado Hegel de la Cruz invocó un excesivo
monto resarcitorio. Sin embargo, obran en los actuados los vou-
chers que acreditaron los gastos incurridos en la compra de las
medicinas para el tratamiento y recuperación del afectado (véanse
a fojas cuatrocientos ocho, seiscientos cuarenta y ocho, seiscien
tos cincuenta y seis, ochocientos sesenta y tres, y mil trescientos
cuarenta y ocho), además de la hospitalización en el nosocomio
Hipólito Unanue. De estos se aprecia un coste superior a los sie
te mil trescientos soles, que el Tribunal Supremo considera que
es solo una parte de los gastos incurridos, pues conforme a las
fechas de las boletas de pago el afectado debía comprar de ma
nera continua sus medicamentos y existen varios meses no cu
biertos por las boletas presentadas.
En cuanto al lucro cesante, fueron aproximadamente tres meses
de hospitalización en los que el recurrente dejó de percibir su
haber diario y, al no contar con un monto fijo de sueldo, debe
partirse del mínimo establecido por ley para poder cubrir las ne
cesidades básicas. Finalmente, en cuanto al daño al proyecto de
vida, según lo indicado por el perito Juan Carlos Díaz, en jui
cio oral, la lesión del agraviado es de naturaleza permanente; la
■ 132
r La prueba por indicios . A spectos generales
recuperación requeriría un tratamiento especializado del miem

bro superior izquierdo. Es verdad que puede moverlo, pero no de
forma completa; hay una disminución y la existencia de movi
mientos involuntarios (véase a foja mil ochocientos treinta y sie
te). Ello se condice con lo relatado por la víctima en juicio oral,
quien indicó que necesitó entre cuatro a cinco meses de ayuda
para vestirse y ante la necesidad de trabajar se puso a lavar ca
rros (véase a foja mil ochocientos treinta y nueve). A ello ha de
sumarse que el afectado continúa con un proyectil de bala en su
cuerpo, pues este no pudo ser retirado por la zona delicada en
la que se encuentra.
Las circunstancias expuestas son suficientes para concluir que
el monto fijado por el Tribunal Superior se fijó acorde a lo pre
visto por el artículo noventa y tres del Código Penal y es razo
nable en virtud del daño causado.
La vinculación del encausado Zapata Sánchez se dio a raíz de su
intervención en el Hospital Nacional Hipólito Unanue el cinco
de abril de dos mil siete.
Según el acta de entrevista del agraviado Jorge Luis López de la
Cruz, el procesado paseaba continuamente por el pasadizo y lo
observaba, por lo cual lo encaró, llamó a seguridad y le pidie
ron sus documentos. Ante el temor de que este hubiera sido en
viado por su primo, el agraviado le tomó una foto con su celu
lar, pero, a su vez, el procesado sacó una cámara fotográfica y
le tomó otra foto (véase a foja ochenta y cinco).
Desde el primer momento de su intervención, el encausado Za
pata Sánchez refirió ser investigador privado y haber sido en
comendado por el dueño de la empresa Alfa Centauro, el señor
Pinto, para que se dirija al Hospital Nacional Hipólito Unanue,
averigüe si el paciente López de la Cruz estaba internado y, de
ser posible, le tome una fotografía. Refirió que estuvo indagan
do como tres días en el referido nosocomio y logró tomarle una
foto al agraviado, cuando este con su celular le tomó una foto a
él. Ni bien retuvieron sus documentos, se comunicó telefónica
mente con el señor Pinto al número nueve ocho seis nueve ocho
seis nueve seis. Negó conocer al procesado Hegel de la Cruz Pai-
sig y precisó que por el trabajo de tres días el señor Pinto le abo
nó sesenta soles; además, señaló las características de la cámara
digital que usó para su trabajo -una de color rojo, marca Casio
Exilim- (véase a foja cincuenta y uno).
1331
Esta versión fue corroborada por el testigo Fredy Pinto Raa, quien
concurrió a nivel policial, judicial y plenarial. En todas las eta
pas refirió que el procesado Hegel Broy de la Cruz Paisig lo con
trató para que averigüe la sala (habitación) donde se encontraba
internado el agraviado Jorge Luis de la Cruz (véanse a fojas cin
cuenta y seis, trescientos noventa y uno, y mil ochocientos cua
renta y cinco). Este trabajo lo encomendó al procesado Neptalí
Zapata Reyes, quien laboraba para él, aproximadamente, desde
enero de dos mil cinco. El testigo cumplió con presentar la co
pia de la partida registral de la persona jurídica Alfa Centauro
Servicios Generales S. A., y acreditó que la constituyó mediante
escritura pública del diez de octubre de mil novecientos noven
ta y uno. El objeto comercial era, entre otros, el servicio de in
vestigación privada (véase a foja ciento doce).
En tal contexto, corresponde resaltar que:
El agraviado Jorge Luis López de la Cruz no sindicó al procesa
do Neptalí Zapata Sánchez en la primera oportunidad que tuvo
para hacerlo (acta de entrevista del cinco de abril de dos mil siete).
Luego, en su segunda manifestación rendida en la dependencia
policial tampoco lo incriminó (véase la manifestación del cuatro
de junio de dos mil siete, a foja veintitrés). Recién en su preven
tiva (tercera declaración), se limitó a señalar que estaba seguro
de que el encausado Neptalí Zapata le disparó, sin ofrecer razo
nes que justificaran su incriminación, pues según sus manifesta
ciones a lo largo del proceso el sujeto que le disparó se cubría la
cabeza con la capucha de su casaca.
Se invocó el reconocimiento efectuado por Yesi Yanet Morales
Celis, conviviente del agraviado; sin embargo, este se realizó con
transgresión de las pautas procesales que garantizan la credibi
lidad del testimonio y, por ende, no dotan de suficiencia a la in
criminación. Así, como se observa a foja treinta y tres, la citada
testigo no fue capaz de precisar las características físicas del au
tor material del evento delictivo; solo logró observar que era de
estatura baja y de tez trigueña, pues se cubría la cabeza con la
capucha de su casaca. Cuando acudió a la etapa de instrucción,
se le puso a la vista la fotografía del encausado Zapata Sánchez,
sin previamente solicitarle otorgar los rasgos físicos del sujeto ac
tivo (artículo ciento cuarenta y seis del Código de Procedimien
tos Penales) ni colocar la ficha Reniec del sospechoso junto con
otras de similares características, para garantizar la fiabilidad
■ 134
L a prueba por indicios. A spectos generales
de este tipo de identificación (véase a foja trescientos cuarenta y

seis).
Neptalí Irene Zapata Sánchez recién fue incluido como procesa
do el veintitrés de octubre de dos mil quince, a solicitud del Fis
cal. Durante todo ese tiempo (ocho años), la defensa del agra
viado no instó su inclusión formal.
En juicio oral, el recurrente Zapata Sánchez, además de insistir
en su inocencia, adjuntó copias de contratos con otros clientes
por su servicio de investigador privado e imágenes de la pági
na web ‘Detectives Privados Zapata Sánchez’ (véanse a fojas mil
ochocientos ochenta y seis a mil ochocientos noventa y ocho).
La prueba actuada no es suficiente para enervar la presunción de
inocencia del encausado Neptalí Irene Zapata Sánchez y susten
tar el juicio de condena. Es cierto que su presencia en el Hospi
tal Nacional Hipólito Unanue generó un indicio de actitud sos
pechosa, pero ello, por sí solo, es insuficiente para determinar
que efectuó los disparos contra el agraviado; ni siquiera es con
clusivo para sostener que tenía conocimiento del evento delictivo.
Los reconocimientos que realizaron la víctima y su conviviente
no se efectuaron en el primer momento que se pudo y se recep-
cionaron con trasgresión de las reglas básicas que dan fiabilidad
a este tipo de identificaciones. De sus manifestaciones se denota
una convicción de que el acusado está involucrado en el evento
delictivo, pero ese firme convencimiento no constituye elemen
to probatorio objetivo de cargo.
Por ende, es de concluir que se mantiene el estado de inocencia
del ciudadano Neptalí Irene Zapata Sánchez, por lo que corres
ponde revocar parcialmente la recurrida y dictar la absolución,
conforme al artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de
Procedimientos Penales”*^'**'.
Con base en ello, la Corte Suprema falla:
I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia
del siete de junio de dos mil diecisiete, que condenó a Hegel
Broy de la Cruz Paisig como autor del delito contra la vida.
(248) Sala Penal Permanente. R.N. N° 593-2018-Lima Este, del 10 de mayo de 2018, magistrado ponente:
Príncipe Trujillo, considerandos 4-19.
1351
el cuerpo y la salud-homicidio calificado en grado de tenta

tiva, en perjuicio de Jorge Luis López de la Cruz, a diez años
de pena privativa de libertad y fijó en cien mil soles el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor
del agraviado.
II. DECLARARON HABER NULIDAD en la acotada senten

cia, en el extremo que condenó a Neptalí Irene Zapata Sán
chez como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la sa
lud-homicidio calificado en grado de tentativa, en perjuicio
de Jorge Luis López de la Cruz; REFORMÁNDOLA, absol
vieron al citado procesado de los cargos imputados.
Sala Penal Permanente, R.N. N ° 2140-2017-Huacavelica, del 19
de julio de 2018, magistrado ponente: Sequeiros Vargas
Hechos probados
Júnior Humberto Zárate Ramírez inició una relación sentimen
tal a partir del año dos mil tres y, adicionalmente, un víncu
lo extramatrimonial desde el doce de marzo de dos mil cinco
con la agraviada Angélica María Gutiérrez Cárdenas, quien
asintió la situación marital de María Esperanza Peña Cárde
nas, ello a consecuencia de su embarazo no planificado.
El acusado se comunicaba por vía telefónica a la casa de la
agraviada y la convencía para encontrarse clandestinamente
en la periferia de Chincha, específicamente en el distrito de
Sunampe, sin conocimiento de sus padres, familiares o amis
tades, en donde sostenían encuentros amorosos. Como pro
ducto de ello, la agraviada quedó embarazada en enero de dos
mil siete. Ante dicha situación, optó por evadir sus encuen
tros con el acusado Zárate Ramírez, quien insistentemente la
buscaba y quedaban en encontrarse, aunque la agraviada no
acudía.
En tales circunstancias, el acusado optó por buscarla en la

casa donde esta laboraba como trabajadora de hogar. En abril
de dos mil siete, el procesado se percató del estado de gesta
ción de la agraviada, desconoció la paternidad del concebido
y le propuso que abortara. Frente a la negativa de dicha pre
tensión y con los inminentes problemas por su situación sen
timental y económica, citó a la agraviada para encontrarse el
1136
veintiuno de junio de dos mil siete, pues esta laboraba en un

inmueble adyacente al domicilio del procesado.
Aquella vez convenció a la agraviada para que se retirase de
sus labores al promediar las doce del día hasta una de la tar
de, y la trasladó hacia la localidad de Huachos bajo promesas
de reconciliación. Una vez en dicho lugar, procedió a conven
cer o forzar a la agraviada para que abortara, pero esta per
sistió en su negativa, por lo que se produjo un altercado que
culminó con la agresión física del ahora procesado en perjui
cio de la agraviada, a quien ultimó mediante estrangulamien-
to con un lazo en el cuello.
Posteriormente, dejó abandonado el cuerpo de la occisa al in
terior de un inmueble deshabitado en el jirón San Martín s/n,
Huachos*^'*^'.
“CALIFICACIÓN JURÍDICA
Código Penal
Artículo 106
El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de veinte años.
Artículo 108
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quin
ce años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las cir
cunstancias siguientes:
3. Con gran crueldad.
El Tribunal Superior, sobre la base de los términos expedidos
en la Ejecutoria Suprema número trescientos setenta y tres-dos
mil doce-Cajamarca, que estableció que ‘los testigos de referen
cia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativi-
zado, respecto del juicio de credibilidad, que el testigo de fuente
o presencial’, estima que las declaraciones brindadas por Mag
dalena Cárdenas de Gutiérrez, Hilda Llancari Cárdenas y Katty
(249) Sala Penal Permanente. R.N. N° 2140-2017-Huacavelica, del 19 de julio de 2018, magistrado ponente:
Sequeiros Vargas, considerando 2.
1371
Marisol Cárdenas Bautista, quienes indicaron que la ahora oc

cisa les comentó que el padre de sus gemelos, el ahora imputa
do, no quiso asumir su responsabilidad y le pidió que abortara,
no tienen entidad suficiente para declarar la autoría de Zárate
Ramírez.
La personalidad del imputado no determina la autoría con el he
cho que se le imputa; únicamente constituye un indicio periférico.
No se logró acreditar de manera certera y categórica que Júnior
Humberto Zárate Martínez sea el autor directo del asesinato de
Angélica María Gutiérrez Cárdenas, teniendo en cuenta los cri
terios estipulados en el Acuerdo Plenario número uno-dos mil
seis/ESV-veintidós, que dota de vinculatoriedad a la ejecutoria
suprema expedida en el Recurso de Nulidad número mil nove
cientos doce-dos mil cinco/Piura.
Corresponde evaluar si el impugnante propuso motivos trascen
dentes que permitan revocar el análisis y la valoración de la prue
ba indiciarla que efectuó la Sala Superior, o si persiste el supues
to de insuficiencia probatoria por el que se declaró la absolución.
El Ministerio Público, con el fin de acreditar que Júnior Humberto
Zárate Ramírez perpetró el homicidio en agravio de quien en vida
fue Angélica María Gutiérrez Cárdenas, postuló prueba indiciarla.
Entre las premisas que planteó se hallan las siguientes:
i) Pretendía ocultar su relación extramatrimonial.
ii) No quería asumir su paternidad y la responsabilidad en el em
barazo y futura prole (gemelos).
iii) Su vínculo sentimental con la agraviada ocasionaría que el
imputado culminase su relación matrimonial con María Espe
ranza Peña Cárdenas, así como el apoyo económico y familiar
que recibía por parte de sus padres y los padres de su cónyuge,
quienes lo tenían condicionado por su temprana paternidad con
Peña Cárdenas.
Sin embargo, conforme sostuvo el Tribunal Superior, durante el
juicio oral no se logró establecer concretamente la relación en
tre los indicios que postuló el representante del Ministerio Pú
blico con el hecho juzgado -muerte de la agraviada-. Falencia
que determina la insuficiencia probatoria, pues se acreditaron
hechos periféricos, mas no una relación causal concreta del ho
micidio que se imputa.
1138
El titular de la acción penal pretende que se valoren las diver

sas declaraciones del imputado que mostrarían un indicio de
mala justificación. Contra tal postulado se debe considerar que
la mencionada declaración no puede ser considerada como me
dio de prueba de cargo -ello en aplicación del principio de no
autoincriminación-, sino, en estricto, como un medio de defen
sa a partir del cual no surgen interpretaciones contra reo.
De otro lado, el recurrente pretende que se fundamente una con
dena en atención a las condiciones personales del procesado, a
partir de las conclusiones expresadas en las siguientes pericias
psiquiátricas:
i) Número cuarenta y nueve mil treinta-dos mil trece -obrante
en los folios mil seiscientos noventa a mil seiscientos noventa y
cuatro-, que concluye que el acusado Zárate Ramírez tiene una
personalidad narcisista, de rasgos inmaduros y un sentimiento
de importancia frente al sexo femenino.
ii) Número ciento quince-dos mil once -obrante en los folios mil
trecientos cuarenta y seis a mil trescientos cincuenta y uno- y
número mil doscientos ochenta y uno-dos mil doce -obrante en
los folios mil cuatrocientos diecisiete a mil cuatrocientos dieci
nueve-, que concluyen que el acusado presenta patrones de per
sonalidad narcisista, con rasgos antisociales y un componente
de personalidad dependiente, muestra tendencia a la mendici
dad y la manipulación; así como rasgos de personalidad narci
sista, dependiente y pasivo agresivo. Conclusiones que se debe
rían valorar, considerando la naturaleza del delito que se juzga
y el móvil imputado.
Las mencionadas conclusiones, en sí mismas, no constituyen fun
damento para determinar una condena, puesto que el derecho
penal de autor se halla proscrito en la legislación nacional. El
perfil antes descrito es importante, pero no suficiente para de
terminar un vínculo causal con la conducta homicida que se pre
tende atribuir a Zárate Ramírez.
En tanto que el indicio de presencia en el lugar de los hechos, a
partir de las afirmaciones brindadas por el testigo Juan Mendoza
Marcelo en la sesión de juicio oral llevada a cabo el veinticuatro
de mayo, en la que se cuestiona la recomendación de este último
a favor del ahora procesado, no tiene trascendencia con el hecho
principal, puesto que no se está juzgado el comportamiento o
1391
la responsabilidad del procesado para con sus labores, sino una

conducta homicida.
Asimismo, el cálculo del periodo que efectúa el impugnante en
tre el mediodía del veintiuno de junio hasta las dos de la tarde
del día siguiente constituye una mera subjetividad, pues no se ha
lla corroborada con algún dato periférico que denote la presen
cia del imputado en la localidad de Huachos -lugar en el que se
produjo el hecho juzgado-; por el contrario, la testigo Hilda Ma
ruja Ramírez de Zárate dio cuenta de la presencia del imputado
en su domicilio -lugar distinto al de la comisión delictiva-, dato
objetivo que no fue contradicho con otro de similar connotación.
En el proceso penal se aprecia la insuficiente actuación de pruebas
de carácter indirecto -prueba indiciaria-. Se acreditaron relativa
mente situaciones afines, mas no un hecho base suficiente a partir
del cual se pueda construir una condena. Por tanto, corresponde
ratificar la decisión superior por insuficiencia probatoria”*^^°>.
Por tales fundamentos, la Corte Suprema decide fallar en el siguien
te sentido;
DECLARAR NO HABER NULIDAD en la sentencia expedi
da el siete de agosto de dos mil diecisiete por los integrantes
de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
de Huancavelica, que absolvieron a Júnior Humberto Zára
te Ramírez de la imputación por la presunta comisión del de
lito contra la vida-homicidio calificado, en agravio de quien
en vida fue Angélica María Gutiérrez Cárdenas.
2. La inferencia
La inferencia es un proceso especial de razonamiento presuntivo en ge
neral, en cuyo contexto se requiere un cúmulo de premisas. Se trata de in
ferencias efectuadas según las reglas que imperan en el pensamiento huma
no siempre que se ajusten a las reglas de la sana crítica*^^^^
(250) Sala Penal Permanente. R.N. N° 2140-2017-Huacavelica, del 19 de julio de 2018, magistrado ponente:
Sequeiros Vargas, considerandos 2-4.
(251) LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos. Instituto Pacífico,
Lima, 2017, p. 123.
1140
La inferencia, dice Martínez Arrieta^^^^^, es aquella obtenida del indi

cio que permite acreditar otro hecho distinto; es la conclusión del silogis
mo construido sobre una premisa mayor (la ley basada en la experiencia, en
la ciencia o en el sentido común) que apoyada en el indicio, premisa menor,
permite la conclusión sobre el hecho reconstruido.
En otros términos, la inferencia es la conexión racional entre el indi
cio y el hecho inferido. “Este nexo o enlace se entiende como la conexión
reiterada, repetitiva y constante de unos hechos respecto de otros distintos;
es decir, el devenir de los hechos refleja una tendencia constante a la repe
tición de los mismos fenómenos. No debe confundirse esta vinculación con
relaciones de causalidad, pues estas son inexorables, mientras que en las pre
sunciones precisamente el nexo puede desvirtuarse o romperse por las ex
cepciones. O lo que es lo mismo, el litigante perjudicado por la presunción
podrá practicar prueba en contrario. En definitiva, la característica común
que comparten las inferencias presuntivas, tanto en el derecho como en el ra
zonamiento común, es su derrotabilidad {defeasibility)-, es decir, que la pre
sunción puede ser destruida o anulada”*^-^^'.
Entonces, la inferencia que se hace debe apoyarse en una ley general y
constante y permite, según la lógica de su razonamiento, pasar desde el es
tado de ignorancia, sobre la existencia de un hecho, hasta la certeza, supe
rando los intermedios de duda y probabilidad<^^"^h
En sentido se puede decir que la inferencia consiste en la deducción que
se hace, basada en las reglas de la experiencia o en el conocimiento de deter
minadas cuestiones técnicas o científicas, del hecho conocido, para inferir
la existencia o inexistencia de otro, que es su consecuencia. Por ejemplo<^^^h
Premisa mayor (regla de experiencia): todos los empresarios acei
teros conocen el carácter venenoso (mortal) de la anilina.
Premisa menor (hecho probado): el acusado ejercía la profesión de
empresario aceitero en el momento de los hechos.
Conclusión: el acusado conocía el carácter venenoso (mortal) de
la anilina en el momento de los hechos.
(252) MARTÍNEZ ARRIELA, Andrés. “La prueba indiciaria”. En: La prueba en el proceso penal. Centro
de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 59.
(253) PEÑA, Lorenzo y TXETXU, Ausín. “La inferencia de hechos presuntos en la argumentación pro
batoria”. En: Anuario de Filosofía del Derecho, Año XVIII. Ministerio de Justicia, Madrid, 2001,
p. 96.
(254) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., pp. 350-351.
(255) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 212.
1411
Probados los indicios, es característica de este medio probatorio que

mediante una inferencia lógica demostrará la existencia del que se ha deno
minado hecho presumido o conclusión, esto es, del delito. Pero los indicios
no solo han de concluir en la existencia del hecho delictivo, sino que pueden
concluir también en la participación en el mismo de la persona acusada<^^®>.
A través de la inferencia se obtendrán no solo los indicios, sino también
los contraindicios. El contraindicio es un dato cierto, conducente a una con
clusión antagónica respecto al significado inferido del indicio, siendo así,
este debe ser consistente para desvirtuar a los indicios contingentes. Todos
los indicios a favor del sospechoso (contraindicios) también deberán ser eva
luados, deben ser objeto de la más prolija investigación y darán motivo para
buscar otras pistas o variar el curso de la investigación*^^^).
Los contraindicios están constituidos por la prueba de algún hecho con
el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al resultar
incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de
este, debilitando su fuerza probatoria. El contraindicio es toda prueba que
se opone o le quita eficacia al indicio'^^^>. Para Climent Durán, los contrain
dicios son aquellos hechos con cuya prueba se pretende desvirtuar la reali
dad de un hecho indiciado, ya sea por ser incompatibles ambos o por rebatir
el primero la realidad de este último; de esa cuenta, constituyen “contrain
dicios” las justificaciones introducidas en defensa del acusado con el objeto
de desvirtuar los indicios obtenidos y que puedan afectarle<^^^>.
Según MittermaierP“ ), los contraindicios hacen ver poderosamente los

indicios de cargo, en cuanto que de ellos resulta a favor del acusado una ex
plicación enteramente favorable de los hechos que parecían correlativos del
delito y daban importancia a las sospechas. Ejemplo: a una persona se le
atribuye la comisión de un homicidio por lucro por los indicios consistentes
en ser la depositarla de la confianza de la víctima y la única que tenía acce
so a los lugares donde se encontraba su dinero, además de que desaparece
luego de cometido el hecho delictivo; sin embargo, esa situación se desvir
túa con la confesión de quien, en época anterior, también fue sujeto de con
fianza del occiso agraviado.
(256) Idem.
(257) UGAZ ZEGARRA, Fernando. La prueba en el proceso penal. Estudio introductorio. BLG, Trujillo
2010, p. 40.
(258) TALAYERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 218.
(259) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 2005, pp. 941-942.
(260) MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Fabián Di Plácido, Buenos Aires
1999, p. 413.
1142
r La prueba por indicios. Aspectos generales
El razonamiento judicial que permite pasar de los indicios a la afirma

ción sobre la comisión del hecho delictivo se fundamentará en máximas de
la experiencia, es decir, en reglas del pensar y no en normas jurídicas que
cualquier persona podría refutar válidas a la vista de los indicios probados
y las consecuencias que de ellos se afirman. La clave que permite reconocer
una correcta valoración de la prueba por parte del órgano enjuiciador resi
de en que este haga constar en la sentencia la existencia no solo de unos de
terminados indicios y los medios a través de los cuales estos han sido decla
rados probados, sino también, y principalmente, el razonamiento lógico que
le lleva a imputar o no la comisión del hecho delictivo al acusado. Solo la
expresión de este razonamiento permite afirmar que, efectivamente, hubo
prueba de cargo, aunque indiciaria suficiente como para desvirtuar la pre
sunción de inocencia, lejana por lo tanto a un simple conjunto de variadas
sospechas o conjeturas*^^^'.
3. El hecho indicado
El hecho indicado es el hecho no probado directamente, pero cuya exis
tencia se tiene por cierta, ya que a él se ha arribado a través de un serio razo
namiento lógico (la inferencia) -sustentado en una ley científica, una regla
lógica o una máxima de la experiencia—que ha tenido como materia prima
otros hechos conocidos y probados (los indicios)'^“ >.
Un dato real e indubitable solo puede tener la categoría de indicio si tie
ne aptitud para conducir hacia el conocimiento de otro dato, ese otro dato a
descubrir es la incógnita del problema. El descubrimiento del dato indicado
debe concretarse siguiendo el nexo lógico entre el indicio y este. Para seguir
ese nexo lógico es indispensable aplicar una inferencia correcta en el procedi
miento cognoscitivo para descubrir el significado de la prueba indiciaria*^^^*.
(261) Ibídem, p. 140.

Penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 408.
(263) TALAYERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 213-214.
1431
' . 1. I
..ij, . V.
■ l'L, -■ •I
'I I■
Ifi ■. ' J
■ /J
Up¿^- I.
EM ' L '
ri^
r
Capítulo IV
EL VALOR PROBATORIO
DE LA PRUEBA POR INDICIOS
L t
i
Capítulo IV
El valor probatorio de la prueba por indicios
Como se ha dicho en los acápites anteriores, la prueba indiciarla, a di

ferencia de la llamada prueba directa^^®'*', no versa, pues, de modo directo
sobre el hecho que se pretende acreditar, sino sobre otros hechos (secunda
rios). Aquí la formación del conocimiento judicial requiere de un razona
miento previo o de una inferencia, la cual debe estar sujeta a un riguroso
control de racionalidad. La prueba de indicios no acredita de manera direc
ta la tipicidad o los elementos del injusto penal, sino que a partir de ciertos
hechos periféricos debidamente probados mediante el despliegue de una se
rie de razonamientos e inferencias permite probar los elementos del delito.
Se trata en buena cuenta de establecer el nexo lógico y normativo que hay
entre unos hechos probados (indicios) y otros hechos (elementos del injusto)
que se pretende probar'^^^> (v. gr., cuando un testigo manifiesta haber visto
al imputado entrar a la vivienda de la víctima, después haber oído un dis
paro y finalmente ver salir corriendo al imputado o cuando en un video se
observa la entrada y salida de los imputados del lugar donde se realizaría la
transacción de droga)<^®^>.
(264) La prueba directa es aquella que recae sobre el propio hecho cuyo acontecimiento en la realidad se
debate en el proceso; es decir, lo que directamente demuestra esta clase de prueba es que el hecho
delictivo se produjo (v. gr. cuando un testigo declara haber visto al imputado disparar a la víctima
o cuando existe un video en el que se observa una compraventa de droga). En esta clase de pruebas,
el conocimiento judicial surge directa e inmediatamente del medio de prueba, lo que ha hecho que
algunos consideren que no se necesita aquí razonamiento o inferencia alguna.
(265) Cfr. SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis
funcional desde el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 195.
(266) RODRÍGUEZ JIMENEZ, Marida. “La prueba indiciaria. Especial referencia a sus requisitos ma
teriales”. En; Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008,
p. 252.
1471
Esta condición ha dado lugar a, como bien explica Castillo Alva'^^^^, que
1
algunos autores y un sector de la jurisprudencia, tanto nacional como com
parada, consideren que la prueba directa goza de mayor grado de calidad y
credibilidad que la prueba indirecta y que por sí sola puede fundar la deci
sión del juez sobre el hecho principal; v. gr., confesión, testimonio, documen
tos, pericia. La versión canónica o tradicional de la prueba directa destaca
lo que sigue: i) el hecho que se busca probar surge directamente, sin media
ción alguna ni necesidad de mayor esfuerzo intelectual del medio o fuente
de prueba; ii) es posible que de manera autónoma y propia se encuentre en
condiciones de fundar la decisión judicial sobre los hechos en tanto que da
cuenta de lo que ha ocurrido.
Como consecuencia de esta premisa es que se enfatiza la necesidad de

una mayor motivación de la prueba indirecta (prueba de indicios), de tal ma
nera que se habla de una motivación reforzada, más intensa y especial que
el deber de motivar la justificación de la prueba directa, v. gr., testimonio,
pericias, etc. Se considera que la prueba de indicios adolece de serios defec
tos y que posee ciertos riesgos estructurales como la posibilidad del azar,
la contingencia de los indicios, la inseguridad del dato o hecho probado, el
error en la inferencia, entre otros factores, situación que hace que se exija
una mayor motivación cuando se utiliza dicha prueba. Así, la prueba indi
ciaría posibilitaría, en este sentido, el subjetivismo judicial, favorecería un
cúmulo de errores en la valoración y, por tanto, en la motivación de la prue
ba. No es que se trate de una prueba prescindible, inútil y cuyo uso se debe
evitar, sino de una prueba menos segura y fiable en sus resultados, que de
no cumplirse con las especiales exigencias de análisis inferencias y justifica
ción puede terminar afectando la presunción de inocencia.
Sin embargo, a este criterio se le critica señalando que tanto la prueba
directa como la indirecta requieren de un razonamiento probatorio de ca
rácter inductivo cuyo resultado ha de evaluarse en términos de probabili
dad, por lo que no es correcto inclinarse a priori por el mayor grado de cer
teza de la prueba directa sobre la llamada prueba indirecta*^®**.
Como señala, con razón. García Cavero:
“La llamada prueba directa presenta aspectos probatorios similares a la
prueba indirecta, en la medida que el juez no toma directo conocimiento
(267) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección
Derecho & Tribunales, N“ 3. Grijley, Lima, 2014, p. 267.
(268) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal.
Ob. cit, p. 268.
1148
r El valor probatorio de la prueba por indicios
de los hechos, sino que lo reconstruye a través del imputado (confesión),

los testigos (testimonios), el perito (la pericia) o los documentos (la prue
ba documental). En la medida que el juez no debe asumir acríticamente lo
que se expresa a través de los medios de prueba mencionados, es necesa
rio que lleve a cabo un análisis racional de lo transmitido por dichos me
dios de prueba. La necesidad de que la confesión sea coherente y se en
cuentre respaldada por otras pruebas, el análisis de la credibilidad de los
testigos, el examen de los peritos en relación con los conocimientos cien
tíficos realizados y las conclusiones alcanzadas, la fidelidad relativa de lo
expresado en un documento con el hecho histórico a probar, constituyen
muestras de que la llamada prueba directa, al igual que al prueba indirec
ta, no es infalible, por lo que no lleva a la plena certeza, sino solamente a
un nivel de probabilidad, radicando su fuerza en el razonamiento utiliza
do por el magistrado para darle mérito probatorio”<^®^>.
No existen diferencias cualitativas entre la estructura de la prueba in
diciaría y la estructura de las convencionalmente denominadas “pruebas di
rectas”. Piénsese en el ejemplo de un testigo que afirma haber presenciado
cómo el acusado realizaba el correspondiente hecho delictivo. Tal testimo
nio suele calificarse de “prueba directa”, en cuanto recae sobre el epicentro
de la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechos periféricos íntima
mente conectados con la dinámica comisiva. Pues bien, incluso en tal caso,
podría hablarse de un hecho-base (un testigo que afirma haber presenciado
los hechos), un proceso deductivo (inferencial, como que el testigo no tiene
razones o motivos para mentir, y además estaba plenamente capacitado para
“percibir” esa realidad que ahora transmite) y una conclusión lógica (debe
ser verdad lo que el testigo narra que presenció).
Ello exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie
de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades o máximas de
experiencia. Es decir, ni en la “prueba directa” surge directamente la demos
tración del hecho enjuiciado, ni tal demostración se realiza sin inferencias,
ni la estructura de la prueba de indicios es distinta de la de la prueba directa
(en ambos casos hay un hecho base, una hipótesis a probar y un enlace)<^^°>.
(269) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 27. En el mismo
sentido MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Edi
tores, Lima, 2012, pp. 36-37; refiere que ninguna prueba pone al juez en contacto directo con los
becbos objeto de prueba en el proceso. Así, es falso que la prueba directa coloque al juez en contacto
directo con los becbos de la realidad, pues estos sucedieron en el pasado y lo único que se incorpora
al proceso son afirmaciones acerca de tales becbos (por ejemplo, lo que dijo el testigo durante su
declaración en el juicio oral).
1491
Entonces -siguiendo a Miranda Estrampes-, no hay diferencia ontoló-

gica ni tampoco de rendimiento entre la prueba directa y la indiciarla, sino
que la razón de su diferencia es que apuntan a objetos diversos (hecho prin
cipal y hecho secundario o periférico). Esta diferencia primaria conlleva, a
su vez, una diferenciación que podemos denominar secundaria o derivada,
basada en el número de pasos inferenciales que hay que realizar o llevar a
cabo. Pasos o secuencias inferenciales que siempre serán más numerosos en
el caso de la prueba indiciarla que en el de la prueba directa<^^^>. Por ello, no
es admisible aquel criterio que basa su distinción según se exija o no un ra
zonamiento judicial (inferencial), sosteniendo que en las pruebas directas el
hecho que se quiere probar se acredita de forma directa o espontáneamente,
esto es, sin necesidad de raciocinio judicial; mientras que en la prueba indi
recta, al no versar directamente sobre el hecho que se pretende probar (he
cho secundario), necesitaría del razonamiento inferencial. Por el contrario,
en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos inferenciales<^^^\
Se trata, por lo tanto, de una distinción solamente gradual, y no cua-
litativa<^^^>. De modo que los pasos o secuencias inferenciales serán más nu
merosos en el caso de la prueba indiciarla que el de la prueba directa, pues
esta última apunta al hecho principal, con lo cual las inferencias a realizar
serán menores que las de la prueba indiciarla, en la medida que esta apunta
al hecho secundario o periférico, el cual debe conectarse con el hecho prin
cipal, conexión que también se lleva a cabo mediante inferencias. Pero debe
quedar claro que en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos
inferenciales. Asimismo, ambas modalidades probatorias del hecho penal
mente relevante se basan en reglas de probabilidad y requieren, por tanto,
de un razonamiento justificativo para excluir el error.
Lima, 2013, p. 347; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Tres modos de razonar sobre hechos (y algunos
problemas sobre la prueba judicial a partir de ellos). En: Vázquez Rojas, Carmen (coordinadora).
Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019, p. 25.
(271) La prueba directa exige superar una sola etapa inferencial -la propia del examen crítico de la fiabilidad
de la fuente de prueba-, mientras que la prueba indiciarla requiere indefectiblemente acometer dos
etapas. La primera tiene por objeto el examen crítico de las fuentes de prueba de los indicios, y la
segunda atiende propiamente al paso del hecho conocido al hecho desconocido. Véase, MIRANDA
VAZQUEZ, Carlos de. “Prueba directa vs. prueba indirecta, (un conflicto inexistente)”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 38, Universidad de Alicante, Alicante, 2015, p. 86.
(272) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Prueba indiciarla y estándar de prueba en el proceso penal”.
En: Aequitas. Año 1, N° 1, tercera época. Instituto de Capacitación Judicial del Supremo Tribunal
de Justicia del Estado de Sinaloa, Sinaloa, setiembre-diciembre de 2012, pp. 22-23.
Lima, 2013, p. 347. Similar: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en
el proceso penal. J.M . Bosch, Barcelona, 1997, p. 218.
1150
En suma, se sostiene que lo particular de la prueba indirecta, que la di

ferencia de la llamada prueba directa, radica en el hecho de que el razona
miento que sustenta la valoración de la prueba se hace en dos momentos. En
primer lugar, requiere sustentar razonadamente la prueba del indicio y, en
segundo lugar, requiere concluir, por medio de una inferencia, que el hecho
penalmente relevante existe'^^'*'.
Esta relativización de la diferencia de la prueba directa o indirecta lle
va consigo a exigir que cualquier clase de prueba -siempre que sea perti
nente al hecho y posea un peso- deba en todo momento, sin excepción al
guna, justificarse de manera adecuada y suficiente. En efecto, no se puede
marcar un distinto estándar de motivación para los casos de prueba directa
que para los casos de prueba indiciarla. Debe rechazarse el planteamiento
que sugiere un doble estándar de justificación, sea que se trate de una prue
ba directa o sea que se trate de una prueba indirecta. En ambos casos -dice
Castillo Alva- se reclama el cumplimiento suficiente y completo de justifi
car cada una de las conclusiones a las que arriba'^^^'.
Con base en lo señalado, la teoría de la prueba indiciaría y su aplica
ción no se contrapone a la presunción de inocencia, siempre y cuando ob
jetivamente contenga todos sus elementos y requisitos, y subjetivamente la
apreciación que se afirma.
Al respecto, debe tomarse en cuenta que el principio constitucional de
la presunción de inocencia tiene un efecto probatorio importante en el pro
ceso penal, pues, para la absolución del procesado, no es necesario que el
juez llegue al convencimiento de que no hay base fáctica para imputarle res
ponsabilidad penal, sino que debe asumir su inocencia mientras no llegue,
más bien, a la convicción sobre la existencia de la base fáctica con la que sus
tentar la condena*^^^*.
Así, en la doctrina del Tribunal Constitucional español se ha declara
do reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opo
ne a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre
la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que esta pueda des
virtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:
1. los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudien-
do tratarse de meras sospechas, 2. el órgano jurisdiccional debe explicitar
(274) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 28.
(275) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Ob. cit.,
p. 273.,
1511
1
el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la
convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el
mismo del acusado*^^^^
Por su parte el Tribunal Supremo de aquel país ha sostenido que:

“(...) al tratarse por vez primera de abordar en forma frontal el tema de la
prueba circunstancial o indiciaría, no resultará ocioso ni descentrado den
tro de la misión asignada a este Tribunal Supremo referirse a las grandes
líneas sobre las que ha de desenvolverse aquella; por cuanto en el proceso
penal la actividad probatoria constituye la fase más trascendental, ya que,
como se ha señalado por muy autorizada doctrina procesal, la función ju
risdiccional se asemeja en tal área o ámbito a la historiográfica, pues el juez,
lo mismo que el historiador, está llamado a indagar sobre hechos del pasa
do y averiguar su real existencia, estando para ello obligado, según se ha
podido decir plásticamente, a realizar no una labor de fantasía, sino una
obra de elección y construcción sobre datos preexistentes. (...) Entrando ya
en la motivación sobre autoría efectuada en el segundo Considerando de la
sentencia sometida a recurso, conviene indicar que para la eficacia de esta
prueba circunstancial o indiciaría resulta precisa la existencia de las notas
siguientes: a) La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de
actividad probatoria es la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino
que exista una pluralidad. No puede indicarse con carácter nomotésico,
como hacen algunas legislaciones extranjeras, cuál haya de ser el número
preciso, pero sí se ha de recalcar que esos hechos periféricos absolutamen
te probados a partir de los que se fija la existencia del indicio sean más de
uno. b) En segundo término, tales hechos han de estar absolutamente pro
bados en la causa, y demostrados por prueba directa; precisando además
ostentar la nota de derivarse de hechos, sucesos o acontecimientos no des
conectados del supuesto delito, dicho de otro modo: es necesario que los
indicios hagan relación, material y directa, al hecho criminal y a su agente,
pues de lo contrario se estaría en el vedado campo de las presunciones en
contra del reo y se estaría vulnerando el expresado derecho fundamental
(277) Véase STC español 229/1988, de 1 de diciembre. En esta sentencia se expone que: “El Tribunal ha
precisado también (SSTC 174/1985 y 175/1985) que el derecho a la presunción de inocencia no se
opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba
indiciarla, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exi
gencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras
sospechas- y el órgano judicial dehe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los
indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como
delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 de la Constitución, según el cual las
Sentencias deberán ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de la misma, pues, de otro modo, ni la
subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es
arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia
al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”.
1152
E l valor probatorio de la prueba por indicios
a la presunción de inocencia, c) Resulta también preciso que entre los he

chos fundantes de los indicios exista una armonía o concomitancia, a fin
de que la convicción del juez se forme carente de toda duda razonable,
d) Por último, también pueden ser fuente de indicios los denominados por
la doctrina científica ‘contra indicios’; ya que si el procesado, que en for
ma alguna tiene la carga probatoria de su inocencia al estar amparado por
la presunción de inocencia, formula unas alegaciones exculpatorias que la
prueba posterior revela falsas y no acaecidas, tal circunstancia puede ser
vir corroborativamente para establecer su culpabilidad
En otra oportunidad ha afirmado que:
“(...) es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen
una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmen-
te como son: 1°) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se
expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente
acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;
b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, par
tiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento
del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicita-
ción que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindi
ble en el caso de la prueba indiciaría, precisamente para posibilitar el con
trol casacional de la racionalidad de la inferencia. 2°) Desde el punto de
vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a
los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a
los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean
plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acre
ditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d)
que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuer
cen entre sí (...). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que
sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o in
fundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la ex
periencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como con
clusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un
‘enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano’ (art. 1253
del C. Civil), (...)”P"^>.
Como se observa, la jurisprudencia española ha logrado establecer
-con base en la solidez de sus argumentos- una serie de requisitos para que
la prueba indiciaría elimine la presunción de inocencia, tales requisitos son:
(278) SIS español 5456/1986, de 14 de octubre.

(279) STS español 8103/1997, de 29 de mayo.
1531
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en EL PROCESO penal
a) pluralidad de los hechos base o indicios, admitiendo, excepcionalmente,

un único indicio de “singular potencia acreditativa”; b) precisión de que los
hechos-base estén acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en
algunos casos, la posibilidad de su constatación mediante prueba indiciaria;
c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o periféricos al hecho a
probar; d) exigencia de interrelación existente entre los indicios; e) raciona
lidad de la inferencia; y f) necesidad de que la sentencia explique cómo se
ha llegado a la conclusión acerca de la culpabilidad del acusado<^*°>.
La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de nuestro país han he
cho eco de la jurisprudencia española sobre este aspecto. Así, la citada Cor
te ha recogido tales criterios en la sentencia vinculante de la Sala Penal Per
manente R.N. N° 1912-2005, donde estableció que;
(280) Véase, por ejemplo, STS español 3180/1996, de 24 de mayo: “(...) tanto la reiterada jurisprudencia
del TC como la de esta Sala {...), viene declarando que dicho derecho reaccional [a la presunción de
inocencia] queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que con
curran las siguientes condiciones: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado
jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para
fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuicia
miento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería
un inadmisible retroceso dentro del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo
9.3 de la CE [interdicción de la arbitrariedad], b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados
por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el artículo 1.249
del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo
contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito
de la arbitrariedad, c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo
hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico
a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como
circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica ‘estar
alrededor’ y esto supone ónticamente no set la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad
a ella, d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no
solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir,
como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto
en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición
o suma, sino también de esta imbricación, e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba
de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos
plenamente acreditados, por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme
a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano” {...); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras
inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente, f) Expresión en la motivación del
cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la
sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe
al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS o, en su caso, por el
de amparo subsidiario ante el TC, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional,
ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de
instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 de la CE. y 741
de la LECrim”.
■ 154
“Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tan

to al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de
los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de
esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del
delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho interme
dio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado
en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se
tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este —hecho base—ha de es
tar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza
la ley-, pues de lo contrario sería una m*era sospecha sin sustento real al
guno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una sin
gular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata
de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a pro
bar, y desde luego no todos lo son-, y (d) deben estar interrelacionados,
cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan
el hecho consecuencia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que
estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no todos los indicios tie
nen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de al
ternativas diversas de la configuración de los hechos —ello está en función
al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pueden clasifi
carse en débiles y fuertes, (...) que, en lo atinente a la inducción o inferen
cia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las
reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el
hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”.
La Corte volvió a pronunciarse en el mismo sentido, entre otras, en la
sentencia recaída en el R.N. N° 5267-2008-Lima, al señalar lo siguiente:
“Que, el tribunal sentenciador ha considerado probado la responsabilidad
de los procesados Miguel Antonio Montoya Montes y Diana Rivas Llanos
bajo los alcances de los criterios jurisprudenciales contenidos en la Ejecu
toria Suprema y Acuerdo Plenario: i) Recurso de Nulidad número mil se
tecientos sesenta y seis - dos mil cuatro, referido a las declaraciones pres
tadas por los encausados durante el decurso del proceso penal (ver fojas
seis mil seiscientos treinta y tres); y ii) La Corte Suprema de Justicia de la
República del Perú en el Acuerdo Plenario número uno - dos mil seis/ESV-
veintidós (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Tran
sitorias), su fecha trece de octubre de dos mil seis, publicada en el diario
oficial El Peruano, el veintinueve de diciembre de dos mil seis, ha esta
blecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para
todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento
cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad número
mil novecientos doce - dos mil cinco, su fecha seis de setiembre de dos mil
cinco, que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba
1551
1
indiciaría, única manera que permite enervar la presunción de inocencia.
Que, respecto al indicio, (a) este —hecho base—ha de estar plenamente pro
bado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo
contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser
plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acredita
tiva, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar -los indi
cios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego
no todos lo son-, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios,
de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuen
cia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados en
tre sí (...); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que
sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y
de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuen
cia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”*^*^*.
De los criterios establecidos jurisprudencialmente, así como de lo se
ñalado por el artículo 158 del Código Procesal Penal del 2004, pueden ex
traerse, principalmente, los requisitos que debe reunir la prueba indiciaría
para rebatir la presunción de inocencia que le asiste al imputado y ser sus
tento legítimo para su condena.
I. EL INDICIO DEBE ESTAR PROBADO
El conjunto de indicios, o excepcionalmente el indicio, de los que par

te la prueba indiciaría deben estar plenamente acreditados, habiéndose es
tablecido que en efecto acontecieron en la realidad.
(281) R.N. N° 5267-2008-Lima, considerando 7. En otra oportunidad, igualmente refiere “[q]ue en reiterada
jurisprudencia este Tribunal Supremo ha sostenido que la enervación de la presunción de inocencia
se puede lograr no solo mediante las pruebas directas, sino, principalmente, mediante la prueba
por indicios, la cual nos señal que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal
y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por
medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y
los que se tratan de probar; que así, respecto al indicio: i) este -hecho base- ha de estar plenamente
probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera
sospecha sin sustento real, ii) deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular
fuerza acreditativa, iii) han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben
ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y iv) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el he
cho consecuencia -no solo se trata de suministrar indicios, sino que también imbricados entre sí-”
(Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N° 1841-2010-Huánuco, del 18 de enero de 2011, magistrado
ponente Santa María Morillo, considerando 3).
1156
Un indicio del que no sea concluyente su constatación es inútil para

formar la convicción judicial, no pudiendo operar, a partir de este, presun
ción alguna sobre la verificación de los elementos de hecho de la causa<^®^>.
Por otro lado, es necesario precisar que los indicios deben haber sido
obtenidos en observancia de los derechos fundamentales y garantías proce
sales, practicadas durante el desarrollo del juicio oral (salvo aquellas excep
ciones admitidas) y apreciadas de acuerdo al principio de libre valoración,
es decir, conforme a las reglas de la sana crítica, a partir de las cuales alcan
ce el juez el convencimiento, sin margen alguno de duda razonable, acerca
de la constatación del indicio. De tal manera que aquel material probatorio
que haya sido obtenido y/o practicado con vulneración del contenido cons
titucionalmente protegido de los derechos fundamentales no podrá ser uti
lizado para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto este tipo de
prueba es ilícita y, por ende, carece de eficacia en el proceso penaF*^'.
En efecto, de fundarse la acreditación del indicio en prueba prohibi
da o en actuaciones que legalmente no pueden considerarse como pruebas,
o de revelarse irracional su constatación, se entenderá que aquel no se en
cuentra debidamente probado, deviniendo imposible, por ende, inferir con
clusión alguna a partir de él, pues de hacerlo se entendería vulnerado el de
recho a la presunción de inocencia*^*'*’.
Esta afirmación integra -tal como ha sostenido la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos- el estándar del Sistema Interamericano de Dere
chos Humanos, el cual establece la exclusión de cualquier valor a las pruebas
(282) CORDÓN AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso penal.
Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 210. El Tribunal Supremo español
señala que: “Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarías
capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La
prueba indiciarla ha de partir de hechos plenamente probados, b) Los hechos constitutivos de delito
deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental
razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria (...)”.
(STC 24/1997, de 11 de febrero). En la STC 61/2005, de 14 de marzo, se descarta la existencia de
un indicio por no estar debidamente probado, lo que conlleva que el Tribunal lo califique de simple
sospecha o conjetura: “Se añade, también como indicio, que la policía local de Badajoz considera
que el recurrente, junto con los otros dos condenados, constituyen una banda de delincuentes de
una zona marginal de dicha ciudad; este dato, no obstante, no fue ratificado en el juicio oral ni se
consideró como hecho probado, de manera que no pasa de ser una mera sospecha o conjetura que,
por tanto, no alcanza siquiera la calidad de indicio de criminalidad”.
(283) Sobre ello, véase VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba ilícita:
fundamento, efectos y excepciones”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurídica,
Lima, agosto de 2011, p. 173 y ss.
(284) CORDON AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso penal.
Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, p. 212.
1571
obtenidas en violación de.derechos humanos<^*^>, y es que, así como no pue

de condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o insufi
1
ciente, con más razón no se puede condenar si obra contra ella prueba ilegí
tima, por haberse obtenido en violación a sus derechos humanos<^^®>.
II. LA INFERENCIA DEBE SER RACIONAL, BASADA EN LAS RE

GLAS DE LA LÓGICA, LA CIENCIA O LA EXPERIENCIA
La prueba indiciaria presupone un juicio lógico, un razonamiento dis
cursivo, que, partiendo de indicios plenamente constatados, permite al juz
gador alcanzar la convicción acerca de la acreditación del hecho necesita
do de prueba.
La eficacia de la prueba indiciaria reside, esencialmente, en la racio

nalidad del enlace existente entre indicio y afirmación presumida, elemen
to determinante para estimar legítimamente alcanzado el convencimiento
del juzgador, derivado de esa compleja actividad intelectual que compone el
objeto de estudio^^^^'.
El nexo entre indicio y hecho-consecuencia ha de mostrarse “cohe

rente, lógico y racional”, entendiendo la racionalidad “no como mero
mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la rea
lidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos
vigentes”<^^*>.
El razonamiento que se haga a partir del indicio o conjunto de indicios
debe basarse en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la experiencia. En
todo momento debe ser notorio y claro el enlazamiento entre los indicios
probados y el hecho presumido. La racionalidad y buena interpretación de
los indicios debe estar presente a lo largo de todo este proceso mental. Por
tanto, debe rechazarse la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia
y el capricho del juzgador, que en todo caso constituyen un límite y tope de
la admisibilidad de la presunción como prueba*^®^^
(285) Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C, N ° 119,
párrafo 119.
(286) Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C, N ° 119,
párrafo 129.
(287) CORDON AGUILAR, Julio César. Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal.
Ob. cit., p. 225.
(288) STC español 169/1986, de 22 de diciembre.
(289) ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indiciaria
en el proceso penal y los derechos fundamentales del imputado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
N° 104, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 210.
■ 158
r El valor probatorio de la prueba por indicios
Así lo destaca el Tribunal Supremo español, al considerar que:

“(...) entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaeci
dos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque
las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera
que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las
máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensio
nes de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este se
gundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso
para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que
no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del
pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pue
da valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indi
cios) al hecho necesitado de prueba”<^^°>.
III. CUANDO SE TRATE DE INDICIOS CO N TIN G EN TES, ESTOS

DEBEN SER PLURALES, CONCORDANTES Y CONVERGEN
TES, ASÍ COMO QUE NO SE PRESENTEN CONTRAINDICIOS
CONSISTENTES
Debe acotarse que en algunos supuestos -siempre excepcionales- bas
tará la existencia y acreditación de un solo indicio, mientras que en otros
casos -por regla general- será necesario todo un conjunto de indicios pro-
bados<^®^>; esto dependerá del tipo de indicio frente al que nos encontremos.
Como señaláramos al momento de conceptualizar los indicios, estos
pueden ser clasificados desde diversas perspectivas, una de ellas es toman
do en cuenta la incidencia que tengan en el hecho indicado, pudiendo ser
necesarios o contingentes.
El indicio necesario es aquel que irremediablemente conduce a una de
terminada consecuencia; dicho de otro modo, cuando el hecho deducido no
puede tener por causa otra diferente al hecho probado. En este caso, la rela
ción de causa a efecto es absoluta, fundándose en leyes físicas inalterables, en
las cuales los efectos corresponden necesariamente a una determinada causa.
(290) STS español 3556/2001, de 30 de abril, fundamento único, magistrado ponente Joaquín Delgado
García; en igual sentido, la STS español 3534/2010, de 24 de mayo, fundamento 4, magistrado
ponente Joaquín Delgado García.
(291) Así se ha pronunciado la Corte Snprema cuando sostiene que: “(...) sobre el particular, la doctrina
procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá
controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el
hecho desconocido; (...)” (Sala Penal Transitoria, R.N. N° 3710-2009-Piura, del 13 de enero de 2010,
magistrado ponente: Barandiarán Dempwolf, considerando 3).
1591
Un solo indicio, en el plano teórico, es suficiente para proporcionar o con

trolar la seguridad de la relación causa-efecto, siempre que se esté ante su
puestos de aplicación de máximas de la experiencia o científicas que pueden
ser calificadas como seguras, lo que, sin embargo, es bastante infrecuente.
El indicio contingente es el que puede generar a partir de él la deduc
ción de varios hechos. Por ejemplo, si una persona sale del sitio donde se
cometió un delito, puede deducirse que ella sea la autora de este o simple
mente que se encontraba en ese lugar. A la vez, el indicio contingente pue
de clasificarse en grave o leve, según el grado de relación que exista entre el
hecbo indicado y el indicador. En el indicio grave, el hecho indicador con
duce a un grado considerable de probabilidad de otro hecho; en cambio, en
el indicio leve, el hecho indicado es apenas una consecuencia probable que
se infiere del hecbo indicador; en otros términos, del hecho indicador pue
den deducirse apenas circunstancias del hecho indicado<^^^>.
Debido a que de este último tipo de indicio se pueden deducir varios
hechos, se exige para determinar la afirmación del hecho una pluralidad de
ellos, de no darse tal circunstancia se debería absolver al imputado. Así, la
Corte Suprema ha señalado que:
“(...) que la prueba indiciaría no solo debe sustentarse en indicios categó
ricamente acreditados, además cuando estos son contingentes se requieren
una pluralidad de ellos que en su conjunto -por su fortaleza, precisión y
concordancia- permiten enlazarlos entre sí, sin fisuras -formar una cadena
indiciaría categórica-, que rechacen contraindicios u otra explicación ra
zonablemente alternativa, lo cual no ha sido satisfecho en autos, situación
que impide aplicar una específica regla de experiencia que permita entender
que una conclusión inculpatoria se deriva de la prueba practicada (.. ,)”(293).
En otra oportunidad ha señalado que:
“(...) ante la existencia de un solo indicio -aun cuando se encuentre debi
damente verificado- ello resulta insuficiente para acreditar la responsabi
lidad del acusado Edison Bernaola Mendoza, pues del análisis de las prue
bas en el proceso solo se concibe la mera sospecha de que ha incurrido en
actos de tráfico de drogas conjuntamente con el encausado Bladimir Tapia
(191) Cfr. NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La prueba indiciaría en relación a la búsqueda de prue
bas y la restricción de derechos en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”. En: Normas Legales.
N° 341. Normas Legales, Trujillo, octubre de 2004, p. 82. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal
Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2016,
p. 412.
(293) Sala Penal Permanente, R.N. N“ 4516-2009-Piura, del 19 de febrero de 2010, magistrado ponente
San Martín Castro, considerando 6.
1160
Glano, el que, como ha ya se ha indicado, carece de fuerza acreditativa sufi

ciente no existiendo otros indicios que generen pluralidad en orden a su pre
sencia u oportunidad física para la comisión del delito, a una actitud sospe
chosa o conducta posterior o una mala justificación -las que tampoco han
sido precisadas en autos-, resultando insuficiente para concluir por su res
ponsabilidad penal. Por lo que no habiéndose desvirtuado fehacientemen
te la presunción de inocencia, al no haberse generado convicción respecto
de la responsabilidad penal del acusado Edison Bernaola Mendoza en la co
misión del delito de tráfico ilícito de drogas sobre la base de una actuación
probatoria suficiente que permita revertir la inicial condición de inocen
cia inherente a todo procesado conforme lo consagra el literal e) del inciso
veinticuatro del artículo dos de la Constitución Política del Estado
De la conceptualización que acabamos de realizar de cada tipo de indi
cio, salta a la vista que los supuestos en que se necesita que exista y se acre
dite un solo indicio son aquellos en los que el indicio es necesario; en cam
bio, si estamos ante un indicio contingente, uno solo no será suficiente, sino
que los criterios jurisprudenciales y las reglas establecidas por el CPP del
2004 exigen que haya pluralidad (que los indicios sean más de uno), gra
vedad (indicios contingentes graves), concordancia (que todos los indicios
se deben entrelazar, corroborar y confirmar recíprocamente), convergencia
(que todas las inferencias indiciarías reunidas no puedan conducir a conclu
siones diversas) y ausencia de contraindicios (que no hayan indicios de des
cargo que se opongan o quiten eficacia a los de cargo).
En similar sentido. Oré Guardia señala que:
“En los casos de que exista la posibilidad de obtener varios hechos conse
cuencias -como es el caso de los indicios contingentes-, la garantía de que
el hecho consecuencia inferido sea el correcto es que este mismo hay sido
obtenido a través de un razonamiento que haya partido del análisis de una
pluralidad de indicios (reduciendo la posibilidad de error en la prueba al
incrementar el número de indicios) que deben ser concordantes, es decir,
deben confirmarse y corroborarse recíprocamente no pudiendo contrade
cirse entre ellos mismos, convergentes, lo que significa que los indicios de
ben conducir a una única conclusión, y además deben encontrarse en ma
nifiesta ausencia de contraindicios consistentes que resten credibilidad o
desbaraten la fuerza probatoria del hecho de consecuencia inferido”*^” ’.
(294) Sala Penal Permanente, R.N. N° 685-2011-Ayacucho, del 19 de julio de 2011, magistrado ponente
Inés Villa Bonilla, considerando 4.
Penal. Ob. cit., pp. 412 y 413.
1611
IV. EL VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
a) Sala Penal Permanente, R.N. N ° 600-2018-Lima, del 21 de setiem
bre de 2018, magistrado ponente: Príncipe Trujillo
Hechos probados
Según la acusación fiscal (obrante a foja novecientos veintidós), se
tiene que:
El veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, a las
catorce horas con cuarenta minutos, aproximadamente, en el Ae
ropuerto Internacional Jorge Chávez, fue intervenida la ahora sen
tenciada Carolina Magaly Alcántara Chavera de Palacios cuando
se disponía a viajar a la ciudad de Santiago de Chile, por vía aé
rea, en la empresa LAN Chile.
Al ser conducida a las oficinas de la Dirandro del referido aero
puerto y tras practicarse el respectivo registro personal, así como
el del equipaje que llevaba, se encontraron acondicionados en la
maleta que portaba unos paquetes pequeños que contenían una
sustancia blanquecina pulverulenta que, tras las pruebas de cam
po correspondientes, arrojaron como resultado cuatro kilos ocho
cientos setenta gramos de clorhidrato de cocaína.
De las investigaciones relacionadas a dicha intervención, la dete
nida reconoció e identificó a Reynaldo Mondragón Roncal (ac
tualmente sentenciado) como el sujeto que adquirió el pasaje con
el que esta viajaría a Chile y, a su vez, quien la esperaría en dicho
país.
Asimismo, se determinó que el pasaje de avión que compró Mon
dragón Roncal y que iba a ser utilizado por Alcántara Chavera fue
adquirido de la agencia de viajes Creyser Travel, ubicada en el Cer
cado de Lima.
Una vez entrevistada una de las trabajadoras de dicha agencia de
viajes, se tomó conocimiento de que Mondragón Roncal tam
bién adquirió, en varias oportunidades, pasajes para otras per
sonas, entre las que se encontraba el acusado Luis Alberto Vela
Trujillo.
1162
En mérito de ello, se acusa al procesado Vela Trujillo de confor

mar parte de una organización dedicada al tráfico ilícito de dro
gas al extranjero^^^^^
“Conforme a la Ejecutoria Vinculante número novecientos cincuen
ta y seis-dos mil once, esta Sala Suprema estableció que:
(...) II. Asimismo, el texto cqnstitucional en el artículo ciento
cincuenta y nueve establece que el Ministerio Público es el titu
lar del ejercicio de la acción penal pública y tiene el deber de la
carga de la prueba, bajo el principio de la imputación necesaria
como una manifestación del principio de legalidad y del princi
pio de la defensa procesal (art. 2. 24. d y 139.14).
III. En virtud del mencionado principio, la jurisprudencia consti
tucional ha señalado como ‘(■ ••) ineludible exigencia que la acusa
ción ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa;
con una descripción suficiente detallada de los hechos conside
rados punibles que se imputan y del material probatorio en que
se fundamenta (...)’, según el cual ‘al momento de calificar la de
nuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la
norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del jui
cio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación
de un delito debe partir de una consideración acerca del supues
to aporte delictivo de todos y cada uno de los resultados’ (Eun-
damento jurídico 13 de la STC Exp. N° 4989-2006-PHC/TC).
IV. La imputación que se alude, supone la atribución de un he
cho punible, fundado en elfactum correspondiente, así como en
la legis atinente y sostenido en la prueba, presupuestos que de
ben ser escrupulosamente verificados por el órgano jurisdiccio
nal que ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor
fiscal sea cabal, que la presentación de los cargos, sea puntual y
exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables.
V. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de he
cho contenidos en las normas penales; estos deben tener su co
rrelato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado
respecto de uno de los encausados, tanto más cuando se trata
(296) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 600-2018-Lima, del 21 de setiembre de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerando 3.
1631
de delitos de infracción de deber, donde las conductas están ín

timamente vinculadas al cargo que desempeñan y la función que
les es confiada.
VI. Asimismo el Acuerdo Plenario número seis-dos mil nueve/
CJ ciento dieciséis, precisa que ‘el Juez Penal tiene un control
de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por cuanto el
procesamiento de quien resulte emplazado por el Fiscal requie
re autorización o decisión judicial, por lo que corresponde al
Juez evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los
requisitos que establece la ley procesal; dicho deber de control
se intensifica en la etapa intermedia ante la acusación del señor
Fiscal Superior, correspondiéndole entonces a la Sala Superior
efectuar el control correspondiente’.
Del mismo modo, se deben precisar los alcances del Acuerdo
Plenario número uno-dos mil seis, el cual estableció el carácter
vinculante y la observancia del fundamento jurídico cuarto de la
Ejecutoria Suprema número mil novecientos doce-dos mil cinco,
en el que se detallaron los presupuestos materiales de la prue
ba indiciarla, que son necesarios tener en cuenta para enervar la
presunción de inocencia. Ello se hace más necesario si se toma
en cuenta la afectación de derechos fundamentales del procesa
do, lo que podría constituir una construcción de una prueba in
diciarla defectuosa.
Así, en el referido acuerdo se estableció como doctrina legal que
respecto al indicio:
Este (hecho base) ha de estar plenamente prohado (por los di
versos medios de prueba que autoriza la ley), pues de lo contra
rio sería una mera sospecha sin sustento real alguno.
Deben ser plurales o, excepcionalmente, únicos pero de una sin
gular fuerza acreditativa.
También deben ser concomitantes con el hecho que se trata de
probar (los indicios deben ser periféricos respecto al dato fácti-
co a probar y, desde luego, no todos lo son).
Deben estar interrelacionados cuando sean varios, de modo que
se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia
(no solo se trata de suministrar, indicios sino que estén imbrica
dos entre sí).
■ 164
Este último aspecto se hizo más exigente por parte del Tribunal
Constitucional al expedir la sentencia del Expediente número se
tecientos veintiocho-dos mil ocho-PH/TC, en el que se dejó esta
blecido que el juez penal es libre para obtener su convencimien
to porque no está vinculado con las reglas legales de la prueba
y, entonces, puede, además, llegar a la convicción de la existen
cia del hecho delictivo y la participación del imputado a través
de la prueba indirecta. En esos casos, se exige que tal circuns
tancia quede debidamente explicitada en la resolución judicial y
que no baste con expresar que la conclusión se corresponde con
las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los co
nocimientos científicos, sino que dicho razonamiento debe es
tar debidamente exteriorizado y plasmado en la resolución que
lo contiene.
De allí que se haya establecido un estándar mínimo que debe
observarse en la sentencia y encontrarse claramente precisado y
delimitado. Tales elementos son: i) el hecho base o hecho indi
ciarlo plenamente probado (el indicio); ii) el hecho consecuen
cia o hecho indiciado que es lo que se trata de probar (el delito
o la responsabilidad); y iii) el enlace o razonamiento deductivo.
Este último debe ser directo y preciso; pero, además, tiene que
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las
máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos y
estar expresamente indicado en la sentencia respectiva.
Luego de establecida la necesidad de una correcta determina
ción de la imputación necesaria y las conclusiones de responsa
bilidad penal de un procesado a través de la prueba indiciarla,
se pueden analizar las características particulares del presen
te caso. Así, se tiene que el hecho principal sobre el cual se
origina la presente causa tiene su génesis con la intervención
a la procesada Carolina Magaly Alcántara Chavera de Pala
cios, cuando pretendía viajar a la ciudad de Santiago de Chi
le llevando consigo camuflados en su equipaje más de cuatro
kilogramos de clorhidrato de cocaína. Dicha conducta resul
ta ineludiblemente subsumible en el tipo penal materia de au
tos y su materialidad quedó establecida más allá de cualquier
duda no solo con las pruebas actuadas en el proceso, sino con
la sentencia del catorce de julio de dos mil (véase a foja nove
cientos setenta y cinco), que la condenó por los hechos inicial
mente descritos.
1651
Asimismo, se determinó y probó que para la comisión de este he

