Actas de Fiscalizacion y Debido Procedimiento Administrativo, Por Jaime Jara SCH

JAIME JARA S. - CRISTIÁN MATURANA M.
ACTAS DE FISCALIZACIÓN Y DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ACTAS DE FISCALIZACIÓN Y
DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO*
JAIME JARA SCHNETTLER**
CRISTIÁN MATURANA MIQUEL***
1º. GENERALIDADES
1.1. ÁMBITO. El presente artículo tiene por objeto estudiar la legitimidad, validez y
fuerza probatoria que ostentan las actas o constancias previas de fiscalización emanadas
de los funcionarios de las entidades fiscalizadoras de la Administración del Estado. Como
se sabe estos diligenciamientos administrativos son de la más alta importancia en la
actualidad, de cara a la demostración en los procesos sancionatorios posteriores de las
responsabilidades de los sujetos fiscalizados frente a la vulneración de las normativas
aplicables en variados ámbitos regulatorios.
El examen que prosigue, si bien centrado en un contexto regulatorio definido, persi-
gue aportar claridad sobre dos aspectos de interés general y que se enuncian a continua-
ción:
a. Es conforme a derecho un acta de fiscalización obtenida por un organismo de
control sin posibilitar audiencia, contradicción o aun presencia en el trámite previo de
fiscalización de representantes de la entidad fiscalizada.
b. Es posible otorgar mérito probatorio a un acta de fiscalización que sólo da cuenta
de declaraciones orientadas previamente por los propios agentes fiscalizadores en un
documento tipo impreso con anterioridad a la diligencia inspectiva.
2º. SOBRE LA ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN

2.1. FACULTAD FISCALIZADORA O DE CONTROL. El paulatino proceso de privatización
de los servicios públicos y el abandono por parte del Estado de diversas actividades de
carácter económico y social, ha supuesto un desplazamiento de su rol hacia la regulación
y supervisión de un sinnúmero de actividades de interés público desplegadas por sujetos
privados. En ellas la Administración del Estado ejerce facultades de control, inspección
o supervigilancia para cautelar el interés público y garantizar el cumplimiento del marco
regulatorio aplicable a las mismas.1 En nuestro ordenamiento dicha tarea es cumplida
por el Estado a través de servicios descentralizados denominados habitualmente super-
intendencias, definidas como entidades especializadas de carácter sectorial (decreto ley
*
El presente artículo corresponde a un informe en derecho evacuado por los autores que se publica con la debida
autorización y previo a las adecuaciones académicas pertinentes.
**
Magíster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
***
Profesor de Derecho Procesal. Director del Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile.
1
GARCÍA (2006) p. 13.
Revista de Derecho Administrativo Nº 3 1

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Nº 3.551 de 1980) y organizadas como instituciones autónomas, con personalidad

jurídica, de duración indefinida y que se relacionan con el ejecutivo a través de los mi-
nisterios de los cuales dependen y se relacionan [sic] (art. 2º, D.L. Nº 3.551 de 1980). 2
Estos organismos se encargan de realizar el control preventivo o represivo de legalidad,
según el caso, de la actividad sometida a su supervigilancia mediante el ejercicio de
diversas atribuciones. Dentro de las más comunes es posible citar la potestad de dictar
instrucciones obligatorias para las entidades que conforman su sector; la de interpretar
administrativamente las preceptivas aplicables a ese ámbito; la fiscalización general de
su actividad en los aspectos jurídicos y financieros; y la imposición de sanciones en
caso de infracciones al marco regulatorio aplicable, resoluciones que en todo caso son
revisables por los Tribunales de Justicia mediante las acciones que contemplan habitual-
mente esas mismas preceptivas especiales.3
2.2. SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES Y FACULTADES FISCALIZADORAS. El control y
supervigilancia, como función del sistema de administración de fondos de pensiones se
encuentra atribuido, entre otras variadas facultades, a la nueva Superintendencia de Pen-
siones, creada por el artículo 46 de la ley Nº 20.255, de Reforma Previsional. Dicha
entidad, por mandato del inciso 3º de dicho artículo, ha venido a suceder legalmente a
la ex Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP), organismo
instituido originalmente por el artículo 93 del decreto ley Nº 3.500 de 1980 y regulado
en el decreto con fuerza ley Nº 101, del Ministerio del Trabajo, de 1980, que fijó el
estatuto orgánico de esa entidad, su organización y atribuciones, destacando dichos pre-
ceptos la asignación del rol de autoridad técnica de supervigilancia y control de las AFP.4
En el desempeño de este cometido la Superintendencia de Pensiones está llamada a
ejercer juicios de conformidad jurídica respecto de la actividad de los sujetos fiscaliza-
dos, que deben basarse en normas legales, reglamentarias o técnicas específicas y fundar-
se en procedimientos administrativos previamente tramitados con pleno respeto a las
garantías del debido proceso.5
En el caso de la Superintendencia de Pensiones, sus facultades fiscalizadoras orienta-
das al control preventivo de las actividades sometidas a vigilancia abarcan, entre otras
prerrogativas, las de:
a) Examinar documentos y requerir información a que se refiere el artículo 94 Nº 13
del D.L. Nº 3.500, de 1980 y en especial el artículo 3º, letras b) y h) del D.F.L. Nº 101,
de 1980, norma esta última que expresa que concierne a dicha entidad: Disponer el
examen de los libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad y demás bienes físicos,
pertenecientes a los entes fiscalizados; y,
2
FERRADA (2000) pp. 595-596.
3
PANTOJA (1998) p. 352.
4
Según lo previsto en el numeral 1 del artículo 47 de la Ley Nº 20.255, de Reforma Previsional, corresponde como
función de la nueva Superintendencia de Pensiones, en general, el: 1. Ejercer aquellas asignadas a la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Pensiones en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, en el decreto con fuerza de ley Nº 101, del
mismo año, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en otras normas legales y reglamentarias vigentes.
5
Cfr. CARMONA (2000) p. 15.
2 Revista de Derecho Administrativo Nº 3

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JAIME JARA S. - CRISTIÁN MATURANA M. ACTAS DE FISCALIZACIÓN Y DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
b) La formulación de exigencias, como el sometimiento de balances para su examen,

calificación y aprobación por esa entidad superior (art. 3º, letra l, D.F.L. Nº 101, de
1980);
2.3. POTESTAD SANCIONATORIA. Por otra parte la preceptiva en comento también pro-
vee a esta entidad superior de potestades sancionadoras a fin de imponer medidas
correctivas a los sujetos fiscalizados en caso de incumplimiento o contravención del
marco regulatorio sectorial. Así lo expresa el artículo 3º, letra n) del D.F.L. Nº 101 de
1980, en armonía con el artículo 94, numeral 8, del D.L. Nº 3.500: Instruir investiga-
ciones sumarias en las entidades fiscalizadas, aplicando las sanciones que corresponda, sin
perjuicio de la facultad de formular las ulteriores denuncias y querellas ante la justicia del
crimen que corresponda por las eventuales responsabilidades de ese carácter que afectaren a
aquéllas o a sus directores, ejecutivos o empleados.6 Así también lo reitera el artículo 17 del
D.F.L. Nº 101 que dispone que las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) que
incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las
rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintenden-
cia, en ejercicio de sus facultades legales, podrán ser sancionadas por esa entidad superior.
Esta facultad punitiva permite a estos órganos superiores aplicar sanciones de varia-
da índole, en particular multas o incluso la revocación de funcionamiento de las entida-
des fiscalizadas, frente a los casos de contravención de las leyes o regulaciones reglamenta-
rias aplicables al sector. Estas sanciones constituyen reprensiones aplicadas por la propia
administración frente a una conducta antijurídica del órgano incumplidor. Se concretan
en un acto administrativo sancionador al que precede una tramitación en que deben
resguardarse las garantías del debido proceso dando adecuada audiencia y derecho a
rendir pruebas a quien aparece como inculpado en la denuncia o formulación de cargos.
Cabe señalar que ambas prerrogativas administrativas, la de fiscalización y la de
imponer sanciones, no son análogas ni menos equivalentes. Tampoco puede subsumirse
la aplicación de castigos correctivos como mero elemento de la potestad inspectiva. En
efecto, la facultad inspectiva o fiscalizadora no persigue una inmediata finalidad puniti-
va y su objeto no es la reprensión o castigo de conductas, sino el control de la observan-
cia del marco legal respectivo. Lo dicho no obsta a que la fiscalización pueda considerar-
se habitualmente como la antesala del procedimiento sancionador posterior.7 Con ello
se quiere recalcar que la constatación de hechos o la documentación recabada en las
actuaciones fiscalizadoras fluyen de una tramitación previa y autónoma, con sustantivi-
dad propia en que también pueden resultar aplicables las garantías de contradictoriedad
del Procedimiento Administrativo y cuyas actuaciones podrán o no ser eficaces en otra
tramitación procesal, i. e., la sancionatoria, si cumplen las condiciones que las hacen
6
Facultad reiterada en el numeral 10 del artículo 47 de la Ley Nº 20.255, de Reforma Previsional: 10. Aplicar
sanciones a sus fiscalizados por las infracciones a las disposiciones legales o reglamentarias que los regulan, especialmente
conforme a lo dispuesto en el Título III del decreto con fuerza de ley Nº 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social.
7
Cfr. RIVERO (2000) p. 197.

