Derecho Admision

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Voces: ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA ~ BARRIO PRIVADO ~ CLUB DE CAMPO ~

CONYUGE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO DE ASOCIACION ~ DERECHOS DEL CONYUGE ~
DIRECTORIO ~ DISCRIMINACION ~ INDEMNIZACION DE LAS CONSECUENCIAS NO
PATRIMONIALES ~ LEGITIMACION PASIVA ~ MATRIMONIO ~ PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD
~ RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ TEORIA DE LA
DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

Fecha: 29/07/2009
Partes: G., E. y otro c. Altos Los Polvorines S.A. y otros
Publicado en: DFyP 2009 (octubre) , 259, con nota de Carlos A. Ghersi;
Cita Online: AR/JUR/24141/2009
Hechos:
El socio de un club de campo se divorció de su primera esposa. Posteriormente contrajo un nuevo
matrimonio. La sociedad administradora del aludido club denegó en varias oportunidades la admisión como
adherente de la nueva cónyuge, con sustento en la modificación del reglamento de admisión que impedía dicha
admisión en el caso de que el anterior cónyuge subsistiera como asociada. El juez de primera instancia rechazó
la acción de daños y perjuicios deducida. La Cámara condenó en forma solidaria a los miembros del directorio
que habían intervenido en la apuntada modificación, a abonar a los actores $ 60.000 en concepto de daño moral
ocasionado por un acto discriminatorio.
Sumarios:
1 . Corresponde responsabilizar en forma solidaria a los directores de la sociedad administradora de un club de
campo, que participaron en la reunión de directorio en la cual se decidió que los cónyuges en segundas nupcias
de los socios, no podrían ser admitidos como adherentes mientras el anterior cónyuge subsista como asociado,
por los daños y perjuicios ocasionados a un socio y a su nueva esposa en virtud del reiterado rechazo de su
pedido de admisión ya que, los demandados intervinieron en la ejecución de un acto de discriminación
encuadrable en el art. 1 de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179).
2 . Debe hacerse lugar a la indemnización por daño moral reclamada por el socio de un club de campo y su
nueva esposa como consecuencia del rechazo de la solicitud de admisión de ésta como adherente si, dicha
decisión se fundó en un acto discriminatorio ya que, frente a una acción antijurídica lesiva del derecho a la
dignidad y a la consideración social, debe tenerse por probado in re ipsa el perjuicio extrapatrimonial.
3 . Los socios y los controlantes de la sociedad son los únicos legitimados pasivos de la acción prevista en el art.
54, tercer párrafo, de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).
4 . La acción establecida en el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) no puede
ser utilizada para imputar responsabilidad a los administradores societarios porque, no es necesario declarar
inoponible la personalidad jurídica de la sociedad para responsabilizar a quienes la gestionan.
Texto Completo:
2ª Instancia. — Buenos Aires, julio 29 de 2009.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Heredia dijo:
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1°) Los cónyuges E. J. G. y A. T. de G. promovieron la presente demanda (causa n° 71.860/99, según la

numeración de primera instancia) a fin de que, en los términos del art. 54, última parte, de la ley 19.550, se
condenara a los demandados al pago de $ 100.000, con más sus intereses, en concepto del daño moral que
afirmaron haber sufrido como consecuencia de diversos actos de discriminación que entienden imputables a los
encartados, y que encuadrarían en lo dispuesto por el art. 1° de la ley 23.592 (fs. 404/423).
Sucesivamente, y por razones que no interesa destacar, dichos cónyuges promovieron otra demanda (causa
n° 101.768/99, según referida numeración) fundada en los mismos hechos y con igual objeto, pero por la suma
de $ 150.000 e intereses, y con leve variante respecto de los sujetos demandados.
Ambos procesos fueron posteriormente acumulados por decisión de esta Sala, tramitando de ahí en más en
forma unificada (véase resolución de esta Sala de fs. 1543/1554 -copia en 1391/1403- y agregación material del
escrito inicial de la causa n° 101.768/99 en fs. 1436/1456 del sub lite).
La sentencia de primera instancia dictó sentencia rechazando la pretensión de los actores, con costas por su
orden (fs. 2929/2949).
Contra esa decisión apelaron tanto los demandantes (fs. 2952), como los demandados (fs. 2955, 2958 y
2960). Los primeros expresaron agravios respecto de la cuestión de fondo decidida por el fallo recurrido (fs.
2976/2989), con críticas que fueron resistidas por los segundos en fs. 3004/3011 y 3014/3021. En cambio, los
demandados circunscribieron sus quejas al modo en que fueron impuestas las costas, y uno de ellos se agravió,
además, porque el fallo apelado omitió examinar el pedido de que los actores fueran sancionados en los
términos del art. 45 del Código Procesal (fs. 2967/2968, 2990/2996 y 2998/3001); estos últimos
cuestionamientos obtuvieron sendas respuestas de los demandantes en fs. 3027/3028 y 3030/3031.
2°) Por evidentes razones de orden en la exposición, corresponde examinar en primer lugar el recurso de la
parte actora, para lo cual resulta imprescindible, ante todo, recordar cuáles fueron los hechos que dieron origen a
la controversia que no se encuentran controvertidos o han quedado debidamente probados.
(a) E. J. G. contrajo primeras nupcias con la señora G. C.. Durante la vigencia de ese matrimonio ambos
compraron a "Altos de los Polvorines S.A." un lote sito en el club de campo "San Jorge Village", complejo
urbanístico este último cuya administración correspondía a la enajenante (conf. boleto de compraventa de fs.
5/16). En ese lote el matrimonio G.-C. construyó su vivienda familiar.
(b) La adquisición del referido inmueble convirtió a E. J. G. en accionista de "Altos de los Polvorines S.A."
(art. 8° del estatuto social; fs. 40) y, a la vez, en socio "activo" del club de campo a los fines del disfrute de las
áreas comunes cuyo dominio está en cabeza de esa sociedad. Por su lado, y a iguales efectos, la señora Copello,
en su carácter de cónyuge, adquirió la condición de socia "adherente", con el consiguiente derecho, al igual que
su entonces esposo, para "...Hacer uso de las instalaciones, bienes y servicios sociales..." (arts. 23 y 27 del
"Reglamento de Copropiedad y Administración"; fs. 155 y 156).
(c) Con posterioridad a la adquisición precedentemente reseñada, la firma "Casas Nuevas Sociedad
Anónima" compró otra de las propiedades sitas en el mencionado club de campo (conf. escritura de fs. 178/211).
Cabe observar que esta sociedad comercial había sido constituida, conjuntamente con otra persona, por el señor
E. J. G., suscribiendo este último acciones representativas de la mitad del capital social (fs. 219). Fue como
representante de "Casas Nuevas Sociedad Anónima" que suscribió la escritura de adquisición inmobiliaria
respectiva (fs. 184).
Por esta adquisición el señor G. también fue aceptado como socio "activo" (beneficiario) del club de campo
(art. 23 del "Reglamento de Copropiedad y Administración"), extremo que surge de distintos documentos (fs.
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300 y 580 vta.).