cho punible llevado a cabo por la procesada Alcántara Chaveta
se contó con la participación activa de Segundo Abraham Mon-
dragón Roncal (o Gercy Cabrera Abanto o Segundo Mendizábal
Roncal) y Reynaldo Mondragón Roncal (o Jorge Raúl Vásquez
Roncal), y este último era el encargado de adquirir el pasaje aé
reo que hubiera utilizado la acusada para viajar a Chile, por lo
que estos procesados también fueron condenados (conforme se
aprecia de las sentencias del catorce de julio de dos mil, obrante
a foja novecientos setenta y cinco, y del diecinueve de setiembre
de dos mil tres, obrante a foja dos mil quinientos sesenta y dos).
Ahora bien, como parte de las diligencias preliminares efectua
das por los efectivos policiales con presencia del representante
del Ministerio Público y a fin de dar con la identidad real del pro
cesado Reynaldo Mondragón Roncal, quien hasta ese momento
solo había sido identificado como ‘Raúl’ por la acusada Alcán
tara Chaveta, estos se constituyeron a las oficinas de la agencia
de viajes Creyser Travel S. A., ubicada en la avenida Nicolás de
Piérola número setecientos treinta y tres, en el Cercado de Lima,
y se entrevistaron con María Ysabel Reyes Cuivín (véase acta de
entrevista personal de foja ciento cincuenta y siete), en su cali
dad de trabajadora de dicha agencia, y esta persona reconoció
que el pasaje que pretendió utilizar la acusada Alcántara Chave
ta fue comprado en dicho establecimiento por una persona que
conocía solo con el nombre de ‘Raúl’, quien además adquirió pa
sajes para el extranjero a favor de Víctor Mondragón, Reynaldo
Mondragón, María Navarro, Nelly Rojas, Carlos Linares y Luis
Vela.
En mérito de ello se tiene que el titular de la acción penal for
malizó denuncia (véase a foja doscientos tres) contra los pro
cesados que directamente estuvieron involucrados en los he
chos del veintidós de setiembre de mil novecientos noventa y
ocho, así como también contra las personas a quienes Reynal
do Mondragón Roncal habría comprado pasajes de avión en
otras oportunidades (Víctor Antonio Mondragón Roncal, Ne
lly Victoria Rojas Barbarán, Luis Alberto Vela Trujillo y María
del Pilar Navarro Zapata), pues se estableció que estas perso
nas estarían involucradas en una organización criminal dedi
cada al tráfico de drogas, lo que fue posteriormente ratificado
en la acusación fiscal.
1166
Sin embargo, la primera problemática que este Colegiado Supre

mo advierte de la imputación realizada por el titular de la acción
penal es su insuficiente precisión y descripción, pues no solo ob
vió establecer cuál habría sido el rol o función del acusado Luis
Vela Trujillo en la organización criminal, sino que tampoco seña
ló su participación o vinculación con el envío de droga que pre
tendía efectuar la procesada Carolina Magaly Alcántara Chave
ta de Palacios con ayuda de los hermanos Segundo y Reynaldo
Mondragón Roncal. Al respecto, se tiene en autos que durante
todo el proceso penal ninguiío de los procesados ahora conde
nados, algún testigo o coprocesado posteriormente absuelto, se
ñaló o siquiera refirió conocer al imputado Luis Vela Trujillo;
además, ninguna de las pruebas científicas (pericias) ni docu
mentales, dan cuenta del envolvimiento de Vela Trujillo con la
acción desplegada por Alcántara Chaveta. Por lo tanto, se pue
de afirmar con meridiana certeza que, al no existir prueba que
vincule al recurrente con el hecho generador del presente pro
ceso, entonces se debe descartar su participación por los hechos
descritos en la acusación fiscal y el delito subsumido de tráfico
ilícito de drogas agravado por pluralidad de agentes.
Esta situación conlleva a apreciar la segunda problemática que
advierte esta Sala Suprema, referida a que, al establecer que la
imputación contra el recurrente se encuentra desasociada del tipo
penal materia de autos y del hecho principal que motivó el pro
ceso, se evidencia que el análisis y valoración efectuados por la
Sala Superior se motivaron sobre la existencia de una organiza
ción criminal dedicada al tráfico de drogas hacia el extranjero,
en la que el acusado Vela Trujillo formaba parte como posible
burrier, debido a que sus registros de migraciones (véanse a fojas
cuatrocientos treinta y dos, y tres mil doscientos treinta y uno)
dan cuenta de los numerosos viajes que efectuó desde mil nove
cientos noventa y seis hasta el año dos mil cinco a destinos que
resultan coincidentes con los efectuados por el procesado Rey
naldo Mondragón Roncal, este último quien le compró pasajes
al extranjero en más de una oportunidad. Además, el procesado
recurrente no supo justificar el motivo de sus viajes ni el dinero
con el que los financió, desprendiéndose por ello su responsabi
lidad penal. Ello vulnera flagrantemente el principio acusatorio
y el derecho de defensa del recurrente, puesto que esta perso
na no fue investigada ni acusada por el delito de asociación ilí
cita para delinquir (que sería la conducta subsumida indebida
mente por la Sala Superior), sino por la comisión del delito de
1671
tráfico ilícito de drogas originado de un hecho concreto y pun

tual, esto es, el viaje que pretendió realizar Alcántara Chavera,
del cual se ha determinado que no tiene vinculación ni partici
pación el acusado Vela Trujillo.
No obstante lo antes señalado, también debe apreciarse que,
independientemente de las dos problemáticas que advierte este
Colegiado Supremo, que por sí solas justifican una corrección
al fallo de primera instancia, también se hace necesario cues
tionar el análisis valorativo efectuado por la Sala Superior, el
cual, a pesar de no tomar en cuenta los lincamientos sobre el
principio de imputación necesaria, tampoco lo hizo para la de
terminación de responsabilidad por prueba indiciaria, pues este
órgano partió de una sospecha de responsabilidad y la corro
boró con el indicio de mala justificación como prueba única y
principal, la cual por sí sola resulta incapaz de sustentar una
sentencia condenatoria (aun si esta hubiera respetado la impu
tación necesaria), puesto que las exigencias y reglas detalladas
en los considerandos quinto al sétimo de la presente ejecuto
ria dictan que los indicios que sustenten una condena deben
ser plurales, salvo que tengan tal fuerza acreditativa que por
sí solos puedan determinar el hecho y la participación delicti
va. Sin embargo, no debe olvidarse que el indicio de mala jus
tificación cumple una función de complemento para los demás
indicios (de presencia u oportunidad física, de participación
delictiva, de capacidad para delinquir o de personalidad, o de
móvil delictivo de actitud sospechosa), por lo que considerarlo
como prueba principal y exclusiva conllevaría al peligro de de
jar vacío y sin efecto el principio de no autoincriminación que
resguarda a todo imputado, sobre el cual se permite a los pro
cesados declarar o abstenerse de ello conforme a su mejor pa
recer sin que esto acarree consecuencias adversas por tratarse
de un mecanismo de defensa y no una prueba en sí.
Finalmente, debe recalcarse que la Sala Superior debió tomar en
cuenta el hecho de que, de las personas a las que Reynaldo Mon-
dragón Roncal les compró pasajes de avión, el identificado como
‘Carlos Linares’ no fue comprendido como integrante de la or
ganización ni en el atestado policial ni en la formalización de la
denuncia (por lo que no se le abrió instrucción), el titular de la
acción penal no acusó a Nelly Victoria Rojas Barbarán (confir
mado por el auto de no haber mérito para pasar a juicio oral),
María del Pilar Navarro Zapata fue absuelta mediante senten
cia del veinticinco de mayo de dos mil (véase a foja mil sesenta y
1168
cinco) y Víctor Andrés Mondragón Roncal fue absuelto median

te sentencia del veintitrés de diciembre de dos mil cinco (véase
a foja mil ochocientos ochenta y ocho); lo que conlleva, cuando
menos, a ponderar que el solo hecho de que Reynaldo Mondra
gón Roncal les hubiera comprado pasajes de avión, más allá de
una sospecha inicial que justifique una investigación, no resulta
suficiente para justificar una condena sin prueba válida, idónea
y suficiente que haga que esta se convierta en certeza; más aún
si para la Sala Superior esta sospecha inicial y leve, corroborada
con prueba indiciaria insuficie*nte y no plena, y apartándose de
los principios de imputación necesaria, acusatorio y de defensa,
se sustenta en la posibilidad no acreditada de que el recurrente
haya contribuido o no en alguna actividad ilícita con Reynaldo
Mondragón Roncal.
Por lo tanto, se advierte la transgresión a la garantía de la tute
la jurisdiccional porque el Tribunal de Instancia no efectuó una
debida apreciación del evento analizado ni evaluó adecuada
mente todo el material probatorio existente a fin de establecer
con certeza la responsabilidad del encausado, pues a criterio de
este Supremo Colegiado no se enervó la presunción de inocen
cia que lo ampara. En consecuencia, conforme a lo señalado por
el artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Pena
les, se debe anular la sentencia recurrida y absolver de la acu
sación fiscal al procesado, y ordenar su inmediata libertad, sal
vo que exista mandato de detención en su contra derivado de
otros procesos penales. En cuanto al recurso de nulidad deduci
do por el titular de la acción penal, al tomarse en cuenta la de
cisión adoptada por este Colegiado Supremo precedentemente
desarrollada, carece de objeto el pronunciamiento sobre su pre
tensión por la decisión de reforma y absolución a favor del pro
cesado Vela Trujillo”'^^^'.
Con base en tales fundamentos, la Corte Suprema falla lo siguiente:
I. DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia del
once de enero de dos mil dieciocho, que condenó a Luis Alber
to Vela Trujillo como autor del delito contra la salud pública-
tráfico ilícito de drogas, a nueve años de pena privativa de li
bertad, doscientos días multa, inhabilitación por cuatro años
(297) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 600-2018-Lima, del 21 de setiembre de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerandos 4-16.
1691
(conforme a los incisos uno, dos y cuatro del artículo treinta

y seis del Código Penal) y fijó en diez mil soles el monto que
por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la
parte agraviada (en forma solidaria con los demás condena
dos mediante sentencia del veintinueve de setiembre de dos
mil tres); y, reformándola, lo ABSOLVIERON de la acusa
ción fiscal en su contra por el delito contra la salud pública-
tráfico ilícito de drogas, en perjuicio del Estado.
b) Sala Penal Permanente, R.N. N ° 746-2018-Áncash, del 2 de agosto
de 2018, magistrado ponente: Príncipe Trujillo
Hechos probados
Se imputa a Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño haber envenena
do a Daniel Ordóñez Loli el veinticuatro de febrero de mil nove
cientos noventa y cinco, con la finalidad de apropiarse de los te
rrenos que administraba y custodiaba el agraviado. La víctima fue
vista por última vez con el procesado Anacleto Rodolfo Chinchay
Aquiño, aproximadamente a las nueve horas con treinta minutos, a
las afueras de su domicilio, ubicado en el distrito de Yúngar (Car-
huaz, Ancash).
Posteriormente, alrededor del mediodía, el procesado buscó en su

domicilio al enfermero Donatildo Rodríguez Díaz y le indicó que
el agraviado Daniel Ordóñez Loli se encontraba en su domicilio,
mal de salud, después de haber almorzado, por lo que este últi
mo concurrió al lugar, donde encontró a la víctima tendida sobre
su cama temblando y con espuma en la boca, razón por la cual re
gresó a su domicilio con la finalidad de recoger alguna ampolla o
suero que pudiera contrarrestar dicha convulsión, pero al retornar
comprobó que Daniel Ordóñez Loli había fallecido.
Con posterioridad, se determinó que el occiso presentó en su es
tómago componentes fosforados usados en plaguicidas. Asimismo,
los contratos de compraventa por los que supuestamente Juana Or
dóñez Loli transfirió su propiedad y la de su hermano, Pedro Or
dóñez Loli, a favor del padre del occiso, de nombre Antonio Chin
chay Manrique, eran fraguados, por lo que la ulterior transferencia
de los citados predios a favor del encausado, sus hermanas y su cu
ñado también era inválida.
■ 170
El acta de defunción (a foja quinientos once) acreditó que Daniel Or

dóñez Loli, de ochenta y tres años de edad, falleció el veinticuatro
de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
El protocolo de autopsia detalló que en el examen toxicológico se
hallaron restos de insecticidas fosforados y otros, por lo que se re
mitieron muestras del estómago para su análisis (véase a foja seis
cientos setenta y cinco). Luego, el dictamen pericial de toxicología
número ochocientos cuarenta y siete/noventa y cinco concluyó que
los fosforados hallados en la muestra son compuestos empleados en
plaguicidas, altamente tóxicos y se absorben por vía digestiva, cutá
nea y respiratoria (véase a foja sesenta y dos). Einalmente, mediante
el Oficio número ciento cuarenta y dos-noventa y nueve-MP-IMLP-
DIMEL-Hz.-POST-FACTO número doce, remitido por el médico le
gista Jethro Mariano Flores ligarte, del Instituto de Medicina Legal
de Huaraz, se supo que la causa de la muerte fue el compuesto fosfo
rado administrado por vía oral (véase a foja mil cuarenta y tres)<^^*l
“La vinculación del procesado Chinchay Aquiño con el he
cho imputado se sustentó en las siguientes circunstancias;
i) el enjuiciado fue la última persona en ser vista con la víctima
(manifestación de Porfiria Castillo Sánchez, rendida en presencia
fiscal, a foja cuarenta y dos); ii) cuando ocurrieron los hechos, el
acusado se encontraba con el afectado (declaración de Luis Cefe-
rino Rosales Pérez, a nivel de instrucción, a foja doscientos cin
cuenta y cuatro, en la que ratifica el contenido de lo relatado a
nivel de investigación, y la declaración de Donatildo Rodríguez
Díaz, a foja cuarenta y seis); y iii) el acusado y su familia se apo
deraron de los terrenos del fallecido y de sus hermanos, luego
del evento delictivo, en provecho de contratos fraguados (denun
cia de los familiares de la víctima a fojas dieciocho y veintidós).
Es criterio asumido por este Tribunal Supremo que el dere
cho a la presunción de inocencia no se opone a que se forme
convicción judicial sobre la base de prueba indiciarla, siempre
que: i) los hechos base o indicios estén acreditados y no se trate
de meras sospechas; y ii) que el órgano jurisdiccional explicite
el razonamiento -deductivo o de inferencia- a través del cual,
(298) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 746-2018-Áncash, del 2 de agosto de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerandos 3 y 4.
1711
con base en los indicios, llegue a la convicción sobre la existen

cia del hecho delictivo y la participación de quien se encuentra
incriminado.
Los indicios deben ser plurales o, excepcionalmente, únicos pero
de una singular fuerza acreditativa, concomitantes al hecho que
se trata de probar y deben estar interrelacionados, cuando sean
varios, de modo que se refuercen entre sí y no excluyan el hecho
consecuencia.
En atención a lo expuesto precedentemente y conforme a los
agravios expuestos en los recursos de nulidad, se aprecia que el
Tribunal Superior dejó de lado una gran cantidad de prueba in-
diciaria de cargo, que se obtuvo, principalmente, en la investi
gación e instrucción:
El agraviado fue visto por última vez con vida junto al encausa
do Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño (manifestación de Por-
firia Castillo Sánchez, a foja cuarenta y dos).
La víctima almorzaba con el acusado cuando se puso mal, con
forme a la testimonial de Luis Ceferino Rosales Pérez, primera
persona a la que acudió el procesado cuando el agraviado ago
nizaba y a quien le refirió que mientras almorzaba con el occi
so a este le dio ‘el aire’ (véase a foja cuarenta y cinco, respuesta
a la pregunta cinco).
La muerte de un perro y un gato que comieron de la olla de la
víctima, el día de los hechos. Ambos animales, luego de ingerir
los alimentos que se encontraban en el suelo de la vivienda de
la víctima, comenzaron a botar baba por el hocico y murieron
(manifestaciones de Marino Rosales Paredes y Gloria Salas Sal
vatierra, a fojas cuarenta y siete, y cuarenta y ocho).
La administración que el agraviado Daniel Ordóñez Loli ejercía
sobre los terrenos de su familia, en vista de que su hermana Jua
na Ordóñez Loli había fallecido, su hermano Pedro Ordóñez Loli
se encontraba en Chile y Sixto Ordóñez Loli vivía en Lima (véan
se las manifestaciones de Sixto Ordóñez Loli, a fojas dieciocho y
veinte, respuestas a la preguntas tres y cuatro, respectivamente).
La ocupación de los terrenos de la víctima y de su familia por
parte del acusado Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño y sus fa
miliares, luego del evento delictivo (hecho no controvertido).
1 172
La presentación de un contrato de compraventa según el cual la

hermana del occiso, fallecida en mil novecientos noventa y dos,
habría vendido los terrenos Higos Corral, Mishqui Pucru, Macra
y la cuarta parte de la casa de Raray y plaza de armas de Yúngar
a los papás del procesado Antonio Chinchay Manrique y Andrea
Aquiño Quijano, el quince de febrero de mil novecientos ochen
ta y dos (véase a foja ciento veinte). No obstante, estos no toma
ron posesión inmediata de los predios, sino que esperaron has
ta la muerte del agraviado Daniel Ordóñez Loli, es decir, luego
de trece años de la supuesta compraventa. Además, figura en el
referido contrato, como único testigo, la víctima Daniel Ordó
ñez Loli.
La aparición de un contrato de compraventa que data de mil no
vecientos ochenta y siete, según el cual la difunta Juana Ordó
ñez Loli, en representación de su hermano Pedro Ordóñez Loli,
vendió a los padres del procesado Antonio Chinchay Manrique
y Andrea Aquiño Quijano los lotes uno y dos del terreno Aron-
coto, la cuarta parte del terreno Macra, la cuarta parte de la casa
de plaza de armas de Yúngar y la cuarta parte de la casa ubica
da en el paraje Raray (véase a foja ciento treinta y uno). Sin em
bargo, los predios se ocuparon después de ocho años, luego del
evento delictivo.
El Dictamen pericial de grafotecnia número seiscientos ochenta
y dos/noventa y siete, remitido por la División de Criminalísti
ca de la Policía Nacional del Perú, en el que se estableció que los
contratos cuestionados presentaron una erradicación mecánica
de los textos primigenios para posteriormente redactarse lo que
actualmente presentan (véase a foja mil noventa y nueve).
La inconsistencia de los contratos cuestionados. En el primero,
la occisa Juana Ordóñez Loli vende a los padres del encausado
el terreno denominado Macra, mientras que en el segundo, en
representación de su hermano Pedro Ordóñez Loli, vende solo
la cuarta parte del referido terreno.
Lo cierto es que, según las copias de los testimonios de escritura
de compraventa a fojas sesenta y ocho, setenta y ocho, y ochenta
y tres, el terreno denominado Macra, de una extensión de dieci
séis mil cuatrocientos metros cuadrados, fue otorgado por doña
María Loli Ramos viuda de Ordóñez a sus cuatro hijos, por lo
que la difunta Juana Ordóñez Loli no podía vender la totalidad
1731
de este, como aparece en el contrato de mil novecientos ochen

ta y dos.
La repartición de los predios cuestionados entre el procesado

Anacleto Rodolfo Chinchay Aquiño, su cuñado Juan Clodoal-
do Giraldo Rosales y las hermanas del acusado, Blanca y Gloria
Margarita Chinchay Aquiño (véase manifestación de Juan Gi
raldo Rosales, a foja treinta y dos).
El abuso del cargo de Juan Giraldo Rosales, cuñado del proce
sado, para inscribir la muerte de la víctima -a causa de cólicos
fuertes- sin que exista pronunciamiento de autoridad compe
tente, por lo que fue condenado como autor del delito contra la
función jurisdiccional, confirmada por ejecutoria suprema del
primero de junio de dos mil (véanse a fojas mil ciento sesenta y
cuatro, y mil ciento ochenta y siete).
La recurrida dejó inadvertida una gran cantidad de prueba rele
vante, por lo que es lógico concluir que las premisas en las que
se fundó su decisión no fueron debidamente contrastadas. No
solo se trató de las situaciones descritas en el considerando an
terior, sino de los indicios de oportunidad física y material, y de
sospecha delictiva, pues el procesado era mediador de la vícti
ma, trabajaba en sus terrenos, tenía confianza con este y el día
de los hechos almorzó con el afectado; además, luego de las pri
migenias investigaciones desapareció por más de veinte años.
De conformidad con el artículo doscientos noventa y ocho, pri
mer párrafo, del Código de Procedimientos Penales corresponde
amparar los recursos interpuestos, con especial mención del de
recho de la víctima a obtener una decisión fundada en derecho
(debido proceso), así como que se actúen y se valoren los medios
probatorios que se consideren -y justifiquen- como relevantes
para el debido esclarecimiento de los hechos, en concreto, la ra
tificación del Dictamen pericial de grafotecnia número seiscien
tos ochenta y dos/noventa y siete por los peritos suscriptores, a
fin de que expliquen sus conclusiones y fundamentos expuestos
en el apartado de ‘apreciaciones y/o recomendaciones’, así como
todas aquellas diligencias que se estimen pertinentes para la di
lucidación del conflicto”<^^®>.
(299) Véase, Sala Penal Permanente, R.N. N° 746-2018-Áncash, del 2 de agosto de 2018, magistrado
ponente: Príncipe Trujillo, considerandos 5 y 8.
■ 174
Bajo tales argumentos, la Corte Suprema decide:

DECLARAR NULA la sentencia del veintiséis de febrero de dos mil
dieciocho (obrante a foja mil noventa y ocho), que absolvió a Ana
cleto Rodolfo Chinchay Aquiño del delito contra la vida el cuer
po y la salud-homicidio calificado, en agravio de Daniel Ordóñez
Loli.
ORDENAR la realización de un nuevo juicio oral por otro Co
legiado Superior, en el que deberán efectuarse las diligencias
anotadas en el considerando octavo y todas aquellas que se es
timen pertinentes para el debido esclarecimiento de los hechos
imputados.
c) Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N ° 1288-2015-Puno, del 7
de marzo de 2017, magistrado ponente: Barrios Alvarado
Hechos probados
El representante del Ministerio Público, a través de su acusación
atribuye al procesado Eudosio Quispe Quispe haber asesinado a la
agraviada María Milena Apaza Quispe, quien fue hallada sin vida
el veintinueve de agosto del año dos mil, en un descampado de la
urbanización Cesar Vallejo, en la ciudad de Juliaca-Puno, a unos
trescientos metros, aproximadamente de su domicilio.
Luego de las investigaciones, se llegó a determinar que la causa de
la muerte fue por intoxicación de sustancia química, edema agudo
de pulmón y paro cardiorrespiratorio. Al examinar el cadáver se
encontraron espermatozoides, por lo que se presumió que la vícti
ma mantuvo relaciones sexuales antes de ingerir la sustancia toxi
ca que la mato. Hechos que fueron atribuidos al encausado Eudo
sio Quispe Quispe, pues este mantenía a la fecha de los hechos una
relación sentimental y tormentosa con la agraviada. Asimismo, al
practicarse las pesquisas de ley, se hallaron en el domicilio de las
encausadas muestras de sustancia de color café claro, un arete en
forma de estrella y unos botones, los cuales presentaban restos de
compuestos carbámicos*^°“*.
(300) Véase, Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N° 1288-2015-Puno, del 7 de marzo de 2017, magistrado
ponente: Barrios Alvarado, considerando 2.
1751
1
“En cuanto al recurso impugnatorio interpuesto por la defensa
técnica del encausado Eudosio Quispe Quispe se aprecia que nin
guna discusión entraña la materialidad del delito de homicidio,
en tanto el deceso de la agraviada María Milena Apaza Quispe
se encuentra acreditado con el acta de levantamiento de cadá
ver obrante a folios sesenta, el protocolo de necropsia obrante a
folios veintidós, y que en lo esencial determinaron que la causa
de la muerte de la agraviada fue intoxicación por sustancia quí
mica, edema agudo de pulmón y paro cardiorrespiratorio. Se
indica, además, en su contenido, que el cadáver presentó diver
sas lesiones traumáticas, por lo que constituye punto de conflic
to probatorio a evaluar si el responsable de dicho resultado es el
encausado Quispe Quispe.
En tal sentido, de la revisión de los autos, se advierte que la res
ponsabilidad penal del encausado Eudosio Quispe Quispe ha
quedado demostrada sobre la base de prueba indiciarla, la mis
ma que no solo responde a las reglas de la lógica y las máximas
de la experiencia sino, además, al análisis de las premisas fácti-
cas y jurídicas, conforme con el principio de la motivación de las
sentencias previsto en el inciso quinto, del artículo ciento treinta
y nueve, de la Constitución Política del Estado; asimismo, para
el análisis de la prueba indiciarla debe entenderse, como tal, al
complejo conformado por una pluralidad de elementos, uno de
los cuales es el indicio que, por sí solo, en principio, no podrá
servir para fundamentar una condena; no obstante, dentro del
complejo de la prueba indiciarla será suficiente la prueba de
cargo. En este mismo sentido, se ha establecido en la sentencia
vinculante de fecha seis de setiembre de dos mil cinco, recaída en
el recurso de nulidad número mil novecientos doce-dos mil cinco,
los requisitos para que opere la prueba indiciarla: a) La proban
za del indicio o hecho base, b) La pluralidad de estos, c) Los in
dicios deben ser concomitantes respecto al dato fáctico a probar,
d) Que los indicios estén interrelaciones o imbricados, de modo
que se fuercen entre sí y no excluyan el hecho consecuencia. Sien
do ello así, encontramos diversos elementos indiciarlos que, de
modo conjunto, determinan la responsabilidad penal del encau
sado Quispe Quispe, bajo el siguiente análisis:
i) Se le vincula objetivamente al procesado como autor del ho
micidio por la existencia al momento de los hechos de una re
lación sentimental entre el encausado y la agraviada, la cual ha
1176
r E l valor probatorio de la prueba por indicios
sido negada por este; sin embargo, la prueba testifical es con

tundente. Se tiene que Lourdes Jeanet Viamonte Apaza (bija de
la agraviada) señaló conocer al encausado, ya que este era pare
ja de su mamá, que incluso esta le comento que quería vivir con
él y en una ocasión fue testigo del maltrato efectuado por el en
causado hacia su madre, pues era celoso y violento, lo que moti
vó que su progenitura quiera terminar la relación. En esta misma
línea, la testigo Elvira Vargas Choque indicó que como amiga de
la agraviada conocía que esta mantenía una relación sentimental
con el encausado, el cual era rnuy celoso y agresivo. Así también
el testigo Bruno Mateo Apaza Maldonado (padre de la occisa)
sostuvo conocer al encausado, ya que este concurrió al corte de
pelo de una de sus nietas, además de haber ido a su casa en va
rias oportunidades a buscar a su hija, por lo que sospechaba que
eran enamorados. Finalmente, el testigo Flavio Ramos Almon-
te afirmó conocer a la agraviada cuando concurrió al inmueble
del encausado, siendo que esta le comentó que era la esposa del
encausado.
ii) Al efectuar el examen a la víctima en la cavidad vaginal se
observó la presencia de espermatozoides, lo que haría presumir
que esta mantuvo relaciones sexuales consentidas (con persona
conocida), en tanto no presentaba lesiones genitales ni parage
nitales compatibles con una violación sexual (como puede ob
servarse en el protocolo de necropsia), de lo cual se puede soste
ner que la persona que pudo haber mantenido dichas relaciones
es el encausado, dada la relación sentimental que tenía. Si bien
no existe prueba que determine que las muestras de esperma
tozoides le pertenezcan al encausado, dado el tiempo transcu
rrido, ello no descarta dicha posibilidad, pues los indicios exis
tentes demuestran que la agraviada frecuentaba el domicilio del
encausado con quien mantenía una relación sentimental, auna
do al hecho de que el cuerpo de esta fue hallado cerca al domi
cilio del procesado Quispe Quispe y fue justamente en dicho do
micilio donde se hallaron las pertenencias de la agraviada (véase
el siguiente ítem).
iii) Se vincula al encausado con los hechos materia de investiga
ción dado que al efectuarse el registro domiciliario, en presencia
del representante del Ministerio Público, obrante a folios ocho,
en la habitación que ocupaba el encausado se halló un arete do
rado en forma de estrella, que según la versión de la hija del a
agraviada, Lourdes Jeanet Viamonte Apaza (presente en dicha
diligencia), refirió que era de su madre, así como unos botones.
1771
los mismos que al ser sometidos a la respectiva pericia de análi

sis química N° 173-00 dio positivo para compuestos carbamicos,
situación que guarda estrecha relación con la causa de la muerte
(intoxicación por sustancia química). Y si bien el encausado ha
señalado que, a la fecha de la inspección, el ya no ocupada dicha
habitación, dejando entrever que dichas especias pudieron ser de
otra persona, es del caso indicar que tal como obra en el acta de
registro domiciliario, para poder ingresar a dicho inmueble se
tuvo que cortar el candado que aseguraba la puerta, descantán
dose, de esta manera, los agravios esgrimidos por su defensa.
iv) Por otro lado, dichos hallazgos hacen deducir que la agravia
da, previo a su deceso, estuvo en el lugar y que fue ahí donde
se le dio a beber la sustancia tóxica que provocó su muerte, a lo
que se suma la cercanía del lugar en el que fue hallado el cuer
po de la agraviada.
v) Aunado a lo antes expuesto, se aprecia que luego de ocurrida
la muerte de la agraviada, el encausado Quispe Quispe desapa
reció del lugar con rumbo desconocido, tal como lo declaró el
testigo Pedro Monroy (propietario de la habitación que ocupaba
el encausado), quien indicó que el veinticinco de setiembre del
año dos mil (el cuerpo fue hallado en un basural cerca a la casa
del encausado el veintinueve de agosto del mismo año) el encau
sado Quispe Quispe fue a buscarlo a la comunidad Enrique To
rres Belón, en Lampa, para entregarle las llaves de la habitación
que ocupaba y le manifestó que se retiraba del lugar. Esto resul
ta indiciarlo, más aún si su pareja, con quien mantenía una rela
ción sentimental, fue hallada muerta (el encausado no ha nega
do haber tenido conocimiento del deceso de la agraviada); por
el contrario, lo lógico hubiese sido indagar respecto a lo que le
había pasado a su pareja. En este sentido, trató de justificar su
repentino viaje y alegó sin prueba alguna, que iba a trabajar en
una compañía herrera.
Respecto al agravio esgrimido por la defensa técnica del encau
sado, quien alega supuestas contradicciones entre el protocolo de
necropsia que concluyó como causa del deceso: intoxicación por
sustancia tóxica, y el examen de laboratorio de toxicología que
concluyó que las muestras analizadas (hígado, pulmón, riñón,
cerebro, cerebelo, tejido y contenido de estómago) dieron nega
tivo para sustancias tóxicas, ello no es de recibo, pues se advier
te que entre ambos documentos existe casi un mes de diferencia.
1178
aunado a que las muestras analizadas en el examen toxicológi-

co presentaban descomposición.
Finalmente, en cuanto a la pericia química practicada sobre un
vaso de vidrio y unos blísters de pastillas que contenían dolo-
cordralán estos no pueden ser valorados en tanto no aparecen
como hallazgos en el acta de registro domiciliario. Pese a ello,
de lo antes glosado corresponde a este Supremo Tribunal con
firmar la sentencia venida en grado”'^°^>.
•
Por estas razones, los magistrados de la Corte Suprema, declara
ron: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas quinientos
treinta y nueve, del veinte de enero de dos mil quince, que conde
nó a Eudosio Quispe Quispe como autor del delito contra la vida,
el cuerpo y la salud-homicidio calificado, en perjuicio de Mana
Milena Apaza Quispe, y le impusieron quince años de pena priva
tiva de libertad efectiva, y fijó en diez mil soles el monto que por
concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los herede
ros legales de la agraviada.
(301) Véase, Primera Sala Penal Transitoria, R.N. N° 1288-2015-Puno, del 7 de marzo de 2017, magistrado
ponente: Barrios Alvarado, considerandos 3-6.
1791
4y J
Capítulo V
LA DEBIDA MOTIVACION DEL VALOR
PROBATORIO DE LA PRUEBA
POR INDICIOS
■f í -
t -I
Capítulo V
La debida motivación del valor probatorio
de la prueba por indicios
En el acápite anterior hemos hecho mención a los criterios que deben
tomarse en cuenta para analizar el valor probatorio de la prueba por indi
cios, ahora bien, la superación de todos esos filtros debe estar justificados
(motivados) expresamente en la sentencia que se emita para sostener la cul
pabilidad o no del procesado.
Y es que para poder apreciar correctamente la racionalidad de la prue
ba indiciarla se requiere una adecuada motivación de la resolución judicial
que contiene las razones sobre las conclusiones a las que arribó el tribunal
sobre la valoración de los indicios actuados en el proceso.
En tal sentido corresponde realizar un estudio sobre el derecho a la de
bida motivación de las resoluciones judiciales y como esta debe ser aplicada
al momento de emitir las conclusiones sobre el valor probatorio de la prue
ba por indicios. Veamos:
II. CONCEPTO Y ALCANCE DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN

La primera cuestión que surge, al referirse a la motivación de las reso
luciones judiciales, es precisamente qué se entiende por ella, o en otras pa
labras ¿en qué consiste “motivar” ?
Pues bien, dado que el término “motivación” no tiene una acepción úni
ca, existen dos respuestas a la pregunta que se acaba de formular, y que se
corresponden, grosso modo, a las concepciones “psicologista” y “racionalis
ta” de la motivación. La primera de ellas identifica a la motivación con la
1831
Elky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
expresión lingüística de los motivos que han llevado a una decisión<^“ >. Bajo
tal perspectiva la motivación de las resoluciones judiciales se reduciría en
la exteriorización del iter mental mediante el cual el magistrado llega a for
mular la decisión<3“ >. La segunda, en cambio, entiende la motivación como
justificación: una decisión motivada es, pues, una decisión que cuenta con
razones que la justifican, en buena cuenta sería una argumentación racio
nal de la decisión.
La primera respuesta, es inviable en un Estado constitucional de De

recho, pues tal acepción reduce la motivación a mera formalidad<^°'^>. Como
dice Igartua Salaverría:
“Si la motivación hubiera de describir el camino intelectual que desembo
ca en la decisión, ¿consideraríamos cumplida la obligación de motivar con
una fidelísima descripción de un razonamiento desastroso? Solo si conferi
mos a la motivación un carácter meramente formal, se podría aceptar que
la autoridad normativa (el constituyente, el legislador, etcétera) no orde
na razonar bien, basta con que los jueces expongan las razones reales que
le han movido a tomar una decisión (aunque fueren ilógicas), cosa que na
die aceptaría”<^°^^
Es la segunda respuesta la que se acopla mejor con las finalidades de un

Estado constitucional de Derecho, pues permitirá, por un lado, el control
burocrático o técnico jurídico, es decir favorecer el control de instancias
(302) FERRER BELTRAN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales”.
En; Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. N° 34, Instituto Tecnológico y Autónomo
de México, México D.F.,_abril de 2011, p. 89.
(303) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. 1“ edición,
U reimpresión. Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, N° 9, Palestra Editores, Lima, 2014,
p. 19.
(304) Sobre la motivación como simple explicación, Taruffo sostiene lo siguiente: “Parece difundida la idea
que de la motivación sea una descripción, un informe o incluso un registro del procedimiento que el
juez ha seguido para llegar a la decisión. Esta idea es completamente equivocada. De un lado, parece
imposible que el juez de cuenta de todo aquello que ha pensado desde que comenzó a ocuparse del
caso (y por tanto, quizás, desde el inicio del proceso) hasta el momento en que llegó a una decisión.
En otras palabras, esta sería una mera descripción de aquello que ha pasado por la mente del juez
durante todo el tiempo que ha puesto su atención al caso que debía resolver. Esta descripción es
imposible, pero incluso si fuese posible describir algún momento del razonamiento decisorio, este
sería inútil. Si, por ejemplo, el juez dijese “he pensado que el testimonio de Pedro era creíble a las 4
de la mañana saliendo embriagado de una discoteca”, tendremos quizás una descripción verdadera,
pero que sería del todo irrelevante. En resumen, una descripción de aquello que el juez ha pensado
podría ser una especie de explicación de cómo formuló su decisión. Ello podría tener alguna relevancia
sohre el plano del análisis psicológico, pero ninguna importancia sobre el análisis de la estructura
de la sentencia”. (TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción
de Mayté Chumberiza Túpac Yupanqui. En: Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación
jurídica y motivación de las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 76).
(305) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 20.
1184
f La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios
superiores, con lo cual se garantiza a su vez el derecho de defensa, y por

otro lado, el control democrático o social, es decir el control de la opi
nión pública.
Entonces, la motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la jus
tificación razonada que hace jurídicamente aceptable una decisión judicial,
la motivación se entiende aquí como sinónimo de justificación*^®^*, esto es
argumentar o dar razones*^®^* en apoyo de las premisas del razonamiento
judicial plasmado en la resolución judicial*®®**. Y por ello la esencia de este
concepto se encuentra en que su decisión es* conforme a Derecho y ha sido
adoptada con sujeción a la ley. No se trata, o al menos no solamente, de que
se explique cuál ha sido el proceso psicológico, sociológico para llegar a la
decisión, sino que se requiere, además, demostrar o poner de manifiesto que
las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óptica
del ordenamiento*®®***.
Y es que —como sostiene Castillo Alva- explicar no es lo mismo que jus
tificar, debido a que la primera operación tiende mostrar las causas que de
terminaron el arribar a una determinada decisión, señalando los condicio
namientos, los factores de incidencia, como la prueba y la fundamentación
normativa. La explicación es un procedimiento eminentemente descriptivo
en términos de causas y efectos de los cuales difícilmente pueden inferirse
enunciados referidos al deber ser o una descripción. En cambio, la justifi
cación es tanto la objetivación de las razones como la búsqueda de que las
mismas sean atendibles, correctas o plausibles desde el punto de vista nor
mativo en la resolución en controversia. La explicación responde a la pre
gunta de por qué se ha tomado una determinada decisión; mientras que la
(306) Cfr. TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción de Mayté
Chumberiza Túpac Yupanqui. En; Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación jurídica y
motivación de las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 76.
(307) Argumentar significa dar razones en apoyo de un determinado enunciado y motivar consiste en ello,
en argumentar, es decir en dar razones que justifiquen la resolución judicial. Véase, ZAVALETA RO-
RÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación jurídica. Grijley,
Lima, 2014, pp. 39 y 40.
(308) Para GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Traducción de César
Moreno More. Derecho Global, México D.F, 2018, pp. 217 y 218, la motivación puede ser confi
gurada como el conjunto de los argumentos adoptados como justificación de la decisión. En ella,
podríamos decir, se encuentra “depositado” el razonamiento del juez. En la misma línea, DE ASIS,
Rafael. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, p. 14, sostiene que el análisis
de la motivación judicial es en definitiva una indagación sobre las razones que los jueces utilizan o
deberían utilizar a la hora de justificar sus decisiones.
(309) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
1851
justificación responde a la. pregunta de por qué se ha debido tomar la deci

sión o por qué una determinada decisión se considera correcta<^^°>.
1
Así, al constituir la motivación el procedimiento justificatorio de una
decisión, lo que importa es lo expresado, independientemente de su corres
pondencia con lo pesando a la hora de decidir. Ello en modo alguno signi
fica negar la estrecha relación que existe entre decisión y justificación de la
misma (motivación). Una decisión que no sea posible justificar no será una
decisión conforme a Derecho y, por lo tanto, no deberá ser adoptada por el
juez. La discrecionalidad es el ejercicio libre de decisión conforme a Dere
cho. La arbitrariedad es el mismo ejercicio libre para decidir, pero contra
rio al Derecho<^^^>.
Por lo tanto, el juez aparte de tener las obligaciones fundamentales de

juzgar, es decir de dictar una decisión que resuelva el litigio que llega ante
él; y de que dicha decisión que dicte para resolver el litigio sea una decisión
conforme al Derecho, tiene una tercera obligación básica, la cual consiste
en que motive (justifique) suficientemente aquella decisión que dicte para
resolver el litigio'^'^>.
Esta última obligación es producto del contexto social actual, en don

de -como sostiene Aarnio-:
“(...) la gente exige no solo decisiones dotadas de autoridad, sino que pide
razones. Esto vale también para la administración de justicia. La respon
sabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de
justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez
reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal de
poder que pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de ofrecer jus
tificación es, específicamente, una responsabilidad de maximizar el con
trol público de la decisión. Así, pues, la presentación de la justificación es
siempre también un medio para asegurar, sobre una base racional, la exis
tencia de la certeza jurídica en la sociedad”*^
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, pp. 156-160.
(311) TALAYERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. Su estructura
y motivación. Cooperación Técnica Alemana-GTZ, Lima, 2011, p. 12.
(312) Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. “El juez, el científico y la búsqueda de la verdad”. En: Prueba y
razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción. Juan Antonio García Amado y Pablo
Raúl Bonorino (Coords.). Gomares, Granada, 2014, pp. 4 y 5.
(313) AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Traducción
de Ernesto Garzón Valdés. H edición peruana. Colección Derecho y Argumentación, N° 7, Palestra
Editores, Lima, 2016, p. 33.
1186
L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios
Estas palabras de Aarnio, grafican la importancia que adquirido la mo

tivación de las decisiones judiciales en la actualidad, esto si se parte por en
tender que motivar es —precisamente como se ha dicho—justificar o dar ra
zones, es decir argumentar racionalmente la decisión adoptada con miras a
eliminar todo atisbo de arbitrariedad.
La motivación de las decisiones judiciales constituyó uno de los elemen
tos fundamentales del Estado de Derecho como conquista frente a las arbi
trariedades de los procesos durante el antiguo régimen'^” ’. Hoy en día, bajo
el paradigma del estado constitucional, se há focalizado una gran atención
sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales o, lo que es lo mis
mo, sobre los procesos argumentativos judiciales. Aspecto que podría en
contrar su explicación -según Gascón Abellán—en la toma de conciencia
del papel central que los jueces vienen llamados a desempeñar en los siste
mas regidos por el principio de constitucionalidad, así como también en la
toma de conciencia del riesgo antidemocrático a que puede conducir un ac
tivismo judicial desbocado*^^^*.
Y es que si es consustancial al constitucionalismo la centralidad de un
Poder Judicial fuertemente discrecional y con amplias facultades disposi
tivas, entonces parece necesario esmerar la argumentación para no renun
ciar a valores como la previsibilidad, la certeza, la igualdad en la aplica
ción de la ley y (sobre todo) el carácter no arbitrario de la función judicial.
Este último es un aspecto particularmente importante. Si el juez ya no es
la “boca que pronuncia las palabras de la ley” sino el depositario de un po
der que se ejerce con ciertas anchuras, entonces debe acreditar la raciona
lidad de sus decisiones, pues ahí reside su principal fuente de legitimidad;
debe acreditar, en fin, que ese ejercicio más o menos discrecional de po
der no es, sin embargo, un ejercicio arbitrario. La función judicial no pro
porciona inmunidad al juez; antes, al contrario, representa un reto para la
conformación de controles jurídicos que se ejercerán sobre el proceso ar
gumentativo que conduce desde la inicial información fáctica y normativa
a la resolución o fallo^^'^Á
(314) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La motivación. Conceptos fundamentales”. En: GASCON ABE
LLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. U edición, 1“ reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 134. ^
(315) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCON ABELLAN,
Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fun
damentales. U edición, U reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 41 y 42.
(316) Ibídem, p. 42.
— 1871
De esta manera se comprende que en un Estado constitucional, donde

la Constitución es la norma suprema del ordenamiento, la motivación de las
resoluciones judiciales, vista ya como un derecho fundamental, ha cobrado
nuevos bríos, ampliando su ámbito de cobertura o, para decirlo con mayor
precisión, existe una mayor comprensión de los campos que quedan dentro
-dicho en terminología actual- de su “contenido constitucionalmente pro
tegido”, y que no pueden seguir pasando por desapercibidos, si quiere ha
blarse seriamente de una tutela jurisdiccional efectiva que debe brindar un
Estado constitucional de Derecho.
Con la irrupción del constitucionalismo democrático la motivación de

las resoluciones estatales ha ingresado a formar parte del núcleo duro de las
garantías del debido proceso que buscan preservar la libertad y la vigencia de
los derechos fundamentales frente al poder estatal. Se trata, en buena cuen
ta, de un principio jurídico-político que representa la posibilidad de control
de una de las actividades estatales más importantes como es la actividad ju
risdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes o los sujetos
involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en gene
ral. Al Estado constitucional y a la democracia constitucional le interesa de
modo especial justificar las decisiones públicas como desarrollar un ejerci
cio racional de las funciones legales y constitucionales asignadas a toda for
ma de poder, en especial al Poder judicial. No es que el deber de motivar las
decisiones judiciales no exista, ni tenga predicamento en una dictadura o en
un Estado totalitario. También, aunque sea de manera formal, la garantía de
motivar las decisiones judiciales puede existir en un modelo de Estado dis
tinto al democrático. Sin embargo, es el Estado constitucional y, en particu
lar, la democracia constitucional la que permite un mejor desarrollo, cober
tura y es el contexto más adecuado para la vigencia y eficacia de la garantía
de justificar las decisiones judiciales*^^^*.
Bajo esta perspectiva, cuando el artículo 139, numeral 5, de la Consti

tución Política del Perú establece que “es un principio y derecho de la fun
ción jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención ex
presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”,
debe entenderse que tal norma establece que toda persona tiene el derecho a
exigirle al magistrado que fundamente o justifique su decisión y, por tanto.
(317) CASTILLO ALVA, José Luis. “Las funciones constitucionales del deber de motivar las decisiones
judiciales”. En: Portal de Derecho Penal, Universidad de Friburgo, octubre de 2014, pp. 3 y 5; dispo
nible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20141008_02.pdf
1188
r La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios
los magistrados deben explicitar el razonamiento que los llevó a resolver tal
como lo bicieron^^^*'.
Asimismo, la norma fundamental -como se observa- exige que tal jus
tificación sea escrita, lo que en buena cuenta significa que sea expresa, en
tonces la motivación puede ser definida como la exteriorización de la jus
tificación racional de una determinada conclusión jurídica, por lo que en
principio puede identificársele con la exposición del razonamiento (discurso
justificativo'^^^*) de dicba conclusión. De modo que se reputaría como falta
de motivación el no baber expresado en la resolución el porqué de determi
nado proceder judicial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado -su
poniendo que hubiera forma de elucidarlo—hubiera sido impecable. Como
bien dice Díaz Cantón<^^°>, la falta de motivación se refiere tanto a la ausen
cia de expresión de la motivación -aunque esta hubiese realmente existido
en la mente del juez (o del fiscal agregaríamos nosotros, pues este también
se encuentra obligado a motivar sus resoluciones)- cuanto a la falta de jus
tificación racional que ha sido efectivamente explicitada.
(318) Cfr. HIGA SILVA, César. “El deber de justificar (racionalmente) la cuestión fáctica de un caso: ¿Es
suficiente establecer el deber de motivar la sentencia para que los jueces cumplan con esa labor o
es necesaria que tengan una metodología que les permita realizar esa tarea? En: La argumentación
jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández Castro y Félix Morales Luna (editores). Palestra
(319) Cfr. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele;
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judi
cial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: “Básicamente, el juez tiene que
racionalizar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos (‘ las buenas razones ) en
función de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho
discurso existan aspectos de carácter retórico-persuasivo, pero serán en todo caso secundarios y no
necesarios. En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su
decisión: lo que hace falta es que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales”. También,
TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia civil. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello.
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 17. Más adelante el
citado autor señala que: “(...) uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivación
es el que pone énfasis en el hecho de que la motivación tiende a proporcionar una justificación de la
decisión. En sustancia, dicha incidencia se manifiesta en la medida en que la motivación tiene que ser
leída, de manera prevalente, como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver
aceptable) la decisión, frente a otras lecturas que están orientadas en una dirección distinta, y con
una implícita determinación de los cánones interpretativos adecuados a la estructura justificativa
del discurso. (ídem, p. 103). También FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobte el concepto de
motivación de las decisiones judiciales”. Ob. cit., pp. 101-102, cuando señala que la motivación es un
discurso justificativo consistente en explicitar las premisas, fácticas y jurídicas, en las que se funda la
norma individual que constituye el fallo de la decisión. Además, el citado autor anota como premisas
que: a) la motivación es un discurso lingüístico, oral o escrito, justificatorio de la decisión, b) por ello,
está compuesta por las razones que fundamentan esta decisión (y no por los factores causales que dan
lugar a ella) y c) la conclusión del razonamiento estará justificada si lo está interna y externamente.
(320) DIAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”. En: MAIER,
Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
p. 59.
1891
Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones obje
tivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (...)
deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al
caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite
del proceso”*^^'^
En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está

configurada por las razones de hecho y de Derecho, que sirven al órga
no jurisdiccional para fundamentar su decisión de la causa sometida a su
conocimiento. Es pues la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión
judiciah^^^).
Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada

en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los
hechos, de las pruebas y de su valoración jurídica. Como, muy acertadamen
te, ha dejado dicho Calamandrei;
[L]a motivación constitucional es el signo más importante y típico de la

racionalización de la función judicial”<^^^>.
Respecto al mismo tema la Corte IDH manifiesta que:
‘La motivación es la justificación razonada que permite llegar a una con
clusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con
la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciu
dadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otor
ga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad de
mocrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que
puedan afectar derechos humanos dehen estar debidamente fundamenta
das, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la
argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permi
tir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la
(321) STC Exp. N ° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.

(322) Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente
justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, N ° 9. Poder Judicial, Lima, 2004, p.
2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del
proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Motivación de
las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA
RODRÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las
resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
(323) CALAMANDREI, Pietro. Proceso y democracia. Traducción de Héctor Eix Zamudio. Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 115.
1190
autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de

arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados
en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido
analizado. Por todo ello, el deber de motivación es una de las debidas ga
rantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un de
bido proceso”'^^'^^
Por otro lado, para considerar como debida una motivación, esta debe
cumplir con dos requisitos: una justificación interna y una justificación ex-
terna'^^^', veamos:
La justificación interna, también llamada justificación de primer orden,
hace referencia a la estructura lógica mediante la cual se llega una conclu
sión a partir de determinadas premisas. Así, cuando preguntamos si una de
cisión ha sido correctamente inferida a partir de sus premisas, estamos ha
blando de racionalidad interna'^^^h
La justificación interna -dice Guastini*^^^'—está constituida por el con
junto de las premisas en sí mismas necesarias y suficientes para fundar lógi
camente la decisión (la parte dispositiva de la sentencia).
La justificación interna exige la validez de la inferencia que culmina
en la conclusión a partir de las premisas dadas. En el ámbito jurídico, este
tipo de justificación permite mostrar que la decisión de aplicar al caso con
creto las consecuencias previstas en una norma general, está jurídicamen
te justificada, porque dicho caso cumple con las condiciones de aplicación
previstas en la norma general; es decir, se subsume en ella*^^^*. Unicamente
(324) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párr. 144.^
(325) Se atribuye a Wroblewski el haber postulado la distinción entre justificación interna y justificación
externa. Para dicho autor, la justificación está relacionada con el concepto de racionalidad. El térmi
no “racional” significa que una proposición, una norma o una valoración son justificables mediante
una argumentación apropiada. Por lo general, una decisión es racional si se basa en un determinado
conocimiento y en determinadas valoraciones. Cuando preguntamos si una decisión ha sido apropia
damente inferida de sus premisas, estamos hablando de racionalidad interna; cuando preguntamos
si las premisas han sido aceptadas correctamente, estamos hablando de racionalidad externa de la
decisión. Véase, WROBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el Derecho. Fontamara, México D.F.,
2003, p. 46.
(326) PORTOCARRERO QUISPE, Jorge Alexander. “Sobre la razonabilidad y la racionalidad en la motiva
ción de las resoluciones judiciales”. En: Cuadernos de jurisprudencia Constitucional. N 11- Sobre la
interpretación constitucional y convencional. Un enfoíûe transversal en el Derecho. Palestra Editores,
Lima, diciembre de 2016, p. 217.
(327) GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Traducción de César Moreno
More. Derecho Global, México D.F, 2018, p. 219.
(328) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación
jurídica. Grijley, Lima, 2014, p. 59.
1911
E lky V illegas P aiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
1
importa, por tanto, la corrección de la inferencia sin plantear ninguna inte
rrogante sobre si las premisas son o no correctas.
Entonces, la importancia metodológica de la justificación interna radi

ca en que ella permite organizar los argumentos en función de secuencias
de razonamiento predecibles y lógicas. Ello facilita reconocer errores deduc
tivos que de otra manera no serían evidentes. Como dice Eigueroa Guta-
rra<^2^), por la justificación interna, apreciamos si el juez ha seguido un ejer
cicio de sindéresis lógica y revisamos, con insistencia, si el juez ha seguido
las reglas de la lógica formal.
Sin embargo, por sí sola, la justificación interna, no basta para dotar

de racionalidad y corrección a una conclusión determinada. En efecto, ano
malías lógicas como las falacias son prueba de ello.
Ante ello, la justificación interna debe ser necesariamente complemen

tada con un procedimiento de razonamiento que permita justificar la correc
ción y racionalidad de las premisas que se coloquen en ella: dicho procedi
miento de razonamiento no es otro que la justificación externa<^^°>.
Esta justificación “externa” de un juicio consiste en justificar las premi
sas que lo fundamentan'^î>, aquí ya no se habla de la corrección formal del
razonamiento, sino de su razonabilidad; es decir, de la solidez de la correc
ción material de las premisas, pues el hecho de que una inferencia sea for
malmente correcta no quita que pueda ser irrazonable. De este modo, es po
sible que el juez utilice como premisa de su inferencia hechos alejados de la
realidad; sin embargo, su razonamiento no atentaría contra la lógica. Es ne
cesario, entonces, distinguir entre el aspecto sustancial de la inferencia, re
ferido al sentido de la decisión judicial, y el aspecto formal de aquella, que
atañe solo a su validez lógica; y, por lo mismo, resulta insuficiente para re
solver problemas propios de un razonamiento práctico‘^^^>.
(329) FIGUEROA CUTARRA, Edwin. El derecho a la debida motivación. Pronunciamientos del TC sobre la
obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 22.
ción de las resoluciones judiciales”. En: Cuadernos de Jurisprudencia Constitucional. N° 11-Sobre la
interpretación constitucional y convencional. Un enfoque transversal en el Derecho. Palestra Editores,
Lima, diciembre de 2016, p. 218. ’
(331) Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., pp. 24
y 25. En la doctrina nacional véase: TALAYERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo
Código Procesal Penal. Su estructura y motivación. Cooperación Técnica Alemana-GTZ, Lima, 2011
pp. 13-15.
jurídica. Grijley, Lima, 2014, pp. 12 y 73.
1192
La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios
De este modo, queda claro que la justificación externa es la parte más

importante del procedimiento de motivación racional de las declaraciones
jurídicas, ya que la labor argumentativa se hace patente a este nivel. En efec
to, a nivel de la justificación externa se busca fundamentar las premisas a
ser incorporadas en la subsunción o en la ponderación según sea el caso. Su
importancia radica además en el hecho de que es a este nivel en que se en
cuentra la conexión entre metodología de la interpretación, argumentación
fáctica y discurso práctico (argumentación de la moralidad colectiva). De
esta manera, respecto a la metodología de la interpretación jurídica, se tie
nen reglas de derecho positivo tales como los cánones de interpretación de
la ley, la argumentación dogmática, criterios jurisprudenciales pertinentes y
las formas especiales de argumentación jurídica. Respecto a la argumenta
ción fáctica, se tiene la valoración de enunciados empíricos mediante aspec
tos referentes al razonamiento probatorio. Por último, respecto al discurso
práctico general, tenemos premisas que no son ni enunciados empíricos ni
reglas de derecho positivo, tales como los argumentos prácticos-consuetu
dinarios, máximas de la experiencia, etc.<^^^>.
Cabe indicar que la justificación interna tiene carácter lógico-deducti
vo, mientras que la justificación externa en cambio tiene carácter retórico
o entimemático*^^'**.
Por otro lado, conviene también recalcar, que es necesario que la mo
tivación se desarrolle no solo con referencia a las pruebas que el mismo ór
gano jurisdiccional valoró positivamente y de las que —por tanto—se valió
para fundamentar la decisión, sino también -y especialmente- con referen
cia a las que consideró no fiables, sobre todo si las mismas eran contrarias
a la reconstrucción de los hechos que llevó a cabo. En efecto, pues admitir
que el juez motive solo basándose en las pruebas favorables a su juicio sobre
los hechos, implica, de facto, el riesgo denominado confirmation bias, típico
de quien queriendo confirmar su valoración, selecciona la información dis
ponible escogiendo tan solo la favorable y descartando a priori la contraria,
introduciendo de esta forma una distorsión sistemática en su propio razona
miento. De todos modos, la valoración negativa de las pruebas contrarias es
indispensable para justificar el fundamento de la decisión: precisamente por
que la prueba contraria es el instrumento de control de la validez racional y

ción de las resoluciones judiciales”. En: Cuadernos de Jurisprudencia Constitucional. N° 11- Sobre la
interpretación constitucional y convencional. JJn enfoque transversal en el Derecho. Palestra Editores,
Lima, diciembre de 2016, pp. 223-224.
(334) GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Traducción de César Moreno
More. Derecho Global, México D.F, 2018, p. 219.
1931
del fundamento probatorio de toda reconstrucción de los hechos, la demos

tración de que es inatendible es condición necesaria de que resulten fiables
las pruebas favorables a dicha reconstrucción^^^^b
Como anota Taruffo:
“(••■ ) la motivación debe ser completa, y eso significa que esta debe re
ferirse a todos los aspectos relevantes de la decisión. En particular, esta
debe contener una adecuada justificación de la decisión relativa a la ver
dad o falsedad de las descripciones entorno a los hechos de la causa. Jus
tificar una decisión relativa a la veracidad de un enunciado fáctico sig
nifica indicar cuales son los elementos de cognición proporcionados por
los medios probatorios que confirman la correspondiente veracidad de
los enunciados. Ello implica que el juez debe tomar en consideración to
das las pruebas que son aportadas al proceso, no solo aquellas que confir
man su decisión, sino también -y quizás sobre todo- aquellas contrarias
a dicha decisión. Debe expresar una valoración relativa a la confiabili
dad de cada prueba, en vez de una valoración relativa sobre el conjun
to de las pruebas disponibles. (...) En esencia, una motivación completa
implica la realización de un análisis lógico relativo a toda la información
positiva y negativa, sobre la cual se fundamenta el examen final relativo
a los hechos de la causa”<^^^>.
Ahora bien, en el caso del proceso penal peruano, se puede considerar

que el artículo 394, inciso 3, del CPP de 2004 cuando prescribe que: “La
motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstan
cias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que
la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique”, abona en fa
vor de esta postura, dando de la definición de debida motivación como jus
tificación, como del hecho de que el juez deba valorar las pruebas contra
rias (improbadas) a la decisión que finalmente adoptó. Al hacer referencia a
la motivación de hechos o circunstancias que se dan por “improbadas”, im
plica el reconocimiento -aunque tímido- de la obligación de fundamentar
por qué se rechazan, o sencillamente no se aceptan, las hipótesis alternati
vas y las pruebas que la sustentan*^^^^
(335) TARUFFO, Michele. “Consideraciones S9bre prueba y motivación”. En; TARUFFO, Michele; AN
DRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.
(336) TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción de Mayté Chumberiza
Túpac Yupanqui. En: Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación jurídica y motivación de
las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 77.
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, p. 211, nota a pie N° 234.
1194
r L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios
Además, la exigencia que la motivación se estructure en forma dialó

gica y comprenda no solo la justificación lineal de la hipótesis fáctica aco
gida, sino también la valoración singularizada de las pruebas desestimadas
y la confrontación de las hipótesis desechadas, refleja adecuadamente el ca
rácter relacional de la justificación de los enunciados que declaran hechos
probados respecto del conjunto de elementos de juicio representado por to
das las pruebas admitidas y practicadas en el proceso y constituye el nece
sario correlato de la garantía de un proceso contradictorio*^^^>, y es que este
último exige por su propia naturaleza que el no solo enuncie las pruebas
que confirman la hipótesis fáctica acogida, sino también a indicar las razo
nes por las que excluye la hipótesis antagonista y considera inatendibles las
pruebas en su favor^^^^>.
Lo señalado forma parte del control de no refutación de la hipótesis
asumida, control por el cual dicha hipótesis queda confirmada, al garan
tizar su credibilidad, al haber sido desvirtuada la prueba de signo contra
rio que podría haberle restado validez. Queda claro que si se acepta una
hipótesis como válida sin someterla de manera motivada y rigurosa a la
prueba de fuego de analizar y refutar los elementos contrarios, el grado
de credibilidad de la misma será ínfima o, por menos, discutible. Desde el
punto de vista epistemológico tan importante como la ponderación de las
pruebas favorables o que consolidan una determinada hipótesis es tomar
en cuenta, analizar y refutar de manera expresa y fundamentada los ele
mentos de convicción contrarios. Dicha labor permite: i) mostrar la capa
cidad de resistencia de la hipótesis, su nivel de credibilidad y consistencia,
en este caso de la hipótesis favorable por la cual se decidió el juzgador; ii)
valorar no solo las razones positivas, sino también las razones negativas
que rodean una postura'^'*®'.
Asimismo, carecería de sentido y de lógica, que se le obligue al juez
a recibir las pruebas pertinentes y útiles de ambas partes, y luego que se
le autorice a simplemente ignorarlas por completo en la motivación de la
decisión^^'*^>.
(338) ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. “La fundamentación de la declaración de hechos probados en el

nuevo proceso penal. Un diagnóstico”. En: Revista de Derecho. Vol. XIX, N° 2, Universidad Austral
de Chile, Valdivia, diciembre de 2006, p. 14.
(339) IGARTUA SALAVERRÍ A, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 119.
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, p. 213.
(341) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., pp. 122
y 123.
1951
Ahora bien, esta fundamentación, para que exista una adecuada moti
vación, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamiento por par
te del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas por
las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión final esté prece
dida de una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá
del caso en concreto. Como sostiene Picó I Junoy:
“No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación
extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por
punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamen
tación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejer
cen la potestad jurisdiccional”*^'*^*.
En esta línea -siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Constitu

cional- la Constitución no garantiza una determinada extensión de la mo
tivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fun
damentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí
misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si
esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remi
sión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alega
ciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un
pronunciamiento expreso y detallado'^'*^*. Esto es así en tanto hay grados de
motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional, sin embar
go, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que
sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en
el caso en particular*^'*'**.
En el mismo sentido las Salas Penales Permanente y Transitorias de la

Corte Suprema de Justicia de República, en el Acuerdo Plenario N ° 6-2011/
CJ-116, ha establecido como doctrina legal que:
“La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso, -en de
terminados ámbitos- por remisión. La suficiencia de esta analizada des
de el caso concreto, no apriorísticamente, requerirá que el razonamiento
de contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que
(342) PICO I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. V edición, 3“ reimpresión. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
(343) Véase, entre otras, la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es también partidaria
de este criterio, así tiene dicho que dicha garantía no exige una respuesta detallada a todo argumento
de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en
cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha (véase Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Vanamá.
Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 154).
(344) Cfr. STC Exp. N ° 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.
1196
permita conocer, aún de manera implícita, los criterios lácticos y jurídicos

esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órga
no jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que permi
tan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La exten
sión de la motivación, en todo caso está condicionada a la mayor o menor
complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascen
dencia. No bace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada
uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes, solos e re
quiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que proporcione
una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”.
Estamos de acuerdo con la posición asumida por el por el Tribunal
Constitucional y por la Corte Suprema, pues si bien lo extraordinario des
de un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenorizada, expresa y
detallada a todas las alegaciones que las partes bayan formulado dentro del
proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de difícil cum
plimiento a la bora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las
peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los becbos y prueba, las alega
ciones impertinentes que no guardan relación concreta con el material fác-
tico o con el objeto del proceso para darse cuenta cuan peligroso y difícil
sería llevar basta sus extremos las garantías de motivación de las resolucio
nes judiciales en su conexión con el derecho de defensa*^'*^*.
Sin embargo —como señala Castillo Alva—una cosa es sostener que no
es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy
distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea
en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal
sentido lo que debe buscarse —siguiendo al autor citado—es un equilibrio y
ponderación adecuada que permita la conexión y coexistencia entre el dere
cho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza
cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan en la resolución las
principales y/o esenciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote
ni ultime la discusión de todas y cada una de las alegaciones. Esta posición
intermedia permite evitar extremos perniciosos que van desde la ignoran
cia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas.
Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos im
peditivos o prueba, siempre que sean de relevancia secundaria y no consti
tuya una alegación esencial*^'*®*.
(345) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las
decisiones judiciales”. En: jus-Doctrina & Práctica. N ° 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
(346) Ibídem, p. 122.
1971
Entonces de lo que se trata para que una motivación sea considerada

como debida o adecuada es que sea suficiente<^'*^>, lo cual no depende de su
extensión, pues la suficiencia no puede ser valorada en términos cuantitati
vos, sino cualitativos, de modo que la motivación suficiente se valorará en
cada caso en concreto, tomando en cuenta los derechos comprometidos, la
complejidad del caso, la importancia de las cuestiones planteadas, el conte
nido de la resolución, el contexto global del proceso, del entramado fáctico,
del tipo y clase de los medios de investigación o de prueba [prueba directa
o prueba indiciaría] o de la interpretación que se postula de la ley o el de
recho aplicable, v. gr. si pertenece a una zona marginal o a su núcleo de in
terpretación. En suma, depende de las circunstancias y las particularidades
de cada caso e implica la precisión y el desarrollo de los elementos esencia
les que han jugado un rol determinante en la decisión.
III. FUNCIONES DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN
La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una fun

ción endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:
1. Función endoprocesal
Esta función exige que las partes intervinientes en el proceso puedan
conocer las razones de por qué a una prueba se le reconoce un determina
do valor (o se le niega eficacia probatoria) sobre la base del examen indivi
dualizado de las pruebas y cuál es el razonamiento que a partir de las infe
rencias y valoración global de las pruebas se da por probado (o improbado)
un determinado enunciado fáctico, ya sea que se refiera a un hecho princi
pal o a un hecho secundario. Las partes tiene el derecho a saber por qué las
pruebas —más aún si son aportadas por ellas- valen o tienen un determinado
peso y de ser contraria la respuesta tiene derecho a saber por qué las prue
bas se desestiman o carecen de eficacia probatoria<^"^^>.
En esa perspectiva, la función endoprocesal de la motivación permite

un control técnico de la decisión judicial que puede ser desarrollado por las
(347) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia penal”. En: Principios
fundamentales del nuevo proceso penal. Petcy Revilla Liaza (coord.). Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 90 y ss.
Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, p. 164.
1198
partes en litigio (control privado) como por los órganos jurisdiccionales su
periores (control institucional)^^'^^'.
Igualmente, queda claro que la motivación permite el pleno ejercicio del
derecho de defensa, en tanto busca que las partes conozcan los fundamen
tos y razones determinantes de la decisión judicial, lo cual llevará o permi
tirá que posteriormente tengan la posibilidad de impugnarla cuando no es
tán de acuerdo con lo resuelto por el juez.
Resulta necesario, pues, conceder a lás partes la oportunidad de exa
minar la justificación de la decisión, sobre todo para que puedan decidir si
vale la pena apelar el fallo y por qué razones realizarlo'^^°>.
Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos re
fiere que:
“(...) la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para
garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por
el juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en
cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido
analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen
derechos tan importantes como la libertad del procesado”*^^'*.
Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar au
tocontrol en el juez al momento de decidir, en cuanto este debe controlar el
sentido y alcance de su decisión y la forma en que justifica esta<^^^>. La ex-
teriorización de la justificación (motivación) de la decisión adoptada por el
juez o tribunal, hará que aquella se ciña dentro de las reglas de argumen
tación de mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales y adecua
das al caso concreto.
Como sostiene Andrés Ibáñez:
“la exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de la deci
sión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de estos.
(349) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Funciones de la motivación en el juzgamiento fáctico.

