MANUAL DE DERECHO PENAL

Parte especial

Rodrigo Medina Jara

Profesor

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 INTRODUCCIÓN

Damos a la luz, luego de tres años del primer tomo, un segundo dedicado a la Parte los delitos
que, entendemos, forman parte del grueso del trabajo de abogados, jueces, profesores, alumnos
e instituciones de persecusión y defensa criminal.

En efecto, del “Anuario de Estadísticas Criminales” elaborado por la Fundación Paz Ciudadana en
el año 2004 y de los datos emanados del Ministerio Püblico y Defensoría Penal Pública puede
desprenderse con meridiana claridad que los delitos contenidos en este segundo tomo del
manual de Derecho Penal son, aproximadamente el 75% o más de los delitos investigados.

Por ende, resulta de interés que todos los auditorios objetivos ya mencionados en el primer
párrafo, puedan verse beneficiados de sus contenidos.

De hecho, de conformidad a lo expresado en nuestro primer tomo, hemos querido seguir en este
segundo tomo del Manual un formato similar al del primero, esto es, eliminar las citas a pié de
página, establecer preguntas básicas a través de cuestionarios de aprendizaje al final de cada
sección y reducir nuestra entrega a contenidos de uso corriente.

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

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Generalidades.

Estos delitos se encuentran contenidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, desde
el artículo 390 a 411, dividiéndose en tres párrafos. Los dos primeros, dedicados al homicidio y
sus figuras afines o derivadas y el párrafo 3º dedicado a las lesiones corporales.

Asimismo, el párrafo I del Título VII trata sobre el delito de aborto, el que por razones
históricas se encuentra ubicadas en éste título (la ubicación que la Comisión Redactora dio a
esta figura seguía el criterio sistemático del Código Penal Belga).

Sin embargo, en ambos casos –homicidio y aborto – se trata de vida humana en un sentido
biológico y fisiológico.

Así, podemos calificar los delitos contra la vida humana de la siguiente forma:

1. Delitos contra la vida humana independiente:

a. Homicidio Simple (artículo 391 Nº 2).
b. Homicidio Calificado (artículo 391 Nº 1).
c. Parricidio (artículo 390).
d. Infanticidio (artículo 394).
e. Homicidio en riña o pelea (artículo 392)

2. Delitos contra la vida humana dependiente:

El aborto.

1. EL HOMICIDIO SIMPLE.

El delito de homicidio tiene una figura matriz que se denomina homicidio simple, que se
encuentra establecido en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal.

Lo cierto que el Código no ha precisado ni ha definido la figura. La definición de éste delito

resulta del cotejo de las figuras del artículo 390 (parricidio), 391 Nº 1 (homicidio calificado) y el
artículo 394 (infanticidio).

Además, el artículo 392 contiene el homicidio en riña y los artículos 342 y siguientes que
se refieren al aborto.
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 Tenemos entonces que, partiendo de la figura básica del homicidio simple, podremos
vislumbrar figuras calificadas (que lo son porque tienen una mayor pena) y figuras privilegiada
( que tienen menor pena).

a. Figuras Calificadas.

 Parricidio. (Artículo 390 del Código Penal). El precepto que sanciona a ese delito
con pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificada.
 Homicidio Calificado. (Artículo 391 Nº 1 del Código Penal) que sanciona con pena
de presidio mayor en su grado medio a perpetuo.

b. Figuras Privilegiadas.

 Infanticidio. Artículo 394 del Código Penal, sancionado con presidio mayor en su
grado mínimo a medio.
 Homicidio en riña. Artículo 392 del Código Penal, sancionado con presidio menor
en su grado máximo.
 Aborto. Artículo 342 del Código Penal, sancionado con penas que van desde el
presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo.

c. Homicidio Simple. Se encuentra establecido en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal,

sancionado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

I. Denominación del Delito de Homicidio Simple.

El Artículo 391 Nº 2 establece lo que sigue:

“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado…:
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso”.

Como primera aproximación, puede decirse que, simplemente, al leer este artículo, no
podemos vislumbrar adecuadamente en qué consiste exáctamente el tipo en cuestión,
ünicamente, podemos extraer que se trata de una figura residual en nuestro Código.

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 Sin perjuicio de ello, podemos definirlo primariamente afirmando que consiste en matar a
otro sin que concurran las circunstancias o condiciones específicas de calificación o de privilegio
de las otras figuras, es decir, deben estar ausentes las circunstancias de calificación del artículo
390 (parricidio) artículo 391 número 1 (homicidio calificado), o las circunstancias de privilegio del
artículo 394 (infanticidio).

Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico chileno denomina a la figura del artículo 391 Nº

2 como “homicidio simple”. Esta es una denominación que no emplea la Ley ni tampoco es la
única que se ha ocupado. Así, por ejemplo, en otros ordenamientos este tipo en específico se le
ha denominado como homicidio común.

Ahora bien, la denominación de homicidio simple obedece a una tradición y exhibe dos
ventajas:

1. Esta denominación sirve para identificar y distinguir esta figura de homicidio básico con
las figuras calificadas y privilegiadas del homicidio. Es decir, hay figuras que tienen mayor
pena (parricidio, homicidio calificado) y figuras con menor pena (infanticidio).

2. Una denominación como la de “homicidio común” es errónea, puesto que puede dar la
idea de o insinuar que se trata de un homicidio frecuente o corriente, o bien que existe un
homicidio compuesto. Sin embargo, esto no es así presentándose en oposición
básicamente al homicidio calificado.

Frecuentemente, se señala que el homicidio simple es un delito que tiene carácter de

residual, puesto que permite acoger a todas aquellas muertes o formas de matar que no
pueden ser acogidas por el homicidio calificado, el parricidio y el infanticidio.

II. Definición de Homicidio Simple.

El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las circunstancias o
condiciones específicas de calificación o de privilegio que se encuentran contenidas en otras
figuras, es decir, matar a otro con ausencia de las circunstancias de calificación del artículo 390
(parricidio) y del artículo 391 Nº 1 (homicidio simple) o las circunstancias de privilegio del
artículo 394 (infanticidio).

Algunas definiciones de homicidio simple proponen añadirle menciones que parecen ser
innecesarias, tales como que el matar a otro debe ser injusto o debe ser voluntario. Estos
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añadidos tiene por objeto excluir aquellos comportamientos como las muertes legítimas o los
homicidios legales, aquellas cometidas por quienes cumplían un deber o ejecutasen un cargo u
oficio.

En relación a la pena del homicidio simple, tenemos que señalar que esta es relativamente
baja en comparación con la de otros delitos que afectan otros bienes jurídicos talvez de menor
relevancia. Así, puede apreciarse que la pena asignada a éste delito es de presidio mayor en
sus grados mínimos a medio, es decir, de 5 años y 1 día a 15 años.

Así entonces tenemos que el homicidio simple es una figura residual, así se ha entendido y
lo ha advertido la doctrina y la jurisprudencia, señalando que la calidad de homicidio residual se
deriva históricamente del tratamiento que tenía el homicidio simple en los Códigos Españoles de
1822 y 1848.

Fases del Homicidio Simple.

a. Fase positiva: Consiste en matar a otro y eso coincide con el tipo inherente a todas las
figuras del homicidio.

b. Fase negativa: Elemento negativo del tipo que consiste en que no concurran las
circunstancias calificantes o privilegiantes.

III. Naturaleza Jurídica del delito de Homicidio Simple.

La idea que existe en nuestro país es que el homicidio simple es el tipo básico y que las
otras figuras son derivadas, sean privilegiadas o calificadas. Esta tesis en otros ordenamientos es
minoritaria. En España, por ejemplo, se estima que el homicidio simple es una figura
independiente de las otras.

Adoptar una u otra postura tiene evidentes consecuencias, las que podemos graficar en
un aspecto muy importante como son los concursos de delitos, es decir, la situación que se
produce cuando un hecho da origen a dos delitos.

Si partimos de la tesis que denominaremos “chilena”, el concurso ideal de delitos en este

caso no es posible, o sea, una persona no podría cometer un homicidio simple en concurso con
un homicidio calificado porque el “matar” de una de esas figura agota a la otra. Ahora bien, si
asumimos la tesis del homicidio simple como figura independiente, podría haber concurso ideal
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de delitos. De acuerdo a la postura que denominamos española, los tipos del homicidio,
parricidio e infanticidio son independientes y autónomos entres sí, basándose en lo siguiente:

a. Argumento ético: Se señala que no tiene nada que ver matar a un hombre cualquiera, con
el matar a un familiar cercano (parricidio) o matar a un niño dentro de las 48 horas
siguientes al parto, ya que las circunstancias morales que operan o los motivos que
influyen son completamente distintas.

b. Argumento criminológico: si bien es cierto no existe el carácter del homicida simple, si es

posible que exista una caracterización del parricida, del infanticida o de quien ejecuta un
homicidio calificado.

c. Argumento de la penalidad: se sostiene que si fuesen figuras derivadas de un tipo básico

las penas del parricidio, del homicidio calificado y del infanticidio debieran derivarse y
modelarse sobre la base de la pena del homicidio simple, éste efecto se produce a través
de la ejecución de agravantes y atenuantes. Pero esto no ocurre, lo que ocurre es que
cada una de esas figuras tiene una penalidad independiente.

d. Argumento de la autonomía: en otros sectores del Código Penal el legislador optó por la
llamada “tesis de la autonomía”. Este sector señala que los delitos contra la propiedad y
especialmente aquellos delitos contra la propiedad por apropiación en los que las figuras
matrices – hurto y robo – son figuras independientes entre si, pese a que comparten un
elemento común que es la apropiación de una cosa mueble.

IV. Elementos del Delito de Homicidio Simple.

Como en todo delito el homicidio requiere una exteriorización a través de un

comportamiento humano positivo o negativo, o sea, es esencial para que exista el delito la
existencia de una manifestación de voluntad dirigida a un fin. Dicho esto, el homicidio entonces
requiere de 3 elementos:

1. Un comportamiento materializado en una acción o en una omisión.

2. Un resultado material, esto es , un efecto independiente de la acción y de la omisión.
3. Un nexo o vínculo causal entre la acción y el resultado.

V. La acción en el delito de homicidio.

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 El actuar en el homicidio se encuentra reflejado en el verbo rector que emplea en el
artículo 391, el que indica “el matar a otro”. La ley no se preocupó de describir una conducta
concreta de matar, y, por ende debemos analizar más profundamente que significa la acción de
matar.

¿Qué significa que la acción típica del homicidio sea matar a otro?

El profesor español Luis Gracia Martín señala que la acción de matar es aquella que está
dirigida a la anticipación temporal de la muerte mediante la destrucción de la vida.

Sin embargo, aún así no se encuentra absolutamente precisada nuestra acción de matar,
porque podemos caer en la tentación de enfrentar el comportamiento o acción de matar desde
un punto de vista meramente natural o causalista y por ende, podemos creer que sólo sería una
acción de matar “aquel movimiento corporal que provoca directamente la muerte”. Sin
embargo, ello es un error pudiéndose pecar por falta o exceso en esta definición.

Se peca por falta cuando se deja de incluir acciones que son de matar, pero que no son
acciones causales de la muerte, por ejemplo: comprar municiones, somníferos, etc. Estas son
acciones multivalentes o multívocas, vale decir, acciones que pueden tener diferentes
finalidades, muchas de ellas indiferentes para el derecho. En contraposición encontramos a las
acciones unívocas, las que tienen un propósito único de raíz criminal, por ejemplo: compro
municiones para disparar a un vecino, esta si es una acción de matar, porque además de
considerar el movimiento corporal consideramos el propósito, finalidad o dirección que traspasa
estas acciones, llevándolas de ser indiferentes para el derecho a ser acciones de matar. No nos
debe interesar el acto o comportamiento como fenómeno natural, sino el acto o conjunto de
actos humanos dirigidos a un fin.

Por otro lado, podemos pecar por exceso, cuando incluimos más hechos en la acción de
matar. El profesor italiano Antolisei se preguntaba, como ejemplo, lo siguiente: “Si yo apuñalo
150 veces a una persona ¿cuántos homicidios cometo? La respuesta a esta interrogante es sólo
uno. Esto porque la finalidad final engloba todas las finalidades idénticas que tenían esas
puñaladas.

A través de que medios se puede efectuar la acción de matar.

El profesor Garrido Montt señala que la acción de matar puede ser a través de un
comportamiento activo o a través de un comportamiento omisivo. Así, cuando el
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comportamiento dirigido a matar se efectúa a través de una conducta positiva podemos señalar
que es la forma más frecuente de acción, dada principalmente por el movimiento de las
extremidades, para la ejecución de éste delito. Esto sin perjuicio de que otros sectores del
cuerpo puedan ser ocupados para tal efecto.

Ahora bien, cuando el homicidio se comete a través de un comportamiento omisivo, basta

para la ejecución con la abstención de los movimientos corporales. Asimismo, la acción del
homicidio puede concretarse por otros medios, como son la palabra o los gestos que también
incorporan movimientos corporales. Lo cierto es que al legislador no le interesó diferenciar los
medios por los que se puede provocar la muerte, considerando en igualdad de condiciones el
empleo de los medios físicos, los medios mecánicos (ofendículas) o medios vivos (animales,
gérmenes, bacterias, etc.).

En relación a los medios vamos a dividir ese tratamiento en dos grupos:

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

i. Materiales: Son aquellos que afectan directamente al organismo en su

integridad corporal o física. Garrido Montt menciona por ejemplo al
traumatismo, toda la gama de las lesiones, el estrangulamiento, gases
letales, etc.

ii. Morales: Diversos autores los han definido, entre los que encontramos a los
siguientes:
 Sebastián Soler: “Aquellas conductas que por vías de hechos físicos y
psíquicos actúan sobre la moralidad o la psiquis de la víctima,
afectando su salud o integridad”.
 Juan Bustos: “Son todos aquellos que no sean físicos, ya consisten en
provocar una impresión psíquica sobre la víctima, ya valiéndose de un
procedimiento puramente intelectual como la palabra”.

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La verdad es que la doctrina, tanto nacional como extranjera, con alguna
excepción, se inclina por aceptar la tesis de los medios morales.

Mezger señala un ejemplo de medios morales, indicando que debe

considerarse como homicidio consumado, el caso del individuo que pretende
con rezos y conjuros causar la muerte de un tercero, el que fallece en la
realidad a consecuencia de un colapso cardiaco que le provoca el efecto
terrorífico de la de la maquinación, si es que el agente contaba con ello.

En Chile, Garrido Montt acepta estos medios, expresando que “si lo prohibido
por la Ley penal es el comportamiento que tiene por finalidad causar la
muerte, o sea matar a otro, no se advierte razón para diferenciar la muerte
causada por medios violentos, de aquella causada por medios intelectuales,
que a través de la psiquis, provoque lesiones que traigan aparejadas la
muerte deseada, más aún cuando la ciencia nos enseña y comprueba que
por aquellos medios, por ejemplo: el temor o el espanto también pude
matar”.

Bustos afirma que si bien es cierto resulta dudoso sancionar como homicidio
aquellos casos en que el hechor se sirve del miedo o de una emoción súbita
para desencadenar el resultado de la muerte, no es menos cierto que no
puede negarse que ciertas impresiones psíquicas son idóneas causar la
muerte, siempre que esa circunstancia se haga utilizando o calculando un
resultado mortal probable.

Existen detractores del homicidio cometido por medios morales, siendo uno
de los más relevantes el profesor Jiménez de Asúa, quien señalaba que en los
homicidios morales no se configura el tipo del homicidio, porque la acción
sería atemorizar y no matar.

Incluso, existe doctrina que sostiene que la muerte provocada mediante

sistemas que afectan la psiquis y el agente al emplear éste medio ha previsto
la posibilidad del resultado fatal y no se abstenido de actuar, hay que
sancionarla como un homicidio con dolo eventual. Por ejemplo: yo llevo a mi
abuela de noventa años a la casa del terror, siendo ella muy sensible,
previendo y aceptando la posibilidad de que ella se muera.

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 Es cierto que la doctrina acepta los medios morales para cometer homicidio,
pero tal como dice Bustos, existen dos importantísimos problemas que
plantean:

a) La relación de causalidad y su establecimiento entre la acción y el resultado

muerte. En el ejemplo anteriormente dado, cómo se podría establecer
fehacientemente que mí acción de llevar a la abuela al parque de
diversiones es causa del resultado de muerte. No es fácil construir esta
relación de causalidad.

b) Las evidentes dificultades de prueba a que dan lugar los medios morales en
el homicidio.

Ahora bien, no debemos confundir los medios morales, es decir aquellos que
acarrean la muerte de la víctima provocándole un trauma psíquico (terror,
tristeza profunda), con aquellos medios de índole diversa pero que también
aprovechan la psiquis o voluntad de la víctima.

Etcheberry entrega casos tomados de Soler: Aquel ciego al que se le indica

un camino falso y se lo envía a un precipicio o el hecho de colocar en un
frasco de veneno un rótulo falso, lo que produce el engaño de la víctima.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

i. Directos: Aquellos que operan de manera inmediata sobre la víctima, para

provocarle la muerte, aunque esta no sea instantánea. Dentro de estos
medios se puede citar los mismos señalados como medios materiales.

ii. Indirectos: Aquellos que no son letales en sí, pero que al operar con otras
circunstancias o modalidades existentes o puestas en acción por el
comportamiento del agente, trae como resultado la muerte.

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 La doctrina Italiana cita casos como exponer a un recién nacido a un viento
helado, hacer trabajar a una persona en un lugar infectado, instigar a un
animal en contra de la víctima.

Entre los medios indirectos ocupan un lugar especial los llamados medios
legales para cometer homicidio. Estos son aquellos que consisten en obtener
una condena a muerte de la víctima a través de medios fraudulentos como por
ejemplo: falsos testimonios, prevaricación o pericias falsas.

Nuestra doctrina discrepa en torno al falso testimonio como método para

provocar la muerte. Bustos opina que el falso testimonio es un medio moral
para cometer homicidio, por su lado, mientras que Garrido Montt opina que
sólo opera el medio moral en la medida que la muerte del condenado haya
sido querida o perseguida como meta de su actuar.

VI. El resultado en el delito de Homicidio.

El delito de homicidio es un delito de resultado o delito material, vale decir, produce un

cambio en el mundo exterior y requiere un suceso o evento distinto de la acción, puesto que no
se consuma con la simple actividad, requiere además de un especial evento que es que esa
acción se materialice en la muerte.

Lo anterior no quiere decir que los homicidios que no se consuman queden impunes (si no
hay muerte no hay homicidio consumado) porque puede haber un homicidio frustrado o tentado.

VII. Sujetos del delito de homicidio.

En principio y por regla general, los sujetos activos y pasivos del homicidio pueden ser
cualquier persona. Esto por dos razones:

 Porque el tipo no requiere ninguna condición personal especial para la autónoma del
homicidio.

 Cualquiera es titular del derecho a la vida independiente y portador del bien jurídico que
es objeto de éste derecho.

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i. Sujeto Activo: Aquella persona humana que lleva a cabo la actividad descrita en el
tipo. Puede ser cualquier persona natural o física y tenemos que hacer dos precisiones:

 Esta aseveración es válida en todo caso respecto de los homicidios por acción,
porque tratándose de los delitos de homicidio cometidos a través de una omisión el
concepto de sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que reúnen
las condiciones especiales que fundamentan la llamada posición de garante.

 Sólo será cualquier persona el sujeto activo del homicidio simple que a su vez no se
sujeto activo de una figura calificada o privilegiada..

ii. Sujeto Pasivo: Los titulares del bien jurídico destinatarios de su protección. También
pude ser cualquier persona que no ostente una calidad especial que lo haga ser sujeto
pasivo de otra figura calificada o privilegiada, respecto del homicidio simple.

En éste caso el sujeto pasivo del delito se confunde con el sujeto pasivo de la acción,
es el muerto quien recibe el impacto físico de la acción por ello no debemos confundir
a éste sujeto pasivo con el concepto de perjudicado del delito, que toca a todo aquel
que haya sufrido un perjuicio económico o evaluable en dinero a consecuencia de la
muerte del sujeto pasivo (debemos conectar con el artículo 410 del Código Penal,
donde se establece las prestaciones que le deben quienes causan en homicidio a la
familia del occiso).

Bustos realiza otras precisiones, como que del tenor de la ley se infiere que el sujeto
pasivo del homicidio se refiere que debe ser otro hombre distinto del autor, es decir, el
suicidio no es una figura autónoma y queda impune en nuestra legislación. Además ese
otro hombre debe ser un sujeto vivo. Esto nos lleva directamente al problema del bien
jurídico del delito de homicidio que es la vida humana independiente.

Nuestra primera interrogante entonces es ¿qué se protege por el derecho la vida

humana y por que al nivel y la profundidad que lo hace el derecho?

a. Las escasas o limitadas posibilidades para incidir en el discernir

biológico natural del hombre hasta por lo menos a mediados del siglo
XX, en lo que tiene que ver con la prolongación o la mejora de ese
discurrir, por el contrario, la vida humana se manifiesta como un bien

13
 jurídico en extremo vulnerable frente a las múltiples agresiones
naturales o provocadas por el hombre.

b. Resulta evidente que la vida humana, esto es, la existencia misma,

constituye el soporte indispensable para el disfrute de otros bienes
personales o materiales.

Al Derecho Penal y al ordenamiento jurídico en general le interesa proteger la vida

humana independiente, pero sólo respecto de aquellas acciones de matar y también
respecto de aquellas conductas potencialmente lesivas o peligrosas para la vida humana.

Hoy en día, dado los avances de las ciencias biomédicas, se ha puesto en duda los
alcances de esta protección. En efecto, las posibilidades de sobrevivencia, incluso
utilizando medios artículoificiales han convertido en difuso los límites que antes eran muy
claros en el inicio o término de de la vida humana.

La protección jurídica de la vida humana se extiende en principio desde la gestación de

un nuevo ser humano, hasta el momento de la muerte. Sin embargo, y aún cuando la vida
es un proceso continuo dicha tutela no es uniforme, sino que se realiza con distinta
intensidad en ciertas fases o momentos de ella. Por esto es que sin perjuicio de la
continuidad de la vida, debemos ubicar un momento o criterio en éste continuo que marca
un punto de inflexión en la protección que va a asegurar una diferencia valorativa en la
protección.

Así, grosso modo, será el nacimiento este punto determinante en la protección de la

vida, y, por ende, vamos a dividir la vida humana en:

a. Vida humana independiente: a partir del nacimiento.

b. Vida humana dependiente: antes del nacimiento.

La primera se encuentra protegida penalmente por los atentados afines o derivados del
homicidio, cometidos tanto dolosa como culposamente y reservamos para la protección de
la vida humana dependiente las conductas constitutivas de aborto que son diferentes en
sus elementos y penalidades a las anteriormente señaladas.

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 De esta manera, en éste continuo que es la vida humana vamos a tener en cuenta tres
momentos:

1. Comienzo de la vida humana.

2. Comienzo de la vida humana independiente.
3. Término de la vida humana.

1. Comienzo de la vida humana.

Nos plantea dos problemas relacionados con su protección jurídica y específicamente

jurídico penal:

a. Si tiene relevancia o no la condición moral o jurídica de persona para establecer el

comienzo de la vida humana y su protección.

b. La determinación del comienzo, vale decir, la determinación cuando hay una forma
de vida humana que realmente permita establecer el momento a partir del cual el
derecho protege o debe proteger la vida humana en formación.

a. Concepto de persona y su validez para establecer el comienzo de la vida humana y su

protección:

El concepto de persona no es fácil de determinar y cuando lo analicemos llegaremos

a la conclusión de que es un concepto complejo, múltiple y, sometido a variaciones tanto
en su perspectiva temporal como espacial, siendo evolucionante según el desarrollo de las
sociedades, así como de las ideas y valores imperantes en una comunidad.

Recordemos, sólo como vía de ejemplo, que para los griegos y romanos los esclavos
no eran personas, como tampoco gozaban de esta condición los extranjeros. Otro ejemplo
extraído del derecho romano era el nasciturus, que lo trataban como una “pars vicerae
matris” (una parte de las visceras de la madre), es decir, una entidad sin capacidad
jurídica ni expectativa, por lo menos así fue hasta el bajo imperio en que el delito de
aborto era sancionado, recayendo la responsabilidad sobre el pater familias.

Asimismo, debemos hacer mención que la persona ha sido concebida de manara

distinta por la filosofía, la biología o el derecho.

15
1. Concepto filosófico de persona: se encuentra marcado por las características de
racionalidad de ésta. De aquí el concepto que entregó Boecio, tomado a su vez de
Aristóteles quien definió al hombre como “una sustancia individual de naturaleza
racional”. Esta nota de racionalidad debemos aceptarla como inclusiva para definir
a la persona, pero no excluyente, ya que de otra forma un deficiente o enfermo
mental no sería persona porque al menos actualmente no puede actuar conforme a
la razón.

Más modernamente Kant, pondría el acento en otro rasgo que ha sido refrendado en
la actualidad que es la cualidad de la persona como un fin dotado de un valor en sí
mismo, la dignidad.

2. Concepto aportado por el derecho o por la filosofía del derecho: Este concepto
tampoco resulta adecuado para nuestros efectos. En primer lugar por ejemplo, el
derecho se ve obligado a agregar junto a la persona física (individuo) a la persona
jurídica (entes colectivos).

Aún más, si nos centramos sólo en la persona física, esta no ha sido

entendida de el mismo modo por los distintos sectores de ordenamiento jurídico.
Así, el derecho civil y el derecho penal han tratado de manera diversa a la persona
en conceptos que no debieran confundirse.

Para el derecho civil la persona comienza con el nacimiento, será éste evento
el que determine la personalidad, con independencia de que se le reconozcan
determinadas expectativas al nasciturus. En nuestro ordenamiento esto queda
reflejado al tenor de lo señalado en el artículo 74 del Código Civil: “la existencia
legal de una persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de la
madre”.

A su vez, el inciso 2º de esa disposición expresa que “la criatura que muere al
nacer en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada
de la madre o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera se
reputa no haber existido jamás”.

Para el derecho civil lo que interesa, pues, es la personalidad, esto es que el

ser persona significa básicamente ser sujeto de derechos y obligaciones y de
relaciones jurídicas privadas. La persona para el derecho civil por ende es quien
16
goza de reconocimiento y de atributos inherentes a esta calidad, atributos que se
denominan derechos de la personalidad.

¿Qué sucede cuando intentamos aplicar éste concepto patrimonial al derecho

penal? En Chile existió una corriente de autores penales que fueron hondamente
influidos por la tradición civilista y que adoptaron los conceptos civiles al ámbito del
derecho penal. El artículo 394 del Código Penal plantea un problema a esta
concepción porque incorpora otro concepto que es el de parto.

Estos autores, influidos por la tradición civilista, identifican el nacimiento y el

parto y señalan que el sujeto pasivo de los delitos de homicidio y sus figuras afines
es la criatura que ha nacido, esto es, la que se ha separado completamente de su
madre, sea por el corte del cordón umbilical, sea por la expulsión natural de la
placenta y sus anexos. Por consiguiente, la criatura que se encontraba parida
(expulsada del vientre) pero no nacida, no era sujeto pasivo del delito de homicidio
y sus figuras afines.

Ahora, el problema se planteaba cuando la muerte se podía provocar a una

criatura parida (expulsada del claustro materno) pero no nacida (unida aun al
cordón umbilical o a la placenta). Esto se resolvió señalando que la criatura parida
pero no nacida no es sujeto pasivo del homicidio o de sus figuras afines, porque no
esta nacida, ni tampoco es sujeto pasivo de aborto, porque está parida. En estos
casos, aquellos autores dirán que estamos frente a un delito sui generis o bien –
según se llegó a afirmar- éste delito era impune.

La doctrina chilena superó por partes esta doctrina civilista. Etcheberry hace una
interpretación del artículo 74 del Código Civil en virtud de la cual se entendía que
“separación completa de su madrea debía entenderse como distancia espacial
entre el cuerpo de la madre y el cuerpo del hijo”. Este autor sostiene que una recta
interpretación de éste precepto debía efectuarse a la luz del artículo 55 del Código
Civil, el que define a la persona por la reunión de dos requisitos:

a. Por la pertenencia de la especie humana.

b. Por tener la calidad de individuo.

Esta última idea, a juicio de éste autor, debía entenderse referida a la

“autonomía de la vida”, vale decir, a la existencia de funciones circulatoria y
17
respiratoria independientes de la madre, separación completa de la madre.
Entonces, sería equivalente al concepto fisiológico de vidas separadas o
independencia biológica fundamental en lo relativo a las funciones circulatorias y
respiratorias. Etcheberry no rompe con la tradición civilista, sino que únicamente la
interpreta de forma correcta.

En una tercera etapa, Etcheberry refrendado por Bustos, rompe con el artículo 74
expresando que éste precepto no contiene una regla dada para todos los efectos
legales, sino sólo para aquellos que conciernen a la adquisición y goce de los
derechos civiles. Esto último lo prueba el autor con el inciso 2º del artículo 74, ya
que a su juicio una estricta aplicación de ésta regla en el orden penal conduciría a la
impunidad del aborto, ya que la criatura a la que se da muerte en el vientre
materno se reputa no haber existido jamás.

Aplicar el concepto de persona civil al ámbito penal conduce a equívocos

como el anterior.

El Derecho Penal no coincide con el Civil en lo que entiende por persona y que
es lo que está llamado a proteger. Bajo el Título IX del Libro II del Código Penal,
cuyo epígrafe es “delitos contra las personas”, se protege la salud, integridad
corporal y la vida humana independiente, mientras que en el párrafo 1º del Título
VII se protege a la vida humana dependiente.

Esta protección la realiza el Derecho Penal con independencia de la viabilidad

de esa vida, de su calidad y racionalidad. Por consiguiente, hemos constatado que
la condición de persona es una creación del derecho específicamente privado con el
objeto de establecer la titularidad sobre derechos subjetivos y, por ende, no es útil
para establecer el ámbito de protección de la vida humana y, aún más, conduce a
debates infructuosos como aquellos destinados a establecer si el producto de la
concepción es o no es persona para dispensarle protección penal. Lo que debe
afirmarse es que al Derecho Penal no le interesa si es o no es persona, porque ya es
un valor digno de protección.

En resumen, nos encontramos ante un concepto no unívoco de persona,

polimórfico según la perspectiva desde la que se contemple y funcional, según la
finalidad que se persiga o la aplicación que se le quiera dar. Nuestra perspectiva ya
no será filosófica o jurídica sino más bien biológica.
18
3. Concepto biológico de persona: En este sentido los biólogos o médicos han
preferido ocuparse de otro concepto de mayor relevancia que el de persona, que es
el concepto de ser humano. Así, el biólogo inglés Joseph Fletcher ha encontrado
ciertos indicadores definitorios del ser humano y en una primera etapa definió 15
rasgos positivos y 5 negativos:

Entre los 15 rasgos positivos que identifican al hombre tenemos por

ejemplo:
1. Inteligencia mínima
2. Autoconciencia o reflexión
3. Autocontrol
4. Sentido del tiempo
5. Función neocortical, etc.

Dentro de los 5 negativos están:

1. El hecho de que el hombre no es artificial sino natural
2. No es un conjunto de derechos

Con posterioridad, el mismo Fletcher destaca como la llave de los demás

rasgos, la función neocortical en cuanto a base del pensamiento y reduce los otros
rasgos a cuatro:
1. Autoconciencia
2. Capacidad de relación con los demás
3. Capacidad de ser feliz
4. La propia función neocortical ya mencionada.

Los rasgos definitorios del ser humano propuestos por Fletcher y otros
autores son aceptables en cuanto describen las propiedades del ser humano en su
plenitud, pero no para aquellos que de forma temporal o permanente presentan
imperfecciones, anomalías o un grado de desarrollo todavía no completo. Ello
implicaría un grave riesgo de desprotección para, por ejemplo, los deficientes
psíquicos profundos, enfermos mentales irreversibles o recién nacidos. Dada la
exclusión que se podría producir de algunos sujetos es que se ha aventurado un
concepto de ser humano todavía más amplio.

19
 Por su parte, autores como el profesor alemán Christian Starck dice “son
portadores de dignidad humana seres vivientes que provienen de gametos, sea cual
sea el estado de desarrollo en que se encuentren, incluidas las criaturas deformes y
con enfermedades mentales tales que nunca puedan disponer de capacidad para la
percepción psíquica y moral de los valores”. O sea, el concepto de persona ya no
es relevante o útil.

2. Comienzo de la Vida Humana Independiente:

El problema de determinar el comienzo de la vida humana.

A este respecto, debemos señalar que la vida es un proceso continuo que no tiene
solución de continuidad (no es posible dividirlo) y la inquietud sobre el inicio de la vida humana a
existido siempre no sólo desde la ciencia biomédica sino que también desde otras disciplinas.
San Agustín sostenía que la vida humana comenzaba con los primeros movimientos fetales
intrauterinos, mientras que Santo Tomás, por su parte, establecía que la vida humana no
empezaba sino hasta los 40 días de retraso menstrual. Ahora bien, para poder entender el
principio de la vida, debemos definir algunos momentos biológicos relevantes en este proceso
continuo. Estos son:

1. Fecundación
2. Concepción
3. Anidación
4. Gestación
5. Parto

1. Fecundación: no se limita a un acto sino, es el resultado de todo un proceso biológico

que empieza cuando el espermatozoide hace contacto con el óvulo. De inmediato reconocen sus
membranas celulares determinando que son de la misma especie, luego el espermatozoide
penetra el óvulo valiéndose de una enzima llamada hialuronidasa. Luego, se desprende y
desintegra la cola del espermatozoide y se bloquea la cubierta del óvulo, creándose la
membrana de fecundación que tiene por objeto evitar la poliespermia, o sea el ingreso de otros
espermatozoides y este es le primer momento en que algunos biólogos dicen que comienza el
ser humano, el momento en que la información genética necesaria y suficiente para definir al ser
humano se encuentra reunida al interior de las células fecundadas, la que ya ha cerrado su
membrana volviéndose hermética a toda penetración de información genética posterior. Para
que se produzca este ingreso es necesaria la presencia de un promedio de 300.000.000
20
espermatozoides en la vagina de la mujer de los que solo una pequeña parte llegará al óvulo y
no todos tienen la misma capacidad para fecundar.

2. La Concepción: La fecundación muchos suelen confundirla con la concepción, lo que es

erróneo, ya que se trata de dos momentos biológicos distintos y que son perfectamente
identificables:

La concepción, o también llamada fertilización o impregnación, es producto de la

fecundación. Es el resultado del proceso biológico anterior, en esta etapa el óvulo ya no es tal,
ha sido fecundado y sufre grandes cambios, es una célula que puede dar origen a otras células
gracias a una serie de divisiones que se producen desde este momento. Es una célula única que
contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de la mujer con diferente
información genética; a este estadio se le llama ovosito pronucleado y dura unas cuantas horas
(de 2 a 4 aprox.), lapso en el que los pronúcleos se reconocen.

Para algunos de los autores en esta fase se inicia la vida (2º momento de inicio de la vida).
Luego, viene lo que se denomina la briegamia, es decir el intercambio de información genética y
la fusión de los dos pronúcleos de una célula única que recibe el nombre de cigoto que es una
célula diproide con 46 cromosomas.

En este momento, el óvulo que fue fecundado en la parte superior de las trompas de
Falopio inicia su viaje hasta el útero; este es el tercer momento en que se estima por algunos
que es el inicio de la vida humana. Es en este instante en que existe la clave genética del
individuo, que es el resumen o el compendio de la clave genética de sus predecesores. Recién
en la etapa de cigoto existe una célula única, original e irrepetible; con un código genético
perfectamente individualizado.

Ahora bien, existe otra gran postura que señala que el inicio de la vida comienza al
decimocuarto día post-fecundación ya que en este día se produce la implantación de la célula
fecundada en la matriz del endometrio uterino, gracias a una serie de sucesos y prolongaciones
tentaculares.

Tenemos entonces dos posturas respecto del inicio de la vida. Una postura muy
importante, entre cuyos principales exponentes se encuentra la Iglesia Católica, que afirma la
existencia de la vida humana desde la fecundación y una segunda postura, tal vez más
importante que la primera por su extensión, que dice que antes del día 14 no estamos en
presencia de vida humana.
21
Argumentos de validez de las posturas del inicio de la vida.

1. Primera postura (fecundación).

a) La novedad biológica: al fundirse los núcleos de las células germinales ya existe algo
nuevo, un ser, entidad biológicamente única e irrepetible, diferente de sus progenitores.

b) La unidad: desde el momento de la fecundación, si consideramos que existe una

individualidad biológica, existe también un centro coordinador que es el genoma, el que permite
que se desarrollen todas las partes siguientes de esa entidad en forma armónica, vale decir
desde el momento de la fecundación el huevo contiene el número de cromosomas
característicos de la especie humana.

c) La continuidad : existe una sola y una absoluta continuidad. Desde este

momento y hasta la muerte, tiene la misma información genética que va a tener hasta que el
sujeto nazca y hasta que muera. Desde el momento de la fecundación existe un proceso
dinámico y continuo gobernado por la estructura química del ADN.

d) La autonomía : desde el punto de vista biológico, todo el proceso de formación

del embrión es un proceso autónomo sin perjuicio de que se entable una íntima relación entre el
cuerpo de la madre y del hijo durante el embarazo, esto es lo que se denomina diálogo químico,
sin perjuicio de eso es el embrión el que contiene la información necesaria para autorregular su
propio desarrollo. El ser que está hospedado en el seno materno vive su propia vida individual y
autónoma, es el embrión el que reclama lo que necesita de su madre, no es esta la que lo
provee.

2. Segunda postura (anidación).

La singularidad biológica: Hasta que no culmine el proceso de anidación o implantación del

huevo fecundado en la pared uterina, no se ha producido la individualización biológica. Esta
individualización para muchos biólogos viene avalada por dos propiedades:

 La unicidad, la propiedad o cualidad de ser único e irrepetible

 La unidad, la cualidad de ser uno

22
Antes del día 14, el embrión goza de un totipotencialidad, que le permite dividirse y
multiplicarse. Esto puede dar lugar a diferentes posibilidades:

a) Que se divida para que se formen los órganos que finalmente serán un individuo completo

b) Que se divida dando origen a dos individuos completos, o sea es posible que el embrión se
desdoble antes del día 14 y dé lugar a embriones monocigóticos.

c) Que la totipotencialidad lleva a fusionarse la célula con otros embriones antes del día 14
(formando los llamados “mosaicos” o “quimeras”).

d) Que antes del decimocuarto día post-fecundación el embrión degenere en un conjunto de

células premalignas e indiferenciadas (molas idadiformes) que luego son absorbidas, formando
parte de la placenta.

Vale decir, antes del día 14 no tenemos certidumbre acerca de la célula fecundada, ni de
su individualidad. Es por ello que, con anterioridad al día 14, muchos biólogos y numerosa
legislación denominan a este grupo de células “pre-embrión”. Este término designa al embrión
en sus primeros catorce días de desarrollo. Fue creado por el doctor Edwars, pionero de la
fecundación in-vitro. Junto con la popularización de este término contribuyó con un importante
informe solicitado por el gobierno británico, el que creara la primera legislación sobre técnicas de
reproducción asistida (Informe Warnock de 1988).

En ese informe se argumenta que el día 14 es un día decisivo para el desarrollo

embrionario (día de la implantación del embrión), y el segundo momento esencial es el del cese
de la posibilidad de división del embrión para dar lugar a embriones monocigóticos
(pluritotipotencialdad). Hasta ese día no se puede afirmar que el embrión sea considerable
como una calidad biológica con dignidad humana, solo es un simple cúmulo de células, con
potencialidad de desarrollo.

El término “pre-embrión” ha sido asumido en distintas legislaciones europeas:

En España, será la Ley 35, del 22 de noviembre de 1988, la que regulará las técnicas de
reproducción asistida y que se refiere al embrión preimplantado como “aquella fase del
desarrollo embrionario que se corresponde con la preorganogénesis, que es la etapa anterior a la
formación de los órganos; que va desde que el óvulo es fecundado hasta catorce días más tarde,
23
hasta que anida en el útero y aparece la línea primitiva, que es el esbozo del sistema nervioso
central.

Esta misma ley expresa que el momento de la implantación es un momento de necesaria

valoración biológica, antes de él, el desarrollo del embrión se mueve hacia la incertidumbre.

Esta ley se apoyó en una famosa sentencia del Tribunal Constitucional español (Sentencia.
Nº 53 del 11/04/1985), que afirmó que la vida humana es un devenir que comienza con la
gestación y no con la fecundación o concepción. La última resolución que podemos citar sobre
lel tema es del año 1999, Sentencia. del TCE, Nº 716, en la que se afirmó que el pre-embrión no
era titular del derecho constitucional a la vida y por lo tanto el Estado no tenía la obligación de
darle un marco jurídico penal que lo protegiese. Esta sentencia. además, reconoce el derecho a
la intimidad del donante de esperma, aún por sobre el derecho del hijo de conocer a su padre.

En Alemania, se impide la experimentación con óvulos fecundados, incluso mantenerlos

invitro, y aún si esto se hace desde el día 14 post-fecundación. En Francia, el Consejo de Estado
también desde 1988 prohíbe que se experimente con embriones invitro a partir del día 14,
mientras que la Recomendación Nº 1046 del 24/09/1986 del Concejo de Europa recomendó
prohibir el mantenimiento de embriones invitro más allá del día 14 post-fecundación.

Además del argumento de falta de individualidad biológica del pre-embrión, también

existen otros argumentos:

El 50% de los huevos fecundados abortan espontáneamente antes de la anidación. Esto

supone cerca del 80% de abortos espontáneos, lo que da una idea de inestabilidad del embrión
hasta antes del día 14.

Por otro lado, cierto sector médico hace depender la vida humana de otro hecho posterior:
el inicio de la actividad cerebral, que ocurre entre los días 43 y 45 desde la fecundación. Este
criterio puede ser separado en dos grandes grupos:

 Aquellos que sostienen que la vida se origina en la línea primitiva, en la aparición

de los esbozos del sistema nervioso central como estructura esencial para el
despliegue espiritual y emocional.

24
  Los que piensan que solo se puede hablar de vida humana con la aparición total del
sistema nervioso central (tercera semana o día 36, cuando aparece la reacción al
dolor). Pero ya en las primeras etapas del embrión hay actividad de células
nerviosas que darán lugar al sistema nervioso central.

El Nacimiento

La etapa de feto termina con el nacimiento. El nacimiento determina la separación

del feto del cuerpo de la madre. No es un instante preciso, sino un proceso más o menos
prolongado que puede variar desde unas horas hasta más de un día y que se inicia con lo que se
denomina “labores de parto” y que concluye con el total desprendimiento del feto del vientre de
su madre y con la ausencia de toda ligazón orgánica de ella (el parto propiamente tal). Es decir,
el nacimiento concluye con el parto, o sea, cuando se produce la expulsión de la criatura.

En este punto, el problema radica en establecer cuando ha ocurrido el nacimiento. Este

proceso comenzará con las labores del parto, seguirá con el asomo del cuerpo del niño en la
vagina de la madre, continua con la expulsión del niño del vientre; luego, el corte del cordón
umbilical y terminará con la autonomía respiratoria del expulsado y el comienzo de su actividad
bucal para alimentarse. Vamos a definirlo como “comienzo de la vida humana independiente” al
momento en que el feto está dotado de autonomía vital, sin que requiera intervención de su
madre.

Como afirma el profesor Gracia Martín, El nacimiento es la condición necesaria e

indispensable para la independencia de la vida.

El parto comienza con el nacimiento del feto y con el total desprendimiento de la madre.
Ya no existe ligazón con la madre. El parto es una etapa de este proceso de nacimiento. El
problema radica, entonces, en determinar a partir de qué instante preciso existe un mínimo de
vida humana independiente. La doctrina es variada en este punto.

Algunos piensan que este mínimo de vida independiente comienza con las contracciones
(labores de parto)
Otros, cuando asoma el cuerpo del niño en la vagina materna.
Otros, cuando éste ha sido completamente expulsado de la madre.
Otros, cuando se ha cortado o seccionado el cordón umbilical que lo une a la madre.
Otros, cuando se ha iniciado la respiración pulmonar

25
 En fin, hay quienes sostienen que se inicia cuando el niño comienza a alimentarse por vía
bucal

En nuestro país la doctrina ha variado desde aquellos que sostenían que la vida humana
independiente comenzaba con la separación completa de la madre, entendida como separación
física. Más adelante, se sostuvo el corte del cordón umbilical y finalmente Etcheverry, Bustos y
otros, sostienen el criterio de la “autonomía de vida”, esto es, la independencia de las funciones
respiratoria especialmente y circulatoria. Cualquiera sea el instante que se estime como
comienzo de la vida independiente determinar algunos factores, para establecer este límite:

El Factor del Derecho de la Autonomía de Vida: Biológicamente, el nacimiento sólo ha

concluido cuando se puede afirmar que la vida del niño es autónoma de la madre, lo que exige,
cuando menos, el total desprendimiento del feto del vientre de aquella. Hasta entonces, el feto
todavía no ha nacido, sino que está naciendo. Incluso, se llega a exigir que se haya seccionado o
cortado el cordón umbilical y se haya iniciado la respiración pulmonar.

Factor Criminológico: Deben diferenciarse las agresiones que se perpetran en contra de una
vida humana en la medida en que estas se realicen directamente respecto de esa vida
(independiente) o se realicen a una vida humana dependiente. Se diferencian en que las
primeras siempre requieren mayor energía criminal de parte de su autor (independiente), ya que
respecto de ellas el agente puede verlas y palparlas, lo que ocurrirá cuando el feto haya sido
expulsado totalmente del vientre de la madre.

En resumen, la protección que confiere el Derecho a la vida humana, independiente a

través de las figura del homicidio y sus afines, es más intensa que la protección de la vida
humana dependiente, debe iniciarse a partir del instante de la expulsión completa de feto del
vientre materno, aún cuando no se haya cortado el cordón umbilical o no se hayan iniciado de
forma autónoma otras funciones vitales ( esta es la postura de la doctrina extranjera).

Cabe concluir que la doctrina chilena actual ha adoptado un criterio más extenso para
considerar el inicio de la vida humana independiente, no bastándole la completa expulsión del
feto del vientre de la madre.

3. Término de la vida humana

El final de la vida del ser humano debe identificarse con el momento de la muerte. Al igual
que el nacimiento, la muerte se manifiesta como un proceso de carácter irreversible y, por ende,
26
el momento de la misma deberá determinarse en función a esa pluralidad de instantes, es decir,
habrá que seleccionar un momento en aquel proceso en que se produzca una lesión irreversible
e irrecuperable de alguna función vital del cuerpo humano.

Han existido numerosos criterios para establecer el fin de la vida humana. Hasta hace
relativamente poco tiempo se estimaba como signo de ella el último latido del corazón o el
último aliento. Por otra parte, otros expresaban que la vida humana finalizaba cuando cesaban
las actividades circulatorias o respiratorias.

Sin embargo, como se comprenderá, el avance de las técnicas de prolongación de la vida,

en especial en torno al problema de los transplantes de órganos, ha conducido a desechar estos
signos que antiguamente eran considerados signos evidentes de muerte.

Para determinar el final de la vida humana debemos establecer entonces algunos

parámetros o criterios que sirvan de referencia y por ello vamos a distinguir los siguientes:

a. Signos positivos de muerte: Son aquellos fenómenos o alteraciones

cadavéricas que evidencian una alteración irreversible de los tejidos producida por causas
físicas, químicas y biológicas. Estos fenómenos son los que siguen a la paralización de las
principales funciones vitales del organismo, y nos dan una absoluta seguridad sobre la
existencia de la muerte y su carácter de irreversible.

Bustos menciona algunos de los signos de mayor significación:

- La deshidratación de los tejidos.
- La acidificación de los tejidos y humores (fluidos).
- La rigidez cadavérica.
- Las livideces cadavéricas (aposentamiento sanguíneo).
- La putrefacción cadavérica.

b. Signos negativos de vida: Se caracterizan por la interrupción de la

circulación, de la respiración, la pérdida de la sensibilidad y de la movilidad. Estos signos no
son definitorios de la existencia de la muerte porque ésta, de existir, no ha llegado a su etapa
de irreversibilidad. Estos signos dan paso posteriormente a los signos positivos de muerte.
Coinciden con lo que la medicina se conoce como muerte clínica, vale decir, no es sinónimo
de muerte real y se da en aquella etapa en que se han paralizado funciones generales del
organismo pero no se han alterado de manera irreversible. Por ejemplo, en el estado de

27
 catalepsia se pierde sensibilidad, cesa la respiración, baja de metabolismo, es una muerte
clínica pero no real.

La doctrina nacional y extranjera ha recurrido al criterio de la muerte cerebral para

establecer un elemento o signo definitorio de la muerte. Los especialistas señalan que se ha
producido cese irreversible de todas las funciones de los hemisferios cerebrales y del tronco
encefálico, pero en el que se mantiene el funcionamiento de sus sistemas cardiovascular y
respiratorio con la ayuda de procedimientos especiales.

La muerte del encéfalo equivale a la muerte del individuo como conjunto. Esto es así
porque las células nerviosas del hombre son extremadamente sensibles a la falta de oxígeno que
le suministra el torrente sanguíneo (anoxia), de manera que, pasados unos minutos de
suspendida la respiración y la circulación, estas células se destruyen definitivamente y el
individuo queda transformado en un cuerpo con vida vegetativa.

Esta clase de existencia, que no es vida, ha sido definida por algunos especialistas como
vida biológica o molecular, pero que no es vida personal, pues ésta se liga a la posibilidad de que
exista o se reestablezca el contacto psíquico consigo mismo y con el mundo.

¿Como se determina la muerte cerebral?

Tanto en el derecho comparado como en el nuestro se ha aceptado el criterio de los

electroencefalogramas planos como criterio para medir la muerte cerebral. Esta es la única
forma para establecer la ausencia de la actividad bioeléctrica cerebral.

En Chile, la norma aplicable es el artículo 12 del Decreto Nº 240 de Salud, de 1983 , que
constituye el Reglamento del Libro IX del Código Sanitario y que señala que “en los casos en que
se pretenda utilizar órganos de una persona fallecida para transplantes la certificación de la
muerte deben extenderla dos médicos cirujanos, uno de los cuales debe ser neurólogo o
neurocirujano. Ese certificado sólo se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas.”

Esto se comprueba con dos registros electroencefalograficos silenciosos (planos), entre los
que debe haber un intervalo de no menos de 6 horas. Estos electroencefalogramas deben ser
isoeléctricos, ya que estos son lo únicos que demuestran la ausencia total en todo el tronco
encefálico de actividad eléctrica.

28
VIII. Modos para cometer el homicidio.

Se expresó anteriormente que el delito de homicidio podía cometerse tanto por acción
como por omisión. En primer lugar, porque es evidente que una muerte se puede causar a través
de una inactividad v.gr. una madre que deja morir a su hijo al no darle de comer, o un salvavidas
que contempla como se ahoga un bañista sin hacer nada, etc.

Jurídicamente, en segundo lugar, el artículo 1º, inciso 2º del Código Penal indica que los
delitos son acciones, pero también omisiones penadas por la ley. A su vez, el artículo 490 y
siguientes del Código Penal indica que tanto las acciones como las omisiones pueden constituir
cuasidelitos contra las personas.

Requisitos que debe contener una omisión para producir un homicidio.

1. Que exista una ausencia de movimientos corporales esperados.

2. Que esta ausencia de movimiento cause la muerte.

3. Que esta ausencia provenga de una clase de sujetos obligados a comportarse de una
determinada manera en defensa del bien jurídico de otros amenazados por situaciones de
riesgo, vale decir, sujetos que ocupan una determinada posición, denominada posición
de garante, que se produce cuando existen determinados sujetos que sufren situaciones
de peligro y otros tienen la experiencia y la capacidad de hacer frente a esos peligros
salvaguardando a los primeros.

La posición de garante es de tal importancia que si ella no existiera sería imposible

distinguir un homicidio por omisión de la denominada “omisión de socorro” que se encuentra en
el artículo 494 Nº 14 del Código Penal. Si no existiera la posición de garante el que no auxilia a
otro pudiendo hacerlo respondería por homicidio por omisión.

La doctrina comparada y nacional exige que para que la posición de garante tenga
eficacia en el homicidio sea una posición de garante denominada “específica”, en oposición a la
llamada “genérica”. El profesor García Martín ha establecido los requisitos de la posición de
garante específica para el delito de homicidio:

a) Debe existir una situación de dominio social. Es decir, aquella que está constituida
por aquel conjunto de condiciones o circunstancias que fundamentan una relación
29
 específica de dependencia de un bien jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de
sujetos y que son determinantes de la posibilidad de actualización de un hecho típico, es
decir, la posición de garante requiere que exista una persona o un grupo de personas que
decida el bien jurídico o que tenga poder de decisión sobre aquel, o sea que existen
personas que manejan el bien jurídico vida de otros y determinan si se produce o no un
hecho típico respecto de dicho bien. Por ejemplo, la niñera tiene dominio social sobre el
bien jurídico vida de mi hijo; ella tiene la capacidad de permitir o no permitir que un hecho
típico o un proceso causal cualquiera cause el resultado muerte de mi hijo.

b) Este dominio social debe recaer sobre la causa fundamental o determinante de

resultado creando una contrafuerza causal respecto de ella. Es decir, sobre la causa
determinante de la muerte el garante debería ser capaz de ejercer una contrafuerza que
sea capaz de parar ese proceso para que no se produzca la muerte.

c) El sujeto o sujetos deben haberse abstenido voluntariamente de actuar.

