FORMATO DE ANÁLISIS PARA SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD
ESTUDIANTE
Nombre Andres Misael Diaz Tique
Fecha 24 de agosto de 2018
Curso Derecho 5B - Familia
1. MARCO DECISIONAL (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)
1.1. IDENTIFICACIÓN
Número SC444-2017
25 de enero de 2017 - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE
Fecha
CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente Dra. Margarita Cabello Blanco
Aclaran el voto
Salvan el voto
1.2. NORMA CONTROLADA (transcripción de los apartes demandados. Si es muy larga, es
posible hacer un pequeño recuento acerca de lo que trata y sólo transcribir lo relevante al
tema)
Decídese el recurso de revisión interpuesto por Carmenza del Socorro Castro Mejía
frente a la sentencia de 19 de enero de 2012, proferida por la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso verbal de
divorcio que enfiló contra Hernán Javier Cuartas Muriel.
1.3. DEMANDA (principales argumentos)
La definición del matrimonio como “un contrato solemne entre un hombre y una mujer que
se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”, por considerar
que estas normas desconocen los derechos constitucionales de las personas que conforman
parejas del mismo sexo.
1.4. PROBLEMA JURÍDICO QUE ENUNCIA LA CORTE (PJC) (Se trata del PJ que la Corte dice
textualmente que va a tratar en la sentencia)
¿Cuál es la evolución que ha tenido el concepto de familia en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional?

: “4.5.2. El problema jurídico relativo a la relación entre la familia homosexual y el

matrimonio y su solución”

“4.5.3. La familia homosexual y la manera de constituirla. Planteamiento de la cuestión”

1.5. DECISIÓN

PRIMERO. - Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión
“un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil.

SEGUNDO. - Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de

procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las
demandas.
TERCERO. - Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de
un hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley
1361 de 2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales.

CUARTO. - EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013
legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo
sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta
sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

QUINTO. - Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación

correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a

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formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
2. ARGUMENTO DE LA DECISIÓN (ideas claras; frases cortas. Use
viñetas)
2.1. PROBLEMA JURÍDICO QUE REALMENTE RESUELVE LA CORTE (PJR) (No confunda
PJR con la respuesta al PJ: esto último es la Ratio Decidendi. Se trata de dilucidar cuál es la
pregunta que llega al quid del asunto; aquella que muestra la tensión entre los principios
contrapuestos y que efectivamente es resuelta por la decisión)
¿Las parejas del mismo sexo (homosexuales), tienen derecho a que se les reconozca como
familia y por ende puedan contraer matrimonio?
2.2. RATIO DECIDENDI (RD) "La razón de la decisión”
Del matrimonio surge una familia fundada en vínculos jurídicos, pero la unión matrimonial
no agota el espectro de las relaciones familiares, pues “la Constitución reconoce y protege el
matrimonio como una de las formas de conformar una familia”, de manera que la familia
surgida del matrimonio es “una de las posibles formas familiares a la que pueden recurrir los
colombianos”, dado que otras formas tienen origen en diferentes clases de vínculos, de
entre los cuales el artículo 42 superior destaca los denominados “naturales”.

Hasta ahora la Corte ha destacado que, a diferencia de los jurídicos, los vínculos naturales
hacen referencia a la decisión libre de conformar una familia que se traduce en la
constitución de una unión de carácter extramatrimonial que no tiene fundamento en el
consentimiento expresado, sino “en el solo hecho de la convivencia” y en la cual “los
compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación
de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja”.

Este rasgo dado por la ausencia de la manifestación del consentimiento es la diferencia

fundamental entre la unión de hecho y el matrimonio en el que, según se ha señalado, la
expresión del consentimiento es elemento esencial. Sin embargo, los compañeros
permanentes, como los cónyuges, dan origen a una familia, en ambos casos se supone la
cohabitación entre el hombre y la mujer y, actualmente, en los dos supuestos, hay lugar a la
conformación de un régimen de bienes comunes entre la pareja.

Pese a estas coincidencias, la igualdad no es absoluta entre el matrimonio y la unión libre o

unión marital de hecho, pues aunque esta tenga efectos económicos o patrimoniales y de
otra índole, no es equiparable a la unión que surge entre los cónyuges y ello encuentra
explicación, precisamente, en que, por virtud de la libre autodeterminación, se prefiere no
celebrar el matrimonio y, por lo tanto, excluir la totalidad de su régimen jurídico, luego la
relación entre compañeros permanentes no es idéntica a la que une a los esposos, ni cabe
pretender que así sea, porque ello supondría “que pueda celebrarse un verdadero
matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda este imponerle
reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una
unión libre”.

