OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL

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 I. NOCIONES PRELIMINARES

1.1. Concepto y naturaleza de la obligación

A. Concepto

¿De dónde viene la palabra obligación? Viene del latín. La teoría de mayor
aceptación dice que viene de ob ligare, que significa que hay alguien que está
amarrado con una soga a otro. Está vinculado.

¿Cómo se define? Nuestro código no la define. Es una definición doctrinal la que

damos. Los autores varían, pero en general podemos decir que la obligación es un
vínculo jurídico por el cual una persona se encuentra en la necesidad moral de
dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor de otra persona.

B. Distinción con deber justo

¿Cómo delimitamos la obligación de otras formas de deberes jurídicos, o incluso,

de otras formas de deberes en general (no jurídicos)? Deber es el término
genérico. Designa, entonces, toda forma de necesidad de comportarse de alguna
manera. Hay distintos tipos de deberes, entre ellos varios que no son jurídicos.

1. Deber moral

El deber moral no está amparado por el derecho muchas veces, porque son
deberes para con uno mismo, o porque no son exigibles, como ir a ver a un
amigo al hospital. Ahora, hay deberes éticos que sí tienen trasfondo
jurídico, como la ética profesional. Si bien son deberes éticos, tienen
consecuencias jurídicas.

2. Deberes religiosos

Hay deberes religiosos, para los creyentes, como ir a Misa los domingos, o
el miércoles de ceniza hacer abstinencia de carne. Los mormones tienen
otros deberes.

3. Deberes sociales

En Civil I vimos deberes de cortesía o trato social, de relación,

presentación, etc. Si a uno lo invitan a un cumpleaños no le dicen: trae
regalo. Sin embargo, nadie se presenta a una fiesta de cumpleaños sin llevar
un regalo. La sanción no es que lo encarcelen. Sencillamente lo van a mirar
mal. Lo mismo si una persona no saluda.

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 4. Deberes jurídicos

Luego hay deberes jurídicos que no son obligaciones. Es decir, acá si hay
una necesidad jurídica de comportamiento. Si no se desarrolla ese
comportamiento se producen efectos, responsabilidades jurídicas en el
ordenamiento civil.

Sin embargo, no son propiamente obligaciones. Son deberes de

comportamiento moral, no físico. Uno puede no cumplirla. Si es un reflejo
condicionado, por ejemplo. Golpean la rodilla de alguien y el médico
resulta lesionado. Eso no es un incumplimiento de un deber. No hubo
libertad. Lo mismo que si a uno lo empujan de un segundo piso, cae sobre el
capó de un auto y lo destruye.

¿Qué deberes jurídicos no son obligaciones (y por qué no lo son)?

a) Deberes de Derecho público

Hay deberes de Derecho Público que no van a ser propiamente

obligaciones. El deber que tiene el Presidente de la República de
mantener el orden público, o los deberes de los jueces de fallar,
ejecutar, son deberes de Derecho Público jurídicos pero no
obligaciones. El deber de un alcalde, de un director de obras
municipal, etc.

b) Deberes de Derecho Privado

Hay otros que son de derecho privado. Se acercan más al concepto. El

deber de respeto a los derechos de la personalidad. La privacidad, la
honra, la imagen, etc. Esos derechos se ejercen erga omnes. Son
oponibles a la generalidad de las personas. Todas las personas
debemos respetar eso. Es un deber.

c) Deberes generales

También hay un deber general de no causar daño injusto a otro.

Neminem laedere (no hacer daño a otro). De ese deber nace la
responsabilidad civil.

d) Deber de respeto a los derechos reales

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 Luego tenemos el deber de respeto de los derechos reales. El derecho
de dominio, usufructo, servidumbre, etc. Deben ser respetados por
todas las personas. No puede afectarse la propiedad u otro derecho
real. Se incumple un deber.

e) Deberes de familia

Por último, podemos decir que también son deberes y no propiamente

obligaciones los deberes de familia. Por ejemplo, los deberes entre
cónyuges o convivientes de un AUC, los deberes entre padres e hijos,
ascendientes y descendientes, etc.

¿Por qué no son estos deberes propiamente obligación? Por varias

razones, pero las fundamentales son:

- Porque no hay, muchas veces, un sujeto pasivo determinado.

El deber de respeto a un derecho de la personalidad o a un

derecho real. ¿Quién es el que tiene que comportarse de ese
modo? Cualquiera. No es Juan ni Pedro. Son todos. El sujeto
pasivo es indeterminado. En cambio, como veremos, en la
obligación el deudor debe estar determinado.

- El objeto del deber es movible, voluble o flexible.

No tiene un contenido concreto, específico. En el fondo, no es

una prestación. La obligación requiere que el objeto esté definido.
Yo me obligo a pagar 100.000, a hacer una casa, a trabajar en tal
cosa, pero debe estar determinado.

El objeto de una obligación ya determinada es una prestación

(dar, hacer o no hacer). En cambio, los deberes son indefinidos:
respete el derecho a la honra. ¿Y qué tengo que hacer? Eso. No
hacer algo que afecte el derecho a la honra. Es algo que habrá que
determinar según el caso. Lo mismo con el dominio. “Respete el
derecho de propiedad”. ¿Qué tengo que hacer? Todo. La
obligación tiene un contenido prestacional, que debe ser definido
o concreto.

- Una tercera razón, que se aplica sobre todo a los deberes

familiares, es que la obligación agota por completo la relación
entre ambas personas (acreedor y deudor).

O sea, la obligación es esa y si se cumple o extingue, se acabó la

relación. En cambio, el deber de fidelidad entre cónyuges no
agota la relación. Ellos están relacionados como cónyuges. Lo
mismo entre el pare y el hijo. El deber del padre de educar al hijo,
4
 por ejemplo. La relación va más allá del deber. La relación
contiene el deber, pero no se agota.

Ahora, tratándose de derecho de familia, algunos de estos deberes

pueden transformarse en obligaciones. El más característico es el
deber de socorro económico o el deber de crianza y educación de
un padre respecto del hijo. En principio son deberes, pero si no se
cumplen pueden convertirse en una obligación (alimentos).

C. Obligación y derecho personal

La obligación y el derecho personal son dos caras de la misma moneda. Es la

misma relación, solo que analizada desde distintos puntos de vista. Tenemos al
deudor y al acreedor. Si nos ponemos en la posición del deudor, él está obligado.
Tiene una obligación para con el acreedor. Sin embargo, si la misma relación la
vemos desde el punto de vista del acreedor, él tiene u derecho personal respecto
del deudor.

Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas (578).

Entonces, toda obligación es al mismo tiempo un derecho personal y viceversa.

No sucede lo mismo con el derecho real. La relación es directa con la cosa, no a
través de una persona. El sujeto pasivo es indeterminado. Son todos los sujetos de
la comunidad. No hay una obligación, sino que un deber de respeto.

Los manuales suelen traer las diferencias entre estos derechos, que las vimos el
semestre pasado, pero las recordamos.

1. En cuanto al sujeto, el pasivo es determinado en los personales, en los reales

es indeterminado.

2. En cuanto a la tipicidad legal, los derechos reales son típicos. Están puestos en
la ley. No se pueden crear por los particulares. En los derechos personales rige
la autonomía privada.

3. En cuanto a las fuentes de las que emanan, estas son distintas. Los derechos
reales se crean por los modos de adquirir el dominio (tradición, ocupación,
sucesión, etc). Las obligaciones nacen de las llamadas fuentes de las
obligaciones.

4. En cuanto a las facultades que conceden estos derechos, el derecho real

concede facultades de persecución y preferencia.

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 En cambio, los derechos personales no tienen preferencia, salvo que una ley o
las partes los otorguen. Tampoco pueden ser perseguidos. Si el deudor debe
entregar una bicicleta y la vende, no se puede demandar al comprador. Si tiene
un derecho de usufructo sí.

5. En cuanto a las formas de extinción, los derechos reales en general no se

extinguen por el no uso, salvo excepciones como las servidumbres o para
algunos el usufructo. Pero en general yo puedo ser dueño de una cosa y no
usarla. El dominio es permanente.

En cambio, como la obligación es una cierta restricción de la libertad, pues

hay un vínculo, si no se ejerce este poder dentro de determinado tiempo, la ley
presume que el acreedor no está interesado y las extingue por medio de la
prescripción extintiva.

D. Obligación y carga

La obligación es un deber que se tiene en beneficio de otro (del acreedor). La

carga es un deber que se tiene, pero en provecho del mismo sujeto a la carga. O
sea, si él no cumple, se perjudica a sí mismo. En ese sentido, la carga no es
obligación, pues no va en beneficio de un acreedor, sino que del mismo obligado.
Esto se ve en la carga de la prueba. Si la carga de la prueba de la acción la tiene el
demandante, implica que tiene el deber de probar, la carga, pero no la obligación.
Si no prueba, el juez rechaza la demanda.

En los contratos suele haber cargas, no solo obligaciones. En el contrato de

seguros hay muchas cargas. La carga de dar aviso del siniestro dentro de un cierto
plazo, o de poner una denuncia en carabineros. No es una obligación propiamente
tal. Si no cumplo la compañía no me va a demandar. El efecto es que no puedo
pedir la indemnización. Puedo no avisar en el plazo, pero el perjudicado es el
sujeto a la carga.

E. Estructura y naturaleza

1. Sujetos

Tenemos un sujeto activo (acreedor) y uno pasivo (deudor). Estos sujetos

deben ser personas. Pueden ser naturales o jurídicas. Pueden ser uno o varios.
Lo que es importante es que estén determinados o que sean al menos
determinables. Yo no puedo obligarme a regalar un auto a toda persona. No
está determinada. Tiene que ser al primer hijo que tenga mi hermana, por
ejemplo.

Algunos han planteado algunas dudas respecto de los pagarés al portador. No

está determinado, sin embargo, es determinable, pues será quien porte o tenga
el documento. Lo mismo con la promesa de recompensa por hallazgo. Se
ofrece una determinada cantidad si encuentran a un perro, por ejemplo. Se
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 dice que hay una obligación de sujeto activo indeterminada, pero en realidad
es determinable, pues será la persona que haga el hallazgo.

2. Objeto

El objeto de la obligación en el CC se identifica con la cosa que se trata de

dar, hacer o no hacer. El objeto de la obligación de dar 100.000 sería el
dinero. El objeto de la obligación de entregar una casa sería la casa, etc. Sería
la cosa misma.

Sin embargo, la verdad es que el objeto de la obligación es la prestación. Es

decir, la conducta debida. Esta conducta puede ser un dar, hacer o no hacer.
Obviamente ese dar, hacer o no hacer puede recaer en una cosa material, en
cuyo caso la cosa integra el objeto, pero lo integra pues integra la prestación.
Directamente el objeto de la obligación no es la cosa sino la prestación. La
conducta que se debe. La prestación, además, debe ser lícita, posible, etc.

Se discute si la prestación tiene que tener un valor económico. O sea, si tiene

que ser patrimonial o podría ser una prestación que no tiene valor económico,
sino que moral, afectivo, etc. Una prestación extra patrimonial.

Por regla general, como los seres humanos somos partidarios de la utilidad
material, la inmensa mayoría de las obligaciones son patrimoniales. El dinero
es un objeto avaluable. El problema es si exigimos que sea patrimonial o no.
Hay quienes dicen que, si no es patrimonial, no hay obligación de
prestaciones que no sean avaluables en dinero. Queda fuera del mundo de
derecho. No se puede calcular indemnización, etc. Es la posición tradicional.

La posición más moderna (hasta cierto punto, pues la defendía Claro Solar)
dice que no debe restringirse la obligación a la prestación patrimonial cuando
es perfectamente concebible que haya obligaciones cuya prestación no es
patrimonial, sino que afectivo, espiritual, etc. ¿Puede obligarse una persona a
no plantar violetas azules en su jardín porque al vecino le traen recuerdos de
su mujer? El interés es moral. No hay un valor económico. El dolor que le
causa a esa persona recordar a su mujer.

Hoy se dan otro tipo de prestaciones no patrimoniales, como los deberes de

confidencialidad. Podría ser un secreto sencillamente que produzca
problemas en la familia. Existen los pactos de confidencialidad.

Se ve acá que no pareciera, al menos en nuestra opinión, restringirse el

concepto de obligación a la prestación patrimonial. Podría haber una
obligación lo suficientemente determinada, con un interés en ello, legítima
(jurídica), etc, que no tenga una prestación patrimonial.

La doctrina italiana y el CC italiano distingue entre la prestación y el interés

del acreedor. Entonces, se sostiene que la prestación debe ser patrimonial. Sin
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 embargo, el interés del acreedor puede no ser patrimonial (moral). En el caso
de las violetas uno puede decir que la prestación puede traducirse en dinero,
pero el interés es no recordar a su mujer difunta.

3. Vínculo

Tenemos que ver en qué consiste en vínculo. Podemos clasificar las

opiniones en varias teorías.

a) Teoría clásica

Tiene su raigambre histórica, porque en el derecho romano antiguo este

vínculo jurídico recaía sobre la persona del deudor, de manera que, si el
deudor no cumplía con la obligación, lo vendían como esclavo. El
vínculo jurídico no podía ser más personal. Esto fue evolucionando.

Se excluyó la esclavitud, pero los autores, entre ellos Savigny,

acuñaron la idea que el vínculo jurídico recaía ya no sobre la persona
misma del deudor, pero sí sobre una conducta personal del mismo. O
sea, lo que se vincula es un comportamiento de la persona del deudor.
Es el deudor que debe dar, hacer o no hacer algo, pero el deudor se
obliga a una conducta de su persona. Eso es lo debido.

Es un concepto personalista de la obligación. Esto tiene importancia

para ver los modos de ejecución de la obligación. Si lo debido es la
conducta personal, al acreedor hay que darle medios para que se realice
esa conducta. La obligación es la conducta, debida, prometida,
vinculada.

b) Teoría patrimonialista

i. Frente a esta teoría personalista, pues pone énfasis en conductas de

la persona del deudor, surge también en Alemania por autores
posteriores (Brinz), quienes dicen que lo anterior podría haber sido
en el derecho romano antiguo, pero la verdad es que hoy en día lo
vinculado no es la persona del deudor, ni una conducta del deudor,
sino que su patrimonio.

En definitiva, da lo mismo si el deudor no realiza la conducta. El

único remedio o acción del acreedor es sobre el patrimonio. Ya no
hay prisión por deuda ni esclavitud. Esto de que sea la conducta
debida es una ficción o espejismo, porque en los hechos, en la
práctica, el poder del acreedor, esa soga que tiene, no la ejerce
sobre la persona, sino que sobre el patrimonio del deudor. Si el
deudor se rehúsa a pagar la deuda, puede embargarle bienes y
rematar.

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 ii. Otros autores incluso dicen que en realidad la obligación no es una
relación entre personas propiamente tal, sino que una relación
entre patrimonios: el del acreedor y el del deudor, pues es el
patrimonio del acreedor el que se verá enriquecido por el
cumplimiento de la obligación.

iii. Otros irán más allá y dirán que no es cierto que la obligación sea
un derecho personal, no calzaría con la definición del CC, sino que
toda obligación es un derecho real, pues recae sobre una cosa
directamente, solo que se trata de una cosa por determinar. Es una
cosa indeterminada. O sea, será la cosa que el acreedor pueda
embargar y sacar a remate para pagarse la obligación.

Como podemos ver, estas corrientes patrimonialistas, al final,

terminan por negar el concepto de obligación. Según estas
corrientes no hay obligación. Son todos derechos reales. No hay
derechos personales, con lo cual se entiende que no han
prevalecido estas doctrinas. Se considera que son demasiado
extremistas o economicistas.

Sin embargo, debemos hacer presente que algo de esta concepción

está en el núcleo del sistema del common law (inglés, americano,
etc), tal vez por una cierta concepción absolutista de la libertad.
Ellos valoran mucho la libertad individual, de manera que en el
common law el incumplimiento de una obligación casi siempre se
traduce en indemnización de perjuicios. Hay una cantidad de
dinero en que se valora el incumplimiento, pues se estima que
forzar a una persona a hacer algo va contra su libertad.

En cambio, en nuestro sistema más latino e influido por la doctrina

francesa, nosotros seguimos más la tendencia personalista. En
principio la obligación debe cumplirse como se contrajo. No es que
el deudor pueda decir: no lo hago, total le doy indemnización de
perjuicios y con eso cumplo. El acreedor quiere que le pinten el
cuadro, que le entreguen la casa, el auto, etc. Hay una cierta
diferencia.

Los angloamericanos hablan a veces de un incumplimiento

eficiente. O sea, un incumplimiento que es óptimo
económicamente. Es decir, que el deudor debería incumplir. El
incumplimiento eficiente es el siguiente: supongamos que una
persona se ha comprometido a entregar un inmueble, a venderlo a
otra persona. Ya está cerrado el contrato. Viene una gran empresa
inmobiliaria que le dice: le pago cinco veces más de lo que le paga
el comprador.

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 Los autores norteamericanos han dicho que la conducta correcta de
ese deudor es incumplir, porque si incumple con lo que le va a
pagar la otra persona, le van a indemnizar debidamente. Todos
felices. Ese es un incumplimiento económicamente eficiente, pues
todos ganan.

Hay una idea que la obligación no comporta un deber personal,

sino simplemente un deber de responder económica o
patrimonialmente. Hoy existe una discusión sobre si el acreedor
está obligado a pedir la ejecución forzada y solo si no es posible
indemnización, o si puede pedir la indemnización en cualquier
caso. Se debate la postura personalista con la patrimonialista.

c) Teoría alemana del débito (shuld) y la responsabilidad (haftung)

Estos autores tratan de incorporar las dos teorías anteriores. En la

obligación habría dos aspectos: el débito. Es decir, la conducta debida.
Lo que el deudor se comprometió a dar, hacer o no hacer. En ese
sentido tiene razón Savigny. Hay un débito, un concepto personal.

Sin embargo, también hay una sanción patrimonial. Una

responsabilidad patrimonial. Es decir, si no se cumple el shuld, ya no se
opera sobre la persona del deudor, sino que sobre su patrimonio. Ahí
hay una especie de responsabilidad patrimonial (el derecho de prenda
general de todo acreedor, en el sentido de poder accionar para lograr la
ejecución del débito en el patrimonio del deudor.).

Estos autores dicen que, si bien estos elementos por regla general
funcionan reunidos, pueden no obstante presentarse de manera
separada. Es decir, obligaciones en las que solo hay shuld y
obligaciones en las que solo hay haftung.

Por ejemplo, dicen estos autores, hay obligaciones en que solo hay
débito, y no responsabilidad, como en el caso de las obligaciones
naturales, que no dan acciones para exigir su cumplimiento pero que,
cumplidas, autorizan para retener lo pagado. Hay una conducta debida
pero no hay responsabilidad. El acreedor no puede agredir el
patrimonio del deudor. Solo hay shult, no haftung.

Por otro lado, hay casos de obligaciones en las que solo hay haftung y
no débito o shult. El caso más característico es el de una prenda,
hipoteca, fianza, pero una garantía, otorgada por una persona distinta
del deudor de la obligación principal. Es lo que muchas veces llamamos
el “aval”. El aval en principio no tiene el deber, pero sí tendrá que sufrir
la agresión patrimonial del acreedor si el deudor principal no paga.

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 Si un tercero hipoteca un inmueble para ayudar a otra persona a que le
den un crédito, el deudor hipotecario no es propiamente deudor del
crédito. En realidad, él está siendo responsable, pues está dando al
acreedor la posibilidad de ejecutar el crédito en su patrimonio. Aquí
habría una obligación que solo tiene responsabilidad, no débito.

Ahora, esta separación no ha convencido del todo. Surge la teoría más

moderna.

d) Teoría integradora (es la que tiende a predominar)

Se dice que toda obligación tiene un débito, y en ese sentido el vínculo

es personal, y también tiene la responsabilidad, que algunos le llaman
sanción civil en el sentido del efecto que se produce por el
incumplimiento. Con esto, se niega que pueda haber obligaciones solo
con shult o solo con haftung.

Así, en las obligaciones naturales se dice que hay débito pero también
haftung, pues si se paga voluntariamente no se puede repetir lo pagado
y por lo tanto hay una responsabilidad patrimonial. El acreedor puede
retenerla. Ahí se ejerce una responsabilidad patrimonial.

Respecto de las garantías en favor de un tercero, en el fondo es una

obligación subsidiaria, si se quiere, pero claramente si quiere salvar al
bien o a su patrimonio, está obligado a pagar y por tanto también hay
un débito, que será supletorio, accesorio, etc, pero hay un débito.

Esta doctrina es la que hoy día suele seguirse por la mayoría de los
autores, y concretamente por la doctrina chilena.

4. Causa

Algunos agregan la causa, el tema es que la causa no está muy determinada y

puede entenderse a lo menos en dos sentidos:

a) Causa como fin

Dice relación con la causa del acto jurídico. No hay obligación sin
causa real y lícita, pero luego dice que se entiende por causa del acto el
motivo que índice al acto.

Algunos han dicho (Víctor Vial) que hay que distinguir la causa del
acto jurídico de la causa de la obligación. La primera sería la causa
motivo. O sea, por qué esa persona realizó el acto.

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 En cambio, la causa de la obligación sería el fin objetivo y típico de
cada obligación. La causa de la obligación del vendedor de entregar la
cosa es la obligación del comprador de pagar el precio. La causa del
donante en dar una cosa sería la mera liberalidad. La causa en los
contratos reales de la obligación de devolver sería la entrega.

Esta tesis se extiende o proyecta a la obligación. Todos los problemas

que da la causa en el acto jurídico se proyectan acá.

b) Causa como fuente (eficiente)

Estos autores dicen que la causa de la obligación debe entenderse como

lo hacían los romanos. Como una causa eficiente. Es decir: de dónde,
cómo nace la obligación. Siendo así, entonces, la causa de la obligación
se identifica con las fuentes. O sea, son causas de la obligación las
fuentes de las obligaciones que veremos a continuación: contratos,
cuasi contratos, delitos, cuasi delitos y ley.

1.2. Fuentes de las obligaciones

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre
los padres y los hijos sujetos a patria potestad (1437).

Este artículo tiene una modificación. Antes decía “hijos de familia”. Aquí se
enumeran las fuentes de las obligaciones en nuestro sistema, que vienen del derecho
romano, y específicamente de Gayo. Había otras obligaciones que no eran delitos ni
contratos. Inventó fuentes parecidas. Les puso ex cuasi (como, parecido a) contrato y
ex cuasi delito. Los demás autores añadieron, para otras obligaciones, la ley. En
principio eran cuatro y ahora tenemos cinco.

Esta clasificación se respalda en otros artículos:

- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas (578)

Define derechos personales. “hecho suyo” y “la ley”. Nótese que dice “la sola
disposición de la ley”, pues también hay contratos, delitos, etc, detrás de la ley. La
ley da poder a otros hechos o actos.

Cuando no hay ningún hecho, sino que la ley pone la obligación, la sola disposición
de la ley (el pago de impuesto o las obligaciones entre los padres y los hijos sujetos
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 a patria potestad) es fuente. Por un hecho suyo, que pueden ser las cuatro primeras
fuentes, o la ley. Se recogen las mismas fuentes.

- Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito (2284).

El CC habla de las fuentes que no son contractuales. Deja fuera el contrato. Las
obligaciones pueden nacer de la ley (caso en el cual se expresan en la ley), o de un
hecho voluntario. Mucho ojo porque el hecho debe ser voluntario no intencional, no
dirigido a que se produzca la obligación. Hay voluntad de hacerlo, pero no intención
de obligarse a. Si hay intención de producir la obligación, hablamos no de un hecho,
sino que de un acto.

Aquí se distingue entre si el hecho voluntario del que nace la obligación es lícito o
es ilícito. Si es lícito, ese es un cuasi contrato. Si es ilícito (va contra derecho),
debemos distinguir si se hizo con dolo o con culpa.

El CC dice que, si el hecho es ilícito y cometido con la intención de dañar,

hablamos de delito. En cambio, si el hecho es culpable pero cometido sin intención
de dañar, entonces hablamos de un cuasi delito, al menos civil. La obligación que
nace del delito o cuasi delito es la misma: la obligación de reparar el daño causado.
Se estudian como responsabilidad extra contractual.

A. Contratos

Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa (1438).

Las obligaciones nacen ya del concurso real de la voluntad de dos personas,

como en los contratos o convenciones, dice el 1437.

Esto repite la identificación que hace entre contrato y convención. Ahora, en

doctrina la convención es más amplia, pues incluye cualquier acuerdo que
produzca efectos jurídicos, un acto jurídico bilateral que puede crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones. A la convención que crea derechos y
obligaciones le llamamos contrato. El contrato es una convención generadora de
obligaciones.

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 B. Cuasi contratos

El 1437 dice “… ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga”. Esto

no es un acto jurídico. El 2284 agrega que es lícito. Nuestro código regula tres
cuasi contratos: el pago de lo no debido, la agencia oficiosa o gestión de
negocios ajenos y la comunidad.

Otros agregan, por ejemplo, la aceptación de una herencia o legado, que sería un
cuasi contrato en cuanto impone la obligación de hacerse cargo de las
obligaciones del causante.

Otros ponen acá el enriquecimiento sin causa. Esta figura ha sido cuestionada
injustamente y en los códigos modernos ha desaparecido. El principal enemigo
de estos cuasi contratos es un jurista francés del siglo XX: Marcel Planiol.

1. Este autor dice que la fuente del cuasi contrato es falsa históricamente.

Gayo nunca habla de que las fuentes son contratos, cuasi contratos, etc.
Habla de contratos y delitos, luego agrega que los cuasi ex contrato se
asimilan al contrato, pero nunca habla de cuasi contrato derechamente.
Fueron los juristas posteriores.

Al respecto, cabe decir que es cierto que Gayo no habló de cuasi contrato
como tal, pero después los juristas medievales acuñaron esta terminología y
eso también es histórico. No necesariamente el término tiene que estar en
Gayo.

2. En los denominados cuasi contratos, la obligación no se produce para el que

actúa.

O sea, no es un hecho voluntario de la persona que se obliga, sino que de la

otra. En el pago de lo no debido el que actúa es el que paga, pero el que
resulta obligado no es el que paga sino que el que recibe, pues resulta
obligado a restituir. ¿Cómo decir que es un hecho de la persona que se
obliga, si lo es de la que no se obliga?

Sin embargo, el cuasi contrato sí es un hecho voluntario de la persona que

se obliga. La agencia oficiosa, por ejemplo. El gestor de negocios ajenos se
obliga. En el pago de lo no debido, es cierto que el que paga no resulta
obligado, pero el que recibe resulta obligado por el hecho voluntario de
recibir lo no debido. Deriva del hecho de recibir el pago no debido.

3. El CC habla de que son hechos lícitos, pero si vamos a las figuras que
existen de cuasi contratos como el pago de lo no debido o la agencia
oficiosa, todas ellas se fundan en el principio de que no se admite el
enriquecimiento sin causa, que es ilícito. El pago de lo no debido es un

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 hecho ilícito, pues alguien se enriquece sin que haya una causa jurídica
lícita.

Sin embargo, Planiol se confunde. En realidad, lo ilícito sería que no se

produjera la obligación. Es decir, que en el pago de lo no debido, el que
recibió no resultara obligado a restituir. El cuasi contrato es para evitar eso.
Lo ilícito sería el que no naciera esa obligación.

4. Critica el nombre. No hay algo que sea un casi contrato, algo así como una
cosa a punto de ser contrato que no llegó a serlo.

Al respecto, eso de decir que no hay algo así como un casi contrato es falso.
La palabra cuasi en latín no significa “casi”. La palabra “cuasi” significa “a
modo de”, “como si”. No dice que acá hubo casi un contrato, sino que es
como un contrato, es parecido a uno, pues se trata de hechos lícitos. En ese
sentido queda más cerca de los contratos que de los delitos.

La crítica de Planiol ha sido influyente. En los últimos códigos no se habla

de cuasi contratos. Como los autores son conservadores se sigue hablando
de cuasi contratos porque hay figuras que no caben en otro lado. El Código
Italiano habla de “… otros hechos”. No habla de cuasi contratos. El nuestro
sí. Mantiene el concepto de cuasi contrato. Pensamos que es posible
defender esta institución y refutar las críticas de Planiol.

C. Delitos y cuasi delitos

Producen la obligación de reparar el daño. En principio, la distinción civil no

tiene relevancia, pues el daño a reparar es el que se causa. Podría haber un delito
que genere una indemnización menor y un cuasi delito que genere una
indemnización tremenda. Si le destruyo el peluche a una amiga, es doloso. Es un
delito. Hay una obligación civil de pagar el precio del peluche.

Si me paso una luz roja y choco a un Mercedes hay culpa, no dolo, y la

reparación es de 100 millones. En el ámbito penal, el dolo tiene mucha mayor
pena que el cuasi delito. Civilmente da lo mismo. La obligación es de reparar el
daño causado, no sancionar.

La otra diferencia con penal es que delitos y cuasi delitos no están tipificados.
Todo hecho que cause daño puede ser delito civil.

D. Le ley

La obligación debe ser expresa. Las características estarán en la misma ley. La

obligación de pagar impuesto, por ejemplo. Hay leyes que detallan
expresamente cómo pagarlos. En general, estas obligaciones son de derecho
público.

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 E. ¿Declaración unilateral de voluntad?

Se ha dicho que puede haber otras fuentes además de las mencionadas. Se

menciona la declaración unilateral de voluntad. Consiste en que una persona
manifiesta su voluntad de quedar obligado. No es un hecho voluntario, ni pagar
algo, ni nada. Es una declaración: yo me obligo a tal cosa.

Por regla general, es decir que eso puede ser una oferta, pero necesita que
alguien la acepte. “Me obligo a venderte el auto en tanto”. Aun no nace la
obligación.

Sin embargo, hay algunos casos en que los autores dicen que podría haber un
supuesto de declaración unilateral de voluntad que produce obligaciones. La
obligación nace desde el momento en que se declara, sin que haya nadie que la
haya aceptado. Lo importante es que no se puede revocar. Si fuera una oferta
podría revocarse. Si es fuente de la obligación, esta nació.

1. Quien se ha obligado a entregar una recompensa por el hallazgo de un

objeto perdido (632).

El que encontró la cosa puede hacer valer la recompensa. No quiere el

salvamento que le da la ley, sino la que da Fulanito. Algunos han dicho que
es una declaración unilateral de voluntad que produce una obligación.

2. Indemnización del oferente en caso de retractar la oferta.

Aquí hay una oferta y sin embargo por el hecho de retractarse debe
indemnizar perjuicios. Sería un ejemplo de declaración unilateral.

3. En derecho al consumidor hay otros ejemplos.

El art 12 dice que el proveedor está obligado a respetar las condiciones en

que se ha ofrecido la entrega del bien o la prestación del servicio. Esa
obligación viene de la declaración de obligarse. La publicidad de un
producto se entiende incorporado en el contrato.

4. La estipulación en favor de otro (1449) se ha puesto como ejemplo también.

Hay una estipulación entre dos personas por la cual se obliga a un tercero,
quien adquiere la obligación.

En principio, uno podría decir que en estricta lógica no cabe estimar que
haya una declaración unilateral de voluntad que produce una obligación por
varias razones, pero principalmente porque nadie puede adquirir derechos
sin su consentimiento, y cuando hay un derecho hay una obligación. Se
habla de alguien que tiene un derecho antes de que consienta.

16
 Muchos de estos casos que se dan pueden explicarse de otras maneras, ya
sea por la equidad, en el caso de la retractación de la oferta. A veces puede
ser considerado un contrato, como en la oferta de recompensa. Hay un
contrato, pues quien encuentra la cosa acepta la recompensa y la exige. Hay
una oferta indeterminada, y luego el acreedor se determina, lo mismo en la
estipulación en favor de otro.

Hoy día hay cierta reticencia a que la declaración unilateral de voluntad sea
propiamente obligación a menos que así se pacte por las partes. Un contrato
de opción, por ejemplo. Una persona se obliga si el otro quiere, pero ahí hay
un contrato en el fondo.

Por regla general no es fuente de la obligación.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

a. Según los sujetos

A. Obligaciones de sujeto único

Si hay solo un deudor y un acreedor no hay nada que decir. Lo interesante son las
obligaciones de sujeto plural.

B. Obligaciones de sujeto plural

1. Obligaciones simplemente conjuntas

a) Concepto

Se les llama también “mancomunadas”. Son aquellas obligaciones en que,

habiendo unidad de prestación (un objeto debido), existen varios
deudores o varios acreedores de manera que cada deudor es obligado a
satisfacer su parte o cuota en la deuda, y cada acreedor tiene derecho a
demandar solo su parte o cuota en el crédito.

Estas obligaciones son la regla general en materia de obligaciones de

sujeto plural. Si no hay obligación solidaria o indivisible, se aplica el
régimen de las simplemente conjuntas (1511.1 y 1526.1).

Supongamos que Pedro, Juan y Diego le prestaron a María y Susana

100.000. No se ha dicho que es solidaria, el objeto es divisible. Luego,
tenemos una obligación simplemente conjunta, compuesta por acreedores
y deudores. A veces las hay solo de deudores o solo de acreedores.

17
 Pedro, respecto de María, solo puede demandar 33.333. Juan y Diego
también. Sin embargo, cuando María llega a 50.000 dice: esa es mi cuota,
yo ya pagué, diríjanse contra Susana.

En el fondo, aunque es una obligación, el CC entiende que hay tantas

obligaciones como deudores o acreedores, de manera que cada una de
ellas funciona de manera independiente.

b) Efectos

i. Por regla general, si no se ha dicho otra cosa, la obligación se divide

en cuotas iguales, salvo que sea una obligación de una persona que ha
fallecido y que pasa a los herederos, pues en ese caso las cuotas se
corresponden con las que tengan los herederos en la herencia.

ii. Si hay un deudor insolvente (Susana no debe nada), ¿maría responde?

La cuota del insolvente no grava la de los demás (1526).

iii. La interrupción de la prescripción no aprovecha ni perjudica a los

demás acreedores o deudores (1619). Si Pedro demanda a María, se
interrumpe la de ella, pero no la de Susana. Si Juan quiere demandar
no puede aprovecharse de la interrupción que hizo Pedro.

iv. La mora de uno de ellos no empese a los demás

v. La nulidad declarada respecto de uno de los deudores o acreedores

tampoco aprovecha o perjudica a los demás (1690).

2. Obligaciones solidarias

a) Concepto

No hay una definición, pero el art 1511, luego de decir que en general
cada deudor responde por su cuota en las simplemente conjuntas, su
inciso segundo dice que en virtud del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el
total de la deuda.

Tomando esa norma más otros artículos, se conceptualiza como aquella

en que, habiendo unidad de prestaciones, existen varios deudores o
varios acreedores, de manera que cada deudor es obligado a satisfacer el
total de la obligación, y cada acreedor puede demandar el total del
crédito, por lo que el pago hecho por un deudor o a un acreedor extingue
la obligación respecto de los demás.

18
 De la misma definición podemos observar que hay dos formas de
obligación solidaria, que denominados solidaridad activa (varios
acreedores y un deudor) y solidaridad pasiva (varios deudores y un
acreedor).

Ahora, ¿puede a la vez haber una obligación solidaria activa y

pasivamente? Sí. No hay problema. No es muy frecuente eso sí. Se
aplicarán los efectos dependiendo si se trata de la parte del acreedor o del
deudor.

b) Requisitos

i. Pluralidad de sujetos:

Debe haber dos o más. Basta que haya dos deudores o acreedores
solidarios. Distinguimos la solidaridad activa y la pasiva, como ya se
vio.

ii. Objeto divisible:

Si el objeto es indivisible, si no se puede dividir, nos pasamos a la

otra clasificación, a las obligaciones indivisibles. De manera que,
para que haya solidaridad, el objeto debe ser divisible, como pagar
una cantidad de dinero.

Puede ser una obligación de hacer que se pueda llevar a cabo por
partes también. Entregar un caballo de carreras no se puede hacer
por partes. Es indivisible. Para eso no es necesaria la solidaridad.

iii. Unidad de prestación:

Esto es bien importante. Lo expresa el mismo CC, en el 1512. Debe

ser una cosa, la misma cosa. Debe haber una unidad de prestación.
Se trata de dar tanta cantidad de dinero o de hacer tal cosa, pero no
pueden ser cosas distintas. Si hay cosas distintas hay distintas
obligaciones.

Ahora, el CC matiza esto y dice que, si bien la prestación debe ser

única (la misma cosa, la debida), puede deberse de distintos modos.
Mucho cuidado acá. Se admite que, en la solidaridad activa o pasiva,
la prestación pueda tener distintas modalidades según los sujetos.

Así, como el mismo CC lo dice, puede haber uno de los deudores

solidarios que esté sujeto a condición o plazo distinto de los otros.

19
 También es una modalidad distinta que algunos concurran en la
solidaridad sin tener interés alguno, sino solo para garantizar el
crédito. Hay una causa distinta.

iv. Que haya operado una fuente de la solidaridad

En nuestro sistema, la solidaridad es una excepción. Es decir, si hay

una obligación con pluralidad de acreedores o deudores y no se dice
nada, hay una presunción de no solidaridad. Es decir, la obligación
es simplemente conjunta. Para que haya solidaridad es necesario que
opere una fuente de la solidaridad.

En Europa se propone cambiar la regla. O sea, cada vez que haya

pluralidad, si las partes no dicen nada hay solidaridad. De una
presunción de no solidaridad se pasaría a una presunción de
solidaridad. Sin embargo, nuestro CC es claro, por lo tanto para
determinar la solidaridad debemos estar en presencia de una fuente
de la solidaridad.

“En virtud de la convención, del testamento o de la ley”. Podemos

clasificar, entonces, las fuentes en:

1. La voluntad: puede ser convencional, normalmente un contrato

que se pacta, o un acto jurídico unilateral, como el testamento,
en que deja una obligación a los herederos.
2. La ley: la mayoría de los casos que la ley establece solidaridad
se trata de la solidaridad pasiva. Hay varios casos en el CC
2317, 549, etc. Normalmente todos se tratan de solidaridad
pasiva.

El CCom contiene una norma que dispone, respecto del contrato de

comisión (mandato mercantil) en el 290. Es tal vez la única
disposición en que hay una solidaridad legal activa.

La jurisprudencia a veces saca solidaridad de la manga, en materia

laboral, por ejemplo. Hay varios demandados y dicen que es
solidaria. La ley no lo dice, pero invocan principios.

Pensamos que no está bien. La solidaridad debe ser excepcional. Es

demasiado fuerte tener que soportar el pago del total de la deuda. No
debieran los tribunales, por interpretación o invocando principios,
aplicar la solidaridad. La ley debe decirlo expresamente.

Lo mismo se exige en el caso de la primera fuente. Debe ser

expresamente declarada en caso de voluntad. Esto es importante
porque a veces los contratos no quedan bien redactados y se duda de
si hay o no obligación solidaria.
20
 Hay un art en el CC en que se autoriza al juez para deducir la
solidaridad, no de una declaración expresa, sino más bien de un
hecho o circunstancia. En materia de novación por cambio de deudor,
1635.

Aquí no hay declaración expresa, pero el juez puede deducir que en

realidad la intención del tercero era obligarse solidariamente.

v. Que el pago hecho por un deudor o a un acreedor extinga la deuda

respecto de todos

Es la nota distintiva de la obligación solidaria.

c) Efectos

i. Solidaridad activa

1. Principio que inspira la solidaridad activa.

a) Teoría romana:

Es la teoría del dominio. La teoría romana dice que en la

solidaridad activa cada acreedor se reputa dueño del total del
crédito. Por lo tanto, puede hacer todos los actos que haría si
fuera acreedor único, sin consultar a los otros. Puede actuar
como dueño exclusivo del crédito.

b) Teoría francesa:

La teoría francesa del mandato tácito dice que esto es injusto,

pues uno de los acreedores podría perjudicar al otro. La teoría
francesa dice que cada acreedor es dueño de su parte en el
crédito. Ahora, ¿puede realizar actos en cuanto acreedor del
total? Sí, pero en ese caso se entiende que es un mandatario de
los otros acreedores respecto de la parte en que n es dueño. O
sea, cada uno de los acreedores se entiende haber recibido un
mandato tácito para que actúe en representación de los demás.

La diferencia es que el mandatario debe actuar en interés, sin

perjudicar a los mandantes. Luego, el poder que tiene el
acreedor solidario en la teoría francesa es mucho más limitado,
pues no puede realizar actos que perjudiquen al resto de los
acreedores.

En la teoría romana, en cambio, puede hacer lo que quiera.

21
 Se discute cuál de estas dos teorías es la que adoptó nuestro CC
en la solidaridad. La opinión común o mayoritaria es que, al
menos para la activa (se discute en la pasiva), claramente
nuestro CC se inclinó por la teoría romana, como veremos luego
en los ejemplos de los modos de actuación que tiene el acreedor.
O sea, para nuestro CC se entiende que cada acreedor solidario
es dueño del crédito.

No se habría acogido la teoría del mandato tácito. En apoyo de

esta idea existe una nota expresa del Andrés Bello (referida al
1513, de la fuerza), y que dice en el proyecto inédito “el
proyecto se separa aquí del código francés y sigue el modelo
romano”. Hay un argumento histórico, no obstante las normas
también avalan la teoría francesa.

2. Efectos en las relaciones externas

a) Cada acreedor puede demandar el pago del total de la deuda.

Pedro o María pueden demandar 100 millones.

b) El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores solidarios

que elija (1513), antes de que le cobren, con una sola limitación:
a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues
entonces deberá hacer el pago al demandante.

Si lo demandan no puede decir “demando a este otro”. Si fue

demandado por varios o por todos, puede pagar a cualquiera de
ellos.

c) El pago (total) hecho a un acreedor extingue la obligación.

d) La interrupción de la prescripción que opera en favor de uno de

los acreedores aprovecha a los demás (219). Si hay solidaridad,
la interrupción de la prescripción que hace uno aprovecha a los
demás.

Pedro demanda a Max (dentro del plazo de prescripción). Pedro

abandona el juicio y en dos años más, Juan cobra. Max no
puede decir “han pasado seis años, prescribió”. Juan va a decir:
momento, Pedro interrumpió la prescripción, y esa interrupción
me aprovecha a mí.

e) Respecto de los demás modos de extinguir la obligación se

sigue la misma regla que para el pago (1513.2).

Acá se ve la aceptación de la tesis romana. Supongamos que

Pedro le dice a Max: te perdono la deuda, sin consultar a los
22
 demás. ¿Se entiende condonado? Sí. Otra cosa es que después
tenga que responder frente a los demás acreedores, pero el acto
es válido.

La remisión, compensación, novación, etc. hecha por un

acreedor, extingue la deuda, salvo que otro acreedor haya
demandado primero al deudor, en cuyo caso solo ese puede
remitir, condenar, compensar, etc.

3. Efectos en las relaciones internas

El CC no dice nada respecto de esto. Solo en materia de

confusión, nos da una regla que los autores dicen se debe aplicar
a los demás casos cuando se paga el crédito solidario (1668).

Si opera una confusión, porque se confunden las calidades de

deudor y acreedor con uno de los acreedores. Max muere y lo
hereda Pedro, por ejemplo. Se extingue la deuda, pero Juan y
María van a poder demandar a Pedro, pero no por el total, sino
que por su cuota. La cuota es lo que hayan determinado al
momento de haberse pagado el crédito. Si no se dice nada, por
partes iguales.

Si Max le paga a Pedro, este no se puede quedar con los 100

millones. Deberá pagar a Juan y María. Debe contribuir a la
deuda. Si no quiere, Juan y María tienen acción. Es injusto que
una vez satisfecho el crédito, el acreedor beneficiado debe
compartir con los demás y pagarle la parte que les corresponde.

ii. Solidaridad pasiva

1. Efectos en las relaciones externas

a) El acreedor puede demandar a cada deudor el total de la

deuda (1514 y 1515).

O sea, Juanita puede demandar a Pedro o Juan por 300

millones. Esa es la gracia fundamental de este tipo de
obligaciones.

Los fiadores pueden oponer beneficio de división (1514).

Acá no. ¿Puede el acreedor demanda a la vez a los tres en
juicios distintos o habría litispendencia? Se puede, pero no
podrá cobrar tres veces. Puede demandar solo a dos de ellos.

b) El pago que hace un deudor (del total) extingue la obligación

respecto de los demás (1515).
23
 Juanita puede demandar a Pedro, pero él alcanza a pagar 150
millones. ¿Puede demandar a Juan? Sí. La obligación solo se
extingue en cuanto se ha pagado.

Veremos a continuación qué pasa con los distintos modos de

extinguir distintos del pago.

c) Remisión o condonación (1518):

Juanita puede perdonarle el crédito a Pedro. Sin embargo,

mantiene el derecho de demandar a Juan o a Diego, pero ya
no por el total sino que por el total descontada la parte del
deudor a quien le condonó la deuda.

Ahora, puede condonarle el crédito a todos los deudores, en

cuyo caso no hay problema.

d) Novación:

Se extingue la obligación porque una nueva ocupa ese lugar.

Podría darse una novación. O sea, el acreedor pacta sustituir

la obligación con uno de los deudores (1519).

Liberta a los otros (1645). Mucho ojo. Al extinguir la

obligación anterior, los otros ya no son solidarios de la nueva
obligación, que será solo entre el acreedor y el deudor con el
cual se pacta. Juanita nova la obligación con Pedro. Se
extingue la anterior y por tanto no hay solidaridad.

El 1519 establece una excepción: a menos que estos accedan

a la obligación nuevamente constituida. Si la novación se
produce entre Pedro y Juanita, pero Juan y Diego consienten
en la nueva obligación, seguirán siendo deudores solidarios.
Si no, la otra obligación se extingue.

Es posible que Juanita y Pedro hagan una novación sujeta a

la condición de que acepten los otros codeudores solidarios
(1651). Si no acceden, no se cumple la condición y no hay
novación. La solidaridad se mantiene.

e) Compensación:

Es un modo de extinguir las obligaciones cuando los dos

sujetos son recíprocamente deudor y acreedor.

24
 Juanita le debe 100 millones a Juan. Si Juanita demanda a
Juan, Juan va a compensar. Tendrá que pagar 200 millones.
Juanita, ¿puede demandar los otros 100 a alguien? No. Se
extinguió por compensación.

f) Confusión (1668):

Juan pasa a heredar a Juanita. Se produce la confusión de

calidades de acreedor y deudor en una sola persona.

Se extingue la obligación solidaria (1668). El deudor que

heredó a Juanita, puede pedirle a los otros que le paguen en
las relaciones internas.

g) Pérdida de la cosa debida: la obligación no puede ser

genérica, pues este no perece. Debe ser una especie o cuerpo
cierto.

La regla general es que la pérdida fortuita extingue la

obligación. Debo un caballo de carrera y se muere. Se
extingue, salvo que no haya sido diligente. No se extingue,
pero cambia el objeto: ahora se debe indemnización de
perjuicios.

Si la pérdida es fortuita, no hay culpa de nadie, se extingue la

obligación y la responsabilidad solidaria (1521).

Si la pérdida de la cosa debida es culpable o dolosa, o se

produce en mora (es una situación culpable), en un retardo
culpable, en este caso la obligación no se extingue, pero acá
el CC distingue entre el o los deudores que son culpables de
la pérdida (el deudor que estaba cuidando el caballo) y los
otros que no.

El precio, el valor de la cosa, sustituye la obligación, y ese

valor sigue siendo debido solidariamente entre todos, incluso
por los no culpables.

Sin embargo, el resto de los perjuicios, si se había contratado

una exhibición y se perdió plata, eso solo puede demandarse
del culpable. Si son dos o más los culpables, se aplica el
1526 Nº 3. Es indivisible. Los no culpables que se ven
obligados a pagar el valor pueden demandar por perjuicios a
los otros.

Desde el punto de vista del acreedor es solidario el precio y

los demás gastos solo exigibles respecto de los culpables.
25
 h) Prescripción:

Es otro modo de extinguir las obligaciones. En general opera

según las reglas generales, con una diferencia: si el acreedor
interrumpe la prescripción respecto de uno, esa interrupción
afecta a los demás.

Si el acreedor luego vuelve a demandar a otro, ese otro no

puede decir que está prescrita (2519).

i) Excepciones que puede oponer el deudor en juicio frente a la

demanda del acreedor

i. Excepciones reales:

Son aquellas inherentes a toda la obligación. Se toma de

res o cosa. No dependen de la persona. Las puede oponer
cualquier deudor, pues son de la obligación como tal
(nulidad absoluta de la obligación, el pago, un plazo, la
prescripción de toda la deuda).

Se discute sobre la excepción de cosa juzgada. Es decir,

qué pasa si el acreedor demandó primero a Pedro, no
logró probar la obligación con Pedro y luego demanda a
Juan, ¿puede alegar cosa juzgada? La doctrina
mayoritaria piensa que hay que distinguir de acuerdo con
el contenido de la sentencia anterior.

Si la sentencia anterior rechazó la demanda justamente

por una excepción real (inexistencia de la deuda,
prescripción, nulidad absoluta), sí produce cosa juzgada.
El segundo deudor demandado puede decir: la
obligación fue declarada absolutamente nula y por tanto
tiene un efecto prejudicial, ya está resuelto.

En cambio, si la sentencia anterior desechó la demanda

por una excepción personal que era referido a ese deudor
en particular (nulidad relativa o un plazo que era solo
para ese deudor), esa sentencia no produce cosa juzgada
si se está demandado a otro deudor, pues la persona del
deudor no es la misma.

ii. Excepciones personales:

Son aquellas que dependen de la situación particular de

la persona del deudor.
26
 1. Una nulidad relativa por incapacidad solo la puede
alegar el deudor incapaz. O una nulidad relativa
por vicio del consentimiento.

2. Alguna modalidad que aproveche a uno de los

deudores. A uno de los deudores se le fija un plazo
o condición más largo. Es personal.

3. El beneficio de competencia.

4. El que haya habido una transacción, salvo que esta

implique novación, en cuyo caso se extingue.

Todo deudor solidario, frente a la demanda del acreedor,

puede oponer todas las excepciones reales que existan y
sus propias excepciones personales. No puede oponer las
personales del otro deudor solidario.

iii. Excepciones mixtas:

Se llaman así porque tienen parte de real y parte de

personal. Estas excepciones mixtas son dos: la remisión
y la compensación.

1. Remisión:

La remisión de la deuda es personal porque como se ha

hecho en consideración al deudor perdonado, si el
acreedor luego se arrepiente y demanda, ese deudor
condonado puede decir: la deuda está condonada así
que yo no debo nada.

Solo la persona la puede invocar, pero de acuerdo al

1518 esta condonación produce un efecto respecto de
los demás codeudores, y en este sentido puede ser
oponible por los otros deudores distintos del
condonado.

Se reduce la cuota. Los demás deudores pueden oponer

esta excepción para que se descuente la deuda del
deudor a quien se la condonaron.

2. Compensación

La compensación en principio también es personal. Le

corresponde al deudor que a la vez es también
27
 acreedor. No la pueden oponer los otros. Es personal.
Si cede al crédito no hace excepción, pues el acreedor
cambia.

Ahora, se le puede considerar real en el sentido que si

el acreedor demanda al deudor, que a su vez es
acreedor del demandante, y ese deudor opone la
excepción, entonces se extinguirá el crédito respecto de
esa persona. Si después quiere demandar a otro deudor
solidario, puede decir que está extinta total o
parcialmente.

2. Efectos en las relaciones internas

a) Extinción onerosa

Nos ponemos en el caso que haya operado el pago o algún

modo equivalente. Juan pagó los 300 millones. Puede ser que
haya compensado. Pagó con otro precio. O novó.

Se distingue entre los deudores solidarios interesados y los no

interesados. El interés debe ser en el negocio para el cual se
contrajo la deuda. No es un interés en la deuda misma, sino que
en el negocio.

i. Deudores interesados

Los tres intentaban conseguir un crédito para poner un

taller, por ejemplo. En ese caso se dispone que, si uno paga,
se subroga en los derechos del acreedor para cobrar a los
codeudores, pero no solidariamente. Es decir, solo en la
parte que le corresponde a cada uno.

Si Juan paga se subroga en el crédito de Juanita, pero puede

cobrarle a Pedro 100 y a Diego 100. Recupera 200 y él
soporta 100, que es lo justo.

Hay un pago por subrogación, aunque nada se diga

(1522.1). Este pago se establece en el art 1610 Nº 3. Hay
una acción subrogatoria. Si no hay acción subrogatoria,
puede haber sencillamente una acción de reembolso, el
tema es que no tiene las garantías y privilegios que tenía el
acreedor original.

¿Qué pasa si Diego es insolvente? Sería injusto que Juan

solo pudiera recuperar 100 de Pedro, pues él estaría

28
 cargando con toda la parte de Diego. La parte de Diego se
reparte entre los dos (1522).

ii. Deudores no interesados

El taller lo van a poner solo Pedro y Juan. Le pidieron a

Diego que los ayudara a conseguir el crédito. Diego acepta,
pero no tiene interés en el negocio. Su causa es dar una
garantía en favor de otra persona.

Por esto la solidaridad está también dentro de las garantías

personales. Si es fiador se entiende que no tiene interés.

Diego solo tiene una causa de garantía de una obligación

accesoria. Se aplica el 1522.2. Es la realidad, lo que fue.
Diego es considerado fiador. Si Juan pagó el total, solo
demandará la cuota a Pedro (150 millones), pero a Diego no
puede cobrarle nada. Si es Diego el que paga, puede cobrar
150 a Juan y Pedro o 300 a cualquiera de ellos.

Como se subroga, la doctrina estima que este deudor no

interesado, en cuanto fiador, sigue siendo acreedor
solidario. Puede cobrar el total a cualquiera de los otros
codeudores. No está obligado a dividir.

Si Pedro paga los 300 a Diego puede demandar a Juan para

que le pague los 150. Entre interesados la deuda siempre es
por partes.

b) Extinción no onerosa

La obligación acá se extingue gratuitamente. De un modo no

oneroso, que no implica un sacrifico económico para alguno de
los deudores. Pérdida fortuita de la cosa debida, remisión de la
deuda para todos, prescripción, etc. Son modos no onerosos.

En este caso, si la extinción de la deuda se produce por algún

modo no oneroso, entonces los codeudores nada se deben ente
sí. Ya no importa si son interesados o no interesados. Ninguno
pone algo de su patrimonio para pagar la deuda. No hay
reembolso ni acción subrogatoria de uno a otro para equilibrar
el sacrificio. Esto es tan claro que el CC no lo establece.

d) Extinción
29
 No hablamos aquí de la extinción de la obligación solidaria, sino más
bien de la extinción de la solidaridad, pues la obligación sigue, solo que
ya no es solidaria.

i. Renuncia del acreedor

Se aplica el art 12. La solidaridad es renunciable. Así lo establece el

1516. Según su extensión puede ser una renuncia total o parcial y
según su forma expresa o tácita.

1. Si es total (1516.4) el acreedor consiente en la división de la

deuda. La obligación se transforma en simplemente conjunta. El
acreedor puede solo cobrar la parte a cada uno.

2. Si es parcial, se renuncia no respecto de todos los deudores sino

que respecto de uno o más, pero no de todos (1516.3).

Se parece a la remisión. El acreedor puede dirigirse a los demás

pero descontado. Podría cobrarle solo la parte, por ejemplo, pero
la solidaridad no se acaba totalmente. Se mantiene respecto de
los demás, pero habrá que descontar lo que ha pagado el deudor
al que se renunció. No es remisión, pues no se le perdona la cuota
sino que se le cobra.

3. Es expresa cuando el acreedor así lo establece en términos

explícitos, mediante el lenguaje.

4. Cuando hay manifestación tácita, significa que no se hace la

expresión mediante el lenguaje sino que mediante conductas. Se
deduce la voluntad a partir de hechos (1516.2).

La renuncia tácitamente es parcial cuando el acreedor le ha

exigido o reconocido el pago de su cuota en la deuda.

Es solo a modo de ejemplo. Consiste en que el acreedor no dice

nada y demanda solo la parte, sin hacer reserva de la solidaridad
o de derechos; o le acepta el pago de la parte y no dice nada en el
recibo que se reserva el derecho de la solidaridad. Por este hecho
la ley presume que el acreedor renuncia a la solidaridad
parcialmente, solo respecto de ese deudor. Se mantendrá con los
otros deducido lo que haya pagado el deudor que pagó.

Es muy poco probable que el acreedor renuncie a la solidaridad.

ii. Muerte de un deudor

30
 Mucho ojo acá. La solidaridad se mantiene en cierto sentido, y se
extingue en otro. María es acreedora y tiene de deudoras solidarias a
Isabel, Margarita y Carmen. Son 300 millones de deuda.

María puede cobrarle a cualquiera de las tres, 300 millones, aunque

en principio le corresponde el tercio. Nos ponemos en el caso de
que, por ejemplo, Carmen fallece. Los herederos responden por el
que fallece. Supongamos que Carmen era viuda y tenía tres hijos:
Pedro, Juan y Diego.

Sin embargo, a Pedro le dejó cuarta de mejora y tiene el 50% de la

herencia, los otros tienen el 25. En un aspecto la muerte no extingue
la solidaridad. ¿En qué aspecto? María puede demandar el total a
Isabel y a Margarita, e incluso a la sucesión de Carmen. Puede
demandarles también los 300.

Ahora, ¿en qué aspecto se extingue la solidaridad? Justamente

cuando el acreedor elige demandar a la sucesión del deudor
fallecido. Si bien es cierto que puede cobrar a la sucesión el total
(300), respecto de cada uno de los herederos no, pues ellos
responden por su cuota en la herencia. Si se demanda a Pedro, puedo
cobrar 150, a Juan 75 y a Diego 75. Si se demanda a los herederos,
ese total se divide según sus cuotas en la herencia.

3. Obligaciones indivisibles

En realidad, estas obligaciones lo son por el objeto, pero la importancia

práctica se da cuando hay pluralidad de deudor y acreedor. Si el objeto es
indivisible y hay un deudor y un acreedor no tiene importancia.

a) Nociones generales

En realidad, acá la obligación se divide según el objeto, pero se estudia

dentro de la clasificación de sujeto plural pues solo cuando hay
pluralidad de sujetos es que tiene interés que el objeto sea indivisible. Si
hay un deudor y un acreedor da igual que sea indivisible. El tema es
cuando hay varios acreedores o varios deudores.

31
 El 1524 dice que la obligación es divisible o indivisible según tenga o no
por objeto una cosa susceptible de división sea física, sea intelectual o de
cuota.

Entonces, la obligación indivisible es aquella que tiene por objeto una

cosa que no es susceptible de división física o intelectual.

Esto significa que el ámbito de las obligaciones indivisibles es estrecho.

Puede haber muchas cosas indivisibles físicamente, como un animal. Sin
embargo, muchas de esas cosas físicamente indivisibles, son divisibles
intelectualmente. Si compro un caballo, el caballo puede pertenecer a
tres personas. Eso hace que las obligaciones indivisibles sean escasas.
Construir una casa podría conceptualizarse como divisible por cuotas o
tareas.

Las obligaciones solidarias no son indivisibles. Uno de los requisitos es

que el objeto sea divisible.

b) Clases

La doctrina clásica de la indivisibilidad de las obligaciones viene de

Dumoulin. Este autor escribió “del intrincado laberinto de lo divisible e
indivisible”. Distinguió tres clases se indivisibilidad: indivisibilidad
absoluta, indivisibilidad de obligación e indivisibilidad de pago.

i. Habría absoluta cuando el objeto de la obligación es, por su

naturaleza, indivisible. El típico ejemplo es el de constituir una
servidumbre. No puede hacerse por parte ni por cuotas.

ii. Habría de obligación cuando no es la naturaleza del objeto, que

podría ser dividido, pero las partes le han atribuido expresa o
tácitamente una indivisibilidad (las partes han querido que el objeto
sea indivisible). Construir una casa, por ejemplo.

iii. Habría de pago cuando el objeto de la obligación, propiamente tal,

es divisible.

Sin embargo, su pago no puede hacerse por partes. Lo indivisible

acá es el pago. Por ejemplo, le compro un caballo a tres personas,
que son sus propietarios. La obligación de pagar, de entregar el
caballo, no es divisible. Uno no puede entregarme un tercio, otro el
otro, etc. Alguien me debe entregar el caballo completo. ¿Quién? El
que lo tenga materialmente.

Nuestro CC no siguió estrictamente esta división. Prefirió reunir las

dos primeras categorías (absoluta y de obligación) en lo que llamo
“obligación indivisible”. La indivisibilidad de pago la estableció en
32
 el 1526 como excepciones a la divisibilidad, que son seis casos
(prácticamente todas son de pago).

c) Efectos

i. Indivisibilidad activa

1. Efectos en las relaciones externas

a) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene

derecho a exigir el total.

Si muere un acreedor, también cada uno de sus herederos puede

elegir el total (es una diferencia con la solidaria), 1528. Es la
naturaleza de la obligación la que se transmite a los herederos.

b) El pago que se hace a uno de los acreedores extingue la deuda

para todos los demás. Eso es con el pago.

Aquí, a diferencia de la solidaridad, no se reputa que cada uno

sea dueño y pueda hacer lo que quiera (novar, remitir, etc)
(1532). No se puede hacer nada sin el consentimiento de los
demás. Si uno, de hecho, lo hace, tienen reembolso los otros.

c) Si se produce la pérdida no fortuita de la cosa debida, como la

obligación se transforma en indemnizar perjuicios, la obligación
se transforma en divisible (1533).

d) La demanda de uno de los acreedores, ¿interrumpe la

prescripción respecto de los demás, como en las solidarias?

La doctrina toma en cuenta el 886, que respecto de

servidumbres considera que la interrupción de uno de las partes
favorece a la otra. Se piensa que extendiendo esa regla puede
decirse que, en las obligaciones indivisibles, la interrupción de
la prescripción que opera en favor de un acreedor, también
aprovecha a los demás.

2. Efectos en las relaciones internas

El CC no lo dice, pero es obvio. Si uno de los acreedores recibe el

pago, ese acreedor estará obligado a indemnizar a los otros lo que
les corresponda en la deuda. Si nada se ha dicho, será por partes
iguales.

ii. Indivisibilidad pasiva

33
 1. Efectos en las relaciones externas

a) Cada uno de los que han contraído una obligación indivisible

es obligado a satisfacerla en el todo (1527). Se parece a las
solidarias.

b) Si muere uno de los deudores, a diferencia de lo que pasa en

la solidaridad, la obligación se transmite y sigue siendo
indivisible. (1528).

Cada uno de los herederos debe satisfacerla en el todo. Antes

se podía pedir el total, pero por separado. Acá cada heredero
debe pagar el total.

c) El pago por cualquiera de ellos extingue la deuda respecto de

los demás (1531).

Sin embargo, acá hay una cierta diferencia con la obligación

solidaria (1530). Demandado uno de los deudores, podrá
pedir un plazo para entenderse con los demás para cumplirla
entre todos, a menos que solo él pueda cumplirla.