Sólo con estos requisitos una omisión se equipara en el reproche a la acción al causarla
muerte de alguien. Vale decir, un homicidio por omisión para que se equipararse a un homicidio
por acción se debe exigir que la persona que comete la omisión se encuentre en posición de
garante.

Fuentes de la Posición de Garante

1. Aquellas en las que claramente se crea una posición de garante

2. Aquellas en que dudosamente se crea esta posición

1. Fuentes claras de la posición de garante.

a) La Ley: es fuente de garante, porque el ordenamiento jurídico de modo explícito o

implícito le impone, a ciertas personas, a determinados sujetos, el deber de velar por la
vida o la salud de otras. A modo de ejemplo, podemos mencionar las obligaciones
recíprocas entre padres e hijos nacidas del derecho civil o, bien, las obligaciones que
recaen sobre ciertas personas para el cuidado de otras (tutores y curadores, por
ejemplo).

30
 Asimismo, ya fuera del ámbito de familia, todo aquel sector de los deberes
administrativos que, aparentemente contractuales son en realidad deberes impuestos
por la ley, como los deberes que pesan sobre funcionarios militares, policiales y
sanitarios.

b) El contrato o la aceptación voluntaria del agente: Mario Garrido Montt nos indica
que un contrato o un cuasicontrato constituyen fuentes idóneas de la posición de
garante.

Bustos indica al respecto que "los contratos de prestación de servicios y

también los contratos en que se entrega el cuidado de personas a otras cuando las
primeras se encuentran en una especial situación de desvalimiento. En general son
fuente de posición de garante todos los contratos que significan para una parte un
riesgo cierto de sus bienes jurídicos y para la otra la obligación de evitar esos riesgos
atendida su especial habilidad y capacidad (el contrato del alpinista guía, enfermera,
salvavidas)”.

Precisiones acerca del contrato como fuente

Es menester que comentemos someramente esta fuente de posición de garante:

En primer lugar, no es necesario que se pacte expresamente evitar el peligro de muerte

de otros, en general si eso sucede será excepcional que ocurra.

Lo normal es que el deber de evitar la muerte de otros emane de modo implícito de las
obligaciones que emanen del agente, ya que un buen numero de actividades permitidas
corrientemente en la sociedad importan un grave riesgo si no se realizan de la manera adecuada
(como los pasajeros, la forma en que deben ser transportados en un avión).

Al asumir el compromiso de prestar un servicio determinado ese compromiso queda

tácitamente integrado también por el compromiso de realizar la actividad requerida evitando las
situaciones de peligro que son inherentes a esa actividad. Por ello, por ejemplo, no es necesario
celebrar un convenio específico con la niñera para que se obligue a evitar por el niño resulte
atropellado cuando cruce la calle porque esto es consustancial a su obligación.

Para que exista una omisión con trascendencia delictual, el deber contractual debe
necesariamente haber sido asumido. O sea, no se adquiere la posición de garante exigida para
31
el homicidio (posición de garante específica) por el solo hecho de haber celebrado el convenio
(que crea una posición de garante genérica). Se debe haber asumido realmente la posición de
custodio de los bienes jurídicos de otros o como dice Welzel se exige la “asunción real del poder
contractual”. Welzel alude al caso de la niñera que si bien ha sido contratada no asume sus
obligaciones efectivamente por enfermedad, pese a existir un contrato. En este caso a esa
niñera no le son atribuibles las lesiones que sufra el niño porque realmente no se hizo cargo de
él.

¿Crea la agencia oficiosa posición de garante?

Garrido Montt dice que estas situaciones de agente oficioso deben interpretarse con
cautela. En general, no le es atribuible un resultado a quien sin realizar acción peligrosa alguna
actúa para evitar un peligro ya existente. Así, quien da comienzo a un salvataje de una persona
que se está ahogando o da respiración artificial a esta no está obligado a continuar con ese
salvamento. Salvo que:

 Su intervención de auxilio provoque o aumente el peligro de un daño posterior.

 Cuando quien comienza el salvamento está obligado a hacerlo o a concluirlo porque

cuenta con la experiencia necesaria.

2. Fuentes dudosas de la posición de garante:

a. El hacer o actuar precedente: Algunos estiman que configura la posición de garante

y se basan en la tesis formulada por Welzel quien dijo que “aquel que por un hecho
propio aunque sea ejecutado sin culpa coloque a otro en un grave peligro está
obligado a impedir la producción de ese resultado peligroso".

Esta tesis es extremadamente discutible y la doctrina y el

ordenamiento jurídico chileno la rechaza. Existe doctrina que se apoya en ciertos
casos problemáticos en los cuales considerar si existe la posición de garante nos
lleva a excesos.

Por ejemplo, el que ocasiona un incendio culposamente debería ser

castigado como autor de homicidio por omisión si no apaga el incendio y de resultas
de este resulta muerto un habitante de la casa; un automovilista que atropella a
una persona por manejar descuidadamente y huye del lugar de los hechos sin
32
 prestar el auxilio debido y el peatón muere por falta de atención oportuna debiera
responder como autor de homicidio.

A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento jurídico contiene una

norma por la cual se atenúa la pena respecto de quien repara con celo el mal
causado por el delito o bien impide o trata de impedir sus ulteriores y perniciosas
consecuencias (artículo 11 Nº 5 del Código Penal). Entonces, si el ordenamiento
jurídico chileno atenúa la pena de quien repara el mal del delito eso sería
contradictorio con aceptar la teoría del hacer precedente que provoca el efecto
penal contrario ya que le atribuye mayor responsabilidad a una persona que la
habitual.

b. La comunidad de vida o comunidad de peligro: Se sostiene que puede ser una

fuente de posición de garante una determinada y especial relación de confianza que
nazca entre las personas o bien una relación de íntima solidaridad originada en
ciertos ámbitos de la vida, tan especial que provoca que las personas insertas en
esos ámbitos se hagan garantes unas de otras.

Es bastante dudoso, pero podría considerase en algunos ámbitos donde la

convivencia es estrecha, y muy específicamente:

i. En ciertos casos tratándose de las Fuerzas Armadas la comunidad que se

despliega podría dar lugar a la posición de garante.

ii. En las órdenes religiosas, especialmente en el ámbito monástico.

IX. Relación de causalidad en el delito de Homicidio.

En el homicidio hemos dicho que debe darse un nexo entre la acción de matar
(comportamiento humano) y el resultado muerte, vínculo que se hace depender lel quehacer del
agente.

En el homicidio el estudio de este vínculo es necesario porque son excepcionales y

relativamente raras las hipótesis de muerte instantánea. Lo normal es que entre la acción de
matar y el resultado letal exista un espacio donde como dice Quintano Ripollés "la figura de
homicidio se encuentra en un estado jurídico difuso y oscila entre materializarse en la muerte y
las lesiones".
33
 Frente a la necesidad de establecer cuando una acción de matar es causa del resultado
muerte se han presentado distintas posiciones:

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Esta teoría parte del supuesto de que todas las condiciones o las circunstancias que
contribuyeron al resultado-muerte son causa del resultado por más ínfima que sea su
partícipación. Ahora bien, ¿cómo se sabe que una condición es causa del resultado
muerte? Por la llamada "supresión mental hipotética" (teoría de la conditio sine qua non).

Una condición es causa de la muerte cuando suprimida, hipotéticamente, se provoca la

supresión del resultado-muerte. En esta teoría, el resultado es indivisible, porque no es
posición atribuible a cada una de las circunstancias o condiciones para producir un
resultado, una parte ideal en la producción de este, o sea, el resultado no se puede dividir
según las distintas circunstancias o condiciones que lo provocan, todos ellos tienen la
misma eficacia, todas son igualmente necesarias para el resultado. Por ello, puede
afirmarse que toda condición resulta ser causa en la misma medida que el resultado
muerte.

2. Teoría de la causa adecuada.

Esta teoría distingue entre condiciones y causas. Serán causas aquellas condiciones que,
de acuerdo a la experiencia común de un agente específico, son causa de un resultado.

La teoría de la equivalencia de las condiciones es criticada muy profundamente,

básicamente, por dos razones:

a) Por el retroceso ad infinitum que puede provocar. Por ejemplo, un señor es

atropellado en una calle, queda con lesiones graves, lo llevan en una ambulancia, la que
choca. Luego, por la colisión queda vegetal y en el hospital lo atienden tarde y mal. Como
resultado de ello, muere. Pues bien, en el ejemplo mencionado, quien realizó el atropello
inicial ¿Puede decirse que sea causante del resultado muerte¿ ¿Lo son la ambulancia, los
médicos que no lo trataron diligentemente o todos son culpables? Este proceso de
retroceso ad infinitum puede provocar la indefinición de la causa.

34
b) Se trata de una simple teoría que explica la relación entre una acción y un
resultado, pero esto no nos dice adecuadamente si el sujeto que produjo esa
acción es o no homicida, porque no es una teoría sobre la antijuridicidad de la
conducta, tampoco indica si el sujeto es reprochable por esa acción cometida, por lo tanto
es una teoría limitada.

El Homicidio concausal

Ahora bien, el problema de las circunstancias que contribuyen a provocar una muerte y su
calificación o no de causas nos llevan al problema del llamado homicidio concausal..

Previo a ello, es necesario clasificar las circunstancias o contingencias que provocan la

muerte o contribuyen a provocarla:

a) Circunstancias preexistentes: Se subclasifican en:

i. Normales: Son aquellas que constituyen estados pasajeros del organismo y

tienen su origen en funciones fisiológicas. Por ejemplo, la distensión de las
paredes del estómago provocada por la digestión si en los momentos de la
digestión se propina a la víctima un golpe violento en el vientre que podría
producir la muerte, lo que no ocurriría en otra ocasión.

ii. Atípicas: Las que constituyen defectos anatómicos sin trascendencia para el
organismo (v.gr. tener el corazón desplazado hacia el lado derecho de la caja
toráxica). Si se infiere una herida en esa región del tórax donde se da la
anomalía podría acarrear la muerte, aunque normalmente no debería ser así.

iii. Patológicas: Aquellas circunstancias preexistentes que son consecuencia de

enfermedades o tendencias orgánicas del ser humano como la epilepsia,
hemofilia, tuberculosis, etc.

b) Circunstancias concomitantes: Aquellas que tienen lugar en el mismo momento

o instante en que se ejecuta la acción homicida. También se le conocen como
circunstancias simultaneas.

35
 c) Circunstancias sobrevivientes: Aquellas que acontecen después de ejecutada la
acción homicida.

Todas estas circunstancias, que son ajenas al comportamiento del autor, pero
determinan o concurren a la producción del resultado muerte con predominio de la acción
del sujeto activo se denominan "concausas" y, por ende, el homicidio concausal es aquel
en que la muerte no solo resulta de la acción u omisión del agente sino que también de la
colaboración de estas concausas.

El homicidio concausal nos plantea dos problemas:

1. La diferencia que existe entre el homicidio concausal y el homicidio

preterintencional: En el homicidio preterintencional, la acción realizada es hábil o es
idónea para producir el resultado muerte, pero falta el querer necesario para constituir
el homicidio. En cambio, en el homicidio concausal, si bien subjetivamente existe
coincidencia con el evento logrado (la muerte), el medio empleado no es lo
suficientemente idóneo para alcanzarlo.

2. La distorsión en la aplicación de las penas: En nuestro derecho, el homicidio

concausal no está reglamentado, de modo que la doctrina (en especial, Garrido Montt)
sostiene que el homicidio concausal debe tratarse como un homicidio frustrado o
tentado, debido a que el sujeto pone todo de su parte para provocar la muerte de otra
persona pero su acción es inhábil para alcanzar el objetivo previsto y si este sobreviene
es por causas ajenas a su voluntad.

¿Qué sucede cuando el resultado en el homicidio concausal no es la muerte sino sólo

lesiones?

Plantearemos este problema sobre la base de un ejemplo: Si quiero matar e

intervienen concausas, pero el ofendido no muere. En este caso, se produce la paradoja de que
quien quiere matar, pero solo lesiona le conviene probar que esa era su intención y no la de
provocar lesiones, porque las lesiones que produce gracias a la concausa tienen mayor pena que
el homicidio frustrado.

X. Parte subjetiva del Homicidio.

36
 El homicidio, como todo delito, describe no sólo un evento físico o natural como es matar a
una persona. Por consiguiente, es imprescindible considerar su parte subjetiva, debido a que si
sólo apreciamos el actuar humano desde el punto de vista físico es imposible establecer el delito.
Por ejemplo, una persona dispara un arma en dirección a otra, pero no lo hiere. Si no tenemos
una visión sobre la finalidad de esa acción no es posible definir de qué ilícito se trata: A saber,
podría desear matar con su arma, herir con ella o no desear hacer daño a la persona y sólo
asustarla o amedrentarla.

Pues bien, es necesario para definir el homicidio, definir el dolo homicida,. Este puede ser
conceptualizado comoo "el querer alcanzar o concretar el tipo del homicidio". Es el el
conocimiento del querer realizar el resultado muerte.

Llegados a este punto, debemos hacer un pequeño análisis: el dolo homicida no consiste
en pretender alcanzar algo, anhelar tener algo o aspirar a tener algo, sino que es el querer
concretar el tipo de homicidio. No es lo mismo querer matar que desear la muerte. Se puede
querer sin desear y viceversa.

¿Cómo se puede querer concretar el delito de homicidio sin desear la muerte?

Para despejar esta duda debemos citar un ejemplo: quiero quemar mi casa para obtener el
dinero del seguro. En ella, se encuentra mi abuela. Enseguida, incendio mi casa con la anciana
dentro y yo lo sé.

Puedo no desear matar a la anciana (puedeserme indiferente), pero siempre quise concretar el
delito de homicidio. Habá dolo directo o bien, de las manifestaciones necesarias.

Otro ejemplo es el que mata por encargo a otra persona. La posición anímica y los sentimientos
de un sicario puede ser indiferente respecto de su víctima, sin embargo no cabe duda que
“quiere” concretar el tipo del homicidio.

Por otra parte ¿Cómo se puede desear muerte sin querer producirla ?

Otro ejemplo puede graficar este comportamiento: Conduzco un automómil y, sorpresivamente,

me adelanta otro vehículo, nuevo, ultramoderno y, en ese momento, por revanchismo o envidia
al apreciar la velocidad de ese movildeseo la muerte a su conductor. Metros más adelante, el
vehículo que me adelantó cae al río y muere su conductor. No pdoría ser condenado por
homicidio por el sólo hecho de haber deseado la muerte del conductor que me antecedió.
37
¿En qué situaciones podemos encontrar el dolo en el homicidio?

Podemos situar la disposiicón subjetiva de un agente en orden a cometer el homicidio en las

siguientes situaciones:

a. El agente o sujeto activo, que es quien provoca la muerte, actúa para alcanzar ese
resultado. En este caso, comete homicidio con dolo directo.

b. El agente persigue causar la muerte y realiza una actividad tendiente a lograr ese
objetivo, pero por las circunstancias que concurren en su acción no se concretan en la muerte y
ésta puede sobrevenir o no. En este caso, debemos distinguir:
i. Si sobreviene la muerte, estamos en presencia de un Homicidio concausal.

ii. Si no sobreviene, hablaremos de un Homicidio

frustrado.

c. El agente no desea de manera paricular la muerte, sino que aspira a alcanzar un

objetivo distinto, lícito o ilícito, el que, sin embargo, involucra con alta probabilidad la muerte de
la víctima, lo que no le impide actuar. Vale decir, nunca se quiere matar pero se aceptan las
consecuencias del actuar. Estamos en presencia de un Homicidio preterintencional.

Homicidio con Dolo Directo

Existe cuando el actor prevé de manera cierta que la muerte de la víctima será una
consecuencia irremediable de su actuar y actúa en tal sentido. En este homicidio vamos a incluir
el homicidio ejecutado con dolo de las consecuencias necesarias o seguras que es aquella
muerte que se produce como consecuencia necesaria del actuar de la gente, aun cuando no sea
directamente querida. Se entiende en este caso que el agente igualmente quiere esas
consecuencias.

Ahora bien ¿qué implica actuar con dolo directo en el homicidio?

 Conocer la potencialidad lesiva de la acción realizada

 Conocer el resultado, lo que implica a su vez conocer que esa acción causará
irremediablemente ese resultado.
38
  Conocer los desvíos no esenciales del proceso causal previsto.

Un ejemplo puede ser ilustrativo: Una persona que, con el objeto de que su víctima muera
ahogada, la lanza desde un puente a un río. En lugar de morir ahogada, la víctima muere
producto de una fractura craneana, porque se golpeó la cabeza con un pilar del puente. Aquí
ha ocurrido una desviación, pero no es esencial en el curso de los acontecimientos, porque el
resultado concreto se enmarca en la potencialidad lesiva de la acción.

 El dolo del homicidio implica el conocimiento de todas las circunstancias fácticas que
permiten alcanzar el resultado muerte.

¿Qué sucede cuándo hay disconformidad entre aspectos objetivos y la parte subjetiva
en el homicidio? Es decir ¿Qué sucede cuando el agente actúa con el dolo directo de matar,
pero no mata sino que solo produce lesiones graves, cuando cuenta con la parte objetiva pero no
con la subjetiva?

Frente a esta situación, contamos con cuatro posturas explicativas:

1. Postura de la Responsabilidad Subjetiva: Expresa que debe darse importancia a la

intención y, por ende, debe prescindirse del resultado. Conduce a sancionar la situación como
homicidio frustrado.
2. Postura de la Responsabilidad Objetiva: Afirma que debe estarse al resultado producido
siempre que concurra un ánimo general de dañar. Hay que atenerse al disvalor del resultado
más que al disvalor de acción. Esta postura sancionará el delito como lesiones levísimas.

3. Postura del Concurso Aparente de Delitos: En este caso, el comportamiento del

agente constituye un solo hecho: se trató de matar, aunque se causaron lesiones. Ahora bien,
este evento único aparece atraído por dos percepciones penales:

 El Precepto que reprime las lesiones.

 El Precepto que castiga el homicidio.

En realidad, no existen dos delitos, aparentemente los hay y, por ende, hay que determinar
cuáles serán las normas que tienen aplicación preferente. Ahora bien, hay argumentos para
catalogar de preferente a uno o a otro:

39
 La sanción del homicidio como norma preferente en su aplicación:

Esta posición señala que la figura del homicidio conlleva la de las lesiones, porque para provocar
la muerte necesariamente debe atentarse contra la integridad corporal o la salud . Por ello, el
homicida que infiere un sinnúmero de heridas para lograr la mortal, no responde de dos delitos,
sino solo del homicidio.

Los partidarios de esta tesis afirman que esta situación no es una particularidad del homicidio,
ya que ocurre también con otras figuras penales, por ejemplo, el robo con fuerza en las cosas,
que conlleva de forma necesaria el delito de violación de domicilio o la violación, que implica
irremediablemente la realización de los abusos sexuales.

En conclusión el delito de homicidio es preferente respecto de las lesiones.

 La aplicación de las lesiones como sanción preferente:

Quienes se afirman en esta tesis recuerdan que los preceptos que están en pugna en la
situación en comento no son el que se refiere a las lesiones en general o al homicidio en
general, sino que los preceptos son el que sanciona el homicidio frustrado y el que pena a las
lesiones graves gravísimas (Artículo 397 N°1).

En este orden de ideas, las lesiones, para ser calificadas de gravísimas como veremos en su
oportunidad, deben ser de tal entidad que deben dejar a la víctima demente, inútil para el
trabajo, impotente, notablemente deforme o impedido de algún miembro importante. Esto es,
se trata de un atentado contra la integridad física en forma permanente, tanto que el ofendido
no podrá continuar viviendo de la manera en que lo hacía hasta el momento de ocurrir las
lesiones. Esta gravedad las vincula subjetiva y objetivamente con el homicidio.

 Subjetivamente, porque en la realidad de la vida será habitual que para causar este tipo
de daño necesariamente se deben usar medios o formas que importen un serio riesgo
para la vida de la víctima, de modo que el agente debe tener en mente, al menos como
posibilidad, causar no sólo las lesiones sino también la muerte. O sea, las lesiones
gravísimas subjetivamente conllevan, al menos a título de dolo eventual, el homicidio.

40
  Objetivamente, debido a que debe señalarse que, aunque las lesiones y el homicidio se
refieran a bienes jurídicos distintos, sólo existe una diferencia de intensidad entre ellos.
Recordemos que el término de la vida coincidía con el término irreversible de grandes
funciones vitales, entre ellas, el término de la actividad cerebral.

Las lesiones gravísimas, si no producen el término, provocan, a lo menos, la suspensión

permanente de importantes funciones. De ahí que se concluya que el disvalor del simple
riesgo de la vida que implica el homicidio frustrado queda comprendido en el disvalor del
daño gravísimo al daño causado efectivamente a la integridad corporal.

4. Postura del Concurso Ideal de Delitos (CID): Cuando se quiere matar y se terminó
lesionando se produce un “concurso ideal de delitos”, porque concurren varios tipos
que, en su totalidad, agotan el contenido del injusto del hecho, o sea, en la especie
coexisten dos delitos: un homicidio frustrado y lesiones gravísimas consumadas.

El CID indica que debe sancionarse el concurso con la pena mayor asignada al delito más
grave.

En nuestro Código y en nuestro Perecho Penal no hay una sola solución: los primeros
comentaristas del Código, como Alejandro Fuensalida, se inclinan por la teoría de la
responsabilidad Subjetiva; Mario Garrido Montt, por su parte, expresa que el Código Penal
le otorga una mayor primacía al resultado, mientras las teorías más contemporáneas
(Bustos, Etcheberry) se inclinan por considerar ambos aspectos (subjetivo y objetivo) en
igual proporción.

Otros casos de disconformidad entre la partes Subjetiva y Objetiva del Delito del
Homicidio

a) Los casos de error

b) Los casos de dolo general o dolo de Weber
c) El aberratio ictus o error en el golpe
d) El error en persona
e) El homicidio preterintencionalidad

a) ¿Cuando existe error en el homicidio?

41
 Existe error cuando hay una falta de conocimiento o un conocimiento erróneo de los
elementos que conforman la parte objetiva del delito de homicidio. Por ejemplo, durante una
cacería, quiero matar a un jabalí, pero termino dando muerte a otro cazador en el bosque
sureño. En este caso, debemos distinguir si el error recae en un elemento esencial de
la pare objetiva o en un elemento accidental. Si es esencial el error, se subdivide en vencible
(evitable, previsible) e invencible:

 Con error esencial invencible, no se responde por homicidio alguno, porque el error esencial
invencible excluye al dolo y a la culpa.

 Con error esencial vencible, se responde por cuasidelito de homicidio (o delito culposo) porque
se excluye el dolo, pero no la culpa porque pudo evitarse y no se evitó.

 Con error que recae en elemento accidental, se responde en la práctica de homicidio doloso
consumado, porque no se elimina ni el dolo ni la culpa.

Por otra parte, debe señalarse que el error del agente no conlleva la eliminación del dolo o
de la culpa de los demás partícipes del hecho. En este evento se debe ver si el error era
vencible por el agente,. De ser así, responderá por culpa.

Por ejemplo, un actor de teatro, en una obra, debe simular un disparo contra otro actor,
pero un tramoya cambia la pistola de balas de salva por una de balas verdaderas. El actor que
dispara está en error esencial, pero eso no altera la responsabilidad del tramoya. Una enfermera
debe aplicar una inyección de insulina a un enfermo, pero otra enfermera cambia a propósito los
rótulos a los frascos, poniendo el de insulina en un frasco de ácido clorhídrico. La enfermera que
desconoce esto, inyecta al enfermo y éste muere. Si los líquidos eran de distintos colores, la
enfermera podría fácilmente haber vencido el error, por lo que deberá responder por culpa.

b) Dolo de Weber o General

Se produce cuando el resultado muerte no se acarrea por la acción de matar de un agente,

sino por acciones posteriores de ese agente tendientes a ocultar el delito.

Por ejemplo, alguien arroja a otro en un puente para que se ahogue. Creyendo que estaba
muerto, lo entierra, pero no había muerte, aunque fallece posteriormente por asfixia.

42
¿Cómo se sanciona el dolo de Weber?

Al rspecto, pueden mencionarse las siguientes posturas:

i. Puede sancionarse como homicidio doloso consumado, porque la acción de ocultar la

muerte está comprendida en la acción de matar. Es la postura más tradicional y coincide con la
teoría del desvío no esencial,.Vale decir, que la acción de ocultar no altera el proceso causal de
la muerte.

ii. Puede sancionarse como un concurso ideal de tentativa de homicidio con

cuasidelito de homicidio, porque los actos de ocultamiento son distintos de los actos de
matar.

iii. Puede sancionarse -como postulan españoles como Gracia Martín- distinguiendo según el
momento en que se decide la acción de ocultar:

- Si la acción de ocultar se decide antes o durante la acción de matar, forma parte

entonces del dolo de matar y hay homicidio doloso.

- Si la acción de ocultar fue decidida después de la acción de matar, debiera aplicarse

el concurso de homicidio frustrado con cuasidelito de homicidio.

c) Error en el golpe (aberratio ictus)

Los casos de aberratio ictus son todos aquellos que envuelven una desviación de
una acción que iba dirigida contra un sujeto, pero que termina afectando a un tercero que
no estaba comprendido en el propósito del agente, afectación que se produce por
condiciones de índole personal del agente como torpeza, incapacidad o bien por
circunstancias ajenas a su control como por ejemplo, una alteración impuesta en
condiciones fácticas que rodean su actuar.

Por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro pero por error mata a Andrés.

43
 Una primera explicación de este error consiste en señalar que se trata de un caso de error
no esencial en el curso causal, vale decir tratándose de un aberratio cctus entendido de esta
manera debe sancionarse como homicidio doloso consumado, siendo irrelevante si el afectado
final es X o Y, vale decir, hay una acción potencial lesiva , existe ánimo de concretar el hecho
delictivo y existe un resultado de muerte.

Esta postura en nuestro país es aceptada por una gran cantidad de juristas quienes
aplican a esta hipótesis la fórmula del Artículo 1 inciso 3º del Cödigo Penal, para la cual es
indiferente la persona que resulte afectada por el delito.
.
Otra postura más moderna y originaria de Alemania estima que en el aberratio ictus debe
apreciarse un concurso ideal (como hemos afirmado, un mismo hecho que pretende ser
abarcado por varios delitos). Tal concurso ideal se daría entre la tentativa de homicidio (“lo que
se quería causar no se causó”) y un cuasidelito de homicidio (“lo que se causó y no se quería
provocar”).

d) Error en la Persona.

Se produce cuando un sujeto da muerte a una persona distinta a la que él se representa

por haberla confundido. Debe diferenciarse del aberratio ictus en que esta última situación, en
realidad, no es un verdadero error de tipo, ya que se sabe o se conoce perfectamente cada uno
de los elementos del tipo y se quiere concretar el homicidio respecto de la persona elegida, pero
no se consuma en ella sino en un tercero distinto.

En el error en la persona, por el contrario, el agente ha equivocado la persona física

respecto de la cual recae la acción cuando esta es determinante para la acción, a diferencia del
aberratio ictus en que el agente sabe perfectamente a quien se quiere matar pero, por distintas
circunstancia, termina dando muerte a otro. En el error en la persona, se quiere matar a X y lo
veo de espalda y se cree firmemente que se trata de X, sin embargo, en realidad, mato a Y. Esto
es un error de tipo genuino.

El error en la persona requiere un pequeño alcance que dice relación con el hecho de que
las personas objeto de la acción del homicidio pueden estar revestidas de una protección
equivalente o de una protección no equivalente otorgada por el ordenamiento jurídico.

Ergo, la importancia de este error está en la distinta protección jurídica de las personas
objeto del delito.
44
Tres variantes de este caso de error en la persona en el delito de homicidio

1. Primera variante: Se produce cuando ambas personas (la que se creía matar y la que en
realidad resulta muerta) tienen un protección jurídica equivalente.

En este caso, la dirección del injusto es irrelevante y la norma que nos permite esta solución es
el Artículo 1º, inciso 3º del Código Penal, el que expresa que “ la pena del delito se impondrá al
delincuente aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía
ofender”. O sea, si ambas persona tenían la misma protección jurídica no tiene relevancia el
error.

2. Segunda variante: La persona sobre la que se realiza la acción y resulta muerta y la persona
que el hechor se había representado para matar tienen una protección diferenciada. Esta
segunda variante a su vez presenta dos hipótesis:

a) Se quiere dar muerte a un extraño pero se termina matando a un pariente.

b) Se quiere matar a un pariente, pero se termina dando muerte a un extraño.

a. La primera hipótesis, se resuelve de acuerdo al concurso entre un delito de homicidio

frustrado (respecto del extraño) y parricidio culposo u homicidio culposo.

Tenemos dos variantes porque ambas posibilidades, es decir, parricidio culposo u

homicidio culposo tienen problemas. No podría sancionarse por parricidio culposo porque,
como veremos en su oportunidad, este requiere dolo respecto de la relación que liga al
sujeto activo con el sujeto pasivo. Pero tampoco puede ser aplicado el homicidio culposo,
debido a la sencilla razón de que, cuando la muerte se radica en un pariente protegido
por el delito de parricidio ese disvalor ( esto es, el disvalor de matar un pariente y no un
extraño) no puede ser totalmente acogido por el delito de homicidio culposo.

Otra fórmula, nos dice que se tiene que sancionar por homicidio doloso consumado porque
se dan todos los presupuestos del homicidio, vale decir, acción potencialmente lesiva, dolo
de matar, resultado muerte y, además, no se da un presupuesto básico del parricidio, el
conocimiento de las relaciones, porque el agente no sabe que el muerte es un pariente.
45
 b. La segunda hipótesis, debe sancionarse como parricidio frustrado, porque se quería matar
a un pariente, pero este no se murió, en concurso con cuasidelito de homicidio (esto es, lo
que no quería y se conseguió).

Existen otras posibilidades de sanción:

Unos afirman que debe sancionarse sólo como parricidio frustrado. Sin embargo, surge
una profunda crítica: No se logra acoger el disvalor del resultado de haber dado muerte a un
extraño.

Debe sancionarse homicidio doloso consumado, lo que hace primar el disvalor de resultado.

Por último, hay quienes sostienen que debe sancionarse como un concurso entre parricidio
frustrado y homicidio doloso consumado. Según nuestra opinión, esta es la postura mas
correcta, ya que acoge tanto el disvalor de la acción como el de resultado.

2. HOMICIDIO CALIFICADO.

Generalidades

De acuerdo al Artículo 391 número 1º del Código Penal, es el caso de quien mata a otro
concurriendo algunas de las circunstancias especialmente gravosas que se mencionan.

La pena del delito señalado es de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo
calificado, lo que lo constituye en una figura calificada frente al homicidio simple que, como se
recordará, tiene una pena legal de presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Se ha discutido largamente la nomenclatura. En Francia, Alemania, España se llama

“asesinato”.

Bustos señala que “asesinato” es el termino correcto para referirse a esta forma de matar
y critica la nomenclatura “homicidio calificado” porque esta se usa para todos los tipos
agravados. En su concepto, la voz “asesinato” da más especificidad y más individualización.

46
 La características más relevante de este delito es que en él concurren “calificantes”, que
son aquellas circunstancias que pueden modificar la responsabilidad criminal –en este caso
agravándola- alterando el disvalor de acto de la conducta realizada por el agente, el que, no
obstante, no es parte de aquella.

Clasificación de las circunstancias

1) Según el efecto que provoquen en la penalidad.

Pueden clasificarse en:

a) Circunstancias agravantes de responsabilidad: aumentan la pena respecto del hecho en

que concurran.

b) Circunstancias atenuantes de responsabilidad: las que disminuyen la pena.

c) Circunstancias mixtas de responsabilidad Sólo tiene ese tratamiento en nuestro derecho

la circunstancia del parentesco, la que aumenta o disminuye la pena, según la naturaleza de los
delitos de que se trate
.
2) Circunstancias modificatorias

Pueden clasificarse en:

a) Generales o comunes : esto es, aquellas que pueden considerarse en cualquier delito y se
encuentran reguladas en los artículos 11 y 12 del Código Penal.

b) Especiales o especificas: es decir, las que concurren en determinados delitos. Como

ejemplo de ellas pueden citarse las siguientes:

i) Circunstancias agravantes especificas para los delitos de hurto y robo ubicadas

en el Artículo 456 bis del Código Penal.

ii) Circunstancias modificatorias de responsabilidad de los delitos tributarios,

establecidas en los Artículos 107 y siguientes del Código Tributario.

47
 iii) Las circunstancias calificantes del delito de homicidio, las que estudiaremos en
detalle a continuación.

Definición de homicidio calificado o asesinato.

Podemos conceptualizar este delito, entonces, como el matar a otro concurriendo alguna
de las circunstancias señaladas en el Artículo 391 del Código Penal y siempre que ese matar no
se encuadre en el parricidio (artículo 390), infanticidio (artículo 394). Vale decir, los delitos de
parricidio e infanticidio son figuras especiales respecto del homicidio califcado.

Carrara afirma que el termino “asesinato” se reservó para aquellos homicidios cometidos
por orden y cuenta de otro, debido a que esa palabra proviene de la voz “ haxxaxin” que
indicaba a quienes, durante las cruzadas, formaban parte de grupos de mercenarios o
bandoleros musulmanes que consumían hachis con el propósito de que esta droga les sirviera de
aliciente en la ejecución de homicidios.

CALIFICANTES DEL ARTÍCULO 391 Nº 1.

I. Alevosía.

Los autores concuerdan en que éste término proviene de la raíz gótica o germánica
“levian” que significa “hacer traición”, de donde derivaría, por ejemplo, el verbo anglosajón to
leave (abandonar).

Nuestras primeras referencias a la alevosía las tenemos en los fueros municipales

españoles, desde el siglo X y hasta el siglo XIII. En ellos se emplea indistintamente los términos
“alevosía” y “traición”, ya que ambos términos tenían un uso similar.

En el Ordenamiento de Alcalá de 1348 se introduce la figura de acecho que después

conectaremos con el actuar sobre seguro.

Con posterioridad, en el Código Penal Español de 1822 la alevosía aparece directamente

vinculada al asesinato; en el artículo 609 de ese texto señala que “son asesinos los que matan a
otra persona que no sólo voluntariamente y con intención de matarla sino también con alguna
de las circunstancias siguientes: Nº 3, con alevosía, a traición o sobre seguro, ya sorprendiendo
descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la persona asesinada, ya llevándola con
engaño y perfidia o privándola antes de la razón, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro
48
auxilio para facilitar el asesinato, ya empeñándola en una riña o pelea provocada por el
asesinato con ventaja conocida de parte de éste, ya usando de cualquier otro artificio para
cometer el delito con seguridad o sin riesgo del agresor o para quitar la defensa al acometido”.

Como vemos en esta fórmula del Código Penal Español de 1822 encontramos algunas
características importantes:

a. La alevosía está vinculada a un delito en particular, el asesinato.

b. Esta regulación del Código Penal Español de 1822 diferencia el actuar
alevoso del actuar a traición o sobre seguro.
c. Aparece una forma o tipo de alevosía que es especialmente debatido
hoy en día respecto de las personas que están descuidadas, dormidas o desapercibidas.

En el Código Penal Español de 1848 aparece la redacción que hoy en día tiene nuestro
Código, definiéndola como “obrar a traición y sobreseguro”. Dos años después, en 1850, se
modifica éste Código reemplazándose el correctivo “y” por la disyunción “o”, así quedo plasmado
en el Código Penal Español Chileno de 1875, incorporándola en dos instancias:

i. Como una agravante común en el artículo 12 Nº 1 del Código Penal.

ii. Como calificante del delito de homicidio en el artículo 391 Nº 1
circunstancia priemera.

En España, el Código Penal de 1870 cambio la definición de alevosía y esta básicamente se

mantiene hasta hoy (Código Penal de 1995) y dice: “hay alevosía cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas, empleando medios, modos y formas en la
ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin riesgo para su persona que
proceda de la defensa que pudiere hacer el ofendido”.

Los elementos constitutivos de la alevosía en Chile, según el artículo 12 Nº 1 son:

a. Actuar a traición;
b. Sobre seguro.

a. Actuar a traición: Carrara señalaba a este respecto que “contra el enemigo que nos
asalta amenazante podemos ponernos en guardia y comúnmente alcanzar a defendernos,
pero contra aquel enemigo que se acerca a nosotros con una sonrisa en los labios es
imposible defenderse”.

49
 El diccionario de la Real Academia Española define el actuar a traición como “actuar
alevosamente, con engaño, con cautela, con confianza”. Entonces ,el elemento
consustancial del actuar a traición en el obrar pérfidamente, con ocultamiento moral, con
doblez y de improviso para no permitir que la víctima se aperciba del ataque. Ergo, se
trata de ocultar las verdaderas intenciones.

En el actuar a traición encontramos subyacentemente el abuso de confianza, vale decir,

la trasgresión del vínculo de confianza que la víctima habría depositado en el agresor y
que se basaba en una relación de fidelidad o lealtad que existía entre ellos.

De ahí que el abuso produce en la víctima un estado de indefensión que hace que
disminuyan los riesgos para el agresor que provengan de la defensa de la víctima.

b. Actuar sobre seguro: la definición de sobre seguro coincide con la acechanza, la

emboscada, con el ocultamiento material, vale decir, tiene vinculación con aquellos casos
en que existiendo indefensión de la víctima esta se logra por el agresor mediante el
ocultamiento del cuerpo.

Concepto moderno de Alevosía y sus elementos.

La doctrina en la actualidad, casi sin discusión, estima que la alevosía se compone de dos
elementos:

1. Objetivo: Dice relación con la utilización de los medios o formas con los que se ejecuta el
hecho y que acarrea la indefensión de la víctima o despreocupación del sujeto pasivo.

2. Subjetivo: Consiste en la concurrencia de un elemento subjetivo especial denominado

habitualmente “ánimo alevoso”, en el sentido de que el agente debe tener el ánimo de
buscar o procurar intencionalmente la obtención de aquellas condiciones especiales
favorables para concretar el delito, o sea como señala la jurisprudencia española , la
alevosía requiere de un elemento normativo, que se cumple cuando la alevosía
acompaña a los delitos contra las personas, un elemento objetivo o instrumental, vale
decir, la conducta del agente debe enmarcarse objetivamente en un actuar qe asegure el
resultado (muerte) sin riesgo para el sujeto activo y un elemento culpabilístico que
coincide con nuestro elemento subjetivo y que consiste en la voluntad conciente de la
muerte y además de la circunstancia concreta de que esta se ejecuta a través de la

50
 agresión que elimina las posibilidades de defensa, es decir, el dolo de matar debe
comprender el dolo de actuar alevosamente.

En España ya está bastante decantada la idea y la doctrina establecida por el Tribunal

Supremo Español en su segunda Sala ha establecido la existencia de tres tipos de alevosía, de
las cuales coincidimos con las dos primeras:

a. Alevosía proditoria o traicionera: esta se produce cuando concurre emboscada,

asechanza o trampa, o sea, el ocultamiento del agente en u lugar propicio a la espera de
la víctima. Esta alevosía podemos enmarcarla en nuestro actuar sobre seguro.

b. Alevosía sorpresiva: esta se caracteriza por el ataque súbito e inesperado con total falta
de previsión por parte del afectado dado el modo repentino de la agresión, no existiendo
indicio alguno que permita presagiar al afectado la realidad o inminencia de semejante
agresión impeditiva de todo intento defensivo. Esto retrata nuestro actuar a traición.

c. Alevosía por desvalimiento o indefensión: este tipo de alevosía no es provocada por

el agente sino que éste se aprovecha de una especial situación de desamparo de la
víctima que le impide cualquier manifestación de defensa, sea que esta condición se deba
a la propia condición de la víctima v.gr. un niño, un anciano, un inválido, o bien cuando
esta condición se refiere a una privación accidental de la aptitud de defensa, como por
ejemplo una persona drogada, embriagada , etc. Aquí el agente no provoca la alevosía,
sino que se aprovecha de la situación.

En este punto es en donde tenemos divergencia con la doctrina y jurisprudencia

española. En España, dar muerte a una persona que se encuentra constitucionalmente
indefensa siempre es constitutivo de alevosía, prescindiéndose del elemento subjetivo,
siguiendo sólo un criterio objetivo.

Sin embargo, en Chile la doctrina y la jurisprudencia que se basan más en el

elemento subjetivo, han señalado que no necesariamente matar a una persona
constitucionalmente indefensa origina la alevosía, porque la indefensión de la víctima
debe ser buscada a propósito por el agente: Esto no quiere decir que matar a una persona
de éste tipo no constituya homicidio alevoso, pero tengo que añadir éste elemento
subjetivo necesario.

51
II. Premeditación.

El artículo 391 Nº 1 circunstancia quinta, considera calificante del homicidio el provocar la

muerte “con premeditación conocida”. La doctrina entiende que la introducción de la
premeditación, relativamente reciente en España, fue obra de los prácticos italianos, aunque
durante el último tiempo ha recibido diversas críticas e incluso a desaparecido en algunas
legislaciones.

El estudio de la premeditación coincide con el de los criterios que la doctrina y la

legislación ha empleado para identificarla. Estos criterios son los siguientes:

a. Criterio cronológico: Este criterio es el que más se acerca a la etimología y al

sentido natural y obvio de la expresión “premeditar”. Ambos revelan la idea de
pensar o reflexionar previamente sobre una cosa antes de llevarla a cabo. Este es
el significado que tiene en nuestro derecho y en otras legislaciones como la
alemana, es decir, el criterio o tendencia cronológica otorga una especial relevancia
al tiempo existente entre el momento en que se toma la determinación de cometer
el delito y el restante en que éste se ejecuta.

Lo que se exige por éste criterio para que haya determinación es que entre uno y
otro momento haya transcurrido un intervalo de tiempo más o menos amplio, por lo
que la persistencia a lo largo del tiempo en la decisión para cometer un delito revela
la voluntad resuelta y enérgica en torno a su comisión, traducida o materializada en
todos los actos preparatorios y las maquinaciones para la comisión del delito.

Esto llevóa distintas legislaciones a establecer plazos concretos para estimar que
había premeditación después de ellas. Una Bula Papal de Clemente VII proponía un
mínimo de seis horas, en las leyes Venecianas se proponía 1 noche, en los Códigos
Portugués y Brasileño (mediados del siglo XIX) era de 24 horas.

Esta disparidad de plazos revela la imposibilidad de poder guiarse por éste criterio,
ya que es extremadamente inestable y variable y no es posible establecer una
magnitud fija de un intervalo de tiempo que nos permita decidir si existe o no
predeterminación. Estas deficiencias llevaron a los autores clásicos como Carrara a
sostener otro criterio.

52
b. Criterio psicológico o del ánimo: A este respecto Carrara expresaba que “la
esencia de la predeterminación estaba en el ánimo frío y tranquilo con el que se
ejecutaba la muerte”, o sea, no es relevante si hubo un intervalo de tiempo entre la
determinación para cometer el delito y la acción, pero si lo es si durante éste
intervalo el ánimo de agente estuvo perturbado por pasiones, sin que hubiese un
instante de calma. Ello se tendrá por una simple deliberación, pero no habrá
premeditación.

Vale decir, siguiendo éste criterio psicológico al que Bustos denomina “del ánimo”,
habrá premeditación cuando exista una pre-orden tranquila y calculada de los
medios dirigidos a efectuar la muerte, no siendo suficiente el transcurso del tiempo.
Como puede advertirse el elemento psicológico de la frialdad del ánimo se define
con referencia a las pasiones, adhiriendo la doctrina a éste criterio, identificando 2
tipos de pasiones:

 Pasiones morales o sociales, que respetan el entendimiento y por eso

son juzgadas positivamente porque son incompatibles con la frialdad del
ánimo exigida por la premeditación.

 Pasiones inmorales o antisociales, estas son frías y razonadas y por

ende son compatibles con la premeditación v.gr. avaricia, vanidad, lascivia,
odio, siendo juzgadas negativamente y se entiende que son compatibles
con la premeditación.

Este criterio vinculado a las pasiones debe ser rechazado por una razón lógica,
ya que todas las pasiones, morales e inmorales, perturban y obcecan la razón y
todas ellas serían incompatibles con la premeditación. Por otro lado, sería un error
vincula tan estrechamente una institución jurídica – la premeditación – con
cuestiones morales como lo son las pasiones, que pueden o no tener efectos
jurídicos, por lo que éste criterio deber ser abandonado.

Asimismo, la doctrina señala algunos ejemplos: si un ladrón contempla cómo

su víctima guarda su billetera en su chaqueta y concibe de manera rápida la idea de
darle muerte para robarle y realiza rápidamente su cometido, no cabe duda que esa
conducta es más reprobable que de aquel homicida piadoso que después de largas

53
 meditaciones, decide desconectar de un ventilador mecánico a un familiar. Por lo
anterior, se ha introducido un nuevo concepto de premeditación alejado de ambos
criterios.

Así, en este nuevo concepto de premeditación, se requiere más que el ánimo frío y
tranquilo, la resolución concreta y categórica de provocar la muerte, o como dice Bustos,
relevante en la seriedad, en la determinación de matar.

Lo que se requiere entonces es que exista una reflexión interior sobre la resolución de
matar, pero además una pre-ordenación de los medios para provocar la muerte, porque no
basta para que haya premeditación con madurar la idea de dar muerte a una persona, sino que
también se debe decidir y seleccionar los medios con que esta muerte se va a efectuar.

Por esto, y tal como señala el profesor Garrido Montt, puede definirse la premeditación
como aquel propósito verdadero, deliberado y constante de cometer un delito; acompañada esa
deliberación con la predisposición de los medios. Esta definición no tiene relación con el ánimo
calmado o frío del agente. No se necesita que el sujeto activo actúe con calma para que haya
premeditación, ya que esta es perfectamente compatible con los estados de agitación emocional
o pasional. Es más, al revés de lo que pensaban los clásicos, las pasiones muchas veces
agudizan el ingenio para premeditar los medios y escoger las ocasiones para ejecutar la muerte.

Ahora bien, en los últimos tiempos esta institución ha entrado en crisis y la doctrina ha
recogido esa crisis a través de otro criterio.

c. Criterio negativo (Bustos) o criterio sintomático (Gracia Martín).

Este criterio postula que la premeditación debe desaparecer, agrupándose los

partidarios de esta tesis en dos variantes:

1. Para algunos, la premeditación debe desaparecer como calificante del homicidio,

pero debe conservarse en su calidad de agravante común o general. Esta es la
opinión que tenía, en su momento, José Francisco Pacheco (comentarista del Código
Penal Español de 1848), quien sostenía que los casos de premeditación más graves,
los más altamente punibles están implícitos en otras calificantes como la alevosía o
el veneno, por lo que perfectamente puede suprimirse por ser superflua.

54
 2. Otros, por su parte, sostienen que la premeditación debe suprimirse no sólo como
calificante del homicidio, sino también como agravante común. Autores como el
profesor español Quintano Ripolles sostienen que la premeditación se encuentra
recogida en el dolo, o sea, que reflexionar sobre la decisión de cometer un delito
tiene que ver fundamentalmente con el dolo, puesto que todo delito requiere de un
proceso volitivo, por lo que esta circunstancia calificante tendría lugar en todos los
delitos dolosos.

Esta idea que aspira a la supresión por superflua de la premeditación, porque no le

añade nada al dolo directo ha permitido que pueda ser eliminada de muchos
Códigos modernos como el Código Penal Español de 1995, el Alemán y el Argentino.

Así, se ha preferido sustituir la premeditación por los llamados móviles o motivos

abyectos o reprobables, vale decir no existe premeditación, sino que el delito se
agrava cuando se trata de ejecutar por un móvil reprochable.

Ahora bien, otro elemento importante en la premeditación es la exigencia que hace la ley
de que esta debe ser “conocida”. La doctrina nacional ha señalado respecto de esta exigencia
que se trata de una exigencia totalmente superflua desde el punto de vista dogmático, vale
decir, no le añade nada importante a la institución. Su importancia es sólo de índole procesal,
porque se exige que la premeditación no se desprenda sólo de presunciones ni de la misma
confesión del imputado, sino que deben constar como probados los actos realizados por el
agente en el período de tiempo comprendido entre la concepción del delito y la ejecución del
hecho. La jurisprudencia chilena ha ratificado éste punto asegurando que la premeditación de
exteriorizarse inequívocamente.

III. El veneno.

En este punto nos centraremos en lo siguiente:

1. Debemos establecer qué significa para el legislador el veneno.

2. Asimismo, establecer qué elementos necesita el homicidio calificado por medio de veneno.
3. Se hace necesario comparar esta calificante de actuar por medio de veneno con la
circunstancia agravante del artículo 12 Nº 3 del Código Penal, que es similar.
4. Finalmente, debemos, establecer ciertas críticas a esta calificante.

55
1. Qué debe entenderse jurídicamente por veneno

En un principio, el derecho romano distinguía entre el veneno “bueno” y el “malo”,

pues para ellos “veneno” era toda sustancia que era extraña a la naturaleza humana y
que podía modificarla. Si la modificaba de manera favorable (ergo, la mejoraba) era un
veneno bueno, mientras que si la modificaba desfavorablemente, si era nociva, entonces,
era veneno malo.

Posteriormente, en la Edad Media, se trató de definir el veneno a través de un

criterio temporal, o sea, era considerado veneno toda sustancia que produzca la muerte
con rapidez. Este criterio se enfrenta con la casuística en el uso de veneno, vale decir, la
experiencia muestra que los venenos no matan siempre con rapidez.

Los clásicos, como Carrara, trataron de superar estas deficiencias acudiendo al

criterio de la exigüidad, vale decir, era veneno toda sustancia que suministrada en dosis
pequeñas podía producir la muerte.

La doctrina actual distingue dos grandes grupos para definir el veneno:

 Algunos como Garrido Montt, Etcheverry y Bustos, creen que el veneno debe
definirse jurídicamente, vale decir, acudiendo a lo que el sentido natural y obvio de
los términos indica, o sea, habría que acudir a lo que la Real Academia Española
define por veneno y esto es “cualquier sustancia que introducida o
incorporada en el cuerpo o aplicada en una pequeña cantidad puede
ocasionar la muerte o provocar graves trastornos”.

 Otros, como Gracia Martín o Luis Cousiño, afirman que el veneno debe ser definido
por la toxicología, es decir, por aquella rama de la ciencia encargada de definir qué
sustancias son tóxicas o no. La consecuencia es que no cualquier sustancia se
incorpora en esta categoría.

Aquí surge la discusión sobre dos sustancias que están en el límite:

 Sustancias que actúan por acción mecánica: regularmente la denominación

de veneno se otorga a quellas sustancias que operan químicamente sobre el
organismo. Sin embargo, existen sustancias que no actúan de esta manera

56
 sino que destruyen partes vitales del organismo por acción mecánica v.gr. el
vidrio molido, plomo derretido. La doctrina ha zanjado esta disputa diciendo
que la noción de veneno es amplia, puesto que comprende aquellos que
actúan químicamente y los que lo hacen mecánicamente.

 Sustancias de consumo corriente que pueden tener efectos nocivos, vale

decir, hay sustancias que normalmente el hombre consume como alimento y
que van en pro de su subsistencia, pero que pueden adquirir cualidades
letales cuando se consumen de una determinada manera o por que influyen
condiciones especiales de salud en que se encuentra una persona v.gr. dar
azúcar a un diabético.

La mayoría de la doctrina rechaza que se introduzca como veneno éste tipo

de sustancias, o sea, rechaza que en la noción de homicidio calificado por
veneno tengan influencia las circunstancias o condiciones personales de la
víctima.

2. Clasificación del veneno y sus elementos.

a. Atendiendo su estado físico de la sustancia.
 Sólidos (arsénico, estricnina),
 Líquidos (acido sulfúrico, acido clorhídrico, amoniaco),
 Gaseosos

b. Atendiendo en origen tóxico.

 Minerales;
 Vegetales;
 Animales.

c. Atendiendo la forma en que pueden introducirse al cuerpo

 Vía bucal;
 Vía nasal;
 Vía rectal;
 Vía pulmonar;
 Vía intravenosa;
 Vía cutánea y subcutánea.
57
3. Elementos de la actuación a través de veneno.

Existe un elemento denominado material, es decir, debe tratarse de una sustancia

que suministrada a la víctima pueda ocasionarle la muerte, cualquiera se la forma de
introducción al cuerpo.

A la vez, existe un elemento subjetivo, vale decir, que el veneno sea administrado
“insidiosamente”, es decir, que la víctima no advierta que se le suministra veneno. No
toda la doctrina está de acuerdo, sin embargo, la doctrina chilena mayoritariamente esta
conforme con esta postura, salvo autores como Bustos, Etcheverry o Garrido Montt. Esto
ha llevado a que la calificante del veneno para muchos esté cubierta por la alevosía,
porque la administración insidiosa del veneno necesariamente es traicionera.

4. Calificante v/s Agravante.

Todas las calificantes tienen una agravante común análoga ubicada en el artículo 12 del
Código Penal. En el caso del veneno, esta se encuentra en el Nº 3 del mencionado artículo
el que señala que “se agravará el delito cuando éste se ejecuta por medio de inundación,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daños a otra
persona”.

¿Cuál es la diferencia entre la calificante de actuar por medio de veneno y la

agravante del artículo 12 Nº 3?

