RECURSO DE APELACIÓN

S.J. GARANTÍA DE RANCAGUA.-

JUAN JOSÉ ROJAS ROJAS, Defensor Penal Público, en causa RUC

2100121518-0, RIT 2402-2021, en representación de don IVAN EDUARDO
VALENZUELA OSORIO, a US., respetuosamente, digo:

Que, encontrándome dentro de plazo, y de conformidad con lo dispuesto en

los artículos 253 y 370 letra b) del Código Procesal Penal, vengo en deducir recurso de
apelación en contra de la resolución dictada en audiencia con fecha 30 de abril de 2021,
mediante la cual negó lugar a la solicitud de sobreseimiento definitivo efectuada por la
defensa, en atención a los fundamentos de hecho y de Derecho que paso a exponer:

I.- Hechos:

a) Con fecha 24 de Marzo de 2021, mi representado fue requerido por escrito en

procedimiento monitorio como autor del delito contemplado en el artículo 318 del Código
Penal, en virtud de los siguientes hechos: “Con fecha 01 de febrero de 2021, cerca de las
03:44 horas, personal de Carabineros de la 1ra Comisaria de Rancagua, sorprendió en la
intersección de las calle 5 con calle Central de la comuna de Rancagua, al requerido IVAN
EDUARDO VALENZUELA OSORIO, transitando por la vía pública sin contar con el
debido salvoconducto, dejando de cumplir las órdenes impartidas por la autoridad
sanitaria, y con ello poniendo en Peligro la Salud Pública ,en circunstancias que se
encontraba vigente la prohibición de salir a la vía pública, como medida de aislamiento,
entre las 22:00 y 05:00 horas dispuesta por resolución exenta N° 203 de fecha 24 de marzo
de 2020 por el Ministerio de Salud, en el actual contexto de estado de excepción
constitucional de catástrofe por calamidad pública, dispuesto por Decreto Supremo N° 104
del Ministerio del Interior y Seguridad Pública., prorrogado por los decretos 269, 400 y
finalmente por el decreto 646 de fecha 12 de diciembre del 2020.”
b) En audiencia de fecha 30 de abril del año 2021, esta defensa solicitó el sobreseimiento
definitivo de la causa, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 letra a) del CPP, por
entender que no existía delito, ya que el artículo 318 del Código Penal establece en su
primera parte lo siguiente “El que pusiera en peligro la salud pública…”, sin que en la
exposición del Ministerio Público, se indicara algún antecedente en el requerimiento que
diera cuenta de dicha situación, siendo un requisito esencial la puesta en peligro de la salud
pública, no bastando el simple incumplimiento de normas reglamentarias, por lo que no nos
encontraríamos frente a un hecho típico y antijurídico.

c) La magistrado que dirigía la audiencia rechazó la solicitud de la defensa, por estimar que
para decretar el Sobreseimiento Definitivo, por los efectos que tiene esta declaración, se
requiere tener certeza absoluta de que los hechos no constituyan delito, no sólo el delito del
artículo 318 del Código Penal, sino que de ningún otro, estimando que con los meros
antecedentes en los que se funda el requerimiento, no se puede descartar, a priori, la
tipicidad de la conducta, Pues, a su juicio, el solo hecho de circular en la vía pública en los
términos descrito en el requerimiento, e infringiendo con ello el toque de queda, bastaría
para cumplir con lo dispuesto en el tipo penal en comento.

II.- Derecho:

El artículo 318 del CP señala: “el que pusiere en peligro la salud pública por
infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la
autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor
en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales”.