(d) El matrimonio de E. J. G. y G. C. fue disuelto por una sentencia de divorcio vincular dictada el día
8/9/95 (fs. 261), disponiéndose en cuanto a los bienes gananciales que el inmueble comprado por ambos en el
club de campo "San Jorge Village" se vendería, dividiéndose por mitades el precio que se obtuviera (fs. 257).
(e) Aproximadamente un año después, el 20/9/96, el señor G. contrajo nuevas nupcias con la señora Adriana
Teresa Tenerani, quien también era divorciada (fs. 265) y había residido en el mismo country durante su primer
matrimonio.
Ambos comenzaron a convivir habitando el inmueble, también sito en el club de campo "San Jorge Village"
que, como se recuerda, había adquirido la firma "Casas Nuevas Sociedad Anónima".
(f) Invocando su reciente matrimonio con G., la señora T. solicitó su admisión en la calidad de socia
"adherente" que la reglamentación del country reconocía a los cónyuges de quienes eran socios "activos" (conf.
solicitud de julio de 1996, fs. 741/742).
Esa solicitud de admisión fue, empero, rechazada el 15/10/96 por las autoridades del country, invocando
para ello una modificación al art. XV del Reglamento de Admisión efectuada el día 19/7/96 por el Directorio de
"Altos de los Polvorines S.A." (fs. 742 vta.). Según tal modificación, no habrían de ser admitidas las solicitudes
de cónyuges en segundas o sucesivas nupcias, cuando el cónyuge que revestía la condición de socio al ingresar
originalmente el socio, aun revistiera la calidad de tal en cualquiera de las categorías previstas (fs. 270 y 552
vta.). En otras palabras, en función de esa modificación reglamentaria se le denegó a la señora Tenerani su
incorporación como socia "adherente" porque, siendo cónyuge en segundas nupcias, la ex esposa de E. J. G. (G.
C.) conservaba todavía la condición de socia desde que, aun después de su divorcio, había permanecido
residiendo en el inmueble que había sido asiento del hogar común otrora constituido con aquél.
Frente a ello, el señor E. J. G. remitió a "Altos de los Polvorines S.A." una carta documento solicitando se
dejase sin efecto el rechazo decidido respecto de la admisión de su nueva esposa, y reservando derechos por el
daño moral sufrido por tal actitud negativa (fs. 301/302 y 748/749). Esa carta documento fue, a su vez,
rechazada por "Altos de los Polvorines S.A." (fs. 303 y 750), previa decisión de su Directorio (fs. 563 vta./564).
(g) Tiempo después fue vendida en el marco del pertinente acuerdo de separación de bienes el inmueble que
el matrimonio G.-C. había adquirido en el club de campo "San Jorge Village" (conf. escritura de fs. 333/358).
Esa venta implicó, lógicamente, la de las acciones que, como inherentes a la propiedad, correspondían a sus
titulares en "Altos de los Polvorines S.A.".
Basado en este hecho sobreviniente, el señor G. elevó a las autoridades del country una nueva solicitud de
inscripción de su actual cónyuge, la señora A. T. (fs. 307; 308/310; 730/731; 743/744). Esta nueva solicitud, del
19/3/97, también fue rechazada invocándose lo dispuesto por el ya citado art. XV del Reglamento de Admisión
(fs. 311; 732 y 744 vta.).
Cabe observar que al tiempo de producirse este último rechazo la señora Gloria Copello había suscripto un
contrato de compraventa de otra propiedad dentro del club de campo "San Jorge Village" (fs. 313/331 y nota de
fs. 756).
(h) Teniendo en cuenta estos antecedentes, el señor G. solicitó al síndico de "Altos de los Polvorines S.A."
que convocase a una asamblea de accionistas para que considerase la derogación de la modificación hecha al art.
XV del Reglamento de Admisión, que impedía a su nueva cónyuge acceder a la condición de socia "adherente"
(conf. carta documento de fs. 362; íd. fs. 752).
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Como respuesta a ello, el Directorio de "Altos de los Polvorines S.A." convocó a una asamblea general
ordinaria y extraordinaria que se realizaría el día 22/10/97 (conf. acta de Directorio de fs. 579/581, espec. fs.
5780 vta.), incluyendo en el correspondiente orden del día el tema en cuestión (véase documento de fs. 363 y
edicto de fs. 2101).
Constituida la asamblea en esa fecha y deliberado el tema de referencia, se votó por la derogación de la
resolución del Directorio de fecha 19/7/96 que había modificado el texto del art. XV del Reglamento de
Admisión (fs. 367 y fs. 584/588).
(g) En esa situación el señor G. requirió el 23/10/97, por tercera vez, la incorporación de su cónyuge como
socia "adherente" (fs. 736). El 9/12/97 lo volvió a hacer mediante carta documento (conf. punto 6° del
instrumento copiado en fs. 373), y frente al silencio guardado, una vez más el 27/2/98 a través de una nota
entregada al Directorio de "Altos de los Polvorines S.A." (fs. 736).
Poco después, el Directorio de "Altos de los Polvorines S.A." trasladó dicho requerimiento a la
consideración de la Comisión de Admisión del country (conf. acta de Directorio del 3/4/98, fs. 606 vta.).
Finalmente, al pedido se le dio una respuesta verbal negativa por parte del entonces presidente del Directorio
de "Altos de los Polvorines S.A.", señor Carlos Gómez Alzaga, argumentando la existencia de un
cuestionamiento judicial efectuado contra la asamblea del 22/10/97.
(h) En efecto, uno de los accionistas de esa sociedad anónima, el señor Francisco V. Castro, había
promovido una demanda por impugnación de esa asamblea en cuanto al punto del orden del día 6° referente a la
derogación del art. XV del Reglamento de Admisión (véase copia de la demanda en fs. 1153/1157; y referencias
del acta de Directorio del 12/3/98 en fs. 594/595).
El juicio respectivo, caratulado "Castro, Francisco Vicente c. Altos de los Polvorines S.A. s/sumario", fue
definitivamente fallado por esta Sala, en su anterior integración, por mayoría, mediante sentencia del 30/6/99,
que confirmó la de primera instancia que había rechazado la impugnación asamblearia (fs. 1161/1165 y
1174/1198). El fallo de esta alzada comercial fue expresamente consentido por "Altos de los Polvorines S.A.",
aunque criticando sus fundamentos (fs. 1218/1219).
(i) Entretanto tramitaba y se fallaba dicho juicio promovido por el señor Francisco V. Castro, los cónyuges
G.-T. instaron la presente demanda, que posteriormente fue acumulada a otra sucesivamente planteada por ellos,
tramitando ambas unificadamente a partir de la decisión de esta Sala de fs. 1543/1554, tal como se reseñó en el
considerando 1° de este voto.
Asimismo, en la reunión del Directorio de "Altos de los Polvorines S.A." realizada el 6/5/98, se aprobó el
texto definitivo del Reglamento de la Comisión de Admisión, en cuyo art. 6° se dispuso que se consideraría
como cónyuge a aquella persona con vínculo legalmente formalizado (fs. 607/609).
3°) Como ya se adelantó, los aquí actores demandaron el pago de una indemnización por el daño moral que
afirmaron haber sufrido al ser objeto de actos de discriminación que imputaron a los demandados.
Si bien la pretensión fue propuesta respecto de un mayor número de demandados (fs. 404/405), finalmente la
litis se trabó con las siguientes personas:
1. Carlos Gómez Alzaga, en su carácter de Presidente de "Altos de los Polvorines S.A." (fs. 404 y 1436;
contestación de demanda de fs. 1247/1270).
2. Los integrantes del Directorio de "Altos de los Polvorines S.A.", señores Edgar Castro, Tomás Grondona,
Juan Sanz y Raúl Morales (fs. 404 y vta. y 1436 y vta.; contestación de demanda de fs. 1125/1133).
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3. Daniel Ruas, integrante de la Comisión Fiscalizadora de la citada sociedad (fs. 404 vta. y 1436 vta.;
4. Los miembros de la Comisión de Admisión de "Altos de los Polvorines S.A.", señores Diego González
Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo Sibbald y Pablo González Balcarce (fs. 404 vta./405 y 1436 vta.;
5. Francisco V. Castro, por su condición -según los actores- de cómplice de los anteriores demandados (fs.
405 y 1436 vta.; contestación de demanda de fs. 449/478).
En los escritos constitutivos la parte actora señaló expresa y reiteradamente que la acción indemnizatoria que
entablaba era la prevista por el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550 (fs. 404, 411, 419, 420 vta.; y fs. 1436,
1437 y 1451 vta.), y que los demandados habían utilizado la personalidad jurídica de "Altos de los Polvorines
S.A." para llenar una finalidad extrasocietaria, como fue la de discriminar al matrimonio G.-T. impidiéndole el
ejercicio de su derecho constitucional de asociarse con fines útiles (art. 14 de la Constitución Nacional),
colocándose aquéllos, mediante esa conducta, en la hipótesis prevista por el art. 1° de la ley 23.952.
Es de observar que en ningún pasaje de los escritos de demanda aludieron los actores, o siquiera insinuaron,
haber entablado una acción de responsabilidad basada en lo dispuesto por los arts. 59, 274 y 279 de la ley
19.550. Tales normas no fueron siquiera citadas en los escritos constitutivos. Antes bien, cabe reiterarlo con las
propias palabras de los actores, lo solicitado por ellos fue que los demandados fueran condenados "...por haber
participado en la ilegítima conducta descripta por el art. 54 in fine de la ley 19.550..." (fs. 405 y 1437).
Asimismo, cabe poner especialmente de relieve que en ninguno de los escritos de inicio los actores dijeron
entablar demanda contra los sujetos indicados en su condición de "socios" o "controlantes" de "Altos de los
Polvorines S.A.". Por el contrario, requirieron que la demanda les fuera "...notificada en el domicilio donde
todos ellos desempeñan sus funciones, como directores, síndicos y miembros del "Comité de Admisión" del San
Jorge Village, esto es, en la...sede social de "Altos de los Polvorines S.A."..." (fs. 405 y 1437) y, como episodios
representativos de la discriminación de la que afirmaron haber sido objeto, mencionaron diversos actos
cumplidos por los demandados en el ejercicio, precisamente, de las funciones desempeñadas como directores,
síndicos o miembros del Comité de Admisión (vgr., modificación del 19/7/96 realizada por el Directorio al art.
XV del Reglamento de Admisión; reiterados rechazos de la Comisión de Admisión; etc.), o bien omisiones que
encuadraron dentro del mismo marco de actuación profesional (vgr., no haber acatado inmediatamente la
decisión de la asamblea de accionistas del 22/10/97 que derogó la apuntada modificación del Reglamento de
Admisión, en contradicción con el art. 245 de la ley 19.550 -fs. 414 vta. y 1444-).
Por lo demás, la verificación de que los actores no trajeron a juicio a los accionados por su condición de
"socios" o "controlantes" de "Altos de los Polvorines S.A.", se corrobora claramente en el siguiente párrafo de
las demandas: "...En el caso de autos, las ilegítimas actuaciones que se reprochan, provenientes del directorio de
Altos de los Polvorines S.A. han sido realizadas a nombre de esa sociedad, mediante "actuaciones" de ese
órgano o de supuestos organismos, como la "Comisión de Administración" del country "San Jorge Village",
administrado por dicha sociedad, que, se reitera, nunca podrían haberse llevado a cabo si los síndicos de "Altos
de los Polvorines S.A." hubieran cumplido con las obligaciones previstas en el art. 294 de la ley 19.550..." (fs.
419 vta. y 1451 vta.).
En fin, tal comprensión de las cosas, es inclusive mantenida por los actores en su memorial de agravios,
donde afirman, en cuanto a las personas demandadas y la función desempeñada por ellas, que "...esta acción se
dirigió no solamente contra los miembros del directorio de "Altos de los Polvorines Sociedad Anónima", sino
también contra el comité de admisión de dicha firma..."; y que lo que se persigue es "...el resarcimiento por los
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perjuicios generados por el dictado de una norma claramente arbitraria, discriminatoria y fraudulenta por parte
del directorio de Altos de los Polvorines S.A., su aplicación por el Comité de Admisión..." (fs. 2977).
En fin, de manera concluyente, a fs. 2984 vta. los actores afirmaron que la responsabilidad que persiguen,
por la vía del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, tiene en cuenta a "...todos los demandados, en tanto
integrantes del directorio de la sociedad "Altos de los Polvorines S.A. ...".
4°) La precisión de quiénes son los demandados en autos, y cuál fue concretamente el objeto y fundamento
de la acción indemnizatoria promovida contra ellos en ambas demandas, permite realizar las siguientes
consideraciones aclaratorias.
(a) A mi modo de ver, incurrió la sentencia apelada en incongruencia cuando, al examinar la situación del
Presidente y demás integrantes demandados del Directorio de "Altos de los Polvorines S.A.", lo hizo a partir de
las reglas contenidas en los mencionados arts. 59 y 274 de la ley societaria (fs. 2939/2941).
Como se dijo, esos preceptos legales no dieron sustento a las demandas de fs. 404/423 y 1436/1456.
Consiguientemente, la responsabilidad imputada a los citados accionados no podía ser examinada desde la
perspectiva de esas especiales normas societarias. Las demandas, cabe reiterarlo, tuvieron estricto fundamento
en el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, a fin de hacer efectiva la responsabilidad prevista por el art. 1° de
la ley 23.952, y no otra cosa.
La incongruencia en que incurriera el fallo apelado se evidencia a poco que se repare en que la acción de
responsabilidad fundada en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, resulta una vía completamente distinta de la
autorizada por el art. 54, tercer párrafo, de la misma ley. Aunque pueden ellas complementarse, no cabe
confundirlas, y menos entender que deducida la citada en último término, pueda iura novit curia interpretarse
también promovida la otra.
En efecto, como lo explica Molina Sandoval, se trata de dos acciones diversas, que tienen ribetes probatorios
disímiles y cuestiones fácticas que, aunque pueden estar conectadas en algunos puntos, no son asimilables. Las
posibilidades son distintas según cual sea la acción indicada; en un caso se puede negar la condición de
administrador, con lo que cae la responsabilidad de acreditarse ello; en el otro la condición de socio o
controlante. De tal suerte, promovida una de tales acciones, no puede de oficio el juez introducir la otra, pues la
aplicación de la regla iura novit curia no es fundamento bastante para agregar acciones o defensas que las partes
no han propuesto, ya que ello viola el derecho de defensa en juicio -art. 18 de la Constitución Nacional- (conf.
Molina Sandoval, C., La desestimación de la personalidad jurídica societaria, Buenos Aires, 2002, p. p. 143, n°
61; Ferrer, G., La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas y la inoponibilidad de la persona
jurídica en la relación de empleo en negro, RDPC, t. 2000-1 (Sociedades Anónimas), p. 203, espec. cap. IV;
Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 732).
(b) Por otra parte, aunque es común ver en algunos fallos y comentarios de doctrina la cita de los arts. 59 y
274 de la ley 19.550 dentro del marco o con relación a la acción prevista por el art. 54, tercer párrafo, de esa
misma ley, lo cierto es que esta última, autónomamente considerada, no es hábil por sí misma para
responsabilizar a administradores societarios en la condición de tales.
Ello es así, porque como lo expuse al votar la causa "Merlo, Juan Manuel c. Ponce, Diego Martín y otros
s/despido", sentencia del 25/2/08, el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550 consagra una acción cuyo efecto es
imputar directamente a ciertos sujetos la responsabilidad civil derivada de una actuación de la sociedad que el
legislador reputa contraria a derecho (por perseguir fines extrasocietarios, o ser un mero recurso para violar la
ley, el orden público o la buena fe, o bien frustrar derechos de terceros). Y para lograr ese efecto, la acción se
vale de un vehículo determinado, a saber, la declaración de la inoponibilidad de la persona jurídica societaria
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(no del tipo social, como alguna doctrina ha creído).