Condiciones, patologías y control institucional. (La motivación en serio de las sentencias penales). En;
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas
al Código Procesal Penal peruano de 2004. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 166.
(351) Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de
2007, párr. 118.
(352) Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.
1991
rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación y

de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien la adop
ta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad
expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efec
tivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que ha
cerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sis
tema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio.
Regla que tantas veces obliga a resolver contra la propia convicción mo
ral, cuando, después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no
encuentra plausible esta”<^^^>.
Con ello se garantiza, a su vez, el deber de sujeción del juez a la Cons

titución y las leyes. Si motivar no consiste en expresar las causas que die
ron lugar a la decisión, sino las razones que la hacen jurídicamente plausi
ble y la más sólida entre las alternativas posibles (si las hubiera), entonces,
esas razones deben dar cuenta que la decisión se inserta dentro del marco
constitucional y legal. La exigencia de que la actividad del juez se someta a
la Constitución y las leyes sería imposible de controlar sin el correlativo de
ber de motivación de las resoluciones judiciales. Por eso se exige que la mo
tivación permita identificar cuáles son las normas aplicadas para resolver el
caso y cuál es el razonamiento que justifica la subsunción de los hechos en
las normas, proscribiéndose las referencias genéricas y desprovistas de real
contendido y conexión con el caso concreto'^^"*'.
Finalmente, esta dimensión expresa que la motivación constituye una
garantía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con
relación al juez de instancia inferior. Esto último, por cuanto a través del
análisis de la motivación de la resolución recurrida y de los agravios expre
sados y fundamentados en el medio impugnatorio respectivo, el superior je
rárquico puede determinar si el juez inferior ha incurrido en los errores de
nunciados por el recurrente y, por tanto, si corresponde revocar o confirmar
la resolución impugnada<^^^^
Y es que, cuando alguna resolución es recurrida, el juez de apelación

debe poder evaluar si el recurso es fundado y si la sentencia merece ser
confirmada o anulada. Este análisis debe llevarse a cabo sobre la base de
(353) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. N ° 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
(354) ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación
(355) Ibídem, p. 211.
■ 200
las razones que el juez de primer grado ha esgrimido en la motivación de

su sentencia<^^®>.
2. Función extraprocesal
Mientras que el control endoprocesal se refiere principalmente a las
partes, incluso desde el punto de vista del control por apelación, la posibi
lidad de control extraprocesal se refiere, principalmente, a una garantía de
mocrática de la administración de justicia. Es decir, a la posibilidad de que
las personas, en cuyo nombre se administra justicia, tengan la oportunidad
de comprobar el fundamento de las decisiones judiciales. En otras palabras,
se hace referencia a una concepción, diferente de poder, en lo referente a sus
diversas manifestaciones que afectan a la administración de justicia: mientras
que el poder autoritario es un poder que no se justifica y que se impone solo
en virtud de la autoridad, el poder democrático es un poder que se “justifi
ca” y se legitima a través de la posibilidad general de controlar las “buenas
razones” por las cuales se ejerce de determinada manera*^^^’.
Gascón Abellán nos dice al respecto que, la función extraprocesal que
cumple la motivación consiste en mostrar el esfuerzo realizado por el juez
en el juicio de hecho, posibilitando de este modo un control externo o pú
blico. La motivación, en efecto, tiene una dimensión pedagógica, de “expli
cación” de la racionalidad de la decisión, y constituye así una garantía de
publicidad que se conecta con la exigencia de un control democrático y de
responsabilización externa de la función judicial. Pero además, y en la me
dida en que se pretende explicar la racionalidad de la decisión, la motiva
ción quiere ser persuasiva de su bondad o corrección. Se trata, pues, de una
función respecto del pueblo en general y de las partes en el proceso en par
ticular, a quienes el razonamiento podría convencer de la corrección de la
sentencia, alimentando así su confianza en la justicia'^^**.
En este sentido, queda claro que la función extraprocesal es una fun
ción de garantía de publicidad, de cara a la sociedad en general, y como tal
de exclusión o de detección de la arbitrariedad*^^^'. En este sentido, la motiva-
(357) Ibídem, p. 82.
(358) GASCON ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la prueba. 3^ edición,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2010, p. 178.
(359) Cfr. ARIANA DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales (Comentario
al artículo 139, inciso 5 de la Constitución)”. En: La Constitución comentada. Tomo III, 2“ edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 79.
2011
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en EL proceso penal
ción representa, de hecho, la garantía de control del ejercicio del poder judi
cial fuera del contexto procesal, por lo tanto, por parte del quivis de populo y
de la opinión pública en general. Esto se deriva de una concepción democrá
tica del poder, según la cual su ejercicio debe ser controlable siempre desde
el exterior<^®°>. Y es que si estamos en una real democracia, entonces, la so
ciedad debe conocer cómo funcionan los órganos de administración de jus
ticia en tanto encargado de la resolución de conflictos e institución que por
delegación del pueblo cumple esta tarea.
El deber de exteriorización de los fundamentos de las decisiones res

trictivas de los derechos constitucionalmente tutelados, adoptadas por
jueces y tribunales, no solo tiene como fin hacer posible el derecho de de
fensa de los ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los
órganos inferiores, sino también lograr el convencimiento de las partes
y de la sociedad e impedir la arbitrariedad en la aplicación de la ley, en
tre otros^^®^^
En un Estado constitucional de Derecho, la sociedad ejerce legítima

mente la labor de controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de
tal forma que se conozca si estos actúan con independencia, eficiencia y res
petando los postulados que la Constitución y el ordenamiento jurídico reco
nocen como pilares y bases de cada país.
De las funciones aludidas al deber de motivar se tiene que esta se

constituye en límite a la arbitrariedad del juez<^“ >, ya que demuestra a los
interesados en dicha resolución que sus intereses en pugna han sido valo
rados en forma racional; además, sirve para que la sociedad tome cono
cimiento si los juzgadores hacen un abuso del poder que ostentan a nom
bre del pueblo.
(360) TARUFFO,_Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; AN
DRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 38.
(361) Cfr. CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 144.
(362) Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. Ob.
cit., p. 259. GUASFI FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. Barcelona: J.M.
Bosch, 1998, p. 330. GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada y
congruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: La Constitución y la práctica del
Derecho. Julián Martínez Sánchez y Manuel Aragón Reyes (Coords.). SOPEC, Pamplona, 1998, p.
496, sostiene que la motivación permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la de
cisión adoptada y se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis
racional y no el fruto de la arbitrariedad.
1202
Y es que en tanto garantía de la “no arbitrariedad”, la motivación debe

ser justificada de manera lógica. De abí que la exigencia de motivación, como
señala Colomer, no sea el mero becbo de redactar formalmente, sino que la
justificación debe ser racional y lógica como garantía de frente al uso arbi
trario del poder'^^^'.
IV. REQUISITOS PARA UNA DEBIDA MOTIVACIÓN
1. Motivación expresa *
Por exigencia de motivación escrita de las resoluciones judiciales, re
gulada en el artículo 139.5 de nuestra Constitución, el órgano encargado
de emitir una resolución jurisdiccional debe señalar en su parte considera
tiva de su resolución los fundamentos jurídicos que ha empleado, los cuales
lo han conducido a resolver el caso de una forma determinada y no de otra.
Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivación por remisión,
es decir, que el juez superior, por ejemplo, confirme una sentencia de pri
mera instancia estableciendo “por sus propios fundamentos” con referencia
a la motivación que ha realizado el a quo.
2. Motivación clara
El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y exa-
minable, las ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas*^®'^'. La moti
vación clara puede establecerse como imperativo procesal en la medida que
las partes son los destinatarios directos de la resolución de un conflicto ante
el Poder Judicial. Y es que la exigencia de motivar las resoluciones deviene
del principio de impugnación, lo que supone que sea indispensable que las
partes conozcan qué es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el dere
cho a la defensa se vería restringido de modo irrazonable.
3. Respeto a las máximas de la experiencia

Las máximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de
la vida, las vivencias personales o transmitidas y el sentido común. Todos
estos son elementos que los magistrados deben tomar en cuenta al momen
to de la elaboración de las premisas que lo llevaran a una determinada con
clusión. Y es que de lo contrario, existiría un grave vicio en la motivación.
(363) COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 97.

(364) ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.
2031
Ahora bien, debemos tener en cuenta que las máximas de la experiencia

son elementos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en
hechos o experiencias anteriores. El alcance de la máxima de la experiencia
dependerá de los medios fácticos que se analizan. También se presentan en
los hechos que representan experiencias anteriores para el juzgador.
Al respecto, el CPP de 2004 en su artículo 158 establece que en la va
loración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la cien
cia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y
los criterios adoptados.
4. Respeto a los principios lógicos

En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de “no contradic
ción” por el cual se encuentra prohibida la afirmación y negación, a la vez,
de un hecho, de un fundamento jurídico, etc. Igualmente, se debe respetar
el principio de “tercio excluido” que señala que “entre dos cosas contradic
torias no cabe término medio, es decir, si reconocemos que una proposi
ción es verdadera, la negación de dicha proposición es falsa, en ese sentido,
no caben términos medios”. De otro lado, se debe respetar el principio de
“identidad” cuyo contenido supone que si atribuimos a un concepto deter
minado contenido, este no debe variar durante el proceso del razonamiento.
El TC ha hecho referencia a las máximas de la experiencia y a los razo
namientos lógicos como exigencias de la motivación, así ha sostenido que:
“[L]o mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar clara
mente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base
o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho
consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y el en
lace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que la conexión ló
gica entre los dos primeros debe ser directa y precisa, pero además debe
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas
de la experiencia o a los conocimientos científicos”*^^^’.
V. INFRACCIONES A LA DEBIDA MOTIVACIÓN

El TC a partir de las sentencias emitidas en los Expedientes N ° 3943-
2006-PA/TC y N ° 00728-2008-PHC/TC, ha emitido importantes pronun
ciamientos, explicando con mayor detenimiento cada una de las falencias
argumentativas que aquejan a una resolución judicial. Así tenemos:
(365) STC Exp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f.j. 26.
1204
1. Inexistencia de motivación o motivación aparente

Esta clase de infracción se presenta cuando el juez expresa las razones
que lo sustentan a tomar una decisión en un sentido u otro, cumpliendo en
apariencia con una debida motivación, pero no guarda sustento con los he
chos o argumentos alegados por las partes, esto es, no se funda en criterios
objetivos.
A decir del Tribunal Constitucional, este supuesto se da cuando no hay
motivación o cuando esta no da razones mípimas del sentido del fallo; tam
bién se presenta cuando no responde a las alegaciones de las partes, o por
que intenta únicamente dar cumplimiento formal de la motivación (motiva
ción aparente), amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
Por su parte, la Corte Suprema ha señalado que:
“(...) Existe motivación aparente cuando una determinada resolución ju
dicial si bien contiene argumentos o razones de derecho o de hecho que
justifican la decisión del juzgador, estas no resultan pertinentes para tal
efecto, sino que son falsos, simulados o inapropiados en la medida que en
realidad no son idóneos para adoptar dicha decisión”*^®^'.
Las resoluciones afectadas por una motivación aparente se caracterizan
porque disfrazan o esconden la realidad a través de cosas que no ocurrieron,
pruebas que no se aportaron o fórmulas vacías de contenido que no se con
dicen con el proceso y que, finalmente, nada significan por la ambigüedad
o vacuidad*^^^*. Son casos típicos de esta clase de vicio, las resoluciones que
solo se limitan a describir los hechos alegados por las partes, sin analizarlos
ni vincularlos con prueba alguna, las que no valoran los medios probatorios
esenciales para resolver la controversia, sino que efectúan una vaga alusión
a todas las pruebas aportadas al proceso, sin especificar el valor otorgado
a los medios probatorios que han motivado su decisión, las que de manera
aseverativa expresan que un hecho se encuentra acreditado sin apoyarse en
ningún medio probatorio, las que de manera genérica indican que han cum
plido todos los requisitos para encuadrar el caso sub judice del supuesto de
una norma jurídica, sin embargo, no contienen los fundamentos fácticos y
jurídicos que conlleven a esa conclusión, luego de un análisis de los medios
probatorias, entre otros<^®*>.
(366) Sala Penal Permanente, Casación N° 296-2011-Tacna, del 10 de diciembre de 2012, magistrado
ponente: Rodríguez lineo, considerando sétimo.
2051
2.
Falta de motivación interna de razonamiento

1
Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe inva
lidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el
juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa,
que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz
de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.
Deficiencias en la motivación externa

Para el Tribunal Constitucional nos encontramos ante un caso de este
tipo cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas
con la validez fáctica (de los hechos) o jurídica existentes para el caso en
concreto. Por lo tanto, el control externo de la motivación permite iden
tificar la deficiente o insuficiente justificación tanto de la premisa mayor
(norma jurídica aplicable al caso concreto), como de la premisa menor (he
chos concretos).
Este control externo de la motivación resulta fundamental para apre

ciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrá
tico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su de
cisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formah^®®^
4. La motivación insuficiente
Se refiere al mínimo de motivación exigible para que la decisión esté jus
tificada adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la
sociedad de conocer las razones que apoyan la decisión judicial.
Por lo que la motivación será insuficiente cuando exista un inadecuado
control de aspectos lógicos formales y defectos en la valoración probatoria,
vulnerándose el principio lógico de razón suficiente. Así, El juez incurre en
motivación insuficiente cuando no expresa las premisas de sus argumenta
ciones, cuando no justifica las premisas que no son aceptadas por las par
tes, cuando no indica los criterios de inferencia que ha manejado, cuando no
explicita los criterios de valoración adoptados (art. 158 del CPP de 2004),
cuando al elegir una alternativa en lugar de otra, no explica por qué consi
dera que esta es preferible a aquella<^^°^
(369) STC Exp. N ° 02132-2008-PA/TC, f. j. 14.

1206
No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones plantea

das, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevan
te desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos
o la “insuficiencia” de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que
en sustancia se está decidiendo.
Se respeta verdaderamente el derecho fundamental a la debida motiva
ción cuando esta resulta suficiente. Ahora para cumplir con esta exigencia
no es suficiente con proporcionar un argumento que avale la decisión adop
tada, sino que (al menos en los casos de discrepancia) habrá que dar adicio
nalmente razones que justifiquen por qué ese argumento (utilizado a favor
de la decisión adoptada) es mejor o más adecuando que otros potencialmen
te utilizables. Por ejemplo, ante una duda interpretativa, no será suficien
te justificar el significado adoptado por medio de una argumentación siste
mática, sino que deberían proporcionarse también razones que motiven por
qué ese modo de interpretación es más adecuado en ese caso que una argu
mentación teleológica^^^^'.
En otras palabras, si asumimos que interpretar es atribuir un significa
do en función de las concepciones imperantes en el ámbito concernido, y re
sulta que esas convenciones permiten prima facie justificar diferentes atribu
ciones de significado (es decir, diferentes decisiones interpretativas), al juez
no le será suficiente mostrar que hay argumentos interpretativos que sostie
nen sus decisión interpretativa sino habrá de mostrar también que sus ar
gumentos son mejores que los argumentos que apoyan otra(s) decisión(es)
interpretativa(s) rivales. El juez actuarla arbitrariamente si toma una deci
sión interpretativa argumentada en detrimento de otra decisión mejor argu
mentada. Por eso, el juez está obligado a presentar su opción como la mejor
de las presentes, y eso le obliga a comparar legalmente sus argumentos con
los esgrimidos por las partes; es decir, a dialogar con estas'^^^l
En síntesis, si en un determinado caso existen discrepancias inter
pretativas sobre la solución del mismo, sobre ambas posturas existen po
sibles argumentos utilizables a favor de ellas, y por lo tanto, de inclinarse
por alguna de ellas, entonces el juez al decidirse por alguna de ellas, debe
rá no solo dar razones de la posición de asume para la decisión de adop
te, sino que deberá argumentar (justificar) porque esa posición asumida en
(371) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. La argumentación interpretativa en la justicia electoral

mexicana. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, pp. 23-24.
(372) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. V edición, 1“ re
impresión. Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, N° 9, Palestra Editores, Lima, 2014,
p. 53.
2071
su decisión es la mejor o más adecuada al caso concreto y por qué no las

otras posibles alternativas señaladas por la otra parte que sostenía la po
1
sición diferente. Si solo hace aquello, es decir silo argumenta los criterios
favorables respecto a la posición que adopta, sin hacer lo último, estare
mos ante una motivación insuficiente. Por el contrario si expone las razo
nes de la postura que asume, y demuestra que esta es la mejor en compara
ción con la postura contraria que ha dejado de lado, entonces si estaremos
ante una motivación suficiente.
Bajo esta perspectiva, la motivación sería insuficiente si el juez deja in

contestados argumentos que podían cambiar el curso de la decisión. En re
lación con este último aspecto, debe recordarse que la estructura del razo
namiento judicial es dialógica, en el sentido que el juez debe dar respuesta
a las cuestiones planteadas por las partes, considerando los argumentos re
levantes expuestos por ellas. Esto supone que el juez no solo está obligado
a exponer los argumentos que apoyen positivamente su posición, sino que
también a refutar los argumentos relevantes que se le oponen y se alinean
en una alternativa distinta a la elegida^^^^’.
5. La motivación sustancialmente incongruente

Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos en que han sido planteadas,
sin ir más allá de lo solicitado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo so
licitado por estas, u omitir pronunciarse sobre algún pedido de las partes.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, cuando
ha sostenido que:
(...) el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales

exige que exista: a) fundamentación jurídica; que no implica la sola men
ción de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de
por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contem
plan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que im
plica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad
entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la de
cisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión”<^^'^>.
(374) STC Exp. N° 03244-2010-PHC/TC, f. j 6.
1208
r L a debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios
Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la de

bida motivación de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judicia
les a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los
términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones
que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
activa). El dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del
marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del
derecho a la tutela judicial, así como también del derecho a la motivación de
la resolución judicial (motivación interna). ,
Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que estable
ce que el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que co
rresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente. A decir del TC, “esta actuación no representará una ex
tralimitación de las facultades del juez, siempre que este proceda de confor
midad con los fines esenciales de los procesos”*^” ’.
VI. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS

Como se ha dicho, por medio de la motivación de la resolución, el juez
da a conocer las razones que le han determinado a tomar su decisión, cual
quiera que esta sea, permitiendo a las partes apreciar tales fundamentos y, a
la vez, posibilitando el ulterior control por los tribunales superiores.
Ahora bien, dirigiendo la mirada a la constatación de los elementos de
hecho que da lugar a la aplicación de la norma penal, el derecho a la pre
sunción de inocencia exige que la convicción judicial sobre la consumación
del delito y la participación del acusado se alcance sobre una base racional,
derivada de una actividad probatoria de cargo y practicada de acuerdo a los
preceptos constitucionales.
La garantía del derecho a la presunción de inocencia hace ineludible que
el juzgador, en su sentencia, haga mención de las pruebas concretas a partir
de las cuales ha logrado formar su convicción, exponiendo el proceso inte
lectivo que le llevó a colegir, sobre la base de aquéllas, afirmaciones ciertas
respecto del hecho necesitado de prueba.
En tal sentido, se puede decir que la exigencia de motivación, por su es
pecial naturaleza, conforma uno de los requisitos de validez de la prueba in
diciarla, pues el tribunal, además de identificar en su resolución los indicios
(375) STC Exp. N° 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.
2091
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida MOTIVACION en EL PROCESO PENAL
constatados, deberá expresar también la justificación de las razones por las

cuales llegó a la afirmación presumida. En otras palabras, para apreciar la
validez de la inferencia, el juez se verá compelido a explicar el enlace racio
nal existente entre hecho-indiciante y hecho-indiciado.
Cabe añadir que la explicación de ese enlace se traduce en la expo
sición de las razones que han permitido al juzgador, a partir de la acredi
tación del indicio o indicios, concluir en el hecho-consecuencia, explica
ción que permitirá a las partes, a los tribunales superiores y, en general, a
cualquiera que se entere del fallo, apreciar el grado de racionalidad de la
inferencia<^^*>.
La doctrina ha indicado que la debida motivación sobre la suficiencia

de la prueba indiciarla, tiene una triple función. Así, por un lado, le permi
te al juez un autocontrol en el uso de los indicios. Por otro lado, otorga ma
yor claridad en el planteamiento de los recursos, pues da a conocer el razo
namiento que el juez utiliza para enlazar los indicios con el hecho inferido.
Finalmente, la motivación posibilita la función de control de dicho razona
miento por parte de los tribunales superiores encargados de revisar en se
gunda instancia las decisiones del juez<^^^>.
Ahora bien, sobre la debida motivación de la prueba indiciarla, el Tri

bunal Constitucional peruano ha dicho que:
“(...) si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque
no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también
llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación
del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciarla o prueba
por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede de
bidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar
(376) LaSTS español 131/2005,de 19deenero, magistrado ponente Joaquín Jiménez García, fundamento
segundo; de manera determinante hace ver la relevancia de la exigencia de motivación, como elemento
que posibilita el control sobre la racionalidad de la inferencia: “Es finalmente una prueba al menos
tan garantista como la prueba directa, y probablemente más porque el plus de motivación que exige
para explicitar y motivar el juicio de inferencia alcanzado para llegar del hecho base acreditado, al
hecho-consecuencia, actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del
razonamiento del Tribunal a quo cuando el Tribunal Superior conoce del tema vía recurso, con lo
que hay un mejor y más acabado control de la interdicción de la arbitrariedad, que en relación a la
prueba directa la que por mor de la inmediación se convierte en prueba de imposible fiscalización por
quien no hubiera presenciado el juicio o incluso en una excusa o coartada para eximirse del deber de
motivar o reducirlo a una entidad puramente formal, ello sin contar con los problemas de todo tipo
que plantea la aprehensión de la realidad y la transmisión y exteriorización de ese conocimiento por
el testigo como se pone de relieve por parte de los especialistas en psicología del testimonio, y que
pueden provocar errores judiciales
(377) GARCIA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 106.
■ 210
que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la ex

periencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento
lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contie
ne. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar
la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a
su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor
razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde;
solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de ino
cencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad per
sonal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la de
bida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias
previstas por el artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco, de la Cons
titución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y
que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes ele
mentos: el hecho base o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente pro
bado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de
probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este úl
timo, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo
y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas
de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos cien
tíficos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe
asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá contro
lar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el he
cho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que
no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciarla pueda formarse
sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En
cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de
probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que
se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento pro
batorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea
adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla
de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que,
como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y rese
ñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del cur
so argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente
que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman
probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige
que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia
o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de
estos, por qué se ha escogido a uno de ellos”'^^*>.
(378) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, ff. jj. 25 y 26.
2111
Entonces, para que la prueba indiciarla pueda ser considerada como

prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, re
sumiendo lo señalando en los apartados anteriores- deben analizarse los si
guientes requisitos: i) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar
plenamente probados; ii) Los hechos constitutivos del delito deben deducir
se precisamente de estos hechos base completamente probados; iii) Para que
se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer
lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o
indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce entre los he
chos base y los hechos consecuencia; iv) Y, finalmente, que este razonamien
to esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la expe
riencia común o, en una comprensión razonable de la realidad normalmente
vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.
El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la infe

rencia en que se sustenta la prueba indiciarla puede efectuarse desde un do
ble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad conclu
yente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios
acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan
naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente
no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o
imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de in
mediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas
las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que solo se conside
ra vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de en
juiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno
quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pue
da darse por probada*^^^’.
Entonces, aun cuando la deducción del juzgador será compatible con el

cuadro indiciarlo con que se cuenta, pero esta deducción no sea la única po
sible, sino que, antes bien, a su lado son imaginables otras hipótesis, con al
menos, el mismo grado de probabilidad, entonces no se puede sostener que
la prueba indiciarla sea concluyente y, por lo tanto, no reviste la entidad su
ficiente como la desvirtuar la presunción de inocencia.
Es en este marco donde opera con especial importancia el control de

no refutación de la prueba de cargo, en tanto esta permite: i) mostrar la ca
pacidad de resistencia de la hipótesis sostenida por la imputación penal, su
(379) STS español 80/2017, del 12 de enero, fundamento de derecho cuarto, magistrado ponente: Ana
María Ferrer García.
1212
nivel de credibilidad y consistencia, en este caso de la hipótesis favorable por

la cual se decidió el juzgador; ii) valorar no solo las razones positivas, sino
también las razones negativas que rodean una postura, con lo cual se po
drá determinar si la deducción en base a la prueba indiciarla es concluyen-
te o por el contrario admite otras hipótesis de descargo posibles, y en caso
de ocurrir esto último deberá absolverse al imputado. Es decir, si la prueba
indiciarla no excluye la probabilidad de otra alternativa fáctica no incrimi-
natoria entonces debe absolverse al imputado.
•
VII. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
a) Sala Penal Transitoria. Casación N ° 628-2015-Lima, del 5 de mayo
de 2016, magistrado ponente: San Martín Castro
Hechos probados
Los hechos declarados probados son los siguientes:
A. El diecisiete de enero de dos mil cinco el encausado Aparicio
Nosselli, en su condición de Gerente General del Banco de Ma
teriales, emitió la Resolución número cero uno ocho guión cero
cinco guión GG guión BM, en cuya virtud designó al Comité
del Proyecto Techo Propio y Proyectos Integrales de Desarrollo
Habitacional, que le correspondía efectuar el seguimiento para
la liquidación de ciertos programas.
B. Tres días después, el veinte de enero de dos mil cinco, el senten
ciado Del Solar Portal, Gerente de Inversiones y Colocaciones,
emitió el Memorando número ciento dos guión cero cinco guión
GIC, con el visto bueno del jefe del Departamento de Riesgos del
Banco de Materiales -en adelante Banmat- dirigido al encausa
do recurrente Aparicio Nosselli, que tenía como asunto Modi
ficaciones al Procedimiento del Programa de Vivienda Básica a
través de Promotor Inmobiliario”.
C. El veintidós de enero de dos mil cinco el jefe del Departamen
to de Evaluación de Proyectos Sandro Rivero Gonzáles emitió
el Informe número cuarenta y dos guión cero cinco guión GT
guión DEP, dirigido al Gerente Técnico Rosario Ramírez Ro
jas. En él se indicó que a solicitud de la Gerencia General se de
terminó la necesidad de realizar la revisión integral del proce
dimiento P guión cero cero tres guión cero tres diagonal GT. El
mencionado informe, a su vez, generó el Informe número cero
2131
nueve cuatro guión cero cinco diagonal GT de la Gerencia Téc

nica, a cargo de Ramírez Rojas, con copia a la Gerencia Gene
ral y al Departamento de Evaluación de Proyectos.
D. Todo lo realizado dio lugar a que el cuatro de abril de dos mil
cinco se apruebe el Procedimiento “Programa de Vivienda Bási
ca a través de Promotor Inmobiliario” con Código P guión cero
cero tres guión cero tres diagonal GT. El encausado Aparicio
Mosselli aprobó dicho Procedimiento.
E. En el nuevo Procedimiento se introdujo el requisito de suscribir
un contrato preparatorio para vincular la futura venta del terre
no. Se trató de un aspecto nuevo, introducido en la Revisión cero
dos, que lo hacía diferente al anterior. Revisión cero uno.
F. De otro lado, el acusado Aparicio Mosselli dispuso que el jefe de
Imagen Luis Sigler Flores proporcione al Consorcio Los Álamos
el logo de Banmat para sus impresos de promoción. Ello ocurrió
en marzo de dos mil cinco.
G. El veintiocho de junio de dos mil cinco, mediante Memoran
do número cinco nueve dos guión cero cinco guión GlCk, Ro
berto Me Farlane Vidal, Gerente de Inversiones y Colocacio
nes, por encargo del Gerente General, convocó al Comité de
Colocaciones para el mismo día a las cinco de la tarde a fin de
evaluar y aprobar la solicitud de financiamiento planteada por
Consorcio Los Álamos, en relación al referido Proyecto. En esa
fecha, a través del Acta del Comité de Colocaciones número
cero cuatro guión cero cinco, se aprobó el financiamiento del
Programa de Construcción del citado Proyecto, en la modalidad
de promotor inmobiliario, hasta por la suma de diecisiete mi
llones cuatrocientos veinticinco mil sesenta soles, y se dispuso
que la Gerencia General suscriba el convenio de financiamien
to correspondiente. Los titulares del terreno en cuestión eran
el Banco de Crédito y el Banco Financiero, con los que las em
presas Contratistas La Unión Sociedad Anónima y R&G Con
tratistas -integrantes del Consorcio Los Álamos- con fecha uno
de marzo de dos mil cinco formalizaron un acuerdo prepara
torio de venta del terreno, en el que se estipula que Banmat fi
nanciara esa adquisición.
H. Sobre esa base fáctica, se estimó que está acreditado el interés
indebido de los funcionarios de Banmat a favor de Consorcio
Los Álamos. El interés indebido se consideró probado porque se
1214
inició desde el proceso de contratación con la presentación del

citado Proyecto en la Mesa de Partes de Banmat el día trece de
mayo de dos mil cinco. La materialización de este interés tuvo
como antecedente las tratativas previas de intervención e inje
rencia (reuniones, comunicaciones por correo electrónico, actos
de promoción, etcétera).
I. El interés en la contratación privada de compromiso de compra
venta de terreno celebrada por el Consorcio respecto del terreno
en donde se ejecutó el Proyecto y el financiamiento para la com
pra del mismo por el Banmat, se acreditó con los aportes fácti-
cos y valorativos citados en la prueba documental y testimonial
actuadas en primera y en segunda instancia*^*®*.
“Que, en principio, la motivación descansa tanto en la decla
ración de hechos probados cuanto en la interpretación y apli
cación de las normas jurídicas materiales que rigen tanto el in
justo penal y la culpabilidad cuanto las reglas sobre la medición
judicial de la pena, así como los criterios de imputación civil y
quantum de la reparación civil. Es de distinguir, por tanto, en
tre motivación sobre los hechos y motivación sobre la aplica
ción del derecho.
No existe, pues, motivación en sí, sino aquella referida bási
camente a un tipo legal, a sus exigencias normativas y al jui
cio de adecuación típica, entre otros. Los hechos que deben
probarse, en un primer ámbito, son aquellos que exige la nor
ma jurídico penal para estimar el hecho penalmente antijurí
dico y culpable.
Que el delito objeto de acusación, enjuiciamiento y condena es
el de ‘negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo’, previsto y sancionado por el artículo 399 del Código Pe
nal. Esta norma prevé como incurso en sus disposiciones al ‘(...)
funcionario o servidor público que indebidamente en forma di
recta o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo (...)’.
(380) Sala Penal Transitoria. Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, magistrado ponente:
San Martín Castro, considerando 2.
2151
Se trata de un delito especial propio que tutela la transparen

cia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en
la toma de decisiones propias. El tipo legal exige como requisito
típico, primero, el estatus formal de funcionario o servidor pú
blico, y, segundo, que la actuación realizada debe estar en razón
al ejercicio de su cargo (relación funcionarial específica o ám
bito de su competencia funcional). El agente público vulnera la
imparcialidad en los contratos u operaciones en que interviene
por razón de su cargo, lo que importa que desde la ley deba pro
curar el beneficio del Estado o ente público, antes que un bene
ficio particular, sea propio o para un tercero -no se atiende a la
causa que impulsa la actuación torcida del funcionario-. Lo in
debido se encuentra en esa orientación desviada al margen del
interés de la generalidad, por lo que no se castiga la mera par-
cialización sino que su actuación produzca un provecho en fa
vor de terceros o de él. El interesarse debe implicar que el agen
te público es al mismo tiempo interesado personalmente en el
contrato y funcionario que interviene en él por razón de su car
go -se trata de un interés económico- [Fontán Balestra, Carlos:
Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, 2^ edición, Abeledo guión
Prelot, Buenos Aires, mil novecientos ochenta, página trescien
tos treinta y siete]; el interés tomado debe ser personal y de ca
rácter pecuniario o económico. Es un delito de peligro concreto,
no de daño o de resultado para la Administración Pública [Don-
na, Edgardo Alberto: Delitos contra la Administración Pública,
2^ edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pá
gina 362].
Que, en el caso de autos, según la sentencia de vista, se arri

bó a una conclusión condenatoria a partir de prueba indirecta,
circunstancial o indiciarla -no medió confesión o una decla
ración de un delator o colaborador que exprese haber sido tes
tigo de actuaciones indebidas, interesadas, de funcionarios de
Banmat en coordinación y para favorecimiento del Consorcio
Los Alamos en orden al financiamiento solicitado y posterior
mente obtenido por aquel-. Esto último implica que se estimó
acreditados hechos circundantes al hecho principal o típico -
los denominados ‘hechos indicadores, hechos-base o indicios’-,
que a partir de una inferencia —sustentada en máximas de ex
periencia y/o leyes de la lógica- se arribó al “hecho indicado o
hecho consecuencia”, constitutivo este último propiamente del
tipo legal de negociación incompatible o aprovechamiento in
debido del cargo.
1216
Que en clave de motivación debe recordarse:

A. Los Tribunales de Mérito, desde luego, tienen la facultad
de valorar racionalmente las pruebas practicadas en el juicio
-de primera instancia y de apelación, con los límites legalmente
reconocidos en armonía con el principio procedimental de in
mediación-, pero tienen el deber de razonar expresamente tal
valoración en el propio texto de la sentencia, cumpliendo así el
deber de motivación impuesto por el artículo 139, inciso 5, de la
Constitución.
B. Esa motivación constitucionalmente exigida ha de compren
der necesariamente la mención expresa en el propio texto de la
sentencia de los medios de prueba utilizados y el razonamien
to sobre el valor de estos a los efectos de considerar acreditados
todos y cada uno de los extremos de la relación de hechos pro
bados —siempre en relación con el delito atribuido—.
C. La motivación fáctica de la sentencia, al hallarse íntima
mente conectada con la presunción de inocencia, exige espe
cial esfuerzo recapitulador y de síntesis del material probatorio.
Debe razonarse el proceso de persuasión del Tribunal acerca
de la culpabilidad del acusado, plasmando su razonamiento en
la sentencia.
Que, en atención a la relación entre motivación fáctica y pre
sunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta última
garantía importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio
sobre la suficiencia y juicio sobre la motivación y su razonabili-
dad. La corrección de la prueba indiciarla se encuentra en el jui
cio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la corrección de
la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad.
En materia de prueba indiciarla, para que la conclusión incrimi-
natoria pueda ser tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos
indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho
objeto de imputación o nuclear -deben estar, por lo demás, in
terrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre sí y
ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar-. 2. Que
los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acre
ditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquéllos, por
su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia
fiables -entre los hechos indicadores y su consecuencia, el he
cho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irra
cionalidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica:
2171
el enlace ha. de ser preciso y directo-. 4. Que cuente con moti

vación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá
expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que lo con
dujeron a la deducción conforme al artículo 158 apartado 3 del
nuevo Código Procesal Penal -tiene que exteriorizar los hechos
que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el
razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho
consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado
en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia
común o en una comprensión razonable de la realidad normal
mente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vi
gentes (STCE ciento veinticuatro diagonal dos mil uno, de cua
tro de junio)-.
A final de cuentas, la deducción realizada por el tribunal senten

ciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a tra
vés de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos —da
tos objetivos fiables—, permite llegar al hecho consecuencia ya
conculcador del precepto penal (STSE de quince de abril de mil
novecientos noventa y siete).
En la conformación del análisis integral para la configuración
de la prueba indiciarla, desde luego, no puede dejarse de te
ner presente lo que se entiende como ‘prueba en contrario’ y
‘contraprueba’. En este último supuesto se ubica el contraindi
cio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prue
ba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad
de un hecho indiciarlo, al resultar incompatibles tales hechos
entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de este, debili
tando su fuerza probatoria [Climent Durán, Carlos: La prue
ba penal, 2“ edición. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos
mil cinco, páginas novecientos treinta y siete guión novecien
tos cuarenta y uno].
A los efectos del presente caso, y del motivo de casación acepta

do, es especialmente importante tanto el subpunto tercero como
el cuarto.
Que, sobre este punto, la sentencia de vista apreció que el inte

rés indebido de Del Solar Portal y Aparicio Mosselli se produjo
cuando se interesaron en el Proyecto Los Álamos de forma pre
via a la presentación del Proyecto en el Banmat, ocurrida el día
trece de mayo de dos mil cinco. De esta manera, según el Tri
bunal Superior, indebidamente permitieron que el Proyecto ‘Los
1218
Álamos’ usara el logotipo del Banmat en su material impreso de

promoción como entidad financista, así como el logotipo del Mi
nisterio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, lo que tuvo
lugar el día veintiuno de marzo de dos mil cinco. Igualmente, el
interés indebido se expresó en el hecho de que, a través del Ge
rente de Inversiones y Colocaciones, Roberto Me Farlane Vidal,
se convocó al Comité de Colocaciones para evaluar y aprobar,
el día veintiocho de junio de dos mil cinco, la solicitud de finan-
ciamiento planteada por la empresa Consorcio Los Álamos.
•
El interés indebido se articuló desde antes que el proyecto in

gresó a la Mesa de Partes de Banmat, el trece de mayo de dos
mil cinco. Además, en un primer momento Banmat, cuyo ob
jetivo institucional era otorgar créditos bajo la modalidad de
construcción de viviendas a personas de escasos recursos a pro
motores privados, tenía establecido que los promotores debían
ser propietarios del terreno donde se iba a realizar el proyecto
de construcción de viviendas (Procedimiento P guión cero cero
tres guión cero tres diagonal GT) —el acuerdo del Directorio de
Banmat número veintiocho guión cero cinco guión cero dos, de
diecinueve de marzo de dos mil dos, así lo establecía-. Esa con
dición, empero, se modificó el cuatro de abril de dos mil cinco
para que Banmat también financie al promotor la adquisición del
terreno -el inicio del procedimiento de modificación tuvo lugar
el seis de enero de dos mil cinco cuando Del Solar Portal solici
tó la modificación de las condiciones generales para el otorga
miento de financiamiento por Banmat-.
Que los hechos indiciarlos, indicadores o base, respecto de los
cuales no existe controversia, son: 1. La autorización para figu
rar el logo de Banmat y del Ministerio de Vivienda en los folle
tos y comunicaciones de difusión y propaganda del Consorcio
Los Álamos, antes de la aprobación del financiamiento del pro
yecto de viviendas. 2. El cambio del procedimiento para autori
zar el financiamiento del terreno materia del proyecto de cons
trucción de viviendas. 3. La citación para la reunión del Comité
de Colocaciones en un mismo día, en el que también se aprobó
el proyecto en cuestión.
A partir de estos hechos se entendió que medió un interés inde
bido en provecho del Consorcio Los Álamos para otorgarle la
aprobación de su proyecto de construcción de viviendas. Se apli
có máximas de experiencia, generales o comunes, en cuya vir
tud si se realizan conductas de coordinación o, en todo caso, de
2191
E lky V illegas Palva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
concertación con los promotores antes de la presentación formal

de un proyecto de financiamiento, variando el procedimiento de
otorgamiento de créditos y autorizando la utilización de logos
oficiales para la difusión del proyecto, su carácter indebido re
sulta manifiesto.
El tema en debate es entonces, primero, ¿son esos todos los in

dicios terminantes para una tal conclusión incriminatoria?; y,
segundo, ¿son esas las máximas de experiencia a las que debió
acudir.?
Que, al respecto, es importante tener presente que la sentencia de

primera instancia estableció que no se probó: 1. Que el imputa
do Aparicio Mosselli ordenara la modificación del Procedimien
to P guión cero cero tres guión cero tres guión GT para incluir
en él la posibilidad de financiamiento del terreno en proyectos
inmobiliarios. 2. Que dicho encausado se interesó directamente
en la aprobación por el Comité de Colocaciones del proyecto in
mobiliario del Consorcio Los Álamos, obviando el cumplimien
to de una serie de requisitos previos. 3. Que el referido acusado
se interesó directamente en firmar las adendas uno, dos y tres
del Convenio de Financiamiento entre el Banmat y el Consorcio
Los Álamos.
El fallo de primera instancia solo resaltó las gestiones previas a la

aprobación del proyecto, incluso antes de la presentación formal
de la solicitud de financiamiento, las que estimaron indebidas y
significativas de una negociación incompatible con la imparcia
lidad y objetividad en la actuación de un funcionario público.
Que, sobre el particular, es de subrayar algunos puntos relevan
tes, de cara al análisis indiciario. 1. Que el Acuerdo del Directo
rio de Banmat número veintidós guión cero dos, de diez de di
ciembre de dos mil dos, se suprimió la obligación del promotor
de entregar como aporte inicial el terreno, de modo que -aun
cuando sobre su interpretación existen declaraciones variadas de
varios de los Directores [fundamentos cuarenta y uno y cuaren
ta y nueve de la sentencia de primera instancia]-. 2. Que la fe
cha de presentación del Proyecto de Vivienda Los Álamos fue el
trece de mayo de dos mil cinco y éste se aprobó en la sesión del
Comité de Colocaciones el veintiocho de junio de dos mil cinco,
aunque es verdad que la orden de agendarlo para la sesión del
Comité, la realización de la sesión del Comité y la aprobación
ocurrió en un mismo día: veintiocho de junio de dos mil cinco
■ 220
-aunque el convenio se firmó el once de julio de dos mil cin

co-. 3. Que los pasos para modificar el Procedimiento del ‘Pro
grama de Vivienda Básica a través de Promotor Inmobiliario’ se
iniciaron el seis de enero de dos mil cinco y culminaron con la
efectiva reforma el cuatro de abril de dos mil cinco -antes de la
fecha de presentación formal del Proyecto de Vivienda Los Ala
mos (trece de mayo de dos mil cinco)-, aunque con anteriori
dad a la intervención del Banmat en la celebración del acuerdo
preparatorio de compromiso de compra venta del terreno don
de se realizaría el Proyecto de Vivienda -celebrado el día uno de
marzo de dos mil cinco-. 4. Que la autorización para la utiliza
ción del logo institucional se produjo el veintiuno de marzo de
dos mil cinco, después de la celebración del acuerdo preparato
rio con los Bancos de Crédito y Financiero y antes de la jpresen-
tación formal del Proyecto por parte de Consorcio Los Alamos
ante el Banmat.
Que, ahora bien, es de precisar que en materia de hechos decla
rados probados y no probados en primera instancia, si la sen
tencia no es absolutoria y no observa o cuestiona sus términos
el Ministerio Público, no cabe al Tribunal de Apelación declarar
probados hechos que fueron excluidos del factum condenatorio
por el Tribunal de Primera Instancia. El juicio histórico del fa
llo condenatorio recurrido, salvo observaciones puntuales de la
Fiscalía actuante en ese grado, o de error patente, de mero ca
rácter material, o que revelen ambigüedad o contradicción in
terna evidente, del órgano jurisdiccional en el relato fáctico, no
puede ser ampliado en lo esencial para incorporar lo que el Tri
bunal de Primera Instancia excluyó desde la questio facti.
De procederse en sentido contrario, la sentencia de vista sería
extrapetita y violaría el principio de congruencia procesal.
Por ende, debe estarse a lo señalado en el fundamento jurídico
séptimo.
Que si lo relativo a la modificación del procedimiento de actua
ción de los órganos ejecutivos del Banmat no puede ser atribui
do a un acto de interés irregular o incompatible, tanto más si el
Directorio no tenía prohibida tal posibilidad -que el financia
miento del Proyecto incluya la adquisición del terreno- desde
mucho antes, a fines de dos mil dos [fundamento jurídico oc
tavo, punto uno]. Además, si no se interesó en la citación del
Comité de Colocaciones para la aprobación del Proyecto del
2211
Consorcio Los Álamos, resulta notoriamente insuficiente po

der deducir, sin fisuras ni lagunas fácticas -presencia de otros
indicios alrededor del hecho indicado-, que se perpetró una
negociación incompatible.
De otro lado, el Procedimiento del Banmat exigía por parte del
promotor privado la presentación de la solicitud de financiamien-
to con el cumplimiento de los requisitos fijados; y, para su con
creción -tratándose de una entidad financiera-, era obvio reu
niones previas y coordinaciones constantes entre el promotor y
los responsables del Banmat, precisamente para garantizar que
los documentos solicitados no presenten omisiones y contengan
todas las pautas legal y financieramente exigibles. Por lo demás,
si era del caso financiar la adquisición del terreno, el vendedor
-dueño del bien- debía asegurar el pago y el Banmat tener fir
me que ese terreno se utilizaría para el proyecto y que estaba ga
rantizada la operación de compraventa.
Es de resaltar que no puede calificarse de ‘inusual’ lo concer
niente a la aprobación del proyecto de financiamiento presen
tado Consorcio Los Álamos. El análisis de ese punto requie
re tener presente (i) que la documentación técnica se había
completado y que la solicitud se presentó cuarenta días antes;
(ii) que es pauta regular en órganos colegiados cuando se agen
da un punto resolverlo en ese momento si tiene consistencia en
los informes técnicos correspondientes -nada de eso se declaró
probado que no existía-, y (iii) que, luego, el convenio se firmó
trece días después. Si se afirma que fue inusual, entonces, esa
afirmación sostenida desde un juicio de comparación de la acti
vidad del Comité respecto de los tiempos utilizados requería de
un fundamento probatorio específico. La regla de experiencia
técnica estaba necesitada de prueba y esta prueba debía aportar
la la acusación por imperio de. la garantía de presunción de ino
cencia, lo que no hizo.
Que Banmat es, como quedó expuesto, una entidad financiera.
El financiamiento de proyectos de vivienda tiene sus propias re
glas y pautas de gestión; no se está, en estos casos, ante un pro
yecto de inversión pública o una licitación para la adquisición o
venta de bienes o servicios por la Administración. El banco de
bía cumplir sus metas de colocaciones y financiar proyectos de
vivienda de acuerdo a su objeto social. Los responsables del mis
mo debían procurar el interés de la institución y el cumplimien
to de los fines públicos o de política social del Estado, luego, no
■ 222
toda reunión o entrevista, previa a la presentación formal de la

documentación, puede tildarse de indebida. Lo será cuando vul
nere sus disposiciones internas, no cuide la corrección de la do
cumentación aportada por el promotor, se financien proyectos
distintos de los fijados institucionalmente, se prefiera proyectos
deficientes en desmedro de otros social y financieramente ade
cuados, se impongan condiciones de pago irrazonables, se opte
por proyectos de personas vinculadas, etcétera.
En el presente caso no se declaró probado que el convenio cues
tionado fue financieramente inadecuado, que por falta de cui
dado o por omisión dolosa se incorporó documentación falsa
o deficiente o que no se incorporó la necesaria información o
estudios técnicos para asegurar la viabilidad de la colocación
de fondos, que la ejecución del convenio se interrumpió con
perjuicio al Banmat y que este quedase imposibilitado de re
cuperar su acreencia, que existió algún vínculo mercantil pre
cedente entre los integrantes del Consorcio y los responsables
del Banmat.
Que es verdad que se autorizó, con carácter previo, la utiliza
ción del logo institucional para la difusión de un proyecto de vi
vienda aún no aprobado, así como que, antes de formalizar el
cambio del procedimiento de otorgamiento de financiamiento,
mediaron reuniones previas con el Banco de Crédito y el Banco
Financiero para garantizar el financiamiento de la adquisición
de terreno por parte de Consorcio Los Alamos.
Tales hechos, sin embargo, deben analizarse en el ámbito de la
totalidad de gestiones realizadas entre el Consorcio y Banmat, de
la naturaleza de la actividad financiera y de las exigencias para
el financiamiento y de un proyecto de viviendas para personas
de escasos recursos. Las máximas de experiencia son técnicas,
no comunes, vinculadas al ámbito financiero.
No es, en sí mismo, irregular adelantar pasos antes de culminar
el trámite de la concesión de un financiamiento. Cuando se au
torizó la utilización del logo ya se contaba con el acuerdo prepa
ratorio para la adquisición del terreno y, además, ese negocio se
concretó en sus primeros pasos al aprobarse ulteriormente el fi
nanciamiento del proyecto del Consorcio. El aseguramiento del
financiamiento del proyecto se produjo, en un primer paso fir
me, con el acuerdo preparatorio de compra venta del terreno.
Examinar aisladamente ambos hechos excluyendo el contexto en
2231
que se produjeron y la naturaleza de la actividad bancaria, aun

cuando del Estado, no permite definir la gravedad de los indi
cios exigibles e identificar la máxima de experiencia que debe
utilizarse.
Que, en consecuencia, los indicios no son lo plural y convergentes
para dar por acreditados los cargos objeto de acusación, delimi
tados en por la sentencia de primera instancia, y las máximas de
experiencia utilizadas no son las que debían aplicarse en supues
tos de actividades financieras y del sector construcción. Existen,
además, contraindicios no tenidos en cuenta y hechos que en se
gunda instancia se dieron por probados cuando en primera ins
tancia se excluyeron por falta de pruebas. Todo ello hace que el
juicio de culpabilidad no se corresponda con las exigencias nor
mativas en materia de reglas de prueba penal en relación con los
elementos del tipo legal de negociación incompatible. La moti
vación no es suficiente y el juicio de razonabilidad en orden a la
inferencia no supera el baremo de lo constitucionalmente exigi-
ble para justificar que, en efecto, se enervó la presunción cons
titucional de inocencia.
Siendo así, la conclusión debe ser absolutoria y hacerlo sin re
envío -juicios rescindente y rescisorio-. Si las exigencias de la
prueba indiciarla no se han cumplido procede la absolución, no
la nulidad del fallo.
Que, en vista que el delito de negociación incompatible no ha
sido acreditado más allá de toda duda razonable, la absolución
no solo corresponde a uno de los imputados: al recurrente Apa
ricio Nosselli, sino también a su coimputado Del Solar Portal y
al titular, como cómplice primario, del Consorcio Los Álamos,
encausado Izaguirre Uribe. Los tres están en la misma situación
jurídica en relación al hecho acusado.
El efecto extensivo en lo favorable del recurso de casación para
los encausados no recurrentes -o, por extensión, cuyo recurso
fue desestimado por razones formales- se encuentra contem
plado en el artículo 408, numeral 1, del nuevo Código Procesal
P enal” (38i).
(381) Sala Penal Transitoria. Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, magistrado ponente:
San Martín Castro, considerando de derecho 1-16.
1224
Por tales razones la Corte Suprema decidió:

I. Declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el encau
sado JORGE RICARDO APARICIO NOSSELLI de fojas quinientos
cuarenta y siete, de veintiuno de julio de dos mil quince. En conse
cuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesen
ta y siete, de siete de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando
en un extremo y revocando la sentencia de primera instancia de fojas
ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince, lo con
denó como autor del delito de negociación incompatible en agravio
del Estado a dos años de pena privativa de libertad efectiva y cuatro
años de inhabilitación, así como fijó en cien mil soles el pago solida
rio por concepto de reparación civil; con costas.
II. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada
de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince,
que condenó al recurrente como autor del delito de negociación in
compatible en agravio del Estado; con lo demás que contiene; refor
mándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su
contra por el referido delito en agravio del Estado. En tal virtud, OR
DENARON se archive el proceso definitivamente en lo que él respec
ta, y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales. MANDARON
se proceda a su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuan
do no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de
autoridad competente; oficiándose.
III. EXTENDIERON los efectos de esta decisión a los encausados Raúl
Emilio del Solar Portal y Luis Felipe Izaguirre Uribe, condenados por
delito de negociación incompatible en agravio del Estado y les impu
so al primero cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de tres años, y cuatro años de inhabi
litación, y al segundo y tres años de pena privativa de libertad, sus
pendida condicionalmente por el plazo de dos años, y tres años de
inhabilitación, así como fijó en cien mil soles el pago solidario por
concepto de reparación civil. En consecuencia: los ABSOLVIERON
de la acusación fiscal formulada contra ellos, al primero por autoría
y al segundo por complicidad primaria, por delito de negociación in
compatible en agravio del Estado. DECRETARON se archive el pro
ceso definitivamente en lo que a ellos concierne, y se anulen sus an
tecedentes policiales y judiciales.
2251
VIII. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
a) STC Exp. N ° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre
de 2018
Hechos materia de controversia

El 16 de octubre de 2015 se interpuso demanda a favor de Simo
na Rómula Maíz de León solicitando que se declaren nulas i) la
sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco,
que la condenó a dieciocho años de pena privativa de la libertad
por el delito de promoción o favorecimiento al consumo de dro
gas mediante actos de fabricación, y ii) la sentencia de fecha 24 de
noviembre de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró no haber
nulidad en la precitada condena.
La favorecida sostiene que la condena se ha sustentado únicamente

en el hallazgo de su documento nacional de identidad y una toma
fotográfica en el inmueble en el que se encontraron las pozas de
maceración, sin que existan mayores elementos probatorios. Ade
más, no se tomó en cuenta que la condenada alegó haber perdido
su DNI y había tramitado el duplicado correspondiente. También
se sostuvo que no se había practicado pericia forense alguna sobre
la fotografía donde supuestamente aparece la condenada.
Resolución del caso por parte del Tribunal Constitucional
Sobre el tema de fondo el Tribunal Constitucional sostuvo lo
siguiente:
“Delimitación del petitorio
El recurrente solicita que se declaren nulas: i) la sentencia de fe
cha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala Penal Liquida
dora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que condenó
a la favorecida a dieciocho años de pena privativa de la libertad
por el delito de promoción o favorecimiento al consumo de dro
gas mediante actos de fabricación, y fijó en dos mil nuevos soles
el monto de la reparación civil; y ii) la sentencia de fecha 24 de
noviembre de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró no ha
ber nulidad en la precitada condena.
1226
Alega la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la de

bida motivación de las resoluciones judiciales, a la presunción
de inocencia y a la defensa, en conexidad con el derecho a la li
bertad individual.
Sobre el rechazo liminar y la procedencia de la demanda
Como fue establecido por el Tribunal Constitucional, median
te auto de fecha 10 de julio de 2018, el presente caso amerita un
pronunciamiento de fondo al haberse sustentado en la deman
da que las resoluciones judiciales condenatorias han vulnerado
el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la de
bida motivación de las resoluciones judiciales.
Análisis de la controversia
Sobre el derecho fundamental a la debida motivación de las re
soluciones judiciales el Tribunal Constitucional ha establecido
que es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judi
cial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan
del caso. Asimismo, ha sido claro al precisar que no todo ni cual
quier error en el que eventualmente incurra una resolución judi
cial puede configurarse como lesiva del contenido constitucio
nalmente protegido de este derecho.
Como supuestos lesivos de dicho contenido protegido se han
identificado los siguientes (fundamento 7 de la STC Exp.
N ° 00728-2008-HC/TC): a) inexistencia de motivación o moti
vación aparente; b) falta de motivación interna del razonamien
to; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las
premisas; d) la motivación insuficiente; e) motivación sustancial
mente incongruente; f) motivaciones cualificadas.
De los argumentos expuestos por la parte demandante, este Tri
bunal advierte que lo que se invoca en este caso son deficiencias
en la motivación externa de las resoluciones judiciales cuestio
nadas, toda vez que se denuncia que los órganos jurisdiccionales
respectivos han incurrido en error en el análisis de validez de la
premisa fáctica que sustentó el sentido de las decisiones. Se re
fiere que ambas instancias han inobservado los estándares jurí
dicos mínimos para la valoración de la prueba indiciarla en con
tra de la favorecida, pues en su análisis no han tomado en cuenta
los siguientes aspectos:
2271
i) que la condena se ha sustentado únicamente en el hallazgo de

su documento nacional de identidad y una toma fotográfica en
el inmueble donde se encontraron las pozas de maceración, sin
que existan mayores elementos probatorios de corroboren la te
sis incriminatoria;
ii) respecto al hallazgo del documento nacional de identidad de
la recurrente, ninguna de las resoluciones judiciales valoro que
la ahora demandante alego haber perdido dicho documento en
diciembre de 2004, por lo que tramito el duplicado correspon
diente dos meses después, según consta del informe del Regis
tro Nacional de Identificación y Estado Civil;
iii) en cuanto a la valoración de la toma fotográfica no se tuvo en
cuenta que la inculpada negó su aparición en dicho documento,
ni se practicó pericia forense alguna que confirme la identidad
de Simona Rómula Maíz León;
iv) no se habría merituado el informe emitido por el teniente go
bernador y el agente municipal del Caserío Rio Negro que indi
can que la favorecida y sus coprocesados son personas no conoci
das en la comunidad, y por ende no habitantes de dicho caserío;
v) tampoco se valoró que el Dictamen Fiscal N° 741-2014-lFSP-
MP, de fecha 17 de junio de 2014, se pronunció a favor de
declarar la nulidad de la sentencia condenatoria de primera
instancia.
Respecto al control constitucional de la motivación externa de
una resolución judicial, en reiterada jurisprudencia el Tribunal
Constitucional ha establecido que dicho control autoriza la ac
tuación del juez constitucional ‘cuando las premisas de las que
parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto
de su validez fáctica o jurídica’ (fundamento 7 de la STC Exp.
N ° 00728-2008-HC/TC). Si bien el juez del hábeas corpus no
puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración
de los medios de prueba, sí puede controlar el razonamiento o
la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar
el valor probatorio que se les confiere a determinados hechos;
bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar
las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del
derecho aplicable al caso. El control de la justificación externa
del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y
razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático.
1228
porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de

su decisión y no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
Como se indicó supra la parte demandante denuncia que los
órganos jurisdiccionales emplazados han incurrido en error en
el análisis de validez de la premisa fáctica que sustentó la sen
tencia condenatoria y su confirmatoria. Se cuestiona concreta
mente la constitucionalidad del mérito probatorio que le dieron
ambas instancias a la prueba indiciarla obrante en el proceso
penal. *
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha reconocido la
constitucionalidad del empleo de la prueba indiciarla o prueba
indirecta para fundamentar un fallo condenatorio. Ello siempre
que al recurrir a esta institución el órgano jurisdiccional cum
pla con determinados requisitos que buscan compatibilizar el
uso de la prueba indiciarla con el derecho a la presunción de
inocencia.
Lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe es
tar claramente explicitado o delimitado son los siguientes ele
mentos, el hecho base o el hecho indiciarlo, que debe estar ple
namente probado (indicio); el hecho consecuencia o hechos
indiciados, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el en
lace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que co
nexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preci
so, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las
reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los co
nocimientos científicos. No basta con invocar nominalmente
tales categorías, sino que debe sustentarse qué regla de la ló
gica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico
han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha
escogido a uno de ellos (fundamentos 25 al 28 de la STC Exp.
N ° 00728-2008- HC/TC).
Conscientes de la importancia que reviste el uso adecuado de
la prueba indiciarla en materia penal en el marco de un Estado
constitucional de Derecho, la propia Corte Suprema aprobó el
Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de octubre de
2006, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de diciem
bre de 2006, donde estableció como principio jurisprudencial
de obligatorio cumplimiento para todas las instancias el funda
mento cuarto de la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de
2291
Nulidad N°1912-2005, precisando los presupuestos materiales

legitimadores de la prueba indiciarla, en los siguientes términos:
(...) lo característico de esta prueba es que su objeto no es direc
tamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado
en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo cau
sal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tra
tan de probar; que, respecto al indicio, (a) este -hecho base- ha
de estar plenamente probado -por los diversos medios de prue
ba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sos
pecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excep
cionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c)
también concomitantes al hecho que se trata de probar -los in
dicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar-,
y desde luego no todos lo son, y (d) y deben estar interrelacio
nados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y
que no excluyan el hecho consecuencia -no solo se trata de su
ministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí-;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor,
pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas
diversas de la configuración de los hechos -ello está en función
al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pue
den clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros única
mente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios
fuertes, y solos no tienen erza suficiente para excluir la posibili
dad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera (...); que
en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la
lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el
hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso
y directo.
En este contexto, corresponde verificar si en la valoración de la
prueba indiciarla efectuada por los órganos jurisdiccionales em
plazados, estos han cumplido o no con los requisitos precisados
anteriormente, es decir, si han llevado a cabo una valoración pro
batoria acorde con los parámetros constitucionales que rigen la
prueba indiciarla.
De autos se aprecia que la sentencia de fecha 23 de diciembre
de 2013, expedida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Huánuco, que condenó a la favorecida
1230
a dieciocho años de pena privativa de la libertad por el deli

to de promoción o favorecimiento al consumo de drogas me
diante actos de fabricación, enunció para tal efecto un lis
tado de medios probatorios. Los consignados en los rubros
i) al vi) dan cuenta de los diversos laboratorios rústicos de ela
boración de PBC y IQPF, y de su posterior destrucción e incine
ración. En lo que respecta a la vinculación de la favorecida con
el ilícito se precisa lo siguiente;
4.4.2. Materialidad del delitot (...) Acta de registro domiciliario
y hallazgo de documentos de interés policial a fojas doce prac
ticado al inmueble rústico ubicado en el Caserío de Río negro,
distrito de Padre Felipe Luyando, provincia de Leoncio Prado
encontrándose en uno de los ambientes un documento de iden
tidad nacional número 43513582 correspondiente a David Bru
no reyes, un documento de identidad nacional correspondiente
a SIMONA RÓMULA MAÍZ LEÓN; y una libreta militar nú
mero 2130286780 correspondiente a Mirlinda Estela Cabrera,
así como una fotografía donde aparecen estos tres procesados
incluida Simona Rómula Maíz León, así como apreciándose del
mismo que las personas que aparecen en dicha fotografía son los
procesados (...).
La valoración de tales medios probatorios se hizo en los siguien
tes términos:
(...) conforme a lo expuesto existen suficientes elementos de prue
ba que acreditan la participación y responsabilidad de los pro
cesados en el delito de favorecimiento al tráfico ilícito de droga,
aun cuando en autos no obre la declaración instructiva de estos,
pues existen suficientes elementos de prueba que ha desvaneci
do el principio de presunción de inocencia que le asiste a la ci
tada encausada (...), quien viene negando los cargos en su con
tra al ser interrogada por el Colegiado; ello lo hace con el fin
de eludir su responsabilidad penal por cuanto el principio de no
autoincriminación obviamente le favorece a la procesada de ne
gar los hechos y no decir la verdad, aunado a ello en el lugar to
dos los pobladores se conocen como es el caserío de río negro y
muy bien saben a qué se dedicaba cada uno de ellos, y si bien es
cierto que la acusada trata de negar los cargos a efectos de obs
truir la labor de la justicia a fin de resguardar a terceros y que se
hayan encontrado pozas de ración no es fruto de actividad des
cocido [sic] sino fruto de la labor mal encaminada como medio
de subsistir; (...)
2311
viii) (...) existe una concurrencia de indicios que permiten con