Esto es distinto que a la solidaria. Aquí uno demanda a un

deudor de una obligación indivisible y este puede pedir un
plazo al juez, para ponerse de acuerdo con los demás
deudores para poder pagar (para entregar a un caballo se
demanda a un deudor que no tiene el caballo). Ahora, si él
puede cumplir el total, no puede pedir plazo. Si el
demandado es el que tiene el caballo no puede pedir un
plazo.

d) La interrupción de la prescripción que opera en contra de un

deudor indivisible afecta a los demás (1529).

e) Si se incumple la obligación indivisible, se transforma en

indemnizar perjuicios. Como es dinero, se divide (1533).

No se puede pedir indemnización por el total. En la solidaria

se distingue entre el valor de la cosa y los perjuicios
superiores al valor. Respecto de lo primero la obligación se
mantenía solidaria. Acá no. Toda la indemnización para a ser
divisible y exigible a los deudores por su cuota.

Ahora, si la culpa es de uno de los deudores, el 1533 dice que

solo ese será responsable de todos los perjuicios.

34
 El 1534 da una norma especial. Si hay un dúo que se obligó a
cantar en la fiesta de cumpleaños y uno llega con la guitarra
y el otro no llega, ese que está disponible no va a responder
de los perjuicios, que recaerán sobre el otro que no accedió a
realizar el hecho que debía hacerse en común.

2. Efectos en las relaciones internas

Si uno de los deudores paga el total de la deuda, puede pedirle a

los demás deudores que le reembolsen lo que cada uno de ellos
les corresponde en la deuda (1530). No se distingue entre
interesado y no interesado.

d) Diferencias con la solidaridad

i. Las fuentes.

ii. La solidaridad no se transmite a los herederos. La indivisibilidad sí.

iii. En la solidaridad activa cada acreedor se reputa dueño del crédito,

pudiendo disponer sin pedirle permiso a nadie.

En la indivisibilidad activa no puede hacer lo que quiera. Si quiere

hacer actos de disposición debe pedir el acuerdo de los demás co
acreedores.

iv. En la obligación solidaria pasiva, el co deudor demandado debe

pagar inmediatamente.

En la indivisibilidad pasiva, el co deudor demandado puede pedir un

plazo para ponerse de acuerdo con los demás sobre la forma de
pagar, salvo que no sea necesario porque esa persona podría pagar
sin problemas.

v. Si perece la cosa en la obligación solidaria, la solidaridad se

mantiene por el precio o valor de la cosa. En cambio, en la
obligación indivisible la pérdida de la cosa culpable da lugar a la
indemnización de perjuicios, y ya no va a haber indivisibilidad en
ninguna parte, ni siquiera por el valor de la cosa.

e) Excepciones a la divisibilidad (indivisibilidad del pago)

O sea, la obligación es divisible. Sin embargo, para efectos del pago se

las trata como indivisibles (1526). Es divisible, no solidaria, pero para
estos casos el pago supone indivisibilidad.

i. La acción hipotecaria o prendaria (1526 Nº 1)

35
 Es decir, la que deriva de la prenda o de la hipoteca. Es indivisible
en varios aspectos:

1. En cuanto a la legitimación pasiva: hablamos de una prenda o

hipoteca que garantiza una deuda o crédito al cual están obligados
varios deudores.

¿Contra quién se debe realizar la acción hipotecaria o prendaria

(no la acción de cobro del crédito que garantiza)? Solo la tiene
que ejercer contra aquel que posea, en todo o parte, el bien
hipotecado o prendario.

Debe pagar el total. En ese sentido es indivisible, aunque el

crédito lo deban 10 personas. Si hipotecó la cosa, paga el total,
pues la hipoteca es indivisible.

2. En cuanto al crédito, hay dos aspectos

a) Si uno de los deudores del crédito principal paga su parte en

la deuda, no puede pedir recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni siquiera en parte, pues la
hipoteca es indivisible. “levánteme la hipoteca en proporción
a lo que pague”. No. Debe pagar el total.

b) Si hay varios acreedores y uno de ellos ha recibido su parte,

no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca aun en parte
si no se paga o satisface a los demás acreedores. En el fondo
el crédito y la deuda, aunque sean divisibles, en cuanto están
garantizados por la hipoteca y prenda, son indivisibles.

3. En cuanto al objeto: todos los bienes hipotecados o empeñados en

cada una de sus partes están afectos al cumplimiento íntegro de la
obligación.

ii. Deuda de especie o cuerpo cierto (1526 Nº 2)

Lo entrega aquel que lo posee. No se refiere el CC a la posesión

propiamente tal. Podría ser un mero tenedor. Se refiere al que lo
tenga. Solo a él se le demanda por el total.

iii. Codeudor negligente/doloso (1526 Nº 3)

Si hay un solo culpable es evidente que responde del todo. No es

necesario que sea solidario. Se entiende en el sentido que si hay dos
o más codeudores por cuyo hecho o culpa se hace imposible el

36
 cumplimiento de la obligación, cada uno de ellos es responsable por
el total. En ese sentido es indivisible de pago.

iv. La obligación que se hace indivisible (1526 Nº 4.1)

1. Por testamento: se obliga al heredero a pagar el total de la deuda.

El testador podría decir: tal obligación le corresponderá a un
heredero pagarla, y no se dividirá.

2. La estipulación en cualquier contrato por los herederos de que el

pago se hará de manera indivisible

3. El árbitro en una partición puede disponerlo.

Esto es un acto que no tiene en cuenta el acreedor: ni el

testamento, ni la convención entre herederos ni la partición.
¿Estará obligado el acreedor a demandar a ese heredero por el
total? No. Es una cosa res inter alias. No le empese. Es
facultativo. El acreedor tiene el derecho a demandar según ese
testamento, acuerdo o partición. Podría prescindir y seguir las
reglas generales.

Esto se repite a propósito de las deudas hereditarias que veremos

en Civil VI.

Nuevamente es un caso de indivisibilidad pasiva. Los acreedores

deben proceder conjuntamente. De lo contrario, solo pueden ir
por su parte.

v. Indivisibilidad de pago convenida (1562 Nº 4.2)

Está en el inciso segundo. Es una cláusula que ponen los bancos en

los créditos. En caso de morir el deudor, los herederos estarán
obligados cada uno a pagar el total de lo adeudado.

Es una indivisibilidad de pago convenida. Pero el convenio no es

entre herederos, sino que entre el futuro causante y el acreedor.
Basta que se convenga que en caso de morir los herederos quedarán
obligados cada uno por el total, para que rija esta indivisibilidad.

vi. División que ocasiona perjuicio (1526 Nº 5)

Lo debido es un terreno o cualquier otra cosa, cuya división fuera

perjudicial para el acreedor. Un diamante, por ejemplo, que si se le
divide pierde valor.

37
 Cuando por la naturaleza de la cosa si se dividiera causaría perjuicio
al acreedor, este puede obligar a uno de los deudores para que le
entregue la cosa completa, y no dividida en parte. Si no la tiene,
tendrá derecho a consultar a los demás para pagarles.

Una vez pagada, tiene derecho a que los otros le indemnicen lo que
le haya reportado el sacrificio de entregar totalmente la cosa cuya
división no es absoluta, pero perjudica al acreedor.

En todo caso, este es un caso de indivisibilidad pasiva. Si hay varios

acreedores (se muere el acreedor y hay varios herederos), cada uno
no puede pedir el total. Puede pedir su parte, y si quieren el total
deben pedirlo en conjunto.

vii. Obligaciones alternativas (1526 Nº 6)

Se refiere a las obligaciones alternativas, que las veremos luego. Se

trata de obligaciones en que hay varios objetos, pero con la entrega
de uno de los objetos se satisface el total de la elección.

Si es de los acreedores, lo hacen todos de consuno, lo mismo con los

deudores. Para determinar qué objeto satisface la deuda, se hace
conjuntamente. No puede uno decir “deme una parte de este objeto y
esta otra parte de este otro”.

4. Obligaciones concurrentes

Se les da el nombre de obligaciones insólidum, para distinguirlas de las

solidarias (se les llama solidaridad impropia o imperfecta). Sin embargo, para
nuestro código las solidarias son lo mismo que las insólidum.

En realidad, estas obligaciones no son como la obligación solidaria o

indivisible. No es una sola obligación que tiene pluralidad de sujetos y que
está sujeta a que se pague el total.

Las concurrentes son dos o más obligaciones que concurren en el objeto, en

la prestación. Es decir, la prestación es la misma, pero son obligaciones
distintas. Tienen una fuente distinta, una causa distinta, pero coinciden en el
objeto, de manera que se parecen a las obligaciones indivisibles. Si uno paga
el total, el otro queda liberado, pues no se puede pagar dos veces.

Hay una superposición de ambas obligaciones en el objeto. Pero no son

obligaciones solidarias. No se aplica el resto del régimen, como la
interrupción de la prescripción, la repartición de la deuda por partes iguales o
lo que se haya pactado, etc.

38
 Uno de los casos más claros de obligación concurrente se refiere a la
responsabilidad por el hecho ajeno (2320).

Se da entre los empresarios y sus dependientes (un chofer). El chofer se

queda dormido y causa un accidente. La víctima es Pedro. Pedro debería
demandar al causante. El tema es que este dependiente, ¿tendrá patrimonio
para responder por esta indemnización? No. La ley le impone al empresario,
en la medida en que el dependiente actuaba por la empresa, responder por ese
dependiente, por el total de los perjuicios.

Hay dos obligaciones acá. El objeto es indemnizar perjuicios. Pedro puede

demandar al que quiera, incluso conjuntamente. El empresario luego podría
pedir reembolso. Le pedirá el total si no hay culpa del empresario.

En materia de subcontratación, la empresa que contrata es responsable,

aunque no sean trabajadores de ella, sino que del contratista.

b. Según su objeto

A. Obligaciones positivas y negativas

1. Obligaciones positivas

Son aquellas que tienen por objeto una conducta positiva del deudor, que
puede consistir en un dar o en un hacer.

2. Obligaciones negativas

Son aquellas que tienen por objeto una abstención (no hacer) por parte del
deudor. Según el tipo de abstención, estas pueden ser, a su vez:

a) Una abstención de un acto que era lícito ejecutar para el deudor que se
obliga a no hacerlo.

Por ejemplo, un pacto de no concurrencia o de no competencia. Se pacta

que Fulanito, luego que sea despedido o que deje de trabajar para una
empresa, no podrá ejercer la profesión en la comuna donde está la oficina
que lo contrató.

Lo mismo con los pactos de confidencialidad. En principio es lícito usar

esa información.

b) Tolerar que el acreedor haga algo que el deudor, en principio, podría

repeler.

39
 Esto tiene relación con las servidumbres. Tolerar que alguien pase. Ahí
hay un derecho real, pero también puede ser personal. Una obligación de
no repeler que unos camiones pasen por un predio.

La importancia de esta clasificación tiene que ver con el incumplimiento,

cómo se ejecuta cada una.

B. Obligaciones de dar, hacer y no hacer

1. Obligaciones de dar

Son aquellas que consisten en la transferencia del dominio o en la

constitución de otro derecho real.

Es decir, alguien en una obligación de dar se obliga a transferir el dominio,

o a constituir un usufructo o hipoteca. Ese es el objeto propio de la
obligación de dar.

2. Obligaciones de hacer

Son aquellas que consiste en la realización de un hecho (ya no es la

transferencia de nada), que puede ser material o jurídico.

a) Un hecho material podría ser pintar un cuadro, construir una casa, hacer
un programa computacional.

b) Un hecho jurídico consiste en celebrar un acto jurídico o contrato.

Es decir, una persona se puede obligar a celebrar o realizar un

determinado acto jurídico, como sucede en el contrato de promesa de
contrato. Uno puede comprometerse a celebrar un contrato. Cuando uno
firma una promesa, uno se compromete a comprar, pero no ha comprado.
Celebrar un contrato de compraventa es una obligación de hacer, un
hecho jurídico.

3. Obligaciones de no hacer

Son aquellas que consisten en una abstención u omisión de algo que el

deudor podía a hacer o no estaba obligado a tolerar.

4. Discusión sobre la obligación de mera entrega

Aquí hay una discusión tradicional y que consiste en determinar qué tipo de
obligación es la obligación de mera entrega o de entrega material.

Algunos sostienen que es una obligación de dar, pues es entregar una cosa.
En cambio, otros dicen: no, porque al entregar una cosa no se transfiere el
40
 dominio ni se constituye ningún derecho real, es una mera entrega material.
Por lo tanto, tendría que ser una obligación de hacer.

Se dan argumentos de lado y lado. Hay que distinguir la obligación de

entrega contenida en una obligación de dar, de una obligación de entrega
que no supone obligación de dar.

Por ejemplo, la obligación de entregar la cosa que tiene el vendedor es una

obligación de entrega que se contiene en una de dar. Obviamente no
bastaría con que transfiriera el dominio, pero no entregara materialmente la
cosa. Sería absurdo. Por eso está el 1548. La obligación de dar contiene la
de entregar la cosa. No se cumple plenamente la obligación de dar si no se
entrega materialmente la cosa. Esa entrega, la entrega que forma parte de la
obligación de dar obviamente es de dar, no de hacer.

El problema son las obligaciones de mera entrega que no están contenidas

en una obligación de dar. No suponen una obligación de dar. Por ejemplo,
el arrendador que arrienda la cosa, ¿debe entregarla? Sí. Sin embargo, ¿hay
una obligación de dar? ¿hay transferencia de dominio? Hay mera tenencia,
lo mismo pasa en el comodato. Todos los títulos de mera tenencia contienen
una entrega que no tiene obligación de dar. Acá no sirve el 1548 para
calificarla como obligación de dar.

Aun así, algunos sostienen que esta obligación de mera entrega sí sería
obligación de dar y no de hacer sobre la base que el CC habría confundido
muchas veces la tradición con la mera entrega.

A veces el CC habla de la tradición como modo de adquirir (670), otras

veces habla de tradición como mera entrega (2174); otras veces habla de
entrega como modo de adquirir (2196) y otras veces habla de entrega como
mera entrega (2212). Se dice que habría una confusión y por lo tanto
debemos decir que la entrega es una obligación de dar.

La verdad es que este argumento nos parece débil. Es obvio que las palabras
tradición y entrega son jurídicamente intercambiables. La tradición,
originalmente, significa “entrega”. No se ve por qué haya tanta sorpresa que
el CC las use intercambiablemente.

Hay un argumento un poco más fuerte que lo da el profesor Meza Barros a

raíz de la clasificación entre bienes muebles e inmuebles. El 580 dice que
los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa
en que han de ejercerse o que se debe. Así, la acción del comprador para
que se le entregue la finca comprada es inmueble.

Cuando se refiere al comprador, Meza Barros dice: esto lo trata como una
obligación de dar y no de hacer. Si fuera de hacer, se reputaría mueble. Acá,
el ejemplo dice que la obligación de mera entrega sería de dar. Por lo tanto,
41
 se clasifican mueble o inmueble según la cosa que se debe. Si fuera de
hacer, sería siempre mueble.

Evidentemente es un argumento fuerte, pues se discute si la obligación del

vendedor es de dar. O sea, hay varios que dicen que es de dar. Si
efectivamente la obligación del vendedor fuera de dar (de transferir el
dominio), aplicamos el 1548. La obligación de dar contiene la de entregar.
Por lo tanto, se trata de una obligación de entregar contenida en una de dar.

Como vimos, en ese caso no hay duda de que la obligación de entrega

material es obligación de dar, pues se inserta en una de dar. Ese sería el caso
de la compraventa.

En suma, pareciera que, no siendo obligación de dar, la obligación de mera

entrega (no contenida en una obligación de dar) debe considerarse una
obligación de hacer. Prueba de esto es que, al redactarse el CPC, la
comisión redactora se sintió obligada a decir que el juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar se aplicaría también a las obligaciones de entrega. En
ese caso, se rige la ejecución por las mismas reglas, pero porque así lo
dispuso la comisión.

5. Relevancia de la distinción

a) La obligación de dar contiene la de entregar la cosa y de conservarla si

es una especie o cuerpo cierto (1548 y 1549).

b) La ejecución forzada es diferente. Lo veremos en su momento.

c) La calificación de mueble o inmueble.

Si es de dar, entonces será mueble o inmueble según lo sea la cosa

debida. Si se debe dar un inmueble, si se debe una cosa mueble, ese
derecho personal será considerado mueble. Si se trata de obligaciones
de hacer o de no hacer, aunque se hacer un inmueble, como una casa o
un edificio, siempre será considerado mueble por el 581.

d) En las obligaciones de dar y hacer, para reclamar indemnización de

perjuicios, es necesario constituir en mora al deudor.

Aunque haya incumplimiento, necesito que esté en mora. En cambio,

en las obligaciones de no hacer, basta el puro incumplimiento. Desde
que el deudor contraviene la obligación, realizando aquello que no
debía hacer, se le entiende en mora y se puede pedir indemnización de
perjuicios.

C. Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género.

42
 1. Obligaciones de género

Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase

o género determinado.

Solo se determina la clase. Yo me obligo a pagar 100 millones de pesos, o a

entregar tantos quintales de harina de tal marca. No digo “ese quintal de
harina”. Cualquier individuo del género puede servir para cumplir la
obligación.

2. Obligaciones de especie o cuerpo cierto

El CC no las define. Son aquellas en las que se debe un determinadamente

un individuo de una clase o género determinado.

No solo se determinado el género, sino que el individuo del género. “Me

obligo a entregar un cuadro de la Virgen María” no es lo mismo que decir
“me obligo a entregar este cuadro de la Virgen María, que está en la sala
tanto en tal lugar”.

Si después yo digo: no quiero entregar este en particular, sino que este otro,
incluso más bonito o valioso, el acreedor no está obligado a recibirlo.

3. Relevancia de la distinción

a) En cuanto al cumplimiento:

La obligación de especie o cuerpo cierto se cumple entregando el

individuo determinado. La especie o cuerpo cierto debida. No puede
cumplirse con otra equivalente o de mayor valor

En cambio, la obligación de género se cumple entregando un individuo

del género que se ha determinado. De ello se sigue que el acreedor no
puede exigir un individuo determinado en la demanda, sino que debe
exigirlo genéricamente. O sea, se obligó a entregarme un auto tanto,
marca tanto, año tanto. Yo no puedo exigir un auto en particular. Debo
demandarlo indeterminadamente (1509).

El deudor debe cumplir con un individuo del género que sea a lo menos
de calidad mediana (1509). Ojo con el “a lo menos”.

Muchas veces uno se confunde, pues dice “entregando un individuo de

calidad mediana”, lo que implica que no se puede entregar uno de

43
 calidad superior. Es decir, de ahí para arriba. Ese es el mínimo. Es para
que el deudor no abuse y busque el peor individuo del género.

b) Pérdida de la cosa debida:

Nos referimos a una pérdida por caso fortuito, no culpable. Si se trata

de una obligación de especie o cuerpo cierto y se destruye o pierde la
cosa por caso fortuito, se extingue la obligación, pues a lo imposible
nadie está obligado.

En cambio, si se trata de una obligación genérica la destrucción de uno

o más individuos del género no produce, aunque sea fortuita, la
extinción de la obligación, pues no era ese individuo el debido.

A veces el deudor dice: voy a entregar todos estos quintales de harina

pero se quemaron por un incendio. Da igual, sigue debiendo los
quintales de harina. Se aplica el adagio: genera non pereunt (el género
no perece). Por lo mismo, el 1510 nos dice que la pérdida no extingue
la obligación.

Ahora, esto tiene una excepción en las llamadas “obligaciones de

género limitadas”. El mismo 1510 dice: “mientras queden otras
especies del género”. Esto significa que, si el género es limitado y
perecen todas las especies de ese género, entonces se extingue la
obligación: es imposible cumplir si han perecido todos los ejemplares o
individuos que conformaban ese género.

Por ejemplo, yo me obligo a vender una primera edición del CC de

1856. Efectivamente hay. El tema es que es un género limitado. Podría
desaparecer del mercado y se acaban.

Hay un clásico ejemplo: me obligo a vender uno de los diez cachorros

que tuvo mi perra bóxer. Se mueren todos. ¿Qué pasa en ese caso? Se
extingue, no obstante ser una obligación de género. No se dan con
frecuencia. Normalmente las obligaciones de genero versan sobre
individuos numerosos, ilimitados, pero podría darse la situación de un
género limitado. En este último caso, si perecen todos los individuos
del género producen la extinción de la obligación en la medida que no
haya habido culpa.

D. Obligaciones no dinerarias y dinerarias

1. Obligaciones no dinerarias

Son aquellas obligaciones que no tienen como objeto de la prestación el dar

sumas de dinero por parte del deudor al acreedor

44
 2. Obligaciones dinerarias

a) Concepto

Las obligaciones dinerarias son aquellas que tienen por objeto una
cantidad de dinero.

El dinero es una cosa mueble, fungible y divisible que se utiliza en el

comercio como medio de intercambio de bienes y servicios y como unidad
de valor.

El dinero tiene un elemento físico que es el respaldo. Puede ser papel o

metal. En realidad, también puede tener un soporte ideal (electrónico).
Hoy cada vez más no se usa dinero en papel (transferencia electrónica, por
ejemplo).

b) Tendencias

¿Cómo se cumplen las obligaciones en dinero? Ha dado lugar a dos

grandes tendencias:

El problema es muy simple: si yo le presto a Juan hoy 50.000 a cinco años

plazo. O sea, al 2024. El 21 de marzo de 2024, ¿cuánto me tiene que
pagar?

i. Teoría del valorismo:

Todos pensamos en la inflación. 50.000 de ahora no valen lo mismo

que en cinco años más. Nosotros seríamos partidarios del valorismo.
Se cumple con el mismo valor, no con la misma cantidad de monedas.

ii. Teoría del nominalismo:

Nuestro CC fue interpretado durante prácticamente un siglo como

imponiendo el nominalismo. Es decir, se debe devolver solo la misma
cantidad de dinero. Si se pactan intereses, se deben. Pero la cantidad
de dinero es la que nominalmente se dijo.

Esto está en el 2199. Este artículo decía que se debe devolver la

misma cantidad de dinero. Sin embargo, la inflación hacía que deudas
en dinero se pagaran a un valor absolutamente inferior a lo que había
sido en su momento.

Durante la crisis económica en el gobierno de Allende, se llegó a una

inflación del 500%. No resiste ninguna deuda. Esto, para los
acreedores, era fatal. A veces se pactaban reajustes en el precio del
trigo para poder palear los efectos del nominalismo.
45
 Una de las medidas tomadas por el gobierno militar fue decir: aquí
hay que imponer esta valorización. A eso le llamaron “reajuste”. El
DL 455 está sustituido por la ley 18.010 sobre operaciones de crédito
de dinero. Esta ley es del año 1981, pero sigue vigente. Está en el
apéndice del CC.

c) Operaciones de crédito de dinero (OCD)

i. Concepto

Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de

las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención (1).

La operación de crédito de dinero es un concepto amplio que puede

incluir distintos contratos: mutuo (siempre que sea de dinero), un
depósito de dinero (depósito en cuenta corriente), una promesa de
mutuo (el mutuo es real).

Incluye cuando la parte entrega la cantidad de dinero y otro se obliga

a entregar, pero también cuando una parte se obliga a entregar una
cantidad de dinero. Es una promesa de mutuo (no es el civil, pues este
es solemne). Las normas de esta ley se aplican a las operaciones de
crédito de dinero.

Se asimilan al dinero los documentos representativos de créditos de

dinero, pagaderos a la vista o en un plazo determinado (un documento
a la vista o pagaré).

También son operaciones de crédito de dinero en moneda extranjera.

ii. Objeto (de qué se compone)

1. El capital

El capital es la cantidad de dinero que originalmente se entrega o

se obliga a entregar una de las partes y la otra a restituirla.

Entrego 1.000.000. Me deben devolver eso como capital.

Obviamente, para ser OCD, el capital debe ser en dinero, que
puede ser moneda nacional o extranjera (podrían ser
criptomonedas).

2. El reajuste

46
 Durante un tiempo el reajuste (es lo que compensa el valor de la
depreciación del dinero por el alza en el costo de la vida), se
calcula dependiendo de ciertos índices. El famoso es el IPC. Se
calcula sobre la base de una canasta de productos. Se hace un
promedio de cuánto ha subido o bajado la variación. Ese es el
índice del IPC del mes.

La UF es otra medida, y se funda en el IPC. Tiene un valor que

varía día a día. Es conveniente prestar tantas UF, se incorpora el
reajuste. La UT puede ser anual o mensual. Es otro índice.

Durante algún tiempo se estableció en el DL 455 que había un

reajuste obligatorio. Se hacía según el IPC y luego se estableció
la UF.

Sin embargo, en 1989 se decretó libertad para determinar la

forma de medir el reajuste, salvo cuando se trata de operaciones
de bancos, cajas de compensación, compañías de seguro y otras
instituciones financieras (art 3).

Hoy día los particulares (no los bancos, que se ciñen a las normas
de la Superintendencia de Bancos e instituciones financieras) en
un contrato de arriendo, por ejemplo, pueden determinar como se
reajusta la renta (según UF, UTM, etc.).

Las partes pueden también decir que no se reajustará. Entonces,

se da lugar a las operaciones no reajustables. ¿Por qué alguien
haría una operación no reajustable? Porque se pueden pactar
intereses, que absorben la inflación. Pacto intereses altos y no
tengo necesidad de poner un reajuste. Sobre todo ahora, que la
inflación es calculable. Los mismos bancos ofrecen préstamos
con una alta tasa de interés, sin reajuste. Si se reajusta, el interés
lógicamente es más bajo.

¿Qué pasa si no se dice nada? ¿Cuál es la regla supletoria? La

mayoría de los autores piensan que, a pesar de la derogación del
2199 del CC, el principio general (a falta de estipulación en
contrario) es el nominalismo. Si las partes no pactan reajuste, no
dicen nada, no hay reajuste. Volvemos al principio general (el
nominalismo).

Efectivamente esto no quedó del todo claro en la ley. Se entendió

que era tan sencillo u obvio pactar el reajuste, que no se reguló. Si
hay normas sobre qué pasa si no se pactan intereses.

Pensamos que hay bastantes argumentos para sostener que

nuestra legislación no es verdad que rija el nominalismo sino que
47
 el valorismo. Si las partes nada dicen, ha de estimarse que han
pactado que se reajuste. ¿Por qué unidad? El juez determinará.

Lo anterior es abonado por lo que expresa el art. 24 de la ley.

Dice que, en las obligaciones expresadas en moneda extranjera,
para pagarse en moneda nacional, no podrá pactarse otra forma de
reajuste que la que llevan implícita. Es decir, hay una prohibición
de reajuste. En el fondo apunta a la variación de la moneda
extranjera.

3. El interés

a) Concepto

Si el capital no es reajustable, el interés se define como toda

suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título por sobre el capital, con exclusión de las
costas.

En cambio, si es reajustable, es toda suma que tenga derecho a

recibir el acreedor por sobre el capital reajustable. Se aplica el
reajuste y sobre eso se aplica el interés (se excluyen las
costas).

b) Clases

i. Según el objeto del interés:

Siempre deben ser de bienes fungibles, pero pueden ser de:

1. Dinero
2. Otras cosas fungibles que no sean dinero.

Sin embargo, para las OCD se exige que los intereses sean en
dinero (art. 11). Los intereses se devengan día a día.

ii. Según su determinación:

1. Interés convencional:

Es aquel que se estipula conforme a la autonomía

privada.

2. Interés legal:

Durante mucho tiempo existió en el CC un interés

legal. Era el 6%. Esto cambió, pues el art 19 dice que
48
 se aplicará el corriente en todos los casos en que las
leyes se refieran al interés legal. Si hay alguna
disposición que se refiera al interés legal, debemos
entender el corriente.

3. Interés corriente (6)

Es el promedio ponderado por montos de las tasas

cobradas por los bancos establecidos en Chile en las
operaciones que realicen en el país con exclusión de
las comprendidas en el art 5.

El interés corriente es el interés promedio que cobran

los bancos en un determinado período. Lo determina
la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Se distingue en reajustables o no
también. Hay varios tipos de intereses corrientes.

Una forma de interés convencional sería decir: se devengará

el interés corriente. Sería convencional pero ligada al
corriente.

Viene el gran problema del máximo de interés. Los

economistas liberales se oponen terminantemente, pues dicen
que es una fijación de precio que encarece el crédito y
fomenta la clandestinidad.

Pensamos que debe haber un interés que sea un máximo

convencional. Es decir, un interés que no se puede convenir,
pues supera ese máximo. Es un interés usurario, que explota
al deudor.

Con todo, esto ha ido distintas matizaciones. Algunas cosas

han conseguido los economistas liberales. Por ejemplo, en el
art 5 dice que no hay límite de interés en algunas OCD. Son
normalmente operaciones internacionales, en moneda
extranjera, o entre instituciones, como el BC, o que el deudor
sea un banco. Se entiende que no se van a dejar explotar.

Sin embargo, en las OCD normales, comunes, en las tarjetas

de crédito de las casas comerciales, el máximo convencional,
luego de una reforma en el primer gobernó de Piñera en 2013,
quedó en el art. 6.4. para distintas operaciones está en el 6 bis
y 6 ter.

Lamentablemente aquí esta ley la redactaron los economistas

y no se entiende. El art 6.4. es bastante enredado. Para saber
49
 el interés máximo convencional hay que ir a la
Superintendencia en la práctica.

¿Qué sucede si se pacta un interés superior al máximo

convencional? En principio es la nulidad la sanción. Sin
embargo, la ley ha establecido otro efecto para el caso de
contravención (art 8). Se tenderá por no escrito. En tal caso,
los intereses se reducirán al interés corriente. Si se pagaron,
se restituyen. La sanción no es la nulidad, sino que la
reducción al interés corriente.

iii. Según su finalidad

1. Intereses de uso:

Es el precio que se paga por el uso del dinero. Yo

presto tanto y cobro un interés por el tiempo en que la
otra persona está usando el dinero.

2. Intereses moratorios:

Tienen por finalidad reparar o compensar los

perjuicios de la mora en el pago.

En principio, salvo que se pacte otra cosa, los

intereses moratorios, una vez que se cumple la
obligación, son los intereses corrientes (art 16).

iv. Según su forma de cálculo (se aplican a los de uso y a los

moratorios):

1. Interés simple: es el interés que se calcula sobre el

capital.

2. Interés compuesto:

Es el interés que se calcula sobre el capital más los

intereses que se han devengado. Se le llama
“capitalización de los intereses”. Los intereses se
convierten en capital para que los nuevos intereses se
calculen sobre eso.

Esto da origen al antiguo problema: la admisibilidad

del anatocismo. Es una palabra griega que significa
que los intereses producen intereses. Es decir, se
cuentan dos veces. Primero como intereses y luego

50
 como capital. Sería un fruto que se transforma en cosa
productiva y produce nuevos frutos.

En nuestro derecho estaba prohibido y ahora está

permitido, salvo unos casos en la LPC. Como
decimos, el anatocismo, en principio, en el CC estaba
excluido (1559 Nº 3). También había una norma en el
mutuo que prohibía pactar intereses sobre intereses,
pero se derogó por el decreto ley 455, el antecedente
de la ley 18.010.

La ley 18.010 nos dice que hay que distinguir entre el

interés de uso y el moratorio.

a) Si se trata del interés de uso, la ley permite pactar

este interés compuesto. Art. 9. Solo cada 30 días
pueden capitalizarse.

b) Los intereses moratorios, ¿pueden capitalizarse?

El 9.3. nos dice que se incorporarán a la obligación

vencida, a menos que se pacte expresamente lo
contrario. Es decir, se presume el anatocismo para los
intereses moratorios. Para dejar sin efecto esa
presunción hay que pactar que no se capitalizarán. En
principio, entonces, los intereses moratorios, una vez
vencida la obligación, se capitalizan.

Esto ha tenido críticas por varias razones: se dice que

es muy perjudicial para el deudor; que la
capitalización normalmente la impone el acreedor
sobre el deudor (estaría dentro de las posibilidades de
abuso o cobros excesivos). Por ello, la LPC ha tratado
de limitar esto. El art 38 de la 19.496 de 1997, nos
dice que los intereses se aplicarán solo sobre los saldos
insolutos del crédito.

Pareciera disponer que, en OCD, que además estén

protegidas por la LPC (que sean operaciones de
consumo), entonces estaría prohibido el anatocismo.
Sin embargo, las casas comerciales y grandes tiendas
no lo interpretan así: se sostiene que esto es una norma
supletoria. No sería una prohibición, sino que una
norma destinada a suplir el silencio de las partes, pero
que no obstaría a que las partes pactaran el
anatocismo.

51
 Pensamos que la norma es imperativa. Dice que no
puede pactarse el anatocismo en esas operaciones de
crédito de consumo, en el ámbito de la LPC.

Ahora, muchas veces el anatocismo puede ser

beneficioso. Si uno ahorra, puede pedir un depósito a
plazo de 30 días renovable. Si uno no dice nada, se
renueva otros 30 días. Yo voy a querer que los
intereses de los primeros 30 días se capitalicen para
que luego el capital sea mayor y produzca más
intereses. Ahora, hay una renovación acá. Es como si
se pactara un nuevo crédito mes a mes. No es lo
mismo que la capitalización de un crédito a largo
plazo. En realidad hay varios créditos.

c) Pacto de intereses

i. La exención o pacto de intereses debe constar por escrito

(art 14). Si no consta por escrito, será ineficaz en juicio. O
sea, no puede presentarse como prueba.

¿Qué pasa si no se pactan intereses ni una exención?

Procede el interés corriente (art 12).

ii. ¿Qué pasa si se pagan intereses que no se han estipulado?

Art 15. No podrán repetirse ni imputarse al capital, sin
perjuicio del art 8. Si son más allá del máximo
convencional se reducen.

Si se pagan intereses no estipulados, la ley entiende de

alguna manera que están bien pagados. Algunos ven aquí
una obligación natural. Es decir, por algo habrá pagado. Si
bien no podían ser exigido, si se pagan no pueden repetirse
ni imputarse al capital.

iii. Interés moratorio: según el art 16, aunque no se haya

pactado, se devenga el interés corriente.

iv. Es una norma probatoria. tres recibos de períodos

consecutivos hace presumir el pago de los intereses o del
capital que se paga en cuotas (18).

v. ¿Qué sucede si la OCD es sin plazo? Solo puede exigirse el

pago luego de diez días contados desde la entrega del
dinero, salvo que sean a la vista. No es desde que se celebra
la OCD, sino que desde la entrega (3).

52
 vi. Sobre el pago, surge el problema del pago anticipado: el
prepago.

Son créditos muchas veces a diez o veinte años. Muchas

veces cambian las circunstancias, bajan las tasas de interés,
etc. Otro banco ofrece dar un crédito, por tanto, lo bajaría.
A lo mejor uno paga anticipadamente y toma el otro
crédito. Uno se libra de pagar intereses altos.

Aplica el art 10. Pueden pactarse. Sin embargo, si no

superan las 5.000 UF, el deudor particular, que no sea una
institución fiscalizada, puede realizar el pago aun contra la
voluntad del acreedor, siempre que:

1. Si se trata de obligaciones no reajustables, debe pagar

el capital y los intereses calculados hasta la fecha del
pago más una comisión de prepago, que no puede
exceder de un mes de los intereses pactados. Paga el
capital e intereses hasta la fecha del prepago.

2. Si son reajustables, paga el capital y los intereses

calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la
comisión de prepago. Es un poco más alta.

Si son inferiores al 20% del total, debe hacerse con el

consentimiento del acreedor. Además, el derecho a pagar
anticipadamente es irrenunciable.

E. Obligaciones de objeto singular y objeto múltiple

1. Obligaciones de objeto singular

No hay mucho que decir. El objeto de la obligación está compuesto por una
sola cosa.

2. Obligaciones de objeto múltiple

En las obligaciones de objeto múltiple el objeto está compuesto de dos o más

cosas.

a) Obligaciones de simple objeto múltiple

Si hay dos o más cosas que están en el objeto, se deben todas, y el

deudor debe pagarlas todas. El acreedor puede exigir todas. Todas ellas
son cosas debidas.

53
 b) Obligaciones alternativas

Hay una cierta modalidad de la obligación.

i. Concepto

Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas,

de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la
ejecución de las otras (1499).

Supongamos que Margarita es acreedora y Juan es el deudor. Juan

debe un auto, una lancha y un camión. Si fuera de simple objeto
múltiple, tendría que pagar las tres. En cambio, acá la ejecución, el
pago con una de las cosas, hace cumplir la obligación y por tanto las
otras quedan liberadas.

Esa cosa hace que las demás dejen de estar en el objeto de la

obligación.

¿A quién le corresponde la elección? Puede ser, en una obligación

alternativa, que elija la cosa el acreedor o el deudor. ¿Y si no se ha
estipulado (1500.2). Es del deudor, a menos que se haya pactado lo
contrario. Se entiende que es la parte débil.

ii. Efectos

1. ¿Cómo se demanda?

Depende de si la elección es del acreedor o del deudor. Si es del

acreedor, demandará la cosa que elija. Margarita dice: me
interesa el camión. Demanda el camión. La elección se ejerce en
la demanda,

Si la elección corresponde al deudor, Margarita no puede

demandar una cosa. No le corresponde elegir. El 1501 nos dice
que Margarita debe demandar las tres cosas diciendo que una de
ellas, la que elija el deudor, pagará la obligación. Las demanda
bajo la alternativa de que se le deben.

2. ¿Cómo se cumple?

Entregando una de las cosas y no parte de una y parte de otra

(1500). No puede obligar al acreedor. Ahora, el acreedor puede
aceptar eso y decir: en realidad dame una parte de cada una.
Habría una posible dación en pago.

3. ¿Qué pasa con la pérdida de la cosa debida?

54
 Distinguimos:

a) La pérdida es parcial (se pierde una de las cosas,

subsistiendo las otras):

i. Si la elección es del deudor y se pierde una cosa,

independientemente que sea fortuita o culpable, en
ambos casos se aplica la misma regla. En la medida
que subsistan otras cosas, podrá elegir las otras
(1502.1). No pasa nada. La obligación subsiste. Si una
sola resta, deberá esa.

ii. Si la elección es del acreedor y se pierde una cosa,

distinguimos:

1. Si es fortuita, la obligación subsiste con las demás.

Tendrá que elegir el acreedor. Si queda una sola,
se debe esa.

2. Si es culposa (1502), subsiste la posibilidad de

elegir la cosa perecida. Solo que, como ya pereció,
ella se reemplaza por el valor (el precio de la cosa)
y la indemnización de los perjuicios. A lo mejor
quería hacer algo con esa cosa y al perecer no
podrá realizar la actividad que había previsto. No
está obligado a elegir la cosa perecida. Puede
elegir cualquiera de las cosas que subsistan.

b) La pérdida es total (se pierden todas las cosas debidas

alternativamente)

i. Si la elección es del deudor:

1. Si la extinción es fortuita, se extingue (1504).

2. Si la elección es del deudor, pero es culposa la

pérdida, estará obligado al precio de cualquier de
las cosas que elija. El CC no habla de
indemnización, pero creemos que sí procedería.

ii. Si la elección es del acreedor

1. Si es fortuita, sin culpa del deudor, se extingue la

obligación.

55
 2. Si es con culpa del deudor, el deudor estará
obligado a pagar el precio de cualquier de las cosas
que el acreedor elija. Nuevamente creemos que
procede indemnización, aunque el CC no lo diga.

iii. Paralelo con las obligaciones de género limitado

Respecto de estas obligaciones alternativas, hay que tener cuidado

de distinguirlas (no siempre es fácil) con las obligaciones de género
limitado. Yo puedo vender uno de los cachorros de una camada. Uno
puede decir: es de género, pero limitado. Pero ojo, porque si es
obligación de género, entonces el deudor puede cumplir con
cualquiera de los individuos de ese género que sea, a lo menos, de
calidad mediana.

O sea, no puedo entregar el cachorro que está más débil, que apenas
respira. Tampoco estoy obligado a entregar el mejor. Uno de calidad
al menos mediana. Eso si entendemos que es de género.

Sin embargo, podría tratarse de una alternativa. Si hay 5 cachorros,

la obligación podría ser de objeto múltiple, pero que con la entrega
de uno se libera de entregar los demás. Si no dice nada, el deudor
elige. Si es alternativa, podría entregar el de peor calidad, pues todas
ellas están en la obligación.

c) Obligaciones facultativas

i. Concepto

Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa

determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con
esta cosa o con otra que se designa (1505).

Es muy parecida a la alternativa. Sin embargo, en el fondo, la

facultativa no es una obligación de objeto múltiple, sino que de un
solo objeto.

Juan debe pagar una lancha. Eso es lo debido. Sin embargo, puede
cumplir la obligación con otra cosa que se designa. La otra cosa no
es objeto de la obligación propiamente tal. Se distingue entre la cosa
in obligatione y la cosa in facultate solutionis. Está en facultad para
solucionar o pagar la deuda.

Como no siempre se puede distinguir, porque a veces los abogados

redactan mal o no está claro y a veces ponen dos obligaciones que
56
 no se sabe qué son, la ley da una norma interpretativa (1507): se
tendrá por alternativa.

O sea, para que sea considerada facultativa, debe ser claro.

Por ejemplo, ¿de quién es la elección en la alternativa? Del deudor,

si no se dice nada. Podría corresponder al acreedor. En cambio, en la
facultativa, la elección es siempre del deudor. Él tiene la facultad de
pagar con las distintas cosas.

El acreedor solo puede demandar la cosa debida in obligatione.

Distinto es que el deudor pueda pagar con una cosa facultate
solutionis.

Aquí el acreedor está obligado a recibir la cosa. No puede negarse.

Por ello no es una dación en pago.

ii. Efectos

1. ¿Cómo se demanda?

El acreedor solo puede demandar la cosa debida, in

obligatione, no la in facultate solutionis. Esa es una facultad
del deudor. Es una facultad del deudor decir: no pago con esta,
sino que con esta otra.

2. ¿Cómo se cumple?

El deudor puede cumplir la obligación entregando la cosa

debida o la cosa in facultate solutionis (la cosa que se le
concede pagar en vez de la otra). Ahora, no es cualquier cosa,
sino que algo designado al momento de pactar la obligación.
Aquí el acreedor no puede oponerse.

3. ¿Qué pasa con la pérdida de la cosa debida?

a) Pérdida fortuita:

Si dicha cosa (in obligatione) perece sin culpa del deudor y

antes de haberse constituido en mora (se distingue de las
alternativas) se extingue.

En las obligaciones antes vistas, si una de las cosas debidas

alternativamente perecía de manera fortuita, subsistía la
obligación con las restantes. Acá, en cambio, si la que
perece es la cosa debida, el acreedor no puede demandar la
otra cosa. No forman parte del objeto.
57
 b) Si la cosa debida se pierde por culpa del deudor, este
podría, en vez de indemnizar perjuicios o el valor, pagar
con la in facultate solutionis. Desde el principio tenía ese
derecho.

4. ¿Qué pasa con la pérdida de la cosa in facultate solutionis?

La obligación subsiste, con la cosa objeto de la obligación. El

deudor simplemente pierde la facultad propia de estas
obligaciones.

c. Según sus efectos

A. Obligaciones civiles y naturales

1. Obligaciones civiles

Las obligaciones civiles son las comunes y corrientes. El 1470 dispone que
son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento (y para retener lo
que se paga por ellas).

2. Obligaciones naturales

a) Concepto

Obligaciones naturales son aquellas que no confieren derecho para exigir

su cumplimiento pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ellas (1470).

b) Naturaleza

No nos vamos a detener en la naturaleza jurídica. Algunos dicen que da

acción, pero es enervable pues es natural.

Creemos que el CC dice que no confiere derecho para el cumplimiento y

por tanto no hay acción, sin perjuicio que se haga valer esa ineficacia por
parte del deudor.

Tienen un solo efecto de la obligación civil (retener lo que se ha pagado).

Tratándose de obligaciones naturales, el pago no es un pago indebido. Es
debido. Si se pagan, autorizan para retener lo dado o pagado en razón de
esa obligación.

58
 No se pueden repetir (2296). Esto abona la tesis de que no son puramente
deberes morales. Son deberes jurídicos.

c) Enumeración

Nuestro ordenamiento, distinto a otros códigos, tipificó las obligaciones

naturales.

Se discute si esta enumeración es taxativa o no. Es decir, si pueden haber

obligaciones naturales que no estén incluidas en la enumeración del
1470, como el pago de la multa en los esponsales, los intereses que se
pagan sin haberse estipulado, lo que se paga por el juego de apuesta, etc.

La doctrina se divide. Hay quienes dicen que no es taxativa porque dice:

“tales son”. Hay obligaciones naturales que son esas, pero puede haber
otras.

Otros dicen “tales son” en el sentido de “solo estas son”. El 2296 dice
que no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación
natural de las enumeradas en el 1470. Eso da pie de que, solo respecto de
esas obligaciones, procede la posibilidad de retener lo pagado.

Los autores suelen distinguir entre dos clases de obligaciones naturales:

i. Obligaciones que no llegan a constituirse como obligaciones

civiles. Nacen como naturales. En el fondo son obligaciones
derivadas de actos nulos.

1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse
según las leyes como los menores adultos (1470 Nº 1).

Esta obligación es nula relativamente. Es claro que los

menores adultos dan lugar a obligaciones naturales. El
problema es que dice “sin suficiente juicio y discernimiento”.
Un demente, por tanto, queda fuera. Un infante también queda
fuera. Hasta antes de una reforma las mujeres casadas en
sociedad conyugal también.

Se discute sobre el caso del interdicto por disipación. El tema

es ver si tiene suficiente juicio y discernimiento. Algunos
dicen que sí porque no es demente. Otros dicen que justamente
por eso se le declaró interdicto. No tiene juicio para
administrar sus bienes.

2. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la

ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar
59
 un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado
en la forma debida (1470 Nº 3).

Acá se trata de actos a que faltan solemnidades. Hablamos de

actos inexistentes o nulos absolutamente. La obligación de
pagar un legado por un testamento que no se otorgó conforme
a las solemnidades. No sería civil, pero podría ser natural en el
sentido que si el heredero va y paga el legado, no lo puede
pedir de vuelta.

Se discute qué significa “acto”. Algunos piensan que se trata

de actos unilaterales, pues habla del testamento, porque
normalmente cuando el CC se refiere a los bilaterales, habla de
actos y contratos. La mayoría de las opiniones piensa que acto
está tomado en sentido amplio, y por lo tanto se incluyen actos
jurídicos bilaterales, como los contratos.

ii. Obligaciones que eran civiles y que devienen en naturales, por una
circunstancia posterior.

1. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción (1470

Nº 2).

O sea, una obligación civil se extingue por la prescripción

extintiva, pero subsiste como obligación natural.

2. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba

O sea, una obligación que fue civil, que se demandó el

cumplimiento, pero la demanda fue rechazada porque no se
logró probar la obligación, porque se trataba de un acto de más
de 2 UTM y no se presentó por escrito. La demanda se rechazó
porque la obligación no fue probada. Esa obligación civil se
transforma en natural.

Sobre esto se ha discutido desde cuándo hay obligación natural, en el

caso del primer grupo. Alesssandri dice que es natural desde que se
declara la nulidad. Antes hay un acto válido. Otros dicen que si se
declara la nulidad, es natural desde que se pactó el acto. Lo mismo
con la prescripción, ¿hay obligación natural desde que se declaró
judicialmente la prescripción o desde que se cumplió el plazo?
Pareciera que es luego de la declaración, porque si se paga luego del
plazo se da una renuncia tácita, y eso es civil, no natural.

d) Efectos
60
 i. El principal es que se puede retener lo que se ha dado o pagado en
virtud de esas obligaciones. Para que se otorgue este derecho,
deben darse dos requisitos:

1. El pago se debe haber hecho voluntariamente

Hay una postura que entiende voluntario como “no coactivo”,

“no forzado”. Pagó queriendo pagar. Otros dicen que
voluntariamente significa que quiso cumplir una obligación
natural, con conciencia de que no estaba obligado.

Pensamos que basta que el pago sea hecho sin coacción. No

tiene por qué exigirse que sepa que cumple una obligación
natural.

2. El pago debe haberse hecho por quien tenía la libre

administración de sus bienes

Si se trata de un menor adulto, no puede pagarlo. Sería nulo.

Debe ser una persona capaz, con facultades para disponer del
objeto que está pagando.

ii. Las obligaciones naturales pueden ser novadas.

iii. Las obligaciones naturales no pueden ser compensadas, pues estas

necesitan ser actualmente exigibles. No opera la compensación
legal, aunque podría haber una compensación convencional, en
cuyo caso se trataría de un pago voluntario.

iv. Las obligaciones naturales admiten cauciones constituidas por

terceros. Valen como terceros.

v. La sentencia judicial que rechaza la acción contra el deudor natural

no extingue la obligación natural.

e) Posibles obligaciones naturales

Nos remitimos a la discusión sobre si es o no taxativa la enumeración:

i. La multa en los esponsales (99)

Los esponsales no obligan. Si hay una multa, no puede exigirse.

Sin embargo, el inciso segundo dice que si se hubiese pagado la
multa, no se puede exigir la devolución.

ii. El pago de intereses no estipulados (2208)

61
 Recordemos que en las OCD hay una regla igual. No se estipulan
intereses pero voluntariamente se pagan. La ley dice que están bien
pagados. Surge la semejanza con la obligación natural. No se
pueden demandar por no estar estipulados, pero si se pagan se
pueden retener.

iii. Pago de deudas contraídas en juegos lícitos.

El contrato de juego es ilícito si es de azar (1466). Si se pagara

algo, se puede repetir.

Sin embargo, si no es de azar, el CC distingue entre si son juegos

de destreza corporal, determinados por la fuerza física, caso en el
cual las deudas son civiles (producen acción); en cambio si en el
juego predomina la inteligencia por sobre la fuerza física (son
juegos en que el ganador se determina por la destreza intelectual,
como el ajedrez), esos juegos no producen acción sino solo
excepción.

El que gana no puede exigir el pago, pero si el que pierde paga no

puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. Se
dice, entonces, que esto es una obligación natural.

Pensamos, al igual que la mayoría de la doctrina, que estos casos no

son propiamente obligaciones naturales. Son otras las razones por las
cuales el CC autoriza a retener lo que se ha pagado, ya sea por una
sanción, ya sea por una presunción (como en el caso de los intereses),
una sanción al esposo que cumplió la promesa y quiso pagar, etc.

Diremos, entonces, que son obligaciones civiles, aunque imperfectas,

pues no tienen acción para exigir el cumplimiento.

Esto tiene una consecuencia práctica. Al no ser obligaciones

naturales, no se les aplica el régimen de este. Recordemos que el
autorizar la retención del pago es solo uno de los efectos, aunque
fundamental, pero las cauciones otorgadas por terceros son válidas,
se pueden novar, etc. Por lo tanto, a estos casos solo se les aplica el
efecto de autorizar la retención. La prohibición de repetir. Todos los
demás efectos de las obligaciones naturales no se les aplican.

B. Obligaciones principales y accesorias

El CC no establece esta distinción, como sí lo hace con la anterior, pero se deduce

de la clasificación de los actos jurídicos.

1. Obligaciones principales
62
 Las obligaciones principales serían aquellas que tienen una existencia
propia y pueden subsistir por sí mismas.

2. Obligaciones accesorias

Las obligaciones accesorias son aquellas que acceden o aseguran una

obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.

Esta obligación depende de la principal. Está para su servicio. Siguiendo el

adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguida la
principal, se extingue la accesoria.

Mucho ojo con la palabra subsistir. No es que no pueda existir. Sí puede

existir la obligación accesoria, pues puede pactarse antes de la obligación
principal, y por lo tanto puede existir sin ella. Lo que no puede pasar es que
siga existiendo cuando se extinguió la principal.

Las obligaciones accesorias proceden de los contratos accesorios

(cauciones), que se regulan en el 46. Da una definición de caución. Fianza,
hipoteca y prenda son cauciones. A ello habría que añadir el contrato de
cláusula penal. Lo mismo con la anticresis.

C. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad

1. Obligaciones puras y simples

No hay mucho que decir. Son aquellas que producen sus efectos
normalmente.

2. Obligaciones sujetas a modalidad

a) Concepto

No se definen en el CC, pero daremos una doctrinal: son aquellas que

tienen un particular modo de ser que altera la forma normal de
producirse sus efectos.

Conectaremos con lo que vimos, aunque superficialmente, cuando vimos

la teoría del acto jurídico, en que hablamos de actos jurídicos sujetos a
modalidad y puros y simples. Las modalidades clásicas, decíamos, son la
condición, el plazo y el modo, que igualmente se aplican a las
modalidades.

Se dice que la solidaridad o alternatividad pueden ser modalidades, pero

no se estudian acá. No son las típicas obligaciones sujetas a modalidad.

63
 Recordamos que las modalidades son elementos accidentales. Solo
existen si las partes lo estipulan expresamente. La regla general es que la
obligación sea pura y simple. Para que sea condicional, o a plazo o modo
debe haber una expresión de voluntad. Lo anterior tiene excepciones.
Hay condiciones que son elementos esenciales, hay condiciones y plazo
que son de la naturaleza.

En el fideicomiso es de la esencia que el fideicomisario exista a la época

de la restitución; la condición resolutoria tácita es de la naturaleza y va
envuelta en todo contrato bilateral, sin perjuicio que las partes puedan
decir que no aplica en un contrato en particular.

Podría haber una obligación en que obviamente hay un plazo. Si yo

quiero una torta, no la puedo pedir de inmediato, hay un plazo tácito, el
necesario para cumplir la obligación según su naturaleza.

Por último, hay actos jurídicos que no admiten modalidades. El

matrimonio, el reconocimiento de un hijo, etc. Deben ser puros y
simples. “me caso, pero siempre que mi señora no haya mentido y que no
sea fumadora”. Si luego descubro que es fumadora, no puedo decir que
se termina el matrimonio. “Reconozco a mi hijo siempre que sea rubio”.
No vale. Cuando se otorga una legítima tampoco puede ser condicional.

b) Clases.

i. Obligaciones condicionales

1. Régimen aplicable

El CC ha regulado la condición como modalidad en materia de

obligaciones, concretamente en los arts. 1473 y siguientes, pero
también ha dado algunas reglas en el libro III, relativo a la
sucesión por causa de muerte (a las asignaciones testamentarias)
en los arts. 1070 y siguientes.

Ahora, estas reglas, ¿cómo se complementan? De acuerdo al art.

1493 y el 1070 inciso final, en el fondo cada uno de estos
regímenes se aplica a la institución respectiva. Es decir, las
normas de las obligaciones condicionales se aplican a las
obligaciones condicionales, y supletoriamente se aplican las del
otro estatuto. Lo propio para con las asignaciones
testamentarias. En principio se aplican las reglas del 1070 en
adelante, y en lo no previsto se rige por las reglas de las
obligaciones condicionales.

64
 En realidad, a partir de ahora estudiaremos la condición, que es
lo que distingue esta obligación sobre otras sujetas a modalidad.

2. Concepto

Hay un concepto doctrinario, pues el CC no es tan preciso para

definir la condición. El 1473 dice que la condición es un
acontecimiento futuro que puede suceder o no. El 1070 dice que
la condición es un suceso futuro e incierto.

La doctrina, en cambio, se ha uniformado para decir que puede

conceptualizarse la condición como modalidad como un “hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción
de un derecho”. Derecho en el sentido de derecho personal. Hay
una obligación por el otro lado.

3. Caracteres

a) Futureidad

La primera es que se trata de un acontecimiento que aún no ha

sucedido. Puede ser mañana, en dos años, en diez años. ¿Qué
sucede si se pone como condición un hecho pasado o presente,
pero que ya sucedió?

El CC solo ha regulado, pero se aplican en forma general, el

caso en el testamento. Ahí es más frecuente que el testador
haya puesto una asignación bajo condición de un hecho que ya
pasó.

Al respecto, hay que distinguir:

i. Si la condición se estipula como un hecho presente o

pasado:

Si el mismo testador pone como condición un hecho

pasado (en realidad presente es lo mismo que pasado), el
1071 dice que no suspende el cumplimiento de la
disposición.

Entonces, si existe o ha existido la condición, se mira

como no escrita. Es decir, procede la asignación. En
cambio, si no existe o no ha existido, no vale. Son
exactamente los mismos efectos que si hubiera sido
condicional. Si el hecho existe o ha existido, se da por
cumplida la condición, es pura y simple. Si el hecho no

65
 ha existido, no vale la disposición. Es al momento de
testar en que se cuenta.

ii. Si la condición se estipula como hecho futuro, pero en

realidad ya sucedió:

Al testar, uno dice: “le dejo esto a mi sobrina si es que

tiene un hijo varón”. Pero resulta que la sobrina ya lo
tenía. ¿Qué pasa en este caso? Es un hecho que ya pasó.
Se aplica el 1072.

1. Si el testador no supo que se verificó el hecho, la

condición se mira como no escrita.

2. El testador supo que se verificó el hecho (que tenía

un niño, en este caso), hay que distinguir:

a) Si el hecho es de aquellos que puede repetirse

(en este caso, puede tener otro hijo) hemos de
entender que el testador quiere que se repita

b) El hecho es de aquellos que no puede repetirse,

es de presumir que ha querido que valga la
disposición y por tanto se tiene por cumplida la
condición.

Ahora, son raros los hechos que no pueden

repetirse. Que alguien done un riñón, por
ejemplo.

b) Incertidumbre

Es el elemento fundamental que distingue la condición del

plazo. No debe haber seguridad sobre si va a ocurrir o no el
hecho futuro.

Es interesante que la incertidumbre acá es sobre la ocurrencia

del hecho, no se necesita incertidumbre sobre la época en que
podría ocurrir. Por ello entonces la muerte de una persona
natural es un hecho cierto. Lo que es incierto es el momento en
que va a ocurrir. Pero la muerte como tal es un hecho cierto y
por lo tanto un plazo. Ahora, si yo le añado algo “si muere
antes de tal edad o estando casado” eso sí pasa a ser condición,
pues sí que es incierto.

66
 Por el contrario, puede haber condiciones en que sabemos el
momento en que va a ocurrir, pero sigue habiendo
incertidumbre sobre si va a ocurrir o no. “Cuando una persona
cumpla 18 años”. Entonces, ¿sabemos el día exacto? Sí. Es
cosa de ver el cumpleaños. ¿Sabemos que va a cumplir, de
hecho, 18 años? No. Podría morir antes. La incertidumbre es
sobre la ocurrencia de hecho en que consiste esa condición, no
sobre el momento.

4. Clasificación.

a) Suspensiva y resolutoria

i. La condición se llama suspensiva si mientras no se

cumple suspende la adquisición de un derecho.
ii. La condición se llama resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho.

Normalmente lo que es suspensivo para una parte, es

resolutoria para la otra.

b) Expresa y tácita

i. La condición expresa, como su nombre lo dice, se

manifiesta expresamente
ii. La condición tácita es aquella que no se expresa

c) Positiva y negativa

i. La condición positiva consiste en acontecer una cosa

ii. La condición negativa consiste en que una cosa no
acontezca

d) Posible e imposible

i. Condiciones imposibles:

1. Clases

a) Físicamente imposible:

Es la contraria a las leyes de la naturaleza

física.

67
 “Te doy 1000 pesos si te tiras del veinteavo
piso sin artefactos y vuelas por la ciudad”. Es
difícil que alguien coloque condiciones de esa
naturaleza

b) Moralmente imposible:

Es la que consiste en un hecho prohibido por

las leyes, o es opuesto a las buenas costumbres
o al orden público.

Las buenas costumbres son normas de

decencia mínima de la comunidad. El orden
público son principios básicos en que se basa
la comunidad.

“Ándate y corre desnudo por el campus de la

Universidad, te pagaré 1000”. A lo mejor no
es contrario a las leyes, pero sí a las buenas
costumbres. “Vende este kilo de cocaína y te
doy esto”.

A estas condiciones moralmente imposibles se

equiparan las concebidas en términos
ininteligibles.

2. Efectos de la imposibilidad

a) Condición positiva

i. Suspensiva:

Se aplica el 1480.1: se tendrá por fallida.

Es decir, no tiene efecto la obligación. Es
como si fuera nula.

ii. Resolutoria:

Se aplica el 1480, inciso final: se tendrá

por no escrita. Es decir, se tiene por
fallida también. Se mantiene como pura y
simple. No hay resolución. Si se hubiera
cumplido, entonces se resuelve.

68
 b) Condición negativa

i. Suspensiva

1. Imposibilidad física:

Se estipula que no ocurra algo

imposible que no ocurra. “Que el
día de mañana no amanezca”. El
1476 dice que la obligación es pura
y simple.

Es decir, se tiene por no escrita la

condición. Se entiende que no se ha
querido condicionar eso.

2. Imposibilidad moral:

“La condición será que no pases

todos los semáforos en rojo”. Si
consiste que el acreedor se abstenga
de un hecho inmoral o prohibido,
vicia la disposición. “Te doy esto
siempre que no conduzcas
borracho”. Vicia la disposición. O
sea, no hay obligación. Queda nulo.

ii. Resolutoria: “te doy esto, pero si no

ocurre tal cosa, me lo devuelves”.
Aplicamos el 1480 inciso final,
nuevamente, que se aplica a las
resolutorias. Se tendrá por no escrita.
Es decir, la obligación es pura y
simple. No se resuelve el derecho.

ii. Condiciones posibles:

Son todas aquellas no imposibles.

e) Determinadas e indeterminadas

i. La condición es determinada cuando, de acaecer el

hecho, se sabe cuándo.

69
 Puede ser cierta la época. En ese caso, hablamos de
determinada. Que una persona cumple 18 años. No
sabemos si va a ocurrir, pero si ocurre sabemos
cuñando.

ii. La condición es indeterminada no solo no sabemos si

el hecho ocurrirá, sino que tampoco sabemos cuándo
ocurrirá.

f) Potestativas, casuales y mixtas (1477)

i. Potestativas: son aquellas que dependen de la voluntad

del acreedor o del deudor.

1. Simplemente potestativas:

Son aquellas que dependen de un hecho

voluntario del acreedor o del deudor.

2. Meramente potestativas:

Son aquellas que dependen de la mera voluntad

(no de un hecho o conducta), ya sea del acreedor
o del deudor.

Las condiciones simplemente potestativas son

perfectamente válidas. Hay muchísimas. El 1478 se
refiere a ello. Vale porque siempre hay una
incertidumbre.

Alguien podría decir que si yo le digo a Fulanito “te

doy 100.000 si vas a Valparaíso”, eso no es incierto
porque sí o sí irá. ¿Qué pasa si hay un derrumbe en el
camino? Siempre es una incertidumbre. Podría estar
enfermo y no se puede levantar. Ninguno puede saber
de antemano que va a poder realizar la conducta de
todas maneras en un futuro.

En cambio, la condición meramente potestativa del

deudor no vale. Hace que vicie la obligación (1478.1).
No consiste en un hecho, sino que la mera voluntad de
la persona que se obliga (el deudor). ¿Por qué el CC
dice que esta obligación es nula?

Si yo le digo a alguien: “mira, te doy 100.000 mañana

si quiero”, ¿hay intención de obligarse? No. Esa
obligación, por lo tanto, es nula.
70
 Ahora, mucho cuidado, porque esta nulidad solo se
aplica a la meramente potestativa del deudor, no del
acreedor. O sea, si la condición es meramente
potestativa del acreedor, vale. Si yo le digo a alguien
“te doy mañana 100.000 siempre que tú quieras”, eso
vale. Ahí hay obligación. Es un hecho incierto, cumple
los requisitos.