1. Elemento subjetivo: En la calificante, el dolo es de matar, encambio, en la

agravante el dolo no es de matar sino de causar estragos o graves daños. Pero
¿Qué sucede si al causar graves daños o estragos se ocasiona la muerte de una
persona? La doctrina afirma que estas muertes sólo serán admisibles, a lo más, si
ha actuado con dolo eventual respecto de ellas.

2. En torno al alcance de la acción del agente: cuando se planea cometer la

muerte de una o más personas determinadas usando veneno estamos en presencia
de la calificante; en el caso de la agravante el veneno debe ser ocupado como
medio catastrófico, así lo dice el artículo 12 Nº 3 del Código Penal, vale decir, el
alcance de los efectos del veneno ocupado como agravante es mayor que el veneno
ocupado como calificante.
58
 5. Criticas al veneno.

Ya hemos señalado que muchos consideran superflua esta calificante, porque está
cubierta por la alevosía. Muchos Códigos europeos consagran como delito autónomo y de
peligro para la vida humana al envenenamiento. Así lo hace, v.gr. el Código Penal francés,
en el que se sanciona al que atenta contra la vida de otro utilizando sustancias que
pueden acarrear la muerte y lo sanciona como un delito de peligro.

IV. Actuar por premio o promesa remuneratoria.

Esta es la única calificante que involucra a más de una persona, ya que incorpora un sujeto
que comete el homicidio a cambio de un premio o promesa de remuneración y existe otro que es
el mandante y encarga la ejecución del homicidio. El primero recibe un nombre desde el derecho
romano muy extendido. Es el denominado “sicario” (aquel que comete un homicidio por pago).

1. ¿Qué se entiende por premio o promesa remuneratoria?

La noción de “premio” debe ser enmarcada en todo beneficio valorado

económicamente, que se pague antes o después de cometer el homicidio.

Por “promesa remuneratoria” vamos a entender el ofrecimiento de una

remuneración a futuro, esto es, debe ser una remuneración o retribución de índole
pecuniaria.

Se llega a esta conclusión porque la doctrina estima que el fundamento de esta

calificante debe buscarse en el ánimo lucrativo, es el móvil del lucro lo que le parece al
legislador altamente reprochable por lo que aumenta el disvalor de esta conducta. A este
respecto reflexiona que pueden haber distintos motivos o razones para matar a una
persona, pero matarla por dinero se ha consiedrado el motivo más vil, más bajo, de ahí
que la doctrina mayoritaria haya restringido el objeto de la calificante a aquellas de índole
económico o que tengan un valor pecuniario excluyendo:

 Todo tipo de galardones o satisfacciones que no tengan esta condición, por

ejemplo aquellas que son meramente honoríficas.

59
  Las satisfacciones sexuales.

Entre el mandante y el sicario debe mediar un acuerdo o pacto que incluya la

percepción del premio o la promesa de una remuneración ulterior. Este pacto puede ser
expreso o tácito, aunque no se requiere el incumplimiento efectivo del pago o que el
sicario cobre la retribución que se pactó.

Por otro lado, el pacto es absolutamente necesario, por ello, no existe la calificante
cuando se actúa esperando venturosamente una retribución

Al igual que las otras calificantes, esta tiene una agravante análoga que se
encuentra en el artículo 12 Nº 2 del Código Penal, que consiste en ejecutar el delito por
precio, recompensa o promesa, en éste caso la interpretación de la calificante y la
agravante es idéntica, o sea también involucra un objeto de avaluación pecuniaria..

2. A quién se extiende esta calificante.

La doctrina distingue dos grandes tendencias:

a. Para algunos, sólo tiene efecto respecto del mandatario o sicario.

b. Para otros, tiene efectos para tanto para el mandante como para el sicario.

Dentro de los sostenedores de la primera postura tenemos a Etcheverry, quien nos

entrega el siguiente argumento: la redacción de la calificante involucra solamente al
mandatario, porque la calificante comienza con la preposición “por”, que inequívocamente
se refiere al sicario.

Esto es distinto a la expresión que se ocupa en la agravante del artículo 12 Nº 2, ahí se

emplea la voz “mediante”, que es una expresión menos equívoca que involucra al
mandante y al mandatario.

Bustos dice que éste argumento es poco decisivo, porque la séptima acepción del
término “por” entregada por el Diccionario de la Real Academia Española, indica el medio
de ejecutar una cosa.

60
 En España, el profesor Gracia Martín tiene un argumento más convincente para
sostener que la calificante sólo se aplica al sicario, señalando que “si el fundamento o la
razón de ser de ésta califiacante es el móvil del lucro, éste móvil sólo concurre respecto
del sicario y que es bastante poco común que concurra en el mandante, por el contrario,
el mandante generalmente actúa por otros móviles, reprobables o no”.

Para otros, sin embargo, como Mir y Bustos, esta calificante afecta tanto al mandante
como al sicario. Mir señala que existe un fundamento de agravación que es común para
ambos, pero además existe un argumento específico de agravación sólo aplicable al
mandatario. El argumento común es la mayor peligrosidad para el delito de homicidio,
puesto que sus autores pueden diluir sus responsabilidades y que sea más difícil encontrar
a los culpables.

El fundamento específico de mandatario es el móvil del lucro, y por ello, ambos,

mandante y mandatario, por fundamentos distintos son objeto de la calificante.

Bustos, por su parte, nos entrega otro argumento, afirmando que el mandante que
encarga una muerte ocupando como cebo el dinero es un instigador o inductor del artículo
15 Nº 2 del Código Penal. Pero es más que cualquier instigador, porque al servirse del
dinero tiene el dominio del hecho, mucho más que el verdadero ejecutor, por esa razón,
sobre él también debería operar la calificante.

V. El Ensañamiento.

Esta calificante se encuentra contenida en el artículo 391 Nº 1 circunstancia cuarta,

indicando que existirá esta calificante cuando el delito se comete “aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido”.

Además, como todas las calificantes, debemos relacionarla con las agravantes contenidas
en el artículo 12 del Código Penal. En este caso en particular, debemos vincularla a lo señalado
en el Nº 4 del mencionado precepto, que se refiere al que “aumenta deliberadamente el mal del
delito, causando otros males innecesarios para su ejecución”. La mayoría de los autores no
diferencia en el fundamento la agravante y la calificante, pero haremos distinciones neecsarias
más adelante.

La esencia de esta calificante consiste en que los males innecesarios han sido causados
por el simple placer de hacer daño, vale decir, la esencia de esta calificante consiste en hacer
61
más vivo y accesible el sufrimiento de la víctima y; por ende, su fundamento último radica en la
aplicación de maldad o brutalidad sin finalidad.

Por ello, la mayoría de la doctrina sostiene que la calificante revela una actitud interna
más reprochable. Esta postura de vincular la calificante del ensañamiento con una mayor
culpabilidad debe ser mirada cuidadosamente, fundamentalmente porque en la mayor parte de
los casos el ensañamiento revela una personalidad lindante con la inimputabilidad.

De esta calificante distinguimos dos elementos:

a) Objetivo: Consiste en provocar un dolor o sufrimiento excesivo o

innecesario. Vale la pena señalar que Garrido Montt vincula el término “innecesario” al
vocablo “inhumano” que se emplea tanto en el artículo 391 Nº 1 como en el artículo 12 Nº4.

Ahora bien, “con sufrimiento o dolor innecesario” entenderemos que existen cuando los
dolores no son efectivamente requeridos para la ejecución del delito, pudiendo desarrollarse
la acción de matar sin la concurrencia de estos. Bustos identifica estos dolores o sufrimientos
innecesarios con actos de tortura o de barbarie.

Pese a que esta es una calificante fácil de entender hay que descartar algunos actos que
no constituyen ensañamiento:

 Los padecimientos que se infieren a la víctima y que son ajenos

a la acción misma de matar no constituyen ensañamiento. Lo que se sanciona
con el ensañamiento no es la provocación de cualquier dolor, sino de aquellos
que son inherentes a la provocación de la muerte, v.gr. si una persona, además
de matar a una persona, la viola, nos parece que es un acto de ensañamiento,
pero en términos de la calificante no es así porque la naturaleza de la violación
no está vinculada con la acción de matar. La razón de texto es que sólo se
puede aumentar los dolores que necesariamente debe sufrir la persona a quien
se priva de la vida con la acción tendiente a ese efecto. Si se provocan
sufrimientos independientes a la acción de matar no se aumentan los dolores,
se crean dolores nuevos. Estos dolores nuevos se solucionan recurriendo a la
agravante común del artículo 12.

62
  Aquellos actos que se ejecutan respecto de las personas ya
muertas. Todos los excesos cometidos una vez muerto el agredido, no
significan un aumento del dolor ni inhumano ni innecesario, la esencia del
dolor es que la víctima lo note como tal.

b) Subjetivo: Nos indica que el agente no sólo debe conocer que se usa
un medio para matar y que éste aumenta el dolor del ofendido, sino que además se debe
requerir la intención concreta de provocar ese plus de sufrimiento, vale decir, es necesario el
propósito directo de aumentar el dolor de la víctima hasta el límite de la inhumanidad. La
exigencia de éste aumento de dolor se revela en el terreno “deliberada” o “deliberadamente”
que se encuentra en la calificante y en la agravante.

Para los autores, éste elemento subjetivo indica que el ensañamiento requiere dolo
directo, vale decir, se requiere que el autor quiera precisamente aumentar de forma
inhumana ese sufrimiento, por ende, no constituyen ensañamiento aquellos casos en que el
hechor cree o confía no estar aumentando inhumanamente el dolo, sea porque cree
equivocadamente que no está causando dolor alguno o cree que esos dolores son
indispensables para el propósito homicida.

Esto podría darse en los casos de reiteración o pluralidad de heridas, donde es posible
que el sujeto juzgue como necesario causar estas heridas múltiples y por tanto no habría
ensañamiento, o sea no hay ensañamiento con culpa. Tampoco hay ensañamiento cuando el
agente se representa el aumento del dolor no queriéndolo y continúa adelante contando con
que no se produjera, o sea, tampoco hay ensañamiento con dolo eventual.

Diferencia entre la agravante común del artículo 12 Nº 4 y la calificante del artículo

391 Nº 1 circunstancia 4.

Mario Garrido Montt señala que:

1) El artículo 12 Nº 4 habla de males “innecesarios”, mientras que el artículo 391 se refiere al

aumento “inhumano”. Aquí, en su concepto, no habría diferencia, puesto que en cualquier
delito de homicidio es inhumano.

63
 2) Los dolores a que se refiere la calificante son los dolores del ofendido, los dolores que se
infieren a la víctima al sosportar la acción de matar, mientras que los dolores o males de
la agravante común son los males del delito, o sea, otros males que no se radiquen
específicamente en el ofendido, v.gr. si se amenaza a la víctima indicándole que se le va a
matar un hijo.

3) Los dolores reales de la agravante pueden ser de naturaleza moral o física, mientras que
los dolores constitutivos del ensañamiento sólo son dolores provocados por medios
materiales o físicos descartándose los sufrimientos de índole psicológico, como por
ejemplo humillaciones o atentados contra el honor.

PLURALIDAD DE CALIFICANTES.

El homicidio calificado o asesinato es un tipo con pluralidad de hipótesis o un tipo de hipótesis

múltiple. En estos casos, la conducta requerida por el tipo puede satisfacerse de diversas formas
y cualquiera de ellas consuma el tipo en cuestión, sin necesidad de ejecutarlas todas, como, por
ejemplo, el delito de lesiones es un tipo con pluralidad de hipótesis, porque las lesiones en el tipo
del artículo 397 señala que estas pueden provocarse al “herir, golpear o maltratar de obra a
otro”.

En el homicidio calificado, surge el problema cuando se ejecuta la muerte y concurren varias

calificantes. Aquí se plantean dos alternativas:

1. Que una calificante cumpla su rol de calificar, mientras que las otras agraven la conducta.
Esta alternativa no es razonable político- criminalmente hablando, y

2. Considerar sólo una circunstancia calificante mientras que las otras son consideradas
sobrantes o residuos.

¿Se puede considerar a las calificantes también en el papel de agravantes en el

mismo hecho? O sea, si se comete un homicidio con premeditación ¿se puede ocupar esa
premeditación para agravar el delito?. La respuesta a esta interrogante es negativa, porque se
trasgrediría el principio “ne bis in idem”¸ que significa litarelamente “no dos veces lo mismo”.
Este principio está consagrado en el artículo 63 del Código Penal, que afirma que las
circunstancias agravantes que la Ley haya expresado para describir y para el delito no van a
producir el efecto de agravar la pena.
64
3. EL PARRICIDIO.

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 390 del Código Penal, el que señala: “el
que conociendo las relaciones que los ligan mate a su padre, madre o hijo, sea legítimo o
ilegítimo o a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge o
conviviente será castigado como parricida con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado”.

La última modificación al precepto fue la incorporación como sujetos del delito a los
“convivientes” realizada por la Ley Nº 20.066, de 2005.

I. Características.

Dentro de los delitos contra las personas es el que posee la mayor pena, comenzando en
15 años y 1 día a presidio perpetuo. Esto ha sido así desde tiempos inmemoriales, soportando las
penas más atroces.

Ya en Roma se contaba con una Ley específica para los parricidas, que se dictó en el año
81 A.C. en donde se señalaba que se cometía parricidio cuando el hijo causaba la muerte de su
padre. De esta misma forma se mantuvo hasta la Ley de las XII Tablas. Posteriormente, éste
término se extendió a la denominación de la muerte de todo hombre libre, es decir, de los
ciudadanos romanos.

Durante la Edad Media, se distinguió entre el parricidio “propio” y el “impropio”, según si

se protegía al parentesco legítimo o al parentesco ilegítimo. No debe extrañarnos que el Código
Penal, hasta hace muy poco, mantuviera estas distinciones de parentesco (legítimos e ilegítimos)
suprimidas ya en el ámbito civil y debe recordarse que la Ley de Filiación de 1995 autorizó al
ejecutivo a modificar los textos legales que contuviesen esta discriminación.

II. Definición.

El parricidio consiste en matar a otro, existiendo entre sujeto pasivo y sujeto pasivo una
relación consanguínea en la línea recta de ascendencia o descendencia, una relación de
matrimonio (en éste último caso se denomina “uxoricidio”) o una relación de convivencia.

65
 Para cierta parte de la doctrina, la razón de la mayor gravedad del parricidio se explicaba
por la vinculación afectiva que existe o debía existir entre los parientes que se mencionan en el
artículo 390 del Código Penal o entre los cónyuges o convivientes. Sin embargo, esta postura
debe ser rechazada por lo siguiente:

 Si la intención del legislador es presumir que los vínculos parentales generan una
comunidad de afectos y sentimientos que hace que la acción en contra de la vida del
pariente se presente como más reprobable, no se entiende que el delito se limitara al
número de parientes establecidos en el artículo 390 del Código Penal, a los ascendientes y
descendientes, a los padres, a los hijos, a quienes se encuentran unidos por matrimonio y
a los convivientes.

 En lo relativo a la relación de matrimonio, se incluye con la Ley Nº 20.066 a los

convivientes, puesto que estas relaciones de hecho pueden ser mucho más significativas
en el plano afectivo que cualquier matrimonio.

 Esta doctrina de los vínculos o sentimientos fundamentadores del parricidio nos revela una
imagen ideal de la familia que no transmite las profundas tensiones y problemas que
pueden existir entre sus miembros. Muchas veces, los actos de parricidio esconden esta
realidad en que la víctima del parricidio en realidad es un autor. Esto lo resume en una
pregunta el profesor argentino Bacigalupo: ¿Por qué razón se agrava le pena del que mata
al padre o al cónyuge que ha tiranizado vilmente a toda una familia durante años? o ¿por
qué razón se le da el título de parricida a la mujer que ha soportado durante años los
malos tratos y vejámenes de su marido? En estos casos, más que una agravación, en su
concepto, existiría una atenuación de la pena.

Según la doctrina moderna, la mayor penalidad del parricidio radica en que éste delito es un
atentado contra dos ordenes de vínculos, es decir es un injusto doble:

a. El parricidio es un atentado contra la vida.

b. El parricidio es un atentado contra ciertos vínculos o deberes jurídicos específicos que la
ley ha creado entre ciertos parientes o cónyuges. En definitiva, el parricidio es un delito
que tiene como objeto jurídico proteger la vida pero al que se le reconoce un mayor
disvalor porque además atenta contra la estructura elemental de la familia basada en el
parentesco y el matrimonio.

66
Sin embargo, la introducción del “conviviente” podría desvirtuar esta fundamentación ya que,
no obstante lo loable que haya sido (recuérdese que forma parte de la Ley que define la
violencia intrafamiliar), su aparición en el parricidio, sin haber definido los alcances de lo que
el ordenamiento nacional debe entender por “convivencia”, es profundamente distorsionador.

A este respecto, debemos añadir que, no obstante lo anterior, la Corte Suprema ha entendido
últimamente que la convivencia exigiría, por una parte, el compartir el mismo techo y, por
otra, la mantención de relaciones sexuales estables.

III. Elementos o Condiciones del Parricidio.

a. Elemento Material general y común a todo delito de homicidio: Que es provocar la

muerte de una persona.

b. Elemento de orden Normativo: Vale decir que la víctima y el victimario se encuentren

vinculados por parentesco consanguíneo y matrimonio.

c. Elemento de orden Subjetivo: El conocimiento por parte del agente previo a la

comisión del delito de que estaba vinculado a su víctima por los lazos ya mencionados.

IV. Elemento Normativo.

El parricidio sólo se comete entre las personas que están unidas por ciertas relaciones que el
legislador señala taxativamente:

a. Entre padre, madre o hijos (sean estos matrimoniales o no matrimoniales: En éste caso, el
parentesco puede ser matrimonial o no matrimonial, aunque está claro que queda fuera
de esta relación protegida por el parricidio a los que se denominan “hijos por afinidad”.
Ahora bien, tratándose de adoptados el problema es distinto, porque están comprendidos
como sujetos de parricidio aquellas adopciones o tipos de adopción que crean el vínculo
de filiación. Debemos recordar, al respecto que la Ley Nº 19.620, de 1999, señala que “ la
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece”.

b. Entre ascendientes o descendientes, siempre que no sea la relación anterior: Constituye

parricidio causar la muerte de cualquiera de ellos. Quedan excluidos los ascendientes que

67
 dan muerte a un descendiente dentro de las 48 horas siguientes al parto porque éste
hecho constituye infanticidio (incluidos el padre o la madre).

c. Entre cónyuges: Esto da lugar al uxoricidio. Sin embargo, debemos distinguir algunas
situaciones en relación con el matrimonio:

 Presencia de un matrimonio valido: Si se produce la muerte de un cónyuge

provocada por el otro, mientras no medie una resolución o una sentencia que anule
el matrimonio, que establezca su inexistencia o que disuelva el vinculo, esa muerte
será calificada de parricidio, por que las separaciones de hecho no elimina el delito
de parricidio.

 Matrimonio entre parricida y victima ha sido declarado nulo por una

sentencia firme y ejecutoriada (artículo 50 de la Ley Nº 19.947) o se ha
declarado el divorcio (artículo 59 de la Ley Nº 19.947) antes que se
provoque la muerte: En este caso se responde por homicidio simple o calificado
según sea el caso, pero no se responde por parricidio.

 Si se ha interpuesto una acción de nulidad o de divorcio del matrimonio y

durante el tiempo intermedio se produce la muerte. Se señala lo siguiente:

Una parte de la doctrina expresa que, para resolver el problema penal, primero
debe resolverse la cuestión civil, debido a que estas tienen influencia en el
derecho penal. En este caso debemos aplicar lo establecido en el artículo 173
del Código Orgánico de Tribunales, relacionado con el artículo 170 del Código
Procesal Penal. En el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales se
establecen las cuestiones prejudiciales civiles, consignándose que “cuando esté
en duda o en disputa un elemento de carácter civil pero que la Ley penal
requiere para determinar la pena que le corresponde al delito, esa decisión sobre
su existencia o la validez de éste elemento le corresponde al juez civil”. Así,
cuando esta en disputa un elemento civil (existencia del matrimonio), el que es
requerido por el juez penal para determinar la pena es necesario que el proceso
penal se “suspenda” mientras no se decida la existencia o validez del elemento
civil.

68
  Matrimonio donde existe causal de nulidad, inexistencia o divorcio, pero la
acción no se intenta al momento de la muerte de uno de los cónyuges.
Sabemos que mientras no se declare la nulidad o el divorcio, éste matrimonio
produce todos los efectos civiles de un matrimonio válido, es decir estamos en
presencia de un matrimonio “putativo”. El problema se traba con la posibilidad de
obtener la nulidad con posterioridad a la comisión del delito. Los tribunales chilenos
han sostenido que los efectos de la sentencia criminal no se traspasa al ámbito civil
necesariamente. Fue famoso en los años sesenta un caso citado por Garrido Montt y
Bustos, en el que una mujer casada había dado muerte a su marido, quien, a su
vez, estaba unido a otra mujer por un vínculo matrimonial no disuelto. La Corte
Suprema sostuvo que la palabra “cónyuge” del artículo 390 no se aplicaba al
bígamo que tenía un segundo matrimonio mientras este matrimonio no fuese
declarado inválido, o sea el parricidio protegía el vínculo matrimonial válido, de tal
manera que el Derecho Penal no protege con el parricidio a éste segundo
matrimonio.

Ahora bien, en aquellos matrimonios que presentan vicios de inexistencia, por

ejemplo matrimonios en que uno de los cónyuges ha sufrido cambio de sexo, o
matrimonio celebrados con falta de oficial del Registro Civil, en estos casos la
opinión de Garrido Montt es que el Juez de Garantía o Tribunal Oral en lo Penal, no
requiere esperar una declaración de inexistencia del matrimonio, pudiendo limitarse
a constatar el hecho y así declararlo en la sentencia.

Finalmente, respecto a los matrimonios putativos, es decir matrimonios nulos que

producen los mismos efectos que el matrimonio válido respecto de aquel cónyuge
que lo hubiere contraído de buena fe y con justa causa de error y siempre que se
hubiere contraído ante oficial del Registro Civil, la opinión unánime de la doctrina
penal señala que estos efectos de matrimonio válido sólo son efectos civiles, es
decir, esta ficción de que existe el matrimonio y de que es válido para el cónyuge
de buena fe, sólo se refiere a las consecuencias “civiles” del matrimonio, de manera
tal que si uno de los cónyuges mata al otro sólo habrá homicidio, aunque sea el
cónyuge de buena fe. Así, por lo demás, lo declara el artículo 51 inciso 1º de la Ley
Nº 19.947.

 Matrimonio que se ha celebrado de conformidad a lo preceptuado en el

artículo 20 de la Ley Nº 19.947.

69
 Esta disposición señala que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas
que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos
efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley de Matrimonio Civil , desde su inscripción ante un Oficial del
Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la
celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley
establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

La duda surge respecto de la muerte dolosa de uno de los contrayentes por obra del
otro en el período anterior a su inscripción en el Registro Civil o cuando ha
transcurrido el plazo de ocho días para su inscripción sin que esta se hubiere
efectuado.

A nuestro juicio, teniendo presente la gravedad de las penas aplicables al parricidio,

y sin perjuicio de la aplicación de la convivencia, no debería configurarse el tipo del
artículo 390.

V. Elemento Subjetivo.

A diferencia del Código Penal Español de 1848, el Código Penal Chileno incorporó en
la figura de parricidio la frase “conociendo de las relaciones que los ligan”.

La doctrina esta de acuerdo en que esta frase representa una extensión del dolo, es
decir, si el dolo es la conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo,
entonces, el autor del parricidio debe querer matar, pero además debe conocer o saber
concretamente que esta matando a una persona que se haya vinculada a él por parentesco, por
matrimonio o por convivencia.

Por lo tanto, se desprende que el parricidio consta de dos elementos subjetivos:

1) El conocimiento de que se esta quitando la vida a una persona (dolo común de matar).
2) El conocimiento respecto a que la persona a quien se esta matando es un pariente, cónyuge
o conviviente.

70
 Aquí tenemos que tener en consideración lo siguiente:

Un agente puede querer matar, puede escoger a su victima, pero para que se produzca el
parricidio, es necesario que el agente tenga conocimiento del vínculo que lo liga a la victima.

Si la victima, al momento del delito, tenía las cualidades requeridas por el tipo
(pariente, cónyuge o conviviente) sin duda estamos en presencia de un parricidio. El problema
se plantea en las siguientes situaciones:

a) Si la victima no es pariente, cónyuge o conviviente, pero el agente creía que estaba en

presencia de una persona que tenia esta calidad, estamos en presencia de un error que
recae sobre la relación de parentesco. Por lo tanto, si estamos en presencia de un error en el
elemento objetivo del tipo se excluye el dolo, razón por la cual el agente seria autor de
homicidio simple o calificado, según corresponda; pero no seria autor de parricidio.

b) Si un agente quiere matar, escoge a su victima, pero ignora que se vincula a ella por las
relaciones ya aludidas; se cumple el elemento objetivo del tipo, pero no se da el elemento
subjetivo, razón por la cual el agente responde por homicidio, debido a que solo existe el
dolo común, pero no el conocimiento de las relaciones que los ligan.

c) Si el agente tiene dudas respecto a si la victima escogida es pariente, cónyuge o conviviente,

pero a pesar de ello efectúa la muerte, estaríamos en presencia de dolo eventual.

La doctrina chilena discrepa sobre la procedencia del parricidio con dolo eventual. Para Bustos,
no existe parricidio con dolo eventual, por las siguientes razones:

1) El delito de parricidio se sanciona con una pena extremadamente alta, por lo tanto, dado
este presupuesto, se aconseja la restricción del aspecto subjetivo del delito al dolo directo.
Por ello, si se va a sancionar un delito con una pena tan alta debe ser cuando realmente
existe dolo directo, cuando no haya dudas respecto a la voluntad del agente dirigida a un fin
que es matar. No se puede establecer una pena tan alta motivada por la culpa.

2) En nuestro ordenamiento jurídico, la tradición ha sido la de atribuir el parricidio al dolo

directo.

71
 Garrido Montt no es tan enfático a éste respecto, señalando que el parricidio con dolo
eventual tendría aceptación dependiendo del momento en el que recae la duda del agente. El
agente puede tener dudas sobre dos cosas:

1) Sobre si existe o no relación de parentesco con la victima, o sea, el agente no duda respecto
de la persona física contra la que atenta, la duda se plantea respecto si tiene o no vínculos
de parentesco con aquella.

2) Sobre las consecuencias de la acción, es decir, si existe duda de que esa persona física a la
que ya se identificó como pariente va a resultar muerta o no.

Garrido Montt manifiesta que es distinto dudar respecto de la primera hipótesis o respecto de
la segunda. En la primera hipótesis, el objeto de la duda recae sobre la relación de parentesco.
El parricidio requiere que el agente sepa que la persona a quien va a dar muerte sea pariente,
cónyuge o conviviente, por lo que no se configuraría homicidio con dolo eventual. Ello porque el
artículo 390 exige que el agente tenga conocimiento que se trata de un pariente, cónyuge o
conviviente.

En la segunda hipótesis de duda (el agente sabe del vínculo que lo une con su victima, pero
duda respecto a las consecuencias de su acción), puede existir parricidio con dolo eventual

Aclararemos esta postura, tomando como base un ejemplo. Si un hombre asiste a una fiesta
con su cónyuge y sabe que ella es atractiva para otros hombres, con el tiempo va acumulando
celos porque esta es coqueta, por lo que decide disparar en un espacio físico en donde es
probable que la bala alcance a su cónyuge. Cuando adopta la decisión de disparar ¿quería
realmente matar a su cónyuge?

El agente no quería matar a su cónyuge, sin embargo, el disparo “podría” alcanzarla. En este
caso, el hombre no tenia dudas respecto a la persona que podía ser afectada por el disparo,
pero si sobre la consecuencia de este disparo, esto es, sus efectos, vale decirf, tal que como se
dijo anteriormente, el disparo “podría” alcanzarla. Por lo tanto, podría decirse que en este caso
hay dolo eventual.

En resumen, para Garrido Montt, el parricidio es una figura que puede admitir el dolo
eventual siempre que la duda del agente se vincule con las consecuencias de la acción, pero no
con el conocimiento de la relación de parentesco, matrimonio o de convivencia.

72
 La jurisprudencia chilena ha aceptado la existencia del dolo eventual, admitiéndola en el
caso anteriormente señalado, así lo señala mediante un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago en un caso relativo a un marido que disparó hacia el interior de una pieza después de
haber comprobado la posición de su mujer, haciendo puntería y disparando hacia un lugar donde
era muy posible que impactara a su mujer. El fallo lo condenó como parricida con dolo eventual ,
porque consideró que si bien no actuó con dolo directo, se representó como posible la muerte de
su mujer, ya que no dirigió el disparo hacia un lugar donde hubiera sido imposible herirla.

Hay dolo eventual, por ende, cuando la duda recae sobre la acción y no sobre el
parentesco.

Ahora bien, otra duda surge cuando el autor actúa negligentemente o imprudentemente
provocando la muerte de un paciente, cónyuge o conviviente. ¿Es posible el parricidio
culposo?

La doctrina no duda a éste respecto, señalando que no cabe parricidio por culpa. La
muerte por culpa es un “cuasidelito de homicidio”, ya que el artículo 390 del Código Penal exige
que se quiera realizar la muerte de la víctima unida al victimario por parentesco o matrimonio,
situación que no ocurre en los delitos culposos.

Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina (española fundamentalmente) acepta el

parricidio por imprudencia en aquellos casos en que el resultado objetiva y subjetivamente
previsible era la muerte del pariente o cónyuge v.gr. cuando existe error vencible sobre la calidad
del pariente, caso en el que deberá calificarse como parricidio culposo o cuasidelito de parricidio.

Finalmente, debemos tratar de responder la última interrogante, ¿puede ejecutarse un

parricidio por omisión? La doctrina ha respondido afirmativamente a esta. Sin embargo, Bustos
sostiene que no podría existir parricidio por omisión porque en esa posibilidad se trasgrede el
principio del ne bis in indem, ya que a su juicio el parentesco se estaría ocupando de dos formas
distintas:
- Como elemento del parricidio. (delito de parricidio)
- Como elemento para establecer la posición de garante. (delito de homicidio)

VI. Comunicación del vinculo de parentesco en el parricidio.

Es posible que en la comisión del delito de parricidio concurran personas que están ligadas a
la victima por el vínculo exigido por el artículo 390 del Código Penal, pero también que
73
concurran extraños en la comisión de este delito. Para diferenciar unos de otros, la doctrina ha
denominado:

- Intraneus: a aquellos que tienen vínculos con la victima.

- Extraneus: a aquellos que no tiene vínculos con la victima.

El problema reside en determinar si al “extraneus” se le traspasa o comunica el vínculo que

tiene el “intraneus” con la victima. La importancia radica en que si se comunica el vínculo éste
puede ser autor, cómplice o encubridor del delito de parricidio, por el contrario si no se
comunica este vinculo, en extraneus será sancionado como partícipe de homicidio.

Respecto a esta situación existen dos tesis:

1) Se comunica el vínculo, es decir se traspasa el vínculo.
2) Incomunicabilidad del vínculo.

1) Comunicabilidad del vínculo. Los partidarios de esta postura se fundan en los

siguientes argumentos:

a) Argumento de la indivisibilidad del delito: el delito es uno solo y no puede ser

parcelado con denominaciones distintas para uno u otro sujeto, es decir, no puede haber un
autor de parricidio y un partícipe de homicidio.

Este argumento tiene una fuente legal consagrada en los artículos 51 y siguientes del
Código Penal, en los que se regula la pena de los cómplices y encubridores sobre la base de la
pena de los autores.

b) Argumento de la solidaridad psicológica: Señala que el extraneus es moral y

sicológicamente solidario con la actuación del intraneus, es decir, el extraneus conociendo la
relación de parentesco no se sustrae de intervenir, no le repugna la acción, será considerado
como responsable de delito de parricidio.

c) Argumento fundado en el artículo 17 del Código Penal: El artículo 17 Nº 3 señala

que uno de los casos de encubrimiento incluye la mención del parricidio, por lo tanto
constituye un reconocimiento explicito de que el extraño es encubridor de parricidio y no de
homicidio. En razón de esto, es posible señalar que si al extraño se le puede considerar como
encubridor del delito de parricidio nada obstaría para que se le pueda considerar como autor
del delito de parricidio.
74
 d) Argumento fundado en los artículos 62 y 64 del Código Penal: El artículo 64
consagra la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, incluidas las
relaciones particulares con el ofendido u otra causa personal.

Este artículo también es utilizado por autores que afirman la tesis de la incomunicabilidad.
Señalan que el artículo 64 se extiende a los cómplices y encubridores, pero no a los
coautores.

Sin embargo, los partidarios de la comunicabilidad sostienen que éste artículo sólo es
aplicable a las circunstancias modificatorias, no a los elementos del tipo como el parentesco.

2. Incomunicabilidad del vínculo.

Los partidarios de esta postura fundamentan esta tesis con el objeto de evitar la enorme
pena que acarrea el parricidio. Se aplica una pena mas baja a los coautores extraños y a los
participes no vinculados a partir de la pena de muerte, que ya no tiene aplicación.

En Chile, la doctrina y a jurisprudencia se adhieren a la divisibilidad del vínculo. Esto se

confirma en un fallo de la Corte Suprema de 1980, que señala que la condición de parentesco es
un requisito esencial, personalísimo e independiente, por lo tanto es incomunicable. Corresponde
a un elemento subjetivo del tipo y no del objetivo.

4. INFANTICIDIO

I. Antecedentes generales.

Esta descrito en el artículo 394 del Código Penal y su característica mas llamativa es que sólo
un artículo contiene a éste delito.

En éste único párrafo se describe el delito señalando: “Cometen infanticidio el padre, la

madre y demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes al parto matan al hijo o al descendiente”

La pena aplicada a quienes cometen éste delito es de presidio mayor en su grado mínimo a
medio.

75
 La figura del infanticidio es muy criticada, tanto que en el Código Penal Español de 1995 se
encuentra suprimida.

La voz Infanticidio proviene del latín “infanticidium” y esta es una palabra compuesta por la
voz “infans”, denominación que se le daba en Roma al niño que no hablaba aún y “caedere”, que
significa dar muerte. Así, etimológicamente infanticida es él que da muerte a un niño pequeño.

La evolución jurídica de esta figura nos revela que ha estado sometida a numerosos vaivenes.
En la antigüedad, la conducta infanticida era relativamente normal, en ciertas culturas antiguas
era muy común sacrificar a los hijos primogénitos o bien a aquellos niños cuyas características o
aptitudes físicas no los habilitaba para ciertas labores, por ejemplo, en la Grecia antigua,
específicamente en Esparta se mataba a aquellos niños con defectos físicos porque no tienen las
características para la guerra.

En el Derecho Romano, a diferencia del parricidio, el delito de Infanticidio no se encuentra

claramente individualizado, básicamente, porque el Derecho Romano le otorgaba una amplia
potestad al pater familias sobre los hijos que incluía incluso la facultad de poder disponer de la
vida de los hijos.

Esta situación cambiaría con la influencia del cristianismo, doctrina que propugnaba
sanciones muy severas a los infanticidas. Por ejemplo, el Codex de Justiniano condenaba
duramente el infanticidio en consideración a la situación de desamparo del niño, quien no podía
defenderse a si mismo. Durante la Edad Media, siguiendo este influjo, la Iglesia Católica
sancionó muy duramente éste delito, llegándose hasta la pena de muerte.

A partir del Iluminismo, se abre paso a la tesis inversa, vale decir, la basada en la aplicación
de sanciones más benignas a los infanticidas. Numerosos filósofos y juristas, como Beccaria y
Bentham, reaccionan para que el tratamiento penal dado al infanticidio fuese más benévolo,
atendiendo al penoso estado en que la madre se encuentra después del parto y tomando en
consideración fundamentalmente el móvil del honor ofendido que motivaría su conducta.

Ahora bien, positivamente fue Alemania la primera nación en que predomino la idea de que le
infanticidio era un delito de menor gravedad que la muerte que se daba a un ser humando
adulto. Esta idea alemana influiría en la legislación española de principios del siglo XIX,
fundamentalmente en el Código Penal de 1822, que exceptúa de la pena de parricidio impropio a
aquellas “madres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegitimo y no habiendo podido darle a
luz en un hogar de refugio se precipitaban a matarlo dentro de las 24 horas primeras al
76
nacimiento, para encubrir su fragilidad y siempre que éste sea el único y principal móvil de la
acción”. Aquí el motivo de la deshonra está dado por la razón de tener un hijo ilegitimo, fuera del
matrimonio.

A su vez, el Código Penal español de 1848 estableció el delito de infanticidio en su artículo

336, señalando lo siguiente: “La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo que no haya
cumplido tres días, será castigada con la pena de prisión menor; los abuelos maternos que para
ocultar la deshonra de la madre cometieran éste delito, con la de prisión mayor, fuera de estos
caso el que matare a un recién nacido recibirá las penas del homicidio.”

En este articulo se inspiro el legislador chileno.

Como podemos apreciar el Código Penal de 1848 realiza cambios muy relevantes:
a. Se introduce de manera clara y directa el móvil del honor para permitir que la madre
tenga una pena menor.
b. No se hace referencia alguna al estado civil de la mujer para gozar de este beneficio. O
sea, no sólo las mujeres solteras o viudas sino también las casadas pueden acceder a éste
beneficio, por ende, el niño no necesariamente tiene que ser ilegítimo. Hay posibilidades
de comisión que no tienen que ver con la deshonra.
c. Se amplía el plazo de comisión establecido en el Código Penal Español de 1882, de 24
horas, a tres días.
d. El beneficio se hace extensivo no sólo a la madre como en el Código Penal de 1822 sino
también a los abuelos maternos, pero siempre que hayan actuado con el móvil de ocultar
la deshonra de su hija.

En el Código Penal chileno la Comisión Redactora le introdujo cambios al modelo del Código
Penal español de 1848:
1. Por influencia de don José Francisco Pacheco se redujo el plazo de tres días a 48 horas.
2. Se eliminó toda referencia en el tipo al móvil del honor, estimándose que esta
circunstancia sólo podía hacerse valer como una atenuante de manera semejante a lo que
ocurre en el aborto.
3. También se eliminó una frase que se hallaba contenida en el proyecto de Código Penal y
que hacia referencia al motivo para ejecutar este delito. Esta frase era “Atendida la
posición social de la madre”.
4. La Comisión redactora del Código Penal chileno había establecido una penalidad idéntica
para todos los sujetos activos a diferencia del Código Penal español de 1848 que

77
 diferenciaba según el tipo de parentesco, aplicándole pena mayor a los abuelos maternos
que a la madre.
5. El Código Penal de 1848 tenia como sujetos activos a la madre y abuelos maternos. En el
Código Penal chileno se incluyen a todos los ascendientes legítimos e ilegítimos.

II. Situación del infanticidio en legislaciones comparadas.

Las legislaciones comparadas pueden agruparse en:

1) Legislaciones mayoritarias: Son aquellas que fundamentan la existencia del infanticidio en

el factor de la deshonra. A la vez, aquí distinguimos 2 grupos:
 Hay ciertas legislaciones que fundan la menor sanción por la deshonra en sí. En este
grupo encontramos la legislación Italiana, española, y la gran mayoría de las
legislaciones hispanoamericanas anteriores ax 1995.
 Existe un subgrupo que fundamenta este privilegio en la ilegitimidad del parto. Aquí
tenemos a Alemania, Austria y México.

2) Grupo que fundamenta el privilegio en la situación psíquica de la mujer como

consecuencia de llamado, “estado puerperal” (Suiza, Perú, Brasil).

3) Grupo minoritario: Legislaciones que no le dan privilegio alguno al infanticidio, Código

penal Francés de 1992.

El Código Penal chileno no esta en ninguno de estos tres grupos, ya que eliminó el móvil del
honor.

Lo mismo ocurrió con la modificación que introdujo al conviviente en el parricidio, eliminó la

base de su fundamento, ya que el conviviente no tiene regulación jurídica respecto de su calidad
o estado.

III. Fundamento del infanticidio.

Se han señalado circunstancias que pretenden justificar la existencia de éste delito:

1- El ocultar la deshonra de la madre
2- La influencia del estado puerperal.
3- Hecho que la victima del infanticidio valga menos que una persona adulta.
78
 1. El movil de deshonra.

Este es el fundamento de la mayoría de las legislaciones para privilegiar la pena en éste

delito.

Se funda en que madre que mata a su propio hijo se encontraría en una situación
desesperada que la lleva a ocultar su embarazo, ya que éste la deshonra y para olvidar todo
rastro de él mata a su hijo.

Las razones de la deshonra pueden ser múltiples: sociales, culturales, religiosas, etc.

Este argumento, hoy en día, ya no tiene validez, ya que la mujer puede controlar la
concepción a través de múltiples métodos anticonceptivos, por lo que no es lógico aplicar una
pena menor a la madre homicida que mata a su hijo recién nacido. Además, hay mayor
aceptación del embarazo en la sociedad, sea legitimo o ilegitimo (matrimonial o no matrimonial,
después de la Ley Nº 19.585), salvo que por incultura se den la condiciones que en el pasado
hicieron de este hecho un delito peculiar. Da lo mismo la edad o estado civil de la madre.

Debe tenerse en cuenta que en el siglo XIX las posibilidades de realizar abortos por
motivos de honor eran escasos y riesgosos y ello podría haber motivado, ante un riesgo cierto de
la vida de la madre, esperar el alumbramiento a ejecutar el delito.

En Chile no existe una referencia explicita al honor en el artículo 394 e incluso, si se llega
a pensar que el móvil del honor tiene una presencia implícita en éste, hay argumentos en contra
que es la inclusión de sujetos activos que no tienen ninguna relación con el ocultamiento de la
deshonra como los ascendientes ilegítimos..

2. Estado puerperal.

Se vincula con la depresión post parto, que consiste en “aquella situación o conjunto de
condiciones en que se encuentra la madre, con posterioridad al parto, y que pueden generar en
ella alteraciones física y psíquicas que pueden provocar un comportamiento anormal”.

Las alteraciones psíquicas han sido estudiadas y comprobadas y son conocidas como
depresiones post parto, ocasionadas también por las alteraciones físicas como, por ejemplo, la

79
falta de irrigación sanguínea en el cerebro, producto de la abundante pérdida de sangre post
parto..

Ahora bien, debemos determinar si tienen alguna incidencia como fundamento del infanticidio
en el Código Penal chileno:
 Si fuese un fundamento del infanticidio en nuestro Código Penal, ciertamente sólo le
correspondería alegarlo a la madre. Por el contrario, los sujetos activos de éste delito, que
no sólo incluyen a la madre, nos permiten descartarlo como fundamento.
 Por otra parte, si este estado puerperal tiene la virtud de provocar alteraciones de
significación sobre todo de carácter psíquico, estas alteraciones pueden reconducirse a
causales de exculpación por imputabilidad del artículo 10 Nº 1 del Código Penal, o sea,
estas alteraciones podrían provocar una perdida temporal de la razón o una demencia, o
al menos, podríamos derivarlas al artículo 11 Nº 1 del Código Penal, donde se establecen
como circunstancias atenuantes o las llamadas eximentes incompletas.

En conclusión, el estado puerperal o puerperio no es un fundamento del delito de infanticidio.

3. El hecho de que la vida del menor de 48 horas valga menos que la vida de
un hombre adulto.

Este argumento, entregado durante la redacción del actual Código, es absolutamente

inconstitucional, porque el derecho a la vida no admite graduaciones ni menos discriminaciones
(no hay vida que valgan mas que otras). Hoy en día este argumento no tiene ningún valor pese a
que fue formulado durante la redacción de nuestro código.

Finalmente, hoy en día nuestro Código Penal no entrega fundamentos plausibles

razonables para la existencia del delito de infanticidio sea porque la reducción es desafortunada
o por que los argumentos genuinos son escasos. Para algunos autores como Bustos, este delito
podría conservarse bajo ciertas condiciones a saber, sólo en aquellos casos de madres que
hubieren dado a luz bajo condiciones socio económicas extremas, o bien cuando hubieren estas
mismas madres sufrido daños psicofísicos relevantes.

IV. Estructura típica del infanticidio.

Nuestra principal preocupación en este punto, reside en establecer respecto de qué

figuras de delitos contra la vida humana independiente el infanticidio sería especial.

80
 Si vemos el Código Penal descubrimos en una mirada superficial e intuitiva que el
infanticidio es una figura autónoma e independiente del resto de las figuras derivadas del
homicidio.

En efecto, el infanticidio fue contemplado en un párrafo propio, el Párrafo 2º del Título VIII
del Libro II del Código Penal (este párrafo tiene un sólo artículo, el 394). Esto no ocurre con otras
figuras como el parricidio.

La mayoría de la doctrina nacional y también la jurisprudencia han considerado que el

infanticidio es especial respecto del parricidio. Se llega a esta conclusión porque no existe en la
figura del infanticidio un efecto residual, o sea si no existiera la figura del infanticidio, los sujetos
activos deberían ser sancionados como parricidas.

Esta aseveración no la comparten otros autores. Bustos, por ejemplo, señala que no
siempre un sujeto activo del infanticidio debiera ser sancionado como parricida en el evento de
no existir la figura del Art. 394. No coinciden los sujetos activos de ambos delitos, esto es, hay
sujetos activos del infanticidio que no están en el parricidio. Según Bustos, no se sancionaría el
matar a una persona en un tiempo menor a 48 horas, si actúan con dolo eventual, en este caso
la figura residual no es el parricidio sino que es el homicidio.

Garrido Montt dice que el infanticidio es una figura autónoma e independiente. De partida,
el delito de infanticidio no puede ser especial respecto del homicidio simple, ya que tienen igual
pena (no es una figura privilegiada respecto de este, si fuese privilegiada debería ser respecto
del homicidio calificado).

Este mismo autor señala que la relación de figura privilegiada y básica debe realizarse
respecto de las figuras simples no respecto de las figuras calificadas, ya que estas no son un
referente, por esta razón el autor indica que es autónoma.

V. Sujetos del infanticidio.

Son sujetos activos del delito:

 Padre
 Madre
 Ascendientes legítimos e ilegítimos.

81
 Si relacionamos el artículo 394 con los sujetos del artículo 390 (parricidio), vemos que no
coinciden totalmente, ya que en el parricidio se habla de padre, madre, hijos, cónyuges,
ascendientes, descendientes y convivientes.
- En materia de ascendientes el artículo 394 no se hace distinción. O sea, se puede ser
sujeto activo de infanticidio como ascendiente legítimo e ilegítimo, sin embargo, en el
artículo 390 se señalaba que son sólo los ascendientes legítimos. Luego de la reforma
de la Ley Nº 20.066 se señaló indistíntamente a todos los ascendientes.

- Hay sujetos activos del parricidio que lógicamente no pueden ser sujetos activos del
infanticidio, como el conviviente, cónyuge y descendientes.

Son sujetos pasivos:

 El menor de 48 horas, contados desde el parto.

Al igual que los otros delitos contra la vida humana independiente, se requiere que el sujeto
pasivo haya tenido vida independiente por algún instante al menos.

Le corresponde a la Medicina Legal probar que el menor de 48 horas vivió

independientemente. Estas pruebas se basan en los cambios que sufren los pulmones de los
seres humanos al nacer. Esta prueba se llama docimasia pulmonar.

VI. Posibilidad que el infanticidio pueda ser cometido a través de imprudencia

La doctrina nacional y la mayoría de la doctrina comparada se inclinan por considerar que el

infanticidio no puede cometerse con culpa y que, por ello, el agente al momento de ejecutar el
delito debe saber que a quien mataba era su hijo o descendiente, pese a que no existe un
requisito específico de conocimiento. En este caso, el vínculo de parentesco es un elemento del
tipo y el sujeto activo debe conocerlo aun cuando no haya una mención explicita.

Sin embargo, existen autores que señalan la existencia de infanticidio culposo. Luís Gracia
Martín menciona un caso en que puede afirmarse la existencia de un infanticidio culposo, con la
salvedad que se da en un contexto en que existe el móvil de la deshonra, v.gr. una madre tiene a
su recién nacido en su casa y recibe la visita sorpresiva de alguien que no quiere que sepa que

82
tuvo el bebé por eso mete a este niño en el armario olvidándolo y a consecuencia de esto el
bebé fallece. Según el autor este sería un homicidio culposo.

5. AUXILIO AL SUICIDIO

I. Antecedentes generales.

Este delito se encuentra consagrado en el artículo 393 del Código Penal.

Conforme a esa disposición, incurre en dicha figura penal el que con conocimiento de causa
prestare auxilio a otro para que se suicide.

El valor del consentimiento en los delitos contra las personas o contra la vida humana

En la actualidad, la ciencia médica junto con extender la vida en cuanto a su duración, ha

retrasado el proceso natural de sufrimiento y muerte.

Hay dos aspectos en este papel de la ciencia médica que debemos analizar:

a. Aspecto Positivo: la medicina moderna ha cooperado en el hecho de extender la vida,

circunstancia que queda en evidencia en la mayor esperanza de vida existente en la
actualidad.

b. Aspecto Negativo: conjuntamente con la referida extensión de la vida, se ha

postergado de manera recíproca la muerte, lo que en ciertos casos ha significado
sacrificar la dignidad personal de los individuos, con el efecto de posponer el momento de
la muerte, sin dejar de mencionar la pervivencia de personas contra su propia voluntad.

La doctrina moderna plantea esta dicotomía entre prolongar la vida, por una parte y
reconocer un eventual derecho a morir, por la otra. A este respecto, el profesor alemán Esser
diferencia entre un llamado “criterio de la santidad de la vida” y un denomnado “criterio de la
calidad de la vida”.

1. Criterio de la Santidad de la Vida

La existencia humana se encuentra al margen de toda posibilidad de disposición y debe

ser entendida como un bien jurídico salvaguardable a toda costa.
83
 Este criterio acarrea como consecuencia el rechazo de toda valoración cualitativa de la
vida humana, como asimismo el rechazo de toda forma de acortamiento de esta vida, sea de
propia mano o por la acción de un tercero.

De acuerdo con esta posición no existe espacio alguno para una eventual derecho a la
propia muerte, vale decir, no hay espacio para decidir cuando y como morir, y por consiguiente
tampoco tiene valor el consentimiento frente a un acto homicida.

Para esta postura, el derecho a seguir vivo se transforma en un deber de sobrevivencia a

toda costa, lo que implica, para los terceros, un deber de respetar la vida de otro a toda costa y
que se extiende incluso al deber de mantenerlo vivo en contra de su voluntad.

Fundamentos de esta Posición

1. La Moral Cristiana: Ella afirma que el hombre no es dueño y señor de su vida, sino que
únicamente beneficiario o usufructuario de ella. La vida individual de cada sujeto y su viabilidad
pertenece al dominio espiritual de la generalidad humana.

2. El respeto de los deberes sociales: es decir, aquellos que tenemos para cada uno de nuestros
semejantes, lo que impide la total disposición de cada uno de su propia vida.

Criticas a este Criterio

Este criterio implica que el derecho a la vida se transforma en un deber de vivir o de

sobrevivir impuesto coactivamente. Además, el individuo carece de libertad y sobre todo se
niega la dignidad, la que implica la decisión sobre su propia vida. Dignidad y libertad son
consustanciales a cualquier concepto de personalidad humana.

2. Criterio de la Calidad de la Vida

84
 Esta postura plantea que la vida humana es absolutamente disponible, por lo que no sólo
debe aceptarse el derecho a la propia muerte, sino incluso se plantea que debiera quedar
impune la cooperación al suicidio y también lo que se denomina el homicidio consentido o
muerte a ruego.

Este criterio sostiene la total disponibilidad de que tiene el hombre respecto de su vida. Se
postula que cada cual debe tener la capacidad de decisión y de resolución autónoma sobre su
muerte, lo que significa que el Estado se debe abstener de intervenir en este proceso, aun
cuando intervengan terceros que lesionen la vida.

Hoy en día, este criterio se plantea con independencia del Estado y las condiciones en
que puedan estar o puedan encontrarse quien dispone de su vida (afectado), vale decir, no se
condiciona a la circunstancia de que éste se encuentre moribundo o en una situación terminal.

En síntesis, lo esencial para esta postura es la decisión libre y voluntaria sobre la propia
vida.

Criticas a este Criterio

Este criterio, sin perjuicio de acentuar el valor de la dignidad e individualidad típicamente

humanas, tiene como consecuencia indudable la debilitación de la protección jurídica de la vida.

II. Tratamiento del tema del consentimiento en la Legislación Comparada.

En Chile, no se contemplan normas que amparen el consentimiento en esta materia, ni

siquiera se le reconoce un valor atenuatorio.

En la legislación comparada este tema ha ido ganando terreno, incluyendo normas que
consagran el homicidio consentido o muerte a ruego, que, en todo caso, no es la situación de
cooperación al suicidio sino que es aquella situación de quien ejecuta la muerte de otro a su
petición.

85
a. Consagración del Homicidio consentido en estas legislaciones

En Alemania, se ha establecido una figura atenuada de homicidio, o bien una figura

privilegiada de homicidio, mediante la cual se establece una pena inferior a la de homicidio
simple o común.

Esta figura privilegiada del homicidio consentido suele tener como elementos típicos los
siguientes:

a) La existencia de una petición de otro

b) La petición debe ser seria e insistente.

Aún más, algunas legislaciones agregan que el sujeto activo debe proceder por móviles
humanitarios, con el objeto de evitar un sufrimiento intolerable.

b. Fundamento de la figura del homicidio consentido.