Pues bien, los sujetos sobre quienes se puede cernir esa imputación diferenciada de responsabilidad son,
según los expresos términos de la ley, exclusivamente dos: los "socios" y los "controlantes" de la sociedad.
Tales son los únicos legitimados pasivos de la acción indicada en la propia letra del art. 54, tercer párrafo.
La comprensión de la palabra "socios", referida en primer término por la norma, no ofrece dificultades
interpretativas. Se trata de aquellos que han hecho posible la actuación ilegítima o extrasocietaria, sin importar
si son mayoritarios o minoritarios, en tanto la responsabilidad de los "socios" puede verificarse tanto por acción
como por omisión (conf. Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 722); y sin importar si son controlantes o no, como
también lo ha advertido mayoritariamente la doctrina (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades, Buenos Aires,
1998, ps. 1033/1034, n° 4.5; Martorell, E., Los grupos económicos y las sociedades, Buenos Aires, 1991, p. 27;
Fortín, P., Reflexiones sobre el control (o dominio) de sociedades, ED 138-867; López Raffo, F., El corrimiento
del velo societario – Alcances del art. 54, último párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires,
2005, p. 131. Distinguiendo la situación de los socios minoritarios, véase: Cabanellas de las Cuevas, G.,
Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 1994, t. 3, ps. 98/99).
En cuanto a los "controlantes", que son los sujetos referidos en segundo término por el art. 54, tercer párrafo,
se entiende por tales quienes ejercen sobre la sociedad un control "interno" e "indirecto" o por interpósita
persona (ya que el control interno directo vincula conceptualmente al socio, y su situación, entonces, está
aprehendida por el caso de legitimación pasiva citado anteriormente), y también a quienes ejercen sobre la
sociedad un control "externo" por vínculos contractuales o relaciones económicas determinadas, de conformidad
con lo previsto por el art. 33 de la ley 19.550 (conf. López Raffo, F., ob. cit., p. 133; Roitman, H., ob. cit., t. I,
ps. 724/726; Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 137; Cabanellas de las Cuevas, G., ob. cit., t. 3, p. 99).
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe excluir como eventuales sujetos pasivos de la acción de imputación
regulada por el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, a los "administradores" o "representantes" de la sociedad
(conf. Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 749; López Raffo, F., ob. cit., p. 134; Vitolo, D., Sociedades Comerciales –
Ley 19.550 comentada, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 610; Fernández, R., Gómez Leo, O. y Balbín, S., Tratado
teórico-práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2008, t. V-A, p. 277). Es que los administradores o
representantes no pueden ni siquiera ser catalogados como controlantes, ya que son órganos de la sociedad,
siendo claro, por ello, que no hay que descorrer el velo de la personalidad jurídica para llegar a ellos (conf.
López Raffo, F., ob. cit., p. 134). Dicho con otras palabras, el tema de la responsabilidad de los administradores
cae fuera del campo de aplicación del disregard, entre otras cosas, porque no es necesario declarar inoponible la
personalidad jurídica para demandar responsabilidades a quienes gestionan la sociedad (conf. Boldó Roda, C.,
Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Pamplona, 1977, p. 118, nota n° 85).
5°) Las consideraciones aclaratorias realizadas precedentemente, brindan apoyo, a su vez, a las siguientes
reflexiones.
(a) Si la acción regulada por el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, no tiene ni puede tener como
legitimados pasivos a administradores societarios, mal hizo la parte actora en demandar con ese específico
fundamento normativo al Presidente y demás directores integrantes del órgano de representación de "Altos de
los Polvorines S.A.".
La acción de responsabilidad contra esos sujetos, fundada -como lo fue- en el carácter de administradores
sociales, debió encausarla por la vía de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, máxime ponderando que la
"...violación a la ley..." aludida por la norma citada en último término debe entenderse en un sentido amplio, esto
es, como violación a cualquier ley en sentido lato (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 98), por lo que,
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entonces, nada impedía considerar aprehendido el supuesto reglado por el art. 1° de la ley 23.952. En verdad, tal
como lo observa Vítolo, acudir al recurso de la desestimación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica es
una sanción extrema que sólo puede operar en los casos específicos determinados por el legislador, siendo
inclusive muy peligroso para sancionar o responsabilizar a directores o administradores, cuando están al alcance
normas especiales como los citados arts. 59 y 274 de la ley societaria (conf. Vítolo, D., ob. cit., t. I, p. 625).
(b) No puede brindarse una conclusión distinta a la anterior si el problema se examina, no ya desde la
perspectiva del Presidente y demás directores integrantes del órgano de representación de "Altos de los
Polvorines S.A.", sino poniendo la mira en el señor Daniel Ruas, que fuera integrante de la Comisión
Fiscalizadora de esa sociedad y participante, en esa condición, de la reunión de directorio del 19/7/96 que
modificó el texto del art. XV del Reglamento de Admisión.
Es que la Comisión Fiscalizadora de que se trata fue instituida según el estatuto social como Sindicatura en
los términos del art. 290 de la ley 19.550 (fs. 70), por lo que sus integrantes son necesariamente responsables
según lo previsto por el citado art. 274, al cual expresamente remite el art. 298 de la ley societaria.
Al ser ello así, por las mismas razones que la vía del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, no puede ser
utilizada para imputar responsabilidad a administradores societarios, así tampoco puede ser aplicada para
responsabilizar a síndicos integrantes de la Comisión Fiscalizadora.
Luego, mal hizo también la parte actora en demandar el señor Daniel Ruas con base en dicho art. 54, pues su
responsabilidad debía ser perseguida por aplicación de los arts. 59, 274 y 298 de la ley 19.550, sin acudir al
recurso de la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de "Altos de los Polvorines S.A.".
(c) Como se recuerda, también fueron demandados ciertos integrantes de la Comisión de Admisión de "Altos
de los Polvorines S.A." (señores Diego González Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo Sibbald y Pablo
González Balcarce), en cuanto tales y no como socios.
Respecto de estos demandados cabe decir aquí lo siguiente.
El estatuto de la mencionada sociedad, en su texto original, estableció en su art. 11 que el Directorio tenía la
facultad de crear una comisión directiva y subcomisiones a fin de atender las distintas tareas que se vinculen a la
actividad social, y designar sus miembros (fs. 69). Una modificación posterior a ese estatuto especificó cuáles
debían ser las subcomisiones, dejando a salvo la posibilidad de ampliar su número (fs. 515). Pues bien, la
Comisión de Admisión no apareció sino a partir del 31/1/96, en que una asamblea de accionistas resolvió
reformar el art. 8° del estatuto social. De acuerdo a esa reforma, las transferencias accionarias debían ser
previamente autorizadas por el Directorio, pero se estableció que, a partir de la fecha indicada, y por un plazo de
24 meses, la respectiva autorización quedaba a cargo de una Comisión de Admisión integrada por tres
accionistas (fs. 526 vta.). Posteriormente, en la asamblea de accionistas celebrada el 22/10/97 se aprobó un
Reglamento de Copropiedad y Administración (fs. 584), por cuyo art. 10 se estableció una Comisión de
Admisión compuesta por tres miembros titulares y dos alternos, designada por el Directorio (fs. 602 vta.).
Según puede verse, la aprobación de las transferencias accionarias es cuestión que en "Altos de los
Polvorines S.A." estatutariamente compete con exclusividad al Directorio, siendo que la Comisión de Admisión
no actúa más que como un apéndice de dicho Directorio, a punto tal que este último designa sus integrantes. En
otras palabras, a la Comisión de Admisión se le han asignado pero no delegado funciones directoriales.
Con ese entendimiento de las cosas, interpreto que la responsabilidad personal de los integrantes de la
Comisión de Admisión no existe como tal, y que los actos cumplidos por tales integrantes deben reputarse como
ejecutados por el propio Directorio, sin modificar las obligaciones y responsabilidades de los directores,
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análogamente a lo que dispone el art. 269 in fine de la ley 19.550.