Hay varios actos jurídicos, como el de retroventa y

otros que dependen de la voluntad del acreedor, lo
mismo con el contrato de opción. Si fulanito quiere
vender acciones, me la tiene que ofrecer a mí y yo veo
si compro o no.

También la doctrina está conteste en que esta norma

solo se aplica a la condición suspensiva y no se aplica a
la condición resolutoria. Una condición resolutoria sí
puede consistir en la mera voluntad de la persona que
se obliga. En las donaciones revocables uno entrega la
donación, pero queda la posibilidad que sea revocada
con la pura voluntad. No es nula, pues es resolutoria.
Se resuelve la donación.

Insistimos en que muchos alumnos extienden esto y

dicen: si Fulanito debe hacer esto, que es explotar una
mina, y depende de su voluntad, es nula. El CC no dice
eso. Explotar una mina no es la pura voluntad. Es un
hecho. Esta norma sólo se aplica en casos en que la
condición consiste en la sola voluntad de la persona
que se obliga.

Respecto de si depende la voluntad de un tercero, el

1481 nos dice que cuando la condición es un hecho que
depende de la voluntad del asignatario y de otra
persona, y deja de cumplirse por algún accidente o
porque la otra persona de cuya voluntad depende no
quiere o puede cumplirla, se tiene por fallida. Dependía
de un tercero. Era mixta. En parte dependía de la
voluntad del asignatario y en parte de un tercero. No
quiso el tercero concurrir. Falla la condición.

ii. Casual: son aquellas que dependen de la voluntad de

un tercero o de un acaso.

Es decir, no dependen de la voluntad de las partes, pues

el hecho incierto no depende ni del deudor ni del
71
 acreedor. Podría depender de la voluntad de un tercero
o de un acaso. “Que llueva mañana”, depende de un
acaso; o “te pago si mañana Juanito va al cine”.

iii. Mixta: son aquellas que en parte dependen de la

voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso.

Aunque se hable “del acreedor”, es mixta también la

que depende en parte de la voluntad del deudor y en
parte de un tercero o de un acaso, el tema es que es más
frecuente que sea del acreedor.

5. Estados en que puede encontrarse una condición

a) Estados:

La condición se encuentra pendiente mientras aun no sucede el

hecho futuro; fallida cuando no ocurre el hecho de la positiva
u ocurre el hecho de la negativa y cumplida cuando ocurre el
hecho de la positiva o no ocurre el hecho de la negativa.

b) Plazo supletorio

No se establece un plazo supletorio dentro del cual debe

cumplirse la condición. El 1482 no dice cuál es ese tiempo.

Si las partes son cuidadosas podrán decir: si vas a Valparaíso

dentro de los próximos diez días. En ese caso, el plazo dentro
del cual debe cumplirse la condición será ese. ¿Y si las partes
no han dicho nada (si vas a Valparaíso…)”?

La doctrina antigua pensaba que se aplica acá la norma del

fideicomiso. Si tarda más de cinco años en cumplirse, se tiene
por fallida. Si nos apegamos a este criterio, el plazo supletorio
es de 5 años.

Sin embargo, los autores antiguos cuando decían que se

aplicaba esto, contemplaban el plazo original, que era 30 años.
Una modificación lo cambió a 5. Por lo tanto, Meza Barros es
de la opinión de que acá el plazo es el máximo que
normalmente se espera para la prescripción de las acciones y
derechos (10 años). Además, el 962, al hablar de asignaciones
testamentaras para personas que no existen y se espera que
existan pone como límite diez años. Pensamos que debe
aplicarse esto y el plazo debe ser de diez años.
72
 c) ¿Cómo debe cumplirse la condición?

Hay dos reglas que podrían entenderse como contradictorias o

antitéticas (pensamos que no es así):

i. Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la

forma convenida (1484).
ii. La condición debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que lo fuese, y se
presumirá que el modo más racional de cumplirla es el
que han entendido las partes (1483).

En primer lugar, hay que determinar el sentido de la cláusula

por la intención de las partes. Como las partes han entendido
que debe ser cumplida. Se presume que la intención de las
partes es el modo más racional. Si es entregar algo a un
incapaz, se entiende que es al representante. Eso se presume.

Una vez determinado ese sentido, se aplica el 1484, y es que

deben cumplirse literalmente en la forma convenida. En
realidad, este artículo dice que no pueden cumplirse por
equivalencia. “En realidad la condición era ir a Valparaíso,
pero puedo ir a Concepción que incluso es más lejos”. Eso no
vale. Debe cumplirse lo que fue pactado, lo que se determina
por la intención de las partes (se presume una forma racional).

¿Qué sucede si existe un hecho que impide al deudor cumplir

la condición por la intervención culposa de un tercero
(básicamente del que está obligado a dar la cosa)?

En este caso, rige el 1481.2. Se tendrá por cumplida. O sea, es

una sanción. Hay intervención culposa del deudor condicional
para impedir que se cumpla. Aunque en estricto rigor falló, se
tiene por cumplida igual.

6. Efectos

a) Condición suspensiva.

i. Pendiente

“Te doy 10000 pesos si el próximo mes vas a

Valparaíso”. Aun no he ido.

73
 1. No se adquiere el derecho. Está suspendido. Debe
verificarse la condición totalmente.

No nace el derecho personal del acreedor de la

obligación. Como consecuencia, si antes del
cumplimiento voy y le doy los 100.000, pago mal.
Estoy pagando lo no debido. Puedo perfectamente
repetir. Lo pagado mientras la condición está
pendiente, es indebido y se puede repetir.

2. No corre la prescripción, pues la obligación no se

ha hecho exigible.

“Pasaron cinco años, ya prescribió”. No vale eso.

Es lógico que si no se cumple no ha partido el
plazo para computar la prescripción.

3. Si bien no se adquiere el derecho, el acreedor

condicional mientras está pendiente, tiene un
germen de derecho, aunque no se haya
consolidado.

Es mucho más que nada. Esto explica por qué se

pueden tomar medidas conservativas (1492.3).

Si me han dicho que me van a dar una cosa bajo

cierta condición, pero el deudor de la cosa la tiene
en estado deficitario o sin cuidados debidos, puedo
pedir al juez una medida precautoria para que se
ponga la cosa en depósito de otra persona.

Estas medidas conservativas se justifican por el

germen de derecho.

4. Otra manifestación de que hay un germen de

derecho es que, si muere el acreedor condicional,
por regla general el germen de derecho se
transmite a los herederos. Si muere el deudor, la
obligación también es transmitida a los herederos.

Esta regla, que es la general, no se aplica cuando

se trata de asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos. Ahora, la verdad no es que
no se aplique. Se aplica, pero solo al deudor
condicional. En cambio, no se aplica al acreedor
condicional.

74
 Es decir, si fallece el acreedor condicional de una
asignación testamentaria condicional o donación,
ese germen de derecho no se transmite. Este
germen de derecho no llega a producir
efectivamente el derecho.

5. ¿Qué pasa si se pierde la cosa? “te doy un auto si

haces esto”, y el auto se incendia.

a) La pérdida es fortuita: si perece sin culpa del

deudor, la obligación se extingue (1486).

b) La pérdida es culpable: si hay dolo o culpa, el

deudor es obligado al precio y a la
indemnización de perjuicios.

Si el auto era de carreras, pero por una falla de

motor ya no puede funcionar como de carrera pero
sí como un auto normal, se entiende extinta, pues
destruye la naturaleza de la cosa.

El problema del riesgo se da cuando ocurre un

contrato bilateral. Ambas partes se obligan en
beneficio de la otra. Una de las obligaciones, al
menos, es condicional. Pendiente la condición,
perece la cosa sin culpa (por caso fortuito). Me
comprometo a entregarle el auto si va a Santiago,
él se obliga a darme el precio. Va a Santiago y el
auto se destruye por caso fortuito. Si se extingue
la obligación, el riesgo es del deudor. Si la
obligación subsiste es del acreedor.

La pérdida perece por caso fortuito en un contrato

bilateral, eso obviamente extingue la obligación
que tenía por objeto esa cosa. No se puede dar lo
que ha perecido. Se extingue por pérdida de la
cosa debida. El tema es: ¿la otra parte debe
cumplir con su obligación o también se extingue?

Si decimos que el riesgo es del acreedor (de la

obligación de entregar la cosa) decimos que no
solo la va a recibir, porque se extinguió, sino que
además tiene que cumplir con su obligación. En la
compraventa no recibe la cosa y tiene que pagar la
cosa. Se dice que el riesgo es del acreedor de la
cosa.

75
 En cambio, si extinguida la obligación de dar la
cosa por pérdida de la misma también se extingue
la obligación correlativa o recíproca, decimos que
el riesgo es del deudor de la cosa, pues este pierde
la cosa misma y el derecho que tenía a que le
cumplieran la obligación correlativa. El vendedor
se queda sin la cosa, pero también sin el precio.

Como veremos más adelante, la regla general está

en el 1550. El riesgo es siempre a cargo del
acreedor. Sin embargo, en materia de condición
suspensiva (si la obligación de entrega de la cosa
es condicional), y la cosa perece por caso fortuito,
totalmente, en ese caso también se extingue la
obligación correlativa (el riesgo es del deudor de
la cosa). Cuando hablamos de riesgo, hablamos de
la obligación de entrega de la cosa que perece.

El 1486, que es de donde se saca esta conclusión,

no tiene una redacción feliz. Uno dice: se extingue
la obligación condicional, eso es obvio, pero no
parece decirlo. Debemos entender que lo que
quiso decir el legislador no es que se extinga la
obligación de entregar la cosa, sino que la
obligación correlativa, de la otra parte. El riesgo,
por tanto, es del deudor.

Ahora, si la pérdida es parcial, entonces volvemos

a la regla general: el riesgo es del acreedor (la
recibe en el estado en que se encuentre). Como
contraprestación, si la cosa tiene mejoras, tiene
derecho a ellas sin que le aumenten el precio
(1486.2). Si hay culpa no procede el problema del
riesgo, el tema es cuando es fortuita. Esta regla
será repetida en la compraventa, en el 1820.

ii. Fallida

La obligación (y el derecho) nunca llega a existir

propiamente tal. Incluso, desaparece el germen de
derecho. Si se han tomado medidas conservativas se
pueden levantar.

iii. Cumplida

Si sucede el hecho futuro e incierto, entonces lo que era

un germen de derecho se convierte en un derecho
76
 propiamente tal, y la obligación también. Ahí no es
condicional, sino que pura y simple. Es exigible.

Aquí surge el problema siguiente: ¿desde cuándo se

entiende adquirido el derecho (y por tanto la obligación?

Aunque el CC no lo dice expresamente, la lógica que

subyace a sus disposiciones es que la condición,
cumplida, opera con efecto retroactivo. Se entiende que
el derecho nació cuando se contrajo la obligación
condicional. Se entiende que siempre fue puro y simple
(en el tiempo intermedio ya pertenecía al acreedor). Se
pueden tomar medidas conservativas, la obligación
condicional se transmite, las enajenaciones que puede
hacer el deudor de la cosa se pueden dejar sin efecto.

No obstante, hay excepciones en que la condición,

cumplida, no opera con efecto retroactivo:

1. Para los frutos, rige el 1488, que aunque se refiere

solo a la resolutoria, aplica a la suspensiva.

No se deberán los frutos del tiempo intermedio

(son del acreedor). El 1488 dice que son del
deudor condicional, salvo que la ley, el testador,
donante o los contratantes hayan dispuesto lo
contrario.

2. Enajenaciones que haga el deudor condicional en

la cosa.

Pueden mantenerse de acuerdo a los art 1491 y

1492 sobre la base de la protección del tercero que
adquiere la cosa. El tercero debe estar de buena fe.

b) Condición resolutoria

i. Pendiente

Es la que extingue un derecho por su cumplimiento, y

por tanto no suspende la adquisición del derecho. La
persona goza del derecho como si fuera su titular o
propietario, solo que está bajo condición, que si se
cumple, cesará el derecho.

ii. Fallida

77
 “Si no vas a Europa en cinco años…”. Si la persona va a
Europa, falla la condición. En ese caso, se consolida el
derecho, de manera que pasa a ser un derecho pleno,
firme, no gravado por la condición.

iii. Cumplida

Pasan los cinco años y la persona nunca pudo ir a

Europa. Se cumple la condición. Se extingue el derecho
y la obligación. El 1567 dispone como modo de
extinguir las obligaciones el evento de la condición
resolutoria.

1. Efectos entre las partes

Opera con efecto retroactivo (se tiene como que

nunca esa persona tuvo el derecho), y por lo tanto
es necesario que se restituya lo que se hubiere
recibido bajo condición resolutoria (1487).

Se aplican las reglas de la acción reivindicatoria,

de prestaciones mutuas, en cuanto deterioros,
mejoras, etc. Pero en cuanto a los frutos, no se
deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio. Es una excepción a la retroactividad.
Si en principio se reputa que la cosa ha sido
siempre del acreedor condicional, debieran ser de
él. Ahora, puede haberse estipulado que los frutos
serán del acreedor condicional.

¿Puede el acreedor condicional renunciar a este

derecho (a pedir la restitución)? Sí, en la medida
en que ese derecho vaya en interés individual del
renunciante. Si la condición fue puesta en favor del
acreedor exclusivamente, puede renunciar y decir:
no me devuelvas la cosa. Solo en la medida que la
condición sea en beneficio del acreedor, no es un
tercero (1487).

Sin embargo, debe declarar su determinación si el

deudor lo exige. Si el acreedor no dice nada, el
deudor no sabe si quedársela, hacerle mejoras,
cultivarla, etc. Puede pedir judicialmente que se
cite al acreedor para que diga si quiere o no la
restitución.
78
 2. Efectos contra terceros

Juan vendió una casa a María, pero con la

condición de que no se casara antes de los 18 años.
Ella tiene 15. María, antes de cumplir 18, vende
esa misma casa a Pedro. María el día antes de
cumplir los 18 se casa. Se cumple la condición.

Opera con efecto retroactivo. Se entiende que la

casa nunca fue de María, sino que siempre fue de
Juan, con lo cual Pedro no es el dueño, sino Juan.
¿Puede Juan reclamar la cosa de Pedro? Sí, por
medio de la acción reivindicatoria. Esto puede ser
un auto, por ejemplo. El CC ha dado dos normas:
1490 y 1491. Son importantes.

a) Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo

condición suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habrá derecho de reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe (1490).

En el fondo, es el que tiene una cosa mueble

bajo condición resolutoria. Si la enajena, no
habrá derecho a reivindicarla contra terceros
poseedores. Pedro es un tercero poseedor.
Solo en la medida que esté de buena fe, que se
presume. Tendrá que ser el reivindicante quien
tenga que probar la mala fe del tercero
poseedor.

b) Si el que debe un inmueble bajo condición lo

enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública
(1491).

Es el mismo principio. Hay un inmueble que

se tiene bajo condición resolutoria, como una
casa, que se enajena o grava. La mala fe está
objetivada para efectos de evitar la
incertidumbre de ver si se prueba o no.

¿Cuándo se va a presumir de pleno derecho

que el adquirente está de mala fe? Cuando la
79
 condición resolutoria constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública.

Si la condición constaba en el título, el título

respectivo no es el de María con Pedro, sino
que el de Juan con María, cuando se transfirió
la cosa bajo condición. Si en ese título inscrito
u otorgado consta la condición, o sabía (el
adquirente supo y por lo tanto hay mala fe) o
el adquirente fue negligente, no estudió los
títulos, con lo cual hay culpa, que constituye
mala fe.

Hay buena fe cuando la condición no constaba

en el título, que debe ser inscrito u otorgado.

¿Qué se entiende por constar la condición?

Hay constancia de la condición cuando esta se
expresa. Para la donación, se exige eso (1432
Nº 1). Solo consta cuando se haya expresado,
pero esto mismo dice que no es lo mismo
constar o expresar. Si está expresada, consta.
Acá solo se exige que conste. O sea, que
pueda advertirse del título que la adquisición
del dominio está sujeta a una condición.

El caso más frecuente es el caso de la

condición resolutoria tácita, que no es
necesario expresarla. ¿Cuándo constará esta
condición resolutoria? Cuando en el título
haya una obligación pendiente. Una
compraventa con precio pagadero en cuotas a
plazo, y así consta en el título (el no pago, el
incumplimiento, posibilitará que se resuelva).

Por ello es importante que se diga en las

escrituras que el precio ya se pagó o que las
obligaciones están cumplidas, para que conste.

Aquí se dicen dos cosas: el título debe estar

inscrito. Para todos los inmuebles estará
inscrito. Si el título no está inscrito, no
procede esta presunción. Si el título no
necesita inscripción, entonces al menos debe
estar por escritura pública (una servidumbre o
arrendamiento). Si el título está en
80
 instrumento privado, no se aplica esta
presunción de mala fe.

Respecto de la condición resolutoria, se aplica

todo lo dicho a la condición resolutoria
ordinaria, no a la tácita (1489) ni tampoco al
pacto comisorio (regulado a propósito de la
compraventa). Lo mencionamos acá porque la
condición resolutoria tácita se regula dentro de
las resolutorias, pero hay unanimindad en que
no es igual. El solo hecho del incumplimiento
da derecho a la otra parte, ya sea para pedir el
cumplimiento forzado o la resolución, nos
hace ver que no es igual que las otras.

ii. Obligaciones a plazo

1. Regulación

Tiene una a propósito de las obligaciones y otras en las

asignaciones testamentarias. Hay una remisión recíproca. Las
normas a las asignaciones testamentarias se aplican las de las
obligaciones y viceversa (1080 y 1498).

2. Concepto

Es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación

(1494).

La doctrina, en cambio, de manera comprensiva (pues se

aplica solo a las obligaciones) lo define como un hecho
futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de
un derecho.

La primera diferencia con la condición es que el hecho acá es

cierto, la otra diferencia es que lo que pende del plazo es su
exigibilidad o ejercicio. El derecho nace, pero queda sujeto.

3. Caracteres

Futureidad y certidumbre.

Los artículos 1080 y siguientes distinguen entre asignación

desde un día (te dejo esto del primero de enero de 2024) o
hasta un día (te dejo esto hasta el primero de enero). Se hacen
varias clasificaciones de día cierto, determinado, incierto

81
 indeterminado, cierto indeterminado, etc. Todas estas reglas
se pueden resumir en dos:

a) Las asignaciones desde un día son siempre

condicionales, salvo que el día sea cierto y determinado.
Se sabe que ocurrirá y cuándo. En ese caso, son a plazo.
b) Las asignaciones testamentarias hasta un día son a plazo,
a menos que el día sea incierto e indeterminado

4. Clases

a) Expreso y tácito:
i. Expreso es el que se explicita por medio del
lenguaje
ii. Es tácito el plazo indispensable para cumplirlo.
Una novia pide un vestido de novia. Se entiende
que el plazo es el matrimonio.

b) Determinado e indeterminado
i. Determinado es aquel que no solo es cierto, sino
que se sabe cuándo va a ocurrir (la mayoría de los
plazos son así).
ii. Indeterminados: hay certeza de que el hecho va a
ocurrir, pero no se sabe cuándo (la muerte de una
persona). Se sabe que ocurrirá, pero no se sabe
cuándo.

c) Fatal y no fatal
i. Fatal: es aquel por cuyo cumplimiento se
extingue irrevocablemente un derecho. Mata al
derecho.
ii. No fatal: es aquel que no extingue totalmente el
derecho, de manera que este puede ejercerse bajo
ciertos requisitos.

En un contrato de promesa, se tiene que celebrar

en 60 días la compraventa. Si fuera fatal, no se
puede celebrar. Si no es fatal y la otra parte
consiente, se puede celebrar.

Sabemos que es fatal cuando se dice así, pero hay

unas expresiones que denotan que el plazo es
fatal. El 49 dice que cuando un acto se ejecuta
“en” o “dentro de”, es fatal, ya sea que se
contenga en la ley o en un contrato.

82
 Para efectos procesales el CPC establece en el art
64 que todos los plazos establecidos son fatales,
cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo
aquellos establecidos para actuaciones del mismo
tribunal.

d) Voluntario, legal y judicial

i. Voluntario: es el que establecen las partes, puede
ser por testamento o en un contrato.
ii. Legal: es el que establece la ley
iii. Plazo judicial: es aquel que fija el juez, pero aquí
hay una regla importante. 1494. Los jueces no
están facultados para fijar plazos, salvo que la
ley, en casos especiales, lo autorice.

Esto no significa que el juez no pueda interpretar

un plazo. Solo puede interpretar el plazo
concebido en términos vagos u oscuros. Si es
fatal o no, cuánto dura, cuánto termina, etc.

e) Suspensivo y extintivo
i. Suspensivo: es aquel plazo que suspende el
ejercicio del derecho, o del cual depende el
ejercicio del mismo
ii. Extintivo: es aquel del cual depende la extinción
de un derecho.

5. Efectos

a) Plazo suspensivo: “te doy 100.000 pero en 100 días

más”.

i. Pendiente: suspende la exigibilidad y por lo tanto:

1. Tiene el derecho, pero no lo puede hacer

valer.
2. No empieza a correr la prescripción, porque
no es exigible.
3. No puede ser compensada
4. No puede ser objeto de demanda ejecutiva
5. Como no hay un germen de derecho, sino
que ya nació. La importancia es que si se
paga, pendiente el plazo, se paga bien. O

83
 sea, se paga lo debido. Al revés de lo que
pasaba en la condición suspensiva.

ii. Cumplido: el derecho se hace exigible, y por lo

tanto:

1. Empieza a correr la prescripción

2. Puede compensarse
3. Puede pedirse una demanda ejecutiva
4. Normalmente, el vencimiento del plazo
produce la constitución del deudor en mora
(1551 Nº 1 y 2). El plazo interpela por el
hombre. Solo el vencimiento del plazo es
una interpelación que constituye al deudor
en mora

b) Plazo extintivo: “te presto este auto por una semana”

i. Pendiente: se tiene el derecho, la otra persona no

puede reclamar la cosa

ii. Cumplido: se extingue el derecho ipso iure. No

opera con efecto retroactivo. Se extingue desde el
vencimiento del plazo para adelante, no para atrás.

6. Extinción

a) Vencimiento

Es el transcurso del tiempo comprendido en el plazo. El

tiempo inevitablemente transcurre. Es el modo normal
de extinción.

b) Otras formas distintas del vencimiento

i. Renuncia del plazo

Puede renunciar el deudor. “Quiero devolver el

auto antes de los siete días, o quiero devolver la
plata antes”. La renuncia del plazo no siempre es
procedente. Se regula en el 1497.

La regla general es que el deudor puede

renunciar. En tres situaciones no podrá renunciar:

84
 1. Cuando el testador o las partes estipulen lo
contrario.

2. Cuando la anticipación del pago acarree al

acreedor un perjuicio, que por medio del
plazo se propuso manifiestamente evitar.

Es aplicación de la regla del art 12. Debe

mirar en el interés individual del
renunciante. En este caso, mira también en
interés de la otra persona. El acreedor puso
el plazo para evitarse un perjuicio.

3. Es una aplicación del caso anterior. Un

acreedor se va a ver perjudicado cuando
hay intereses pactados (2204).

En las OCD hay unas normas que regulan

el prepago. Nos remitimos a lo dicho.
Depende si es reajustable o no, hay una
comisión de prepago, etc.

ii. Caducidad

Significa que antes de su vencimiento, el plazo se

tiene por cumplido para facilitar al acreedor
ejercer su derecho, ya que esperar el término del
plazo pondría en peligro la satisfacción de la
obligación. El plazo caduca, la obligación se
vuelve pura y simple, pudiendo exigirse de
inmediato.

¿En qué casos caduca? 1496. Antes decía el autor

constituido en quiebra. Como la quiebra se
consideró una palabra espuria, se habla de
liquidación.

1. Deudor (persona natural o empresa) que

tenga dicha calidad en un procedimiento
concursal de liquidación, o se encuentre en
notoria insolvencia y no tenga la calidad de
deudor en un procedimiento concursal de
reorganización (1496 Nº 1).

Si no ha caducado el plazo porque nadie ha

pedido la liquidación de ese deudor,
entonces el acreedor puede exigir el crédito
85
 y alegar caducidad del plazo probando que
es notoriamente insolvente. Insolvencia
quiere decir que la persona no paga, con lo
cual puede cobrar inmediatamente, aunque
sea a plazo el crédito.

El problema es que la ley dice que “podrá

exigirse el crédito cuando esté en notoria
insolvencia siempre que no tenga la calidad
de deudor en un procedimiento concursal
de reorganización”. ¿Qué es este
procedidmiento concursal de
reorganización? Es un procedimiento que
trata de prevenir la liquidación.

O sea, a la empresa le está yendo mal,

tienen muchos acreedores, van todos los
acreedores, ven cómo se puede salvar la
empresa, hacen convenios que si no se
cumplen va a la liquidación. Es un
procedimiento concursal de reorganización,
de manera que no caducan los plazos de los
créditos, porque si caducaran, la
liquidación es inminente. Los plazos se
mantienen, pero estos acreedores deben
concurrir a los acuerdos.

La ley acá olvidó incluir el procedimiento

concursal de renegociación, que se aplica a
los deudores personas naturales (no
empresas), pero la verdad es que las
mismas normas de la renegociación de la
ley 20.720 en el fondo aplican una
caducidad al plazo, porque no permiten la
caducidad de los plazos (renegociación
implica que debe haber un nuevo acuerdo
que de alguna manera se apruebe).

2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o

culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor.
Pero en este caso el deudor podrá reclamar
el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones (1496 Nº 2).

Tenemos un deudor cuyas cauciones que

tenía para asegurar le pago se extinguieron
86
 o disminuyeron de valor. No
necesariamente está en insolvencia. Puede
haber un fiador que está enfrentando la
cárcel y tendrá que pagar. Si las cauciones
disminuyen de valor.

En estos casos, se le da derecho al deudor

para mantener el plazo (evitar que caduque)
renovando o mejorando la caución. Si el
deudor dice “efectivamente ese fundo se
quemó, pero tengo este otro fundo que se
puede hipotecar, o este otro fiador”. En ese
caso, no caduca.

iii. Obligaciones modales

1. Regulación

La única regulación está en las asignaciones testamentarias

(arts. 1089 y siguientes). El 1493 dice que las disposiciones
del título IV del Libro III se aplican a las convenciones en lo
que no pugne con los precedentes. O sea, no solo se aplican a
las asignaciones testamentarias sino que a las convenciones
en las cuales se establezca un modo.

2. Concepto

El 1089 nos dice que hay modo si se asigna algo a una

persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas. O sea, se entrega un bien con la
obligación de satisfacer un fin, que puede hacer ciertas obras
o sujetarse a ciertas cargas.

Doctrinalmente se dice que un modo (carga modal) es el

gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.

Por ello es que el modo, normalmente, se admite en las

liberalidades, no en los contratos onerosos, aunque algunos
dicen que sí, pero por lo general en los onerosos hay
condicionales o a plazo, pero no modales. El modo se
impone como carga a aquel que recibe una cosa gratuita. “Te
dejo el fundo tal con cargo de que mientras viva la tía tanto le
das una pensión vitalicia”.

3. Caracteres

87
 No es un hecho futuro e incierto, sino más bien una
obligación, un deber, pero que no suspende la adquisición del
derecho, con lo cual esto lo diferencia de la condición
suspensiva. Esta última suspende la adquisición del derecho.
No nace. En cambio en el modo nace, pero con una carga o
deber.

No siempre es fácil distinguir cuándo hay una condición y

cuándo hay un modo.

“Le dejo este fundo a mi sobrino tal con tal que haga una
ermita a la Virgen del Carmen”. ¿Es una condición o un
modo? Si es condición, mientras no haga la ermita no va a
adquirir el fundo. Si es un modo, lo adquiere con el
gravamen de hacer la ermita. Los antiguos decían que había
que determinar según si se dice “si o ut (para)”. Si haces tal
cosa es condición. Para que hagas tal cosa es un modo.

4. Cláusula resolutoria

Si no se cumple el deber, en principio no se debe devolver lo

que ha recibido con esa carga. Lo que sí puede hacerse es que
el beneficiario del modo exija que se lleve a efecto. O sea,
hay una ejecución o cumplimiento forzado del modo. Para
que pueda proceder la resolución (que el que tiene el deber
del modo restituya la cosa) es necesario que se exprese. No
hay una condición resolutoria tácita, sino que debe
expresarse (1090).

Cláusula resolutoria es aquella que impone la obligación de

restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo. No se
presume. Si la hay, en ese caso el asignatario del modo debe
devolver la cosa y sus frutos y volverá el bien a la masa de
los demás herederos, pero se entregará a la persona en cuyo
favor se constituyó el modo una suma proporcionada al
objeto. Hay que ver el beneficiario y darle una suma. Si no se
ponen de acuerdo las partes, el juez determinará. Todo el
resto entra a la herencia, pero el asignatario a quien se
impuso (hay una especie de indignidad).

5. Efectos (cómo debe cumplirse el modo)

Hay que distinguir:

a) Modo en beneficio del asignatario exclusivamente:

88
 Si va en beneficio del mismo asignatario, no genera
obligación, salvo que haya cláusula resolutoria (1092).

b) Modo en beneficio de un tercero, hay varias reglas

(1093)

i. Si el modo es por su naturaleza imposible, o

inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en
términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

ii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es

solamente imposible en la forma especial prescrita
por el testador, podrá cumplirse en otra análoga
que no altere la substancia de la disposición, y que
en este concepto sea aprobada por el juez con
citación de los interesados. Se admite un
cumplimiento por equivalencia.

iii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se

hace enteramente imposible, subsistirá la
asignación sin el gravamen.

iv. Si el testador no determinare suficientemente el

tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse
el modo, podrá el juez determinarlos, consultando
en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada.

Esta regla se aplica cuando el modo no está

suficientemente determinado, El juez lo determina,
consultando la voluntad del testador y dejando un
beneficio que ascienda a 1/5 de la cosa. Algo le
tienen que dar al beneficiario de la liberalidad. Si
no, no sería liberalidad. El CC dispone que se
quede 1/5 parte. Lo demás puede ser usado en el
modo.

v. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin

que el testador se haya propuesto sea indiferente la
persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario.

En otras palabras, es transmisible. Si la tía sigue

viviendo, quien hereda debe cumplir el modo,

89
 salvo que sea un hecho que dependa de la calidad
personal del asignatario

d. Otras posibles clasificaciones: obligaciones de medio y de resultado

A. Concepto

A las obligaciones de medio se les llama de mera actividad. Fue aportada por la
doctrina francesa. Se dice que hay obligaciones en que la prestación incluye un
determinado resultado final, de manera que si ese resultado no se da, la obligación
está incumplida.

El caso más típico es la obligación del vendedor, quien se obliga a entregar la

cosa. Eso es un resultado. Si no entrega la cosa, no está cumplida.

La obligación de medio también tiene un resultado esperado, pero ese resultado

no se incluye en la prestación, de manera que, si el resultado no se da, no
necesariamente hay incumplimiento, porque lo que se incluye en la prestación es
que el deudor ponga todos los medios de su parte para lograr el resultado.

Típicas obligaciones de medio son del médico, cirujano, etc. El médico no se

obliga a sanar al enfermo, aunque obviamente su actividad se orienta a ese
resultado. Si el enfermo se muere, no por ello necesariamente hay
incumplimiento. El médico se obliga a poner todos los medios, su destreza,
capacidad y conocimiento al servicio del paciente para lograr, si es posible, que se
mejore.

La obligación de medio es la que tienen la mayoría de los profesionales, incluidos

los abogados. Un abogado nunca debe garantizar el resultado de un juicio, porque
no depende de él. En las operaciones de cirugía estética se discute mucho. El
médico promete cosas. Si el resultado está mal, alguien puede decir que no se
cumplió. En un laboratorio médico, si uno se hace un examen, yo no le pido a la
persona que pongo los medios para que el resultado sea exacto, yo pido garantía
de que sean exactos.

B. Relevancia de la distinción

1. Responsabilidad contractual

a) Obligaciones de resultado

Si no se da el resultado hay incumplimiento. En principio, este se

presume imputable. El deudor debe probar que puso toda la diligencia
debida. Otros piensan que es un caso de responsabilidad objetiva, en
que responde siempre salvo caso fortuito. Creemos que puede probarse
que actuó con la diligencia debida.

90
 b) Obligaciones de medio

La diligencia (el no actuar con culpa) forma parte de la prestación, de

manera que solo va a haber incumplimiento si se acredita que la
persona fue negligente (el deudor), como el médico que dejó unas
tijeras dentro del paciente.

Para ver el incumplimiento hay que acreditar que hubo, al menos,

culpa. Si no hay negligencia, si la persona del deudor se comportó con
toda la diligencia que le era debida, no hay incumplimiento. No es que
se exonere. Derechamente no incumple la obligación.

Si al médico se le muere el paciente, pero hizo todo lo posible según la

lex artis, cumplió su obligación. Si quiero pedirle responsabilidad, debo
acreditar que es negligente. La diligencia integra el incumplimiento.

2. Carga de la prueba

a) Obligaciones de resultado

La falta de resultado prueba el incumplimiento. Creemos que se

presume la culpa, de manera que el 1547 exige o hace recae la carga de
la prueba en el deudor. O sea, si el deudor no prueba que actuó
diligentemente, debe responder. Si no prueba eso, se presume
negligente.

b) Obligaciones de medio

Como la diligencia forma parte del cumplimiento, y al acreedor le

corresponde probar el cumplimiento (o si hubo incumplimiento), la
carga de la prueba de la culpa no corresponde al deudor, sino al
acreedor, pues este debe probar que hubo incumplimiento.

Como en estas obligaciones solo hay incumplimiento cuando hay culpa,

el acreedor tiene la carga de la prueba. Por lo mismo es que en los
juicios de responsabilidad médica el demandante será quien pruebe la
diligencia. A él corresponde la carga de la prueba. En principio, se
presume la diligencia.

III. Pago o cumplimiento de las obligaciones

a. La solución o pago efectivo

A. Concepto

El pago efectivo es la prestación de lo que se debe (1568).

91
 Se le llama solución en el sentido de que disuelve el vínculo. Se desata. Hay
definición legal. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

Pagar generalmente se entiende como dar dinero, pero en estricto rigor, el pago,
como dice este art, es la prestación de lo debido. Si lo debido es entregar un
inmueble, se paga entregando el inmueble; si la obligación es de construir una
casa, se paga construyendo la casa; si a obligación es de no revelar información
reservada, se paga no revelando la información. O sea, la prestación de lo que se
debe. La conducta debida.

En la obligación de dar, el pago se hace mediante la tradición, porque así se

transfiere un dominio o se constituye un derecho real.

B. Sujetos

1. Quién paga

El principio general es que puede pagar una deuda cualquier persona

(1572). Sin su consentimiento del deudor y aun a pesar del acreedor. Ahora,
obviamente si la obligación requiere una aptitud personal del deudor, no
puede pagar cualquier persona. Si contrato a Plácido Domingo para que
cante a mi fiesta, no puede llegar cualquiera. 1572.2.

Ahora, los efectos del pago son distintos, según si paga el deudor, un
tercero, etc.

a) Si paga el deudor (se incluyen los representantes y herederos) se

extingue la obligación.

b) Si paga un tercero (alguien que no es el deudor, ni su representante ni

sucesor) hay que distinguir:

i. Tercero interesado:

Son terceros interesados, por ejemplo, un fiador, un codeudor

solidario, un tercer poseedor de la finca hipotecada, etc. Todos ellos
pueden pagar porque se podrían ver obligados ellos a pagar. Se
adelantan y pagan ellos.

El efecto de este pago es que la deuda se extingue, pero respecto del

acreedor, pues respecto del deudor no se extingue, ya que este
tercero interesado se va a subrogar, por el solo ministerio de la ley,
en los derechos del acreedor (1610 Nº 2 y 3). El deudor va a seguir
debiendo, solo que no contra el acreedor primitivo, sino que contra
el tercero interesado que pagó. Hay una subrogación legal.

ii. Tercero extraño, no interesado

92
 1. Con conocimiento del deudor

Hemos de entender que hay una especie de mandato para pagar

(se llama diputación para el pago). En este caso, ese que pagó
con conocimiento del deudor también se va a subrogar en los
derechos del acreedor por lo dispuesto en el 1610 Nº 5.

Sin embargo, como hemos de entender que hay un contrato de

mandato, este tercero que paga con conocimiento del deudor,
tiene la acción propia del mandato para pedir que se le
reembolse lo que invirtió. O sea, tiene dos acciones: la del
mandatario y la otra que se subroga.

2. Sin conocimiento del deudor

En realidad, la persona que actúa sin conocimiento del deudor

es un agente oficioso, Entró a gestionar sin mandato un negocio
ajeno. Por lo tanto, no se subroga (exigir que el acreedor le ceda
sus acciones), pero sí tiene derecho a reembolso de lo que pagó,
pero no tiene las garantías que tenía el acreedor, ni los
privilegios. Solo tiene acción de reembolso.

3. Contra la voluntad del deudor

El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para

que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor
le ceda voluntariamente su acción (1574).

El deudor le dijo: no quiere que tú pagues. El tercero va y paga.

En principio, de acuerdo al 1574, este tercero no solo no se
subroga, sino que tampoco tiene derecho a pedir el reembolso.
Es una especie de sanción porque se entrometió.

Sin embargo, esta es una de las clásicas antinomias del CC, pues
tratando de la agencia oficiosa, el CC parece dar una regla
distinta. Y más que distinta, contradictoria: el que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no
tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere
sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda (2291).

El que administra un negocio ajeno contra la voluntad expresa

del interesado no tiene acción de reembolso, a menos que la
gestión le hubiese sido útil (como la extinción de una deuda).

93
 Es decir, el 2291 dice que aun procediendo contra la voluntad
del gestionado, hay rembolso si se paga una deuda. El tema es
cómo conciliar estas disposiciones.

Se han ofrecido tres teorías:

a) La primera es que el 1574 se refiere a un pago que no ha

sido útil, mientras que el 2291 se refiere a un pago útil.
Ahora, ¿cuándo el pago es útil y cuando no? No sería útil
cuando el acreedor no estaba interesado en exigirlo o
reclamarlo. Por lo tanto, no sería útil ese pago. Sería útil
cuando se trataba de un acreedor que estaba demandado el
pago.

b) La segunda teoría dice que el 1574 se aplica solamente a

pagos de deudas. Pagos aislados. El 2291, en cambio, se
refiere al pago de deudas en el contexto de una
administración de un negocio ajeno. No solo pagar una
deuda. Si es solo pagar una deuda contra la voluntad del
deudor, se aplica el 1574. Si hay una gestión de negocios,
como administrar un restorán por ejemplo, ahí tiene que
pagar las deudas, y en la medida que hayan sido útiles
puede pedir reembolso.

c) Una tercera teoría dice que no hay tal contradicción, porque

el 1574 dice que no tiene derecho a reembolso de lo
pagado. Por su parte, el 2291 dice que no da derecho a pedir
el total de lo pagado, sino que da derecho a pedir lo que
haya sido útil. La utilidad podría ser menor a lo pagado.

Nos convence la segunda teoría. El 2291 es para una

gestión de negocios ajenos, en que el pago es solo uno de
los elementos de la administración, el otro para pagos
puntuales.

2. A quién se paga

Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a
título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él,
o a la persona diputada por el acreedor para el cobro (1576).

a) Acreedor mismo:

Se entiende también a los sucesores en el crédito, incluso a título

singular (cesión de crédito). Sin embargo, hay casos en que no se puede

94
 pagar al mismo acreedor (el pago es nulo). Estos casos están en el
1578:

i. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en

cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho
del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al
artículo 1688

En este caso, el acreedor es incapaz. Sin embargo, la ley dice que si

se prueba que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor y se justifica de acuerdo al 1688, se entiende bien pagado
hasta este monto, pues se hizo más rico.

ii. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago:

En realidad el CC no es riguroso. No se embarga la deuda sino el

crédito. Si se embarga la deuda, no se puede pagar el acreedor.

iii. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo

favor se ha abierto concurso.

La apertura de un concurso se refiere a un proceso de liquidación. Si

se quiere hacer un pago al deudor en liquidación, debe hacerse al
liquidador, que es quien administra el patrimonio. No se puede hacer
al acreedor original.

b) Representante legal:

Hay varios posibles representantes legales que pueden recibir el pago a

nombre del acreedor:

Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos

representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la
tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en
cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o
madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores
fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o
las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas
que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello
(1579).

Si el marido arrienda un bien propio de la mujer casada en sociedad

conyugal, por ejemplo. El marido no es un representante legal
propiamente tal, es como una representación especial que permite al
marido recibir el pago. El liquidador en un concurso también. Un
secuestre que está administrando un inmueble, etc.

95
 c) Mandatario (diputado para recibir el pago):

i. Modalidades:

La diputación para recibir el pago es un contrato de mandato que

puede tener tres formas, de acuerdo al 1580:

1. Por poder general para la libre administración de todos los

negocios del acreedor. Incluye recibir los pagos.

2. Por poder especial para la libre administración del negocio o

negocios en que está comprendido el pago. No de todos los
negocios, sino que un solo negocio donde está comprendida la
deuda.

3. Por un simple mandato comunicado al deudor. O sea, para una

deuda específica se designa un mandatario.

ii. Reglas:

En principio, se rige por las reglas propias del mandato, pero tiene
algunas reglas especiales:

1. Se permite que el mandatario sea incapaz

El mandatario puede ser incapaz porque en el fondo es un

intermediario con el deudor, de manera que el acto jurídico del
pago se produce entre personas capaces (deudor y acreedor).

2. El cargo es personalísimo

Este diputado para el cobro se entiende que recibe un encargo

personalísimo, con lo cual no lo puede delegar ni transferir a
sus herederos (1583). A menos que se pacte esta facultad.

3. En general se aplican las causas de terminación del mandato.

La persona se hace inhábil por interdicción, por ejemplo. Por

lo tanto, como todo mandato, la diputación es revocable.
Puede terminar por revocación del mandante, que sería el
acreedor. Hay dos situaciones especiales:

a) La persona designada por ambos contratantes para recibir,

no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor;
el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para
revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor
no tenga interés en oponerse a ello (1584).
96
 Trata de un diputado para el cobro que fue nombrado por
común acuerdo entre el acreedor y el deudor. Se entiende
que, si ha sido de común acuerdo, no puede el acreedor
unilateralmente revocar el mandato.

Para revocar, el acreedor tiene que pedir autorización

judicial, y deberá probar que el deudor no tiene interés en
oponerse a la revocación o cambio del diputado.

b) Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un

tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es
igualmente válido. Y no puede el acreedor prohibir que se
haga el pago al tercero, a menos que antes de la
prohibición haya demandado en juicio al deudor, o que
pruebe justo motivo para ello (1585).

Se produce cuando se ha acordado entre el deudor y el

acreedor que el pago se pueda hacer, facultativamente, al
acreedor mismo o a un tercero (diputado).

El acreedor no puede prohibir que se haga el pago al

tercero, a menos que antes de la prohibición se haya
demandado en juicio al deudor. Si el acreedor ya
demandó, puede oponerse a que el pago se haga al
diputado; o también deberá probar justo motivo para dejar
sin efecto este acuerdo de que se puede pagar al acreedor
o al diputado.

4. El poder conferido por el acreedor a una persona para

demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para
recibir el pago de la deuda (1582).

Se trata de un mandato judicial. Son facultades del mandato

judicial que deben señalarse expresamente. Entre esas
facultades está la de percibir. Si no se pone en el mandato
judicial que tiene la facultad de percibir, no va a tener mandato
para recibir el pago (7.2 CPC).

d) Poseedor del crédito

Este es uno de los argumentos que se da para sostener que hay posesión
sobre derechos personales. Hay algunos requisitos:

i. Debe acreditarse que el que recibió el pago estaba en posesión del

crédito, aunque no le pertenecía.

97
 Que esté en posesión significa que tenía la apariencia de ser el
acreedor. Había razones para pensar que era el acreedor, aunque no
lo era. Es el caso del heredero nombrado en un testamento que está
revocado, pero no se sabe que está revocado.

La persona, incluso de buena fe, puede actuar como heredero y

recibir pagos que se adeudaban al causante. En ese sentido, es un
acreedor aparente, y por lo tanto es lo que se denomina “poseedor
del crédito”.

ii. Que se haga el pago efectivamente

iii. Que el que paga haya obrado de buena fe.

O sea, si había una apariencia de poseedor pero quien paga sabía que
el testamento estaba revocado y se nombró otro heredero, entonces
ya no estaba de buena fe. En principio, la buena fe se presume.
Quien quiera alegar la invalidez del pago, debe probar que estaba de
mala fe.

¿Qué pasa con el verdadero acreedor? Esta es una norma que

beneficia al deudor. El que recibió, recibió algo a lo que no tenía
derecho. El verdadero acreedor debe demandarlo y exigir aquello
que recibió. El acreedor verdadero no puede perseguir al deudor,
pero sí puede cobrarle al poseedor del crédito que recibió lo que no
era suyo. El deudor es protegido por la buena fe.

e) Validación del pago hecho a una persona diversa:

Si no se hace a ninguna de las personas enumeradas anteriormente, el

pago es nulo. Sin embargo, se puede validar (1577): es válido:

i. Si el acreedor lo ratifica expresa o tácitamente; o

ii. Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito como heredero
del acreedor o bajo otro título.

O sea, el que recibió el pago hereda al verdadero acreedor, o este

último le cede el crédito.

Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el

acreedor, se mirará como válido desde el principio (1577).

Pensamos que también opera retroactivamente el caso de la

sucesión. Este artículo solo se refiere a la ratificación, pero es
lógico que, si el tercero que recibe el pago no tenía derecho y
sucede, opera retroactivamente. Se entiende pagado desde que se
hizo el pago.
98
 C. Objeto

Responde a la pregunta: qué debe pagarse. Hay tres principios fundamentales que
determinan el objeto del pago.

1. Adecuación del pago

El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la

obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (1569).

Debe pagarse lo que sea debido. La prestación de la obligación. El 1569

dice que el pago se hará adecuado al tenor de la obligación. El acreedor no
puede ser obligado a recibir otra cosa, ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida.

O sea, el pago es la prestación de lo que se debe. Si no es lo debido, el

acreedor puede no recibirlo. Ahora, podría recibir otra cosa, se daría una
dación en pago.

Lo anterior tiene algunas excepciones:

a) Lo vimos en el modo. Si se hace imposible de realizar conforme a lo

que había previsto el testador, el juez puede establecer una forma
análoga (1093).

b) En las obligaciones de no hacer el deudor puede ser obligado no a

destruir la obra hecha sino a realizar otra conducta que satisfaga el
acreedor.

c) Hay una cierta excepción a la adecuación en las obligaciones

facultativas. Hay una cosa debida, pero se permite pagar con otro. Esta
excepción es más aparente que real, puesto que así se ha pactado la
obligación. En cierto sentido, al pagar la cosa in facultate solutionis se
paga de acuerdo a lo debido.

2. Integridad del pago

El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le

deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que
dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones
que se deban (1591).

99
 Quiere decir que no se puede pagar por partes o fraccionadamente. Se aclara
que el pago de una deuda también comprende el de los intereses y las
indemnizaciones.

Esto se aplica cuando hay una deuda respecto de un acreedor, pues si hay
varias deudas entre un deudor y un acreedor, no está obligado a pagarlas
todas, sino que cada una se pagará de acuerdo al monto estipulado (1594).

Lo anterior tiene algunas excepciones que pueden provenir de:

a) La voluntad de las partes: puede estipularse lo contrario (in facultate

solutionis), incluso puede recibir algo distinto.

b) La ley: se permite pagar fraccionadamente:

i. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o los accesorios de

la deuda (1592). Se procede a pagar la cantidad no disputada de
inmediato. El resto se discute.

ii. El concurso de liquidación: se pagan las deudas hasta donde se

puede. Hay normas de prelación de crédito, al final da prorrata los
valistas, etc. En una quiebra se supone que el acreedor no tiene para
pagarles a todos. El saldo se extingue cuando se aprueba la
resolución final.

iii. No es propiamente pago, pero se suele dar esa connotación: en el

caso de la compensación, cuando se compensan dos deudas, una se
entiende pagada y la otra se entiende pagada hasta concurrencia de
la de menor valor. Subsiste el saldo.

iv. El beneficio de competencia: lo tienen ciertos deudores, a no pagar

más de lo que buenamente puedan.

3. Oportunidad del pago

Se paga desde el momento que se haga exigible. Si es a plazo, cuando venza

el plazo. Cabe recordar que el pago hecho antes de vencido el plazo es un
pago debido.

Esto es importante porque el retardo en el pago, como veremos después,

genera daños, que son indemnizables. Son los perjuicios moratorios. Si es
una deuda dineraria, se traduce en intereses moratorios. También esos daños
pueden estar avaluados anticipadamente en el contrato por medio de una
cláusula penal moratoria (avalúa anticipadamente los perjuicios del retardo).

D. Lugar y gastos

100
 Donde lo hayan establecido las partes en la convención. En un contrato de
arrendamiento, se pagará en el domicilio del arrendador, o de depósito en la
cuenta corriente, por ejemplo.

Si no se ha dicho nada, debemos distinguir:

1. Si es una obligación de especie o cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar

en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

Cuidado porque no es el lugar donde está la cosa actualmente, sino en el

lugar donde estaba al momento de celebrarse el contrato.

2. Si es una obligación de género lo anterior no se puede aplicar: debe hacerse

en el domicilio del deudor.

Mucho cuidado porque se debe hacer en el domicilio que se tenía al tiempo

de constituirse, de manera que, si se ha mudado, el nuevo domicilio no va a
determinar el lugar del pago, sino que se mantiene en el domicilio original.

Para la competencia de los tribunales, deben verse los arts. 135 y 138 del
COT.

Respecto a los gastos del pago, el 1571 dice que serán de cuenta del deudor.
Es decir, el deudor debe hacer los gastos necesarios para realizar el pago,
sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las
costas.

Hace excepción a lo anterior el pago por consignación (es el que se hace

ante la renuencia del acreedor), en cuyo caso los costos del pago son de
cargo del acreedor (1604).

E. Prueba

Por aplicación de la regla del 1698, incumbe probar al que alega la extinción (el
deudor) de la obligación. Pueden usarse todos los medios de prueba, pero el pago
es un acto jurídico, de manera que si es de más de 2 UTM y no consta por escrito,
no se puede probar por testigos.

Hay algunas presunciones simplemente legales de que se ha pagado.

1. El 1595 dice que si el acreedor otorga carta de pago del capital sin
mencionar los intereses, se presumen pagados. La carta de pago es el recibo.
Si no menciona los intereses, se presumen pagados. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal (en el art 17 de la 18.010 repite esto).

2. Si se trata de pagos periódicos (1570), la carta de pago de tres períodos

determinados y consecutivos hará presumir el pago de los anteriores
101
 períodos, siempre que se efectúa entre el mismo acreedor y deudor. La renta
de un arrendamiento, por ejemplo. Se debe todos los meses. Si se han
pagado los últimos tres meses, se presume que los anteriores han sido
pagados. Es simplemente legal, pero invierte la carga de la prueba.

F. Reglas especiales

1. Pago en las obligaciones de dar (transferir el dominio o constituir un

derecho real)

El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto

el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del
dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en
cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (1575).

a) Requisitos.

i. Que el que paga sea dueño de la cosa:

Si no es dueño, no puede transferir la propiedad. En doctrina se

dice que este pago sería nulo, pero se sostiene que la tradición que
se hace por alguien que no es dueño es válida, porque permite al
que recibe la cosa adquirir la posesión, pudiendo adquirir el
dominio por prescripción.

Pensamos que no es así. En cuanto pago, no es válido. La persona

se obligó a transferir el dominio. En este caso, no se adecuaría el
pago a lo establecido en la obligación.

ii. Que el que paga tenga facultad de enajenar:

Podría ser dueño pero no tener la facultad de enajenar: hablamos

de un incapaz.

iii. Si la transferencia de dominio requiere solemnidades especiales,

debe cumplirse con ellas: si la tradición se hace por la inscripción
del título en el CBR.

b) Validación a posteriori

El pago en las obligaciones de dar puede validarse a posteriori, aunque

no se cumplan los requisitos.

i. Si el verdadero dueño ratifica la tradición, o si el que paga adquiere

el dominio de la cosa.

102
 ii. Lo mismo si el que paga no tenía la facultad ratifica, o si es nulo
absolutamente, se sanea por el lapso del tiempo.

iii. También se valida el pago en el caso del 1575.3, si la cosa pagada

es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida,
aunque haya sido por quien no era dueño o no tenía la facultad de
enajenar.

1. La cosa pagada debe ser fungible

2. Debe haberse consumido de buena fe.

2. Pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Debe ser esa cosa. El tema es cuando la cosa sufre deterioros.

a) Deterioro proveniente de un caso fortuito

El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre

(1590.1). Si es un caso fortuito de un tercero, en ese caso el acreedor
debe recibir la cosa en el Estado en que se encuentre pero puede exigir
que el deudor le ceda la acción que tenga contra el tercero autor del
daño.

b) Deterioro proveniente por hecho o culpa del deudor o de las personas

por las cuales responde, o si el deterioro se produce estando el deudor
en mora.

En este último caso, de caso fortuito ocurrido en mora del deudor, debe
tratarse de un caso fortuito que no habría afectado a la cosa si hubiera
estado en poder del acreedor. Si igual hubiera deteriorado la cosa, no se
toma en cuenta (1590).

En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor

la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el
acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de
importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios
(1590).

Se puede pedir la recisión (resolución) del contrato e indemnización de

perjuicios. A lo mejor tiene deterioros pero la cosa le interesa igual. Le
da derecho a quedarse con la especie, y solo se le concede
indemnización, no se resuelve el contrato.

Lo mismo sucede si el deterioro no pareciere de importancia. En este

caso, no se da lugar a la resolución y se da solo derecho a la
indemnización de perjuicios. Esta norma se usa de argumento para
señalar que la condición resolutoria tácita requiere un incumplimiento
103
 esencial o de envergadura, y no un incumplimiento de menor entidad o
poco importante.

3. Pago en las obligaciones de género

a) Debe ser un individuo del género

b) Debe ser de calidad a lo menos mediana

4. Pago en las obligaciones dinerarias

No nos vamos a extender mucho, pero se pagan con dinero. Ahí veremos si
se pagan con reajustes, o sin, con intereses o sin, si deben ser en dinero o en
otra cosa, el anatocismo, etc.

Acá hay una excepción al principio de la integridad del pago cuando se trata
de obligaciones pactadas en moneda extranjera.

El art 20 de la 18.010 permite que las obligaciones pactadas en moneda

extranjera sean pagadas en moneda nacional. De acuerdo al principio de
integridad del pago debieran cumplirse en moneda extranjera. En cambio, se
hace según el tipo de cambio vendedor del día del pago. Eso lo determina
un banco que debe certificar esto.

Si se trata de una obligación vencida (se paga luego del plazo), en ese caso
como es variable el tipo de cambio, y además como no se permite pactar un
reajuste distinto (es la variación de la moneda), entonces acá bien podría
pasar que el deudor moroso se beneficie de esto, pues cuando vaya a pagar
el tipo de cambio pudo haber bajado.

Por lo anterior la ley en el art 20 dice que tratándose de obligaciones ya

vencidas, deberá fijarse el pago por el tipo de cambio a la fecha del
vencimiento si fuere superior al de la fecha del pago.

O sea, si cuando se paga es más bajo, se calcula el tipo de cambio a la fecha

del vencimiento. Si el tipo de cambio es superior, es al día del pago.

G. Imputación

1. Presupuestos

a) Que entre un mismo acreedor y un mismo deudor existan varias

obligaciones o una que produzca interés

b) Que las obligaciones sean de la misma naturaleza (es decir, que se

paguen con las mismas cosas, pues si una es de hacer y otra de dar no
hay posibilidad de imputación)

104
 c) Que se haga un pago que no sea total (es decir, que no alcance para
pagar todas las obligaciones que existen, o no alcance para pagar el
capital y los intereses de la obligación, si esta genera intereses)

d) Falta de acuerdo entre las partes

La imputación se produce, por ejemplo, cuando hay varias obligaciones que

suman un millón de pesos y se pagan 800.000. ¿Cuál yo entiendo que están
pagadas? Hay que imputar ese pago a alguna de las deudas, para ver cuáles
se consideran pagadas y cuáles no.

2. Clases.

a) Por el deudor:

Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija

(1596). En principio, la ley da el derecho a imputar del deudor.

Sin embargo, este derecho no es absoluto. Tiene limitaciones:

i. El deudor no puede imputar el pago a una deuda no devengada (no

exigible) en perjuicio de una ya devengada (1596).

O sea, si hay una deuda devengada, el pago debe imputarse a esa, a

menos que el acreedor consienta.

ii. Si se trata de una deuda que produce intereses, el pago debe

imputarse primeramente a los intereses, pero nuevamente el
acreedor puede consentir que se impute al capital (1595).

iii. Por aplicación del principio de integridad del pago, los autores
señalan que, si por la cantidad del pago, una deuda se satisface
totalmente, mientras que otra no se satisface completamente, el
deudor debe elegir aquella en que el pago permite extinguir la
deuda.

O sea, si hay una deuda por 100, otra por 50, otra por 80 y yo pago
50, no la puedo imputar a la de 100. Debo imputarla a la de 50. Por
el principio de integridad del pago.

b) Por el acreedor:

El derecho a imputar por parte del acreedor solo opera en caso que el
deudor, por algún motivo, no impute el pago a ninguna en particular. El
1596 dice que el acreedor podrá hacerla.

105
 ¿Dónde hace la imputación el acreedor? En la carta de pago. El CC
llama carta de pago al recibo. Es el comprobante que se da para decir
“recibí esto del deudor”. Puede decir “esto lo recibo con cargo a la
deuda o crédito tal o cual”. El CC añade que si el deudor acepta esa
carta de pago, no le será lícito reclamar después.

c) Por la ley (imputación legal):

Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que

al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no
habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere
(1597).

Opera en caso que el acreedor, por algún motivo, no impute el pago. La

ley, primero, dice “el criterio es la devengación”, y si todas están o
devengadas o no devengadas, le devuelve la pelota al deudor. Este debe
elegir. Sin embargo, también es una limitación: el deudor no podrá
imputar lo pagado a los intereses, salvo que el acreedor consienta.

b. Pago por consignación

A. Nociones generales y utilidad

Para entender el pago por consignación, regulada detalladamente en el CC en los

art 1598 y ss, hay que partir de las dos ideas siguientes:

1. El deudor tiene derecho a pagar, pues tiene derecho a liberarse de esa soga o
cuerda que lo amarra, el ob ligare.

2. El hecho de que el acreedor no quiera recibir el pago no exime al deudor de

su deber de pagar.

Alguien podría decir: si el acreedor no me quiere recibir el pago, yo no

pago. Igualmente debe pagar. Si el acreedor no quiere recibir el pago, se
hace por consignación. Puede ser aun contra la voluntad del acreedor, o
cuando no se le encuentra. Ello no puede ser motivo para no pagar.

La utilidad es evidente. Uno evita la mora, los intereses, etc. El 1598 dice
que el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor. Por regla general
se hace con la voluntad del acreedor, pero si este se opone o no se le
encuentra, se puede hacer el pago por medio de esta diligencia.

B. Concepto

La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la

repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la

106
 incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias,
en manos de una tercera persona (1599).

C. Etapas

1. Oferta

a) Requisitos de fondo

i. Debe ser hecha por una persona capaz de pagar

ii. Debe ser hecha al acreedor, si es capaz de recibir, o a su

representante.

iii. Debe la obligación ser exigible.

Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber

pasado el plazo o haberse cumplido la condición.

Ahora, si la obligación es a plazo, la oferta puede hacerse en los

últimos dos días hábiles del plazo, para que la consignación pueda
hacerse sin retraso. La ley permite que se adelante la oferta. Se
hace aunque la obligación no esté actualmente exigible.

iv. Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido. Aquí el deudor

no está pagando, sino que ofreciendo pagar.

b) Requisitos de forma

i. Debe ser hecha por un ministro de fe.

No es el deudor que va y ofrece el pago. Debe ser un notario o un

receptor competente. En las comunas en que no hay notario, puede
ser el oficial del registro civil en el lugar en que deba hacerse el
pago.

No es necesario una autorización judicial o nombramiento previo.

El deudor elige. Evidentemente tendrá que pagar al notario o lo que
sea, pero no necesita pedir una orden judicial.

ii. Debe proporcionarse al ministro de fe una minuta de lo que el

deudor debe, comprendiendo una descripción de la cosa.

No es necesario, para la validez de la oferta, la presentación

material de la cosa debida. Si debo un camión no tengo que ir con
el camión, basta con que en la minuta se describa la cosa.

107
 iii. Que el ministro de fe, usando la minuta, ofrezca pagar al acreedor
o a su representante y espere la respuesta.

Obviamente si el acreedor dice: no hay problema, se acabó el

trámite. Normalmente el acreedor dirá que no, o no dirá nada.
Suponemos que el acreedor no quiere recibir el pago porque no
está de acuerdo, o piensa que se debe calcular de manera distinta,
etc.

iv. Con la contestación del acreedor, o en su silencio, el ministro de fe

debe levantar acta, copiando en el acta la minuta.

En el acta también debe expresarse la respuesta del acreedor, o su

representante, y si alguno la ha firmado o rehusado firmarla, etc.
Con el levantamiento del acto termina la oferta.

Ahora, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el

lugar en que debe efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre respecto de la persona del acreedor (yo le debo a una
persona, esta se muere y no se sabe quiénes son los herederos), el
1602 nos dice que se hace la oferta conforme a diferentes
requisitos.

No se requiere la respuesta del acreedor. En ese caso, la oferta se

hará al tesorero comunal respectivo. En la tesorería general de la
república hay un tesorero comunal, que se limita a tomar
conocimiento de la deuda. El deudor, entonces, podrá proceder a la
consignación.

c) Omisión de la oferta

Hay dos casos especiales en que esta etapa se omite

i. Si el acreedor ha demandado judicialmente el cumplimiento de la

obligación o deduce cualquier otra acción enervable mediante el
pago de la deuda, bastará que la cosa debida se consigne a la orden
del tribunal que conoce del proceso, sin necesidad de oferta previa.

ii. Cuando se trate de pagos periódicos (1601 inciso final), las cuotas
siguientes a la que se haga consignado se depositan en la cuenta
bancaria del tribunal, sin necesidad de nuevas ofertas. Aquí ya
hubo una oferta, pero se trata de deudas periódicas, como
alimentos o una renta vitalicia. Si ya hubo una oferta y se consignó,
luego se puede seguir consignando sin necesidad de nuevas ofertas.

2. Consignación

108
 Sabemos que la consignación, propiamente tal, es el depósito de la cosa
debida en manos de una tercera persona.

Aquí debemos entregar la cosa que es debida. En esta etapa, el acreedor no

tiene ninguna intervención. Nuevamente, no es necesario decreto judicial.

Además, no se admitirá gestión ni recurso judicial del acreedor tendiente a

rechazar la consignación. No se dará curso a la oposición del acreedor.