Los fundamentos giran en torno a la disminución de la antijuricidad por una parte, y de la

culpabilidad por otra. La victima exterioriza con su exigencia de que otro le de muerte dos ideas:

1. La víctima quiere morir (“quiero morir”): Con esta exteriorización, la victima disminuye
la antijuricidad de la conducta, debido a que se manifiesta una renuncia a la protección
del bien jurídico (vida humana) del cual es titular.
2. La victima quiere que otro le de muerte (“mátame”): La exteriorización de esta idea
disminuye la culpabilidad del otro porque el autor esta motivado o podría estar
motivado por móviles piadosos o humanitarios.

En nuestro país, estas ideas no tienen relevancia alguna, por lo tanto, nadie puede alegarlas
para eximirse de la responsabilidad derivada de la comisión del hecho punible sin perjuicio de
que estas circunstancias puedan ser invocadas como causales de exculpación como una fuerza
moral irresistible. Por lo tanto, la petición que hace una persona para que otro le de muerte no
produce atenuante ni eximente, en general no tiene valor.

86
 III. Disponibilidad o Indisponibilidad de la Vida de una Persona

Un bien jurídico es disponible cuando su titular puede permitir su vulneración, debiendo este
permiso tener efectos jurídicos.

De antemano, no es posible afirmar de modo tajante y absoluto qué bien jurídico es

disponible y qué bien no lo es. No existe un listado o una enumeración taxativa de bienes
jurídicos disponibles e indisponibles, sin embargo, la nomenclatura de bienes jurídicos
disponibles ha alcanzado cierta relevancia en nuestro ordenamiento jurídico, ya que en el
proceso penal actual existe la institución de los acuerdos reparatorios. (artículo 241 Código
Procesal Penal). En este articulo se alude a los “bienes jurídicos disponibles de carácter
patrimonial” los que pueden ser objeto de acuerdo en caso de vulneración. A pesar de esto, la
interrogante respecto a cuáles son los bienes jurídicos disponibles aún se mantiene.

Hay ciertos momentos en que la ley chilena considera indisponibles otros bienes jurídicos
como la “indemnidad sexual”. En principio y sin perjuicio de lo que se señale en la Ley Nº
20.084, sobre Responsabilidad Penal del Adolscente, el consentimiento prestado por una menor
de 14 años en orden a mantener relaciones sexuales, carece de valor para el legislador, no
obstante pueda esta haber manifestado inequívocamente su voluntad en tal sentido, por lo que
en éste caso siempre se configurará el delito de violación (artículo 362 del Código Penal).

No obstante ello, el legislador de la Ley Nº 20.084 ha introducido fórmulas de acuerdo a las

que, bajo ciertas circunstancias y cumpliéndose ciertos requsitos, el consentimiento para
mantener relaciones sexuales o para participar en actividades sexuales, dado por menores de 14
años, podría tener efectos jurídicos.

En suma, queda claro que no hay bienes jurídicos disponibles o indisponibles per se.

¿Qué pasa entonces con la vida?

87
 Existe una opinión mayoritaria en orden a que el derecho a la vida es un bien jurídico
indisponible, sin embargo un sector de la doctrina extranjera, principalmente española,
establece ciertas hipótesis que darían a entender una lectura diferente (disponibilidad de la
vida):

 Una primera corriente reconoce la disponibilidad de la propia vida, pero niega sus efectos
cuando intervienen terceros.
 Una segunda tendencia estima que la vida es disponible en cuanto es independiente de
las intervenciones de terceros.
 Una tercera tendencia coincide en que el derecho a la vida se erige como un factor
consustancial a la disponibilidad de ella, resultando por ende inconstitucionales todas las
regulaciones que tipifiquen conductas de suicido o de contribución y colaboración al
mismo.

Estas posturas que abogan por la disponibilidad de la vida humana se originan en una
interpretación contextual del derecho a la vida, según la cual éste derecho debe interpretarse
integrándolo con los principios fundamentales de la dignidad y de la libertad.

En nuestra opinión, hay que reconocer el deber que asisten a los poderes públicos de
respetar la vida de los ciudadanos, brindándoles protección frente a posibles ataques de
terceros. Entonces, y muy a pesar del reconocimiento de la vida humana con dignidad como un
valor, hay que concluir que el bien jurídico vida humana no parece ser disponible.

Dentro del contenido del derecho fundamental de la vida no puede incorporarse el

derecho a prescindir de la vida propia. Gracia Martín señala que puede reconocerse esta
posibilidad cuando se pretende mantener la vida a través de procedimientos o en condiciones
que por ser inhumanas o degradantes son incompatibles con la dignidad humana.

IV. Concepto de Suicidio

La disposición del artículo 393 del Código Penal es un presupuesto típico bajo el que la
sanción va dirigida al auxiliador, y no al que ejecuta el suicido.

88
 Ahora bien, podemos acercarnos a señalar lo que es el “suicidio” diciendo pudiendo
conceptualizarlo como la producción de muerte querida de una persona imputable, esto es
cuando se prescinde bajo ciertos requisitos y presupuestos de la propia vida.

El suicidio no se encuentra sancionado y está exento de responsabilidad penal, sea en sus

variantes de consumado, tentado y frustrado.

Existen razones poderosas para no sancionar al suicidio, ligadas a la eficacia de la pena,

en particular, las finalidades que ella persigue y que en la sanción al suicida no se alcanzarían.

En efecto, en estos casos, no hay finalidad retributiva y la prevención general es

regularmente inexistente, ya que los suicidas están en una posición distinta y no análoga al resto
de las personas, por lo que no pueden servir de ejemplo.

Asimismo, no caben las finalidades de la prevención especial, ya que para que un suicida
sea llevado con una medida de seguridad a una institución psiquiatrica se requiere de una
sentencia condenatoria.

Sin perjuicio, de lo anterior, la doctrina penal exige ciertas condiciones para validar la
decisión de quitarse la vida y que ello se refleje en una eventual sanción como auxiliador al
cooperante.

Lo relevante es que la voluntad del agente sea libre y asumida con suficiente
discernimiento o madurez para comprender el significado de la resolución de quitarse la vida.
Siguiendo con la doctrina, estas exigencias no se van a cumplir cuando se trate de un incapaz o
un menor que decida atentar contra su vida, porque se entiende que carecen de tales
facultades.

Si no concurren estos requisitos de validez en la decisión de morir del sujeto pasivo la

conducta del tercero que causa la muerte puede ser calificada de homicidio simple o calificado.

V. Requisitos del artículo 393 del Código Penal

89
 Los requisitos giran en torno a la acción, es decir al verbo rector, que es “prestar auxilio a
otro para que se suicide”, lo que no es otra cosa que asistirlo para posibilitar que atente contra
su vida.

Nuestra legislación consigna sólo esta forma de intervención, sin embargo, el derecho
comparado añade dos formas extrañas a nuestro sistema penal:

1. La inducción al suicidio: Esta situación la consigna el Código Penal Español y consiste en

una intervención más profunda y acabada que una mera colaboración para el agente
suicida. La inducción es, de acuerdo a nuestro artículo 15 Nº 2 del Código Penal chileno,
crear en otro el dolo para ejecutar el delito.

2. El homicidio consentido: También denominado muerte a ruego, se trata de ejecutar el

suicidio a petición de otra persona.

En nuestra ley hay que insistir en la preponderancia que debe darse a la voz “auxilio” como
sinónimo de cooperación o de prestación de los medios para alcanzar el propósito querido. El
gran problema consiste en determinar qué conductas forman parte de éste auxilio. Desde ya
podemos decir que el “auxilio” es definido por la Real Academia Española como: “cooperación,
prestar los medios para alcanzar un fin”; por ende, auxiliar es no realizar por sí mismo, sea esto
material o intelectual.

Vale decir, el auxilio no es sólo el sensible, sino también el intelectual, el psicológico, v.gr.
enseñarle a otro el manejo y uso de un arma de fuego, o sea, proporcionarle un soporte
intelectual o psicológico en un momento de flaqueza. Sin embargo, tenemos que tener claro que
esto es más que una simple recomendación o sugerencia.

Etcheberry parte de la premisa de que si el suicido fuese un hecho delictivo, es necesario

entonces preguntarse qué tipo de figura penal consignada por la legislación penal en la autoriía
se asimilan al auxilio al suicidio.

90
 Para esto hay que determinar qué hipótesis de los artículos 15, 16 y 17 del Código Penal
no son constitutivos de auxilio al suicidio:

 No pueden incorporarse dentro del auxilio las conductas señaladas en el artículo 15 Nº 1

primera parte, o sea, los toman parte en la ejecución inmediata y directa del homicidio. Se
descarta esta hipótesis porque la voz auxilio consiste en cooperar y no provocar la muerte.

 Tampoco forman parte del auxilio las conductas de inducción o instigación del suicido. O
sea, las conductas referidas por el artículo 15 Nº 2 segunda parte. Estas conductas van
más allá de la simple cooperación, y por tanto no armonizan con el verbo rector.

 Tampoco son constitutivas de auxilio las conductas forzamiento para suicidarse señaladas
en el artículo 15 Nº 2 primera parte. Esto es aquellas premunidas de algún grado de
intimidación. Por ejemplo, forzar a alguien bajo amenaza para que tome veneno.

 Tampoco se incorporan dentro del tipo penal las conductas mencionadas en el artículo 15
Nº 3 segunda parte, esto es, aquellos que concertados para su ejecución presencien el
hecho sin tomar parte inmediata en él.

 Debe tratarse, además, el artículo 17 del Código Penal, que consigna reglas relativas al
encubrimiento lo que supone que el auxilio al suicidio ya se ha materializado. De acuerdo
a esto no hay auxilio al suicidio si el hecho ya se encuentra realizado.

Descartadas estas conductas, nos quedan dos artículos para apreciar si , siguiendo la
hipótesis planteada por Etcheberry, las conductas son constitutivas de auxilio, estas son:

 Artículo 15 Nº 1 segunda parte: Aquí para que el auxilio sea eficaz, tiene que servir para
producir la muerte. No podemos incluir toda las segunda parte de éste artículo, debiendo
excluir la frase “procurando impedir que se evite”, puesto que no sería eficaz.

 Artículo 15 Nº 3 primera parte. (“Los que concertados para su ejecución facilitan los
medios”).

 Artículo 16, aquí se aplican todas las hipótesis de complicidad.

91
Requisitos del Auxilio al suicidio

El auxilio al suicidio requiere de:

1. Un requisito subjetivo manifestado en el conocimiento (esto lo asimilamos al dolo

directo). Es decir, el cooperador debe conocer el acto que está realizando y el fin al que
están destinadas sus acciones. O sea, supone necesariamente el dolo, por lo que
concluimos que no hay auxilio al suicidio culposo. Por lo demás, la ley exige
expresamente éste requerimiento cuando habla de “el que con conocimiento de causa”.

2. Una condición objetiva de punibilidad. Esto quiere decir que el suicida se mate
efectivamente. La muerte de éste no depende del auxiliador, no forma parte de la
conducta.

Asimismo, no hay auxilio al suicidio frustrado o tentado. Si un suicida no se mata no se

configura el delito de auxilio al suicidio.

VI. Problemas o cuestiones relacionadas con el auxilio al suicidio

1. Problema de las huelgas de hambre reivindicativas.

2. Negativa a la transfusión de sangre u otras intervenciones terapéuticas
3. Eutanasia

En los dos primeros problemas, tiene que tenerse en cuenta que se debe obtener la respuesta
de la autoridad administrativa, como en el caso de la huelga de hambre, o bien de una autoridad
médica en el caso de las trasferencias de sangre.

El problema reside en si se debe o no respetar la voluntad del huelguista o de la persona

que se abstiene de hacerse la transfusión.

Respecto de las huelgas de hambre, estas son un instrumento de presión psicológica en

que la persona esta dispuesta a sacrificar su salud o la vida para recibir una determinada
reivindicación

92
Debemos apreciar qué actitudes puede adoptar la administración penitenciaria frente la huelga:

a. Puede abstenerse: ¿Será auxilio al suicidio? ¿O será un auxilio al suicidio por

omisión?

La respuesta a ambas interrogantes es negativa. No hay auxilio al suicidio por omisión, ya

que no se dan los presupuestos para la configuración de la omisión. Además la voluntad de
morir, por parte del suicida elimina la posición de garante.

b. Alimentar forzosamente a los huelguistas:

Esta postura tampoco constituye delito porque hay una razón legal para ello, que se
encuentra en algunos artículos del Reglamento de establecimientos penitenciarios, de 1998 (el
artículo 6º inciso 3º señala que la administración penitenciaria debe velar por la vida de los
reclusos).

El articulo 2º de tal Reglamento señala que la administración penitenciaria debe respetar

los derechos fundamentales de los reclusos y el artículo 6º señala la prohibición de aplicación de
torturas y tratos crueles e inhumanos.

Concluimos en estos casos que respecto de la abstinencia no existe auxilio al suicidio por
omisión, pero si hacemos presente lo señalado en el reglamento, la administración penitenciaria
podría ser sancionada por auxilio al suicidio como auxiliador.

El artículo 78 del Reglamento dice que la participación en una huelga de hambre es una
falta grave y el auxilio al suicidio solo tiene sanción si se consuma la muerte.

En este caso, si hay muerte por huelga de hambre, el auxiliador podría ser el gendarme o
jefe de unidad o los mismos reclusos cuando impiden que el recluso sea alimentado, se sanciona
no por posición de garante sino por conocimiento y abstinencia.

VII. La Eutanasia.

El término eutanasia proviene del griego y está compuesto por dos términos “Eu” que
significa bien o bueno y “Thanatos” que significa muerte. Es deci, “eutanasia”
etimológicamente significa “buena muerte” o muerte sin dolor o sin padecimiento, asimilándolo
entonces a una muerte digna con respeto al carácter de persona humana.
93
Así, tenemos que la eutanasia es el acto de poner fin a la vida humana por medios indoloros para
evitar el sufrimiento psíquico y físico a que una persona esta expuesta ante la proximidad de la
muerte a causa de una enfermedad terminal e incurable y que produce graves padecimientos.

Antecedentes históricos.

La eutanasia ha tenido una evolución variable en la historia. En la antigüedad (Grecia y

Roma) si bien se rechazaba la idea del suicidio, se aceptaba la eutanasia bajo determinadas
condiciones v.gr. padecimiento de enfermedades dolorosas que transformaban la vida en un
hecho poco natural o tormentoso. Platón y los estoicos eran partidarios de esta forma de muerte.
En “La República” dice Platón que “quien no es capaz de vivir desempeñando las funciones que
le son propias no debe recibir cuidados, por ser una persona inútil tanto para sí mismo como
para la sociedad”.

Desde el siglo II después de Cristo, el cristianismo influyó en la forma de ver el suicidio

postulando que la vida está por encima de todo y que el vivir o morir era una prerrogativa de
Dios. Se atiene al mandamiento del Decálogo, que dice: No matarás (Ex 20,13). La vida es don
recibido de Dios. De ella nadie puede disponer. Sólo Dios es dueño de la vida y de la muerte:
Dios tiene en su mano el alma de todo ser viviente (Jb, 12,10). Sólo él da la muerte y la vida (1
Sm 2,6; Dt 32,39

En el siglo IV, San Agustín señalaba que sólo Dios otorga la vida y el sufrimiento, por lo
tanto esto debe ser aceptado por los hombres.

En el siglo XIII, Santo Tomás de Aquino pensaba que el suicidio no sólo era pecaminoso
sino que también es peligroso, puesto que no daba tiempo para arrepentirse o para la
penitencia.

Con el Renacimiento, la visión del suicidio cambia y surge el dilema de prolongar la vida y
los sufrimientos o acortarla noblemente. Este pensamiento queda registrado en los libros de
numerosos filósofos y pensadores como Francis Bacon en el siglo XVII, que fue el primero en
utilizar la palabra “eutanasia” en el ensayo “Avance de la ciencia”.

Desde esta época se generaliza una visión más positiva del suicidio, la que culmina en el
siglo XVIII, con el filósofo escocés David Hume, quien publica póstumamente un ensayo llamado
“Sobre el suicidio” visión que continuó en los siglos XIX y XX.
94
Clasificación.

1. Eutanasia activa: Esta constituida por aquellos actos ejecutivos que suponen el
acortamiento de la vida de un paciente. Generalmente es la muerte activa de un paciente
que adolece de una grave incapacidad o se encuentra en un estado de inconciencia
permanente o definitiva. Este tipo de eutanasia puede ser provocada por el propio
paciente por sí mismo o por un tercero. Esta eutanasia se subdivide en:

 Eutanasia activa directa: en donde las conductas van dirigidas directamente a producir
la muerte del paciente.
 Eutanasia activa indirecta: consiste en la utilización de medios terapéuticos que causan
la muerte. Generalmente esto ocurre cuando se usan medicamentos o procedimientos
que junto con mitigar el sufrimiento da lugar a una anticipación del momento de la
muerte.

La diferencia entre ambos tipos de eutanasia es el tipo de dolo. En la directa hay dolo
directo de provocar la muerte, mientras que en la indirecta se tiene a la muerte como una
probabilidad, por lo tanto, se admite el dolo eventual.

2. Eutanasia pasiva: Consiste en no adoptar las medidas tendientes a prolongar la vida o

interrumpir los tratamientos médicos necesarios para mantener a una persona a una
persona con vida. En estos casos la medicina sólo puede limitarse estrictamente a retrasar
el momento de la muerte, pero sin capacidad para asegurar que la vida se mantenga con
una mínima autonomía de las funciones vitales esenciales.

La doctrina nos señala algunos casos:

 Enfermos terminales.
 Enfermos es estado vegetal.
 Recién nacidos en situaciones equivalentes a las anteriores.

95
Anexo I

Contexto general del tema del aborto.

Incidencia del aborto en Chile y en el mundo

El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de la fertilidad y

actualmente ampliamente utilizado como tal, especialmente en países en desarrollo. Es un
fenómeno absolutamente universal.1 Se estima que el número actual de abortos anuales en el
mundo es de 46 millones. De acuerdo a los estudios más confiables y recientes, un 22% de los
embarazos conocidos terminan en aborto inducido. 2 Las cifras disponibles respecto de América
Latina, estiman el número de abortos provocados anuales en aproximadamente cuatro millones.
Las tasas más altas en la región son las de Perú y Chile. 3 De acuerdo a estimaciones del gobierno
chileno, la tasa de aborto en Chile sería aproximadamente 100.000 abortos anuales, lo que
significa un cuarto del total de los embarazos, 4 aunque estudios comparativos internacionales
sitúan la cifra en 160.000 abortos al año. 5 A diferencia de lo que sucede en países desarrollados,
en que la mayor parte de los abortos son realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en
América Latina, incluyendo Chile, la gran mayoría de los abortos inducidos aun afectan a mujeres
mayores de veinte años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente. 6


Tomado de Proyecto de tesis doctoral en el Programa de Doctorado en la Universidad de Chile de
doña Verónica Unduraga Valdés.
1
KULCZYCKI, Andrzej, The Abortion Debate in the World Arena. Routledge, New York, 1999, pp.xiv y 5.
También DEVEREUX, George, A Typological Study of Abortion in 350 Primitive, Ancient and Pre-Industrial
Societies.” En: Abortion in America, ed. Harold Rosen (1967).
2
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Induced Abortion World Wide (1999, Fact Sheet).
3
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society and Abortion Woldwide, Special
Report, 1999, p.27-28.
4
Entrevista a Ministra Adriana Delpiano, El Mercurio, 4 de junio de 2000. Es imposible tener certeza de las
cifras reales debido al carácter clandestino del aborto en Chile.
5
Es probable que el número de abortos sea superior al reconocido por el gobierno. El ALAN GUTTMACHER
INSTITUTE estima un número de 160.000 abortos anuales: ver SINGH S, WULF D. Estimated levels of
abortion in six Latin American countries. Int Fam Plann Perspect. 1994;20(1):413., y Henshaw SK, Singh S,
Haas T. The incidence of abortion worldwide. Int Fam Plann Perspect. 1999;25(Suppl):S30-8. La Fundación
Chile Unido, vinculada a sectores católicos “pro-vida” trabaja sobre la base de una estimación de 150.000
abortos anuales. Ver Documento “Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y ayudar a
mujeres con embarazos no deseados” en: http://www.chileunido.cl/docs/Resultados2004.doc
6
LAVIN, Pablo, Informe Preliminar sobre la Caracterización de los Casos y Costos del Tratamiento del Aborto
Hospitalizado en Santiago de Chile, En: Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en America Latina
96
La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona con la legalidad o ilegalidad
del procedimiento. De hecho, Chile tiene comparativamente una tasa muy alta de abortos
(superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo) 7 y su legislación sobre aborto es de las
más restrictivas del mundo. Del total de 46 millones de abortos anuales, 20 millones se realizan
en países cuya legislación sobre aborto es totalmente prohibitiva o comparativamente
restrictiva, aún cuando más del 60% de la población mundial vive bajo regímenes en que el
aborto es legal y de relativamente fácil acceso. 8 Asimismo, las tasas de aborto en Europa
occidental son de las más bajas del mundo, aun habiendo amplio acceso legal al procedimiento.

El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de embarazos no deseados. A su
vez, éstos dependen de la relación que existe entre el número de hijos que se quiere tener (y su
espaciamiento) y el uso de métodos anticonceptivos. Chile se encuentra en una etapa de
transición demográfica, en que existe un deseo por familias más pequeñas (aproximadamente
dos hijos por pareja), que no va unido a un uso de métodos anticonceptivos eficaces que
permitan cumplir esa meta. Las altas tasas de aborto en Chile corresponden a un desesperado y
riesgoso método de control de la fertilidad, efectivamente evitable si se adoptaran las medidas
de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso a la anticoncepción de las
mujeres en riesgo9, y se mejoraran las medidas de apoyo a la maternidad de manera de permitir
a las mujeres que quieren tener niños hacerlo en condiciones favorables.

El aborto como motivo de preocupación jurídica

Desde la perspectiva jurídica, la realidad del aborto presenta múltiples desafíos. La concepción
del derecho ha sufrido un cambio radical en las últimas décadas, con el reconocimiento de los
derechos constitucionales y los derechos humanos integrados al ordenamiento jurídico chileno
desde el derecho internacional, como parámetros últimos de legitimación del orden jurídico y del
contenido de las normas. En esta nueva realidad, las leyes reguladoras del aborto deben ser
evaluadas y modificadas, en su caso, para ajustarse a estos nuevos estándares.

Es corriente que la discusión sobre la relación entre el aborto y el derecho se centre en los
efectos que una determinada normativa tiene sobre las conductas de las personas, por ejemplo,

y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia,
Noviembre 1994.
7
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p. 28.
8
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p. 25.
9
Hay también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la mayor parte de la Europa del
Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo por familias pequeñas se ha mantenido durante
años, los métodos anticonceptivos no eran accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el
aborto (que era legal) para controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la
anticoncepción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50% entre
1990 y 1996. THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Abortion in Context: United States and World Wide.
Issues in Brief, 1999). En Chile, un proyecto de prevención guiado por el profesor Ramiro Molina y otros
profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo técnico de la Organización Mundial de la Salud, logró
reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población de la Pincoya en que fue probado. El
proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer menor de 35 años, conviviente permanente o
reciente, que ha utilizado métodos no seguros de anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene
de 3 a 10 hijos vivos), se basó en “educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y
confidencial, poniendo a su disposición los métodos anticonceptivos que a adecúen a ella” Reportaje y
entrevista a doctor Ramiro Molina, Diario La Tercera, 20 de enero de 2001 “Plan Piloto Reduce Abortos en
82%”.
97
si ésta disuade, induce o promueve el aborto o si lo hace más riesgoso. Sin embargo, existe un
área más inexplorada de influencia del derecho en el aborto, que tiene que ver con las causas
que explican el hecho que las mujeres recurran a él.

Esta segunda área tiene un interés especial por dos razones. Por una parte, porque iluminar la
relación entre el derecho y las causas del aborto permite un uso más eficiente de las
herramientas legales para evitar esta práctica. Por otra parte, porque las razones que llevan a
las mujeres a abortar son muy elocuentes como testimonios de la falta de control que las
mujeres tienen sobre sus vidas y sus cuerpos específicamente, o dicho en otros términos, del
escaso acceso que tienen a derechos básicos como el derecho a la vida, la integridad física, la
seguridad, la libertad y a un trato digno y no discriminatorio.

Está comprobado que una legislación prohibitiva o muy restrictiva en materia de aborto no
disuade a las mujeres en su decisión de abortar. 10 Sin embargo, en general la legalización va
unida a un mejoramiento de las condiciones de higiene, seguridad e información en que el
aborto se lleva a efecto. Es por esto que la legalización del aborto y la seguridad del
procedimiento, medida en términos de mortalidad y morbilidad materna, usualmente coinciden. 11

El aborto ocupó el segundo lugar entre el grupo de causas de muerte materna en Chile entre los
años 1990 y 2000.12 Las hospitalizaciones por complicaciones derivadas de abortos realizados en
condiciones precarias exceden en Chile a las 30.000 anuales, y se estima que esa cifra
corresponde aproximadamente al 25% de los abortos que se realizan. 13 En el mundo, ha sido
precisamente la preocupación por los riesgos a la vida, integridad física y salud de la mujer, la
principal motivación de los cambios legislativos en materia de aborto de los últimos 50 años.
Entre 1950 y 1985 la mayoría de los países desarrollados y algunos países en desarrollo
liberalizaron sus leyes sobre aborto. Entre 1985 y 1997 diez países desarrollados y nueve en
desarrollo de más de un millón de habitantes, disminuyeron restricciones legales al aborto. En
los países en desarrollo, razones de salud pública siguen siendo el principal argumento de
quienes abogan por una legalización del aborto. 14 Contra esta tendencia, El Salvador y Chile
hicieron más estrictas, en los años 1998 y 1989, respectivamente, sus normativas en materia de
aborto.15
10
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p. 32 “The evidence suggests that legal status makes little difference to overall abortion levels.
Levels are very high in Eastern Europe and low in Western Europe, yet abortion is legal in both. And levels are
far lower in Western Europe than in Latin America, where abortion in highly restricted (except in Cuba and
Guyana)”.
11
Íd.
12
De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia de aborto
provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especificado (esta categoría corresponde a
abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden también corresponder a abortos
inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década 1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad
materna en un 60,3%. Las causas probables de reducción de muerte materna por aborto serían el descenso
de la fecundidad, el mejor manejo de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la
introducción del fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo
que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO S., Enrique,
Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000, Revista Panamericana de Salud Pública,
vol.15, nº5, Washington, Mayo, 2004.
13
SALAZAR ROZAS, Gloria, Cultura y Aborto (mayo, 2005), en:
http://www.med.uchile.cl/apuntes/archivos/2005/obstetricia/cultura_y_aborto.pdf .
14
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p.23.
15
En El Salvador una reforma al Código Penal que entró en vigencia en abril de 1998 eliminó las causales en
que el aborto no era punible en ese país (violación, riesgo de vida de la madre y malformación grave en el
feto). Además aumentó la penalidad del delito de aborto y agregó como nuevo tipo penal “la inducción o ayuda
al aborto.” En 1999 se aprobó una reforma constitucional en la que se reconoce la calidad de persona
98
La legislación sobre aborto afecta desproporcionada a las mujeres pobres en comparación con
las mujeres que tienen medios económicos. Esta desproporción se aprecia tanto en el hecho que
son exclusivamente las mujeres pobres las que sufren las consecuencias de los abortos
realizados bajo malas condiciones higiénicas, 16 como por el hecho de que son solamente ellas las
que son procesadas como autoras del delito de aborto, en aquellos países en que el aborto está
penalizado y de hecho se persigue, como es el caso de Chile. 17 Ambas situaciones están
íntimamente relacionadas al menos en Chile, en que la mayoría de los procesamientos por
aborto tienen su origen en denuncias realizadas por los propios hospitales públicos que atienden
a las mujeres con complicaciones de aborto. 18

Existe otro tipo de efecto discriminatorio en la aplicación de la ley penal. Las personas que son
inculpadas o procesadas por aborto inducido en Chile son, casi exclusivamente, mujeres: las que
se someten al aborto, las que las acompañan o ayudan a conseguir el aborto (en general
madres, familiares o amigas) y las que lo realizan (que en sectores pobres son mayoritariamente
mujeres). La pareja de la mujer embarazada rara vez sufre la misma suerte, aunque haya sido
responsable del embarazo y estado de acuerdo, solicitado o presionado a la mujer para que
abortara.19

La penalización del aborto tiene otras consecuencias negativas que el derecho debe afrontar: la
vulnerabilidad en que quedan las mujeres que se someten a abortos frente a posibles
extorsiones por parte de quienes tienen conocimiento del aborto y la imposibilidad en que
quedan de poder perseguir responsabilidades penales y civiles por las lesiones que puedan sufrir
producto de una mala intervención abortiva.

Aunque la realidad que viven las mujeres en distintas partes del mundo varía sustancialmente,
las razones que ellas mismas dan para justificar sus abortos se mantienen como una constante:
necesidad de postergar o espaciar los nacimientos, razones económicas (no poder mantener al
hijo o tener que seguir trabajando para mantener a la familia), no tener la edad adecuada (ser
demasiado joven o demasiado vieja), problemas de salud (enfermedad crónica, embarazo de
riesgo, sida, deformidad del feto), lejanía o dificultades con la pareja o problemas familiares (ser
solteras, estar solas, con problemas con la pareja, no querer que padres se enteren del
embarazo) y situaciones de coerción (violación, incesto, presión de terceros para abortar). 20 Las
razones que están detrás de tantos millones de abortos revelan la situación de vulnerabilidad
que, en mayor o menor medida, comparten las mujeres en el mundo, y que se agrava en los
países en desarrollo. La incapacidad o ignorancia sobre cómo controlar la propia fertilidad, la
falta de autonomía para tomar decisiones concernientes al ejercicio de su sexualidad, la pobreza
y dependencia económica, la exposición a situaciones de coerción y violencia, están
directamente vinculadas a la maternidad no deseada y al aborto. 21,

humana desde el momento de la concepción. En el mismo año, se introdujo el delito de “lesiones en el no

nacido” Artículo 138 del Código Penal de El Salvador. Chile derogó el artículo 119 del Código Sanitario que
contemplaba el aborto terapéutico, mediante la ley 18.826 del 15 de septiembre de 1989.
16
WEISNER M., y otros, Algunos resultados de la encuesta de opiniones acerca del aborto clandestino
realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En:
Encuentro de investigadores sobre aborto inducido en América Latina y El Caribe. Atención hospitalaria y
costos del aborto. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, Noviembre de 1994.
17
CASAS, Lidia, Mujeres Procesadas por Aborto, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, Santiago,
Chile, 1996, p.8.
18
CASAS, Lidia, íd., p.62.
19
CASAS, Lidia, íd., p. 2.
20
ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, Sharing Responsibility: Women, Society & Abortion World Wide. Special
Report, 1999, p.17.
21
Citar libro de testimonios
99
La doctrina constitucional chilena no ha reconocido debidamente estas situaciones como
vulneraciones a los derechos fundamentales. Esta situación desmedrada de la mujer en relación
al reconocimiento de sus derechos es una manifestación de un fenómeno cultural mucho más
complejo de desigualdad femenina y que ciertamente excede el campo de lo propiamente
jurídico.22 Ningún país del mundo trata a las mujeres tan bien como trata a los hombres, según
puede desprenderse de los informes de desarrollo humano del Programa de Desarrollo de las
Naciones Unidas.23 En palabras de Nussbaum:

“Las mujeres se alimentan peor que los hombres, son menos sanas, son más
vulnerables a la violencia física y al abuso sexual, tienen peores índices de
alfabetización, menor acceso a la educación superior o técnica, enfrentan mayores
obstáculos para acceder al mundo del trabajo, incluyendo la intimidación de parte de
la familia o el esposo, discriminación sexual en la contratación, y acoso sexual en el
trabajo, todo, frecuentemente, sin un remedio legal efectivo. Similares obstáculos
normalmente les impide su participación efectiva en la vida política. En muchas
naciones no son iguales ante la ley: no tienen los mismos derechos de propiedad que
los hombres, la misma libertad de contratación, los mismos derechos de asociación,
movilidad y libertad religiosa. Cargadas usualmente con el doble trabajo remunerado y
doméstico les faltan las oportunidades para recrearse o para desarrollar sus facultades
imaginativas y cognitivas...”24

La percepción social de la mujer solo a partir de sus roles asociados al cuidado de otros, ha
hecho que frecuentemente la mujer no esté presente, en el imaginario jurídico, como sujeto de
derechos fundamentales de la forma que sí está presente el hombre.

Dentro de esta realidad, el derecho ha ignorado históricamente el punto de vista de las mujeres
respecto del aborto. Esto no es de extrañar, sabiéndose que las mujeres solo han comenzado a
tener injerencia en las últimas décadas (y todavía limitada) en las instancias y procesos donde
se crea el derecho. La ley, inevitablemente, surge a partir de una mirada de la realidad que es
selectiva25 y lo que las leyes sobre aborto en Chile y en el mundo han revelado en sus textos y
omisiones, es que generalmente la selección de aspectos de la realidad que los legisladores han
rescatado para crear la ley –hechos, interpretaciones, creencias, significados, efectos, etc.- han
sido ajenos a las preocupaciones y experiencias de las mujeres, y por lo tanto, no dicen relación
con las razones que llevan a la mujer al aborto. La propia clasificación del delito de aborto –y
especialmente el mantenimiento en el tiempo de esta clasificación- en el título VII del Código
Penal Chileno, entre los crímenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, revela que en su origen los fundamentos morales fueron prioritarios en la penalización
del aborto, y que este fundamento aún se considera presentable por el legislador chileno. Las
leyes sobre aborto en el siglo XX en el mundo han servido frecuentemente como un instrumento
de control social o bien han estado motivadas por preocupaciones demográficas de carácter
geopolítico o económico. 26 La política del gobierno chileno sobre planificación familiar a partir de

22
Pierre Bourdeau, La Dominación Masculina, Anagrama, Barcelona (2003).
23
Human Development Report 1997, United Nations Development Programme (Oxford and New York: Oxford
University Press, 1997), 39. Citado por Martha Nussbaum en: Women and Human Development, The
Capabilities Approach, Cambridge University Press, p. 2. (2001)
24
Martha Nussbaum, id., p. 1.
25
“Law is a distinctive manner of imagining the real. A way a society makes sense of things” …”Whatever the
law if after, it is not the whole story” GLENDON, Mary Ann, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard
University Press, Cambridge, Massachussetts and London, England, 1987, p. 8. La segunda frase es una cita
que Glendon hace de Clifford Geerzt tomada de Local Knowledge, Further Essays in Interpretative
Anthropology, New York, Basic Books, 1983, p. 175.
26
El primer decreto soviético que legalizó el aborto, en 1920, lo caracterizó como un síntoma de enfermedad
social proveniente del régimen zarista, y la legalización se consideró como una medida necesaria para
100
fines de la década de los setenta y hasta el retorno a la democracia, tuvo, entre sus
fundamentos, el de la protección de la soberanía nacional, 27 y en 1989, la derogación del aborto
terapéutico, fue motivada por razones principalmente morales, como se desprende de la historia
de la ley nº 18.826.

Anexo II

Ley de Comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al

suicidio de Holanda

26691 - Comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al

suicidio y modificación del Código Penal y de la Ley reguladora de los funerales
Proyecto de ley modificado

Doña Beatrix, Reina de los Países Bajos por la gracia de Dios, Princesa de Oranje-Nassau, etc,
etc, etc.

A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:

que previas reflexiones he llegado a la conclusión de que es conveniente que en el Código Penal
se incluya una eximente aplicable al médico que, cumpliendo los criterios de cuidado y esmero
profesional establecidos legalmente, haga que termine la vida de un paciente a petición del
mismo o preste auxilio al suicidio y que, a tal fin, se establezca por ley un procedimiento de
notificación y comprobación; que, tras haber escuchado el dictamen del Consejo de Estado y
después de que las Cortes Generales la hayan aprobado y entendido de común acuerdo, en
consecuencia yo apruebo y entiendo por la presente:

prevenir el encarnizamiento de los abortos ilegales y para mantener a las mujeres en la fuerza laboral.
Quienes se oponían a esta medida reclamaron que la mujer tenía la obligación de cumplir con su rol natural, el
de criar niños, y que el estado socialista tenía el derecho a un aumento natural de la fuerza de trabajo
ocasionado por el ejercicio de este rol. En 1936 Stalin derogó el aborto legal, exhortando a las mujeres a
cumplir su rol natural de dar a la nación un nuevo grupo de héroes, y señalando que la mujer “es madre … da
vida, y esto ciertamente no es un asunto privado sino uno de gran importancia social.” En la Alemania nazi,
por otro lado, se promovió la fecundación de mujeres “apropiadas” (es decir, de origen ario) pagándoseles a
casadas y solteras por tener niños, al mismo tiempo que se embarcó en una política de esterilización de las
mujeres consideradas “genéticamente defectuosas”, entre las que se incluyeron las mujeres judías. En China
contemporánea, las presiones por modernizar el país han llevado a las autoridades a adoptar una política de
un niño por familia, para lo cual se han adoptado múltiples medidas, entre ellas incentivos financieros y
abortos obligatorios. TRIBE, Lawrence, Abortion: The Clash of Absolutes, Norton, New York-London, pp.55-62
(1990)
27
El Director de Fronteras y Límites de la época expresó: “es deber de las autoridades y de toda la ciudadanía
el alentar la natalidad en las zonas fronterizas y reprobar el llamado control de la familia. No se puede
proteger un territorio que no está poblado y sobre el cual no se produce.” “Chile frente a la natalidad. Jornada
de estudio en la UC”, en El Mercurio, 16 de agosto de 1979. Citado por Claudia Lagos, El Aborto en Chile,
LOM, p.21 (2001)
101
Capítulo 1 – Definiciones

Artículo 1

En esta ley, se entenderá por:

a) Nuestros ministros: el ministro de Justicia y el ministro de Sanidad, Bienestar y Deporte;

b)Auxilio al suicidio: ayudar deliberadamente a una persona a suicidarse o facilitarle los medios
necesarios a tal fin, tal y como se recoge en el artículo 294, párrafo segundo, segunda frase, del
Código Penal;

c) El médico: el médico que, según la notificación, ha llevado a cabo la terminación de la vida a

petición del paciente o ha prestado auxilio al suicidio;

d) El asesor: el médico al que se ha consultado sobre la intención de un médico de llevar a cabo

la terminación de la vida a petición del paciente o de prestar auxilio al suicidio;

e) Los asistentes sociales: los asistentes sociales a que se refiere el artículo 446, párrafo primero,
del libro 7 del Código Civil;

f) La comisión: comisión de comprobación a que se refiere el artículo 3;

g) Inspector regional: inspector regional de la Inspección de la Asistencia Sanitaria del Control

Estatal de la Salud Pública.

Capítulo 2 - Requisitos de cuidado y esmero profesional

Artículo 2

1) Los requisitos de cuidado a los que se refiere el artículo 293, párrafo segundo, del Código
Penal, implican que el médico:

a) ha llegado al convencimiento de que la petición del paciente es voluntaria y bien meditada,

b) ha llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin

esperanzas de mejora,
102
c) ha informado al paciente de la situación en que se encuentra y de sus perspectivas de futuro,

d) ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución
razonable para la situación en la que se encuentra este último,

e) ha consultado, por lo menos, con un médico independiente que ha visto al paciente y que ha
emitido su dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se
refieren los apartados a) al d) y

f) ha llevado a cabo la terminación de la vida o el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y

esmero profesional posibles

2) El médico podrá atender la petición de un paciente, que cuente al menos con dieciséis años
de edad, que ya no esté en condiciones de expresar su voluntad pero que estuvo en condiciones
de realizar una valoración razonable de sus intereses al respecto antes de pasar a encontrarse
en el citado estado de incapacidad y que redactó una declaración por escrito que contenga una
petición de terminación de su vida. Se aplicarán por analogía los requisitos de cuidado a los que
se refiere el párrafo primero.

3) Si se trata de un paciente menor de edad, cuya edad esté comprendida entre los dieciséis y
los dieciocho años, al que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoración
razonable de sus intereses en este asunto, el médico podrá atender una petición del paciente de
terminación de su vida o una petición de auxilio al suicidio, después de que los padres o el padre
o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el menor,
haya(n) participado en la toma de la decisión.

4) En caso de que el paciente menor de edad tenga una edad comprendida entre los doce y los
dieciséis años y que se le pueda considerar en condiciones de realizar una valoración razonable
de sus intereses en este asunto, el médico podrá atender una petición del paciente de
terminación de su vida o a una petición de auxilio al suicidio, en el caso de que los padres o el
padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la persona que tenga la tutela sobre el
menor, esté(n) de acuerdo con la terminación de la vida del paciente o con el auxilio al suicidio.
Se aplicará por analogía el párrafo segundo.

Capítulo 3 - Comisiones regionales de comprobación de la terminación de la vida a

petición propia y del auxilio al suicidio
103
Párrafo 1 - Creación, composición y nombramiento

Artículo 3

1. Existen comisiones regionales para la comprobación de las notificaciones de casos en los que
se ha llevado a cabo la terminación de la vida a petición propia y el auxilio al suicidio a las que
se refieren el artículo 293, párrafo segundo, y el artículo 294, párrafo segundo, segunda frase del
Código Penal.

2. Una comisión estará compuesta por un número impar de miembros, de los cuales al menos
uno deberá ser jurista, y que a la vez será presidente, un médico y un experto en cuestiones
éticas o en problemas de aplicación de las normas al caso concreto. También formarán parte de
esta comisión los suplentes de las personas de cada una de las categorías nombradas en la
primera frase.
Artículo 4

1. El presidente y los miembros de la comisión, así como los miembros suplentes, serán
nombrados por Nuestros Ministros para un periodo de seis años. Los miembros serán
susceptibles de un único nuevo nombramiento para otro periodo de seis años.

2. Cada comisión tendrá un secretario y uno o varios secretarios suplentes, todos ellos juristas,
que serán nombrados por Nuestros Ministros. El secretario tendrá un voto consultivo en las
reuniones de la comisión.
3. En todo lo relativo a su trabajo para la comisión, el secretario únicamente deberá rendir
cuentas ante dicha comisión.

Párrafo 2 – Despido

Artículo 5

El Presidente, los miembros y los miembros suplentes podrán solicitar siempre el despido a
Nuestros Ministros.

Artículo 6
104
El Presidente, los miembros y los miembros suplentes podrán ser despedidos por Nuestros
Ministros por razón de ineptitud o incapacidad o por cualquier otra razón bien fundada.

Párrafo 3 – Remuneración
Artículo 7

El Presidente, los miembros y los miembros suplentes percibirán dietas y el reembolso de los
gastos de viaje y alojamiento conforme al actual baremo oficial, lo anterior en la medida en que
no se conceda por otro concepto una remuneración del Tesoro Público en concepto de los citados
gastos.

Párrafo 4: Tareas y competencias

Artículo 8 1. Partiendo del informe referido en el artículo 7, párrafo dos, de la Ley reguladora de
los funerales, la comisión juzgará si el médico que ha realizado la terminación de la vida a
petición del paciente o el auxilio al suicidio, ha actuado conforme a los requisitos de cuidado
referidos en el artículo 2.

2. La comisión podrá solicitar al médico que complemente su informe por escrito u oralmente, en
el caso de que esta medida se considere necesaria para poder juzgar convenientemente la
actuación del médico.

3. La comisión podrá pedir información al médico forense, al asesor o a los asistentes

pertinentes, en el caso de que ello sea necesario para poder juzgar adecuadamente la actuación
del médico.

Artículo 9

1. La comisión comunicará al médico por escrito su dictamen motivado dentro del plazo de seis
semanas contadas a partir de la recepción del informe al que se refiere el artículo 8, párrafo
primero.

2. La comisión comunicará su dictamen a la Fiscalía General del Estado y al inspector regional

para la asistencia sanitaria:
105
a) en el caso de que, en opinión de la comisión, el médico no haya actuado conforme a los
requisitos de cuidado referidos en el artículo 2; o
b) en caso de que se produzca una situación como la recogida en el artículo 12, última frase de
la Ley reguladora de los funerales. La comisión comunicará esta circunstancia al médico.

3. El plazo citado en el apartado 1 podrá ser prolongado una sola vez por un máximo de seis
semanas. La comisión se lo comunicará al médico.

4. La comisión tendrá competencia para dar una explicación oral al médico sobre su dictamen.
Esta explicación oral podrá realizarse a petición de la comisión o a petición del médico.

Artículo 10

La comisión estará obligada a facilitar al fiscal toda la información que solicite y que sea
necesaria:

1º para poder juzgar la actuación del médico en un caso como el referido en el artículo 9, párrafo
segundo; o

2º para una investigación criminal.

Si se ha facilitado información al fiscal, la comisión se lo comunicará al médico.

Párrafo 6 - Método de trabajo

Artículo 11

La comisión se encargará de llevar un registro de los casos de terminación de la vida a petición

propia o de auxilio al suicidio que se le hayan notificado y hayan sido sometidos a su juicio.
Nuestros Ministros podrán establecer reglas más detalladas al respecto mediante orden
ministerial.

106
Artículo 12

1. El dictamen se aprobará por mayoría simple de votos.

2. Un dictamen sólo podrá ser aprobado por la comisión en el caso de que todos los miembros de
la comisión tomen parte en la votación.

Artículo 13

Los presidentes de las comisiones regionales de comprobación se reunirán por lo menos dos
veces al año para tratar el método de trabajo y el funcionamiento de las comisiones. A la reunión
acudirán un representante de la Fiscalía General del Estado y un representante de la Inspección
para la Asistencia Sanitaria de la Inspección del Estado de la Sanidad Pública.

Apartado 7 - Secreto y Abstención

Artículo 14

Los miembros o los miembros suplentes de la comisión estarán obligados a mantener en secreto
los datos de los que dispongan en la realización de sus tareas, salvo que alguna disposición legal
les obligue a comunicarlo (y con el alcance concreto de la obligación correspondiente) o que su
tarea haga necesaria la realización de un comunicado.

Artículo 15

Un miembro de la comisión que ocupe su puesto en la misma con el fin de tratar un asunto,
deberá abstenerse y podrá ser recusado en el caso de que se produzcan hechos o circunstancias
que pudieran afectar a la imparcialidad de su dictamen.

Artículo 16

Los miembros, los miembros suplentes y el secretario de la comisión se abstendrán de opinar

107
acerca de la intención de un médico de llevar a cabo la terminación de la vida a petición del
paciente o de prestar auxilio al suicidio.

Párrafo 8 - Presentación de informes

Artículo 17

1. Una vez al año, antes del 1 de abril, las comisiones presentarán ante Nuestros Ministros un
informe común del trabajo realizado en el pasado año natural. Nuestros Ministros redactarán un
modelo mediante orden ministerial.

2. En el informe del trabajo realizado referido en el párrafo 1 se hará mención en cualquier caso:

a) del número de casos de terminación de la vida a petición propia y de auxilio al suicidio que se
les hayan notificado y sobre los cuales la comisión ha emitido un dictamen;

b) la naturaleza de estos casos;

c) los dictámenes y las consideraciones que han llevado a los mismos.

Artículo 18

Con ocasión de la presentación del presupuesto al Parlamento, Nuestros Ministros entregarán

anualmente un informe sobre el funcionamiento de las comisiones, partiendo del informe del
trabajo realizado mencionado en el artículo 17, párrafo primero.

Artículo 19

1. A propuesta de Nuestros Ministros y por medio de decreto legislativo, se establecerán reglas

sobre las comisiones con respecto a:

a) su número y competencias relativas;

b) su sede.

108
2. En virtud de o mediante decreto legislativo, Nuestros Ministros podrán establecer más reglas
sobre las comisiones en lo relativo a

A) el número de miembros y la composición;

B) el método de trabajo y la presentación de informes.

Capítulo 4 - Modificaciones en otras leyes

Artículo 20

El Código Penal va a ser modificado de la siguiente manera.

A) El artículo 293 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 293

1. El que quitare la vida a otra persona, según el deseo expreso y serio de la misma, será
castigado con pena de prisión de hasta doce años o con una pena de multa de la categoría
quinta.

2. El supuesto al que se refiere el párrafo 1 no será punible en el caso de que haya sido cometido
por un médico que haya cumplido con los requisitos de cuidado recogidos en el artículo 2 de la
Ley sobre comprobación de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, y
se lo haya comunicado al forense municipal conforme al artículo 7, párrafo segundo de la Ley
Reguladora de los Funerales.

B) El artículo 294 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 294

1. El que de forma intencionada indujere a otro para que se suicide será, en caso de que el

109
suicidio se produzca, castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de
multa de la categoría cuarta.

2. El que de forma intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los
medios necesarios para ese fin, será, en caso de que se produzca el suicidio, castigado con una
pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la categoría cuarta. Se aplicará
por analogía el artículo 293, párrafo segundo.

C) En el artículo 295 se añadirá después de '293': , párrafo primero,.

D) En el artículo 422 se añadirá después de '293': , párrafo primero,.

Artículo 21

La Ley Reguladora de los Funerales se modifica de la siguiente manera:

A) El artículo 7 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 7

1. El que haya realizado la autopsia procederá a expedir una certificación de defunción si está
convencido de que la muerte se ha producido por causas naturales.

2. En el caso de que el fallecimiento se haya producido como consecuencia de la aplicación de

técnicas destinadas a la terminación de la vida a petición propia o al auxilio al suicidio, a los que
se refiere el artículo 293, párrafo segundo y el artículo 294, párrafo segundo, segunda frase del
Código Penal, el médico que trata el paciente no expedirá ningún certificado de defunción e
informará inmediatamente, mediante la cumplimentación de un formulario, al forense municipal
o a uno de los forenses municipales, de las causas de dicho fallecimiento. Además del formulario,
el médico enviará un informe motivado sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los
que se refiere el artículo 2 de la Ley de comprobación de la terminación de la vida a petición
propia y del auxilio al suicidio.

3. Si se producen otros casos distintos de los mencionados en el párrafo segundo y el médico

que trata al paciente considera que no puede proceder a expedir un certificado de defunción, se
lo comunicará (rellenando un formulario) inmediatamente al forense municipal o a uno de los
110
forenses municipales.

B) El artículo 9 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 9

1. La forma y la composición de los modelos de certificado de defunción a presentar por el

médico que trata al paciente y por el forense municipal, se regularán por medio de decreto
legislativo.

2. La forma y la composición de los modelos para la notificación y el informe a los que se refiere
el artículo 7, párrafo segundo, de la notificación a que se refiere el artículo 7, párrafo tercero y de
los formularios a que se refiere el artículo 10, párrafos primero y segundo, serán regulados por
medio de decreto legislativo a propuesta de Nuestro ministro de Justicia y Nuestro ministro de
Bienestar, Sanidad y Deportes.

C) El artículo 10 pasa a tener el siguiente texto:

Artículo 10

1. Si el forense municipal cree que no puede proceder a expedir una certificación de defunción,
informará inmediatamente al fiscal a este respecto rellenando el formulario establecido por
medio de decreto legislativo y avisará en el acto al funcionario del registro civil.

2. Sin perjuicio de lo estipulado en el párrafo primero y en caso de que se produzca una

notificación como las mencionadas en el artículo 7, párrafo segundo, el forense municipal se lo
comunicará (rellenando un formulario) inmediatamente a la comisión regional de comprobación
a la que se refiere el artículo 3 de la Ley de comprobación de la terminación de la vida a petición
propia y de auxilio al suicidio. Asimismo, adjuntará el informe motivado al que se refiere el
artículo 7, párrafo segundo.

D) Al artículo 12 se le añade una frase con el siguiente texto:

En caso de que el fiscal, en los casos referidos en el artículo 7, párrafo segundo, considere que
no puede proceder a expedir una certificación de no objeción al entierro o a la incineración, se lo
comunicará inmediatamente al forense municipal y a la comisión regional de comprobación a la
111
que se refiere el artículo 3 de la Ley de comprobación de la terminación de la vida a petición
propia y de auxilio al suicidio.

E) En el artículo 81, parte primera, se sustituye "7, párrafo primero" por: 7, párrafos primero y
segundo,.

Artículo 22

La Ley General de Derecho Administrativo es modificada de la siguiente manera: En el artículo

1:6, al final de la parte d, se sustituye el punto por un punto y coma y se añade una parte quinta
que reza así:

e) decisiones y actuaciones en ejecución de la Ley de la comprobación de la terminación de la

vida a petición propia y del auxilio al suicidio.

Capítulo 6 - Disposiciones finales

Artículo 23

Esta ley entrará en vigor en la fecha que se estipule mediante Decreto Real.

Artículo 24

Esta ley se denominará: Ley de la Terminación de la Vida a Petición Propia y del Auxilio al
Suicidio.

Ordeno que esta ley sea publicada en el Boletín Oficial del Estado de los Países Bajos y que todos
los ministerios, autoridades, colegios y funcionarios relacionados con ella, la lleven a la práctica.
El ministro de Justicia,
El ministro de Sanidad, Bienestar y Deporte
Senado, año 2000-2001, 26691 nº 137

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
1. Señale la importancia del término “conocida” en la premeditación.
112
 2. Señale en que pueden apoyarse quienes sostienen que la vida comienza con el inicio de la
actividad cerebral.