cluir la responsabilidad penal de la encausada en el injusto penal
materia de juzgamiento; más aún teniendo en cuenta que se des
prende de lo actuado que el ilícito penal fue realizado median
te una pluralidad de agentes, por ende su conducta se adecúa a
la figura de este tipo penal donde existe concierto de volunta
des, tanto para la fabricación o favorecimiento o facilitación del
consumo ilegal de drogas, situación que ha quedado suficiente
mente acreditada en autos; si bien es cierto que contra la acusa
da, no existe sindicación directa en su contra de dedicarse a la
promoción y favorecimiento al consumo de drogas mediante ac
tos de fabricación, existen indicios suficientes para determinar su
participación en el hecho delictivo, toda vez que en el acta de re
gistro domiciliario, hallazgo de droga IQPF, y demás documen
tos, se halló en dicho domicilio conjuntamente con documentos
de identidad nacional de la encausada y libreta militar; asimis
mo se debe tener en cuenta que la acusada durante el juicio oral
niega los cargos imputados en su contra; con lo que se acredita
fehacientemente los hechos ilícitos, versión que debe ser toma
da con las reservas del caso por no tener coherencia ni lógica;
de lo que se concluye que estas personas se conocen, y la nega
tiva de la acusada de reconocer los hechos suscitados son argu
mentos de defensa; ahora si bien durante el juicio oral niega su
intervención en el injusto penal, señalando que es inocente; si
tuación que nos permite llegar a determinar que la acusada in
tervino en los actos perpetrados; y su negativa no causa convic
ción, debiendo considerarse como argumentos de defensa; (...),
coligiéndose además en el caso concreto, la participación en con
cierto de más de dos personas en la comisión del ilícito penal si
tuación que se evidencia era de conocimiento la acusada quien
solo niega su participación (...).
Al respecto, este Tribunal advierte que la Sala Penal Liquidado
ra de la Corte Superior de Justicia de Huánuco ha incurrido en
serias deficiencias de motivación externa en la resolución judi
cial cuestionada. Así, si bien precisa que no existe prueba direc
ta en contra de Simona Rómula Maíz León y enuncia a continua
ción una pluralidad de indicios que la vincularían con el delito
de promoción o favorecimiento al consumo de drogas mediante
actos de fabricación, no cumple con expresar las razones por las
cuales considera que se trata de indicios plenamente probados ni
con explicitar qué regla de la lógica, máxima de la experiencia
1232
o conocimiento científico le han llevado a deducir que la favo

recida participó en el ilícito.
Dichos aspectos adquieren particular relevancia si se toma en
cuenta que la tesis de la defensa de la favorecida se basó funda
mentalmente en el cuestionamiento de los indicios como prueba
fehaciente y suficiente de su vinculación con el ilícito, específica
mente del documento nacional de identidad y la toma fotográfi
ca que corresponderían a la imputada. Si bien la sentencia cues
tionada consigna las alegaciones de Simona Rómula Maíz León
respecto al extravío del documento de identidad y el hecho que
ésta niega aparecer en la fotografía (apartado 3.4.1, parte intro
ductoria), tales alegaciones no fueron merituadas por la Sala Pe
nal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, es
decir, la Sala no expuso las razones que justificaron el rechazo
de tales alegatos, sino que simplemente se limitó a indicar que
la negación de los hechos imputados por parte de la demandan
te carecía de coherencia y lógica y solo buscaban obstruir la la
bor de la justicia.
En ese sentido y verificándose de autos que la Sala Penal Li
quidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco no ha
cumplido con los estándares constitucionales mínimos para la
valoración de la prueba indiciarla en el caso de la recurrente,
toda vez que no ha merituado los cuestionamientos formula
dos a la eficacia probatoria de los indicios hallados en su con
tra, ni mucho menos ha explicitado su singular fuerza acre
ditativa (dada su escasa pluralidad), ni la conexión lógica que
vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo
por parte de la favorecida, corresponde estimar la demanda
en este extremo.
Ello también fue advertido en su oportunidad por la Primera
Eiscalía Suprema Penal en el Dictamen N° 741-2014-1°ESP-MP,
de fecha 17 de junio de 2014 (fojas 40 a 44), que, respecto al re
curso de nulidad interpuesto por la ahora demandante, precisó
lo siguiente:
3.4. Con relación al DNI N° 22497671 correspondiente a Simo
na Rómula Maíz León, el Colegiado no ha valorado las alegacio
nes de la imputada quien refirió que había perdido dicho docu
mento el 24 de diciembre de 2004 en el mercado de Huánuco y
que después de dos meses de la pérdida sacó un duplicado. Es el
caso que esta versión ha sido acreditada de manera indubitable
2331
1
(contra indicio), al haberse recepcionado a fs. 499/501, el infor
me del RENIEC a fs. 500, que da cuenta de las fechas en las que
se expidió el referido DNI por vez primera y las posteriores ex
pediciones de duplicados o renovaciones; así tenemos que se re
gistra como primera emisión el 7 de febrero de 2000 (...), luego
una segunda emisión (duplicado) el 7 de febrero de 2005 (...) y
una última emisión el 13 de abril de 2010 (...)
3.5. Bajo estas consideraciones, el hallazgo del DM en el lugar
de los hechos pierde virtualidad de indicio probatorio al no per
mitir establecer un nexo causal consistente sobre la responsabi
lidad de la encausada.
3.6. Con relación a la fotografía de fs. 14, hallada en el lu
gar de los hechos donde, según el Colegiado, aparece la en
causada con sus coprocesados, constituye un aserto que ca
rece de consistencia probatoria por las siguientes razones:
a) En la referida vista fotográfica se aprecian un varón (...) y
dos féminas, de estas dos, a simple vista, de la comparación con
las fotos de los DNIs. de la encausada en primer plano, no es
posible afirmar de manera indubitable que se trata de la impu
tada; tampoco ha sido sometida a peritaje para corroborar la
identidad de las personas que aparecen en la referida foto; b)
En el supuesto negado de que una de las féminas se tratara de
la imputada, no permite inferir que se encuentre vinculada a
la actividad ilícita, ello en razón a que el contenido de la foto
solo expresa una toma de tres personas en un lugar rústico sin
que se note algún hecho que revele algún indicio acerca de la
actividad proscrita que se le imputa. Bajo este contexto, tam
poco resulta válida la categoría de la prueba indiciaría otorga
da por el juzgador.
En ese sentido el referido dictamen fue de la opinión que la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declare haber nu
lidad de la sentencia recurrida y absuelva a Simona Rómula
Maíz León.
Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, el Tribunal Constitucio
nal también advierte que la referida sentencia condenatoria care
ce de sustento en el extremo referido a la aplicación de la agra
vante prevista en el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal
(pluralidad de agentes) para la determinación de la pena aplica
ble. Como se aprecia del apartado 5.1 de la sentencia, se aplica
la agravante de la pluralidad de agentes en la comisión del ilícito.
■ 234
sin embargo, ningún extremo de la sentencia aludida expone el

sustento fáctico que justifique la aplicación de dicha agravante.
Como es evidente, este vicio es de relevancia constitucional por
tratarse de un supuesto de ausencia de motivación.
De otro lado, en lo que respecta a la motivación de la senten
cia de fecha 24 de noviembre de 2014, expedida por la Sala Pe
nal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
esta declaró no haber nulidad en la precitada condena por las si
guientes consideraciones: •
‘QUINTO. Que, ahora bien, en el inmueble rústico donde se
hallaron las pozas de maceración, un laboratorio artesanal
de pasta básica de cocaína y droga, también se encontró una
fotografía y un DNI de la referida procesada Maíz León. La
Sala sostiene que esa foto le corresponde, lo que es de acep
tar porque el iudex a quo es quien lo ha definido así al ampa
ro del principio de inmediación.
De otro lado, ella sostiene que perdió el DM en dos mil cua
tro, pero no existe denuncia sobre el particular. El informe
de Reniec de fojas quinientos refleja que sacó dos DM en dos
oportunidades sucesivas: el siete de febrero de dos mil cinco y
el trece de abril de dos mil diez. Además, conforme a su ficha
Reniec habitaba en Huánuco [fojas cuarenta y dos], y pese a
ello se ausentó, por lo que después de muchos años pudo ser
capturada.
Lo expuesto no puede sostener la tesis defensiva, pues no
consta la realidad de la pérdida del DM con la denuncia co
rrespondiente; y además, la primera copia del DNI se refie
re a uno con caducidad el siete de febrero de dos mil seis [fo
jas cuatrocientos treinta y dos]. Al ser capturada esa primera
copia ya estaba caduca, pero obtuvo otro DM recién el dieci
nueve de abril del dos mil diez [copia de fojas cuatrocientos
treinta y tres].
SEXTO. Que no solo existe el DM incautado -si bien es cier
to, ya caduco al momento de la intervención policial-, sino
también fotografías de la acusada lo que revela una vincula
ción con quienes aparecen en los demás documentos oficia
les, a identidad de la fotografía con la imputada no puede ser
enervada con un análisis meramente documental de esta Sala,
pues su examen requiere de la inmediación personal y direc
ta, privativa en este caso del Tribunal Juzgador. Además, el
2351
hecho de que no sea conocida en la zona de ubicación del pre

dio intervenido, en nada enerva lo ya expuesto [fojas cincuen
ta y tres]’”.
Al respecto, es de apreciarse que dicha instancia tampoco ha efec
tuado una valoración de la prueba indiciarla acorde con los cá
nones constitucionales desarrollados supra. Si bien la sentencia
absuelve parte de los cuestionamientos formulados por la favo
recida respecto del mérito probatorio de los indicios hallados en
su contra, no cumple con sustentar la singular fuerza acreditativa
de tales indicios (dada su escasa pluralidad) en el caso, ni la co
nexión lógica que vincularía a tales indicios con la comisión del
acto delictivo por parte de la favorecida. El omitir estos requisi
tos en la valoración de la prueba indiciarla anula la legitimidad
de su uso, pues se estaría partiendo de una presunción de culpa
bilidad del imputado antes que de la presunción de inocencia.
Los argumentos a los que recurre dicha instancia para inferir
la responsabilidad de la recurrente resultan insuficientes, toda
vez que para atribuir responsabilidad penal a un justiciable no
basta con descartar los contra indicios presentados por la par
te imputada, sino que luego de ello, corresponde al órgano ju
risdiccional hacer explícita la conexión lógica que vincula ta
les indicios con la comisión del acto delictivo que se imputa,
esto es, precisar qué regla de la lógica, máxima de la experien
cia o conocimiento científico le llevan a deducir que el impu
tado participó en el ilícito, requisito que no se ha cumplido en
el caso de autos y que resulta más reprochable aún si se toma
en cuenta que la Fiscalía Suprema correspondiente advirtió los
vicios de la sentencia recurrida en su oportunidad, sin que la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re
pública haya expuesto las razones que la llevaron a apartarse
del Dictamen N° 741-2014- 1°FSP-MP. Por ello, tal y como ha
ocurrido en casos similares (STC 07717-2013-HC/TC), tam
bién corresponde estimar la demanda en este extremo<^*^>.
En base a ello, el Tribunal Constitucional declaró:
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus y, en conse
cuencia, NULAS la sentencia penal de fecha 23 de diciembre de
2013, expedida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior
(382) STC Exp. N° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre de 2018, ff. jj. 2-22.
■ 236
de Justicia de Huánuco, y la sentencia de fecha 24 de noviembre

de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Supre
ma de Justicia de la República.
2. ORDENA que en el más breve plazo la Sala Penal Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de Huánuco emita una nueva senten
cia conforme a las consideraciones expuestas en la presente sen
tencia constitucional.
2371
a í-
Capítulo VI
PRUEBA INDICIARIA
Y PRISIÓN PREVENTIVA
, Capítulo VI
Prueba indiciaría y prisión preventiva
Uno de los discursos que eran mayormente utilizados como estandar
te de legitimación de la reforma procesal penal era acabar o, al menos, dis
minuir, los altos índices de presos sin condena que existían en nuestro país.
Se esperaba que, con el CPP de 2004, terminaría el uso excesivo y abusivo
de la prisión preventiva.
Se decía que la aplicación de un código garantista como -se sostenía
y se sigue sosteniendo- en dicho texto normativo, le devolvería el carác
ter excepcional a la prisión preventiva, reservándose su utilización para
casos extremos, lo cual, a su vez, legitimaba el proceso penal, en cuan
to se buscaba resguardar de la mejor manera el derecho a la presunción
de inocencia.
Hoy en día, sin embargo, luego de la vigencia del CPP del 2004, la
prisión preventiva, sigue siendo la medida cautelar preferida de fiscales y
jueces, quienes soslayan su carácter excepcional e instrumental, además,
de la gravedad de su imposición. El populismo punitivo no solo ha calado
en los legisladores, sino también en los operadores jurídicos y en los tribu
nales de justicia, donde se busca, a toda costa, la imposición de la prisión
preventiva, sin considerar las medidas cautelares alternativas que existen
en torno a ella.
Es más, sin analizar el principio de proporcionalidad, sin observar un
adecuado estándar probatorio de la existencia de sus presupuestos materia
les, y sin respetar la debida motivación, a la que deben hallarse sujetos tanto
el requerimiento de prisión preventiva, como el auto que la concede.
2411
Como señala Asencio Mellado:

“El uso de la institución en ciertos delitos infringiendo su naturaleza
está en la base de una transformación del proceso penal cada vez más
tendente al olvido del modelo acusatorio democrático y la recuperación
de principios inquisitivos y autoritarios. Grave involución esta que se
va poco a poco extendiendo en un proceso penal que pierde sutilmente
su esencia para ser sustituida por influencias anacrónicas que, además
de vulnerar la Constitución, introducen elementos contradictorios en
un proceso que combina principios incompatibles, los del modelo acu
satorio y los de un inquisitivo que parece haber sido redescubierto en
su utilidad represiva innegable. Un retroceso democrático que, no obs
tante, es ensalzado con excesiva irresponsabilidad y falta de previsión
de sus efectos”*^®^'.
Siendo esta la situación actual del empleo de la prisión preventi
va, resulta necesario volver al análisis de dicho instituto, más aún en un
tema poco tratado, como la acreditación de los presupuestos que legiti
man su imposición a través de la prueba indiciarla, y cuál es el estándar
probatorio que permite sostener, precisamente, tal acreditación de ma
nera suficiente.
Y es que para imponer mandato de prisión preventiva no basta la exis
tencia de elementos que, calificados de indiciarlos, no sean objetivamente
tales, sino meras sospechas subjetivas, inferencias o, lo que se va a destacar,
que se trate de auténticos indicios, pero insuficientemente acreditados o in
cluso ilícitamente probados. Tratándose de la prisión provisional, los indi
cios exigibles no solo han de ser graves en un sentido cuantitativo o cua
litativo confuso o subjetivo, sino objetivamente suficientes, lo que quiere
decir que han de estar válidamente acreditados por medio de actos cumpli
dos con pleno respeto a ley y, esencialmente a las garantías de cada medio
de investigación*^*"^*.
(383) ASENCIO MELLADO, José María. “Los presupuestos de la prisión provisional. La excepcionalidad
de la prisión provisional y el procedimiento por colaboración eficaz”. En: José María Asencio Mellado
y José Luis Castillo Alva (directores). Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas, Lima,
2017, pp. 13 y 14.
(384) ASENCIO MELLADO, José María. “Los presupuestos de la prisión provisional. La excepcionalidad
de la prisión provisional y el procedimiento por colaboración eficaz”. En: José María Asencio Mellado
y José Luis Castillo Alva (directores). Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas, Lima,
2017, pp. 13 y 14.
1242
P rueba indiciaría y prisión preventiva
II. LA APARIENCIA DEL DELITO (FUMUS DELICTICOM ISSI) Y SU

ACREDITACIÓN M EDIANTE INDICIOS
El artículo 268 del CPP de 2004 prescribe, actualmente, lo siguiente:
“Artículo 268. Presupuestos materiales
El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguien
tes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado
como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena priva
tiva de libertad; y,
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la ave
riguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.
El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige su
concurrencia***^*, de modo que la ausencia de uno de los presupuestos fija
dos por la norma torna ilegítima la aplicación de la prisión preventiva.
El primero de los presupuestos que debe ser tomado en cuenta para el
dictado de la prisión preventiva, es el fumus delicti comissi, equiparable con
el fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil, y se halla establecido en el
artículo 268, literal a) del CPP de 2004.
Ahora bien, el fumus delicti comissi consta de dos reglas***'’*: la prime
ra, referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que pre
senta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, la cual debe
ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer
plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en función del
(385) Como precisa Cáceres Juica: “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad
unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente
concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES
JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima,
2009, pp. 194-195.
(386) Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo 11, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004,
p. 627.
2431
E lky V illegas P aiva / L a prueba por indicios y su debida MOTIVACION EN EL PROCESO PENAL
juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un eleva-

dísimo índice de certidumbre y verosimilitud -o alto grado de probabilidad
(no certeza)- acerca de su intervención en el delito.
Asimismo se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una
cuestión lógica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarán los de
rechos del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o muy
probable de que el proceso penal se realizará, ya que solo en ese supuesto
hay una expectativa a proteger; luego si al inicio de un proceso penal se ne
cesita de indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un ilí
cito penal para abrir procesamiento a una persona, también se necesitará de
una información vinculatoria suficiente para dictar alguna medida coerciti
va, entonces no se puede aplicar la prisión preventiva sino existe un mínimo
de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca
de la existencia del hecho y de la intervención del imputado en él, no basta,
pues, que solo exista elementos que demuestren indiciariamente la comisión
de un delito, sino que para que imponer prisión preventiva, se requiere de
elementos que vinculen al imputado con ese hecho ilícito.
Este presupuesto implica, pues, un juicio provisional de imputación,
esto es, la fundada sospecha de la intervención del imputado -ya sea a títu
lo de autor o partícipe- en un determinado hecho con apariencia delictiva.
En el ámbito del proceso penal se traduce en la razonable atribución a una
persona determinada de la comisión de un hecho punible.
“Se exige -refiere con razón Alberto Bovino- un juicio de conocimien
to, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran pro
babilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fun
dado en elementos de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no
existe este mérito sustantivo, no solo pierde sentido el encarcelamiento pre
ventivo sino, también el desarrollo del mismo procedimiento penal en con
tra del imputado”*^*^*.
Como se observa se habla de un grado de probabilidad, sin embargo,

el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace alusión a “funda
dos y graves elementos de convicción”, expresión que no es la más adecuada,
pues por un lado, un medio de prueba puede ser más o menos útil para va
lorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o menos gra
ve, por lo tanto con la aludida expresión “graves” debe entenderse desde la
(387) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Oh. cit.,
p. 158.
1244
perspectiva de importantes o relevantes, así como razonables*^*®’ elementos

que permitan acreditar la comisión del delito como la intervención del inves
tigado en él. Y por otro lado, no es correcto hablar de “convicción” en este
estadio procesal, pues la “convicción” entendido como certeza, o en todo
caso entendido como superación del estándar del más allá de toda duda ra
zonable, solo se adquirirá al momento final de todo el proceso***^’, cuando
se emita la sentencia definitiva con la calidad de firme.
Entonces, lo que se debe entender de la redacción de la norma en co
mento, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente
fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al su
jeto pasivo de la medida. Es algo más que la existencia de simples conjeturas
o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos (indicios)
que permitan sostener, a título de imputación provisional, que el imputado
es responsable del hecho delictivo**^®’.
Aquí entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se supo
ne que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que
serán las dirigidas por el fiscal durante la investigación preliminar) arrojen
suficientes y fundados elementos que permitan demostrar razonablemente
la existencia de un delito y que el imputado muy probablemente ha interve
nido en él, ya sea como autor o partícipe.
En este estadio procesal técnicamente sería preferible hablar de actos de
investigación suficiente, antes que de “prueba” suficiente, en tanto que para
que la recolección de elementos de información incorporada al proceso pe
nal tenga el carácter de prueba, tiene que haber un juicio público donde el
imputado pueda contradecir la información en su contra**^^’.
(388) En este sentido DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal
Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
(389) En sentido va dirigida la crítica de GÁLVEZ VILLEGAS Tomás. Medidas de coerción personales y
reales en el proceso penal. Ideas, Lima, 2017, p. 377 cuando sostiene que: “Pero esta forma de cons
truir la apariencia del derecho con la exigencia de fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito, no está exenta contrasentidos; pues, tal como está
establecida, parece exigir al juez convencimiento y conocimiento de un nivel de certeza, lo cual recién
se va a obtener luego de culminado el juicio oral. Entonces, realizar esta exigencia no parece correcto;
pues, la valoración de los elementos de convicción exigidos para decretar la prisión provisional solo
debe ser de un nivel de probabilidad, mas no de un nivel de certeza de la responsabilidad criminal.
Ya que es obvio que a la situación de certeza se llega solo en la sentencia definitiva y tras un juicio
oral en el que se deberá desarrollar un debate público y contradictorio”.
(390) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 192.
(391) Aunque debemos tener en cuenta que el artículo 271, inciso 1 del Código Procesal Penal dispone que:
“El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requeri
miento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión
2451
Hablamos de que los elementos recolectados en los actos de investiga

ción al momento de ser valorados arrojen un alto grado de probabilidad*^’ ^)
de que el imputado ha intervenido en el hecho punible, es decir se requiere
algo más que una simple sospecha razonada*^’^) (que sería suficiente en casos
de detención), debe tratarse de una sospecha muy fundada, lo que supone
un preventivo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura reso
lución judicial principal, no basta pues una mera conjetura*^” ).
En este sentido, el estándar probatorio debe ser más elevado que el que
se requiere para iniciar las diligencias preliminares o formalizar la investi
gación preparatoria. Como sostiene Castillo Alva:
“El primer umbral que necesariamente supera el fumus comisi delicti en
la prisión provisional es el que se exige algo más que los indicios reve
ladores de la existencia de un delito (artículo 336.1 del CPP) que es un
presupuesto material para formalizar la investigación preparatoria y el
inicio formal del proceso penal. No basta para el dictado de una medi
da cautelar tan grave como la prisión provisional el que se cuente con
el mismo requisito para abrir proceso penal o que solo haya un mínimo
preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su
defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”. Con lo
cual se puede sostener que la información recolectada hasta ese momento adquiere una connotación de
“actos probatorios”, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para deter
minar la procedencia de la prisión preventiva. De este parecer REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En
busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 177.
(392) Comparten este criterio, sobre la verificación de un alto grado de probabilidad o un alto índice de
certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes
orjgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. Ob. cit., pp. 40, 42; DEL
RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos,
procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; DEL
RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal”. Ob. cit., p. 107; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p.
178; ORTELLS RAMOS, citado por SAN MÁRTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad
personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 627;
SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima,
2015, pp. 457 y 458. HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal
chileno. Tomo I, H edición, H reimpresión. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p.
407; CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión
provisional”. En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Plechos y razonamiento probatorio. Zela,
Lima, 2019, p. 191. ^
(393) Como señala RAGUÉSI VALLES, Ramón. “Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia
una visión integradora”. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del proceso penal peruano.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 159. “(...) para su aplicación
no baste con la mera constatación de la concurrencia de meras sospechas o indicios de criminalidad,
sino la necesidad de que consten en lo instruido elementos indiciarlos que, por su número e impor
tancia, permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto
del juicio por la acusación, permitirán considerar probada la culpabilidad del imputado”.
(394) NIEVA FENOLL, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. B de F, Montevideo-Buenos Aires,
2012, p. 160.
1246
r P rueba indiciaría y prisión preventiva
de pruebas que confirmen la imputación. Si las consecuencias de la pri

sión provisional son mayores que las del procesamiento de una perso
na resulta lógico exigir una evidencia e indicios de mayor entidad en el
primer caso. Los requisitos que se tiene para procesar no pueden ser los
mismos que para privar la libertad a una persona; no solo lo exige así la
lógica y el sentido común, sino cualquier idea elemental de justicia y de
proporcionalidad. A todas luces la exigencia debe ser mayor y debe con
currir algo más que meros indicios de la comisión de un delito por par
te de una persona”*^’^).
Pero tampoco se trata de un juicio de certeza, por lo que no parece
adecuado referirse a elementos de convicción en este estadio procesal, en
tanto que la certeza es un estado que solo puede alcanzarse en la senten
cia definitiva y tras un juicio oral en el que se ha desarrollado un debate
contradictorio.
Sobre este presupuesto la circular sobre prisión preventiva emitida por
la Presidencia del Poder Judicial (Resolución Administrativa N ° 325-2011-
P-PJ) señala, en su considerando segundo:
“Que el primer presupuesto material a tener en cuenta -que tiene un ca
rácter genérico- es la existencia de fundados y graves elementos de con
vicción -juicio de imputación judicial- para estimar un alto grado de pro
babilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es
objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1, literal a), del Código
Procesal Penal: fumus delicti comissi],
Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios
procedimentales lícitos -del material instructorio en su conjunto-, de que
el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde lue
go, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente aproxi-
mativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real
de culpabilidad)”.
Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para privar
de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; en
tre una y otra hay notas distintivas, que es necesario considerar*^’ ^'. Así, en la
prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material
2019, p. 220.
(396) En este sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178.
2471
E lky V illegas P aiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
con grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios in
corporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener o
para imponer la prisión preventiva, solo se necesitará un elevado y racional
grado de probabilidad de atribución del delito imputado, en la cual habrá
un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el aco
pio del material probatorio a valorar libremente.
No se trata de una apreciación final de la actividad probatoria ni mu
cho menos puede exigirse solidez de esta, pues dichos elementos probatorios
pueden desvanecerse en el curso del proceso y, además, no se juzga sobre
el fondo sino se realiza una valoración probatoria para decidir una medida
cautelar provisional.
Pues como enseña San Martín Castro:
“La intervención indiciaría, traducida para la prisión preventiva en el fu-
mus delicti comissi, no equivale a una declaración de culpabilidad; es cla
ro que en tanto no haya una sentencia firme condenatoria existe una pre
sunción de inocencia la cual no admite limitaciones ni graduaciones: se es
inocente mientras no se demuestre lo contrario en el juicio oral y se haya
proferido sentencia firme condenatoria contra el acusado”<^^^b
Entonces el estándar máximo de prueba en el proceso penal de la de
cisión más allá de la duda razonable no es de recibo para el dictado de la
prisión provisional debido a que: i) normalmente la prisión provisional se
dicta al inicio del proceso penal en donde el nivel de evidencia recogida
no es ni de la máxima intensidad ni de la mayor calidad. En un estado in
cipiente y embrionario del proceso penal no es conveniente ni lógico re
clamar que haya prueba abundante, plural y variada y menos que se ago
te la investigación de los elementos objetivos y subjetivos del delito; de tal
manera que no es posible aplicar un estándar tan alto de “más allá de toda
duda razonable”; ii) dicho estándar probatorio se aplica, como regla gene
ral, luego de desarrollado el juicio oral con todas las garantías procesales
de inmediación, oralidad y contradicción y que difícilmente es predicable
en el escenario de una investigación preparatoria que por su misma finali
dad sirve para preparar (o descartar) el inicio del juicio oral, iii) se vacia
ría de contenido al artículo 268, a del CPP de 2004 que hace referencia a
los “fundados y graves elementos de convicción” que en la lógica plantea
da, y que se critica, sería como si se exigiera el mismo nivel de prueba ne
cesaria para condenar. El requisito de los elementos graves y fundados se
(397) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho
internacional de los derechos humanos”. Oh. cit., p. 628.
■ 248
r Prueba indiciaría y prisión preventiva
interpretaría (equivocadamente) como si se refiriera a la prueba suficien

te para dictar una decisión definitiva (sentencia); iv) se perdería de vista
la naturaleza de las medidas cautelares -entre las que se cuenta la prisión
provisional- que, por excelencia, solo exige para declarar fundada la tute
la cautelar un juicio de verosimilitud compatible con el estado del proce
so y el acopio (no completo) de evidencia y que no requiere un juicio con
cluyente, propio de la etapa final del proceso*^®^'.
Ahora bien, si para la imposición de la prisión preventiva no es sufi
ciente el estándar probatorio que se requiere* para la formalización de la in
vestigación, y tampoco se exige el estándar probatorio de “más allá de toda
duda razonable”, propio de la parte final del juicio oral, entonces ¿cuál es
el estándar que se debe superar para la imposición de la prisión preventiva?
¿Cómo debe ser entendido el alto grado de probabilidad de la comisión del
delito y de la intervención del imputado en él?
Al respecto, podría considerarse que el estándar requerido para impo
ner prisión preventiva sería el mismo que se necesita para formular acusa
ción, sin embargo, consideramos que ello no es así, sino que el estándar para
la imposición de la prisión preventiva debe ser más alto que el que se requie
re para el requerimiento acusatorio.
Por lo tanto, el estándar probatorio para la prisión provisional, y cómo
es que debe entenderse la alta probabilidad de la comisión del delito y de la
intervención del imputado en él, debe ser el de la sospecha muy grave, un ni
vel superior que el de la acusación, pero inferior que el que se requiere para
emitir sentencia condenatoria.
Esto obedece a que la exigencia de un mayor estándar de prueba de la
prisión provisional respecto a la acusación es compatible con el requisito de
que para imponer la medida cautelar más grave del ordenamiento jurídico
se reclame una sospecha vehemente o graves y fundados elementos de juicio,
los cuales deben reflejar un alto grado de probabilidad de una determinada
persona (imputado) ha cometido el delito. No basta que solo haya una sim
ple probabilidad. Aquí debe distinguirse entre un alto grado de probabili
dad, propio de la prisión preventiva, del más alto grado de probabilidad que
se requiere para dictar una sentencia condenatoria. El estándar de prueba
2019, p. 222.
2491
de la prisión provisional es el segundo estándar más exigente y riguroso del

proceso penal. Solo está por debajo del estándar exigido para condenar'^” '.
Ahora bien, sobre este aspecto la Corte Suprema había dicho en la
Casación N ° 626-2013-Moquegua que “Para la adopción de la prisión
preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que
exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, ma
yor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria”*'*'’®’.
De modo que “sobre los actos de investigación se debe realizar un análi
sis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo
proceso penal”*'*®*’.
Se aprecia que la Corte Suprema en dicha casación consideró que el es

tándar probatorio para la imposición de la prisión preventiva es el mismo
que se requiere en la etapa intermedia, esto es en la acusación.
Sin embargo, posteriormente ha variado su posición adhiriéndose al
planteamiento de que el estándar probatorio requerido para la imposición
de la prisión preventiva es el de la sospecha grave, que como hemos dicho,
constituye un nivel superior al estándar probatorio de la acusación.
Así, la Corte Suprema en la Sentencia Plenaria N° 1-2017/CIJ-433, ha
sostenido lo siguiente:
Tercera, para la formulación de la acusación y la expedición del auto de

enjuiciamiento se precisa sospecha suficiente, vale decir, ‘(—) base suficien
te para ello (...)’ o ‘(...) elementos de convicción suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado’ (artículo 344, apartado 1
y apartado 2, literal d a contrario sensu, del CPP).
Asimismo, corresponde, por su importancia y especialidad, abordar otro
supuesto de convicción judicial, el referido a la prisión preventiva. Para
pronunciar dicha resolución coercitiva personal se requiere sospecha gra
ve, o sea, ‘(...) fundados y graves elementos de convicción para estimar ra
zonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como au
tor o partícipe del mismo” (artículo 268, literal a, del CPP)’”*'*®^’.
(399) Ibídem, p. 236.

(400) Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio del 2015, magistrado
ponente: Neyra Flores, considerando 27, el resaltado es nuestro.
(401) Ibídem, considerando 28, el resaltado es nuestro.
(402) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema. Sentencia Plenaria N° 1-2017/CIJ-433,
publicada en el diario oficial El Peruano el 25/10/2017, considerando 23.
■ 250
Agrega la citada Corte que:
C. La sospecha suficiente, idónea para la acusación y para la emisión del

auto de enjuiciamiento -el grado relativamente más sólido de la sospe
cha-, en la evaluación provisoria del hecho exige, a partir de los elemen
tos de convicción acopiados hasta el momento, una probabilidad de con
dena (juicio de probabilidad positivo) -que esta sea más probable que una
absolución. Esto es, que consten datos de cargo, desfavorables al imputado
y que prevalezcan respecto de los datos que lo favorezcan o de descargo,
que fundan el progreso de la persecución penal [Julio B. J. Maier: Dere
cho Procesal Penal, Tomo I, 2^* edición. Editores del Puerto, Buenos Ai
res, 1996, p. 496]-. El Fiscal y, en su día, el juez tienen la responsabilidad
de realizar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputa
ción; probabilidad racionalmente determinada [Erancisco Ortego Pérez:
Obra citada, p. 54].
Se exige, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de
contradicción, que la imputación sea completa (debe incluir todos los ele
mentos lácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las
circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y es
pecífica (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o
expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo (no se re
quiere un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incor
poración ineludible al texto del escrito de acusación de elementos lácti
cos que obren en las actuaciones de la investigación preparatoria, y a los
que la acusación se refiera con suficiente claridad) —estas exigencias son
materiales, no formales, destinadas a que el acusado conozca con clari
dad y precisión los hechos objeto de acusación- (conforme: STSE de 6 de
abril de 1995). Así, los hechos deben delimitarse y los elementos de con
vicción deben señalarse en la acusación; y, en lo atinente al delito de la
vado de activos, debe mencionarse la actividad criminal precedente, en
los ámbitos y conforme a las acotaciones ya anotadas, de la que proce
den los activos cuestionados, sin perjuicio de enunciarse la concurrencia
de los demás elementos del tipo penal.
Se reclama, enseña Ellen Schlüchter, respecto de la probabilidad de conde
na, como pauta de la sospecha de criminalidad suficiente, el cumplimien
to de tres presupuestos: (i) que la acusación ha de basarse en una descrip
ción de hechos cuya comisión es, previsiblemente, demostrable a través de
los medios de prueba; (ii) que los hechos presentados tienen que ser con
cluyentes para uno o varios tipos penales de la parte especial del Código
2511
E lky V illegas P aiva / L a prueba por indicios y su debida m otivación en el proceso penal
Penal o del Derecho Penal especial; y, (iii) que no existan obstáculos pro
cesales [Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 98].
No es de descuidar, por cierto, que exista probabilidad acerca de la exis
1
tencia de los elementos de imputación que consten en las actuaciones de
la investigación preparatoria -que aparezca como probable una condena-
[Julio B.J. Maier: Derecho Procesal Penal, Tomo III, V edición. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 359].
D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva
-el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nues
tro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta ne
cesaria para la acusación y el enjuiciamiento-, requiere de un alto gra
do de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de
que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la per-
seguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena) [Claus Roxin:
Obra citada, p. 259]. Esta es una conditio sine qua non de la adopción y
el mantenimiento de esta medida de coerción personal. El elemento de
convicción ha de ser corroborado por otros elementos de convicción o
cuando por sí mismo es portador de una alta fiabilidad de sus resultados,
y además ha de tener un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al
imputado con el hecho punible. Esta exigencia probatoria, sin duda, será
superior que la prevista para inicio de actuaciones penales pero inferior
al estándar de prueba establecido para la condena: descarte de duda ra
zonable [Jordi Eerrer Beltrán: ‘Presunción de inocencia y prisión preven
tiva’. En: AA.VV, Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas.
Lima, 2017, pp. 128 y 130].
No se exige, por ello, prueba plena de la autoría ni una definitiva califi
cación jurídica de la conducta, sino únicamente la existencia de indicios
o elementos de convicción fundados y graves de la comisión de una acti
vidad delictiva y de los demás presupuestos de punibilidad y perseguibi-
lidad, y a partir de ellos de su responsabilidad penal. El juicio de imputa
ción judicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a
los dos anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado ín
dice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encau
sado en el hecho delictivo [Cristina Guerra Pérez; La decisión judicial de
prisión preventiva. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 138].
La expresión ‘sospecha grave’ debe ser interpretada en sentido cuantita
tivo, es decir, denotando un grado de intensidad mayor que la preceden
te, que permitan ya sostener desde un principio, aunque provisionalmen
te, que la persona inculpada es responsable del delito [Odone Sanguiné:
■ 252
Prisión provisional y derechos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia,

2003, p. 471]”<"“ )_
Se aprecia de este modo, que a medida que avanza el proceso, para la

imposición de alguna medida que afecte la libertad personal del encausa
do, se irá elevando la exigencia de demostración del fumus delicti comissi,
así para la aplicación de la detención preliminar judicial bastará elementos
con un determinado grado de probabilidad que generen una sospecha razo
nada de la comisión del delito y de la vinculación de este con el imputado,
mientras que para imponer una prisión preventiva, ya no basta un sospecha
razonada, sino un muy alto grado de probabilidad, cuyo margen de error
-sobre la existencia del delito y de la intervención del imputado en el mis
m o- sean mínimos, y finalmente para decretar la pena privativa de la liber
tad en el fallo de una sentencia, se requieren elementos de convicción que
generen certeza de la producción del evento delictivo y que el inculpado, in
tervino en este, ya sea como autor o partícipe del mismo.
La necesidad de fundamentos suficientes para creer responsable penal
mente del delito a una persona para la aplicación de una medida cautelar,
en este caso de la prisión preventiva, no desvirtúa al principio de inocencia,
sino que son una exigencia para que la medida de prisión provisional ten
ga una sólida base. La sospecha (recordemos que no se trata de certeza) gra
ve de culpabilidad es una consecuencia del principio de proporcionalidad,
el que no admitiría que una privación de libertad de la intensidad de la pri
sión preventiva debiera ser soportada por aquel contra el cual no existen su
ficientes elementos de persuasión como para estimar como probable que es
responsable penalmente.
De lo señalado hasta aquí, podemos sostener que el requisito sobre
el cual estamos tratando en esta parte de nuestro trabajo, guarda relación
con el principio de imputación necesaria''*®'*’ (suficiente*'*®^’), el cual debe ser
(403) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema. Sentencia Plenaria N° 1-2017/CIJ-433,
publicada en el diario oficial El Peruano el 25/10/2017, considerando 24.
(404) Sobre la imputación necesaria, en la doctrina nacional, véase entre otros: REATEGUI SANCHEZ,
James. Hábeas Corpus y sistema penal. 3“ edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim; CASTILLO
ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Anuario de Derecho Penal
2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP
- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 189 y ss.; ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. La
decisión fiscal en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 279 y ss.
(405) “Imputación suficiente” es la expresión utilizada en el Acuerdo Plenario N° 03-2012-PJ/CJ-116.
2531
respetado<"^°^>, pues solo a partir de una imputación concreta puede realizar

se una adecuada calificación jurídica de los hechos y de la intervención del
autor en ellos<"^°^^ Ahora, debe tenerse en cuenta en este estadio de las inves
tigaciones no se requiere una sobre exigente imputación concreta, sino que
esta irá aumentando a medida que avance el proceso.
Debe tenerse en cuenta que en tanto se requiere la existencia de ele
mentos que revelen la probable responsabilidad penal del imputado, la pri
sión preventiva debe quedar descartada cuando se acredite razonablemente
la concurrencia de algunas causas de exención o de extinción de responsa
bilidad, reguladas en el artículo 20 del Código Penal peruano. Si se obser
va alguno de estos elementos, debe desecharse la utilización de la medida
coercitiva, se trata de tomar en consideración la probable (no es necesario
un juicio de certeza) existencia de elementos reveladores de las circunstan
cias reguladas en el artículo 20 del Código Penal, que puedan ser demos
trados en el proceso.
Sin embargo, sobre este punto la Corte Suprema tiene una posición am
bivalente, pues en la Casación N ° 564-2016-Loreto, del 12 de noviembre de
2018, ha establecido doctrina jurisprudencial sobre el fumus delicti comis-
si, así en el considerando quinto de dicha casación se menciona lo siguiente:
“(...) para la prisión preventiva solo se requiere un alto grado de proba
bilidad de la comisión del delito, para cuyo efecto deben examinarse los
actos de investigación de manera individual y en conjunto. La aparien
cia de delito es un presupuesto de la prisión preventiva, cuyo alcance es
definido no solo desde una perspectiva sustantiva (que el hecho imputa
do esté regulado en la normativa penal y que sea subsumible en ella se
gún criterios objetivos y subjetivos), sino también procesal (la existencia
de fundados y graves elementos de convicción que permitan sostener la
alta probabilidad de su comisión). En esa medida, la evaluación del he
cho debe realizarse conforme con los criterios propios de la teoría de la
imputación objetiva y subjetiva, en cuanto al análisis de la probable rea
lización del injusto penal (...)”.
(406) Similar: ALCOCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema
desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima,
julio de 2013, p. 228.
(407) Debemos recordar que el requisito láctico del principio de imputación necesaria es entendido como la
exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a
una persona. Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera
aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007, p. 138.
1254
Este criterio, al sostener que deben analizarse los tópicos de imputación

objetiva para determinar la probable realización del injusto penal, daría pie
a que pueda analizarse cuestiones de atipicidad o de causas de justificación
al momento de determinar si corresponde imponer mandato de prisión pre
ventiva, lo cual resulta correcto, pues si como hemos dicho, el primer pre
supuesto de la prisión preventiva es que exista la alta probabilidad de estar
frente a un delito y de que el encausado es responsable de dicho ilícito, en
tonces es claro que se debe analizar si efectivamente la conducta imputada
reviste los caracteres de un delito, para lo cual debe hacerse uso de la teo
ría de la imputación objetiva, imputación subjetiva e imputación personal, y
por lo tanto de los elementos que hagan decaer dichos ámbitos de imputa
ción (causas de atipicidad, causas de justificación, etc.), pues de presentar
se alguno de ellos, ya no estaríamos ante un delito y, por lo tanto, ya no se
ría viable la imposición de alguna medida cautelar, incluso se podría dar el
caso que ya ni el proceso penal pudiera continuar.
Así, como explican Moreno Carena y Cortés Domínguez, si por el ele
mento subjetivo del fumus, es necesario que aparezcan en la causa motivos
bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona con
tra quien se haya de dictar el auto de prisión [preventiva], entonces, aunque
pueda constar acreditado el hecho y la participación del investigado, si el
delito se cometió concurriendo una causa de justificación, la prisión provi
sional no debería prosperar*'"’*’.
Sin embargo, la propia Corte Suprema de nuestro país, en la Casación
N ° 704-2015-Pasco, del 27 de noviembre de 2017, siguiendo los lineamien-
tos de su doctrina jurisprudencial vinculante establecida en la Casación
N ° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de 2015, ha señalado que el obje
to de la audiencia de requerimiento de prisión preventiva es verificar si se
cumplen o no los requisitos legales para dictar una orden de detención (en
tiéndase prisión preventiva) solicitada por el fiscal, por lo que de ninguna
manera esta audiencia está supeditada al análisis y prueba de la tipicidad,
culpabilidad y antijuridicidad de la conducta.
De esta manera, por un lado, considera que en una audiencia de prisión
preventiva no se podría entrar a la discusión sobre alguna cuestión de ati
picidad, causas de justificación o ausencia de culpabilidad, y, por otro lado,
señala que el juez de la investigación preparatoria mal haría en, de acuerdo
(408) MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. T edición.
Tirant lo Blandí, Valencia, 2015, p. 321.
2551
J
a su análisis, observar la calificación jurídica de los hechos objeto del deba
te y proponer una tipificación diferente.
Se menciona que de permitirse esto último, se terminaría por vulne
rar el debido proceso y el derecho de defensa del imputado sobre el que se
ha requerido el mandato de prisión preventiva, pues dado que la audiencia
sobre esta medida coercitiva no puede ser suspendida, lo cual conllevaría a
que la defensa técnica del imputado no cuente con el tiempo razonable para
poder armar su estrategia de defensa.
Sin embargo, no compartimos esta posición de la Corte Suprema, por
que lejos de proteger el derecho de defensa del imputado, puede por el con
trario terminar afectando este derecho, así como su derecho a la tutela ju
risdiccional efectiva, además de que semejante prohibición haría inviable lo
que la misma Corte Suprema dice en la Casación N ° 564-2016-Loreto, de
que el primer presupuesto de la prisión preventiva {fumus delicti comissi)
debe analizar a la luz de los criterios de imputación penal.
Al respecto consideramos que es viable, y hasta necesario que en el
contexto de acreditación de este primer requisito para la imposición de pri
sión preventiva se analice cuestiones referidas a tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad y condiciones objetivas de punibilidad en la audiencia de pri
sión preventiva.
Y es que “conforme al elemento normativo el hecho imputado debe ser

constitutivo de delito (conducta típica, antijurídica y culpable) e inclusive
cumplir con los requisitos de punibilidad, como no estar sujeto a excusas ab
solutorias, o presentar las condiciones objetivas de punibilidad, si es que el
caso lo exigiera. Pues, si se presentara algún supuesto de atipicidad, de cau
sales de justificación o exculpación no estaremos ante un delito, y por tan
to, no se puede pretender una condena en contra del imputado, o acreditar
su responsabilidad penal; en el mismo sentido, si estuviésemos ante alguna
causal que niega la punibilidad, igualmente, no podrá prosperar un proce
so orientado e imponer una pena”*''®®’.
Por ejemplo, resultaría adecuado la discusión sobre la presencia de una
causa de justificación, dado que, si se acredita esta, se le levantaría la im
putación penal, pues precisamente la existencia de una causa de justifica
ción torna en lícita el comportamiento imputado y, por ende, ya no se puede
(409) CALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal.
Ideas, Lima, 2017, p. 374.
1256
hablar de un delito y, por ende, carecería de sentido seguir discutiendo sobre

la presencia de fundados y graves elementos de comisión del presunto delito.
Si no se realizara tal análisis sobre la posible existencia de una causa de
justificación se corre el riesgo de imponer prisión preventiva a un sujeto ino
cente, y que probablemente en el proceso penal se logre su absolución, por
precisamente acreditarse la existencia de una causa de justificación. Abso
lución, que lograría ya sea a través de la interposición de una excepción de
improcedencia de acción, o en todo caso en los debates de control de acusa
ción o ya sea en el juicio oral.
Si llegara a ocurrir esto, entonces el sujeto absuelto habría estado pre
so preventivamente, solo por el impedimento de que en la audiencia de pri
sión preventiva no se pueda analizar la tipicidad, antijuridicidad o culpabi
lidad de la conducta.
Es por ello que nos apartamos de lo sostenido por la Corte Supre
ma en la Casación N ° 626-2013-Moquegua, así como en la Casación
N ° 704-2015-Pasco.
Y es que, en los casos de atipicidad o causas de justificación, ¿deberá
negarse cualquier alegación al respecto? Consideramos que ello no debería
ser así, pues si la conducta es atípica, mal se haría en evitar analizar dicha
cuestión, y solo debatir la imposición de prisión preventiva, pues en el peor
de los escenarios podría decretarse mandato de prisión preventiva contra un
sujeto cuya conducta no es relevante penalmente, o se encuentra justificada
y, por lo tanto, conforme a Derecho.
De igual manera, verificar los requisitos de procedibilidad, pues si hu
biera uno de estos requisitos que no se hubiera cumplido, tampoco podrá
cumplirse el presupuesto de la prisión preventiva en comento. Así, por ejem
plo, si se inicia una investigación preliminar contra un alto funcionario con
prerrogativa de antejuicio constitucional sin haberse sometido el hecho al
proceso de acusación constitucional correspondiente ante el Congreso de
la República, la apariencia del ius puniendi estatal no puede apreciarse cla
ramente, porque la acción penal interpuesta no resulta válida (la verosimi
litud del derecho del Estado a imponer la pena en el proceso penal inicia
do no está presente)*'"®’.
Entonces, el criterio que expone la Corte Suprema en las casaciones ano
tadas debe ser entendida no en un sentido estricto, sino que debe analizarse
(410) ídem.
2571
el caso en concreto, y además tomando en cuenta lo que señala el tribunal

supremo en la Casación N ° 626-2013-Moquegua (considerando vigésimo
noveno) en donde en lo referente a la acreditación de los graves elementos
de convicción, resulta necesario que el fiscal sustente claramente su aspec
to fáctico y su acreditación. Así, la defensa del imputado podrá allanarse o
refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justi
ficación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el juez valorarlos y pronun
ciarse por ambas.
De esta manera, conforme a lo señalado hasta aquí se puede com

prender que es viable, y basta necesario que en el contexto de acreditación
del primer presupuesto de la prisión preventiva {fumus delicti comissi) se
analice la presencia de una causa de atipicidad o causa de justificación,
pues si se acredita ello, se le levantaría la imputación penal, dado que,
precisamente, por ejemplo, la existencia de una causa de justificación tor
na en lícita el comportamiento imputado y, por ende, ya no se puede ha
blar de un delito.
En la Casación N ° 704-2015-Pasco, la Corte Suprema señala que es el

fiscal quien realiza la formulación de imputación concreta, siendo esta de
su responsabilidad exclusiva no siendo objeto de discusión dicha calificación
jurídica en la audiencia. Y se agrega que la audiencia de prisión preventiva
tiene como finalidad verificar si se cumplen o no los requisitos establecidos
en el artículo 268 del CPP de 2004 y de ninguna manera constituye objeto
del debate el estudio de las proposiciones fácticas y la calificación jurídica
para pretender su variación por un tipo penal que no fue considerado por el
representante del Ministerio Público.
Al respecto, consideramos que no es correcto el sostener que en la au
diencia de prisión preventiva no sea objeto de discusión la calificación jurí
dica de la conducta imputada, pues como hemos anotado ello es relevante a
efectos de determinar el primer presupuesto de la prisión preventiva, el cual
se basa en una imputación concreta, y es que debe existir material probato
rio que haga determinar con un alto grado de probabilidad la comisión del
delito y de la intervención del imputado en dicho evento delictivo.
Si esto último es así, entonces resulta necesario analizar la calificación
jurídica, pues si existe un error en torno a la misma no se podría decir que
existe una imputación concreta, con lo cual no se cumpliría con el primer
presupuesto de la prisión preventiva, y si falta este, entonces la posible im
posición de dicha medida debe decaer, pues para que esta sea decretada es
necesario la concurrencia de todos los presupuestos.
1258
Al respecto la propia Corte Suprema ha señalado que si no se cumple con

la imputación concreta no se acreditaría el primer presupuesto de la prisión
preventiva. Así en el auto de calificación de la Casación N ° 724-2015-Piura,
del 15 de abril de 2016, en su fundamento cuarto ha sostenido que:
“(••■ ) ya existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la prisión
preventiva acerca del estándar de actos de investigación y/o de prueba {fu-
mus delicti) -mera probabilidad delictiva o sospecha vehemente o indicios
razonables de criminalidad, nunca certeza-: y, en lo atinente a la imputa
ción necesaria, su análisis se correspondé con el principio de intervención
indiciaria y, por tanto, con el fumus delicti —es evidente que si los cargos
no son concretos y no definen, desde las exigencias de imputación objeti
va y subjetiva, todo lo penalmente relevante, no pasará este primer presu
puesto material de la prisión preventiva, por lo que el efecto procesal será
la desestimación de la medida coercitiva solicitada-”.
Por otro lado, cabe agregar que la posibilidad de que se discuta una co
rrecta calificación jurídica de los hechos en la audiencia de prisión preven
tiva no solo tiene incidencia en relación al primer presupuesto de la prisión
preventiva, esto es el fumus delicti comissi, sino también en relación con su
segundo presupuesto esto es la gravedad de la pena superior a los cuatro
años de pena privativa de la libertad, pues puede suceder que el fiscal erra
damente haya calificado los hechos por un tipo penal que tiene una pena pri
vativa de la libertad grave o muy alta que supere esos cuatros años, pero el
juez o la defensa técnica del imputado observar el posible error en la califi
cación jurídica proponiendo otro tipo penal, que puede ser que esté previs
to con pena menor a la del tipo penal propuesta primigeniamente por el fis
cal, e incluso al hacer el análisis de la pena concreta a imponer, resulte que
con el nuevo tipo penal, se llegue a la conclusión que no se superen los cua
tro años, con lo cual decaería la posible imposición de la prisión preventiva.
Este aspecto resulta sumamente relevante, y dado que para la imposi
ción de la prisión preventiva es requisito indispensable que se analice que la
probable pena a imponer sea superior a los cuatro años entonces, el hecho
de que se analice la variación del tipo penal, solo podría presentarse en be
neficio del imputado, pues desde el momento del requerimiento, se cuen
ta con que el fiscal ha indicado un tipo penal que supere esos cuatro años,
y si luego el juez observa por un tipo penal que prevé una pena mayor que
la del tipo penal indicada por el fiscal, a efectos de la imposición de la pri
sión preventiva ello no tendrá relevancia, ni afectará el derecho de defen
sa del imputado, pues lo único importante a debatir será que se supere esos
cuatro años, y desde el comienzo el fiscal con el tipo penal por el propuesto
2591
ya está haciendo alusión a esa superación de los cuatro años de pena priva
tiva de la libertad.
Entonces, por las razones expuestas en el presente trabajo es que con

sideramos que sí debería analizarse en una audiencia de prisión preventiva
las cuestiones referidas a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad e inclu
so condiciones objetivas de punibilidad en tanto todo ello puede incidir en
los presupuestos de la prisión preventiva, haciendo decaer la posible impo
sición de la misma.
En este sentido, como dice Del Río Labarthe:

“Si en la investigación preparatoria (o en cualquier instancia del proceso)
se acredita uno de estos elementos, ello no solo descarta la medida limita
tiva, sino la propia existencia de un proceso que no puede cumplir con su
objetivo. Por lo tanto, lo que en realidad debe valorarse, son los indicios
y elementos reveladores de la existencia de una de las causas reguladas en
el artículo 20 del CP peruano, donde no se podrá acreditar con absoluta
certeza la ausencia de responsabilidad penal del individuo, pero sí la pro
babilidad de que ello pueda ser demostrado en el proceso”''*"’.
“Los indicios que revelen la probabilidad de que en el desarrollo del pro
ceso penal, se podrá verificar la existencia de una causa de justificación,
extinción o exención de responsabilidad penal; deben valorarse como con
traindicios o razones divergentes que influyen en la verificación del fumus
boni inris. Esta afirmación guarda estrecha relación con la posición de un
sector de la doctrina española, que distingue dos grados de apariencia de
buen derecho: los indicios racionales de criminalidad, que serían suficien
tes para acordar medidas como la libertad provisional o comparecencia,
y los motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado (ele
mentos de convicción graves y fundados en el NCPP), que suponen un plus
material y deben concurrir para aplicar la prisión preventiva, evitando la
posibilidad de decretar la medida cuando su destinatario está (o pueda es
tar) exento de responsabilidad criminal”
Con esto queda claro, a su vez, que los elementos de descargo de la im
putación deben ser, también, analizados por el juez en la audiencia de pri
sión preventiva.
(411) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Vrisión preventiva y medidas alternativas. Instituto Pacífico, Lima,
2016, pp. 169-170.
(412) Ibídem, pp. 170 y 171.
1260
Como ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano en relación a

un caso en concreto:
“La Sala, no obstante, consideró que no podía atenderse lo solicitado ‘esen
cialmente porque el escenario cautelar no requiere consolidación proba
toria o acreditativa a plenitud’, agregando que los argumentos incrimina-
torios y defensivos ‘serán depurados en la etapa intermedia, debatidos,
reforzados o refutados en el discurso del ulterior juicio oral’ (Cfr. fojas 15
del expediente N” 04780-2017-HC/TC). Es decir, la Sala considera que en
el escenario cautelar no se requiere conselidación probatoria para dar por
cumplido el primer requisito del artículo 268 del Código Procesal Penal
para el dictado de una prisión preventiva, pues, no es necesario que en di
cho espacio se valoren pruebas de descargo. ¿Esta argumentación resulta
constitucional? A consideración de este Tribunal, la argumentación esbo
zada por la Sala emplazada para no valorar las pruebas de descargo, resul
ta patentemente inconstitucional, pues ha terminado afirmando que en el
espacio del debate judicial acerca de si corresponde o no el dictado de una
prisión provisional -medida cautelar limitativa de la libertad personal-,
solo deben tenerse en cuenta los elementos de juicio que se hayan aporta
do con miras a justificar dictarla, pero no aquellos que se aporten con la
pretensión de justificar su rechazo, lo cual a todas luces, resulta lesivo del
derecho a probar, componente del debido proceso.
Es evidente que cuando se discute la pertinencia o no de la prisión preven
tiva ninguna prueba es analizada con fines de acreditación punitiva. De
hecho, hacerlo, resultaría inconstitucional por violar la presunción de ino
cencia. Pero asunto muy distinto es considerar que las pruebas de descar
go no merecen valoración en esta etapa. También en el espacio del deba
te sobre la justificación o no del dictado de una prisión preventiva, todos
los elementos de juicio, tanto de cargo como de descargo, deben ser valo
rados en su justa dimensión, es decir, no con el objeto de formarse convic
ción acerca de la culpabilidad o de la inocencia, sino con la finalidad de
determinar si existe verosimilitud o no en relación con la vinculación de
los investigados con un hecho delictivo. Un razonamiento distinto es vio-
latorio del derecho a probar, del derecho de contradicción, del derecho de
defensa y de la presunción de inocencia.
(...)
Así, la Sala ha incurrido en un razonamiento violatorio del derecho fun
damental a probar -como manifestación implícita del debido proceso (ar
tículo 139, inciso 3, de la Constitución política)-, del derecho de defensa,
y por derivación -tratándose del espacio deliberativo sobre la pertinencia
del dictado ni más ni menos que de una prisión preventiva- del derecho
2611
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal T
fundamental a la libertad personal (artículo 2, inciso 24, de la Constitu
ción Política).
Adicionalmente, es claro que al negarse a valorar las pruebas aportadas

por la defensa técnica, la Sala eludió el deber de motivar por qué, a pesar
de su contenido, continuaba asumiendo que las declaraciones del testigo
clave y de Ponce Montero continuaban contribuyendo a sostener la forma
ción de fundados y graves elementos de convicción para sospechar razona
blemente que los investigados recibieron dinero de Venezuela. Formarse o
no esa convicción es un asunto de la jurisdicción ordinaria, pero es asun
to de la jurisdicción constitucional el controlar que al momento de deter
minar qué elementos de juicio se tomarán en cuenta para ello, no se vio
len derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional considera que los jue

ces penales al momento de evaluar los nuevos elementos de convicción de
un pedido de revocatoria del mandato de comparecencia por el de prisión
preventiva, deben necesariamente valorar todos y cada uno de los elemen
tos presentados no solo por el Ministerio Público, sino también por la de
fensa técnica de los procesados, esto a fin de justificar de manera razonable
la presunta existencia de elementos que permitan razonablemente vincu
lar al procesado con la comisión del delito por el que se le sigue un proce
so penal, a razón de salvaguardar la presunción de inocencia, en tanto la
prisión preventiva es una medida temporal y no definitiva de la dilucida
ción de la responsabilidad penal”<‘*'^>.
Los argumentos del Tribunal Constitucional resultan correctos, pues

es claro que en cada etapa del proceso y ante cualquier medida que busque
restringir derechos, la persona tiene el derecho de defenderse, para lo cual
no solo tiene la posibilidad de presentar las pruebas de descargo que consi
dere conveniente, sino también que aquellas pruebas sean admitidas y valo
radas. Si no tuviera derecho a que se tomen en cuenta y valoren las pruebas
que haya presentado, carecería de sentido que tenga derecho a ofrecer prue
bas, pues al final de cuentas no tendría ningún efecto dicho ofrecimiento de
pruebas. Además, el hecho de que no se valoren las pruebas que haya pre
sentado, constituiría dejarlo en estado de indefensión.
En tal sentido, es pues acertado, que en una audiencia de prisión pre

ventiva se pueda ventilar y actuar las pruebas que permitan demostrar que
(413) STC Exp. N ° 04780-2017-PHC/TC y Exp. N° 00502-2018-PHC/TC (acumulados), del 26 de abril

de 2018, ff. jj. 59-64.
1262
no se cumple con el primer presupuesto o requisito material para la imposi

ción de la aludida medida.
No se trata de demostrar la inocencia o culpabilidad del sujeto, sino por
ejemplo -como en el caso en concreto- si estamos ante un pedido de varia
ción de comparecencia con restricciones a una imposición de prisión pre
ventiva, en donde se debe acreditar la presencia de nuevos elementos que
permitan colegir una mayor probabilidad de vinculación con los hechos de
lictivos, de que la defensa del imputado tenga la posibilidad de defenderse y
presentar contrapruebas que desvirtúen lo alegado por la fiscalía, con la fi
nalidad de que no se le imponga la prisión preventiva.
También es claro, como ya hemos dicho, en este estadio no estamos
hablando de certeza, sino de alta probabilidad, por lo tanto, las pruebas de
descargo del imputado, pueden ser útiles para comprobar que no ha existi
do un aumento de esa probabilidad, e incluso que esa probabilidad puede
haber disminuido.
Siendo, así consideramos que no es acertada la crítica formulada en el
voto particular de la magistrada Ledezma Narváez en la sentencia del Tri
bunal Constitucional citada, al sostener que el criterio del voto en mayoría
del Tribunal Constitucional resulta una exigencia innecesaria que los jue
ces no solo deban valorar y motivar los elementos de convicción que consi
deren suficientes para el dictado de la prisión preventiva, sino que además,
deban valorar y argumentar cada uno de los elementos presentados tanto
por el Ministerio Público como por la defensa técnica del imputado. Y que
esto terminaría por hacer tan complejo el dictado de la prisión preventiva
que terminará inutilizándola.
Esta crítica es incorrecta, pues como hemos señalado, para que exista
una decisión ajustada a derecho, es necesario que el juez escuche y evalúe a
ambas partes, y no solo a una, y haga de cuenta como si la otra parte no es
tuviera o no hubiera presentado elementos de descargo.
Además de ello, para cumplir con la exigencia de la motivación sufi
ciente de las resoluciones judiciales no basta con proporcionar un argumen
to que avale la decisión adoptada, sino que (al menos en los casos de discre
pancia) habrá que dar adicionalmente razones que justifiquen por qué ese
argumento (utilizado a favor de la decisión adoptada) es mejor o más adecua
do que otros potencialmente utilizables. Por ejemplo, ante una duda inter
pretativa, no será suficiente justificar el significado adoptado por medio de
una argumentación sistemática, sino que deberían proporcionarse también
2631
razones que motiven por qué ese modo de interpretación es más adecuado
en ese caso que una argumentación teleológica*"*'"**.
En otras palabras, si asumimos que interpretar es atribuir un significa
do en función de las concepciones imperantes en el ámbito concernido, y re
sulta que esas convenciones permiten prima facie justificar diferentes atribu
ciones de significado (es decir, diferentes decisiones interpretativas), al juez
no le será suficiente mostrar que hay argumentos interpretativos que sos
tienen su decisión interpretativa sino habrá de mostrar también que sus ar
gumentos son mejores que los argumentos que apoyan otra(s) decisión(es)
interpretativa(s) rivales. El juez actuaría arbitrariamente si toma una deci
sión interpretativa argumentada en detrimento de otra decisión mejor argu
mentada. Por eso, el juez está obligado a presentar su opción como la mejor
de las presentes, y eso le obliga a comparar legalmente sus argumentos con
los esgrimidos por las partes; es decir, a dialogar con estas'"*'^’.
Bajo esta perspectiva, la motivación sería insuficiente si el juez deja in
contestados argumentos que podían cambiar el curso de la decisión. En re
lación con este último aspecto, debe recordarse que la estructura del razo
namiento judicial es dialógica, en el sentido que el juez debe dar respuesta
a las cuestiones planteadas por las partes, considerando los argumentos re
levantes expuestos por ellas. Esto supone que el juez no solo está obligado
a exponer los argumentos que apoyen positivamente su posición, sino que
también a refutar los argumentos relevantes que se le oponen y se alinean
en una alternativa distinta a la elegida''*^'’).
Por otro lado, es menester señalar que la prisión preventiva no puede

ser utilizada en los casos de procesos por faltas, ello aun cuando el artículo
485 del Código Procesal Penal de 2004, prevé la posibilidad de aplicar la pri
sión preventiva tales casos. Así, el inciso 2 del citado artículo prescribe que:
“Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, po
drá hacérsele comparecer por medio de-la fuerza pública, y si fuera nece
sario se ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la au
diencia, la cual se celebrará inmediatamente”.
(414) EZQUIAGA GAMUZAS, Francisco Javier. La argumentación interpretativa en la justicia electoral

mexicana. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, pp. 23-24.
(415) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra Editores,
Lima, 2009, p. 53.
1264
Siendo así, en principio no habría problema para la imposición de la

prisión preventiva en los casos de faltas, al existir la habilitación legal que
permite tal proceder. Sin embargo, en nuestra opinión la prisión preventi
va no puede ser utilizada en los casos de procesos por faltas, en tanto es la
medida coercitiva de mayor gravedad reservada sólo a los delitos. Así es, el
Código Procesal Penal de 2004 (artículo 268.a), exige en el examen del fu-
mus delicti comissi la imputación de un delito, (“que existen fundados y gra
ves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un
delito”), en tal sentido resulta contradictoido que el mismo Código en el ar
tículo 485.2, permita la aplicación de la prisión preventiva hasta que se rea
lice y culmine la audiencia del proceso por faltas, cuando el imputado no se
presente voluntariamente a esta.
Si se interpreta el artículo 485.2 como una remisión expresa a la regu
lación del artículo 268, entonces la medida es inaplicable, toda vez que se
trata de una institución expresamente reservada para los imputados que han
cometido un delito. Por el contrario, si lo que pretende su redacción es regu
lar una medida cautelar personal específica, un supuesto excepcional, tam
bién deviene en inaplicable, si se tiene en cuenta que el principio de legali
dad exige que las medidas limitativas estén contenidas en una ley redactada
con la suficiente precisión y claridad para aportar al individuo una protec
ción adecuada contra la arbitrariedad en la que puedan incurrir los poderes
públicos. Y esto, definitivamente, no ocurre con el artículo 485<"*^^>.
Además de ello, en los procesos por faltas la imposición de la prisión
preventiva se daría sin que se cumplan los demás presupuestos y principios
que legitiman su aplicación.
Así, de acuerdo al principio de proporcionalidad la imposición de la
prisión preventiva depende de su estricta necesidad en el caso en concre
to, y ello solo se dará cuando las otras medidas cautelares no sean suficien
tes para controlar el peligro procesal que existe en ese caso, lo cual debe
demostrarse, sin embargo, en el artículo 485 se olvida de ello y se seña
la que el juez podrá ordenar la prisión preventiva para los casos de faltas,
de manera que se saltan las otras medidas cautelares para buscar de for
ma directa la imposición de la prisión preventiva, sin respetar el principio
de proporcionalidad.
(417) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Edi
tores, Lima, 2008, p. 44.
2651
Asimismo, si la prisión preventiva solo procede cuando la pena a

imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, además
1
de la imposibilidad material de ubicar una sanción de esa entidad en la
regulación del Libro III del CP que se refiere a las faltas, el CPP 2004 no
puede establecer un límite penológico para los casos en los que se impu
ta un delito y, por el contrario, que no exista límite alguno cuando se tra
ta de la persecución de una falta para determinar la imposición de la pri
sión preventiva.
De igual forma, se debe tener en cuenta que las medidas cautelares pro
ceden a pedido de parte, sin embargo, el artículo 485 parece dar a enten
der que el juez de oficio puede ordenar la imposición de la prisión preventi
va en los procesos por faltas.
Finalmente, como hemos dicho, en los actos de investigación suficiente

para el dictado de la prisión preventiva deben probarse dos extremos: pri
mero, la existencia de un hecho de relevancia penal y, segundo, la muy pro
bable intervención del imputado en él; ahora en este último aspecto es ne
cesario, no solo demostrar la probable intervención del inculpado en este
ilícito penal, sino además que se acredite fehacientemente la existencia con
creta del peligro procesal, es decir del peligro que corre el proceso penal de
no llegar a cumplir sus objetivos en caso de que el procesado esté en liber
tad, y además de ello, que la pena probable a imponerse sea de una grave
dad determinada, que para el ordenamiento jurídico peruano se ha cuanti-
ficado en cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva.
III. EL PELIGROSISIMO PROCESAL {PERICULUM IN MORA) Y SU