Desde tal punto de vista, la demanda promovida contra los integrantes de la Comisión de Admisión por la
vía del art. 54, tercer párrafo, de la ley societaria, también constituyó un desacierto, no solo por similares
razones a las antes expuestas con relación al Presidente, directores e integrante de la Comisión Fiscalizadora,
sino también porque aun pudiendo ser los integrantes de la Comisión de Admisión accionistas, sus actos no
fueron cumplidos en cuanto tales sino, como se dijo, a título de integrantes de un cuerpo que ejercía una
atribución directorial no delegada.
6°) Lo desarrollado hasta aquí permite advertir que, con independencia de la incongruencia en la que
incurriera la sentencia apelada, la parte actora, de su lado, ha propuesto una demanda exorbitando los alcances
del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, ya que esta norma solamente permite descorrer el velo societario
para imputar responsabilidades a los "socios" o "controlantes", pero no para imputársela a administradores,
síndicos o integrantes de una comisión que cumplió funciones directoriales no delegadas.
Ni siquiera recurriendo a la interpretación más amplia que pudiera hacerse del instituto reglado por el art. 54,
tercer párrafo, de la ley 19.550, puede llegarse al extremo de hacerlo procedente respecto de sujetos que no son
los estrictamente mencionados por la norma, so color de generar una jurisprudencia deformante de ella si se
resolviese de otro modo.
Es que, como lo explica Rolf Serick, al dejar configurada el legislador la persona jurídica de una manera
determinada, ha dado a entender que siempre quiere verla respetada, excepto en los casos de abuso que el
legislador nunca protege. Sólo el mismo legislador puede en este punto admitir desviaciones, sin que para ello
tenga suficiente poder la jurisprudencia. Además, así lo exige la seguridad jurídica, que sufriría si tan claros
límites quedaran borrados (conf. Serick, R., Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Barcelona,
1958, p. 244).
Es decir, es el legislador el que marca las condiciones de aplicación del instituto de la desestimación de la
personalidad jurídica, y el que determina cuáles son los efectos que de ello deriva y a quiénes tales efectos se
pueden imputar, no siendo pertinente una ampliación subjetiva de esto último no prevista especialmente por la
ley.
La figura de la inoponibilidad, se ha dicho con razón, debe ser utilizada por los tribunales en forma
restrictiva y excepcional, debiendo rechazarse aplicaciones extensivas a situaciones no previstas por la ley
societaria (conf. Verón, A., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, p. 302).
De esta manera, bien se advierte, que la pregunta hecha por los actores en su memorial de agravios ("...¿Es
legítimo y justo que los integrantes del Directorio de la sociedad "Altos de los Polvorines Sociedad Anónima"
puedan ampararse en esta persona jurídica...? -fs. 2985 vta.-), resulta ser puramente retórica, toda vez que el art.
54, tercer párrafo, de la ley 19.550, que es la expresión legislativa de hasta dónde y para qué se puede descorrer
el velo societario, no permite realizar ninguna imputación diferenciada a sujetos que, como ocurre en autos, no
fueron demandados por su carácter de "socios" o "controlantes", sino por la función que desempeñaron como
administradores, síndicos o integrantes de una comisión que cumplió funciones directoriales no delegadas.
No ignoro, desde luego, la jurisprudencia de ciertos tribunales laborales que ha admitido la utilización del
art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, para imputar responsabilidades a administradores societarios. Creo, sin
embargo, por todo lo dicho, que se trata de una jurisprudencia deformante de la norma que no puede seguirse.
7°) Ahora bien, más allá de la utilización exorbitada que ha pretendido hacer la parte actora del art. 54, tercer
párrafo, de la ley 19.550 (inclusive desistiendo de la sociedad como sujeto pasivo, lo que es contrario a una
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correcta integración de la litis; conf. Manóvil, R., ob. cit., p. 1050; Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 732), no puede
dejar de ponderarse que la acción que resulta de ese precepto tiene un carácter meramente accesorio de otra
acción que obra como principal (conf. Molina Sandoval, C. ob. cit., p. 12; Roitman, H., t. I, p. 730).
Y, en el sub lite, esa acción principal no ha sido otra que la que los actores fundaron en el art. 1° de la ley
23.592.
Pues bien, poniendo el foco en esa acción principal y haciendo abstracción de la improcedencia de la
accesoriamente planteada, no veo inconveniente en examinar los agravios de la parte actora, en cuanto dirigidos
a cuestionar las conclusiones de la juez a quo que descartaron la existencia de actos de discriminación
imputables en los términos de ese art. 1° de la ley 23.592.
Aclaro, antes de seguir, que el examen de esa acción principal, sin sujeción a la accesoria fundada en el art.
54, tercer párrafo, de la ley 19.550, tiene cabida en la especie por dos razones particulares.
La primera, porque también los demandados han consentido la discusión de su responsabilidad bajo esa
especial óptica, negando haber cometido actos discriminatorios.
La segunda, porque no hay incongruencia en examinar aisladamente la procedencia de la acción fundada en
el art. 1° de la ley 23.592 desde que, en definitiva, ella fue concreta y efectivamente deducida en autos, cabiendo
observar al respecto, que así como los arts. 59, 274 y 279 de la ley 19.550 constituyen una fuente normativa
autónoma de la que deriva una acción (no ejercida en autos) que permite responsabilizar a directores y
administradores societarios sin pasar por el levantamiento del velo societario, así también el art. 1° de la ley
23.592 constituye una fuente normativa autónoma de la que resulta otra acción (sí ejercida en autos) que permite
responsabilizar a tales sujetos, bien que como personas individuales. Es que, como lo ha destacado la doctrina,
el administrador societario tiene una responsabilidad profesional por el daño causado en ejercicio de sus
funciones que se funda en los citados arts. 59 y 274, pero también una responsabilidad genérica como persona
individual -art. 1109 del Código Civil- (conf. Otaegui, J., Administración societaria, Buenos Aires, 1979, p. 381;
Junyent Bas, F., Responsabilidad civil de los administradores societarios, Córdoba, 1998, p. 160; Highton, F.,
Tres temas sobre acciones de responsabilidad contra directores societarios, JA 2000-I, p. 587), marco jurídico
este último dentro del cual corresponde insertar, entre otras posibles, precisamente la responsabilidad que deriva
del art. 1° de la ley 23.592, máxime cuando, como ha ocurrido en el caso, el acto que determinaría esta última
responsabilidad si bien fue obrado por los administradores societarios "con ocasión de sus funciones" (art. 43
del Código Civil), al propio tiempo lo fue en notorio exceso del objeto social (art. 58 de la ley 19.550), pues no
de otro modo corresponde calificar a un acto de discriminación como el obrado por los demandados, según se
verá seguidamente.
8°) El art. 1° de la ley 23.592 dispone lo siguiente: "...Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de
algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos...".
Como ya se anticipó, en el presente caso los actores sostienen haber sido objeto de actos de discriminación
en los términos de la norma precedentemente transcripta, que tuvieron el efecto de impedir u obstruir su derecho
constitucional de asociarse con fines útiles (fs. 420 y 1452).
El derecho constitucional de asociarse con fines útiles ha sido entendido, en general, como comprensivo no
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sólo del derecho de constituir una asociación y redactar sus estatutos, sino que también como comprensivo de la
facultad de ejercer los derechos que esos estatutos confieren y usar de la asociación (conf. Bidart Campos, G.,
Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1966, t. II, p. 255, n° 41).
En el sub lite, empero, se lo invoca con referencia a una connotación distinta de las anteriores, esto es, como
el derecho a ingresar a una asociación ya constituida.
Así planteado el problema, no puede dejar de ser advertido que el derecho de ingresar a una asociación ya
constituida reconoce como contrapartida la facultad que tienen los miembros de la asociación, que proviene del
derecho de gobernarla, para elegir los aspirantes que deseen incorporarse a ella.
En tal sentido, Miguel A. Ekmekdjian explica que, en efecto, como consecuencia del derecho de gobernar la
asociación sus miembros tienen la facultad de seleccionar los aspirantes que deseen incorporarse a ella como
nuevos miembros. Se plantea entonces el interrogante de si el derecho de asociarse puede ser exigido frente a
una asociación ya existente, por una persona que desea incorporarse como miembro de ella y ante la negativa,
expresa o tácita, de sus órganos directivos. La respuesta, dice el autor citado, no es fácil y, sobre todo, no puede
ser afirmativa o negativa genéricamente para todo tipo de asociación, ya que está en juego un principio
fundamental del derecho asociacional: la affectio societatis, que es la argamasa que permite unificar las
voluntades individuales de los asociados, para la obtención de la finalidad societaria, allanando las discrepancias
de aquéllos. Por ello, es menester distinguir, según cual sea el objeto societario, la estructura social, el sistema
de reclutamiento de los miembros, etc., para dar respuestas diferentes a ese interrogante en cada caso. Y es
importante, además, analizar las disposiciones estatutarias de la institución. Así, en cierto tipo de sociedades
comerciales (las sociedades por acciones) las características personales del socio son irrelevantes. En tales
casos, los órganos societarios no pueden negar el acceso a la calidad de socio (que se adquiere mediante la