3. Señale cómo se vinculan subjetivamente las lesiones graves con el homicidio

4. Señale qué razón existiría para eliminar la calificante del veneno.

5. Señale cuál es el elemento subjetivo de la calificante de ensañamiento

6. Señale dos razones para considerar que sólo el sicario se encuentra cubierto por la
calificante en la que participa

7. Señale las diferencias entre la calificante del veneno y la agravante análoga en la que el
veneno se encuentra presente (por supuesto, señale dónde se encuentra y qué señala la
agravante).

8. Señale cuál es el fundamento real del delito de parricidio y por qué se vería alterado por la
Ley Nº 20.066

9. Defina nacimiento

10.Señale cuándo la agencia oficiosa crea posición de garante

11..Señale porqué se puede construir un concepto omnicomprensivo de acción y omisión.

12.Señale las diferencias entre la agravante del artículo 12 N° 4 del CP y la calificante de

ensañamiento

13. Señale cuál es la naturaleza del objeto en la calificante de actuar “por premio o promesa
remuneratoria”

14. Señale cuál es el elemento subjetivo en la calificante de veneno

15. Señale la primera interpretación que Etcheberry hace del artículo 74 del Código Civil.

16. Señale quienes pueden ser sujetos activos de homicidio

17. Señale porqué el concepto civil de persona no le sirve al Derecho Penal.

18. Señale cuál es el argumento más importante de la teoría de la anidación para establecer el
comienzo de la vida humana

19.Señale en que pueden apoyarse quienes sostienen que la vida comienza con el inicio de la
actividad cerebral.

20. Señale un ejemplo de medio indirecto para cometer homicidio

21. Señale una razón para la protección de la vida humana

22. Describa el elemento subjetivo del delito de auxilio al suicidio

113
 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL O LA SALUD

I. Generalidades

Estos delitos se encuentran establecidos en el Párrafo 3º del Título VIII del Libro II del
Código Penal, desde los artículos 395 a 403, bajo en epígrafe de “Lesiones Corporales”.

Resulta conveniente para los fines de su análisis, la distinción y la clasificación que

podemos, muy sumariamente, realizar de los tipos ahí establecidos.

En primer lugar, debemos distinguir el género de las mutilaciones. Se refieren a ellas los
artículos 395 y 396 del Código Penal. El artículo 396 es la norma general que se refiere a las
mutilaciones, mientras que el artículo 395 se refiere a una de sus especies, la castración, esto
es, la extirpación de los órganos destinados a la procreación.

En segundo lugar, tenemos el universo de las lesiones propiamente tales, las que son
clasificadas, a su vez, sobre la base de su gravedad. Esta distinción de las lesiones de acuerdo a
su gravedad se sigue con diversas variantes por la mayoría de los sistemas legislativos. El
régimen chileno las clasifica en:

 Lesiones graves, ubicadas en los artículos 397 y 398..

 Lesiones menos graves, ubicadas en el artículo 399.
 Lesiones leves, ubicadas en el artículo 494 nº 5. Estas últimas están incluidas entre las
faltas.

A su vez, las lesiones denominadas graves la doctrina las divide en “simplemente graves”,
ubicadas en el artículo 397 Nº 2, y lesiones “graves gravísimas” que se encuentran reguladas en
el artículo 397 Nº 1. La denominación de “graves gravísimas” en el Nº 1 del artículo 397, no está
empleada por la ley, pero se ha impuesto en la costumbre.

La figura básica de carácter residual es la figura de las lesiones menos graves, vale decir,
las del artículo 399. Entre estas y las lesiones graves del artículo 397 hay una diferencia
cuantitativa que tiene que ver con la intensidad del daño en la salud o en la integridad corporal
experimentado por la víctima. En cambio, la figura privilegiada de las lesiones leves del artículo
494 Nº 5 tiene su fundamento en criterios cualitativos diversos, en que prima la valoración

114
subjetiva, fórmula, que como veremos, ha suscitado diversos reparos teóricos e inconvenientes
prácticos insalvables.

Ahora bien, los delitos contra la integridad corporal y la salud se encuentran en la

ubicación señalada anteriormente, pese a que en otros sectores del Código Penal podemos hallar
figuras en que se prevé un atentado a la salud individual. En estos casos, es posible que se trate
de figuras “pluriofensivas” (con pluralidad de bienes jurídicos afectados), como sucede en el
caso del delito de robo con lesiones (artículo 433 del Código Penal). En otras ocasiones, el Código
estima a las lesiones como el resultado que califica el delito (delitos calificados por el resultado):
esto sucede en la aplicación de tormentos del artículo 150 A, el secuestro en que resulta grave
daño de la persona secuestrada (artículo 141), la violencia ejercida contra un ministro de culto
(artículo 140), etc.

II. Bien Jurídico en las Lesiones.

Nuestra primera preocupación en torno a las lesiones tiene que ver con el bien jurídico
tutelado en las lesiones. Sobre este punto, no existe acuerdo ni unanimidad en la doctrina, tanto
chilena como comparada y podríamos agrupar las tesis sobre esta materia en dos grupos. Una
posición que podríamos denominar dualista, donde se definen las lesiones como un menoscabo
tanto a la integridad corporal tanto como a la salud física o mental de las personas y la tesis
monista, que hoy por hoy es dominante y que considera que en realidad nos hallamos ante dos
manifestaciones de un bien jurídico único.

Partidario de la tesis dualista en el derecho español es el profesor Francisco Muñoz Conde,

quien afirma que el bien jurídico protegido por los delitos de lesiones son tanto la salud como la
integridad física. En nuestro derecho, el profesor Etcheberry parece inclinarse por esta posición
dualista al señalar que “la protección de la integridad corporal y la salud está dada en el Código
Penal a través de la sanción de las figuras que derivan del tipo” (lesiones corporales).

La posición monista, a su vez, parece ser asumida en España por los profesores Berdugo,
Sánchez Junco y otros, para quienes la salud física o mental es el bien jurídico protegido común a
las diversas hipótesis delictivas de las lesiones, relegando a la integridad corporal a una posición
subordinada o, si se quiere, instrumental, al entender, que en ningún caso, constituye un objeto
de protección autónomo. El profesor Sánchez Junco nos señala que es imperante hoy en día la
tesis de la existencia de un solo bien jurídico único, constituido por la salud física o metal, sin
que existan razones objetivas para establecer una diferenciación entre una y otra. Además, a su
juicio, debe rechazarse la consideración de que sea bien jurídico la integridad corporal, habida
115
cuenta de que existen actuaciones, especialmente en el ámbito médico, que significan
evidentemente un atentado contra la integridad corporal, pero que sin embargo carecen de
tipicidad.

En nuestro derecho, se inclina por la posición monista el profesor Bustos, para quien la
integridad corporal no constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensión, un
aspecto del concepto complejo de salud que ya analizaremos. De acuerdo a estas definiciones, la
“salud” tendría un carácter pluridimensional, por lo tanto, una de las dimensiones de ella está
dada por la integridad corporal. De hecho, a juicio de Bustos, no se ha establecido ni doctrinal
ni legislativamente una escala jerárquica abstracta entre diversas dimensiones de la salud, sino
que se han tomado ciertos fenómenos particularmente cargados de significación en cuanto a
detrimento o deterioro de la armonía general del organismo. En todo caso en la doctrina
comparada, se ha impuesto a menudo una configuración más amplia de este bien jurídico
protegido en torno a concepto como de incolumidad corporal o personal. Esta mayor abstracción
del objeto jurídico de tutela se corresponde normalmente con ordenamientos que tienen una
regulación conjunta de las lesiones y de las agresiones físicas sin resultados lesivos.

Ahora bien, sin perjuicio de estas dos posiciones (tanto la monista como la dualista), es
menester que entreguemos un concepto de integridad corporal y de salud. Para el profesor
Etcheverry, la integridad corporal como bien protegido significa la cantidad, estructura y
disposición de las partes del cuerpo anatómicamente consideradas. Esto es lo mismo que
consigna el profesor Bustos.

III. Concepto de Salud e Integridad Física.

Ahora bien, cualquiera que sea la posición adoptada por el Código Penal chileno, debemos
entregar alguna definición tanto de “integridad corporal” y de “salud”.

Por ser este último concepto el de mayor amplitud, comenzaremos por él. La “salud”,
según el Diccionario de la Real Academia Española es el estado en que el ser orgánico ejerce
normalmente sus funciones, entendiendo por “función”el ejercicio de un órgano o aparato de los
seres vivos, máquinas o instrumentos. La Enciclopedia Británica, a su vez, conceptualizó “salud”
como una condición general de armonía y vigor del cuerpo, entendiendo por “armonía” el tener
todos los órganos y facultades completos, en acción y relación normales, libres de injurias o
traumas, de fallas o defectos constitucionales, de mutilaciones o decadencias. Por su parte, la
Organización Mundial de la Salud definió “salud” como un estado de completo bienestar físico,
116
mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez. Entre nosotros,
Etcheberry, expresa que la salud se refiere al normal funcionamiento, desde el punto de vista
fisiológico de los órganos de cuerpo humano, pero que es extensiva también a la salud mental, o
sea, el equilibrio de las funciones psíquicas.

Como características de este concepto, podemos destacar los siguientes:

a. En primer lugar, siguiendo al jurista argentino Sebastián Soler, la salud se trata de un

“estado”, vale decir, una situación de permanencia. Por ello es que la alteración de la
salud, como dirá este autor, exige un cierto elemento de permanencia en la alteración o
equilibrio funcional.

b. En segundo lugar, según Bustos, el concepto de salud es de carácter pluridimensional,

esto es, abarca dimensiones anatómico-morfológicas, psíquicas, ecológicas y
socioeconómicas que se superponen entre sí. Por ello es que este declara, tal como se ha
dicho, que la integridad corporal (que trataremos a continuación) es sólo una dimensión o
aspecto de la salud.

En el caso de la “integridad corporal”, podemos afirmar que este significa la cantidad,

estructura o disposición de las partes del cuerpo, anatómicamente consideradas y por tanto, el
daño en ella debe traducirse en un menoscabo en el número, estructura y correlación de las
diferentes partes del cuerpo.

IV. Características generales del delito de Lesiones.

Como características del delito de lesiones podemos señalar las que siguen:

1. Estos delitos, al igual que en los delitos contra la vida, se trata de delitos de sujeto activo
indiferente, vale decir, tanto el sujeto pasivo como el activo pueden ser cualquier persona. Sin
embargo, tratándose de los sujetos pasivos debemos realizar precisiones.

En ese punto es válida la observación de Bustos, de acuerdo a la cual el sujeto de las

lesiones es “otra persona”. De ello se sigue que antes del comienzo de la vida humana
independiente, las lesiones sufridas por el que está por nacer (el nasciturus), son impunes, salvo
que constituyan aborto frustrado, pero eso escapa a los delitos contra la integridad corporal.
Esta cuestión tendrá efecto en las posibles lesiones que se causen por imprudencia al feto en el
trabajo de parto debido a la torpeza médica o por la prescripción poco adecuada de drogas o
117
medicamentos. Estas serían conductas impunes ya que, como se recordará, el artículo 491 del
Código Penal, relativo a la actuación negligentemente culpable del médico, cirujano,
flebotomiano o matrona, tiene señalado expresamente como sujeto pasivo a las “personas”.

Por otra parte, y en esto está conteste la doctrina nacional (Etcheberry y Bustos), si el
delito de lesiones debe recaer sobre “otra persona”, ello acarrea la impunidad de la autolesión,
aunque esta puede ser punible en ciertos casos. Tal es el caso del artículo 295 del Código de
Justicia Militar que castiga al que “con el objeto de sustraerse de sus obligaciones militares, se
mutilare o procurare una enfermedad que le inhabilite para el servicio, aunque sea
temporalmente”. Este delito es de aquellos que Politoff llamaba “delitos de resultado cortado”,
ya que se necesita de una finalidad externa al sujeto para poder sancionarlo. Bustos menciona
también como caso de punición de autolesión el de la llamada “estafa de seguro”, esto es, la
autolesión para cobrar el seguro que, aunque no está consignada como tal en el Código Penal,
puede sancionarse de acuerdo a las reglas generales de las defraudaciones.

Otro problema derivado de esta última observación dice relación con la validez del
consentimiento en los delitos contra la integridad corporal y salud. Ya hemos señalado en los
delitos contra la vida que, si bien la regla general es la indisponibilidad de la vida, han ido
avanzando las opiniones que postulan una cierta disponibilidad de ella y muchas legislaciones
modernas otorgan un valor relativo al consentimiento en la figura privilegiada del “homicidio
consentido”.

Ahora bien, en el Derecho Penal comparado, la tendencia clásica de la indisponibilidad de

la integridad física, ha ido cediendo paso a cláusulas de disponibilidad. Se han generalizado
cláusulas en los códigos penales que establecen que el consentimiento libre, espontáneo y
válidamente emitido en las lesiones, determina una disminución en la pena. La doctrina destaca
el ejemplo de Alemania, donde la tendencia es muy amplia en la aceptación del efecto
justificante del consentimiento en el ámbito de las lesiones corporales. Allí, el que causa una
lesión corporal con el consentimiento del ofendido sólo recibirá castigo cuando esta atenta
contra las buenas costumbres. También, como se señaló en su momento, el consentimiento
tienen efectos penales en el Código Penal español de 1995, con ciertos requisitos de validez,
libertad y conciencia en su emisión.

Más allá de que este concepto de las “buenas costumbres” ha sido discutido y objetado en
el ámbito alemán, la posición legislativa germana representa una tendencia que nuestra doctrina
no ha asumido, aunque Bustos menciona algunas razones plausibles para no asumir el

118
consentimiento absolutamente: los riesgos que puede acarrear cuando pueda ser arrancado o
comprado, abusando de la debilidad de los sujetos pasivos.

2. Enseguida, el debate sobre el “verbo rector” de las lesiones, nos lleva a una cuestión
central en las lesiones: Decidir si se trata de delitos de acción o de resultado.

Etcheberry nos señala que las legislaciones se dividen en dos grandes grupos en esta
materia: Para el primero, las lesiones consisten en simples vías de hecho, la mera agresión física
de que se hace víctima a otro, aunque no se produzcan daños permanentes como consecuencia
de las vías de hecho. Para otras legislaciones, como la argentina o el Código penal español de
1848, las simples vías de hecho no constituyen todavía lesiones, sino se produce a consecuencia
de ellas, determinado resultado dañoso para la integridad corporal o la salud, esto es, un efecto
perceptible más allá de la acción misma. Etcheberry aclara este punto con un ejemplo: Nos dice
que para la primera postura torcer el brazo de una persona causándole cierto dolor sería un
delito de lesiones, mientras que para la segunda no lo sería si a consecuencias de tal violencia
no resultara un daño objetivamente apreciable como una fractura ósea o una equimosis o
“moretón”.

Etcheberry es de aquellos que sostienen la primera posición, Su conclusión es decidora:

“Nos inclinamos por considerar que nuestra legislación pertenece al grupo de las consideran
delictivas las vías de hechos o violencia físicas por sí mismas, sin perjuicio de aumentar la
penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias permanentes”

Las razones que ocupa este autor para este juicio son las que siguen:

i. En primer lugar, estima que el Código cometería una incongruencia defendiendo un valor
inmaterial como es el honor pero dejándola indefensa frente a ataques ajenos en su
persona misma, aunque no le produjeren efectos permanentes y duraderos.
ii. La segunda razón la fundamenta en los artículo 140 y 150 del Código Penal. Si bien es
cierto Etcheberry expresa que tales artículos no son absolutamente concluyentes en torno
a señalar que la lesiones serían los efectos y no las vías de hecho, nos entrega como un
elemento de apoyo a su postura.

En el artículo 140, se alude a la conducta inequívoca de la violencia física, al hablar de las

“injurias de hecho”, “manos violentas” o “golpes” sobre maestro de culto y, enseguida, se pasa a
aumentar la pena para el caso de que los golpes resulten lesiones. Por su parte, el artículo 150 A

119
hace referencia a otra conducta de violencia física, como es la aplicación de tormentos o
apremios ilegítimos. En esa figura, según su inciso 4º, se eleva la pena si resultan lesiones.

Etcheberry también analiza otra figuras de lesiones, sin que sea absolutamente
concluyente su análisis en el sentido de si se refieren las lesiones a la acción, o si bien las
lesiones son el resultado de esa acción y son efectos de las mismas. Los artículos 397, 402 y 403
no son lo suficientemente concluyentes.

Por otra parte, Bustos, en nuestro derecho, es de aquellos que separan el maltrato de
obra, por una parte, de los resultados de ese maltrato, por otra. Su opinión es que el sistema
jurídico penal chileno no permite comprender dentro del concepto de las lesiones la solas vías
de hecho, con prescindencia de una huella perceptible en la salud de la víctima. A su juicio, esta
incorporación traería como consecuencia una extensión desmesurada de los tipos establecidos
en las lesiones y, particularmente, del tipo del artículo 399, que es la figura fundamental de las
lesiones llamadas menos graves, donde se produciría una inflación si se incorporaren las solas
vías de hecho.

En España, el debate sobre este punto está absolutamente superado y se afirma por los
autores que los delitos de lesión son de resultado material, y que requieren la efectiva
producción, o el efectivo menoscabo de la salud física o psíquica.

En nuestro derecho, si bien la figuras básicas del artículo 397 emplean las formas
verbales “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” a otro, otros delitos de lesiones no emplean
esos verbos y, por lo tanto, no hay una referencia en torno a si se trataría de delitos de acción o
delitos de resultado.

Sin perjuicio de ello, está claro que el núcleo del tipo delictivo de las lesiones se radica en
herir, golpear o maltratar de obra a otro, según lo que aparece en el artículo 397 del Código
Penal. Estas hipótesis, son equivalentes entre sí; son sólo matices de una misma idea de
violencia o fuerza física aplicada sobre la persona de otro, de modo que no afecta a la comisión
de un delito el hecho de que se golpeé y además de hiera a una persona, como señalamos en su
momento, se trataba de delitos con pluralidad de hipótesis. “Herir” significa romper la carne o
los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente, a juicio de Etcheberry.
“Golpear” lo define el mismo autor como encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma
repentina y violenta. Finalmente, “maltratar de obra”, a pesar de la amplitud de la expresión,
significa realizar cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo, la salud o
sufrimiento físico a una persona. Para Bustos, “de obra” es un modo adverbial que con algunos
120
verbos, significa que la acción de estos se efectúa de manera material y corpórea, por oposición
a la verbal o inmaterial.

3. En tercer lugar, resulta interesante analizar si el delito de lesiones en general puede ser
realizado a través de omisión. Bustos en este sentido afirma que, conceptualmente, es
posible lesionar por omisión, así como también es posible matar por omisión. En un tipo
de lesiones que no está delimitado en su conducta, esta posibilidad podría efectuarse de
manera amplia, como puede ser el Código Argentino, u hoy en día, en Código Penal
Español.

Ahora, en el caso de la Ley chilena, las conductas de herir, golpear y maltratar de obra por
ejemplo, parecen ser inequívocamente activas. De tal manera, no podrían ser incriminadas
aquellas lesiones que, por importante que fuese el resultado, se originasen en la conducta de un
agente consistente en una omisión. Por ejemplo, una lesión gravísima por no dar alimento, la
única incriminación a juicio de Bustos sería a título de lesiones menos graves, ya que las lesiones
graves tienen, como ya hemos mencionado, estas formas verbales en su tipicidad. En España se
acepta sin problemas que los delitos de lesión admitan comisión por omisión, porque la
estructura como tipo prohibitivo de “causar” admite, en este contexto, cualquier medio de
procedimiento.

Parece interesante la observación de Bustos en el sentido de que podría castigarse una

lesión grave por omisión, cuando la omisión se vincula al abuso de la credulidad o flaqueza de
espíritu de la víctima, colocando como ejemplo, el caso de algún charlatán que ofrece una
bebida o un brebaje a otro para hacerse invulnerable y este otro cree firmemente que ello es
posible. Se pregunta Bustos si este charlatán debe responder por lesiones graves si, teniendo la
posibilidad real de hacerlo, o no disuade al incauto, que decide probar la eficacia de esta pócima
en su propio cuerpo, dañando su salud considerablemente. La única manera de que esto pudiese
ser sancionado como omisión, sería reconocer un especial hacer precedente que coloca al
agente en la posibilidad de abusar de este crédulo y debiendo, por ello, prevenir al incauto.
Ahora, si es cierto de que el precepto del artículo 397, de donde hemos tomado los verbos herir,
golpear o maltratar, no fue pensado para abarcar hipótesis omisivas, no es menos cierto que
podemos entender intelectualmente la idea de una posición de garante cuando el agente se
coloca en la posibilidad de abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu y, por ello, se le puede
atribuir una lesión cuando este agente tenía la posibilidad real de impedir que la víctima, en
razón de esta subordinación psíquica o intelectual, podía experimentar una mengua en su salud.

121
La Antijuricidad en el Delito de Lesiones

Como ya hemos afirmado anteriormente, la integridad corporal o la salud en nuestro

derecho no constituyen bienes disponibles, sin perjuicio de que en otras legislaciones se haya
avanzado respecto a eso.

Sin embargo, existen numerosos casos donde la antijuricidad, o para algunos autores
incluso la tipicidad, se encuentra desplazada o eliminada. A continuación, vamos a analizar dos
de esos casos:

1. Los tratamientos médicos realizados respecto de personas que lo requieran.

2. El derecho de los padres a la corrección de los hijos.

1. Respecto de lo primero, cabe señalar que en este punto cobra especial importancia la
distinción que efectuamos en su momento respecto del bien jurídico, ya que si este fuese la
integridad corporal, resultaría muy complicado defender la irrelevancia penal de las
intervenciones quirúrgicas. Pero si el objeto de tutela es la salud, las intervenciones que
redundan en su beneficio no podrían considerarse típicas, al margen del momento de la cuestión
del consentimiento.

En nuestro derecho, se refiere in extenso al tema el profesor Bustos, quién señala que el
tratamiento dirigido al amparo de la salud y que se hace de acuerdo con las reglas del arte
médico si tienen un resultado exitoso, vale decir, se ha alcanzado éxito en la intervención
quirúrgica en lo relativo a la salud, en lo que se encuentra ausente la tipicidad y, no sólo como
agregan otros autores, una cuestión de justificación con arreglo a nuestro artículo 10 N°10. Se
afirma que no existe tipicidad, porque el tratamiento contradice el sentido mismo de las
lesiones, no se trata de un daño a la salud, sino que al contrario, una conducta que procura su
sanación o restablecimiento. Ahora, si el tratamiento está dirigido al amparo de la salud, y
realizado de acuerdo a las reglas de la “Lex Artis”, pero no tiene resultado exitoso, a juicio de
Bustos, sólo procedería invocar la causal de justificación del artículo 10 N°10, vale decir,
recordemos el ejercicio legitimo de un derecho, posición que es compartida en España por
autores como el profesor Muñoz Conde, quien expresa que el tratamiento médico ejecutado
conforme a la “Lex Artis”, con la diligencia debida y con la intención de curar, excluye la parte
subjetiva del tipo, vale decir, sería una conducta atípica; y que tampoco se daría el tipo objetivo
en un delito de lesiones, cuando el tratamiento mejore y no menoscabe la salud.

122
 Incluso, el profesor Muñoz Conde va más allá que el profesor Bustos, señalando que en los
tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, se haya logrado o no el éxito, queda
excluido el tipo. Es más, los profesores Carbonell y Gonzalez Cussac, en España, estiman que si
la intervención no ha sido curativa y por tanto no tiene la finalidad de mejorar la salud, aún así la
conducta médica o quirúrgica, podría estar amparada por el ejercicio del oficio o cargo.

Ahora bien, requisito indispensable, por cierto, para la aplicación del tratamiento médico
(salvo obviamente los casos excepcionales de tratamiento obligatorio o de estado de necesidad)
es el consentimiento del paciente, y parece obvio que esto sea así, pues salvo casos
excepcionales de urgencia o incapacidad del propio paciente, es él quién debe decidir libremente
el tratamiento de la intervención quirúrgica. Una obligación de tratamiento convertiría al
paciente en un simple objeto, le daría la condición casi de un “conejillo de Indias”, aunque
tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime, en todo caso, el tratamiento médico,
porque ello podría dar lugar a prácticas inmorales y atentatorias a la dignidad humana, como es
el caso de la venta de partes del cuerpo, el coballismo, etc.

El consentimiento (y más aún, como lo que señalan ciertas legislaciones) debe ser
prestado en pleno conocimiento y capacidad de las decisiones y así es un requisito fundamental
para la eficacia excluyente de la responsabilidad que tiene esta causal de justificación. Lo
importante es, por consiguiente, que el paciente consienta validamente, siendo indiferente el
tipo de intervención o tratamiento. Ahora bien, correlativo al consentimiento del paciente nace,
por parte del médico, el deber de informarle sobre las consecuencias y riesgos que tiene este
tratamiento.

2. Tratándose de las lesiones surgidas del ejercicio del derecho de corrección, el profesor Bustos
pone de relieve la singular posición subjetiva en que se encuentra un pedagogo, quien, a
diferencia del médico, que es llamado a realizar una intervención quirúrgica, puede verse
conducido a la necesidad de buscar justamente el suministro de sufrimiento como medio para
llevar a la víctima a la perfección, de tal manera que, junto con la materialidad de la lesión, va
unidad una intencionalidad correspondiente.

El antiguo artículo 233 del Código Civil permitía a los padres corregir y castigar
moderadamente a sus hijos. Este precepto fue modificado por el artículo 236 del actual Código
Civil introducido por la Ley N° 19.585. Tal disposición 236 señala al respecto que los padres
tendrán el derecho y deber de educar a los hijos orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de la vida. Como se ve, se ha eliminado o suprimido las referencias a la
corrección y castigo, aún moderado.
123
 La doctrina nacional en este sentido, ya sea el profesor Bustos, Etcheberry o Novoa,
coincide en que las lesiones corporales que se causaban en el ejercicio de esa facultad que
contemplaba el artículo 233, eran típicas, pero estaban justificadas por el artículo 10 N°10, como
una forma de ejercicio legítimo de un derecho.

Los argumentos dados por el profesor Bustos para ahondar en las lesiones corporales
surgidas del ejercicio de este derecho de corrección, parecen correctos.

Citando a Hirsch, señala que los padres no gozan de una libertad absoluta para disponer
de la integridad corporal de sus hijos, sino tan sólo de un permiso excepcional subordinado a
necesarios límites, que son característicos de todas las causales de justificación. Ello le permite
resumir en el sentido de que las lesiones que no exceden los límites de la facultad correccional,
están justificadas por el eventual ejercicio legítimo de un derecho, vale decir, el artículo 10 N°10
del Código Penal, aún cuando el artículo 233 del Código Civil haya sido modificado y, por ende, la
justificante cesaría de operar cuando el sujeto activo obra movido, no por razones educativas,
sino que por otro tipo de razones como, v.gr para desahogar su cólera.

Las Mutilaciones

I. Generalidades

Las mutilaciones se encuentran establecidas en los artículos 395 y 396 del Código Penal.

En el artículo 395 se establece la castración, bajo el siguiente texto:

“El que maliciosamente castrare a otro, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo a
medio”, mientras que el artículo 396 se refiere a las mutilaciones, señalándolas como
“cualquiera otra mutilación” de miembros importantes o sea de miembros menos importantes,
que están en su inciso segundo.

La acción descrita, especialmente en el artículo 396, consiste en “mutilar”. El profesor

Etcheberry define mutilar como: “Cortar o cercenar una parte del cuerpo”, que en el artículo 396
se designa con el nombre de “miembro”.

124
 En España, los profesores Carbonell y González Cussac señalan que por mutilar debemos
entender “cortar o amputar un órgano o miembro del cuerpo humano”.

Ya advertimos que el artículo 396, unido también al 395, distingue los ilícitos de acuerdo al
miembro donde se ejecuta la mutilación o cercenamiento, según si se trata de miembros más
importantes o miembros menos importantes. Esta distinción obedece a una iniciativa de la
Comisión Redactora del Código Penal que hizo esta diferencia. A juicio de Bustos, influyó de
manera decisiva en ella el pensamiento de Pacheco, quién en sus Comentarios hacía una
diferencia entre el corte de una pierna, de un pie, de un brazo o de una mano, que consideraba
más grave, en contraposición a la mutilación de un dedo o una oreja. Esos ejemplos quedaron
plasmados en el texto del artículo 396. Además, debe considerarse que la mutilación se
relaciona con el corte o cercenamiento que afecta de manera intrínseca y no sólo la temporal
apariencia externa de un miembro y, por ello, Etcheberry descartículoa que el corte del pelo o de
las uñas, constituya mutilación.

Ahora bien, cierto es, como dice Bustos, que la etimología de la voz “mutilar” está
íntimamente vinculada a las ideas de cortar o cercenar, y asimismo, a las de producir una
mengua corporal. Sin embargo, las modernas legislaciones han derivado a un concepto más
amplio de mutilación Es así como, si bien este término permanece en el Código Penal Francés,
ha sido eliminado del Código Penal Español de 1995. Allí se ha equiparado la perdida por corte
de un miembro u órgano con su inutilidad, y ya en 1986 el Tribunal Supremo Español había
señalado que la perdida de un miembro no sólo de produce cuando anatómicamente falta, sino
cuando también falta funcional o fisiológicamente.

Ahora bien, ¿Qué podemos entender por miembro?. Por miembro podemos entender un
concepto amplio y un concepto restringido. Un concepto restringido ha sido propuesto, según
Bustos, por algunos autores argentinos para quiénes los “miembros” sólo serían las
extremidades articuladas con el tronco del cuerpo humano. El mismo Bustos estima que este es
un concepto extremadamente rígido y, por ende, plantea que cualquier órgano, no sólo los de
aprehensión o locomoción es miembro en el sentido otorgado por los delitos aquí estudiados.

II. Castración

Comencemos analizando el artículo 395 sobre la castración, el que señala:

125
“El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en su grado mínimo a
medio”

Lo primero que llama la atención es que la castración tiene la misma pena del homicidio
simple (Artículo 391), lo que nos reconduce nuevamente a un debate sobre los efectos en
nuestro Código de penas no diferenciadas según el bien jurídico afectado.

Afirma el profesor Bustos que la sustantividad de este delito tiende a desaparecer y para
ello damos el ejemplo del Código Penal Español, donde el delito de castración ha desaparecido.

El artículo 395 habla de “castrar” como verbo rector de la figura pero, a continuación, el
artículo 396 se refiere a “cualquier otra mutilación”, lo que demuestra, a juicio de Etcheberry,
que para la ley la castración está concebida como una especie de mutilación particularizada
únicamente respecto del órgano sobre el cual recae.

En lo que respecta al delito de castración, analizaremos:

1. La naturaleza de los sujetos pasivos o involucrados

2. El elemento subjetivo en el delito de castración.

126
Naturaleza de los Sujetos Pasivos o Involucrados

Se ha suscitado alguna discusión sobre el sujeto pasivo del delito de castración, porque
para algunos, la castración sería sinónimo de mutilación de los órganos genitales de una
persona, sea este hombre o mujer, pero para otros este tipo debería restringirse sólo al hombre.

Nuestra doctrina está básicamente conteste en el hecho de que la castración debe

extenderse tanto al hombre como a la mujer. En este sentido, Etcheberry señala que hay
castración en la extirpación de los órganos genitales, ya que la castración es la extirpación de los
órganos destinados a la generación y es una especie de mutilación, la que, a su vez, no
solamente se define por el cercenamiento de órganos, sino que también por la separación de
cualquier miembro o parte del cuerpo, aunque sea interno. Etcheberry además plantea que la
penalidad de este delito es superior a la de las otras mutilaciones y esto lleva a creer que para la
ley los órganos genitales son los más importantes de todos los del cuerpo y que la protección
de la ley está dispensada en razón de la función sexual que cumplen, cualquiera sea el sujeto
pasivo a quienes afecte.

Bustos, por su parte, si bien es cierto cita las razones que tienen los juristas que restringen
el alcance del tipo legal sólo a la extirpación de los órganos masculinos, señala que no incluir la
extirpación de los órganos genitales de la mujer en el concepto de castración sería un error,
dado que una interpretación teleológica y sistemática de la ley no permite fundar el distingo. Se
trate del hombre o de la mujer, asevera Bustos, la clase de daño es semejante y la definida
intencionalidad es similar.

En lo que respecta a los órganos femeninos, señala Bustos, se entiende consumada la

castración si con ella se ha producido la perdida de la posibilidad de concebir o de realizar una
cópula normal, mientras que el delito estaría frustrado si tales funciones no han sido afectadas.
Como modo de reafirmar esta tesis extensiva debemos decir, por ejemplo, que la Jurisprudencia
Francesa ha fallado, en el sentido de que constituye una mutilación la ablación del clítoris (fallo
de 1983), lo que daría la razón a quiénes sostienen este concepto amplio y abierto de castración.

Sin embargo, y aquí deseamos hacer un alcance, la doctrina nacional (en este caso, tanto
el profesor Etcheberry como el profesor Bustos) ha rechazado que dentro del concepto de
castración se puedan incluir las conductas que privan o alteran la capacidad genética de una
forma diferente al corte, ablación, extirpación o al cercenamiento de órganos o partes del
cuerpo, tales como las intervenciones esterilizantes o la vasectomía. A juicio de Bustos, estas no
constituyen ni siquiera mutilación, porque a través de ellas no tiene lugar la extirpación de
miembros, de ahí que los autores traten estos problemas en las lesiones graves.

127
 En este punto, también, se ha suscitado la cuestión de si la castración podría estar
constituida únicamente por la extirpación parcial de los órganos sexuales, v.gr la amputación de
un solo testículo, la amputación del pene y no de los testículos, la extirpación de un ovario, etc.
En este sentido, Bustos y Etcheberry concuerdan en que estas extirpaciones parciales no
acarrean la consumación del delito de castración, en la medida en que tales mutilaciones no
alteren las funciones naturales que ejecutaba la víctima que, como dice Etcheberry, son dos: la
realización del coito y la generación.

Vale decir, teniendo claras las funciones naturales afectadas, la capacidad de engendrar
en el varón, de concebir en la mujer y de mantener relacione sexuales, el delito de castración
se consumaría únicamente cuando se vieran impedidas en su ejercicio estas funciones a
consecuencia de la extirpación. Bustos señala por ejemplo, que la ablación del pene, con
subsistencia de los testículos, no acarrea necesariamente la incapacidad procreadora y por su
parte, la amputación testicular plena no siempre impide la realización del coito. Por lo tanto, no
habría una castración perfecta en estos casos y debemos derivar esta situación a las
mutilaciones propiamente tales.

Elemento Subjetivo en el Delito de Castración

A este respecto, cabe señalar que el artículo 395 se refiere al que “maliciosamente
castrare a otro”. En general, como siempre se ha señalado, la voz “malicia” en el Código Penal
Chileno se ha estimado como sinónimo de dolo. Por su parte, debemos recordar que el Código
Penal Español de 1848 empleaba la expresión “de propósito”, que fue sustituida por los
comisionados de la Comisión Redactora Chilena.

Nuestra doctrina al respecto es absolutamente clara y precisa en el sentido de que la

fórmula “maliciosamente” significa la restricción de la subjetividad de la castración al dolo
directo, con el objeto de descartar la hipótesis culposa y también la del dolo eventual, lo que no
obsta, por cierto, a que las mutilaciones o castraciones que se produzcan con dolo eventual o
que provengan de la culpa sean derivadas y sancionadas a titulo de lesiones, dolosas o culposas.

128
Mutilación de Miembro Importante

El artículo 396 se refiere a ella en su número 1º bajo el siguiente texto: a “Cualquiera otra
mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia”.
La sanción del delito es de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.

Se concuerda con la doctrina que en este punto se ha seguido por la Comisión Redactora
casi textualmente los comentarios de Pacheco. Por ende, las mutilaciones en nuestro derecho
están calificadas, como dice Etcheberry, por los efectos que se produzcan en la integridad
corporal o anatómica de la persona y en su salud o equilibrio funcional y no respecto de las
actividades que desempeña el sujeto afectado. Vale decir, no incorpora Etcheberry criterios
valorativos o subjetivos para graduar las mutilaciones, cuestión que es muy polémica en el
derecho comparado. Ahora bien, la determinación de lo más o menos importante de un miembro
lo define la propia ley como “aquellos casos en que el paciente queda imposibilitado de valerse
por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”. “Valerse” se define
como desempeñar las actividades normales en el aspecto físico, propias de la vida en relación de
las ejecutadas habitualmente por personas en sociedad, como moverse, caminar, comer, hablar,
sentarse. En cuanto a las “funciones naturales”, estas son las actividades que determinadas
partes del cuerpo cumplen dentro de la economía del organismo humano.

Para Bustos, la noción de “importante” es, por esencia, una idea relacional y, por lo
mismo, relativa. En este sentido, su opinión difiere de la de Etcheberry en el sentido de que la
expresión “miembro importante” empleada por el artículo 396, sea idéntica en el criterio a la
expresión “importante” utilizada por el artículo 397 N°1 concerniente a las llamadas “lesiones
graves gravísimas”. En este sentido, creemos estar de acuerdo con Bustos, por que si fuese el
criterio del artículo 396 idéntico al criterio del artículo 397, esto llevaría a una paradoja, ya que
inutilizar un miembro importante sin cercenarlo del todo tendría un tratamiento penal más
severo que si ese miembro se amputa totalmente y, por otra parte, en el caso de la mutilación,
el dolo eventual acarrearía mayor pena que el dolo directo. Bustos señala que el criterio para
estimar un miembro importante o no importante según el artículo 396 y según el artículo 397
son diferentes.

129
 Otro problema es si en la apreciación de la fórmula miembro importante o menos
importante debe atenerse, no sólo a la naturaleza y a la importancia del miembro de acuerdo a
los resultados que se producen con la acción lesiva, sino también a la situación, la edad, las
actividades y otras condiciones personales de la víctima. Esto parece estar zanjado por una
visión objetiva en el derecho chileno, vale decir, la importancia del miembro no se define por las
características personales del afectado, aunque no está tan claro en el derecho extranjero,
donde la jurisprudencia comparada – en este sentido, la española - ha señalado que este
concepto de miembro “importante” o “principal” es absolutamente intersubjetivo y revisable al
tenor de la circunstancias históricas y culturales. Como ejemplo ilustrativo de la jurisprudencia
española, se ha señalado la valoración variable que ha tenido ciertos órganos femeninos como el
himen o el clítoris cuya relevancia penal ha cambiado.

En el derecho extranjero, principalmente en el derecho español, se alude más bien a que

si el órgano o miembro tiene o no un carácter “principal”. El Tribunal Supremo Español ha
visualizado como “órgano principal”, aquella extremidad, o aquel órgano interno o externo que
tiene una actividad funcional independiente o bien que posee una actuación funcional relevante
para la vida, la salud, o el desenvolvimiento normal de un individuo. Así, por ejemplo, se ha
fallado en España que la mano es un miembro principal, mientras que un dedo o una de sus
falanges siempre sería no principal, aunque ha sido calificada como principal esta última en el
caso de abolición de la capacidad de flexión de los dedos índice, corazón y anular. Por otra parte,
también se ha calificado de principal los brazos, las piernas, los ojos, las manos, el estomago, el
hígado, un riñón o los ovarios pero, por el contrario, los lóbulos de las orejas y el bazo han sido
calificados como no principales, esto contrariando la jurisprudencia francesa, donde el bazo y el
riñón han sido calificados como órganos principales.

En la ley chilena, se señalan dos ejemplos, tomados de Pacheco, de miembros no

importantes, estos son el dedo y la oreja.

Vemos también, en lo que se refiere al elemento subjetivo de la mutilación, que aquí

también existe la referencia al vocablo “malicia” y, por ello, al igual que en la castración, se
requiere el ejercicio de dolo directo no aceptándose el dolo eventual ni la culpa.

I. Lesiones Propiamente Tales

130
1.1 Lesiones Graves:

Las lesiones propiamente tales constituyen el núcleo del tipo de las lesiones y consisten
básicamente en “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” a otro, a lo que debe unirse la
característica negativa, que no se trate de una mutilación realizada con dolo directo. Comprende
este concepto general una figura fundamental que son las lesiones menos graves, establecidas
en el artículo 399, y aparte de ellas, una figura calificada con pluralidad de hipótesis, las lesiones
graves de los artículos 397 y 398, y una figura privilegiada que constituye falta, las lesiones
leves.

Dos problemas serán analizados previamente al comentario del artículo 397:

1) El primero dice relación con el elemento subjetivo del delito de lesiones. Sea que se
considere que las lesiones consisten en el resultado o efecto producido por el daño o ya sea que
se considere que las lesiones consisten únicamente en las vías de hecho o los maltratos, como
es el caso de Etcheberry, los autores consideran que debe concurrir en el hechor, un elemento
subjetivo característico que variará según las tendencias señaladas anteriormente.

Vale decir, si se consideran las lesiones como el resultado o el efecto, el dolo de lesionar
también llamado “animus laedendi” debe ser el dolo del daño físico, en cambio, si se
considera que las lesiones consisten en la simple vías de hecho o del maltrato, el dolo propio del
delito de lesiones, se radicaría en el dolo de maltrato, ya sea directo o eventual, que sería común
a todas las formas o figuras de lesiones, pero que en las formas más graves de éstas, se integra,
además, por otro elemento subjetivo, que es dolo del resultado, directo o eventual.

2) El segundo problema dice relación con la posibilidad de que los verbos rectores,
establecidos en el artículo 397, vale decir, “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” puedan
comprender, no sólo los medios materiales, sino admitir la comisión por omisión. Buena parte de
la doctrina se inclina, como ya señalamos en su momento, porque tales verbos, sólo permiten
los medios comisivos, sin embargo, otros autores, como el profesor Jorge Mera, señalan que los
verbos referidos denotan una gran amplitud, no existiendo razón alguna, ni histórica, ni
dogmática, para entender que se encuentran únicamente referidos a las posibilidades comisivas
de ellos.

Ahora bien, las lesiones propiamente tales graves, deben ser clasificadas en dos tipos. En
el sistema chileno, según el artículo 397, se distingue entre:

131
a)Las llamadas lesiones graves gravísimas; y
b)Las lesiones simplemente graves.

1.2 Lesiones Graves Gravísimas

El artículo 397, señala que tales lesiones consisten en

“herir, golpear, maltratar de obra a otro, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme.”

Dos cuestiones previas deben ser anotadas respecto de las lesiones graves gravísimas:

1) En primer lugar, como se ha dicho, es un delito con pluralidad de hipótesis, vale decir,
cualquiera de las formas en que se produzcan estos resultados, ya sea que se hiérase, golpeare
o maltratare de obra a otro, consuma el delito de lesiones.

2) El artículo 397 Nº 1 impone a los autores de las lesiones, una sanción similar a la del
homicidio, ya que el artículo 397 sanciona las lesiones graves gravísimas con la pena de presidio
mayor en su grado mínimo

Analizaremos las hipótesis que consigna el artículo 397 Nº1, como resultado de las
lesiones:

a) Demente:

Los autores han señalado que esta expresión debe ser entendida en el sentido amplio que
le atribuye el Código Penal, en su artículo 10 Nº 1, como eximente de responsabilidad penal, ya
que al no ser una expresión técnica no resulta comprensiva de todo tipo de enfermedad mental
relevante. De tal manera, no se trata de las enfermedades de un punto de vista psiquiátrico.
También la doctrina nacional, en este caso los profesores Etcheberry y Bustos, ha señalado que
esta enfermedad mental debe ser permanente, vale decir, que dure un periodo de tiempo que,
aunque no pueda razonablemente pronosticarse, vaya más allá de los treinta días. El profesor
Bustos ha expresado que lo decisivo en esta enajenación es que sea lo suficientemente

132
considerable como para significar un lapso trascendente en la vida de una persona normal,
entregada esta evaluación a la que haga el juez, ajustándose al criterio de un hombre medio.

En materia de derecho comparado, debemos anotar lo expresado por el parágrafo 224 del
Código Penal Alemán (StGB), que sanciona con una pena privativa de libertad de uno hasta cinco
años cuando, por el daño físico, el herido pierda o sea deformado de manera duradera o
considerable, resultando una enfermedad mental. Lo mismo, básicamente, asevera el actual
artículo 149 del Código Penal español de 1995, que fue precedido por el artículo 418 del Código
penal anterior, los que se refieren al resultado de una grave enfermedad “somática o psíquica”,
producto del maltrato o lesión.

A su vez, el Código Penal Argentino trata las lesiones gravísimas en el artículo 91,
señalando que “se impondrá prisión o reclusión de tres a diez años, cuando de la
lesión se produjera una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente
incurable”.

Finalmente el artículo 582 del Código Penal Italiano, aludiendo a las lesiones personales,
se refiere a la sanción de quién ocasiona a alguien una lesión personal, de la que deriva una
enfermedad del cuerpo o de la mente.

De todos lo anterior colegimos que el Código Penal chileno debe mejorar y, en todo caso,
debe preservar el término “enfermedad”.

b) Inutilidad para el trabajo:

El Código Penal español de 1848 aludía expresamente a que el ofendido debía quedar
inutilizado para el trabajo, al que hasta entonces, se hubiese habitualmente dedicado, esta
última mención no contenida en el precepto chileno.

Respecto de este punto, existe la duda si la inutilidad debe referirse a cualquier trabajo o a
que la víctima efectivamente realizaba antes del delito. Entre nosotros, Raimundo del Río y
Gustavo Labatut estimaban que la fórmula “inútil para el trabajo”, estaba referida a cualquier
actividad “razonablemente” posible.

El profesor Etcheberry estima, siguiendo a Sebastián Soler, que esta interpretación de lo

“razonablemente” posible ofrecía el peligro de restringir demasiado el campo de la lesión
gravísima, ya que las formas de laborar son numerosas y, prácticamente sólo una inmovilidad
133
absoluta incapacitaría totalmente para el trabajo. De este modo, lo que hace es acentuar el
requisito de “razonablemente” posible y no interpretarlo como “teóricamente” posible.

Dentro del concepto “razonablemente posible” debe atenderse, en primer término, según
Etcheberry, a la actividad habitual que el sujeto desempeñaba, si es que tenía alguna. Afirma por
citar un ejemplo, que no podría sensatamente decirse que un obrero inutilizado para trabajar
como tal, podría en principio titularse de abogado y, del mismo modo, de un cirujano que pierde
los dedos de una mano, no podría decirse que queda todavía apto para ser un futbolista
profesional. Mientras más especializada haya sido la ocupación habitual de la victima, sostiene,
más difícil es afirmar que podría dedicarse a otra por equivalencia. La opinión de Bustos es
diferente, ya que señala que el énfasis debe colocarse en la idea de que la inutilidad para el
trabajo debe significar una incapacidad para desempeñarse en toda aquellas labores
comprendidas en la esfera que, razonablemente, pueda estimarse como actividades afines.

También hay disensos en la doctrina nacional respecto de la duración de esta inutilidad, ya

que, mientras Etcheberry sostiene que la inutilidad debe ser permanente (ya que si fuera
transitoria, sólo sería una incapacidad), Bustos estima que la voz “permanente” no indica, en lo
absoluto, perpetuidad ni irreversibilidad.

En el derecho comparado, una formula similar a la nuestra se encontraba en el artículo

418 de Código Penal español anterior al de 1995, donde se aludía a la“grave limitación de la
aptitud laboral del lesionado”. Respecto de ese punto, los profesores Carbonell y González
Cussac han señalado que debía interpretarse la “aptitud laboral”, como la aptitud para el
trabajo que se venía desempeñando o que previsiblemente se hubiera podido desempeñar.

c) Impotencia:

De acuerdo a lo que señala Bustos, la doctrina ha propuesto tres interpretaciones para el

término impotencia, una amplia y dos restringidas. Existen los que restringen este concepto a la
llamada “impotencia generandi” , vale decir, la incapacidad para fecundar. Para otros, la
impotencia debe restringirse a la denominada “impotencia coeundi”, esto es, la incapacidad
para realizar el coito o el acto sexual

En nuestro medio, tanto Bustos como Etcheberry se inclinan por una tercera posición,
donde se incluye dentro del vocablo “impotencia”, para los efectos de los delitos contra la
integridad corporal o la salud, tanto la capacidad de yacer con otro como la incapacidad de
fecundar, ya que ambas potencias y capacidades, la coeundi y la generandi, son aspectos
134
físicos y funcionales de una plenitud que se resguarda y protege, independientemente de cómo
pueda jerarquizarlas en su preferencia una población dada. La ley no distingue, y por ende, no
es lícito distinguir, y debe estimarse que el carácter de impotente lo da una u otra clase de
impotencia, Etcheberry agrega además que en esta voz quedan comprendidas todas las
conductas constitutivas de esterilización y aquellas que provocan la destrucción o inutilización,
de cualquier forma, de los órganos de generación y también quedan incluidas, las conductas de
castración no maliciosa, es decir, aquella castración realizada con dolo de lesiones, pero no con
dolo directo de castración.

En el ámbito del derecho comparado, anotamos también el parágrafo 224 del Código Penal
alemán, donde se alude a la “perdida de la capacidad generativa” del herido. Por otra parte, el
mismo artículo 149 del Código Penal español de 1995, se unifica el tratamiento de la impotencia
y de la esterilidad lo que, a juicio de los autores, elimina las posibles dificultades de delimitación
entre las impotencias “coeundi” y “generandi”

d) Notablemente deforme:

Entre nosotros, Etcheberry define la deformidad como una “desfiguración, una

irregularidad física que, en todo caso, no requiere que llegue a tal grado que inspire
desagrado o repulsión en los demás”. Bustos dice que no sólo debe vincularse este carácter
con una valoración objetiva de la fealdad, sino también, con lo que la propia persona, dentro de
ciertos supuestos normales, sienta como tal.

La doctrina española es un poco más especifica en torno al concepto de “deformidad”,

ocupado por los artículos 149 y 150 del actual Código Penal español. Juan José González Rus
señala que la deformidad constituye un concepto valorativo estético dependiente de las
condiciones concretas del sujeto pasivo como su edad, sexo, profesión, etc. La doctrina
jurisprudencial de España nos dice que por “deformidad” debemos entender “cualquier
irregularidad física, que suponga una desfiguración o fealdad”, concepto que afecta el
bienestar personal, pudiendo, como dice el profesor Tamarit, tener consecuencias graves en el
aspecto económico , social, psicológico e incluso, psiquiátrico de la persona.

En España, esta doctrina jurisprudencial se desenvuelve, básicamente, en torno a criterios

de permanencia y visibilidad de la lesión, para estimar la deformidad. Entre nosotros, Bustos nos
señala que no es necesario que la deformidad afecte al rostro, ni tampoco que esté al alcance de

135
la visual de un público indeterminado ya que, a su juicio, también son deformidades las que
permanecen ocultas por la vestimenta.

La doctrina está básicamente conteste, sea chilena o comparada, en que no es decisivo

para excluir este carácter el que las deformidades puedan ser corregidas, ya sea a través de
cirugías plásticas o de otros medios. La jurisprudencia española es bastante prolífica en el
análisis del criterio de la deformidad, y ahí se ha discutido, con bastante profusión el hecho de
que ciertos efectos pueden o no constituir deformación. Se ha dicho, por esa sede, que
doctrinalmente debe reconocerse que todos tienen “un derecho a la belleza” y, que carecen de
ella con motivo de una lesión, a que no aumente su fealdad. Ahora bien no está claro, cuales son
los resultados que claramente, constituyen deformidad y cuáles no. A modo de ejemplo, se ha
afirmado que pueden constituir deformidades las cicatrices, perdidas de sustancias, de cabellos.
Se ha debatido sobre la perdida de las piezas dentarias, como sinónimo de deformidad, las
manchas, las alteraciones de la pigmentación, las perdidas de armonía de los movimientos, las
malformaciones. En particular, se ha apreciado la deformidad en la fractura de los huesos
nasales, con desviación de tabique, el hundimiento de la bóveda craneal, la perdida parcial de
una oreja, las cicatrices en el pecho, las cicatrices en la cara, en los muslos, la perdida de
falanges, la pérdida de pelo en la zona parietal que obliga llevar una peluca, etc.

El artículo 397 ha añadido al criterio de la deformidad, el hecho que esta sea “notable”.
Para nuestros autores, para que la deformación sea “notable”, es necesario que tenga una
cierta intensidad o que sea digna de notarse, es decir, que altere la armonía y regularidad del
cuerpo con una perdida sensible de la forma original. En otras palabras, que se produzca un
efecto antiestético considerable, según lo señalado por Etcheberry. Bustos señala que la única
solución coherente para la interpretación de lo “notable” de la deformación, es que se trate de
una desfiguración de tal manera considerable, que resista el parangón con los otros gravísimos
resultados previstos en el artículo 397.

e) Impedido de algún miembro importante:

Ya señalamos en su momento, cuando se analizó el artículo 396, sobre las mutilaciones,

que es lo que significaba un miembro y cuando éste es importante. Se hizo mención de que la
doctrina chilena difiere en torno a si el criterio empleado por el artículo 396 para definir miembro
importante era del mismo carácter y naturaleza que el criterio empleado por el artículo 397 Nº1.

En este sentido, el profesor Bustos difiere del profesor Etcheberry, señalando que ambos
conceptos son de naturaleza diferente. Señalamos también, cuál era la posición de la doctrina
136
española respecto de la expresión que se emplea en el Código Penal español “principal”, que es
análoga a nuestro “importante”.