¿Dónde se deposita la cosa?

Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el

deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o
en la tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de
Ahorros, de la Caja de Crédito Agrario, feria, martillo o almacén general de
depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la
cosa ofrecida (1601).

3. Trámites posteriores

Incluye poner la consignación en conocimiento del acreedor y luego

calificar la suficiencia del pago.

a) Hecha la consignación, el deudor pedirá al juez indicado en el inciso

final del artículo 1601 que ordene ponerla en conocimiento del
acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (1603). Debe ser
por notificación personal. “Lo intimo a que reciba lo adeudado”.

b) Declaración de la suficiencia del pago:

La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que

corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal
que sea competente según las reglas generales (1603).

Esto también lo debe hacer un tribunal, pero hay que distinguir:

i. El acreedor ya había promovido un juicio: si se había demandado

el pago, será el tribunal donde está demandado el que deberá
calificar si la consignación es suficiente.

ii. El acreedor aun no había promovido un juicio: la ley admita que

pueda promoverse un juicio.

Se le da un plazo de 30 días contados desde la notificación de la

consignación para probar que existe un juicio. Existe juicio desde
el momento en que se haya notificado la demanda. Obviamente la
demanda que hará el acreedor al deudor.
109
 Si en ese plazo de 30 días hábiles el acreedor va y comprueba que
hay un juicio en tal o cual tribunal, el tribunal que notificó evaluará
la suficiencia del pago. El juez puede prorrogar hasta por 30 días
más para probar que hay juicio, si por causas ajenas al acreedor no
ha sido posible notificar al deudor.

Si pasa el plazo y el acreedor no hace nada, no presenta

antecedentes de que haya un juicio, el mismo juez que conoció de
la consignación debe declarar suficiente el pago, a petición del
deudor. No es que ese juez califique la suficiencia del pago, sino
que a modo de sanción contra el acreedor, lo ordena calificarlo
como suficiente. Se extingue la deuda, se alzan las cauciones, etc.

Como sanción a este tipo de pago, las expensas serán de cargo del
acreedor.

D. Efectos

Hablamos de un pago por consignación calificado judicialmente como suficiente.

El efecto es que es un pago y por lo tanto extingue la obligación (1605). Se exime

el deudor del riesgo de la cosa. Todo lo anterior desde el momento de la
consignación.

Tratándose de obligaciones a plazo o bajo condición hay una regla especial. En

este caso, la obligación se considera cumplida oportunamente siempre que la
oferta se haya efectuado, a más tardar, el día siguiente hábil al vencimiento de la
obligación.

Ya vimos que se podía hacer la oferta los últimos dos días hábiles del plazo. En
este caso, tanto en las a plazo como sujetas a condición suspensiva, la obligación
se considera cumplida si la oferta se hace al día siguiente del vencimiento de la
obligación, pero el deudor quedará obligada, en todo caso, al pago de los intereses
que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación.

E. Derecho de retiro

Es una especie de arrepentimiento del deudor. Obviamente hay que distinguir si

ya se declaró la suficiencia del pago o no.

1. Si no se ha declarado como suficiente el pago y el acreedor no la ha

aceptado, el deudor puede retirar la consignación.

Se mirará como de ningún valor (1606). Como este es un derecho, la ley

permite que el deudor, antes que el pago haya sido aceptado por el acreedor
o declarado suficiente por sentencia firme, puede retirarla de la institución
110
 donde estaba depositado, si es plata, la saca del banco, pero en ese caso
queda sin ningún efecto el pago por consignación.

2. Si el deudor retira la consignación después de haber sido declarada

suficiente por sentencia firme o haber sido aceptada por el acreedor (1607):

a) El deudor puede retirar la consignación, siempre que lo consienta el

acreedor. Sin consentimiento del acreedor, no puede.

b) Si procede con consentimiento del acreedor, el CC dice que la

obligación que se había extinguido renace, pero renace como nueva. No
es la misma. Se mirará como del todo nueva.

Lo anterior implica que:

i. Los codeudores, fiadores de la obligación anterior no responden

por esta

ii. Si la anterior tenía privilegios o hipotecas no se extienden a esta

nueva obligación. Si se quiere renovar la hipoteca, debe ser inscrita
nuevamente. Meza Barros dice que acá hay una novación.

c. Pago con subrogación

A. Concepto.

El pago con (no por) subrogación está dentro de la institución llamada

“subrogación”.

La subrogación es la sustitución de una cosa o de una persona en una relación

jurídica por otra cosa u otra persona que va a cumplir la misma función en ella.

La subrogación puede ser real (de cosa) o personal (una persona que sustituye a
otra).

1. Subrogaciones reales hay varios casos, como la indemnización de seguros;

en sociedad conyugal también (un inmueble que sería bien social se subroga
a otro que es bien propio), etc

2. En la subrogación personal está la acción subrogatoria. Una persona se

subroga en los derechos de otra para que ingresen bienes a su patrimonio. El
pago con subrogación es personal, pues cambia la persona del acreedor por
la de un tercero. Es el mismo acreedor, aunque la persona física ha
cambiado. Tiene las mismas garantías, privilegios, etc.

111
 Por lo anterior, el CC define la subrogación a propósito del pago: la
subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le
paga (1608).

Más que transmisión hay una sustitución. Se ejemplifica con una armadura, en
donde el crédito es el mismo (la armadura), solo que cambia la persona dentro
de la armadura (el acreedor).

B. Clases

1. Subrogación legal

a) Concepto

Se produce por el solo ministerio de la ley, pero también en casos

dispuestos por la ley. Puede haber otro en otras leyes. Se hace el pago,
la obligación se extingue respecto del acreedor primitivo, pero el
deudor no queda liberado.

b) Casos:

¿Qué terceros que pagan la deuda tienen este beneficio de ser

subrogados en los derechos del acreedor?

i. Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón del

privilegio o hipoteca (1610 Nº 1)

El deudor tiene varios acreedores. Un acreedor que es valista o no

tiene garantía le paga a otro que sí tiene un privilegio o una
hipoteca. Se subroga en los derechos del acreedor primitivo. Va a
adquirir un crédito mucho más fortalecido.

ii. Comprador de un inmueble hipotecado que es obligado a pagar a

los acreedores hipotecarios (1610 Nº 2)

Hay un deudor que tiene hipotecado un predio frente a tres

acreedores (1, 2 y 3). El deudor vende este predio al comprador. La
subrogación se da cuando el acreedor 1 dice “no voy a perseguir al
acreedor sino que a la hipoteca”.

El comprador, para evitar que le quiten el predio, puede pagar al

acreedor. Si paga al acreedor 1, la ley da el beneficio de subrogarse
en los derechos de ese acreedor.

Si después otro de los acreedores también pretende ejecutar la

hipoteca, entonces el comprador puede perder la finca porque no
puede seguir pagando, el tema es que puede participar en el
112
 producto del remate como si fuera el acreedor 1. Como se subrogó,
tiene los mismos derechos que ese acreedor. Como participa en el
remate, algo le van a dar.

iii. Del que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o
subsidiariamente (1610 Nº 3)

En la solidaridad se subroga solo respecto a su parte en la deuda,

en la medida que sean todos interesados.

iv. El heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas
de la herencia (1610 Nº 4)

El heredero acepta la herencia con beneficio de inventario. O sea,

solo responde de la deuda con los bienes de la herencia, no más
allá. No responde ultra vires hereditatis.

Ahora, si este heredero que tiene el beneficio de inventario paga

con su propios bienes deudas de la herencia, entonces se subroga
en los derechos de ese acreedor, para participar en el reparto de los
bienes en caso que no logre pagarse toda la deuda. Si se pagan
todas, no hay problema. Puede concurrir como acreedor.

v. El que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente

el deudor (1610 Nº 5)

vi. El que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando en

escritura pública el préstamo y del pago con el dinero de ese
préstamo (1610 Nº 6)

Hay un tercero que le prestó plata al deudor para que pagara. El

tercero no hizo el pago, simplemente dio los fondos necesarios
para que sea el mismo deudor el que paga.

En este caso, ese tercero se subroga en los derechos del acreedor,

pero para ello es necesario:

1. Que el préstamo conste en escritura pública; y

2. Que el pago se haga también por escritura pública con
constancia de que se ha pagado con el dinero del préstamo.
Podría ser una sola escritura que de cuenta del préstamo y del
pago.

Los casos del 1610 son los más comunes, pero puede haber otros
casos. Esta enumeración no es taxativa, pero la ley debe
contemplarlos.

113
 c) Caracteres

i. Opera por el solo ministerio de la ley

ii. Opera aun contra la voluntad del acreedor
iii. Excepcionalmente es solemne, pues el Nº 6 necesita escritura
pública
iv. Necesita texto expreso de ley

2. Subrogación convencional

a) Concepto

Es aquella que opera en virtud de un acuerdo entre el acreedor y un

tercero que le paga en casos en los que no procede la subrogación legal.
Si procede esta última, no se necesita el acuerdo. Acá nos ponemos en
el caso que no se dan los supuestos del 1610, no hay interesados, etc.

El 1611 dice que se verifica cuando el acreedor, recibiendo del tercero

el pago de una deuda, le subroga. En este caso, se sujeta a la cesión de
derechos (en realidad es de créditos) y debe hacerse en la carta de pago.

b) Requisitos

i. Debe un tercero pagar la obligación. Recordemos que es un pago

con subrogación. No debe estar interesado. Si es interesado, es
legal.

ii. Se requiere que el acreedor consienta en subrogar a ese tercero que

le paga. O sea, debe manifestar su voluntad de subrogación.

iii. Esa voluntad debe expresarse al tiempo del pago (no antes ni
después) y debe dejarse constancia en la carta de pago (en el
recibo) que otorgue el acreedor.

iv. Deben cumplirse los requisitos que la ley establece para la cesión
de créditos, regulada en los arts 1901 y ss. Básicamente se exige
que se entregue el título en que consta el crédito. El acreedor debe
entregar el título de su crédito a ese tercero que le está pagando.

Además, para que sea oponible al deudor:

1. Debe ser aceptada por este tácita o expresamente; o

2. Se le debe notificar.

De lo contrario, no le es oponible, por aplicación de las reglas de la

cesión de créditos.

114
 C. Efectos

Los efectos son iguales tanto para la subrogación legal como para la
convencional. El 1612 nos dice el efecto fundamental.:

1. La subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,

privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, contra el deudor principal y contra
terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.

No es propiamente que se traspase el crédito. Es ese mismo acreedor, pero otra

persona. Por eso el crédito va a poder ser cobrado por este subrogado en las
mismas condiciones, con los mismos privilegios, preferencias y garantías que
tenía el crédito original, porque sigue siendo el mismo crédito. Lo único que
cambia es la persona física, pero el crédito sigue igual.

Lo anterior ha suscitado algunas dudas:

a) ¿Qué pasa con los beneficios personales del acreedor?

Hay un fallo de la Corte Suprema que dice que no se traspasarían beneficios

personales de un acreedor. Sin embargo, la doctrina (Meza Barros) dice que
incluso se traspasan los privilegios fundados en relaciones de familia. Se
traspasa todo, porque es el mismo crédito.

b) ¿Qué pasa con la hipoteca?

Como sabemos, está inscrita en el Registro el Conservador, a nombre del

acreedor hipotecario, de manera que si este recibe un pago y se produce la
subrogación, sea legal o convencional, de acuerdo al 1612 el titular de la
hipoteca es la persona que pagó al acreedor, pero en el registro va a
aparecer el acreedor original. Se produce un problema.

Algunos autores han dicho que en este caso la subrogación debe inscribirse
en el Registro de Hipotecas, para que quede constancia que el nuevo
acreedor hipotecario es el subrogado. Él ha pagado y se ha subrogado en el
crédito.

Sin embargo, el profesor Meza Barros (n 579 del manual) dice que la ley no
lo ha exigido. Siendo así, y estableciéndose expresamente que la hipoteca se
traspasa, sencillamente hay que decir que, aunque no se inscriba, la hipoteca
cambia de titular.

La razón es que no adquiere por tradición la hipoteca, sino que en virtud de

la ley. Puede dar lugar a dificultades prácticas, podría conspirar contra la
publicidad del registro, porque la hipoteca aparecerá inscrita a nombre del
verdadero acreedor, pero la ley no exige esto y las solemnidades son de
derecho estricto.
115
 Obviamente ante la duda conviene siempre inscribirla.

2. Un efecto secundario se da cuando la subrogación es parcial.

Es decir, se paga parte del crédito, no el total. En este caso, como el pago es
parcial, la subrogación también lo es, de manera que el acreedor primitivo
seguirá siendo acreedor en la parte no pagada. El acreedor no está obligado a
aceptar un pago parcial, pero si acepta se produce la subrogación parcial.

En este caso, como habrán dos acreedores, el primitivo y el subrogado, la ley le

da preferencia en el pago, para el caso que el deudor no tenga para satisfacer a
ambos acreedores, al acreedor original (1612.2).

Ese subrogado queda en una situación de inferioridad respecto del acreedor

original si es que no alcanzan los bienes del deudor para pagar a ambos.

En este mismo problema, ¿qué sucede si el pago es total pero se ha hecho por
varios terceros? O sea, dos terceros le pagan al acreedor el total, o tres. Se
produce la subrogación respecto de cada uno de ellos, pero acá no hay
preferencia. Esto se desprende de la regla del 1613. Si varias personas han
prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no hay preferencia entre
ellas. El 1613 está referido al caso de préstamo de dinero para pagar, pero no se
ve por qué no pueda extenderse, y por tanto este criterio se aplica a todos los
casos de subrogación.

D. Paralelo entre la subrogación y otras instituciones

1. Subrogación y pago efectivo

El pago efectivo extingue la obligación para todos, en cambio el pago con

subrogación extingue la obligación solo para el acreedor en la parte pagada,
porque el deudor va a seguir teniendo que pagarle ahora al subrogado. Es
clara la distinción.

2. Subrogación y novación por cambio de acreedor

En la novación por cambio de acreedor, esta presenta similitudes con la

subrogación, pues cambia la persona del acreedor. Sin embargo, la
diferencia fundamental es que en la novación se extingue la primera
obligación y nace una obligación nueva, por lo mismo se llama novación
(nueva). En cambio, en el pago con subrogación la obligación permanece,
no se extingue, ni nace una nueva. Es la misma obligación, el mismo
crédito, solo que cambia el titular.

Esto es relevante. En una novación, si la obligación original tenía un fiador,

no será fiador de la nueva, a menos que consienta en ella. En cambio, en el
116
 pago con subrogación se puede demandar al fiador, pues es la misma
obligación.

3. Subrogación y cesión de créditos

En la cesión de créditos, esta se produce cuando el crédito se enajene. El

acreedor transfiere el crédito a otra persona. Es una cosa incorporal. Se
enajena mediante un título traslaticio y la tradición. Se vende el crédito, por
ejemplo.

Nuevamente, acá la semejanza es que cambia la persona del acreedor, y

también es el mismo crédito. Aquí, a diferencia de la novación, no se
produce una extinción de obligaciones y una nueva obligación. Es el mismo
crédito que se transfiere a otra persona.

Sin embargo, la diferencia con la subrogación es que la cesión de crédito no

requiere que el acreedor sea pagado por el nuevo acreedor. En la cesión de
crédito no hay un pago de la deuda. Puede haber un precio de la cesión,
porque si se vende el comprador tendrá que pagar un precio, pero el precio
de la cesión no necesariamente coincide con el monto del crédito que se
transfiere. Lo más probable es que sea inferior, para que haya una utilidad.

La cesión podría ser a título de donación. No se paga nada. La diferencia

fundamental es que en la cesión de crédito no hay pago. Hay transferencia
de un crédito que tiene un precio.

d. Beneficio de competencia.

A. Concepto

La ley usa la expresión beneficios a propósito de la separación, inventario,

competencia, etc. para designar ciertos derechos que se conceden a algunas
personas para favorecerlas. Es algo que le hace bien. Ahora, el beneficio de
competencia en particular tiene una definición legal.

Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser

obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y
circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna (1625).

El beneficio de competencia es una excepción a la regla de la integridad del pago.

El acreedor no podrá obtener el total del crédito. Estará obligado a aceptar un
pago parcial.

B. Beneficiados

117
 El acreedor está obligado a otorgar este beneficio solo a ciertos deudores
establecidos en el art. 1526.

1. A sus descendientes o a sus ascendientes; no habiendo éstos irrogado al

acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación

O sea, el padre que le cobra un crédito al padre o viceversa. Se supone que

en la familia debiera imperar una cierta compasión y afecto. Siempre que no
concurra alguna de las ofensas de la desheredación. Estas ofensas son
conductas graves enumeradas en el art 1208, como la injuria grave contra la
persona, no haber socorrido en estado de demencia a la persona, etc.

O sea, si se ha incurrido en una de estas causales, se pierde el beneficio.

2. A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa

No tiene beneficio si ha habido separación judicial por culpa.

3. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el
acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de
desheredación respecto de los descendientes o ascendientes;

Si un hermano quiere demandar a otro pidiéndole que le pague un crédito, el

hermano puede alegar beneficio de competencia. Aquí no hay causa de
desheredamiento propiamente tal, porque no son herederos forzosos, pero
igualmente la ley dice que si se producen hechos similares a las ofensas de
desheredamientos, no procede el beneficio.

4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que
nazcan del contrato de sociedad

Se refiere a sociedades de personas. Si uno es accionista de la misma

empresa, no procede el beneficio de competencia. Sin embargo, es solo en
las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad. Ahí se deben
unos a otros el beneficio de competencia.

5. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación

prometida

Goza de beneficio de competencia respecto del donatario. Se ve mal que

alguien le done a otra un fundo y luego para tratar de hacerle cumplir la
donación deje en la calle al donante.

El beneficio de competencia se debe al donante pero solo en cuanto se trate

de hacer cumplir la donación. “usted me donó esto así que tiene que
entregármelo”. La persona pudo haberlo donado cuando tenía una buena

118
 situación. En la acción para pedir el cumplimiento de la donación se puede
invocar este beneficio.

6. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que

después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la
cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo

Este número está fuera de aplicación práctica, porque la cesión de bienes si

bien se mantiene en el CC, no tiene ninguna aplicación.

C. Efectos

1. La deuda solo puede satisfacerse hasta lo que el deudor pueda pagar

buenamente, manteniendo lo necesario para su modesta subsistencia según
su clase. Se distingue un profesional de una persona que es obrero de
construcción, por ejemplo.

2. Se hace con cargo de devolución si mejora de fortuna el deudor. En este

caso, debe pagar lo que no ha podido pagar con el beneficio de
competencia, hasta que la deuda se extinga por la prescripción.

3. Normalmente este beneficio se invoca como excepción. Si es un juicio

ordinario, se opone como perentoria. Si es un juicio ejecutivo, también se
opone (464 Nº 7 del CPC, es una norma genérica), en donde la falta de
fuerza ejecutiva será parcial.

Surge la cuestión, a propósito de los efectos, de la concurrencia que puede

darse entre el beneficio de competencia y el derecho de alimentos.

Se le debe dejar lo necesario para la modesta subsistencia. La modesta

subsistencia es el criterio para otorgar alimentos legales, y muchos de estos
beneficiarios (no todos) también son titulares del derecho de alimentos,
respecto del acreedor. Un hijo respecto de un padre, por ejemplo.

El padre que tiene un crédito contra el hijo lo demanda, el hijo ¿podría

decir: beneficio de competencia y pedir alimentos? No. El deudor elegirá.
El beneficiario va a tener que optar si pide alimentos u opone el beneficio
de competencia (1627).

IV. Efectos de las obligaciones

a. Derecho de prenda general

A. Introducción

Hemos visto cómo se ha ido modificando la responsabilidad del deudor (qué pasa
si este no cumple). En esta unidad veremos los derechos del acreedor cuando el
119
 deudor no cumple. Desde la reducción a la esclavitud de los romanos, al lado del
Tíber, prisión por deuda, etc.

Hoy día, ante el incumplimiento el deudor solo tiene responsabilidad patrimonial.

No se puede afectar la persona del deudor. La convención interamericana de
derechos humanos (pacto de san José de costa rica) prohíbe la prisión por deuda,
salvo cuando se trata de obligaciones alimenticias. La única forma es apremio en
este caso.

Ahora, la responsabilidad patrimonial es universal. Es universal en el sentido de

que el deudor responde con todos sus bienes, con todo su patrimonio, aunque
cuando se contrajo la deuda a lo mejor tenía un solo bien. Sin embargo, si luego
adquiere más bienes, puede ejercer su derecho sobre otros bienes.

A esta responsabilidad patrimonial universal tradicionalmente se le ha dado el

nombre de “derecho de prenda general”.

Es una denominación por analogía. No es exactamente un derecho real de prenda.

En el fondo se hace como si todos los bienes de patrimonio del deudor estuvieran
dados en prenda al acreedor, de manera que el acreedor puede embargar y rematar
cada una de esos bienes, como si fuera (no lo es) acreedor prendario. Este derecho
se asemeja a la prenda. La hipoteca es en realidad una prenda sobre inmuebles.

Como veremos, si el deudor enajena un bien, en principio sale de su patrimonio, y

ya no responde. En cambio, si hubiera un derecho real de prenda, el derecho sigue
a la cosa. Puedo perseguir la cosa de manos de quien esté. Este derecho de prenda
general solo se puede ejercer sobre los bienes que están en el patrimonio del
deudor. Es una forma de denominar la responsabilidad patrimonial universal del
deudor.

B. Regulación

Este derecho general de prenda está recogida en el CC, al tratar de la prelación de

créditos.

Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución

sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618
(2465).

1. Se habla de “toda obligación personal”.

Uno podría decir: si toda obligación es un derecho personal, ¿a qué se debe

esto? El CC se refiere a que no es una obligación que se tiene por una
garantía real (sobre una cosa), llamadas propter rem.

120
 Por ejemplo, la del acreedor hipotecario sobre un tercer poseedor, que no es
el deudor. Ese acreedor hipotecario solo va a poder ejercer la hipoteca sobre
el bien raíz, no sobre los demás bienes de ese tercero poseedor hipotecario.
Es una obligación real, por tanto solo puede cobrarse en el bien que
garantiza la obligación.

Ahora, puede ser que el acreedor tenga el crédito contra el deudor y además
en bienes del deudor una garantía real (hipoteca o prenda). En ese caso, el
acreedor tendrá dos acciones: la normal, como acreedor (la obligación
personal), sin la garantía, y en ese caso podrá ejercer el derecho de prenda
general, pudiendo embargar bienes que no son el garantizado. El acreedor
que además de su crédito tiene una hipoteca o prenda, no por ello pierde su
derecho a embargar otros bienes, pero para ello debe ejercer la acción de la
obligación personal.

La otra acción que tiene es la acción real, que le permite cobrarse del
crédito ejerciendo la garantía, solo embargando el bien hipotecado o dado
en prenda.

Este acreedor que tiene garantía real puede elegir. Lo más probable es que
le convenga la garantía. Por algo se habrá elegido ese bien. Pero puede ser
que el deudor adquirió otro bien valioso. El acreedor puede ejercer solo la
acción personal y embarga otros bienes.

Por lo mismo, si se ejecuta la garantía y no se logra pagar el crédito,

quedando un saldo impago, puede ejercer la acción que emana de la
obligación personal y lo cubre. No sobre todo el crédito, sino que sobre el
saldo insoluto.

2. Todos los bienes, raíces o muebles, sean presentes o futuros

Acciones, joyas, pinturas, dinero, todo eso es mueble, sean presentes o

futuros. Se habla del momento en que se contrae la obligación. O sea, los
bienes que tiene el deudor al momento de contraer la obligación, pero
también los que adquiera después. Todo lo que adquiera el deudor
responderá por sus deudas.

Alguien podría decir: estos bienes los adquirió después, por tanto, usted
solo puede cobrar la deuda respecto de los bienes que tenía al momento de
contraer la obligación. Esto no es cierto. Ahora, esto tiene un contrapunto:
si el deudor enajena bienes presentes, entonces salen de su patrimonio y ya
no responden de la deuda, salvo que sobre esos bienes haya una garantía
real. Si no hay garantía, ya se liberaron. Hay herramientas que permiten
evitar la enajenación fraudulenta de bienes.

3. Se exceptúan los no embargables

121
 O sea, hay bienes inembargables. Están designado en el 1618. Contiene un
listado de bienes que no se consideran embargables, porque el derecho tiene
que tener cierta humanidad. Parte de las pensiones, el lecho del deudor, la
cama, la ropa, libros relativos a la profesión, uniformes de los militares,
derechos de uso y habitación, etc.

Este listado debemos complementarlo con otro listado del CPC, en el 445.
Hay otro listado de bienes inembargables. Si se embargan, puede haber una
oposición al embargo.

C. Pars conditio creditorum

Significa que los créditos deben tener una condición paritaria. Es decir, deben ser
considerados por igual. Es el gran principio. Obviamente que este principio se va
a dar cuando hay varios acreedores y no hay bienes suficientes para pagarlos a
todos. El tema es cuando no hay más. ¿A quién pago primero o a quién pago más?
La regla general es que todos los acreedores tienen la misma condición (paritaria),
de manera que si no alcanzan todos los bienes, serán satisfechos a prorrata de su
monto.

Antes de pasar a ver los efectos propiamente tal, tradicionalmente los efectos de
las obligaciones se han dividido en tres grandes derechos que tiene el acreedor
frente al incumplimiento: pedir el cumplimiento forzado de la obligación, pedir la
indemnización de los perjuicios y un grupo de derechos auxiliares del acreedor
que en el fondo son medios que la ley le da al acreedor para proteger su crédito y
evitar o palear la insolvencia del deudor (medidas conservativas para evitar que se
deteriore la cosa, derecho legal de retención, acción subrogatoria, acción pauliana
o revocatoria y el beneficio de separación.

La anterior ha sido la clasificación tradicional. Sin embargo, en la common law se

ha empezado a decir que el acreedor goza de una batería de remedios en caso de
incumplimiento. Cada uno de esos remedios podría el acreedor invocarlo con sus
propios requisitos, pero podría invocarlos a su criterio (uno u otro). Se habla de
remedios, como el cumplimiento forzado (cumplimiento específico), la
indemnización de perjuicios, la suspensión de cumplimiento cuando la otra parte
incumple (excepción de contrato no cumplido), la reducción del precio, etc. Los
efectos de las obligaciones serían estos remedios que podría el acreedor elegir
cualquiera de ellos si se cumplen con los requisitos.

b. Ejecución forzada

A. Regulación

La doctrina moderna habla de cumplimiento específico no en el sentido de

obligación de especie o cuerpo cierto, sino que en el sentido de cumplimiento de
lo que específicamente se debe, no por un equivalente monetario.

122
 En nuestro sistema, el cumplimiento forzoso se dice que tiene una preminencia
por sobre la indemnización, de manera que muchos sostienen que solo se puede
pedir indemnización cuando no es posible la ejecución forzada. El acreedor, en
principio, tiene que pedir cumplimiento, y si ello no es posible indemnización.
Esto se deduce porque en nuestro sistema la fuerza obligatoria del contrato exige
que la obligación se cumpla como se ha pactado (1545).

En el sistema del common law, en cambio, es justamente al revés. En principio, el

incumplimiento da lugar solo a la indemnización de perjuicios. Es fiel al derecho
romano. Si hay incumplimiento, hay que pagar perjuicios. No se podía pedir la
ejecución forzada. Por excepción, en algunos casos en que no se viole la libertad
de las personas y en que el cumplimiento específico es fundamental, se da lugar a
la acción para pedir el cumplimiento.

Sin embargo, hay que decir que este principio que nosotros seguimos por
influencia francesa, de la preminencia al cumplimiento forzado por sobre la
indemnización tiene excepciones bien fuertes.

1. En primer lugar, cuando se trata de obligaciones de hacer, el 1553 da una

opción al acreedor para la ejecución forzada o para pedir indemnización. El
acreedor puede optar.

2. Tratándose de obligaciones de dar o de no hacer, cuando se trata de un

contrato bilateral, por aplicación del 1489, la parte diligente (la que no
incumplió) puede optar entre el cumplimiento forzado de la obligación o la
resolución del contrato, con indemnización. El acreedor puede optar.

Debemos distinguir las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

B. Ejecución forzada en las obligaciones de dar

1. Procedencia.

Aquí estas obligaciones de dar son las de más fácil ejecución. Para
ejecutarlas, hay que distinguir:

a) No tenemos acción ejecutiva para cobrarlo:

Tendremos que ir a un juicio ordinario, en donde tengo que probar la

obligación, conseguir una sentencia que constate la obligación y esa
sentencia me sirve de título ejecutivo.

b) Tenemos acción ejecutiva:

La ley me permite omitir el procedimiento declarativo si tengo un título

que al ordenamiento jurídico le da confianza, al menos preliminarmente.

123
 Ese título se llama “título ejecutivo”, del cual se deriva la acción
ejecutiva, que me permite ir a un procedimiento ejecutivo.

Este es un procedimiento breve, con excepciones acotadas. No se puede

discutir la existencia de la deuda. Se puede pedir la nulidad del título, y
otras excepciones, pero muy reducidas. Si no se oponen excepciones se
pasa directo al embargo.

2. Requisitos de la acción ejecutiva.

a) El título ejecutivo

La obligación debe constar en algún documento al cual la ley le

atribuye mérito ejecutivo. Los principales títulos ejecutivos están
enumerados en el art 434 del CPC. Escritura pública, acta de
avenimiento judicial, sentencia judicial, pagaré, letras de cambio,
cheques que puedan ser firmadas ante notario, etc.

Lo primero que hay que ver es si tengo título ejecutivo o no. Si no

tengo título ejecutivo, es posible intentar lo que se llaman “gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva”. Puedo pedir, por ejemplo, que si hay
un contrato privado, firmado por la otra parte, se reconozca la firma.
Reconocida la firma, eso es título ejecutivo.

A lo mejor no tengo siquiera un instrumento privado. Puedo citar a

confesar a la otra parte. Si la persona confiesa o no va, entonces se
arma el título ejecutivo. Si lo niega, habrá que ir al juicio ordinario.

b) Que la obligación sea líquida

Quiere decir que la obligación en el título esté suficientemente

determinada o sea determinable con datos que el mismo título
suministre.

Por ejemplo, el título puede decir: pagaré 4.000 UF. Eso es líquido. Es
sencillo de calcular. Si bien el título no tiene determinada la cantidad,
es determinable con datos del mismo título. En cambio “la obligación
para que me indemnicen lucro cesante, daño emergente, etc” no me
dice nada. Tengo que ir a un juicio ordinario para que se determinen los
montos.

c) Que sea actualmente exigible

Esto se traduce en dos sub requisitos:

i. Que no esté prescrita:

124
 Las acciones ejecutivas prescriben en tres años, e incluso algunas
de unos instrumentos prescriben en un año, como las de las letras
de cambio o pagarés. Este es un caso en que el juez puede declarar
de oficio la prescripción. El juez no tiene que esperar a que el
ejecutado oponga la excepción de prescripción. De oficio la puede
declarar.

ii. Tampoco es actualmente exigible si hay una modalidad que

suspende la exigibilidad

El plazo o la condición suspensiva son modalidades que suspenden

la obligación.

C. Ejecución forzada de las obligaciones de hacer

Le ley otorga tres posibilidades al acreedor (1553). El hecho puede ser jurídico o
material. Jurídico sería celebrar un contrato. Material sería hacer una casa.

El acreedor puede pedir tres cosas aparte de la indemnización de perjuicios

moratoria:

1. Que se apremie al deudor con la ejecución del hecho convenido (543 CPC).

El apremio consiste en arresto por 15 días y multa proporcional, lo que

puede reiterarse si se persiste. Algunos han dicho que esto es
inconstitucional porque es prisión por deuda. Sin embargo, otros dicen que
es un estímulo para que pague. Serían 15 días de arresto para convencerlo.
En la práctica esto no se ve.

2. Puede pedir el acreedor que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar

por un tercero a expensas de deudor.

Esto solo será posible si lo puede ejecutar un tercero, no una cosa artística o
que fija el talento personal. En estos casos, de acuerdo al CPC, el
mandamiento de ejecución contiene la orden para que el deudor cumpla y
comience los trabajos dentro de un plazo determinado. Si no lo hace, el
acreedor puede presentar un presupuesto estimativo. El deudor debe
consignar el monto o se le embargarán bienes (se transforma en obligación
de dar) para costear eso.

Si se trata de un hecho jurídico y no material, como celebrar un contrato,

también se puede demandar ejecutivamente si hay título ejecutivo. En este
caso el juez debe señalar un plazo para que suscriba el documento. Si no lo
hace, el juez lo suscribe por él como representante legal.

3. Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes del incumplimiento del

contrato
125
 Esta obligación no se puede llevar a juicio ejecutivo. La obligación no es
líquida. Por lo tanto, aunque tenga título ejecutivo debo irme a juicio
ordinario a determinar los perjuicios. La sentencia me va a decir: los
perjuicios son tanto. Con esa sentencia hago un procedimiento ejecutivo.

D. Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.

El incumplimiento de estas obligaciones es un hecho. El deudor hizo algo que se

había obligado a omitir o a abstenerse de hacer. Por lo tanto, la ejecución forzada
de la obligación de no hacer consistirá en destruir lo hecho (eliminar lo que el
deudor hizo).

Sin embargo, esto tiene algunas limitaciones. El art que regula esto es el 1555.
¿Cómo podemos sistematizar esto?

1. La obra realizada en contravención a la obligación de hacer puede

destruirse. Alguien que se obliga a no levantar una pared para no tapar la
luz al vecino.

a) Si la destrucción de la obra es posible, pero no necesaria:

Se da la oportunidad al deudor para proponer obtener el mismo resultado

con otros medios.

El deudor podría hacer una ventana para que pase la luz, por ejemplo. En
ese caso, es oído el deudor. El juez debe aceptarlo, aunque el acreedor no
quiera. Esta es una excepción al principio de integridad del pago. Hay
aquí una especie de cumplimiento por equivalencia. No se exige que el
pago sea prestación de lo debido. Podría ser algo que satisfaga al
acreedor igualmente.

En el fondo, lo que quiere el legislador acá es que no se incurra en esto

de tener que estar destruyendo una cosa. Es complicado. Si hay alguna
otra alternativa se prefiere ella.

b) Si la destrucción de la obra es posible y necesaria:

Podría ser que el deudor no ha podido alegar o proponer un medio

equivalente o distinto, entonces en esos casos será el deudor obligado a
ella o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor.

En este caso, se exige al deudor que elimine la obra. Si no lo quiere

hacer, el acreedor puede tomar la iniciativa y hacer la destrucción a
expensas del deudor.

126
 2. La obra realizada en contravención a la obligación de hacer no puede
destruirse:

Una persona que difunde información contraviniendo un deber de

confidencialidad. En este caso, el incumplimiento genera indemnización de
perjuicios.

¿En qué casos se da juicio ejecutivo? Es mucho más restringido. Solo tiene
cabida cuando se trata de destruir la obra hecha, y siempre que en el título
ejecutivo conste que la destrucción es posible y necesaria (544 CPC).

c. Insolvencia y concurso

De alguna forma es un aspecto de la ejecución forzada de los créditos, pero que toma
en cuenta que hay dos o más acreedores y los bienes del deudor no alcanzan para
satisfacerlos

Ya vimos las consecuencias de la insolvencia en las obligaciones de sujeto plural.

A. Obligaciones de sujeto plural

Si es simplemente conjunta y uno de los deudores cae en insolvencia, no grava la

cuota de los demás. En cambio, para las obligaciones solidarias la cuota del
deudor insolvente, su cuota grava a los demás.

En las obligaciones indivisibles, según el 1526, la cuota del deudor insolvente, al

igual que en las solidarias, grava la de los demás.

Vamos a ver distintos procedimientos para poder enfrentar la insolvencia de un

deudor.

B. Cesión de bienes

a) Utilidad

La verdad es que este pago, regulado en los artículos 1614 y ss., ha ido
perdiendo importancia práctica de forma progresiva. En su momento fue muy
importante porque el deudor que pagaba, cediendo sus bienes a los
acreedores, se libraba de la prisión por deuda. Era el gran beneficio que tenía.

Desapareciendo la prisión por deuda, pese a que perdió utilidad, la antigua

ley de quiebras igualmente tenía un procedimiento para que se pudiera hacer
esta cesión. Extrañamente, la Ley 20.720 que derogó la antigua Ley de
Quiebras sencillamente no mencionó los procedimientos, pero tampoco
derogó los artículos del CC. Incluso modificó el artículo 1618.

127
 Si modifica los mismos artículos de la cesión de bienes, hemos de entender
que el legislador no quiso derogar este estatuto. Por lo tanto, está vigente.
Ahora no es solo que no tenga interés práctico, sino que no hay
procedimiento para intentarlo. Habría que aplicar el juicio ordinario, pero es
muy raro.

b) Concepto

La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos

los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas (1614).

Es una salida que el CC le daba al deudor insolvente: hacer abandono de sus

bienes al acreedor y decirles: adminístrenlos, remátenlos y con el producto se
pagan las deudas.

c) Efectos

i. El deudor queda libre de todo apremio personal. Este era el gran

beneficio que ahora no tiene mucha importancia.

ii. Las deudas se extinguen hasta la cantidad que sean satisfechas con los
bienes cedidos. Los acreedores los venden o rematan y con el producto
se extinguen las deudas.

iii. Si los bienes cedidos no bastan para la completa solución de las deudas y
el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago
con ellos. En este caso, el 1626 Nº 6 le reconoce a este deudor de buena
fe y ha hecho la cesión de bienes el beneficio de competencia.

Esta cesión de bienes, en realidad, no es una cesión de la propiedad de

los bienes, sino más bien la cesión de la administración. Es una especie
de mandato. Por ello, el deudor puede recuperar los bienes pagando las
deudas. El 1619 dice que la cesión no transfiere la propiedad, sino solo la
facultad de disponer de ellos y de sus frutos. El 1620 dice que el deudor
puede arrepentirse de la cesión antes del remate y pagando las deudas.

La cesión de bienes no tiene aplicación práctica, aunque los artículos del

CC están vigentes. Por lo tanto, podría haber una reforma a la 20.720 que
introduzca un procedimiento y con eso volverían a tener cierta
aplicación, no total, porque ni siquiera con la ley antigua había muchas
cesiones de bienes porque no tiene mucha utilidad, pero sí parcial.

C. Concurso (Ley 20.720)

a) Nociones generales

128
 A diferencia del anterior, el concurso de acreedor tiene mucha vigencia.
Consiste en que dos o más acreedores tienen que concurrir a un
procedimiento colectivo para lograr el pago de sus créditos, aunque sea
parcial (normalmente es así).

Uno de los efectos de este concurso es que los acreedores no van a poder ir a
juicio ejecutivo por sus créditos de manera separada. Esa es la gracia. Lo
anterior podría producir desigualdades entre los acreedores. Un juzgado más
eficiente, por ejemplo. Se saca a remate rápido en perjuicio de otros
acreedores que podrían ser incluso preferentes.

Se llama a todos los acreedores que quieran ejecutar sus créditos para no
incoar procedimientos cada uno por su cuenta. Todos concurren para que se
puedan poner de acuerdo, administrar los bienes, y se verá cómo se paga.

b) Clases de deudores

Antes se distinguía entre deudor comerciante y civil. Hoy la ley distingue

entre empresa deudora y deudor persona natural.

i. Empresa deudora es todo deudor que sea persona jurídica, pero también
se llama así a las personas naturales que tributan de acuerdo al art 42 Nº
2 de la ley de renta.

ii. Deudor persona natural son todas las personas naturales que no tributan
conforme al 42 Nº 2 de la ley de renta. Antes este deudor, que era
sometido a un procedimiento de quiebra, se le llamaba “fallido”.

Detrás de toda esta legislación está la idea de no estigmatizar a un

emprendedor que fracasa. Quiebra, fallido, etc. La idea es que si fracasó un
negocio se reparten los bienes, se hace una distribución, pero luego puede
nuevamente emprender. La Superintendencia ya no se llama “de quiebra”
sino que “de la insolvencia y re emprendimiento”. Consiste en dar una
mirada positiva a este procedimiento. Se cambió el nombre de síndico de
quiebra por “liquidador”.

Hecha la división entre empresa deudora y deudor persona natural, la ley

establece procedimientos concursales distintos.

c) Clases de procedimientos

i. Empresa deudora

1. Reorganización

Sin perjuicio del juez que debe decretarla, va a ser dirigido por un
“funcionario (personas privadas calificadas)” llamado veedor.
129
 Consiste en que este empresario, empresa pasando por un mal
momento, justamente se pueda rearmar. Cerrar alguna planta,
cambiar un modelo de fabricación, etc, con la idea de que va a salir
adelante (por cierto, se somete a ciertas obligaciones). Hay una
especie de acuerdo con los acreedores para que se organice y pueda
salir adelante para no terminar todo, sino que recuperar la empresa.

2. Liquidación

Sin perjuicio de que el juez lo decreta, va a ser dirigido por un

“liquidador”, que reemplaza a los anteriores síndicos de quiebra.
Administra los bienes, recibe la verificación de los créditos, remata
los bienes y reparte el producto a los varios acreedores. Tiene una
cuenta aprobada por el juez.

Se da cuando la cosa ya no da mas. Si la reorganización fracasa (no

se cumplen las obligaciones que se llegó a acordar con los
acreedores), hay que liquidar. Se venden los bienes. A veces se
venden como comunidad económica, otras veces como empresa,
por separado, etc. Con la venta de los bienes de la empresa o de la
persona se pagan a los acreedores hasta donde es posible.

ii. Deudor persona natural

1. Renegociación

Es equivalente al de reorganización de la empresa. Es similar a lo

explicado anteriormente, con la salvedad que este no se hace ante
un veedor sino que ante la Superintendencia de Insolvencias. Se
presta para muchos abusos, porque las personas van, piden créditos
en las cajas comerciales, luego van a la Superintendencia y piden
renegociar. Los créditos finalmente no se pagan.

La Superintendencia obliga a los acreedores a repactar, renovar,

aumentar los plazos, etc. Hay oficinas de abogados que ofrecen
procesos de renegociación para eludir el pago de los créditos. Es
complicado.

2. Liquidación

Es parecido al de liquidación de la empresa. Nos remitimos a lo

dicho.

d. Prelación de créditos

130
 ¿Cómo se pagan estos acreedores? ¿Por igual? ¿A prorrata? La misma ley 20.720
nos remite a la regulación de la llamada “prelación de créditos”, que el CC trata en el
título XLI del Libro IV. Está vinculado con la insolvencia. Nos permite ver cómo se
van a pagar los créditos.

A. Concepto

La prelación de créditos es un conjunto de reglas jurídicas que determinan la

manera y el orden en que deben pagarse los acreedores de un mismo deudor
cuando este está en insolvencia (no puede con sus bienes pagarlos a todos).

B. Principio general y causas de preferencia

El principio general es el resultado de la pars conditio creditorum. Hay una

igualdad o paridad. Todos los acreedores concurren al mismo tiempo y de la
misma manera, de manera que si los bienes no son suficientes, entonces se pagan
a prorrata (en proporción al monto en la deuda).

Si bien el anterior es el principio general, hay excepciones que son las llamadas
“causas de preferencia”. Las causas de preferencia, entonces, corresponden a
ciertos créditos que, como la palabra lo indica, son preferentes. Se pagan antes
que otros.

Ahora, estas preferencias están determinadas por la ley. No pueden entregarse

preferencias porque las partes lo señalen (2488). En el CC podría ser, pero igual
hay preferencias en otras leyes. Lo importante es que sea la ley la que determina
esto.

Estas preferencias se otorgan a los créditos, no a la persona de los acreedores. El

2470.2 dice que las causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya
seguridad se han establecido y pasan con ellas a todas las personas que los
adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

Para dar la preferencia puede ser que se haya atendido a la persona del acreedor
en ese momento, pero si el crédito se traspasa a otras personas (si se cede o hay
pago con subrogación) pasa a las demás personas, a pesar de que no tengan la
calidad por la cual se concedió la preferencia.

Un trabajador puede tener un crédito de primera clase y cederlo. Aunque el

cesionario no sea trabajador va a tener esa preferencia de primera clase, pues las
causas de preferencia son inherentes a los créditos y no a la persona del acreedor.

Por lo anterior se incluyen en la preferencia no solo el capital, sino que el reajuste

y los intereses (2491). El interés es accesorio. Se aplica el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. A los intereses se les aplica la preferencia
de los créditos.

131
 ¿Cuáles son las causas de preferencia que se reconocen en nuestro CC?

Las causas de preferencia son dos (2470.1):

1. Privilegio
2. Hipoteca

Si alguien dice “este crédito hipotecario es privilegiado”, eso es un error que

demuestra la ignorancia e incultura jurídica. La hipoteca no es un privilegio. Es
una preferencia. En el fondo, todo lo que no son hipotecas son créditos
privilegiados.

Las preferencias pueden ser generales o especiales.

Las generales son aquellas que se aplican a todos los bienes embargables del
deudor. En cambio, las preferencias especiales son aquellas que solo pueden
invocarse respecto de un bien determinado.

La causa de preferencia “hipoteca” es especial, porque yo solo voy a poder

invocar la hipoteca respecto del inmueble hipotecado, y no respecto de otros
bienes que tiene el deudor. En cambio, un crédito privilegiado de la primera clase,
como sueldos de trabajadores, yo puedo elegir a cualquier bien para realizar, y no
estoy circunscrito a una determinada clase de bienes del deudor.

Tratándose de preferencias especiales, como podría ser la prenda, por ejemplo,

surge el problema de qué sucede si se ejecuta el bien sobre el cual recae la
preferencia, y no se alcanza a pagar el crédito. La respuesta la da el 2490: ese
saldo, como la preferencia especial se agotó, ya no tiene preferencia. Pasa a la
última clase y concurre con los demás a prorrata.

C. Clases de créditos (según la preferencia)

Los créditos privilegiados (que gozan de privilegio) van a conformar los créditos
de la primera, segunda y cuarta clase (2471); los créditos hipotecarios van a
conformar la tercera clase (2477) y los créditos no preferentes (que no tienen
privilegio ni hipoteca) conforman la quinta y última clase (2489).

1. Primera clase

Son los créditos más preferentes de todos. Se regulan en el 2472. Es muy

importante el orden, pues concurren entre sí según el orden en que están
enumerados en este art.

a) Enumeración

i. Las costas judiciales que se causen en interés general de los

acreedores:
132
 Para que los acreedores puedan hacer uso de sus acciones, se les da
esta primerísima preferencia.

ii. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto:

Si el deudor ha muerto y los familiares quedaron con gastos para

los funerales, está dentro de la piedad enterrar a los muertos como
obra de misericordia. La ley da a la funeraria (acreedora) una
preferencia para pagarse. Hay una nota de Andrés Bello que se
entiende funerales moderados, no “a todo trapo”.

iii. Los gastos de enfermedad del deudor:

Ahora, si dura más de seis meses el juez determina hasta dónde

alcanza la preferencia (no el crédito).

iv. Los gastos relacionados con la llamada quiebra (la 20.720 lo

cambió).

v. Remuneraciones de los trabajadores, asignaciones familiares,

cotizaciones que se hayan adeudado.

Muchas veces entran en los procesos de liquidación las AFP. Ese

crédito también es de primera clase.

vi. Créditos del fisco por aportes que se hacen a la AFP, en caso que
quiebre alguna de ellas. No tiene mayor importancia.

vii. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y

su familia durante los últimos tres meses

Es importante. Por ejemplo, el almacén de la esquina que le fía a la

señora del deudor para que pueda comer. Tiene un crédito que la
ley reconoce ha sido generoso y ha fiado a una persona que está en
dificultades, por lo que otorga una preferencia de primera clase.

viii. Indemnizaciones laborales:

Ya no son sueldos ni indemnización por año de servicio y otras.

Tiene un límite de tres ingresos mínimos mensuales, que se
calculan de manera independiente.

ix. Créditos del fisco por impuestos de retención o de recargo.

Los impuestos de retención son ciertos impuestos de la Ley de la

Renta. Cundo un profesional da una boleta a una empresa, se le
133
 retiene el 10% para cargo de su impuesto, es de retención.
Impuesto de recargo son los que se adicionan al precio de un bien
(el IVA). El fisco en un proceso de liquidación puede reclamar
primera preferencia.

b) Características

i. Son generales, pues afecta todos los bienes del deudor.

ii. Es un privilegio personal. Esto quiere decir que si el deudor

enajena los bienes, ya no pueden perseguirse. Solo mientras están
en el patrimonio del deudor.

iii. A pesar de que sea personal en el sentido visto, estos créditos se

transmiten por causa de muerte, por regla general. O sea, aunque
muera el deudor, si hay créditos de primera clase, el heredero
también responde esos créditos y también esos acreedores, respecto
de los bines del heredero, son acreedores preferentes.

Hay una excepción: no se transmite el privilegio:

1. Cuando el heredero ha aceptado la herencia con beneficio de

inventario
2. Cuando los acreedores del heredero hayan pedido el beneficio
de separación.

En estos casos el privilegio de la primera clase solo se va a

poder invocar o hacer valer en los bienes inventariados o
separados (en los bienes que tenía el deudor, no que tiene el
heredero).

2. Segunda clase

Tienen también un privilegio, pero como veremos es especial. Se refiere a

ciertos bienes. Se regulan en el 2474. Todos son créditos garantizados por
prendas (son bienes muebles).

a) Enumeración

i. Código Civil

1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por

este en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta
concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y
daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del
deudo.

134
 Respecto del posadero, es el empresario hotelero el que
tiene este crédito, pero solo puede hacerlo valer sobre los
efectos del pasajero. Si salen del hotel, ya no puede.

2. El acarreador o empresario de transportes sobre los

efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus
agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se
deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos
efectos sean de la propiedad del deudor.

El acarreador en realidad es el transportista. Si le causa

daños al camión, se puede retener la mercadería y decir:
sobre esto tengo un crédito de la segunda clase.

Se presume que los efectos transportados o acarreados son

de propiedad del pasajero o del que encargó. Es
simplemente legal.

3. El acreedor prendario sobre la prenda

ii. Otras leyes

1. La preferencia que da la prenda sin desplazamiento (está

en una ley especial art 14, pero la preferencia en el 15, ley
20.120).

2. La prenda de valores mobiliarios a favor de bancos.

3. Créditos para los cuales se ha declarado el derecho legal

de retención, siempre que se trate de bienes muebles. Si se
ha declarado este derecho, entonces se aplica este
privilegio de acuerdo al 546 del CPC.

b) Características

i. Es una preferencia o privilegio especial.

Es decir, solo se aplica en la medida en que se invoque el crédito

de determinados bienes (los que introdujo el pasajero en la
posada, el bien dado en prenda, los bienes acarreados, el bien
ordenado a retener, etc), y no a los demás bienes del deudor.

ii. Por regla general, se trata de una preferencia o privilegio personal

en el sentido de que no pasa a terceros poseedores.

Por lo anterior es que si el pasajero sacó y vendió los bienes, no

se puede perseguir. Lo mismo con el derecho legal de retención.
135
 Sin embargo, por excepción (es fuerte), pasa a terceros
poseedores y por tanto es un privilegio real, es el del acreedor
prendario, tanto la prenda común o civil, como la prenda especial,
sin desplazamiento. Si el deudor enajena la cosa dada en prenda,
como la prenda es un derecho real, entonces se enajena con el
gravamen. El acreedor podrá perseguir el bien en manos de un
tercero.

3. Tercera clase

a) Enumeración

i. Créditos hipotecarios (garantizados con el derecho real de

hipoteca).

ii. Créditos con censo debidamente inscrito (2480): en la medida que

se trate de ejecutar la finca acensuada.

iii. Derecho legal de retención sobre inmueble:

Si se declara judicialmente sobre un bien raíz, inscrito en el

Registro de Hipotecas y Gravámenes, se asimila a un crédito
hipotecario.

iv. Derecho que nace para el acreedor del “contrato de avío minero
(230 del CM)”.

El acreedor del avío se le llama aviador. Este contrato consiste en

que una persona se obliga a prestar un cierto servicio para la
explotación de una pertenencia minera y a pagarse con la
producción o los productos de esta. Si hay un crédito respecto de
la mina, se asimila a un crédito hipotecario.

b) Características

i. Se trata de una preferencia especial

ii. Son preferencias reales. Si se enajena el bien se mantiene la

preferencia, aunque el bien esté en manos de un tercero poseedor.
Salvo en el crédito del aviador y del derecho legal de retención,
en cuyo caso son personales.

4. Cuarta clase

En general se trata de resguardar los intereses de aquellas personas que no

tienen la administración de sus bienes en contra de los administradores por
136
 los perjuicios o daños que podría haber causado esta administración. Es un
crédito contra administradores de bienes ajenos.

a) Enumeración

i. Los del fisco contra recaudadores de bienes fiscales, por mala

administración, se entiende.

ii. Las iglesias o personas jurídicas contra recaudadores y

administradores de sus fondos.

iii. Mujeres casadas respecto de los bienes que administra el marido.

Cuando se estableció el régimen de participación en los

gananciales, se agrega el crédito de gananciales.

iv. Los hijos sujetos a patria potestad respecto de los bienes

administrados por padre a madre

v. Los sujetos a tutela o curaduría contra sus tutores o curadores.

vi. Respecto de los créditos del pupilo contra el que se casa con la
madre o abuela, tutora o curadora, ya no se aplica.

El 511 se modificó. Antiguamente la madre o abuela tutora o

curadora no estaba autorizada para casarse. Si se casaba, se
aplicaba esta preferencia, pero hoy no existe esa restricción, por
lo tanto no existe esta preferencia.

b) Características

i. Se trata de un privilegio general. Afectan todos los bienes del

deudor.

ii. Es un privilegio transmisible a los herederos del deudor, salvo

que el heredero haya aceptado la herencia con beneficio de
inventario o sus acreedores hayan pedido beneficio de separación.
Solo cuando hay beneficio de inventario o separación no pasa a
los bienes del heredero.

iii. Por último, se trata de un privilegio personal. Es decir, si se

enajenan los bienes no se pueden perseguir en contra de terceros
poseedores (2486).

c) Normas especiales

137
 i. Mujer casada en sociedad conyugal respecto de los bienes que
administra el marido

1. Si el matrimonio fue celebrado en país extranjero, de acuerdo

al 2484 también dan la preferencia los créditos de la mujer
sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno.

Ahora, la referencia al 119 ya no existe, pero la regla es la

misma.

a) Debe tratarse de matrimonios que produzcan efectos

civiles en Chile.
b) Es necesario que hayan pactado sociedad conyugal. Los
matrimonios que se celebran fuera del país se entienden
separados de bienes. Solo cuando pactan en el Registro
Civil sociedad conyugal, se entiende que es así.

Siendo así, estos matrimonios celebrados en país extranjero

cuyo matrimonio tiene efectos civiles en Chile y han pactado
sociedad conyugal, dan la misma preferencia del Nº 3 de la
cuarta clase, pero solo sobre los bienes que tenga el marido
en el territorio de Chile, no sobre los que podría tener en el
extranjero (80 de la ley de matrimonio civil).

2. Una segunda referencia o comentario es que si bien el texto

de la norma habla de mujeres casadas por los bienes de su
propiedad que administra el marido, en realidad hay que
extender esto.

Los bienes propios de la mujer, de su propiedad, ella tiene

derecho a esos bienes, pero como dueña. O sea, no necesita
una preferencia de un crédito. Es un derecho real (el
dominio). Para la restitución de esos bienes no necesita un
crédito de la cuarta clase. Simplemente va a pedir la
reivindicación de esos bienes.

Por lo tanto, aquí hablamos de un crédito que es preferente

respecto a otros acreedores. ¿Qué créditos podría tener la
mujer en la liquidación de la sociedad conyugal? Puede que
se le deban recompensas por bienes que ella aportó a la
sociedad conyugal; podría tener créditos por daños en los
bienes de su propiedad; por último, podría tener un crédito
por la mala administración del marido. Hay culpa o dolo en la
administración.

Lo anterior se concluye por lo dispuesto en el 2483.2. Se

extiende la preferencia a los derechos de la mujer contra el
138
 marido por culpa o dolo en la administración, probándose los
cargos de cualquier modo fehaciente.

3. El tercer comentario sobre este crédito de las mujeres casadas

en sociedad conyugal es que el N º 3 dice que la preferencia
se ejerce sobre los bienes de este (del marido). Alguien
podría decir: son los bienes propios del marido, no los
sociales.

Sin embargo, se entiende en forma amplia. Se refiere a todos

los bienes en el patrimonio del marido, pues es una
preferencia general, no especial o específica sobre ciertos
bienes.

ii. Nº 3, 4 y 5. Mujer casada, hijos y pupilos.

1. ¿En favor de qué bienes se constituyen estas preferencias?

El artículo pareciera dar a entender que solo se aplicaría la

preferencia a los créditos por bienes raíces de la mujer o
derechos reales en ellos, o de los hijos o de los pupilos. Sin
embargo, aunque la norma parte así, luego dice “… y a
favor de todos los benes en que se justifique el derecho de
las mismas personas”: O sea, se aplica a los bienes muebles.

2. Lo segundo es que ese derecho debe ser probado. El inciso

primero dice que se prueba por inventario solemne,
testamento, actos de partición, sentencias, capitulaciones,
permuta u otros de igual autenticidad. En el fondo debe
tratarse de escrituras o instrumentos públicos.

3. Si lo que se invoca como crédito es la indemnización de

perjuicios por culpa o dolo en la administración,
obviamente no se puede tener pruebas pre constituidas. Los
cargos se van a probar de cualquier modo fehaciente. Se
incluyen los testigos. No es un acto que contenga la entrega
o promesa de una cosa que vaga más de dos unidades
tributarias. Sin embargo, se excluye tanto respecto de los
bienes como respecto a la mala administración la confesión
del deudor (2485).

No se admite la confesión porque podría estar favoreciendo

a la mujer o al hijo en contra de los demás acreedores. Le
estaría dando una preferencia. La ley dice: la confesión no
vale.

5. Quinta clase
139
 Se les llama “valistas”. De acuerdo al 2489 la quinta clase comprende los
créditos que no gozan de preferencia. Los créditos de la quinta clase no
tienen preferencia, aunque vamos a ver que puede haber, en la quinta clase,
créditos subordinados a otro, con lo cual hay una cierta preferencia entre
ellos.

D. Concurrencia

1. Primera clase

a) Con los de otras clases

Hay una fuerte discusión sobre si existían créditos superiores a los de

primera clase (la súper preferencia). Hay artículos en el CCom que
dicen que se pagarán estos créditos con preferencia a todos los demás
acreedores (la prenda mercantil).

Se introdujo en la antigua Ley de Quiebras una norma que se mantuvo

en la Ley de Insolvencia y que dispone que los créditos privilegiados de
la primera clase preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado.
Con lo cual se está diciendo que no existen súper preferencias. Los de
la primera clase siempre prefieren a cualquier otro crédito.

Si concurren con otros créditos se pagarán siempre con preferencia a

los demás créditos.

Sin embargo, lo anterior tiene dos excepciones:

i. Cuando concurren créditos de primera clase con aquellos que

tienen una preferencia especial sobre ciertos bienes (créditos de
segunda y tercera clase).

Los de la segunda clase son prendarios, del posadero y

acarreador; y los de la tercera clase que son hipotecarios, censos,
navíos, etc.

¿Qué pasa si concurren acreedores de la primera clase con

acreedores de la segunda? Un trabajador que reclama su sueldo
adeudado o indemnizaciones, y un acreedor prendario.

El 2476 dice que, afectando a una misma especie, créditos de la

primera clase y de la segunda, excluirán estos a aquellos. O sea,
aquí se paga primero el de la segunda clase, porque es especial.
Es decir, sobre el o los bienes prendarios, sobre los cuales existe

140
 la preferencia del posadero o acarreador, la ley da primacía a los
créditos de la segunda clase.

Le dice al trabajador: cóbrese con otros bienes, no tiene por qué

empecinarse con ese, cóbrese con otros porque tiene preferencia.
Ahora, es solo sobre el bien que recae la preferencia de la
segunda clase (es una preferencia especial).

Lo anterior tiene una contra excepción. Si fueren insuficientes los

demás bienes para cubrir los de primera clase, tendrán la
preferencia en cuanto al déficit. Entonces, se le dice a los
trabajadores: páguense con los demás bienes. Si estos no son
suficientes, sobre el déficit (lo que no se alcanza a pagar con los
demás bienes), vuelve a recuperar jerarquía el crédito de la
primera clase. Lamentablemente pierde el acreedor prendario
porque no habían bienes suficientes para pagar el crédito de la
primera clase.

ii. Cuando concurren créditos de la primera clase con créditos de la

tercera clase. O sea, créditos hipotecarios.

El 2478 dice que los de la primera clase no se extenderán a las

fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse con su
totalidad en los bienes del deudor.

O sea, el acreedor hipotecario tiene preferencia sobre un solo

bien. Los de primera clase tienen sobre todos os bienes del
deudor. La ley les dice: ustedes que son de primera clase no se
ensañen sobre el bien en que hay un acreedor hipotecario,
páguense con el resto de los bienes, y con el saldo insoluto
páguense con el bien hipotecado.

El CC se pone en el caso que haya varias fincas hipotecadas.

Sería injusto que los acreedores de la primera clase, que ya no
han podido satisfacerse con los demás bienes de deudor, vayan
solo a un inmueble hipotecado. La ley estima que perjudica a uno
y erigirían al de más fácil realización, el más valioso, etc. Por eso
el CC dice que el déficit (lo que se falte por pagar) se dividirá
entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de ellas.

O sea, no pueden ir solo contra una finca. Si hay varias tienen que
ir contra todas en proporción al valor.

Sobre créditos de cuarta clase o valistas predominan siempre los

de primera clase, porque o no hay preferencia o la de cuarta clase
igualmente es general.

141
 b) Entre sí

¿Qué sucede si los bienes no alcanzan siquiera para pagar a los de primera
clase?

No habiendo lo necesario para cubrir estos créditos, preferirán unos a otros

en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha.

Por lo anterior es el orden en que están enumerados. Ese será el orden en

que se paguen (del 1 al 9). Ahora, es posible que concurran acreedores que
están en la misma enumeración (varios trabajadores). Nos ponemos en el
caso que los bienes no sean suficientes. Siendo insuficientes, los
comprendidos en cada número concurrirán a prorrata (en proporción a su
monto).

O sea, concurren entre sí, en principio, conforme a la numeración en que

están en el CC. Si hay varios en el mismo número, entonces concurren a
prorrata.

2. Segunda clase

a) Con los de otras clases

No pueden concurrir con los de tercera clase. Son inmuebles. Sobre el

mismo bien no pueden haber acreedores de segunda y tercera clase. Si
los hay de cuarta clase y valistas, solo sobre el bien se pagan primero
los de la segunda clase.

Ahora, si realizado (ejecutado) el bien, el acreedor prendario o si tiene

la preferencia de la segunda clase no resulta satisfecho, queda un
déficit. Como es especial, respecto del saldo insoluto va a ser valista
(irá a la quinta clase).