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válidas y si se sujetan a las reglas propias que gobiernan el ejercicio de la potestad puni-
tiva que se reconoce a la autoridad administrativa.8
2.2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO APLICABLE AL EJERCICIO DE ESTAS FACULTADES. En
ausencia de mayores previsiones contenidas tanto en el D.L. Nº 3.500 de 1980 como en
el D.F.L. Nº 101 del mismo año, para la tramitación de los procedimientos de fiscaliza-
ción así como de aquellos relativos a la imposición de sanciones por la Superintendencia
de Pensiones,9 corresponde aplicar en la especie las normas supletorias de la Ley
Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado.
En efecto, el inciso 1º del artículo 1º de esta ley, expresa, bajo el epígrafe procedi-
miento administrativo, lo siguiente: La presente ley establece y regula las bases del proce-
dimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley
establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter
de supletoria. Por lo tanto la ley Nº 19.880 al establecer, mediante supletoriedad, un
procedimiento básico, determina su aplicación directa en todos aquellos casos en que no
exista contemplada una ritualidad específica aplicable, que rige para todos los órganos
administrativos y para cualquier categoría de actos que puedan afectar a los ciudadanos
en su relación con la Administración del Estado.10
En armonía con lo anterior y tratándose de los procedimientos sancionatorios que
instruía la ex Superintendencia de AFP, actual Superintendencia de Pensiones, dicho
marco jurídico de aplicación de la facultad represiva ha sido ratificado en estos términos
por la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia:
6º) Que a la luz de las disposiciones constitucionales citadas, la potestad sancionatoria
que ejercen los organismos fiscalizadores debe ajustarse a condiciones mínimas de racio-
nalidad que aseguren la justicia de la decisión que adopten, en la medida que el acto
administrativo va a afectar los derechos de los administrados, lo que exige respetar ga-
rantías procesales mínimas y, además de determinar con precisión cuál es el comporta-
miento infraccional que se reprocha, oír a la persona a la que supuestamente habrá de
afectar la sanción.
Sólo de esta manera podrá el afectado tener conocimiento de las infracciones que
se le atribuyen, a la vez que constatar que el fiscalizador se ha ajustado al marco de
8
GARCÍA (2006) p. 35.
9
El artículo 91, Nº 64, de la Ley Nº 20.255, de Reforma Previsional, introdujo en el numeral 8 del artículo 94 del
D.L. Nº 3.500, la regulación general del trámite de formulación de cargos por la Superintendencia y de evacuación de
descargos por parte de la entidad investigada en los siguientes términos: Para estos efectos y en forma previa, la Super-
intendencia oficiará a las sociedades administradoras antes mencionadas con el objeto de poner en su conocimiento los hechos
que se le imputan como constitutivos de infracción, a fin de que éstas, dentro del plazo de diez días hábiles contados desde la
recepción del respectivo oficio, procedan a formular sus descargos y acompañen las probanzas en que fundamentan sus
alegaciones. Es evidente que la disposición introducida no deroga ni desplaza la aplicación de las normas de la Ley
Nº 19.880 en lo relativo a la prueba en el procedimiento administrativo. Sólo impone acompañar probanzas junto
a los descargos, esto es, estrictamente prueba documental. Pero nada expresa en relación a los medios probatorios que
no pueden acompañarse, como lo son la confesional, la prueba de testigos o aun la solicitud de informes o pericias
técnicas.
10
Cfr. VERGARA (2006) pp. 8-9; VERGARA (2007) pp. 31-48. También en: CORDERO (2007) p. 49.

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atribuciones que le han sido confiadas y que ha respetado la garantía consagrada en el

Nº 26º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
7º) Que, en este contexto, sin perjuicio de las disposiciones legales citadas en el
fundamento cuarto de este fallo, debe darse aplicación supletoria a las normas que con-
templa la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen
los actos de los órganos de la Administración del Estado, en cuanto en las investigacio-
nes sumarias que la Superintendencia instruye con arreglo al artículo 3º, letra n) de su
Estatuto Orgánico, debe cumplir con dar a conocer a la entidad fiscalizada los elementos
de cargo que puedan servir de base a una posible sanción, único modo de asegurarle una
adecuada defensa.11
Cabe expresar que la finalidad de la ley Nº 19.880, no es sino traducir el marco
constitucional del debido proceso al modo de ejercicio de la función administrativa.12 Para
ello esta preceptiva, como materias básicas, asegura, entre otras:
a. Que sólo un procedimiento puede conducir jurídicamente a la dictación de un acto,
y asegurar al mismo tiempo que éste sea legítimo, racional y razonable.
b. Que el procedimiento es garantía formal de los derechos de los ciudadanos, ya que el
concepto del debido proceso no agota su aplicabilidad en sede judicial, sino que su
eficacia también se extiende a la formación de las decisiones de los entes de la Adminis-
tración.
c. Que el procedimiento es un mecanismo de ordenación de la actividad administra-
tiva, es decir, de una actuación uniforme de cada órgano de la administración pública, lo
que se concreta a través de la exigencia de cumplimiento de plazos, de la formación de
un expediente administrativo de tramitación, entre otras garantías.
d. Que el procedimiento administrativo también sirve de base para la participación
y defensa de los derechos de los interesados. Por ello la ley contempla un principio de
contradictoriedad en el mismo (artículo 10); etapas de audiencia previa a la iniciación del
procedimiento (artículo 29), un período de información pública (art. 39) y publicidad
obligatoria de los actos administrativos generales (artículo 48, letra a).
Interesa destacar la consagración del principio de contradictoriedad incorporado por
la ley Nº 19.880. Dicho principio es consecuencia de la función de garantía que cumple
el procedimiento administrativo, en general. Se traduce en el reconocimiento del dere-
cho de defensa del administrado, inspirándose en la regla elemental del debido proceso de
que nadie puede ser juzgado sin ser oído (audi alteram partem).
Para toda autoridad administrativa este principio impone la obligación de admitir
la participación de las personas en todos los Procedimientos Administrativos en que se
encuentren legitimados como interesados según el artículo 21 de esta misma ley.
A fin de llenar esta garantía se contempla que los interesados podrán, en cualquier
momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de
juicio (artículo 10, inc. 1º, ley Nº 19.880).
11
AFP Cuprum c/ Superintendencia de AFP (2006). En el mismo sentido Ortúzar Solar con Superintendencia de AFP
(2007).
12
JARA (2008) p. 289.

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Como se ve la garantía de contradictoriedad no sólo se limita a la facultad del intere-

sado de aducir alegaciones. También comprende la amplia prerrogativa de aportar
pruebas, ciñéndose en tal caso a la regla del artículo 34, inciso 2º, de esta misma ley de
bases, que expresa que la adopción de diligencias probatorias será resuelta de oficio por
el órgano administrativo, pero reconociendo un extenso derecho de los interesados a
proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o
reglamentariamente establecidos.
El artículo 10 también comprende dentro de este principio un mecanismo de tutela
de la posición del interesado en el Procedimiento Administrativo. Lo que en doctrina se
llama tutela endoprocedimental del interesado, y que le confiere la posibilidad de pro-
mover la nulidad de actos de trámite y el derecho a alegar, en todo momento, defectos de
tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos seña-
lados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución defini-
tiva del asunto (artículo 7º, inciso 2º, ley Nº 19.880). Dichas alegaciones podrán dar
lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de responsabilidad disciplinaria de los
funcionarios infractores.
Asimismo, el precepto consagra el derecho de los interesados, en todo caso, a actuar
asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses y la
obligación para el órgano instructor de adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno
respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento
(artículo 10, inciso 3º).
Finalmente se relaciona estrechamente con el principio contradictorio el derecho
reconocido a los interesados en el Procedimiento Administrativo, según el artículo 17 de
esta misma preceptiva legal, a formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase
del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el
órgano competente al redactar la propuesta de resolución (letra f).
Un rasgo final de originalidad de la ley Nº 19.880 es la incorporación del concepto
de acto administrativo. El artículo 3º, inciso 2º, señala: Para efectos de esta ley, se
entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Admi-
nistración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el
ejercicio de una potestad pública; agregando su inciso 6º que: Constituyen, también, actos
administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que rea-
licen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.
De esta amplia definición, y en lo que nos interesa, puede extraerse que para la ley
Nº 19.880, no sólo existe acto administrativo cuando se decide, sino que también
cuando se emiten declaraciones de constancia o actos de mera comprobación administrativa
en el ejercicio de potestades públicas y que pueden producir variados efectos jurídicos
para los particulares destinatarios de los mismos.13 Así se expresó en la historia del esta-
blecimiento de este precepto.14
13
CORDERO (2003) pp. 50-51.
14
[] es esta la primera oportunidad en que una norma de rango legal define el acto administrativo, los agentes que
lo generan y su ámbito de aplicación dentro de la Administración con un criterio amplio; es decir, concibiendo como

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2.3. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La prueba constituye una

actividad de instrucción fundamental de todo Procedimiento Administrativo. Puede
definirse como el acto o serie de actos con los que se trata de averiguar la realidad o adquirir
certeza respecto de los hechos, los que deberán ser determinados mediante la valoración de los
antecedentes recopilados en la resolución final del procedimiento. Esta actividad aparece
orientada a la determinación de la exactitud y veracidad de los hechos relevantes que
deben de servir de base a la resolución administrativa final.
La ley Nº 19.880 sigue en esta materia la línea de la legislación española vigente que
hace una amplia remisión al derecho procesal jurisdiccional al concebir la prueba como
un período o fase identificada dentro del procedimiento (artículo 35, ley
Nº 19.880). Tal estructuración no es necesariamente estricta en la medida que esta mis-
ma preceptiva autoriza a los interesados a realizar todo tipo de actividades, alegatorias y
probatorias, en cualquier momento del procedimiento, entre la iniciación del mismo y su
resolución (artículo 10, ley Nº 19.880).
En doctrina, la regla de los artículos 35 y 36 de la Ley Nº 19.880 configura un
conjunto de normas generales aplicables a todas las actividades de acreditación de he-
chos que tienen lugar en el procedimiento administrativo, cualquiera que sea el momen-
to en que se practiquen. Sin embargo, se enfatiza que el trámite especial de prueba, con
su término formal regulado en el artículo 35 de la ley Nº 19.880, está esencialmente
reservado para aquellos supuestos en que la naturaleza del medio empleado haga fundamen-
tal el logro de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que impone por su
naturaleza que determinadas pruebas se practiquen en presencia y con participación de los
interesados.15
Son reglas aplicables a la actividad probatoria que se desenvuelve en todo Procedi-
miento Administrativo conforme a la ley Nº 19.880, las siguientes:
2.3.1. Principio de oficialidad de la prueba. La actividad probatoria se rige en la ley
Nº 19.880 por el principio de oficialidad o inquisitivo, en cuanto a la iniciativa para provo-
car la prueba, sin perjuicio del ofrecimiento que realicen los particulares interesados.
Lo anterior supone que en el Procedimiento Administrativo corresponde al órgano
competente el deber de acordar de oficio la realización de las actividades probatorias
necesarias para la completa determinación de los hechos, lo pidan o no los interesados.
Por ello el órgano administrativo goza de facultades amplias para ordenar las actividades
probatorias, eso sí con importantes restricciones:
1. Debe en todo caso practicar las pruebas que le soliciten los interesados, salvo
cuando las mismas sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, es decir, cuando
tales actos no sólo los decretos y resoluciones sino otras manifestaciones de voluntad de la autoridad ejecutiva, como
son las declaraciones de juicio dictámenes constancias o conocimientos (informes), que pueden traer aparejadas
diversas consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recursos, reconocimiento de derechos o negación de una preten-
sión o solicitud. (Vid., Nuevo Informe de las Comisiones unidas de Gobierno, descentralización y regionalización
y de Constitución, legislación, justicia y reglamento, recaído en el proyecto de ley: 10 de septiembre de 2001).
15
Así lo concluye la doctrina española en presencia de una análoga norma que inspira el art. 35 de la Ley Nº 19.880.
Cfr. BARRERO (2006) p. 242.