Señalamos, también, los casos que la jurisprudencia española ha apreciado, respecto de

miembros importantes y los que, resultaba para ella, menos importantes. Recordemos que la
jurisprudencia española, consideraba importante el brazo, el antebrazo, las manos, los codos , la
lengua, un testículo, el riñón, el bazo y debemos añadir que, para el artículo 149, del Código
Penal español, y que es algo que el profesor Bustos echa de menos en nuestra regulación y que
es el hecho de que en España también resulta sancionado, a titulo de lesiones, la perdida de un
“sentido”, cuestión que no aparece en nuestra legislación, toda vez que el término “miembro” no
es denotativo exactamente de un sentido.

El profesor Etcheberry hace un alcance relativo a que el concepto de impedimento resulta

más amplio que el de la mutilación, ya que la mutilación se refiere sólo al corte o cercenamiento,
mientras que el impedimento se refiere a la inutilización en cualquier otra forma, sea que pueda
deberse a un corte o también a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido
anatómicamente en su integridad.

Lesiones Simplemente graves:

Son las que están mencionadas, en el artículo 397 Nº 2, y son “aquellas que producen
enfermedad o incapacidad, para el trabajo por más de treinta días”

Por “enfermedad” , el profesor Etcheberry entiende “todo proceso patológico, toda

alteración de cierta intensidad en la salud corporal o mental”

Como veremos, el concepto de “enfermedad” es amplio, no comprendiendo sólo los

procesos infecciosos y degenerativos, sino que también los traumáticos, nerviosos y psíquicos. El
profesor Bustos, afirma al respecto, que no se restringe la voz “enfermedad” a las alteraciones
de origen traumático, ya que todas las perturbaciones o anormalidades que comprometen la
capacidad funcional del individuo, y su salud, se encuentran bajo este concepto. La doctrina y
jurisprudencia españolas se refieren a las “enfermedades”, como “aquellas afecciones físicas
o psíquicas que entrañan una alteración permanente e importante del funcionamiento
del organismo”. De la misma manera, se ha expresado que las enfermedades no son sólo las
de carácter incurable, como las que significan un grave peligro para la vida, sino que puedan
incluirse también aquellas que tengan perspectiva de curación.
137
 En ese sentido, se ha debatido en España, de manera muy profunda, acerca de la inclusión
dentro del término “enfermedad”, de las alteraciones que produce el SIDA. Fallos del Tribunal
Supremo español han considerado enfermedad la alteración de la salud que produce el SIDA en
sus primeras fases, al convertir al sujeto en un portador sintomático del virus VIH, con una
alteración inmunológica y una consiguiente limitación en sus capacidades de procreación.

Ahora bien, por “incapacidad para el trabajo”, el profesor Etcheberry alude a la

imposibilidad temporal para desempeñar labores habituales. A su vez, el profesor Bustos
entiende por “incapacidad para el trabajo”, no la aptitud abstracta para desempeñar cualquier
función, sino aquella que la víctima desempeñaba ya que a su juicio otra interpretación
conduciría a hacer inaplicable el precepto. Nos remitimos, en todo caso, a lo expresado a
propósito de la inutilidad para el trabajo.

Las dos hipótesis de esta clase de lesiones, ya sea la enfermedad o incapacidad para el
trabajo, son alternativas y no necesitan producirse simultáneamente, aunque así suele ocurrir, y
en todo caso el plazo de duración debe ser de más de treinta días.

Figura de lesiones graves del Artículo 398 del Código Penal

Este artículo establece que se aplicarán las penas del artículo 397, “respectivamente, al
que causare a otro, alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o
bebidas nocivas, o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”.

Por ende, dos son la características generales de esta figura.

1) La primera, es que al igual que el artículo anterior se trata de un tipo con pluralidad de
hipótesis, como afirma el profesor Bustos, o bien, que se trata de modalidades
alternativas, como afirma el profesor Etcheberry. Vale decir, cualquiera de las conductas
que señala el tipo bastan para que surja la figura del artículo 398.

2) En segundo lugar, como puede advertirse y nos señala el profesor Etcheberry, las
modalidades alternativas de esta figura escapan de la tipicidad fundamental de las
lesiones graves, ya que, no consisten ninguna de ellas en “herir, golpear o maltratar de
obra a otro”. De hecho la doctrina señala que el uso de medios no activos para producir
lesiones graves, se da propiamente en este artículo 398. El tipo gira en torno a dos

138
 conductas que analizaremos, una es la de administrar a sabiendas sustancias o bebidas
nocivas, causando a otro alguna lesión grave, y la otra abusar de la credulidad o flaqueza
de espíritu, siempre causando a otro una lesión grave.

Administración de Sustancias Nocivas

Como señala el profesor Etcheberry, “administrar” tiene como sentido la acción de

introducir o hacer penetrar en el organismo de la víctima las sustancias o bebidas nocivas,
cualquiera sea la forma y el mecanismo en que se produzca esta introducción. Vale decir, como
dice el mismo autor, sea que esta forma de administración se realice a través del empleo de la
fuerza - caso en el cual, a su juicio se produce el maltrato de obra- sea a través de la
intimidación, el engaño, o través del aprovechamiento de una especial situación de la victima,
que puede encontrarse dormida o inconsciente, y aún, como señala el profesor Bustos, con el
conocimiento y hasta con el consentimiento expreso del paciente ya que, como se ha señalado,
en nuestro derecho el consentimiento de las lesiones es irrelevante.

Ahora bien, respecto de la nocividad de las sustancias o bebidas y de la naturaleza de

estas, nuestra doctrina discrepa, Por una parte, el profesor Etcheberry señala que estas
sustancias o bebidas pueden ser cualquiera, siempre que sean susceptibles de ingresar a la
economía del organismo y que su nocividad depende exclusivamente de su capacidad de dañar
la integridad corporal o la salud. En este caso, no se exige, como en el caso del veneno sustancia
calificante del homicidio - que se administre por medios insidiosos. Por ende, prácticamente
cualquier sustancia, a su juicio, asimilable por el organismo puede ser nociva, administrada en
las dosis, formas, y circunstancias apropiadas. El profesor Bustos concuerda en el sentido de que
las “sustancias” o “bebidas” no están restringidas a los medicamentos que se aplican o dan a
beber a una victima. Sin embargo, asegura, el concepto de nocividad, entendido como aptitud
para causar daño a la salud del sujeto pasivo, aun cuando no pueda ser asimilado a la idea del
veneno, no podría extenderse tampoco, so pena de forzar los márgenes del tipo, para incluir v.gr.
una sola subdosificación de medicamentos o el cambio del valor nutritivo de ciertas sustancias
alimenticias. Vale decir, a juicio del profesor Bustos, el concepto de nocividad no podría hacer
incluir cualquier sustancia, como señala el profesor Etcheberry.

Por otra parte, esta forma de causación de las lesiones requiere de un elemento subjetivo,
enunciado por la voz “ a sabiendas”, empleada por el legislador en esta figura. Para el profesor
Etcheberry , la voz “a sabiendas”, alude a que debe obrarse con conocimiento de las
propiedades nocivas de las sustancias que se están administrando a las víctimas, y en esto es
seguido por el profesor Bustos, que cita a la doctrina española para señalar que debe existir la
139
conciencia de la toxicidad de la sustancia y el profesor Bustos profundiza en este punto
señalando que esta conciencia de la toxicidad de la sustancia o bebidas suministradas a la
víctima es incompatible con la culpa, pero que no se advierte la razón para negar la
compatibilidad con el dolo eventual. Esto es, la exigencia del tipo esta claramente dirigida al
conocimiento de las especiales condiciones de la sustancia administrada, pero no implica que el
fin perseguido sea precisamente la causación de lesiones.

Ahora bien, debemos recordar, como lo hace nuestra doctrina, que el Código Penal
español de 1848, señalaba, además, como requisito, de este delito el que las lesiones se
causaran “sin ánimo de matar”, expresión que los comisionados del Código Penal chileno
acordaron suprimir, por la limitación de la pena al caso menos grave, dejando impune las
lesiones que se efectuaren “con animo de matar”.

A propósito de este punto, resulta interesante analizar las posibilidades de concurso que
puedan darse en estas situaciones. En este sentido, el profesor Etcheberry afirma lo que es la
regla general, vale decir, que el dolo de matar desplaza esta figura necesariamente a la
incriminación por homicidio frustrado. Esto es, cuando exista intención de matar, debe
desecharse la aplicación del artículo 398, para preferirse el homicidio frustrado, aplicando las
reglas del concurso aparente de leyes penales. El profesor Bustos realiza una matización de esta
sentencia, para señalar que el disvalor del homicidio frustrado absorbe a las lesiones leves y
menos graves, pero no a las lesiones graves, ya que el resultado desborda el concepto de riesgo
de vida, para determinar, a su juicio, un concurso ideal sometido al régimen del artículo 75 del
Código Penal.

La segunda posibilidad de cometer la figura del artículo 398, consiste en “abusar de la

credulidad o flaqueza de espíritu de otro”. Como bien observa Pacheco y reproducen tanto
Bustos como Etcheberry, esta disposición estaba dirigida, precisamente, a la sanción de las
supercherías, de los filtros y las brujerías de todo género, ejecutadas por cualquier medio y por
una persona que abusa de la inferioridad de otro. De hecho, este mismo autor menciona un
ejemplo en que se produciría esta conducta: “ Se ha llevado un hombre de poco espíritu a casa
de una hechicera, y los fantasmas que ahí ve, le determinan un arrebato al cerebro o le hacen
perder la razón”. En primer lugar, debe señalarse que la conducta consiste en “abusar”. Para
Bustos, “abusar” es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente alguna cosa. Garrido
Montt señala que el agente tiene que aprovecharse de la situación psíquica especial que afecta a
la víctima. Este abuso puede recaer sobre dos situaciones de disminución:

140
1) Primero es la credulidad y “crédulo”, lo señala Garrido Montt, es aquél que confía en plenitud
en otra persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratándose de personas que son
parroquianos de individuos que actúan como curanderos, adivinos etc. Etcheberry afirma que
se abusa de la credulidad cuando se emplea astucia o engaño para causar las lesiones, vale
decir, citando a Bustos, en la credulidad existe una relación de dependencia psíquica de una
persona respecto de otra.

2) En segundo lugar, existe “flaqueza de espíritu”, citando a Garrido Montt cuando nos
encontramos frente a una persona de débil entendimiento o ingenua. Habrá abuso de la
flaqueza de espíritu, según Etcheberry, cuando se trate de una persona de poca inteligencia
de escasa cultura, vale decir, cuando estemos en presencia de una superioridad intelectual,
citando a Bustos.

Existen algunas cuestiones que debe ser abordadas en relación a esta alternativa sancionada
en el artículo 398.

Lo primero, nos lo menciona Bustos al decir que estos modos en que se puede cometer el
delito, abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu, son independientes, es decir, no se exige
que concurran copulativamente para imponer el castigo.

El segundo punto es el hecho mencionado por la doctrina española y repetido por Bustos, en
el sentido de que el abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu constituye la única hipótesis
que daría entrada a los medios morales en el sistema de las lesiones graves. Recuérdese que
esto es contradicho por el profesor Mera, quien sostiene que no sólo los medios morales están
admitidos en la figura del artículo 398, si no que también podrían admitirse en las hipótesis de
“herir, golpear, o maltratar de obra a otro”del artículo 397.

En tercer lugar, Etcheberry afirma que es requisito esencial, igual que en la hipótesis anterior,
que el abuso se obre a sabiendas, es decir, con conciencia de la lesiones que para la víctima
puedan resultar. Esta opinión no es compartida por Bustos, si se entiende que se ha restringido
la hipótesis del artículo 398 que examinamos al dolo directo. Afirma que la única exigencia de
esta figura es que se cause a otro una lesión grave abusando de su credulidad o flaqueza de
espíritu, lo que no significa necesariamente la existencia de dolo directo. Quien hace uso de una
situación de dependencia o de superioridad física ya realiza un abuso, que conduce a la
imputación objetiva de las lesiones que se causen o no se impidan, sin que ello signifique afirmar
la imputación objetiva del resultado mismo, vale decir, no necesariamente hay dolo directo en el
abuso a su juicio, sino que también podría haber dolo eventual, inclusive culpa.
141
 Finalmente, hay opiniones en el sentido de que el artículo 398 podría comprender situaciones
como el contagio venéreo o enfermedades de características semejantes, en la que los virus o
bacterias transmisibles podrían asemejarse a las sustancias nocivas y si son suministrados
dolosamente por contacto sexual, aspiración u otro sistema, y causan una enfermedad grave o
afección clasificable como gravísima quedarían comprendidos en este tipo penal. Dado el texto
del artículo 149 del Código Penal español de 1995, en España se remiten a lesiones la causación
de enfermedades somáticas o psíquicas.

Lesiones Menos Graves y Leves.

El artículo 399 señala “las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se

reputan menos graves y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados
mínimos o con multa de ciento a mil pesos”.

Abordaremos algunas cuestiones importantes en lo relativo a las lesiones menos graves.

Primero, todo lo que tiene que ver con la acción y los medios a través de los cuales se ejecutan
las lesiones menos graves.

Respecto a esto, nuestra doctrina esta dividida entre una posición dominante y una
posición minoritaria que reseñaremos.

La posición dominante entre nosotros señala que el tipo del artículo 399 sólo admite las
acciones de “herir”, “golpear” o “maltratar de obra”, desechando las conductas de
administración de sustancias o bebidas nocivas y de lesión, abusando de la credulidad o
flaqueza de espíritu. Estas últimas estarían restringidas a las lesiones graves, vale decir, todas
las formas de atentados contra la salud individual, que no consistan en “herir”, “golpear” o
“maltratar de obra a otro” están excluidas del tipo legal del artículo 399. Esta es la posición del
profesor Etcheberry.

Sin embargo, la posición que siendo minoritaria hoy en día parece tener más aceptación
es la del profesor Bustos y la del profesor Garrido. Según Bustos, debe rechazarse toda
restricción en los medios de perpetración que importaría una extensión duramente analógica
142
prevista para las lesiones graves. Por ello es que define a las lesiones graves como “ las acciones
de herir, golpear o maltratar de obra que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo
por un lapso no superior a 30 días, pero también cualquier otra acción u omisión distinta a las
acciones de herir, golpear o maltratar de obra cualquiera sea la entidad del resultado”.

El profesor Garrido Montt, a su vez, expresa que la naturaleza subsidiaria del tipo descrito
en el artículo 399 comprende cualquier lesión que no pueda adecuarse a las mutilaciones o a las
lesiones graves sin que ofrezca trascendencia la modalidad o la manera como se infiere, vale
decir, esta lesión menos grave puede ser causada, a su juicio, por formas o modalidades
distintas y no sólo a través de las que se desprenden de los verbos rectores del artículo 397, o de
las conductas comprendidas en el artículo 398. Lo que ambos autores, Bustos y Garrido Montt,
sostienen claramente es que deben causar una enfermedad o una incapacidad que no supere
los 30 días, porque esta duración marca la diferencia con las lesiones graves.

En torno a este criterio de clasificar las lesiones de acuerdo a los días duración de la
incapacidad provocada por las mismas, debemos decir que el Código Penal español de 1848 ya
establecía este mecanismo. La Comisión Redactora del Código Penal chileno, de alguna manera
se aparta de este criterio, considerando que la duración del impedimento no siempre es motivo
bastante para decidir a cerca de la gravedad de las lesiones.

En segundo lugar, corresponde analizar la diferencia entre lesiones menos graves y leves.

Un requisito negativo de las lesiones menos graves, a juicio del profesor Bustos, es que
serán lesiones menos graves aquellos daños en la salud, cualquiera sea la modalidad o
naturaleza del medio de perpetración, siempre que por la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho no sean considerados leves en concepto del tribunal. Esto es lo que se
desprende de lo señalado por el artículo 494 Nº 5, que enuncia a las lesiones leves, que expresa
“Sufrirán la pena de multas...

Nº 5 El que causare lesiones leves, entendiéndose como tales las que en concepto del tribunal
no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendida la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho”. Por consiguiente, una lesión leve es una lesión jurídicamente menos
grave que, según la valoración del tribunal y no de las partes o de un perito médico, corresponda
ser tenida como leve. Aunque es cierto que el tribunal no es libre de hacer esta valoración, sino

143
que debe sujetarse a dos elementos copulativos: la calidad de las personas y las circunstancias
del hecho.

El profesor Bustos señala que este sistema de diferenciación cualitativa entre lesiones
menos graves y lesiones leves ha sido impugnado como absurdo e injusto. Señala que es
incongruente con el régimen que inspira la clasificación de las lesiones, que se basa en la
magnitud del resultado sobre el cuerpo y la salud de la víctima y, además, incorpora criterios
ajenos a la índole de las lesiones, ya que la calidad de las personas a su juicio sugiere la idea de
la riña entre pares, y de la menor dañosidad social de las lesiones sufridas por personas de
inferior jerarquía. Parece inconveniente, a su juicio, un precepto como este que aparece
absolutamente divorciado de la práctica y que en buena partíe se vuelve inaplicable. El profesor
Garrido es de la misma opinión, señalando que este sistema de distinción es un sistema que
merece críticas porque deja la determinación de la diferencia entre lesiones leves y menos
graves a la valoración del tribunal, a través de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su
validez , en lugar de sustentarla en circunstancias objetivas.

Ahora bien, comentando específicamente estos criterios o factores, el profesor Etcheberry

señala que, en primer lugar, la calidad de las personas puede referirse al vínculo de parentesco
que existe entre el hechor y la víctima, pero siempre que este vínculo no sea alguno de los
señalados en el artículo 390 para el Parricidio, ya que, en ese caso, las lesiones siempre serán
menos graves atendido lo dispuesto en el artículo 400 del Código Penal y además, siempre
tendrán agravante. Debemos recordar en este punto que, de acuerdo al artículo 400, todas las
formas de lesión mencionadas antes de ese precepto, es decir, lesiones menos graves, lesiones
graves y mutilaciones reciben una penalidad aumentada en un grado, cuando se causan a las
personas con las cuales el hechor se encuentra ligado por algunos vínculos propios del parricidio.
O sea, recapitulando, la calidad de las personas puede estar constituida por un vínculo de
parentesco siempre que no de origen a la agravante del artículo 400. Muy acertadamente Bustos
señala al respecto que la calidad de las personas podrá fundamentar un tratamiento penal
privilegiado únicamente si es uno de los elementos en un contexto de antecedentes que mitigan
la reprobación del acto.

También a juicio de Etcheberry, podrá referirse esta calidad de las personas a las partes
condiciones de edad, sexo, salud, condición física u otros vínculos entre hechor y víctima,
señalando que, por ejemplo una herida leve para un adulto sano puede ser menos grave en un
anciano enfermo. A juicio de Etcheberry, el término “calidad de las personas” no puede referirse
144
tampoco al carácter de autoridad, dignidad u otro semejante que tenga la víctima, ya que si esa
calidad concurre las lesiones siempre serán menos graves. En este punto hay que señalar, que el
artículo 401 establece una circunstancia agravante especial de las lesiones menos graves. En
efecto, señala que “las lesiones menos graves que se infieran a los guardadores, los sacerdotes,
maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública serán castigados siempre con
presidio o relegación menores en su grado mínimo a medio.

Ahora bien, en segundo lugar lo relativo a las circunstancias del hecho, estas pueden aludir a las
agravantes que concurran, aparte del efecto propio que produzca, siempre que tales agravantes
no se traten del “premio o promesa remuneratoria”, del “veneno” y del “ensañamiento”, porque
de conformidad al artículo 400 que ya hemos citado, las lesiones son siempre menos graves y se
agravan.

También, a juicio de Etcheberry, puede referirse a las circunstancias que evidencian el

propósito de injuriar, o que hagan la lesión ignominiosa, como un bofetón, un bastonazo dado en
un lugar público.

Respecto de las lesiones menos graves y su relación con las lesiones leves nos queda un
par de cuestiones importantes.

La primera es la existencia de una circunstancia agravante especial, como ya lo habíamos

mencionado, establecida en el artículo 401, que establece una pena estricta para los casos en
que las lesiones menos graves se infieran a ciertos sujetos pasivos, como son guardadores,
sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública. En segundo lugar,
nos referiremos a una diferencia en cuanto al elemento subjetivo existente entre los delitos de
lesiones menos graves y el delito de lesiones leves.

En cuanto a lo primero, cabe señalar que, la agravación prevista en el artículo 401

únicamente para las lesiones menos graves y no para las mutilaciones, lesiones graves o leves,
se traduce, por una parte, en la exclusión de la pena pecuniaria (que es una de las tres
alternativas de pena del artículo 399, que contempla relegación, presidio o multa) y por la otra,
en la extensión del marco penal respecto de las de presidio y relegación, que de menores en su
grado mínimo pasan a ser menores en su grado mínimo a medio.

145
 De acuerdo a Raimundo del Río, las lesiones que se perpetren respecto los sujetos pasivos
ya mencionados son las que se derivan de ciertos artículos del Código Penal, donde se
establecen delitos particulares, respecto de las acciones sobre esos sujetos pasivos. Por eso dice
que relacionadas con estas lesiones son las que se perpetran en la persona de un ministro de
culto, derivadas ellas del artículo 140 del Código Penal, las que pudiesen resultar del hecho de
poner manos en la autoridad o en los delitos de atentados contra la autoridad (artículo 262), las
lesiones derivada del abandono de niños (artículos 348 y 351), las lesiones derivadas del
abandono de parientes (artículo 352) y las derivadas del robo con violencia o intimidación en las
personas (artículo 433) y las del incendio (artículo 474).

En cuanto a las personas que tienen una calidad sacerdotal (adviértase que sólo se refiere
a “sacerdote” y no “ministro de culto”) , existe alguna discusión acerca de ciertas lesiones
menos graves que son inferidas fuera del ejercicio de su ministerio o de sus funciones o dentro
del ejercicio de su ministerio o sus funciones. Si son fuera del ejercicio de su ministerio o sus
funciones, se aplicaría el precepto establecido en el artículo 401, como circunstancia agravante
del artículo 399, En cambio, se dice, en concreto por don Gustavo Labatut, que si son inferidas
dentro del ejercicio de su ministerio o funciones se incurriría en un delito establecido en el
artículo 140, que es el hecho de poner manos violentas en la persona de un ministro de culto
originando lesiones menos graves. Ahora, nos parece muy atingente lo expresado por el profesor
Bustos, en el sentido que, la subjetividad del agravante no debe agotarse con el conocimiento de
la investidura, vale decir, la presencia o ausencia de la agravante está subordinada a una
consideración objetivo – subjetiva. El profesor Bustos, señala el caso de los golpes que se
propinan a un sacerdote sorprendido en actos impropios de su ministerio, o a un maestro en
respuesta a insinuaciones deshonestas, que razonablemente no podrían merecer la agravación.
Si el agente debe recibir un tratamiento penal más severo, asegura, es por haber pasado sobre
los escrúpulos que implica el sentimiento de respeto, que sólo se puede exigir o suscitar lo
respetable.

Respecto a nuestra segunda preocupación, no parece razonable lo señalado por el

profesor Garrido Montt, cuando afirma que el delito de lesiones leves, se diferencia del delito de
lesiones menos graves, en el sentido de que el delito de lesiones menos graves admite tanto la
comisión dolosa como culposa, mientras que el de lesiones leves siempre exige comisión dolosa.
Ergo, no existe el delito culposo de lesiones leves, a que sería una conducta atípica de acuerdo al

146
artículo 10 Nº 13, porque el artículo 490 que describe los delitos atribuibles a la culpa, limita su
aplicación a los crímenes o simples delitos contra las personas, quedando las faltas excluidas.

Circunstancias agravantes de los tipos de lesiones

Ahora bien, de acuerdo a lo que señala el artículo 400, si los hechos a que se refieren los
anteriores artículos de este párrafo, vale decir lesiones menos graves, lesiones graves, las
mutilaciones, incluyendo la castración, se ejecutaren en contra de alguna de las personas que se
encontraren en el artículo 390, o con cualquiera de las circunstancias 2ª, 3ª y 4ª, del número
primero del artículo 391, las penas se aumentarán en un grado. De este precepto se infiere que
existen dos circunstancias agravantes calificadas, porque determinan la elevación de la escala
penal, para las lesiones graves, en sus dos formas, para las mutilaciones en todas su variantes y
también para las lesiones menos graves.

1. Cuando estas lesiones o mutilaciones se cometen en contra de alguna de las

personas señaladas en el artículo 390, vale decir, alguna de las personas cuyo
vínculo especial con el hechor convierte el homicidio en parricidio.

2. Cuando se causan por:

a. Premio o promesa remuneratoria.

b. Veneno
c. Ensañamiento.

Al respecto, debemos señalar que el profesor Bustos critica la existencia de una

agravante fundamentada en la sola existencia del vínculo de parentesco o matrimonial,
fundamentalmente, por dos razones: la primera es que el vínculo de parentesco más bien,
debiera fundamentar la mitigación del juicio de reproche, por ejemplo, en los casos en que la
mujer es abandonada o maltratada por el marido, al que ella lesiona ante la posibilidad de un
nuevo escarnio. La segunda es que, en el modelo del Código Penal español de 1848, la
agravante del parentesco no alcanzaba a todo tipo de lesiones sino sólo a las graves, criterio
que, siguiendo al comentarista Alejandro Fuensalida, propugna para nuestra legislación penal.

147
 Además, Bustos manifiesta que esta agravante debe limitarse en un sentido similar a la
circunstancia mixta de parentesco del artículo 13 del Código, en el sentido de que la pena de las
lesiones sólo debe aumentarse si el parentesco obra como agravante “según la naturaleza y
accidentes del delito”. No debe olvidarse, en todo caso, que la aplicación del artículo 400 excluye
(por aplicación del principio del “ne bis in idem”) la aplicación de la circunstancia general del
artículo 13.

Garrido Montt, a su vez, agrega que esta circunstancia agravante de parentesco tiene que
estar comprendida en el dolo del agente, quién debe tener un conocimiento cierto de que la
persona a la cual lesiona es una de aquellas con las cuales existe el vínculo fundante. Por ello,
queda excluido el dolo eventual del mismo.

En lo relativo a la aplicación de algunas circunstancias calificantes del homicidio como

agravantes de las lesiones, Etcheberry añade que en el caso del artículo 398, si se ha
administrado una sustancia nociva de manera insidiosa no podría aplicarse además la agravante
de veneno, por estar ya incluida en la descripción del delito o ser inherente a él. En cuanto a esta
última circunstancia agravante, podemos decir que en el Código Penal español de 1995 se eleva
la pena de las lesiones básicas (contempladas en el artículo 147) cuando las agresiones se
hubiesen efectuado con ensañamiento o a través de “métodos o formas concretamente
peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado”.

A su vez, y aunque no constituyen propiamente agravantes, debe recordarse que cuando

las lesiones (incluidas las del artículo 403 bis) y mutilaciones se ejecuten con la finalidad de
producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de
las misma especie, sea por la naturaleza o efectos de los medios empleados o bien sea por la
evidencia de que obedecen a un plan determinado de atentar contra una categoría o grupo
determinado de personas, tales lesiones constituyen delitos terroristas y las penas previstas para
ellos pueden ser aumentadas en uno, dos o tres grados (artículos 1°, 2 N° 1 y 3° de la Ley N°
18.314).

148
Figura de lesiones del artículo 403 bis

El artículo 403 bis, introducido por la Ley N° 19.047, de 1991, agregó al párrafo 3° del Título VIII
un precepto sancionando al que “enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que
afecten o puedan afectar la vida o la integridad corporal de las personas”. La pena aplicable es
singularmente elevada, presidio mayor en su grado mínimo.

Las características fundamentales de esta figura son las siguientes:

1.En primer lugar, no se trata propiamente de un delito contra la integridad corporal, ya que
como uno de los bienes jurídicos amenazados se incluye también a la vida humana. Al no
haberse definido el alcance de este último término (vale decir, si se trata de vida humana
dependiente o vida humana independiente) podría considerarse también como sujetos pasivos
de tales acciones no sólo a las “personas” sino a los nasciturus que están por nacer. Sin embargo
la alusión a las “personas” elimina esta posibilidad.

2. En segundo lugar, no se trata claramente de un delito de resultado y más bien se perfila como
de peligro, atendida la fórmula “puedan afectar”.

3. En tercer lugar, el objeto de la figura son las “cartas o encomiendas explosivas”,

expresión que debemos emparentar con los “explosivos” y con las sustancias químicas que
pueden servir para su fabricación y que se encuentran enumerados como aquellos elementos
sometidos al control de la Ley N° 17.798, sobre Control de Armas, incluidos los fuegos artificiales
y artículos pirotécnicos (artículo 2° Ley N° 17.798).

4. Finalmente, el verbo rector de la figura es “enviar”, lo que configura la consumación del

delito con esta acción, no siendo necesario que el explosivo llegue a su destino o sea abierto por
el destinatario. A la vez, esto abre un amplio campo a los actos preparatorios, que podrían ser la
adquisición o tenencia de esos materiales.

El maltrato habitual

149
La Ley Nº 20.066, de 2005, introdujo como forma delictiva el llamado “maltrato habitual” en su
artículo 14 definiéndolo como el ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de
cieros sujetos pasivos (los señalados en el artículo 5º.

El inciso 2º de la citada disposición señala que, para apreciar la habitualidad “se atenderá al
número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para
estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído
sentencia penal absolutoria o condenatoria”

En torno a ello, debemos formular algunas observaciones:

1. Esta figura podría considerarse hoy la verdadera figura residual de los delitos contra
la integridad física o salud y deberíamos considerar clausurado el debate acerca de
si las simples violencias constituían delito en sí mismo: La pena por aplicar
“violencia” (entendiendo por tal, la aplicación de maltrato que afecte la vida o
integridad física o psíquica, de conformidad al artículo 5º de la citada Ley) es
predidio menor en su grado mínimo, salvo que constituya un delito de mayor
gravedad, caso en el cual hay un desplazamiento hasta esta pena y no al concurso
ideal.

2. Los sujetos pasivos son los señalados en ambos incisos del artículo 5º de la ley, vale
decir, el cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea los
parientes por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral
hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente, los padres de un hijo común, o una persona menor de edad o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar.

Debemos recordar que muchos de estos vínculos dan lugar a la aplicación de la

agravante del artículo 400 del Código Penal, sólo en cuanto se produzcan lesiones
leves, ya que las simples violencias, aunque habituales no se agravan.

3. El maltrato habitual se configura como ejemplo paradigmático de delito habitual,

ya que cada uno de los maltratos considerados en sí mismos no constituyen delito,
de conformidad al artículo 8º de la citada Ley.

150
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Señale la diferencia entre integridad corporal y salud

2. Señale los diferentes tipos de delitos de lesiones

3. Señale dos razones para considerar que los delitos de lesiones serían de acción y no
de resultado.

4. Señale qué caso contempla el profesor Bustos para concluir que puede existir
lesiones omisivas.

5. Señale porqué Bustos piensa que el criterio de “miembro importante” del artículo
396 del Código Penal no es el mismo del empleado en el N° 1 del artículo 397.

6. De acuerdo a lo señalado ene clases, explique el porque de la discrepancia de

nuestra doctrina respecto de la nocividad de las sustancias o bebidas y su
naturaleza.

7. Diferencia lesiones graves gravísimas de simplemente graves.

8. Señale la diferencia entre lesiones menos graves y lesiones leves.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

1. Generalidades.

1. Denominación del Título.

El Título IX del Libro II del Código Penal se ocupa de los “delitos contra la propiedad”.
Al respecto, es del caso mencionar que el profesor Etcheberry, dentro de nuestra doctrina, no le
otorga mayor importancia a la denominación de este título. Señala, al respecto que, “al ser
amplia la definición de propiedad que da el Código Civil, en el artículo 582 de ese cuerpo de
leyes, se puede trasladar fácilmente esta denominación al ámbito penal”.

151
 Se afirma que, la denominación de este Título proviene del Código Penal español de 1848,
aunque su implantación no ha sido pacífica y, se la critica por las siguientes razones:

 En primer lugar, porque se trataría de una concepción cerca de la propiedad que obedece
a los momentos históricos en que se dictó el Código Penal. Esta posición era coherente
con los sistemas o regímenes económicos liberales imperantes en ese momento. Sin
embargo, al evolucionar el concepto de propiedad (lo que no se advierte en el Código
Civil, mas sí en la Carta Fundamental), resulta que ha quedado obsoleta. La propiedad a la
que se refiere el Código Penal ya no es la misma que la que se concibe actualmente.. La
Constitución Política ha establecido en el artículo 19 número 24 un régimen para la
propiedad sujeto a límites y limitaciones no contempladas en la denominación del artículo
582 y siguientes del Código civil (v.g. función social). Esta discusión ya la tuvimos
anteriormente en lo relativo al análisis del artículo 10 Nº 7, que contiene la causal de
justificación del estado de necesidad y que hace referencia a la propiedad.

 En segundo lugar, se afirma que la denominación “delitos contra la propiedad” no sería la

apropiada, porque los delitos tratados en el Título IX no afectan todos estrictamente a la
propiedad , entendida esta como sinónimo del derecho de dominio definido en el artículo
582 del Código Civil y al que hemos hecho referencia como “el derecho real sobre una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley o derecho
ajeno”. No en todos los casos de los delitos contenidos en ese Título se protege esta
propiedad. Por ejemplo, en el Nº 6 del artículo 469 del Código Penal se sanciona al dueño
de la cosa embargada que, teniendo noticia del embargo, la hubiese destruido
fraudulentamente y, además, los artículos 482 y 483 no sancionan a un extraño, sino que
precisamente al que hubiese incendiado o destruido bienes de su pertenencia, sea este un
comerciante que hubiese incendiado su casa o establecimiento o cualquier otra persona
que hubiese aplicado fuego respecto de sus pertenencias. Vale decir, si la propiedad fuese
entendida en el sentido del artículo 582 del Código Civil, estos delitos mencionados no
tendrían sentido.

 En tercer lugar, se afirma por una buena parte de la doctrina que estos delitos deberían
denominarse “contra el patrimonio”, lo que ha sido postulado en al doctrina extranjera por
Sebastián Soler, en nuestro país por Labatut. El profesor Etcheberry, en todo caso, rechaza
esta denominación de delitos contra el patrimonio, señalando que no resulta mucho mejor
que la de delitos contra la propiedad, ya que el patrimonio es una universalidad jurídica,
que consta de un activo y un pasivo y que los delitos de este Título no atentan contra el
patrimonio, en cuanto atributo de la personalidad, que, en tanto universalidad jurídica, es
152
 abstracto e inmutable. Prefiere en ese caso, que se hable de “delitos contra los derechos
patrimoniales”.

Todo ello, en todo caso, nos conduce a averiguar la relación entre el Código Penal y las
otras ramas del derecho en lo relativo al uso que los preceptos penales hacen de términos que
se encuentra en el ámbito del derecho privado, sea este Civil o Comercial. La pregunta que
desliza Etcheberry es si la extensión y el significado de esos términos se sujeta a las
disposiciones civiles y comerciales respectivas. Esta disputa se presenta en tres ámbitos:

- Etcheberry señala que, en primer lugar, el derecho penal emplea términos naturales
que indican conceptos o fenómenos de la vida real sin connotaciones
necesariamente jurídicas y que, respecto de ellos, debe atribuirse su sentido natural
y obvio, según el uso general de los mismos.

- Que en segundo lugar, el derecho penal emplea términos que sólo tienen sentido
respecto del uso que otras ramas del derecho le atribuyen, como v.g. cónyuge,
quiebra, hipoteca, embargo y que, en este caso, la significación de los términos
forzosamente está dada por lo que esas otras ramas del derecho señalan.

- En tercer lugar, el Derecho Penal emplea términos que son en sí jurídicos, pero que
no le pertenecen en exclusividad a una rama del derecho como por ejemplo, “cosa
mueble”, “dolo” o “empleado público”, por citar algunos. Y en este caso, el derecho
penal constituye un rama autónoma que elabora conceptos jurídicos para sus
propios fines. Es decir, entre la disyuntiva de ser un derecho sancionador, vale
decir, que se limite a aplicar sanciones respecto de situaciones señaladas en otras
ramas el derecho y ser un derecho autónomo, es decir, capaz de definir y sancionar
sus propios términos, la doctrina nacional entiende que no es absolutamente
sancionador, pero tampoco completamente autónomo.

El concepto de propiedad, efectivamente, está dentro de estos términos, a medio

camino entre un absoluto derecho sancionador y un derecho absolutamente
autónomo.

2. El Problema del Bien Jurídico.

Nuestra posición es que respecto de la rúbrica del Título IX es preferible hablar de “delitos
contra el patrimonio”. Por sólo citar una razón, en este Título existen delitos que no afectan a la
153
propiedad, sino otras posibilidades de relación sobre bienes corporales muebles o inmuebles que
están, por ejemplo, en manos de depositarios, quienes pueden ser sujetos pasivos de esos
delitos y un dueño de ellos que es el actor, cuando v.gr destruye o arrebata la cosa. Por esta y
otras razones, por citar un ejemplo, el Código Penal español de 1995 reemplazó la rubrica de su
Título XIII de su Libro II, idéntica a nuestro “delitos contra la propiedad”, por una fórmula más
omnicomprensiva que es la de “delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”

Un punto de partíida para dar solución al problema de la rúbrica del Título IX y del bien
jurídico está en la distinción entre los “delitos contra la propiedad”, por una parte, y los “delitos
contra el patrimonio” , por otra.

En la doctrina alemana es corriente la clasificación que se hace de los “delitos contra los
valores patrimoniales”, en dos grandes grupos. En primer lugar, se habla de los delitos contra el
patrimonio en su conjunto, vale decir, en general o en su totalidad, donde merece destacarse el
delito de estafa. Y en segundo lugar, estarían los delitos contra bienes patrimoniales concretos o
particulares, donde destaca la protección otorgada al derecho de propiedad. Esta protección se
lleva a cabo a través de el delito de daños y a través de los llamados delitos de apropiación, con
un tipo base o general de este grupo, constituido por el delito de apropiación indebida y un delito
independiente que es el delito de hurto.

Esta no es la única clasificación que se hace respecto de los delitos contra la propiedad. El
profesor español Muñoz Conde, distingue, en primer lugar, los delitos patrimoniales de
enriquecimiento y en segundo lugar, los delitos patrimoniales sin enriquecimiento. Dentro de los
primeros señala tres grupos:

a. En primer lugar, los delitos de “apoderamiento”, esto es, el hurto, el robo, la

extorsión, la usurpación.
b. En segundo lugar, los delitos “defraudatorios”, esto es, la estafa, la apropiación
indebida , la insolvencias punibles y otras infracciones relativas a la defraudación
contenidas en leyes especiales.
c. En tercer lugar, establece los delitos de “explotación”, donde se introducen la
alteración del precio de las cosas, la usura, la receptación.

En el grupo de los delitos patrimoniales sin enriquecimiento, establece a los daños, los
incendios y los estragos.
En España también, el profesor Quintano, distingue entre:
1. Infracciones de apoderamiento lucrativo
154
 2. Infracciones del uso abusivo del propio patrimonio.
3. Infracciones de menoscabo patrimonial.

En Italia, el profesor Pedrazzi divide los delitos contra el patrimonio en dos grandes
grupos: aquellos que afectan una concreta relación patrimonial y los que se cualifican en relación
con los resultados que producen en el patrimonio considerado en su conjunto.

Sea cual fuera la clasificación que se adopte de estos delitos, debemos tener en cuenta
que resulta extremadamente difícil, tal como hace la clasificación de la doctrina alemana,
agrupar bajo un sólo conjunto dos tipos de delitos francamente diferentes:

En una primera instancia, tenemos a los “delitos contra la propiedad”, que serían aquellos
que lesionan el poder amplio que tiene un propietario sobre la cosa y que exigen la existencia de
una cosa, de un propietario y de un acto de expropiación de aquello que a esté le pertenece. Y
por otra parte, tendríamos los llamados “delitos contra el patrimonio”, que lesionan la libertad de
una persona para actuar económicamente y suponen, siempre, un valor económico en los
objetos en cuestión. Podemos tener, por consiguiente, delitos contra la propiedad que no sena
delitos patrimoniales y podemos tener delitos patrimoniales que no afecten necesariamente la
propiedad. Por ejemplo, cuando una persona le sustrae a otra una vieja fotografía de un
antepasado común, que sólo tiene un valor afectivo y sentimental, se trata de un delito contra la
propiedad, pero que no afecta el patrimonio, dado que el bien sustraído no tiene valor alguno. Lo
mismo sucede, cuando una persona le sustrae a otra un libro dejando en su lugar otro de
equivalente valor.

Idéntica es la reflexión que podemos hacer sobre la base del delito de daños. Puede existir
un delito de daños que, incluso, produzca un enriquecimiento del titular de la cosa dañada, no
obstante haberse menoscabado las posibilidades de un dueño respecto de la cosa destruida, por
ejemplo, si se mata a un animal enfermo, o se destruye un objeto que está asegurado en una
cantidad superior a su valor, o si se derriba una casa, cuyo mantenimiento resultaba sumamente
costoso. En todos estos casos, tenemos un delito que afecta la propiedad, pero no un delito
patrimonial .

Por otra parte, también pueden existir delitos contra el patrimonio, vale decir, delitos que
provoquen un perjuicio o una disminución efectiva del patrimonio, sin que se atente la relación
del propietario sobre bienes concretos, como por ejemplo, es el caso paradigmático de la estafa,
donde no se menoscaban las facultades del propietario sobre la cosa, ya que es él.

155
3. Concepto de Patrimonio.

Toda la discusión anterior nos lleva a canalizar nuestras inquietudes en torno a una
definición más precisa del bien jurídico tutelado por los delitos contra la propiedad. Tal como lo
hemos señalado, esta discusión debiera afincarse en al concepto de patrimonio.

Aquí se han formulado diversas aproximaciones del concepto:

a. El concepto jurídico de patrimonio.

Conforme a esta concepción, sustentada fundamentalmente por Binding, el patrimonio

está integrado únicamente por aquellos valores que son reconocidos como derechos
patrimoniales subjetivos por el derecho privado o por el derecho público.

Esta concepción está totalmente marginada hoy en día, porque la concepción jurídica
del patrimonio es fruto de la concepción privatista de las relaciones entre el derecho civil y el
derecho penal y se vio sometida a múltiples críticas:

No sólo es difícil determinar que ha de entenderse por derechos subjetivos

patrimoniales, sino que además, resulta demasiado amplia en algunos casos, como por
ejemplo, resulta que hay daño patrimonial cuando se lesiona incluso un derecho sin valor
económico o cuando media una contraprestación de valor económico equivalente, y en otros
casos resultaba demasiado estrecha.

En definitiva, la concepción jurídica del patrimonio, corresponde a una época ya

superada.

b. Concepto económico estricto del patrimonio.

Según esta teoría, el patrimonio está formado por la suma de los valores
económicos, expresada en dinero, que pertenecen a una persona, aunque no goce de
reconocimiento por parte del derecho.

156
 La crítica que se ha dirigido en contra de esta construcción, radica en su
desmesurada amplitud, al aceptar que forman parte del patrimonio aquellos valores
poseídos antijurídicamente , cuando sólo deberían poseer protección penal los valores
económicos jurídicamente reconocidos .

Esta es una concepción marcadamente objetiva, que obliga a valorar la disminución

patrimonial , restándole importancia a las circunstancias del caso individual. Por ejemplo,
no habría estafa en el caso de quién adquiere un cuadro por su valor real en el mercado,
pero se lo engaña respecto de su verdadero autor, error sin el cual no se hubiera cerrado
el trato.

c. Concepto Mixto (jurídico y económico) del patrimonio.

De acuerdo a esta concepción, formarían parte del patrimonio la suma de los

valores económicos puestos a disposición de alguien bajo la protección del ordenamiento
jurídico , a través de una relación jurídicamente establecida, como la propiedad, la mera
tenencia o el usufructo.

d. Concepto personal del patrimonio.

Este concepto fue elaborado por el jurista alemán Bockelmann, quién señala que el
patrimonio expresa el poder que se tiene al ser titular de ciertos derechos y lo que con
ellos somos capaces de lograr. Patrimonio es, en este sentido, la garantía objetiva para el
desarrollo subjetivo.

Todo ello parte de la concepción de que al derecho penal le interesa proteger,

asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad de los individuos y la protección total
de esa personalidad sólo puede conseguirse mediante la protección, no del valor
monetario, sino que del valor de uso de las cosas. En este sentido, el patrimonio sería una
unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo del individuo en el ámbito
objetivo y que se constituye sobre la base de relaciones soberanas de la persona sobre el
objeto reconocido por el ordenamiento jurídico y reconocido por la sociedad jurídica como

157
 objeto independiente del tráfico económico. De ahí que, para esta teoría el perjuicio de un
patrimonio supone siempre una reducción de la potencia económica del propietario,
aunque no se manifieste en una determinada cantidad de dinero.

En resumen, sea cual sea la nomenclatura que se exprese existen ciertos delitos en
este título que lesionan al patrimonio, entendido como lo denomina la doctrina española,
como una universitas juris, o sea, el patrimonio como un conjunto, como una unidad,
mientras que existen delitos que afectan o lesionan valores patrimoniales concretos. Entre
los primeros está el caso paradigmático de la estafa, y entre los segundos están aquellos
que lesionan valores específicos, como la propiedad, la posesión , la titularidad de los
derecho reales, el derecho de crédito , el derecho de uso, etc.

II. EL DELITO DE HURTO

1. Generalidades sobre el hurto.

El hurto es el tipo básico de los delitos de apoderamiento. Es la forma de comisión de un

delito de apoderamiento más simple .

Ahora bien, siendo una de las figuras más elementales, disputa con la apropiación
indebida la condición de tipo básico de los delitos patrimoniales y es así como en la doctrina
alemana y en un sector de la doctrina española ha triunfado la tesis de que es la apropiación
indebida la que debe ocupar este sitial de tipo básico.

Como primera característica relevante de la regulación del hurto en nuestro país debemos
dejar constancia de que la penalidad de este delito se vincula a la cuantía o monto de las
cosas apoderadas o sustraídas. Esta vinculación ya no existe en ordenamientos modernos, en
donde la cuantía no es un elemento determinante para la aplicación de la pena. Por ende, en
Chile podríamos señalar, el hurto es sancionado por el disvalor de resultado y no sobre la base
del disvalor de la acción. Esta es una gran diferencia con otro delito de apoderamiento, el
robo.

158
 En segundo lugar, el hurto es – al menos en la legislación chilena – una ley penal en
blanco impropia, toda vez que la descripción del tipo se encuentra en el artículo 432 del
Código Penal , mientras que al penalidad se remite al artículo 446.

Etimológicamente, la palabra “hurto” proviene del latín furtum que significa tanto la
acción de hurtar, como la cosa robada. Otros afirman que el término hurto puede derivarse de
la palabra fero que significa llevarse, de furgo que equivale a oscuridad, de fraus que significa
fraude o de furbuum que significa negro. Es decir, hurto significaría para los romanos una
actuación cuyo resultado se oculta, una acción realizada de forma clandestina y,
paradojalmente, el derecho romano valoraba de forma mucho más negativa el hurto que el
robo. Del Derecho Romano procede este concepto legal de hurto, pero del Derecho Germánico
deriva el fraccionamiento de las penas en función del valor de la cosa hurtada, que se
mantiene en el Código Penal chileno, pero que como veremos ha abandonado parcialmente el
Código Penal Español de 1995.

A su vez, la jurisprudencia medieval italiana transmitió los criterios valorativos respecto de

la mayor gravedad del robo en relación al hurto. Del Código Penal español de 1822, seguido
por el Código Penal español de 1848 proviene nuestra redacción del artículo 432.

Este artículo sanciona “al que sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia de cosa mueble ajena usando de la violencia o intimidación en las personas o de la
fuerza en las cosas”. Cuando esta última característica esta presente, el culpable, según este
precepto, es de robo. Mientras que si no se dan “ni la violencia o intimidación en las personas,
ni la fuerza en las cosas” el culpable comete “hurto”.

Como señalamos, el Código Penal español de 1995, en su artículo 234 define el hurto, pero
de una manera distinta a la nuestra, ya que se ha suprimido la referencia a la violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas que era característica hasta el Código
Penal anterior al de 1995. Además, en el derecho español se ha eliminado esta dualidad entre
conducta por una parte y cuantía que se remitía a otro precepto. En España, ya no es la
cuantía un elemento determinante para la aplicación de la pena y también la doctrina
española ha considerado que el robo con fuerza se entiende como un verdadero hurto
agravado.

2. El hurto y su relación con otras figuras penales.

159
 Más allá de esas cuestiones de política criminal comparada, debemos expresar que el
artículo 432 del Código Penal chileno distingue tres categorías de apoderamiento:

1) El delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

2) El delito de robo con fuerza en las cosas.
3) El delito de hurto.

El delito más grave es aquel que va acompañado de la violencia o intimidación en las

personas, otro delito grave, aunque de menor entidad es el robo con fuerza en las cosas y
mientras que el menos grave es el delito de hurto.

Ahora bien, el hecho de que el hurto sea la figura más leve de los delitos de
apoderamiento se explica porque la violencia o intimidación en las personas o la fuerza en las
cosas que concurren en el robo aumentan el disvalor de acción y, por lo tanto, aumentan la
sanción.

Por otra parte, el hurto también debe ser distinguido de la estafa, ya que en ambas
figuras se exige la concurrencia de un ánimo de lucro, porque el sujeto activo siempre obra
con la intención de obtener una ventaja patrimonial con la incorporación de cosas al propio
patrimonio. El criterio de distinción reside en la modalidad de comportamiento. En los delitos
de apoderamiento, específicamente en el hurto, el comportamiento típico implica tomar
directamente por medios físicos la cosa por parte del autor, mientras que en los delitos de
defraudación, como es el caso de la estafa, el sujeto obtiene la cosa logrando que la víctima
se la entregue voluntariamente por medio del engaño.

Esta característica, vale decir, el hecho de que el desplazamiento de la cosa de un

patrimonio a otro se deba o no a la voluntad de la víctima, diferencia al hurto de otro delito
semejante, el de apropiación indebida.

Pese a que ambos son delitos de apoderamiento, en el delito de apropiación indebida la

cosa entra en el patrimonio del agente de manera lícita y se mantiene en él por medios
ilícitos; en cambio, en el delito de hurto ingresa al patrimonio del actor la cosa de manera
ilícita.

160
 Sin perjuicio de estas distinciones, conviene señalar que existen casos jurisprudenciales
limítrofes como, por ejemplo, el caso de una persona que saca un animal de la esfera de
dominio de su legitimo propietario y luego cobra dinero como recompensa al restituirlo,
haciendo creer al propietario que el animal se había extraviado. Este es un caso limítrofe entre
el hurto y la estafa, ya que habría que apreciar cual es el bien jurídico protegido.

3. El bien jurídico en el delito de hurto.

No obstante la aparente simpleza del tema, se ha discutido en la doctrina alemana y la

doctrina española este problema. En la doctrina alemana, mientras algunos autores
consideran que a través del hurto se protege tanto la propiedad como la custodia sobre
bienes, hoy en día parece prevalecer el punto de vista según el cual el tipo sólo protege la
propiedad sobre bienes muebles, en base a la consideración de que la custodia no es un bien
jurídico independiente, sino un criterio para mediar frente al delito de apropiación indebida. Es
decir, la custodia no sería algo alternativo a la propiedad, sino acumulativo, de ahí que esta
doctrina moderna considere que el delito de hurto sólo tiene sentido cuando la propiedad y,
normalmente, la custodia suele tenerla el propietario.

El tema se discute más en la doctrina española. Algunos autores han dicho que el bien
jurídico se encuentra en la posesión de hecho de las cosas muebles, cualquiera sea su origen
(derecho de propiedad, posesión o mera tenencia de las cosas), mientras que otros apuntan
directamente a la propiedad en un sentido amplio, incluyendo no sólo a la propiedad en un
sentido estricto, sino que también a la posesión en su sentido más simple. Este es el caso del
profesor Rodríguez Devesa, para quien el bien jurídico protegido por el delito de hurto es la
propiedad como derecho real contraído sobre las cosas muebles.

Desde luego, se puede criticar que la posesión sobre las cosas muebles sea el objeto de
protección del delito de hurto:

a) En primer lugar, si el hurto se consumara por el quebrantamiento de la posesión ajena,

adquiriría una desmesurada amplitud su comisión, incluyendo como hurto, la comisión de
lo que se denomina como “hurto de uso” y, por ende, habría que entender delictivas
aquellas conductas como v.gr las de tomar un bote ajeno para dar un paseo a la luz de la
161
 luna y restituirlo acto seguido, o coger una carretilla del vecino para trasladar arena a la
obra propia, por un corto espacio de tiempo.

b) En segundo lugar, si el hurto se considera un delito contra la posesión de las cosas

muebles, habría que reconocer que el propietario también podría ser sujeto activo del
mismo, lo que convierte en superflua la figura del artículo 432, entre nosotros.

c) En tercer lugar, si el hurto fuera un delito contra la posesión, supondría necesariamente

entender punibles las conductas de quienes toman las cosas muebles ajenas para
entregarlas a su dueño.

d) Y en cuarto lugar, si el hurto fuese un delito contra la posesión, también podríamos

afirmar que un ladrón puede ser sujeto pasivo de un hurto cuando es despojado por otro
de su botín.

De esto podemos deducir que el delito de hurto, al igual que la apropiación indebida, es un
delito contra la propiedad de las cosas muebles.