Si concurre con los de primera, en principio sobre el bien se pagan

primero los de segunda. Solo si los demás bienes del deudor son
insuficientes, y por el saldo insoluto, se pagan primero los de primera
clase, incluso sobre el bien sobre el que recae el crédito de segunda
clase.

b) Entre sí

En principio, esto no era posible porque no se puede dar en prenda una

misma cosa varias veces a distintos acreedores, porque se trata de una
prenda con desplazamiento. Se le entrega al acreedor prendario. Si se la
entrego a uno no la puedo dar en prenda a otro. En principio, no
procedería sobre los bienes que el pasajero entra en la posada o en las

142
 especies acarreadas. En principio, no se da el problema de concurrencia
de varios acreedores que tengan preferencia sobre el mismo bien.

Sin embargo, esto ha cambiado con las prendas sin desplazamiento. En

el fondo son verdaderas hipotecas sobre muebles. En la prenda sin
desplazamiento, que ahora está en una ley especial, es posible porque si
yo tengo una maquinaria y la quiero dar en prenda, no me sirve que la
maquinaria tenga que entregársela al acreedor, yo quiero seguir
usándola. La prenda no necesita desplazarse. La persona la mantiene
con deberes de cuidado, no enajenar, etc. Como es una prenda solemne,
otorgada por escritura pública e inscrita, no se desplaza y esa misma
maquinaria se puede dar en prenda varias veces. No tengo que
entregarla físicamente.

Si sobre esa maquinaria, hay tres acreedores prendarios, no va a servir

para satisfacerlos a todos. De acuerdo a la ley especial, concurren en el
orden cronológico de sus inscripciones en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento que lleva el Registro Civil. Entonces, se paga primero
el que inscribió primero. Luego se paga el segundo, el tercero y así
sucesivamente.

3. Tercera clase

a) Con los de otras clases

Son los créditos hipotecarios. Al ser una preferencia especial, sobre el

bien hipotecado estos preferirán a los de la cuarta y quinta clase. Con
los de segunda no pueden concurrir por ser inmuebles. No pueden
concurrir sobre el mismo bien acreedores de la segunda y de la tercera
clase.

Insistimos, si se subasta el inmueble hipotecado y no alcanzan a

pagarse los acreedores hipotecados, queda un saldo. Ese saldo insoluto
no tiene preferencia. Ese acreedor, aunque hipotecario por ese saldo,
pasa a la quinta clase de os valistas. Su preferencia era especial. Sobre
ese bien. Si calculó mal porque el valor no le dio, mala suerte.

Ahora, si concurren créditos de la primera clase con créditos

hipotecarios o de tercera clase, en ese caso, en principio, se pagan
primero los acreedores hipotecarios sobre los bienes hipotecados, de
manera que los acreedores de primera clase deben priorizar su pago en
otros bienes del deudor. Solo si esos bienes no son suficientes para
pagar a los de primera clase, entonces pueden ir contra las hipotecas. Si
hay varias hipotecas, no pueden irse contra una solamente, sino que
contra todas en proporción al valor de las fincas hipotecadas.

143
 Ahora, la ley se pone en el caso que esto puedan ser muy largo, lo que
podría perjudicar al acreedor. Se dispone que los acreedores
hipotecarios van a poder rematar la firma sin esperar los resultados del
concurso total. Se les permite adelantarse y pagarse antes de terminar
todo el procedimiento, pero les exige algo.

i. Que estos acreedores apurados deben consignar o afianzar una

cantidad prudencial para el pago de los créditos de primera clase
en la parte que sobre ellos recaiga.

O sea, se les permite rematar el inmueble hipotecado, pero se

calcula de cuánto más o menos podría ser que no alcancen a
pagarse los de primera clase.

Si luego en el concurso no se alcanzan a pagar los créditos de

primera clase, se puede usar esta fianza para pagar.

ii. La otra exigencia que se hace es que obviamente si sobra del

remate, deben restituirlo a la masa.

La ley, además, establece que cuando haya una finca gravada con
hipoteca con varios acreedores hipotecarios se haga un concurso
particular para que se les pague inmediatamente. En este concurso se
pagarán primeramente las costas judiciales (los gastos se ese concurso
particular). Es un concurso solo de acreedores hipotecarios de una
finca.

b) Entre sí

Aquí sí que se pueden producir problemas, Como la hipoteca no

requiere el desplazamiento del inmueble, no hay problema que se de en
hipoteca a varios acreedores. Pueden, sobre una misma hipoteca, haber
varios acreedores.

Insistimos en que este problema se va a dar cuando, rematada la finca,

el precio que se obtenga por ella no satisfaga a todos los acreedores
hipotecarios. Si los satisface no hay problema.

En este caso, los acreedores hipotecarios sobre un mismo bien se pagan

según el orden de las fechas de las hipotecas. La fecha de la hipoteca
significa la fecha de la inscripción en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes en el CBR. Ahí nace la hipoteca. No es la fecha de la
escritura pública.

¿Qué sucede si la inscripción tiene la fecha en el mismo día? El 2477.3

dice que las hipotecas de una misma fecha que gravan la misma fecha,
se prefieren unas a otras en el orden de su inscripción. Esto se
144
 determina por el repertorio, que fija la fecha y hora en estricto orden de
presentación.

El CC también se pone en el caso de que haya censos. El 2480 dice que

los censos debidamente inscritos serán considerados como hipotecas.
Concurrirán indistintamente entre sí y con las hipotecas según las
fechas de las respectivas inscripciones. O sea, no es que primero se
pague la hipoteca y luego el censo. En realidad, el censo es una
hipoteca especial. Si está primero inscrito el censo, se paga el acreedor
censuario por sobre el hipotecario. Si es al revés, es viceversa. Si son de
la misma fecha se aplica el orden visto.

4. Cuarta clase

a) Con los de otras clases

Concurren con los créditos de la primera, segunda y tercera pagándose

después que los de antes. Hay que hacer una cierta matización. Si los de
segunda o tercera clase se ejecuta el bien sobre el que recaen y no
alcanza a pagar por el saldo insoluto pasan a ser valistas, de quinta
clase. Los de la cuarta clase, entonces, se pagan primero. Si hay un
saldo al rematar el bien hipotecado o dado en prenda, se paga primero
el de la cuarta clase.

b) Entre sí

Los créditos de cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros

según las fechas de sus causas. Si el marido tiene una deuda con la
mujer por la administración de la sociedad conyugal, tiene un crédito;
el hijo también tiene uno por los bienes administrados en patria
potestad. Alguien podría decir: por la enumeración se paga primero la
señora.

Sin embargo, la fecha es la causa del crédito. Las ley nos dice cuándo
se entiende cuál es la fecha de la causa:

En los créditos de los Nº 1 y 2 (recaudadores y administradores de

bienes fiscales y educacionales) la fecha de la causa es el
nombramiento de los administradores y recaudadores.

Respecto de la mujer casada en sociedad conyugal o en participación en

los gananciales, la fecha de la causa es la del matrimonio. En realidad,
pensamos que debe ser la fecha en que se pacta el régimen. El
matrimonio puede tener una fecha pero el régimen se pactó después.
Originalmente el único régimen admitido era la sociedad conyugal, en
ese sentido se entiende esta disposición. Hoy hay muchos regímenes.

145
 En el caso del Nº 4 (hijo sujeto a patria potestad) es el nacimiento de
este.

En el caso del Nº 5 (personas bajo tutela o curaduría) la fecha de la

causa es la del discernimiento de la tutela o curaduría. Es un decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para que administre.

5. Quinta clase

a) Con los de otras clases

En este caso, sencillamente, todos los demás créditos son preferentes.

Estos créditos se pagan una vez se han pagado todos los demás
créditos. Insistimos en que si hay un saldo luego de la realización del
bien sobre el que recae un crédito de segunda o tercera clase, ese saldo
pasa a ser valista.

En ese caso, los de segunda y tercera clase solo prefieren a los valistas
sobre el valor del bien dado en prenda o hipoteca.

b) Entre sí

Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata, sin consideración

a su fecha. Da igual el día en que se contrajo el crédito. Pudo haber sido
hace cinco o tres años. Volvemos al gran principio general: par conditio
creditorum. Para poder tratarlos como igual, el criterio es el de prorrata,
en proporción al monto o cuantía del crédito.

c) Subordinación

Sin embargo, la ley 20.190 en el año 2007 incluyó una categoría que se
discutía si era lícita o no. Es el llamado “pacto de subordinación”. Hay
deudas subordinadas.

Esta ley añadió al 2489 cinco incisos regulando la posibilidad de la

subordinación.

i. Concepto de subordinación

La subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del

cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar en
forma total o parcial el pago de sus acreencias en favor de otro u
otros créditos de dicha clase presentes o futuros.

En el fondo es una especie de preferencia convencional, que en

principio no se aceptan, pues estas solo pueden estar en la ley. Sin

146
 embargo, la misma ley acepta que por un acto o contrato,
acreedores de la quinta clase posterguen el pago de su acreencia
en favor de uno o más créditos también de la quinta clase,
presentes o futuros.

ii. Clases de subordinación

Puede ser un contrato, en este caso, entre los acreedores (acreedor

subordinado y acreedor subordinante), pero también puede ser
establecido por un acto unilateral, que puede proceder del deudor
o del acreedor que acepta subordinarse.

Si es unilateral hecha por el deudor, debe expresarse en las

emisiones de títulos de crédito. Está hecho para las empresas que
buscan financiamiento ofreciendo debentures o bonos. El mismo
deudor puede decir: los que tengan estos se subordinan a los que
tengan estos otros. Se entiende que los que compran estos bonos
o debentures aceptan esta característica.

También puede ser por acto unilateral del acreedor subordinado.

No puede ser del subordinante y decir: tú te pagas después que
yo. En cambio, el subordinado puede decir que se paga luego de
tal o tal crédito.

En ambos casos, si es unilateral, este acto es irrevocable.

iii. Solemnidad del acto de subordinación

El establecimiento de la subordinación y su término anticipado

cuando corresponda, deberán constar por escritura pública o
documento privado, firmado ante notario y protocolizado.

La subordinación corresponderá al capital e intereses, a menos

que se pacte lo contrario.

Entonces, es solemne. Debe constar por escritura pública o

documento privado, firmado ante notario y protocolizado
(incorporado al final del protocolo, pues el original queda ahí).
Tiene fecha cierta.

iv. Efectos

Los créditos subordinantes se pagan antes que los subordinados.

Es una preferencia relativa. Es solo respecto de un crédito, no
respecto de otros.

147
 Por cierto, la subordinación obliga a los cesionarios o herederos
del acreedor subordinado. Debemos entender que también afecta
al cesionario o heredero del acreedor subordinante, pues es una
característica del crédito. Lo mismo si hay un pago con
subrogación.

¿Afecta esto al deudor? Es una relación entre acreedores. La

subordinación establecida por uno o más acreedores será
obligatoria para el deudor si este ha concurrido al acto o contrato
o lo acepta por escrito con posterioridad, así como si es notificado
del mismo por un ministro de fe con exhibición del instrumento.

Es importante hacer que sea oponible al deudor. Debe verse

obligado por esta subordinación. Para que obligue al deudor es
necesario aceptación o notificación.

La aceptación puede ser coetánea al acto que establece la

subordinación (en el mismo acto comparece el deudor y acepta
esa subordinación) o puede ser posterior al acto, pero por escrito.

Si no hay aceptación, debe haber notificación. La notificación la

debe hacer un ministro de fe con exhibición del instrumento, por
eso da la impresión que no es notificación judicial. No es la que
hace un juez, sino que la que hace un ministro de fe, como un
notario. Se exhibe el instrumento donde consta el pacto de
subordinación.

Si el deudor aceptó o fue notificado de la subordinación, ¿qué

efectos tiene?

Si el deudor no cumple la subordinación porque, por ejemplo, le

paga al subordinado y no al subordinante, procede indemnización
de perjuicios en contra de deudor. Además, da lugar a una acción
de reembolso en contra del acreedor subordinado. Es decir, la
persona debe restituir lo que recibió, pues lo hizo en
incumplimiento del pacto de subordinación.

e. Indemnización de perjuicios

Hasta ahora habíamos estado hablando de cumplimiento forzado. Otro efecto muy
importante o derecho que tiene el acreedor es el de no pedir la ejecución forzada de
la obligación, sino que sencillamente la indemnización de los perjuicios derivados de
incumplimiento.

A. Consideraciones generales

148
 La doctrina tradicional sostiene que la indemnización de los perjuicios procede
de manera subsidiaria al cumplimiento forzado. En principio, el acreedor debe
pedir el cumplimiento forzado de la obligación, y solo si este no es posible,
queda habilitado para pedir la indemnización de perjuicios.

Lo anterior tendría excepciones, siempre con la teoría clásica, cuando se trata de

obligaciones de hacer y no hacer, sobre todo en las de hacer. El acreedor puede
elegir. Puede pedir indemnización de perjuicios, si quiere.

La otra excepción tiene lugar cuando se trata de una obligación derivada de un

contrato bilateral. Si se trata de un contrato que produce obligaciones para
ambas partes y una parte no cumple la suya, de acuerdo a la condición
resolutoria táctica, el contratante diligente puede pedir el cumplimiento forzado
o la resolución, ambas con indemnización de perjuicios.

Algunos autores, como el profesor Víctor Vial, sostienen que, si se trata de una
obligación que deriva de un contrato bilateral, la indemnización de perjuicios
debe ir siempre unida a otra demanda, que puede ser el cumplimiento específico
o la resolución, de manera que si la obligación incumplida es de un contrato
bilateral y una parte (la parte perjudicada) deduce solo indemnización de
perjuicios, sin el cumplimiento o la resolución, debería desecharse por estar mal
interpuesta.

Sin embargo, en la doctrina moderna, con esta idea de darle al acreedor libertad
para escoger los medios de tutela que quiera, se dice que el CC no manda
preferencia, ni siquiera en las obligaciones de dar, para tener que pedir el
cumplimiento. Por lo tanto, el acreedor puede optar por la indemnización de
perjuicios, aunque se pueda pedir la ejecución forzada.

Lo segundo que se dice es la “pretensión autónoma de indemnización”. Se dice

que no es necesario, incluso si se trata de una obligación que deriva de un
contrato bilateral, que no es necesario demandar la indemnización de perjuicios
acompañando a una demanda de resolución. O sea, el medio de tutela
indemnizatorio puede ser considerado autónomamente. Hay casos en que no
interesa al acreedor ni el cumplimiento ni tampoco resolverlo. El contrato de
servicios médicos, por ejemplo. Hay una negligencia médica. La persona sufre
porque le dejaron unas tijeras en el estómago. No le interesa la resolución, le
interesa que le indemnicen los perjuicios. Sería absurdo que un tribunal dijera: la
indemnización no procede autónomamente, usted tiene que alegarla anexa a la
resolución o cumplimiento forzado.

La jurisprudencia ha aceptado en ciertos casos esta autonomía de la acción

indemnizatoria en los contratos bilaterales, sobre todo en aquellos casos en los
que no presenta utilidad para el demandante ni el cumplimiento ni la resolución,
como en casos de responsabilidad médica.

149
 Ahora, esta teoría produce un cierto problema, y es qué pasa con el contrato.
Supongamos que efectivamente un médico cometió una negligencia, produjo un
daño, etc. La víctima demanda indemnización de perjuicios, gana el juicio. Uno
puede decir: este contrato, ¿se terminó o sigue vigente? Queda en una especie de
limbo. Por lo anterior quienes dicen que la indemnización debe ser subsidiaria al
cumplimiento o la resolución dicen que si se cumple se extingue por el
cumplimiento y si se resuelve se extingue por la resolución, pero en ambos
casos el contrato queda extinguido. Acá, con la indemnización de perjuicios,
pareciera ser que el contrato queda en el aire.

Pensamos que no es tan así. Uno puede entender de que cuando la persona
demanda la indemnización de perjuicios, implícitamente demanda la resolución.
Es una especie de resolución implícita, con lo cual el contrato queda extinguido.
Otros podrían decir que estaba extinguido puesto que se cumplió, aunque
imperfectamente. Se extinguió por el cumplimiento. La indemnización de
perjuicios procede de que el cumplimiento produjo daños.

En todo caso, la jurisprudencia de la Corte Suprema no es tan clara o definitiva,

por lo cual el consejo es que, si vamos a presentar una demanda de
indemnización de perjuicios, al menos en subsidio interpongamos resolución
con indemnización. Si un juez no cree en esta teoría de la autonomía podría
rechazar la demanda.

Otra consideración general respecto a la indemnización que también se ha

discutido bastante es qué relación tiene la indemnización de perjuicios con el
llamado “cumplimiento por equivalente monetario”.

Cuando vimos las obligaciones solidarias, vimos que, si la cosa que se debía
solidariamente se pierde por culpa de alguno de los deudores solidarios, los
deudores son solidarios en el precio de la cosa y los culpables responden por los
perjuicios superiores al valor. Cuando hay una obligación de especie o cuerpo
cierto, el valor de la cosa, ¿es una indemnización de perjuicios o en realidad es
un cumplimiento por equivalente monetario?

Muchas veces en el juicio ejecutivo cuando se debe una cosa y esta no se puede
entregar, se avalúa y paga en dinero. Viene el problema de delimitar esto. Son
distintos los requisitos para el cumplimiento que, para la indemnización, si
decimos que el valor de la cosa es cumplimiento, no se le aplica la mora ni el
hecho o culpa. Debe cumplir.

A veces se habla del valor de la cosa como algo distinto a la indemnización de

perjuicios, pero otras veces lo engloba dentro de la indemnización. La opinión
común es a incluir el valor de prestación entre la indemnización de los
perjuicios. Se dice que una parte del daño es justamente el valor de lo que no se
ha entregado. Por lo tanto, ahí hay perjuicios: que no se entrega la cosa y por lo
tanto debe reemplazarse por su valor. El precio de la cosa es incluida en la
indemnización. No sería cumplimiento.
150
 B. Requisitos

1. Incumplimiento

El artículo 1556 dice que “ya de haberse cumplido la obligación, o de

haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el
cumplimiento”.

Tenemos el incumplimiento total, el incumplimiento imperfecto (o

cumplimiento imperfecto, en que se cumple, pero en forma no totalmente de
acuerdo al tenor de la obligación) y el incumplimiento moratorio (no se
cumple oportunamente).

De aquí surgen dos clases de indemnización:

a) Indemnización compensatoria:

Surge de las dos primeras. Se llama así porque de alguna manera

pretende sustituir lo que se debía originalmente, ya sea porque no
cumplió nada o porque se cumplió de manera parcial o imperfecta.

b) Indemnización moratoria

Son los perjuicios derivados de la mora.

Por lo anterior, cuando se pide el cumplimiento forzado, no se puede pedir

indemnización compensatoria, en cambio sí se puede pedir moratoria. Si no,
habría un enriquecimiento injusto.

Pensamos, siguiendo a Víctor Vial, que la indemnización moratoria solo

procede cuando se pide el cumplimiento forzado. Si se pide la resolución del
contrato, por ejemplo, lo compensatorio cubre todo. Son todos los perjuicios
del incumplimiento. No puede decirse que se incumplió tardíamente, porque
sencillamente no se cumplió. Pido la resolución y listo.

Cuando pido el cumplimiento forzado, entonces no puedo pedir la

indemnización compensatoria, pero sí la indemnización moratoria.

Hoy día, en el derecho de contratos moderno, se habla de que no hay

propiamente un incumplimiento de cada obligación. Se habla del
incumplimiento del contrato como tal. Es una noción genérica o amplia,
porque el incumplimiento del contrato no necesariamente puede ser de una
obligación, sino que de una carga, o un deber secundario o accesorio. Se dice
que cualquier desviación del programa contractual que no satisfaga el interés
del acreedor, hay incumplimiento.

151
 Por lo anterior es que el derecho moderno de contratos sostiene que el
incumplimiento como tal es neutro. Es decir, no tiene por qué ser imputable.
El incumplimiento, frente al cual se generan los medios de defensa del
acreedor, puede ser debido a caso fortuito o a una imposibilidad absoluta y
hay incumplimiento. Sin embargo, cuando se trata particularmente de la
indemnización de perjuicios, estos autores conceden que se requiere que sea
imputable.

Sin embargo, si yo quiero pedir la resolución del contrato me basta con

probar el incumplimiento, no tengo por qué probar que es culposo o doloso.
Ahora, si además quiero indemnización de perjuicios, debo probar que ese
incumplimiento se debe a dolo o culpa. En el cumplimiento forzado tampoco
tengo que probar que sea imputable.

2. Imputable (culpa o dolo)

a) Factores de imputación

i. Dolo

1. Concepto

Es la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro (44). Abarca las tres formas de aparición
del dolo.

La primera la vimos en el primer semestre. La segunda es la

que vemos acá. Como factor de imputación del
incumplimiento contractual. La tercera la veremos al final de
este curso, como elemento del delito civil para generar
responsabilidad extracontractual.

Aquí, respecto del incumplimiento doloso, se ha discutido

cuándo hay incumplimiento doloso.

Según la teoría clásica, que interpreta esta intención positiva

de inferir injuria, como la de inferir daño, se dice que el dolo
requiere un animus nocendi (de daño). Es decir, solo actuaría
con dolo el que incumple un contrato para perjudicar a la otra
parte, con el propósito malévolo de causarle daño al otro.

La concepción clásica es muy restrictiva. Prácticamente

serían casos de laboratorio. La gente en general no incumple
los contratos para hacerle daño al otro. Es poco realista. No
se da en la práctica.

152
 Hoy día se reformula el concepto de dolo y se dice que no se
necesita el animus nocendi, la intención de dañar. Basta que
haya conciencia, conocimiento, de que el incumplimiento va
a dañar, aunque se haga no para dañar sino que para obtener
un beneficio propio.

Normalmente las personas actúan por los beneficios que le

reportan. Alguien incumple porque quiere ganar ella. El dolo
está en que sabe conscientemente que le va a producir un
daño al otro. Injuria se entiende como contrario a derecho.
Hacer algo injusto conscientemente. No se necesita la
intención de dañar.

2. Consecuencias del incumplimiento doloso

Si se acredita que se incumplió con dolo, el deudor va a

responder de todos los perjuicios directos, aunque sean
imprevisibles (lo veremos después).

Si el acreedor quiere obtener estas consecuencias, debe

probarlo. El dolo no se presume. El 1459 dice que el dolo no
se presume sino en los casos especialmente previstos por la
ley, en los demás debe probarse. En ningún caso se presume
el dolo respecto al incumplimiento de la obligación. Para
indignidades hay una presunción.

Siempre, cuando se trate del dolo como factor de

incumplimiento de una obligación, debe probarse. Deberá
probarlo el acreedor.

ii. Culpa

1. Concepto

Se dice, generalmente, que la culpa es la falta de diligencia o

cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la
ejecución de un hecho.

2. Esferas

Hay dos esferas de la culpa, la culpa contractual (se examina

a propósito del incumplimiento de obligaciones) y la
extracontractual, que es la que procede cuando alguien
realiza un hecho cualquiera en forma negligente, culposa, y
de eso se genera daño, en cuyo caso la culpa para a ser
elemento del cuasi delito civil. Se produce por un

153
 comportamiento descuidado ante un hecho cualquiera y
produce daño.

Una de las distinciones entre ambos tipos de culpa es que la

contractual admite grados.

3. Grados

La culpa puede dividirse o graduarse en tres grados, yendo de

la mayor culpa a la menor culpa, se habla de culpa lata o
grave, culpa leve y finalmente culpa levísima (44).

a) Culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios

ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios.

El 44 dice que en materia civil esta culpa equivale al

dolo. Es un descuido muy fuerte, si hasta los pocos
cuidadosos tienen ese cuidado.

b) Culpa leve es la falta de aquella diligencia y cuidado que

los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios.

Esta culpa es mediana. No es tan chocante como la otra,

ni tampoco admite un cuidado tan fino como la leve.

c) Culpa levísima es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de
sus negocios importantes.

Se opone a la suma diligencia o cuidado. Es más

exigente. Es un hombre cuidadoso o juicioso. La emplea
en sus negocios más importantes.

4. ¿De qué culpa se responde?

En principio, cuando la ley habla de culpa sin otro

calificativo, se entiende que es culpa leve. O sea, ni lata ni
levísima.

La expresión que si se administra algo como un buen padre

de familia, se entiende que es culpa leve.

Dados estos escalones o grados de la culpa, ¿cómo se

determina respecto de los contratos?
154
 Esto rige cuando no hay expresión de voluntad. Las partes en
su autonomía privada pueden exigir una culpa que no sería la
de la ley. Si las partes no dicen nada, debemos aplicar el
1547.

El criterio es el de la utilidad o beneficio que las partes

obtienen de un contrato.

a) Si, como la mayoría de los contratos, la utilidad es para

ambos (compraventa, arrendamiento, etc), en esos casos
la culpa es la mediana, la leve.

b) Si el contrato, en cambio, interesa únicamente al

acreedor, entonces el deudor va a responder solo de
culpa lata, que es la más grave, porque se entiende que el
deudor estaba prestándole un favor al acreedor. Sería
injusto exigirle una culpa tan grave.

El contrato de depósito no remunerado, por ejemplo.

“Guárdame esto porque voy a salir”. Si se deteriora la
cosa, solo responde de aquello que pueda imputarse a
culpa lata. Es un descuido grosero o fuerte.

c) En cambio, cuando el contrato va en beneficio del

deudor solamente, entonces aquí la ley le sube la
exigencia. El contrato es en su favor, por lo que debe ser
esmerado. El deudor, entonces, responde de culpa
levísima.

El clásico ejemplo es el comodato (préstamo gratuito de

una cosa a otra persona para que la use). El deudor debe
restituirla. Cuando deba restituirla, si la cosa tiene algún
deterioro, va a tener que indemnizar aunque el descuido
al que se debe sea mínimo o ínfimo, pues responde de
culpa levísima. Si le están haciendo un favor, debe
esmerarse en cuidar la cosa.

Insistimos que lo anterior es sin perjuicio de lo que

dispongan las partes en el contrato.

5. Prueba

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha

debido emplearla.

155
 Es decir, no se prueba la culpa, sino que debe probarse el
cuidado debido. Es al revés acá.

Es el deudor que está incumpliendo el que debiera probar que

actuó con la diligencia debida. Si bien incumplió, actuó con
el cuidado que le era debida de acuerdo al contrato.

Aquí, entonces, los civilistas sacan la conclusión de que, en

materia contractual, la culpa se presume, aunque no lo dice
así el CC. Si el deudor no prueba que actuó con la diligencia
debida, se entenderá que actuó con culpa.

El acreedor prueba el incumplimiento y tendrá que ser el

deudor el que pruebe la diligencia. Si no la prueba, el
acreedor no tiene que probar la culpa, pues esta se entenderá
del solo incumplimiento.

Hay una cierta excepción. Las obligaciones de medio son

aquellas en las que el deudor se compromete a poner todos
los medios prudentes. Aquí la culpa debe probarla el
acreedor. Lo cierto es que esa diligencia de la obligación de
medio integra el cumplimiento. Es parte del cumplimiento de
la obligación, no es un factor de imputación posterior. En las
obligaciones de resultado se incumplen porque el resultado
no se logró. Luego hay que ver dolo o culpa.

En las obligaciones de medio yo debo preguntarme si se

incumplió. Para preguntarme si se incumplió debo analizar si
el deudor obró con la diligencia debida. Por lo tanto, en las
obligaciones de medio la carga de esta culpa corresponde al
acreedor, pero como parte de la prueba del incumplimiento.
El acreedor siempre debe probar el incumplimiento. Si la
falta de diligencia forma parte, el acreedor la prueba. El 1547
no se contradice. Diligencia integradora es la que integra el
cumplimiento, pero sí hay otra que promueve que se haga
efectivo el incumplimiento.

El 1547 se aplica a las obligaciones de resultado y no a las

obligaciones de medio. La norma d 1547 se ve refrendada
por el artículo 1671, que nos dice “siempre que la cosa
perece en manos del deudor, se presume que ha sido por
hecho o por culpa suya”.

Respecto de esta prueba surge otro problema: ¿a quién

corresponde probar la culpa lata o grave? De acuerdo al 1547
tendríamos que decir que se presume la culpa lata del solo
incumplimiento. Sin embargo, el 44 nos dice que en materia
156
 civil equivale al dolo, y el dolo debe ser probado por el
acreedor.

La solución más común es que depende de qué efectos se

quieran obtener de la culpa lata.

Si se quieren obtener los efectos propios de la culpa,

cualquiera que ella sea, entonces se aplica el 1547.3. Es
decir, se presume la culpa del solo incumplimiento.

En cambio, si yo quiero obtener de la culpa lata los efectos

propios del dolo, como por ejemplo que se responda de todos
los perjuicios directos, entonces se dice que el acreedor debe
probar la culpa lata. Se aplicaría el 1559.

b) Casos de exoneración

i. Caso fortuito

1. Concepto

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no

es posible resistir.

Para nuestro CC, el caso fortuito es lo mismo que la fuerza

mayor. En otros países el caso fortuito son cosas de la
naturaleza y la fuerza mayor dice relación con actuaciones
humanas, como una orden de autoridad.

2. Requisitos

a) Imprevisibilidad: debe tratarse de un hecho imprevisible

b) Irresistibilidad: hay muchos hechos imprevisibles pero
que es posible realizar actos para evitar que se traduzcan
en incumplimiento de la obligación.
c) Ajenidad: es en el sentido de que debe tratarse de un
hecho ajeno al deudor. Si es imprevisible y es resistible,
pero forma parte de la esfera de control de las
actividades del deudor, no es caso fortuito. Un incendio
en una empresa, ¿caso fortuito? No es ajeno al deudor,
pues es la misma empresa.

3. Efectos

El caso fortuito o la fuerza mayor exonera del

incumplimiento (1547). No se debe la indemnización de
perjuicios. Si es definitivo o permanente puede incluso
157
 extinguir la obligación. Si se pierde la cosa fortuitamente, se
extingue la obligación.

Lo anterior tiene excepciones:

a) A menos que las partes hayan dispuesto lo contrario.

Las partes pudo haber dispuesto que se responderá de

tal caso fortuito o que no se responderá de tal o cual
casos fortuitos. El 1547 dice que se entiende sin
perjuicio de las disposiciones de las leyes o
estipulaciones de las partes.

b) Si el deudor, al momento en que acaece el caso

fortuito, estaba en mora.

El 1547.2. dice que el deudor no es responsable del

caso fortuito a menos que se haya constituido en
mora. La contra excepción a esto es que si el caso
fortuito hubiera destruido la cosa incluso aunque se
hubiera cumplido oportunamente, entonces el caso
fortuito exonera al deudor.

Hay que ver si el caso fortuito hubiera o no producido

el mismo incumplimiento si la cosa hubiera sido
entregada oportunamente, con prescindencia de la
mora. Si viene una inundación que inunda toda la
ciudad, por ejemplo. Las cosechas se hubieran
destruido de la misma manera aunque se hubiera
pagado a tiempo.

c) La culpa del deudor

En realidad, si sobreviene por la culpa del deudor,

entonces no es caso fortuito. Es culpa. No es tan real
esta excepción. Por ejemplo, un cortocircuito de una
empresa se produce porque no hubo diligencia
adecuada para supervisar los cables, por lo que el
incendio sobreviene por culpa. En este caso, el caso
fortuito no exonera.

d) Disposición especial de la ley que así lo ordene

El caso más claro es el del hurto o robo de una cosa

(1676). Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto
no le será lícito alegar que la cosa había perecido por
caso fortuito, ni aun aquellos que igualmente
158
 hubieran tenido lugar si la cosa hubiera estado en
manos del acreedor.

Es un ladrón que tiene la obligación de restituir la

cosa. Por el hecho ilícito, la ley lo sanciona
diciéndole que no puede alegar caso fortuito.

4. Prueba

De acuerdo al 1547, el caso fortuito debe probarlo el que lo

alega (el deudor). Es la regla de la carga de la prueba. Si yo
quiero alegar la extinción de la obligación, debo probarla.

ii. Falta de culpa o prueba de la diligencia

Incumbe al deudor probar la diligencia. Algunos autores han dicho

que en ninguna parte se dice que la prueba de la diligencia excusa
de responsabilidad, de manera que el deudor que quiere exonerarse
de responsabilidad debe probar un caso fortuito y no le bastaría con
acreditar que fue diligente.

Se dice que en las obligaciones de resultado, la responsabilidad es

objetiva. La persona responde, salvo que pruebe caso fortuito. No
le es posible probar diligencia.

Pensamos que no es así. El 1547.3, si pone una regla probatoria, es

para que sea efectiva. ¿Por qué pondría una regla de carga de la
prueba si luego no hay forma de aplicarla? René Abelliuk también
piensa que no es necesario probar caso fortuito para exonerarse,
sino que puede probarse la falta de culpa, que el deudor actuó con
la debida diligencia.

Otros autores, como Pablo Rodríguez o Enrique Alcalde,

confunden las dos cosas, pues dicen que la imposibilidad del caso
fortuito son relativas, no absolutas. Son relativas conforme a la
diligencia, de manera entonces que cada vez que hay caso fortuito
también hay comportamientos diligentes, no culpa. A su vez,
cuando hay falta de la diligencia debida, no puede haber caso
fortuito.

Efectivamente aquí hay una frontera dudosa entre caso fortuito y

falta de diligencia. Algunos dicen que en realidad es caso fortuito
solamente, otros dicen que el caso fortuito se compone también de
la falta de diligencia.

Creemos que debe ser un hecho imprevisible absoluto, no para el

deudor en particular. Por lo tanto, el caso fortuito no es la mera
159
 falta de diligencia. Pensamos que en las obligaciones de resultado
el deudor puede exonerarse de responsabilidad probando la debida
diligencia. Si no logra probar esto, se presume responsable e
indemniza.

iii. Cláusula de exoneración

“Este lavaseco no responderá por tal y tal cosa”. Pero también

puede darse en contratos entre empresas. Es legítimo con ciertas
restricciones. Las partes pueden establecer que no se responderá o
se responderá por menos. Lo que estimen conveniente.

Sin embargo, esto tiene tres grandes limitaciones:

1. No pueden librar de responsabilidad si se actúa con culpa

grave.

Se equipara al dolo. Hay objeto ilícito. “Usted no responderá

por culpa grave”. Eso es nulo absolutamente. Por cierto el
dolo no procede. Eso es claro. Lo importante es que la culpa
lata no puede exonerarse.

2. No se aplica a bienes indisponibles.

Hablamos de la integridad física, la vida, etc. El daño a la

persona. Un parque de entretenciones no puede decir: si se
muere por accidente en esta feria o parque, no habrá
responsabilidad, aunque sea por culpa leve.

Esto tiene complejidades respecto de cláusulas en contratos

médicos. Ahí sí es posible exonerar de responsabilidad
cuando hay un riesgo más elevado de una operación
quirúrgica, por ejemplo. La ley de derechos de los pacientes
pone mucho énfasis en el consentimiento informado. Si se ha
informado y el paciente autoriza, no puede haber
responsabilidad si se consideran los riesgos implicados en
esa autorización. Si no, el médico no operaría.

No debe confundirse estas cláusulas de exoneración con las

asunciones del riesgo.

Las asunciones del riesgo tienen lugar cuando se realizan

actividades peligrosas, como deportes de alto peligro o
riesgo. Gente que desarma explosivos, por ejemplo. Lo que
se dice es que si se produce alguno de los riesgos propios de
la actividad, no hay indemnización.

160
 3. Estas cláusulas se consideran abusivas por el 16 de la LPC

Se dice que las cláusulas que exoneran de responsabilidad al

proveedor son abusivas. Cuando a uno en los contratos de
adhesión pone: no se responderá por esto o esto otro, si
efectivamente sucede, uno puede alegar que esa cláusula es
abusiva. Igualmente se coloca para decirle a la gente: cuídese
y no me deje un Notebook en el auto a la vista de todos.

iv. Hecho del tercero

Aquí hay que distinguir de qué tercero se trata.

1. Si es un tercero que es auxiliar o dependiente de deudor,

entonces no lo exculpa, de acuerdo al 1679. Habla de la
pérdida de la cosa debida, pero se generaliza.

No es que se presuma la culpa, sino que se entiende que el

deudor es culpable. De alguna manera estos dependientes
ocupan el lugar de la persona. Si ellos actuaron con culpa, se
entiende que es el deudor quien actuó con culpa. El deudor
actúa en el cumplimiento de sus obligaciones a través de
estos dependientes.

2. Si se trata de un tercero extraño, como un ladrón o alguien

que destruye la cosa, en ese caso puede exonerar de
responsabilidad al deudor en la medida que se den los
requisitos del caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibilidad
e irresistibilidad).

En este caso, si efectivamente es un tercero, si bien no

responde el deudor, el acreedor puede exigirle que le ceda las
acciones que tiene él contra el tercero para pedirle
indemnización.

3. Mora

a) Concepto

No hay una definición legal, sino doctrinal. Se dice que la mora es el

retardo en el cumplimiento de una obligación imputable al deudor que
persiste después de la interpelación del acreedor.

¿Por qué la ley exige mora para que proceda la indemnización? La ley
presume que si el acreedor no hace nada frente al incumplimiento, no
tiene perjuicios. No le interesa. No se molesta, no hace nada. La ley

161
 exige que el retardo sea posterior a una manifestación de voluntad del
acreedor de cobrar. Por lo anterior exige que se constituya en mora.
Antes de eso, el acreedor no ha intimado ni le ha dicho que cumpla con
su obligación.

La mora demuestra el interés del acreedor en que se le cumpla la

obligación, porque el incumplimiento le está produciendo perjuicios.

b) Importancia

Su importancia es que no se pueden demandar perjuicios si no se

constituye al deudor en mora.

Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha

constituido en mora (1557).

Lo mismo veremos después. Si hay una clausula penal prevista para el

incumplimiento, esta cláusula penal no se puede exigir si no se
constituye al deudor en mora (1537).

Mucho cuidado acá. Esta importancia de que solo se pueda pedir

indemnización cuando se haya constituido el deudor en mora se aplica
a las obligaciones positivas (de dar y de hacer).

Por lo tanto, no se necesita constituir al deudor en mora en las

obligaciones de no hacer. Así lo señala el 1557: se debe la
indemnización si la obligación es de no hacer desde el momento de la
contravención. El 1538 señala lo mismo para la cláusula penal.

Algunos señalan que, en este caso, el incumplimiento es claro que

desde allí, desde la contravención, se empiezan a producir perjuicios.
No es necesario esperar que el acreedor reclame.

Otros señalan que, lo que en realidad ocurre, es que la ley estima que el
deudor se encuentra en mora desde que contraviene la obligación. Es
una forma de constituir en mora al deudor.

Pensamos que en este caso no es necesaria la mora. El CC es claro al

decir que la mora no se necesita.

c) Requisitos

i. Debe tratarse de una obligación positiva (dar o hacer) y debe

tratarse de una obligación líquida y actualmente exigible.

162
 ii. Debe haber retardo en el cumplimiento: es decir, que el deudor no
haya cumplido en el tiempo que se fijó para ello, que puede ser
pasado un plazo, luego de una condición, etc.

iii. Es necesario que el retardo sea imputable a dolo o culpa del

deudor. Si el retardo es debido a caso fortuito, no se constituye al
deudor en mora (1558).

iv. La interpelación

Significa, de alguna manera, exigir o pedir algo a la otra persona.

Si ya tenemos la obligación positiva líquida, imputable (se

presume), necesita el acreedor interpelar.

La interpelación puede ser de tres clases. Cada una de ellas están

en el 1551.

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término

estipulado, salvo que al ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora.

En el fondo, la ley presume que si se fijó un plazo para

cumplir la obligación, quiere decir que el acreedor interpela
por el solo vencimiento del plazo. Algunos dicen que el plazo
interpela por el hombre. Obviamente lo constituye en mora
solo si se cumplen los demás requisitos.

a) Debe tratarse de un término estipulado.

Debe ser un plazo contenido en una convención, en un

contrato. No puede ser un plazo legal o judicial, ni
tampoco, aunque es más discutible, puede ser un plazo
impuesto en un acto jurídico unilateral, como podría ser
un testamento que diga que un legado tiene que pagarse
dentro de tanto. En principio, no produce la interpelación
porque no es estipulado.

b) No se aplica cuando la ley exija expresamente

requerimiento del acreedor.

Volvemos al Nº 3, que sería el requerimiento judicial. El

1949 dice que cuando el arrendatario no cumple la renta,
la ley exige un requerimiento de pago o de renta.

163
 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
dejarla o ejecutarla.

Si se pide un vestido de novia, y el deudor no llega a la fecha

de la boda, hay un plazo tácito. Si hay un plazo tácito, este
interpela por el hombre.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente

reconvenido por el acreedor.

En ausencia de plazo, la regla general es la reconvención

judicial.

Se usa en el sentido de exigir el pago, el tema es que debe ser

judicialmente. Se verificará a través de la demanda. Esta
demanda debe ser notificada.

¿Desde cuándo se entiende notificado? Se discute, pero dado

el sentido de la mora, debe entenderse desde la notificación.
Ahí se da cuenta que el acreedor tiene interés.

d) Purga de la mora

Podrían darse todos esos requisitos anteriormente expuestos y no estar

el deudor en mora por la “purga de la mora” o excepción de contrato no
cumplido.

Lo que se hace es que la mora de una de las partes de un contrato se

purifica, se limpia, se purga, en la medida en que el otro también esté
en mora.

Es la lógica de la reciprocidad de la obligación. No le puede pedir

indemnización de perjuicios si él mismo no cumple. Es la teoría del
empate, pero es importante que exista esta herramienta para evitar que
haya perjuicios.

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirla en la forma y tiempo debidos (1552)”.
De memoria.

Es claro que esto se aplica solo a los contratos bilaterales, que son las
que producen obligaciones en favor de ambas partes. El otro
contratante debe cumplir o estar llano a cumplirla.

164
 Esta es una excepción que paraliza o detiene la demanda, porque va a
faltar uno de los requisitos, y es que no va a estar en mora.

Esto se aplica muchas veces. Normalmente los problemas de

construcción, arrendamiento, suministro, etc, cuando una parte alega
que la otra incumple, la contraparte dice: tú tampoco me cumpliste. Se
invoca la excepción de contrato no cumplido.

Ahora, el problema que tiene esta excepción es que deja de alguna

manera paralizado el contrato sin que haya una terminación. Las dos
partes quedan uno frente al otro sin hacer nada. Frente a la excepción
del contrato no cumplido, la sentencia va a rechazar la demanda, pero
no va a decir que el contrato queda sin efecto. Habrá que esperar la
prescripción.

Algunos han propuesto que en estos casos sencillamente se declare el

contrato resuelto. Otros dicen que no se puede resolver porque es
necesaria la mora. Como no hay mora, no se puede resolver. Se discute.

e) Efectos

i. Como ya hemos dicho, el principal efecto de la mora es que

permite reclamar indemnización de perjuicios (1557) cuando se
trata de una obligación de dar o de hacer. Si es de no hacer, no es
necesaria la mora. Basta la contravención.

ii. Si hay una cláusula penal, para reclamarla es necesario constituir al

deudor en mora cuando no se trata de obligaciones de no hacer.

iii. Hace responsable al deudor del caso fortuito: debemos recordar el

1547 cuando vimos caso fortuito. El deudor no es responsable a
menos que se haya constituido en mora.

Si hay mora, el deudor responde del caso fortuito salvo que pruebe
que, aunque la cosa se hubiera entregado oportunamente, igual
hubiera sufrido por ese caso fortuito.

iv. Respecto del riesgo de la cosa, la regla general es que el riesgo sea
del acreedor. Es decir, que no se extingue la obligación. El
comprador debe pagar el precio aunque no reciba nada.

Esta regla general tiene una excepción, y se pasa a la regla inversa,

cuando la pérdida fortuita se produce estando el deudor en mora.
Es de cargo del deudor hasta la entrega.

165
 Si el vendedor tenía plazo para entregar la cosa, no la entregó
dentro de plazo y luego se destruye la cosa por caso fortuito, el
comprador puede negarse a pagar el precio.

f) Mora del acreedor

Se estudia acá porque tiene el mismo nombre pero no tiene mucho que
ver. Es contra intuitivo. Podría haber un acreedor que no quiere que le
paguen. “no voy a recibir ese pago” por las razones que sea. Le llegó un
elefante para el circo y no tiene dónde recibirlo o ponerlo. O le llega un
camión enorme. El deudor le exige recibirlo y el acreedor se niega.

En el fondo es la demora del acreedor en recibir el pago, imputable a él.

Se asimila a la mora. No cumple con la obligación de recibir el pago,
que es una obligación de colaborar con el cumplimiento de la
obligación.

i. El principal efecto es que el deudor tiene el deber de cumplir, por

lo que deberá pagar por consignación. El deudor sigue teniendo un
deber de pagar.

ii. Reduce el grado de responsabilidad del deudor

El deudor solo va a responder por dolo o culpa grave. Está a

propósito de la pérdida de la cosa debida, pero se extiende. El 1827
dice que el comprador se constituye en mora de recibir… El
vendedor solo será responsable del dolo o de la culpa grave si el
comprador no quiere recibir la cosa.

iii. El acreedor se hace responsable de los perjuicios que sufra el

deudor por su demora en recibirla.

De hecho, los gastos de la consignación corresponden al acreedor.

El 1827, en la compraventa, también tiene una manifestación de
esto. Si el comprador se constituye en mora de recibir, paga el
alquiler de los graneros en que se contenga lo vendido.

El CC se pone en el caso que el vendedor ofrece la cosa, el

comprador no la recibe, arrienda una bodega o la lleva a otra
empresa para que la conserven, etc. Estos gastos son de cargo del
comprador.

¿Desde cuándo se constituye el acreedor en mora?

Se discute. Algunos autores dicen que solo hay ofrecimiento con la

oferta del pago por consignación (primera etapa de este pago). En
cambio, el profesor Meza Barros dice que debe hacerse de la
166
 misma forma que el pago por consignación. Otros profesores dicen
que basta cualquier ofrecimiento de pago.

Lo mejor es hacer la oferta del pago por consignación. Queda

probado. Si uno dice: lo ofrecí, hay que entrar a probar. Hay que
llevar testigos, un acta, etc.

Pensamos que basta cualquier ofrecimiento, pero en la medida que

se pruebe que efectivamente tuvo lugar.

4. Perjuicios

a) Concepto

Si no hay prueba de los perjuicios, no hay indemnización. Yo puedo

probar incumplimiento, mora, dolo o culpa, etc. El tema es que yo pido
indemnización de perjuicios. Si no hay perjuicios no hay demanda.

Muchas veces a los abogados se les va con bastante frecuencia y hacen

unas demandas gigantes, pero cuando llega el momento de probar no se
prueban los perjuicios. Un consejo forense es exigirle a la parte que nos
den antecedentes más allá de la pura palabra. El juez no puede creerle
lo que dice una persona por ese solo hecho.

Podemos decir el perjuicio o daño es “todo menoscabo que sufre el

acreedor en su patrimonio o en su persona por el incumplimiento del
deudor”.

Es un menoscabo, pérdida, deterioro, etc. Hay varias formas de analizar

este daño o perjuicio.

La doctrina, desde el Derecho Romano en adelante, ha buscado una

mayor concreción para ver qué de tipo de perjuicios se trata.

b) Clasificación

i. Según el interés lesionado

1. Daños patrimoniales

Es un perjuicio que repercute en el patrimonio de la persona.

Es medible o mensurable.

a) Daño emergente

167
 El daño emergente es la pérdida o disminución que sufre
el patrimonio del acreedor por el incumplimiento. Antes
tenía 100 y ahora 90. El daño emergente es 10. Es un
daño que emerge o surge en el patrimonio.

b) Lucro cesante

Es la frustración o pérdida de una legítima ganancia que

hubiere podido hacer el acreedor si el deudor hubiera
cumplido oportunamente su obligación. El lucro es una
ganancia; cesante quiere decir que cesa o no llega a
concretarse.

Supongamos que un taxista envía su auto a un taller de

reparaciones. En este taller ya lo tenían listo y uno de los
trabajadores dice: que auto más bonito, voy a
impresionar a mi polola hoy. Lo saca y choca.

Como daño emergente, vamos a reclamar el costo o la

reparación del auto. Tenía un auto nuevo y ahora tiene
una chatarra. Sin embargo, podemos pedir lucro cesante
por lo que dejó de ganar sin poder trabajar el taxi. Esa
ganancia la perdió.

El gran problema viene a ser cómo probar el lucro

cesante. Hay que ver cuánto ganaba por mes. Es
complicado cuando se trata de accidentes laborales, que
generan una incapacidad permanente de trabajar. Hay
que calcular lo que el trabajador habría podido ganar si
no hubiera sido afectado por esa posibilidad.

En el fondo, el lucro cesante es un daño probable. Nunca

hay seguridad. Es lo que probablemente hubiera ganado
el acreedor si se le hubiera cumplido. Por lo anterior es
que los tribunales son reacios a dar indemnización por
lucro cesante. Deben estar muy acreditados, si no, no
dan nada. Salvo estos casos muy dramáticos de
accidentes laborales.

2. Daños extra patrimoniales

Hablamos de un interés personalísimo, no estimable, como el

honor, el dolor psíquico, etc. Lo llamamos daño moral, en el
sentido de las entidades morales, por influencia francesa.

168
 Es el llamado “precio in doloris”. Alguna angustia,
tratamiento psiquiátrico, etc. La lesión a ciertos derechos de
la personalidad se incluyen acá.

ii. Según el grado de inmediatez con el incumplimiento

1. Perjuicios directos

Son aquellos que son una consecuencia inmediata y necesaria

del incumplimiento.

Aquí hay un nexo o relación de causalidad en el sentido de

que el incumplimiento es causa del perjuicio.

2. Perjuicios indirectos.

Son aquellos que no son una consecuencia inmediata y

necesaria, sino más bien remota del incumplimiento.

No requieren un nexo causal.

Pothier pone un ejemplo de perjuicio indirecto. Si el

vendedor vende una vaca y esta tiene una enfermedad, esa
enfermedad hace que se contagien las demás vacas del
comprador. Mueren todas las vacas, el comprador no cultiva
el campo, con lo cual no puede pagar una hipoteca. Al no
pagarla, el acreedor hipotecario le embarga el campo.

¿Qué perjuicios son directos y cuáles no?

Los perjuicios indirectos no se indemnizan. Solo los directos.

¿Podría este comprador pedir indemnización de perjuicios al
vendedor de la vaca enferma cobrándole el campo entero?
No. Es difícil ver cuándo son directos y cuáles son indirectos.
Hay acontecimientos que se interponen.

iii. Según su previsibilidad

En materia contractual la previsibilidad se evalúa al tiempo de

celebración del contrato, no al momento del incumplimiento.

1. Perjuicios previsibles

Son aquellos que, a la época del contrato, fueron o podrían

ser previstos por un contratante en las mismas circunstancias
del que se trata.

169
 Previsible no es lo mismo que previsto. Puede ser que la
parte no lo haya previsto, pero sí que sea previsible. Es decir,
que otra persona media, razonable, en las mismas
circunstancias, habría previsto. Por eso se habla de
previsible, no de previsto.

Si lo previó, bien; si no, da lo mismo porque es previsible.

2. Perjuicios imprevisibles

Son aquellos que, a la época del contrato, no podían ser

previstos por una persona razonable en las mismas
circunstancias que el contratante.

No había manera de ver esos perjuicios.

c) Perjuicios indemnizables

i. Perjuicios patrimoniales

En principio, por el incumplimiento de la obligación se van a

indemnizar los perjuicios patrimoniales, y concretamente el daño
emergente y el lucro cesante (1556).

Se exceptúan los casos en que la ley la limita expresamente al daño

emergente, pero la regla general es que pueda indemnizarse,
además, el lucro cesante. En materia de arrendamiento por vicios
de la cosa, se limita la indemnización.

ii. Daño moral

Surgió durante el siglo XX. Antes el daño se entendía solo

patrimonial. Antes se le consideraba incluso inmoral. Si alguien
pedía daño moral por la muerte de un hijo, por ejemplo.

Se decía que, si hay delito o cuasi delito, el CC habla de “todo

daño”. Cabría el daño moral. En cambio, tratándose de
incumplimiento de obligaciones (responsabilidad contractual) el
1556 no dice nada sobre perjuicios morales. Dice que comprende
daño emergente y lucro cesante.

En materia contractual no se indemniza el daño moral por lo

dispuesto en el 1556. Ese era el argumento principal.

170
 La jurisprudencia ha cambiado. En el año 1994 reconocieron la
posibilidad del daño moral en materia de contratos porque se
señala que el 1556 no dice que solo comprenda el daño emergente
y el lucro cesante. Dice simplemente que comprende. No es
exclusivo. Se aplica el principio de reparación integral del daño
(todos los daños que sean perjuicios directos deben ser
indemnizables), sin importar la fuente.

Ahora, hay un cierto límite. Si el contrato no contiene deberes de

protección a la persona, a la dignidad, a bienes que no son
patrimoniales, etc, o sea, un contrato meramente patrimonial, no
cabe pedir indemnización de perjuicios morales.

Si una zapatería encarga zapatos, estos no llegan y el dueño

reclama que eso le ha significado un tremendo dolor de cabeza y
pide unos perjuicios enormes por sus sentimientos, se rechazan los
perjuicios. Puede prever que si no le llegan pasará un malestar.

Ahora, si hay un contrato de prestaciones médicas, por ejemplo, si

la paciente fallece hay daño moral. En las prestaciones médicas va
envuelto un valor extra patrimonial.

El daño moral debe ser previsible a la época del contrato. Si la

persona no llega con el vestido de novia a tiempo, le va a producir
un daño moral.

Hay indemnización incluso por luna de miel arruinada. Los recién

casados tienen un mal rato, los hoteles malos, etc. Les arruinaron la
luna de miel. Hay daño moral.

Hoy, la regla general es que hay daño emergente, lucro cesante

salvo limitaciones, y daño moral en algunos contratos.

iii. Perjuicios directos

Tanto en los patrimoniales como en los morales, debe haber un

nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios. Esto no tiene
excepciones, a nuestro juicio. El 1558, aun si es dolo, dice que es
responsable de los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa.

iv. Perjuicios indirectos

Nunca se indemnizan los perjuicios indirectos.

v. Previsibles

171
 Si no se imputa dolo, sino solo culpa, se responde solo de los
perjuicios directos, siempre que hayan sido previsibles a la época
del contrato. Aunque sean directos, si no eran previsibles a la
época del contrato, no responde el deudor que actuó con culpa.

vi. Imprevisibles

El deudor doloso, el que incumplió deliberadamente la obligación,

responde de todos los perjuicios directos en relación con el
incumplimiento, aunque no sean previsibles a la época del
contrato.

Esto tiene importancia en relación al daño moral. Muchas veces es

imprevisible. Una lavandería que mandan una camiseta y se
estropea, luego sale la persona pidiendo 3 millones de dólares
porque era la camiseta de Cristiano Ronaldo. Si no le dicen nada a
la lavandería, es imprevisible.

En el último tiempo se ha discutido respecto del deudor que actúa con culpa
lata. Esta culpa se equipara al dolo. El tema es si responde solo de los
directos previsibles o de todo los directos, aun de los imprevisibles.

Hay una postura que dice que acá la ley exige dolo. No se habla de culpa. Si
actuó sin dolo o con dolo. Al actuar sin dolo, no se respondería de los
imprevisibles. Esto nos parece correcto.

C. Determinación

Debe haber una liquidez. Hay tres formas:

1. Legal

Este tipo de avaluación solo procede tratándose de obligaciones dinerarias.

O sea, aquellas que tienen por objeto el dinero.

Se regula en el 1559. La indemnización que fija la ley es solo moratoria.

Es decir, solo resarce los perjuicios derivados del retardo moroso. No es
una indemnización compensatoria. Esto se entiende porque normalmente
estas obligaciones son objeto de una ejecución forzada. Es dinero,
fungible, se demanda la indemnización.

No se necesita más que la indemnización de la mora, porque en definitiva

la obligación se cumple por la ejecución forzada.

¿Cuál es el monto de esta indemnización?

172
 a) Se siguen debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los legales en el caso
contrario:

El interés legal es el corriente. La indemnización es un interés que va

a correr durante todo el interés de la mora. Ese es el mismo que el que
se pactó para la obligación. Es convencional.

Ahora, siempre que ese interés sea superior al corriente. O sea, si el

interés pactado era inferior al corriente, el moratorio es el corriente. Si
no se ha pactado rige lo mismo. Esto se repite más o menos en los
mismos términos en las OCD. No puede ir más allá del máximo
convencional.

b) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando cobra

intereses, basta el hecho del retardo.

Basta el incumplimiento, imputabilidad y la mora. De alguna manera

el Código y la ley 18.010 presumen que ha habido un perjuicio. El
perjuicio mínimo es que si hubiera tenido esa cantidad la hubiera
puesto en el banco y hubiera ganado esos intereses. Es una especie de
lucro cesante.

Solo prueba que la obligación no se cumplió oportunamente. Algunos

señalan que retardo debe entenderse como mora. No basta el mero
retardo. Otros autores dicen que no es necesaria la mora. Habla de
retardo. Si la obligación se hizo exigible y no hay mora se deben
intereses. Hay que ver qué se entiende por retardo.

Normalmente todas estas obligaciones son a plazo. Cuando vence el

plazo, por regla general, se constituye en mora con el solo
vencimiento del plazo. Ambas teorías coinciden, pues el mismo hecho
es el que hace que la obligación sea exigible y constituye al deudor en
mora.

c) Los intereses atrasados no se capitalizan

Es el llamado anatocismo. Se discute si es una norma supletoria o

prohibitiva.

d) La regla de obligación de pago de dinero se aplica a las obligaciones

periódicas de pago de dinero.

Las pensiones de alimentos, por ejemplo. Cada cuota que se vence

genera sus propios intereses.

173
 2. Convencional (cláusula penal)

No nos referimos acá a la determinación convencional a que llegan las

partes luego de haberse producido el incumplimiento, pues eso es una
especie de transacción que evita el juicio y en realidad cabría en una
determinación judicial, a pesar de que sean las partes las que llegan al
acuerdo, pero la transacción tiene fuerza de cosa juzgada, es un
equivalente jurisdiccional.

Muchas veces en los finiquitos laborales en que hay indemnización, se

firma un finiquito y hay una transacción.

Aquí, en cambio, nos referimos a la avaluación de los perjuicios que se

hace en forma anticipada, previa al incumplimiento. La ley da las
posibilidades para que las partes, en un contrato, determinen
anticipadamente que, en caso de que una de las partes incumpla tal
obligación, deberá tanto.

A la determinación convencional le llamamos cláusula penal.

a) Concepto

El CC la regula dentro de la clasificación de las obligaciones. Entiende

que es una obligación derivada de la cláusula penal.

El 1535 dice que es aquella en que una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en
dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación
principal.

Aunque el CC habla que la pena puede ser dar o hacer, la doctrina es

conteste en que puede haber una pena que consista en un no hacer,
aunque es muy poco frecuente. Un incumplimiento podría generar la
obligación de comprar una determinada cantidad de acciones, y sería de
hacer, por ejemplo.

Ahora, esta institución viene de Roma. La estipulación penal.

Curiosamente, no ha sido aceptada por el common law. La cláusula
penal en los sistemas anglosajones es vista con malos ojos. Es
considerada contraria a la justicia y al orden público porque significa
una pena privada, que puede ser terrorífica para los deudores.

En el campo del derecho anglosajón lo que se permite, en cambio, son

las cláusulas de liquidación anticipada de daños. Si ellos observan que
la anticipación es demasiado desproporcionada y hay una especie de
castigo, la declaran nula.

174
 Entre nosotros no hay problema en que la cláusula penal pueda ser
incluso puramente penal o sancionatoria.

b) Naturaleza jurídica

El nombre es engañoso, porque cláusula penal parece significar que es

una de las tantas estipulaciones que tiene un contrato. Sería parte de
este. Y efectivamente muchas veces aparece en un contrato una o más
cláusulas que establecen penas para el incumplimiento.

Sin embargo, en realidad la cláusula penal es un contrato, por sí mismo,

que puede aparecer en el mismo instrumento. En un mismo documento
pueden pactarse varios contratos (mutuo, compraventa, etc).

Es un acuerdo de voluntades que produce una obligación, la obligación

de cumplir la pena. Lo que sucede es que se trata de un contrato
accesorio, por lo que la definición dice que es “para asegurar el
cumplimiento de una obligación”. Es un contrato que accede a otro, de
manera que no puede subsistir sin ese otro contrato.

De alguna forma es una caución. Es un contrato por el cual se cauciona

o asegura el cumplimiento de una obligación.

Podría pactarse cláusula penal en un instrumento distinto y no habría

ningún problema. Por economía y facilidad se hace normalmente en el
mismo instrumento, pero incluso podría pactar una pena alguien que no
es parte, un tercero.

c) Funciones

¿Qué funciones desempeña la cláusula penal? Se reconocen tres:

i. Función sancionatoria o punitiva

Es decir, como su nombre lo indica, hay una verdadera pena

privada que se va a originar cuando hay un ilícito. El hecho ilícito
será el incumplimiento de la obligación principal. Como sanción a
ese ilícito, surge la pena.

ii. Función indemnizatoria o reparatoria

Es decir, la cláusula penal avalúa anticipadamente los perjuicios.

Esto evita el juicio posterior de tener que llegar a probar los
perjuicios y determinarlos. Ya está listo. Es una gran utilidad de la
cláusula penal.

175
 El acreedor no necesita ir al juez para que liquide los perjuicios.
Hay una indemnización ya determinada convencionalmente.

iii. Función aseguradora o de garantía

Pensamos que es la función esencial, que nunca puede faltar. Como

veremos, hay clausulas penales que no sin indemnizatoria, otras
que no son punitivas, pero nunca podrá haber una clausula penal
que no sea aseguradora o una garantía.

Esta función de asegurar o garantizar el cumplimiento es

psicológica. El hecho solo de tener que pagar una pena por el
incumplimiento incentiva al deudor a cumplir la obligación
principal. Hay un incentivo mayor para cumplir. Es una forma de
aseguramiento de la obligación.

d) Caracteres

i. Es un contrato

ii. Es accesorio

El 1536 nos enuncia este principio por la consecuencia mayor: la

nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal,
pero la de esta última no acarrea la de la primera.

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si la obligación

principal es nula, la cláusula penal no es que sea nula, pero no
producirá efecto. Si la cláusula penal es nula, en cambio, no impide
que funcione la principal.

El 1536 nos pone dos incisos o casos que aparentemente serían

excepción a este principio de la accesoriedad y que se refieren a la
promesa de hecho ajeno y a la estipulación en favor de otro.

Ambas no son excepciones al principio de la accesoriedad, porque

la obligación principal no es la del que se prometió que él va a
cumplir una obligación, es más bien del que promete que otro va a
realizar algo o del que dice que va a estipular en favor de otro que
va a cumplir algo en favor de un tercero. Esas son las principales.
Si no se cumplen, se aplica la pena. No hay aquí verdadera
excepción a la accesoriedad de la cláusula penal.

iii. Sería una obligación condicional

176
 Sería suspensiva. La obligación nace cuando se produzca el hecho.
El hecho futuro e incierto es el incumplimiento de la obligación
principal.