compra de acciones) a una persona que pretende adquirirla. De la misma manera, ciertas instituciones de
carácter masivo reclutan nuevos socios periódicamente (vgr., clubes sociales y deportivos, clubes de servicio,
etc.). En estos casos, y únicamente en el curso de una campaña de conscripción de socios, los órganos
societarios no pueden negar a una persona su admisión. En cualquiera de ellos -al igual que en el de las
sociedades por acciones-, los órganos societarios sólo pueden negarse a incorporar al aspirante cuando exista
una causa fundada en las leyes aplicables o en los estatutos de la entidad. En otro tipo de asociaciones, en
cambio, en las cuales la "affectio societatis" es esencial, tengan o no fines de lucro, entiende el autor citado que
no existe derecho -en el sentido jurídico del término- a incorporarse a una entidad ya constituida. Esto significa
que si los órganos societarios no lo aceptan, el aspirante no tiene acción judicial para obtener su incorporación a
la asociación, aun cuando la negativa no esté fundada. Ahora bien, continúa Ekmekdjian, la ley 23.592 que
reprime los actos discriminatorios, si bien no se refiere específicamente al derecho de asociarse, dado que
comprende a "los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional", obviamente
tiene efectos también sobre el derecho que se analiza. Y en tal sentido, recuerda el autor que el antecedente de la
mencionada ley fue un proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, remitido al Congreso en 1986, cuyo texto era
mucho más específico y detallado que el que luego fue sancionado como ley 23.592, ya que prohibía la
discriminación de personas físicas, en el ingreso, permanencia, calidad de miembros o usuarios de clubes,
institutos educativos, asociaciones o sociedades, por razón de nacionalidad, sexo, ideología, caracteres físicos.
Establecía, además, que cuando una persona fuera discriminada irrazonablemente, tenía derecho a exigir
judicialmente su incorporación a la institución o una indemnización por daño moral, que estaba tarifada en el
mismo proyecto. Ambos textos, tanto el de la ley 23.592, como el de su antecedente -el proyecto del Poder
Ejecutivo- pretenden combatir la discriminación irrazonable y más aun estigmatizante, la cual no sólo es
inmoral e inconstitucional, sino que también atenta contra la convivencia civilizada. De ahí que, la pauta
razonable de interpretación debe ser la de combatir la exclusión de una persona de lugares o instituciones
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privados, pero abiertos al público en general. En su caso, esa exclusión debe ser irrazonable o, más aun,
estigmatizante, es decir, sin fundamento racional alguno. En suma, ciertas instituciones pueden discriminar el
ingreso de sus socios si la discriminación no es estigmatizante, sino que responde a criterios de razonabilidad
(conf. Ekmekdjian, M., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2000, t. I, ps. 629/632, n° 166).
Por lo que toca al presente caso, no es discutible, según me parece, que la resolución del Directorio de fecha
19/7/96 que modificó el texto del art. XV del Reglamento de Admisión, fue irrazonable.
Y digo que fue "irrazonable" porque en anterior ocasión así ya lo declaró esta alzada comercial, aunque con
otras palabras.
En efecto, al fallar la causa "Castro, Francisco Vicente c. Altos de los Polvorines", sentencia del 30/6/99,
esta Sala -en su anterior integración- interpretó que la restricción reglamentaria consistente en no admitir el
ingreso como socio "adherente" de los denominados "nuevos cónyuges" constituía "...en sustancia un
impedimento al usual acontecer en una sociedad civil sujeta a la actual legislación de familia de nuestra
República..."; que la apuntada norma directorial "...carecía pues de mérito; en lo formal por su origen, cuanto en
lo intrínseco por su contenido..." (considerando 6 del voto del juez Alberti); que "...la limitación desatendió, por
ser apriorística y genérica, la existencia y legitimidad de las nupcias sucesivas..." y "...fue rígida cuando los
hechos y contingencias de la vida social son variados y sutiles..." (considerando 7 del voto del juez Alberti); que
la reglamentación no constituía "...siquiera una seria y sana protección del anterior cónyuge...", ya que
"...impedir de modo reglamentario y genérico el acceso del "presente cónyuge" de un socio, impedirá también a
que el "anterior cónyuge" incorpore en el barrio o country a la persona con quien contrajese de su lado ulterior
matrimonio. Entonces, el óbice a la incorporación del "presente cónyuge" mientras subsista como asociado el
"anterior cónyuge", se volverá tanto contra el uno como contra el otro de quienes hubieran estado antes
vinculados por el matrimonio. Provócase así una situación antinatural, suerte de "celibato social forzoso"..."
(considerando 8 del voto del juez Alberti); y, en fin, que no solo la decisión del directorio careció de mérito
formal por su origen, e intrínseco por su contenido, sino también "...de oportunidad, en razón de la opinable
conveniencia "temporal" de su dictado...", ya que no habiéndose invocado "...que "Altos de los Polvorines
hubiese dispuesto, siquiera en algún tiempo, de una regla obstativa a la "admisión" de socios con el alcance
establecido por la decisión del directorio del 19.7.96, resulta del todo inconveniente aprobar la legitimidad de
una disposición que se hallaría destinada inevitablemente (al margen de la literal "universalidad" de su
contenido) a incidir en forma limitativa sobre una situación personal de suyo existente en el tiempo de dictado
de la norma de referencia..." (voto del juez Rotman).
Sin dudas, las tachas que en los párrafos precedentes transcriptos levantaron los jueces citados contra la
restricción reglamentaria aprobada por el acto directorial del 19/7/96, no permiten otra interpretación que no sea
la de afirmar su irrazonabilidad.
Y en tanto esa irrazonable restricción fue aplicada respecto de los actores, se convirtió en un nítido acto de
discriminación aprehendido por lo dispuesto en el art. 1 de la ley 23.592.
Más aun: creo que fue una discriminación estigmatizante, pues derivó en la instalación de una manifiesta y
enojosa desigualdad contraria al art. 16 de la Constitución Nacional.
En tal orden de ideas, recuerdo que la garantía de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la
Constitución Nacional, consiste en aplicar la norma a todos los casos ocurrentes según sus diferencias
constitutivas, de tal suerte que no es la igualdad absoluta o rígida, sino la igualdad para todos los casos idénticos
que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
idénticas circunstancias (CSJN, Fallos 123:106; 321:92). Particularmente, en la materia analizada, lo que cuenta
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no es la vieja idea de igualdad para los iguales, sino la idea de "igualdad de oportunidades y de trato para todos"
(conf. Kiper, C., Derechos de las minorías ante la discriminación, Buenos Aires, 1998, p. 121). Es que igualdad
ante la ley y no discriminación significa valorización de las diferencias en el respeto por la sustancial paridad de
tratamiento. El principio de no discriminación impone, de hecho, que han de considerarse prohibidos todos los
tratamientos diferenciados, en el peor sentido, de algunos sujetos respecto a otros, cuando la diferenciación esté
ligada a la presencia de una característica distintiva de los primeros respecto de los segundos. El mismo
principio impone también el respeto por los caracteres distintivos de cada individualidad, en función de la
salvaguardia del valor de la diversidad, valor que debería orientar todo ordenamiento democrático (conf.
Palmeri, G., Il principio di non discriminazione, en Famiglia - Rivista di Diritto della Famiglia e delle
Successioni in Europa, Milano, Giuffrè, 2004, n° 3, ps. 515/532).
Pues bien, cuando el Directorio de "Altos de los Polvorines S.A." estableció la exclusión de los cónyuges en
segundas nupcias de la posibilidad de ser socios "adherentes", no hizo más que crear una discriminación irrita
comparativamente con los cónyuges en primeras nupcias, siendo que unos y otros tienen, durante la vigencia del
matrimonio, los mismos derechos, deberes y obligaciones familiares.
Esta visión del problema, desde luego, es conteste con el criterio, expuesto recientemente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus
formas, y la exigencia internacional de realizar acciones positivas tendientes hacerla efectiva, lleva también a
que los tribunales deban ver, con presunción de invalidez, cualquier reglamentación que consagre una
discriminación, por lo que el trato desigual será declarado ilegítimo siempre y cuando quien defiende su validez
no consiga demostrar que responde a fines sustanciales -antes que meramente convenientes- y que se trata del
medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad (conf. CSJN,
17/3/09, "Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento - Distrito Capital Federal"); demostración que, en la especie,
no ha tenido lugar como modo de excluir la idea -que fundamentó la demanda- de la existencia de un acto
discriminatorio en los términos del art. 1° de la ley 23.592.
9°) Definido el carácter discriminatorio de la reunión del directorio de "Altos de los Polvorines S.A."
realizada el 19/7/96, en cuanto modificó el texto del art. XV del Reglamento de Admisión, resulta inexorable
que quienes intervinieron en ese acto consintiendo tal modificación sean responsabilizados frente a los actores
(art. 1109 del Código Civil y art. 1° de la ley 23.592).
En tal orden de ideas, resulta de las constancias de autos que en la citada reunión de Directorio participaron
y firmaron el acta respectiva los señores Carlos Gómez Alzaga, en su carácter de presidente de "Altos de los
Polvorines S.A."; Tomás Grondona y Edgar Castro, ambos como directores; y Daniel Ruas, en representación de