Los profesores Rodríguez Devesa y Robledo Villar nos señalan dos razones
fundamentales que el bien jurídico protegido por el hurto es la propiedad y no la posesión:

- Primero, porque queda patente que no debe concurrir la voluntad del dueño en el
delito de hurto.
- En segundo lugar, porque la valoración del bien jurídico sustraído es algo que le
corresponde al dueño, es el dueño el que sufre la perdida del valor y no su posición
de tenencia, la perdida del valor del bien jurídico sustraído sólo se puede apreciar
en el dueño y no en el poseedor. Como dice Rodríguez Devesa, el propietario pierde
la posibilidad de obtener de la cosa sustraída la utilidad que la propiedad sobre esta
le reportaba o que le podría reportar.

4. Los elementos del tipo del delito de hurto.

a. Tipo Objetivo.

162
i. Sujetos: El sujeto activo del delito de hurto puede ser cualquiera que sea
capaz de realizar el acto de apoderamiento con la salvedad que, de ningún
modo puede ser el propietario de la cosa sustraída. Esto se desprende del
artículo 432 del Código Penal, que comienza con la expresión “el que”,
dejando indeterminado al hechor. Respecto de este tema no existe
discrepancia en la doctrina y está corroborado que el sujeto activo puede ser
cualquier persona, siempre con excepción de quienes son favorecidos por la
excusa legal absolutoria del artículo 489 del Código Penal (que se refiere a la
falta de sanción penal para los hurtos, daños o defraudaciones que
recíprocamemente se causaren, los cónyuges y ciertos parientes).

Contrariamente, el sujeto pasivo del delito siempre ha de ser el titular del

derecho de propiedad, aunque el sujeto pasivo de la acción puede no
coincidir con el propietario, como es el caso de un poseedor o un tenedor de
la cosa que pierde que le pertenece al dueño.

ii. Acción: La conducta o acción típica del delito de hurto queda claramente
definida en la enunciación del artículo 432 del Código Penal. Esta es “la
apropiación”.
Debe recordarse que esta enunciación de la acción del hurto no es la única en
el derecho comparado. El artículo 234 del Código Penal español de 1995,
utiliza la expresión “tomar”, que es igual a “coger” , asir con la mano una
cosa. Esta es la misma forma verbal del Código Penal alemán (parágrafo 242:
“Quien tome una cosa mueble ajena...”). En cambio, el Código Penal francés
se refiere al hurto en el artículo 311-1 como “la sustracción fraudulenta de
una cosa de otro”.

El profesor José Miguel Zugaldía Espinar, señala que la apropiación “es el

acto en virtud del cual una persona hace suya una cosa incorporándola a su
patrimonio, con la intención de usar o disponer de ella como dueño,
desplazando al que hasta el momento lo había sido”.

El profesor Rodríguez Devesa, señala que “la apropiación es la separación

fáctica de una cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del
sujeto activo, caracterizándose, además, en el caso de hurto, esta conducta

163
por la falta de violencia o intimidación en las personas y por la fuerza en las
cosas que son elementos positivos del delito de robo”.

Por su parte, Vives Antón nos dice que lo que caracteriza al hurto es la
conducta típica del apoderamiento y el acto de apoderamiento designa un
comportamiento propio y activo de desplazamiento físico de la cosa mueble
del patrimonio del sujeto pasivo al patrimonio del autor.

Esta definiciones del acto de apropiarse o de apoderamiento exigen algunas

matizaciones:

1. En primer lugar, el acto de apoderamiento puede producirse por un

tercero y no sólo por el sujeto activo. Además, el sujeto activo
puede servirse de un procedimiento mecánico o químico para
apoderarse de la cosa.
2. En segundo lugar, el desplazamiento físico de la cosa no precisa que
esta salga del espacio sobre el que se proyecta el poder patrimonial
del ofendido. Basta con que halla quedado sustraída la cosa al
poder del propietario. En consecuencia, como afirma Vives, la
sustracción no ha de ser entendida únicamente como un
alejamiento de la cosa sino que también puede llevarse a cabo por
el ocultamiento de la misma.
3. En tercer lugar, no se requiere un contacto manual del autor con la
cosa.
4. En cuarto lugar, como el hurto es un delito contra la propiedad que
se produce cuando se extrae la cosa del poder patrimonial del
sujeto pasivo, los efectos sobre el patrimonio globalmente
considerados no son importantes. No es necesario, por ende, que el
patrimonio de la víctima disminuya, ya que incluso puede aumentar,
como, por ejemplo, cuando se da la apropiación de un animal
enfermo por parte del sujeto activo.

La doctrina chilena coincide en este concepto de apropiación aunque ha

realizado aportes interesantes y así el profesor Labatut señala que “la

164
apropiación consiste en la sustracción de la cosa con ánimo de señor y
dueño”, no siendo relevante el modo de llevar a cabo esta sustracción. El
profesor Garrido Montt, a su vez, señala que “la apropiación consiste en una
actividad dirigida a desplazar el bien desde el ámbito de protección material
del dueño al del agente”. Lo mismo ha señalado nuestra jurisprudencia, al
referirse a una sustracción de la cosa de la “esfera de resguardo” de la
persona, para comportarse de hecho como propietario de ella.

En torno a este problema, surge la pregunta de si el apoderamiento

constituye la acción o es el resultado del delito. Esto nos conduce al problema
de determinar cuando se consuma el delito de hurto.

En este sentido, la doctrina se manifiesta bastante dudosa, ya que, tanto Bajo

Fernández como Vives, en España y Luis Ortíz en Chile, identifican dos
momentos en esta acción típica del hurto:

- El primero, es la acción de apoderamiento, lo que en nuestro país

Ortiz denomina el “elemento objetivo de la sustracción”, es decir,
sacar, apartar, desplazar una cosa del patrimonio, (o, en nuestros
términos de la esfera de resguardo) de un titular hacia el de un
tercero.
- En segundo lugar, sin que podamos establecer si existe una
conexión de acción y resultado, se encuentra el momento de la
disponibilidad, el momento de la posibilidad de disposición, o sea,
el elemento subjetivo de la sustracción, consistente en comportarse
respecto de la cosa como señor y dueño y tener la posibilidad,
aunque mínima, de hacerlo.

Ahora, que quede claro que, tanto la doctrina como la jurisprudencia

chilena están contestes en el sentido de que este elemento subjetivo del
hurto no constituye un título traslaticio de dominio. Vale decir, el agente con
la sola apropiación o sustracción no adquiere el dominio de la especie
sustraída, porque, el delito de hurto no constituye un título traslaticio de
dominio o una fuente para constituir el dominio sobre las cosas.

165
 Es una cuestión debatida la relativa a la consumación del delito de
hurto y, en general, la de los delitos de apoderamiento. En la tesis del
profesor Bajo Fernández constituye hoy una posición dominante la “teoría de
la disponibilidad”, vale decir, que el delito se consuma cuando el autor tenga
la posibilidad de disponer de la cosa como dueño. Lo mismo ha señalado el
profesor Robledo Villar, citando jurisprudencia española, según la cual para la
consumación del delito de hurto es necesaria sólo la disponibilidad, siquiera
momentánea, fugaz o de breve duración, lo que se denomina “disponibilidad
potencial”.

Esta teoría de la disponibilidad constituye un término medio entre las teorías

que históricamente se han sostenido y que trataremos a continuación:

 En primer lugar, para le teoría de la Contrectatio el delito de hurto se

consuma por el hecho de tocar la cosa, de poner las manos sobre ella.
También se la denomina teoría del tocamiento.
 En segundo lugar, existe la teoría de la Ablatio. que exige el traslado
de la cosa, el movimiento de ella de un lugar a otro.
 En tercer lugar, tenemos la teoría de la Illatio, según la cual el objeto
se encuentra hurtado y está consumado el delito cuando es llevado por
el hechor al lugar que tenía este desde antes designado, donde
utilizará la cosa. Vale decir, citando a Robledo Villar, se consuma
cuando el objeto queda completamente fuera del patrimonio del
ofendido y a entera disposición del sujeto activo.
 En cuarto lugar, tenemos una teoría, que como hemos señalado es
prácticamente unánime en la doctrina española, que es la teoría de la
Aprehensio, de acuerdo a la cual el apoderamiento de la cosa
necesita que esta sea sacada de la esfera de resguardo donde la tenía
su dueño. Esta teoría es la que ha tenido hasta ahora más adherentes y
se traduce en la mínima disponibilidad de la cosa sustraída.
A juicio de Zugaldía Espinar, esta teoría de la aprehensio puede
dividirse en dos momentos:

 Un primer momento en que el sujeto activo quebranta la

custodia de quien efectivamente tiene la cosa.

166
  Y un segundo momento, en que el sujeto activo constituye una
nueva custodia realmente distinta de la anterior, vale decir,
entra en una efectiva relación de dominio sobre la cosa.

En la doctrina nacional, el problema de la consumación del delito de hurto no está exento

de polémica. Para algunos autores, como es el caso de Luis Ortiz, el delito se consuma desde
que al cosa sale de la “esfera de resguardo”. Para otros, como es el caso de Etcheberry, el
concepto de “esfera de resguardo” resulta abstracto y su extensión puede variar de acuerdo a
las circunstancias. Matus y Ramírez, por su parte, prefieren colocar la consumación del delito
en la teoría de la Ablatio, que les parece más adecuada, mientras que para Garrido Montt, el
momento de consumación del delito se produce cuando el delincuente está en la posibilidad
de ejercer las facultades inherentes del dominio, coincidente con la doctrina española actual.

A nuestro entender, la doctrina española se encuentra en lo cierto al colocar el momento

consumativo del hurto en la mínima disponibilidad sobre la cosa que tenga el agente, por lo
tanto dejando a la Contrectatio, Ablatio e Ilatio como etapas de tentativa, frustración y
agotamiento respectivamente.

Por otra parte, quisiéramos referirnos, aunque sea brevemente a este concepto
denominado “esfera de resguardo o de protección”, que para algunos determinaría el
momento consumativo del hurto.

Esta esfera de resguardo o protección es una abstracción jurídica, creada por la doctrina y
mantenida mayoritariamente por la jurisprudencia chilena que establece que el momento
consumativo del hurto se produce cuando se traspasa, cuando se extrae la cosa de no sólo un
lugar físico o material donde esta se encuentra sino también del resguardo personal que el
propio dueño o los dependientes o empleados del dueño hacen de las mismas.

Coincidimos en este punto con Etcheberry, en el sentido de que esta abstracción es, en
efecto, un círculo abstracto y completamente variable, de acuerdo a las circunstancias de
comisión, amén de que nos parece discriminatorio.

167
 Ya hemos expresado que el delito de hurto no sólo puede producirse por el
desplazamiento de la cosa mueble, sino también por el ocultamiento de la misma, como, por
ejemplo, en el caso de que una empleada extraiga un anillo de su empleadora y lo oculte en la
pieza que ocupa, dentro de la casa de esta, o citando jurisprudencia española, el caso de las
personas que sin haber extraído cosa alguna de un supermercado, le arrancan las placas
metálicas con la intención de abandonar el recinto sin abonar el importe de las cosas a las que
esas placas pertenecían. Estos dos ejemplos nos demuestran de que la llamada esfera de
resguardo es completamente variable y, a nuestro juicio, es discriminatoria, ya que se ha
construido fundamentalmente sobre estos límites o espacios físicos que las personas
trasponen o pueden trasponer con las cosas sustraídas, espacios medibles y cuantificables
según las posiciones económicas de cada cual.

Así, la esfera de resguardo del dueño de un supermercado varía ostensiblemente de la

esfera de resguardo de un mendigo en la calle.

Analizaremos alguna doctrina jurisprudencial, especialmente española, en este sentido

que no ayude a determinar el momento consumativo del hurto.

- En primer lugar, en los casos de inmediata persecución del autor a la sustracción, la

jurisprudencia ha observado que si el autor de la sustracción es perseguido
inmediatamente en el mismo momento del apoderamiento se entiende que la
posibilidad de disposición no ha salido de ámbito de poder del propietario de la cosa
y, por lo tanto, no habría consumación, sino frustración.
- Correlativamente, si la persecución se interrumpe o no comenzó inmediatamente
después del apoderamiento, entonces se dice que el autor ha tenido una posibilidad
de disposición y, en este sentido, abundante jurisprudencia ha estimado que el
delito de hurto se encontraba consumado, ya que el escaso margen de tiempo en
que se produce esta interrupción de la persecución fue suficiente para estimar que
el culpable ha podido disponer eficazmente de el objeto sustraído.
- Incluso, la jurisprudencia española en diversos fallos ha observado que el delito de
hurto está consumado cuando existe un cato de disposición en el hecho de entregar
a otro la cosa o arrojarla o tirarla sin ser visto durante la huida.
- Por otra parte, la jurisprudencia ha observado en que los sustractores son
perseguidos por los propietarios de las cosas o por la policía o se encuentran bajo

168
 su vigilancia hasta la recuperación de los objetos sustraídos no existe duda que el
delito se encuentra frustrado.

- Se ha fallado, asimismo, que el que ni siquiera entra en el lugar que pretende robar,
en el caso en cuestión, una oficina bancaria, no ha consumado el delito, sino que
está en etapa de tentativa , porque no se ha logrado ni coger, ni asir, ni aprehender
las cosas muebles, a pesar de realizar un comportamiento con esa finalidad.

- También se ha fallado que existe frustración en el caso del empleado de hogar que
se apodera de las alhajas de la empleadora, escondiéndolas en el cuarto de baño,
porque, según se ha afirmado, la posesión de los objetos se encuentra dentro del
bien raíz que pertenece a la dueña de las alhajas y la posibilidad de disposición
nunca la ha perdido el dueño de la cosa.

- También se ha fallado que existe tentativa inidónea en los casos en que existe
apoderamiento de un objeto que en realidad no es objeto de hurto como veremos,
como en el caso de una cartera vacía o, cuando este objeto ha perdido su valor, por
ejemplo cuando se apodera una persona de un cheque caducado.

En resumen, esta discusión nos sirve para dejar claro que existen dos términos que
no deben ser confundidos: En primer lugar, el término “apropiación”, que se refiere a la
posibilidad de ejercer las facultades jurídicas en relación a una determinada cosa y el
término “apoderamiento”, que consigna la acción física de tomar, coger o aprehender
una cosa.

Entendemos que en el Código Penal el artículo 432 habría mal utilizado el verbo
“apropiarse” debiendo haber usado el de apoderarse ya que esta última es una de las
formas que se puede producir finalmente la apropiación y puede llevar a la persona de
la agente a tener la cosa y, como consecuencia, ejercer la facultades propias del
dominio. Otras formas podrían ser la retención de la cosa o simplemente, encontrarse
la cosa. En el contexto del artículo 432 sería tomar la cosa con la intención de ejercer
las facultades de dominio.

169
iii. Objeto Material de la Acción en el Delito de Hurto: El Artículo 432 del Código Penal, se
refiere al objeto material de la acción como “ la cosa mueble ajena” de tal manera que,
analizaremos las tres características principales de este objeto material:

1) El hecho que la cosa sea mueble.

2) Como ha añadido cierta parte de la doctrina, que tenga cierto valor económico.
3) Que sea ajena.

1. El concepto de cosa lo debemos entender para los efectos del delito de hurto, como “ aquellos
objetos materiales que sean susceptibles de soportar la acción constitutiva del delito”, vale
decir, aquellos valuables en dinero, susceptibles de apoderamiento, como señala el profesor Bajo
Fernández, como señala el profesor Vives, “aquellas cosas muebles ajenas, dotadas de valor
económico”.

En primer lugar, sabemos que en el concepto civil de cosa se incluyen también los objetos
incorporales, y así lo ha señalado el Código Civil chileno, mencionando, además, que sobre ellas
cabe una especie de propiedad (artículo 583 del Código Civil). Sin embargo, las cosas
incorporales se encuentran ajenas, al objeto de la acción del hurto. Tal como lo señala Bajo
Fernández, la cosa en los delitos de apoderamiento debe tener un carácter incorporal, de modo
que las energías y las fuerzas naturales, como la electricidad, el calor, la fuerza motriz de un
salto de agua, no son susceptibles de apropiación, no tienen relevancia respecto de los delitos de
apoderamiento, salvo cuando se encuentran envasadas, como los recipientes de gas, las
baterías eléctricas, en estos casos son susceptibles de apoderamiento físico.

En este sentido, debe expresarse que la energía eléctrica en nuestro derecho, es una
excepción al trato que se les da a las energías, pues el DFL N°1, del Ministerio de Minería de
1982, en su artículo 137, sanciona la sustracción de energía eléctrica, remitiéndose a las penas,
de los artículos 446 y 451 del Código Penal chileno.

En lo relativo a si los gases son o no son cosas susceptibles de apoderamiento y de ser

objeto del delito de hurto, la doctrina nacional no es uniforme. Para Garrido Montt, no están
comprendidos los gases dentro de las cosas susceptibles de hurto, a menos que se encuentren
envasados, como es la opinión de Bajo Fernández . Sin embargo, Labatut, es de la opinión que lo
gases, están dentro de la concepción de una cosa corporal, sin distinguir si se encuentran
envasados o no.

170
 Al igual que la energías, estamos de acuerdo con Rodríguez Devesa, en el sentido que no
caben incluir las cosas comunes a todos los hombres, vale decir, la luz, el aire que respiramos,
etc. Porque estas cosas no pueden entrar como objeto de una relación jurídica, y por lo tanto, no
pueden entrar al patrimonio de una persona, y por ende no pueden ser sustraídas de el.

Por otra parte, no resta a la calificación de objeto material del delito de hurto, el carácter
ilícito de la cosa objeto del delito o si esta cosa está fuera del comercio humano, la
jurisprudencia en este sentido, no ha dudado de calificar de hurto o robo, según se trate, la
sustracción de maquinas para falsificar o lingotes de oro de trafico ilícito, incluso las drogas y las
cosas sagradas, todas fuera del comercio licito.

2. Ahora bien, la cosa objeto del delito de hurto, debe ser una cosa mueble, vale decir, debe
ser susceptible de transportarse de un lugar a otro. El apoderamiento, por ende, no puede recaer
sobre inmuebles ajenos, porque esto hace surgir una figura jurídica diferente, que es la figura de
la usurpación,

Nuestro gran problema surgirá en torno a la determinación del concepto de “cosa mueble”.

Tal como hemos mencionado al tratar el concepto de propiedad, existen varias posturas en
torno a la solución del concepto de cosa mueble.

Algunos autores, y son la minoría (como en nuestro derecho el caso del profesor Alessandri
Rodríguez), entienden que el concepto de cosa mueble es idéntico tanto en el derecho penal
como en el derecho civil.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina tanto chilena como extranjera, expresa que el
concepto de cosa mueble en el derecho penal, es un concepto autónomo y distinto que el que se
maneja en el derecho común. Más aún, es un concepto, como señala Garrido Montt, más amplio
que el utilizado en el Código Civil.

Así, debemos entender por cosa mueble, como señala el profesor Ortiz; “cualquier objeto
susceptible de ser traslado o movido de un lugar a otro”.

Tal concepto es similar al que maneja la doctrina y jurisprudencia comparada. El profesor Bajo
Fernández, en España, señala que la cosa objeto del delito de hurto debe ser susceptible del
traslado físico de un patrimonio a otro.

171
 En esto coincide con la opinión del profesor Vives, quien expresa que “el objeto material del
delito de hurto es la cosa mueble, entendiéndose por tal, todo objeto del mundo exterior,
susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento” concepto, que a su juicio es
funcional a los efectos penales, y no necesariamente coincidente, con el concepto de cosa
mueble, en el orden civil.

A su vez, el profesor Rodríguez Devesa, define el concepto penal de cosa mueble como
“aquella cosa que puede ser movilizada”, es decir, separada fácticamente del patrimonio de una
persona, e incorporada al del agente.

Finalmente, la jurisprudencia francesa ha reiterado que “el hurto no puede aplicarse sino a las
cosas muebles, que son aquellas susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro”.

La falta de coincidencia entre los conceptos civiles y penales se aprecia fácilmente en el

hecho de que existen cosas que son inmuebles para el derecho civil, y no así para el derecho
penal. Por ejemplo, son susceptibles del delito de hurto, los inmuebles por adherencia, o los por
destinación, y son cosas muebles a efecto del delito de hurto y, en general, de todos los delitos
de apoderamiento. Así, los inmuebles que por destino o incorporación, como los minerales de la
minas, las arenas, los materiales de construcción o los elementos surgidos de la demolición de
un inmueble, son muebles para los efectos del hurto, así como también los animales, que en el
ámbito del derecho civil son semovientes.

En resumen, una cosa para ser mueble y ser objeto del delito de hurto, debe reunir tres
requisitos esenciales:

 Debe ser material

 Debe aprehensible
 Debe ser susceptible de traslado.

4. Enseguida, la cosa no solo debe ser corporal y además mueble, ha de ser además ajena.

La cosa es ajena, para ciertos autores como Rodríguez Devesa, cuando se combinan dos
requisitos:

1) Cuando tiene un propietario.

2) Cuando este propietario no es el sujeto activo del delito.

172
 El profesor Bajo Fernández ha criticado esta definición de cosa ajena, porque afirma que la
exigencia de un titular del derecho de propiedad implicaría la exclusión de las cosas de ilícito
comercio, como objeto material del delito de hurto, lo que, según vimos, es erróneo y aquellas
cosas que forman parte de las herencias yacentes, que durante el estado de indefinición, no se
ha determinado su dueño. Como afirma Vives, “El estado es en último termino el propietario
legítimo” de estas cosas

Bajo Fernández y Robledo Villar, en cambio, sostienen que la cosa es ajena cuando, existe un
titular legitimo del derecho de propiedad, que no es el sujeto activo del delito, y cuando esta
cosa no es susceptible de ser adquirida legítimamente por ocupación.

Ahora bien, el carácter de ajenas, al tenor de lo expuesto, falta en las “res nullius”; en las
cosas abandonadas, y en las denominadas “res comunes omnium”, o sea las cosas que son
comunes a todos.

Una consideración especial nos merecen los casos de copropiedad o condominio, donde la
ajenidad de la cosa resulta discutible. A este efecto se han manifestado diversas posturas,:

Una primera, que es minoritaria, entiende que la sustracción de las cosas poseídas en el
régimen de copropiedad o condominio, no puede castigarse como hurto o robo, salvo si el hurto
lo efectúa un tercero, en perjuicio de los copropietarios.

Existe una doctrina mayoritaria, que distingue los casos de condominio: Cuando se trata de
un condominio en que la cosa pertenece por partes o cuotas ideales a todos los condóminos, el
apoderamiento realizado por uno de ellos suele quedar fuera de la esfera penal. En cambio, si la
propiedad esta dividida en partes reales, cuotas proporcionales o frutos individualizables entre
cada uno de los condóminos, el hurto del exceso de la propia cuota, da lugar al delito de hurto.

Existe incluso una tercera posición mantenida por Muñoz Conde, quien sostiene que si el
copropietario se apodera sólo de la cuota que le corresponde, ante de que proceda la división,
perjudicando el valor económico del todo, existe hurto, porque la ajenidad en este caso debe ser
entendida, como falta de legitimación para disponer de las cosas poseídas en común, sin el
permiso de la otra parte.

5. Tanto la doctrina nacional como la doctrina extranjera, concuerda que el objeto del delito
de hurto debe valuarse económicamente.

173
 Este valor se entiende como valor de cambio en las transacciones mercantiles, aunque, el
valor que se le atribuye a las mismas podría resultar de aspectos o dimensiones puramente
ideales, como el valor de una obra de arte, que no depende exactamente del costo de los
componentes materiales, sino que del aprecio que merezca como tal y de su importancia
estética. De esta manera, se ha fallado por ejemplo, que el valor de una libreta con fórmulas,
se haya determinado por el precio de mercado que tienen dichas fórmulas.

La doctrina ha resaltado este carácter del objeto del delito de hurto. Los profesores Matus y
Ramírez, en nuestro país, nos dicen que las cosas deben tener un valor, por pequeño que este
sea, valor que puede ser de cambio, esto es, tener un uso o simplemente subjetivo, incluso de
afectación para su propietario, aunque siempre que se aprecie en dinero.

La doctrina española discrepa, de alguna manera, de esta apreciación. Rodríguez Devesa nos
dice que no constituyen objeto del hurto las cosas que solo tienen un valor de mera afección,
aunque ese valor juegue un papel en la fijación de responsabilidad civil y el profesor Bajo
Fernández señala que “un objeto que no tenga valor, que el puramente afectivo, no puede ser
objeto del delito de hurto”, aunque recuerda, que esto es distinto, de lo que ocurre en el
derecho alemán. Por de pronto, para nuestra doctrina, un punto indiscutible es el hecho que el
delito de hurto se encuentre graduado en su penalidad, según la cuantía del objeto sustraído.

Vale la pena mencionar ciertas cuestiones que se han debatido en la jurisprudencia nacional y
extranjera en lo relativo al valor de la cosa objeto del hurto.

Al respecto, la jurisprudencia ha debatido si las partes que están unidas artificialmente al

cuerpo humano, como pelucas o aparatos de prótesis, son susceptibles de constituir objeto
material del delito de hurto, y se ha decidido que al tener un valor económico constituyen objeto
del delito. También se ha admitido que la sangre pueda ser objeto material del delito de hurto,
cuando se encuentre envasada, lista para entrar en el trafico humano. También se ha
mencionado el problema de los cadáveres, que suscitan algunos problemas en este sentido, y se
ha admitido, cuando los cadáveres ingresa en el trafico mercantil, puede ser susceptible del
delito de hurto, como por ejemplo cuando es una pieza de museo y tiene valor económico.

Ahora, la cuestión del valor económico requiere de alguna precisión por las dificultades
que entraña.

174
 Conviene resaltar que existe un problema que surge con la sustracción de cosas que
tienen valores potenciales o hipotéticos, como los títulos-valores, ya que, en este caso no cabe
negar que el documento en que se materializa este valor es realmente una cosa mueble pero el
problema radica en que el documento carece, por regla general, de valor o que su valor es
ínfimo, su real valor reside en el derecho que incorpora. La cuestión estriba en dilucidar si con el
apoderamiento del titulo el autor ha hecho suyo el valor del derecho que se haya incorporado en
él.

La jurisprudencia, en este caso, distingue:

1. Tratándose de el hurto o robo, de títulos-valores, aquellos casos en que la mera posesión del
título lo habilita para ingresar en su patrimonio el contenido económico del derecho, como es el
caso de los títulos- valores al portador, no cabe duda, de que el valor incorporado en el título, es
el valor económico de la cosa.

2. Sin embargo, cuando se trate aquellos títulos, valores o documentos en que el valor del
derecho no se haya incorporado intrínsicamente al título, o bien, cuando se trate de títulos o
valores, en que la apropiación del contenido económico del derecho incorporado a ellos, requiere
de una ulterior negociación del título, como los cheques o letras de cambio, la conducta,
constituirá robo o hurto, si el documento sustraído tiene algún valor intrínseco o bien,
constituirá estafa si se aparenta la legitima posesión del mismo, si se negocia y adquiere
fraudulentamente el valor que está incorporada a ella.

Por ende, tratándose de los títulos-valores habrá que distinguir el grado de incorporación
que tiene el derecho al título, y sólo podrá entenderse que el valor del derecho forma parte del
valor del titulo, cuando con la apropiación de éste, el autor se hace efectivamente dueño del
valor del derecho.

En lo que se refiere a los llamados títulos impropios, vale decir, v.gr. las contraseñas de
guardarropas, las entradas para cine, los pasajes de tren o de avión o de bus, debemos aplicar la
misma formula. Vale decir, en algunos casos, como las entradas de cine o las entradas al teatro,
u otras, el valor del derecho que confiere se haya tan íntimamente ligado a la posesión del
título, que la sustracción de éste implica la del valor incorporado a él. En los demás casos, la
sustracción recae solamente sobre el valor intrínsico del título y la apropiación del valor
representado por éste, es una estafa o defraudación.

175
 Una problemática muy particular suscita la sustracción de los boletos de lotería o juegos
de azar. A este respecto, la doctrina distingue, si se trata de un boleto premiado o no.

Si se trata de un boleto no premiado, se atiende exclusivamente al valor de adquisición del

boleto.

En el caso que sea premiado y de hurta después de conocido el premio, se atenderá al

valor del premio, mientras que cuando se sustrae la cosa antes del premio, y se trata de cobrar
éste, un sector doctrinal entiende la necesidad de aplicar un concurso real de delitos, entre el
hurto y la estafa. Para otros, como Queralt, habría que postergar el momento consumativo del
hurto, hasta la celebración del sorteo, de manera que hasta entonces, la sustracción solo puede
ser una forma imperfecta de ejecución, un acto preparatorio, Muñoz Conde, por el contrario
señala, que nos encontramos frente a un concurso real, entre el hurto, considerando el valor
nominal del boleto, antes del premio, y un hurto más grave, considerando el valor del premio
una vez cobrado.

En nuestro país, no cabe duda, que la cosa hurtada debe tener una apreciación pecuniaria
y, al respecto, ya señalamos la opinión de los profesores Matus y Ramírez.

El profesor Ortiz para confirmar aquel aserto, se basa en que el artículo 446 del Código
Penal, modificado muchas veces, como ya veremos, entrega la determinación de la penalidad del
hurto al valor económico de la cosa mueble sustraída, y expresa que los tribunales chilenos han
fallado la inexistencia de hurto en aquellos casos en que la cosa mueble no contenía valor o sólo
era un valor ínfimo y no apreciable. Así, se señaló que en el caso de la sustracción de pólizas de
empeño, no habría hurto de las mismas, ya que, en si mismas, no tienen valor apreciable,
solamente son un comprobante de que se realizó un empeño y habilitan para retirar la especie
empeñada, pudiendo ser reemplazadas en caso de extravío. Por lo tanto, el hecho de sustraer
pólizas de empeño, no constituyen el delito de hurto, y sí podría constituir el delito de estafa,
cuando se hace uso de ellas.

b. Tipo Subjetivo

i. Animo de Lucro

La figura del hurto contiene una referencia a un dato anímico, el animo de lucro. Para la
doctrina mayoritaria, el animo de lucro representa un elemento subjetivo del tipo, sea del hurto o
del robo. El profesor Bajo Fernández entiende por animo de lucro aquella tendencia subjetiva del
176
autor, dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial, por la apropiación de una cosa con
valor económico de tráfico”. Vives señala que se precisa para la configuración del delito de
hurto, de coeficiente psíquico representado, por el propósito de lucrarse de ella. Robledo Villar,
ha manifestado que este elemento subjetivo del tipo, necesario para completar la figura
delictiva, recae en el propósito del autor, de obtener una ventaja patrimonial, con la acción de
sustracción desarrollada, y que este ánimo descansa en la idea del sujeto de aumentar su
patrimonio, a costa de la cosa que se sustrae, y que reside, única y exclusivamente en su psique
personal. Finalmente, Rodríguez Devesa lo define como “el propósito de obtener un provecho
económico, contemplado del punto de vista del autor.”

Vale decir, de acuerdo a estas definiciones, dos serían las notas distintivas del ánimo de lucro:

1) En primer lugar, la mayoría de los autores señala que se trata de un propósito más o
menos general de obtener una ventaja patrimonial.
2) En segundo lugar, que se trata de un elemento psíquico, algo que reside en la psiquis del
autor, y que por ende, forma parte de un elemento subjetivo del tipo.

En nuestro derecho, esa posición la ratifica, el profesor Luis Ortiz se refiere al ánimo de lucro
señalando que “es la intención del actor, de obtener una ganancia o cualquier beneficio
económicamente apreciable”.

Una nota minoritaria la tiene el profesor Zugaldía, quien señala que si se entiende que el
ánimo de lucro supone la intención de obtener cualquier beneficio o ventaja, en realidad, tal
ánimo no es distinto del dolo, porque el mero hecho de constituir una posesión sobre la cosa ya
es un beneficio. Ahora, asimismo, el ánimo de lucro a su juicio, no puede significar que el
beneficio o ventaja patrimonial deba tener necesariamente un contenido monetario, porque, en
su opinión, hay infinidad de casos en los que el sujeto del delito de hurto, no actúa movido
exclusivamente por miras monetarias, como por ejemplo, la sustracción de la fotografía de un
antepasado, para procurase una satisfacción sentimental; la sustracción de un libro, por quien lo
ha leído para que otro no lo pueda leer; la sustracción de un objeto para adornar la casa y
proporcionarse una satisfacción puramente estético contemplativa.

De manera que, ya sea, por la postura mayoritaria o por las aportaciones del profesor
Zugaldía, podemos señalar algunas consecuencias de la existencia de este ánimo de lucro:

177
 a) La primera es que la existencia de este ánimo especial no transforma este delito en un
delito patrimonial. Una cosa es que exista esta intención de ventaja patrimonial en el sujeto
activo y la otra es que se produzca el empobrecimiento efectivo del sujeto pasivo.

b) La segunda es que se sostiene que el lucro debe ser directo, vale decir, debe derivar
exclusivamente del tomar la cosa y no de los usos o explotaciones a que pudiesen someterse
posteriormente. Esto lo señala también el profesor Bajo Fernández diciendo que este lucro debe
estar conectado a la posición de la cosa y no a los beneficios que se obtengan indirectamente
del objeto. Por ejemplo, debemos pensar en aquellos semovientes que producen leche y otros
bienes, respecto de los cuales el lucro está referido al valor en sí de los animales.

c) Otra consecuencia del ánimo de lucro es que este no es susceptible de prueba alguna
directa y ha de inferirse de la constelación de circunstancias que rodean la realización del hecho.
No obstante, existe una vieja tesis según la cual el ánimo de lucro se presume, salvo prueba en
contrario, por el sólo hecho de la sustracción. Esta tesis afirma que el ánimo de lucro está
implícito en el propio apoderamiento. Sin embargo, esta postura ha sido descartada por la
doctrina más moderna, la que ve en los delitos de apoderamiento una doble intencionalidad: La
intencionalidad del ánimo de lucro, unida, completada con el ánimo de apropiación. Esta
segunda intencionalidad será la que determinará la diferencia del hurto y el robo.

Según Vives, aquella tesis que presume el ánimo de lucro, se hallaría en pugna con el
principio de presunción de inocencia, porque un elemento del tipo, como es el ánimo de lucro,
no se puede presumir en términos genéricos, ya que una presunción de este tipo equivaldría
a una presunción legal de culpabilidad, lo que sería inconstitucional.

d) Resulta intrascendente que el sujeto actúe con ánimo de lucro personal, o bien lo sea a
favor de un tercero.

El profesor Bajo Fernández sostiene, en este caso, que también se obtiene ventaja
patrimonial en esta segunda circunstancia, porque cuando la cosa se entrega o dona a un
tercero, también al autor pretende obtener una ventaja patrimonial indirectamente con la
cosa, consistente en el ahorro que significa para su patrimonio la no adquisición de ella.

178
 Conviene que resaltemos, al tenor, de la falta de ánimo de lucro que la jurisprudencia
comparada muchas veces ha rechazado la inexistencia del delito de hurto en las hipótesis
denominadas de “hurto de uso”. Así lo ha señalado la jurisprudencia francesa en el caso que
ha declarado que la aprehensión sin derecho de un vehículo que se hallaba estacionado,
aunque haya sido temporal, constituye una sustracción penada por la ley.

ii. Falta de voluntad de su dueño.

El artículo 432 del Código Penal señala que la apropiación debe llevarse a cabo “ sin la
voluntad de su dueño”.

En la doctrina comparada se ha llegado a la conclusión de que el consentimiento del

propietario constituye una causal de “atipicidad” de la conducta. Vale decir, el apoderamiento
de las cosas muebles ajenas, consentido por el propietario, ya no es calificable ni subsumible
en el delito de hurto ni de robo.

En nuestra doctrina, Garrido Montt sostiene que es suficiente para configurar el tipo que el
dueño de una cosa no haya dado su consentimiento para la apropiación del tercero. No es
exigible el pleno conocimiento de la sustracción en el momento que esta se lleva a cabo y,
menos aún, que se halla opuesto. Sostiene que el consentimiento de la víctima, como hemos
expresado, es una causal de atipicidad, aunque para él, sólo lo será en la medida que emane
de aquella persona capaz de darlo y que, además, debe existir en el momento o antes del
apoderamiento. Labatut, en la misma línea, dice que el consentimiento del dueño, conocido o
no por el agente, hace que desaparezca el delito, porque el hecho deja de ser antijurídico, a
menos que sea posterior a la apropiación.

El profesor Ortiz ha expresado que la conducta del hechor será antijurídica cuando se
apropia de la cosa mueble sin la voluntad de su dueño, vale decir, el consentimiento del
ofendido o su perdón, según el momento que el hecho ocurra, elimina el tipo y la
antijuridicidad.

Podemos establecer las siguientes características del consentimiento, dado lo que la

doctrina y la jurisprudencia han expresado.
179
 a) En primer lugar, parece ser que este consentimiento debe ser entregado por aquella
persona que sea capaz de disponer de la cosa. Una opinión en contrario la sostiene Vives,
para quien el hurto o el robo, con el consentimiento del dueño sería atípico, aunque el
consentimiento sea ineficaz o invalido.

b) En segundo lugar, lo que menciona el artículo 432 es que la apropiación debe realizarse
“sin” la voluntad de su dueño. Vale decir, no es menester que la apropiación se efectúe
“contra” la voluntad del dueño.

c) En tercer lugar, no es menester que el consentimiento del dueño se halle expresado

necesariamente en la entrega de la cosa.

d) En cuarto lugar, la voluntad del dueño no se presume, pero se acepta el consentimiento

tácito.

5. La problemática del hurto famélico.

La cuestión del hurto famélico constituye un problema clásico en el tratamiento del hurto,
aunque, para algunos autores, tiene más connotaciones político-criminales que técnicas.

El hurto famélico o también denominado hurto miserable o necesario, concurre en

aquellos casos en que se toman los bienes ajenos sin la voluntad de su dueño para satisfacer
o subvenir las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como, alimentación,
vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica.

En estos casos, no se hallan en conflicto, como sostenía la antigua doctrina, la vida o la propia
supervivencia con la propiedad de los bienes ajenos, sino que entran en pugna los
sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan
al ser humano, con respecto a la propiedad de los bienes ajenos.

180
 El hurto famélico, por ende, debe ser tratado como una causal de justificación de estado
de necesidad y los requisitos para su apreciación y resolución son, por consiguiente, los que
señala el artículo 10 Nº 7 del Código Penal.

En el evento de que no se alcance la entidad suficiente en el estado de necesidad

expresado, podría tener lugar una eximente incompleta del artículo 11 Nº 1.

6. Aspectos criminológicos del hurto

Destacaremos dos aspectos que merecen ser tomados en cuenta en lo relativo al delito de hurto:

1. En primer lugar, y esto ya ha sido destacado por autores como Jorge Mera, existen hurtos
que, dado el escaso valor de las cosas sustraídas o por las circunstancias de comisión,
debieran descriminalizarse, atendido el principio de ultima ratio.

Esta fue la inspiración de la Ley Nº 19.450, de 1996, que subió el umbral punitivo de
algunos delitos de hurto y estafa a 4 U.T.M., dejando a los hurtos menores de esa cantidad
sólo como faltas, y traspasando la competencia para conocer de ellos desde los Juzgados
del Crimen a los Juzgados de Policía Local. Los reclamos de cierto exponentes de la
comunidad jurídica condujeron a la modificación de esta norma por la Ley Nº 19.501 del
año siguiente.

Recientemente, se ha dictado la Ley Nº 19.950, que baja el umbral del hurto a media
unidad tributaria mensual, lo que conduce a que hurtos de mínima cuantía sean
considerados delitos en lugar de faltas.

A nuestro juicio, la tendencia es que el llamado “hurto de bagatela”, que ha recargado a la

justicia criminal con menudencias, debe descriminalizarse sea directamente, modificando
las fórmulas incriminadoras anteriormente señaladas, o bien, indirectamente, atendidas
las fórmulas que el proceso penal contempla para abandonar una persecución penal o
para no arribar al juicio oral.

2. En segundo lugar, conviene reflexionar, siguiendo a Bustos y Mera, respecto a los hurtos
de supermercados y grandes tiendas o superficies. Como afirma Mera, se debe tener en
cuenta que el concepto penal básico de hurto como está contenido en los códigos fue

181
 definido en el siglo XIX cuando no existían el autoservicio y las formas similares de venta
anónima al consumidor. El delito de hurto, originalmente destinado a regular la adquisición
de objetos visibles y ligados emocionalmente al propietario, se extendió a un campo de
actividades completamente nuevo en una situación diferente en muchos aspectos. Como
señala muy acertadamente Bustos, el sistema económico derivó hacia uno en que se dan
las facilidades o, incluso, se cuenta con la apropiación de las cosas por otro, v.gr. los
bienes muebles no sólo pueden sino que deben probarse, tocarse, gustarse, etc. Parte del
negocio de la víctima potencia es poner a otras personas en situaciones que faciliten la
comisión de los ilícitos contra la propiedad y, por ello, se debe pensar si es adecuado
pagar el alto costo social del enjuiciamiento penal cuando el delito surge de situaciones
que la víctima ha creado deliberadamente en su propio interés financiero.

7. Clasificaciones del hurto.

a. Hurto Simple:

El hurto simple es el que se ha definido hasta aquí, vale decir, la apropiación de una cosa
mueble ajena, sin la voluntad del dueño, con ánimo de lucro y, además, con dos
elementos negativos, que no concurra fuerza en las cosas y que tampoco concurra
violencia o intimidación en las personas.

La penalidad del hurto simple se encuentra señalada en el artículo 446.

b. Hurto agravado por abuso de confianza:

El artículo 447 consigna diversos casos en que el hurto simple es agravado, elevándose la
pena superior en un grado, aplicable en el artículo 446.

Las hipótesis de hurto agravado del artículo 447 son:

182
a. Si el hurto se comete por dependiente, criado o sirviente asalariado,
sea en la casa que sirve, o bien en aquella a que lo hubiese llevado su
amo o patrón.

Etcheberry entiende que el sujeto activo es el dependiente, criado o sirviente

asalariado, lo que indica una amplia relación de dependencia y subordinación
personal, siempre que sea asalariada y permanente. Ordinariamente expresa,
que el autor del hurto estará unido a la víctima por un contrato de trabajo. El
lugar en que se desarrolla el delito es relevante: En la casa en que sirve o donde
fuese llevado por su empleador.

Además, Etcheberry agrega la posibilidad de que este hurto agravado, también

llamado hurto doméstico en esta variante se relacione con el delito de
apropiación indebida, expresando que el límite entre ambas figuras estará en el
grado de confianza que halla entregado el patrón o amo hacia los domésticos y
el grado de autonomía que tienen estos en la custodia o manejo de las cosas
que aquellos hubiese entregado a estos.

b. Si el hurto se cometiere por obrero, oficial o aprendiz, en la casa taller o

almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja o por
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.

Esta hipótesis está dividida entonces en dos partes: la primera, con una
nomenclatura extremadamente anticuada, se refiere a quienes cometen el delito
de hurto en establecimientos industriales o comerciales donde presten sus
servicios, mientras que la segunda parte se refiere a la comisión del hurto por
personas que prestan servicios retribuidos, pero no en forma continua, como los
jardineros, enceradores de piso, limpiadores de ventanas, deshollinadores, etc.

c. Si el hurto se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospeda

gentes, en cosas que hubieren sido llevadas a la posada o fonda.

Aquí, entonces, el sujeto activo no es el sirviente doméstico que presta sus

servicios en tales establecimientos, sino el empresario de dichos locales. Así es
183
 que, como afirma el profesor Ortiz, hoy debe entenderse comprendido en esta
hipótesis al hostelero, al motelero o al propietario de hoteles. Aquí también,
como afirma Etcheberry, pueden plantearse problemas con la apropiación
indebida. En general, expresa Etcheberry, existe el delito de apropiación
indebida y no hurto, cuando el huésped le haya entregado especial y
determinadamente al hotelero un objeto de su propiedad, como joya y
documentos para su mejor custodia y seguridad del mismo y quién lo recibió se
apropia de él.

d. Si el hurto se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor

o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajeros, carretero o arriero en cosas
que se hayan puesto en su buque, carro bodega, etc.

Este número, como afirma Etcheberry, está destinado a los empresarios de

transporte y el hurto recae sobre los equipajes u otro objeto de propiedad de los
pasajeros o de los cargadores o fletadores.

No debe descartarse los problemas surgidos por la participación de extraneus en las hipótesis
señaladas, aunque nos inclinamos por la ocurrencia de hurto simple en estos casos.

6. Hurto de Hallazgo

El artículo 448, que regula esta materia, señala dos situaciones que constituyen casos de
apropiación sin sustracción.

La primera hipótesis es la del que, hallándose una especie mueble al parecer perdida,
cuyo valor exceda lo que se expresa en el artículo 448, no la entregare a la autoridad o a su
dueño siempre que le conste quién sea este por hechos coexistentes o posteriores al
hallazgo.

El segundo caso, lo plantea el inciso 2º que también será reo de hurto el que se hallare
especies al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación,

184
incendio, terremoto, accidente de ferrocarril u otra causa análoga y no las entregare a los
dueños o a la autoridad.

Como afirma tanto la doctrina chilena como extranjera, se trata de un hurto impropio,
donde falta el apoderamiento, pero de idéntica manera al artículo 432, se produce la
apropiación. En la doctrina extranjera, especialmente Bajo Fernández, se lo trata más bien
como figuras de apropiación indebida.

Los requisitos del hurto de hallazgo son:

a. Que exista un bien perdido o una especie mueble al parecer perdida. El

profesor Muñoz Conde define este bien perdido como un bien mueble del
que accidentalmente su propietario está privado por algún acto que lo
pone fuera de su alcance. Tal acto, en todo caso, es un acto involuntario.

Para la doctrina, por ende, el bien perdido no es una res nullius o cosas
abandonadas, tampoco se trata de una cosa olvidada.

Como afirma Etcheberry, la cosa momentáneamente dejada en un sitio no

es una cosa perdida, porque su titular sigue poseyéndola mientras este
bajo su poder y aún cuando ignore su paradero preciso.

b. El no entregar la especie a la autoridad o a su dueño, siempre que conste

quien sea este por hechos coexistentes o posteriores la hallazgo.

La falta de conocimiento del dueño ha sido suplida por la redacción del

Código por la no entrega a la autoridad y, en segundo lugar, no se hace
mención al conocimiento de la identidad del dueño por hechos anteriores
al hallazgo.

185
 c. En tercer lugar, la cosa debe superar un cierto monto o cuantía, ya que si
vale menos de esa cuantía el hecho se pena como falta de acuerdo al
artículo 494 Nº 19.

d. En cuarto lugar, no cabe duda, aunque no se desprende del texto del

artículo 448, que la figura está construida sobre la base de la apropiación
de la cosa al parecer perdida y no de la sanción por la simple omisión de
entrega sin el apoderamiento correlativo.

Concordamos en este sentido con la opinión del profesor Etcheberry.

e. El dolo de la figura exige el conocimiento de la calidad de perdida que

tiene la cosa y el conocimiento de que la cosa tiene un propietario, por
hechos coexistentes o posteriores, aun cuando no es imprescindible que
se sepa exactamente quién es el dueño.

9. Hurto de Energía Eléctrica.

La tercera hipótesis del hurto es el hurto de energía eléctrica. Como hemos señalado, este
tipo de hurto es especial, porque el concepto de energía no se encuentra comprendido dentro
de la expresión “cosa mueble”, entregada anteriormente.

Desde el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, de 1959, que en su artículo 168 estableció la
sustracción de energía o corriente eléctrica, directa o indirectamente, mediante conexiones
clandestinas o fraudulentas, este delito encuentra su asiento en el ordenamiento penal
chileno. A este delito se le aplican las penas señaladas en el artículo 446 del Código Penal y en
caso de reiteración se procede de acuerdo a lo señalado en el artículo 451 del Código Penal..

El hurto de energía, tal como se afirmó, se encuentra recogido en el artículo 437 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 1982, del Ministerio de Minería.

10. Hurto de Expedientes.

186
 Este tipo de hurto esta consignado en el artículo 4º de la Ley 5.507, expresando sanción
de reclusión menor en su grado mínimo y multa al que sustraiga, hurte robe o destruya un
expediente o proceso administrativo o judicial que estuviese en tramitación o afinado.

11. Estadísticas chilenas de hurto

HURTO

Año Total país Cada 100.000 hbtes. Índice

1986 20350 165.1 100,0
1987 22954 183,1 110,5
1988 19802 155,4 94,1
1989 17685 136,5 82,7
1990 19118 145,9 88,4
1991 18205 136,7 82,8
1992 15457 114,1 69,1
1993 16102 116,9 70,8
1994 17576 125,6 76,1
1995 19769 139,1 84,3
1996 25088 174,0 105,4
1997 24940 170,6 103,3
1998 27559 185,9 112,6
Fundación Paz Ciudadana. Anuario estadísticas
Fuente: criminales 1998

HURTO
Cuadro 2.a
FRECUENCIAS Y TASAS DE DENUNCIAS
Primer semestre Primer semestre Variación
1998 1999 ´98/99´
Robo con
fuerza 16770 17743 5,8%
Tasa cada
100000 113,3 118,3 5.0
habitantes
Fuente: Informe Ministerio del Interior. 1999
Durante el primer semestre de 1999, el hurto
Nota: aumentó en 5
Denuncias más cada cien mil habitantes 5,8% respecto de igual

187
período de 1998.
En términos absolutos esto equivale a 973 casos
En cuanto a la variación experimentada durante el segundo
trimestre, respecto
del primer trimestre del presente año, se registró un aumento de
2.3 denuncias
más cada cien mil habitantes 4,3%. Es decir, 371 denuncias
más.

Fuente: Informe Ministerio del Interior, 1999.

188
III. EL DELITO DE ROBO.

1. Generalidades.

189
 El robo se encuentra definido en la misma norma que define al hurto el artículo 432 del
Código Penal. Esta norma expresa que “quien se apropie sin la voluntad de su dueño y con
ánimo de lucro de una cosa mueble ajena comete robo cuando usa violencia o intimidación en
las personas o de fuerza en las cosas”.

La diferenciación entre hurto y robo la toma nuestro Código Penal del Código Penal
español de 1848, el que la había recibido esta tendencia del derecho comparado, habiéndose
materializado ya en el Código de 1822.

De la concepción legal del robo, que hemos expresado, destaca su parentesco con el
hurto, con el que comparte muchos de los elementos básicos y del que ha sido considerado
por algunos figura agravada.

Son semejantes en el bien jurídico protegido, el objeto material, el ánimo de lucro como
sinónimo de provecho, la ajenidad de la cosa, la acción típica , los sujetos del delito, la
justificación y la culpabilidad.

Tal como lo expresa el artículo 432, el delito de robo puede clasificarse en:

a) Robo con fuerza en las cosas.

b) Robo con violencia o intimidación en las personas.

Después, podemos calificar el delito de robo de acuerdo a las figuras contenidas en el

Párrafo 2º del Título IX del Código Penal, que se refiere a los robos con violencia o
intimidación. Así, podemos distinguir entre:

a) El robo simple, o robo residual, figura que se encuentra en el artículo 436 inciso 1º.
b) Los robos agravados, contenidos en el artículo 433 del Código Penal.
c) El robo por sorpresa, establecido en el artículo 436 inciso 2º.
d) La piratería, consignada en el artículo 434 del Código Penal.
e) La extorsión, contenida en el artículo 438.

A su vez, el párrafo 3º del Título señalado contiene las hipótesis de robo con fuerza en las
cosas, las que se clasifican según el lugar donde fuese cometido, al que se agrega la figura de
peligro del artículo 445 (fabricar, expender o tener instrumentos destinados conocidamente a
190
efectuar el delito de robo y no dar descargo suficiente de su fabricación, expendición,
adquisición o conservación).

2. Naturaleza jurídica del delito de robo.

Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia el carácter del delito de robo. Se ha afirmado,

en este sentido, que el delito de robo sería un delito complejo, compuesto o mixto, ya que
este delito hace blanco, a la vez, contra el derecho de propiedad y otros bienes y contra otros
bienes inherentes a la persona humana, tales como la vida o la integridad corporal, la
honestidad o la libertad individual, de manera directa, en el robo con violencia o intimidación y
de manera más remota en el robo con fuerza en las cosas. También se afirma que este delito
es “pluriofensivo”, porque abarcaría dos comportamientos. El apoderamiento y la violencia.

Esta cuestión ha sido rebatida por Bajo Fernández, quien sostiene que el sólo hecho de
concurrir dos comportamientos, apoderamiento y violencia, no autoriza a calificarlo de delito
complejo, ya que, de lo contrario, tendríamos que denominar delitos complejos también la
figuras delictivas como el delito de violación donde hay yacimiento y fuerza.

Bajo Fernández señala que no se puede negar que existe una pluralidad de bienes
jurídicos afectados lo que explica en todo caso su mayor gravedad respecto del delito de
hurto, pero ello no autoriza a sostener la existencia de un delito complejo, ya que si se
entiende por delito complejo la reunión en una sola figura de dos o más hechos que
separadamente constituyen una figura de delito por sí misma, vinculadas por una
determinada relación típica, el delito de robo no sería un delito complejo, porque también
atendida esta definición, debiéramos decir que existe delito complejo en el homicidio
calificado con ensañamiento, a pesar de que afecta otros bienes jurídicos y constituyen
comportamientos independientemente delictivos.