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su práctica no pueda tener relevancia alguna en la decisión que se dicte. Ello supone que el
rechazo por esta causa de las pruebas propuestas por el interesado debe siempre efectuar-
se mediante resolución motivada (art. 35, inc. final); negativa que puede ser causa de
indefensión, habilitando la impugnación separada del acto intermedio de rechazo y pu-
diendo provocar a la larga, en su caso, la ilegitimidad del acto terminal del procedimien-
to (art. 15, ley Nº 19.880).
2. El órgano administrativo está obligado a abrir un término probatorio, esto es,
a realizar actividades probatorias en una fase formal y especialmente contradictoria,
en dos claros supuestos: si no le constan los hechos alegados por los interesados o bien,
cuando la naturaleza del procedimiento lo exija (art. 35, inc. 1º). La doctrina com-
parada deduce de esta norma una regla que perjudica la pasividad probatoria de la
Administración: los hechos sobre los que el órgano administrativo no ha producido
prueba en el procedimiento deben entenderse, a contrario, como tácitamente reconoci-
dos por la Administración que no podrá dictar resolución final desconociéndolos o
negándolos, sea expresa o tácitamente. En cuanto a la expresión naturaleza del proce-
dimiento se ha entendido que en ciertas ritualidades especialmente gravosas o perju-
diciales para el particular, como son los procesos sancionatorios, resulta obligado el
decretar un período formal de prueba en que rija plenamente la regla de contradicto-
riedad.
3. Finalmente, está obligado el órgano administrativo a realizar las actividades proba-
torias respetando siempre el principio de la contradictoriedad que analizaremos detalla-
damente a continuación.
2.3.2. Principio de contradictoriedad probatoria. Existen ciertas pruebas que, por sus
características, deben siempre ser practicadas en presencia y con la participación de los inte-
resados. A ello responde el artículo 35 de la ley Nº 19.880 que faculta al órgano instruc-
tor para abrir un plazo específico de prueba, de 10 a 30 días (inciso 2º). La garantía de
contradictoriedad se aprecia al imponer la ley al instructor del procedimiento la obliga-
ción de comunicar a los interesados, con la antelación suficiente el:
1. inicio de las actuaciones probatorias (art. 36), y
2. el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso,
de que el interesado puede nombrar peritos para que le asistan (art. 36, inciso final).
En caso que no se dé cumplimiento a esta regla de contradictoriedad se configura el
vicio de indefensión para la parte que aparece privada de su derecho a rendir prueba de
manera debida y oportuna o bien de la facultad de participar o presenciar dicha práctica,
para la que necesariamente debe ser citado. Este defecto autoriza la impugnación, tanto
de los actos preparatorios que hubieren incurrido en esta irregularidad, sin perjuicio de
la influencia que dicho acto pueda tener en lo dispositivo de la resolución definitiva del
procedimiento (art. 15, inc. 2º, ley Nº 19.880).
Es oportuno enfatizar que la ley Nº 19.880 considera a tal punto la importancia de
esta exigencia de audiencia en materia procedimental que contempla en su artículo 60
como primera causal de interposición del recurso extraordinario de revisión de los actos
firmes en vía administrativa, el que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplaza-

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miento, hipótesis que ciertamente comprende la ausencia de debida contradicción en el

procedimiento y en particular en su fase probatoria. Un reciente dictamen de la Contralo-
ría General ha expresado que el afectado goza, en general, del recurso extraordinario de
revisión en los procedimientos especiales por tratarse de una materia no prevista nor-
malmente por la normativa sectorial, pudiendo ser incorporada supletoriamente esta
institución de la ley Nº 19.880 en dichas tramitaciones específicas.16
2.3.3. Principio de libre aportación de la prueba. Esta regla supone las siguientes conse-
cuencias:
1. Medios de prueba. En el Procedimiento Administrativo cabe utilizar cualquier
medio de prueba admisible en Derecho (art. 35, inc. 1º). Aquello según la doctrina tiene
dos consecuencias: i) supone desde luego una remisión tácita a las normas del derecho
procesal común, en cuanto fueren aplicables;17 y, ii) supone además la posibilidad de
utilizar cualquier sistema de acreditación de hechos en la medida que no tenga el carácter de
una prueba ilícita, contraria a Derecho.
Prueba admisible en Derecho es la prueba amparada por el Derecho, con exclu-
sión de pruebas legalmente prohibidas o que resulten sencillamente contrarias a la natu-
raleza y características del procedimiento administrativo. Por ello se ha afirmado que en
el Derecho Administrativo la prueba ilícita posee un significado más amplio aunque
en el propio ordenamiento procesal general, en que sólo designa habitualmente a la
prueba obtenida con vulneración de derechos y libertades fundamentales:
La ilicitud genérica de la prueba en el procedimiento administrativo se proyecta pues en
un doble plano. En primer término, en el de su admisibilidad pues habrá que considerar
prueba de ese carácter la no permitida por alguna disposición o norma ya con carácter gene-
ral, ya con relación a determinado procedimiento concreto. En segundo lugar, en el de su
práctica, pues ilícita es, también, la prueba desarrollada en forma contraria a Derecho,
ámbito en que adquiere singular relevancia la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas.18
2. Momento en que se rinde. Las pruebas, al igual que las alegaciones, pueden aportar-
se o realizarse en cualquier momento del procedimiento administrativo por el particular
interesado (artículos 10, inc. 1º y 17, letra f, ley Nº 19.880). Lo que se entiende sin
perjuicio de que puedan rendirse por éste también en el período probatorio a que aluden
los artículos 35 y 36 de la ley Nº 19.880, cuando deban producirse con especiales garan-
tías de contradicción.
3. Apreciación de la prueba. En materia administrativa se aprecia en conciencia (art.
35, inc. 1º), lo que en el ámbito procesal supone remitir a la idea de la sana crítica, esto
es, la aplicación de reglas lógicas y de máximas de experiencia. 19
16
CGR Dictamen: Nº 12.971 de 2006.
17
Por todos: GARCÍA DE ENTERRIA, y FERNÁNDEZ, (1995) p. 485.
18
BARRERO (2006) p. 249.
19
MENÉNDEZ et al. (2005) p. 56.

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En el procedimiento administrativo rige el principio de libertad en la apreciación de

la prueba.20 Así se desprende de lo expresado en la parte final del inciso 1º del artículo 35
de la ley Nº 19.880, que reitera que los hechos relevantes del procedimiento pueden
acreditarse por cualquier medio probatorio y que aquéllos se apreciarán en conciencia
por el órgano decisor, regla habitual en las leyes de procedimiento administrativo hispa-
noamericanas.21 Este principio ha sido interpretado tradicionalmente acudiendo a dos
elementos fundamentales que integran este concepto: la denominada apreciación con-
junta de la prueba y el concepto de sana crítica.
Conforme al primer principio la apreciación de la prueba en el ámbito administra-
tivo es integral o de conjunto, sin que se necesite justificarla en la preferente atención de
un medio probatorio específico respecto de otros. Esta regla de apreciación conjunta de la
prueba no hace sino subrayar el amplio criterio de libertad en la apreciación de ésta en la
medida que habilita al órgano competente para decidir, según su propia convicción, qué
hechos han de reputarse como probados, sobre la base de valorar concienzuda y escrupu-
losamente cada prueba por separado y todas las pruebas como un conjunto y teniendo
en cuenta el resultado de esa totalidad.22
Pero, en segundo lugar, esta libertad de juicio no es absoluta. Se somete a las reglas de
la sana crítica:
En el procedimiento administrativo [...] rige el principio de la libre valoración de la
prueba por el órgano decisor con sujeción a las reglas de la sana crítica; reglas que en cuanto
criterios de lógica y razón en la apreciación de la prueba practicada, de exclusión de solucio-
nes incoherentes o, aun, absurdas y disparatadas [...] encuentran fundamento en el principio
de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, límite infranqueable en la apre-
ciación de las pruebas por propio imperativo constitucional y plenamente aplicable, por con-
secuencia en este ámbito.23
En definitiva, el órgano decisor de un procedimiento administrativo puede y debe
apreciar integralmente y con absoluta libertad sin perjuicio del límite de la sana crítica
las pruebas suministradas al expediente gubernativo.
Adelantemos desde ya, en lo concerniente a la materia de este artículo, que la regla
de libre apreciación de la prueba implica una importante consecuencia para la fijación
del valor de convicción de las actas de fiscalización: al negarse por regla general su carác-
ter de prueba legal o tasada, nunca ellas podrán ser consideradas como elementos que
per se obliguen al órgano decisor a resolver en el sentido establecido en ellas, al margen
de la apreciación conjunta con otras pruebas obrantes en el expediente respectivo.24
20
En doctrina los sistemas de apreciación o valoración de la prueba en materia administrativa se pueden reducir a dos:
el de la prueba legal o tasada, que establece la fuerza probatoria de cada medio probatorio, con lo que el órgano decisor
resulta vinculado en la apreciación de la prueba a lo que resulte de la aplicación automática del precepto legal, y el de
la prueba libre, que deja libertad al órgano para determinar la eficacia de la prueba practicada. Cfr. GONZÁLEZ (1997)
p. 761.
21
BREWER-CARÍAS (2003) p. 144.
22
Cfr. GONZÁLEZ (2006) p. 762.
23
Cfr. BARRERO (2006) p. 261.
24
BARRERO (2006) p. 345.