Esto tiene importancia. Si decimos que es una obligación

condicional y la cláusula penal está en un título ejecutivo, yo como
acreedor no puedo cobrar la pena invocando el título ejecutivo en
un juicio ejecutivo porque no es actualmente exigible. Tendría que
probar el incumplimiento.

Por lo anterior y por otras razones creemos que la obligación penal

no es condicional. La obligación ya nace cuando se pacta. Lo que
pasa es que, como es una obligación garantizadora, entonces ella
solo va a tener eficacia cuando hay incumplimiento, porque si no,
igualmente los demás contratos también serían todos
condicionales: prenda, fianza, hipoteca, etc. Sería absurdo.

e) Requisitos del cobro

Tenemos que ver cómo se ejecuta. Qué tiene que probar el acreedor
para poder cobrar o ejecutar la cláusula penal.

i. Debe haber incumplimiento

Por regla general, el incumplimiento se presume si es que el

acreedor pide el cumplimiento de la pena.

El incumplimiento puede ser total o parcial, pero si es parcial, el

deudor de la pena tiene derecho a que se reduzca
proporcionalmente (1539).

Ahora, recordar la integridad del pago. No puede ser por partes. Lo

anterior no quiere decir que el acreedor no pueda aceptar un pago
parcial. El 1539 dice que si el deudor cumple solo una parte y el
acreedor lo acepta… Si el acreedor no acepta, entonces no hay
realmente pago.

En ese caso, si el acreedor acpeta el pago parcial, el deudor puede

pedir al juez que se reduzca proporcionalmente. Si el pago
corresponde al 50%, se podría reducir al 50% la pena. Lo
determina el juez.

De este incumplimiento se deducen las clases de cláusula penal.

Si se trata del incumplimiento de la obligación propiamente tal,

entonces se habla de una “cláusula penal compensatoria”, pues la

177
 indemnización va a compensar lo que el acreedor ha perdido por el
incumplimiento de la obligación.

Si el incumplimiento consiste en no cumplir oportunamente, la

cláusula penal puede ser moratoria. Es decir, va a avaluar o
determinar anticipadamente los perjuicios derivados de la mora.

Esta clasificación luego veremos que tiene importancia para ver

cómo se compatibilizan las distintas pretensiones del actor.

ii. Debe constituirse al deudor en mora

Obviamente esto no rige si se trata de una obligación negativa.

Se discute si la mora de la obligación principal sirve para la de la

cláusula penal. Pensamos que sí sirve. No tiene sentido constituir
en mora dos veces al deudor. La mora de la principal se comunica
a la cláusula penal.

Algunos han sostenido que este artículo pide que haya mora por
requerimiento judicial. No se justificaría por qué se exige mora. Si
se quiere exigir mora, es porque requiere requerimiento judicial.

La verdad es que, por distintas razones, hay argumentos históricos,

pero en definitiva la doctrina es unánime en señalar que no se
necesita requerimiento judicial y que operan las mismas formas de
interpelación que están en el 1551. Es decir, plazo expreso, tácito o
requerimiento judicial.

Si hay una obligación sujeta a plazo, basta que se cumpla el plazo

para que esté en mora. No es necesario requerimiento judicial.

iii. Debe ser imputable

El CC no dice nada. Algunos autores han dicho que en estos casos,

cuando hay cláusula penal, no se necesita acreditar, ni siquiera
presuntivamente, que el incumplimiento ha sido debido a culpa o
dolo, e incluso que procedería la cláusula penal cuando haya caso
fortuito o fuerza mayor.

Pensamos que esto último es exagerado, a menos que se haya

pactado expresamente que el deudor responderá por caso fortuito.
Estos casos hacen que el incumplimiento no sea ilícito. El deudor,
creemos, podría exonerarse de la cláusula penal probando que el
incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor. En cambio,
no podría exculparse alegando falta de culpa.

178
 iv. Perjuicios

La gracia de la cláusula penal es que no es necesario probar

perjuicios.

Así se establece expresamente en el 1542: habrá lugar a exigir la

pena en todos los casos en que se hubiere estipulado sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha
perjudicado al acreedor o le ha causado perjuicio.

Podría ser que el incumplimiento le haya causado beneficios al

acreedor. Eso da lo mismo. Los perjuicios están determinados. Lo
que sí puede hacer es alegar que la pena es enorme o excesiva, pero
no puede decir: los perjuicios no fueron tanto, como así dice la
cláusula penal.

En el common law es distinto. Si los perjuicios se sobre estimaron,

es nula. En nuestro sistema está exonerado de probar los perjuicios.

f) Compatibilidad con otros derechos

El 1537 y 1543 dan la regla general.

La regla general, respecto de ambas, es que el acreedor puede

demandar una u otra. O sea, no puede demandarlas conjuntamente.
Puede demandar el cumplimiento y no la pena, o puede demandar la
pena pero no el cumplimiento.

Por lo mismo, puede demandar la pena o la indemnización de perjuicios

judicial, pero no ambas a la vez. La no acumulación, pero sí la opción
es la regla general.

La pena solo se puede demandar si hay constitución en mora. Si no, no

se puede. Ahora, ni constituido en mora puede pedir la obligación
principal y la pena.

Procesalmente puede ejercerse de manera subsidiaria.

Lo mismo pasa con la indemnización de perjuicios. No puede pedirse a

la vez la pena y la indemnización, pero siempre está al arbitrio pedir la
indemnización o la pena.

Eso último es importante, y que no está en los demás ordenamientos,

como en el francés, español, etc., en que no se le da la opción al
acreedor de no pedir la pena y sí la indemnización de perjuicios
judicial. El acreedor está obligado, si quiere indemnización de
perjuicios, a pedir la pena.
179
 Esto es un problema, porque puede suceder que el incumplimiento haya
producido daños muy superiores a la pena. Este problema no se da en
nuestro Código, porque siempre se permite al acreedor ir a la
indemnización de perjuicios. Si el acreedor ve que sufrió daños muy
superiores a la pena, se desentiende.

Ahora, si va a la indemnización de perjuicios debe probarlos. La vía

judicial no me exime de la prueba. La pena es más cierta o más segura.

Pensamos que esta alternativa no puede negarse a las partes. Las partes
no pueden estipular que no hay derecho a pedir indemnización. El
artículo habla de “siempre”. Eso significa que no se puede renunciar
anticipadamente a esta opción.

¿Cuándo sí se puede acumular cumplimiento y pena, y acumular pena e

indemnización de perjuicios? Hablamos de excepciones a la regla
general.

i. Acumulación de cláusula penal con cumplimiento

1. Si se trata de una pena moratoria:

En este caso, puedo pedir el cumplimiento de la obligación

principal y los perjuicios de la mora (1537).

Muchas veces en los contratos no queda clara si la pena es

compensatoria o moratoria. El acreedor va a decir que es
moratoria. El deudor va a decir que es compensatoria.

No es necesario que sea expreso. El artículo habla de “a

menos que aparezca…”. Va a ser objeto de una
interpretación.

2. Que se haya estipulado que por el pago de la pena no se

entiende extinguida la obligación principal:

Es decir, se ha dicho expresamente que se pueden acumular

3. Es una norma especial que figura en el contrato de

transacción (2463)

La misma ley señala que se puede pedir el cumplimiento y la

pena. No es necesario que se exprese en el contrato.

180
 Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la
transacción, habrá lugar a la pena sin perjuicio de que pueda
llevarse a cabo la transacción en todas sus partes.

Es una mayor sanción por el hecho de desconocer la

transacción. Si llegó a un acuerdo, tiene que cumplirlo. La
transacción tiene que cumplirse de todas maneras.

ii. Acumulación de la cláusula penal con indemnización de perjuicios

Hay solo una excepción. 1543. Si se ha estipulado así

expresamente, se permite.

Es interesante que si se estipula expresamente que el acreedor

podrá pedir la cláusula penal y la indemnización, se entiende que el
sentido de la cláusula penal es solo de establecer una pena. No
tiene una función indemnizatoria.

g) Cláusula penal y obligaciones indivisibles

1540. En principio, si la obligación con cláusula penal es divisible, la

pena también se divide. Si hay varios herederos, cada uno es obligado
por su cuota hereditaria.

Ahora, si hay indivisibilidad de pago, si uno de los herederos ha

impedido el pago total, el acreedor puede exigirle a ese heredero el total
de la pena o a los demás que no son culpables su cuota según la parte
que les corresponda, sin perjuicio que estos puedan pedir reembolso al
culpable.

Esto último se aplica si ya no hay indivisibilidad de pago, sino que

propiamente tal, de obligación o absoluta.

h) Ineficacia

Como todo contrato, procede la nulidad, absoluta o relativa, la

resolución, etc.

Sin embargo, aquí hay una causal específica de ineficacia que de alguna
manera es una excepción al principio de autonomía privada, pues
permite a un juez reducir la cláusula penal.

El juez podría revisar el contrato porque la cláusula penal ha sido

excesiva, y por lo tanto “enorme”. Es uno de los casos de rescisión por
lesión enorme que contempla nuestro CC.

181
 El 1544 nos dice los casos en que la cláusula penal puede ser
considerada enorme y por tanto el deudor puede pedir al juez que se
reduzca o rebaje.

i. En el primer caso, se trata de un contrato bilateral en que las

obligaciones de las partes son de pagar una cantidad determinada.

Supongamos que hay una permuta de 100 toneladas de harina de

una clase por 80 toneladas de harina de otra clase. El segundo se
obliga a pagar 120 toneladas de harina si no cumple pagando las
80.

Es complejo porque ambas obligaciones deben ser de una cantidad

determinada y la pena, la obligación penal, también debe ser de
una cantidad determinada de la misma cosa.

Es enorme si excede al duplo de la primera incluyéndose esta en

ella. Es decir, si excede al duplo de la obligación principal.

Algunos han dicho que primero hay que incluir el monto y luego el
duplo. Por lo tanto, sería superior al triple la enorme. Esta
interpretación ha sido desechada. El “incluyéndose esta en el” se
refiere a la obligación principal, pero debe ser solo el doble.

Pagar 120 toneladas si no se pagan 80 no excede al duplo. 160 es el

duplo. Si son 320 toneladas, excede al duplo.

Es un caso residual. Es muy difícil que se aplique. En una

compraventa uno puede ser cantidad de dinero, pero el otro paga
una cosa.

ii. Cláusula penal enorme en el mutuo

Se rebaja todo lo que exceda al máximo que sea permisible

estipular. De acuerdo al CC, el máximo convencional es una mitad
al que se probare ser corriente al tiempo de la convención. O sea, el
que excede el 50% al interés corriente. Para el mutuo OCD se
aplica la ley 18.010.

iii. Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminada

Creemos que es la que más se aplica. Si va anexa a una obligación

de este tipo, se dispone que se deja a la prudencia del juez
moderarla cuando, atendida las circunstancias, pareciere enorme.

182
 Aquí se confía en la prudencia del juez que, viendo las
circunstancias, el contrato, etc, llega a la conclusión que en
realidad es excesiva y por tanto lo puede rebajar.

En todo caso esta es una función que requiere petición de parte. Es

decir, el juez no puede de oficio decir: aquí hay una pena excesiva.

3. Judicial

Es aquella que determina el juez. Como es una obligación no líquida, hay

que recurrir al procedimiento ordinario. En ese juicio deberán demostrarse
todos los requisitos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento
con las diferentes formas de cargas de la prueba.

Ahora, es posible, de acuerdo al 173 del CPC, reservar la discusión del

monto de los perjuicios, para la ejecución del fallo o para otro juicio
diverso.

El CPC da esta opción cuando se trata de juicios complejos en que se

discute mucho si hay incumplimiento o no, si es imputable o no, etc. Se
dice que recargarlo, además, con la prueba de los perjuicios, sería
demasiado.

Se le da la facultad, la opción, al demandante, para que se centre en el

incumplimiento, mora, perjuicios, etc. Pero no en la determinación
concreta de los perjuicios. Eso se lo reserva para cuando se dicte el fallo o
incluso para un procedimiento diverso.

Mucho cuidado porque esta reserva no libera al demandante de probar que

el incumplimiento produce perjuicio. Si no pasa esto, no hay obligación de
indemnizar. De lo que se libera es de la cuantificación.

f. Protección del crédito

Hemos visto el incumplimiento y la indemnización, pero hay otros tipos de derechos

que tiene a su disposición el acreedor para el cumplimiento de la obligación.

A. Medidas conservativas

Consiste en el derecho que tiene el acreedor de pedir al juez que se adopten

medidas tendientes a evitar la pérdida, deterioro o enajenación de los bienes del
deudor.

Son medidas que permiten pedir que se o se enajenen bienes del patrimonio del
deudor. (completar). No existe en el CC ninguna norma que diga en forma
general que el acreedor tiene derecho a tomar estas medidas, pero cuando vimos

183
 el fideicomiso, este puede pedir que se tomen medidas conservativas; el
asignatario condicional puede pedir lo mismo; el acreedor condicional también.

La doctrina ha dicho: si a estos acreedores que todavía no tienen ningún derecho

propiamente tal sino que un derecho sujeto a condición se les da la opción de
tomar medidas conservativas, con mayor razón al acreedor que sí tiene un
derecho propiamente tal.

Dentro de estas medidas conservativas en el CC se mencionan algunas

específicas, como el derecho legal de retención, que en varios casos el CC
permite. El acreedor pueda retener una cosa mientras no se le pague (usufructo,
reivindicatoria, etc).

Hay otras medidas respecto a la sucesión por causa de muerte, que veremos más
adelante, como la guarda y aposición de sellos; la facción de inventario de los
bienes; la declaración de la herencia como yacente.

Ahora, la verdad es que en la práctica estas medidas conservativas se traducen

en aquellas medidas que están en el CPC (medidas precautorias), 290.

También se menciona como medida conservativa lo que se llamaba

deshacimiento antiguamente. Es el traspaso de la administración del patrimonio
del deudor al liquidador en caso de concurso de liquidación. El liquidador
administra los bienes.

B. Acción oblicua o subrogatoria

a) Consideraciones generales

Pedro es acreedor, Juan es deudor y María es deudora de Juan. Juan no va a

cobrarle a María porque sabe que, si María le paga, Pedro se lo va a
embargar. Juan no hace nada. Este deudor descuida su patrimonio y no
ejerce los derechos que le corresponden, porque no tiene interés. En la
medida en que se incrementa su patrimonio, sus acreedores se lo van a
comer todo.

Juan, ante esta actitud pasiva, va a perjudicar a su acreedor. La ley permite

en estos casos, de manera excepcional, que el acreedor se subrogue. No
hablamos de un pago por subrogación.

Juan podría ser heredero de María y no la quiere aceptar. El acreedor puede

subrogarse para ejercer los derechos del deudor e incrementar su
patrimonio.

Contrario a lo que sucede en el Código Civil francés, en que hay una regla
general que dice que los acreedores pueden subrogarse en los derechos de
su deudor si este no los ejerce, la opinión común, a excepción de Claro
184
 Solar, es que en nuestro código no existe una regla general en tal sentido,
sino solo casos específicos en que se permite el ejercicio de esta acción
subrogatoria.

b) Casos

i. El acreedor puede subrogarse en los derechos que tenga el deudor

como usufructuario o prendario.

Se habla, por asimilación, de derechos que tenga como acreedor

prendario o hipotecario. El deudor es usufructuario y no administra la
casa. En ese derecho de usufructo se puede ejercer una acción
subrogatoria y ejercer el usufructo para incrementar el patrimonio.

El artículo no incluye la hipoteca. Sin embargo, Meza Barros la

incluye porque la frase es general: “sin perjuicio de los derechos
reales que competan al deudor, como usufructuario o prendario”. Si es
prendario no se ve por qué no podría ser el derecho de hipoteca.

ii. El acreedor puede subrogarse en el derecho de retención de su deudor

El mismo artículo se pone en el caso que el deudor tenga un bien en

ejercicio del derecho de retención. Es de otra persona, pero lo tiene
para garantizar que le paguen lo que se le debe. El acreedor de ese
derecho de retención puede subrogarse.

El derecho de retención, por normas del CPC permite realizar la cosa,

ya sea mueble o inmueble, y pagarse con ella.

iii. El acreedor puede subrogarse como arrendador o arrendatario

1. El 1965 nos dice cómo se ejerce la acción subrogatoria respecto

de un deudor que sea el arrendador.

Si el arrendador tiene arrendada una cosa, los acreedores de ese

arrendador que no paga pueden sustituirse al arriendo y percibir
las rentas como arrendador.

2. También procede la acción subrogatoria si el deudor es

arrendatario (1968).

El arrendatario está insolvente y tiene acreedores. Lo más

probable es que le terminen el arriendo por no pago. Eso puede
llevar a que tengas más deudas y no convenirle a los
arrendatarios porque no va a poder seguir ejerciendo el negocio,
por ejemplo. La ley da la opción para hacer subsistir el
arrendamiento dando caución.
185
 Estos dos casos son casos de acción subrogatoria mencionados
en el 2466.2.

iv. El acreedor puede subrogarse en un derecho sujeto a condición

Esto está en el 1394 contempla dos casos de subrogación. Uno lo

veremos ahora, que es el del derecho condicional, y otro que veremos
enseguida, que es la repudiación de herencia, legado o donación.

En el caso del derecho condicional hay un derecho que le corresponde

al deudor, pero él no quiere cumplir la condición porque le da lo
mismo o incluso puede querer favorecer a otro nombrado en
sustitución. Sencillamente no realiza la condición, de manera de no
adquirir el derecho.

Los acreedores de este acreedor condicional renuente pueden ejercer

la acción subrogatoria para que, en lugar del deudor, puedan cumplir
la condición con autorización judicial.

v. Derecho a aceptar una herencia, legado o donación

Está en el 1394 también. Se rige por las mismas reglas que el derecho
condicional. Ahora, aquí hay una cierta discusión porque no es que
acá el deudor no se haya pronunciado sobre la aceptación, que no
haya dicho nada sobre si acepta una herencia, legado o donación, sino
que derechamente ha repudiado. Es decir, ha realizado un acto
jurídico por el cual rechaza la herencia, legado o donación.

Algunos autores sostienen acá que esta no es propiamente una acción

subrogatoria. En cambio, se trataría de una acción revocatoria o
pauliana, pues está dirigida a dejar sin efecto la repudiación.

Sin embargo, otros autores dicen que es distinto. Si se deja sin efecto
la repudiación, eso no implica aceptación. Acá los acreedores tienen
que aceptar, y eso lo hacen subrogándose al deudor. Por lo tanto, en
cuanto a la aceptación sí hay acción subrogatoria.

Hay una figura híbrida. Primero se deja sin efecto la repudiación y

luego se permite a los acreedores aceptar en lugar del deudor
subrogándose, para que ingresen los bienes a ese patrimonio y así
poder pagarse sus créditos.

Nuevamente, acá se necesita autorización del juez por expresa

exigencia del artículo 1394.

vi. Pérdida de la cosa debida

186
 Se regula en el 1677. Aquí el acreedor de una obligación de especie o
cuerpo cierto que esa cosa ha sido destruida sin culpa del deudor, sino
por culpa de un tercero, él no puede reclamar la obligación al deudor
pues esté dirá: se extinguió por pérdida de la cosa debida.

Sin embargo, este deudor tiene respecto de este tercero el derecho a

pedir indemnización de perjuicios. Aquí se reconoce al acreedor el
derecho a subrogarse en el lugar del deudor para demandar al tercero
culpable y pedir el valor de la cosa.

Ahora bien, aquí algunos autores sostienen que esto no es

propiamente una acción subrogatoria, porque el artículo no dice que
puede sustituirse así como así, sino que “el acreedor puede exigir al
deudor que le ceda sus derechos o acciones”. Habla de “que le ceda”.
Hay una especie de cesión forzosa.

En fin, es bastante similar a la acción subrogatoria. Nos parece que no

hay tantas diferencias en la práctica.

vii. Otros casos

El 2138 dice que el mandante puede subrogarse en las acciones del

mandatario contra el delegado.

c) Requisitos

i. Debe tratarse de un caso específicamente previsto en la ley.

Entre nosotros no hay una acción subrogatoria general.

ii. El crédito debe ser actualmente exigible.

El acreedor que ejerce la acción subrogatoria debe tener un crédito

actualmente exigible.

iii. El deudor debe rehusar o descuidar el ejercicio de sus derechos.

Si el deudor está ejerciendo sus derechos, no tiene por qué meterse el

acreedor. Si acepta la herencia o está pidiendo el crédito que tiene, por
ejemplo. Debe haber una cierta dejación de sus derechos. No es
necesario probar que tiene la intención de perjudicar. Basta el hecho
objetivo de que no ejerce los derechos.

iv. Esta actitud pasiva del deudor debe ocasionar perjuicio al acreedor

187
 Es en el sentido que el deudor no va a poder hacer frente a las
obligaciones con el patrimonio que tiene, de manera que hay peligro o
riesgo que el acreedor no logre pagarse sus créditos.

Por lo anterior, aunque se den todos los demás requisitos, si el

acreedor no está sufriendo el peligro de no pagarse, que tiene un
crédito más que suficiente y repudia una herencia, no la puede ejercer.
Tiene patrimonio de más para pagarse.

v. Se da solo en ciertos casos, como cuando se tarta del derecho

condicional o de la repudiación de una herencia, legado o donación: la
ley exige autorización judicial previa.

A contrario sensu, en los demás casos no se requiere autorización

judicial previa. Puede ejercerse la demanda como si fuera el deudor.
Distinto es que se discuta si hay perjuicio o no, si es exigible o no,
pero no es necesario pedir una autorización. Simplemente se ejerce el
derecho.

d) Efectos

Dependerá del éxito de la acción. Si consigue que se pague lo que debía al

deudor o no. En este caso, entonces, lo que se hace es que se incrementa el
patrimonio del deudor, porque los efectos van a ser los mismos que si fuera
el deudor el que hubiera ejercido esos derechos.

Por lo anterior es que aquí se benefician todos los acreedores. Es como si el

deudor hubiera reclamado sus derechos. Ese beneficio aprovecha a los
demás acreedores. Nadie sabe para quién trabaja.

La excepción a lo anterior está en los casos del 1394 y 1238.

1238: Si se ha repudiado o dejado de cumplir una condición, entonces

solamente aprovecha al acreedor que ha ejercido la condición. En el
sobrante de su crédito subsiste la repudiación.

Lo mismo señala el 1394. Del sobrante se aprovecha el tercero por el cual

se habría renunciado. No se beneficia el deudor ni otros acreedores distintos
de los que ejercieron la acción.

Lo anterior prueba que la regla general es la contraria. En todos los demás

casos el incremento beneficia a todos los demás acreedores.

C. Acción revocatoria (pauliana)

a) Concepto

188
 No hay definición legal, pero la doctrina señala que es aquella acción que
tiene un acreedor para obtener la revocación de actos realizados por el
deudor en fraude de sus derechos.

Por lo anterior es que se habla del “fraude pauliano”. Es una acción propia
de los acreedores. No hay subrogación acá.

Es sencilla. Juanita es deudora de Pedro. Juanita tiene una casa. Ve que

Pedro le va a rematar la casa y se la vende a un tercero (Josefa).

Mucho ojo acá porque no se trata de una simulación. Podría ser que le diga
a Josefa “te la vendo, pero en realidad hagamos como que te la vendo y
luego me la devuelves”. Hay una acción de simulación o nulidad. Para lo
anterior no se requiere la pauliana.

La acción pauliana parte de la base que hay un acto no simulado, sino que
real. Efectivamente se vendió la casa.

Ahora, es cierto que muchas de estas cosas son simuladas, pero la gracia de
la acción pauliana es que no hay que entrar a probar la intención de
simulación, que es muy complicada. Uno parte de la base que es un acto
real.

La acción, no obstante ser real, es perjudicial para el acreedor, quien

ejercerá la acción pauliana dejando sin efecto este acto jurídico porque se
llevó a cabo en fraude de sus derechos.

Esta acción está consagrada de manera general (a diferencia de la

subrogatoria) en el 2468. Se regula la acción pauliana o revocatoria civil. En
los concursos hay acciones subrogatorias mucho más severas.

b) Naturaleza jurídica

En 2468 habla de que los acreedores tienen derecho para que “se rescinda”.
Habla de una rescisión. Lo mismo en el Nº 2: serán rescindibles… Se ha
discutido si es una acción de nulidad.

Muchas veces se sostiene que cuando hay rescisión hay nulidad relativa. Sin
embargo, pensamos que cuando el CC no quiere comprometerse con una
especial forma de ineficacia, habla de rescisión. En la lesión enorme, en los
vicios redhibitorios y acá se usa esta expresión. Simplemente dice que
quedan sin efectos.

No puede señalarse que es una acción de nulidad. Si así fuera, tendría que
haber un vicio o incapacidad al tiempo de celebración del acto o contrato.
Acá el acto es plenamente válido, solo que, como va en perjuicio o fraude
del acreedor, este tiene derecho a dejarlo sin efecto.
189
 De ahí que también se discuta si la acción revocatoria tiene naturaleza real o
personal. Se dice: no es una acción real, no persigue un bien específico, sino
que personal, porque lo que autoriza a esta acción es un ilícito o fraude
cometido por una persona. Se debe demandar a esa persona y al que se
aprovecha de ese fraude.

Llegamos a la conclusión que se trata de una acción de naturaleza personal

y no real.

c) Legitimación

¿Quién puede ejercer esta acción?

El 2468 habla de: todos los acreedores. Puede ejercerla uno o varios. Si se
trata de concursos, puede ejercerla el liquidador. Es quien va a administrar
los bienes y por tanto vela por el interés de los acreedores.

d) Oportunidad

¿Cuándo se puede ejercer esta acción?

Se ha discutido, porque hay una cierta relación entre el 2467 y el 2468.

Algunos autores dicen que ambos artículos parten de la base que el deudor
ha hecho cesión de bienes o ha sido declarado deudor en un procedimiento
concursal, solo que se distingue entre los actos que realizó después y los
actos que realizó antes.

La acción pauliana o revocatoria del 2468 no procedería si el deudor no ha

hecho cesión de bienes o no ha sido declarado deudor en un procedimiento
concursal de liquidación.

Esta teoría es bastante criticada porque sería restringir mucho el ámbito de

la acción pauliana, Quedaría prácticamente solo para los deudores
declarados en quiebra. La cesión de bienes ya no se usa. Solo para los
deudores declarados en liquidación se podría ejercer, pero para eso la
misma ley concursal establece acciones revocatorias especiales que son
mucho más extensas (287 y ss del CCom).

Po lo anterior es que la doctrina y jurisprudencia estiman que, cuando el

2468 dice que son actos ejecutados antes de la cesión de bienes o apertura
del concurso, se refieren a todos los actos que se hagan sin haberse
constituido en cesión de bienes o concurso, sea que efectivamente luego se
decrete el concurso o sea que no. O sea, sencillamente todos los actos que
realice una persona que todavía no ha sido declarada en procedimiento
concursal como deudor, entonces son antes. Esto hace que no sea necesario,

190
 para ejercer la pauliana, el pedir la liquidación del deudor. Basta con ejercer
la acción respecto de un determinado acto.

Ahora bien, debemos distinguir si es luego de la cesión o liquidación, o sin

necesidad de estos. Todos los actos que se realizan después de la cesión o
después de haber sido declarado deudor en un concurso, el 2467 nos dice
que son nulos. Aquí sí efectivamente hay nulidad.

La ley 20.720 incluso aclara esto en el 130 Nº 1 y nos dice que son nulos de
pleno derecho, pero son actos celebrados luego de haberse abierto concurso.

La acción pauliana queda para todos los actos anteriores, sea que haya o no
concurso.

e) Requisitos

i. Perjuicio

El acto que se va a revocar debe causar perjuicio a los acreedores. El

2468 regla primera habla de esto. “… que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos”. La regla segunda dice que debe probarse: “el
perjuicio de los acreedores”.

¿En qué consiste el perjuicio?

La doctrina dice que el perjuicio significa una disminución del

patrimonio del deudor que provoca o agrava la insolvencia.

O sea, que impediría que el acreedor pueda satisfacer su crédito con

otros bienes. Esa disminución va a provocar la insolvencia o la va a
agravar. Es una disminución objetiva.

No procede esta acción, en cambio, por actos que no disminuyen el

patrimonio, sino que el deudor renuncia a su incremento (no se hace
más rico). El típico ejemplo es que renuncie a una herencia. Sí puede
ejercer, como vimos, la acción subrogatoria, pero no la pauliana.

ii. Mala fe

Sabemos lo que es la mala fe en materia posesoria. Acá el legislador ha

tratado de facilitar la prueba en la mala fe. Si no, podría ser muy difícil
para un acreedor probar el fraude. En principio, la buena fe se presume.

Aquí hay un concepto específico de mala fe. 2468 regla primera. ”…

conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”.

191
 Hay una cierta presunción de mala fe. Basta probar que el momento del
acto, las partes tenían conocimiento del mal estado de los
conocimientos del deudor. Hay una cierta objetivación de la mala fe.
¿Usted sabía el mal estado de sus negocios? Normalmente el deudor lo
va a saber. El tema es el adquirente.

Ahora, se distingue la exigencia de mala fe según el tipo de acto:

1. Contratos onerosos

Cuando se trata de contratos onerosos. Para estos contratos, a los

cuales el CC añade los de hipoteca, prenda y anticresis, que no
son estrictamente onerosos pero como son accesorios a uno
oneroso, se les reputa oneroso.

En estos casos, entonces, el actor que ejerce la acción debe probar

la mala fe tanto del otorgante (deudor, Juanita) como del
adquirente (Josefa). Si solo está de mala fe el deudor, que
normalmente estará, pero el adquirente no tenía conocimiento, no
procede la acción pauliana. Podría proceder la simulación u otros
acciones.

2. Actos jurídicos gratuitos

En cambio, si se trata actos jurídicos gratuitos (incluida una

donación o condonación de la deuda), en estos casos de acuerdo a
la regla segunda del 2468, solo se exige probar la mala fe del
otorgante, del deudor, y no del adquirente.

Es lógico, porque tratándose de contratos onerosos el adquirente

ha dado una contraprestación, y por lo tanto es injusto que
sencillamente venga un acreedor y deje sin efecto ese acto.
Tendrá que empezar a pedirle al deudor, que ya está en
insolvencia, el precio que pagó por la casa, por ejemplo.

En cambio, en los gratuitos el adquirente no ha hecho ningún

sacrificio económico. No es tan injusto que ese acto gratuito
quede sin efecto, aunque estuviera de buena fe, porque esa
persona en principio no tenía derecho a eso, es algo que le llegó.

¿Qué pasa si Josefa (la adquirente) a su vez vende la casa a

Claudio? ¿Se debe exigir la buena o mala fe respecto del sub
adquirente?

En primer lugar, parece claro que si la acción no procede contra

el adquirente, tampoco procede contra el sub adquirente. Si en un
contrato oneroso estaba de buena fe, por ejemplo.
192
 El problema solo se plantea cuando la acción procede contra el
adquirente. Es decir es un contrato oneroso y estaba de mala fe o
se trataba de un acto jurídico gratuito. Hay dos posiciones al
respecto.

El profesor Arturo Alessandri sostiene que, si la acción afecta al

adquirente, afecta también al sub adquirente, prescindiendo si
está de buena o mala fe o el acto es gratuito u oneroso.

El profesor Meza Barros, en cambio, dice que esto puede ser

injusto, porque el sub adquirente también puede estar de buena fe
y ser un contrato oneroso.

Él dice que hay que aplicar las reglas al sub adquirente que se le
aplicaron al adquirente. Solo procede la revocatoria contra el sub
adquirente, si el contrato es oneroso y el sub adquirente estaba de
mala fe; si se trata de un contrato gratuito, procederá tanto si
estaba de buena o mala fe. Si la acción no procede contra el
adquirente, no puede proceder contra el sub adquirente.

iii. Interposición oportuna de la acción

Está en la regla tercera: las acciones expiran en un año contado desde la

fecha del acto o contrato.

Es una prescripción muy corta. El plazo es de un año y se cuenta desde

la fecha del acto o contrato. Esta fecha es la del acto o contrato
celebrado por el deudor.

Como se trata de una prescripción de corto tiempo, no se suspende en

favor de menores o incapaces.

En todo caso, debe ser alegada. Es decir, si el demandado no opone la

excepción, el juez no la puede declarar de oficio.

D. Beneficio de separación

Lo vamos a estudiar al final, cuando pasemos derecho sucesorio, pero para que
tengamos una idea lo mencionamos porque también se refiere a los acreedores.

Supongamos que el deudor muere y tiene tres acreedores, pero estos están
tranquilos porque el patrimonio del deudor es suficiente para pagar.

Sin embargo, resulta que al morir le hereda un sobrino que tiene muchísimas
deudas. Estos acreedores del causante entrarán a competir con todos los
acreedores del heredero, que pueden ser 20. Ellos están felices porque va a
193
 llegar plata de la herencia. En cambio, los acreedores del causante están
angustiados.

La ley quiere evitar esto y le da derecho a los acreedores del causante que se
separen los patrimonios y pagarse ellos con los bienes del causante, de manera
que a ese patrimonio no van a poder acceder los acreedores del heredero hasta
que se paguen los acreedores del causante. Con lo que sobre, pasa a los
acreedores del heredero.

Este beneficio se regula en el 1378.

E. Resolución contractual (referencia)

Es la posibilidad que tiene el acreedor de un contrato bilateral frente al

incumplimiento de pedir la resolución del contrato, que quede sin efecto y que
se le restituya lo que dio, más indemnización de perjuicios de acuerdo al 1489.

g. Modificación de las obligaciones

La modificación de las obligaciones puede referirse al objeto de la obligación, a las

formalidades o a los titulares.

a) Cuando se trata del objeto:

Vamos a ver que hay que tener cuidado porque normalmente cuando hay un
cambio en el objeto, lo que hay es una novación. Se sustituye la obligación.

b) Cuando se trata de modalidades o circunstancias, de tiempo, lugar, etc.

No hay novación, aunque se generen algunos efectos, como que caduca la

solidaridad o la fianza, dependiendo del cambio.

c) Cuando se trata del titular:

Puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte. Por causa de muerte
efectivamente, muerto el causante, las obligaciones de transmiten a los
herederos, quienes serán responsables según su cuota en la herencia. El pasivo
se transmite a los herederos. También podría ser un legatario al que se le
imponga una deuda.

La cuestión más discutida es cuando se trata de un cambio en el deudor. El

acreedor no hay problema que cambie por cesión o subrogación, pero el cambio
del deudor de la obligación por acto entre vivos se discute. Se le denomina
cesión de deudor. Debemos advertir que si hay novación por cambio de deudor,
no es una cesión, pues se crea una nueva obligación.

194
 El problema es: ¿puede haber un cambio de deudor manteniendo la misma
obligación? ¿Se puede ceder una deuda a otra persona sin que se cree una nueva
obligación? El deudor original quedaría liberado.

La teoría clásica de las obligaciones sostiene la negativa. No se podría ceder

algo que no es un derecho. La obligación no es un derecho sino un deber. Por lo
tanto, eso no tiene una sustancia como para ser cedida.

La doctrina más moderna sostiene que, si bien no puede cederse, puede haber
una asunción de una deuda. Con consentimiento del acreedor, puede haber otro
deudor que asuma esa misma deuda sin que haya novación. Yo traspaso algo
sustantivo, no un mero deber. Por eso es una asunción.

Otros señalan que se permite esta cesión de deuda, pero en el contexto de la

cesión de un contrato. La cesión de un contrato consiste en que una de las partes
del mismo, con autorización de la otra parte, puede ceder su posición en el
contrato a un tercero. Ese tercero cesionario, entonces, va a tener los derechos
del contrato, pero también las obligaciones, con lo cual en la cesión del contrato
habría una especie de cesión de deuda.

Supongamos que hay un contrato de concesión. La Universidad le dice a una

empresa: le doy un contrato para que administre una cafetería. Esa concesionaria
se ve con problemas, complicada, y quiere ceder su contrato a otro. Habla con la
Universidad, la cual acepta, y se cede el contrato. Eso implica que no tiene que
hacerse un nuevo contrato. Es el mismo contrato pero con una persona distinta.

V. Extinción de las obligaciones

Antes de pasar a ver los modos de extinguir las obligaciones, debemos ver algunas
consideraciones generales.

Los modos de extinguir las obligaciones son hechos o actos jurídicos en virtud de los
cuales se extingue una obligación.

Casi todos los modos de extinción están enumerados en el 1567.

Se pueden clasificar según si satisfacen o no al acreedor y, en segundo lugar, si la

extinción se produce directa o indirectamente.

a) Según si satisfacen o no al acreedor

i. Satisfacen

1. El pago
2. La dación en pago
3. Novación
4. Compensación
195
 ii. No satisfacen

1. Pérdida de la cosa que se debe

2. Prescripción
3. Condición resolutoria
4. Declaracion de nulidad

b) Según si operan directamente la extinción o no

i. Operan directamente

1. Pago
2. Compensación
3. Novación
4. Prescripción

ii. Operan indirectamente

Atacan a la fuente de la obligación, y solo consecuencialmente producen la

extinción de esa obligación

1. Nulidad (es del contrato que produce la obligación, no de la obligación

misma).
2. Condición resolutoria (desaparece la obligación pero porque va a la
fuente)

a. Resciliación (o mutuo consentimiento).

A. Concepto

Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula (1567.1).

Se concorda con el 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.

En ambos artículos da la impresión que el consentimiento acarrea la nulidad. Sin

embargo, el contrato es válido, solo que queda sin efecto. No es que quede nulo.
Es una forma que tiene el CC para decir que va a perder sus efectos.

B. Requisitos

a) Capacidad de las partes

196
 El 1567habla de que las partes deben ser capaces de disponer libremente de
lo suyo. Deben ser capaces de ejercicio

b) Tiene que haber consentimiento mutuo

En principio, no hay resciliación simplemente porque una de las partes no

quiera perseverar en el contrato.

c) Este requisito no lo contempla el CC, pero si el acto que se rescilia es

solemne, la resciliación debe cumplir también con esas solemnidades.

Pensamos en una escritura pública de bien raíz, por ejemplo. Debe hacerse
la resciliación por escrita pública. No se podría ingresar al CBR, por lo
demás.

C. Efectos

El contrato queda sin efecto de ahí para adelante (ex nunc). No opera con efecto
retroactivo (ex tunc), porque no es nulidad ni rescisión.

b. Pago (referencia)

Debemos hacer una remisión, aunque el CC hable del pago como un modo de
extinguir las obligaciones. Sin embargo, nosotros decimos que el pago, antes de
extinguir la obligación, la cumple.

c. Dación en pago

A. Concepto

No está recogida como tal en el CC, pero ha sido reconocida como una forma de
extinguir las obligaciones que se produce cuando, con consentimiento del
acreedor, se paga con una cosa distinta. Se dice que esa cosa ha sido dada en
pago. Es una prestación distinta.

Este modo de extinguir las obligaciones corresponde a una excepción a la

integridad y adecuación del pago a la obligación (1569.2). El acreedor no puede
ser obligado a recibir una cosa distinta. ¿Qué pasa si el acreedor acepta que
pueda extinguirse la obligación con otra cosa que no era la originalmente
debida? Obviamente es procedente. El tema es ver qué modo de extinción operó
en ese caso.

No es propiamente un pago, pues este es la prestación de lo que se debe. Aquí se

está entregando algo distinto de la debida. Desde la doctrina francesa se ha
hablado que aquí no hay un pago, sino que una dación, algo que se da, como si
fuera pago.

197
 Se define como un modo de extinción de las obligaciones por el cual, con
consentimiento del acreedor, el deudor paga con una cosa distinta de la debida.

B. Requisitos

a) Existencia de una obligación pendiente de cumplir.

La obligación puede ser civil o natural

b) Diferencia entre la prestación debida originalmente y aquella que se ejecuta

en pago

No hay dación en pago cuando se trata de una obligación alternativa, en que

la elección corresponde al deudor: todas las cosas son debidas. En las
obligaciones facultativas cuando se paga con la cosa in facultate solutionis
tampoco hay dación en pago.

La posibilidad de pagar con esas cosas ya estaba pactada en la obligación.

Aquí, en cambio, debe haber una prestación no contemplada originalmente,
cuando nació la obligación.

c) Consentimiento del acreedor

Si no consiente el acreedor, la dación en pago no puede operar

d) Si se trata de una transferencia del dominio, tendrá que cumplir con los
requisitos del pago de una obligación de dar

e) Si se trata de una entrega de un inmueble, para poder inscribirlo en el

Registro Conservatorio tendrá que pactarse este pago a través de una
escritura pública

C. Naturaleza jurídica

Primero veremos el problema práctico. Supongamos que había una obligación

de pagar 10 millones de pesos. El deudor no tiene efectivo cuando vence la
obligación, pero sí tiene un auto que le regalaron y es de 0 km, de muy buena
marca. Le dice al acreedor: no tengo como pagarte dinero, pero tengo este auto.
Entre no tener nada y tener el auto, el acreedor consiente. Ahí hay dación en
pago.

El problema se produce si resulta que el deudor no era dueño realmente del auto.
Era un auto robado o por las razones que sea no era dueño. Aparece el dueño
real del auto y va a ejercer una acción, por ejemplo, reivindicatoria del auto. El
acreedor se va a quedar sin su pago. El problema aquí es: ¿qué puede hacer el
acreedor? ¿Qué hace el acreedor cuando la cosa dada en pago es evicta? La
evicción es la privación de la cosa por sentencia judicial. ¿Puede cobrar los diez
198
 millones de pesos que se debían originalmente o no, porque la obligación se
extinguió?

El problema doctrinal es ese: si la cosa dada en pago es evicta, ¿revive la

original? Las respuestas dependen de la naturaleza que le otorguemos en
realidad a la dación en pago.

La opinión más tradicional es que la dación en pago envuelve una novación por
cambio de objeto.

Juan, deudor de Pedro (acreedor), por ejemplo. Hay una obligación de 10

millones. La doctrina tradicional, como Arturo Alessandri, sostiene que cuando
Juan le ofrece un auto a Pedro, en realidad lo que se hace es crear una nueva
obligación, que es entregar el auto. Esta nueva obligación extingue la antigua
(de los 10 millones de pesos). Los autores dicen que eso es. Se crea una nueva
obligación con un nuevo objeto que extingue la anterior.

Esta opinión tradicional invoca principalmente el 2382: si el acreedor acepta

voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto
del debido, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque luego
sobrevenga evicción del objeto.

Esta norma está en materia de fianza. Si hay un fiador y el deudor paga con una
cosa distinta y el acreedor lo acepta, y luego hay evicción del objeto, la fianza se
extinguió irrevocablemente. ¿Por qué se extingue la fianza? Porque estaba en la
obligación antigua y el fiador no accedió a la nueva. Extinguida la primera
obligación, se extingue la fianza.

Habría una reafirmación de que nuestro CC sigue la doctrina de que la dación en

pago es una novación.

Quienes defienden la modalidad del pago (la doctrina que veremos a

continuación) dicen que el hecho que en el CC se diga que se extingue la fianza
en este caso, justamente revela que no hay novación: si no se hubiera dicho, no
se hubiera producido la extinción. Aquí dice el CC que, aunque no hay novación
por la dación en pago, el fiador queda relevado. Si no, no hubiera sido necesario
decirlo. Hubiera sido la consecuencia necesaria y natural de la novación. Por eso
se tuvo que decir expresamente: aunque no hay novación, el fiador queda
liberado.

Otros autores que también son antiguos, como Pothier, dicen que no hay
novación. En cambio, sería una modalidad del pago. Es un pago, solo que con
una modalidad distinta, porque se deroga el principio de la adecuación.

¿Cómo responden estas doctrinas al problema que dijimos al principio?

199
 Jaime, el verdadero dueño, reivindica el auto a Pedro, que era acreedor de Juan.
Si sostenemos que es una novación por cambio de objeto, el crédito original no
revive, porque ya se extinguió: por la novación. El acreedor solo puede exigir el
cumplimiento de la otra obligación, que es valor del auto, otro auto, etc, pero no
el crédito original.

En cambio, según la posición de la modalidad del pago, ¿podría el acreedor,

dado que se ha quedado sin la cosa que le dio a cambio, pedir el crédito
original? Sí, porque no está pagada. Entonces, no se ha extinguido. El acreedor
acá podrá pedir 10 millones de pesos.

Si hay novación, la obligación se extingue totalmente, aunque luego sobrevenga

evicción del objeto; si hay modalidad del pago, revive porque no se ha pagado.

Pensamos que es una modalidad del pago. No hay novación. En caso de que
haya evicción del objeto que se entregue, revive la obligación inicial.

D. Delimitación con la compraventa

Una última cosa que puede complicar la cosa es la distinción entre una dación
en pago y una compraventa.

Diez millones de pesos se extinguen y se entrega un auto. Eso es parecido a una

compraventa. Obviamente cuando se trata de dinero por un lado y entrega de la
cosa por otra.

Cuando se trata de procedimientos concursales es relevante. Los pagos que se

hacen son en perjuicio de los demás acreedores. Son rescindibles. Un contrato
de compraventa no aplica esto.

Los autores señalan que habrá que buscar cuál fue la intención de las partes. Es
un tema interpretativo: ¿fue una dación en pago o realmente una compraventa?

Esta institución tiene importancia en momentos de crisis económica, cuando la

gente ya no puede pagar. En España los créditos hipotecarios subieron sus tasas
de interés y la gente no pudo seguir pagando, con lo cual el banco perdía la casa
y seguía debiendo, porque la casa no alcanzaba a pagar el crédito.

d. Novación

A. Concepto

Hay una definición legal: es la substitución de una nueva obligación a otra

anterior, la cual queda por tanto extinguida.

Como se crea una obligación nueva, la novación, junto con ser un modo de
extinción de la obligación, es también un contrato.
200
 Aquí hay un acto por el cual una parte se obliga para con otra. Es una
convención generadora de obligaciones. No es impropio que el 1630 hable de
“contrato de novación”.

B. Requisitos

a) Existencia de una obligación que se extingue

i. Debe haber una obligación pendiente, que aun no esté extinta. Esta
obligación puede ser civil o natural (1630).

ii. Esta obligación debe ser válida, aunque hay que tener en cuenta que
podría ser nula siempre que genere obligación natural.

Tanto por la incapacidad como por falta de solemnidades, puede haber

actos nulos que generen obligaciones naturales

iii. Si se trata de una nulidad relativa, como se puede sanear por lapso del
tiempo y ratificación, entonces si la novación constituye ratificación,
no habrá problema, pues la primera obligación será considerada
válida.

iv. Esta obligación puede ser pura y simple o sujeta a modalidades.

La modalidad más compleja es la condición. En este caso, hay que

determinar qué tipo de condición es.

Si se trata de una condición suspensiva, el 1633 nos dice que si la

nueva es pura, no hay novación mientras esté pendiente la condición,
porque no sabemos si hay primera obligación o no. Solo cuando se
cumple la condición, entonces nace la obligación y se extingue por
novación.

Si la condición falla, tampoco hay novación. No llego a nacer la

obligación. No se cumple con este requisito, pues no hay obligación
anterior.

Si se extingue la obligación antigua por otra causa tampoco.

El 1633.2 nos da una excepción: las partes expresamente pueden decir

que aunque la primera obligación sea condicional y no se haya
cumplido, se sustituye por la otra, caso en el cual hay novación. Hay
que estar a la voluntad de las partes.

b) Creación de una nueva obligación

201
 i. Esta nueva obligación puede ser civil o natural (1630). Puede haber
una novación de obligación civil en una natural, o al revés.

ii. La obligación debe ser válida

Si se sanea la nulidad, pasa a ser válida.

iii. Puede estar sujeta a condición suspensiva (1633.1)

Si la antigua obligación es pura y la segunda pende de una condición

suspensiva, no hay novación mientras esté pendiente la nueva
obligación.

Si se cumple, hay novación porque la nueva obligación habrá nacido

y con ello extinguirá a la antigua; si falla entonces no hay novación
y se mantiene la primera obligación.

Un caso especial de aplicación está en el 1651: para la segunda

obligación se impone una condición suspensiva: que consientan los
codeudores.

c) Diferencia entre ambas obligaciones

Obviamente deben ser diferentes. Deben ser elementos sustanciales.

Básicamente el deudor, el acreedor, el objeto y algunos dicen que la causa
(es menos aceptado, porque en realidad la obligación es la misma y el CC
no la ha reconocido).

En todo caso, si se trata de cuestiones accidentales, como que se cambie el

lugar del pago o la cantidad de la obligación, cosas accidentales, ahí no hay
novación. Hay modificación de la obligación con algunos efectos sobre los
que han otorgado garantías (ya los veremos).

d) Capacidad para novar

Deben ser capaces el acreedor y el deudor. El acreedor debe ser capaz

porque está disponiendo de la obligación primitiva y creando una nueva; el
deudor también debe ser capaz de ejercicio, aunque aquí se señala que
podría ser un incapaz relativo si se estima que este sujeto genera una
obligación simplemente natural (como un menor adulto), en cuyo caso se
pasa de una obligación civil a otra natural.

Se puede novar por mandatario, pero en ese caso tiene que tener un poder
especial o la libre administración de los negocios del comitente o de los
negocios a los que pertenece la deuda (1629).

e) Intención de novar (animus novandi)

202
 El 1634 nos dice que para que haya novación es necesaria que lo declaren
las partes o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar,
porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Se declara expresamente o puede aparecer de manera indudable, porque se

ha querido que la nueva obligación extinga a la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mirarán ambas obligaciones como

coexistentes y la primitiva valdrá en todo lo que la segunda no se oponga a
ella, subsistiendo los privilegios y cauciones en esa parte.

Ahora bien, para la novación por cambio de deudor, el CC es más exigente.

De acuerdo al 1635 dice que no produce novación si el acreedor no expresa
su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. Es decir, cuando se trata de
novación por cambio de deudor (al acreedor no le da lo mismo que le deba
uno u otro deudor) requiere consentimiento del acreedor. No podemos
empezar a hablar de que aparece o la intención. Se requiere declaración
expresa.

Como última cosa, muchas veces las partes para evitar que después se
produzcan conflictos sobre si hubo o no intención de novar, ponen
expresamente que no hay intención de novar. Por ejemplo, cuando en una
compraventa se pacta el precio y se firman pagarés para que sea más fácil
cobrar el precio. Siempre se dice que los pagarés o letras de cambio no
implican novación. Si luego resulta que el pagaré prescribe (un año), el
deudor diría que no puede cobrar el precio porque hubo novación.

C. Clases

Nuestro CC admite tres formas (1631)

a) Novación por cambio de objeto

i. Concepto

“La novación puede efectuarse de tres modos:

1º. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga
nuevo acreedor o deudor”;

Aquí cambia la prestación. Lo debido. Aunque se mantienen acreedor y

deudor. Se debía un auto, por ejemplo, y se pacta que se va a deber un
camión, por ejemplo. O es una obligación de hacer que se cambia por
otra de dar.

203
 Ahora bien, el cambio en el objeto debe ser sustancial. Cambios
meramente accidentales, si bien pueden producir algunos efectos, no
producen novación (no extinguen una obligación ni crean una nueva).

ii. Cambios que no constituyen novación

1. Modificación del lugar del pago (1648)

No hay novación, pero el efecto de este cambio es que no hay

nuevos gravámenes para los deudores solidarios. Si el nuevo
lugar implica mayores gastos, ellos no serán responsabilizados.

2. Modificación del plazo de la obligación.

Aquí se puede ampliar el plazo (prórroga) o también podría ser

una reducción.

a) Si hay ampliación:

El 1649 nos dice que no hay novación, nuevamente, pero

esta ampliación pone fin a la responsabilidad de los fiadores
y a los que hayan constituido prendas e hipotecas en bienes
que no son los deudor (si son del deudor se mantienen).

A pesar de que no hay novación, se extinguen, porque estos

garantes habían pensado en garantizar durante un plazo, no
en una prórroga.

Por cierto, el acreedor podría decir: yo quiero que

consientan en la prórroga. Si consienten no hay problema.
Esto se da en las renegociaciones o repactaciones de
créditos. El 1649 habla de la responsabilidad de los
fiadores, pero nada dice sobre el deudor solidario. Hay
fallos contradictorios. Se dice que esta norma es restrictiva
y por tanto se aplica solo a los fiadores. Aunque sea un
codeudor solidario no interesado, incluso en ese caso, si se
prorroga el plazo, el codeudor solidario tiene que responder
igual.

b) Si hay reducción del plazo:

Si se pacta una reducción del plazo, el 1650 dice que no hay

novación, pero a los codeudores solidarios o subsidiarios no
se les puede exigir el pago sino hasta que venza el plazo
originalmente convenido.

204
 3. Modificación de la cantidad de las cosas incluidas en la
prestación:

Esto está en el 1646. Se quita o se añade una cantidad. Si la

obligación era entregar tres toneladas de trigo y se dice que van
a ser tres y media, o dos y media, tampoco hay novación. No es
un cambio esencial. Sin embargo, la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios solo va a ser efectiva hasta
aquello en que las dos obligaciones convienen.

Las obligaciones convienen en lo que tenga la obligación

menor. Si se aumenta, no se va a deber el aumento sino el
original. Si se disminuye, hasta donde llega la nueva obligación
(hasta ahí coinciden o convienen).

4. Modificación relativa a la cláusula penal.

El CC se pone en la situación de que las partes convienen una

nueva obligación, pero la nueva obligación es una pena para el
caso de incumplimiento de una obligación preexistente. Se
conviene después esta cláusula penal, no en el mismo contrato.
El 1647 distingue dos situaciones.

a) La primera situación se produce cuando solamente se

estableció una pena, y por lo tanto se puede exigir el
cumplimiento de la primitiva y la pena conjuntamente, no
hay novación. Por ello, los terceros garantes van a
responder por la obligación primitiva, no por la pena.

b) La segunda situación es la siguiente: puede haberse pactado

en el contrato de novación que, en caso de infracción de la
primera obligación, la pena va a sustituir a la obligación
primitiva. Es decir, solo se puede pedir la pena.

Aun así, el CC dice que no habrá novación si el acreedor no

exige la pena. O sea, aun puede exigir la obligación
principal. En cambio, cuando el acreedor reclama la pena (a
través de una demanda), hay novación, con lo cual se
extingue la obligación anterior y quedan liberados todos los
garantes de la obligación original, a menos que hayan
accedido expresamente a ella.

b) Novación por cambio de acreedor

i. Concepto

205
 “La novación puede efectuarse de tres modos:
2º. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero,
y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el
primer acreedor”;

Aquí permanece el deudor, el objeto y cambia el acreedor.

ii. Requisitos

1. Consentimiento del deudor:

Si se produce el cambio sin consentimiento de este, hay una

cesión de crédito (no novación) o pago con subrogación, pero
en ambos casos es la misma obligación.

La novación necesariamente requiere el consentimiento del

deudor (1632): no hay novación cuando un tercero es subrogado
en los derechos del acreedor.

2. Consentimiento del acreedor primitivo u original

Si no hay consentimiento, podría haber un pago con

subrogación. Como sabemos, el acreedor no puede negarse a
recibir el pago. Si un deudor solidario va y paga, se subroga.
Nuevamente, ahí no hay novación. La persona física del
acreedor cambia.

3. Consentimiento del nuevo acreedor

¿Por qué el nuevo acreedor va a consentir en que el deudor se

obligue con otro? A primera vista puede parecer un poco
irracional, pero el acreedor podría deberle algo al otro y
convienen con el deudor. Cuando hay holdings de sociedad se
da mucho. Se arman manejos para posibilitar que un deudor sea
de otro, porque puede pedir créditos y no puede tener muchas
deudas, etc.

Ahora, el que haya consentimiento del nuevo acreedor significa

que no hay novación si el acreedor primitivo designa a otro para
que reciba el pago (diputado para cobrar).

Si el acreedor diputa a una persona que haya de recibir por él,

no hay novación, porque no ha cambiado el acreedor. Es un
mandatario que recibe a nombre del mandante.

c) Novación por cambio de deudor

206
 i. Concepto

“La novación puede efectuarse de tres modos:

3º. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre”.

Es tal vez la más recurrida de las tres.

En este caso, según el 1631 se sustituye un nuevo deudor al antiguo,

que queda en consecuencia libre. Es libre el antiguo deudor y un tercero
asume la obligación.

Mucho cuidado porque esto no es la asunción o cesión de deuda. Esta

figura implica que la obligación primitiva es la misma. Acá, en cambio,
la primitiva obligación se extingue y se crea una nueva obligación con
otro deudor.

No hay novación tampoco si el deudor nombra un diputado para hacer

el pago (1632.1). El deudor también puede diputar a otro para pagar por
él, pero no cambia el deudor, es un mandatario sencillamente.

ii. Requisitos

1. Consentimiento expreso del acreedor

Ya lo vimos (1635): La substitución de un nuevo deudor a otro

no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de
dar por libre al primitivo deudor.

2. Consentimiento del nuevo deudor

Está en el 1636: si el delegado es sustituido contra su voluntad,

no hay novación, sino solamente cesión de acciones del
delegante a su acreedor. Podría haber una cesión del crédito.

3. No es requisito que consienta el deudor primitivo

Así como no es requisito que el deudor sea quien pague, así

también puede novar (asumir como deudor) una persona sin que
haya consentido el primitivo deudor.

Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia distinguen los casos en

que hay consentimiento del primitivo deudor y casos en que no
hay consentimiento.

Cuando hay consentimiento del deudor primitivo, hablamos de

“delegación”. Se habla de que el primitivo deudor es un
207
 delegante, el nuevo deudor es un delegado y el acreedor es el
delegatario. La ley dice que el delegante le delega a otro que
asuma con el delegante una obligación que extinga la deuda, por
diversas razones.

En cambio, si el nuevo deudor se constituye u ofrece pagarle

con una nueva obligación al acreedor, sin consentimiento del
deudor primitivo, hablamos de “expromisión”.

En la expromisión y delegación, ¿cuándo hay novación? No

toda delegación ni toda expromisión producen novación.

En la delegación se distingue la delegación perfecta y la

delegación imperfecta.

La delegación es perfecta cuando el acreedor consiente. En ese

caso, la delegación es perfecta y produce novación.

En cambio, la delegación es imperfecta cuando el acreedor no

consiente en el cambio de deudor (en este caso, no hay
novación).

En la expromisión, el nuevo deudor procede sin el

consentimiento del antiguo, y ofrece obligarse para con
acreedor.

Si el acreedor consiente, tenemos una expromisión propiamente

tal. Si el acreedor no consiente en que se extinga la obligación
anterior y que el nuevo deudor sea quien asuma la obligación, se
llama “adpromisión”, y no hay novación.

Entonces, hay novación si hay delegación perfecta y

expromisión propiamente tal, pues en ambos hay
consentimiento expreso del acreedor.

¿Qué efectos produce la delegación imperfecta y la

adpromisión? No hay novación porque no consintió el acreedor,
pero hay que ver qué pasa: quiero obligarme con usted en los
mismos términos que esta otra persona (y el acreedor se opone).

1635: “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce

novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre
al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que
el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el
pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu
del acto”.
208
 Aquí el CC da una solución indeterminada: claramente no hay
novación, pero este ofrecimiento del deudor (delegado o un
tercero) se entiende como que es un diputado para pagar (un
mandato); otra posibilidad es que se está obligando como
codeudor solidario (además de); o también podría estar
queriendo contraer la obligación pero subsidiariamente, como
fiador, para el caso que el primitivo deudor no pague.

¿Cómo decidimos sobre estas tres alternativas? De acuerdo al

espíritu y tenor del acto. Por cierto, si no hay acuerdo el juez
decide. Ser codeudor solidario es lo más gravoso, ser
mandatario es lo menos gravoso.

Esto lo usan los bancos para los créditos hipotecarios a largo

plazo, como 20 años. La persona no quiere seguir pagando, pero
va a vender la casa. Consulta al banco, y este acepta, pero el
nuevo propietario tendrá que constituirse en deudor del crédito.
La figura ideal es la novación por cambio de deudor. El deudor
antiguo se va y aparece otro que está comprando la casa. Hay
que volver a constituir las garantías obviamente.

d) Novación por cambio de causa

Se mantiene el deudor, acreedor y objeto de la obligación, pero cambia la

causa de la obligación. Es decir, por ejemplo, una obligación tenía por causa
un mutuo y luego se cambia a una compraventa; o una obligación de pagar
el precio de una compraventa y luego se pacta que en realidad se deba como
mutuo.

Lo anterior en la práctica no suele darse. Es una cosa extraña. En todo caso

se discute que aquí realmente haya novación, porque sigue siendo la misma
obligación, aunque tenga una causa distinta. Podría tener otros efectos, pero
no el de extinción y creación simultánea de obligaciones.

D. Efectos

a) Legales

i. Nace una nueva obligación

ii. Se extingue la obligación anterior, la que queda sustituida

El 1645 dice que la novación liberta a los codeudores solidarios o

subsidiarios que no han accedido a ella.

209
 Esta extinción es irrevocable. Si es novación por cambio de objeto la
dación en pago, no se puede volver a la antigua (1637).

Hay un caso de novación por cambio de deudor en que el acreedor

consintió. Luego no puede quejarse que estaba en insolvencia, a
menos que se haya pactado con condición resolutoria que no caiga
en liquidez, o que sea de pública notoriedad la insolvencia y haya
sido anterior a la convención (como forma de sanción al acreedor).

iii. Se extinguen las obligaciones accesorias a la deuda primitiva

Por ejemplo, los intereses (1640); se extinguen también todas las

cauciones (prenda, hipoteca, fianza, solidaridad) de la obligación
primitiva

Respecto de los codeudores subsidiarios, estos no son obligados por

la nueva obligación a menos que accedan a ella.

iv. Se extinguen los privilegios (1641)

Todas las causales de preferencia que pueda tener el primer crédito

ya no lo va a tener el segundo. Es una nueva obligación. El
privilegio es inherente al crédito.

b) Convencionales.

La regla general es que las partes pueden modificar de común acuerdo los
efectos legales.

Por excepción, no se puede modificar la extinción de los privilegios (1641)

ni tampoco la de los codeudores solidarios o subsidiarios. O sea, deben ser
los mismos codeudores los que consientan. No basta con que acreedor y
deudor convengan en que van a permanecer los codeudores solidarios y
subsidiarios para la nueva obligación.

i. El 1640 dice “quedan extinguidos los intereses si no se expresa lo

contrario”

ii. El 1642 dice que la prenda o hipoteca de la obligación primitiva se

extingue a menos que el acreedor y deudor convengan expresamente en
la reserva

Lo más interesante de los efectos es este. Es una posibilidad que impide

que se extingan estas garantías reales y que entonces pasen a garantizar
la nueva obligación. Es curioso esto, porque en principio debieran
extinguirse, pero por esta reserva que hacen las partes se permite que se
mantengan.
210
 ¿Cuáles son los requisitos para que proceda la reserva (1642)?

1. Debe haber consentimiento expreso de las partes en la novación.

2. Esta expresión de voluntad debe ser coetánea o simultánea con

el contrato de novación.

No puede ser posterior, porque si es posterior, la nueva

obligación ya extinguió todo (incluidas las prendas e hipotecas).

3. Los bienes deben pertenecer al deudor, sea mueble (prenda) o

inmueble (hipoteca).