Como se ve, el elemento esencial del tipo penal es la puesta en peligro de la salud
pública. Sobre esta base, los hechos contenidos y descritos en el requerimiento efectuada
por el Ministerio Público en esta causa claramente no son constitutivos de delito, porque no
señala el requerimiento cómo se pone en peligro la salud pública. Se supone, por ende, que,
para la Fiscalía, el mero hecho de circular en la vía pública pone en peligro la salud pública
no distinguiendo entre el tipo de sanción que genera la infracción a una norma higiénica o
de salubridad. No toda infracción a los mandatos y prohibiciones contenidas en los decretos
supremos (regulación de higiene o sanitaria) del Ministerio de Salud genera el tipo penal
del artículo 318. La propia Resolución 341 del Ministerio de Salud dispone que las
infracciones a la normativa sanitaria “serán fiscalizadas y sancionadas según lo dispuesto
en el Libro X del Código Sanitario, así como en lo dispuesto en el Código Penal, cuando
corresponda”. Es decir, en ciertas ocasiones las infracciones a esa normativa deben ser
sancionadas administrativamente (Código Sanitario) y en otras, penalmente. En definitiva,
la mera infracción a una norma administrativa no tiene porqué implicar que su infracción
ponga en peligro la salud pública.

Ahora bien, además de lo anterior, lo fundamental en estos casos es determinar si

este delito se trata de un delito de peligro abstracto o de peligro concreto. Por esta última
opción, se han pronunciado, además de Politoff, Matus y Ramírez y Etcheberry, sino que
también el propio Ministerio Público, que ha señalado que “en el artículo 318 se establece
una figura de peligro concreto que sanciona al que ponga en peligro la salud pública por
infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, siempre que ello ocurra en tiempo de
catástrofe, epidemia o contagio y que las referidas reglas hubieren sido debidamente
publicadas por la autoridad1”, aunque – tenemos entendido que – recientemente ha
modificado su postura hacia el peligro abstracto meramente formal.

Se sostiene por esta defensa que la conducta vulneratoria de las normas de higiene o
salubridad que se atribuye a mi defendido debe significar estar efectivamente en
condiciones de poner en peligro la salud pública, es decir, se debe acreditar la existencia
efectiva del peligro que se trata de evitar. Esto ha sido recientemente señalado por la
Excelentísima Corte Suprema en ROL 125436-2020 de fecha veinticinco de marzo de dos
mil veintiuno al señalar “Que respondiendo a la pregunta acerca de la naturaleza del
peligro propio de la figura que analizamos, puede entenderse por algunos que se trata de
un ilícito de peligro concreto y, por otros, de peligro abstracto, e inclusive hay una tercera
posibilidad, según veremos. Para dilucidar el punto hay que reparar, como se adelantó, en
el tenor literal de la norma típica misma; que en su parte pertinente reza: “El que pusiere
en peligro la salud pública (el destacado es nuestro) por infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de
catástrofe, epidemia o contagio…” Advertimos, pues, que la ley exige que se ponga en

1 OF. FN N° 057/2020 de fecha 16 de enero de 2020, pág. 22.

peligro la salud pública. Castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese
bien jurídico; no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que
la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello,
por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de
peligro abstracto. Se puede contra argumentar que el artículo 318 bis del Código Penal sí
que contiene una exigencia de peligro concreto, pues es en él donde el legislador se refiere
al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un peligro específico y, en
definitiva, concreto; pero, a todo evento, ello no elimina la primera exigencia del tipo del
artículo 318: “El que pusiere en peligro la salud pública”, de manera que la comparación
de los dos tipos penales referidos, a lo sumo conduciría al artículo 318 a una categoría
intermedia, llamada de peligro hipotético, o “abstracto-concreto”, que no exige que el
acto particular que se juzga haya generado efectivamente un riesgo especifico y
mensurable al bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar
asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos
sanitarios, como sería el caso de un delito de peligro abstracto propiamente
tal.”(Considerando Sexto).

En el caso que nos ocupa, no existe tal peligro. La mera circulación por la vía
pública de un ciudadano sin contar con el permiso correspondiente, por sí misma, no pone
en peligro la salud pública, no tiene esa aptitud.