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3º. LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN

3.1. CONCEPTO Y NATURALEZA. Las actas de fiscalización, actas de inspección o actas
fiscales de inspección, como indistintamente las denomina la doctrina, constituyen una
forma habitual de plasmación del ejercicio de las facultades de control y supervigilancia
que ejercen los órganos de la Administración del Estado. Configuran un instrumento
jurídico de primera magnitud en el seno de la Administración fiscalizadora, expresión
que engloba la actividad administrativa de comprobación o constatación del cumpli-
miento de la normativa vigente por los sujetos particulares regulados.25
El fundamento de su naturaleza es consecuencia natural de su condición de acto
administrativo. Ello, partiendo de la definición amplia contenida en el inciso 6º del
artículo 3º de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que
expresa que Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de
juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio
de sus competencias, y considerando que la función fiscalizadora constituye precisamen-
te una potestad o competencia administrativa. Por ello se define a estas actas de inspec-
ción o fiscalización como declaraciones de conocimiento emanadas de la Administración
en ejercicio de su potestad de inspección.26
Las actas de fiscalización, aun cuando actos administrativos, no configuran necesa-
riamente actos definitivos que resuelvan con carácter final un procedimiento, sino que
asumen normalmente la condición de actuaciones intermedias de variada índole, que
preparan el contenido resolutorio de otras decisiones administrativas o que sirven de
base instrumental a actos o procedimientos posteriores que afectan la situación jurídica
de los sujetos fiscalizados. Lo anterior no obsta a su significativa relevancia externa por
los efectos futuros que posibilitan generar, v. gr., como prueba de cargo en los procedi-
mientos sancionatorios.27
3.2. PRESUNCIÓN DE CERTEZA O VERACIDAD. La característica relevante, pero proble-
mática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veraci-
dad que el Derecho les reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradi-
cionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es
decir deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su
falta de sinceridad.
El origen de esta característica radica en la sutil conversión de la presunción de lega-
lidad de que aquéllas gozarían por su condición de actos administrativos (artículo 3º,
inciso final, ley Nº 19.880) en una pretensión de veracidad de los hechos constatados en
ellas, de forma que esas comprobaciones harían prueba, salvo que el inculpado demostrare
lo contrario.
La evolución del Estado de Derecho, el afianzamiento del principio del debido proceso
en materia administrativa y la afectación sensible que supuso esta pretensión de certeza
25
GARCÍA (2006) p. 180.
26
RIVERO (2000) p. 204.
27
RIVERO (2000) p. 204.

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DOCTRINA
al derecho fundamental a la presunción de inocencia en los procedimientos sancionatorios

seguidos por los órganos de la Administración (nadie está obligado a probar su propia
inocencia), han supuesto un paulatino debilitamiento de dicha presunción de veraci-
dad,28 circunscribiendo progresivamente su valor en los atestados inspectivos al de un
simple medio probatorio de cargo, eminentemente controvertible por el interesado y siempre
sometido a exigentes requisitos formales y objetivos, según se pasará a desarrollar.29
4º. VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN

El valor probatorio de las actas de inspección no ha sido objeto de atención prefe-
rente en nuestro ordenamiento, que ha carecido en general y crónicamente de normas
generales reguladoras del Procedimiento Administrativo, situación remediada sólo re-
cientemente luego de la dictación de la ley Nº 19.880.
Sin embargo, dicha ausencia de tratamiento doctrinal contrasta con la preocupa-
ción que evidencian los autores y la jurisprudencia comparadas que analizan habitual-
mente el conflicto que se produce entre el derecho a la presunción de inocencia y la
eficacia probatoria de estas actuaciones inspectivas de los órganos de la Administración
del Estado, elementos que usualmente sirven de base a su actividad sancionatoria.
4.1. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y POTESTAD SANCIONADORA. Para el Derecho Admi-
nistrativo Sancionador el punto de partida de la eficacia probatoria de las actas de fis-
calización otorgadas por los funcionarios es el principio de presunción de inocencia.30
Dicha garantía se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el artículo 19 Nº 3,
inciso 6º, de la Constitución Política (La ley no podrá presumir de derecho la responsabi-
lidad penal) y en el artículo 4º del Código Procesal Penal (Ninguna persona será consi-
derada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme),
reglas que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno estiman de plena aplica-
ción al ejercicio de la potestad punitiva por parte de la Administración del Estado:
9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancio-
nador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.31
Así también lo ratifica nuestra doctrina:
Considerando, pues, lo dicho respecto de la aplicación de unos mismos principios al
derecho penal y al derecho administrativo sancionador, forzoso es concluir que la presunción
comentada [de inocencia] igualmente ha de regir tratándose de los procesos conducidos por la
administración, y en los cuales la experiencia aconseja además guardar una mucha mayor
28
Así se han expresado las consecuencias de este conflicto: La presunción de certeza del acta de inspección origina dos
consecuencias que vulneran la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador: por un lado, conlle-
va la inversión de la carga de la prueba sobre el imputado; por otro lado entraña la conversión del acta de inspección en una
prueba legal o tasada que excluye la valoración racional de las pruebas (ALARCÓN (2007) pp. 443-444).
29
SANTAMARÍA PASTOR (1999) p. 401.
30
ALARCÓN (2007) p. 412. En el mismo sentido, detalladamente: HUERGO (2007) p. 426.
31
STC rol Nº 244, 26.08.1996, considerando 9º.

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vigilancia sobre el proceder de los empleados públicos que aquél dirigido a fiscalizar la acti-
vidad de los jueces.32
Esta presunción de inocencia aplicada al ejercicio de la potestad sancionadora gu-
bernativa tiene como efecto trasladar al órgano administrativo la carga de la prueba de
los hechos constitutivos de la infracción. La trascendencia de este principio fundamental
concede a la actividad probatoria en el procedimiento sancionador una especial relevan-
cia, aun con respecto a los restantes procedimientos de esta índole.33
El contenido administrativo de esta presunción comporta según la doctrina más
autorizada tres garantías:34
1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de
la conducta reprochada;
2º. Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a
probar su propia inocencia;
3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente
valoradas por el organismo sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
En consecuencia, la presunción de inocencia, de indiscutible raíz constitucional,
impone en los procesos sancionatorios instruidos por la Administración una doble con-
currencia de certeza, tanto de los hechos imputados como en el juicio de culpabilidad
efectuado. La interpretación del valor probatorio de las actas de fiscalización emanadas
de los funcionarios de la Administración no puede por ello sino partir de esta presun-
ción. Sólo si se verifican las dos certezas señaladas cabrá que dicha presunción quede
desplazada. Por ello toda resolución sancionadora administrativa implica el rechazo de
responsabilidades presuntas u objetivas, así como de la inversión de la carga de la prueba
en relación con el presupuesto de la sanción. Con acierto se ha expresado que cuando el
inculpado en el procedimiento sancionatorio aporta pruebas llamadas a rebatir el cargo
formulado no está, en puridad, probando su inocencia, lo que sería contrario a la Cons-
titución, sino actuando contra el acto de prueba aportado por la parte contraria.35
4.2. RELATIVIZACIÓN DEL VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN ADMINISTRA-
TIVA. Las actas de fiscalización no son actos de fe pública. En efecto, por regla general y
salvo expresa mención de la ley,36 los funcionarios fiscalizadores de los Órganos de la Ad-
32
ALCALDE (2003) p. 235.
33
GALLEGO y MENÉNDEZ (2001) pp. 189-190.
34
NIETO (2002) p. 381.
35
BARRERO (2006) p. 348.
36
Un caso excepcional es el de los inspectores laborales de la Dirección del Trabajo, que de conformidad al artículo 23
de la ley orgánica de dicho servicio, el D.F.L. Nº 2 de 1967, tienen tal carácter:
Artículo 23.- Los Inspectores del Trabajo tendrán el carácter de ministros de fe de todas las actuaciones que realicen en el
ejercicio de sus funciones, dentro de las cuales podrán tomar declaraciones bajo juramento.
En consecuencia, los hechos constatados por los Inspectores del Trabajo y de los cuales deban informar de oficio o a requeri-
miento, constituirán presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judi-
cial.
En el mismo sentido de excepcional plena prueba puede mencionarse el artículo 166 del Código Sanitario:
Artículo 166. Bastará para dar por establecida la existencia de una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios el
testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del
Servicio al comprobarla.

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DOCTRINA
ministración del Estado no son ministros de fe, no están investidos de fe pública ni tampo-
co son fedatarios públicos. Dicha circunstancia, en el caso particular de la Superinten-
dencia de Pensiones, objeto de este estudio, aparece avalada por lo dispuesto en el artícu-
lo 14, inciso final del D.F.L. Nº 101, de 1980, en relación a su artículo 18, inciso 1º, que
sólo otorga la condición de fedatario al Jefe de la División de Administración Interna de
ese servicio y para los limitados efectos que en esos preceptos se establecen. 37
Lo anterior no significa que los hechos que constaten dichos funcionarios no tengan
valor probatorio. Pero dicha eficacia no se configura sobre la base de su consideración
como un acto emanado de un ministro de fe, cuando en derecho no tienen tal calidad,
salvo excepciones, sino sobre la base de su consideración como un instrumento probatorio
más. Para algunos autores con un valor especial, a medio camino entre la prueba que
vincula al órgano competente en su resolución y una prueba realmente libre en su valo-
ración.38 Mientras que para otro sector de la doctrina dichas actas sólo tendrían una
simple calidad de prueba normal, sin valor jurídico especial ninguno.39
Así lo corrobora el inciso 6 del numeral 8 del artículo 94 del D.L. Nº 3.500 de
1980, que a propósito de las reclamaciones jurisdiccionales deducidas en contra de los
actos sancionatorios de la Superintendencia de Pensiones, expresa que: Los funcionarios
de la Superintendencia prestarán declaraciones ante los Tribunales, en las reclamaciones a
que se refiere este número, mediante informes escritos, los que constituirán presunciones lega-
les acerca de los hechos por ellos personalmente constatados, sin perjuicio de la facultad del
Tribunal de citarlos a declarar verbalmente como medida para mejor resolver. Este precep-
to reafirma lo dicho: se trata de una presunción simplemente legal, iuris tantum, que no
es absoluta ni indiscutible; que puede ser enervada por otras pruebas que conduzcan a
soluciones diversas. Por ello nada impide que las actas de fiscalización puedan ser con-
trovertidas, discutidas y aun que en su contra puedan utilizarse por el interesado otros
diversos medios de defensa oportunos.
37
Artículo 14.- Corresponde a la División de Administración Interna en general el manejo operativo interno del Servicio
y principalmente: []
El jefe de esta División tendrá el carácter de Secretario del Servicio y tendrá la calidad de Ministro de Fe en aquellas
actuaciones que digan relación con transacciones y otorgamiento de certificados y copias de documentos oficiales emanados de
la Superintendencia, y en los casos que así lo dispongan las leyes y reglamentos.
Artículo 18.- Las resoluciones del Superintendente que impongan multas o la disolución de una administradora serán
fundadas y se notificarán personalmente a su representante legal por intermedio de quien se desempeñe como Ministro de Fe
de la Superintendencia o de un Notario Público.
38
BARRERO (2006) p. 345.
39
GARCÍA (2006) p. 226; en el mismo sentido: ALARCÓN (2007) p. 414. Esta última autora plantea que respecto del
valor probatorio de las actas de fiscalización se han planteado tres diversas doctrinas:
1. Tesis según la cual las actas de fiscalización carecen de valor probatorio. Por tratarse de diligencias previas obtenidas sin
respetar la garantía de contradictoriedad que rige en el procedimiento administrativo, no podría reconocérseles fuerza
probatoria. Sólo tendrían la consideración de simples documentos de respaldo de una denuncia.
2. Tesis según la cual las actas de fiscalización son pruebas normales. En la medida que son otorgadas por funcionarios
competentes con las formalidades legales, constituirían a lo menos instrumentos públicos y como tales, un medio
probatorio que puede usarse en el procedimiento sancionador respectivo.
3. Tesis según la cual las actas de fiscalización son pruebas especiales dotadas de presunción de veracidad o certeza. Según
esta tesis las actas de inspección serían medios privilegiados a los cuales se dota de una eficacia probatoria superior en
razón de la presunción de veracidad o certeza que beneficia a los hechos en ellas consignados.