Si se trata de bienes de terceros, para que haya reserva tienen

que acceder o consentir sus propietarios (1642.2).

Por eso mismo el 1643.2. dice que si la novación es entre el

acreedor y uno de los deudores solidarios, la reserva tiene
efectos relativos. Es una aplicación. Los codeudores solidarios,
si no participan en la novación y tienen prendas o hipotecas, no
se pueden reservar, a menos que los nuevos propietarios
accedan a la nueva obligación.

4. La reserva solo vale hasta el monto o la cuantía de la primitiva

obligación (1642.3): tampoco vale la reserva en lo que la
segunda obligación tenga de más que la primera. Esto es obvio,
porque de lo contrario se podría defraudar a los demás
acreedores. Se hace una novación y se cambia el monto
garantizado por la hipoteca.

5. Está en el 1643: la reserva no puede tener efectos sobre los

bienes del nuevo deudor, aun con su consentimiento. No pueden
cambiarse los bienes.

Si se cumplen todos estos requisitos, las prendas o hipotecas de

la nueva obligación que se extingue por la novación, van a
subsistir y van a garantizar la segunda obligación (que se crea
por la novación). En este sentido, es una excepción a los
accesorios.

Lo importante es que conservan sus fechas, aunque la

obligación haya nacido después.

Estos requisitos son bastante exigentes o rigurosos, de manera

que no siempre se va a poder hacer la reserva.

211
 Si se quiere hacer la hipoteca extensible a toda la segunda
obligación y no solo al monto de la segunda, por ejemplo, en
estos casos, lo que pueden hacer las partes es renovar las
prendas e hipotecas, ahora para garantizar la segunda obligación
(1644).

En realidad es obvio, porque si es una nueva obligación se

pueden hacer garantías distintas, pero la ley ha querido dejarlo
por expreso. Se hacen todas las formalidades propias de estas
garantías. La fecha será la que se constituyen nuevamente. No
se retrotraen.

iii. El 1637 dice que queda libre el deudor primitivo, a menos que en la
novación se haya reservado este caso expresamente (que el nuevo
deudor sea insolvente).

c) Especiales

Son dos casos que ocurren en caso de delegación. Recordamos que en la

novación por cambio de deudor, el primitivo delega al nuevo deudor. Si
consiente el acreedor, hay delegación perfecta y por tanto novación; si no
consiente el acreedor, el delegado se entenderá diputado para el pago, o
codeudor solidario o subsidiario.

Aquí el CC, respeto de la delegación, se pone en dos casos en que hay un

error que da lugar a un pago no debido.

i. ¿Qué pasas si el delegado se cree deudor del delegante (deudor

primitivo) y en ese entendido, en esa creencia, promete al acreedor
pagar la deuda (hacer una novación por cambio de deudor)?

El 1638 nos da la respuesta: el que delegado por alguien de quien creía

ser deudor y no lo era promete al acreedor pagarle para libertarse, es
obligado al cumplimiento de su promesa (tiene que cumplir con la
nueva obligación, el acreedor no tiene por qué saber esto), pero le
quedará a salvo sus derechos contra el delegante para que pague por él
o le reembolse lo pagado. Le puede decir al otro: paga tú. Si ya tiene
que pagar y no le queda otra, luego le va a pedir reembolso al deudor,
porque de alguna forma hay un pago de lo no debido. La persona
asumió la obligación por error, pues pensaba que era deudor.

ii. ¿Qué pasas si el error es del delegante (primitivo deudor)?

Esta persona se creía deudor del acreedor, pero no lo era. 1639: si este
delegado que es el que se va a constituir deudor, si se descubre antes de
que pague, no tiene obligación de pagar, porque el acreedor no era en
realidad acreedor del primitivo deudor.
212
 Sin embargo, si paga en la creencia que la primera era verdadera deuda,
él no se va ver perjudicado. Si hay alguna razón por la que él consintió
en ser delegado, el delegante no le puede decir: me equivoqué, así que
tú no quedas liberado de la obligación conmigo. La culpa es del
delegante. No puede imponerle el cargar esta negligencia suya sobre el
delegado.

Ahora bien, sería absurdo que el supuesto o falso acreedor recibiera un

pago y se quedara tranquilo. La ley señala que al delegante le queda a
salvo su derecho para la restitución de lo indebidamente pagado.

e. Remisión

A. Concepto

La remisión, también llamada condonación, está tratada muy brevemente en los

artículos 1652 a 1654.

No hay un concepto legal, pero los autores y la doctrina suelen decir que es un
modo de extinción de una obligación por el cual el acreedor renuncia a su
derecho de obtener el pago.

Es importante porque, si el acreedor luego se arrepiente, y dice que en realidad

se equivocó, la deuda ya se extinguió. No puede decir: ahora sí la voy a cobrar.
Si la condonó, no la puede cobrar. Podrá alegar que es nula y que fue hecha por
error o dolo, pero si es válida (incluso puede ser tácita), luego no puede exigir la
deuda.

Si muere el que condona y los herederos quieren exigir la deuda, la condonación

del causante vale.

B. Naturaleza jurídica

Aquí hay dos aspectos:

a) La definición habla de “renuncia” del acreedor, con lo cual, si es renuncia,

la condonación sería un acto jurídico unilateral. Bastaría la voluntad del
acreedor.

Sin embargo, esto tiene un problema, porque en ese caso se daría un

aumento del patrimonio del deudor sin su consentimiento. No pareciera ser
lo más adecuado o coherente con los principios. Como veremos luego, el
CC asimila la remisión de una deuda a una donación, y estas requieren
aceptación. Es una convención.

213
 Así las cosas, pareciera ser que la remisión o condonación requiere el
consentimiento del deudor, aunque sea tácito. Normalmente se va a
presumir que el deudor consiente. Es un beneficio. “A caballo regalado no
se le mira el diente”.

Tampoco debe explicarse la remisión como un simple acto unilateral. Hay

una convención. Ahora, extingue la obligación esta convención.

Otros autores, como Guzmán Brito, sostienen que pueden ser las dos: puede
haber una renuncia que no requiere aceptación del deudor, o puede haber
remisiones bilaterales, que requieren el consentimiento del deudor. En este
sentido, el 1465, respecto de la condonación del dolo futuro, habla del pacto
de no pedir más en razón de una cuenta aprobada. Es un pacto de
condonación. Puede haber una condonación que sea bilateral.

b) En todo caso, sea unilateral o bilateral, la remisión es un acto jurídico

gratuito, lucrativo (que permite un incremento del patrimonio). Esto permite
que el CC asimile la remisión a una donación (1653) entre vivos.

Se necesita insinuación en casos en que la donación la exija. Este artículo se

concorda con el 1397. “Hace donación el que remite una deuda”. Aquí
también se discute si la remisión es realmente una donación o si
sencillamente es un acto que se asimila a la donación para sus requisitos y
efectos.

De todas formas, lo relevante es asimilar la remisión de deudas a la

donación en algunos aspectos:

i. Capacidad del acreedor para remitir un crédito

El 1652 nos dice que la remisión no tiene valor sino en cuanto el

acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella. Se
necesita capacidad de ejercicio.

Si el acreedor es incapaz y la remisión la van a hacer representantes

legales, como el padre o madre que ejerce patria potestad, debe cumplir
las formalidades habilitantes que se imponen para la donación. En
materia de guardas, el 403 nos dice que la remisión gratuita de un
derecho se sitúa en las reglas de la donación.

ii. El deudor beneficiado no puede ser una persona incapaz de recibir

donaciones

Hay personas que son incapaces de recibir donaciones. Estas

incapacidades, ahora del deudor, se aplican también en caso de
remisión (1391 y 1392).

214
 A su vez, el 1391 se remite a las incapacidades para recibir herencias y
legados, que lo veremos más adelante. El 1392 dice que es nula la
donación hecha al curador del donante antes que presente sus deudas.
Lo mismo si hay un saldo en su contra.

iii. La remisión va a tener que sujetarse a las formalidades propias de la

donación

Si se trata de un crédito inmueble, debe otorgarse por escritura pública

e inscribirse en el Registro. En todo caso, si superan del máximo
establecido, están sujetas a insinuación.

Lamentablemente, por una desidia incomprensible de nuestros

legisladores, este monto es absurdo porque no ha sido actualizado, y ha
quedado en dos centavos de peso. El exceso es nulo.

En principio, todas las donaciones, salvo las que tengan leyes

especiales, deben ser autorizadas. Lo mismo con las remisiones.

iv. Se aplican las reglas de la donación en cuanto a la revocación o

rescisión

Por ejemplo, las donaciones se pueden revocar por ingratitud. Una

remisión, como es donación, puede ser revocada por ingratitud del
deudor.

También estas remisiones pueden ser rescindidas por la “acción de

inoficiosa donación” cuando estas remisiones puedan afectar a los
legitimarios. Aquí los legitimarios pueden exigir que se deje sin efecto
esa remisión cuando esta supera la cuarta de libre disposición. Se aplica
a las remisiones también.

C. Clases

a) Remisiones gratuitas y onerosas

i. Gratuitas

Son aquellas que proceden de pura liberalidad y que no tienen ninguna

carga para el beneficiario.

ii. Onerosas

Si bien sigue siendo un acto jurídico gratuito, imponen alguna carga o

gravamen. En ese sentido son onerosas. Lo mismo con las donaciones.
Uno puede exigir algo como un modo. Son donaciones onerosas, sin

215
 perjuicio que estructuralmente sea un acto jurídico gratuito. No exigen
contraprestación.

b) Remisiones voluntarias y forzosas

i. Voluntarias

Son la regla general. El acreedor las hace por su propia voluntad, sin
que nadie lo fuerce. Podría haber un vicio de la voluntad y ser nula la
remisión.

ii. Forzosas

Son casos en que, por excepción y por un bien superior, los acreedores
se ven obligados a remitir total o parcialmente sus créditos.

El ejemplo fundamental es de la ley concursal (20.720, art 93), que

establece que en un convenio de reorganización, cuando los acreedores
están tratando de evitar el naufragio definitivo de la empresa deudora
(su liquidación), en esos convenios pueden estipularse remisiones o
condonaciones.

Alguien podría decir: si se pueden estipular son voluntarios. Sin

embargo, estos convenios se aprueban por cuórum. Puede haber
acreedores que no estén de acuerdo y sin embargo se les obliga a
remitir. Si se exigiera unanimidad, nunca procedería.

c) Remisiones por acto entre vivos o por causa de muerte

Esta clasificación se hace en función de la fuente:

i. Por acto entre vivos

No hay mucho que decir. Normalmente todas las remisiones son por
acto entre vivos.

ii. Por causa de muerte

Podría hacerse de este modo a través de un testamento. El acreedor

condona una deuda en el testamento. 1128, 1129 y 1130. En principio
la condonación por testamento constituye un legado. Es un beneficio
patrimonial. Es como si le dejara una cantidad de dinero.

d) Remisiones totales o parciales

Esta clasificación se hace en base a la extensión.

216
 i. Parciales

Por ejemplo, se condonan los intereses moratorios. Muchas veces

Tesorería dice: si usted paga esto, se le condonan los intereses
moratorios. Pasa mucho en cotizaciones laborales, para tratar de que la
gente pague se condonan los intereses.

El 1395 se pone en el caso de que se remita el derecho a percibir los

réditos de un capital. Es parcial.

ii. Totales

Se remite toda la deuda

e) Remisiones expresas o tácitas

i. Expresas

Es expresa cuando se realiza en términos explícitos, por medio del

lenguaje, por escrito o aun verbal (pero es un problema probatorio).
Basta instrumento privado, porque la ley no ha previsto esa solemnidad.

ii. Tácita

Como siempre, la manifestación de voluntad es aquella que se produce

a través de conductas o actos. Son comportamientos que dan a entender
que la persona tiene esa intención.

El CC en el 1654 nos ejemplifica (creemos que no lo agota) dos formas

de donación tácita:

1. Hay remisión tácita por la entrega voluntaria del título

(documento en que consta el crédito)
2. Lo destruye o cancela

Podría romperlo. En el caso de la cancelación, se escribe

“cancelado” sin recibir el pago.

Obviamente son remisiones en la medida en que el acreedor

haya obrado con ánimos de extinguir la deuda. Se dice que en la
entrega del título y en la destrucción o cancelación, hay una
presunción simplemente legal de condonación o remisión.

El 1654 prosigue diciendo que el acreedor es admitir a probar

que su obrar no fue voluntaria o con ánimo de remitir la deuda.
A falta de prueba, se presume la remisión.

217
 La remisión extingue la deuda y todos sus accesorios. Sin
embargo, se señala que la remisión de la garantía (prenda,
hipoteca o fianza) no basta para que se presuma remisión de la
deuda (1654.2).

Analizando esta disposición y comparándola con el 1397, acá

nos dice que no hay donación cuando se remite una prenda o
hipoteca, pero agrega “… mientras está solvente el deudor”.
Esto nos quiere decir que, si el acreedor remite la garantía
cuando el deudor está insolvente, entonces sí hay remisión de la
deuda. Obviamente un acreedor que remite la garantía cuando el
deudor está insolvente, se está poniendo en situación de no
poder exigir el pago.

D. Efectos

a) Remisión total

Se extingue la deuda con todos sus accesorios y garantías.

b) Remisión parcial

La remisión se limita a la parte que se condona. Se mantiene la deuda en lo

no condonado.

Si en una obligación solidaria el acreedor condona a uno de los deudores

solidarios, el deudor solidario puede reclamar que se le rebaje la cuota que
le correspondía al deudor condonado.

f. Compensación

A. Concepto

La compensación se regula como un modo de extinguir las obligaciones. Está

luego de la remisión en los artículos 1655 a 1664.

No hay propiamente una definición, pero el 1655 nos da una idea: cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

Considerando esta norma, la doctrina define la compensación es un modo de

extinguir obligaciones recíprocas entre dos personas hasta concurrencia de la de
menor valor.

Supongamos que Pedro le debe a Juanita 100 millones, y Juanita le debe a Pedro
20 millones. La utilidad de la compensación es que no se necesita un doble
pago. O sea, que Pedro le pague 100 millones y luego Juanita le de 20.
218
 En este caso, ambas obligaciones se compensan y Pedro debe solo 80. Se
compensa hasta concurrencia de la de menor valor. Si son iguales quedan en
cero.

La compensación es un modo muy importante. Todo el negocio bancario opera

gracias a las compensaciones que se hacen todos los días entre las distintas
cuentas de los bancos. De lo contrario, un banco daría tanta plata y luego
recibiría tanta otra. Se compensa y finalmente queda uno debiendo al otro.

B. Clases

a) Legal

Es la más importante de todas, pues ella opera por el solo ministerio de la

ley cuando concurren los requisitos que la ley señala.

i. Requisitos

1. Que las personas sean recíprocamente deudoras y acreedoras

Este requisito de la reciprocidad se encuentra en el 1655:

cuando dos personas son deudoras una de otra.

Hay algunas aplicaciones de este principio y otras excepciones.

a) Aplicaciones:

i. En el caso del fiador

“Mi fiador es acreedor de usted, entonces compenso”.

No puede. El deudor y el acreedor son personas
distintas. La compensación legal no opera.

ii. El tutor o curador exige el pago de una deuda que es

del pupilo.

El acreedor es el pupilo. Este tercero no puede oponer

en compensación un crédito o deuda que tenga para
con él el tutor o curador. No hay reciprocidad.

iii. En las obligaciones solidarias:

Un deudor solidario no puede oponer como

compensación el crédito que le corresponde a otro
porque no es la misma persona. Ahora, si un acreedor
demanda al deudor solidario que tenía un crédito
219
 contra él, este puede oponer la compensación. Una
vez opuesta, aprovecha a los demás deudores (es una
excepción mixta).

b) Excepciones

En el contrato de mandato el 1658 dice que el mandatario

puede oponer al acreedor del mandante no solo los
créditos del mandante, sino que los suyos propios (del
mandatario), prestando caución de que el mandante dará
por firme la compensación.

En principio, el mandatario no es la misma persona que el

mandante. Sin embargo, si le cobran un crédito del
mandante y la persona es deudora del mandatario. Este, en
beneficio del mandante, puede oponer su propio crédito en
compensación.

Al revés no se puede. El mandatario no puede oponer en

compensación créditos de su mandante para extinguir una
deuda propia. Se perjudicaría al mandante.

2. Que las obligaciones sean en dinero o en cosas fungibles y

determinadas de igual género y calidad (1656 Rº 1)

No puede ser una obligación de entregar una casa y la

compenso con una obligación de entregar un auto.
Normalmente son de dinero, o al menos de cosas fungibles de
igual género y calidad.

Se discute si son compensables los inmuebles. Normalmente no

son fungibles. No procedería la compensación legal. Hay
quienes dicen que si son parcelas de una misma propiedad
subdividida, podrían compensarse porque podrían ser
consideradas fungibles. Sin embargo, entran en juego la
cercanía con el camino, o con un lago, por ejemplo.

Otro ejemplo son las cuotas en una comunidad inmueble. La

obligación de dar una o dos cuotas se compensa con otra,
siempre que sean del mismo inmueble. Como las cuotas son
abstractas (en una comunidad civil), estas podrían ser
consideradas fungibles, porque no tienen ninguna
particularidad. Es un concepto abstracto.

En todo caso, son casos de laboratorio, muy difícil que se den

en la práctica.

220
 3. Ambas obligaciones deben ser líquidas (1656 Rº 2)

Ya sabemos lo que es líquida. Ahora, es líquida también en la

medida que sea fácilmente determinable por datos que contenga
el mismo título.

4. Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles (1656 Rº 3)

La compensación legal no podría operar en las obligaciones

naturales ni condicionales, a condición o a plazo. Ni cuando
están prescritas.

Ahora, respecto del plazo, las esperas concedidas al deudor

impiden la compensación. El acreedor en el fondo ha concedido
un plazo al deudor. La obligación no es actualmente exigible.

Sin embargo, la disposición anterior no se aplica al plazo de

gracia concedido por un acreedor a su deudor. El plazo de
gracia es el plazo que concede el acreedor al deudor por su
exclusiva voluntad, sin que haya aceptación por parte del
deudor. Unilateralmente le concede un plazo. Se traduce
básicamente en no cobrar. Es la omisión del cobro. Si el deudor
está teniendo problemas, no le cobra.

Este plazo no es una modalidad. No es propiamente un plazo.

5. Debe ser alegada

Esto no lo establece el CC, pero nuestro procedimiento civil lo

supone, de manera que, si no se alega, se va a entender
renunciando. Se alega como excepción cuando una de las partes
cobra la deuda, la otra debe oponer como excepción la
compensación.

Ahora bien, la sentencia que reconozca que operó la

compensación es declarativa. Es decir, constata que ya operó la
compensación, pues esta opera por el solo ministerio de la ley,
solo que se necesita una sentencia porque hay discusión entre
las partes. Una vez acreditada, se entiende que acaeció en el
momento que se cumplieron los requisitos.

Por lo anterior es que la compensación no puede ser declarada

de oficio por el juez. Si este se da cuenta en un proceso que hay
dos obligaciones recíprocas y no se le pidió la compensación,
no puede operar.

6. Los créditos deben ser embargables

221
 No lo dice tan expresamente el CC, pero se deduce de lo
dispuesto en el 1662.2: no podrá oponerse compensación a la
demanda de alimentos no embargables.

Se dice que, cuando hay un crédito inembargable, oponer la

compensación estaría de alguna manera violando esa
inembargabilidad, porque se estaría cobrando a través de la
compensación. Tratándose de créditos inembargables, como
alimentos, uno debe cumplir con el crédito y luego cobrar el
otro.

7. Las deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (1664)

Esto tiene una excepción que el mismo 1664 nos la hace saber:
a menos que una y otra deuda sean de dinero y que el que opone
la compensación tome en cuenta los costos de la remesa.

La excepción tiene dos requisitos: que ambas deudas sean en

dinero y que quien compensa, incluya los gastos para hacer la
remesa (mandar ese lugar donde debería pagarse la obligación).

8. La compensación no puede perjudicar a terceros (1661)

Es lógico. Podría haber un fraude. Se proponen acreedor y

deudor recíproco para defraudar a un tercero.

Ahora, ¿en qué casos se aplica esto (no va a valer la

compensación)? Son dos casos:

a) Cuando uno de los créditos está embargado

Aquí hay un tercero que es acreedor del acreedor. Este

acreedor del acreedor, para pagarse de sus créditos, ha
embargado el crédito que tiene su acreedor contra otra
persona.

Si ese acreedor, respecto de otro deudor suyo, lo

compensa, viola el embargo. Extingue el embargo y se
frustra el embargo respecto del acreedor embargante.

El 1661.2 dice que, embargado un crédito, no puede el

deudor compensarlo en perjuicio del embargante, por
ningún crédito suyo adquirido después del embargo. Es
decir, si se trata de créditos anteriores procede, no hay
fraude. El tema es que el crédito se adquiere después. Hay
sospecha de fraude.
222
 b) Cuando se produce la liquidación del deudor o de la
empresa deudora

Es un caso de liquidación concursal. La ley en el art 140

de la 20.720 dispone que se prohíbe toda compensación.
No se puede compensar porque se sospecha que puede
haber fraude, perjudicando a los demás acreedores.

ii. Casos en los que no se da

Son casos en los que, aun cuando se reúnan todos los requisitos
anteriormente vistos, la ley dice que no se producen.

1. No se puede oponer compensación a la demanda de restitución

de un despojo

Si me roban algo y el ladrón era acreedor mío, no me puede

oponer la cosa en compensación. “Robé la cosa porque usted
me debe tanto”.

El tema es que en este caso no procedería por falta de algún

requisito legal. Es una cosa corporal, no fungible. Hemos de
entender que aquí el CC se refiere al caso que la cosa ha
perecido y el que tiene que restituir está obligado a entregar su
valor en dinero. Ahí sí se da. Por sancionar a este despojador
injusto, el CC le dice: aunque se dan todos los requisitos, usted
pague el valor de la cosa al dueño.

2. No se puede oponer la compensación a la demanda de

restitución de depósito

Si consiste en restituir la cosa dada en depósito, no procede por

falta de un requisito legal. Solo procede cuando la cosa se
destruye y hay que pagar el valor. En este caso sí puede haber
una compensación legal. El CC, en cambio, la rechaza.

La persona debe pagar el depósito. No puede decir: lo

compenso con este otro crédito que tengo con el depositante.

3. No se puede oponer la compensación a la demanda de

restitución de un comodato

Nos remitimos a lo dicho a propósito del depósito.

4. No se puede oponer la compensación a la demanda de

indemnización de perjuicios por actos de violencia o fraude
223
 La obligación debe estar determinada o liquidada. De lo
contrario es ilíquida y no procede por falta de un requisito legal.

5. No se puede oponer la compensación a la demanda de alimentos

inembargables

iii. Renuncia

1. Admisibilidad

Nuevamente, la compensación no se da aun cuando se

produzcan todos los requisitos, pero esta vez no por disposición
de la ley, sino que por la voluntad de uno de los acreedores.

Primero que nada, el art 12 nos dice que sí puede renunciarse.

Es un derecho que mira al interés individual y no está prohibida
la renuncia. A alguien lo demanda para que pague la deuda, esta
persona tiene otra contra el demandante, prefiere pagar y cobrar
su deuda por otro lado. Renuncia a la compensación.

2. Clases

a) Expresa

Se dice expresamente que se renuncia, por el uso del

lenguaje.

b) Tácita

Es decir, no manifestándolo a través del lenguaje sino que

a través de comportamientos o conductas a través de las
cuales se deduce el ánimo de renunciar a la compensación.

Esta renuncia tácita, a su vez, puede darse de dos maneras

recogidas en el CC y la doctrina.

i. La primera se refiere a la cesión del crédito:

Juanita debe 10 y Pedro 5. Pedro cede el crédito que

tiene contra Juanita por 5 millones a Margarita.
1659.1. Se entiende renunciado. Se produce por la
entrega del título, pero para que sea oponible debe ser
aceptada o notificada. Si Juanita acepta y no dice
nada respecto de su propio crédito con el cedente,
entonces la ley entiende que ha renunciado a la
compensación y por lo tanto no va a poder oponer a
224
 Margarita (el cesionario) el crédito que ella tenía de
10 millones con Pedro. Tendrá que cobrarle a Pedro.
Paga 10 millones a Pedro y luego cobra 5.

En su inciso segundo dice que la cesión no ha sido

aceptada. Juanita no aceptó la cesión. Solo hay
notificación de la cesión. En este caso, Juanita va a
mantener el crédito por 5 millones que tenía de Pedro
y se lo va a poder oponer al cesionario. O sea, no se
entiende renunciada la compensación, siempre que se
trate de un crédito anterior a la cesión, aunque puede
haberse hecho exigible después, pero debe ser
anterior. Esto porque, si se admitiera que fuera
posterior, se presta para fraude. El cesionario me
cobra y yo digo: ahora tengo un crédito contra el
cedente que lo pactamos ayer. Eso es una frustración.
Por esto la ley dice: siempre que sea un crédito
anterior a la notificación.

ii. El segundo caso de renuncia tácita no está totalmente

recogida, pero la ley señala que, como exige que la
compensación sea alegada, según lo que vimos, el
hecho de no alegarse (el deudor no dice nada, se
refiere con otras defensas, diciendo que está prescrita
o se pagó) la ley entiende que se renuncia.

Lo anterior siempre que se trate de un crédito que

conocía el deudor en contra del acreedor que lo está
demandado. Si no lo alegó porque no sabía, no se
había percatado que tenía un crédito contra él, opera
el 1660: el deudor que ignora un crédito que puede
oponer conserva, junto con el crédito mismo, las
fianzas. O sea, conserva el crédito con todas sus
garantías. Puede cobrarlo después.

Esto es una especie de renuncia a la compensación.

No se extingue el crédito. Se mantiene con sus
garantías, pero tiene que cobrarlas en otro juicio.

Algunos autores piensan que aquí, si el deudor

conocía el crédito y no lo alega u opone como
excepción, entonces se extinguiría el crédito. No solo
no opera la compensación, sino que se extingue, o al
menos las garantías constituidas por terceros.

Pensamos que si no se alega no se ve por qué se

extinguiría el crédito. El 1660 a contrario sensu
225
 podría ser entendido como que, si conocía, se
extingue. A lo más, si no alega el crédito
conociéndolo, el crédito se mantiene, pero podría
considerarse que las garantías de terceros se
extinguen. Si hay una caución constituida por el
mismo deudor, se mantiene.

iii. No está en el código. Lo menciona Alessandri. Si el

deudor, en vez de oponer la compensación, va y paga,
se renuncia tácitamente la compensación.

En este caso, podré, como acreedor, cobrarle el

crédito paralelamente.

b) Voluntaria

Es aquella que opera cuando no se cumple alguno de los requisitos de la

compensación legal, pero así lo consienten las partes o, al menos, la parte en
cuyo beneficio se exige el requisito que falta para que opere la
compensación legal (normalmente es quien opone la compensación).

Se distingue entre compensación voluntaria convencional, en que hay

convenio, de la compensación voluntaria facultativa, en el sentido que sería
por la voluntad de un de las partes, cuando ha habido un requisito puesto en
favor de una parte. Por ejemplo la deuda no es líquida y yo digo: bueno, la
considero como líquida. O un crédito embargado y el tercero consiente, por
ejemplo. Hay muchas formas de compensación que sean facultativas.

c) Judicial

Es aquella que opera por sentencia del juez cuando una de las deudas no es
líquida, pero se demanda en el mismo juicio su liquidación. Pedro demanda
a Juanita por 10 millones, pero Juanita tiene un crédito no líquido contra
Pedro porque le atropelló el perro, por ejemplo. En un juicio ordinario,
Pedro demanda 10 millones y Juanita reconviene por indemnización de
perjuicios por la muerte del perro. Eso es una deuda ilíquida.

Entonces, el juez puede determinar los perjuicios y, una vez determinados,

opera la compensación. En este caso, el juez va a conocer de los dos juicios.
Supongamos que fija el daño moral por la pérdida del perro en 5 millones
de pesos. O sea, liquida el crédito. Como se ha alegado o pedido la
compensación, el juez va a decir: tenemos 5 millones por un lado, 10 por el
otro, se compensan al menor valor, y Juanita debe solo 5 millones.

Faltaba el requisito de la liquidez, por eso no es legal. Pero como faltaba

solo ese requisito, el juez puede, en ese mismo juicio, compensar las
deudas.
226
 C. Efectos

a) Unidad de obligaciones

El principal efecto de la compensación es la extinción de ambas deudas,

pero solo hasta concurrencia de sus valores. Van a concurrir hasta la de
menor valor. Subsiste en el exceso, suponiendo que alguna de ellas es
superior (casi siempre se va a dar esto).

La extinción produce no solo la extinción de la obligación principal, sino

también de las posibles garantías accesorias, porque lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

Ahora, si subsiste alguna de las obligaciones por un saldo o exceso, y esa

obligación estaba garantizada por una prenda o hipoteca, la prenda y la
hipoteca subsiste.

Es más, no puede el acreedor pedir que se rebaje la prenda o hipoteca en

proporción a lo compensado, porque son indivisibles. Quedan estas
igualmente gravadas, aunque el monto garantizado sea inferior. En cambio,
si es una fianza, puede pedir que se rebaje, porque esa sí es indivisible.

b) Pluralidad de obligaciones

Supongamos que hay más de una obligación de ambas partes o de una

respecto de la otra. ¿Cómo opera la compensación? Se aplica el 1663: deben
seguirse las mismas reglas que para la imputación del pago. Dependiendo
de quién opone la compensación, se siguen las mismas reglas que para el
pago.

c) Momento en que opera

Solo nos queda ver desde cuándo se entiende que se producen los efectos en
las distintas clases de compensación:

1. Compensación legal

Si se trata de una compensación legal, los efectos se producen por el

solo ministerio de la ley, siempre que sea alegada en juicio.

Esa sentencia va a decir declarativa que la compensación se produjo

en el momento en que se cumplieron los requisitos. Ahí se extinguió.
En el momento en que se produjeron los requisitos. La sentencia es
meramente declarativa. Dice que se produjo la compensación.

227
 2. Compensación voluntaria

La voluntaria se va a producir cuando haya consentimiento, o la

manifestación de voluntad unilateral de aquel que puede beneficiarse
con el requisito que falta. Desde ahí se produce la compensación,
porque ahí prima la autonomía de la voluntad.

3. Compensación judicial

La compensación judicial se va a producir cuando quede ejecutoriada

la sentencia que establece la compensación. La diferencia con la
compensación legal es que en esta es declarativa; en cambio, acá es
constitutiva. Se produce en este momento, no cuando se han cumplido
los requisitos.

g. Confusión

A. Concepto

Está regulada en los artículos 1665 y ss.

Es un modo de extinción de una obligación cuando concurren, en una misma

persona, las calidades de acreedor y de deudor (1665).

Nadie puede ser acreedor ni deudor de sí mismo. Esa es la idea. Cuando se

confunden las calidades de acreedor y deudor en una misma persona, natural o
jurídica, la deuda se extingue.

La confusión extingue, además, derechos reales. Cuando el usufructuario hereda

al nudo propietario, se extingue.

B. Casos en los que se da

a) Personas naturales

i. Si el deudor es heredero del acreedor.

Yo le debo plata a un abuelo, se muere y me deja la herencia. ¿A quién

le tengo que pagar? No me puedo cobrar a mí mismo. También podría
ser que el acreedor herede al deudor.

ii. Podría suceder que el acreedor le legue el crédito al deudor.

228
 Es un legado de crédito. Mi abuelo me dice: ese crédito se lo dejo a
usted. Si yo acepto el legado, voy a ser acreedor, pero al mismo tiempo
deudor. Se extingue.

iii. Si el acreedor cede el crédito al deudor, que puede pasar.

En este caso, el deudor va a adquirir el crédito, pero va a ser deudor de

sí mismo. No tiene sentido. Se extingue.

iv. Si se cede al deudor un derecho de herencia donde está contenido el

crédito.

El deudor aquí no es heredero del acreedor, sino que simplemente le

compra la herencia al heredero. Si esta herencia viene con un crédito en
su contra, se confunden calidades.

b) Personas jurídicas

Tratándose de personas jurídicas, particularmente de sociedades, es muy

frecuente. Tenemos la SA 1 y SA 2. Estas sociedades se funden en una
(fusión de sociedades), da lugar a la SA 3. Esas deudas se extinguen.

Lo mismo pasa cuando una sociedad absorbe a otra. Por ejemplo, la SA 3

absorbe a la SA 4. Desaparece por absorción. La sociedad absorbente tenía
un crédito o deuda con la absorbida. Se confunden calidades.

La gente en general distribuye su patrimonio en muchas sociedades (se

llaman holdings). Se fusionan unas con otras, se absorben, dividen, etc.

C. Efectos

a) Generales

i. Confusión total

El principal efecto lo dice el 1665: extingue la deuda y produce iguales efectos que
el pago. O sea, es como si se hubiera pagado. Esto cuando se da una confusión total.

ii. Confusión parcial

Podría darse así. Por ejemplo, se lega la mitad del crédito solamente, o si se cede una
parte del crédito al deudor. Si hay confusión parcial, el 1667 nos dice que no hay
lugar a la confusión sino en esa parte. O sea, en la parte de la deuda donde se reúnen
las calidades de acreedor y deudor en la misma persona.

b) Especiales

229
 i. En la solidaridad activa

Cuando hay confusión en la solidaridad activa (uno de los varios acreedores

solidarios se confunde con el deudor), se extingue la deuda solidaria y ese acreedor
va a tener que pagar a cada otro acreedor la parte que le corresponda (1668).

ii. En la solidaridad pasiva

Hay varios deudores y un acreedor. Ese acreedor se confunde con uno de los
deudores solidarios. Pasa lo mismo. 1668.1. Repite contra los otros la cuota que les
corresponde en la deuda. Ese deudor no se va a perjudicar por haberse extinguido.
Va a pedir que los demás le reembolsen lo que corresponde a su parte en la deuda.

iii. Fianza

En el caso de la fianza, el 1666 dice que la confusión que extingue la obligación

principal extingue a la fianza, pero la confusión que extingue la fianza no extingue la
principal. El acreedor se podría confundir con el fiador, o el deudor se confunde con
el fiador por las razones que sea. En ese caso, se extingue la fianza, pero no la
obligación principal.

D. Casos en que NO se da

El principal caso en que no se produce es el caso del heredero que acepta la herencia con
beneficio de inventario. En este caso, no se confunden los créditos que en contra él tenga el
sucesor, o las deudas.

El 1669 dice que estos créditos y deudas del heredero no se confunden con los de la masa
hereditaria. El heredero, si tenía un crédito contra el causante, puede concurrir con los
demás acreedores en los bienes de la herencia. Puede pagarse de sus créditos con los bienes
de la herencia. Este beneficio impide que se reúnan, en el heredero, las calidades de
acreedor y deudor.

h. Pérdida de la cosa debida

A. Nociones generales

La pérdida de la cosa que se debe se trata en nuestro CC. El CC, como era en ese tiempo,
está pensando en que las principales obligaciones son de dar una cosa. Por lo anterior,
regula como modo de extinción que se pierda la cosa.

Sin embargo, este es un modo más amplio que los autores llaman “imposibilidad absoluta
de cumplimiento de la obligación”, de manera tal que la pérdida es un caso de

230
imposibilidad, que se da en una obligación de dar, pero también podría haber imposibilidad
en una obligación de hacer o no hacer.

Así las cosas, el modo de extinción general es el de la imposibilidad absoluta de

cumplimiento”. El CPC de alguna manera reconoce esto cuando se trata el juicio ejecutivo
de las obligaciones de hacer, al establecer que el deudor puede oponer como excepción la
imposibilidad absoluta de ejecución de la obra (534). Se puede oponer como excepción
porque es una forma de extinción.

Esto no es más que el reflejo de que a lo imposible nadie está obligado. Ahora, la
imposibilidad debe ser sobrevenida. Si es inicial, el acto jurídico es nulo por falta de objeto.
Aquí, cuando se contrajo era posible, pero después fue imposible.

Yo contrato una cantante de ópera y la cantante queda afónica totalmente. Hay una
imposibilidad absoluta. Incluso podría morirse. No puedo pedirle a los herederos que vayan
a cantar.

Algunos distinguen entre imposibilidad extintiva o permanente e imposibilidad temporal o

no definitiva. Obviamente la imposibilidad temporal no extingue la obligación, sino que
suspende su cumplimiento (si a la cantante la tenía contratada por tres temporadas, pero se
mejora y podemos postergarla, la obligación puede continuar).

B. Requisitos

En los artículos 1670 se regula la pérdida de la cosa que se debe. Es la imposibilidad en las
obligaciones de dar y que, por analogía, podemos también aplicar a los demás casos de
imposibilidad.

a) Tiene que haber una pérdida de la cosa

¿Qué se entiende por pérdida de la cosa? Según el 1670, cuando el cuerpo cierto que se
debe perece o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación.

Son tres supuestos:

i. Destrucción material de la cosa:

Aunque aquí debemos relacionarlo con el 1486: todo lo que destruye la aptitud de
la cosa, se entiende destruir la cosa. Es una destrucción funcional. No es necesario
231
 que le caiga una aplanadora encima al auto que me iban a entregar. Basta con que
no tenga motor o tenga una falla grave.

ii. Cuando deja de estar en el comercio

Si es incomerciable no se puede hacer la transferencia. Si la cosa se embarga, por

ejemplo. 1464 Nº 3. Si es declarado bien nacional de uso público también.

iii. El extravío de la cosa

La cosa desaparece y no se ignora si existe, no existe, etc. un anillo que se perdió,

por ejemplo.

b) Que la pérdida sea total

Si la pérdida es solo parcial, entonces de acuerdo al 1590, el acreedor debe recibir la cosa
en el estado en que se encuentre. La pérdida funcional puede ser total o parcial. Es total si
el auto no camina nada, o parcial si tiene un problema en la velocidad, por ejemplo.

Para que haya pérdida total, entonces, es necesario que se trate de una especie o cuerpo
cierto, porque el género no perece, salvo las de género limitado. Se extingue cuando todas
las especies del género perecen.

c) Que la pérdida sea fortuita

Debe provenir de caso fortuito, a menos que el deudor haya pactado que responde también
por el caso fortuito.

El caso fortuito debe ser probado por el deudor. No se presume (1674). El deudor es
obligado a probar el caso fortuito que alega.

Hay ciertos casos en que el deudor responde de caso fortuito: si se pacta; si está en mora; si
la hurtó o robo.

Ahora, si está en mora y el cuerpo perece por caso fortuito que habría sobrevenido
igualmente si hubiera estado en poder del acreedor, se extingue la obligación principal y
solo se deben los perjuicios de la mora.

Ahora, esto último es carga de la prueba del deudor también. Si está en mora el deudor y
alega que el caso fortuito igual hubiera destruido la cosa de estar en manos del acreedor,
debe probarlo.

Lo mismo en el caso que la cosa sea robada. El caso fortuito no se aplica nunca. No puede
el ladrón decir: este caso fortuito se hubiera producido igual si hubiera estado en manos del
acreedor. Se sanciona este acto ilícito.

C. Efectos
232
Si se cumplen los requisitos, hay pérdida de la cosa, debe ser total y fortuita. Se extinguen
todas las garantías, accesorios, etc.

Ahora, si el caso fortuito consiste en el hecho de un tercero, se aplica lo que estudiamos

cuando vimos la acción subrogatoria. Se aplica el 1677. Si bien el acreedor no le puede
pedir al deudor el cumplimiento o la indemnización de perjuicios, sí puede pedirle que le
ceda las acciones para pedirle indemnización. Algunos autores ven aquí una acción
subrogatoria, otros dicen que es una cesión forzosa. El efecto es igual.

D. Casos en que NO se extingue

No se produce la extinción cuando la cosa perece por hecho, dolo o culpa del deudor. En
este caso, según el CC, la obligación subsiste pero varía de objeto (1672): si el cuerpo
cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación varía de objeto, el
deudor es obligado a la indemnización y la mora. Se reemplaza el valor por el precio, la
mora y la indemnización de perjuicios.

Ahora, podría darse esto si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor responde
también en este evento en los casos que vimos. La obligación subsiste pero varía de objeto.

Hay algunas reglas sobre esta obligación del deudor a responder cuando la pérdida de la
cosa no es fortuita:

a) Simple hecho voluntario del deudor (1678)

Si la cosa se destruye porque el deudor dijo, por ejemplo, voy a echar esta madera a la
chimenea para calentarme y luego se da cuenta que estaba entregar a una persona esa
madera, en este caso se debe solo el precio, sin otra indemnización de perjuicios. El deudor
ignoraba la obligación. Esta subsiste.

Se comprende aquí el hecho de las personas por las cuales el deudor es responsable.
Hablamos de familiares, dependientes del negocio del deudor, etc. Si alguna de esas
personas destruye la cosa, se reputa que es un hecho del deudor. No es que se presuma. En
la responsabilidad extracontactual se presume la culpa del principal, acá no se presume
nada. Es un hecho del deudor propiamente tal.

b) Culpa o dolo del deudor

Podría darse por un caso fortuito pero que el deudor esté en mora. La mora significa
también culpa. En este caso, la obligación es sustituida en el objeto por el precio y la
indemnización de perjuicios.

Nuevamente, acá se comprende la culpa de las personas por quienes fuere responsable
(1579). Esta regla se aplica tanto al hecho como a la culpa.

233
¿De qué culpa hablamos acá?

Depende del contrato. Si son ambos en utilidad de las dos partes, se responde de leve; si es
del acreedor lata; si es del deudor levísima. Lo anterior sin perjuicio que las partes hayan
fijado otro criterio de culpa.

Sin embargo, aquí debemos repetir la norma que mencionamos cuando vimos la mora del
acreedor. Aquí se aplica específicamente a este modo de extinguir. El acreedor está en mora
cuando se niega a recibir el pago.

Nosotros sabemos que el deudor no se exime de pagar con la mora. Debe pagar por
consignación. Sin embargo, uno de los efectos de esta mora es la reducción del grado de
culpa del deudor (1680): la destrucción de la cosa en poder del deudor luego de habérsela
ofrecido al acreedor y luego del rechazo de este a recibirla, solo lo hace responsable de
culpa grave o dolo.

Se rebaja el grado de culpa o diligencia del deudor. Pasa a responder solamente por culpa
grave o dolo en caso que el acreedor se haya negado a recibir la cosa.

Para terminar este modo, decíamos que uno de los casos de pérdida es el extravío. Esta
circunstancia, de que no haya una destrucción palpable, produce el caso de que la cosa
reaparezca. El anillo que tenía que entregar se perdió y aparece.

La consecuencia que produce esta reaparición de la cosa debemos verla. ¿Puede reclamarla
el acreedor?

El 1675 nos da la respuesta: podrá reclamarla el acreedor restituyendo lo que recibió en

razón de su precio. O sea, si reaparece la cosa perdida, el acreedor la puede recuperar
porque la imposibilidad era temporal. Revive el crédito del acreedor.

Mucho cuidado, porque tampoco se trata de que se aproveche de esto. La ley le ordena
restituir lo que haya recibido en razón del pecio. La ley no obliga a devolver los perjuicios,
que no son remediados por la aparición de la cosa, que sí se subsana con la aparición de la
cosa. Si pide la cosa, debe restituir el valor que haya recibido.

Pensamos que lo anterior es solo en la medida que la obligación no se haya extinguido por
la prescripción.

i. Prescripción extintiva

A. Concepto

El artículo 2492 define la prescripción y expresa que: “es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales”

234
Descartando de esta definición lo que corresponde a la prescripción adquisitiva, la
prescripción extintiva o liberatoria puede ser definida como “un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

La prescripción es tratada como un modo de extinguir las obligaciones. ¿Es realmente así?
¿Qué extingue la prescripción extintiva? ¿Las obligaciones o las acciones? El 1470.1 nos
dice que las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento,
y las naturales son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento pero que,
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Luego
procede a enumerar las obligaciones naturales. En el Nº 2 habla de que son naturales las
obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

Si la prescripción hace que una obligación civil pase a ser natural, pero sigue siendo una
obligación, pareciera ser que la prescripción es un modo de extinguir las acciones y no las
obligaciones. Es una obligación natural, imperfecta, pero obligación al fin y al cabo.

B. Ubicación

Nuestro CC no ha regulado entre los modos de extinguir la prescripción, sino que la reguló
conjuntamente con la prescripción adquisitiva en el último título (XLII) del Libro IV.

Ambas prescripciones comparten muchas características en el sentido que ambas se

producen por el paso del tiempo, aunque el sentido es distinto: en la adquisitiva el poseedor
no dueño de una cosa adquiere el dominio de la misma, mientras que en la extintiva el
acreedor pierde el derecho (extingue la obligación por parte del deudor).

Entonces, la prescripción extintiva o liberatoria, enumerado en el 1567, se trata de manera

conjunta, o aun como dice Meza Barros, promiscuamente, con la prescripción adquisitiva,
que es un modo de adquirir el dominio.

Este tratamiento conjunto tiene sentido, porque ambas instituciones tienen características
similares. Ambas requieren del transcurso del tiempo. Ambas instituciones regularizan una
situación de hecho. En un caso, la posesión; en otro, la inactividad del acreedor y del
deudor frente a una determinada obligación.

C. Fundamento

a) La prescripción como sanción

Algunos dicen que es una sanción a un acreedor negligente en el ejercicio de los

derechos que emanan de su crédito.

b) La prescripción como presunción de renuncia

235
 Una segunda explicación del fundamento vendría siendo una presunción respecto a
que el acreedor ha renunciado a su crédito, y por eso es que se muestra inactivo y no
ejerce los derechos que emanan de su crédito.

c) La prescripción como presunción de pago

Una tercera fundamentación es que el acreedor se mantiene inactivo porque ya obtuvo

el cumplimiento de la obligación por algún otro modo. La ley presume que el acreedor
se vio satisfecho y que por tanto la obligación se extingue,

d) La prescripción como medio para evitar la inseguridad

Quizás el fundamento más universal es un interés público por evitar la inseguridad en

las relaciones jurídicas.

Entonces, se habla de una sanción, o de una presunción de que el acreedor ya se vio

satisfecho, o una presunción de que el acreedor abandonó o renuncio, o el interés
público de evitar la inseguridad en las relaciones jurídicas.

D. Requisitos

a) Prescriptibilidad de las acciones

i. Acciones

1. Regla general

La regla general es que todas las acciones sean prescriptibles, salvo excepciones
que la misma ley da.

2. Excepciones

Poderosas razones de interés general han inducido al legislador a establecer la

imprescriptibilidad de ciertas acciones. Las leyes que declaran imprescriptible un
derecho son de aplicación inmediata. La prescripción que comenzó a correr bajo
el imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior
que establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho.

Son imprescriptibles:

a) La acción de reclamación del estado civil

b) La acción para reclamar la filiación
c) La acción para destruir una obra nueva que pueda corromper el aire o hacerlo
conocidamente dañoso
d) La nulidad del matrimonio (por regla general)
e) El caso de la acción de partición
236
 Los comuneros que tienen derecho sobre una cosa común, no pueden ser
obligados a permanecer en ese estado. Tienen siempre derecho a pedir la
división de la cosa común, salvo que pacten indivisión, pero se limitan por un
plazo de 5 años.

Si cada uno de los comuneros puede siempre pedir la partición, quiere decir que
esta acción no prescribe. Ahora, la cosa sobre la cual hay una co propiedad, es
una cosa susceptible de adquirirse por prescripción adquisitiva por parte de un
tercero. Hay gente que sostiene que uno de los comuneros también podría
adquirir por prescripción el dominio sobre la cosa.

Si desaparece la copropiedad sobre esa cosa, y si tenemos ahora a un solo

propietario con dominio exclusivo de la misma porque la adquirió por
prescripción, no se dan los presupuestos para ejercer una acción de partición. No
hay una comunidad. Esto nos lleva a sostener que la acción de partición no se
extingue por prescripción extintiva, pero sí por prescripción adquisitiva de la
cosa en común.

ii. Excepciones

La acción es el derecho deducido en juicio. Frente a una acción, el demandado

puede oponer una excepción. ¿Las excepciones prescriben? ¿Se extinguen por
prescripción extintiva?

Se entiende que las excepciones son imprescriptibles. Mientras subsiste la acción,

subsiste la excepción como mecanismo de defensa contra esa excepción. Es decir,
en la medida que haya una obligación y yo la pagué, siempre que subsista la acción
para que a mí se me exija el cumplimiento de esa obligación, puedo oponer la
excepción de pago.

Constituyen una notable excepción la nulidad y la rescisión. Es obvio que el deudor

no podrá oponerlas a la demanda en que se persigue el cumplimiento del acto nulo,
saneada la nulidad por la prescripción (concordando el 1683 y el 1691).

Así las cosas, la excepción de nulidad se entiende que se extingue una vez se sanea
el acto. Por lo tanto, en la práctica, la excepción de nulidad absoluta se extingue en
un plazo de 10 años y la de nulidad relativa de 4 años, pero porque se saneó el acto.
En todos los demás casos se entiende que las excepciones son imprescriptibles.

b) Prescripción no interrumpida

i. Concepto

237
 La interrupción de la prescripción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del
deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden que esta tenga
lugar.

ii. Clases

Uno de los fundamentos para que se extinga una acción por esta prescripción es
que el acreedor debe mantenerse inactivo. No solo él, sino que el deudor también.

Cuando cesa esa inactividad por parte del acreedor, vamos a estar en una hipótesis
de interrupción civil; cuando cesa por una actitud del deudor, vamos a estar en
presencia de una interrupción natural de la prescripción.

1. Civil

El acreedor interrumpe la prescripción por medio de una demanda. Las

gestiones preparatorias no interrumpen la prescripción. Una demanda
propiamente tal interrumpe la prescripción. Además, debe ser notificada. Si no
se notifica la demanda, no produce efecto alguno.

El 2503 se refiere a algunos casos en que, a pesar de haber demanda notificada,

la prescripción no se entiende interrumpida civilmente. El 2503 dice que no se
entiende interrumpida civilmente en ciertos casos:

1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

Mejor hubiera dicho la disposición que la demanda no producirá su efecto

propio de interrumpir la prescripción, si la notificación de la misma adolece de
nulidad. Anulada la notificación, se tiene por no efectuada.

La ley suele tolerar ciertas omisiones en la notificación; no habrá sido practicada

legalmente, pero no adolecerá de nulidad.

2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró

abandonada la instancia;

La sentencia que acepta el desistimiento extingue la acción respecto de la cual se

está desistiendo el acreedor. Si extingue la acción, no interesa si la prescripción
se interrumpió o no (Meza Barros, estamos de acuerdo).

Lo del abandono tiene un efecto distinto. Si el actor abandonó el pleito, cesó en

su prosecución durante seis meses, contado desde la última resolución recaída en
alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos, no hay razón para que
la prescripción se considere interrumpida. Es una especie de desistimiento tácito.

3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

238
 Si el demandado obtiene sentencia absolutoria, un acreedor demanda al deudor,
lo notifica y el juicio termina con una sentencia que absuelve al demandado, esa
sentencia va a producir cosa juzgada. No me sirve preocuparme si la
prescripción se interrumpió o no, si el deudor tiene una herramienta mucho más
potente, que es la cosa juzgada.

2. Natural

El semestre pasado vimos que se podía interrumpir naturalmente la prescripción

adquisitiva, como la heredad inundada. Acá son situaciones de hecho. La
prescripción extintiva se refiere a algo completamente distinto: la prescripción
“se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación,
ya expresa, ya tácitamente”.

Los presupuestos de la prescripción son la inactividad tanto por parte del deudor
como por parte del acreedor.

El reconocimiento expreso se formula en términos explícitos y directos. La

interrupción tácita es interesante. Por ejemplo, se da cuando paga intereses o
pide más plazo; o cuando abona parte de la deuda, por ejemplo. Se deduce una
intención de reconocer la existencia de la obligación.

La interrupción natural no difiere en nada de la renuncia de la prescripción, sino

en cuanto al tiempo en que se produce. La renuncia supone una prescripción
cumplida; la interrupción natural no es sino una renuncia de la prescripción en
marcha.

iii. Efectos

Detiene el curso de la prescripción y hace perder todo el tiempo transcurrido.

Solo benefician al que intenta esta demanda. Son efectos relativos. Puede haber
varios acreedores. La interrupción puede favorecer a uno pero perjudicar a los
demás. Las obligaciones solidarias e indivisibles hacen excepción.

c) Prescripción no suspendida

La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico a favor de ciertas personas

en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya.

La prescripción extintiva se suspende a favor de menos personas que las personas a

favor de las cuales se suspende la adquisitiva.

La prescripción extintiva se suspende en favor de:

239
 1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curaduría;
2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;

La idea es que la negligencia de rales representantes no sea motivo de que pierdan sus
derechos por la vía de la prescripción.

El efecto es que detiene el curso de la prescripción, pero es un efecto distinto al de la

interrupción, porque no hace perder el tiempo transcurrido con anterioridad.

Transcurridos diez años desde que se suspendió la prescripción, la suspensión ya no

produce ningún efecto (2520). Esto es para no mantenerse con una prescripción
suspendida indefinidamente.

d) Transcurso del tiempo legal

i. Régimen aplicable

Como vamos a hablar de plazos, vamos a tener que volver al artículo 48.4. Todos
los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los
decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá
que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día
del plazo.

¿Desde qué momento empieza a correr el plazo de prescripción? Desde que es

actualmente exigible. Si es una obligación sujeta a condición o a plazo, comienza a
correr desde que se verifica la condición o el plazo.

ii. Excepciones

1. El pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresada en un contrato de

compraventa.

El plazo para ejercer la acción resolutoria que nace del pacto comisorio parte
corriendo no desde el incumplimiento de la obligación por parte del comprador,
sino que desde el momento de celebración del contrato.

2. La acción de reforma de testamento.

Es la acción que tienen los legitimarios cuando el causante otorga un testamento

en el que no se respetan las asignaciones forzosas. Esta acción prescribe en
cuatro años contados desde el momento en que el legitimario “toma
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario”.

240
 iii. Plazos convencionales

Los plazos de prescripción son siempre establecidos por ley. Excepcionalmente,

la ley permite que las partes pacten el plazo de prescripción en lugar de la ley.

1. Acción resolutoria que proviene del pacto comisorio

Prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pasare de cuatro
años; las partes, en consecuencia, pueden restringir el plazo de prescripción de
la acción resolutoria.

2. La acción de retroventa

El plazo para intentar esta acción no podrá pasar de cuatro años y, por lo tanto,
será posible a los contratantes señalar uno menor.

3. La acción redhibitoria

El plazo de prescripción de esta acción será el que la ley señala en todos los
casos en que las estipulaciones de los contratantes “no hubieran ampliado o
restringido este plazo”.

La acción redhibitoria prescribe en un plazo de 1 año tratándose de inmuebles,

o 6 meses si es mueble. Las partes, en este caso, pueden aumentar o disminuir
el plazo.

e) Alegada

La prescripción se entiende que opera de pleno derecho. Sin embargo, tengo que alegarla
igual. El 2493 dice que quien quiera aprovecharse de la prescripción, debe alegarla. Esto se
relaciona con el hecho que ambas prescripciones son renunciables. Si yo quiero hacer valer
mi derecho debo alegarla.

i. Legitimados

1. El deudor principal:

Una vez cumplidas las condiciones legales, quien por supuesto

puede alegarla es el deudor principal.

2. Los codeudores solidarios y subsidiarios (fiadores).

Respecto de los fiadores, el 2496 dice que el fiador puede

oponer al acreedor la prescripción renunciada por el deudor.
Con mayor razón, si el deudor no hubiera renunciado a la

241
 prescripción. Este artículo se usa como argumento para sostener
que el fiador puede alegar la prescripción.

3. El poseedor de un inmueble hipotecado para garantizar una

obligación ajena o el poseedor de un bien mueble prendado para
garantizar una obligación ajena

Si esta obligación ajena prescribe, este tercer poseedor, que no

es deudor, ¿puede alegar la prescripción? La respuesta es que sí.

4. En nuestro derecho, no es lícito invocar la prescripción de los

acreedores del deudor

Para hacer eso, el acreedor debería estar autorizado legalmente

para subrogarse en los derechos del deudor para alegar la
prescripción extintiva, y la ley no contiene esa autorización.

ii. Excepciones

Esto de que la prescripción extintiva siempre debe alegarse admite

excepciones. El tribunal la puede declarar de oficio en algunos casos.
Estas excepciones son:

1. La acción ejecutiva:

Cuando yo presento una demanda ejecutiva, esta se funda en un

título ejecutivo, que debe dar cuenta de una obligación
actualmente exigible, pero el tribunal va a ver si esa obligación
actualmente exigible lo es desde hace más de tres años. De ser
así, el tribunal de oficio va declarar la prescripción extintiva de
esa acción ejecutiva.

2. La prescripción extintiva de la acción penal y de la pena son

prescripciones que el tribunal también puede declarar de oficio,
sin necesidad de que sea alegada por las partes.

iii. Vía de alegación

La regla general va a ser que el demandado lo oponga como excepción.

Va a ser una excepción perentoria, porque tiene por objeto destruir el
fundamento de la pretensión del demandante. No es dilatoria.

Sabemos que las excepciones perentorias se oponen en el escrito de

contestación. El 310 del CPC dice que hay algunas excepciones
anómalas. Estas excepciones, dentro de las cuales está la prescripción,
y en la medida en que se opongan por escrito, se pueden oponer en
cualquier etapa del juicio, en primera instancia hasta antes de la
242
 citación para oír sentencia y en segunda instancia hasta antes de la vista
de la causa.

Podría ser interesante para un deudor hacer valer la prescripción

extintiva como acción. La doctrina y jurisprudencia han entendido que,
eventualmente, se puede demandar con el objeto de que el tribunal
declare la prescripción extintiva de una obligación.

Si yo soy deudor y constituí un derecho real de hipoteca sobre un

inmueble mío para garantizar mi obligación. Si esa obligación se
extingue por prescripción extintiva y quiero que me alcen la hipoteca,
se entiende que sí podría accionar o deducir una acción con el objeto
que el tribunal declare la prescripción. Declarada extinguida la
obligación principal, se extingue la obligación accesoria que emana del
derecho real de hipoteca.

E. Clasificación

a) Prescripción de largo tiempo

i. Acciones personales

Son aquellas que emanan de los derechos personales (2515). Es en general de 3 años
para las ejecutivas y 5 para las ordinarias. Prescrita la acción ejecutiva, esta acción
sobrevive, pero como ordinaria, durante dos años más. Se cuentan desde que la
obligación se hizo actualmente exigible.

ii. Acciones reales

Son aquellas que emanan de los derechos reales (2517).

1. Extinción por prescripción adquisitiva del mismo derecho

La regla general es que los derechos reales, y por tanto las acciones reales, no se
extingan por su no uso o no ejercicio, sino que solo por la prescripción adquisitiva
del derecho real respectivo.

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción

adquisitiva del mismo derecho”.

a) Derecho real de dominio

Da facultades de uso, goce y disposición. Si yo no ejerzo estas facultades,

aunque pasen años, mi derecho de dominio y la acción reivindicatoria no se
extinguen. Otra cosa es si es que un tercero, poseyendo esta cosa, la termina

243
 adquiriendo por prescripción adquisitiva. Yo dejé de ser dueño, y por tanto
no puedo ejercer la reivindicatoria.

La reivindicatoria no se extingue por el solo lapso del tiempo, pero desde el

momento en que un tercero adquiere el derecho de dominio, esa acción se
ve extinguida.

b) Derecho real de herencia

Sabemos que emana la acción de petición de herencia. Pasa lo mismo que

con la reivindicatoria. No se extingue por prescripción extintiva, pero
cuando un tercero adquiere por prescripción adquisitiva de 10 años.

Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución

administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título
el decreto o resolución y podrá, por consiguiente, adquirir por prescripción
adquisitiva el derecho real de herencia en un plazo de 5 años.

c) Derechos reales de usufructo, uso y habitación

Adquirida por prescripción adquisitiva uno de estos derechos reales, se

extinguen las acciones reales que emanan de dichos derechos para su titular
original.

d) Derecho real de servidumbre

Aquí hay una cierta limitación. Algunas servidumbres no pueden

extinguirse por la prescripción adquisitiva de la servidumbre respectiva,
puesto que algunas no son susceptibles de posesión.

Las servidumbres discontinuas y las continuas e inaparentes no son

susceptibles de posesión y por tanto no se pueden adquirir por prescripción
adquisitiva.

Los principios solo aplican para las continuas y aparentes. Estas

servidumbres se pueden adquirir por prescripción adquisitiva.

2. Extinción por prescripción extintiva

Hay ciertas acciones reales respecto de los cuales sí opera una especie de
prescripción extintiva.

a) Derecho real de dominio

Jamás se extinguirá por prescripción extintiva, sino solo por la prescripción

adquisitiva del mismo derecho.

244
 b) Derecho real de herencia

Sigue las reglas del dominio. Nunca se extinguirá por prescripción extintiva,
sino solo por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.

c) Derechos reales de usufructo, uso y habitación

Hay algunos autores que sostienen que el derecho real de usufructo y que el
derecho real de uso y habitación, y las acciones que emanan de dichos
derechos reales, también puede extinguirse por su no ejercicio.

Aplican la lógica del 885 de las servidumbres vinculado al 2515. Dicen que, si
el derecho real de usufructo no se ejerce por un plazo de 5 años, o si el derecho
real de uso y habitación no se ejercen por el mismo lapso de tiempo, dichas
acciones reales podrían extinguirse también.

El tema se discute porque, dentro de los modos de extinción del usufructo, se

menciona “la prescripción”, pero no se aclara cuál. Es claro que por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho se extingue, el tema es qué pasa
con la extintiva.

d) Derecho real de servidumbre

El 885 dice que (todas) las servidumbres se extinguen cuando ha cesado el

goce de las mismas por un plazo de 3 años. Al principio dijimos que las
acciones reales no se extinguen por su no uso, pero respecto de las
servidumbres hay una excepción. Se extingue cuando cesa el goce de las
mismas por tres años.

Un ejemplo de servidumbre continua es de acueducto, en que el agua pasa

todo el rato; una discontinua es de tránsito, pues se ejerce solo cuando la
persona ocupa la servidumbre y pasa por el lugar. El plazo de 3 años se
cuenta, para las servidumbres continuas, desde el momento en que se realizó
un acto contrario a la servidumbre, como destruir el acueducto. A partir de
ahí se cuentan. Respecto de una servidumbre de tránsito, que es discontinua,
los tres años se cuentan desde el término de su ejercicio. Si desde el último
momento por el que pasé fue hace 3 años, se extingue.

Recapitulando, el derecho real de dominio y de herencia, y sus acciones, ese

par de acciones solo se extinguen por la prescripción adquisitiva de esos
derechos. Usufructo y uso y habitación se extinguen por la prescripción
adquisitiva, y se discute la extintiva de 5 años. Respecto de las servidumbres,
se extinguen por prescripción adquisitiva solo las susceptibles de posesión
(continuas y aparentes) y se extinguen por una suerte de prescripción
extintiva cuando no se goza de ellas por tres años.

iii. Acciones accesorias

245
 Son aquellas que emanan de obligaciones accesorias, que son aquellas que requieren
de una obligación principal a la cual acceder

La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria

prescriben junto con la obligación a que acceden. Esto es una puesta por escrito de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. No aplica solo respecto de la acción
hipotecaria.