ACREDITACIÓN M EDIANTE INDICIOS
El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión preven
tiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se constituye
en el elemento más importante*'*^*’ a considerar para la imposición de alguna
(418) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el más importante de
todos los presupuestos que se exigen para una imposición legítima de la prisión preventiva. En el campo
doctrinario véase REÁTEGUI SANCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores,
Lima, 2006, pp. 185, 189 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problernática de la detención
en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 20; ORÉ GUARDIA, Arsenio.
“Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. En: Justicia Constitucional. Revista
de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N ° 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 163;
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 383; SAN MARTÍN
CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, p. 458;
a nivel jurisprudencial STC Exp. N ° 2268-2002-HC/TC, f. j. 5 “(...) el elemento más importante
para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor
peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente”; STC Exp.
1266
medida cautelar de naturaleza personal*'**^’. Es sabido que la duración tem

poral de un proceso penal, puede constituir una ocasión propicia para que
la parte pasiva del proceso penal realice actuaciones que puedan derivar en
la inefectividad de este y de la sentencia que le pone fin. Es para evitar ese
riesgo que se adoptan las medidas cautelares. Y es precisamente por esta ra
zón, que es en la configuración de periculum in mora donde se advierte con
mayor claridad cuáles son los objetivos que un ordenamiento procesal per
sigue mediante la utilización de la prisión preventiva*'*^®’.
Sin embargo, también resulta necesario considerar que, no todo per
juicio derivado de la demora de la definición del proceso penal puede con
sagrar un presupuesto de periculum in mora. Para que así suceda es preci
so que en el momento de emitir la medida cautelar el mismo aparezca a los
ojos del juzgador como un daño inminente y de una entidad tal que ponga
en peligro la efectividad práctica de la posterior sentencia.
De acuerdo al artículo 268 del CPP de 2004 la imposición de la prisión
preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de obs
taculización, consideramos que su reconocimiento positivo es correcto*'*^”.
N “ 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: “El principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida
cautelar debe ser el peligro procesal igual STC Exp. N” 3390-2005-PHC/TC, f. j. 18.
(419) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Expediente N ° 1567-2002-HC/TC, f. j. 5): “(...), la
única manera de determinar si la detención judicial preventiva (prisión preventiva) de un individuo
no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos
objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que vin
culan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quantum de la
eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina ‘peligro procesal’”.
(420) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Pre
supuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima,
2007.
(421) De otro parecer BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 199-200, cuando
sostiene que: “En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el primero (peligro
de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El entorpecimiento de
la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque
el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es
difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que
puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia.
Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar
las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia inves
tigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la
privación de su libertad. Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. Ya hemos visto
que el Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios en
ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí
el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir
la apíicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva solo es admisible cuando se trata
de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado”. En la misma
dirección, en la doctrina nacional, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva.
2671
pues -como afirma con razón Alberto Bovino-, “el reconocimiento de es
tos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal; la averigua
ción de la verdad y la aplicación o realización del Derecho Penal sustanti
vo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento,
solo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada:
a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamen
te el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una obs
taculización ilegítima de la investigación -por ejemplo, amenazar testigos,
destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstan
cia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción puni
tiva prevista en el Derecho Penal sustantivo -por ejemplo, la posibilidad de
una fuga-”f"*^^>.
Ahora, entre el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento, gene

ralmente se le atribuye mayor relevancia al primero de ellos''^^^', en tanto el
Estado se halla imposibilitado de realizar juicios en ausencia (artículo 139,
numeral 12 de nuestra Constitución Política). Se necesita que el imputado
pueda estar físicamente en el juicio oral defendiéndose de la acusación que
realiza el Ministerio Público, cumpliendo con el principio de contradicción,
en el caso de presentare una fuga, es decir, el no presentarse al juicio, cuan
do se le ha requerido es un grave problema, toda vez que el procedimiento
no se puede realizar normalmente.
Pero lo acabado de señalar no debe conducir a olvidar la importancia
que también tiene el evitar el peligro de averiguación de verdad, pues la
sola presencia del imputado no basta para el correcto funcionamiento del
proceso, sino que hace falta evitar otro peligro: que no se entorpezca la
producción de la prueba, pues una conducta obstaculizadora de la misma
por parte del imputado (v. gr. haciendo desaparecer o atemorizando a los
testigos o cómplices con una clara finalidad de eludir su responsabilidad)
dará como resultado el hallazgo de una verdad distorsionada incompatible
Ob. cit., p. 210; “El único motivo que dentro del sistema constitucional puede servir para fundamentar
un encarcelamiento preventivo, es el denominado peligro de fuga del imputado”.
(422) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit.,
p. 140.
(423) Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: “En la práctica, el
peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una
fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho Procesal Penal. Vol. 11, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La detención o encarcelamiento
preventivo se legitima, como hemos sostenido enfáticamente, sobre la base del ‘peligrosismo procesal’
y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento
o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carácter o la gravedad de la infracción
penal imputada no justifican por sí misma la limitación de la libertad personal”.
1268
con los fines del proceso. Por tal motivo, resulta relevante constatar pre
viamente una conducta adecuada a los estándares procesales -sin peligros
de obstáculos-, ya que, de esta, muchas veces depende también la propia
presencia del imputado en el proceso penal. En suma, la fuga o el peligro
de fuga del imputado constituyen un verdadero obstáculo en la búsque
da de la verdad.
Sobre este punto, Hassemer manifiesta que:
“La ejecución de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la
consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detención
por fuga o peligro de fuga. Menos necesario, pero evidente en un proce
dimiento obligado a la búsqueda de la verdad es el interés de asegurar esa
búsqueda de la verdad frente a estrategias de obstrucción de la averigua
ción de la verdad. En tanto deban permanecer firmes estos presupuestos
de nuestro procedimiento penal, la prisión preventiva por fuga, peligro de
fuga, y -menos necesariamente- por peligro de obstrucción de la averigua
ción de la verdad debe ser jurídicamente posible, pues de otro modo estos
presupuestos no serían realizables”*'*^'*’.
Por otro lado, en nuestra legislación, la sustentación del peligro de fuga
o del peligro de obstaculización es alternativa, no se requiere la concurren
cia de ambos, ello no quiere decir no se puedan presentar al mismo tiempo,
si no que no se necesita fundamentar ambos.
Asimismo, el peligro procesal -a diferencia del fumus delicti comis-
si- para ser tomado en cuenta para la imposición de la prisión preventiva,
o en general para la aplicación de cualquier medida coercitiva, requiere de
un juicio de certeza sobre su presencia en el proceso, tal es así que la Comi
sión IDH ha dicho que:
“Si los magistrados que entienden en una causa no tienen la posibilidad
de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de
fuga u ocultamiento la prisión se vuelve injustificada”*'*^^’.
(424) HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventiva”. En: Crítica al Derecho Pe
nal de hoy. Traducción de Patricia Ziffer. T edición, T" reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003,
pp. 115-116.
(425) Comisión IDH Informe N ° 2/97. En el mismo sentido STC Exp. N ° 1260-2002-HC/TC, f. j. 6: “(...)
la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la
evasión de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de
la detención judicial preventiva (prisión preventiva) en arbitraria por no encontrarse razonablemente
justificada”.
2691
Si ello es así, es decir si la falta de evidencia suficiente del peligro pro

cesal torna arbitraria la prisión preventiva, podemos concluir que no es la
gravedad de la conducta delictuosa ni la dimensión de la sanción punitiva
que está atribuida a esa conducta la que justifica la privación cautelar de la
libertad, por lo que un delito menos grave que otro puede justificar la prisión
preventiva -siempre y cuando sea proporcional- durante el proceso, si hay
riesgo de que la finalidad del proceso sea burlada y esquivada por la perso
na a la que se le imputa ese delito, y a su vez que un imputado de un delito
más grave pueda estar solo con una medida de comparecencia restringida o
simple -de acuerdo a las circunstancias concretas- si el peligro procesal es
mínimo o inexistente.
Por lo tanto, la fundamentación del peligro procesal no debe estar
basado en conjeturas, hipótesis o verosimilitudes, puesto que el juez en
su resolución debe citar datos ciertos, objetivos, fehacientes, que aparez
can frente a sus sentidos, que le generen la convicción que el procesado
se sustraerá a la persecución penal u obstruirá la investigación, en caso se
le deje en libertad o se revoque el mandato de prisión preventiva. En con
secuencia, el peligro procesal debe ser valorado objetivamente con datos
certeros, pues si se le permite a un juez que valore esta figura como me
jor le parezca, damos tribuna a que se convierta -en lugar de un magis
trado garantista-, en un ser peligroso, con razonamientos tan subjetivos
como caprichosos, donde de por medio se violenta la libertad ambulato
ria de un ser humano'"*^®*.
Se debe verificar la presencia de un peligro concreto, su existencia no
se presume, “no basta, entonces, con alegar, sin consideración de las carac
terísticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada
determinada circunstancia -v. gr., la pena prevista legalmente- el imputa
do evadirá la acción de justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias
objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio so
bre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida
de coerción”*"^^^'.
Sobre el particular el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha

manifestado que:
(426) Similar PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento
legal, doctrinario y jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología.
2007. Disponible: < www.iuspenalismo.com.ar>, p. 3.
(427) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Oh. cit.,
pp. 144-145.
1270
“(...) la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del

análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o du
rante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con
las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus
vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determina
ción de su eventual responsabilidad, pone en riesgo el correcto desenvol
vimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia
de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación ju
dicial o a la evasión del procesado, termina convirtiendo el dictado de la
detención preventiva o, en su caso, su mantenimiento en arbitrarios, por
no encontrarse razonablemente justificados”*"^^®'.
Ahora bien, después de haber realizado algunas anotaciones sobre
los aspectos comunes del peligro de fuga y del peligro de obstaculización,
corresponde ahora tratarlos por separado para conocer sus principales
particularidades:
1. El peligro de fuga
Se debe sustentar que el imputado, de seguir el proceso en libertad, op
tará por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello la reali
zación o continuación del proceso o la eventual ejecución de la condena*"*^^'.
El CPP de 2004, de forma acertada, ha establecido una serie de crite
rios (artículo 269*"''*°') que el juzgador debe considerar al momento de eva
luar el peligro de fuga, igual sucede en el caso de obstaculización de la acti
vidad probatoria (artículo 270*"*^").
(428) STC Exp. N ° 1567-2002-HC/TC, f. j. 6.

(429) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal.
Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 49.
(430) El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley N ° 300076,
establece lo siguiente:
Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento
de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo,
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en
la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegraci- .i la misma.
(431) Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de
que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2711
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal ▼
Debe quedar claro que estos criterios, no están estipulados de manera
taxativa, ni tampoco determinan obligatoriamente la restricción de la liber
tad. Se trata solo de indicaciones que el legislador estima regularmente rele
vantes para mostrar la presencia del peligro procesal, y que pueden ser con
sideradas para fundar la solución aplicable, pero cuya existencia en el caso
específico solo puede ser establecida por un tribunal.
Como señala Asencio Mellado:
“La norma no determina, ni establece criterios tasados cuya concurren
cia haya de conducir a presumir el referido riesgo de evasión del impu
tado, sino que se limita a señalar una serie de criterios que el juez podrá
valorar, individual o conjuntamente para a partir de ellos determinar la
existencia o no de riesgo de fuga en el caso concreto. No cabe, pues, una
interpretación automática de ninguno de los elementos de referencia esta
blecidos en la ley, ni siquiera la gravedad de la pena por muy elevada que
esta sea. Muy al contrario, el juez debe ponderar todos ellos y su inciden
cia real y práctica en el caso, debiendo, adicionalmente bajo pena de nuli
dad de la resolución, motivar su decisión en la forma prescrita por los ar
tículos 254 y 271.3”(«2).
Sobre ello, en la circular sobre prisión preventiva, a la que ya hemos he

cho mención, se sostiene adecuadamente que:
“(...) tales postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez,
obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen
o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del
procesado por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la
proporcionalidad y la razonabilidad de la detención”.
Más adelante se enfatiza este aspecto:
“Sexto.- (...) Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valora
ción de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del menciona
do Código, es que se está ante lo que se puede denominar ‘tipologías refe-
renciales’, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u obstaculización
(peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a
presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria
2. influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
(432) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal
Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal
Penal, Lima, 2005, disponible en: < www.incipp.org.pe>.
■ 272
una valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para eva
luar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal”.
a) La ausencia de arraigo como indicio débil de fuga del imputado
Ahora bien, uno de los criterios fundamentales para determinar
la existencia del peligro de fuga es el arraigo del imputado en el
país(433), entendido como el establecimiento permanente en un lu
gar, vinculándose a personas y cosas, manteniendo relaciones de
una intensidad determinada con el medio en donde se desenvuelve.
Jurídicamente el concepto de arraigo está determinado, en princi
pio, por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de
sus negocios o trabajo del imputado y de las facilidades para aban
donar definitivamente el país o permanecer oculto.
El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una per
sona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El
arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesión; 2) el arraigo fami
liar; y, 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de
un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ám
bito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar
de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con
el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia
del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el
país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimien
to de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas cir
cunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del
imputado*''^'^*.
Sobre el arraigo, la circular sobre prisión preventiva emitida por el
Poder Judicial, hace interesantes especificaciones para entender di
cha figura, y valorarla adecuadamente en la configuración del pe
ligro procesal. En la citada circular se sostiene que:
“Que no existe ninguna razón jurídica ni legal -la norma no ex
presa en ningún caso tal situación- para entender que la presen
cia de algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la
prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o re
quisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir.
(433) Así, VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal:
¿Medida cautelar o pena anticipada?”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas
de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 194-195.
(434) Sala Penal Transitoria, Casación N° 631-2015-Arequipa, del 21 de diciembre de 2015, magistrado
ponente: San Martín Castro, considerando cuarto.
2731
la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en reali

dad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano
lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente
a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal es
triba en establecer cuándo el arraigo -medido en términos cua
litativos- descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es
algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo
de arraigo descarta la prisión preventiva.
Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo
cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia,
etcétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva
del Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la exis
tencia o inexistencia de un presupuesto -que no lo es- sino im
pone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible
aplicar la prisión preventiva a una persona que tiene familia o
domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en térmi
nos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir
fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se
encuentra asegurado.
Un ejemplo claro de esta situación es la conducta procesal del
imputado (artículo 269, apartado 4, del Código Procesal Penal).
Es igualmente factible que un encausado, con domicilio conoci
do o trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo
tanto, se entiende que en este caso la ‘calidad’ del arraigo no es
suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho, un indi
cador consolidado de esta situación es lo que el propio artículo
269, apartado 1, del Código Procesal Penal regula como un ele
mento a analizar en el ámbito del arraigo: ‘las facilidades para
abandonar definitivamente el país o permanecer oculto’. Es una
máxima de la experiencia que aquellas personas que tienen fa
cilidades para abandonar el país, por lo general, cuentan con re
cursos económicos, quienes, por lo demás, suelen tener domici
lio, propiedades, trabajo, residencia habitual, etcétera”*'^^^*.
Conforme a lo expuesto en este considerando de la circular, la com
probación de que el imputado tiene por ejemplo domicilio cono
cido, o un trabajo estable no implica la denegación automática al
requerimiento de prisión preventiva, pues puede darse la situación
(435) Presidencia del Poder Judicial. Resolución Administrativa N° 235-2011-P-PJ-Circular sobre Prisión
Preventiva, considerando sétimo.
1274
que efectivamente tenga algún tipo de arraigo, pero por ejemplo

no asista a las citaciones o notificaciones que le hagan llegar, tenga
solvencia económica o contactos en el extranjero para poder huir
del país, o haya amenazado a las víctimas o testigos del delito, con
lo cual a pesar de contar con arraigo, se estaría frustrando el éxi
to del proceso penal.
Asimismo, si solamente por el arraigo se determinara la existen
cia del peligro procesal, entonces aquellas personas que viven en
asentamientos humanos y no tienen una vivienda propia, o que
solo tienen trabajos eventuales y se verían sometidas a un proce
so penal, todas ellas terminarían con mandato de prisión preven
tiva. Ello resulta a todas luces injusto, por ello deben ser valora
dos diversos factores tales como la conducta del imputado frente
al proceso.
Se debe considerar este aspecto, pues el concepto de arraigo está
estrechamente ligado a cuestiones socioeconómicas que deben te
nerse en cuenta al momento del dictado de la prisión preventiva.
Debe estimarse la posibilidad de huir al extranjero o de ocultar
se para un imputado que posea un mayor poder económico. Pero
el peligro de fuga no puede basarse respecto de quienes no poseen
vivienda, debido a sus escasos recursos económicos o de quienes
viven en asentamientos humanos precarios, derivados de una po
lítica económica que los marginó, justificando solo por ello la ne
cesidad de la prisión preventiva''*^^'.
Entonces, bajo los argumentos expuestos, se debe considerar, que
el análisis del arraigo, no supone evaluar la existencia o inexisten
cia de este presupuesto, sino que se debe ponderar la calidad del
arraigo. Así, puede, por un lado, resultar legítimo imponer una pri
sión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conoci
do, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación
de intereses, no aleja al imputado del riesgo fundado de fuga*^'^^*.
Y por otro lado, puede resultar ilegítimo imponer prisión preventi
va a un sujeto por el solo hecho de carezca de arraigo. Este último
aspecto es algo sobre lo que se debe enfatizar, pues muchas veces
el dictado de prisión preventiva se basa únicamente en la ausencia
(436) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 223.
2015, p. 460.
2751
de arraigo del irnputado, lo cual resulta incorrecto. Así, de forma

acertada la Corte Suprema ha señalado que:
“Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que
deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo,
ser extranjero no genera la aplicación automática de la pri
sión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudie
ran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse
en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso con
creto existe o no peligro de fuga”<"*^*>.
Es más, debe señalarse que el hecho de que el imputado sea ex
tranjero no implica que no posea arraigo, e incluso el inten
so movimiento migratorio, tampoco hace desaparecer el arrai
go, así lo ha manifestado la propia Corte Suprema en la Casación
N ° 631-2015-Arequipa, en donde al resolver el caso concreto ma
nifiesta lo siguiente:
“Quinto. Que, analizando el caso concreto, está acreditado que
el imputado Ríos Sánchez tiene esposa e hijos con residencia en
Perú, y registra actividad laboral conocida, razón de ser de su
presencia en el país. No se trata, por lo demás, de un accionis
ta, administrador -cuando los hechos- o gerente de la empresa
BPYSA-Perú, cuyo poder económico y contactos en el exterior
podrían indicar la probabilidad de alejarse del país.
No cabe duda, por tanto, que el imputado tiene arraigo. Los au
tos de primera instancia y de vista así lo acreditan. Sin embargo,
fundamentan el peligro de fuga en dos aspectos: i) la vincula
ción del imputado a su país natal: España, con presencia de fa
miliares cercanos que hacen viable la posibilidad de abandonar
el país, y ii) el intenso movimiento migratorio, que facilitaría la
posibilidad de salir del país.
Sexto. Que es cierto que los alcances del arraigo en el país tam
bién pueden valorarse desde los lazos familiares qué el imputa
do mantiene en el exterior, más aún si es extranjero, situación
que le permitiría abandonar el país y refugiarse en su localidad
de origen cuando advierte riesgo para sí. Sin embargo, esta si
tuación tiene que ser apreciada caso por caso.
(438) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Casación N“ 626-2013-Moquegua, del 30 de junio de
2015, magistrado ponente: Neyra Flores, considerando cuadragésimo.
■ 276
Si se tiene en cuenta que prima facie está consolidado el arraigo

del imputado, pues vive en el país, tiene estatus de residente, su
familia nuclear está con él y su centro de labores es una empre
sa residenciada en el Perú, solo podría afirmarse la persistencia
del riesgo de fuga si se toma en consideración otros datos que
permitan concluir razonablemente que se alejaría de la justicia
peruana para evitar su procesamiento, enjuiciamiento y, en su
caso, la condena correspondiente.
Estos factores concurrentes deben ser evaluados con suma aten
ción desde que un acercamiento genérico al problema, asumien
do un peligro de fuga por la sola condición de extranjero del
imputado, importaría un acto discriminatorio por razón de la
nacionalidad.
En efecto, cuando se acredite indubitablemente que un proce
sado extranjero tiene arraigo en el país, ello permite entender
un riesgo menor de peligro de fuga, salvo que conste razonable
mente otros datos de ese orden que vislumbren un sólido riesgo
fundado de fuga.
Séptimo. Que un criterio tomado en cuenta para determinar el
peligro de fuga fue el intenso movimiento migratorio del imputa
do Ríos Sánchez, aunque se trata de viajes por motivos laborales,
vinculados a su labor profesional, de corto alcance y de regreso
inmediato al Perú. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Euro
peo de Derechos Humanos del diez de noviembre de mil nove
cientos sesenta y nueve, recaída en el Asunto Stógmüller contra
Austria, estableció que la simple posibilidad o facilidad que tiene
el procesado para pasar la frontera no implica peligro de fuga.
De esta forma, no puede estimarse el peligro de fuga en función
a los diversos viajes fuera del país que puede realizar un imputa
do extranjero o peruano. No es concluyente, por tanto, los po
cos o muchos viajes que un encausado realice al extranjero”.
b) La gravedad de la pena como indicio de peligro de fuga
Otro aspecto a considerar, es que el artículo 269, numeral 2, pres
cribe que al momento de analizar el peligro de fuga, se deberá to
mar en cuenta la gravedad de la pena que se espera como resultado
del procedimiento, criterio que podría ser contemplado como una
duplicidad a lo normado en el artículo 268, literal b); sin embar
go, se trata más bien de un complemento, así mediante la progno
sis de pena establecida como presupuesto de la prisión preventiva
2771
(artículo 268, literal b) se parte de que el magistrado debe evaluar

el tipo de injusto, así como la culpabilidad, pasando por los criterios
de determinación de la pena, hasta arribar a un posible quántum
de la misma, lo que debe estar en función de la gravedad de pena
que ha de esperarse, mientras que la gravedad de la pena como cri
terio para determinar el peligro de fuga (artículo 269, numeral 2)
no solo se trata de evaluar la prognosis de pena en el caso en con
creto, sino de analizar la reacción que pueda tener determinada
persona con la posible pena a imponer, y es que si bien se acepta
que la gravedad de la pena puede generar una mayor tentación de
fuga en el imputado, ello solo es una mera probabilidad estadísti
ca de base sociológica, siendo perfectamente posible que las par
ticulares circunstancias del imputado excluyan la huida pese a la
gravedad del hecho que se le imputa, en síntesis el juez deberá va
lorar la prognosis de pena en función al impacto que la pena ha
de influir en el sujeto*"*^®*.
Como explica Del Río Labarthe:
“Al vincular la gravedad de la pena a las circunstancias perso
nales de cada imputado, se puede arribar a una conclusión to
talmente distinta en una y otra persona, aun cuando la pena a
imponer en ambos casos sea exactamente la misma. No es lo
mismo un imputado reincidente, y alguien que nunca ingresó
en prisión, o alguien que nunca se sometió en calidad de impu
tado a un proceso penal. Ni existe una misma influencia de la
amenaza de pena en un personaje público, que en un ciudada
no común, alguien que tiene arraigo familiar y alguien que no
lo tiene, alguien quien tiene medios económicos y quien carece
de ellos”'""'».
En esa línea, el autor citado agrega que es necesario evaluar la gra
vedad de la pena desde una doble perspectiva. El artículo 268.b re
gula un presupuesto de la prisión preventiva, y el artículo 269.2 in
corpora un criterio de fuga. En el primer caso se instaura un límite
penológico (4 años); en el segundo se introduce un criterio para
determinar cómo la pena puede influir en el sujeto, para eludir la
administración de justicia a través de su fuga. Ambos inciden en
el periculum in mora, pero desde perspectivas distintas. Prueba de
(439) Cfr. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara
(440) ídem.
1278
r Prueba indiciaría y prisión preventiva
ello es que de conformidad con el CPP de 2004 es necesario que

la pena a imponer al imputado sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad, incluso, cuando luego no se demuestre a par
tir de la “pena probable”, la existencia de un peligro de fuga. Por
ejemplo, en los casos donde existe un peligro de obstaculización
y, sin embargo, no existe peligro de fuga, la gravedad de la pena
está presente como presupuesto y no como criterio'""^* (de peligro
de fuga).
En la circular emitida por la Presidencia del Poder Judicial, dicho
órgano de administración de justicia ha hecho eco de la posición
señalada en los parágrafos precedentes, así en la mencionada re
solución se sostiene lo siguiente:
“Cuarto.- Que de seguirse, como corresponde, esta metodolo
gía se comprenderá que la prisión preventiva no es una medida
de aplicación automática o inmediata. Esto es, no se aplica a to
dos los imputados bajo sospecha vehemente -motivada y objeti
va- de comisión de un delito, cuya prognosis de pena sea supe
rior a los cuatro años de privación de libertad. Es por esta razón
que debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tie
ne una ‘doble lectura’. En primer término, es necesario estable
cer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (ar
tículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal).
Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión
preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es ne
cesario analizar, además, cómo es que la probable pena a impo
ner puede influir en la conducta del imputado durante el proce
so penal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal).
Aun cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años
de privación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (pro
bable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de
libertad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte
años de pena privativa de libertad. Una y otra -desde una infe
rencia que se explica por máximas de la experiencia- puede ge
nerar una influencia radicalmente distinta en el ánimo o la con
ducta procesal del encausado. El juez debe valorar, entonces, el
caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido.
Lo anteriormente expuesto evidencia que la gravedad de la pena
a imponer constituye un criterio válido para evaluar la futura
(441) ídem.
2791
"1
conducta procesal del imputado. Sin embargo, ello no debe con

ducir a la aplicación de la prisión preventiva en todos los supues
tos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro años. Se
debe diferenciar el límite penológico como presupuesto material
de la prisión preventiva (artículo 268, apartado 1, literal b), del
Código Procesal Penal) de la gravedad de la pena como criterio
legal del juicio de peligrosismo procesal’ (artículo 269, aparta
do 2, del Código Procesal Penal)”.
Estamos de acuerdo con lo señalado en este considerando, pues
este presupuesto no solo exige que se examine la pena conmi
nada en la ley para el ilícito de que se trate, sino que se obliga a
considerar la pena concreta, lo que supone analizar todas las si
tuaciones materiales que se presentan, respecto de cada imputa
do, y que determinarían una pena concreta superior a los cua
tro años*'*'*^’. El juez debe valorar el caso en concreto y no aplicar
una regla penológica general, como se afirma en la circular.
Asimismo se debe tomar en cuenta como esa probable pena a im
ponerse al imputado podría influir en el comportamiento pro
cesal de este, debe analizarse la reacción en la persona concreta.
Como explica Del Río Labarthe: “No se trata de una ‘presun
ción’, sino de la constatación de una determinada situación. Si
bien se acepta que la gravedad de la pena puede generar una ma
yor tentación de fuga en el imputado, es esta una mera proba
bilidad estadística de base sociológica y es perfectamente posi
ble que las particulares circunstancias del procesado excluyan la
huida pese a la gravedad del hecho que se imputa”*'*'*^*.
Ahora bien, debe enfatizarse que la gravedad de la pena no puede
ser el criterio principal ni mucho menos el único para decretar la
medida de prisión preventiva (o cualquier medida cautelar), esen
cialmente por tres razones: en primer término, porque puede vul
nerar el principio de proporcionalidad y encaminarse a finalidades
ajenas a las que son propias a las medidas cautelares; en segundo
lugar, porque la imposición de la prisión preventiva no debe ser
obligatoria ni automática, lo que sin duda se daría si solo se toma
ra en cuenta para su imposición la prognosis de pena, y en tercer
(442) ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presupuestos materiales”, p. 21.
(443) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Edi
tores, Lima, 2008, p. 55.
1280
lugar, porque la prisión preventiva no debe ser la regla general sino

la excepción*‘‘‘^‘^>.
En sentido similar se pronuncia la Corte Suprema en la circular
a la que hemos hecho mención, cuando señala que por regla ge
neral la gravedad de la pena no puede ser el único criterio que
justifique la utilización de la prisión preventiva (recodemos por
nuestra parte que hemos señalado que este es un presupuesto re
currente con los otros), hasta ahí todos de acuerdo, sin embargo
no compartimos la excepción a esta regla contenida en el tercer
párrafo del considerando tercero de la citada circular, en el cual
se sostiene que:
“El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la
restricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia.
Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los
fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos
primeros momentos podría disponerse pueden justificar que di
cha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo
de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales ele
mentos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimien
to. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son más
intensas; han de valorarse de forma más individualizada las cir
cunstancias personales del imputado y los del caso concreto que
se hayan conocido durante el proceso”*'*'*^*.
A nuestro parecer, cuando se indica que en la fase inicial del proce
so se puede requerir y dictar mandato de prisión preventiva, basán
dose únicamente en el tipo de delito y la gravedad de la pena que
conlleve como único fundamento para acreditar el peligro proce
sal, haría que en casi todos los casos en que el fiscal requiera pri
sión preventiva, esta sea aceptada, pues ya no será necesario verifi
car en concreto la existencia del peligro procesal (al menos en ese
primer estadio procesal), sino que este se presumiría simplemen
te por el hecho de que el imputado viene siendo investigado por
un delito grave que conllevaría probablemente una pena superior
a los cuatro años'‘^‘*^h
(444) Cfr. MORENO CATENA, Víctor. El proceso penal. Tomo V. Tirant lo Blandí, Valencia, 1999,
p. 527.
(445) El resaltado es nuestro.
(446) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, p. 46.
2811
Con este criterio la prisión preventiva podría dejar de ser una me
dida excepcional para tornarse en general, pues es sabido que la
prisión preventiva mayormente es solicitada al inicio del proceso, y
en tal sentido el debate en la audiencia de prisión preventiva se re
duciría a la prognosis de pena para determinar el peligro procesal,
lo que facilitaría su imposición, restringiendo el derecho de defen
sa y afectando el estatus de inocencia que le asiste a toda persona
que se halla dentro de un proceso, privilegiando una presunción
de culpabilidad.
En esa perspectiva se echa de menos que la prisión preventiva es
la última ratio entre las medidas coercitivas, es más se olvida pre
cisamente que existen otras medidas que pueden ser impuestas
para cautelar el normal desarrollo del proceso penal (comparecen
cia restringida por ejemplo). Si se piensa que el delito cometido
como la gravedad de la pena generan ya de por si el peligro pro
cesal (sin la necesidad de datos objetivos contrastables en el caso
en particular), se podría hacer uso de las otras medidas coerciti
vas establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal. Recor
demos que demostrar el peligrosismo procesal es una exigencia
para la imposición de cualquier medida coercitiva, y solo cuan
do dicho peligro sea de tal magnitud que no pueda ser neutrali
zado con cualquier otra medida, recién se podrá hacer uso de la
prisión preventiva.
Además debemos enfatizar que cuando se trata del peligro proce
sal, no nos estamos refiriendo a una presunción'"^'*^' sino a la cons
tatación de una determinada situación, pues debe comprobarse
un peligro real y no virtual, cuyo basamento tiene como punto de
partida, acontecimientos concretos emanados de conductas del
imputado orientadas a perturbar los actos de investigación o sus
traerse de la actividad procesah'^'^?', por ello no parece adecuado
-aun cuando se trate del inicio del proceso penal- el partir de la
(447) Sobre ello explican BOBINO, Alberto y BIGLIANl, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares
del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 144: “La existencia del peligro
procesal es importante destacarlo no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia
quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno.
No basta entonces con alegar, sin consideración con las características particulares del caso concreto,
o sin fundamento alguno”.
(448) Cfr. RIZZARDI, Jesús. “Medidas cautelares en el proceso penal. Prisión: ¿Condena o medida cau
telar?”. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9, Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, p. 40.
1282
gravedad de pena como único criterio para sostener que existe pe
ligro procesal y por ende dictar la prisión preventiva<‘*'^^>.
Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta
con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una
medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que
la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que
existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a
la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le apli
cará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de
procesado, pues ello supondría invertir el principio de presun
ción de inocencia por el de criminalidad”*^^®*.
La ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar
el daño causado como indicio de peligro de fuga
La única explicación que le encontramos a esta disposición legal,
es que con ella se pretenda mejorar la posición de la víctima en el
proceso penal, esto es, tratar de garantizar una real y efectiva pro
tección a los derechos de la víctima de un delito*"*^**. En este caso
se trataría de resaltar la protección de su derecho a la tutela judi
cial efectiva, en su manifestación de resarcir sus derechos afecta
dos y reparar los daños que se le causaron.
Sin embargo, ello nada tiene que ver para determinar que el impu
tado pretenda huir del proceso penal. Pues la pretensión de una re
paración civil puede hacerse valer en la vía civil, donde el deman
dado, no tendría el temor de ir a prisión, y sin que tenga que estar
presente. Además si lo que se pretende es garantizar, esto es, asegu
rar la eficacia de un eventual pronunciamiento sobre responsabilidad
(449) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecución penal”. Ob. cit., p. 47.
(450) STC Exp. N ° 1091-2002-HC/TC, f. j. 8 (el resaltado es nuestro); igualmente el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968, ha sostenido que:
“El riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe
analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de
un peligro de desaparición o bien a inducir a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede
justificarse la prisión preventiva”.
(451) Sobre la posición de la víctima en el proceso penal y la protección de sus derechos, véase nuestro
lihro: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo proceso penal.
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, passim.
2831
civil existen las medidas de carácter patrimonial para garantizar

dicha reparación civih'*^^^
Resulta desacertado este criterio, pues condiciona la valoración de

la conducta del procesado frente a un futuro e incierto como es el
pago de una eventual reparación civil<"*^^>. No es correcto valorar
la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el
daño, como un criterio para acreditar el peligro de fuga, en tan
to no se puede obligar a un imputado a tomar una actitud volun
taria de reparar el daño respecto del cual no ha sido aún declara
do responsable y ni siquiera se sabe si efectivamente se le declarará
así. Tampoco puede inferirse el peligro de fuga de una situación
ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto penal del
proceso, puesto que la naturaleza de la reparación siempre es ci
vil. Ello importa una afectación, aunque indirecta, de la presun
ción de inocencia.
Ahora bien, si el imputado voluntariamente decide realizar algún
pago o “resarcimiento” a favor de la presunta víctima, dicha acción
debería ser tomada en cuenta como un criterio a su favor, pero esto
debería ser considerado en el siguiente criterio que señala la nor
ma (el comportamiento del imputado durante el procedimiento),
así consideramos que tal criterio de “resarcimiento de los daños”,
solo debería ser usado a favor del imputado, pero no en contra, sin
embargo esto es lo más frecuente que suele ocurrir, pues la mayor
de las veces se pretende acreditar el peligro de fuga sosteniéndose
que el imputado no ha resarcido los daños ocurridos por los he
chos materia de imputación, y que recordemos aún se encuentran
en etapa de investigación, generalmente. Ello no es correcto, pues
-repetimos- no se puede obligar a un imputado a tomar una acti
tud voluntaria de reparar el daño respecto del cual no ha sido aún
(452) En este sentido, ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas
de coerción en el proceso penal. Reforma, Lima, 2014, p. 157, señala: “No obstante que dicho criterio
se enmarca dentro de la política criminal tendiente a tutelar los intereses de la víctima, consideramos
que su regulación no guarda relación alguna con la finalidad de la prisión preventiva por diversos
motivos. Primero, por cuanto la gravedad del daño resarcible que se pretendería cautelar puede ser
garantizada a través de otras medidas más idóneas -por ejemplo, mediante el embargo o la incauta
ción-y menos desproporcionadas respecto del derecho a la libertad del procesado; y, segundo, porque
no cabe interpretar el peligro de fuga sobre la base de un supuesto de hecho que puede discutirse en
la vía civil o, incluso, puede ser disponible por la parte interesada”.
2015, p. 461.
1284
declarado responsable y ni siquiera se sabe si efectivamente se le

declarará así.
De otro parecer Bazalar Paz*"'^'*' sostiene que la magnitud del daño
causado y la ausencia de voluntad de repararlo son criterios válidos
para evaluar el peligro de fuga. Para lo cual propone el siguiente
ejemplo:
“Imaginemos el caso de un accidente de tránsito, donde el pre
sunto responsable, o su familia, auxilian al herido, lo llevan a un
centro de salud e incluso pagan por su atención médica y medi
cinas, curándose el agraviado en breve tiempo; además, impu
tado y agraviado llegan a un acuerdo reparatorio. Por el contra
rio, si el conductor no auxilia y se da a la fuga del lugar de los
hechos, esconde el vehículo automotor, en su declaración des
conoce su participación o minimiza su actuar y sus consecuen
cias, o presenta testimonios falsos, puede concluirse que si des
de los minutos iniciales del accidente o cuando está detenido no
tiene una actitud colaborativa, menos la tendrá en la posterior
investigación en sede fiscal o en la etapa judicial, pues su perfil
es el de fugar y no pagar nada, porque, en la mayoría de casos,
los choferes infractores de las reglas de tránsito no son los pro
pietarios de los vehículos, y estos últimos prefieren perder los
vehículos intervenidos o que el chofer vaya a la cárcel antes que
pagar la reparación civil que corresponde a las lesiones graves o
muerte del agraviado”.
En nuestra opinión, el ejemplo que el autor citado propone, preci
samente calza para que sea evaluado bajo el literal d) del artículo
269 del CPP de 2004, es decir sobre el comportamiento que asu
me el investigado o imputado en el proceso. Huir del lugar de los
hechos, o proponer testigos falsos, son comportamientos del impu
tado que deben ser valorados con respecto al riesgo de fuga, ade
más de puede ser valorado en su momento para determinar la cul
pabilidad del agente.
El autor, en el ejemplo que menciona, al parecer presupone la cul
pabilidad y responsabilidad (en sentido jurídico-civil) del chofer.
Sin embargo, en un proceso penal no se puede partir de tal premi
sa, en tanto existe la garantía de la presunción de inocencia. Así,
(454) BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Análisis a la doctrina jurisprudencial vinculante sobre la prisión
preventiva contenida en la Casación N° 626-2013-Moquegua”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 82, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016, pp. 38 y 39.
2851
qué sucedería, si en el transcurso del proceso o incluso ya en sede

del juicio oral, que sigue por un accidente de tránsito se llegara
a determinar la absolución del chofer, porque se demostró que el
accidente se produjo debido a la imprudencia de la propia víctima
(actuación a propio riesgo o ámbito de imputación a la víctima se
gún la teoría de la imputación objetiva), y sin embargo, como el
chofer al comienzo del proceso no “reparó” los daños, ya sea por
que no tenía los recursos o simplemente porque desde el comien
zo alegó su inocencia y su no responsabilidad en los hechos, se le
requirió y se le impuso mandato de prisión preventiva, por consi
derarse que existía peligro de fuga basándose en aquello, en que
no “reparó los daños”.
Siendo así, recalcamos que la aptitud del investigado o imputado,
que tome con respecto al presunto agraviado, siendo considerados
como actos de ayuda al prójimo afectado, solo deberían ser utili
zados a favor de aquel, pero nunca en su contra.
d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su vo
luntad de someterse a la persecución penal
La primera parte del literal d) del artículo 269 del CPP de 2004,
esto es tomar en cuenta -para la demostración del peligro de fuga-
el comportamiento que viene teniendo el imputado durante el pro
cedimiento en marcha resulta correcta, pues es la actitud que adopta
dicho investigado lo que permitirá colegir su intención de presen
tarse al proceso o no (peligro de fuga) o su interés en obstaculizar
el acopio y actuación del material probatorio (peligro de obstacu
lización de la investigación).
No se puede predicar lo mismo de la segunda parte del artículo
269.d) del CPP de 2004 (el comportamiento que ha tenido el im
putado en otro procedimiento), pues de ningún modo la prisión
preventiva puede ser impuesta al imputado de un segundo proce
so por el peligro procesal que aquel creó en un anterior proceso.
Resulta ilógico sostener que los criterios que en un anterior pro
ceso penal dieron como resultado la imposición de la prisión pre
ventiva, también se cumplen de manera automática en el segundo
proceso penal.
El fundamento de esto se encuentra en la necesidad de evitar ra
zonamientos por analogía en virtud de los cuales el juzgador pue
da ordenar prisión preventiva en una causa penal luego de advertir
1286
que el imputado, en otros procesos, se encontró bajo una medida

de coerción similar, máxime cuando es imposible sostener que los
criterios allí establecidos se cumplen en el proceso en trámite^'*^^’.
Al respecto la Corte Suprema ha dicho lo siguiente:
“Este es uno de los más importantes, pues permite hacer una efec
tiva prognosis de la probabilidad de fuga del imputado sobre la
base de la real conducta que ha manifestado a lo largo de la in
vestigación u otras etapas que*están ligadas a la huida o intento
de fuga, como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento de
reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la volun
tad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de
pago de la caución (cuando está válidamente constituida), etc.
También se deben analizar las conductas que fuera del tipo pe
nal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona
que luego de cometer el delito, consciente de ello fuga del lugar
de los hechos.
No son admisibles como criterios para determinarlo, la ac
titud legítima adoptada por el procesado en ejercicio de algún
derecho que el ordenamiento le ha reconocido, así, el hecho de
no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como
un mal comportamiento procesal.
La segunda parte de este criterio (en otro procedimiento anterior),
debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis
sobre un comportamiento anterior y lejano, que debe ser evalua
do de conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga.
Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una
prisión preventiva (o mandato de detención), no autoriza al juez
a imponer, por su solo mérito, una en el actual proceso”*'*^^*.
Indicios de la pertenencia del imputado a una organización crimi
nal o su reintegración a la misma
Primigeniamente el legislador estableció, en el numeral 2 del ar
tículo 268, que la pertenencia del imputado a una organización
criminal o su reintegración a la misma como un presupuesto ma
terial para el dictado de la prisión preventiva.
(455) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en
el proceso penal. Reforma, Lima, 2014, pp. 157 y 158.
(456) Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de junio del 2015, magistrado
ponente: Neyra Flores, considerandos 51-54.
2871
Sin embargo, tal parecer no tenía sustento propio, pues el mero

hecho de que se demuestre la pertenencia del imputado a una or
ganización delictiva o su posible reintegración a la misma no fun
dan el mandato de prisión preventiva, sino que esta será aplicable
solo cuando dicha organización criminal sea el medio para faci
litar la fuga de él o demás imputados o que obstruya la actividad
probatoria*'*^^’.
En efecto, constituye motivo para valorar la procedencia de la pri
sión provisional la pertenencia del imputado a una organización
delictiva o la posibilidad de su reintegración a la misma, siempre y
cuando, este hecho ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga
u obstaculización proveniente, no tanto del imputado, sino de los
elementos materiales o personales de la banda^”*^^'.
En tal perspectiva, puede presentarse el caso de que, atendiendo a
las primeras investigaciones, el imputado pertenezca a una orga
nización delictiva pero de esas mismas investigaciones se deduce
que no puede existir peligro procesal, entonces no se pude impo
ner la prisión preventiva.
Acerca de este requisito en el considerando noveno de la circular
sobre prisión preventiva se señala lo siguiente:
Sin duda la pertenencia del imputado a una organización delicti
va -o su integración a la misma- no es en estricto sentido un pre
supuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la
aplicación de la prisión preventiva -que es lo que ocurre en los de
más presupuestos materiales-. La pertenencia a una organización
delictiva, a la que por su propio contenido común debe compren
derse el concepto de banda, es en realidad un criterio, de especial
característica y taxativa relevancia jurídica procesal, para valorar
el peligro de fuga e incluso el peligro de obstaculización.
En línea con la jurisprudencia alemana la prisión preventiva en es
tos casos solo puede ser impuesta si existen los motivos de fuga o
peligro de entorpecimiento. No obstante ello, en la verificación de
su existencia no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente.
(457) En el mismo sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit.,
p. 254.
(458) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal
Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2005, disponible en: < www.incipp.
org.pe>.
1288
en relación con la gravedad del hecho atribuido, una intensidad

menor de peligro de fuga o de entorpecimiento. En estos casos se
entiende que está minimizado el arraigo social del imputado.
Ante las críticas expuestas, el legislador procesal penal decidió mo
dificar (mediante la Ley N ° 30076, publicada el 19 de agosto de
2013) los artículos 268 y 269 del CPP de 2004, trasladando co
rrectamente el literal b) del artículo 268 al numeral 5 del artícu
lo 269, de modo que la pertinencia o la reintegración a una orga
nización criminal, ya no es un presupuesto material de la prisión
preventiva, sino antes bien un criterio para determinar uno de di
chos presupuestos, esto es el peligro de fuga.
Tal modificación resulta correcta por cuanto dicho criterio per
mite valorar el peligro procesal en casos en concreto determinado
por las posibilidades materiales de riesgo de fuga que le otorga el
pertenecer o reintegrarse a una organización criminal.
Por otro lado, en el considerando décimo de la circular sobre pri
sión preventiva se manifiesta lo siguiente:
“Lo que significa que, si bien no es una regla general ni obliga
toria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en mu
chos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una or
ganización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de
la prisión preventiva, por la sencilla razón de que la experiencia
demuestra que son recurrentes los casos en los que estos impu
tados se sustraen a la acción de la justicia durante años, apoya
dos en la organización que los arropa”'"*” *.
Nos parece que aquí otra vez se presume el peligro procesal, ba
sándose en la gravedad de la pena y la pertenencia a una organi
zación delictiva, lo cual como ya hemos explicado no nos parece
correcto, pues no es legítimo presumir el peligro procesal, sino
que debe basarse en datos ciertos del caso en concreto. Sin duda
es cierto, según la experiencia, que en varios casos los imputa
dos se sustraen del proceso penal ayudados por dicha organiza
ción, sin embargo, creemos que, en todos los casos, sin excep
ción, debe valorarse un mínimo de datos objetivos que permitan
colegir el peligro procesal en el caso en concreto derivados de la
pertenencia del imputado a una organización delictiva o banda.
2891
1
Además, puede.presentarse el caso de que, atendiendo a las pri
meras investigaciones, el imputado pertenezca a una organización
delictiva, pero de esas mismas investigaciones se deduce que no
puede existir peligro procesal, entonces no se puede imponer la
prisión preventiva.
2. El peligro de obstaculización de la actividad probatoria

Se debe sustentar que el imputado, con su comportamiento, obstaculi
zará la verdad que se pretende descubrir en el proceso.
En el artículo 270 del CPP de 2004, el legislador ha incorporado una
serie de criterios enunciativos -que no taxativos- sobre los cuales se puede
colegir la existencia de la obstrucción de la actividad probatoria:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos
de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsa
mente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
A propósito de ello, el Tribunal Constitucional sostiene que a efectos de
calificar la existencia de entorpecimiento de la actividad probatoria se debe
precisar, de manera objetiva y concreta, qué hechos o actos en particular
resultan verosímiles o crean convicción respecto de una supuesta conducta
procesal obstruccionista verificable en la actuación personal del imputado,
y que estaría destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar
elementos de prueba, así como a influir para que coimputados testigos o pe
ritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente*'*^®*.
En tal sentido, resulta necesario haber llegado a la conclusión, después
de una adecuada valoración, que existe una capacidad real y suficiente del
imputado de influir en la integridad o en el hallazgo de los elementos de
prueba, por lo que no basta una genérica o abstracta posibilidad, sino que
el juez debe llegar a la convicción de que el imputado tiene una verdadera
capacidad de influir -directamente o por medio de otros- en los elementos
de prueba (personales y materiales).
Sin embargo, no se puede compartir, lo que señaló el Supremo Intér
prete de la Constitución, cuando en la STC Exp. N ° 1091-2002 afirmó que:
(460) STC Exp. N “ 1753-2003-HC/TC, f. j. 4.
1290
“(...) el solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que

ayuden a culminar con éxito la investigación judicial que se sigue contra
el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa
menos gravosa sobre el derecho a la libertad física del recurrente. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez
busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física del pro
cesado, dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume
que este es inocente, solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar
la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de la justicia o eva
dirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria.
No se comparte la afirmación hecha por el Tribunal Constitucional por
cuanto es errada, pues el considerar que la sola existencia del peligro procesal
es suficiente para decretar la imposición de la prisión preventiva no se con
dice con la norma legal que exige la concurrencia de tres presupuestos: uno
de ellos es el peligro procesal (de fuga o de entorpecimiento de la actividad
probatoria). Pero es necesario que también concurran las otras dos; a saber:
que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito do
loso que vincula al imputado como autor o como partícipe, y que la sanción
a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad.
Además de ello, nos distanciamos de la postura adoptada por el Tribu
nal Constitucional, pues con dicho parecer se olvida de que la prisión pre
ventiva es una medida excepcionalísima, es decir, si ya como cualquier me
dida coercitiva es de por si excepcional, ella es doblemente excepcional, por
ser de todas aquellas la que afecta en mayor medida la libertad personal del
imputado. Precisamente por ello, es subsidiaria, y debe ser utilizada como
la última ratio entre todas las medidas cautelares, esto cuando la demás re
sulten inútiles para asegurar el éxito del proceso en el caso en concreto, por
lo que resulta incorrecto desechar cualquier otra medida cautelar, y solo to
mar en cuenta la prisión preventiva ante la presencia del peligro procesal.
Debemos recordar que la existencia del peligro procesal es imprescindi
ble para la imposición de cualquier medida coercitiva personal, y solo cuan
do debido a su gravedad sea imposible neutralizarlo con las demás medidas
coercitivas, recién se podrá hacer uso de la prisión preventiva.
(461) STC Exp. N “ 1091-2002, f. j. 12.
2911
• ' r-,1/ I'
•li . 'ir H U I
■
JiVn j 1 ■ r_I T .
ni '_ L ■I
•■ty ■! 1 1
I I nli .1
1'^-- .
í. ■.
Capítulo VU
LAS CORROBORACIONES
INDICIARIAS PERIFÉRICAS
DEE TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA
EN LOS PROCESOS PENALES
POR EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
- i/ I ^ ^
-’ u JJ ■.; J ' rW ■ 1 '
T ■ / ■ -, 1/ - I t ‘ , Ji ■ ■ /
[
F
JA Ü X .^ ? X >Í =i . / ' - i ■i c í :■
Capítulo VII
Las corroboraciones indiciarías periféricas
del testimonio de la víctima en los procesos penales
por el delito de violación sexual
I. LA CUESTION PROBLEMATICA
Los delitos de violación sexual son llamados delitos de clandestinidad,
en tanto su perpetración se realiza en circunstancias donde no medien tes
tigos ni otros posibles medios probatorios que puedan hacer viable la de
mostración del delito perpetrado, ante ello la declaración de la víctima se
vuelve, la mayor de las veces, en el mayor elemento de prueba para la incri
minación del agente, declaración que para cobrar suficiencia probatoria re
quiere de indicios corroboradores periféricos que permiten inferir la credi
bilidad objetiva de la versión de la víctima.
En tal sentido, en el ámbito de la judicatura nacional se ha dicho que:
“(...) los delitos sexuales por su índole son de comisión clandestina, se
creta o encubierta, y hace que la declaración de la víctima sirva de funda
mento a una decisión judicial de condena cuando reúne los requisitos de
credibilidad, de lo contrario se llegaría a la más absoluta impunidad de es
tos delitos”<'^“ '.
Entonces, las declaraciones de las víctimas son un instrumento esen
cial como medio de conocimiento de la comisión de un delito por los órga
nos encargados de la investigación en el proceso penal. Una muestra clara de
esta afirmación lo constituye, por ejemplo, la declaración incriminatoria de
(462) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. R.N. N° 4970-2007-Ucayali, del 2 de junio
de 2008, magistrado ponente: Pedro Guillermo Urbina Ganvini.
2951
la víctima y la importancia fundamental que reviste en los delitos de viola

ción sexual. Así, por ejemplo, la Corte IDH ha determinado que la violación
T
sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por
producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor
o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede
esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la decla
ración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho*"^®^’.
Ahora bien, el testimonio único de la víctima genera, en el marco del
proceso penal, dos asuntos problemáticos que requieren ser resueltos con
sumo cuidado. Así, por un lado conlleva el hecho de que la víctima se pue
da ver sometida a diversos y sucesivos interrogatorios a lo largo del proceso
penal, así como a preguntas que puedan incomodarla o que puedan afectar
a su intimidad personal, lo que implica que tales circunstancias se convier
tan en un instrumento de activación de lo que se ha denominado “victimi-
zación secundaria”'"^®’*.
Como ha señalado la doctrina:
“Si el contacto de la víctima con el sistema legal genera a esta una serie de
efectos negativos que reciben la denominación conjunta de victimización
secundaria, los efectos nocivos del contacto de la víctima con las instancias
judiciales pueden alcanzar su máxima expresión cuando esta es llamada a
declarar como testigo. Puesto que jurisprudencialmente se le reconoce al
testimonio de la víctima el valor de prueba de cargo bastante al objeto de
enervar el principio constitucional de presunción de inocencia dado el cum
plimiento de determinados requisitos, no es extraño que la evaluación de la
declaración por parte de esta constituya un momento propicio tanto para
que la propia víctima se sienta intimidada por el hecho de tener que depo
ner frente al juez o tribunal en determinadas circunstancias situacionales,
como para que la asistencia letrada del imputado o acusado, en legítimo
(463) Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, párrafo 100; y Caso Rosendo Cantú y otra vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 89.
(464) Desde hace ya algunas décadas se viene afirmando que el contacto de la víctima con la administra
ción de justicia produce a aquella un segundo efecto victimizador, que su relación con las instancias
policiales y luego judiciales conlleva consecuencias negativas, en tanto se ve sometida a una nueva
experiencia victimal que enfatiza los efectos perjudiciales derivados directamente del padecimiento^
del ilícito penal y que puede incluso agravarlos, añadiendo a estos quebrantos de naturaleza psicoló
gica, y hasta en ocasiones patrimonial. A ello se le conoce como victimización secundaria, es decir
se denomina así al impacto negativo y perjudicial que sufre la víctima al entrar en contacto con las
agencias policiales, fiscales y judiciales, al hecho de que con este la vivencia criminal se actualiza y
revive, con la consiguiente generación de estados de impotencia, temor y abatimiento que padece la
víctima, en suma lo pernicioso de la relación de la víctima con el sistema legal.
■ 296
L as corroboraciones indiciarías periféricas del testimonio de la víctima
ejercicio de su derecho de defensa, intente hacer dudar a quien debe de

cidir sobre la verosimilitud del testimonio justo en aquel momento”'"*®^*.
Por ello es que se debe poner especial cuidado al contexto y las circuns
tancias en que se llevará a cabo las declaraciones de la víctima. El respeto a
la dignidad en el proceso penal implica observar ciertas cautelas en la reali
zación de los interrogatorios a las víctimas, cautelas que deben aumentarse
en determinados casos (por ejemplo, cuando vayan referidos a delitos con
tra la libertad sexual). Así, el artículo 8 de la Recomendación sobre la Po
sición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal*’’ ®®*
establece que “en todas las fases del procedimiento, el interrogatorio de la
víctima debería hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos
y a su dignidad”.
Y por otro lado, tomando en cuenta precisamente los aspectos anterio
res, en la normativa procesal penal se ha establecido que las declaraciones
de las víctimas deben realizarse, como regla general, en la etapa de investi
gación, sin que pueda volver a declarar en el juicio. Teniendo en cuenta esto,
entonces se podría considerar que la declaración de la víctima como prue
ba de cargo plantea el posible trastocamiento del principio de contradicción
(este como manifestación del derecho de defensa) con lo cual a su vez se ter
minaría afectando el derecho constitucional a la presunción de inocencia'"*®^*.
Siendo así, en las siguientes líneas realizaremos un breve estudio so
bre ambos aspectos: el papel que cumple la víctima como testigo y la va
loración de su testimonio en el proceso penal, poniendo especial inciden
cia en la importancia de contar con indicios corroboradores de la versión
de la víctima.
(465) VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. “Víctima menor de edad y proceso penal: especialidades en la
declaración testifical de menores-víctimas”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2“ época,
N° 16, UNED, Madrid, 2005, pp. 277 y 278.
(466) Recomendación adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de
1985, sobre Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal.
(467) La presunción de inocencia no solo incorpora la exigencia de que la condena deba estar basada en
pruebas suficientes -más allá de toda duda razonable-, sino también que las pruebas que hayan
sido obtenidas lícitamente y que hayan sido válidamente practicadas, satisfaciendo las garantías de
inmediación y contradicción, de modo que los déficits de contradicción en pruebas decisivas para la
condena no solo vulnerarán el derecho a un debido proceso, sino asimismo el derecho a la presunción
de inocencia. Cfr. ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “La devaluación del derecho a la contradicción en la
jurisprudencia del TEDH”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. N ° 4/2013, Universidad
Pompeu Fabra, Barcelona, octubre de 2013, p. 4. Sobre la posibilidad del testimonio único para crear
convicción en el órgano jurisdiccional véase: SANCINETTI, Marcelo. “Testigo único y principio
de la duda”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. N “ 3/2013, Universidad Pompeu Fabra,
Barcelona, julio de 2013.
2971
II. LA VÍCTIM A COMO TESTIGO EN EL PROCESO PENAL

Ahora bien, a pesar de que el testigo es definido como aquel tercero
ajeno al proceso (“no es parte del proceso” se suele decir) que es llamado a
este para que aporte el conocimiento que tenga sobre el hecho delictivo*'*^*’,
es pacífica la consideración doctrinal y jurisprudencial de que la declaración
de la víctima (o agraviado para nuestro ordenamiento procesal penah'’^®*) en
el proceso se produce a título de testigo (“v í c t i m a - t e s t i g o p u e s ante el
hecho de que el procedimiento penal no recoja un régimen específico para
introducir en el proceso la declaración de la víctima, no quedaría otra in
terpretación alternativa que la absurda solución de entender que la víctima
no está facultada para actuar como elemento probatorio, cuando se necesita
de ella al ser un elemento de esclarecimiento esencial, cuando no el único.
Así pues, la colaboración de la víctima se prestará siempre en calidad
de testigo, bien sea para expresar lo acontecido o reflejar la intervención del
acusado, ya sea para referir en qué modo la acción delictiva ha modificado
la realidad preexistente, pudiéndose concluir que su intervención en otras
diligencias de prueba como la rueda de identificación, el careo o incluso su
propio reconocimiento pericial, no es sino una submodalidad del testimo
nio, y que en cuanto tal deben participar del mismo régimen jurídico res
pecto a su atención y amparo.
Esta consideración determina que la víctima tenga la obligación de com
parecer al llamamiento que se le haga para recabársele la información con
que cuente.
En tal sentido, los deberes y derechos que tienen las personas cuando
intervienen como testigos, en principio le son imponibles a la víctima cuan
do interviene como testigo en el proceso penal. Esto se encuentra reconoci
do en el inciso 5 del artículo 171 del CPP de 2004, donde se prescribe que:
(468) Así, véase ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 524.
(469) Sobre los conceptos de víctima y agraviado, así como su identificación en el CPP de 2004 véase
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal
Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 55 y ss.
(470) NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires,
2010, p. 247, señala que: “En el proceso penal encontramos una figura ciertamente curiosa a la que
la jurisprudencia y la doctrina en general suelen denominar con la expresión ‘testigo-víctima’. Ya de
entrada debe decirse que esta expresión es un perfecto contrasentido, puesto que quien padece los
efectos del delito en absoluto es un tercero ajeno al objeto del juicio, por lo que su denominación como
testigo es completamente incorrecta (...). Con ello se llega a una tergiversación del papel probatorio
de la víctima, haciéndole declarar como simple testigo. Y sin embargo es obvio que, técnicamente,
quien puede ser parte en un proceso no puede ser un testigo, precisamente por el evidente interés
directo que posee, idéntico al del imputado, aunque por supuesto en sentido contrario al del mismo”.
1298
r L as corroboraciones indiciarías periféricas del testimonio de la víctima
“Para la declaración del agraviado, rigen las mismas reglas prescritas para
los testigos”.
Bajo ese panorama podemos señalar, por ejemplo, que la víctima que
dará excusada (no prohibida) de su obligación de declarar en los mismos ca
sos que los previstos para el testigo, esto es:
i) Cuando su declaración pueda comprometer su responsabilidad penal
(artículo 163.2 de CPP de 2004)
ii) Cuando tenga obligación legal de guardar secreto (artículo 165.2 de
CPP de 2004),
iii) Cuando sea cónyuge o conviviente del imputado (artículo 165.1 de
CPP de 2004), así como cuando sea pariente hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad (artículo 165.1 de CPP de
2004).
Ahora bien, teniendo este último supuesto de parentesco, debemos se
ñalar que el mismo tiene gran trascendencia para el enjuiciamiento de deli
tos de agresiones sexuales o de violencia familiar, en los cuales se deberá ser
particularmente cuidadoso en advertir a la víctima del derecho que le asiste
de abstenerse de contestar todas o alguna de las preguntas que se formulen,
no solo por el vicio de nulidad que integra la declaración inadvertida, sino
por la victimización secundaria que para la víctima se deriva de aportar ella
misma la prueba de cargo que permitirá la punición de seres queridos y que,
asimismo, comportará además la ruptura del núcleo familiar constituido li
bremente y en el que se ha desarrollado la personalidad y los efectos durante
años, con posible afectación de terceras personas integrantes del mismo núcleo.
III. ESPECIALES CIRCUNSTANCIAS DE LA DECLARACIÓN DE LA