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Este último carácter atribuido por la ley de presunción legal bien puede ser vincu-
lado con su condición documental. En efecto, las actas pueden ser calificadas legalmente
como instrumentos públicos del artículo 1699 del Código Civil, en la medida en que
se autorizan por funcionarios competentes en el ejercicio de sus funciones y con las solemnida-
des legales. De ahí que no sea sino un medio ordinario de prueba más, sin que la partici-
pación del funcionario pueda de suyo atribuirle veracidad automática e incontrarrestable al
contenido mismo de su constatación.
Por ello las actas de fiscalización constituyen sólo un primer medio de, prueba, esto es,
un elemento inicial fundamentador, de cargo, pero no concluyente para la posterior
decisión administrativa sobre los hechos que constan en las diligencias de fiscalización.
Porque su valor o eficacia deberá examinarse a la luz del principio de la libre valoración de
la prueba que consagra el artículo 35, inciso 1º, de la ley Nº 19.880: Los hechos relevan-
tes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en derecho, apreciándose en conciencia.
En consecuencia, el acta de fiscalización es un medio de prueba que siempre puede
ser vencido mediante la aportación de elementos que lo contradigan. El ordenamiento
jurídico, salvo casos expresos y excepcionales, no atribuye a las actas y a sus constataciones
fe pública, sino sólo relevancia probatoria. Y este valor probatorio no es pleno, sino
limitado. No obligan al órgano fiscalizador a resolver en el sentido afirmado en esos
documentos marginando el resultado que arrojen otras pruebas aparejadas en la tramita-
ción del procedimiento sancionatorio. Por el contrario, lo verificado por el acta de ins-
pección no posee una veracidad absoluta e indiscutible: siempre puede ceder frente a
otras pruebas que aportadas por el interesado conduzcan a conclusiones diversas; o bien
por objeciones que realicen los propios participantes en el expediente destinadas a des-
conocer su valor por diversos motivos, que serán apreciados en forma fundada y basados
en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
Así lo corrobora la doctrina:
Las actas no constituyen pruebas incontrovertibles, sino elementos probatorios
susceptibles de ser valorados y llevar al convencimiento de la realidad de la conducta que
se impute en las mismas. Por tanto, nada impide que frente a las actas se puedan utilizar
los medios de defensa oportunos, lo cual no supone invertir la carga de la prueba, sino
actuar contra el acto de prueba aportado por la parte contraria. 40
En nuestro nuevo ordenamiento procesal administrativo es esta la conclusión obli-
gada frente a los derechos actualmente reconocidos por la ley Nº 19.880. En efecto, el
derecho a utilizar todos los medios de prueba admisibles en Derecho consagrado en el
artículo 35 de la ley y la facultad que de conformidad al principio de contradictoriedad de
su artículo 10 asiste a los interesados para formular alegaciones y presentar pruebas en
cualquier momento del procedimiento. Éstos serían preceptos sencillamente vacíos de
todo contenido si quisiera atribuirse a las constataciones de los funcionarios un valor
incontrovertible y absoluto, más allá de cualquier otra prueba que pueda producirse en
la tramitación administrativa contradictoria. Aquello pugna, además, con el sistema de
40
GARCÍA (2006) p. 229.

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DOCTRINA
la sana crítica o apreciación de la prueba en conciencia y con la regla de valoración

conjunta de dichos medios de convicción.41
En consecuencia: si se hace oposición a los cargos sustentados en el acta de fiscaliza-
ción, su valoración debe hacerse por la autoridad administrativa en la resolución defini-
tiva, sea porque se rindió prueba en contrario, o bien porque no puede darse valor
probatorio a las actas para disipar la presunción de inocencia si no se cumple con los
principios de objetividad y de imparcialidad.
4.3. LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN NO PRODUCEN PLENA PRUEBA. Esta es la conclusión
general de la doctrina: no tienen un valor probatorio pleno.42 Este valor absoluto, como se
comentó, no se puede sostener ya que estas actas no pueden sin más quebrar la presun-
ción de inocencia. Por ello se sostiene que la eficacia de las actas se sitúa en un plano
intermedio entre los hechos apreciados por un particular (v. gr., a través de una simple
denuncia) y los instrumentos públicos, que sí poseen valor probatorio pleno.
Pero hemos señalado que aun cuando no pleno, se puede predicar de estos docu-
mentos un cierto valor probatorio, el que debe ser determinado por el tribunal o la
autoridad administrativa conforme a las reglas de la sana crítica o apreciación en con-
ciencia, por no corresponder en este tipo de procedimientos el sistema de prueba tasada.
Ello se fundamenta, en primer lugar, en que se trata de medios de prueba admisibles en
Derecho, referencia general que aparece en el artículo 35 de la ley Nº 19.880, norma que
resulta aplicable preferentemente a los órganos de la Administración del Estado. Esto
implica que pueden aportarse al procedimiento y al proceso jurisdiccional posterior, en
la medida que no se encuentren viciadas de ilegalidad.
En segundo lugar poseen un valor probatorio que, si bien no llega al nivel superior
que se admite en Derecho, esto es, el de prueba plena, no obstante, tampoco se limitan
a ser simples denuncias. Su virtualidad radica en que gozan de una presunción de que los
hechos que atestiguan se corresponden a la realidad constatada, en la medida que concu-
rran a su respecto los demás requisitos que contempla el ordenamiento, en especial la
nota de necesaria imparcialidad del funcionario que la levanta y que formaliza su com-
probación en el documento público. Pero hasta ahí llega su valor. Por ello, pueden ceder
frente a la prueba en contra que presente un tercero o destruirse incluso su valor por las
alegaciones que efectúe la parte interesada dirigidas a demostrar que no se está en pre-
sencia de un medio probatorio eficaz, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de
experiencia. Así lo estima la doctrina.43
4.4. JUSTIFICACIÓN DE LOS HECHOS CONSTATADOS EN LAS ACTAS: imparcialidad y obje-
tividad del órgano administrativo. La presunción de certeza encuentra justificación para
41
Debe recordarse que el principio de que la prueba sea libre, racional y razonadamente valorada, excluye en principio
la existencia de pruebas tasadas en el procedimiento administrativo sancionador. Cfr. ALARCÓN (2007) p. 412.
42
En una posición bastante más restrictiva se sitúa ALARCÓN, quien expresa: A nuestro entender, las actas de inspec-
ción [] no son pruebas documentales anticipadas en los procedimientos sancionadores, sino diligencias previas sin
valor probatorio originario (ALARCÓN, 2007, p. 386).
43
ALARCÓN (2007) p. 414.

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la doctrina en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al

funcionario actuante.44
La objetividad garantiza que los fiscalizadores actuarán ajenos a toda orientación, de
manera indiferente y sin prejuzgamiento en el despliegue de su actividad inspectora. La
imparcialidad pasa a configurar por ello el tamiz esencial a través del cual debe evaluarse
el mérito probatorio del acta de fiscalización administrativa.45
Debe recordarse que el principio de imparcialidad constituye actualmente una regla
general del procedimiento administrativo, que consagrada en el artículo 11 de la ley
Nº 19.880, impone a todos los órganos de la Administración el deber de actuar con
objetividad y de respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la
substanciación del procedimiento como en las decisiones que se adopten. Agrega el precepto
que aquello implica que la autoridad administrativa debe expresar concretamente los he-
chos y fundamentos de derecho en los actos que afectaren los derechos de los particulares, sea
que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así
como aquellos que resuelvan recursos administrativos.
Según este principio las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finali-
dad de los procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discri-
minación, dispensando a los ciudadanos un trato igualitario. Se relaciona, en fin, con la
idea de proscribir el abuso o la desviación de poder.46
Por su parte, cuando la autoridad fiscalizadora omite el cumplimiento del deber de
imparcialidad y objetividad, no hace sino incurrir en una grave omisión y en una torcida
utilización de sus facultades, que en nuestro ordenamiento importa también una infrac-
ción al principio de probidad administrativa, pues éste consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminen-
cia del interés general sobre el particular, según el artículo 54 de Ley Nº 18.575 (D.F.L.
Nº 1/19.653), Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del
Estado.
Cabe recordar que el interés general aludido por esta norma se expresa, entre otros,
en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas,
en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la rectitud de la ejecución de las normas,
entre muchos elementos, según el artículo 55 del mismo cuerpo legal.
Corrobora lo anterior, lo dispuesto en el artículo 64 numeral 8º de la mencionada
ley Nº 18.575, en cuanto señala que infringe especialmente el principio de la probidad
administrativa, entre otras conductas, el contravenir el deber de legalidad que rige el de-
sempeño de los cargos públicos, legalidad que está constituida también por las normas
aplicables al procedimiento administrativo, según se ha examinado, que imponen a la
autoridad titular de la potestad sancionatoria la obligación de ejercerla de modo impar-
cial y objetivamente fundado.
44
GARCÍA (2006) p. 221.
45
GARCÍA (2006) p. 222.
46
CORDERO (2003) p. 72.