la Comisión Fiscalizadora (fs. 269/270 y 552 y vta.).
La pretensión dirigida contra Edgar Castro fue desistida en fs. 1483 (ver fs. 2066).
Por lo tanto, la demanda habrá de prosperar contra las otras personas mencionadas, sin que para ello sea
necesario mayores comentarios, pues su responsabilidad surge por haber impulsado y/o consentido un acto de
discriminación cuya ejecución, a la postre, impidió a la señora Adriana Tenerani y, por lógica implicancia, a su
cónyuge, el pleno ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socios del "San Jorge Village".
Asimismo, justifica también la responsabilidad de los nombrados el hecho de haber persistido en el
mantenimiento de la reglamentación discriminatoria que aprobaron, inclusive frente a los reclamos
extrajudiciales de los actores, pudiendo citarse, por ejemplo, la reunión de Directorio del 21/11/96, en la que se
decidió rechazar una carta documento de E. G. (fs. 563 vta./564), entre otros.
Sólo a mayor abundamiento, y en respuesta a concretas expresiones de los citados demandados (fs.
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1130/1131 y 1266 vta./1267 vta.), destaco que el hecho de que la asamblea de accionistas realizada el 22/10/97
hubiera aprobado la gestión del Directorio y de la Comisión Fiscalizadora desarrollada durante el ejercicio
cerrado el 30/6/97 (ejercicio dentro del cual tuvo lugar la reunión de Directorio del 19/7/96; fs. 584/586), y que
en ella hubiera participado el actor G. (fs. 585 vta.), nada predica contra la acción promovida por este último en
autos, pues esa misma asamblea fue la que derogó la modificación al art. XV del Reglamento de Admisión, de
manera que es evidente que la aprobación de la gestión de directores y síndicos lo fue, cuanto menos, sin
perjuicio de la responsabilidad que frente a los damnificados podía derivar de esa derogada modificación, ya que
los actos revocatorios de decisiones sociales dejan subsistentes, como regla, las responsabilidades inherentes
(arg. art. 254 in fine, cit. ley).
Concluyo este considerando señalando que en la reunión de directorio del 19/7/96 no participaron los
señores Juan Sanz y Raúl Morales, quienes también fueron demandados por la parte actora. A falta de una
aclaración especial en las demandas acumuladas acerca de cuál es la imputación que se levanta contra estos
codemandados, y siendo que, por su falta de participación en la citada reunión de directorio, no se les puede
imputar autoría en acto discriminatorio alguno, corresponde concluir que no pueden ser responsabilizados.
Consiguientemente, la acción no puede prosperar contra estos últimos.
10) Paso ahora al examen de la situación de las personas que fueron demandadas por su condición de
integrantes de la Comisión de Admisión, señores Diego González Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo
Sibbald y Pablo González Balcarce.
Está claro que estas personas no fueron impulsoras ni autoras del acto discriminatorio que se consagró en la
reunión de Directorio del 19/7/96. Cuanto más, la actuación de ellas se circunscribió a cumplir con el art. XV
del Reglamento de Admisión, mientras estuvo vigente.
En esas condiciones, considero que la acción tampoco puede ser admitida contra ellos. Es que no cabe
responsabilizar en forma solidaria o concurrente a los integrantes de la citada comisión por su actuación en el
hecho, pues aun cuando hubieran existido actitudes discriminatorias por parte de ellos, no fueron ellas causa
adecuada de daños autónomos o distintos en perjuicio de los actores más allá de la discriminación que se originó
en la reunión de Directorio del 19/7/96 (arts. 901 y sgtes. del Código Civil; véase en análogo sentido: CNCiv.
Sala F, 2/10/08, "Peralta, David c. Club Hípico Argentino y otros s/daños y perjuicios", voto del juez Zannoni,
considerando 25).
11) Párrafo aparte merece la situación de Francisco V. Castro quien fue demandado por los actores bajo el
argumento de haber sido "cómplice" de los restantes codemandados. Al respecto, adujeron los actores que la
complicidad de Castro se puso de relieve cuando, después de derogado el art. XV del Reglamento de Admisión
por parte de la asamblea de accionistas del 22/10/97, promovió una acción judicial de impugnación de esa
reunión de socios, cuyo trámite -iniciado con una mediación fracasada- fue tenido en cuenta por el Directorio de
"Altos de los Polvorines S.A." para postergar, a decir de aquéllos ilegítimamente, lo que debió ser una inmediata
incorporación de la señora Tenerani como socia "adherente". En ese orden de ideas, refirieron los actores
distintos actos u omisiones procesales cumplidos en el juicio "Castro, Francisco Vicente c. Altos de los
Polvorines S.A. s/sumario", que denotarían la existencia de esa complicidad.
Entiendo que, desde un punto de vista técnico, no cabe hablar de complicidad con relación al señor
Francisco V. Castro.
En materia de responsabilidad civil es "cómplice" aquél que presta una cooperación indirecta, no necesaria,
que facilita la comisión del delito (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias –
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982-II,
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p. 433).
Sin embargo, no hay complicidad, ni por tanto la solidaridad que establece el art. 1081 del Código Civil,
cuando falta la participación en un hecho único, sino que se trata de distintos hechos, aunque fueran
concomitantes entre sí (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-B, p. 336, n° 7;
Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos
Aires, 1984, t. 5, p. 140).
Consiguientemente, la actuación judicial que emprendió Francisco V. Castro, en tanto no formó un hecho
único con lo resuelto en la reunión de Directorio del 19/7/96, mal puede dar lugar a una situación de
complicidad, aunque pudiera calificarse como un posterior hecho concomitante.
Sentado lo anterior, podría concluir aquí esta parte del voto propiciando el rechazo de la demanda deducida
contra Castro por no verse verificado, desde lo técnico, el presupuesto fundante del reclamo de los actores.
Empero, al solo fin de dar la más amplia respuesta jurisdiccional me permito señalar, todavía, lo siguiente:
(a) La responsabilidad imputada por los actores a Francisco V. Castro se asienta, en última instancia, en la
afirmación de que dicho codemandado se valió de la acción de impugnación de la asamblea del 22/10/97, no
para defender un genuino interés social, sino para mantener la discriminación de que era objeto el matrimonio
T.-G., lo cual daba cuenta de la defensa de un espurio interés meramente sectorial del que formaba parte el
propio Castro.
Al ser ello así, el examen de la responsabilidad de Castro reenvía al estudio del problema del ejercicio de las
acciones judiciales con una finalidad distinta para el cual fueron concebidas, o dicho de otro modo, al problema
del ejercicio de las acciones judicial en forma abusiva.
Pues bien, el problema de la responsabilidad por la promoción de acciones judiciales injustificadas, esto es,
por el ejercicio de pretensiones accionables en contradicción con los fines que la ley tuvo en mira al
reconocerlas (art. 1071 del Código Civil), se desarrolla en un marco jurídico especial que conviene recordar para
dar apoyo a conclusiones ulteriores.
Al respecto, se ha dicho con razón, que desde el momento que el derecho de propia justicia únicamente se
acuerda por excepción, en la medida indispensable para excluir el peligro (vgr. art. 2470 del Código Civil), va
de suyo que el acceso a los tribunales constitucionalmente organizados, con el objeto de obtener el
reconocimiento de los derechos, no admite cortapisas. Cada uno, por consiguiente, es libre de ocurrir ante los
jueces exponiendo sus pretensiones, bien o mal fundadas, sin que ni siquiera la torpeza de los hechos que se
invocan para justificar la demanda, sea circunstancia que autorice a cerrar las puertas del pretorio. Tan amplia es
esta facultad, que bien ha podido verse en ella, antes que una obra puramente egoísta, el cumplimiento, más o
menos conciente, de una verdadera función social, desde que defendiendo cada uno su propio derecho, no es
solamente su particular interés que salvaguarda, sino el derecho y el interés de todos (conf. Acuña Anzorena, A.,
Estudios de responsabilidad civil, La Plata, 1963, p. 186; Josserand, L., El espíritu de los derechos y su
relatividad, México, 1946, ps. 51/52, n° 39).
Es por ello, atento la amplia extensión y naturaleza del derecho de ocurrir a la justicia, que el ejercicio de
una acción, o de una defensa, no puede por sí constituir una falta o entrañar, en principio, responsabilidad
alguna, aun cuando se la hubiera declarado inadmisible: nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur (conf.
CNCom. Sala D, 30/5/2008, "Gysin, Norberto y otros c. Garovaglio y Zorraquin S.A. s/nulidad de asamblea",
voto del suscripto).
Absurdo sería pensar, sin embargo, que por sagrado e intangible que este derecho aparezca, ante la amplitud
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que legalmente se le acuerda, deba verse en él una prerrogativa absoluta, de la que pueda disponerse
arbitrariamente, sin limitación alguna. Si cada uno fuese libre de recurrir a las vías legales, de utilizar en su
favor "el arsenal formidable del procedimiento" (según la expresión de Josserand, L., ob. cit., p. 53), sin
preocuparse antes de hacerlo de calcular la legitimidad de sus pretensiones y la honestidad de sus propósitos,
indudablemente se alteraría con ello el orden social tanto más, sin duda, que si se permitiera a cada uno hacerse
justicia por su mano, porque bajo la forma disimulada de una garantía legal, podrían ocultarse las intenciones
más aviesas e inconfesables. Es precisamente para evitar que esto suceda, para impedir que un medio de
prosecución del orden se convierta en causa de desorganización social, que según principio de unánime
reconocimiento doctrinario, el derecho de estar en juicio deja de ser tal cuando se lo ejercita de manera abusiva,