VÍCTIMA: EL USO DE LA CÁMARA CESELL
Existen determinadas circunstancias que obligan a que las declaracio
nes de las víctimas se realicen bajo cierto procedimiento especial, para evi
tar una revictimización, esto se da generalmente en el caso de niños, ado
lescentes o víctimas de violación sexual.
Como explica Marchiori*"^^^' declarar en el marco de una investigación
penal no implica solamente relatar lo sucedido, sino también verbalizar el
sufrimiento padecido en el hecho delictivo. En el caso de niños víctimas.
(471) MARCHIORI, Hilda. “Consideraciones sobre el relato de niños víctimas”. En: Pensamiento Penal y
Criminológico. Revista de Derecho Penal integrado. Año IV, N° 6, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 385.
2991
romper el silencio de su victimización representa una nueva conmoción y

estrés, por ello se requiere una cuidadosa atención y respeto a su situación,
ya que debe relatarse las circunstancias del delito a personas extrañas y en
las que, precisamente por ello, no confían.
En el caso de los niños víctimas de abuso sexual es imperativo, para la ca
bal protección de sus derechos, que ellos no sean sometidos a rendir testimo-
nio*"*^^’. La confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava
el fenómeno de retractación, que como ya se habló, pasa todo niño víctima.
Son numerosos los casos en que el juez de conocimiento absuelve al abusa
dor, pues considera que pierde toda la fuerza el acervo probatorio presenta
do por la Fiscalía, tras escuchar el testimonio de la víctima que se retracta*'’^^'.
Por lo anterior, en lugar de practicarse el interrogatorio de los niños
víctimas, ellos deben ser sometidos a una entrevista hecha por un profesio
nal. La entrevista del niño víctima será introducida como prueba dentro del
proceso penal. Lo mismo sucederá con el informe pericial sobre la misma y
el testimonio del experto que condujo la entrevista. De esta manera, se ex
cluye el testimonio de los niños víctimas, sin negarles el derecho a ser oído
y presentar su versión de los hechos. La defensa, a través del contrainterro
gatorio del experto y tachando el informe, tiene la oportunidad de contro
vertir la prueba. De esta manera, se protege al niño víctima evitando la re
tracción sin perjudicarle al imputado el derecho a la defensa*'*^'’’.
Tales aspectos han sido tomados en cuenta por el legislador al prescri
bir en el inciso 3 del artículo 171 del CPP de 2004 que:
“Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan re
sultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente, se po
drá disponer su recepción privado. Si el testimonio no se actuó bajo las re
glas de la prueba anticipada, el juez adoptará las medidas necesarias para
garantizar la integridad emocional del testigo y dispondrá la intervención
de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por
las partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo”.
(472) NIEVA FENOLL, Jordi. “La declaración de niños en calidad de partes o testigos”. En: Justicia.
Revista de Derecho Procesal, N ° 1, J.M. Bosch, Barcelona, 2012, p. 122, señala al respecto que; “Un
niño no puede declarar, de ninguna manera, en una sala de justicia, sea cual fuere su nivel cognitivo.
El niño, en un proceso, no es solamente un objeto de prueba, o uno más de los sujetos del proceso.
Es un ser humano especialmente frágil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier
situación que pueda traumatizarle, o simplemente llegar a condicionarle en un futuro”.
(473) POLO CASTILLO, Luis Alberto. “Valor probatorio del testimonio de un menor en un proceso penal
de abuso sexual”. En: Pensamiento Americano. Vol. 6; N° 10, Medellín, enero-junio de 2013, p. 75.
(474) ídem.
1300
En lo referente a este tema, la Corte IDH ha señalado que:

“Debido a que las condiciones en las que participa un niño en un proce
so no son las mismas en que lo hace un adulto, es fundamental reconocer
y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situa
ción, entre quienes participan en un procedimiento”*"*^^*.
Siguiendo la misma línea jurisprudencial, la citada Corte afirmó que:
“[L]a obligación de proteger el interés su{)erior de los niños y niñas durante
cualquier procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, ínter
alia, lo siguiente: i) suministrar la información e implementar los procedi
mientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garanti
zando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momen
to, de acuerdo con sus necesidades; ii) asegurar especialmente en casos en
los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos se
xuales u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza
garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capaci
tado para atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno
seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar
que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las nece
sarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un im
pacto traumático en el niño”*"*^^*.
En el mismo sentido jurisprudencial, la Corte Suprema de nuestro país
ha sostenido que:
“(la declaración) deberá ser necesariamente dirigida y controlada por el
Tribunal de Instancia, bajo supervisión del (los) padre(s) del infante, im
poniéndose precisar una determinación de reglas que garanticen la salud
psicológica del menor y permitan prevenir una (posible) revictimización
-victimización secundaria- del niño, por lo cual el juicio oral exige la ne
cesidad de adecuarse a las necesidades del menor debiéndose contar con
una sensibilidad e implicación activa por parte de los profesionales y suje
tos procesales que en general intervengan, por lo que se exhorta a: a) que
la diligencia sea privada; b) contar con la autorización y presencia de por
lo menos uno de los padres; c) preparar al niño para la diligencia; d) evitar
cualquier encuentro directo de este con los encausados -podrán utilizar
se fotografías u análogos en caso de la necesidad de algún reconocimien
to-; e) que las partes empleen un lenguaje sencillo y comprensible para su
(475) Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del
28 de agosto de 2002, párr. 96.
(476) Corte IDH. Caso Rosendo Cantó y otra vs. México. Excepción Preliminar, Eondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 201.
3011
transmisión por el especialista al menor; f) que la declaración del infan

te sea recibida a través de las preguntas que formulen las partes, las que
deberán estar dirigidas al Tribunal, que controlará la regularidad de las
mismas, para ser trasladadas al especialista que se encontrará con el me
nor en una sala diferente -con un acondicionamiento propio para un in
fante-, ya sea con un espejo unidireccional o a través de videoconferen
cia, y será el psicólogo quien transmitirá finalmente la pregunta al menor,
cuya respuesta será atendida por el Tribunal con la inmediación que co
rresponde; g) que el Tribunal Superior controle la idoneidad y actuación
-de considerarla inadecuada en protección del niño- del especialista que
tomará contacto final con el menor, de igual modo, se aconseja que el Tri
bunal evalúe y admita los consejos de los especialistas que incrementen o
garanticen una mejor protección del menor; h) no forzar intensamente la
reconstrucción del recuerdo en la víctima, teniéndose presente que en la
vida de un niño el paso de unos años puede hacer olvidar algunos detalles
respecto de cómo fueron las cosas, oportunidad en la que deberá recurrir-
se a un nuevo y acabado debate de las declaraciones directas e indirectas
que se cuenten del menor las que rigurosamente deberán ser sometidas al
contradictorio; i) que la entrevista sea grabada en video y tenga una dura
ción máxima a la aconsejada por el especialista. De este modo, no solo se
reducirá alguna vivencia traumática que haya experimentado el impúber,
sino que también el estrés que puede, entre otras cosas, perjudicar el tes
timonio del niño y su memoria”<'*^^>.
Igual criterio se maneja para la declaración de la víctima en los casos
de violación sexual. Así, la Corte IDH ha sostenido que:
“Entre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesa
rio que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo
y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víc
tima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repe
tición;
Asimismo, la citada Corte señaló que
“En casos de violencia sexual, la investigación debe intentar evitar en lo
posible la revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia
traumática cada vez que la víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido”*'*^^*.
(477) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. R.N. N ° 2543-2009-Lima, del 4 de marzo de
2010, magistrado ponente Jueza Suprema Barrios Alvarado, considerando quinto.
(478) Cf. Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Repara
ciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, párr. 195.
(479) Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010, párr. 196.
1302
Por tales circunstancias, y con el objetivo de brindar a los operadores

de justicia una herramienta de trabajo que permita aplicar el procedimiento
de entrevista única a niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual,
explotación sexual, y así evitar su revictimización, la Fiscalía de la Nación
ha desarrollado una guía de procedimientos para la entrevista única a tra
vés de la Cámara Gesell, la que es dirigida por el fiscal penal, el fiscal de fa
milia o el fiscal mixto, quien resguarda los derechos que la legislación reco
noce a la víctima.
La Cámara Gesell o sala de entrevista única, fue creada por el estadou
nidense Arnold Gesell (1880-1961), quien era un psicólogo y pediatra que
se dedicó a estudiar las etapas del desarrollo de los niños.
Básicamente, la Cámara Gesell consiste en dos salas separadas (ambien
te de entrevista y ambiente de observación) por una pared de vidrio espejado
que permite mirar solo de un lado, dotada de un sistema especial de audio
y video; en esta cámara la víctima es entrevistada una única vez por un psi
cólogo en una sala, desde la otra los operadores de justicia observan y oyen
todo lo que sucede sin ser vistos ni escuchados; el psicólogo puede recibir,
mediante un audífono especial, las preguntas que los operadores de justicia
requieran y trasmitírsela a la víctima en el lenguaje adecuado. La entrevis
ta es grabada con audio y video a color para ser presentada como evidencia.
Es fundamental que el profesional que entreviste a un niño tenga cono
cimiento especializado en psicología infantil, desarrollo psicoevolutivo -en
especial con lo cognoscitivo-, técnicas de recuperación de memoria, proto
colos de entrevista, procesos de la revelación y teoría del abuso sexual, en
tre otros*"**®'.
El entrevistador debe conducir la entrevista teniendo en cuenta el ni
vel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, nivel de razonamiento, nivel de
conocimiento y emociones del niño. Esto hace que la información obteni
da del menor sea de mayor confiabilidad. También es imperativo que quien
conduzca la entrevista entienda que la revelación es un proceso dinámico
que el niño víctima atraviesa en forma progresiva y lenta*"***’.
Asimismo, la actuación de la entrevista única se documenta por medio
de un acta, que está junto a la grabación audiovisual, formando parte de la
investigación fiscal.
(480) POLO CASTILLO, Luis Alberto. “Valor probatorio del testimonio de un menor en un proceso penal
de abuso sexual”. En: Pensamiento Americano. Vol. 6; N° 10, Medellín, enero-junio de 2013, p. 76.
(481) ídem.
3031
E lky V illegas Pafva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal
Resulta adecuado que las declaraciones brindadas en esta cámara, sean

actuadas por regla general como prueba anticipada (inciso 3 del artículo
171 del CPP de 2004), pues por ejemplo en los casos de delitos de violación
sexual, a las víctimas -aparte de que se encuentran afectadas psicológica
mente- se las debe examinar con urgencia ante la presencia de un motivo
fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por grave
impedimento, cumpliendo con uno de los supuestos para realizar la prueba
anticipada, conforme al artículo 342.1.a) del CPP de 2004. Este supuesto se
verifica porque la gravedad del impedimento consiste que ante un hecho pu
nible de esta naturaleza, los menores y adolescentes solamente deben declarar
una sola vez (declaración única) evitando así la revictimización de la víctima.
Por otro lado, la norma prevé, que la víctima testigo menor de edad
(o también aquella que haya sufrido un impacto psicológico de signo ne
gativo) sea acompañada por un familiar. Ello se justifica en la mayor vul
nerabilidad en la que se encuentran, por lo que el legislador ha creído con
veniente que con tal prescripción legal tales víctimas encuentren cierto
apoyo y protección emocional de una persona de su confianza con el ob
jetivo de disminuir el estrés que provoca la participación en los distintos
actos procesales.
La importancia de la declaración bridada por la víctima en la cámara
Gesell, puede apreciarse de lo dicho por la Corte Suprema en la Casación
N ° 482-2016-Cusco, cuando sostiene que:
“En cuanto a la versión de la agraviada N.A.A.M, lo determinante es lo
que esta declaró en Cámara Gesell. Esta es, procesalmente, la declaración
objeto de análisis, no las reseñas que se consignan en la primera parte de
un informe pericial -se trataría según la doctrina germana, de ‘hechos
adicionales’, no de ‘hechos de comprobación’, pues se refieren a circuns
tancias que el juez es capaz de comprobar por sus propios medios de reco
nocimiento, de suerte que el juez es capaz de comprobar por sus propios
medios de reconocimiento, de suerte que estos hechos no deben ser intro
ducidos al juicio oral por la dación del dictamen, sino por medios de prue
ba diferentes, ya que no caracterizan la posición específica del perito”'‘'*^\
(482) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Casación N° 482-2016-Cusco, del
23 de marzo de 2017, magistrado ponente: San Martín Castro, fundamento de derecho décimo,
(resaltado añadido).
1304
IV. EL TESTIMONIO DE LA VICTIMA COMO ELEMENTO DE PRUE

BA Y CRITERIOS ORIENTADORES PARA SU VALORACIÓN: LOS
INDICIOS CORROBORADORES
Sancinetti se pregunta si es compatible con el principio de igualdad y
con la presunción de inocencia, el que una sentencia sea basada en lo dicho
por un solo testigo, a los que se contrapone de modo férreo la negativa del
imputado*"*^^'. En el tema sobre el que versa el presente trabajo la interrogan
te sería si resulta compatible con dichos principios una sentencia condena
toria basada únicamente en el testimonio inCriminatorio de la víctima, pues
como refiere Llerena Conde:
“No obstante la aplicación a la declaración de la víctima de la normativa
referente a la declaración de los testigos, no puede perderse de vista que
aquella no puede ser considerado un tercero ajeno al evento delictivo ocu
rrido y por el cual ella, precisamente, está allí. Su afectación por el delito
es evidente y la víctima no puede mostrarse indiferente respecto al resul
tado del proceso”*'^*^*'.
Pese a ello, la jurisprudencia nacional siguiendo a su par española, ha
admitido que la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para
enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando su declaración esté ro
deada de ciertas cautelas en aquellos supuestos en los que sea esta la única
prueba de cargo concurrente. Así, considera que para que la declaración de
la víctima pueda enervar por sí misma la presunción de inocencia, será ne
cesaria la concurrencia de tres requisitos: Ausencia de incredibilidad subje
tiva, corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación.
Tales requisitos como acabamos de señalar han sido acogidos por nues
tra judicatura, así la Corte Suprema de nuestro país ha sostenido que:
“Tratándose de delitos contra la libertad sexual, en los que no consta prue
ba directa ni confesión, se requiere no solo que (i) la versión de la víctima
sea coherente, precisa, sólida y persistente (...), sino que (ii) dicha decla
ración no esté motivada por móviles espurios (este factor, empero, no es
concluyente pues solo importa una llamada de atención para realizar un
filtro cuidadoso de las declaraciones de la víctima, no pudiéndose descar
tar aquellas que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza
y veracidad objetiva: STSE de veinticuatro de febrero de dos mil cinco); y.
(483) SANCINETTI, Marcelo. “Testigo único y principio de la duda”. En: InDret. Revista para el análisis
del Derecho. N ° 3/2013, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, julio de 2013, p. 5.
(484) LLERENA CONDE, Pablo. “Los derechos de protección a la víctima”. En: Derecho Procesal Penal.
Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 336.
3051
especialmente, (iii) que esté confirmada por corroboraciones periféricas

de carácter objetivo -dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la
víctima-, siendo del caso que cuando el delito no deja huellas o vestigios
materiales de su perpetración, se debe tener en cuenta, entre otros, tanto
prueba pericial sobre aspectos de valor corroborante similar al dicho de
la víctima, cuanto manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos
que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico
cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víc
tima: STSE de doce de julio de mil novecientos noventa y seis y de dieci
nueve de febrero de dos mil)”<'^®^>.
Veamos, a continuación, con más detalle cada uno de estos requisitos.

Pero antes de ello debemos anotar que conforme a ello la declaración de la
víctima no es prueba indiciaria sino directa, y por lo tanto pasible de ser ad
mitida como prueba de cargo. Ello no significa que con dicha declaración
quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado,
en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por proba
da la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción
de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no
es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribu
nal sentenciador, el cual debe aplicar, en esa valoración, criterios de razona-
bilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba^"**^’.
(485) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Casación N° 482-2016-Cusco, del 23
de marzo de 2017, (magistrado ponente: San Martín Castro) fundamento de derecho décimo primero.
Con anterioridad en el Acuerdo Plenario N ° 2-2005/CJ-116, f. j. 10, la Corte Suprema había señalado
que “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos,
al no regir el antiguo principio jurídico testis m us testis nullus, tiene entidad para ser considerada
prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del
imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las
garantías de certeza serían las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e impu
tado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de
la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe
estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud
probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo
anterior”.
En la misma línea jurisprudencial pueden verse: R.N. N ° 192-2012, del 22 de enero de 2013, magistrado
ponente Tello Gilardi; R.N. N “ 660-2010, del 17 de enero de 2011, magistrado ponente Calderón
Castillo; R.N. N ° 902-2012, del 29 de enero de 2013, magistrado ponente Pariona Pastrana; R.N.
N ° 1352-2010, del 16 de junio de 2011, magistrado ponente Rodríguez Tineo; 1726-2010, del 30
de junio de 2011, magistrado ponente Neyra Flores; R.N. N ° 1758-2010, del 22 de junio de 2011,
magistrado ponente Rodríguez Tino; R.N. N ° 3110-2012, del 22 de enero de 2013, magistrado
ponente Villa Stein.
(486) STS español 7384/2011, del 31 de octubre, (magistrado ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo),
fundamento de derecho tercero.
1306
Así, sobre la suficiencia del testimonio de la víctima a efectos de for

mar convicción del órgano decisorio sobre los hechos imputados, en aque
llos casos en los que el testimonio de la víctima adquiere un valor definitivo,
la exteriorización del itinerario deductivo que permita afirmar el juicio de
autoría, debe ser cuidadosamente ponderado. De esta forma se podrá evitar
que el derecho constitucional a la presunción de inocencia quede desplaza
do mediante un acto de fe ajeno a los principios que informan y legitiman
el proceso penal. La declaración de la víctima tiene por si sola aptitud para
fundamentar la convicción judicial sobre la autoría de los hechos y, con ello,
desplazar el derecho a la presunción de inocencia. Pero esa convicción no
puede ser el resultado de convertir en apodíctico un testimonio cuya credi
bilidad, por el contrario, ha de ser minuciosamente examinada conforme a
los criterios anotados, los cuales no deben ser entendidos como reglas este
reotipadas que actúen a manera de inaceptables normas de valoración, im
propias de un sistema procesal inspirado en el ideal del modelo acusatorio.
Lo que se busca con tales criterios es ofrecer normas que ordenen el esfuer
zo metódico de aproximación valorativa al testimonio de la víctima^"^*^*.
1. Ausencia de incredibilidad subjetiva

Debe exigirse que no exista en la víctima -fuera del propio delito que
refiere- un móvil o animosidad que pueda provocar una fabulación o incri
minación falsa. El requisito, integrando una precaución lógica, ha sido li
mitado en su valor por la propia jurisprudencia, sin que pueda ser determi
nante de eliminar siempre la credibilidad de la víctima, toda vez que no es
infrecuente que la comisión de un delito venga precedida de un deterioro
de las relaciones entre víctima y agresor que puede ser aprovechado por este
para resquebrajar el único medio de prueba con la que cuenta el ofendido.
Este criterio tiene un valor limitado, y no debe ser determinante a la
hora de valorar la efectividad probatoria de la declaración de la víctima. Ello
es lógico -señala Ferreiro Baamonde'"****’- si se piensa en que la comisión de
un delito, en el caso de previa existencia de un conflicto entre particulares,
puede venir precedida de un deterioro de las relaciones entre víctima y vic
timario que pueda conducir a entender incumplidos los presupuestos de este
requisito jurisprudencial, pero que no puede ser determinante para que se ex
cluya toda credibilidad a la declaración de la víctima, sobre todo cuando se
cumplan las restantes condiciones. En todo caso, la previa interposición de
(487) STS español 8295/2012, del 28 de noviembre, magistrado ponente Manuel Marcbena Gómez, fun
damento de derecho segundo. STS español 8172/2011, del 14 de noviembre, magistrado ponente
Manuel Marcbena Gómez, fundamento de derecho cuarto.
(488) FERREIRO BAAMONDE, Xulio. La víctima en el proceso penal. La Ley, Madrid, 2005, p. 326.
3071
la denuncia, la personación como parte en el proceso implican ya de por sí

un interés en la condena del denunciante o acusado, sin que pueda por ello
descartar el valor probatorio de su testimonio incriminatorio.
Para una cabal valoración de este criterio, será necesario tomar en cuenta:
i) Las características físicas o psicoorgánicas de la víctima testigo
Se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo
un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que
en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces
ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo
o la drogadicción^'**®’.
En este punto resulta importante la pericia psicológica en tanto

ilustrará científicamente acerca de determinados rasgos de la per
sonalidad del testigo. Sin embargo, en lo referente sobre la “vera
cidad” de las declaraciones prestadas no corresponde a los psicólo
gos establecer tal cosa, puesto que ello es competencia del Tribunal
en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas.
Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la cre
dibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener
sus condiciones psicofísicas, desde su edad, madurez y desarrollo,
hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos carac
teres psicológicos de su personalidad, tales como la posible ten
dencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de no
toriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo
que puede ser objeto de una pericia.
En este sentido los estudios psicológicos sobre la veracidad de los

testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no impli
can que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de
hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los jue
ces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos
como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro
que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la
personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios
es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuan
to patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene sig
nificación cuando existe y se diagnostica en la pericia.
(489) STS español N° 265-2010, del 19 de febrero, magistrado ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar,
fundamento de derecho primero.
1308
ii) La inexistencia de móviles espurios

Que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabulado
ras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declara
ciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas
de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que
enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su cre
dibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospe
cha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria
sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo de
nunciante tiene por regla general interés en la condena del denun
ciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus
afirmaciones*'*^®’. Por lo tanto, la lógica animadversión de la vícti
ma derivada del hecho criminal es irrelevante para poner en duda
su versión en cuanto no resulta de causas de resentimiento ajenas
al delito.
Así por ejemplo, es predecible que el acusado alegue que la vícti
ma lo ha denunciado o declarado incriminándolo por motivos de
celos. Al respecto el Tribunal Supremo español ha dicho que los
celos presentes o pasados de un denunciante no tienen por qué in
validar la veracidad del relato. Es cierto que obligan al órgano de
cisorio a una valoración probatoria sometida a las máximas cau
telas, pero de por si no la invalida. La idea de que un denunciante
celoso solo puede ofrecer al órgano jurisdiccional un relato falso
de las causas que han producido una afección a sus bienes jurídi
cos carece de sentido. El sistema procesal también protege a la víc
tima celosa*'*’ *’.
iii) Verosimilitud basada en relatos lógicos y coherentes
La validez de su declaración como prueba de cargo, exige que sea
un relato lógico y coherente, donde se descarte relatos fantásticos
o inverosímiles.
2. Persistencia en la incriminación
El segundo criterio jurisprudencial se asienta en la base de que los he
chos acontecidos son únicos y estables, de suerte que ha de ser igualmente
(490) STS español 1991/2011, del 21 de marzo, magistrado ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar, fun
damento de Derecho segundo.
(491) STS español 8295/2012, del 28 de noviembre, magistrado ponente Manuel Marchena Gómez, fun
damento de Derecho segundo.
3091
estable e inmutable el relato que de los mismos haga la víctima, el cual de
berá mostrarse además sin ambigüedades, ni contradicciones. La exigencia
deberá ser ponderada en consideración a las leves impresiones o a omisio
nes que pueden estar justificadas por el estado de turbación en el que se en
cuentre la víctima en los momentos posteriores al ataque, pero sin que esta
compresible razón lleve a vaciar de contenido a la exigencia.
Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el
rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que in
cumbe al órgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizar
los ponderadamente, sin que se trate de reglas rígidas sin posibilidad de ma
tizar o adaptar al caso concreto.
Este factor de ponderación supone:
i) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declara

ciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se
trata de una persistencia material en la incriminación, valorable
“no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o
lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas
declaraciones”*'^®^*.
Debe considerarse que la persistencia en la aportación de datos in-
culpatorios no exige que los diversos testimonios sean absoluta
mente coincidentes, bastando con que se ajuste a una línea unifor
me de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones
e imposiciones, una base sólida y homogénea*'^®^*.
Conviene destacar que en ocasiones ocurre que la contundencia y
reiteración del relato de la víctima, lejos de indicar la certeza de su
testimonio, apunta a una razonable sospecha de inverosimilitud.
Por ello la jurisprudencia no exige a las víctimas, porque no es po
sible racionalmente, la repetición “discográfica” de sus declaracio
nes, la cual es más propia de la mendacidad que de la sinceridad*'*®'**.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de nuestro país ha dicho
que:
(492) STS español 1991/2011, del 21 de marzo, magistrado ponente Adolfo Prego de Oliver Tolivar, fun
damento de Derecho primero.
(493) REDONDO HERMIDA, Alvaro. “La presunción de inocencia frente al testimonio de la Víctima”.
En: Auctoritas Prudentium^ Universidad del Istmo, Guatemala, N°. 2, 2009, p. 9.
(494) REDONDO HERMIDA, Alvaro. “La presunción de inocencia frente al testimonio de la Víctima”.
En: Auctoritas Prudentium, Universidad del Istmo, Guatemala, N°. 2, 2009, p. 9.
1310
“Desde una perspectiva racional, no puede exigirse que entre las va
rias versiones que en el curso del tiempo proporciona una persona,
mucho más si son proporcionadas por una menor de edad sobre los
hechos que han ocurrido en su perjuicio, exista coincidencia absolu
ta, pues de ser así se advertiría que se trata de un guión aprendido,
no de una versión espontánea. Una persona, en esas condiciones, no
tiene por qué tener una versión absolutamente igual o coincidente.
Empero, es evidente que del examen de las versiones que constan en
autos tiene que advertirse que estas presentan, en lo esencial, simili
tudes fundamentales”**®^*.
ii) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades,
generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concre
te con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y
detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería
capaz de relatar.
iii) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato
la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes**®^*.
La persistencia no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo
mismo sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante; no son
faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesi
vas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustan
cial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las
formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni
los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta
de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su im
pacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos
en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fa-
bulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva**®^*.
3. Corroboraciones periféricas: los indicios corroboradores

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones
periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que
(495) Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Casación N° 482-2016-Cusco, del
23 de marzo de 2017, magistrado ponente: San Martín Castro, fundamento de derecho décimo.
(496) STS español 1991/2011, del 21 de marzo, magistrado ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar,
fundamento de derecho segundo.
fundamento de derecho segundo.
3111
el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato aña
dido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.
La declaración de la víctima debe corroborarse indiciariamente por la
acreditación de la realidad de las circunstancias periféricas objetivas y cons
tatadles que le acompañen. La concurrencia de lesiones que denoten la agre
sión violenta que la víctima refiere, la aparición de restos orgánicos, la rotu
ra de ropas, la realidad de que el inculpado estuviera en el lugar y hora que
se le atribuye, la existencia de testigos que vieran el estado de crispación de
la víctima instantes después del supuesto ataque, o cualquier otra de las in
finitas circunstancias que coexisten alrededor del delito, pueden aportar la
verosimilitud o credibilidad de la afirmación de la víctima que podía cues
tionarse inicialmente<'*®*>.
La presencia de corroboraciones periféricas resulta de vital importan
cia para determinar la veracidad de la declaración de la presunta víctima.
Como señala Nieva Fenoll:
“Cuando en un litigio deba valorarse el testimonio de la víctima en con
traposición al del imputado, si no hay más pruebas no quedará otro re
medio que analizar por separado ambas declaraciones, determinando a
través de los parámetros ofrecidos en su momento, cuál resulta más creí
ble. Y advierto ya de que el resultado, en caso de que no haya corrobo
raciones del testimonio de la víctima, puede ser muy desgraciado para la
misma, puesto que, en aplicación del derecho fundamental a la presun
ción de inocencia del reo, no quedará otro camino que absolver. Pero es
que, existiendo dicha presunción de inocencia, y debiendo regir dicha
presunción por las razones reiteradamente indicadas en este trabajo y
por demás conocidas de todos, no existe otra alternativa razonable. Ca
reciendo de corroboraciones el testimonio de la víctima, es muy difícil,
por no decir imposible, que sea creída. Además, si ni siquiera presenció
los hechos, su testimonio será habitualmente inútil a la hora de determi
nar la culpabilidad del imputado”*'*®®*.
Bajo esta línea argumentativa, las corroboraciones periféricas cobran

especial relevancia en caso de que la presunta víctima se retracte de su pri
migenia declaración incriminatoria. Pues como hemos dicho, en un proce
so penal seguido por la presunta comisión del delito de violación sexual, la
declaración de la víctima se constituye la mayor de las veces en la principal
fundamento de derecho primero.
(499) NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires,
2010, p. 249.
1312
prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Suele ocurrir, sin

embargo, que en no pocas oportunidades la inicial versión incriminatoria
brindada por la víctima, luego es dejada de lado, dando esta una declara
ción en la que se retracta de lo que primigeniamente dijo en cuanto a la in
criminación del procesado.
Ahora bien, debido a que dichas retractaciones en algunos casos obe
decen a amenazas que sufre la víctima, o por la presión de su entorno, tales
retractaciones por lo general no surten efectos en el proceso, otorgándose
le mayor peso a su primera declaración incriminatoria. Siendo así, resulta
importante determinar cuáles son los aspectos que se toman en cuenta para
dar valor a su primigenia versión incriminatoria, y no a su posterior decla
ración en la que se retracta de esto último.
En ese sentido, tenemos que los criterios para dar valor probatorio su
ficiente de la declaración de la víctima, son la ausencia de incredibilidad
subjetiva, el cual está referido a la exigencia de que no exista en la víctima
un móvil o animosidad que pueda provocar una fabulación o incrimina
ción falsa. Igualmente, las corroboraciones periféricas objetivas y contras-
tables que acompañen la declaración, como por ejemplo, la concurrencia
de lesiones genitales o paragenitales, la aparición de restos orgánicos, ro
tura de ropa, la realidad de que el inculpado estuviera en la hora y lugar
que se le atribuye, etc. Y por último la persistencia en la incriminación, no
se señala si hubo o no contradicciones en la declaración de la víctima a lo
largo del proceso.
Las corroboraciones periféricas cobran especial relevancia en caso de
que la presunta víctima se retracte de su primigenia declaración incrimina
toria. Pues, dado que de lo que se trata de verificar es cuál de las declara
ciones de la víctima es la que guarda mayor credibilidad, en tanto una es
incriminatoria y la otra por el contrario se retracta de ello, entonces el cri
terio que cobra mayor relevancia son las corroboraciones periféricas, pues
si existen otros elementos probatorios que permitan demostrar la coheren
cia de la declaración incriminatoria de la víctima en lo referente a la ocu
rrencia del hecho delictuoso, entonces se tomará en cuenta dicha primige
nia declaración descartando su segunda versión en la que se retracta de lo
que con anterioridad sostuvo.
Por lo tanto, si se acredita la existencia de estas corroboraciones que
permitirían considerar como válida la declaración incriminatoria de la víc
tima, entonces es correcto tomar en cuenta esta e inclusive tomarla como
prueba de cargo suficiente, gracias a la existencia de corroboraciones peri
féricas, para desvirtuar la presunción de inocencia.
3131
De esta manera la presencia o ausencia de las corroboraciones perifé

ricas se constituyen en un dato fundamental para determinar por qué lado
debe inclinarse, si por la primera declaración, de signo incriminatorio, brin
dada por la víctima, o inclinarse por su posterior retractación.
Ahora bien, la doctrina acogida por el tribunal supremo de la justicia
ordinaria peruana en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116<^°“>, con res
pecto a la retractación de la víctima ha señalado que esta retratación como
obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de
una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno
social próximo. En tanto en cuanto se verifique: i) la ausencia de incredibi
lidad subjetiva -que no existan razones de peso para pensar que prestó su
declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de
terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las caracterís
ticas propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su de
sarrollo y madurez mental-, y ii) se presenten datos objetivos que permitan
una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia; iii) que
no sea fantasiosa e o increíble, y iv) que sea coherente<^°^>.
En igual sentido, la Corte Suprema señala que la uniformidad y firme
za del testimonio inculpatorio debe flexibilizarse razonablemente. Bajo ese
orden, debe tomarse en cuenta para sopesar la retractación en la declara
ción de la víctima el lapso del tiempo de la investigación del delito, la evo
lución de los sentimientos frente al agresor -de una inicial rabia a la cul
pa por denunciar a un familiar-, los reproches familiares por desunir el
núcleo o por apartar a la persona que aporta con el sustento económico
del hogar.
Por lo tanto, el acuerdo señala como doctrina legal que la validez de la

retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evalua
ción de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de in
dagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corrobora
ción coetánea -en los términos expuestos- que exista: b) la coherencia interna
y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; c) la razonabili-
dad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la pro
porcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de denun
ciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los
(500) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N“ 1-2011/
CJ-116, fundamento de Derecho vigésimo tercero.
(501) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N ° 1-2011/
CJ-116, fundamento de Derecho vigésimo cuarto.
1314
probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su obje

tiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o in
fluenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las conse
cuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo
y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herra
mienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información
que puedan proporcionar sus familiares cercanos<^“ >.
Finalmente, sobre los criterios que han sido estudiados es esta parte de
nuestro trabajo, tenemos que en un caso en concreto, la Corte Suprema los
ha analizado de la siguiente manera, tomando en cuenta -claro está- las cir
cunstancias particulares de dicho caso:
“Si bien la declaración de la menor agraviada es coherente al indicar que
fue el acusado quien la ultrajó sexualmente; sin embargo, también se de
nota que fue sindicado por esta por venganza de la madre, debido a que
denunció a su cuñado David Aquino Baltazar, conviviente de ésta, por ha
ber ultrajado sexualmente a su hijastra, conforme a la copia certificada de
la sentencia que obra a fojas 570.
En ese orden de ideas, la denuncia interpuesta en contra de su cuñado,
conviviente de la madre de la menor agraviada, fue por hechos aconteci
dos el 27 de junio del 2010 por ultraje sexual en agravio de la hijastra del
encausado; advirtiéndose que la madre de la menor efectuó una denun
cia en contra del encausado luego de un año del evento delictivo (abril del
2009), esto es, el 6 de agosto del 2010, conforme su propia declaración in
dagatoria que obra a fojas 14.
En consecuencia, se advierte que la versión incriminatoria de la menor
agraviada, si bien es coherente; no obstante, no cuenta con corroboracio
nes periféricas suficientes para generar certeza respecto a los hechos atri
buidos al procesado, más aún si entre el encausado y la madre de la me
nor se advierten sentimientos de venganza y/o resentimiento, motivo por el
cual no se cumple con los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario
N ° 02-2005/CJ-116 -[a) ausencia de incredibilidad subjetiva, bjverosimili-
tud, y c) persistencia de la incriminación]-. Además considerándose que la
denuncia se realizó de manera tardía -que si bien es no es un fundamen
to de exculpación, genera una duda razonable respecto a la veracidad de
(502) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N “ 1-2011/
CJ-116, fundamento de Derecho vigésimo sexto.
3151
E lky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en EL proceso penal
la sindicación, conforme se puede apreciar en el recurso de nulidad 3420-

2013, Sala Penal Transitoria, emitida el 21 de mayo del 2015- y a que la
sindicación de la citada menor estaría dotada de ánimos espurios, surge
una duda razonable que lo favorece y ampara constitucionalmente; en ese
sentido, corresponde absolver al citado encausado de la acusación fiscal
recaída en su contra”*^®^*.
(503) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R.N. N ° 3521-2015-Huánuco, del 20 de abril del 2017,
magistrado ponente: Parlona Pastrana, considerandos 4.5 al 4.7.
1316
Capítulo V III
LA PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO
DE LAVADO DE ACTIVOS
[ j;= ' ' -Y ¡ .1
■r I
Capítulo VIII
La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos
I. LA CUESTION PROBLEMATICA
¿Para determinar con certeza que un sujeto ha incurrido en el delito de
lavado de activos y, por ende, el juez pueda emitir un fallo condenatorio, es
necesario que se acredite la procedencia ilícita de dichos activos? Y así fue
ra ¿cómo debería realizarse tal acreditación?
Sobre estas interrogantes gira el debate de la problemática suscitada en
torno a la forma de entender la denominada autonomía del delito de lava
do de activos, autonomía prescrita en el artículo 10 del Decreto Legislati
vo N° 1106.
Al respecto, existen principalmente dos posibles respuestas, desde dos
posturas disímiles:
Por un lado, está la respuesta de quienes afirman que se trata solo de
una autonomía procesal, de modo que con base en ella es posible que se in
vestigue por lavado de activos a un sujeto, sin que previamente (entiéndase
en otro proceso) se haya investigado, probado o condenado la actividad cri
minal previa que produjo esos activos, pero sí es necesario que tal actividad
criminal previa por la cual se obtuvieron dichos activos se acredite, siendo
ello posible en el mismo proceso abierto por lavado de activos*^®"^^
(504) Véanse, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte especial. Tomo I. 2“ edición,
Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 596; GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos.
2^ edición. Jurista Editores, Lima, 2015, p. 122 y ss.; PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones
críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2016, p. 225 y ss.; CARO CORIA, Dino, REYNA
ALFARO, Luis Miguel y REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Económico. Tomo ITParte
Especial. Jurista Editores, Lima, 2016, p. 665; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. El delito de lavado de
activos. Análisis crítico. Grijley, Lima, 2017, p. 145.
3191
Para esta postura, la cual desde ya decimos que compartimos*^®^', con

sidera -desde nuestro punto de vista- que no es necesario se deba previa
mente o coetáneamente -en otro proceso- investigar, procesar o menos se
haya condenado a alguien por la actividad criminal previa que dio origen a
los activos que se pretendieron darles apariencia de legalidad, y que final
mente originaron aquel otro proceso por lavado de activos, pero lo que sí es
necesario es que en este último proceso (proceso por lavado de activos) se
pruebe más allá de toda duda razonable que esos activos provienen de una
actividad criminal previa, entendiendo por esta última a una conducta típi
ca y antijurídica, como veremos más adelante.
Por otro lado, se encuentra la respuesta de aquellos quienes afirman
que se trata no solo de una autonomía procesal, sino también sustantiva.
Ahora bien, dentro de esta postura existen a su vez dos posiciones: por un
lado, la que considera que el delito de lavado de activos es totalmente au
tónomo, por lo que para su configuración no se requiere de ningún modo
que deba acreditarse el delito previo, es decir se propugna una desvincula
ción absoluta entre el lavado de activos y el delito precedente*^®®'; y por otro
lado, está la posición de quienes defienden una autonomía procesal plena y
una autonomía material relativa, de modo tal que si bien es razonable que
deba vincularse esos activos a alguna actividad criminal previa, pero es abs
tracto, de modo que no resulta necesario o no resulta exigible que se acre
dite precedentemente o simultáneamente (al proceso por lavado de activos)
cuál es dicha actividad criminal en concreto, es decir para esta última pos
tura no es necesario que se pruebe el “delito previo” en específico del cual
provendrían los activos*®®^'.
(505) Véase, VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “El delito previo y el carácter autónomo del lavado de
activos en el marco del Decreto Legislativo N° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 9.
(506) Véase, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima,
2013, pp. 263 y 264; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial.
Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 309; PÁUCAR CHAPPA, Marcial Eloy. La investigación del delito
de lavado de activos. Ara Editores, Lima, 2013, p. 64 y ss.; PÁUCAR CHAPPA, Marcial Eloy. “La
Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433: la primera piedra para la edificación de una doctrina
seria y responsable en el delito de lavado de activos”. En: Actualidad Penal. N° 41. Instituto Pacífico,
Lima, noviembre de 2017, p. 53 y ss.
(507) Esta posición es mantenida principalmente por GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía
del delito de lavado de activos (análisis del D. Leg. N° 1249)”. En: lus Puniendi. Sistema penal integral.
N° 1, Ideas. Solución Editorial, Lima, marzo-abril de 2017, p. 24 y ss.; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás
Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos y la prueba del delito previo. Comentario al
R.N. N° 399-2014-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 21, N° 213, Gaceta Jurídica, Lima,
junio de 2016, pp. 19 y 30-36; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos.
Criterios sustantivos yprocesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106. Instituto Pacífico, Lima,
2014, pp. 83 y ss.; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El delito de lavado de activos después
de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”. En: Tomás Aladino Gálvez Villegas y José
1320
L a p r u e b a INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Esta problemática cobró mayor fuerza con la promulgación del Decreto

Legislativo N ° 1249; publicado el 26 de noviembre de 2016, que dictó me
didas para fortalecer la prevención, detención y sanción del lavado de acti
vos y el terrorismo, el cual, entre otros aspectos, modifica el artículo 10 del
Decreto Legislativo N° 1106, quedando redactado dicho artículo en los si
guientes términos:
“Artículo 10.- Autonomía del delito de lavado de activos y prueba indiciaria
El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investiga
ción, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades crimi
nales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido
descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o
hayan sido previamente objeto de prueba o condena”*®®*'.
Esta modificación prescribiendo la posibilidad de imponer una sanción
sin que sea necesario que las actividades criminales que produjeron lo ilíci
tos hayan sido descubiertas, investigadas, se encuentren ventilando en otro
proceso judicial, o hayan sido previamente (al proceso por lavado de acti
vos) objeto de prueba o condena, se le ha querido interpretar en el sentido
de que el legislador habría optado por sentar posición a favor de una auto
nomía material o sustantiva del delito de lavado de activos.
Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el proble
ma tratado no ha sido uniforme. Así, tenemos que en el Acuerdo Plenario
N ° 3-2010/CJ-116, se sostuvo que “ [e]l delito fuente, empero, es un elemento
objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba
condición asimismo de tipicidad”. Sin embargo, en ese mismo lugar se sos
tenía que “El tipo legal de lavado de activos solo exige la determinación de
la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permi
tan, en atención a las circunstancias del caso concreto, la exclusión de otros
posibles orígenes. No hace falta la demostración acabada de un acto delicti
vo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos par
tícipes en el mismo -lo contrario implicaría, ni más ni menos, concebir este
delito como de imposible ejecución-; es suficiente la certidumbre sobre su
origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera
general. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con actividades delic
tivas graves -las previstas en el artículo 6 de la Ley- o con personas o gru
pos relacionados con la aplicación de este tipo legal”. Este planteamiento
Luis Castillo Alva (directores). El delito de lavado de activos. Debate sobre su autonomía y prueba
(Después de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017ICIJ-433). Ideas, Lima, 2018, pp. 22 y 98.
3211
resulta contradictorio, pues no se puede sostener que el delito previo es un

elemento normativo del tipo, y que se diga a su vez que dicho delito previo
no necesita ser probado en cuanto a sus circunstancias y partícipes concre
tos, y que solo es suficiente una conexión o vinculación de los activos con
las actividades delictivas o personas vinculadas a estas.
Igualmente, podemos hacer mención, entre otras, al R.N. N ° 3091-
2013-Lima, en donde la Corte Suprema manifestó que el delito fuente de
bía corroborarse mínimamente.
Y, luego la Corte Suprema emitió Casación N ° 92-2017-Arequipa, del
8 de agosto de 2017, que estableció con carácter de doctrina jurispruden
cial vinculante que el delito fuente es un elemento normativo del tipo obje
tivo del delito de lavado de activos, y por lo tanto, aquel requiere ser proba
do para la configuración de este último delito.
Ahora bien, esta última casación referida al tema en cuestión, gene
ró mucha controversia, levantando voces de protesta especialmente por
parte del Ministerio Público, razón por la cual la Corte Suprema decidió
dejar sin efectos vinculante a la Casación N ° 92-2017-Arequipa, y emi
tir la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ-433, del 12 de octu
bre de 2017, y que fuera publicada en el diario oficial El Peruano el 25
de octubre de 2017.
En dicha sentencia plenaria se abordaron los temas de la autonomía del
delito de lavado de activos con relación a la actividad criminal que produ
ce los activos que luego pretenden ser lavados y el estándar probatorio del
mencionado delito de lavado de activos y su relación con el origen ilícito de
tales activos.
A continuación analizaremos ambos aspectos, tomando en cuenta lo
que ha sostenido jurisprudencialmente la Corte Suprema, así la doctrina so
bre la materia. En tal sentido en primer lugar abordaremos la cuestión refe
rida a la autonomía del delito de lavado de activos y luego sobre la estándar
probatorio y la utilización de la prueba por indicios para acreditar el origen
ilícito de los activos.
II. LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

La Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ-
433, ha establecido que el delito de lavado de activos es un delito autóno
mo, tanto en su configuración material como para los efectos de su perse
cución procesal. Pero, a su vez, también sostiene que el “origen delictivo”
1322
T L a p r u e b a INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
mencionado en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 es un compo

nente normativo del tipo penal de lavado de activos.
¿Cómo debe entenderse lo dicho por la Corte Suprema? ¿Qué signifi
ca que se sostenga que el delito de lavado de activos es un delito autónomo?
¿Ello implica que no deba acreditarse la actividad criminal fuente de don
de provienen los activos maculados? Pero si fuera así entonces ¿por qué se
dice que el origen delictivo de los activos es un elemento normativo del tipo?
Pues si es un elemento normativo del tipo, debe probarse, dado que los ele
mentos de cualquier tipo penal deben ser atreditados*^®^'.
Para aclarar estas interrogantes es necesario partir por comprender los
alcances, precisamente, de lo que significa sostener que el delito de lavado
de activos es un delito autónomo, y que el “origen delictivo” de los activos
es un elemento normativo del tipo.
En tal sentido, el tópico referido a la autonomía del delito de lavado de
activos con relación al llamado delito fuente o delito previo, y cómo debe
entenderse este lo abordaremos desde tres aspectos: i) la naturaleza de la es
tructura típica del lavado de activos por el cual para su configuración se re
quiere que los activos provengan de un ilícito penal precedente; ii) La pre
sunción de inocencia exige que se determine en grado de certeza que los
activos proceden de un determinado ilícito penal precedente en tanto ello
es la única manera de que se configure el lavado de activos y, iii) El artículo
10 que prescribe la autonomía del delito de lavado de activos hace referen
cia a actividades criminales que generaron los activos que se pretenden la
var y que se debe probar. Veamos:
1. La naturaleza de la estructura típica del lavado de activos por el cual

para su configuración se requiere que los activos provengan de un ilí
cito penal precedente
¿Qué es el lavado de activos? o ¿En qué consiste el denominado delito
de lavado de activos? Responder a esta interrogante nos permitirá entender
la necesidad de acreditar el delito previo o delito precedente, pues conocer
(509) Resalta, también este aspecto, HERRERA GUERRERO, Mercedes. “Luces y sombras de la Sentencia
Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”. En: Francisco Heydegger (coordinador). El delito de lava
do de activos. Cuestiones procesales y sustanciales. Comentarios a la Sentencia Plenaria Casatoria
N° 1-2017/CIJ-433. Instituto Pacífico, Lima, 2018, pp. 361 y 362, cuando señala que en la Sentencia
Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, se evidencian ciertas contradicciones con relación a la deno
minada autonomía del delito de lavado de activos. En la primera parte de la sentencia se haibla de la
autonomía del lavado de activos que significaría una no referencia absoluta al delito previo o delito
fuente. Sin embargo, la contradicción reside en defender esa autonomía en los términos referidos, y al
mismo tiempo concluir que el origen delictivo o procedencia delictiva es un elemento normativo del tipo.
3231
la propia naturaleza estructural de un tipo penal, hace saber de forma pre

cisa cuándo ese tipo penal se configura en concreto.
Ahora bien, se entiende por lavar activos o blanquear capitales (como
también se le denomina) al proceso de tratar de dar apariencia de legalidad
a activos o capitales de procedencia ilícita. El delito de lavado de activos es
un proceso de actos mediante el cual los bienes de procedencia ilícita cri
minal son incorporados en el sistema financiero con la finalidad de darle
apariencia de legalidad*^^®^, de modo tal que el criminal pueda disfrutar sin
complicaciones de esas ganancias ilegales, que las ha “lavado” haciéndolas
parecer como legales*^” *.
Aparentar es representar o hacer creer algo que no es verdad, en el caso
de lavar activos, es pretender hacer creer que esos activos son legales por
provenir de actividades lícitas, cuando eso no es verdad, siendo esta última
que tales activos provienen de una actividad ilícita.
Como se observa, en primer lugar, es necesario estar ante activos o ca
pitales que provengan de un ilícito penal, y es precisamente por ello que se
les pretende dar una apariencia de legalidad.
Por lo tanto, queda claro que el lavado de activos desde un plano ma
terial es un delito conexo<^^^>, en cuanto para su configuración típica guarda
una relación de dependencia y, por ende, de probática, con el delito prece-
(510) Véase, BLANCO CORDERO, Isidoro. E¡ delito de blanqueo de capitales. 3^ edición. Aranzadi,
Pamplona, 2012, p. 93. De forma similar, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. La criminalidad
organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales. H edición, H reimpresión.
Dykinson, Madrid, 2008, p. 151, señala que: “El blanqueo de capitales consiste en todas aquellas
operaciones efectuadas para dotar de apariencia de legalidad a los bienes procedentes de un delito
(ej. narcotráfico, terrorismo, fraude, etc.)”.
(511) Refiere Mendoza Llamacponcca: “El objeto de la obtención delictuosa de bienes, por parte de la
delincuencia organizada o común, no se agota en la sola realización de los delitos que los producen,
sino en el aseguramiento de su ulterior disfrute económico. La criminalidad busca seguir un proce
so dirigido a disimular el origen real de los activos obtenidos delictivamente, a fin de impedir que
se los vincule con los delitos productores de los bienes -denominados delitos provechosos, delitos
fuente, delitos previos o precedentes-. Lo fundamental para hacer desaparecer este nexo delictivo
es emplear ámbitos económicos especialmente vulnerables, como lo son el ámbito financiero, inmo
biliario, lúdico, u otros sensibles de ser utilizados por operaciones económicas de incorporación -en
dichos sectores- de bienes de origen delictuoso. Solo a través de este proceso, el lavado de activos, se
logrará que dichos rendimientos económicos puedan ser disfrutados en paridad de condiciones a los
obtenidos de forma legal. Es imprescindible, por tanto, dotarles de una apariencia de licitud que les
permita circular en el mercado sin levantar sospechas acerca de su obtención delictiva”. (MENDOZA
LLAMACPONCCA, Fidel. “Aspectos penales de la reforma del delito de lavado de activos dispuesta
por el Decreto Legislativo N° 1249”. En: Actualidad Penal. N° 32, Instituto Pacífico, Lima, febrero
de 2017, p. 36).
(512) Sobre los delitos conexos véase, BALMACEDA QUIROS, Justo. Delitos conexos-subsiguientes. Fondo
editorial de la Universidad San Ignacio de Loyola, Lima, 2017, passim.
1324
dente*^^^’, de manera tal que “como ocurre en otros delitos, como la recep
tación o encubrimiento, el delito de blanqueo de bienes necesita como pre
supuesto especial la comisión de un hecho delictivo previo, eso porque es
en este que va a tener origen el objeto material sobre el que recae la conduc
ta típica respectiva”<^^'*>.
Como sostiene Del Carpió Delgado:
“Los delitos de lavado, receptación y encubrimiento tiene un elemento co
mún: para que ‘existan’ como tales requieren la previa comisión de otro
delito. Es este otro delito en el que tiene origen o del cual procede el ob
jeto material sobre el que recae la conducta típica respectiva. En este sen
tido, se puede afirmar que estos delitos dependen de la previa comisión
de un delito”'^^^>.
Por ello la exigencia imprescindible de una relación (nexo) entre el
objeto del lavado y una actividad ilícita-penal previa<^^®\ Si no está presen
te esa relación o nexo o si se rompe alguna circunstancia, no existe obje
to idóneo para el delito de lavado de activos. En otras palabras, para que
exista el objeto del delito de lavado de activos es necesario que se dé un
hecho delictivo previo que genere este objeto. Por ello, la relevancia ju
rídica del delito precedente es innegable dado que es una condición sine
(513) El delito precedente, conocido también como delito previo o delito fuente, es aquel acto ilícito -de
lito- que antecede a un determinado delito, diferente del primero. Viene a ser un requisito sine qua
non de la existencia del delito posterior, pues este delito fuente es el que genera el objeto material
del delito posterior, estableciéndose un vínculo o conexión entre ambos delitos que va más allá del
aspecto fenomenológico y constituye un auténtico vínculo jurídico. (PARIONA PASTRANA, Josué.
El delito precedente en el delito de lavado de activos. Aspectos sustantivos y procesales. Instituto
Pacífico, Lima, 2017, p. 81).
(514) CALLEGARI, André Luis. El delito de blanqueo de capitales en España y Brasil. Universidad Exter
nado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 163.
(515) DEL CARPIO DELGADO, Juana. “Análisis comparativo del delito de lavado de activos en las legis
laciones penales peruana y española”. En: Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077). Aspectos
sustantivos, procesales y de ejecución penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora) y Fidel Mendoza
Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 441.
(516) Cfr. TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho Penal Económico. Parte general y especial. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010, p. 344; BLANCO CORDERO, Isidoro. “Principios y recomendaciones
internacionales para la penalización del lavado de dinero. Aspectos sustantivos”. En: BLANCO COR
DERO, Isidoro; FABIÁN CAPARROS, Eduardo; PRADO SALDARRIAGA, Víctor y ZARAGOZA
AGUADO, Javier. Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. Edición especial para el
Perú. 4^ edición. Organización de Estados Americanos (OEA), Washington, 2014, p. 122; GÁRCÍA
CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo I. 2^ edición. Instituto pacífico,
Lima, 2015, p. 576; CASTILLO ALVA, José Luis, “La necesidad de determinación del delito Previo
en el delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima,
2009, p. 339; CARO JOHN, José Antonio. “Impunidad del autolavado en el ámbito del delito de
lavado de activos”. En: CARO JOHN, José Antonio. Dogmática Penal Aplicada. Ata Editores, Lima,
2010, p. 156.
3251
qua non de la ejecución del posterior delito<^*^>, de forma tal que si no se

aprecia la previa comisión de un hecho delictivo no cabe hablar de lavado,
constituyendo así el límite entre una conducta que puede constituir lava
do de otra que no lo es<^**'.
Por lo tanto, se puede sostener que es la procedencia delictiva en sí'^^^*,
esto es el origen ilícito de los activos, un elemento objetivo normativo del
tipo penal de lavado de activos^^^®'. Y es que si no se determina la ilicitud de
esos activos no se podría decir que se configura el delito de lavado de ac
tivos, pues el lavado de activos consiste, como se ha dicho, en aparentar la
legalidad de unos activos ilícitos, y si esto último (la ilicitud previa) no se
ha determinado, no se puede sostener que se está aparentando su legalidad,
pues se aparenta lo que no es, entonces para afirmar que algo se aparenta
(v. gr., que los activos son legales) se debe tener la seguridad de que ese “algo”
no es verdad, (v. gr., tener la seguridad de que esos activos no son legales),
y para esta seguridad se debe determinar a ciencia cierta por qué no son le
gales, es decir cuál es esa actividad criminal de la que provienen, y por la
cual no son legales.
Queda claro, entonces, que el objeto de lavado de activos tiene, pues,
como característica esencial su origen en un hecho delictivo previo, exigién
dose, por lo tanto, un nexo entre el objeto del lavado y el ilícito penal previo.
Del propio cuerpo normativo del Decreto Legislativo N° 1106, se desprende
(517) PARIONA PASTRANA, Josué. El delito precedente en el delito de lavado de activos. Aspectos sus
tantivos y procesales. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 94.
(518) DEL CARPIO DELGADO, Juana. “Análisis comparativo del delito de lavado de activos en las le
gislaciones penales peruana y española”. En: En: Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077).
Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora) y Fidel
Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 427.
(519) Véase, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo I. Ob. cit., p. 579.
(520) Del mismo parecer DEL CARPIO DELGADO, Juana. “Análisis comparativo del delito de lavado de
activos en las legislaciones penales peruana y española”. En: Ley contra el crimen organizado (Ley
N° 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora)
y Fidel Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 427; BLANCO
CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 3^ edición. Aranzadi, Navarra, 2012,
p. 375; CALDERÓN CEREZO, Ángel. “Análisis sustantivo del delito: (i): prevención y represión
del blanqueo de capitales”. En: Estudios de Derecho Judicial N° 28-2000: prevención y represión del
blanqueo de capitales. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 276; CARO CORIA,
Carlos y ASMAT COELLO, Diana. “El impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema
N° 3-2010/CJ-116, del 6 de noviembre del 2010, y N° 7-2011/CJ-116, de 6 de diciembre del 2011, en
la delimitación y persecución del delito de lavado de activos”. En: Imputación y sistema penal. Libro
homenaje al profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas. Manuel Abanto Vásquez, José Caro John y
Luis Mayhua Quispe (coordinadores). Jurista Editores, Lima, 2012, p. 319 y ss.; GARCÍA CAVERO,
Percy. “Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos. El delito previo y la cláusula de
aislamiento”. En: Imputación y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. César Augusto Paredes
Vargas. Manuel Abanto Vásquez, José Caro John y Luis Mayhua Quispe (coordinadores). Jurista
1326
dicha aseveración, pues a lo largo del mencionado texto legal, se hace refe
rencia a que los bienes lavados deben tener un “origen ilícito”, “provenir de
actividades criminales”, haberse “generado ilegalmente” o provenir de de
terminados delitos. La norma en todo momento hace referencia a un pasado
delictivo a través de estos verbos para asignar el vínculo, la relación o cone
xión entre el objeto del lavado con la actividad criminal previa.
En síntesis a todo lo dicho hasta aquí, se puede decir que el delito de
lavado de activos es un delito de conexión y eso supone que su estructu
ra típica está necesariamente vinculada a un delito precedente. Esta vincu
lación está referida al objeto material del delito. En ese sentido, no es po
sible tipificar el delito de lavado de activos sin la referencia al delito fuente
del que proceden los activos. Lo segundo es que el principio de autonomía
es un principio procesal que lo único que hace es levantar una situación de
“prejudicialidad” homogénea de carácter devolutivo. Esta autonomía signi
fica, en concreto, que para procesar y condenar a una persona por el delito
de lavado de activos no se requiere que previamente se ha procesado y con
denado a los autores del delito fuente*^^'*.
De tal definición de autonomía no se desprende, por lo tanto, que
el delito de lavado de activos sea típicamente independiente del delito
fuente que genera los activos. El delito de lavado de activos no pierde,
por el principio procesal de autonomía, su carácter de ser un delito de
conexión*^^^’.
Podemos, mencionar a manera de ejemplo, el artículo 1 del Decreto Le
gislativo N ° 1106, el cual hace referencia al origen ilícito -entiéndase como
proveniente de un ilícito penal, por cuanto la ley en otro momento hace re
ferencia actividades criminales- del dinero, bienes, efectos o ganancias. De
ahí que se hable de “delito fuente”, previo o precedente, de donde proviene
ese patrimonio que pretende ser blanqueado o lavado para ser insertado en
el tráfico económico legah^^^>.
La vigente ley penal peruana sobre la materia, tipifica el lavado de
activos justamente como la acción de convertir, transferir, adquirir, uti
lizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, tener, transportar
(521) GARCÍA CAVERO, Percy. “La discusión jurisprudencial sobre el delito fuente como elemento
normativo del tipo del delito de lavado de activos”. En: Actualidad Penal. N° 40. Instituto Pacífico,
Lima, octubre de 2017, pp. 49 y 50.
(522) Ibídem, p. 50.
(523) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “El delito previo y el carácter autónomo del lavado de activos
en el marco del Decreto Legislativo N ° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta
Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 9.
3271
O trasladar dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce

o debía presumir el autor, y cuya acción debe haberse realizado con la fi
nalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomi
so (artículos 1, 2, 3).
Siendo así, esto es que el Decreto Legislativo N° 1106, hace referencia
a un ilícito que justamente es el que originó los bienes que son objeto del la
vado de activos, y en tanto se exige que el autor debía conocer o presumir
dicho origen ilícito, entonces resulta indispensable que en primer lugar se
determine y pruebe ese origen ilícito de los activos, para luego, en segundo
lugar, se le impute a un sujeto que conocía o debía presumir de dicho ori
gen ilícito. Si no se opera de esa manera sería un contrasentido imputarle a
un sujeto que conocía o que debía haber presumido que determinados ac
tivos tienen un origen ilícito, cuando ni siquiera se sabe cuál es el concreto
origen de esos activos, es decir si ni siquiera se ha determinado que esos ac
tivos efectivamente tienen un origen ilícito.
Como refiere Pariona Arana:
“Conforme a la lógica jurídica, para afirmar que los bienes son de ‘origen
ilícito’ hay que probar precisamente que son de origen ilícito; y para pro
bar ello hay que probar que provienen de determinado delito. No es con
forme a la lógica afirmar que ‘los bienes son de origen ilícito porque se ha
probado que tienen origen ilícito’, sin probar que provienen de determina
do delito. Este errado intento de justificación, se basa en un razonamien
to circular y constituye una petitio principa, pues presupone aquello que
precisamente se debería probar”<^^'^>.
De esta manera, entonces resulta ineludible, en caso no haya existido
de por medio una investigación o procesamiento con respecto a determinar
el origen ilícito previo, que en el mismo proceso que se le sigue a un sujeto
por el delito de lavado de activos, se pruebe el delito fuente en concreto, es
decir que se pruebe el origen ilícito de dichos activos que precisamente son
materia de cuestionamiento.
En esta perspectiva. Abanto Vásquez señala correctamente que:
“Lo único que se puede aceptar, por un Estado de Derecho, es que las in
vestigaciones y hasta el proceso penal puedan iniciarse sin necesidad de
determinar aun el delito previo, pero la condena por lavado de activos
(524) PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada ‘autonomía’ del delito de lavado
de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2016,
p. 233.
1328
deberá necesitar siempre la comprobación de un injusto penal referido

a este delito previo. Esto quiere decir que no es imprescindible una con
dena por el delito previo, pero sí la determinación de un injusto penal
(el delito previo podría haber prescrito, el autor podría haber muerto,
etc.) del cual provino el bien considerado inicialmente como sospecho
so de ser ‘sucio’”'^^^^
Ahora bien, comprendiendo este enfoque, acerca de la naturaleza de
la estructura típica del lavado de activos, podemos sostener que no resulta
adecuada la postura que aboga por una autonomía material absoluta del la
vado de activos. Veamos:
Esta postura manifiesta que para la configuración del delito de lavado
de activos no es necesario la vinculación o conexión objetiva de los activos
en proceso de lavado con la actividad criminal previa o delito fuente, sien
do suficiente con que se determine la presencia de los activos sin una expli
cación razonable sobre su origen.
Para Prado Saldarriaga, defensor de esta postura, el supuesto agrava
do previsto en el penúltimo párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo
N ° 1106 (referido a los casos en que los activos se vinculan a los delitos de
minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y
trata de personas) “(...) es el único caso en la legislación penal peruana con
tra el lavado de activos, donde el delito fuente o precedente adquiere rele
vancia normativa o probatoria. En efecto, solo para la configuración de esta
agravante específica de segundo grado o nivel, constituye presupuesto o re
quisito indispensable la conexión directa o indirecta de los bienes objeto de
los actos de lavado que ejecuta el agente, con, cuando menos, uno de los
delitos que de modo taxativo señala el párrafo tercero del artículo 4. Por
lo cual, igualmente, la prueba suficiente de esa relación se convierte en una
exigencia procesal ineludible para que puedan tener plena eficacia los efec
tos agravantes señalados por la norma”
(525) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. El delito de lavado de activos. Análisis crítico. Grijley, Lima, 2017,
p. 145.
(526) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Delitos y penas. Una aproximación a la parte especial. Ideas. So
lución editorial, Lima, 2017, p. 332; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y
lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 263 y 264; PRADO SÁLDARRIAGA, Víctor Roberto. “La
tipificación del lavado de dinero en Latinoamérica; modelos, problemas y alternativas”. En: Portal
Derecho Penal. José Hurtado Pozo (director). Universidad de Friburgo, en línea; https://www.unifr.
ch/ddpl/derechopenal/temas/t_20080528_47.pdf; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad
organizada. Parte especial. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 309. Sigue esta postura, PÁUCAR
CHAPPA, Marcial Eloy. La investigación del delito de lavado de activos. Ara Editores, Lima, 2013,
p. 64 y ss., señalando además que el delito de lavado de activos solo “fenomenológicamente” (y no
normativamente) demanda en forma previa de delitos precedente.
3291
Con lo que queda claro que para este autor, los casos no comprendidos
en esta agravante, no requieren tal vinculación, resultando suficiente para
la configuración del delito de lavado, la presencia de un activo cuyo origen
no se haya justificado lícitamente o la existencia de un desbalance no expli
cado justificadamente.
Este criterio, no resulta adecuado, puesto que en todos los casos de la
vado de activos debemos determinar una vinculación de los activos materia
del lavado con alguna de las actividades criminales previas; y claro, si es
tas actividades previas fueran minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terro
rismo, secuestro, extorsión y trata de personas, estaremos ante el supuesto
agravado*^^^*. Y se debe determinar ese origen ilícito, no solo porque su es
tructura típica así lo demanda, sino porque esto se encuentra previsto en la
propia normativa vigente sobre la materia, pues como hemos visto, el De
creto Legislativo N ° 1106 en todo momento hace referencia al “origen ilíci
to”, “provenir de actividades criminales”, haberse “generado ilegalmente” o
provenir de determinados delitos, y que el sujeto debía conocer o presumir.
Así, podemos mencionar el artículo 2 del mencionado Decreto Legis
lativo N° 1106, donde se señala que:
“El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, ocul
ta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo ori
gen ilícito conoce o debía presumir, (...)”. Como se observa, se prescribe
el hecho de conocer o presumir el origen ilícito de los activos, lo cual no
es lo mismo que sostener que simplemente no pueda justificar su origen.
Esta postura que sostiene la autonomía material o desvinculación ab
soluta del lavado de activos con respecto al ilícito penal previo, al sostener
que simplemente para la configuración del lavado de activos basta con que el
imputado no pueda justificar razonablemente el origen de los activos, equi
para el delito de lavado de activos a la figura de enriquecimiento ilícito de
particulares, lo cual no está tipificado penalmente en el ordenamiento jurí
dico peruano.
Como sostiene, con razón. Del Carpió Delgado:
“Desde nuestro punto de vista, pretender que el delito previo en el cual
tienen origen los bienes deje de constituir un elemento objetivo del tipo, es
desnaturalizar el delito de blanqueo o lavado y supone una interpretación
(527) CALVEZ VILLEGAS, Tomás Aiadino. “Autonomía del delito de lavado de activos y la prueba del
delito previo. Comentario al R.N. N° 399-2014-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 21,
N° 213, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, p. 26.
1330
contraria al contenido de la ley. Si se pretende castigar cualquier enrique