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DOCTRINA
4.5. REQUISITOS Y EXIGENCIAS DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN. Como se reconoce a las

actas de inspección la posibilidad de ser utilizadas como prueba de cargo,47 producida
incluso con anterioridad al propio procedimiento sancionador, resulta necesario a su
respecto el cumplimiento de mínimas condiciones objetivas y subjetivas que garanticen
esa objetividad e imparcialidad.48
Dentro de estas condiciones la más importante se refiere a la posibilidad de contra-
dicción, que implica que el sujeto pasivo del acta siempre pueda ser oído con carácter
previo a su levantamiento, a menos que resulte materialmente imposible. También resulta
necesario reconocer el derecho a oponerse a su contenido. Todo ello deriva de su condi-
ción de acto administrativo de constancia según el artículo 3º de la ley Nº 19.880, que
impone a partir de su vigencia el cumplimiento en las diligencias de inspección de las
exigencias propias de la producción de la prueba en el orden procesal administrativo.49
Ahora bien, desde un ángulo estrictamente formal, las actas de fiscalización deben
cumplir las exigencias subjetivas y documentales propias de estos diligenciamientos. En
primer lugar, deben constar por escrito, con indicación del lugar y fecha de la actuación,
requisito derivado del principio de escrituración que fija el artículo 5º de la ley Nº 19.880.
En seguida deben contener la individualización del funcionario o autoridad que las ex-
tiende, exigencia que se justifica en la necesidad de precisar la competencia y la calidad
funcionaria de quien aparece suscribiéndolas. Finalmente, el principio de transparencia
administrativa obligaría también a la previa publicación de los modelos de actas
inspectivas, en especial si recogen constataciones que luego pueden ser utilizadas como
prueba en contra de la posición jurídica del ciudadano. Así lo estima la doctrina.50
Pero son, sin duda, los requisitos concernientes a la forma misma de constatación de
los hechos en el acta de inspección los que merecen especial consideración, según se pasa
a exponer.
4.5.1. Necesidad de apreciación directa de los hechos. Objeto esencial de las actas como
documentos son los hechos constatados y la forma en que éstos se han percibido por
parte del funcionario. Esta es una labor que requiere de debido detalle a fin de dotarla de
adecuado valor de convicción. En caso contrario su eficacia probatoria quedará objetada
sea por su parcialidad a la hora de aportar datos relevantes o bien por su insuficiencia.51
En esta línea uno de los pilares básicos de las actas de inspección es el relativo a la
apreciación directa de los hechos por parte del funcionario fiscalizador:
Sólo aquellos hechos que verifique personalmente el funcionario o autoridad y en un
documento público, tendrán dicha presunción de certeza, en los términos ya expresados. Es
47
Las actas de inspección y similares son, siempre que satisfagan ciertas garantías [] pruebas de cargo suficientes y
válidas para enervar la presunción de inocencia, no porque prevalecen sobre los demás medios probatorios en virtud
de una ley, sino en tanto que la autoridad administrativa sancionadora haya decidido racionalmente que el acta
inspectora es la prueba existente que le merece más credibilidad para fundamentar su decisión (ALARCÓN (2007)
p. 437).
48
ALARCÓN (2007) p. 438.
49
ALARCÓN (2007) p. 365.
50
GARCÍA (2006) p. 214.
51
GARCÍA (2006) p. 215.

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decir para que la presunción iuris tantum de certeza se otorgue a las afirmaciones de ciertos
funcionarios que den cuenta de hechos directamente apreciados por ellos, esa constatación
debe ser posible de efectuar de forma objetiva y sin necesidad de realizar valoraciones críticas
y siempre que por su fugacidad o por cualquier otra causa realmente no puedan ser probados
de otro modo en el proceso posterior.52
Según se dijo, el fundamento del valor probatorio iuris tantum de las actas radica en
la imparcialidad del funcionario, en la objetividad que debe presidir su actuación y en su
capacidad técnica. Esto implica que sólo aquellos hechos que dicho agente público haya
podido verificar pueden amparar este valor para esas constataciones.
Esta necesidad de comprobación directa deriva del propio carácter instrumental de
las actas de inspección. En estos documentos la posibilidad de certidumbre llega hasta
donde alcanza la percepción u observación directa del funcionario, pero en ningún caso
abarca a la veracidad de las declaraciones realizadas por las partes que escapan de dicha
percepción.
Por otra parte, las actas sólo pueden verificar hechos objetivos que se incorporen a las
mismas. Es decir, deben limitarse a factores que por su objetividad sean susceptibles de
percepción directa por el fiscalizador o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o
acreditados en la propia acta.53 Ello exige la completa descripción de tales hechos, y
además la especificación de la forma en que se ha llegado a su conocimiento, no bastan-
do la pura consignación del resultado final de la investigación. Estos hechos, además,
deben ser coetáneos con la labor fiscalizadora.
Los autores han precisado que si el acta se refiere a hechos situados en el pasado,
lógicamente insusceptibles de captación directa por el inspector, su comprobación pasa a
ser un enjuiciamiento de hecho y no una constatación, por lo que esa acta no puede benefi-
ciarse con la presunción de certeza atribuida a dichos documentos.54 Por ello deben quedar
excluidos del acta de fiscalización las calificaciones jurídicas, los juicios de valor, las sim-
ples opiniones, las meras conjeturas, que ya no corresponden a una labor imparcial del
funcionario, comprobando hechos objetivos, sino que pasa a introducir en ellos su pro-
pia perspectiva subjetiva. Las posibles deducciones que pueda llevar a cabo un fiscaliza-
dor carecen por ello de virtualidad en el acta misma por faltar, precisamente, el conoci-
miento directo de los hechos ciertos y objetivos que le permitieron levantar el acta.
Así lo expresa la doctrina:
[...] la presunción de veracidad sólo alcanza o beneficia a los hechos consignados
en el acta por percepción directa del inspector actuante, de forma que al desempeñar la
función los advierte y recoge; no se extiende, por consiguiente, a las simples apreciacio-
nes globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector. En suma, para que
las actas de inspección puedan surtir plenos efectos y comportarse como una auténtica
prueba de cargo han de cumplir escrupulosamente con el conjunto de exigencias que las
vinculan. En la medida en que en el acta no se hagan constar con claridad los hechos
52
GARCÍA (2006) p. 232.
53
Cfr. ALARCÓN (2007) p. 439.
54
GARCÍA(2006) p. 234.

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DOCTRINA
que imputa, posea un contenido más allá del normativamente establecido o se haya
levantado infringiendo las reglas formales propias, habrá de considerarse que nos halla-
mos ante un acto contrario a Derecho, carente de la correspondiente eficacia.55
Finalmente y en lo que interesa a este estudio, en el caso de incorporación al acta
inspectiva de alegaciones o declaraciones del sujeto fiscalizado, éstas sólo pueden ser
atribuidas a quien figura realizándolas, sin que les sea aplicable la presunción de que
emanan de hechos comprobados por el funcionario.56
4.5.2. Deber de ratificación del acta en el procedimiento posterior. La obligación de
ratificación por parte del funcionario que constata los hechos materia del cargo resulta
una exigencia ineludible. Ello se justifica, sobre todo, si el presunto responsable niega los
hechos en el procedimiento sancionatorio instruido con posterioridad.
Lo anterior se justifica porque la negativa del inculpado en el proceso sancionador
posterior puede implicar un indicio de que las circunstancias referidas por el fiscaliza-
dor en su acta deben ser examinadas con mayor detención antes de su simple acepta-
ción por el órgano sancionador. Precisamente según el artículo 35, inciso 2º, de la ley
Nº 19.880, una de las causas que pueden motivar la apertura de la fase de prueba en el
procedimiento es que no consten a la Administración los hechos alegados por el
interesado. Así la oposición de éste a los hechos verificados por el funcionario fiscali-
zador puede suponer un indicio de contradicción que precise de la realización de
prueba adversarial con la necesaria ratificación por parte del funcionario de sus actua-
ciones previas.
4.5.3. Actas de fiscalización cuando integran a su contenido otros medios de prueba.
Limitaciones. El acta de fiscalización, como elemento probatorio especial, se justifica en
la necesidad de reflejar hechos objetivos in situ que pasan ante el funcionario inspector
y que éste comprueba personalmente. Es esa situación eminentemente externa al ob-
servador imparcial la que le permite dejar debida constancia de ellos.57
Sin embargo, no es inhabitual que estas actas de fiscalización en la práctica extien-
dan su eficacia a hechos que carecen de dicha cualidad, caso en que resulta imperativo,
en amparo del debido proceso administrativo, la explicitación de los verdaderos medios de
prueba que subyacen a esa pretendida constatación documental.58
Se trata de casos frecuentes en que el fiscalizador actuante se sirve, por ejemplo, de
declaraciones de testigos o bien de un informe técnico pericial, incorporados de hecho
en el acta respectiva.
La doctrina ha expresado acertadamente que en tales casos corresponde que dichos
medios probatorios deban practicarse con sometimiento al conjunto de garantías que les
son propias. Esas condiciones tienden, en definitiva, a salvaguardar el conocimiento del
interesado y la consiguiente posibilidad de rebatir los elementos de convicción, dando
55
BARRERO (2006) p. 351.
56
GARCÍA (2006) p. 217.
57-58
BARRERO (2006) p. 348.