No obstante lo anterior, la familia que surge de la unión libre también es merecedora de

protección constitucional y la Constitución la pone en un plano de igualdad con la que tiene
su origen en el matrimonio, porque el Estado y la sociedad garantizan la protección integral
de la familia, “independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales” y,
por lo mismo, la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, “sin tener en
cuenta el origen de la misma familia”, salvo que, según se acaba de ver, “la igualdad está
referida a los derechos y obligaciones”, motivo por el cual, aunque “no implica identidad”, el
legislador “no puede expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los
derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero
permanente”.

La Corte estima de importancia precisar que el derecho a la igualdad admite diferentes

grados tratándose de los compañeros permanentes y de los hijos fruto de la unión marital de
hecho.

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En efecto, la pareja que conforman los compañeros permanentes tiene respecto de los
cónyuges una igualdad en derechos y obligaciones que no implica identidad total entre la
unión marital de hecho y el matrimonio, porque la predicada igualdad “no debe entenderse
como una absoluta equiparación o equivalencia entre el matrimonio y la unión marital de
hecho, pues existen en su formación diferencias irreconciliables que objetiva y
razonablemente permiten conferir un tratamiento desigual”, lo que genera un espacio para
la existencia de estatutos dispares que, en ciertos aspectos, contemplen tratamientos
diversos y justificados.

La familia, como “medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños”, es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a
establecer y conservar relaciones personales”.

En la adopción tiene origen un especial tipo de familia al cual el constituyente expresamente

le otorgó reconocimiento jurídico, ubicando en pie de igualdad a la familia que se constituye
a partir del matrimonio y la unión libre entre compañeros permanentes, “por lo cual rechazó
las diferencias de trato fundadas en el origen familiar”.

Ahora bien, la presunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante la
denominada familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado de su familia
biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo
suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el
menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones poderosas, puede ser preferida a
la biológica, “no porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo
del menor, sino porque el interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus
derechos hace que no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y
afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza”.

A las anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido

a que están conformadas por un solo progenitor, junto con los hijos y su número va en
aumento por distintas causas, incluida la violencia que azota a un país como el nuestro y
también el divorcio o las separaciones que dan lugar a hogares encabezados por uno solo de
los padres, siendo evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha
merecido la atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva
favorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección que brinda ésta a su grupo
familiar más cercano”, medidas que la Corte ha extendido “al hombre que se encuentre en
una situación de hecho igual”, no “por existir una presunta discriminación de sexo entre
ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio
de protección del hijo en aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado exclusivo de su
padre, de forma tal que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían verse
afectados en forma cierta los derechos de los hijos”.

También suele acontecer que después del divorcio o de la separación se consoliden nuevas
uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias ensambladas”, que han sido
definidas como “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una
pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento
o relación previa”, siendo todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su
conformación, susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí.

A modo de conclusión conviene reiterar que “el concepto de familia no incluye tan solo la
comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se
amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad,
cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas,
entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y
obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno
que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el
cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda
desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.

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Finalmente, es menester poner de presente que también se impone como conclusión que
“el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con
el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto
único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del
vínculo matrimonial”.
4. COMENTARIO (C): Análisis JURÍDICO de determinados ámbitos interesantes de la
Sentencia. Refiérase aquí sobre Innovación de la decisión; o una paradoja, error,
incoherencia o cambio jurisprudencial; su implicación con respecto de algo; etc. (No se
trata de explicar qué tan de acuerdo se siente usted frente a la decisión).
Esta sentencia es de vital importancia para las parejas del mismo sexo puesto que reconoce
que más allá de los derechos que se les han ido reconociendo progresivamente en materia
de derechos patrimoniales y seguridad social, es evidente que no pueden desconocerse otro
aspecto de vital importancia como el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran un
proyecto de vida en común, con vocación de permanencia que son propios de una forma de
familia. No obstante, le deja al legislativo el proceso de reglamentación de la solemnización
de dicho vínculo.

El panorama político actual que vive Colombia no permite el desarrollo por vía legislativa que
puedan reivindicar los derechos de las parejas del mismo sexo, situación que pone en riesgo
la práctica de esos derechos pudiendo no materializarse.

No obstante, la Corte Constitucional avanzó en el reconocimiento de las parejas

homosexuales como un tipo de familia, sigue la incertidumbre respecto a la dinámica que se
presentara dentro del Congreso de la República respecto del déficit en la legislación para el
tema.

Situación que respeto la Corte en relación con la facultad legislativa del Congreso de la
República, pero que a la vez permite asegurar el goce efectivo del derecho de las parejas de
personas del mismo sexo, en caso tal de que el legislador no establezca los parámetros
normativos adecuados para garantizarle a tales parejas el derecho constitucional a constituir
una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal.

Finalmente me parece interesante como se expresa como error el hablar de ‘parejas

homosexuales’ o ‘parejas heterosexuales’, teniendo en cuenta que la homosexualidad es una
condición que se predica de una persona, no de una pareja. De hecho, la orientación sexual
es una característica de las personas no de las parejas. Son las personas quienes pueden ser
consideradas heterosexuales, homosexuales o bisexuales, no las parejas.

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