cimiento ilícito o la posesión injustificada de bienes, entonces tiene que
proponerse su tipificación en la legislación peruana, pero no puede hacer
se a través de una ‘interpretación’ del lavado de activos que termine por
desnaturalizar este delito”*^^*’.
Igualmente incurre en error el Oficio Circular N ° 024-2013-MP-FN-
SEGEN de la Secretaría General de la Fiscalía de la Nación cuando dis
pone que:
“conforme a lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo
N° 1106 -Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos-
es un delito autónomo, y no tiene delito fuente, por lo que para su investi
gación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubier
tas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido
previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. En tal sentido,
solicito a ustedes, se sirvan instruir a los señores fiscales a cargo de las in
vestigaciones sobre lavado de activos de cada uno de sus distritos fiscales,
con la finalidad de que se dé estricto cumplimiento a lo dispuesto por di
cha norma, bajo responsabilidad de comunicar a las Fiscalías Desconcen
tradas de Control Interno la no observancia de la misma”.
Sobre esta circular ha dicho, de manera objetiva, Gálvez Villegas que:
“Obviamente un oficio de estas características no tiene efecto vinculan
te alguno, y por ello mismo no puede servir para fundamentar un criterio
válido sobre el tema de discusión”*^^^'.
En similar sentido Mendoza Llamacponcca, sostiene que:
“(...), un cotejo comparativo entre el artículo 10 del D. Leg. N° 1106 y
el oficio circular citado permite constatar que el legislador no ha seña
lado que el lavado de activos ‘no tiene delito fuente’, sino únicamente
(528) DEL CARPIO DELGADO, Juana. “Análisis comparativo del delito de lavado de activos en las le
gislaciones penales peruana y española”. En: En: Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077).
Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 452.
(529) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos y la prueba del
N° 213, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, p. 26, nota a pie 19; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Ala
dino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo
N° 1106. Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 88, nota a pie 127. De otro parecer, PÁUCAR CHAPPA,
Marcial. “El delito precedente en el lavado de activos. Comentarios a la luz del Oficio Circular
N° 024-2013-MP-FN-SEGFIN”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica,
Lima, julio de 2013, p. 169.
3311
que para fines de su investigación , procesamiento o sanción no es ne

cesario que se cumplan previos y determinados requisitos de conteni
do procesal. Por tanto, la aseveración de la Secretaría de la Fiscalía de la
Nación, incorporada en dicho oficio circular (...) indebidamente y con
tra el texto legal, lleva al equívoco de considerar que en nuestra legisla
ción se recogería alguna referencia a que el lavado de activos carecería
de delito fuente. Sin embargo, nuestra normativa -compatible con el tra
tamiento internacional de este fenómeno delictivo- únicamente se limi
ta a referir que para la investigación, procesamiento y sanción (conforme
a la modificación del texto original del art. 10, dispuesta por el D. Leg.
N° 1249), de una imputación por lavado de activos, no es indispensable
que la actividad criminal productora de los bienes se encuentre sometida
a investigación o haya sido condenada. Se aprecia en definitiva que para
nuestro derecho positivo únicamente se prevé la autonomía procesal, in
dispensable para la investigación, juzgamiento o condena del lavado”
Por otro lado, en lo referente al grado de ejecución del ilícito penal
previo, no es necesario que este llegue al grado de consumación por lo
que cabe considerar como bienes idóneos para el lavado o blanqueo aque
llos que proceden de un delito en grado de tentativa. Pero también hay
que tener en cuenta que la fase previa a la ejecución del delito puede gene
rar bienes objeto de lavado, así los actos preparatorios punibles o los actos
de participación intentada como la conspiración, provocación o proposi
ción que estén expresamente castigados en el Código Penal, también pue
den ser considerados como ilícitos previos para la configuración del deli
to de lavado de activos^^^^'.
Asimismo, se requiere solamente que se trate precisamente de un ilí
cito penal en sentido estricto, es decir que sea una conducta típica y anti
jurídica, lo que se conoce también como injusto penal, no requiriéndose
que se determine la culpabilidad, y menos que exista condena por ese ilí
cito penal previo.
Ello por cuanto, lo que se requiere para determinar la configuración del
lavado de activos es el origen delictivo del que provienen tales activos, lo que
se puede lograr con la acreditación de que la conducta de la cual provienen
(530) MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Aspectos penales de la reforma del delito de lavado de ac
tivos dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1249”. En: Actualidad Penal. N° 32, Instituto Pacífico,
Lima, febrero de 2017, p. 46.
(531) Así, DEL CARPIO DELGADO, Juana. “Análisis comparativo del delito de lavado de activos en las
legislaciones penales peruana y española”. En: Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077).
Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, pp. 454 y 455.
1332
La prueba nsroiciARiA en el delito de lavado de activos
los activos es una conducta típica y antijurídica. De esta manera inclusive,

es posible que no sea necesario determinar la autoría de quien cometió esa
conducta delictiva previa que dio origen a los activos que se pretenden dar
les apariencia de legalidad.
Entonces, lo importante, en primer lugar, es simplemente la acredita
ción de la ilicitud penal previa de los activos, y no quien realizó tal ilicitud,
y menos si fue procesado o condenado por ello, y en segundo lugar, demos
trar que el sujeto imputado por el delito dq lavado de activos conocía de la
ilicitud penal previa de tales activos.
Por lo tanto -como señala Mendoza Llamacponcca'^^^'- aun cuan
do el autor o partícipe del delito fuente haya actuado en situaciones de
inculpabilidad o concurrieren causales de exención de pena o extinción
de la acción penal, la presencia de un ilícito penal no quedará descarta
da. Por lo que, al ostentar dicho injusto virtualidad para generar ganan
cias ilegales, estaremos frente a un delito fuente susceptible de dar base
a los actos de lavado.
En misma línea. García Cavero sostiene que solo será necesario que
la conducta previa que genera los activos maculados sea típica y antijurí
dica (ilícita), pues la ilegitimidad de la adquisición de las ganancias se sus
tenta únicamente en la antijuridicidad de la conducta que las genera. En
consecuencia, si el autor del delito previo no se le castiga por alguna cau
sa de exclusión de la punibilidad (prescripción del delito, por ejemplo) o
por la falta de una condición de procedibilidad (por ejemplo, la denuncia
de parte), esta situación no afectará la responsabilidad penal del que pro
cede luego a lavar las ganancias provenientes del injusto penal previamen
te cometido<^^^>.
De lo que se trata es de demostrar el origen ilícito de los activos, exigen
cia que se cumple con acreditar el ilícito penal previo, es decir que provie
nen de una conducta típica y antijurídica, no siendo necesario que se tenga
que determinar la culpabilidad de los intervinientes en ese ilícito penal, de
(532) MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito fuente en el lavado de activos”. En: Anuario de
Derecho Penal 2013-2014: Temas de Derecho Penal Económico: empresa y compliance. José Fíurta-
do Pozo (ditector). Universidad de Friburgo-Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2016, p. 352. Del
mismo parecer, PARIONA PASTRANA, Josué. El delito precedente en el delito de lavado de activos.
Aspectos sustantivos y procesales. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 110. Igualmente, en la doctrina
comparada, ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmático del tipo de
comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 del CP), lustel, Madrid, 2011, p. 314.
(533) GARCÍA CAVERO, Percy. “La discusión jurisprudencial sobre el delito fuente como elemento
normativo del tipo del delito de lavado de activos”. En: Actualidad Penal. N° 40. Instituto Pacífico,
Lima, octubre de 2017, p. 52.
3331
modo tal que no es relevante que hubieran sido sancionados o si se presen

taron circunstancias atenuantes o agravantes. Por ejemplo, se debe acredi
tar que los activos provienen del tráfico ilícito de drogas o de cualquier otro
tipo penal en concreto de los que regula la legislación penal, no siendo rele
vante, a afectos del procesamiento por lavado de activos, que los autores o
participes de ese delito de tráfico ilícito de drogas, se encuentren siendo in
vestigados o estén siendo procesados, y menos condenados, pues puede dar
se el caso de que estos se encuentren prófugos, o que contra la acción penal
hubiera operado la figura de la prescripción, lo cual no afectará el procesa
miento por el delito de lavado de activos, pues lo único relevante para esto
último es determinar el origen ilícito de los activos, lo cual se ha hecho acre
ditando que proviene del tráfico ilícito de drogas.
Incluso podría presentarse la situación de que el delito de tráfico ilíci
to de drogas o cualquier ilícito penal en concreto ha sido demostrado feha
cientemente, pero de repente al que venía siendo imputado de ese delito se le
absuelve porque no se ha logrado demostrar que él haya sido uno de los in-
tervinientes en ese hecho delictivo, en otras palabras el hecho delictivo está
probado pero no sus autores o partícipes, ello (la absolución del imputado)
no es óbice para proseguir con el proceso por lavado de activos, si se ha lo
grado acreditar que los activos cuestionados provienen de ese concreto he
cho delictivo ya probado.
En tal sentido, como bien ha dicho el tribunal supremo español:
“Una cosa es que la existencia del previo delito pueda afirmarse sin previa
condena y otra, que la prueba del mismo no sea tan exigible como lo es
la relativa a cualquiera otros de los elementos del tipo. Ahí, probarse por
prueba directa o indiciaria. Pero tan plena en un caso como en otro. En
tendiendo por plenitud, en los valores de una sociedad democrática, la que
satisface las exigencias de la presunción de inocencia”<^^‘*>.
Ahora bien, con relación al carácter transnacional del delito de lavado
de activos, el ilícito penal previo puede haberse cometido, total o parcial
mente, en el extranjero. Al respecto, podemos señalar que en algunos paí
ses, como por ejemplo España a través del artículo 201 del CP de ese país,
establece que el autor del delito de blanqueo de capitales será también cas
tigado cuando el delito del que proceden los bienes se ha realizado total o
parcialmente en el extranjero. En nuestro ordenamiento jurídico no exis
te una regulación semejante, sin embargo podemos llegar a una similar
(534) STS español 341/2012, del 09 de abril de 2013, magistrado ponente: Varela Castro, fundamento de
derecho segundo.
1334
conclusión si tomamos en cuenta la Convención de Palermo, de aplicación

directa en el Perú, que establece en su artículo 6.2.c) la admisibilidad de la
extraterritorialidad del delito precedente. Esta conclusión, toma en cuen
ta además que la Ley Penal contra el lavado de activos (Decreto Legislativo
N ° 1106), en su artículo 3 castiga la acción de “ingresar al país” los activos
maculados, lo que presupone lógicamente que la fuente de dichos activos
esté situada en el extranjero.
Igualmente, dado el carácter trasnacional del delito de lavado de acti
vos, debe considerarse que para su persecución penal, no interesa si el ilíci
to penal se cometió en el territorio nacional o en el extranjero, pero para tal
persecución deberá tenerse en cuenta el principio de la doble incriminación,
de manera que la conducta considerada como delito previo en el ámbito na
cional, sea también estipulada como delito en el país en donde se cometió.
Aquí surge la interrogante sobre si dicha conducta como delito previo del
blanqueo de capitales en el ordenamiento jurídico peruano, debe ser tam
bién considerado de la misma manera (como delito previo) en aquel otro
país. Cuestión que analizaremos en seguida.
Ahora bien, como decíamos, lo que genera mayor problemática es en
cuanto a si la doble incriminación debe darse también en relación con el de
lito de lavado de activos. Esta exigencia llega incluso hasta plantearse si el
delito cometido en el extranjero que genera las ganancias debe ser también
un delito previo del delito de lavado de activos en la regulación penal extran
jera, aspecto que mencionábamos en la última parte del parágrafo anterior.
Al respecto, consideramos que no es necesario que el lavado de activos
sea un delito en el país donde se cometió el delito previo, pues lo que se re
prime es el acto de lavado realizado dentro del territorio nacional. En cuan
to a que el delito fuente de las ganancias lavadas sea un delito previo en la
regulación del delito de lavado de activos de ambos países, debe seguirse lo
señalado por el GAFI (Recomendación N ° 1), en el sentido de que la doble
incriminación se cumple únicamente con el hecho generador de las ganan
cias sea delito en el lugar de comisión y en el lugar del lavado de los activos,
sin que se requiera además que el delito fuente cometido en el extranjero
sea, en dicho país, un delito previo respecto del delito de lavado de activos.
Por lo tanto, para que los activos originados delictivamente en el extranjero
sean susceptibles de ser lavador de forma penalmente relevante en nuestro
país, basta con que el delito que lo generó sea un delito previo en la legis
lación nacional, aun cuando no tenga la misma consideración en el ordena
miento jurídico de aquel otro país.
3351
En otras palabras, si el hecho configurara alguno de los delitos conside

rados como previos en la legislación nacional, aun cuando en la legislación
extranjera esté considerado como otro tipo penal o con otra denominación
(no comprendido por la ley nacional), igualmente se configurará el delito de
lavado de activos, ya que el reproche penal y la necesidad de prevención (fi
nalidad político-criminal), en ambos supuestos está presente.
Por otro lado, debe señalarse, además que los delitos fuentes que fueron
despenalizados pierden aptitud para ser objeto material del delito de lava
do de activos. Así, en los casos de descriminalización o despenalización del
delito previo, es decir, cuando el delito del cual provienen los activos deja
de ser tal, consideramos que ya no podrá configurarse el delito de lavado de
activos y, por ende, si el proceso penal por este último delito ya ha sido ini
ciado, no podrá proseguir su curso.
Esto sucede porque ya no habrá posibilidad de vincular el activo a deli
to previo alguno; pues el hecho punible al cual se le podía vincular ya dejó
de tener ese carácter, es decir, ya no existe más como tal.
Debe tenerse en cuenta que si bien el hecho en determinado momen
to tuvo un reproche penal determinado por una respuesta punitiva, con el
paso del tiempo y el cambio de las circunstancias objetivas, ese reproche
se ha desvanecido, lo que ha generado la despenalización del tipo penal.
Y claro, la condición delictiva que viciaba el origen de los activos jurídi
camente ya no existe y, por tanto, ya no hay origen delictivo que ocul
tar; a la vez que la necesidad del decomiso o la incautación sustentada en
el origen delictivo de los bienes, dinero, efectos o ganancias también ha
desaparecido.
En tal sentido, por la despenalización o descriminalización de la ac
tividad criminal o delito previo, los bienes o activos que provienen de este
pierden aptitud o idoneidad para constituir objeto material del delito de
lavado.
Ahora bien, es únicamente la despenalización del hecho criminal pre
vio quien tiene la aptitud suficiente para descontaminar o desvincular los
activos de su origen delictivo, lo que no acontece con la prescripción, pues
to que esta última no niega la existencia de un hecho típico y antijurídico
previo, sino que en virtud de ella, únicamente, el Estado ya no puede per
seguir al presunto interviniente en el hecho delictivo (delito previo) si se
trata de una prescripción de la acción penal, o ya no puede sancionar al
que ya hubiese sido procesado y encontrado culpable de ese delito previo.
1336
Pero en ninguno de los casos, implica que se niegue la posible existencia

de la configuración del delito previo. Es más en el caso de la prescripción
de la pena, el delito previo ya se ha llegado a comprobar y lo único que no
se puede es aplicar la pena a quien se le encontró responsable de ese ilíci
to penal. Y como en este supuesto el delito previo se encuentra acreditado
entonces el proceso por lavado de activos prosigue sin argumento alguno
que pueda obstaculizarlo.
Así, aun cuando la persecución penal f)or el delito previo haya prescri
to, ello no impide la persecución penal por el delito de lavado de activos,
pues ambas conductas son autónomas entre sí y afectan bienes jurídicos dis
tintos, resultando así legítima la subsistencia de la investigación y procesa
miento por el delito de lavado de activos.
Pero en la medida en que también resulta imprescindible probar feha
cientemente la existencia del delito previo para poder sancionar a un sujeto
determinado por lavado de activos, en cuanto es esa la única manera de ve
rificar la procedencia ilícita de las ganancias que se pretende lavar, enton
ces ¿cómo lograr ello si la acción penal contra el delito previo ya ha prescri
to, es decir si ya el Estado se haya impedido de perseguir a los intervinientes
del delito fuente?
Creemos que aquí se debe tener en cuenta que la probanza del delito
fuente se puede realizar en el mismo proceso por lavado de activos. Si bien
por la prescripción no se puede investigar a los intervinientes de un deli
to -en este caso del delito previo- y, por tanto, menos abrir proceso penal
por tales conductas ilícitas, ello no obsta que en otro proceso autónomo se
investigue la existencia del delito -no de sus intervinientes (autores o partí
cipes)- pues recordemos que la prescripción de la acción penal solo impli
ca la imposibilidad de evaluar la responsabilidad penal, pero no implica un
pronunciamiento sobre el fondo, es decir sobre la existencia del delito, es
más en ese sentido se suele afirmar que “la prescripción no extingue el de
lito, sino su persecución”.
De esta manera en el proceso por lavado de activos es viable -además
de necesario y legítimo- que se pueda probar la existencia del delito fuen
te, pues con ello no se busca perseguir a los intervinientes de este ilícito (lo
cual está prohibido por haber operado la prescripción), sino para coadyu
var en la probanza de la existencia de un delito independiente como lo es el
lavado de activos y de ese modo evitar la impunidad de los agentes que co
metieron esta última conducta delictiva.
3371
2. La presunción de inocencia exige que se determine en grado de certeza

que los activos proceden de un determinado ilícito penal precedente en
tanto ello es la única manera de que se configure el lavado de activos
Teniendo en cuenta que el origen ilícito de los bienes constituye un ele
mento objetivo (normativo) del tipo y su prueba constituye una condición
para establecer la tipicidad del lavado de activos (no se trata de una condi
ción objetiva de punibilidad). En ese sentido, al igual que cualquier elemento
del tipo penal, forma parte de la carga probatoria del Ministerio Público; a
quien corresponde -ya sea mediante prueba directa o indiciaría- reunir los
elementos de prueba suficientes que le permitan al juez superar la duda ra
zonable respecto de su concurrencia. Sin embargo, la interrogante de fondo
es: ¿Cuándo el juez obtiene certeza del origen ilícito de los bienes? Al res
pecto, para poder hablar de un delito de lavado de activos, ha de tenerse in
dicios de los delitos cometidos previamente, los cuales hayan producido ga
nancias ilícitas que lavar.
De lo cual brota una exigencia para el titular de la persecución penal:
acreditar que las supuestas ganancias económicas del agente, su enriqueci
miento desmedido o su incremento patrimonial injustificado, proviene de
un origen ilícito, lo que presupone la existencia de un delito fuente. Solo de
esta manera se habrá logrado desvirtuar el derecho fundamental a la pre
sunción de inocencia que se le reconoce a todo ciudadano. Veamos, este as
pecto con algo más de detalle.
En nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de inocencia se en
cuentra regulado en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la Constitución
Política^^^^*; asimismo, en el CPP de 2004, que a diferencia de sus anteceso
res, lo reconoce expresamente en el artículo II. 1 de su Título Preliminar^^^^>.
El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal,
constituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcan
zado, o en todo caso buscado, entre el interés estatal en el descubrimiento
(535) Constitución Política del Perú

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
24.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
(...) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su respon
sabilidad. (...).
(536) Código Procesal Penal de 2004
Artículo II
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser
tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad
mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
■ 338
y sanción de los delitos y el respeto a las libertades y derechos fundamenta

les de la persona.
Intereses, que resultan ser complementarios, en tanto el Estado debe ga
rantizarlos bajo el presupuesto de que no hay libertad plena sin seguridad,
ni seguridad real si se atenta arbitrariamente contra la libertad. Entonces, el
punto problemático gira en torno a buscar un equilibrio que satisfaga ambos
fines, por lo que la prevención general, que en sus distintas formas de apa
rición sirve a la afirmación del Derecho y a su mantenimiento, tiene que es
tar siempre limitada por la exigencia de libertad ciudadana‘^^^>.
En tal sentido, el proceso penal se asienta en una actividad del poder
público tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los res
ponsables, y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción pe
nal. Pero, a la vez, este proceso se constituye -en un Estado constitucional
de Derecho- en un instrumento para la salvaguarda de las garantías del ciu
dadano frente a la imputación penal. Por lo tanto, es al mismo tiempo un
medio necesario para el castigo del delincuente y para la protección social,
y un medio de autocontrol o limitación del poder punitivo del Estado'^^®' en
aras de resguardar los derechos fundamentales de la persona; por tal razón,
el proceso penal constituye un derecho constitucional aplicado*^^^' o dicho
gráficamente es el “sismógrafo de la Constitución”'^'*®'.
Por ello existen y deben respetarse las garantías constitucionales del
proceso penal, dentro de las cuales encontramos a la presunción de inocen
cia, la cual gira en torno a la idea de que toda persona acusada de una in
fracción jurídica sancionable, es inocente mientras no se pruebe lo contra
rio (es decir, la culpabilidad).
Este derecho fundamental dentro de su dimensión procesal se manifies
ta como principio informador del proceso penal, como regla de tratamiento
(537) ROXIN, Claus. “La evolución del Derecho Penal y la Política Criminal en Alemania tras la Segunda
Guerra Mundial”. Traducción de Carmen Gómez Rivero. En; ROXIN, Claus. La evolución de la
Política Criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 121.
(538) Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Re
vista del Centro de Estudios Constitucionales. N ° 6. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1990, p. 57.
(539) AMBOS, Kai. “¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? Traducción de Montserrat de
Hoyos Sancho. En: HOYOS SANCHO, Montserrat (coordinadora). El proceso penal en la Unión
Europea: garantías esenciales. Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 25. En este sentido, y con anteriori
dad, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969,
p. 313, ha dicho, con razón, que el Derecho Procesal Penal no hace más que reglamentar o dar vida
práctica a los dogmas constitucionales.
(540) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor de la
25“ edición alemana. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 10.
3391
del imputado, como regla de prueba y como regla juicio*^'*^'. En lo que aho
ra interesa resaltar con respecto al tema que estamos tratando resulta rele
vante la presunción de inocencia y sus exigencias como regla de prueba y
regla de juicio.
Por estas reglas, para asumir la inocencia de un imputado no es nece

sario que el juez llegue al convencimiento de que no hay base fáctica para
imputarle responsabilidad penal al procesado, sino que debe asumir su ino
cencia mientras no llegue, más bien, a la convicción sobre la existencia de la
base fáctica con la que sustentar su condena.
De esta manera no basta con que se actúe prueba de cargo para derri
bar la presunción de inocencia, sino que esta prueba sea suficiente, hablan
do en términos valorativos. La misma que faltará cuando la prueba actuada
no sea de cargo o esta resulte mínima. La situación se vuelve aún más pro
blemática si es que existe prueba de cargo para asumir como posible la rea
lización del hecho penalmente relevante, pero se presentan también elemen
tos de juicio para aceptar una hipótesis fáctica que lleve a la absolución. A
estos supuestos se les conoce como las cosas de duda sobre la responsabili
dad penal. Cuestión que se pretende resolver a partir del principio del in du-
bio pro reo, como una manifestación de regla de juicio de la presunción de
inocencia, y a través del estándar de prueba “más allá de toda duda razona
ble”, considerado como el umbral a ser superado para poder emitir un fallo
condenatorio o absolver al acusado (de no ser superado) -en aplicación de
principio del in dubio pro reo- cuando no se supere dicho estándar a pesar
de las prueba de cargo existentes.
La regla de juicio dispone que, en caso de duda o incertidumbre, haya

de resolverse a favor del acusado. Se trata de casos en los que si bien hay
prueba de cargo, a diferencia de los casos de insuficiencia probatoria, existe
una duda razonable sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos para
sustentar la condena del acusado. ^
La regla in dubio pro reo supone para el juzgador la imposibilidad de con

denar cuando no tiene plena convicción sobre los hechos y sus responsables.
Opera en aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad
probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, y respetando el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, las
(541) Sobre estos aspectos, véase ampliamente, VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La presunción de
inocencia en el proceso penal peruano. Un Estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 71
y ss.
1340
pruebas obtenidas dejan duda en el ánimo del juzgador respecto a la existen

cia de la culpabilidad del acusado, por lo que procede su absolución.
La máxima citada interviene en el campo probatorio, exactamente en
el momento final de la valoración de la prueba. Actúa no como regla para
apreciar las pruebas, sino que se aplica después de terminada la valoración;
específicamente al momento de tomar la decisión sobre el resultado del acer
vo probatorio. Envuelve un conflicto de carácter subjetivo que tiene efectos
sobre el convencimiento del conjunto probatorio ofrecido por el inculpado
y por el acusador, donde el principio in dubio pro reo funda el supuesto de
la absolución del inculpado ante la duda razonable.
Y ¿por qué es importante resaltar estas reglas de la presunción de ino
cencia con respecto a la autonomía del delito de lavado de activos? Porque
los partidarios que sostienen la tesis de que el lavado de activos no solo pre
senta una autonomía procesal sino también una autonomía sustantiva o ma
terial, al menos la posición que intenta guardar coherencia entre su postu
ra con la naturaleza del delito de lavado de activos, sostiene que se trata de
una autonomía sustantiva o material relativa, es decir entienden -precisa
mente- que no es posible negar la naturaleza de la estructura típica del la
vado de activos que exige que esos activos provengan de una actividad cri
minal previa, entonces señalan que debe darse esa vinculación, pero basta
con que se manifieste una vinculación abstracta, no referida a un ilícito pe
nal en concreto.
Así se ha dicho que:
“(...) por nuestra parte defendemos la autonomía procesal plena y un auto
nomía material relativa, esto es, que si bien el delito de lavado de activos
es procesal y materialmente autónomo, de todos modos, los activos mate
ria de lavado deben vincularse razonablemente a alguna actividad crimi
nal previa, sin que esta llegue a ser un elemento objetivo del tipo penal; lo
que además no exige acreditar la actividad criminal precedente en un de
bido proceso, ni previa ni simultáneamente”*^'*^'.
Se agrega además que:
“Consecuentemente, para determinar que estamos ante el delito de lavado
de activos, se requiere únicamente acreditar la vinculación del objeto del
delito de lavado de activos con una actividad criminal; y para determinar la
3411
propia existencia de la actividad criminal, no hace falta acreditar un delito

previo sino únicamente establece una conexión entre la acción de lavado y
las actividades criminales a las que hace referencia la norma. En efecto, el
artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 hace referencia a “actividades
criminales” en general y no a un delito previo concreto o específico (de
lito cometido aquí, ahora, por tales personas y en tales circunstancias) lo
que abona a la autonomía material, puesto que una actividad criminal en
general no necesita ser acreditada en la misma forma que un delito espe
cífico previo (prueba libre y fehaciente).
De este modo queda claro que, por lo menos en nuestro medio, el delito
previo no es un elemento objetivo del tipo, pues la norma penal no exige
delito previo alguno para la configuración del tipo penal, por el contra
rio, establece con toda claridad que es un delito autónomo del delito pre
vio y únicamente exige que los activos que constituyen el objeto del lavado
deben tener una conexión o vinculación con un actividad criminal pre
via, considerada esta de modo general o abstracto, por lo que no intere
sa acreditar la comisión de un delito”<^‘^^>.
De modo que para esta postura no se requiere acreditar un “delito pre

VIO cometido en determinado lugar, por determinados agentes, en deter
minada fecha y en determinadas circunstancias para dar por acreditado el
delito de lavado de activos, pues, la norma no habla de “delito previo” en
ningún momento, sino únicamente de que los activos materia de lavado de
activos deben estar vinculados, tener una conexión o provenir de alguna ac
tividad criminal previa de modo generah^"'"'^
Ello no es correcto, por cuanto sería asumir una presunción abstrac
ta de ilicitud y, por ende, de culpabilidad, en tanto sería como decirle a al
guien que se le está procesando y condenando por lavado de activos porque
simplemente se presume (en abstracto) que los activos cuestionados son ilíci
tos, sin demostrarle con exactitud porqué son ilícitos, bastaría simplemente
señalar que se presume que provendrían de alguna actividad criminal, aun
que no se sepa de qué actividad criminal en concreto se trata. Ello, impli
ca que se afecte la regla de suficiencia probatoria exigida por la presunción
de inocencia, en tanto bastará cualquier prueba, así sea mínima, para poder
vincular los activos o capitales con cualquier actividad criminal, dado que
(543) Ibídem, p. 19 y 29.

(544) CALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos (análisis del
D. Leg. N° 1249)”. En: lus Puniendi. Sistema penal integral. N° 1, Ideas. Solución Editorial, Lima,
marzo-abril de 2017, pp. 24 y 25.
1342
no se requiere demostrar de qué actividad criminal o ilícito penal en con

creto se trata.
Debe dejarse en claro que en tales casos no se puede hablar de suficien
cia probatoria, pues si existiera esta suficiencia probatoria sería posible de
terminar con certeza la actividad criminal en concreto de la provienen los
activos, es decir cuál sería en concreto el origen ilícito de tales activos, y es
precisamente ante esa falta de suficiencia probatoria, por lo que se recurre a
sostener que procederían de alguna activida^l criminal, sin pruebas de con
vicción suficiente que acrediten de qué ilícito penal en concreto provienen
los activos o capitales cuestionados.
Ello a su vez conlleva la afectación al principio del in dubio pro reo (exi
gencia de la presunción de inocencia como regla de juicio), pues ante la pre
sunción de que los activos derivarían de alguna actividad criminal, entonces
podría emitirse un fallo condenatorio solo ante la sospecha de que el impu
tado incurrió en el delito de lavado de activos, y se trata solo de una sospe
cha, por cuanto no puede afirmar con certeza que cometió el delito de lava
do de activos, si ni siquiera se ha determinado que efectivamente esos activos
provienen de un ilícito penal en concreto, sino que con respecto a ello solo
existe una conjetura de su origen ilícito. En otras palabras, como existe la
probabilidad (no certeza) de que los activos tendrían su origen en alguna ac
tividad criminal o ilícito penal (sin determinar de qué actividad criminal o
ilícito penal en concreto se trata), entonces también existe la probabilidad
(no certeza) de que el imputado ha incurrido en el delito de lavado de ac
tivos, y como basta ello, entonces se emite un fallo condenatorio en contra
del imputado. Y es que, como repetimos, no se puede afirmar la comisión
del delito de lavado de activos, si en primer lugar no se ha acreditado con
certeza el origen ilícito de aquellos activos.
Además, aparte de la vulneración a la presunción de inocencia, igual
mente se afectaría el principio de imputación concreta y el derecho de de-
fensa*^'*^^, al no saber con exactitud de que es de lo que debe de defenderse
el imputado*^'*®'.
(545) Sobre ello véase, VÍLCHEZ LIMAY, Roberto Carlos. “El principio de imputación necesaria en el
delito de lavado de activos. A propósito del D. Leg. N° 1249”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
N° 90, Gaceta Jurídica, diciembre de 2016, pp. 33-55.
(546) Cabe en este punto señalar que los defensores de la autonomía material o desvinculación absoluta
del lavado de activos, simplemente no se hacen problemas con todas estas garantías de la presunción
de inocencia, imputación concreta y derecho de defensa, pues en tanto consideran que basta para la
configuración del delito de lavado de activos con que el imputado no pueda justificar el origen de
los activos, entonces para ellos con la falta de justificación quedaría plenamente probado el delito de
3431
Y es que, lógicamente no es posible afirmar que determinados bienes

son de origen ilícito, si no se determina que provienen de determinado ilí
cito. Y la referencia a “determinado delito” supone la indicación de un de
lito concreto “con nombre y apellido”, es decir, no un delito de manera ge
neral o “en abstracto”, sino un ilícito penal concreto que nuestra legislación
contempla, como por ejemplo el delito de minería ilegal, defraudación tri
butaria, cohecho, entre otros'^"^^>. Por lo que, como ha dicho el Tribunal Su
premo español, la remisión a una actividad delictiva inconcreta mal satisfa
ce las exigencias de la presunción de inocencia*^"***.
Siendo así, entonces, en un determinado proceso por lavado de acti

vos, en primer lugar, debería acreditarse el origen delictivo concreto de los
bienes, objetos o ganancias materia de cuestionamiento en el proceso penal
por lavado de activos, y en segundo lugar, acreditar que el agente ha incu
rrido en alguna acción que pretenda ocultar o encubrir ese origen delictivo
de tales activos. Solo así, se podría emitir un fallo condenatorio por el deli
to de lavado de activos.
Asimismo, en tanto no resulta necesario que las conductas criminales

que dieron origen a los activos hayan sido previamente investigadas, pro
cesadas o sujetas a condena, pero en tanto si es necesario acreditar el ori
gen ilícito, entonces tal acreditación debería realizarse en el propio proce
so por lavado de activos. Debe demostrarse que se trata de un ilícito penal,
no siendo necesario que se determine la culpabilidad de los sujetos que ha
yan intervenido en aquel.
Ahora bien, para acreditarse el origen ilícito de los activos, puede utili
zarse la prueba indiciarla, tan igual que en cualquier otro proceso por cual
quier delito, debiendo utilizarse los criterios, presupuestos y requisitos de la
prueba indiciarla que sean suficientes acreditar más allá de toda duda razo
nable, la comisión de ese ilícito penal previo.
En este sentido la Corte Suprema de nuestro país ha dicho que:
“La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe
confirmarse -indistintamente con prueba directa o con prueba indiciarla,
lavado de activos, invirtiendo por ende la carga de la prueba al imputado, y facilitándole el trabajo
al órgano persecutor o titular de la acción penal.
(547) PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de
lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de
2016, p. 233.
(548) STS español 4980/2016, del 16 de noviembre, magistrado ponente: Luciano Varela Castro, funda
mento de derecho primero.
1344
ambas en plano de igualdad; aunque la última, que no es por ello más in
segura ni subsidiaria (STSE trecientos treinta y tres/dos mil cinco, de die
cinueve de enero), es la más común en estos casos en la causa incoada por
delito de lavado de activos. Debe probarse algún vínculo o conexión con
actividades delictivas graves (...) o con personas o grupos relacionados con
ese delito (Acuerdo Plenario número tres guión dos mil diez oblicua CJ
guión ciento dieciséis, de dieciséis de noviembre de dos mil diez, funda
mento jurídico treinta y cinco). Es obvio que no hace falta la existencia de
una sentencia previa que haya declarado el delito precedente, pues de lo
contrario no sería posible en la mayoría He los casos aplicar el tipo de la
vado de activos -son razones de política criminal las que autorizan a en
tender de esta forma el alcance del referido elemento normativo del tipo
(STSE de veintisiete de julio de dos mil quince)-. Ello, naturalmente, no
significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de
la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se acredite en
sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de
la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo macula
do en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la acredi
tación delictiva en general. No es de admitir, en atención a la garantía de
presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o están
dares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo
legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de di
nero, bienes, efectos o ganancias. Lo realmente exigido es la acreditación
necesaria -como elevada probabilidad objetiva- de que los bienes, inicial
mente bajo sospecha simple -que en lo que se precise para la legitimidad
de la investigación preparatoria en fase preliminar- y, luego, bajo sospe
cha suficiente -en que, a nivel de prognosis, se requiere que la condena re
sulte probable (probabilidad de condena), y que a su vez justifica la acu
sación y el auto de enjuiciamiento-, tuvieron su origen en una actividad
delictiva previa. Para impedir que la utilización de la prueba indiciaría,
como instrumento para acreditar el origen delictivo de los activos, pueda
vulnerar la presunción de inocencia será necesario que se exijan los mis
mos requisitos, que con carácter general, se reclaman cuando se utiliza la
prueba indiciaría para demostrar la existencia de un hecho constitutivo
de una infracción penal. Así, se requiere: (i) Que concurran una plurali
dad de indicios o de uno solo de especial significación -lo que depende
rá de las circunstancias del caso concreto- (v. gr. la titularidad del activo
cuestionado tiene un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos
legales, o que el activo entre en su dominio durante el periodo de tiempo
en que existían elementos de juicio de que el autor del delito precedente
se dedicaba a una actividad delictiva, o que no existan ingresos que justi
fiquen la adquisición o tenencia lícita del activo por no constar que haya
realizado una actividad productiva lícita, o que se descubran depósitos en
3451
cuentas bancarias irrazonables), (ii) Que los indicios estén probados, (iii)
Que exista un enlace preciso entre los indicios y el hecho presunto (ori
gen ilícito) —se dará cuando probado los indicios, por medio de un juicio
inductivo conforme a las máximas de la experiencia y las reglas de la ló
gica se concluye de que, en efecto, los activos proceden de una actividad
delictiva anterior, o come dice la STSE seiscientos dos oblicua dos mil
siete, de cuatro de julio, ‘consiste en que los hechos-base o indicios no
permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológica
mente’. (iv) Que no existan contraindicios -ausencia de algún tipo de me
dio de prueba sólida que acredita que los bienes provienen de una activi
dad lícita-, (v) Que no consten explicaciones alternativas plausibles -una
explicación inverosímil no pone en crisis la solidez de las pruebas de car
go, una plausible con base en los materiales recogidos sí lo hace: generan
una situación de incertidumbre”^^'^^’.
Ahora bien, una vez acreditado el origen ilícito de los activos, lo que a
su vez dará lugar a que también se pueda determinar la configuración del
delito de lavado de activos, es que recién se podrá determinar si el sujeto so
metido al proceso penal por lavado de activos, ha sido el autor de este últi
mo delito. Aquí nuevamente, puede realizarse una actividad probatoria que
basándose en indicios suficientes puedan acreditar que el agente actuó con
conocimiento del origen ilícito de los activos. Pero insistimos, primeramen
te, debe determinarse precisamente la ilicitud concreta de estos. En efecto,
solo puede afirmarse que el autor tenía conocimiento del origen ilícito de
los activos, si ha determinado con anterioridad que efectivamente el objeto
de su conocimiento (los activos) tiene un origen ilícito.
Y puede probarse tanto el origen ilícito de esos activos, es decir el ilí

cito penal fuente, usando la prueba indiciarla, y puede utilizarse la prueba
indiciarla para acreditar que el sujeto tenía conocimiento de tal ilicitud, o
que los activos provenían de un delito previo. Entonces para emitir un fallo
condenatorio siempre debe acreditarse ambos aspectos, lo cual puede reali
zarse a través de la prueba indiciarla.
En esta perspectiva veamos el siguiente ejemplo: Si nos encontramos

ante bienes por un valor de diez millones de soles respecto de los cuales su
propietario” o quien los detenta no da una razón verosímil que justifique su
origen lícito, por el contrario, proporciona una versión infantil al respecto;
en este caso resulta razonable para la autoridad competente averiguar el ori
gen de los bienes o formularse hipótesis de investigación en torno al origen
(549) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. R.N. N° 2868-2014-Lima, del 27 de diciembre
de 2016, ponente: magistrado San Martín Castro, fundamento de derecho décimo.
1346
de activos. Si por ejemplo, en la indagación correspondiente se determina

que el supuesto “propietario” estuvo dos veces procesado por tráfico ilícito
de drogas, su hijo fue condenado por este delito, a su hermano se le encon
tró en poder de un cargamento de insumos químicos para la elaboración de
droga en una zona de alta producción de coca y de droga, y además, apare
ce referenciado como traficante de drogas en los registros de la DEA, todo
lo cual, obviamente ha quedado debidamente acreditado; estos indicios no
nos servirán para condenar al “propietario” de los bienes por el delito TID;
sin embargo, serán suficientes para vincular.dichos bienes a la actividad cri
minal de tráfico ilícito de drogas; esto es, para asumir que los mismos tie
nen su origen o están vinculados a dicha actividad criminal.
Este ejemplo es propuesto por Gálvez Villegas<^^®> para graficar su
postura a favor de una autonomía relativa del lavado de activos, sin em
bargo, en nuestra consideración dicho ejemplo calza dentro de la postu
ra de la autonomía solo procesal del lavado de activos, pues, en primer lu
gar, el proceso por lavado de activos procede independientemente de que
haya habido una investigación o procesamiento por el delito previo o que
sus autores hayan sido condenados, además se está acreditando merced a
la prueba indiciarla, en el ejemplo propuesto existe una pluralidad de in
dicios y ningún contraindicio, que los bienes provienen de una actividad
criminal previa en concreto, esto es el tráfico ilícito de drogas. Por lo tan
to, en este caso, se puede decir se ha superado el estándar de “más allá de
toda duda razonable”.
Conforme a todo lo dicho, se puede sostener que en el trascurso del
proceso penal por un caso de lavado de activos, para iniciar las investiga
ciones por este delito, bastaría la sospecha de que los activos tiene un origen
ilícito, sin necesidad de determinar de qué ilícito penal en concreto proven
drían, pues para eso es que precisamente se llevarán a cabo los actos de in
vestigación. Ahora bien, ya para formalizar la investigación, si sería necesa
rio tener identificado un posible ilícito penal que habría dado origen a esos
activos, y finalmente para formular acusación y emitir condena sí sería ne
cesario determinar en forma concreta y más de toda duda razonables cuál
es la conducta ilícita-penal que dio origen a esos activos. Solo así se estaría
respetando los aludidos derechos de presunción de inocencia, imputación
concreta y derecho de defensa.
3471
De ahí, que con razón, Pariona Arana sostenga que solo se puede con
denar legítimamente a una persona por la comisión del delito de lavado de
activos si se prueba que ha realizado el delito, si se prueba -ya sea con prue
ba directa o con prueba indiciaria- que los bienes son de origen delictivo. Y
el estándar probatorio siempre es el mismo: la certeza, más allá de toda duda
razonable. Certeza de que los bienes son de origen ilícito*^^^*.
Está línea parece seguir la Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Ca-
satoria N° 1-2017/CIJ-433, donde sostiene que el estándar probatorio o gra
do de convicción varía progresivamente con relación al estadio del proceso,
pero que para la emisión de una sentencia condenatoria se requiere elemen
tos de prueba más allá de toda duda razonable. Textualmente la Corte Su
prema se pronuncia de la siguiente manera:
“21.° En atención a lo expuesto, para la condena de un delito de lavado
de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá
de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de
que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (/) una activi
dad criminal previa idónea para generar determinados activos -según lo
establecido en los fundamentos jurídicos precedentes-; («) la realización
de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenen
cia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio na
cional; y, {iii), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto
de la procedencia ilícita del activo -dolo directo o eventual- (sin que este
conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen
delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la
operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una activi
dad criminal), cuanto de la realización de los actos de lavado con la finali
dad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso -es,
por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamen
te, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención-.
A los efectos de una sentencia condenatoria, ninguno de estos elementos,
como, por ejemplo, explica la STSE 220/2015, de 9 de abril, se puede ‘pre
sumir’, en el sentido de que se pueda escapar de esa certeza objetivable
- no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas-. No basta con una pro
babilidad o sospecha más o menos alta.
(...)
(551) PARIONA ARANA, Raúl. “El delito de lavado de activos en la Sentencia Plenaria Casatoria
N° 1-2017/CIJ-433”. En: Tomás Aladino Calvez Villegas y José Luis Castillo Alva (directores). El
delito de lavado de activos. Debate sobre su autonomía y prueba (después de la Sentencia Plenaria
Casatoria N ° 1-2017/CIJ.433). Ideas, Lima, 2018, p. 327.
1348
2 3 ° Por otra parte, en el desarrollo de la actividad procesal, de persecu

ción, procesamiento, acusación-enjuiciamiento y condena del delito de
lavado de activos, como es obvio, el estándar o grado de convicción no
será el mismo. Este, conforme al principio de progresividad en el desa
rrollo de la acción penal durante el procedimiento penal, atraviesa va
rias fases y en cada una de ellas las exigencias son mayores -unificados
bajo el concepto muy difuso de ‘prueba semiplena’-, hasta exigir el gra
do de convicción pleno del órgano jurisdiccional, más allá de toda duda
razonable, cuando se trata de pronunciar una sentencia condenatoria
[Conforme: Agustín-Jesús Pérez-Cruz Martín y otros: Derecho Procesal
Penal, Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 452]. Seguridad, certeza y
‘verdad’ existen recién al final del juicio oral cuando el juez arribó a un
convencimiento sobre el curso de los acontecimientos; mientras tanto, to
das las decisiones hasta la sentencia son adoptadas o fundadas con base
en la sospecha [Klaus Volk: Curso Fundamental de Derecho Procesal Pe
nal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pp. 78 y 79]. Esta, por
lo demás, se sustenta en el principio de proporcionalidad -a tono con la
magnitud del interés persecutorio del Estado-, que permite justificar la
formulación de disposiciones y resoluciones intermedias en el curso del
proceso penal que puedan afectar la libertad del imputado hasta antes de
la sentencia, sin vulnerar la garantía de presunción de inocencia, porque
no es una consecuencia de ella [Javier Llobet Rodríguez: Proceso Penal
Comentado, 6® edición. Editora Dominza-Editorial Jurídica Continen
tal, San José, 2017, p. 393].
Así se tiene lo siguiente:
Primera, para la emisión de la disposición de diligencias preliminares solo
se requiere sospecha inicial simple, para ‘(...) determinar si han tenido lu
gar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosas, así como asegurar
los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas in
volucradas en su comisión (...), y, dentro de los límites de la Ley, asegurar
las debidamente’ (artículo 330, apartado 2, del CPP).
Segunda, para la expedición de la disposición de formalización de la inves
tigación preparatoria se necesita sospecha reveladora, esto es, ‘(...) indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que
se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad (...)’ (artículo 336, apartado 1, del CPP).
Tercera, para la formulación de la acusación y la expedición del auto de
enjuiciamiento se precisa sospecha suficiente, vale decir, ‘(...) base suficien
te para ello (...)’ o ‘(...) elementos de convicción suficientes para solicitar
3491
fundadamente el enjuiciamiento del imputado’ (artículo 344, apartado 1

y apartado 2, literal d a contrario sensu, del CPP).
Asimismo, corresponde, por su importancia y especialidad, abordar otro
supuesto de convicción judicial, el referido a la prisión preventiva. Para
pronunciar dicha resolución coercitiva personal se requiere sospecha gra
ve, o sea, ‘(...) fundados y graves elementos de convicción para estimar ra
zonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como au
tor o partícipe del mismo’ (artículo 268, literal a, del CPP).
Es de entender que el vocablo ‘sospecha’ no se utiliza en su acepción vul
gar -de meras corazonadas sin fundamento objetivo [Luis Lamas Puccio:
La prueba indiciaría en el lavado de activos, Editorial Instituto Pacífico,
Lima, 2017, p. 167]-, sino en su pleno sentido técnico-procesal; es decir,
como un estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad, a
partir de datos inculpatorios -que se erigen en elementos de convicción
sobre la base de actos de investigación- obtenidos en el curso de la averi
guación del delito, que autorizan a dictar diversas decisiones y medidas li
mitativas, así como practicar determinadas actuaciones.
En este ámbito también se utiliza insistentemente el vocablo ‘indicios’, res
pecto del que debe aclararse la existencia de una noción técnica y otra co
mún del mismo. La primera significación hace mención al hecho base que
permite enlazar con el hecho consecuencia o hecho presunto como con
secuencia de un razonamiento lógico causal del juzgador en la prueba por
indicios. La segunda significación -común o procedimental- lo identifi
ca con aquel indicador de la producción de ciertos hechos que a priori son
delictivos; se trata de una primera plataforma de la investigación criminal
y es la que es materia de este análisis [Francisco Ortego Pérez: El juicio de
acusación. Editorial Atelier, Barcelona, 2007, p. 46].
24.*’ En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente:
A. La sospecha inicial simple -el grado menos intensivo de la sospecha- re
quiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo,
justificado por hechos concretos -solo con cierto nivel de delimitación- y
basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho
punible perseguible que puede ser constitutivo de delito -en este caso de
lavado de activos- [Cfr.: Claus Roxin, Obra citada, p. 329]. Se requiere de
indicios procedimentales o fácticos relativos -aunque con cierto nivel de
delimitación-, sin los cuales no puede fundarse sospecha alguna -esto úl
timo, por cierto, no es lo mismo que prueba indiciaria o por indicios, ob
jeto de la sentencia-.
■ 350
Las sospechas (vocablo utilizado, por ejemplo, en el artículo 329, apar

tado 1, del CPP), en todo caso, en función a los elementos de convicción
que se cuentan, conforme a la jurisprudencia germana, solo aluden a un
hecho presuntamente delictivo, de momento nada debe indicar sólida
mente aún un autor en concreto (BGH StV 1988, 441). Si no está claro
si las circunstancias conocidas hasta el momento ponen de manifiesto
una conducta punible, cabe una indagación preliminar. Desde esta pers
pectiva, para incoar diligencias preliminares solo se precisa de la posibi
lidad de comisión de un hecho delictivo. Es, pues, un juicio de posibili
dad que realiza el fiscal, que es el que fuftda el ius persequendi del fiscal,
y que exige una valoración circunstanciada de su parte [Francisco Ortego
Pérez: Obra citada, p. 53].
Corresponde al fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso
con plena observancia del principio de legalidad, como preceptúa el artícu
lo 65, apartados 4 y 5, del CPP. Las diligencias preliminares de investiga
ción, en esta perspectiva, tienen como objetivo ‘(...) determinar si [el Fis
cal] debe formalizar la Investigación Preparatoria’ (artículo 330, apartado
1, del CPP), y persiguen ‘(...) realizar los actos urgentes o inaplazables des
tinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimien
to y su delictuosidad (...), individualizar a las personas involucradas en su
comisión (...)’ (artículo 330, apartado 2, del CPP). El plazo de las diligen
cias preliminares debe ser, siempre, razonable, y se define en función de
‘(...) las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto
de investigación’ (artículo 334, apartado 2, del CPP).
De otro lado, es de resaltar, como no podía ser de otro modo, que el paso
de las diligencias preliminares a la investigación preparatoria formal está
regulada legalmente (artículos 334 y 336 del CPP), incluso cuando corres
ponda la reapertura de las actuaciones investigativas del fiscal, la que en
virtud al valor seguridad jurídica está sometida, para su eficacia procesal,
al cumplimiento previo y razonado de los presupuestos materiales estipu
lados en el artículo 335, apartado 2, del CPP.
B. La sospecha reveladora para la disposición de formalización de la in
vestigación preparatoria -el grado intermedio de la sospecha-, en cuan
to imputación formal de carácter provisional, consiste en la existencia de
hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una de
terminada conducta de lavado de activos, mediante la presencia de ele
mentos de convicción con determinado nivel, medio, de acreditación -los
elementos de prueba, como se sabe, son los que se utilizan para la cons
trucción de una sentencia- para incoar un proceso penal en forma y, en
su día, servir de presupuesto necesario para la acusación y la apertura
3511
E lky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida MOTIVACION EN EL PROCESO PENAL
del juicio oral -en este supuesto la investigación arroja mayor claridad
sobre los hechos objeto de averiguación-. Los hechos para la dilucida
ción, en el momento procesal oportuno, de la acusación solo podrán de
terminarse en su extensión y necesaria explicitación hasta el término de
la investigación preparatoria.
Efectivamente, el nivel de fijeza de la actividad criminal previa, siempre
presente por estar incorporada al tipo penal de lavado de activos, es inter
medio. Se debe indicar de qué actividad, genéricamente advertida, se tra
ta y señalar, a partir de esos datos, la ilicitud de los activos objeto de las
conductas de lavado por el agente delictivo. Para esta inculpación formal,
propia de la disposición de formalización, se requiere probabilidad de in
tervención del imputado en un hecho punible. Los elementos de convic
ción han de ser racionales, descartándose por ello de vagas indicaciones o
livianas sospechas, de suerte que la aludida disposición debe apoyarse en
datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y me
nos que una certeza supongan una probabilidad de la existencia de un de
lito -no se exige un inequívoco testimonio de certidumbre- (conforme:
STCE de 16 de febrero de 1983).
D. La sospecha suficiente, idónea para la acusación y para la emisión del
auto de enjuiciamiento -el grado relativamente más sólido de la sospe
cha-, en la evaluación provisoria del hecho exige, a partir de los elemen
tos de convicción acopiados hasta el momento, una probabilidad de con
dena (juicio de probabilidad positivo) -que esta sea más probable que una
absolución. Esto es, que consten datos de cargo, desfavorables al imputado
y que prevalezcan respecto de los datos que lo favorezcan o de descargo,
que fundan el progreso de la persecución penal [Julio B. J. Maier: Dere
cho Procesal Penal, Tomo I, 2^ edición. Editores del Puerto, Buenos Aires,
1996, p. 496]-. El Fiscal y, en su día, el juez tienen la responsabilidad de
realizar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación;
probabilidad racionalmente determinada [Francisco Ortego Pérez: Obra
citada, p. 54].
Se exige, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de
contradicción, que la imputación sea completa (debe incluir todos los ele
mentos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las
circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y es
pecífica (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o
expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo (no se re
quiere un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incor
poración ineludible al texto del escrito de acusación de elementos fácti
cos que obren en las actuaciones de la investigación preparatoria, y a los
■ 352
que la acusación se refiera con suficiente claridad) -estas exigencias son

materiales, no formales, destinadas a que el acusado conozca con clari
dad y precisión los hechos objeto de acusación- (conforme: STSE de 6 de
abril de 1995). Así, los hechos deben delimitarse y los elementos de con
vicción deben señalarse en la acusación; y, en lo atinente al delito de la
vado de activos, debe mencionarse la actividad criminal precedente, en
los ámbitos y conforme a las acotaciones ya anotadas, de la que proce
den los activos cuestionados, sin perjuicio de enunciarse la concurrencia
de los demás elementos del tipo penal.
Se reclama, enseña Ellen Schlüchter, respecto de la probabilidad de conde
na, como pauta de la sospecha de criminalidad suficiente, el cumplimiento
de tres presupuestos: (z) que la acusación ha de basarse en una descripción
de hechos cuya comisión es, previsiblemente, demostrable a través de los
medios de prueba; (zz) que los hechos presentados tienen que ser conclu
yentes para uno o varios tipos penales de la parte especial del Código Pe
nal o del Derecho Penal especial; y, (z'zz) que no existan obstáculos proce
sales [Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,
p. 98]. No es de descuidar, por cierto, que exista probabilidad acerca de la
existencia de los elementos de imputación que consten en las actuaciones
de la investigación preparatoria -que aparezca como probable una conde
na- [Julio B.J. Maier: Derecho Procesal Penal, Tomo III, D edición. Edi
tores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 359].
E. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva
-el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro
Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria
para la acusación y el enjuiciamiento-, requiere de un alto grado de pro
babilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están
presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad
(alto grado de probabilidad de una condena) [Claus Roxin: Obra citada,
p. 259]. Esta es una conditio sine qua non de la adopción y el mantenimien
to de esta medida de coerción personal. El elemento de convicción ha de
ser corroborado por otros elementos de convicción o cuando por sí mismo
es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y además ha de tener
un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al imputado con el hecho
punible. Esta exigencia probatoria, sin duda, será superior que la previs
ta para inicio de actuaciones penales pero inferior al estándar de prue
ba establecido para la condena: descarte de duda razonable [Jordi Ferrer
Beltrán: ‘Presunción de inocencia y prisión preventiva’. En: AA.VV, Cola
boración eficaz, prisión preventiva y prueba. Editorial Ideas. Lima, 2017,
pp. 128 y 130].
3531
No se exige, por ello, prueba plena de la autoría ni una definitiva califica

ción jurídica de la conducta, sino únicamente la existencia de indicios o
elementos de convicción fundados y graves de la comisión de una activi
dad delictiva y de los demás presupuestos de punibilidad y perseguibilidad,
y a partir de ellos de su responsabilidad penal. El juicio de imputación ju
dicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a los dos
anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado índice de
certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el
hecho delictivo [Cristina Guerra Pérez: La decisión judicial de prisión pre
ventiva, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 138].
La expresión ‘sospecha grave’ debe ser interpretada en sentido cuantita
tivo, es decir, denotando un grado de intensidad mayor que la preceden
te, que permitan ya sostener desde un principio, aunque provisionalmen
te, que la persona inculpada es responsable del delito [Odone Sanguiné:
Prisión provisional y derechos fundamentales, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 471].
Desde luego, no serán susceptibles de reproche constitucional las resolu
ciones judiciales que expresen los hechos que se estiman provisionalmen
te acreditados y las fuentes -elementos de convicción- que les han condu
cido a estimar que existen indicios fundados y graves de responsabilidad
penal del sujeto sometido a prisión preventiva, siempre que esa inferencia
de responsabilidad criminal no puede calificarse de ilógica, o de argumen-
talmente insuficiente [Rafael Bellido Penadés: ‘La prisión provisional y las
medidas alternativas’. En: Reflexiones sobre el nuevo proceso penal (Víc
tor Moreno Carena: Director), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015,
p. 410. STCE 164/2000, del 12 de junio].
25.” En conclusión, los elementos de prueba y, antes, los elementos de con
vicción deben ser idóneos y necesarios en cada fase o etapa del procedi
miento penal para justificar las diligencias preliminares, el procesamiento
penal a través de la disposición de formalización de la investigación prepa
ratoria, la acusación y el auto de enjuiciamiento, y, finalmente, la senten
cia -que requiere, esta sí, elementos de prueba-. Los actos de aportación
de hechos deben recaer tanto en los elementos de la figura delictiva cuan
to en los factores que determinan la intervención delictiva del imputado -
en este caso, del delito de lavado de activos-. Racionalmente los datos de
hecho deben acreditar, según los grados de convicción exigióles en casa
fase o etapa procesal, los hechos objeto de imputación.
Conforme avanzan las averiguaciones, el grado de determinación de la acti
vidad criminal previa, apta o capaz para generar determinados activos ob
jeto de lavado, se va ultimando. Ello no significa, sin embargo, que desde
1354
el inicio de las averiguaciones no se requiera contar con puntos de parti

da objetivos de cierta idoneidad y conducencia, por lo menos abstracta, y
fundados en la experiencia criminalística; datos que, progresivamente, se
gún los momentos decisivos de cada fase procesal, deben delimitarse, con
solidarse y confirmarse en lo que le es propio.
Por consiguiente, de meros argumentos generales, sin conexión razonable
o adecuada con los primeros hallazgos o datos aportados, no es posible si
quiera mantener la subfase de diligencias preliminares y, menos, formali
zar la investigación preparatoria. *
No basta, a final de cuentas, limitarse a afirmar, en el punto materia de
examen, la presunta realidad del origen del activo maculado bajo el ar
gumento de simples ‘negocios ilícitos’. Debe concretarse, conforme a lo
ya concluido en los fundamentos jurídicos precedentes, en la sentencia
condenatoria -y con menos énfasis, pero con algún nivel de referencia,
en las demás decisiones y actos de imputación- que este viene de una ac
tividad criminal, con las características y ámbitos ya apuntados, pues de
lo contrario faltará un elemento del tipo (conforme: STSE 707/2006, del
23 de junio)”.
3. El artículo 10 que prescribe la autonomía del delito de lavado de acti

vos hace referencia a actividades criminales que generaron los activos
que se pretenden lavar y que se debe probar
La redacción original del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106,
prescribía que el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su
investigación, procesamiento no es necesario que las actividades criminales
que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descu
biertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan
sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria.
De dicho texto legal se entendía correctamente que se trataba de una
autonomía procesal del lavado de activos, en cuanto no se establecía la po
sibilidad de sancionar sin que se acredite el delito previo.
Esto último, sin embargo, podría considerarse que ha cambiado pro
pugnándose una autonomía sustantiva del lavado de activos, ello a través de
la última modificatoria dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1249, que
agrega el hecho de que aparte de poder investigar y procesar, se puede tam
bién sancionar sin ser necesario que las actividades criminales que produ
jeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previa
mente objeto de prueba o condena.
3551
Esta modificación, mal entendida, podría interpretarse que el legisla

dor ha optado por la autonomía sustantiva del lavado de activos, a pesar de
todo lo que se ha señalado en los acápites anteriores de este trabajo, de for
ma tal que se consideraría que no es necesario probar el origen ilícito de los
activos para poder condenar a un sujeto por el delito de lavado de activos.
Ello, sin embargo, no es así, por cuanto de una correcta interpreta
ción de la nueva redacción se entiende que lo único que se hace es reforzar
la idea de que el delito de lavado de activos es autónomo respecto del deli
to previo, en el sentido de que al margen de lo que pudiera haber ocurrido
con respecto al delito previo, esto es que aun cuando previamente no hubie
ra sido investigado, o sus intervinientes no hubieran sido procesados y me
nos sancionados por cualquier razón, nada de ello es impedimento para in
vestigar, procesar y condenar a un sujeto por lavado de activos, es decir por
lavar aquellos activos provenientes de la actividad criminal previa que por
alguna razón no ha sido materia de procesamiento o condena.
Pero eso es todo, la modificatoria no implica que no deba probarse su
origen ilícito, es decir que no deba probarse su vinculación o procedencia
con respecto a alguna actividad criminal previa, y no puede darse esto por
que no es posible que a través de una ley no solo se modifique, sino que se
vaya en contra de la naturaleza propia de un instituto penal definido por la
dogmática. Además de ello, el artículo 10 del Decreto Legislativo N ° 1106,
que ha sido modificado, sigue haciendo referencia a las actividades crimi
nales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, es decir
-como se menciona en el segundo párrafo del artículo en comento- al ori
gen ilícito de los activos, y es más enfatizando que ese origen ilícito debía
conocer o presumir el agente, y que tal conocimiento podrá inferirse de in
dicios concurrentes en cada caso.
Es decir, el citado artículo sigue exigiendo la probanza del origen ilí
cito de los activos, en tanto exige que deba probarse que el agente tenía co
nocimiento o debía presumir dicha ilicitud, probanza que puede hacerse a
través de la denominada prueba indiciaria. Esto es correcto en tanto lo que
se busca sancionar con la figura penal del lavado de activos es el acto de la
var activos prevenientes de actividades criminales, entonces sigue resultan
do imprescindible determinar, precisamente, que los activos derivan de ta
les actividades.
En esta perspectiva, si no ha habido una investigación propia contra la
actividad criminal previa, o sus autores no han sido sometidos a proceso ju
dicial o en todo caso no han sido condenados, ello no es impedimento para
1356
investigar y procesar, y eventualmente condenar a un sujeto por el delito de

lavado de activos, claro está que para que esto último ocurra (emitir fallo
condenatorio) debe acreditarse en el mismo proceso por lavado de activos,
que los activos tienen un origen ilícito, y probarse -pudiendo ser a través de
la prueba indiciaria- que dicho imputado conocía o debía presumir ese ori
gen ilícito de los bienes, efectos o ganancias.
Y es que la ley no impide que sea en el mismo proceso del lavado que
se establezca la procedencia delictiva de lo^ activos (delito fuente) como una
parte sustancial del objeto de prueba (del lavado). Antes bien, lo habilita ple
namente y es una exigencia constitucional impuesta por el principio de im
putación necesaria y de inocencia, como ya lo hemos señalado. La ley úni
camente precisa que no es necesario que el delito fuente haya sido objeto de
prueba (o condena) en su respectivo y anterior procesamiento, ajeno al del
lavado (‘“ no es necesario’ que las actividades criminales que produjeron el
dinero (...) hayan sido ‘previamente’ objeto de prueba o de sentencia conde
natoria”). No impide, por el contrario, que el delito fuente sea fijado como
objeto de prueba en el mismo proceso del lavado<^^^>.
A lo señalado hasta aquí, debe agregarse -siguiendo a Mendoza Lla-
macponcca- que la declaración “para su (...) sanción” del D. Leg. N ° 1249
-tampoco añade nada nuevo que no se desprendiera del texto original del
artículo 10, párrafo segundo, pues al contemplar este último -antes de la re
forma- el término “procesamiento”, este concepto jurídico procesal abarca
al acto procesal judicial sancionatorio (a la “sanción”). Más aún, el concep
to de “procesamiento” tal como se encontró previsto en el texto original del
D. Leg. N ° 1106, sin duda, comprende las distintas fases del proceso penal,
abarcando incluso la fase decisoria -la emisión de la sentencia correspon
diente-, inclusive la fase recursal, la segunda instancia y los actos procesa
les que puedan ser emitidos en su seno. Al menos el planteamiento de dicho
sector doctrinal no dio razones para entender restrictivamente un concepto
procesal de tal amplitud y naturaleza (el “procesamiento”), que tenga por
efecto excluir de dicha a la “sanción”. El “procesamiento” va más allá de la
fase decisoria de primera instancia y abarca a la “sanción”, toda vez que esta
última constituye una más de los diversos actos procesales -en este caso, se
trata de un acto procesal judicial (la sentencia condenatoria que establece la
sanción penal)- que, por estar coordinados en el marco de una construcción
(552) Cfr. MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Tratamiento del objeto material y el delito previo en
el lavado de activos”. En: Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077). Aspectos sustantivos,
procesales y de ejecución penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora) y Fidel Mendoza Llamacponcca
(coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 539.
3571
de garantías, conforman al proceso penal. Considerar que en el término “pro

cesamiento” no se contemplaba ya a la “sanción” -conforme al texto origi
nal del D. Leg N ° 1106- implica hacer diferencias donde la ley no las hace.
La ausencia de autonomía sustancial en la norma reformada no depen
día, contrariamente a lo sostenido por tan respetable postura, de que el le
gislador no hubiere explicitado el “para su (...) sanción”. Dicha declaración
se encontraba abarcada en el concepto jurídico establecido como “procesa
miento”. Y el que la reforma de noviembre de 2016 (D. Leg. N ° 1249) ya haya
incorporado tal declaración, no supone -desde nuestro enfoque- un reco
nocimiento expreso de la autonomía sustantiva por el legislador. Se aprecia
de la normativa reformada que aún el legislador ha considerado, como no
lo podía ser de otro modo sin antes infringir la normativa convencional de
derecho interno (las convenciones de las Naciones Unidas aludidas, que son
parte del derecho positivo peruano), que sigue siendo indispensable probar
el origen delictuoso de los activos. La parte final del artículo 10, párrafo se
gundo, con absoluta claridad señala “el origen ilícito (...) podrá inferirse de
los indicios concurrentes en cada caso”, y líneas arriba el legislador estable
ció que el “origen ilícito (...) corresponde a actividades criminales como (...)”.
En suma, sigue siendo irrenunciable la debida probanza del instituto
dogmático del delito fuente: la procedencia criminal de los bienes. El legisla
dor, en concordancia con lo dispuesto por la normativa convencional de de
recho interno, exige que la prueba del origen delictuoso se realice mediante
la prueba indiciarla (“(...) podrá inferirse de los indicios concurrentes (...)”),
en caso no sea posible obtener una previa condena del delito precedente
-pues esto último se presentará en menor medida-.
IIL LA ACREDITACIÓN DEL ORIGEN ILÍCITO DE LOS ACTIVOS