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así cumplimiento a la exigencia de que las pruebas de cargo deben ser obtenidas con
todas las garantías del debido proceso.59
En relación a esta materia y en particular a la integración de hechos que no son
directamente cognoscibles por el funcionario fiscalizador, sino que precisan, para acce-
der a ellos, de otros medios de prueba, concretamente de la declaración de testigos, una
sentencia extranjera ha expresado la siguiente doctrina que estimamos aplicable a nues-
tro régimen procesal administrativo:
En estos casos, si la empresa expedientada niega los hechos imputados, la prueba debe
practicarse en el procedimiento sancionador, con las adecuadas garantías de publicidad, y en
su caso, de identidad y responsabilidad de los testigos que aporten los datos de conocimiento
pertinentes. No cabe en tal sentido sustituir la declaración del concreto testigo, por simples
referencias genéricas de informaciones dadas al Inspector por los trabajadores, lo que daría al
procedimiento sancionador una morfología de opacidad y secretismo, incompatibles con las
garantías de defensa que proclama [...] la Constitución [...].60
5º. SITUACIÓN DE LAS ACTAS DE INSPECCIÓN PRERREDACTADAS POR FUNCIONARIOS FISCALIZA-

DORES
5.1. DESCRIPCIÓN GENERAL. Sobre la base de lo expuesto como desarrollo previo de

este estudio pasamos a determinar el valor y legitimidad de un tipo peculiar de actas de
fiscalización, que ha proliferado recientemente en ciertos ámbitos de actividad someti-
dos a control de diversas superintendencias. Nos referimos a las actas denominadas in-
formal y genéricamente como declaraciones.
Estas minutas de fiscalización pueden ser descritas como actas documentales
preelaboradas computacionalmente, de contenido idéntico, cuya única variación
sustantiva es el pie de firma, en que pueden figurar diversas personas, pero siempre bajo
un mismo y análogo texto. En general, se trata de documentos de fiscalización que no
recogen ninguna otra alegación o manifestación diversa, sino el propio texto prerredactado
por el fiscalizador en el documento respectivo, el que es presentado a un dependiente o
empleado de una entidad fiscalizada, a fin de que sea sólo rubricado, bajo el nombre y
firma del mismo, en forma completa, pura y simple.
En otras oportunidades dichas actas aparecen estructuradas en forma de pautas,
con orientaciones interrogativas que persiguen allegar la información que los propios
fiscalizadores en el documento califican como relevante.
Como se observa, estas particulares actas de fiscalización se elaboran incluso en
forma previa a la constatación inspectiva, con un carácter notoriamente inductivo al
declarante en función de la orientación que deliberadamente dispone el fiscalizador. En
estas minutas, naturalmente, no queda jamás constancia de la presencia o participación
de representantes, asesores o letrados del sujeto fiscalizado. Tampoco existe en la práctica
el derecho a incorporar otra declaración diversa de aquella que pretende el inspector.
59
BARRERO (2006) p. 352.
60
Sentencia del Tribunal Supremo español de 17 de junio de 1997, citada por: BARRERO (2006) p. 353.

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DOCTRINA
Demostraremos a continuación la dudosa legitimidad que presenta este tipo de

diligenciamientos inspectivos en función de los principios y normas que rigen esta ma-
teria y que han sido expuestas arriba.
5.2. ACTAS PRERREDACTADAS POR LOS FISCALIZADORES: constituyen un medio de prue-
ba inductivo que prejuzga al inculpado e infringe el principio de imparcialidad adminis-
trativa. Si se repara atentamente en la naturaleza de las actas-declaración descritas ante-
riormente, es fácil comprender que éstas pretenden en el fondo constituir una indebida
prueba de testigos practicada con infracción a las normas que regulan este medio proba-
torio en el procedimiento administrativo contradictorio. De ahí su ilegitimidad.
En efecto, la prueba de testigos es un caso característico de medio probatorio que
debe practicarse respetando la regla de contradicción probatoria. Ello además se ve rati-
ficado por lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos. Por ello el desenvolvimiento de esta prueba en el curso
de esa ritualidad procesal debe darse siempre en presencia y con participación de las par-
tes. Así lo expresa la doctrina.61
Esta exigencia tiene por objeto que el testigo, quien declara sobre hechos que pasan
ante él, pueda ser examinado por las partes con amplitud y posibilitando las aclaraciones
e interrogaciones que sea menester, sin perjuicio de la facultad de excluir a los deponentes
que carezcan de aptitud necesaria para declarar.
Este imperativo de audiencia en materia de declaraciones de los deponentes busca
también asegurar la sinceridad de las aseveraciones del testigo que pueden verse afecta-
das por la formulación de preguntas engañosas, destinadas a coaccionarlo ilegítimamente;
o de interrogaciones impertinentes, reiterativas o aun inútiles. Pero especialmente, y en
amparo de la necesaria objetividad del testigo, se persigue evitar las interrogaciones induc-
tivas, cuestión actualmente recogida como regla procesal general en el artículo 330,
inciso 1º, del Código Procesal Penal que expresa: en sus interrogatorios, las partes que
hubieren presentado a un testigo o perito no podrán formular sus preguntas de tal manera que
ellas sugirieren la respuesta. De acuerdo a este precepto, se induce una pregunta o interro-
gación cuando ésta se formula de tal manera que se sugiere, orienta o condiciona la decla-
ración o respuesta del testigo.
La exclusión, como elemento de prueba eficaz, de las declaraciones provocadas me-
diante preguntas inductivas, está plenamente justificada. En la medida que en tal caso el
testigo se limita a afirmar o negar lo que previamente se le sugiere o señala en la minuta:
no es el testigo quien está declarando, sino que la parte a través suyo.62
Por ello se comprende que las actas inspectivas consistentes en previas declaracio-
nes del funcionario, bajo el pretexto de ser un conjunto objetivo de constataciones
directas de los fiscalizadores, en realidad pretenden dar cobertura a una indebida prueba
61
BARRERO (2006) p. 282. En la misma línea: ALARCÓN (2007) p. 369. Para esta autora, en garantía de la regla de
contradictoriedad, la práctica de la prueba testifical necesariamente exige que el testimonio se realice originariamente
en presencia del imputado. Advierte además esta autora que el examen y objeción posterior sobre su resultado final no
subsana la diligencia probatoria ni constituye una garantía suficiente para el inculpado.
62
MATURANA (2003) p. 101.

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de testigos practicada unilateralmente y al margen de las formas legales aplicables a este

medio probatorio y, en general, en ausencia de toda garantía de contradictoriedad.
Estimamos que el solo hecho de que un acta inspectiva contenga un formulario
tipo preelaborado por el propio funcionario, debiera ser motivo suficiente para sospe-
char de su objetividad. Porque más que contener un relato fáctico atribuible al fiscaliza-
do, únicamente incorpora la versión forjada previamente por el propio fiscalizador, no
bastando la firma pasiva de la persona inspeccionada para legitimar esa situación objetable.
Cabe advertir que la firma del acta de fiscalización por quien figura en ella como
sujeto inspeccionado no implica necesariamente su aceptación ni que dicha persona
se convierta en coautora del mismo documento, sino que sólo concierne limitadamente
al conocimiento de su emisión, sin comprometer su objeción ni su impugnación poste-
rior. Así lo estima la doctrina.63
Una estructuración inductiva en un acta fiscalizadora sólo demuestra que quienes
declaran son los propios fiscalizadores del servicio respectivo orientando decididamen-
te la reconstrucción del supuesto de hecho según las afirmaciones previamente incorpo-
radas al documento por esos mismos agentes.
Un obrar sugestivo de un funcionario fiscalizador al emitir un acta inspectiva im-
porta la vulneración del principio de imparcialidad administrativa consagrado en el ar-
tículo 11 de la ley Nº 19.880, en relación a los principios de probidad y transparencia que
contempla el artículo 16 de esa misma preceptiva en relación a los artículos 52 y 53 de la
Ley Nº 18.575 (D.F.L. Nº 1/19.653), Orgánica Constitucional sobre Bases Generales
de la Administración del Estado. Como se sabe la imparcialidad como imperativo de la
actuación de la Administración deriva del principio de igualdad y no discriminación de
los administrados, conforme al cual, la Administración en el curso del procedimiento y al
decidirlo, no debe tomar partido, ni inclinar la balanza o beneficiar ilegítimamente a una
parte en perjuicio de la otra, sino que debe tomar su decisión únicamente conforme al orde-
namiento jurídico y con la finalidad de interés general que la motiva. 64
Además la situación descrita puede configurar una lesión al derecho a no declarar
contra sí mismo en la fiscalización administrativa. Aquello aparece avalado por la tenden-
cia comparada, especialmente europea y comunitaria, que propugna la relativización
general del valor probatorio de las informaciones autoinculpatorias aportadas bajo coac-
ción en las actuaciones inspectoras.65 Para ello se sigue el principio de que sólo el testigo
tiene obligación de decir verdad en la fase formal pertinente del procedimiento adminis-
trativo, pero no así el acusado o inculpado a quien no se puede imponer ese deber, ni
menos inferir perjuicios procesales en su contra de dicha actitud. Por ello los testimonios
obtenidos por fuerza, presión o coacción en las actuaciones fiscalizadoras carecen en
general de eficacia probatoria. Así lo explica la doctrina:
Porque si se formulan preguntas autoincriminatorias en un procedimiento de investiga-
ción preliminar [...] porque ya se tienen sospechas en contra del sujeto obligado a responderlas
63
GARCÍA (2006) p. 217.
64
BREWER (2003) p. 146.
65
ALARCÓN (2007) p. 184.