La doctrina chilena no se ha ocupado mucho de este punto, salvo la opinión del profesor
Mera, quien señala que el delito de robo es un delito pluriofensivo, es decir, la violencia o
intimidación deben servir como medio eficaz para la apropiación, pero además esa violencia o
esa intimidación deben tener la idoneidad necesaria para afectar la seguridad física de las
personas, esto es, poner en peligro su vida, su salud o su integridad corporal.

191
3. El delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

Esta es, según Etcheberry, la forma tradicional del delito de robo. En la doctrina y
legislación comparada, se conoce a este delito como “atraco” o “asalto”.

Se caracteriza por la concurrencia de la violencia o la intimidación en las personas. Este es

un delito de importancia, entre nosotros, por la severidad con la que lo ha considerado el
legislador. Sin ir más lejos, estas figuras pueden llegar, en su caso agravado, hasta el presidio
perpetuo calificado.

Los comisionados de la comisión redactora del Código Penal chileno tomaron esta
denominación del Código Penal español de 1848. Así se afirmó en la sesión 90 del trabajo de
la Comisión cuando se acordó “adoptar en esta materia el sistema seguido por el Código
español, que llama hurto a la expropiación de lo ajeno sin violencia en las personas ni fuerza
en la cosas y robo la apropiación en que concurra alguna de esas circunstancias” y
“considerar ambos delitos como independientes y esencialmente distintos”.

El Código Penal chileno ha construido la figura del robo con violencia o intimidación contra
las personas entre los artículo 433 a 439, vale decir, el Párrafo 2º del Título IX del Libro II del
Código Penal. Sin embargo, asimiló a este delito tres figuras diferentes:

a. La Piratería.
b. La Extorsión
c. El Robo por Sorpresa.

La razón de ser de esta figura reside, como ya hemos señalado al tratar el bien jurídico del
delito de robo en general, en que debilitamiento de la defensa privada que supone el
apoderamiento, se produce a través de una situación de lesión o de peligro para otro bien
jurídico, en este caso la vida, la integridad corporal y la salud de la víctima y, por ende,
aparece la necesidad de proteger esos otros bienes, ya que la víctima se encuentra
imposibilitada para resistir, sea por el efecto directo de la energía física que se despliega o
por la reacción que ella provoca la amenaza directa o inmediata.

192
4. Concepto de violencia o intimidación.

La tipicidad de este delito exige ante todo determinar el concepto de violencia o

intimidación. Trataremos, en primer lugar, los conceptos que tanto la doctrina chilena como
comparada ha entregado de él; luego, lo que la jurisprudencia ha señalado, tanto en Chile
como en el extranjero, y finalmente, abordaremos el concepto legal que de violencia o
intimidación registra el artículo 439 del Código Penal.

Entre nosotros, para Etcheberry, la violencia supone el empleo efectivo de fuerza física.
Hay violencia en la persona, asegura este autor, cuando se aplica energía física directamente
sobre la persona de la víctima, como por ejemplo, cuando se la golpea, se la ata o amordaza,
o se la sujeta, la hiere, cundo se le da muerte por un medio vulnerante.

Puede emplearse también un medio como por ejemplo, un animal o una trampa que
produzca los mismos efectos.

También es violencia, como anota Etcheberry, citando a Núñez, el empleo sobre la víctima
de una energía lesionadora que no le alcanza, como por ejemplo, el disparo que yerra el
blanco.

A juicio de Ortíz, por su parte, por violencia debemos entender la aplicación de fuerza
física actual respecto del ofendido.

Siguiendo en nuestro país, Leyton, citado por Vivanco, define a la violencia como toda
energía física y en forma más o menos directa recae sobre al persona de la víctima o paraliza
su voluntad sin llegar a motivarla. El mismo profesor Vivanco basado fundamentalmente en la
redacción del artículo 436, inciso 1º, relativo al robo simple, señala que en los robos
ejecutados con violencia queda comprendido el uso de cualquier violencia que no alcance a
causar siquiera lesiones leves, como sería el caso de sujetar violentamente a una persona a
efecto de sustraerle su cartera y liberarla luego sin haberle causado siquiera un rasguño,
porque la violencia ejercida no necesariamente debe corresponder a un delito previsto en el
Código.

193
 Una opinión diferente la exhibe Mera, para quien no toda violencia configura el robo. En
su concepto, atendido el carácter pluriofensivo de la figura, el empleo del medio no dice sólo
ni principalmente relación con la apropiación misma sino, además, con la posibilidad de
afectación de otros bienes jurídicos de mayor envergadura. A su juicio, el fundamento del
injusto del robo con violencia hay que buscarlo no en la acción, sino en los bienes jurídicos
amenazados.

A nuestro juicio, una aproximación como la de Mera supone un aporte valioso, aunque
un desplazamiento del eje clásico patrimonial que ha caracterizado a este delito.

En la doctrina comparada también encontramos algunos conceptos de violencia. Para Bajo

Fernández, por violencia ha de entenderse todo acometimiento físico de carácter agresivo.

Rodríguez Devesa nos señala que en el concepto de violencia debe incluirse todo
procedimiento que anule la capacidad de formación de la voluntad, aún cuando no se traten
de acometimientos físicos, por ello que dentro de la violencia incluye los narcóticos o el
hipnotismo, aún cuando su aplicación se verifique si el empleo de fuerza material. En esto
coincide con Gustavo Labatut, quien sostiene que la violencia en las personas debe apreciarse
en forma amplia comprendiendo todos los medios que los malhechores pongan en práctica
para obtener la pasividad de la víctima y reducirla a la impotencia.

No ha parecido interesante mostrar la clasificación que de violencia que señala el profesor

Vives, porque la asumiremos más adelante. El habla de una violencia “propia” que resulta de
la aplicación de la fuerza física y otra “impropia”, que consiste en el constreñimiento de la
voluntad por otros medios, citando también los casos de los narcóticos y del hipnotismo.
También clasifica a la violencia en una violencia “directa”, que representa una inmediata
violencia sobre el cuerpo (vis in corpore), mientras que habría otra violencia “indirecta”,
ejercida inmediatamente sobre las cosas y que sólo de manara mediata podrá repercutir sobre
las personas. A su juicio, la violencia requerida por el robo con violencia o asalto, es la propia y
directa.

La jurisprudencia española ha expresado que constituye violencia en una persona toda

acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre ella, para vencer la resistencia natural que
oponga a la desposesión.
194
 En nuestro país, la Corte Suprema ha señalado que existe violencia por el hecho de la
aplicación sobre la persona de la víctima de una energía material que pueda vencer su
resistencia o que pueda provocar un daño, aún cuando esa energía no cause lesiones de
ningún género. Constituyen violencia, por ende, tanto el hecho de golpear, de arrojar al suelo,
de maniatar o de amordazar a la víctima.

Por último, debemos señalar que la jurisprudencia está conteste en que la violencia puede
recaer sobre el sujeto pasivo, titular del derecho de propiedad, como sobre cualquier otra
persona.

Por “intimidación” debemos entender aquella vis compulsiva o psíquica, según Vives, que
causa temor en aquel al que se dirige al representar la amenaza o implícita de un mal inmediato,
de suficiente entidad para vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y
provocar también inmediatamente que este entregue la cosa o posibilite o no dificulte el acto de
apoderamiento.

Entre nosotros, Etcheberry ha definido a la intimidación como la amenaza de emplear

fuerza física y no de otra cosa. A su juicio, una amenaza diversa caería dentro del campo del
delito de amenazas. En concepto de Etcheberry, la intimidación consiste en crear en la víctima
el temor de un daño físico inmediato, para sí o para otra persona presente, sea que la
amenaza se haga explícitamente, sea que se desprenda inequívocamente de las
circunstancias, como por ejemplo poner el revólver en el pecho de la víctima.

Para Ortíz, la intimidación tiene un amplio significado como toda forma de presión capaz
de obligar a un sujeto a hacer algo contra o sin su voluntad.

A juicio de Bajo Fernández, la diferencia entre violencia e intimidación estriba, entre otras
cosas, en que la violencia siempre va acompañada de un acometimiento físico, de carácter
agresivo mientras que en la intimidación no existe tal acometimiento físico, sin que un
comportamiento distinto que afecta la libre decisión de la voluntad. Por ellos es que, siempre
los golpes, malos tratos, el simple sujetamiento de la víctima para facilitar el apoderamiento o
el encierro ene un lugar son siempre modalidades que, a juicio de Bajo Fernández debe
catalogarse como violencia.
195
 La jurisprudencia española ha definido el término intimidación como el anuncio de un mal
inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de
miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una
inquietud anímica apremiante por aprehensión racional o recelo, más o menos justificado. Y ha
añadido, respecto del requisito de la importancia o relevancia de la acción intimidatoria hay
que tomar en cuenta al hombre medio, por lo debe ser excluida cuando por su naturaleza sólo
hubiera asustado a un necio o a un pusilánime.

Finalmente, Robledo Villar señala que la intimidación exige la amenaza de un mal

suficiente con el objeto de producir el temor deseado y que al igual que la violencia esta
intimidación se puede dirigir contra el titular de la cosa o víctima del apoderamiento o contra
un tercero. Diferenciándose de la violencia en que no supone una fuerza física en contra las
personas, es decir, siguiendo a Bajo Fernández carece de acometimiento personal.

En estricto rigor, dado lo que hemos expresado de la doctrina y jurisprudencia, tanto

nacional y comparada podemos distinguir dos casos de violencia siguiendo la clasificación del
profesor Vives:

- Una llamada violencia propia, que es sostenida por la doctrina mayoritaria, vale
decir al aplicación de fuerza física o un acometimiento físico, aún cuando este
acometimiento físico no pueda ser encuadrado o subsumido en ninguna figura de
lesiones o de otro atentado punible contra la vida o integridad corporal o la salud.
- En segundo lugar, tenemos la violencia llamada impropia, que consiste en
constreñir, forzar la voluntad de la víctima por otros medios entre los que se ha
incluido a los narcóticos o el uso de la hipnosis, lo que es acogido sólo por alguna
doctrina .como vimos..

En nuestra legislación, existe una definición legal de la violencia o la intimidación para las
finalidades del delito de robo, que se encuentra en el artículo 439 del Código Penal y señala “
Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas
los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las
cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que pueda
intimidar o forzar la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la

196
entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por si fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público”

El profesor Ortíz realiza una interesante distinción al interior del artículo 439, respecto de
la violencia o intimidación. A juicio de él, la violencia o la intimidación puede clasificarse en:
1) Un concepto real.
2) Un concepto ficto.

El concepto real esta constituido por “los malos tratamientos de obra, las amenazas, ya
para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a
que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar la manifestación entrega”.

En cambio, el concepto ficto estaría constituido por “ la alegación de orden falsa de alguna
autoridad o la diere por si fingiéndose Ministro de Justicia o Funcionario Público”.

La primera parte del artículo 439, lo que el profesor Ortíz denomina, como ya vimos,
“concepto real”, el profesor Etcheberry señala que sólo parafrasea el concepto central de
violencia o intimidación y al respecto es conveniente que nos detengamos en algunos puntos
importantes:

El primero, es que este concepto real de violencia o intimidación indica que tanto la
violencia o la intimidación deben estar vinculadas con la apropiación misma.

Como dice Bajo Fernández, la violencia o la intimidación deben estar presentes en algún
momento de la fase ejecutiva del apoderamiento y en una relación típica tal, que se pueda
sostener que la violencia o la intimidación en las personas son medios comisivos que hacen
posible, facilitan o aseguran al apoderamiento y entre ambos momentos debe existir una
relación causal.

Así, la violencia o la intimidación utilizadas como medios para obtener la cosa,

determinaran que la sustracción se convierte en robo en la medida que, en primer lugar, esos
medios de comisión se realicen antes de la consumación del hecho y, en segundo lugar, hagan
posible faciliten o aseguren el apoderamiento.

De esta manera ,el artículo 439 señala que, la violencia puede tener por objeto hacer que
se entreguen o manifiesten las cosas, entendiendo por manifestar el que el sujeto pasivo sea
obligado a decir donde se encuentra el a los objetos que el sujeto activo desea, o como dice
197
Etcheberry que el sujeto pasivos sea obligado a mostrar o indicar el lugar donde se encuentran
para que el ladrón pueda tomarlas.

También la violencia tiene por objeto impedir la resistencia u oposición a que se quiten,
sea por parte de víctima directa de la apropiación sea por parte de terceros intervinientes.

Vinculando el concepto de violencia o intimidación entregado por el artículo 439, con las
figuras calificadas de robo del artículo 433, Etcheberry nos afirma que la violencia puede tener
lugar antes del robo, para favorecer su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para facilitar su impunidad.

- La violencia anterior al robo, es aquella que se ejerce antes de la acción misma de la

apropiación y representa ya un comienzo en la ejecución del delito, de manera tal que si la
apropiación no se alcanza a consumar, habrá tentativa o frustración .

- La violencia coetánea al robo es la que se ejerce junto con la acción misma de

apropiación y es la forma más frecuente.

- En cuanto a la violencia posterior, esta tiene por objeto facilitar la impunidad del
hechor y debe ejercerse siempre en forma inmediata, sea sobre las víctimas de la apropiación
sea sobre terceros intervinientes, pero no transformaría el hurto en robo el hecho que al día
siguiente de la apropiación clandestina el ladrón usara la violencia contra el policía que pretende
allanar su casa.

Esta es la misma postura de Bajo Fernández, para quien, las violencias o intimidaciones
previas que persigan la obtención de la cosa constituyen robo, mientras que si están
desvinculadas a este fin entrarían en concurso con el hurto.

Si la violencia o intimidación trata de asegurar el resultado lucrativo del apoderamiento,

pero después de su consumación, vale decir, el ejemplo de los ladrones que se defienden de la
policía en su guarida, esta violencia o intimidación no puede convertir la simple sustracción en
robo.

En segundo lugar, es necesario conectar esta violencia o intimidación con su correlato

subjetivo. En efecto, el autor debe pretender producir el efecto intimidante violentando la libre
formación de la voluntad del sujeto. Da tal manera que el dolo del autor debe vincularse también
a la producción de la violencia o la intimidación como medio para la apropiación.
198
 En tercer lugar, tal como afirma Etcheberry y refrenda Ortíz, la violencia debe ser actual,
real y efectivamente desplegada.

Esto nos lleva al problema de los medios ocupados para realizar la intimidación en
particular, vale decir, si de la violencia o intimidación debe requerir un daño efectivo para el
cuerpo o la salud de la víctima, o bien, basta con que los medios sean aptos para producir un
temor sin requerirse que sean objetivamente eficaces para causar el mal con que se amenaza.

En este sentido, advertimos algunas diferencias entre la doctrina chilena y la extranjera.

Mientras Etcheberry asegura que el sólo temor que una víctima experimente de que pueden
emplearse armas u otros medios violentos no es suficiente para transformar el hurto en robo, si
no ha habido por parte del hechor una amenaza explícita o implícita, en la doctrina y
jurisprudencia española, específicamente Bajo Fernández, se señala que el exhibir un
instrumento amenazante en actitud de utilizarlo, ignorando la amenaza de su ineficacia ya es
bastante suficiente para provocar el temor y la ansiedad anímica capaz de constreñir la
voluntad. También ha sido calificado en la jurisprudencia española como medio apto para
intimidar el llevar las manos en los bolsillos como si se escondiese algún arma. En general, la
jurisprudencia de aquel país mantiene que lo determinante es el impacto psicológico en el sujeto
pasivo, que se hayan utilizado medios normalmente suficientes para doblegar la voluntad del
sujeto pasivo, venciendo la resistencia de toda persona de ser desposeído, lo que en definitiva
implica que no puede ceñirse a la intimidación al supuesto de procedencia por empleo de medio
físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando
por las circunstancias coexistentes halla reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto
inhibitorio pretendido.

El Tribunal Supremo Español ha fallado que, en el caso de uso de pistolas aun que estas no
sean autenticas sino de imitación y se confundan con ellas, se trata de instrumentos aptos e
idóneos para atemorizar y amedrentar a los ofendidos los males ante la imposibilidad de
distinguir de improviso las armas de fuego tales, de las meramente figuradas que tienen
apariencia exterior de autenticas, tanto exhibición, seguida de conminación, se sienten
coaccionados por el temor racional y fundado a sufrir un mal inminente y grave, lo que
constituye la esencia de la intimidación.

En este caso, conviene dejar en claro que el profesor Jorge Mera se ha planteado como
una excepción de la doctrina chilena y ya hemos entregado parte de su argumento, según el cual
no es la apropiación la que rige el disvalor del robo con violencia.
199
 Enseguida, también se nos plantea la diferencia entre el robo con violencia y las amenazas
de atentado, que en nuestra legislación podríamos calificar como el delito del artículo 296 Nº 1
del Código Penal.

Es decir, el delito de robo con intimidación podría confundirse con el delito de amenaza en
que se exige la entrega de una cosa mueble.

A juicio de Bajo Fernández, es necesario diferenciar los supuestos de amenaza y de robo,

ya que esto tiene una importancia capital en lo relativo a la pena y a las circunstancias
agravantes que se pueden aplicar respecto del delito de robo y que no concurran respecto del
delito de amenaza. La doctrina dominante entiende que hay robo cuando se exige la entrega
inmediata de la cosa, mientras que hay delito de amenaza condicional cuando se exige la
entrega aplazad de la cosa.

Estaríamos, entonces, en el caso robo en el supuesto literario de “la bolsa o la vida” y

estaríamos frente a un delito de amenaza condicional en el caso de la organización mafiosa que
exige a los comerciantes de un lugar pagos en el futuro bajo el anuncio de un mal.

En cuanto al concepto ficto de violencia o intimidación contenido en la segunda parte del

artículo 439, ahí se contempla una hipótesis radicalmente diversa a la anterior, ya que, en el
sentido natural de los términos empleados, no se trata de violencia o intimidación alegar orden
falsa de autoridad o darla por sí mismo, fingiéndose ministro de justicia o funcionario público
para obtener la entrega o manifestación de las cosas. No consiste en violencia o intimidación,
sino en astucia o engaño, o bien a lo más una intimidación que no brota de la amenaza de
empleo de una fuerza física inmediata. A juicio de Etcheberry, esta forma asimilada de violencia
guarda mucha semejanza con la hipótesis artículo 440 Nº 3 del Código Penal, que es una de las
posibilidades de cometer el delito de robo con fuerza, que consiste en entrar al lugar del robo
merced a una simulación de autoridad. La diferencia esencial entre un caso y otro, radica en que
el artículo 440 señala un medio engañoso para entrar en al lugar del robo, pero no para la
apropiación misma de las cosas, en cambio el artículo 439 indica una simulación de autoridad
que tiene por objeto obtener la entrega o manifestación misma de las cosas.

5. Los robos calificados.

200
 El artículo 433 se refiere al robo calificado y en ellas la violencia adquiere características
especiales.

Podemos distinguir:

a. El robo con homicidio.

b. El robo con violación
c. El robo con lesiones graves gravísimas o castración y mutilaciones.
d. El robo con retención
e. El robo con lesiones simplemente graves.

a. Robo con homicidio

La más grave de las figuras del robo con violencia o intimidación se da cuando “ con motivo u
ocasión del robo” se cometiere, además, homicidio. Según Bajo Fernández, la conjunción del
robo y el homicidio en un mismo precepto constituye un recuso a la configuración de un medio
enérgico de lucha contra la criminalidad patrimonial.

La redacción del artículo 433 señala: “el culpable de robo con violencia o intimidación en las
personas en las personas, sea que la violencia o intimidación tenga lugar antes del robo para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su
impunidad, será castigado…”.

i. Naturaleza jurídica del delito de robo con homicidio

La doctrina muy mayoritaria hoy en día se inclina por sostener que se trata de un delito
complejo. Bajo Fernández asegura que quienes sostienen esta tesis entienden que esta clase de
delitos, los complejos, está compuesto por dos clases de figuras delictivas, el robo y el homicidio.
Esta también es la opinión de Rodríguez Devesa.

En nuestro país, Ortiz declara que se trata de un delito complejo cuya configuración implica
robar y, coetánea, anterior o posteriormente, robar. Etcheberry agrega que, por razones de
política criminal, la ley ha reunido dos delitos independientes en una sola unidad o pena común,
debido a la conexión ideológica en que se encuentran. A su juicio el homicidio es una
“consecuencia ocasional del robo” y que siendo en principio más grave el atentado contra la
vida, dentro de la unidad prevalece el elemento robo que la denominación y ubicación
201
sistemática del delito. Vivanco, por su parte, sostiene que el delito de robo con homicidio es un
delito complejo, integrado por dos acciones que, separadamente consideradas, constituyen
sendos delitos: Un hurto y un homicidio.

Este delito presentó, históricamente, el problema de considerar si vulneraba el principio de

culpabilidad (“no hay pena sin culpa”). El debate teórico que dio origen al dilema se hallaba, en
Chile y en España, afincado en las redacciones del delito.

En efecto, el Código Penal español de 1848, de donde se tomó el artículo 433, señalaba
“cuando con motivo u ocasión del robo resultare homicidio…”. Tal redacción, como se advierte
perfectamente, parecía incluir el homicidio doloso, el homicidio doloso (en este caso,
preterintencional) e incluso el homicidio meramente accidental. Vale decir, esta redacción
llevaba a considerar al delito como un delito “calificado por el resultado”. Pese a que había un
tendencia que atacaba la anterior (haciendo énfasis en que la redacción señalaba “resultare
homicidio” y no “resultare la muerte” como afirman Etcheberry y Vivanco), la jurisprudencia
tanto nacional como española (fundamentándose en el vocablo “resultare”), en una primera
etapa, se había inclinado por esta postura. La redacción moderna del precepto ha solucionado el
problema.

Puede advertirse que las consecuencias de haber adoptado una u otra tendencia son
relevantes: Primero, la tesis de la cualificación por el resultado llevaba a la sanción de las
muertes fortuitas y, segundo, esta tesis propicia la comunicación del hecho de la muerte entre
todos los partícipes al momento de la ejecución del hecho, sin discernir entre quienes tienen un
nexo subjetivo con ella y quienes no tienen ese nexo.

Sin perjuicio de este problema, corresponde que abordemos otro, tendiente a determinar si el
robo se encuentra conectado con un homicidio “doloso” o también es posible vincularle
homicidios con dolo eventual u homicidios culposos.

En España, la reforma del Código Penal de 1983, señaló que con motivo o con ocasión del
robo, se debía causar “dolosamente” la muerte de otro. Por esta razón y porque los términos
“con motivo u ocasión” habían sido interpretados como que el homicidio “forme parte del
proceso ejecutivo del acto de apoderamiento”, es que no existe el problema.

Entre nosotros, Etcheberry nos entrega algunas razones plausibles para sostener que el robo
no se encuentra vinculado en la figura compleja con el cuasidelito de homicidio: “es indudable
que el sentido agravado que supone esta figura no se da con igual intensidad cuando el
202
homicidio ha sido querido o al menos consentido que cuando se ha provocado en forma
imprudente”. Vale decir, la conexión se da únicamente con los homicidios dolosos con dolo
directo o eventual. Esta es la opinión de Ortiz quien iguala a los cuasidelitos de homicidio con las
muertes fortuitas.

ii. Bien Jurídico afectado por el delito

Es evidente que el robo con homicidio protege una pluralidad de bienes: vida y propiedad o,
como afirma Bajo Fernández, vida y patrimonio, aunque no en una relación de principal
(propiedad) y accesorio (vida) como afirma Muñoz Conde.

iii. Análisis del tipo del Robo con Homicidio

- Sujetos: Activa y pasivamente son indiferentes.

- Acción: El comportamiento típico del roo con homicidio tiene una estructura compleja (o
doble, como afirma Rodríguez Devesa) consiste en un robo y un resultado de muerte
causado “con motivo u ocasión” de aquel. Debemos precisar que es lo que debe
entenderse por “robo” y, en segundo lugar, como se interpreta el resultado “muerte”.

* Robo: la expresión robo del artículo 433 del Código Penal debe ser interpretada teniendo
presente lo señalado en el artículo 432. Rodríguez Devesa afirma que la expresión “robo” es
un elemento normativo del tipo y que tiene un significado técnico.

El artículo 432 y como hemos expresado anteriormente, entrega elementos comunes al

hurto y al robo. Ambas figuras comparten la acción (apoderamiento) y otros elementos del
tipo (la cosa mueble ajena como objeto de la acción, el que el apoderamiento se realice con
ánimo de lucro y que lo sea sin la voluntad del dueño). Lo que el hurto no comparte es la
violencia o intimidación en las personas o la fuerza en las cosas.

Por esto es que, siguiendo a Bajo Fernández, podemos definir el robo de la figura, como
aquel apoderamiento con motivo o con ocasión del cual se causa la muerte de otro, violencia
que sirve para acceder, facilitar o asegurarlo.

Sin perjuicio de ello, el mismo Baje Fernández se encarga de señalarnos que la expresión
“robo” causante del homicidio incluye no sólo los apoderamientos acompañados de violencia,
sino también los apoderamientos acompañados de intimidación.

203
*Muerte: Ya hemos adelantado que la redacción del artículo 433 del Código Penal (“con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio) ha permitido excluir de la voz
“homicidio” las muertes causadas culposamente y las provocadas por caso fortuito.

Sin embargo, ello no soluciona totalmente el problema. Ortiz señala lo mismo que
Rodríguez Devesa ha dicho respecto del robo: que tal expresión es un elemento normativo
jurídico y que habrá que acudir a la definición legal de la misma. A este respecto Bajo
Fernández menciona algunas tesis de lo que por “homicidio” debe entenderse:

# Para algunos, la expresión “homicidio” sólo podría estar referida al homicidio simple y no
sería equivocado pensar así.

# Para otros, la voz “homicidio” se refiere no sólo al homicidio simple, sino también al
parricidio y al homicidio calificado o asesinato. En nuestro país, en lo que respecta al
homicidio calificado, el tema parece encontrarse resuelto desde que las circunstancias
agravantes de premeditación y alevosía son tomadas en cuenta para agravar el robo con
violencia en las personas (artículo 456 bis del Código Penal). Por lo tanto, la voz “homicidio”
implica, también, el homicidio calificado. Sin embargo, frente al parricidio la opinión es
negativa. Entre nosotros, tanto Ortiz como Etcheberry se pronuncian por excluir el parricidio
como integrante de la voz “homicidio”. El primero señala que se trata de un delito distinto del
homicidio, ya que la ley lo ha designado en forma particularizada y porque la circunstancia de
parentesco, constitutivas del parricidio es tomada en cuanta para agravar el robo con
violencia de conformidad al artículo 456 bis. Etcheberry, por su parte, mantiene que el
parricidio recibe un nombre propio y nos entrega ora poderosa razón: Si el parricidio se
encontrara comprendido en el robo con homicidio, resultaría una inconsecuencia lógica, dado
que el límite inferior de la pena del parricidio (presidio mayor en su grado máximo) es
superior al del robo con homicidio (presidio mayor en su grado medio): No sería lógico, por
ende, que el parricidio añadiéndose a un delito contra la propiedad (es decir,
“complejizándose” en la nomenclatura empleada hasta aquí) tuviera menos pena. Esta, sin
embargo, no es la opinión de Labatut, para quien el término “homicidio” que emplea la ley se
encuentra tomado en un sentido genérico y no específico, por lo cual comprende el homicidio
simple, el asesinato y el parricidio.

A la vez, el comportamiento violento (la muerte) se plantea como medio para acceder,
asegurar o facilitar el apoderamiento. Vale decir, la muerte debe ser consecuencia de la
violencia desplegada, lo que equivale a decir que la muerte debe efectuarse antes de la
204
consumación del robo y que la violencia es común al apoderamiento, bien porque aunque el
apoderamiento inicial no era violento para su facilitación o aseguramiento ha sido necesario
desplegar la violencia, o bien porque aunque el apoderamiento se hubiera iniciado con
violencia o intimidación medial, el desarrollo de los hechos ha sido de tal forma que
finalmente ha sido necesario desplegar mayor violencia para facilitar o asegurar el
apoderamiento y esta violencia genera la muerte.

*La relación causal: Tal vez el problema más difícil es la relación que une el apoderamiento y
la muerte. Esta relación aparece mediada por la expresión “con motivo u ocasión”.

Bajo Fernández, descarta que los términos “motivo” u “ocasión”, puedan ser interpretados
como dos clases de vinculación típica distinta y expresa que, al menos en la doctrina
española, existe cierta unanimidad en considerar que el robo con homicidio incluye
necesariamente los supuestos en que la muerte está “preordenada” al robo, vale decir, se
mata para conseguir el apoderamiento de la cosa, lo que, antiguamente, se denominaba
“latrocinio” (muerte de la víctima para desposeerle) y que desde antiguo fue considerado un
gravísimo supuesto criminal.

Etcheberry señala que se comete el homicidio “con motivo” cuando existe una vinculación
ideológica en un sentido general y común a toda violencia integrante del robo y cuando,
subjetivamente, el homicidio aparece para el delincuente como un medio para lograr o
facilitar la ejecución del delito. Rodríguez Devesa señala que los homicidios “con motivo” son
los que “entran en la línea de la violencia ejercida para obtener el apoderamiento”. Bajo
Fernández denomina estos “homicidios preordenados” al robo. Un ejemplo de ellos, puede ser
el que menciona el mismo Rodríguez: Se maltrata a la víctima para que revele dónde tiene el
dinero y muere a consecuencia de los malos tratos recibidos.

A la vez, Etcheberry entiende que cometer el homicidio “con ocasión” significa que el
homicidio es para el delincuente una manera de lograr su seguridad o impunidad. Asevera
que “no se mata para robar” sino “al robar” o sea, como afirma, Ortiz, existe un criterio de
medio a fin. A juicio del mismo Etcheberry, y también se ve refrendado en la jurisprudencia,
supone una unidad de tiempo, circunstancias y lugar con el robo. Bajo Fernández denomina a
estos “homicidios episódicos” respecto del robo. Rodríguez Devesa señala que el homicidio
“con ocasión” es aquel que “aparece en la periferia de la conducta”, como sería cuando un
vecino acude en auxilio del robado y el ladrón le da muerte para conseguir el apoderamiento.
Se ha fallado al respecto en España que ambos delitos deben estar unidos por una relación

205
de medio a fin “y cometerse los dos durante el tiempo que el robo dura” y en Chile, la Corte
Suprema ha afirmado que “la violencia puede tener lugar antes del robo -entiéndase antes
del apoderamiento-, coetáneamente con él o después de cometido, para favorecer la
impunidad. Si entre el robo y la violencia media un sensible espacio de tiempo o de lugar, la
conexión desaparece y sólo está presente, en la medida que las dos acciones se
desenvuelvan dentro de un mismo contexto de hecho, "lo que no significa que los distintos
actos deban ser simultáneos, pero sí que cronológicamente no estén tan alejados que
requieran de nuevas manifestaciones de voluntad...".

Conviene que aclaremos algunas dudas que pueden surgir a raíz de esta explicación:

- Bajo Fernández asegura que esta relación típica significa que la muerte debe ser
consecuencia de las violencias o de la intimidación que, al mismo tiempo, constituyen los
medios comisivos del apoderamiento lucrativo característicos del robo.
- Enseguida, debe descatarse la existencia de robo con homicidio en los casos en que el
autor produce la muerte de la víctima surgiendo con posterioridad a la voluntad de
desposeerle de la cosa o en los supuestos en que la muerte de la víctima se produce con
posterioridad a la finalización del robo, como cuando se produce para impedir ser
descubierto o evitar la detención.
- El supuesto de robo con homicidio supone una muerte, ocasionada por las violencias o
intimidaciones dirigidas a facilitar el apoderamiento. Por ello, se ha fallado en Chile que si
una persona, sin el móvil de robar, da muerte a su víctima mediante varios golpes en el
cráneo y procedió con posterioridad a la ejecución de este crimen, a sustraerle especies y
dinero de su propiedad, no comete robo con homicidio. Lo mismo asevera Del Río, cuando
afirma que si una vez perpetrado el homicidio se produce la apropiación de una cosa
perteneciente a la víctima, no existe el robo calificado.

- Participación: En cuanto a la participación en estos delitos, es frecuente el caso de que

sólo algunos de ellos ejerce violencias y los otros están ajenos a ellas. También es posible
advertir situaciones en que hay concierto en los partícipes para la violencia pero no para
la realización de un homicidio.

El criterio decisivo es la existencia de dolo para ambas figuras pertenecientes al tipo

complejo, aun cuando aquel sea eventual.. Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina
chilena, suscrita por Etcheberry, Vivanco y Labatut Se ha fallado en España, asimismo, que
cada partícipe del delito conserva sus características personales, pero si existe acuerdo
común, responderán todos del homicidio, aun cuando lo ejecute alguno de los partícipes.
206
 En cambio, si tal concierto no existe, los partícipes serán cómplices del delito. Asimismo,
se ha afirmado que el exceso en el fin no es comunicable a los partícipes, pero sí el exceso
en los medios, con el complemento de culpa o dolo eventual respecto de la muerte o mera
pasividad y no activa oposición.

Lo mismo se afirma en la doctrina argentina. Carlos Creus sostiene que “los partícipes que
no hayan convergido intencionalmente con ese modo de perpetración responderán del
tipo básico, no por el agravado”.

b. Robo con violación

Se considera también calificado el robo cuando con motivo u ocasión del mismo se
cometiere, además, violación. Definiremos la violación acudiendo a la que da el profesor Luis
Rodríguez Collao. Nos dice este autor que “violar” es la forma más grave de afectación de la
indemnidad sexual y que consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal,
anal o bucal , actuado en las condiciones a que se refieren los artículos 361 del Código Penal
(violación propia cometida respecto de una persona mayor de 14 años) o 362 (violación
impropia de una persona menor de 14 años): tales condiciones consisten en usar de la fuerza
o intimidación respecto de la víctima, aprovecharse de una víctima privada de sentido o de su
incapacidad para oponer resistencia o abusar de la enajenación o transtorno mental de la
víctima. En el caso de la persona menor de edad existe violación, aunque estas circunstancias
anteriores no existan.

Se ha criticado, y con razón, el tratamiento como delito complejo de esta figura, ya que se
encuentra ausente de él algunas de las características esenciales de lo que debería dar lugar
a un delito complejo.

En efecto, Etcheberry declara, al respecto que en esta figura el delito de violación

“aparece artíificialmente unido al robo, ya que, por su naturaleza, la violencia no va dirigida a
la apropiación de las especies, sino a la cópula”. Por ello, asegura, difícilmente puede
concebirse un caso en que la violación se cometa “con motivo” del robo, entendido como se
ha señalado para la figura precedente. Logra una adecuación algo forzada de esta figura
cuando afirma este autor que si la violencia se encamina a ambos objetivos, vale decir, a la
apropiación y al acceso carnal, existirá el robo con violación. Lo mismo dice Ortiz: “nadie viola
para cometer un robo o con el objeto de cometerlo”.
207
 Por ello, ambos autores chilenos descartan la ocurrencia de la figura compleja cuando los
actos de violencia se encaminan exclusivamente a la apropiación, pero el acceso carnal se
logra sin violencia, no se daría el delito complejo. De la misma manera, si la violencia se
dirige al acceso carnal, pero la apropiación es clandestina o no violenta, tampoco estaríamos
en presencia del delito de robo con violación. Nos surge la duda, en todo caso, de la
aplicación en la figura de la violación de una persona menor de 14 años, caso en el cual
existirá violación independientemente que el acceso carnal se haya desarrollado con
violencia.

Lo mismo señalan Del Río y Bajo Fernández, descartando la posibilidad de que la violación
sea un medio para el robo. Quizás por esta razón el Código Penal español anterior a 1995,
procedente directamente de 1848 sancionaba el caso en que el robo “fuere acompañado” de
violación, porque, en puridad, no puede exigirse ninguna otra vinculación más estrecha entre
robo y violación.

Bajo Fernández, asimismo, destaca que la relación entre robo y violación implica no sólo
una conexión en el tiempo y en el espacio, sino también un propósito inicial de robar y, por
ello, existiendo esta finalidad, puede resultar indiferente que la violación preceda o se realice
al mismo tiempo o después del apoderamiento. Pero si la voluntad de robar surge después de
la violación no debe aplicarse el delito complejo, Así, se ha fallado en España que cuando la
violación es anterior al robo y existe una idea posterior de robar, se castigan ambos delitos
independientemente.

Vives corrobora este aserto, aunque es más tajante en sus juicios: “entre la violación y el
robo no cabe imaginar ninguna clase de conexión típica. Por ello el legislador se limita a exigir
una simple relación espacio-temporal de acompañamiento”.

c. Robo con retención

La primera hipótesis del artículo 433 Nº 2 del Código Penal que contiene las formas
calificadas aunque menos graves que las anteriores, de robo. Se verifica el delito cuando “las
víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día”.

La retención constituye una privación de libertad, mientras que la expresión “bajo rescate”
alude a un precio por la libertad de la víctima.

208
 Ortiz asegura que se trata de un delito de peligro y por ello, lo entiende satisfecho sin
necesidad que el rescate se cobre.

El principal problema advertido por la doctrina es el concurso con el delito de secuestro,

sustracción de menores o detenciones ilegales (artículos 141, 142 y 148 del Código Penal).
Etcheberry señala que si no existe apropiación, haya o no retención, no existirá el delito
complejo.

El Código Penal español anterior a 1995 contenía una disposición parecida, sancionan el
robo con violencia o intimidación en las personas cuando se hubieren “tomado rehenes” para
facilitar la ejecución del delito o la fuga del culpable.

En el derecho comparado se han establecido otras formas de robo calificado que superan
nuestras previsiones. El Código Penal español anterior a 1995 castigaba el robo con violencia
o intimidación en las personas cuando “con motivo u ocasión del robo se infieran torturas”
(artículo 501 Nº 3). El Código Penal francés de 1992 sanciona como tipo agravado de robo
cuando el robo acompaña o sea seguido de violencias que hayan entrañado la muerte,
proveniente de torturas o actos de barbarie (artículo 311-10).

6. El robo por sorpresa

Esta figura fue introducida por la Ley Nº 11.625, de 1954, sobre Estados Antisociales.
Etcheberry plantea que, con anterioridad, el proceder “por sorpresa” era considerado sólo
una circunstancia agravante del robo con violencia. Hoy en día se trata de una forma
autónoma de robo.

Señala el inciso 2º del artículo 436 que “se considerará como robo y se castigará con la
pena de presidio menor en su grado medio a máximo, la apropiación de dinero u otras
especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando
riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento
o confusión”.

Debe recalcarse que la Ley Nº 17.727, de 1972 elevó la pena de esta figura que era la
misma del robo simple del inciso 1º y perfeccionó la redacción de los objetos del delito.

209
 Labatut agrega gráficamente que este delito ocupa una posición intermedia entre el hurto
y el robo. Nuestra impresión es que su posición intermedia provoca más problemas que
beneficios y dificultades

Concordando con Etcheberry, el empleo de la voz “apropiación” nos conduce a requerir la

concurrencia de los requisitos básicos de tales figuras, establecidos en el artículo 432 del
Código Penal.

El delito puede ser desglosado en dos figuras diferentes:

a. La primera consiste en obrar “por sorpresa”. Etcheberry realiza una ardua labor
para circunscribir esta forma de actuación señalando que “el factor esencial de esta
forma delictiva es el debilitamiento de la defensa privada que proviene del hecho
de que la víctima es cogida desprevenida”. Sin embargo, agrega que no debe existir
clandestinidad, porque se procede abiertamente y la víctima advierte lo que ocurre,
aunque no puede reaccionar es debido a lo rápido e inesperado del ataque. Y
agrega que este estado de desprevención debe ser calculado por el hechor, sea que
lo haya procurado o aprovechado.

Se ha fallado, por ello, que quien obra cuando una víctima se encuentra dormida, no
actúa súbitamente, cogiendo desprevenida a la víctima, porque “quien duerme no
advierte lo que pasa en derredor suyo y los trajines que se hagan en su ropa no
constituyen de manera alguna signos o maniobras de violencia”.

Esto es lo que la doctrina y nuestra jurisprudencia denomina como “rapiña” o

“arrebatamiento”. Así, se ha fallado en nuestro país que quien, habiendo ingresado
súbitamente a un microbús, arrebata el dinero y el rollo de boletos desde el
accesorio próximo al chofer, comete un “acto de rapiña, que nuestra legislación
tipifica y sanciona como delito de robo por sorpresa, en el inciso final del artículo
436 del Código Penal”.

Sin embargo, tampoco debe alcanzarse el grado de violencia, aunque, como hemos
apreciado, esta se haya muy ampliamente definida por el artículo 439. Así por
ejemplo, se ha fallado en Chile que quien afirma “me tiraron la gargantilla que
llevaba puesta al cuello provocándome una erosión en el pecho", no lude a
violencia y por ello, el sentenciador afirma que “resulta evidente que el procesado
no usó violencia en contra de la ofendida, sino que se limitó a tirar de la gargantilla,
210
 a raíz de lo cual le causó un rasguño o erosión”. Lo mismo se ha fallado en el caso
del tirón violento de un bolso, de manera sorpresiva, desde atrás, toda vez que la
violencia existente no llega a los límites exigidos para que se configure el robo
simple o alguna de las figuras calificadas.

Aunque se ha criticado por la doctrina (Vives, en concreto) el Tribunal Supremo español ha

sostenido reiteradamente que el procedimiento del “tirón”, equivale a la sustracción de la cosa
venciendo la voluntad contraria del perjudicado, ejercida sobre una persona, ha ejercitado
violencia (“tal actuación, siempre supone por súbito, sorpresivo o limpio que sea el tirón y aún
sin la reacción inmediata del que lo sufre, el empleo de fuerza bastante para apropiarse del
objeto que la persona porta convenientemente asido”).

b. La otra forma de comisión del delito es “aparentar riñas en lugares de concurrencia

o hacer otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión”. Etcheberry
señala que el debilitamiento de la defensa de la víctima, a diferencia de la
posibilidad anterior, se produce por distracción de la víctima o la dificultad que tiene
para vigilar y proteger sus pertenencias debido al agolpamiento o confusión.

Nuestra posición respecto del robo con fuerza es que el legislador ha considerado como
figura independiente de robo una variante de hurto, que hace extremadamente difícil
su conceptualización. A nuestro juicio, toda figura de robo con violencia o intimidación
necesita, como presupuesto típico, algún grado de acometimiento físico o fuerza
material para configurarse. Precisamente, esto es lo que se da en los procedimientos
de “tirón” o “lanzazo”, como es conocida la figura vulgarmente en nuestro país. Ya se
ha fallado por la misma Corte Suprema en nuestro país, al respecto, que “arrebatar
por sorpresa constituye evidentemente una acción violenta”. De tal manera, tratar de
visualizar alguna forma de violencia de menor entidad no crearía una figura
independiente y sería extremadamente artificial. Una forma que avizoramos para
plantear modificaciones, y aquí discrepamos de lo señalado por Etcheberry, es el grado
de actividad, en el sujeto activo que configuraría un plus de injusto sancionable más
duramente. Ello parece ser vislumbrado en la frase final “u otras maniobras”, que
entrega al sujeto activo la ejecución de comportamientos que permitan captar la
atención del pasivo y lograr apropiarse de los objetos que este lleva consigo. A nuestro
juicio, por ende, el aprovechamiento de la distracción del sujeto pasivo, no ocasionada
por el agente, no podría configurar el delito en comento.

211
7. La extorsión

La extorsión se encuentra establecida en el artículo 438 como una forma de robo con
violencia e intimidación. Como reconoce Etcheberry, el delito está reglamentado en
forma bastante pacta y restringida, sin cubrir en su totalidad el vasto campo del delito
que la doctrina conoce generalmente con el nombre francés de “chantage”. Rodríguez
Devesa, al trazar las evolución de este delito, ha expresado, que las legislaciones que
ingresan a la extorsión como figura de robo siguen el modelo francés, como el modelo
español hasta entes de 1995 y el nuestro.

El Código Penal español de 1995 sanciona al que “con ánimo de lucro, obligare a otro,
con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio
de su patrimonio o del de un tercero...”..

El artículo 312-1 del Código Penal francés de 1992 describe la extorsión como “el
hecho de obtener por la violencia, la amenaza de violencia o coacción la firma, un
compromiso, una renuncia, la revelación de un secreto, el envío de fondos, valores o u
bien cualquiera”. Sin perjuicio de ello, describe el chantaje en el artículo 312-10 como
“el hecho de obtener, en amenaza de revelar o de imputar hechos que puedan atentar
contra el honor y la consideración, una firma, un compromiso, una renuncia, la
revelación de un secreto, el envío de fondos, valores o de un bien cualquiera”

El artículo 168 del Código Penal argentino reprime al que “con intimidación o
simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar,
enviar, depositar o poner a su disposición o la de un tercero, cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurídicos”.

Ahora bien, nuestro Código Penal en el citado artículo 438 sanciona al que “para
defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar
un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero”.

Nuestra figura se origina en el artículo 430 del Código Penal español de 1848, aunque
este último precepto, al igual que sus sucesores hasta el artículo 503 del Código
anterior al de 1995, señalaba que al culpable de este delito se le castigaría como
“culpable de robo”.

212
 Tradicionalmente, según se ha afirmado por la doctrina, el delito de extorsión es un
atentado contra el patrimonio, aunque aparece revestido o mediado como una ofensa
contra la libertad. Esta es la opinión de Leyton y Ortiz en Chile, Robledo Villar en
España y la de la jurisprudencia argentina.

En España, se hizo corriente pensar que se trataba de una figura híbrida de robo con
violencia o intimidación en las personas y defraudación, conjugando la vis, absoluta o
compulsiva, con las maquinaciones propias de la estafa.

a. Los elementos del tipo de la extorsión

i. La acción: La acción típica en este delito consiste en obligar a otro, mediante

violencia o intimidación, a suscribir, entregar u otorgar determinados
documentos. Como afirma Etcheberry, los conceptos de violencia o intimidación
son idénticos a los usados en el delito de robo ya analizado y, por esa razón, a
su juicio, “se trata de coaccionar al sujeto pasivo, de forzarlo a ejecutar ciertos
actos”, aunque, como bien matiza Leyton, la coacción no puede alcanzar términos
tales que pueda hacer nacer una circunstancia eximente de responsabilidad.
Basta con una situación de temor capaz de obligar a la víctima a un acto de
disposición patrimonial. En Argentina, se ha exigido que la intimidación tenga un
carácter atemorizante y destinada a obrar sobre la voluntad del destinatario para
decidirlo, conforme a la del agente, a efectuar la prestación perjudicial para su
patrimonio.

Nos llama la atención que, teniendo este delito una finalidad defraudatoria que
analizaremos, no se haya incorporado expresamente el concepto ficto de
violencia o intimidación que sí aparece en el artículo 168 del Código Penal
argentino (“simulando autoridad o falsa orden de la misma”).

Nada se ha dicho, por otra parte, si la violencia o intimidación alcanzan los

límites establecidos por el artículo 433.

“Suscribir” debe entenderse firmar; de modo que aparezca como una disposición
voluntaria, sea que haya sido escrito o no por quien lo firma y aunque el
documento que contenga la firma haya sido declarado nulo, como sentenció la
jurisprudencia francesa; “otorgar”, está referido al hecho de extender el
documento ante autoridad competente, aunque para otros, como Etcheberry,
213
 basta con redactarlo; “entregar”, significa “pasar materialmente el título o
abandonarlo al hechor” v.gr. cuando se entrega un paquete de acciones y no se
precisa que quien lo entrega sea el mismo que lo haya suscrito u otorgado.
Etcheberry señala que la figura de la entrega de un documento es sólo un caso
especial de robo, ya que el robo con violencia o intimidación contiene, dentro de
sus hipótesis, la de “entregar” o “manifestar”. Por esa razón, Rodríguez Devesa
asegura que la hipótesis de la entrega es superflua.

Labatut y Del Río señalan que, ante la limitación de los verbos rectores señalados,
no comete el delito quien obliga a “destruir” uno de los documentos. Etchebery
señala que una conducta de destrucción como la descrita sólo podría ser
sancionada acudiendo al Nº 5 del artículo 470 del Código Penal, figura que
sanciona al que comete defraudaciones “sustrayendo, ocultando, destruyendo o
inutilizando un documento”. Recuérdese que el inciso 2ª del artículo 168 del
Código Penal argentino sanciona al que “por los mismos medios (ya señalado en
el inciso 1º) o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de
obligación o de crédito”. Además, debe hacerse presente que el legislador español
de 1995 ha suprimido la enunciación limitante de verbos rectores y lo ha
reemplazado por una que permita incluir una gama más amplia de conductas que
puedan ser tipificadas como extorsión.

ii. El objeto del delito: Se ha establecido expresamente en el texto del artículo 438
que el objeto material del delito es un documento público o privado, con
contenido patrimonial (“que importe una obligación estimable en dinero”). Por ello
es que Etcheberrry y Leyton señalan que obligar a suscribir un documento en
blanco no constituye delito, porque no se contiene en él una obligación estimable
en dinero, aunque podría sostenerse que la extorsión está frustrada (así, por
ejemplo, se ha fallado en Argentina). Del Río se refiere al objeto como un
instrumento público o privado que importa una obligación estimable en dinero.
Incluso en Argentina, donde la redacción sólo se refiere a “documentos que
produzcan efectos jurídicos”, la jurisprudencia ha estimado que se trata de
efectos jurídicos patrimoniales.

iii. Elementos subjetivos: El delito requiere de la concurrencia del dolo. La

jurisprudencia francesa ha señalado que este dolo importa la “conciencia de
obtener por la fuerza, la violencia o la coacción algo que no podría ser obtenido
libremente”. Además, de acuerdo a nuestra doctrina, es necesario que la figura
214
 persiga una finalidad defraudatoria. Etcheberry señala que tal finalidad indica “el
designio de causar un perjuicio ilegítimo en el patrimonio ajeno mediante
conductas de carácter inmaterial”. Leyton, por su parte, lo define como “la
intención de obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero mediante
el perjuicio irrogado al patrimonio ajeno”. Bajo Fernández nos señala que este
sería un “delito de resultado cortado” dado que esta finalidad no es un elemento
del tipo sino un fin más allá de la descripción legal.. Por ello es que la doctrina
extranjera exigía mayoritariamente la existencia de un ánimo de lucro (Rodríguez
Devesa, Bajo Fernández). El Código Penal español de 1995 ha reemplazo esta
finalidad por la producción de un perjuicio patrimonial, lo que a juicio de Robledo
Villar, encierra un mayor contenido semántico y permite abarcar los patrimonios
diferentes a los del sujeto pasivo.

b. Las diferencias con otras figuras delictivas

Si bien la voluntad del legislador fue asimilar el delito de extorsión al de robo para los
efectos de la penalidad (“ será castigado como culpable de robo”), no es menos cierto que
entre ambas figuras existen múltiples diferencias. La diferencia entre ambos delitos (que ,
como hemos señalado, no tiene lugar en el caso de la “entrega” de un documento) son las
siguientes:

i. En el robo, el objeto ha de ser una cosa mueble, mientras que en la extorsión tiene
que ser un derecho incorporado a un instrumento, siendo indiferente que se refiera
a cosas muebles o inmuebles. Bajo Fernández opina lo contrario en este punto, ya
que entiende que los documentos son la materialidad del delito y ellos son muebles.
ii. La extorsión no puede cometerse mediante fuerza en las cosas. La única hipótesis
cercana es la que involucra a la fuerza en las cosas, como la fractura de un mueble,
como un medio intimidatorio.
iii. La extorsión exige un acto de disposición por parte de la víctima consistente en la
suscripción u otorgamiento, sin que se requiera (salvo en la hipótesis anotada) el
desplazamiento físico del documento a manos del sujeto activo. Rodríguez Devesa,
por esta razón, señala que en la extorsión se adelanta el momento consumativo.

En cuanto a las diferencias con la estafa, cabe señalar que tienen en común la exigencia
de un acto de disposición, aunque en las estafa este acto debe tener un contenido
patrimonial, mientras que en la extorsión consiste en suscribir, otorgar o entregar un
documento. Por otra parte, el medio de obtención de la cosa es radicalmente distinto,
215
 porque mientras en la estafa se obtiene mediante engaño, en la extorsión se consigue
mediante violencia o intimidación.

9. Estadísticas de robo con violencia

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION

FRECUENCIAS Y TASAS DE DENUNCIAS

Primer semestre Primer semestre Variación
1998 1999 ´98/99´
Robo con
fuerza 7.015 9.828 40.1%
Tasa cada
100000 47,4 65,5 18,1
habitantes
Fuente: Informe Ministerio del Interior. 1999
Durante el primer semestre de 1999, el robo con
Nota: violencia
o intimidación aumentó em 18.1% denuncias más cada cien mil
habitantes 40.1%
respecto a igual periódo de 1998. En términos absolutos esto
equivale a 2.813
casos.
En cuanto a la variación experimentada durante el segundo
trimestre, respecto
del primer trimestre del presente año, se registró un aumento de
4.8 denuncias
más cada cien mil habitantes 15.9%. Es decir, 724 denuncias
más.

216
EVOLUCION DE LAS TASAS DE DENUNCIAS POR ROBO CON VIOLENCIA

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Diferencie delitos contra el patrimonio y delitos contra la propiedad

2. Defgina hurto

3. Señale los elementos del hurto

217
 4. Defina esfera de resguardo

5. Señale las teorías más comúnmente aceptadas sobre la consumación

del hurto

6. Defina hurto agravado

7. Señale en qué consiste la expresión “con ocasión” empleada en el

artículo 433 del Código Penal.

8. Defina extorsión.

9.

218