Distinto sería el caso si en los hechos del requerimiento se señalara que mi

representado esté contagiado con el virus COVID-19, o registra síntomas como
temperatura alta, o está pendiente el resultado de una examen o test que se haya realizado o
que esté aislado por haber estado en contacto estrecho con personas contagiados por
COVID 19 o que se dirigía a un lugar donde se encontraran más personas. Lo que en la
especie no ocurre, siendo fiscalizado en la vía pública sin contar con el señalado
salvoconducto.

En definitiva, cualquiera que sea la tesis que se adopte acerca de la naturaleza

jurídica del tipo penal del artículo 318 del Código Penal, lo concreto es que no basta la
mera constatación de la infracción del mandato administrativo para que se configure el
delito en cuestión, sino que se requiere que, efectivamente se ponga en peligro la salud
pública – con mayor o menor énfasis - con esta conducta, lo que no ocurre en el caso que
nos ocupa, razón por la cual, estimamos, que no se verifica el tipo penal del artículo 318 del
Código Penal y procede decretar el sobreseimiento definitivo del imputado en esta causa.

Que el profesor Fernando Londoño Martínez, en su trabajo “Responsabilidad penal

para los infractores de cuarentena Revisión crítica de los artículos 318 y 318 bis del Código
Penal” ha señalado que: “no basta la sola infracción de las reglas higiénicas o de
salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o
contagio, sino que se debe exigir que efectivamente esa desobediencia ponga en peligro la
salud pública”2. Por su parte el profesor Guillermo Rodríguez González en su artículo
ALCANCES DEL ARTICULO 318 DEL CODIGO PENAL (contenido en la Revista de la
Justicia Penal N° 14 ESPECIAL (2020) pp. 69-86) sostiene que de lo que trata es de
“sancionar la ejecución de una conducta, que en el caso concreto suponga para el actor, y
para cualquiera en su lugar, una puesta en peligro para el bien jurídico, ya sea analizada
la conducta de manera individual o la reiteración de la misma, con independencia del
resultado que derive de un juicio ex post y aun cuando se acredite que este no concurra. No
es solo la contravención a la norma, es la conducta en concreto como idónea para poner
en riesgo la salud publica en ese momento determinado”.

Que, en estas condiciones, el actuar de mi representado siendo sorprendido por

personal de policial a las 03:44 horas de la madrugada del 1 de febrero de 2021 en la vía
pública, no portando su salvoconducto, no es posible constatar el peligro para la salud
pública, por lo que no concurre el delito por el que se le ha requerido y que motiva la
aplicación de una sanción conforme al tipo penal específico invocado.

2 Disponible en: https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/responsabilidad-penalpara-los-infractores-

de-la-cuarentena-revision-critica-de-los-arts-318-y318-bis-del-codigo-penal-nueva-ley-no-21240-mas-micro-
que-macro.
 III.- Petición concreta:

La petición concreta que se efectúa mediante este recurso es que se revoque la

resolución dictada en audiencia de fecha 30 de abril del año 2021 mediante la cual negó
lugar a la petición de la defensa de decretar el sobreseimiento definitivo en la presente
causa y, en su lugar se decrete, precisamente, el sobreseimiento total y definitivo en la
presente causa, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 letra a) del Código
Procesal Penal.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos 250 letra

a), 253 y 370 letra b) del Código Procesal Penal.

A SS. SOLICITO se sirva tener por interpuesto recurso de apelación en contra de

la resolución dictada en audiencia con fecha 30 de abril de 2021 mediante la cual negó
lugar a la petición de la defensa de decretar el sobreseimiento definitivo a favor de don
IVAN EDUARDO VALENZUELA OSORIO, concederlo y elevar los antecedentes a la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, a fin de que dicho tribunal, conociendo del
recurso, en definitiva, revoque la resolución apelada y decrete el sobreseimiento definitivo
y total de la presente causa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 letra a) del
CPP.