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DOCTRINA
[...] sólo se consigue que la Administración interrogue como mero testigo a quien ya tiene la
intención de acusar para conseguir una declaración que no obtendría si iniciara un procedi-
miento sancionador en su contra. [...] Es decir, no cabe demorar la iniciación del procedi-
miento punitivo con el fin de obtener el testimonio de un sujeto sobre datos por los que pueda
resultar incriminado, si ya se cuenta con indicios racionales para formular una acusación en
su contra.66
5.3. DECLARACIONES PRECONSTITUIDAS EN ACTAS INSPECTIVAS IMPORTAN UNA LESIÓN A
LA GARANTÍA DE CONTRADICTORIEDAD PROBATORIA DE LA LEY Nº 19.880: carecen de mérito
legal como prueba testimonial. Invariablemente, tanto la doctrina como la jurispruden-
cia extranjera han negado la condición de prueba testimonial válida a las manifestacio-
nes o declaraciones de ciertas personas sobre hechos recogidos en un acta que luego se
incorpora a un expediente administrativo o jurisdiccional.67 Lo anterior, considerando
que se estaría en presencia de una prueba practicada sin las debidas garantías de contra-
dicción propias de todo proceso, llegándose a calificar la aportación posterior de esos
antecedentes al expediente como una práctica viciosa.68
Este también ha sido el criterio aplicado por nuestros tribunales de justicia al
examinar el valor de la prueba testimonial forjada mediante diligencias ajenas al
procedimiento respectivo. Se ha sostenido que no procede dar el valor de prueba
testimonial a las declaraciones prestadas en un sumario independiente del juicio en que
se hacen valer, sin que se baya ratificado en éste con las formalidades propias de la
prueba testimonial.69 Para sostenerlo así se ha considerado que la prueba de testigos
queda sujeta siempre, en su examen, a la contradicción de las partes, de modo que
no pueden éstas enfrentarse sorpresivamente a una testimonial preconstituida y
extraprocesal.
Subyace a este temperamento el propósito de que los testigos declaren ante la auto-
ridad llamada a decidir el proceso respectivo, con las formalidades que la ley señala en
resguardo del derecho de audiencia y del principio de contradicción probatoria que
corresponde a las partes interesadas.70
66
ALARCÓN (2007) p. 230.
67
[...] la cobertura de una prueba de testigos para las que se utilizó el acta notarial, por ausencia de las garantías
procesales de repreguntas ... es carente de cualquier valor probatorio; la virtualidad probatoria de tales actas notariales
está limitada a que es cierto que los comparecientes expresaron lo que expresan tales documentos, pero no extienden
en modo alguno a la veracidad intrínseca de tales declaraciones, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen,
porque ésta y aquélla escapan a la percepción notarial (Sentencia del Tribunal Supremo español de 17 de mayo de
1996, citada por: BARRERO (2006) p. 281.
68
BARRERO (2006) p. 281.
69
Norddeutshcer Lloyd con Gallis (1930).
70
Una línea doctrinal afirma incluso que las actuaciones previas al procedimiento sancionador o las diligencias preli-
minares a su iniciación, no tienen en absoluto valor de prueba. De modo que carecen por sí mismas de la fuerza
acreditativa suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del inculpado Cfr. ALARCÓN (2007) p. 381. En
consecuencia, para adquirir valor probatorio, dichas diligencias previas deben someterse a las exigencias propias del
procedimiento administrativo sancionador, particularmente si ellas han consistido en la realización de actuaciones en
la fase de información previa (art. 29, Ley Nº 19.880), que antecede al inicio del procedimiento y al período formal de
prueba contradictoria regulado en los artículos 35 y 36 de la Ley Nº 19.880.

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Con idéntico fundamento nuestra Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que

las declaraciones prestadas, por ejemplo, ante un notario, carecen de todo mérito legal
como prueba testimonial:
Las declaraciones hechas ante notario público sobre determinados hechos [...] no consti-
tuyen prueba testimonial ni documental eficiente para comprobarlos, porque sólo las pruebas
rendidas con arreglo a la ley pueden apreciarse en conciencia y no las que se rinden sin
respetarla.71
También ha resuelto la inadmisibilidad de una información sumaria de testigos en
asunto contencioso, 72 o la certificación extraprocesal de declaraciones ante un recep-
tor,73 cuando se pretenden como prueba de hechos aducidos por una de las partes.
Como destaca un autor:
Esta doctrina tiene especial validez en relación con la testifical, por tratarse de una
prueba sujeta esencialmente a contradicción en el juicio y, por eso mismo, repugna a este
principio darle eficacia cuando es extrajudicial. Tan categórica es esta doctrina que ni siquie-
ra admite la Corte Suprema que ella pueda valorarse en conciencia.74
Por consiguiente, en base a estas consideraciones, es dable concluir que infringe las
normas reguladoras de la prueba en materia administrativa y que carece de eficacia la
simple constatación funcionarial que, al margen de las garantías de contradicción proba-
toria del procedimiento administrativo, pretende recoger declaraciones más allá del pro-
cedimiento, formuladas por testigos sobre hechos diversos y en formularios de fiscaliza-
ción impresos previamente a las diligencias inspectivas.
CONCLUSIONES
1º. Tanto el ejercicio de las facultades fiscalizadoras como de las potestades
sancionatorias de la Superintendencia de Pensiones se someten supletoriamente, a falta
de regulación legal, al procedimiento y otras garantías formales contempladas en la Ley
Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado.
2º. La garantía del debido proceso no agota su aplicabilidad a la sede judicial, sino
que su eficacia también se extiende al procedimiento administrativo conforme a lo pre-
visto en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, garantía que
desarrolla la ley Nº 19.880 respecto a las ritualidades administrativas. Según el principio
de contradictoriedad consagrado en esa ley concierne al interesado el derecho de aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio en cualquier momento de
dicho procedimiento. Este principio resulta de especial aplicación en su fase probatoria
en que se determina la exactitud y veracidad de los hechos que servirán de base a la
resolución administrativa definitiva.
71
Nasser Julian, Nahvia (1980).
72
García G., Amadeo (1960).
73
Méndez B., Francisco y Otros con Méndez Z., Teresa (1964).
74
RIOSECO (1988) p. 16.

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DOCTRINA
3º. El ejercicio tanto de la pretensión punitiva, como del derecho a sancionar por parte
del Estado sólo es procedente una vez que se ha destruido la presunción de inocencia. Dicho
principio resulta plenamente aplicable al Derecho administrativo sancionador.
4º. Las actas de fiscalización no son actos de fe pública; no producen plena prue-
ba ni constituyen una forma de prueba tasada absoluta e indiscutible. Sólo configuran
un antecedente probatorio más de cargo que debe ser apreciado en conjunto con las
demás pruebas que se aporten al procedimiento administrativo.
5º. Las actas de fiscalización no obligan al órgano decisor a resolver en el sentido
establecido en ellas, por regir en el procedimiento administrativo un sistema de libre
apreciación de la prueba en conciencia o sana crítica, que exige su ponderación fundada y
conjunta de acuerdo con reglas de lógica y máximas de experiencia.
6º. El valor probatorio de las actas de fiscalización queda condicionado al cumpli-
miento de los requisitos de imparcialidad, objetividad, percepción personal y directa del
fiscalizador y a la ratificación posterior del funcionario otorgante en el proceso sanciona-
dor respectivo.
7º. El interesado tiene la facultad de objetar la fuerza probatoria de las actas de
inspección si no cumplen con estos requisitos jurídicos. Si no se apareja otro medio
probatorio de cargo, deberá rechazarse éste por no haberse destruido la presunción de
inocencia que favorece al interesado. Cualquier insuficiencia en el resultado de las prue-
bas practicadas, libremente valoradas por el órgano sancionador, debe necesariamente
conducir a un pronunciamiento absolutorio por parte del órgano administrativo.
8º. Al interesado asiste el derecho a rendir prueba relevante y pertinente dentro del
proceso administrativo sancionatorio. Corresponde al órgano decisor, al ponderar la prue-
ba ofrecida según las reglas de la sana crítica, dar mayor valor a aquella que se rinde con
sometimiento pleno a la regla de contradictoriedad en desmedro de aquella preconstituida
unilateralmente por un fiscalizador, sin sometimiento a dicha garantía formal.
No constituyen genuinas actas de fiscalización administrativas ni llenan los requisi-
tos de prueba apta para producir convicción, aquellas que, bajo el pretexto de ser un
conjunto objetivo de constataciones percibidas directamente por los fiscalizadores, sólo
pretenden legitimar una indebida prueba de testigos practicada unilateralmente, al mar-
gen de las formas legales aplicables a este medio probatorio y, en general, en ausencia de
la garantía de contradictoriedad probatoria que debe regir dentro de todo debido proce-
so, sea éste judicial o administrativo. Las actas que únicamente inducen en terceros un
relato fáctico forjado previamente por los propios agentes fiscalizadores, no pueden ad-
mitirse con mérito probatorio por tratarse en definitiva de una pseudo prueba que no
respeta el principio de contradictoriedad, supuesto necesario para estar en presencia de
una legítima prueba testimonial en el procedimiento administrativo.
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Nasser Julian, Navia (1980): Corte Suprema 28 de enero de 1980, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
(1980) tomo 77, sección 3ª, pp. 3-6.
Norddeutshcer Lloyd con Gallis (1930): Corte Suprema 21 de octubre de 1930, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 28 (1930) sección 1ª, pp. 329-344.
Ortúzar Solar con Superintendencia de AFP (2007): Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de septiembre de
2007, Rol Nº 483-2007.

Páginas 1 - 28 [2009]

Actas de Fiscalizacion y Debido Procedimiento Administrativo, Por Jaime Jara SCH

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Actas de Fiscalizacion y Debido Procedimiento Administrativo, Por Jaime Jara SCH

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JAIME JARA S. - CRISTIÁN MATURANA M.

ACTAS DE FISCALIZACIÓN Y DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

2º. SOBRE LA ACTIVIDAD DE FISCALIZACIÓN

Revista de Derecho Administrativo Nº 3 1

Nº 3.551 de 1980) y organizadas como instituciones autónomas, con personalidad

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b) La formulación de exigencias, como el sometimiento de balances para su examen,

Revista de Derecho Administrativo Nº 3 3

4 Revista de Derecho Administrativo Nº 3

atribuciones que le han sido confiadas y que ha respetado la garantía consagrada en el

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Como se ve la garantía de contradictoriedad no sólo se limita a la facultad del intere-

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2.3. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La prueba constituye una

Revista de Derecho Administrativo Nº 3 7

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miento, hipótesis que ciertamente comprende la ausencia de debida contradicción en el

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En el procedimiento administrativo rige el principio de libertad en la apreciación de

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3º. LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN

Revista de Derecho Administrativo Nº 3 11

al derecho fundamental a la presunción de inocencia en los procedimientos sancionatorios

4º. VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN

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Revista de Derecho Administrativo Nº 3 13

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Revista de Derecho Administrativo Nº 3 15

la sana crítica o apreciación de la prueba en conciencia y con la regla de valoración

16 Revista de Derecho Administrativo Nº 3

la doctrina en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al

Revista de Derecho Administrativo Nº 3 17

4.5. REQUISITOS Y EXIGENCIAS DE LAS ACTAS DE FISCALIZACIÓN. Como se reconoce a las

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Revista de Derecho Administrativo Nº 3 19

20 Revista de Derecho Administrativo Nº 3

5º. SITUACIÓN DE LAS ACTAS DE INSPECCIÓN PRERREDACTADAS POR FUNCIONARIOS FISCALIZA-

5.1. DESCRIPCIÓN GENERAL. Sobre la base de lo expuesto como desarrollo previo de

Revista de Derecho Administrativo Nº 3 21

Demostraremos a continuación la dudosa legitimidad que presenta este tipo de

22 Revista de Derecho Administrativo Nº 3

de testigos practicada unilateralmente y al margen de las formas legales aplicables a este

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24 Revista de Derecho Administrativo Nº 3

Con idéntico fundamento nuestra Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que

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28 Revista de Derecho Administrativo Nº 3

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