o, lo que es lo mismo decir, cuando quien de él se sirve lo hace torticeramente (conf. Acuña Anzorena, A., ob.
cit., p. 187; en análogo sentido: Spota, A., Tratado de derecho civil – parte general, Buenos Aires, 1960, t. I, vol.
2-2, ps. 433/434, n° 341 y espec. p. 456, n° 351).
Ahora bien, el control que puede hacerse del derecho potestativo relativo al ejercicio de las acciones
judiciales por vía de la noción del abuso del derecho, está sujeto a calificaciones especialmente rigurosas. Por
eso, en el derecho francés, la Corte de Casación ejerce un control según el cual para calificar el carácter abusivo
de las acciones judiciales no bastan fórmulas estereotipadas como que "la demanda carece de base objetiva", o
que "la acción es abusiva" y semejantes (conf. Cadiet, L. y Le Tourneau, Abus de Droit, en Répertoire Dalloz de
Droit Civil, París, 2002, p. 23). En consecuencia, el solo hecho de que la demanda hubiera sido interpuesta
erróneamente no supone responsabilidad sin otras calificaciones, aunque haya causado daño al demandado, sin
perjuicio de la facultad del juez para condenar en costas. Todo indica que la responsabilidad por acciones
judiciales es correlativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe, en su caso, se
expresa no sólo en la conducta maliciosa, sino también en la imprudencia temeraria en el ejercicio de la acción.
El problema radica precisamente en determinar cuál negligencia es necesaria para que la actuación judicial sea
tenida por abusiva. Todo indica que habiendo bienes institucionales en juego (como son el derecho a la acción y
el interés por la observancia del derecho), el estándar de cuidado no puede ser excesivamente exigente. Por eso,
el establecimiento de la responsabilidad requiere una circunstanciada relación del hecho dañoso que muestre una
actuación calificable de abusiva respecto de la contraparte. En otras palabras, no basta atribuir negligencia para
que haya lugar a la responsabilidad, sino que debe demostrarse por qué la imprudencia es tan grave que pueda
ser tenida por abusiva (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad extracontractual, Santiago, 2007,
ps. 644/645, n° 451, ap. "a" y "b").
Cabe todavía observar que la responsabilidad por actuaciones judiciales no sólo puede producirse con
ocasión de la promoción de una demanda o de una ejecución abusiva, sino también durante el proceso, caso este
último que debe entenderse comprendido en el ilícito civil más general de ejercicio abusivo de las actuaciones,
si aparece una mala fe o negligencia temeraria por parte de quien provoca el daño (conf. Barros Bourie, E., ob.
cit., p. 645, n° 451, ap. "c").
(b) Examinado el caso que nos ocupa a la luz de los conceptos y directivas interpretativas precedentemente
reseñadas, entiendo que no hay suficientes elementos de juicio para responsabilizar a Francisco V. Castro por un
actuar abusivo suyo en la promoción y continuación de la demanda mediante la cual impugnó la asamblea de
accionistas del 20/10/97.
Para así concluir tengo en cuenta, ante todo, como dato corroborante de esa falta de abuso, que no fue
unánime el fallo de esta Sala -en anterior integración- dictado el 30/6/99 en la causa "Castro, Francisco Vicente
c. Altos los Polvorines S.A. s/sumario", lo que refleja que el allí demandante pudo objetivamente creerse con
derecho para litigar como lo hizo, descartando ello una actuación de mala fe.
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En efecto, el juez que votó en primer término, Dr. Cuartero, lo hizo dándole la razón al actor Castro,
admitiendo su recurso de apelación y declarando la nulidad de la asamblea del 22/10/97 en el punto 6° del orden
del día, que era el que se refería a la derogación del art. XV del Reglamento de Admisión. En cambio, los jueces
Alberti y Rotman propiciaron confirmar la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda. Es
decir, se trató de un fallo dividido, que resolvió materia opinable, a punto tal que todos los votos propiciaron
imponer las costas por su orden, solución esta última que había sido también la del fallo de la instancia anterior.
Debo recordar, asimismo, que la recordada sentencia del 30/6/99 fue objeto de comentarios de doctrina tanto
desfavorables (conf. Martorell, J., ¿Es ley la ley de sociedades?, ED 185-232), como favorables (conf.
Acquarone, M., La pauta finalista en la interpretación societaria, JA 2000-III, p. 876; Curá, J., San Valentín
Country Club, o del equivocado empleo de la forma asociativa mercantil en zaga de una simple historia de amor,
LA LEY, 2000-D, 93), lo que remarca el carácter opinable de la cuestión societaria sobre la cual allí se
resolviera.
En otras palabras, la existencia de opiniones encontradas, tanto en el fallo como en la doctrina que lo
comentó, en cuanto a la solución jurídica que era materia de controversia, pone en evidencia que Francisco V.
Castro no promovió la demanda de impugnación con imprudencia temeraria, ausencia indiscutible de derecho o
imprudencia tan grave que solamente podría calificarse de abusiva.
Y tampoco puede decirse que hubiera promovido esa demanda con la indirecta finalidad de obstruir el
derecho de los actores, para concluir lo cual habría que ingresar en el terreno de la investigación de las
intenciones subjetivas de Castro, aspecto sobre el cual ninguna prueba existe, contándose sobre el particular
solamente con la interpretación de los propios demandantes, de carácter puramente conjetural.
Por otra parte, y corroborando la ausencia de la consecución de un fin distorsionado por parte de Castro,
cuéntase con la reunión de Directorio del 4/6/98, que da cuenta de la decisión de ese órgano de intentar un
acuerdo con aquél para que una vez contestada la demanda, el juez decidiera de pleno derecho, aviniéndose las
partes a no apelar, con costas y gastos en el orden causado (fs. 609 vta./610). A mi modo de ver, tal resolución
directorial muestra la existencia de un verdadero conflicto de intereses entre las partes del juicio de impugnación
asamblearia, y no la mutua colaboración entre Castro y las autoridades de "Altos de los Polvorines S.A." que los
actores creen ver en la propia existencia del trámite judicial indicado.
(c) Esta última ponderación fáctica elimina, de paso, toda responsabilidad de Francisco V. Castro, en tanto
accionista (fs. 461), a la luz del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550.
12) De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, la demanda solamente puede ser admitida contra los codemandados
Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Ruas.
Corresponde, por ello, examinar lo atinente al resarcimiento pedido por los actores.
Al respecto recuerdo, una vez más, que ambos demandaron por el daño moral que les produjo el reglamento
discriminatorio aprobado en la reunión de Directorio del 19/7/96 y su posterior ejecución.
Considero que en el caso se ha inferido a los actores un daño moral como damnificados directos (arg. art.
1078 del Código Civil).
Dicho daño moral, fundado en un acto discriminatorio que tipifica en los términos del art. 1° de la ley
23.592, debe admitirse sin necesidad de una prueba específica. Tal es el criterio que resulta de la lectura de
sentencias civiles y laborales que han aplicado específicamente dicha norma (conf. CNCiv. Sala F, 2/10/08,
"Peralta, David c. Club Hípico Argentino y otros s/daños y perjuicios", voto del juez Zannoni, considerando 26;
CNTrab. Sala II, 26/10/06, "Chippara Arroyo, Mario Andrés c. Trans América Air Lines S.A."; CNTrab. Sala
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IX, 23/10/01, "Campos, Juan y otro c. Telefónica de Argentina SA s/juicio sumarísimo"), y que es conteste con
la necesidad, propia de esta materia, de emprender acciones positivas para garantizar que las reclamaciones de
las víctimas de discriminación se examinen teniendo debidamente en cuenta los casos en que tal discriminación
no haya entrañado daños corporales sino solamente humillación, difamación u otro tipo de daño a la reputación
o amor propio, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando se deniega a una persona el acceso a un lugar privado de
acceso público por motivos discriminantes (conf. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial,
decisión del 17/3/2000, Comunicación n° 17/99, informe para la Asamblea General, año 55°, sup. N° 18, Nueva
York, 2000, p. 107; referido por la rev. "Investigaciones" de la secretaría de derecho comparado de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, n° 2/3 (2003), ps. 424/425).
Es que, además, el acto discriminatorio supone, en su esencia, una afectación a derechos personalísimos,
particularmente al derecho a la dignidad, a la propia estima y valoración, y a la consideración social. En esa
medida, frente a la acción antijurídica lesiva de ese tipo de derechos, debe tenerse por probado in re ipsa el
perjuicio extrapatrimonial de que se trata. Y aunque esto último pudiera dejarse de lado frente a prueba de signo
contrario, dicha prueba está a cargo del responsable del daño, y debe ser ponderada con prudencia extrema para
evitar dejar llevarse por las apariencias (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires,
1985, t. IV, p. 211, n° 72).
En el caso, tal como lo señaló la sentencia de primera instancia, la prueba testimonial rendida fue
contradictoria e imprecisa (fs. 2945). Mas ello, a contrario de lo resuelto en el fallo apelado, no debió revertir
contra los actores, sino contra los demandados pues a estos incumbía, conforme lo precedentemente dicho, la
prueba de que el perjuicio extrapatrimonial no existía.
Por otra parte, lo declarado por algunos testigos en el sentido de que los actores no tuvieron por
completamente restringido el acceso a las canchas de tenis, al "club house" o instalaciones similares, de ninguna
manera es suficiente para tener por acreditada la inexistencia de daño moral.