A TRAVÉS DE LA PRUEBA POR INDICIOS
Dado que, como hemos visto, no es posible la desvinculación del de
lito de lavado de activos con respecto al delito precedente, es que la Cor
te Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ-433 termina
por reconocer que resulta necesario la prueba del origen delictivo de los ac
tivos maculados.
Si bien no lo hace con la claridad deseable, en tanto por un lado hace re
ferencia a que basta probar en forma genérica que los activos provienen de al
guna actividad criminal previa, sin que deba precisarse en concreto cual es el
ilícito penal en específico de donde prevendrían las ganancias, por otro lado
hace referencia a los distintos estándares probatorios a lo largo del proceso
1358
L a prueba INDICIARIA en el delito de lavado de activos
penal, para señalar finalmente que debe acreditarse más allá de toda duda
razonable la comisión del delito de lavado de activos.
Postura de la Corte Suprema que resulta, como hemos dicho, no del
todo clara, pues si se habla de probar en forma genérica, ello podría enten
derse como si ello fuera inferior al estándar probatorio de “más allá de toda
duda razonable”, sin embargo luego hace alusión a que para condenar por
lavado de activos debe superarse el mencionado estándar de “más allá de
toda duda razonable”.
Y ahí donde surge la controversia, pues si no se ha logrado acreditar más
allá de toda duda razonable que los activos son ilegales, es decir que efecti
vamente provendrían de alguna actividad criminal previa, entonces ¿se po
dría afirmar “más allá de toda duda razonable” que el agente a cometido el
delito de lavado de activos?
No obstante al final, sostiene la Corte Suprema que el origen delictivo
puede probarse a través de indicios. Así, en relación a lo todo lo dicho, ma
nifiesta lo siguiente:
“19.° En lo atinente al punto materia de análisis por este Pleno Jurisdic
cional Casatorio, cabe enfatizar que lo que debe acreditarse en el delito de
lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del di
nero, bienes, efectos o ganancias (artículos 1 y 2) o del dinero en efectivo
o instrumentos financieros negociables emitidos ‘al portador’ (artículo 3);
esto es, propiamente, de los activos -que tienen su origen en actividades
criminales antecedentes-, respecto de los cuales el sujeto activo conoce o
debía presumir su ilicitud. Recuérdese que el objetivo político criminal de
este delito estriba en hacer posible la intervención del Derecho penal en
todos los tramos del circuito económico de los delitos con capacidad para
generar ganancias ilegales; responde a la tendencia internacional de abar
car todas las posibles conductas ilícitas con el fin de reprimir cualquier ob
tención de beneficios generados por las indicadas actividades criminales;
y, por ello, se erige en un delito autónomo, que tipifica y describe conduc
tas concretas distintas a las que integran la conducta delictiva anteceden
te, del que trae causa los bienes objeto de lavado.
Las ‘actividades Criminales’ (artículo 10) -de aquellos delitos con capacidad
de generar ganancias ilegales-, vista incluso la propia dicción de la citada
disposición legal, no puede entenderse como la determinación de la exis
tencia concreta y específica de un precedente delictivo de determinada na
turaleza, cronología, intervención o roles de diversos agentes individualiza
dos y objeto. No es un requisito indispensable para que pueda formularse
3591
acusación y emitirse condena por este delito de lavado de activos. Por lo

demás, la especificidad de un delito previo no es el objeto de la acusación
y de la sentencia. Así, por ejemplo, se estimó en la STSE 1505/2005, de 23
de febrero de 2005 (conforme: fundamento jurídico quinto, numeral dos),
con la consideración más relevante, para nuestro país, de la incorporación
de una regla expresa en el párrafo primero del artículo 10, que precep
túa: ‘El delito de lavado de activos es un delito autónomo por lo que para
su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las activi
dades criminales que produjeron [los activos], hayan sido descubiertas, se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido pre
viamente objeto de prueba o condena’.
Esta misma sentencia indicó en el aludido fundamento jurídico que: ‘La
actuación contra este género de actividades pasa fundamentalmente por la
investigación sobre los bienes que afloran en poder de determinadas per
sonas y es suficiente con una referencia genérica al origen de los mismos
para después, casi siempre por la vía de los indicadores o indicios, llegar
a la conclusión racional y motivada de su procedencia’. No se requiere, en
suma, la identificación de las concretas operaciones delictivas previas; bas
ta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico -de un injus
to penal-. Como no se necesita una condena anterior de la actividad an
tecedente de la que procede el activo maculado, es suficiente establecer la
relación con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen
del mismo, en función de los demás datos disponibles; o, dicho de otra
forma, que dados los indicios, la conclusión razonable sea su origen delic
tivo (conforme: STSE 154/2008, de 8 de abril).
20.*’ Como la característica fundamental del delito de lavado de activos es
su autonomía, sin accesoriedad respecto de la actividad criminal que de
terminó el activo maculado -se desvincula lo máximo posible del delito
previo-, en buena lógica, como postula Javier Zaragoza Aguado, no cabe
exigir la plena probanza de un ilícito penal concreto y determinado gene
rador de los bienes y ganancias que son blanqueados, sino la demostración
de una actividad delictiva. La presencia antecedente de una actividad de
lictiva de modo genérico, que permita en atención a las circunstancias del
caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes [Investigación y En
juiciamiento del Blanqueo de Capitales (II). En: Combate al lavado de ac
tivos desde el sistema judicial, ?>^ edición. Organización de Estados Ame
ricanos, Washington D.C. 2007, p. 396].
En esta misma tesitura -con mayor fuerza desde la exigencia en nuestro
país de un precepto legal declarativo y de reconocimiento que es el artícu
lo 10- es la que postula Isidoro Blanco Cordero, al enfatizar: ‘En defini
tiva, basta con acreditar la existencia de una actividad delictiva de modo
1360
L a prueba indiciaría en el delito de lavado de activos
genérico, que en atención a las circunstancias del caso permita excluir otros
posibles orígenes de los bienes, no siendo necesaria una probanza plena
de un acto delictivo específico ni de los intervinientes en el mismo’ [Prin
cipios y Recomendaciones Internacionales para la penalización del lavado
de dinero —Aspectos Sustantivos. En: Combate al lavado de activos desde
el sistema judicial. Obra citada, p. 171].
21. ° En atención a lo expuesto, para la condena de un delito de lavado de
activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de
toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que
concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (i) una actividad
criminal previa idónea para generar determinados activos -según lo es
tablecido en los fundamentos jurídicos precedentes-; (ii) la realización
de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenen
cia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio na
cional; y, (m), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto
de la procedencia ilícita del activo -dolo directo o eventual- (sin que este
conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen
delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la
operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una activi
dad criminal), cuanto de la realización de los actos de lavado con la finali
dad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso -es,
por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamen
te, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención-.
A los efectos de una sentencia condenatoria, ninguno de estos elementos,
como, por ejemplo, explica la STSE 220/2015, de 9 de abril, se puede “pre
sumir”, en el sentido de que se pueda escapar de esa certeza objetivable
-no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas-. No basta con una pro
babilidad o sospecha más o menos alta. Específicamente, los elementos sub
jetivos han de ser inferidos normalmente de datos o fenómenos exteriores
que deben ser analizados con el mismo rigor y cautela con que lo son los
indicios de los que se infiere, en muchas ocasiones, la realidad del tipo ob
jetivo de un delito (conforme; STSE 586/2006, de 29 de mayo).
22. ° El artículo 10, en la última oración de su párrafo final, menciona ex
presamente que: ‘El origen ilícito que conoce o debía presumir el agen
te del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso’.
Esta regla, meramente declarativa por cierto, solo ratifica que, por la rea
lidad criminológica de esta modalidad criminal, es menester acudir a la
prueba por indicios (reconocida expresamente por el artículo 158, apar
tado 3, del CPP, y por la Ejecutoria Suprema Vinculante RN 1912-2005/
Piura, de 6 de septiembre de 2005, y Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22,
de 13 de octubre de 2006), pues en muy escasas ocasiones se cuenta con
3611
prueba directa -como sería la confesión del interviniente en el delito de

lavado de activos-. La prueba directa prácticamente será de imposible
existencia dada la capacidad de camufláje y hermetismo con que actúan
las redes clandestinas de comisión de actividades criminales con capaci
dad para generar ganancias ilegales así como de lavado de activos pro
cedente de aquéllas, por lo que la prueba indirecta o por indicios será la
más usual (conforme: STSE 433/2000, de 10 de enero). O, en otros tér
minos, la indispensable prueba del origen ilícito del activo que se ‘lava’
en la práctica totalidad de los casos sólo puede alcanzarse por medio de
indicios, ante el riesgo en otro caso de que queden en la impunidad la
totalidad de tales conductas, al posibilitarse y ser lo más frecuente en
la práctica que semejantes infracciones se persigan independientemente
del delito origen del activo, alcanzándose su sanción de manera autóno
ma y proclamándose la ausencia de accesoriedad entre ambos (confor
me: STSE 1061/2002, de 6 de junio).
La prueba por indicios -que, por lo demás, es clásica y no solo es exclu
siva de esta modalidad criminal- aparece, entonces, como el método más
idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, como se anotó, único posi
ble para tener acreditada su comisión (verbigracia: STSE 738/2006, de 4
de julio). Ello, en ningún caso, puede entenderse como una relajación de
las exigencias probatorias, sino como otra forma de probanza que puede
conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pro
nunciamiento penal condenatorio (verbigracia: STSE 247/2015, de 28 de
abril). Cada uno de los indicios, como tales, deben estar plenamente pro
bados y no es admisible que sean simples productos de una cadena de con
jeturas o sospechas, es decir de suposiciones no corroboradas a plenitud
(verbigracia: STSE 928/2006, de 5 de octubre).
Muchos pueden ser los indicios ciertos, graves, interrelacionados que, a
partir de una inferencia precisa y argumentalmente sólida -con pleno res
peto de las reglas de la sana crítica (principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicos: artículo 393, apartado 2,
del CPP)-, y sin prueba de lo contrario -no desvirtuados por otras prue
bas, entre los que se incluyen los contraindicios-, pueden establecer la co
misión del delito de lavado de activos. Es pertinente destacar lo que sobre
este punto, en orden a la inferencia, señaló la casación colombiana: ‘Es de
singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta de su
articulación, de forma tal que los hechos indicadores [los indicios] sean
concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de
un todo, pues siendo estos fragmentos o circunstancias accesorias de un
único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho na
tural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con
uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia
1362
una misma conclusión y no hacía varias hipótesis de solución’ (Sentencia

de Casación de 3 de diciembre de 2009, radicado número 28.267).
Algunos de los indicios, los más habituales, se han citado en el Acuerdo
Plenario N° 2-2010/CJ-116, de 16-11-2010, párrafo 33. Y, si se trata de los
procedimientos irregulares más utilizados en el sistema financiero inter
nacional, no solamente a través de las facilidades que proporciona internet
sino también en operaciones convencionales, es del caso acudir, en la lí
nea descripta en el párrafo 12 de esta Sentencia Plenaria, a los dictámenes
y estudios realizados por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), que de
tallan las prácticas corruptas para montar un entramado a partir del cual
se intenta dar apariencia de licitud a las actividades de lavado de activos,
así como las diversas orientaciones de la CICAD.
En todo caso, puede concebirse -a título meramente enunciativo, sin que
necesariamente se califiquen de obligatorios requisitos legales ni que de
ban concurrir juntos, pues lo más relevante son los datos concretos de la
causa- un triple pilar indiciarlo -o elementos incriminatorios- sobre el
cual edificarse una condena por el delito de lavado de activos (por ejem
plo: STSE 345/2014, de 24 de abril):
Primero, los incrementos inusuales o crecimientos injustificados del patri
monio, o la realización de actividades financieras anómalas -por su cuan
tía y su dinámica-.
Segundo, la inexistencia de negocios o actividades económicas o comer
ciales lícitas que justifiquen el incremento patrimonial o las trasmisiones
dinerarias.
Tercero, la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de
lictivas con capacidad de generar ganancias ilegales o con personas o gru
pos relacionados con los mismos”. (Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/
CIJ-433).
Como se observa en la mencionada sentencia casatoria, la Corte Supre
ma vuelve a insistir en los indicios más recurrentes para considerar que el
agente ha cometido el delito de lavado de activos, y que fueran ya tratado en
el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, en donde se sostuvo que los indicios
para determinar si se está ante el delito de lavado de activos son:
a) Incremento inusual del patrimonio del imputado.
b) Manejo de cantidades de dinero, transacciones bancarias y uso de
testaferros para operaciones extrañas.
3631
c) Inexistencia de negocios lícitos.

d) Ausencia de explicación razonable sobre las adquisiciones y el des
tino de sus activos.
e) Conexión con actividades delictivas previas con agentes delictuales.
En la doctrina se mencionan, aparte de los ya indicado, otros elemen
tos indiciarlos, tales como'^^^b
Seguros ficticios.
Importaciones y exportaciones ficticias.
Presencia de paraísos financieros o de lugares o países reticentes
en proporcionar información sobre manejo financiero.
Mercado “negro” de divisas.
Estos criterios, son similares a los que toma en cuenta la jurisprudencia
española, así esta último tiene dicho lo siguiente:
“La doctrina de esta Sala viene estableciendo que para la condena por un
delito de ‘blanqueo’ de capitales de procedencia ilegal -partiendo de la pre
misa de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene
el capital objeto de blanqueo- la prueba indiciarla aparece como el medio
más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener
por acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febre
ro de 2007 ), designándose como indicios más habituales en esta clase de
infracciones los que se exponen a continuación ( SSTS 801/2010, de 23-9;
345/2014, de 24-4 ; 220/2015, de 9-4 ; y 247/2015, de 28-4 , entre otras):
a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.
b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o per
sonas relacionados con ellas.
c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.
d) La naturaleza y características de las operaciones económicas lleva
das a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.
e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la
realización de esas operaciones.
(553) Véase, LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos. Instituto Pacífico,
Lima, 2017, pp. 171 y ss.
1364
f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos

capitales.
g) La existencia de sociedades “pantalla” o entramados financieros que
no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas”*^^'**.
(554) STS español N° 2568/2017, del 21 de junio, magistrado ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro,
considerando 2.2.
3651
■ ■ ^
Bibliografía
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justi

ficación jurídica. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. U edición pe
ruana. Colección Derecho y Argumentación, N° 7, Palestra Editores,
Lima, 2016.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. El delito de lavado de activos. Análisis
crítico. Grijley, Lima, 2017.
ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. “La fundamentación de la decla
ración de hechos probados en el nuevo proceso penal. LFn diagnóstico” .
En: Revista de Derecho. Vol. XIX, N° 2, Universidad Austral de Chile,
Valdivia, diciembre de 2006.
AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel. Presunción de inocencia: Principio
fundamental en el sistema acusatorio. Instituto de la Judicatura Fede
ral, México D.F, 2009.
ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “La devaluación del derecho a la con
tradicción en la jurisprudencia del TEDH”. En: InDret. N ° 4/2013,
Universidad Pompen Fabra, Barcelona, octubre de 2013.
ALCALDE, Virginia. “El proceso de implementación del nuevo Código
Procesal Penal en el Ministerio Público”. En: Juntos generamos justicia.
El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experien
cias y conclusiones 2003 -2010. Cooperación Alemana al Desarrollo
Internacional - GIZ, Lima, 2011.
ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria.
Aproximación al tema desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013.
AMBOS, Kai. “ ¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales?
Traducción de Montserrat de Hoyos Sancho. En: HOYOS SANCHO,
3671
Montserrat (coordinadora). El proceso penal en la Unión Europea: ga

rantías esenciales. Lex Nova, Valladolid, 2008.
9. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos
en la sentencia penal”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho
N° 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992.
10. ANDRÉS IBÁÑEZ, Veríecto. Justicia penal, derechos y garantías. Pales-
tra-Themis, Lima-Bogotá, 2007.
11. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Carpintería” de la sentencia penal (en
materia de “hechos”)”. En: ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto. En torno a la
jurisdicción. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007.
12. ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La prisión preventiva y sus presu
puestos materiales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Ga
ceta Jurídica, Lima, julio de 2011.
13. ARIANA DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resolu
ciones judiciales (Comentario al artículo 139, inciso 5 de la Constitu
ción)”. En: La Constitución comentada. Tomo III, 2^ edición. Gaceta
Jurídica, Lima, 2013.
14. ARLAS HOLGUÍN, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dog
mático del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301
del CP), lustel, Madrid, 2011.
15. AUMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. l U edi
ción, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Sao Paulo-Buenos Aires, 2018.
16. ASENCIO MELLADO, José María. “Cien años de Derecho Procesal
en España”. En: El Derecho español en el siglo XX. Marcial Pons, Ma-
drid-Barcelona, 2000.
17. ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión pre
ventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: Portal del Instituto
de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal Penal, Lima,
2005, disponible en: < www.incipp.org.pe>.
18. ASENCIO MELLADO, José María. “Los presupuestos de la prisión
provisional. La excepcionalidad de la prisión provisional y el proce
dimiento por colaboración eficaz”. En: José María Asencio Mellado y
José Luis Castillo Alva (directores). Colaboración eficaz, prisión preven
tiva y prueba. Ideas, Lima, 2017.
1368
B ibliografía
19. ASENCIO MELLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba

indiciaria” . En: ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal
Penal. Estudios fundamentales. Eondo editorial del INPECCP y Fondo
Editorial de CENALES, Lima, 2016.
20. ASENCIO MELLADO, José María. “Presunción de inocencia y prueba
indiciaria” . En: Cuadernos de Derecho Judicial: Los principios del pro
ceso penal y la presunción constitucional de inocencia. Consejo Gene
ral del Poder Judicial, Madrid, 1992.
21. ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. V- edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
22. ASENCIO MELLADO, José-María. “El proceso penal con todas las ga
rantías”. En: ASENCIO MELLADO, José-María. Derecho Procesal Pe
nal. Estudios fundamentales. INPECCP-CENALES, Lima, 2016.
23. ASÚA BATARRITA, Adela. “Reivindicación o superación del progra
ma de Beccaria”. En: El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad.
Universidad de Deusto, Bilbao, 1990.
24. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. La decisión fiscal en el nue
vo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
25. BALMACEDA QUIRÓS, Justo. Delitos conexos-subsiguientes. Fondo
editorial de la Universidad San Ignacio de Loyola, Lima, 2017.
26. BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos
fundamentales de Derecho Procesal Penal. 4^ edición, Wolters Kluwer,
Madrid, 2018.
TI. BARONA VILAR, Silvia. “Lección décimo quinta: la prueba (I)”. En:
MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARO
NA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal. 26® edi
ción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
28. BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (le
yes orgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucio
nal (I)”. En: Jueces para la Democracia. Información y Debate. N ° 51,
Asociación para la Democracia, Madrid, 2004.
29. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamenta
les y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traduc
ción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986.
3691
30. BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Análisis a la doctrina jurispruden

cial vinculante sobre la prisión preventiva contenida en la Casación
N ° 626-2013-M oquegua” . En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 82, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016.
31. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Traducción de T^to-
nio de las Casas, edición facsimilar de la edición Príncipe, Fondo de
Cultura Económica, México, 2000.
32. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y MERCADO MALDONADO,
Asael. “El Estado en la gestión del conflicto: la reforma del proceso pe
nal en Latinoamérica”. En: Opinión Jurídica. Vol. 9, N° 17. Universi
dad de Medellín, Medellín, enero-junio de 2010.
33. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2® edición.
Ah-Hoc, Buenos Aires, 1999.
34. BLANCO CORDERO, Isidoro. “Principios y recomendaciones inter

nacionales para la penalización del lavado de dinero. Aspectos sustanti
vos”. En: BLANCO CORDERO, Isidoro; FABIÁN CAPARROS, Eduar
do; PRADO SALDARRLAGA, Víctor y ZARAGOZA AGUADO, Javier.
Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. Edición especial
para el Perú. 4® edición. Organización de Estados Americanos (OEA),
Washington, 2014.
35. BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 3^

edición. Aranzadi, Pamplona, 2012.
36. BOBINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y

estándares del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Ai
res, 2008.
37. BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo”. En: BOVINO,

Alberto. Problemas de Derecho Procesal contemporáneo. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1998.
38. BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimien

to penal”. En: BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Pe
nal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998.
39. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Beccaria y su obra”. En: BEC-
CARIA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Heliasta, Buenos
Aires, 1993.
1370
B ibliografía
40. CÁCERES JUEGA, Roberto. La prueba indiciarla en el proceso penal.

Instituto Pacífico, Lima, 2017.
41. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Códi
go Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009.
42. CAFFERATA ÑORES, José. La prueba en el proceso penal. 5^ edición.

Depalma, Buenos Aires, 2003.
43. CALAMANDREI, Pietro. Proceso y democracia. Traducción de Héctor

Fix Zamudio. Ejea, Buenos Aires, 196’0.
44. CALDERÓN CEREZO, Ángel. “Análisis sustantivo del delito: (i): pre
vención y represión del blanqueo de capitales” . En: Estudios de Dere
cho Judicial N° 28-2000: prevención y represión del blanqueo de capi
tales. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000.
45. CALLEGARI, André Luis. El delito de blanqueo de capitales en Espa

ña y Brasil. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
46. CARBALLO ARMAS, Pedro. La presunción de inocencia en la juris

prudencia del Tribunal Constitucional. Ministerio de Justicia, Madrid,
2004.
47. CARMONA, Miguel. “La presunción de inocencia. Generalidades”.

En: La constitucionalización del proceso penal. Proyecto de Fortaleci
miento del Poder Judicial, República Dominicana, 2002.
48. CARO CORIA, Carlos y ASMAT COELLO, Diana. “El impacto de los
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N° 3-2010/CJ-116, de 6 de
noviembre del 2010, y N° 7-2011/CJ-116, de 6 de diciembre del 2011,
en la delimitación y persecución del delito de lavado de activos”. En:
Imputación y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. César Au
gusto Paredes Vargas. Manuel Abanto Vásquez, José Caro John y Luis
Mayhua Quispe (coordinadores). Jurista Editores, Lima, 2012.
49. CARO CORIA, Dino, REYNA ALFARO, Luis Miguel y REÁTEGUI

SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Económico. Tomo Il-Parte Especial.
Jurista Editores, Lima, 2016.
50. CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales del proceso pe
nal”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2006.
Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006.
3711
51. CARO JOHN, José Antonio. “Impunidad del autolavado en el ámbi

to del delito de lavado de activos” . En: CARO JOHN, José Antonio.
Dogmática Penal Aplicada. Ara Editores, Lima, 2010.
52. CARRARA, Francesco. Opúsculos de Derecho criminal. Vol. Y, traduc
ción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, 1980.
53. CASTILLO ALVA, José Luis, “La necesidad de determinación del deli
to Previo en el delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Proce
sal Penal. Tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
54. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la impu
tación”. En: Anuario de Derecho Penal 2008. Temas penales en la ju
risprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP -
Universidad de Friburgo, Lima, 2009.
55. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con
el deber de motivar las decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Prác
tica. N ° 4, Grijley, Lima, 2007.
56. CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar pro
batorio en la prisión provisional”. En: Carmen Vázquez Rojas (coordi
nadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019.
57. CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria.
Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Ga
ceta Jurídica, Lima, abril de 2007.
58. CASTILLO ALVA, José Luis. “La motivación suficiente en materia pe
nal”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Percy Re
villa Liaza (coord.). Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
59. CASTILLO ALVA, José Luis. “Las funciones constitucionales del deber
de motivar las decisiones judiciales”. En: Portal de Derecho Penal, Uni
versidad de Friburgo, octubre de 2014; disponible en http://perso.uni-
fr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20141008_02.pdf
60. CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prue
ba en materia penal. Colección Derecho 6c Tribunales, N° 3. Grijley,
Lima, 2014.
61. CASTILLO CORDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elemen
tos para una teoría general. 2^ edición. Palestra Editores, Lima, 2005.
1372
B ibliografía
62. CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos

Aires, 2010.
63. CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. “Tutela cautelar y protección
de la víctima en el proceso penal”. En: Boletín de Información del Mi
nisterio de Justicia. Año 61, N “ 2041, Ministerio de Justicia, Madrid,
2007.
64. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Actualiza
do por Jorge E. Vásquez Rossi. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
65. CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tirant lo Blanch, Ma
drid, 2005.
66. COLOMBO CAMPRET.T., Juan. “Garantías constitucionales del debi
do proceso penal. Presunción de inocencia” . En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2007. Tomo I, Fundación Konrad-
Adenauer, Montevideo, 2007.
67. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias.
Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia,
2003.
68. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “Nuevas fórmulas para la
Ley de Enjuiciamiento Criminal” . En: luris. N ° 56, La Ley, Madrid, di
ciembre de 2001.
69. CORDÓN AGUILAR, Julio César. Prueba indiciarla y presunción de
inocencia en el proceso penal. Tesis doctoral. Universidad de Salaman
ca, Salamanca, 2011.
70. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría
y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009.
71. CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamen
tales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990.
72. D’ALBORA, Francisco. Código Procesal Penal de la Nación. Ley
N ° 23.984. 6^ edición. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003.
73. DE ASÍS, Rafael. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson,
Madrid, 2005.
3731
74. DE JORGE MESAS, Luis Erancisco. “La eficacia del sistema penal”.
En: Cuadernos de Derecho Judicial. N ° XXDC. Consejo General del Po
der Judicial, Madrid, setiembre de 1994.
75. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del proceso. Depalma, Buenos
Aires, 1991.
76. DEL CARPIO DELGADO, Juana. “Análisis comparativo del delito de
lavado de activos en las legislaciones penales peruana y española”. En:
Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077). Aspectos sustantivos,
procesales y de ejecución penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora) y
Fidel Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima,
2016.
77. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo
Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.
78. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la juris
prudencia del Tribunal Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal
2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009.
79. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Có
digo Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008.
80. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alterna
tivas. Instituto Pacífico, Lima, 2016.
81. DIAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la

sentencia penal”. En: MAIER, Julio (coordinador). Los recursos en el
procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999.
82. DOMÍNGUEZ BRITO, Francisco y S U ^ E Z GONZÁLEZ, Carlos. “La
presunción de inocencia” . En: Constitución y garantías procesales. Es
cuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana., 2003.
83. ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones
judiciales y jurisprudencia de casación y electoral. Corte Nacional de
Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010.
84. EZQUIAGA GAMUZAS, Francisco Javier. La argumentación interpre
tativa en la justicia electoral mexicana. Tribunal Electoral del Poder Ju
dicial de la Federación, México D.F., 2006.
1374
B ibliografía
85. FERNÁNDEZ LOPÉZ, Mercedes. “La valoración de pruebas persona

les y el estándar de la duda razonable” . En: Cuadernos Electrónicos de
Eilosofta del Derecho. Instituto de Derechos Humanos de la Universi
dad de Valencia, Valencia, N° 15, 2007.
86. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Presunción de inocencia y carga de
la prueba en el proceso penal. Tesis doctoral. Universidad de Alicante,
Alicante, 2004.
87. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia.
lustel, Madrid, 2005.
88 . FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del
proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
N ° 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990.
89. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del

proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales.
N ° 6. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990.
90. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Tra
ducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos
Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés.
Trotta, Madrid, 1995.
91. FERREIRO BAAMONDE, Xulio. La víctima en el proceso penal. La
Ley, Madrid, 2005.
92. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobre el concepto de motivación
de las decisiones judiciales”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filoso
fía del Derecho. N° 34, Instituto Tecnológico y Autónomo de México,
México D.F., abril de 2011.
93. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Una concepción minimalista y garantista
de la presunción de inocencia” . En: MORESO, Juan y MARTU, Luis
(editores). Contribuciones a la filosofía del Derecho. Imperia en Barce
lona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012.
94. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Mar
cial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, 2007.
95. FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. 2® edición,
Marcial Pons, Madrid, 2005.
3751
E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación EN EL proceso PENAL
96. FERRER BELTRÁN, Jordi. “Los estándares de prueba en el proceso

penal español”. En: Cuadernos Electrónicos de Eilosofía del Derecho.
Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia, Valen
cia, N° 15, 2007.
97. FIGUEROA CUTARRA, Edwin. El derecho a la debida motivación. Pro

nunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones ju
diciales y administrativas. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
98. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lava
do de activos (análisis del D. Leg. N° 1249)”. En: lus Puniendi. Siste
ma penal integral. N° 1, Ideas. Solución Editorial, Lima, marzo-abril
de 2017.
99. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado

de activos y la prueba del delito previo. Comentario al R.N. N° 399-
2014-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 21, N° 213, Ga
ceta Jurídica, Lima, junio de 2016.
100. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El delito de lavado de activos
después de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”. En: To
más Aladino Gálvez Villegas y José Luis Castillo Alva (directores). El
delito de lavado de activos. Debate sobre su autonomía y prueba (Des
pués de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433). Ideas, Tima,
2018.
101. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de acti

vos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo
N° 1106. Instituto Pacífico, Lima, 2014.
102. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Medidas de coerción personales
y reales en el proceso penal. Ideas, Lima, 2017.
103. GARCÍA CAVERO, Percy. “Dos cuestiones problemáticas del delito de

lavado de activos. El delito previo y la cláusula de aislamiento”. En:
Imputación y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. César Au
gusto Paredes Vargas. Manuel Abanto Vásquez, José Caro John y Luis
Mayhua Quispe (coordinadores). Jurista Editores, Lima, 2012.
104. GARCÍA CAVERO, Percy. “La discusión jurisprudencial sobre el delito
fuente como elemento normativo del tipo del delito de lavado de acti
vos”. En: Actualidad Penal. N° 40. Instituto Pacífico, Lima, octubre de
2017.
■ 376
B ibliografía
105. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte especial.

Tomo I. 2^ edición. Instituto Pacífico, Lima, 2015.
106. GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. lA edición. Ju
rista Editores, Lima, 2015.
107. GARCÍA CAVERO, Percy. ha prueba por indicios en el proceso penal.
Reforma, Lima, 2010.
108. GARCÍAEIGUEROA, Alfonso. “La motivación. Conceptos fundamen
tales”. En: GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Al
fonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamen
tales. U edición, 1^ reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014.
109. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduc
ción. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Univer
sidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000.
110. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de De
recho”. En: GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Al
fonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamen
tales. Serie Derecho & Argumentación, N° 3. Palestra Editores, Lima,
2003.
111. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argu
méntales de la prueba. 3^ edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires-Sao Paulo, 2010.
112. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid,
2004.
113. GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución mo
tivada y congruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional” .
En: La Constitución y la práctica del Derecho. Julián Martínez Sánchez
y Manuel Aragón Reyes (coords.). SOPEC, Pamplona, 1998.
114. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y obje
tividad” . En: La argumentación jurídica en el Estado constitucional. Pe
dro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores, Lima, 2013.
115. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Tres modos de razonar sobre hechos (y
algunos problemas sobre la prueba judicial a partir de ellos). En: Váz
quez Rojas, Carmen (coordinadora). Hechos y razonamiento probato
rio. Zela, Lima, 2019.
3771
116. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba,

causalidad y acción. V edición, 1^ reimpresión, Palestra Editores-Te-
mis, Lima-Bogotá, 2014.
117. GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Sistema de juzgamiento penal

acusatorio. Leyer, Bogotá, 2005.
118. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Edito

rial de Belgrano, Buenos Aires, 1999.
119. GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación ci

vil. Barcelona: J.M . Bosch, 1998.
120. GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normati

vos. Traducción de César Moreno More. Derecho Global, México D.F,
2018.
121. GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del Puer

to, Buenos Aires, 2006.
122. HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventi

va”. En: Crítica al Derecho Penal de hoy. Traducción de Patricia Ziffer.
2^ edición, V reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.
123. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. “El juez, el científico y la búsqueda de
la verdad”. En: Prueba y razonamiento probatorio en Derecho. Debates
sobre abducción. Juan Antonio García Amado y Pablo Raúl Bonorino
(coords.). Gomares, Granada, 2014.
124. HERRERA GUERRERO, Mercedes. “Luces y sombras de la Senten
cia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”. En: Francisco Heydegger
(coordinador). El delito de lavado de activos. Cuestiones procesales y
sustanciales. Comentarios a la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/
CIJ-433. Instituto Pacífico, Lima, 2018,
125. HIGA SILVA, César. “El deber de justificar (racionalmente) la cuestión

fáctica de un caso: ¿Es suficiente establecer el deber de motivar la sen
tencia para que los jueces cumplan con esa labor o es necesaria que ten
gan una metodología que les permita realizar esa tarea? En: La argu
mentación jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández Castro
y Félix Morales Luna (editores). Palestra Editores, Lima, 2013.
126. HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ ALASLE, Julián. Derecho Pro
cesal Penal chileno. Tomo I, V edición, V reimpresión. Editorial Jurí
dica de Chile, Santiago de Chile, 2003.
1378
B ibliografía
127. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. “Dos usos desviados de la presunción

de inocencia” . En; Anuario de Derechos Humanos. Vol. 7, Tomo 1, Uni
versidad Complutense, Madrid, 2006.
128. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones ju
diciales. H edición, U reimpresión. Colección Pensamiento Jurídico
Contemporáneo, N° 9, Palestra Editores, Lima, 2014.
129. JAÉN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (Las garantids del proceso penal). Dykinson,
Madrid, 2002.
130. JARA MULLER, Juan Javier. “Principio de inocencia. El estado jurídi
co de inocencia del imputado en el modelo garantista del proceso pe
nal” . En; Revista de Derecho. Número especial. Universidad Austral de
Chile, Valdivia, agosto de 1999.
131. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2002.
132. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusato
rio adversarial. Rubinzal-Culzoni, Santa Ee, 2017.
133. LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaría en el delito de lavado de
activos. Instituto Pacífico, Lima, 2017.
134. LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I,
2^ edición. Depalma, Buenos Aires, 1993.
135. LLERENA CONDE, Pablo. “Los derechos de protección a la víctima” .
En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Repú
blica Dominicana, 2006.
136. LOPES Jr., Aury. Fundamentos del proceso penal. Tirant lo Blanch, Va
lencia, 2018.
137. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal
Penal. Vol. I. 6^ edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014.
138. MAIER, Julio. “La víctima y el sistema penal” . En: MAIER, Julio, (com
piladores.). De los delitos y de las víctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.
139. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I, fundamentos 2®edición,
3^ reimpresión. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004.
3791
140. A/LA.RCHIORI, Hilda. “Consideraciones sobre el relato de niños vícti

mas”. En: Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de Derecho Pe
nal integrado. Año IV, N ° 6, Mediterránea, Córdoba, 2003.
141. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La prueba indiciaria” . En: La prueba
en el proceso penal. Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justi
cia, Madrid, 1993.
142. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La víctima en el proceso penal”. En:

Actualidad Penal. N° 4, Madrid, 1990.
143. MAYAUDÓN, Julio. “El principio de excepcionalidad de la detención

preventiva”. En: VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Magaly (coordinadora).
X Jornadas de Derecho Procesal Penal: Debido proceso y medidas de
coerción personal. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007.
144. MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputación
concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo. 2^ edición,
Idemsa, Lima, 2015.
145. MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Aspectos penales de la refor

ma del delito de lavado de activos dispuesta por el Decreto Legislativo
N° 1249”. En: Actualidad Penal. N° 32, Instituto Pacífico, Lima, febre
ro de 2017.
146. MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “El delito fuente en el lavado

de activos”. En: Anuario de Derecho Penal 2013-2014: Temas de Dere
cho Penal Económico: empresa y compliance. José Hurtado Pozo (direc
tor). Universidad de Friburgo-Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2016.
147. MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Tratamiento del objeto ma
terial y el delito previo en el lavado de activos”. En: Ley contra el cri
men organizado (Ley N° 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de
ejecución penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora) y Fidel Mendoza
Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016.
148. MESTRE DELGADO, Esteban. “Desarrollo jurisprudencial del dere
cho constitucional a la presunción de inocencia”. En: Anuario de Dere
cho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fascículo III. Ministerio
de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre de 1985.
149. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Funciones de la motivación en el
juzgamiento fáctico. Condiciones, patologías y control institucional.
(La motivación en serio de las sentencias penales)”. En: MIRANDA
1380
B ibliografía
ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Re

flexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004. Jurista
Editores, Lima, 2012.
150. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba indiciaria y el están
dar ‘del más allá de toda duda razonable’”. En: MIRANDA ESTRAM
PES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Edito
res, Lima, 2012.
151. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “L^ valoración de la prueba a la luz
del nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004”. Instituto de Cien
cia Procesal Penal, Lima, disponible en: www.incipp.org.pe
152. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Dere
cho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Do
minicana, 2006.
153. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Prueba indiciaria y estándar de
prueba en el proceso penal” . En: Aequitas. Año 1, N° 1, tercera época.
Instituto de Capacitación Judicial del Supremo Tribunal de Justicia del
Estado de Sinaloa, Sinaloa, setiembre-diciembre de 2012.
154. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en
el proceso penal. J.M. Bosch, Barcelona, 1997.
155. MIRANDA VÁZQUEZ, Carlos de. “Prueba directa vs. prueba indirec
ta. (un conflicto inexistente)”. En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del
Derecho. N° 38, Universidad de Alicante, Alicante, 2015.
156. MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Fa
bián Di Plácido, Buenos Aires, 1999.
157. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teo
ría cautelar. Comunidad, Lima, 2002.
158. MONTAÑÉS PARDO, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. Aná
lisis doctrinal y jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 1999.
159. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explica
ción basada en la razón. Astrea, Buenos Aires, 2016.
160. MONTERO AROCA, Juan. “Lección duodécima: naturaleza y clases
de procesos”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER,
Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional I. Parte ge
neral. 26^ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
3811
161. MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín. De

recho Procesal Penal. 1^ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.
162. MORENO CATENA, Víctor. El proceso penal. Tomo V Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999.
163. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Funda
ción Universitaria de Jerez, Jerez, 1985.
164. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de
litigación oral. Idemsa, Lima, 2010.
165. NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Tomo II, Idemsa, Lima, 2015.
166. NIEVA FENOLL, Jordi. “La declaración de niños en calidad de partes
o testigos”. En: Justicia. Revista de Derecho Procesal, N ° 1, J.M. Bosch,
Barcelona, 2012.
167. NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho Procesal I. Jurisdicción. Marcial Pons,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Sao Paulo, 2014.
168. NIEVA FENOLL, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal.
B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012.
169. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Ma
drid-Barcelona-Buenos Aires, 2010.
170. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho
fundamental a la presunción de inocencia” . En: lus et Praxis. Vol. 11,
N ° 1. Universidad de Talca, Talca, 2005.
171. NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La prueba indiciaria en relación
a la búsqueda de pruebas y la restricción de derechos en el nuevo Có
digo Procesal Penal de 2004”. En: Normas Legales. N° 341. Normas
Legales, Trujillo, octubre de 2004.
172. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el pro
ceso penal peruano. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurispruden
cia y Doctrina. Año II, N ° 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de
2006.
173. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y
comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima,
2016.
1382
B ibliografía
174. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y

comentarios al Código Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima,
2016.
175. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I.
Reforma, Lima, 2011.
176. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II.
Las medidas de coerción en el proceso penal. Reforma, Lima, 2014.
177. OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho
fundamental a la presunción de inocencia. Tesis doctoral. Universidad
Carlos III de Madrid, Getafe, 2004.
178. PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A pro
pósito de su tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial” . En: Re
vista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2007. Dispo
nible: www.iuspenalismo.com.ar.
179. PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada
“autonomía” del delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Pro
cesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2016.
180. PARIONA ARANA, Raúl. “El delito de lavado de activos en la Senten
cia Plenaria CasatoriaN° 1-2017/CIJ-433”. En: Tomás Aladino Gálvez
Villegas y José Luis Castillo Alva (directores). El delito de lavado de ac
tivos. Debate sobre su autonomía y prueba (después de la Sentencia Ple
naria Casatoria N° 1-2017/CIJ.433). Ideas, Lima, 2018.
181. PARIONA PASTRANA, Josué. El delito precedente en el delito de lava
do de activos. Aspectos sustantivos y procesales. Instituto Pacífico, Lima,
2017.
182. PÁUCAR CHAPPA, Marcial Eloy. “La Sentencia Plenaria Casatoria
N° 1-2017/CIJ-433: la primera piedra para la edificación de una doc
trina seria y responsable en el delito de lavado de activos”. En: Actua
lidad Penal. N° 41. Instituto Pacífico, Lima, noviembre de 2017.
183. PÁUCAR CHAPPA, Marcial Eloy. La investigación del delito de lavado
de activos. Ara Editores, Lima, 2013.
184. PÁUCAR CHAPPA, Marcial. “El delito precedente en el lavado de ac
tivos. Comentarios a la luz del Oficio Circular N° 024-2013-MP-EN-
SEGFIN”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurí
dica, Lima, julio de 2013.
3831
185. PEÑA, Lorenzo y TXETXU, Ausín. “La inferencia de hechos presun

tos en la argumentación probatoria”. En: Anuario de Filosofía del De
recho, Año XVIII, Ministerio de Justicia, Madrid, 2001.
186. PICÓ IJUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. P edi
ción, 3® reimpresión. J.M . Bosch, Barcelona, 2002.
187. PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M
Bosch, Barcelona, 1997.
188. POLO CASTILLO, Luis Alberto. “Valor probatorio del testimonio de
un menor en un proceso penal de abuso sexual”. En: Pensamiento Ame
ricano. Vol. 6; N° 10, Medellín, enero-junio de 2013.
189. PORTOCARRERO QUISPE, Jorge Alexander. “Sobre la razonabilidad
y la racionalidad en la motivación de las resoluciones judiciales”. En:
Cuadernos de Jurisprudencia Constitucional. N° 11- Sobre la interpre
tación constitucional y convencional. Un enfoque transversal en el De
recho. Palestra Editores, Lima, diciembre de 2016.
190. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “La tipificación del lava
do de dinero en Latinoamérica: modelos, problemas y alternativas”.
En: Portal Derecho Penal. José Hurtado Pozo (director). Universi
dad de Friburgo, en línea: https://vwvw.unifr.ch/ddpl/derechopenal/
temas/t_2008 0528_47.pdf.
191. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de
activos. Idemsa, Lima, 2013.
192. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte espe
cial. Instituto Pacífico, Lima, 2016.
193. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Delitos y penas. Una aproximación a
la parte especial. Ideas. Solución editorial, Lima, 2017.
194. PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la ilustración. Serie De
rechos y Garantías. N° 17, Palestra Editores, Lima, 2007.
195. QUINTERO OSPINA, Tiberio. La prueba en materia penal. Leyer, Bo
gotá, 1997.
196. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia.
Palestra Editores, Lima, 2002.
1384
B ibliografía
197. RAGUÉSI VALLES, Ramón. “Derecho Penal sustantivo y Derecho Pro

cesal Penal: hacia una visión integradora”. En: Anuario de Derecho Pe-
nal-2004: La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la
PUCP - LFniversidad de Friburgo, Lima, 2004.
198. REÁTEGLfl SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ju
rista Editores, Lima, 2006.
199. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal.
3^ edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
200. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la
jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
201. REDONDO HERMIDA, Álvaro. “La presunción de inocencia frente
al testimonio de la Víctima”. En; Auctoritas Prudentium, Universidad
del Istmo, Guatemala, N °. 2, 2009.
202. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al
Código Procesal Penal de 2004. 2“ edición, Grijley, Lima, 2011.
203. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Ins
tituto Pacífico, Lima, 2015.
204. RIZZARDI, Jesús. “Medidas cautelares en el proceso penal. Prisión:
¿Condena o medida cautelar?”. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9,
Juris, Rosario de Santa Fe, 2003.
205. RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “La prueba indiciaria. Especial re
ferencia a sus requisitos materiales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Tomo 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008.
206. ROMERO ARIAS, Esteban. La presunción de inocencia. Estudio de al
gunas consecuencias de la constitucionalización de este derecho funda
mental. Aranzadi, Pamplona, 1985.
207. ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Algunas consideraciones sobre
la teoría de la prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos fun
damentales del imputado” . En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 104,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007.
208. ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia
nacional”. En: Anuario de Derecho Penal 2004-La reforma del proce
so penal peruano. José Hurtado Pozo (director). Fondo Editorial de la
PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2004.
3851
209. ROXIN, Claus. “La evolución del Derecho Penal y la Política Criminal
en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial”. Traducción de Carmen
Gómez Rivero. En: ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal,
el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
210. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25^ edición
alemana por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puer
to, Buenos Aires, 2001.
211. SALAS BETETA, Christian. “Juicio previo, oral, público y contradicto
rio”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Percy Re
villa Liaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
212. SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica,
Lima, 2011.
213. SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos huma
nos”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2004.
Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004.
214. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley,
Lima, 2003.
215. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones.
INPECCP-CENALES, Lima, 2015.
216. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. La criminalidad organizada.
Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales. 1^ edición,
H reimpresión. Dykinson, Madrid, 2008.
217. SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES. Variaciones sobre la presunción
de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho Penal. Marcial Pons,
Madrid, 2012. p
218. SANCINETTI, Marcelo. “Testigo único y principio de la duda”. En: In-
Dret. N ° 3/2013, Universidad Pompen Fabra, Barcelona, julio de 2013.
219. SANZ HERMIDA, Ágata. La situación jurídica de la víctima en el pro
ceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
220. SOLÉ RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. J.M
Bosch, Barcelona, 1997.
1386
B ibliografía
221. TALAYERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima,

2017.
222. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código

Procesal Penal. Su estructura y motivación. Cooperación Técnica Ale-
mana-GTZ, Lima, 2011.
223. TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”.
Traducción de Mayté Chumberiza Túpac Yupanqui. En: Giovanni Prio-
ri Posada (coordinador). Argumentación jurídica y motivación de las re
soluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016.
224. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En:
TARUFFO, Michele; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ,
Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, Madrid, 2009.
225. TARUFFO, Michele. “Prueba, verdad y Estado de Derecho”. Traduc
ción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y proceso. Tendencias
contemporáneas. Roberto González Alvarez (coordinador). Ara Edito
res, Lima, 2014.
226. TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia civil. Traducción
de Lorenzo Córdova Vianello. Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación, México D.F., 2006.
227. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Fe-
rrer Beltrán. 2^ edición. Trotta, Madrid, 2005.
228. TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción
de los hechos. Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010.
229. TARUFFO, Michele. Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre
los hechos. Cuadernos de divulgación de la justicia electoral. N° 20, Tri
bunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2013.
230. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sen
tencia objetiva y materialmente justa”. En: Cuadernos de Investigación
y Jurisprudencia. Año 3, N ° 9. Poder Judicial, Lima, 2004.
231. TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho Penal Económico. Parte ge
neral y especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
3871
232. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación
de la prueba y presunción de inocencia” . En: Revista Española de Dere
cho Constitucional. Año 7, N ° 20, Centro de Estudios Políticos y Cons
titucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987.
233. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría general
del Derecho. 5^ edición. Instituto Pacífico, Lima, 2015.
234. UGÁZ ZEGARRA, Fernando. La prueba en el proceso penal. Estudio
introductorio. Ediciones BLG, Trujillo, 2010.
235. VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. Presunción de inocencia del imputado
e íntima convicción del tribunal (Estudio sobre la utilización del impu
tado como fuente de prueba en el proceso penal español). J.M. Bosch,
Barcelona, 1984.
236. VÁSQUEZ SOTELO, José. “La presunción de inocencia” . En: Cuader
nos de Derecho Judicial. N ° V- Los principios del proceso penal y la
presunción constitucional de inocencia. Consejo General del Poder Ju
dicial, Madrid, 1992.
237. VÁSQUEZ SOTELO, José. “Presunción de inocencia y prueba indicia-
ria”. En: Investigación y prueba en el proceso penal. Nicolás Gonzáles-
Cuellar (director) y Ágata Sanz Hermida (coordinadora). Colex, M a
drid, 2006.
238. VEGAS TORRES, Jaime. La presunción de inocencia y prueba en el pro
ceso penal. La Ley, Madrid, 1993.
239. VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo
Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada?”. En: In
vestigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del
Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.
240. VÉLEZ MARJCONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ler-
ner, Buenos Aires, 1969.
241. VÍLCHEZ LIMAY, Roberto Carlos. “El principio de imputación necesa
ria en el delito de lavado de activos. A propósito del D. Leg. N° 1249”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 90, Gaceta Jurídica, diciembre
de 2016.
242. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. “Víctima menor de edad y proceso
penal: especialidades en la declaración testifical de menores-víctimas” .
1388
B ibliografía
En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2® época, N° 16, UNED,

Madrid, 2005.
243. VILLEGAS PAJVA, Elky Alexander. “El agraviado y su derecho a im
pugnar el auto de sobreseimiento ¿Una vulneración al principio acusa
torio?” . En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 59. Gaceta Jurídica,
Lima, mayo de 2014.
244. VILLEGAS PAJVA, Elky Alexander. “El delito previo y el carácter au
tónomo del lavado de activos en el marco del Decreto Legislativo
N° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurí
dica, Lima, mayo de 2012.
245. VILLEGAS PAJVA, Elky Alexander. “Hacia la revalorización de la víc
tima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011.
246. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La posición de la víctima como
testigo y la valoración de su testimonio en el proceso penal”. En: Ga
ceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciem
bre de 2013.
247. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La prisión preventiva en la agen
da judicial para la seguridad ciudadana. Entre el garantismo y la efica
cia en la persecución penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011.
248. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La regla de exclusión de la prueba
ilícita: fundamento, efectos y excepciones”. En: Gaceta Penal & Proce
sal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011.
249. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La víctima del delito y su derecho
a la defensa en el proceso penal” . En: Revista Jurídica Thomson Reu
ters. Año II, N ° 65, Thomson Reuters-La Ley, Lima, marzo de 2014.
25 0. VILLEGAS PATVA, Elky Alexander. “La víctima en el proceso penal acu
satorio garantista: un análisis a las facultades impugnatorias de la vícti
ma no constituida en actor civil” . En: A. Chaparro Guerra, Ayar & A.
Serrano Maíllo, Alfonso, (directores). El Derecho Penal y la criminolo
gía. Joshua Editores, Arequipa, 2018.
251. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Tutela de derechos también para
la víctima del delito. A propósito de la Casación N° 136-2013-Tacna” .
3891
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 67, Gaceta Jurídica, Lima,
febrero de 2015
252. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Detención y prisión preventiva.
Cuestionamiento a la privación cautelar arbitraria de la libertad perso
nal en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016.
253. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil
en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
254. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La presunción de inocencia en el
proceso penal peruano. Un Estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima,
2015.
255. VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Traduc
ción de la 7® edición alemana por Alberto Nanzar, Noelia T. Núñez,
Daniel R. Pastor y Eugenio Sarrabayrouse. Hammurabi, Buenos Aires,
2016.
256. WROBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el Derecho. Eontamara, Mé
xico D.F., 2003.
257. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Razonamiento probatorio a partir
de indicios”. En: Derecho & Sociedad. N° 50, PUCP, Lima, 2018.
258. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Motivación de las resoluciones ju
diciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y
ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpreta
ción, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Gace
ta Jurídica, Lima, 2004.
259. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones
judiciales como argumentación jurídica. Grijley, Lima, 2014.
1390
índice general
Introducción
Capítulo I
El derecho fundamental
a la presunción de inocencia
I. El proceso penal: finalidad y función........................................... 13

1. Einalidad del proceso penal................................................... 15
2. Eunciones ................................................................................ 16
2.1. La actuación áe\ ius puniendi....................................... 16
2.2. La búsqueda de la verdad.............................................. 19
2.3. Solucionar de la mejor manera el conflicto originado
por el delito.................................................................... 22
2.4. Reparación integral para la víctim a............................ 23
II. El derecho fundamental a la presunción de inocencia en el pro
ceso penal de un Estado constitucional de Derecho.................... 28
1. Breve referencia al marco histórico del surgimiento del de
recho a la presunción de inocencia........................................ 28
1.1. El proceso penal durante el Antiguo Régimen........... 28
1.2. La reacción del pensamiento iluminista: en especial la
ohra de Cesare Beccaria y en Italia la llamada lucha
de escuelas...................................................................... 33
1.3. El surgimiento del Estado de Derecho y la positiviza-
ción de los derechos del hombre y del ciudadano.... 40
3911
1.4. El advenimiento del paradigma del Estado constitu

cional, la universalización de los derechos humanos
y el reconocimiento de la presunción de inocencia en
los tratados internacionales.......................................... 43
1.5. La positivización de la presunción de inocencia en el
ordenamiento jurídico peruano.................................... 46
2. Acerca de su denominación y su contenido conceptual: la
presunción de inocencia como derecho fundamental ........ 49
3. La dimensión procesal y extraprocesal de la presunción de
inocencia................................................................................... 52
3.1. La dimensión extraprocesal de la presunción de ino
cencia.............................................................................. 52
3.2. La dimensión procesal de la presunciónde inocencia 55
3.2.1. Como principio informador del proceso
penal................................................................... 56
3.2.2. Como regla de tratamiento del imputado du
rante el proceso penal....................................... 57
3.2.3. Como regla probatoria..................................... 59
3.2.4. Como regla de juicio........................................ 63
Capítulo II
La prueba de los enunciados sobre los hechos

en el proceso penal
I. Aspectos generales............................................................................ 73
II. Concepto de prueba................................. ....................................... 75
III. El objeto de prueba: los enunciadosde los hechos en el proceso 83
IV Suficiencia probatoria y el estándar más allá de toda duda razo
nable.................................................................................................. 87
1. In dubio pro reo y estándar de prueba.................................. 87
1.1. Funciones delestándar de prueba................................ 91
1.2. El estándar de prueba en el proceso penal: “más allá
de toda duda razonable” ............................................... 95
1392
ÍNDICE GENERAL
Capítulo III
La prueba por indicios

Aspectos generales
I. Concepto.......................................................................................... 105
II. Elementos......................................................................................... 107
1. El indicio.................................. .*.............................................. 107
1.1. Clases de indicios ......................................................... 110
1.1.1. Los indicios de delito en potencia................... 110
1.1.2. Los indicios del delito en el acto..................... 112
1.2. Las clases de indicios empleadas en la jurisprudencia
de la Corte Suprema...................................................... 114
2. La inferencia............................................................................. 140
3. El hecho indicado.................................................................... 143
Capítulo IV
El valor probatorio de la prueba

por indicios
I. El indicio debe estar probado......................................................... 156

II. La inferencia debe ser racional, basada en las reglas de la lógica,
la ciencia o la experiencia................................................................ 158
III. Cuando se trate de indicios contingentes, estos deben ser plura
les, concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes............................................................. 159
IV El valor probatorio de la prueba por indicios en la jurispruden
cia de la Corte Suprema.................................................................. 162
3931
Capítulo V
La debida motivación del valor probatorio

de la prueba por indicios

II. Concepto y alcance de la debida motivación............................... 183
III. Funciones de la debida motivación................................................ 198
1. Función endoprocesal............................................................. 198
2. Función extraprocesal............................................................. 201
lY Requisitos para una debida motivación.......................................... 203
1. Motivación expresa ............................................................... 203
2. Motivación clara...................................................................... 203
3. Respeto a las máximas de la experiencia ............................. 203
4. Respeto a los principios lógicos ........................................... 204
V Infracciones a la debida motivación................................................ 204
1. Inexistencia de motivación o motivación aparente ............. 205
2. Falta de motivación interna de razonamiento...................... 206
3. Deficiencias en la motivación externa................................... 206
4. La motivación insuficiente..................................................... 206
5. La motivación sustancialmente incongruente...................... 208
VI. La debida motivación de la prueba por indicios............................ 209
VIL La debida motivación de la prueba por indicios en la jurispru
dencia de la Corte Suprema............................................................ 213
VIII. La debida motivación de la prueba ppr indicios en la jurispru
dencia del Tribunal Constitucional................................................ 226
Capítulo VI

II. La apariencia del delito {fumus delicti comissi) y su acreditación
mediante indicios............................................................................. 243
1394
Índice general
III. El peligrosismo procesal {periculum in mora) y su acreditación

mediante indicios............................................................................. 266
1. El peligro de fu ga.................................................................... 271
2. El peligro de obstaculización de la actividad probatoria..... 290
Capítulo VII
Las corroboraciones indiciarías periféricas

del testimonio de la víctima en los procesos penales
por el delito de violación sexual
I. La cuestión problemática................................................................. 295

II. La víctima como testigo en el proceso penal................................ 298
III. Especiales circunstancias de la declaración de la víctima; el uso
de la cámara Gesell......................................................................... 299
IV El testimonio de la víctima como elemento de prueba y criterios
orientadores para su valoración: los indicios corroboradores .... 305
1. Ausencia de incredibilidad subjetiva ..................................... 307
2. Persistencia en la incriminación.............................................. 309
3. Corroboraciones periféricas: los indicios corroboradores... 311
Capítulo VIII
La prueba indiciaría en el delito

de lavado de activos
I. La cuestión problemática................................................................. 319

II. La autonomía del delito de lavado de activos.............................. 322
1. La naturaleza de la estructura típica del lavado de activos
por el cual para su configuración se requiere que los acti
vos provengan de un ilícito penal precedente...................... 323
2. La presunción de inocencia exige que se determine en gra
do de certeza que los activos proceden de un determinado
ilícito penal precedente en tanto ello es la única manera de
que se configure el lavado de activos..................................... 338
3951
3. El artículo 10 que prescribe la autonomía del delito de la

vado de activos hace referencia a actividades criminales que
generaron los activos que se pretenden layar y que se debe
probar....................................................................................... 355
III. La acreditación del origen ilícito de los activos a través de la prue
ba por indicios................................................................................. 358
Bibliografía.................................................................................................. 367
índice general.............................................................................................. 391
1396
E s t e lib r o se t e r m in ó d e im p r im ir
de Imprenta Editorial El B u h o E I .R . L .
e n a b r il d e 2 0 1 9 , e n
San A lb e r t o N " 2 0 1 , S u r q u iU o
Central: 2 4 2 - 2 2 8 1
L im a , P e r ú
DR.INDICIOS
Y S U D E B ID / ^ / ^ T IV A C IO N
E N EL P R O C E S O PEN A L
sta obra tiene su razón de ser en la necesidad e importancia de analizar y

E profundizar los estudios en torno a la valoración y motivación de la prueba
por indicios en el proceso penal. En esa línea, el autor expone, a modo de
premisa, los alcances del derecho fundamental a la presunción de inocencia, -
para luego abordar el tema de la prueba de los enunciados de los hechos en
el proceso penal, los aspectos generales de la prueba indiciaría, los criterios
para determinar el valor probatorio de la misma y las figuras que se deben
considerar para evaluar la debida motivación de la valoración probatoria de la
prueba por indicios. En una segunda parte se ocupa de la prueba por indicios en
figuras penales y procesales penales en concreto; tales como en relación con
la prisión preventiva, en los casos de violación sexual en donde solo se cuente
con la versión incriminatoria de la víctima y en el delito de lavado de activos.
Se trata de un sesudo estudio doctrinario complementado con pertinentes
referencias legales y jurisprudenciales.
■ ■ ■
U N A P U B L IC A C IÓ N D EL G R U P O
J( ACETA
j u r íd ic a

La Prueba Por Indicios

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

La Prueba Por Indicios

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Y SU DEBIDAf^O TIVACIO N

EN EL PRO CESO PENAL

© Elky Alexander Villegas Paiva

Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, a través del

Por lo tanto, para la Corte Suprema no solo existe el DNI incautado

Este caso llegó a sede del Tribunal Constitucional, el cual a través de la

Así, el supremo intérprete de la Constitución considera que la Sala Penal

El Tribunal Constitucional resalta que la Primera Eiscalía Suprema Penal

probatorio al no permitir establecer un nexo causal consistente sobre la res­

Ahora bien, con relación a la fotografía hallada en el lugar de los hechos

Además, con relación al fallo de la Corte Suprema, el Tribunal Consti­

La narración in extenso de este caso, no deja lugar a dudas sobre la nece­

El presente trabajo precisamente se ocupa de ello, exponiendo en su pri­

Mientras que en el segundo capítulo se aborda el tema de la prueba de

En el tercer capítulo se estudian los aspectos generales de la prueba indi­

Ahora hien, en lo que podríamos considerar una segunda parte del

Del mismo modo, en el capítulo siete, se analiza el tema de la prueba

alguna de signo incriminatorio y otra de corte retractatoria, debiendo deter­

Finalmente, en el último capítulo, esto es el capítulo octavo, se trata el

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

■ riV ' 0í i j i ; [ í ( b K j , 3jTi.?.fú- -i

I. EL PROCESO PENAL: FINALIDAD Y FUNCION

que finalmente el crimen quede impune, es que se hace necesario un pro­

1. Finalidad del proceso penal

En otras palabras, el proceso es el instrumento para lograr la efectiva

bien se busca la solución de los conflictos intersubjetivos, a través de la

2.1. La actuación del ius puniendi

posible la aplicación de la sanción sin previo juicio”*'^’, no es posible, pues,

p. 36; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES,

En este sentido, en el contexto jurídico propio de un Estado constitu­

se preserven los derechos fundamentales de todas las personas inmersas en

2.2. La búsqueda de la verdad

Estado constitucional de Derecho. Y se constituye, pues, en requisito sine

Ahora bien, aquí la verdad se entiende como correspondencia*^^^ entre

2.3. Solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el delito

originado por el delito. Se parte de la premisa de que el delito, como todo

2.4. Reparación integral para la víctima

necesariamente a una profunda reflexión y análisis del proceso penal y en

Como acabamos de señalar, el moderno sistema penal abandona un

de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más

proceso penal se convierta en una forma adicional de victimización, logran­

Entonces cómo ven y cómo tratan a la víctima nuestros ordenamientos

abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados

De igual manera no puede desconocerse los derechos de la víctima en

II. EL DERECHO FUNDAM ENTAL A LA PRESUNCIÓN DE IN O ­

1. Breve referencia al marco histórico del surgimiento del derecho a la

1.1. El proceso penal durante el Antiguo Régimen

y administración de justicia se acumulaban en las manos de quienes, a su

Es precisamente en este aspecto donde se han producido uno de los

Ciertamente, la idea de colaboración en el esclarecimiento de los he­

Esta última institución, la del tormento, no constituía una prueba en

momento de su aprehensión, explica la aplicación de medidas como la inda­

implicaba para ellos una verdadera presunción de culpabilidad, difícilmente

1.2. La reacción del pensamiento iluminista: En especial la obra de

Sobre este aspecto podemos traer a colación a Montesquieu, quien en

Es en este ambiente filosófico, judicial y político que ve la luz la obra

El impacto de las ideas del Marqués de Beccaria*^^* propició el necesa­

previo a cualquier reforma. Todos, de nuevo, en sus escritos analizan los

partiendo de meras intuiciones que hasta la mitad del siglo X IX no fueron

racionales, para determinar esa medida. Aquí la ciencia dice lo contrario,

A pesar de este firme rechazo a un reconocimiento amplísimo de la pre­

Dentro de esta evolución, un hito trascendental lo contribuyeron la Re­

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue apro­

a la presunción de inocencia esencialmente como una regla de tratamien­

probatorio al no permitir establecer un nexo causal consistente sobre la res

Además, con relación al fallo de la Corte Suprema, el Tribunal Consti

La narración in extenso de este caso, no deja lugar a dudas sobre la nece

El presente trabajo precisamente se ocupa de ello, exponiendo en su pri

En el tercer capítulo se estudian los aspectos generales de la prueba indi

alguna de signo incriminatorio y otra de corte retractatoria, debiendo deter

que finalmente el crimen quede impune, es que se hace necesario un pro

En este sentido, en el contexto jurídico propio de un Estado constitu

proceso penal se convierta en una forma adicional de victimización, logran

II. EL DERECHO FUNDAM ENTAL A LA PRESUNCIÓN DE IN O

Ciertamente, la idea de colaboración en el esclarecimiento de los he

momento de su aprehensión, explica la aplicación de medidas como la inda

El impacto de las ideas del Marqués de Beccaria^^ propició el necesa

A pesar de este firme rechazo a un reconocimiento amplísimo de la pre

Dentro de esta evolución, un hito trascendental lo contribuyeron la Re

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue apro

a la presunción de inocencia esencialmente como una regla de tratamien

1.4. El advenimiento del paradigma del Estado constitucional, la uni

norma jurídica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y ade

Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, apro

policía, ni los medios de comunicación, pueden calificar a alguien como cul

la emplean habitualmente tras la entrada en vigor de la Constitución es

Esta dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia es recono

Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es “conde

La presunción de inocencia se constituye en el concepto fundamen

Visto así, esta garantía constituye un límite al legislador frente a la con

Utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimarnente in

dictar una sentencia absolutoria. La función de regla de juicio asume un pa

“La consagración de la presunción de inocencia como derecho funda

Ahora bien, de la doctrina nacional mencionada, así como de la juris

debido con base en los principios de inmediación, concentración, contradic

Este grado de suficiencia de la imputación será mayor para poder for

Ahora bien, para pasar a la etapa intermedia, si se formula requerimien

De modo que si no se cumple con ello, entonces el requerimiento acu

Asimismo, la única forma de poder acreditar la veracidad de los enun

suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y no solo eso, la acti

término polisémico^^^®^,- polivalente'^^^^, multívoco'^^) o ambiguo^^^), que

Así, la prueba es la verificación'^‘^^> de una afirmación'” ^), esto es, la ac

Siendo un derecho fundamental, el derecho a la prueba tiene una do

“Cuando se habla de ‘construcción’, ‘definición’ o ‘identificación’ del he

Entonces, la actividad probatoria se desarrolla a través de afirmacio

En tal sentido, la utilidad de los objetos de prueba consiste en demos