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El código penal sigue la regla del principio “Nulla poena sine culpa”, no
expresado específicamente en este código pero si en el artículo 34, que libera
de pena al autor que en el momento del hecho no haya podido comprender la
criminalidad del hecho, o no poder dirigir sus acciones, o no goza de libertad
de decisión.
La culpabilidad es en ciertas palabras un elemento de la teoría del delito
que nos permite reprochar la conducta de la persona que cometió un delito
y atribuir la responsabilidad de tal hecho.
El principio “nulla poena sine culpa” ha adquirido categoría constitucional en
virtud de la garantía para la libertad civil que significa según el artículo 19
de la Constitución Nacional: "ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe"
Las tres teorías principales que se relacionan con el concepto de la acción:
De la sencilla concepción sicológica de la culpabilidad (RADBRUCH, V.
LISZT), se pasó a la concepción normativa (FRANK, GOLDSCHMIDT,
FREUDENTHAL, MEZGER) y después como una evolución a la concepción
finalista (WELZEL).
Para la concepción normativa, la culpabilidad es un juicio de valor, la
reprochabilidad de su conducta antijurídica al autor en razón de que le era
exigible otra conducta distinta.
El juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor para obrar:
Libertad interna: imputabilidad; libertad externa, (normalidad de las
circunstancias concomitantes). El fin perseguido por él y en el conocimiento
del significado de su conducta (dolo), o en la posibilidad de conocerlo
(culpa).
De esta manera, el dolo y la culpa sólo representan, un elemento del juicio
de culpabilidad, incluso por causas de inculpabilidad no previstas por la ley
(causas supralégales), tiene el carácter de una causa general de exclusión
de la culpabilidad.
2. El artículo 42 del Código penal, a título de tentativa y de acuerdo con la
legislación prevaleciente, recién castiga, como tramo de la exteriorización de la
intención delictiva, al que, con ti fin de cometer un delito determinado comienza
su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art.
42).
Los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de
ejecución del delito y su no consumación por causas ajenas a la voluntad
del autor.
*Comienzo de ejecución del delito: alcanza la etapa anterior del comienzo de
ejecución del delito.
Esta fórmula fue interpretada en dos formas diferentes por los autores y los
tribunales.
La tesis objetiva: toma como criterio la estructura típica de los actos objetivos,
exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciación de la conducta
que constituye el tipo delictivo. El comienzo de su ejecución se produciría con el
primer acto de realización de la circunstancia agravante.
La tesis subjetivo-objetiva: (Tesis Correcta) atiende al significado de los actos,
considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos demostrativos
de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Comprende los comportamientos
que careciendo en sí mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con la
conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su
finalidad de cometer el delito.
Esta última Tesis según Ricardo Nuñez en su manual es la correcta.