¿Acaso esos eventuales permisos de acceso borran lo objetivo del acto discriminatorio sufrido por los
actores?.
La respuesta negativa claramente se impone, pues la discriminación siempre subsistió formalmente con
aptitud para hacerse efectiva en cualquier tiempo y más allá de eventuales permisiones, prueba de lo cual es lo
declarado por la testigo Donatelli, quien refirió la existencia de una denuncia por parte de otro propietario que
involucraba a los actores por haber usado la cancha de tenis, por no ser socia la señora Tenerani (fs. 2199).
El daño moral, pues, está vinculado en el caso a la imposibilidad de insertarse plenamente en las relaciones
sociales, deportivas, recreativas, etc., propias del club de campo, esto es, se trata de un daño moral que incidió
en la vida de relación de los actores (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., ps. 245/246, n° 88).
Desde la perspectiva de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de los actores en cuanto
resultan de los elementos arrimados a la causa, y en ejercicio de las facultades que concede el art. 165, tercer
párrafo, del Código Procesal, considero prudente fijar la indemnización del daño moral reclamado en la suma de
$ 60.000 para ambos.
13) A la suma precedentemente indicada, deberán adicionarse los intereses también reclamados por los
actores.
Los accesorios deberán devengarse a partir del día 15/10/96 en que se produjo el primer rechazo de la
solicitud de incorporación de la señora Tenerani invocándose para ello la modificación al art. XV del
Reglamento de Admisión efectuada el día 19/7/96 por el Directorio de "Altos los Polvorines S.A." (fs. 742 vta.).
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En la indicada fecha del 15/10/96 cabe reputar que los actores tomaron conocimiento del acto discriminatorio
produciéndose el daño moral, es decir, el hecho ilícito resarcible, y por tanto la mora (conf. Borda, G., Tratado
de Derecho Civil - Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 7, n° 68).
El cálculo pertinente corresponde se haga adoptando como tasa de interés la del 6% anual desde el 15/10/96
hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y a partir de esta última hasta el efectivo pago,
contabilizando la tasa "activa" fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a
treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, "S.A. La Razón") (LA LEY, 1994-E, 412), sin capitalizar (conf.
CNCom. en pleno, 25/8/03, "Calle Guevara") (LA LEY, 2003-E, 783).
14) En cuanto a las costas, entiendo que corresponde lo siguiente:
(a) Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, en la relación procesal conformada
por la parte actora frente a los codemandados Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Ruas, las
expensas del juicio deben imponerse, en ambas instancias, a estos últimos, pues resultan vencidos (art. 68,
primera parte, del Código Procesal).
No forma óbice a tal decisión el hecho de que la demandada prospere, finalmente, por una cifra inferior a la
reclamada. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis
aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas
íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera
exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello
procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LA LEY, 1982-D, 465; íd. Sala D, causa n° 43.072 "Toledo,
Rolando de Carmen c. Navarro, Miguel Angel s/ordinario", sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007,
"Ferreyra Edgardo Leopoldo c. BBVA Banco Francés S.A. s/ordinario"; íd. 5/6/08, "Gaggero, Mercedes
Anselma c. Banco Patagonia Sudameris S.A."; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985;
Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos
provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2, p. ps. 60/61, Buenos Aires, 2004).
Tal decisión torna de abstracta consideración el agravio que sobre la imposición de costas propuso el señor
Gómez Alzaga en el memorial de fs. 2990/2996.
(b) En la relación procesal establecida por la parte actora frente a los codemandados Diego González
Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo Antonio Sibbald, Pablo González Balcarce, Juan Sanz y Raúl
Morales, las costas deben correr por su orden en ambas instancias, pues dadas las especiales características del
pleito y la complejidad de las cuestiones jurídicas controvertidas, cabe entender que E. G. y su cónyuge
pudieron creerse con derecho para demandar (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).
Con ese alcance queda resuelto el agravio pertinente planteado en el memorial de fs. 2998/3001.
(c) Por idénticas razones, igual solución que la anterior (costas por su orden en ambas instancias)
corresponde adoptar en la relación procesal conformada por los demandantes frente a Francisco V. Castro (art.
68, segunda parte, del Código Procesal).
Con tal alcance queda resuelto el agravio planteado por este último codemandado en el escrito de fs.
2967/2968.
15) El codemandado Carlos Gómez Alzaga solicita en su expresión de agravios que se declare temeraria la
conducta de la parte actora y se le aplique, por ello, la sanción prevista por el art. 45 del Código Procesal.
Observa que así lo pidió en primera instancia, pero que la juez a quo omitió pronunciarse sobre el particular.
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Esta alzada puede decidir sobre puntos omitidos por la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese
pedido aclaratoria (art. 278 del Código Procesal).
En ese terreno, estimo improcedente la sanción requerida, pues aparte de que el peticionante ha resultado
vencido en el pleito, con lo que se descarta que a su respecto la litis haya sido temeraria, lo cierto y concreto es
que lo dispuesto por el art. 45 de la ley de rito no tiene aplicación por la simple constatación de planteos que, a
la postre, se desestiman. La sola deducción de defensas que no prosperan, o de recursos que en definitiva no son
admitidos, no es de por sí configurativa de la conducta procesal temeraria o maliciosa prevista en dicho art. 45
(conf. Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 1, p. 767). Tampoco lo es el ejercicio de defensas sobre la base de un
planteamiento jurídico equivocado (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 208).
16) Por lo expuesto, si mi voto es compartido por los apreciados colegas del Tribunal, deberá revocarse
parcialmente la sentencia de la instancia anterior, con el efecto de hacer lugar a la demanda contra los
codemandados Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Rúas, a quienes debe condenarse
solidariamente a pagar, dentro de los diez días de notificada la providencia referida por el art. 135, inc. 7°, del
Código Procesal, la suma de $ 60.000, con más los intereses mencionados en el considerando 13. Las costas de
ambas instancias correrán del modo indicado en el considerando 14, quedando desestimado el pedido de
sanciones procesales de fs. 2993 vta./2996.
Así lo propongo al acuerdo.
El doctor Vassallo adhiere al voto que antecede.
El doctor Dieuzeide no interviene en el presente acuerdo por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Revocar parcialmente la sentencia de la instancia anterior, con el efecto de hacer lugar a la demanda
contra los codemandados Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Rúas, a quienes debe condenarse
solidariamente a pagar, dentro de los diez días de notificada la providencia referida por el art. 135, inc. 7°, del
Código Procesal, la suma de $ 60.000, con más los intereses mencionados en el considerando 13.
(b) Imponer las costas de ambas instancias del modo indicado en el considerando 14, quedando desestimado
el pedido de sanciones procesales de fs. 2993 vta./2996.
(c) En virtud de lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal, y en mérito a la naturaleza, importancia
y extensión de las tareas realizadas en ambos procesos acumulados, como así también las incidencias resueltas y
etapas procesales efectivamente cumplidas, fíjase en $ 18.000 (pesos dieciocho mil) los honorarios en forma
conjunta para la representación letrada de la parte actora (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada
por la ley 24.432).
Asimismo, ponderando las labores realizadas desde la aceptación del cargo (v. experticia de fs. 2110/2112),
fíjase en $ 2.000 el honorario del perito contador, D. A. C. (art. 478 del Código Procesal).
Por las actuaciones ante esta alzada (presentaciones de fs. 2976/2988, 3023/3025, 3027/3028 y 3030/3031)
fíjase en $ 6.300 (seis mil trescientos) -en conjunto- el honorario de la representación letrada de la parte actora
(art. 14 de la ley 21.839).
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de
origen. —Pablo D. Heredia. —Gerardo G. Vassallo.
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Información Relacionada
Citas Legales:
leyes nacionales 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319); 21.839 (t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601); 23.592
(Adla, XLVIII-D, 4179); 24.432 (Adla, LV-A, 291); Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931).
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Voces: ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA ~ BARRIO PRIVADO ~ CLUB DE CAMPO ~

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)

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1°) Los cónyuges E. J. G. y A. T. de G. promovieron la presente demanda (causa n° 71.860/99, según la

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300 y 580 vta.).

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© Thomson Reuters Información Legal 5

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(no del tipo social, como alguna doctrina ha creído).

© Thomson Reuters Información Legal 7

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análogamente a lo que dispone el art. 269 in fine de la ley 19.550.

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