Aplica respecto de acciones accesorias, tanto personales como reales. Una acción
accesoria personal es la que emana de una fianza o una cláusula penal; una accesoria
real es la que emana de un derecho real de prenda o hipoteca.

Extinguida la obligación principal, se extingue también la acción que emana de esa

obligación accesoria.

b) Prescripción de corto tiempo

i. Prescripciones presuntivas de pago

1. Enumeración

a) Honorarios de profesionales liberales

Prescriben en un plazo de dos años una serie de honorarios de personas que

ejercen profesiones liberales (jueces, abogados, procuradores, y de todas las
personas que ejerzan profesiones liberales).

El CC entiende que toda la gente que ejerce estas acciones liberales, es gente a
la que se le paga al contado e inmediatamente luego de que prestaron sus
servicios. Luego de dos años prescriben.

Acá estamos los abogados, médicos, etc. ¿Qué pasa con servicios conectados
entre sí? Un doctor se junta muchas veces con el paciente, o el abogado con el
médico. ¿Desde qué momento parte corriendo el plazo?

José Joaquín Ugarte dice que comienza a correr desde que termina la actividad
en su conjunto. De alguna manera es la reunión de cierre con el abogado. Dice
que no debería correr desde antes, porque hay una especie de pudor comercial
para cobrar antes. El profesional acostumbra a cobrar al final, y por tanto corre
desde el final.

b) Compras al menudeo

246
 Prescriben en un año las acciones que tienen los mercaderes, proveedores,
artesanos, para cobrar el precio de los artículos que despachan al menudeo.
Esto quiere decir que un mercader o artesano que vende artículos al menudeo
tiene una acción para exigir el pago de los productos que despachó. Eso
prescribe en un año.

Se discute qué se entiende por la expresión “al menudeo”. El art 30 del CCom
entiende que se considera comerciante al por menor “todos aquellos
vendedores que venden directamente y habitualmente a los consumidores”.

Hay otra posición, que es la de Meza Barros, y que entiende que esto de
menudeo va más allá de si el comerciante vende al por mayor o por menor. Las
operaciones al menudeo serían aquellas de escaso volumen y cuantía,
independientemente si las lleva a cabo un comerciante y si vende al por mayor
o al por menor.

c) Servicios periódicos o accidentales

La acción para cobrar servicios que se prestan periódica o accidentalmente

prescriben en un plazo de un año. El ejemplo que da el CC es el barbero,
posadero, acarreador, mensajero, etc.

d) Impuestos

Prescriben en un plazo de tres años las acciones a favor o en contra del fisco y
de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Es una norma
reflejada en el CTrib.

2. Características:

Corren igualmente en favor de toda persona: no se suspenden a favor de nadie.

3. Interrupción

La interrupción de la prescripción en estas presuntivas de pago tiene un

comportamiento extraño. El 2523 dice que las prescripciones presuntivas de
pago se interrumpen desde que interviene pagaré, obligación escrita o concesión
de pago por el acreedor o desde que interviene requerimiento (demanda
judicial).

Son reglas de interrupción de la prescripción parecidas a las reglas generales,

pero ligeramente distintas, pues habla de esto del pagaré, obligación escrita o
concesión de plazo.

El efecto de la interrupción de la prescripción es extraño también. Es un efecto

que se denomina como “interversión de la prescripción”.
247
 Cuando se interrumpen de acuerdo a alguno de estos numerales, es decir, desde
que interviene pagare, obligación escrita, etc. El efecto no es el mismo que la
interrupción, sino que la interversión.

A partir del momento en que se interrumpan, va a empezar a correr el plazo de

cinco años, y no el plazo intrínseco de prescripción de dos años, un año, etc.
Desde que se interrumpe conforme a este artículo ocurre este fenómeno. Los
plazos que van a volver a empezar a correr son los del 2515, que son de 5 años,
porque todas ellas son acciones ordinarias.

Estas prescripciones presuntivas de pago parten de la base de obligaciones que

se pagan de inmediato, como cuando le pago al que me corta el pelo, a un
doctor, abogado, etc. Los plazos son cortos. Pero desde que ocurren una de estas
situaciones, el pago se discute. A partir de ahí corren los plazos como
corresponden.

Pensamos que estas prescripciones se interrumpen conforme a las reglas

generales, y la interrupción de estas prescripciones produce los efectos generales
de la interrupción de la prescripción. Volvería a correr el plazo corto y no el
largo, pero si se interrumpen conforme a estos métodos, se produce el efecto de
interversión y el plazo que vuelve a correr es el de largo tiempo.

Por regla general hay un traslape total entre estos métodos de interrupción y los
de la regla general. Sin embargo, solo cuando se interrumpen conforme a estos
casos, se produce la interversión.
ii. Prescripciones especiales

Son aquellas que emanan de actos o contratos regulados en diversos títulos del
CC.

1. En 6 meses: querella de restablecimiento y acción redhibitoria de bienes muebles.

2. En 1 año: acciones posesorias, redhibitoria de bienes inmuebles y la acción para

pedir la rebaja del precio de bienes muebles.

3. En 18 meses: acción para pedir rebaja del precio de bienes inmuebles.

4. En 4 años para pedir la acción de reforma de testamento, acción de pacto

comisorio; acción de pacto de retroventa y acción de responsabilidad
extracontractual.

No se suspenden, corren igual a favor y en contra de toda persona, salvo que la

ley disponga lo contrario (lo hace, por ejemplo, en la acción para pedir la nulidad,
1691 y 1692; o en la acción para pedir la reforma del testamento, 1216).

248
 Respecto de la interrupción de la prescripción, se rige según las reglas generales.
La interversión solo aplica a las prescripciones presuntivas de pago.
F. Renuncia de la prescripción

a) Clases

Puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero solo después de cumplida. El 2494
dice que renunciase tácitamente la prescripción cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del acreedor, como cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el deudor pide un plazo o paga
intereses.

El 2495 dice que no puede renunciar a la prescripción sino el que tiene capacidad de
enajenar. En estricto rigor, no hay una enajenación, pero en sentido amplio hay
virtualmente una enajenación.

b) Oportunidad

En un primer momento la obligación se hace actualmente exigible y corre el plazo de

prescripción. Se cumple el plazo y un tiempo después se declara judicialmente la
prescripción. Antes de cumplido el plazo, no se puede renunciar. Si reconoce la deuda
entre que la obligación se hizo exigible y el cumplimiento del plazo, se interrumpe
naturalmente la prescripción, pero no se renuncia.

Cumplido el plazo, pero antes de declarada judicialmente, es posible la renuncia.

Declarada judicialmente la prescripción extintiva, si el deudor va y paga la obligación,
estaremos frente a un deudor que paga una obligación natural.

G. Paralelo con la caducidad

a) Concepto de caducidad

La caducidad es la extinción de un derecho, y por ende de una obligación, por un

motivo intrínseco a ese derecho. En la práctica, es una especie de inexistencia
sobreviniente.

b) Casos de caducidad

i. El plazo procesal que yo tengo para deducir un recurso de apelación

Extinguido ese plazo, pareciera ser de que no puedo hablar de que mi derecho a
apelar se extinguió por prescripción extintiva. Mi derecho más bien caducó. Parte del
derecho mismo a apelar es el plazo que tengo para hacerlo. Extinguido ese plazo,

249
 puedo decir que mi derecho a apelar se extinguió por una causa intrínseca al mismo
derecho a apelar.

ii. El plazo que tiene el marido para impugnar la paternidad del hijo concebido o nacido
dentro del matrimonio

El art. 212 dice que el marido tiene un plazo de 180 días para impugnar la paternidad
de un hijo nacido dentro del matrimonio, y ese plazo se cuenta desde que el marido
tuvo conocimiento del parto, o un año desde que tuvo conocimiento del parto si es
que, al tiempo del parto, el marido estaba separado de hecho de la mujer.
Transcurrido ese plazo, el derecho del marido a impugnar la paternidad del niño
caduca. No podemos decir que se extingue por prescripción extintiva.

iii. El plazo para ejercer la acción que nace del pacto de retroventa.

Extinguido el plazo para el ejercicio de esta acción, el derecho a ejercer esta acción
caduca. No prescribe.

c) Diferencias con la prescripción

Caducidad Prescripción
Opera de pleno derecho y no es Opera de pleno derecho, pero es
necesario alegarla (se puede necesario alegarla
declarar de oficio). (excepcionalmente se puede
declarar de oficio).
Es irrenunciable. Cumplida, es renunciable.
No se suspende ni interrumpe. Por regla general se suspende e
interrumpe.
Opera extinguiendo totalmente el Opera extinguiendo la acción, pero
derecho. dejando a salvo la obligación como
natural.
Normalmente tienen orígenes Por regla generalísima es legal.
legales o convencionales.

j. Otras formas de extinción

a) Transacción:

Es un contrato en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio

pendiente o precaven un litigio eventual.

b) Declaración de nulidad:

Está enumerada dentro de los modos de extinguir las obligaciones. La nulidad,

judicialmente declarada, retrotrae a las partes al momento anterior de la celebración

250
 del acto o contrato nulo. Si retrotrae a las partes a este estado, la nulidad, más que un
modo de extinguir las obligaciones, es un modo de sostener que las obligaciones
nunca existieron.

Es importante tener en cuenta que, hay ciertos casos, en que hay contratos nulos que
dan lugar a obligaciones naturales, como las contraídas por personas que, teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son incapaces de obligarse según las leyes. Es un
acto relativamente nulo, pero subsiste.

El otro caso son las obligaciones que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles (nulidad absoluta),
y que sin embargo dan lugar a obligaciones naturales.

Se discute si las extingue o si nunca nacieron, y en segundo lugar, en ciertos casos

uno la puede concebir como un modo de extinguir las acciones, pues las
obligaciones subsisten como naturales.

c) Evento de la condición resolutoria

Es importante recalcar la condición resolutoria tácita. Las obligaciones que nacieron

de ese contrato se van a extinguir.

d) Liquidación concursal:

La ley de quiebra se reemplazó por la ley de insolvencia. Hay un procedimiento

concursal de liquidación. Ese procedimiento tiene por objeto liquidar los bienes de
un deudor insolvente, y con el producto pagar a los acreedores hasta lo que se pueda,
pero los saldos insolutos, una vez que termine el procedimiento concursal, se van a
extinguir. Es un modo de extinguir las obligaciones. Firme o ejecutoriada la
resolución que pone fin al procedimiento concursal, se entienden extinguidas ipso
iure los saldos insolutos.

Muchas veces pasa que la gente pide créditos con garantías estatal para financiar
estudios. Uno puede sobre endeudarse e iniciar estos procedimientos
voluntariamente. Los bienes no van a alcanzar. En virtud de eso se extinguen las
obligaciones y los créditos con financiamiento estatal. Ha habido sentencias que por
aplicación del principio de especialidad esos créditos no se extinguirían por la
liquidación concursal.

VI. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad civil es una fuente de las obligaciones. Con lo que pasamos en la unidad
anterior, que son la extinción, se terminan las obligaciones en general. El próximo semestre
vamos a estudiar los contratos, cuasi contratos, delitos, cuasi delitos y la ley.

Los cuasi delitos es lo que en jerga doctrinal se llama “responsabilidad civil

extracontractual”. La obligación que surge de un delito o cuasi delito es la obligación de
251
reparar el daño. Esto se traduce en una indemnización en dinero, aunque podría haber otras
maneras de reparar el daño.
Ya hemos visto lo que llaman “responsabilidad civil contractual (indemnización de
perjuicios por incumplimiento de obligaciones)”. Reparar el daño que produce el
incumplimiento de una obligación contractual tiene un régimen distinto al de los delitos y
cuasi delitos. El incumplimiento no es un delito o cuasi delito, sino que una infracción
contractual, un ilícito. Procede cuando no se puede pedir la ejecución forzada de la
obligación.

La obligación de reparar el daño causado por un delito o cuasi delito se llama

“responsabilidad civil extracontractual (más allá de los contratos)”. Es un régimen que ha
tenido en el último tiempo (cuatro o cinco décadas) un desarrollo exclusivo, por distintas
razones.

Si antes se moría una persona porque el médico lo operaba mal, no pasaba nada. Ahora se
demanda al médico, al hospital, etc. Esto ha influido en que cada vez hay más demandas de
responsabilidad civil. Las demandas contra el Estado también son recurrentes. Se siguen
fallando causas por el tsunami, porque el Estado no fue diligente en dar la alarma para
poder evacuar. Se aplican las normas de la responsabilidad civil extracontractual. Se regula
en los artículos 2314 y siguientes.

El Código Civil habla de la obligación de reparar el daño por un delito o cuasi delito. No
habla de responsabilidad civil en ese sentido.

Acá estamos adelantando una parte de la división del Derecho Civil que llamamos “fuentes
de las obligaciones”. Terminamos las obligaciones en general y empezamos las fuentes. Se
adelanta porque la parte de contratos es muy extensa.

6.1 Generalidades

A. Concepto

Es una palabra latina que viene de re-spondere. Spondere es responder una pregunta. Re
spondere es volver a responder, o reiterar.

Curiosamente los romanos no hablaron de responsabilidad. Tenían obligaciones que nacían

de delitos o cuasi delitos, aunque el prototipo de la responsabilidad civil estaba en la
llamada lex aquilia, por eso es que muchos autores hablan de “responsabilidad aquiliana”.

Este concepto fue acuñado en inglés (responsability). Luego pasó al francés como
responsabilitè y al castellano como “responsabilidad”. En inglés se habla de liability.

Más allá del concepto jurídico, ¿qué queremos decir con la palabra responsabilidad?
Cuando decimos que tal sujeto es responsable, o es irresponsable. Tiene mucho que ver con
la libertad. Si un perro muerde al vecino, no lo puede demandar. El perro no es responsable
porque no es libre.

252
Por lo tanto, la responsabilidad supone libertad. Algunas personas no son libres. Los niños
o dementes no son considerados responsables. La libertad permite a las personas atribuirse
las consecuencias favorables o negativas de sus actos libres. “Usted responde porque sus
actos son suyos”. El acto le corresponde a esa persona. Un robot no va a ser responsable,
pero la persona detrás de ese robot sí (el que lo maneja).

La responsabilidad, si bien en derecho siempre la relacionamos con algo negativo, en

realidad opera tanto para lo bueno como para lo malo. Si alguien estudia para una prueba,
es responsable de su nota.

B. Delimitación

Hay que buscar la responsabilidad civil extracontractual. Debemos distinguir una serie de
responsabilidades que no son jurídicas (ante el derecho).

a) Responsabilidad moral

Consiste en responder de actos que vayan en contra de la moral o la ética. Por

ejemplo, una persona que no va a ver a su amigo enfermo en el hospital es
responsable de no ser buen amigo. La consecuencia dependerá de las visiones que se
tienen sobre cuál es la consecuencia de realizar actos contrarios a la moral que no
sean a la vez contrarios al derecho.

La moral es más amplia que la ley. De alguna manera nos ordena o nos sugiere ser
personas íntegras. La ley, en cambio, solamente nos dice: sea justo, incluso
exteriormente.

Las consecuencias de esta responsabilidad podría ser el remordimiento, para los

cristianos una condenación del alma, o un cierto período de purificación antes de
tener la visión beatífica, etc.

b) Responsabilidad política

Es la responsabilidad del mando. El que tiene una potestad para dirigir. Puede ser
desde un centro de alumnos hasta el Estado completo con el Presidente al mando, o un
Comandante a cargo de las Fuerzas Armadas.

Esta responsabilidad lleva a responder por el mal funcionamiento de la institución que

dirige esta persona, aunque no tenga ninguna culpa. Podría ser que no pudo detectar el
error, por ejemplo. Es responsable igualmente.

Normalmente se pide la renuncia de esta persona. En el caso de Camilo Catrillanca,

renunció el Intendente. Ahora, ¿era culpable del baleo? No, pero estaba a cargo de
todo.

c) Responsabilidad jurídica
253
 La responsabilidad se hace valer mediante medios jurídicos, con consecuencias
jurídicas y con una reglamentación jurídica o legal.

Debemos distinguir, porque hay muchas responsabilidades jurídicas. Normalmente se

dividen en:

i. Responsabilidad sancionatoria

Es aquella que tiene por objeto sancionar o castigar al responsable.

1. Responsabilidad penal

Queda reservada para los ilícitos más graves. Tienen penas privativas de
libertad. Tiene varias garantías, como que el delito debe estar tipificado en
la ley con anterioridad, no puede haber retroactividad en perjuicio del
imputado, hay todo un procedimiento que intenta garantizar que no se
apliquen sanciones a personas inocentes, etc.

La condena debe ser motivada por una prueba en que los jueces deben
llegar a una convicción más allá de toda duda razonable.

2. Responsabilidad disciplinaria o administrativa

Rige a las personas que integran una institución, que puede ser pública o
privada. Las personas jurídicas de derecho privado tienen facultades
sancionatorias. Una fundación puede aplicar multas, por ejemplo. En un
colegio pueden expulsar a un alumno.

La gran institución disciplinaria es la administración pública. Ahí está

todo el estatuto administrativo que establece los sumarios y sanciones de
amonestación en la hoja de vida del funcionario, suspensión con o sin
goce de sueldo, hasta la destitución.

Aquí si hay culpa surge la responsabilidad jurídica que sería, al menos,

disciplinaria.

3. Responsabilidad infraccional

También es sancionatoria, pero no se aplica a una persona que es miembro

de una institución, sino que es un ciudadano cualquiera y que comete una
infracción que no es penal.

El típico ejemplo es el parte por infracción del tránsito. Es una sanción.

Ahora, si iba a exceso de velocidad y no atropelló a nadie, no hay delito.

254
 Si iba en estado de ebriedad podría haber delito penal, pero si es solo una
falta son infracciones.

La sanción característica de la responsabilidad infraccional es la multa

(una cantidad de dinero). Estas sanciones infraccionales las puede imponer
los tribunales o ciertas autoridades administrativas a las que la ley les da
esa facultad.

Normalmente los tribunales que imponen estas sanciones son los Jueces de
Policía Local de cada comuna, que dependen de las municipalidades.

Ahora, hay otras infracciones, como las de la Ley de Protección al

Consumidor. Muchas veces se denuncia al SERNAC porque la página
web no funcionaba, por ejemplo. Se pide que se ejerza una
responsabilidad infracciona, no penal.

Muchas de estas multas se aplican con dudosa constitucional

contempladas en ordenanzas municipales, como la ordenanza de Las
Condes de Lavín en que prohíbe decir piropos. Impone multas por acoso.

4. Responsabilidad constitucional

Tiene cierta relación con la responsabilidad política. Esta responsabilidad

es el llamado “juicio político” o acusación constitucional. Se hace contra
el Presidente, Ministros, Generales Superiores de las FFAA, Ministros de
la Corte Suprema, por distintas causales, como abandono de deberes, por
ejemplo.

Es una responsabilidad que es política y jurídica. Hay una causal, un

procedimiento y un tribunal. Como sabemos, esta responsabilidad
constitucional, en el caso de la acusación la formula la Cámara de
Diputados, y el Senado resuelve como jurado.

La sanción fundamental es la destitución del cargo, pero hay otras

sanciones como la inhabilidad para desempeñar cargos públicos durante
cierto tiempo, etc.

ii. Responsabilidad reparatoria

Tienen por objeto reparar el daño causado, no sancionar. Hay dos formas o
modalidades de responsabilidad reparatoria, que por ser tal las denominamos
“responsabilidades civiles”.

Estas dos modalidades son la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad

civil extracontractual.

255
 La contractual tiene por objeto reparar el daño producido por el incumplimiento de
una obligación contractual; la extracontractual tiene por objeto reparar el daño
producido por un delito o cuasi delito civil.

Con esto llegamos a la RCE. Es decir, es una responsabilidad jurídica cuya función
es reparar el daño producido por un delito o cuasi delito civil, o por un ilícito
extracontractual.

C. Funciones

Debemos ver las funciones de la RCE. Se discute mucho si, aparte de la función
reparatoria, tiene otras funciones, que puede ser una función punitiva o sancionatoria, una
función preventiva, una función demarcatoria o delimitatoria, otros hablan de una función
institucional, función económica, etc.

a) Función demarcatoria

Es importante porque la responsabilidad civil, de alguna manera, no señala cuándo

podemos actuar lícita o ilícitamente. La responsabilidad penal debe estar tipificada.
La civil no está tipificada porque se rige por el principio general de no causar daño
injusto (neminem laedere).

Yo puedo actuar y comportarme libremente en todas las situaciones en que no causo

daño, o en que el daño que causo es lícito o injusto. La polola que patea al pololo le
causa daño, pero no es responsable civilmente. Los daños causados por la
competencia es lo mismo. Yo tenía un negocio y en la misma cuadra una persona
puso el mismo negocio con precios más bajos. Sufrí un daño pero no es injusto.

Esta función demarcatoria nos dice cómo debemos actuar en la sociedad. Nos
demarca o delimita las posibilidades de actuación.

b) Función preventiva

Los anglosajones hablan de una función de contención. Cuando uno sabe que si
causa un daño tiene que indemnizar a otra persona, trata de ser más cuidadoso. Trata
de evitar el daño. Es preventivo. Disminuyen los accidentes.

c) Función institucional o económica

Ha sido muy estudiada por el movimiento de Law and Economics (análisis

económico del derecho), entre los que destacan Posner. Estos autores hablan de
cómo hacer un sistema cada vez más eficiente económicamente (que haya menos
accidentes y que los accidentes los paguen aquellos que están en mejores
condiciones económicas para pagarlos).

256
 Hay varias teorías sobre cómo un sistema debiera funcionar para hacerlo eficiente,
distribuyendo el riesgo de accidentes. Muchas veces se pone el análisis en primer
lugar. Esto no está bien. Es un elemento a tomar en cuenta, pero no puede ser el
primario.

d) Función punitiva o sancionatoria

Es la más discutida. La función punitiva pretende sostener que el juez, al condenar a

pagar una indemnización, debe tener en cuenta la gravedad de la culpa, de manera
que, si el autor del daño actuó con una culpa grave, grosera, debe responder más que
el que actuó con una culpa leve o levísima. Para qué decir si actuó con dolo.

Lo anterior en el derecho anglosajón está expresamente contemplado pero de manera

separada, mediante una institución que se denomina “punitive damages”. O sea,
daños punitivos. En el fondo son como multas, pero que no va al fisco, sino que a la
víctima del daño, pero más allá de la indemnización. Como castigo civil se ordena el
pago de una suma cuantiosa por punitive damages.

En nuestro derecho, en la tradición latina, no tenemos esta institución de los punitive

damages, aunque ahora la LPC introdujo algo parecido, pero no tenemos nada de
manera general.

Decimos que la responsabilidad civil no tendría una función punitiva, de manera que
un juez para indemnizar a una persona tiene que basarse fundamentalmente en el
daño causado. Si el daño es poco, la indemnización debe ser reducida, aunque haya
sido causada con dolo o culpa grave.

Si es una culpa ligera, pero el daño es muy grande, debe condenar por ese daño
cuantioso, aunque la culpa haya sido pequeña. No se debe fijar el daño por la
gravedad de la actuación del autor del daño.

Por lo mismo, aunque se ha discutido, no debiera tenerse en cuenta la situación

patrimonial del autor del daño ni tampoco el de la víctima, pero sobre todo la del
autor del daño. “El autor del daño es un banco, que pague harto”. En cambio, si el
daño lo hizo un obrero de la construcción, “bajemos la indemnización”. Debe
avaluarse el daño en cuanto daño.

¿Cómo se armonizan estas funciones en el sistema del Código Civil?

Pensamos lo siguiente: hay una función que es esencial, que es la de reparar el daño.
Las otras funciones son concurrentes. Es decir, pueden concurrir con la esencial,
pero no son esenciales. Ahí tenemos la función demarcatoria, la función preventiva,
económica o institucional y la función punitiva en el sentido que el hecho de tener
que indemnizar el daño funciona, a la vez, como sanción.

257
 La persona lo percibe como una sanción, pero es solo hasta el monto del daño. Es
decir, no puede ser que para sancionar el juez vaya más allá del valor del daño. Ahí
estaría poniendo como finalidad esencial la punitiva. La función punitiva es
concurrente con la reparatoria, pero la que guía el proceso es la reparatoria, y por lo
tanto es el daño el que va a otorgar la medida de la reparación.

Lo anterior es, en teoría, fácil decirlo. En la práctica no es tan sencillo. En el último

tiempo han proliferado las demandas de indemnización de daño moral o extra
patrimonial. ¿Cómo se mide este daño?

Puedo pedir daño emergente, o lucro cesante y calcular más o menos lo que la
persona va a dejar de ganar. Hay parámetros objetivos. Pero, ¿qué pasa cuando a una
señora le queda mal una neoplastia o una guagua se asfixia en un parto por
negligencia del médico?

Como estos daños son indeterminados, cuando se trata de daño moral se suelen
infiltrar ingredientes punitivos. “La empresa tiene mucha plata, así que tiene que
pagar”. Se sube la indemnización y no es controlable. Por lo demás, los tribunales
han sentado la doctrina de que el daño moral queda a la prudencia del juzgador e
incluso algunos han llegado a sostener que el daño moral no se prueba, y que se
deduce sencillamente del sufrimiento que habría experimentado la viuda que llora a
su marido que murió en un accidente de trabajo, por ejemplo. No habría que
presentar testigos, ni psiquiatras, etc.

En el daño moral se cuela muy fácilmente el afán punitivo. En el último tiempo los
profesores, con poco éxito, han intentado decirle a los jueces, como primera
exigencia, que debe probarse el daño, al menos como presunción judicial (la viuda
podría estar feliz que se le murió el marido).

Como segunda exigencia, debe fundamentarse y clasificarse el tipo de daño moral.

Normalmente los tribunales hacen una condena en globo. “Por daño moral 100
millones de pesos”. La doctrina la ha ido clasificando: sufrimiento, precio in doloris,
daño estético, daño corporal, etc. Todo esto para racionalizar el tema y evitar la
desigualdad. La vida de un trabajador en Arica vale 10 millones de pesos y en
Santiago vale 50. Uno se pregunta por qué.

El éxito no ha sido mayor, porque los jueces le echan la culpa a los abogados. Rige
el principio dispositivo, entonces los jueces se escudan diciendo que se ciñen a lo
que los abogados piden. Si el abogado no los clasifica, ellos hacen condena en globo.
Además, los abogados ni siquiera presentan prueba del daño patrimonial muchas
veces, con lo cual, si yo como juez de alguna manera quiero indemnizar a la víctima,
lo que hago es rechazar el daño patrimonial por falta de prueba y condenar por daño
moral, porque ahí no necesito prueba.

Por lo anterior insistimos en que, al interponer una demanda de responsabilidad civil,

debemos tener pruebas del daño. No hay que quedarse con la sola palabra del cliente.

258
 Otro esfuerzo que ha tenido un poco más de eficacia ha sido un proyecto liderado
por la Universidad de Concepción y que consiste en la aplicación de baremos
indemnizatorios, siguiendo algo que se hizo en Italia. Toman la jurisprudencia,
cruzan los datos y los clasifican por lesión. Primero empezó con muerte, ahora está
por daño corporal. Se saca un promedio de las indemnizaciones que se han dado.
Hay una banda que los jueces pueden consultar y al menos guiarse por él. Las
sentencias se han negado a remitirse al baremo, pero es posible que los jueces lo
consulten.

D. Relación con otras responsabilidades

a) Con la responsabilidad penal

Hay diferencias. Una es punitiva, la otra es reparatoria; en uno rige la tipicidad y en

otro no, el tipo de juicio es distinto, etc.

Tal vez la diferencia más fundamental es que la responsabilidad penal puede

configurarse, aunque no exista daño. Son los famosos “delitos de peligro”. Por el
solo hecho de realizar una conducta, aunque no haya causado el daño, hay
responsabilidad penal. La responsabilidad civil, en cambio, siempre exige un daño.

Si alguien conduce en estado de ebriedad, es sancionado penalmente, pero no tiene

responsabilidad civil. Es distinto si atropellé a alguien. Puede haber solo
responsabilidad civil y no penal (si se causa un daño no tipificado como delito), y
puede haber responsabilidad penal y no civil (cuando el tipo penal es un delito de
peligro y no de resultado).

Normalmente concurren ambas responsabilidades, porque la mayoría de los delitos o

cuasi delitos son de resultado, no de peligro. Es decir, producen un daño. El
homicidio, las lesiones, las injurias o calumnias, etc. Al producir daño, suscitan
ambas responsabilidades (la penal y la civil).

Por razones de economía procesal se permite que la víctima del delito pueda ejercer
la acción penal (querellarse) y en ese mismo juicio ejercer la acción civil. O sea, hay
responsabilidad civil conocidas por tribunales orales en lo penal, pero con una
restricción que no estaba en el antiguo Código de Procedimiento Penal y que sí está
ahora: solo se puede demandar como responsable civil al imputado y no a los
terceros civilmente responsables. Por ejemplo, un chofer que andaba a exceso de
velocidad. Puedo demandar al chofer, pero no a la empresa o al propietario del
vehículo, que también son civilmente responsables. La acción civil está limitada.

Lo anterior no quiere decir que no pueda demandar paralelamente o posterior al

juicio penal la responsabilidad civil de estos sujetos en sede civil, y hacerla valer
contra un tercero que responde y no solo el imputado.

259
 También es posible que contra el imputado se pueda ejercer la acción en forma
paralela al juicio penal. Solo cuando se pide la restitución de cosas, esa
obligatoriamente debe ejercerse en sede penal. Si se robaron algo no voy a ir a un
juez civil. Si se trata de indemnización, puedo demandar en la sede que yo elija.

Esta posibilidad de dualidad entre ambas responsabilidades se señala en el código

expresamente. Hay una razón histórica. La lex aquilia en Roma, de alguna manera,
tenía también función punitiva. No se distinguía bien lo que era penal o
sancionatorio del daño. Por eso las indemnizaciones estaban tasadas. Esta distinción
fue trabajosa. Solo se logró antes de la codificación, a través de Domat y Pothier.

En el artículo 2314 se menciona. Primero habla de delito o cuasi delito civil, y luego
de delito o cuasi delito penal. Si se comete un delito o cuasi delito que infiere daño,
debe indemnizar. Surge la obligación de indemnizar (en el sentido de dejar
indemne). El CC no se pronuncia sobre si, además, ese ilícito es un delito o cuasi
delito penal, que tendrá además su pena.

Lo anterior es relevante para destacar que la función de la responsabilidad civil no es

punitiva o sancionatoria, sino reparatoria. El 2314 deja clara la distinción. En la
responsabilidad penal hay una pena, en la civil hay una obligación de indemnizar el
daño.

En el common law, de alguna manera han mantenido la sistemática del derecho

romano, de manera que los ilícitos civiles también son típicos, y son denominados
“torts”. Eso es la responsabilidad civil. Tiene una raíz latina, que es lo que ha pasado
como “entuerto”, o “torpe”, “entorpecimiento”. Es algo ilícito que causa daño. Al
igual que la lex aquilia (si se mata un esclavo o una vaca) se tipifican. No tienen el
principio general del neminem laedere. Algunos de ellos tienen función punitiva.
Además de reparar el daño, existen los punitive damage (se pueden pedir
civilmente).

b) Con la responsabilidad disciplinaria o administrativa

Esta responsabilidad no se puede hacer valer en instancia administrativa. Debe

necesariamente hacerse valer en un juicio. Habrá que ver si hay responsabilidad
penal o solo civil. Podría concurrir cuando, además de la infracción, se ha producido
un daño a la institución.

c) Con la responsabilidad infraccional

Si se ha producido un daño se puede pedir responsabilidad civil. En accidentes de

tránsito se interpone una denuncia y una acción civil en el Juzgado de Policía Local.

Cuando da lugar a una sanción administrativa, si ella genera daño, se produce

también una concurrencia de responsabilidades. Lo típico son los accidentes de
tránsito. Se pasó la luz roja y atropelló a una persona.

260
 Lo más interesante es que, en estos casos, en que hay responsabilidad civil o penal,
como la conducta está de alguna manera tipificada como ilícita, no es necesario
probar que esa acción fue ilícita. El atropellado no tiene que demostrar que pasar con
luz roja es una acción contraria a derecho. Lo que hay que ver es si hay relación de
causalidad entre el acto y el daño, etc. La ilicitud está supuesta por la infracción o
pena.

Dependerá de las distintas leyes dónde se interpone la demanda civil. En los

Juzgados de policía local se pueden interponer. En otros, la pasan tribunales de
letras. Hay que tomar esa sentencia y demandar civilmente por juicio ordinario. Hay
que ver si la ley contempla la posibilidad de ejercer, en el mismo procedimiento, la
acción civil.

d) Con la responsabilidad constitucional

Es la responsabilidad que se hace efectiva mediante un juicio político. En el artículo

51 señala que en caso de que se declare culpable por el Senado a la autoridad que ha
sido enjuiciada, en tal caso, puede hacerse valer luego tanto la responsabilidad penal
como la responsabilidad civil, por el Estado o por los particulares. El Estado puede
haber sufrido un daño y los particulares.

Obviamente acá estará presupuesta la ilicitud o antijuridicidad de la conducta, si ha

habido un juicio político. Debe probarse el daño y la relación de causalidad entre la
conducta y el daño.

e) Con la responsabilidad moral

Últimamente se ha dado una cierta relación. No en el sentido de la moral persona o

individual, sino que en aquella moral que se aplica a las profesiones. Es la llamada
“ética profesional”. Todos los colegios de profesionales (el de abogados también),
por ejemplo. El Código de Ética se modificó hace un tiempo. Son deberes más allá
de lo que dice la ley (conflicto de intereses, deberes de confidencialidad, etc).

Estas normas de comportamiento ético están sujetas a sanciones disciplinarias del

colegio respectivo. Hay un tribunal de ética profesional. Hay sanciones, que son las
propias de un colegio profesional (amonestación, multa, suspensión de la colegiatura
e incluso la expulsión).

Cuando se demanda a un profesional por un daño que se haya producido (un médico
o dentista, por ejemplo), el problema mayor no es probar el daño, porque
normalmente es bastante manifiesto (es una operación que salió mal y el enfermo
murió), sino que justamente porque sus obligaciones son de medio, el tema es
acreditar la negligencia.

Los tribunales acuden a un criterio, que es el criterio de la lex artis (la ley del arte de
esa profesión). ¿Qué reglas rigen el buen comportamiento en esa profesión? Muchas
veces una norma que es ética (protocolo, por ejemplo), pasa a ser constitutiva de una
261
 exigencia jurídica de diligencia. Pasa a decir: esta norma integra el deber de cuidado
que usted como profesional debe observar.

E. Diferencias y confluencias con la responsabilidad contractual

Criterio Responsabilidad Responsabilidad

Extracontractual Contractual
Prueba de la culpa La culpa no se presume La culpa se presume y
y debe probarla la el demandado debe
víctima probar que actuó con la
debida diligencia
Fuente Incumplimiento del Incumplimiento de una
deber general de no obligación contractual
causar daño (neminem
laedere)
Graduación de la culpa Se responde por Se responde por la culpa
cualquier culpa, aun de pactada, o atendiendo a
levísima la utilidad del contrato
Extensión del daño El deudor culposo o El deudor culposo
indemnizable doloso indemniza de indemniza de los
todos los perjuicios perjuicios directos
directos previsibles
Prescripción Prescripción de corto Prescripción ordinaria
tiempo de cuatro años de cinco años
Responsabilidad del Se presume la No se presume nada. El
principal por el hecho responsabilidad de la hecho del dependiente
del dependiente persona a cargo (se se reputa del principal
responde por hecho (se responde por hecho
ajeno) propio)
Cláusulas de Pueden darse, pero son Son muy comunes
exoneración muy poco comunes
Competencia judicial Se resuelve en los Podría pactarse una
juzgados civiles cláusula compromisoria
ordinarios
Mora Para pedir la Para pedir la
indemnización no se indemnización es
requiere constituir al necesario constituir al
deudor en mora deudor en mora

F. Problemas entre los estatutos

Se plantean varios problemas de confluencia entre ambos estatutos de la responsabilidad.

Puede tener efectos prácticos relevantes. Antes en la extracontractual se podía pedir la

262
moral y en la contractual no, pero los tribunales han aceptado esto. Para delimitar las
responsabilidades hay bastantes problemas.

a) “Cúmulo” de responsabilidades

i. Problemática

El primer problema es el mal llamado “cúmulo” de responsabilidades.

Cuando a uno le dicen que se acumulan las responsabilidades, uno piensa que se
puede indemnizar el mismo daño dos veces. Nadie ha sostenido esto. Se trata
siempre del mismo daño. Es una concurrencia de responsabilidades.

La pregunta es qué sucede cuando, a la vez, el hecho es infracción de un

contrato y delito o cuasi delito civil. La pregunta es por cuál estatuto debe
demandar la víctima en estos casos. Esto es como círculos concéntricos que
concurren en un lugar. Hay hechos que solo son incumplimiento, y otros que
solo son ilícitos extracontractuales. Es en una zona en que se da la doble
característica.

Si el vendedor no cumple con la obligación de entregar la cosa vendida en el

plazo del contrato, eso es incumplimiento. No es un delito o cuasi delito. No hay
duda que procede la responsabilidad contractual. Si a una persona le roban el
auto y descubren quién es, ese ilícito es un delito o cuasi delito civil o penal. El
dueño va a demandar responsabilidad extracontractual.

En cambio, ¿qué sucede si una persona contrata con un médico para hacer una
operación de vesícula y el médico llega atrasado, medio bebido luego de una
fiesta, hace la operación muy mal, se infecta la herida al enfermo, etc? Somos
los abogados de la víctima y quiere que le indemnicen el daño moral, gastos
médicos, etc. Este ilícito es, a la vez, incumplimiento y delito o cuasi delito. Si
nos imaginamos la situación sin contrato (si el médico llega sin contrato),
¿responde por el daño? Sí.

En una empresa de transporte puede pasar lo mismo. Hay un contrato cuando

compro un bus a Puerto Montt y en el camino choca. Hace surgir las dos
responsabilidades.

Si en un colegio está malo el piso y me rompo el pie. Hay un contrato de

prestación de servicios educacionales. La Universidad debe velar por la
seguridad de las personas. Lo mismo en los daños laborales.

Nadie niega que hay veces en que un mismo hecho podría generar para ambas
responsabilidades.

ii. Teorías
263
 1. Teoría de la primacía del contrato

Una primera teoría, que es la que inventó el término acumulación, dice que
no se pueden acumular ambas, de manera que, si se da esta duplicidad,
manda el contrato.

Ahora bien, esta misma teoría reconoce que la primacía del contrato tiene dos
limitaciones: cuando en el mismo contrato se haya estipulado que se regirá
por las reglas de la responsabilidad civil extracontractual y cuando el hecho
no solo es constitutivo de delito o cuasi delito civil, sino que penal.
Alessandri dice que como se admite una acción civil, si hay penal, podría la
víctima recurrir a la responsabilidad extracontractual.

2. Teoría de la opción

Comulgamos con esta postura. Es la teoría de la opción de la víctima. Aquí

no hay un cúmulo sino que una concurrencia de normas o estatutos. La
víctima puede elegir demandar por responsabilidad contractual o
extracontractual. Hay un cúmulo de opciones. Le llamamos cúmulo de
estatutos o de opciones.

Se sostiene que no se justifica esta primacía del contrato. Hay un delito o

cuasi delito. No se ve por qué la víctima no pueda recurrir a la
extracontractual. Se vería perjudicado por tener, además, un contrato.

el argumento de Alessandri de la opción cuando hay responsabilidad penal es

absurdo. ¿Por qué ahí sí y cuando es solo civil no? El CPP permite deducir
una acción civil, pero no dice que sea por responsabilidad extracontactual.
Bien podría ser una acción civil contractual.

Se sostiene que la víctima podría escoger el estatuto. Esta teoría ha sido

defendida en Chile. Alessandri aplastó un trabajo anterior sobre este tema. Se
produjo el dominio de la primacía del contrato, hasta tiempos recientes, en
que se ha ido sosteniendo que no hay razón para dar primacía, y que en esos
casos se debe dar la alternativa.

3. Teoría del cúmulo efectivo

Esta teoría es la más beneficiosa para la víctima. Postula que, en estos casos,
la víctima puede elegir ya no entre un estatuto y otro, sino que entre normas
de un estatuto y normas del otro. Puede mezclar y hacer un estatuto a su
gusto. En prescripción puede elegir una norma y otra no, en la prueba de la
culpa también puede elegir. Es un “cúmulo efectivo”. Se hace un cúmulo ad
hoc.

264
 Esta teoría, en realidad, no ha sido defendido por nadie. Se entiende por qué:
sería desarmar los estatutos normativos, que tienen una cierta lógica. No
puedo mezclar unos con otros.

Actualmente hay una leve tendencia en la jurisprudencia a ir aceptando el

cúmulo de opciones. En doctrina el profesor Enrique Barros, Hernán Corral,
etc. Se ha ido propiciando esta solución.

Ahora, esto tiene algunas restricciones. Podría prestarse para abusos. Para
escapar de un contrato que resulta poco adecuado para la víctima, por
ejemplo. Se dice que si la alternativa se hace de mala fe o con abuso del
derecho (para escapar de una cláusula de irresponsabilidad en el contrato), es
decir, burlar el contrato, no puede decir.

El consejo práctico en estos casos es la acumulación eventual de acciones.

Hay que darle la posibilidad al juez.

b) Derecho común de la responsabilidad

Está claro que, cuando se trata de un contrato, se aplica la responsabilidad contractual. Si es

delito o cuasi delito se aplica la extracontractual. ¿Qué sucede cuando el daño se produce
por incumplimiento de un cuasi contrato o de una obligación legal (pagar las
contribuciones)?

No existe en nuestro sistema ninguna norma que nos aclare esto. Debemos determinar cuál
es el derecho común de la responsabilidad. Es decir, que se aplica a los casos que aun no
están previstos.

Alessandri y otros sostienen que el derecho común es el de la responsabilidad contractual

por varias razones:

i. La responsabilidad contractual se regula dentro de los efectos de las obligaciones (no

solo de los contratos).

ii. Coincide en que hay una obligación previa, cosa que no hay en el delito o cuasi
delito civil.

En el último tiempo, el profesor Barcia, Barros, etc, se dice que el régimen común debiera
ser el de la extracontractual, porque ahí están las normas generales de comportamiento, de
no hacer daños.

265
Nos atrevemos a sostener que el asunto se podría solucionar así: si se trata de una
obligación cuasi contractual, se aplican las reglas del contrato. En cambio, si se trata de
infracciones a la ley, se podría aplicar el de la extracontractual.

c) Responsabilidad pre y post contractual

i. Responsabilidad pre contractual

¿Qué sucede cuando las partes están negociando (tratativas previas) y de repente
una de las partes la rompe de manera tempestiva? Luego se entera que se lo vendió
a otro. O se entera que ocultó información. Se da mucho en el contrato de seguros
(enfermedades preexistentes). Hay un deber de información precontractual.

Obviamente hay que acreditar el daño, ilicitud, relación de causalidad, etc. ¿Qué
estatuto de responsabilidad se aplica?

El primero que tocó este tema es un autor alemán: Rudolf von Ihering. Inventó la
“culpa in contrahendo”. Este autor dijo que cuando dos partes se disponen a
negociar para contratar, hacen un “pre contrato”, y por lo tanto si ese pacto es
violado de mala fe, con dolo, etc, hay responsabilidad contractual. Hay un contrato
implícito de decir: vamos a negociar de buena fe.

Esto no quiere decir que necesariamente van a llegar a un acuerdo y que si no hay
acuerdo hay responsabilidad. Sin embargo, se obligan a un fair play. Esta teoría de
aplicar el estatuto contractual a la responsabilidad pre contractual no ha sido del
todo aceptada incluso en Alemania.

Se ha dicho que es artificioso inventar un contrato implícito antes de que exista

contrato. La solución está en que hay deberes de no dañar a otros en este contexto.
Hay responsabilidad extra contractual. Si una de las partes engaña a la otra, no
cumple con deberes de información, lo usa como instrumento para lograr una
ventaja competitiva en otro contrato, etc, en todos esos casos hay un delito o cuasi
delito civil, y no hay problema en aplicar estas reglas. Estamos de acuerdo con
esto.

En Chile ha predominado la idea que esta responsabilidad en las negociaciones o

tratativas previas se rige por la responsabilidad extracontractual, a menos, por
supuesto, que las partes hayan celebrado un pre contrato (contrato de promesa).

Hay otros instrumentos que se firman, como una declaración de invenciones, un

cierre de negocios, algunos compromisos previos de negociación, etc. Si hay ya un
acuerdo obligatorio, ahí también hay responsabilidad extracontractual.

ii. Responsabilidad post contractual

266
 Se extingue el contrato. Uno dice: ya no hay daños derivados del contrato, pero de
alguna manera sí los hay. Se cierra el contrato de cuenta corriente en un banco,
luego el banco se equivoca y protesta un cheque que llega con cargo a este señor, lo
manda al DICOM, etc. Hay un daño, pero no hay contrato. Ya está terminado, pero
es una obligación que se produce después del contrato.

Esto se da mucho con los deberes de confidencialidad. Un gerente que firma que no
va a revelar ningún secreto que haya obtenido en ejercicio de su cargo. Luego se va
y transfiere información. Eso es responsabilidad post contractual.

También se discute una responsabilidad por nulidad. Solo cuando hay error en la
persona el Código Civil dice que hay que indemnizar al tercero de buena fe. Pero si
ha sido por dolo, igual hay que indemnizar los perjuicios.

En todos estos casos se ha dicho que se aplicarían las reglas de la extracontractual y

no da la contractual.

La clase pasa vimos el cúmulo de las responsabilidades, el problema del derecho

común y luego vimos situaciones en esta zona fronteriza (pre y post contractual).

G. Relación con otras fuentes de indemnización

Indemnizar quiere decir: dejar indemne. O sea, tratar de hacer desaparecer un daño. Hay
indemnizaciones que no tienen su fuente en delitos o cuasi delitos civiles. Por cierto, la
responsabilidad contractual. Se habla de “indemnización de perjuicios”. Más allá de estos
temas hay otras figuras que producen el derecho y por tanto la obligación a indemnizar.

a) Seguridad social

Algunas fuentes son de derecho público, no de derecho privado. Concretamente, todo lo

que se refiere a la seguridad social. Accidentes del trabajo, enfermedades profesionales,
compensación por violación de derechos humanos, pensiones reparatorias, etc. Son
indemnizaciones, pero no responsabilidad civil.

A veces pueden confluir. Un accidente del trabajo puede dar lugar a un beneficio como
rembolso de gastos, pensión, etc. Adicionalmente, el trabajador puede demandar la
indemnización de los perjuicios si hay un delito o cuasi delito. No es que el trabajador por
este beneficio quede privado de pedir indemnización por responsabilidad civil, pero como
el contrato de trabajo está protegido por la seguridad social, se acredita esto. No prueba
culpa alguna.

267
En cambio, si el trabajador afectado quiere recibir una indemnización mayor, debe acogerse
a las reglas de la responsabilidad civil y deberá probar todos estos elementos, incluida la
culpa o dolo del empleado. En la reparación por derechos humanos es lo mismo.

b) Afectación lícita de derechos

También debe distinguirse de la responsabilidad civil la llamada “indemnización por

afectación lícita de derechos”. Esto es importante porque, lamentablemente, muchos
profesores de derechos públicos han incurrido en el error que cuando se trata del Estado, no
se requiere que se trate de un acto ilícito. El Estado respondería por hechos lícitos incluso.
Es una opinión totalmente equivocada. El típico caso es expropiación. Hay indemnización,
desde luego, pero eso no es responsabilidad civil. Es una indemnización por afectación de
un derecho que el Estado necesita hacer pero que es lícito.

Si yo sorprendo a un ladrón que me está quitando o expropiando algo, yo puedo

defenderme. Puedo intentar evitar esto. No puedo decirle: llévatelo y luego te demando por
perjuicios. En cambio, en un procedimiento expropiatorio el dueño no puede defenderse y
decir que quiere mantener la propiedad. Es un derecho del Estado. El particular solo puede
pedir que le indemnicen los perjuicios.

Aun más, en estos casos no se indemnizan todos los perjuicios que se producen, como en la
responsabilidad civil. El daño indemnizable es el patrimonial, no el moral. No es todo daño.

En España las llaman “indemnizaciones por sacrificio”. Esto no solo está en el derecho
público. En el derecho privado existe, en el caso de las servidumbres de tránsito. En el
derecho de familia, en el divorcio la ley 19.947 establece que en caso de divorcio el
cónyuge (aunque siempre es la mujer) que se haya dedicado al hogar y cuidado de los hijos
tiene derecho a una compensación económica por el menoscabo que haya sufrido por el
divorcio o la nulidad del matrimonio. Algunos ven aquí una responsabilidad civil. Esto no
es cierto. Más allá de la discusión sobre si la ley es justa o no, esto es un acto lícito. Es un
derecho (el ejercer una acción de divorcio), más aun de nulidad. Es una indemnización por
afectación lícita de un derecho (el estatuto matrimonial). Ahora, no es todo el daño. Se trata
del menoscabo económico (no el daño moral) que debe ser fijado según ciertos parámetros.

En casos de estado de necesidad, se afectan bienes de terceros. Eso es un acto lícito, pues se
actúa en casos de estado de necesidad. Si la casa se está incendiando y hay que sacar a un
niño, entra alguien y rompe la puerta, hay un bien mayor, pero obviamente esa persona va a
tener que indemnizar por el daño causado, pero no por responsabilidad civil, sino que
sencillamente por afectación lícita de un derecho.

c) Contrato de seguros

En realidad es una forma de indemnización por afectación lícita de derechos. Una parte se
obliga a pagar una prima para cubrirse de un riesgo, de manera que si el riesgo se realiza
(se produce el siniestro), la compañía de seguros va a tener que indemnizar al asegurado.
Ahí hay una indemnización, pero no es de responsabilidad civil, sino que proviene del
contrato de seguros. Ahora, es posible que en un contrato de seguros el riesgo asegurado
268
sea que el asegurado cometa un delito que causa daño a otro (seguros de accidentes del
tránsito en favor de terceros).

En estos casos, el asegurado para una prima y la compañía distribuye. Cuando le toca a uno
responder, la compañía responde. Aquí hay que tener cuidado, porque la indemnización
puede ser de dos clases: en cuanto al asegurado y la compañía aseguradora, es una
indemnización del seguro, regulada por el contrato de seguro, que podrá tener limitaciones
(hasta tantas UF), deducibles (no se indemnizan si no es superior a tal cantidad), etc.; ahora,
en cuanto ese dinero va a la víctima, al perjudicado, es indemnización de responsabilidad
civil.

También las compañías de seguros la mayoría de las veces asumen ellos la representación
del juicio del asegurado, con sus propios abogados (también es parte del seguro).

Ahora bien, cuando una compañía de seguros indemniza por un siniestro (por ejemplo,
incendio de seguros en la Araucanía), la compañía indemniza a esa persona por el valor
asegurado, pero en tal caso la víctima (el asegurado) no puede pedir indemnización a los
culpables, porque estaría siendo indemnizado dos veces (habría un cúmulo de
indemnización).

Lo anterior se soluciona haciendo que la compañía de seguros se subrogue en los derechos

del asegurado para demandar la indemnización al culpable (hechor), de manera que
tampoco el hecho quede libre de polvo y paja. No puede pretender que porque haya seguro
no indemniza. La compañía lo demanda.

d) Prestaciones mutuas

Se da en materia de restitución de cosas, principalmente el poseedor vencido y el

reivindicante vencedor. Se aplican cuando se resuelve o anula un contrato. Deterioros,
pérdida de la cosa, mejoras, frutos, etc. Esto tampoco es responsabilidad civil. Son
obligaciones de restitución de algo que se debía antes. Hay una causa que hace que las
personas tengan que ponerse en el mismo estado anterior. Son acciones o indemnizaciones
restitutorias, que no se miden según el daño mismo, sino que según el valor que deben
restituirse las partes mutuamente.

Por lo mismo, también se dice que no es responsabilidad civil lo que deba restituirse por un
enriquecimiento sin causa (pago de lo no debido, o cualquier otro enriquecimiento sin
causa). Algunos ven aquí una indemnización por el empobrecimiento del otro, pero no es
responsabilidad civil, porque no se necesita aquí un delito o cuasi delito civil. Es otra la
fuente. Puede ser un cuasi contrato, o el principio general de que nadie puede enriquecerse
de otro sin una causa legítima.

e) Ganancias por uso no perjudicial de un derecho

Últimamente se ha estado tratando de incorporar más una institución que viene del common
law (derecho anglosajón) y que se funda en este principio del enriquecimiento sin causa,

269
más que en la responsabilidad civil. Se refiere a la restitución de ganancias por uso no
perjudicial de un derecho de otro.

Hay varios casos. Uno típico es el que un tercero ve una casa abandonada, el dueño no va, y
este tercero la arrienda por mucho tiempo. Esa persona recibe beneficios. Llega el dueño y
la casa está mejor porque la han mejorado, está pintada, etc. Hay algo ilícito, porque usurpó
un derecho ilícitamente, pero no hay daño. De todas formas, parece injusto que la persona
se haya aprovechado de esto y haya obtenido ganancias usando el derecho de otro. Se dice
que aquí la persona debe restituir todo lo que ganó al titular del derecho usurpado. Esto,
reiteramos, no es responsabilidad civil. No se requiere daño.

Lo anterior se aplica mucho en casos de violación a la propiedad intelectual. Una empresa

piratea y difunde un software. Es posible que la ganancia sea muy superior al daño, o que
no cause daño. La ley permite pedir como indemnización la ganancia que ha tenido el que
violó la propiedad industrial o intelectual por el uso o diseño de una marca. Esto se da
bastante.

Se han dado otros casos, en Estados Unidos particularmente, en que los medios de prensa
invaden injustificadamente la privacidad de una persona. El medio de prensa hace un
cálculo económico. Este medio puede ser consciente que está invadiendo el derecho ajeno,
sin que haya ningún interés público, pero dice: si yo con esto obtengo tal número de
lectores o televidentes y voy a obtener ganancias por publicidad, y en cambio la
indemnización de los perjuicios va a ser poca, igual salgo ganando.

6.2 Elementos de la responsabilidad extracontractual.

A. Capacidad

Más que un elemento es un presupuesto general. Si la persona no es capaz, no se va a poder

producir la responsabilidad.

Hablamos aquí de una capacidad delictual o cuasi delictual, no es una capacidad

obligacional. De todas formas, el principio es el mismo: se presume que todos son capaces,
salvo aquellos que la ley declare incapaces.

Debemos buscar qué personas son incapaces de responder por delito o cuasi delito. El 2319
y 2318 nos dice que son incapaces los:

a) Infantes

Son menores de 7 años. La ley estima que no tienen razón y por tanto incapaces de cometer
delito o cuasi delito.

b) Personas entre los 7 y los 16

Es una situación intermedia. La ley ordena que el juez determine si este menor cometió el
delito con o sin discernimiento. Si el juez dice que lo cometió con discernimiento, es
270
responsable (capaz). Si el juez, en cambio, dice que lo cometió sin discernimiento, es
incapaz. El juez tendrá que ver esto.

c) Dementes

No son capaces de delito o cuasi delito. Son personas privadas de razón. No es necesario
que esté interdicto. Debe entenderse demente como toda persona que, al momento de
realizarse un hecho, está privada de la razón. La causa pueden ser enfermedades mentales,
como alzheimer, síndrome de down, neurosis, etc. El juez debe determinar si la persona
estaba demente (privada de razón) al momento de cometer el delito.

Esto se entronca porque la enajenación mental también es causa de inimputabilidad penal.

No puede ser castigada una persona enajenada mentalmente. Se requiere informe de peritos
para determinar si la persona estuvo, al momento de cometer ese hecho ilícito, privada de
su juicio o sin razón.

Lo anterior nos lleva al problema de qué pasa con aquellas personas que, transitoriamente,
están privadas de razón. Por ejemplo, una persona ebria, drogada, hipnotizada (no es que
sea una enfermedad permanente, sino más bien algo episódico). Son causales externas o
exógenas a la persona.

La primera impresión, es decir: se debiera aplicar el mismo criterio que el de los dementes,
pues la persona estaba privada de razón en ese momento, por el motivo que sea, y por tanto
no es capaz de delito o cuasi delito. Sin embargo, el Código Civil aplica una doctrina moral
que es el de las acciones libres en su causa, de manera que, si la persona voluntariamente
quiso consumir el alcohol, la droga, sabiendo que eso le iba a producir una pérdida de
razón, sigue siendo responsable, porque si bien la acción misma que produjo el daño no
puede ser libre, pues no fue ejecutada con razón, en su causa sí hubo libertad. Lo anterior
explica que el 2318 diga que el ebrio es responsable de delito o cuasi delito.

En tiempos de Andrés Bello no había cocaína, LCD, etc, que producen el mismo efecto que
la ebriedad. Por lo anterior, alguien que se hiciera hipnotizar para cometer un delito caería
acá. La acción fue libre en su causa.

Ahora, estos incapaces no responden, aunque tengan patrimonio. Esto en otras legislaciones
ha sido modificado en el sentido que, si un demente tiene patrimonio y causa un daño, es
justo que la víctima pueda actuar contra ese patrimonio. Entre nosotros esto no se da.

Sin embargo, la víctima puede demandar a las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia (2319.1.). No habla de tutor, curador, patria potestad, etc. Es una
guardia de hecho. La pregunta es quién cuida al niño, al adolescente, al demente, etc. Se
puede demandar a este guardián del incapaz, y que responde con sus propios bienes (no con
los del incapaz). El tema es que se exige negligencia.

La doctrina tradicional estima que no se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno,
sino que debe probarse la culpa. No es una presunción. La mamá que se descuidó y el niño
le pegó una patada a una vidriera en un negocio, por ejemplo. Se prueba que la mamá fue
271
descuidada. En estos casos, se podría demandar a la mamá. El autor del daño sería la mamá.
Ella es capaz. Podría ser un hospital siquiátrico el culpable, si se escapa el demente, por
ejemplo.

B. Imputabilidad

a) Subjetiva (dolo y culpa)

Acá no se distingue entre dolo y culpa para efectos de calcular el monto de la

indemnización. En cambio, si es contractual, el incumplidor doloso responde aun de los
directos imprevisibles. El culposo responde solo de los previsibles.

Aquí tanto el que actuó con dolo como el que actuó descuidadamente, deben reparar todo el
daño.

Algunos autores, equivocadamente a nuestro juicio, sostienen que debiera aplicarse el 1558
a la responsabilidad extracontactual, y que el doloso respondiera de los imprevisibles. Sin
embargo, este artículo considera la imprevisibilidad al momento del contrato. Si fuera
extracontractual, sería al momento del delito, y eso ya implica entrar en la relación de
causalidad. Esta nos va a decir que si son prejuicios imprevisibles, no pueden ser atribuidos
al autor doloso. Si se les atribuyera, estaríamos más allá de la responsabilidad civil y
estaríamos en una función punitiva o sancionatoria, que no puede ser admitida más allá de
la reparación.

Por lo anterior es que no tiene relevancia que la culpa lata se equipare al dolo. Dolo y culpa
generan la misma obligación de indemnizar.

En la responsabilidad extracontractual la culpa no se gradúa. No hay un contrato que nos

permita decidir si es culpa levísima, leve o lata. Algunos sostienen que basta cualquier
culpa para producir responsabilidad extracontractual (se responde por culpa levísima).

Hoy en día la doctrina sostiene que la culpa debe ser evaluada conforme a la situación y a
las características objetivas de la persona (si es médico, si es un peatón o chofer, etc). Es
decir, los deberes de cuidado dependen de las circunstancias. Por lo mismo, se sostiene que
la culpa no es un reproche moral. No es la culpa del pecado u ofensa moral. No entramos en
la intención de la persona. Debe ser evaluada en forma objetiva. Es decir: ¿había un deber
de cuidado? ¿Lo infringió o no?

Algunos sostienen que es equivocado hablar de “responsabilidad subjetiva”, porque ni el

dolo ni la culpa se establecen sobre la idea de algo interior o psicológico. El dolo y la culpa
serían conceptos objetivos, sobre todo la culpa. En el dolo tenemos que ver si actuó en
forma deliberada. También es objetivo.

La tradición manda a veces y aun se sigue hablando de “subjetiva” cuando es dolo o culpa.
Estos factores no son los únicos de imputabilidad.

b) Objetiva
272
Hablamos acá de una imputabilidad objetiva (que da lugar a una responsabilidad objetiva).
Preferimos hablar de “responsabilidad sin culpa”. El profesor Enrique Barros, tomando la
terminología del sistema de torn anglosajón, habla de “strict liabilty” o responsabilidad
estricta.

En realidad, en esta responsabilidad sin culpa hay una gama bastante amplia de tipos de
responsabilidades:

i. Responsabilidad estricta absoluta

Basta el daño y la relación de causalidad para que responda. Esto no es lo usual.

Siempre hay algún elemento que hace que la persona tenga que ser responsable,
aunque no sea el dolo o la culpa propiamente tal.

ii. Responsabilidad objetiva relativa

No basta la pura relación de causalidad y el daño. Debe haber algún elemento que
permita imputar ese daño a la persona.

1. Riesgo creado

Este elemento adicional podría ser, por ejemplo, el riesgo creado (usted está
creando un determinado riesgo, de manera que si se produce el daño por ese
riesgo, usted responde). Ya no es pura causalidad.

2. Riesgo provecho

“Si usted al producir este riesgo de daño está haciendo una ganancia,
aprovechándose de eso, entonces tiene que indemnizar por los daños”. Son
factores generales de la responsabilidad objetiva relativa, pero luego hay
factores de la responsabilidad en que esto se precisa más.

3. Vicios de la construcción

En el caso de la construcción, hay responsabilidad por vicios de la

construcción. El propietario primer vendedor va a responder no por dolo o
culpa, pero sí hay que probar que hubo un defecto. Que sea culpa o no de la
constructora o del arquitecto no interesa, porque responde la inmobiliaria.

Lo mismo se establece respecto a la responsabilidad por productos

defectuosos. En Chile está admitida por una ley reciente, pero solo respecto de
productos sanitarios. Hay que probar el defecto. Probado el defecto, el
fabricante del producto debe responder.
4. Garantía

273
 El caso más típico es el del propietario de un vehículo a motor. Este
propietario es responsable solidario por los daños que se causen con ese
vehículo.

5. Falta de servicio

En materia de responsabilidad de organismos del Estado, existe otro factor de

imputabilidad, que va más allá de la culpa subjetiva. Es la llamada “falta de
servicio”. Hay que probar que el servicio no funcionó cuando debía, o
funcionó de manera inadecuada, sin tener que decir que tal o cual persona fue
la culpable. El servicio como tal funcionó mal y produjo un daño.

iii. Responsabilidad por el hecho ajeno

Algunos piensan que es una presunción de culpa. No es tan así. Aquí hay una
responsabilidad porque alguien está al cuidado de otro. Hay que probar la
dependencia (el código da varios ejemplos pero no son taxativos). Al realizar esas
funciones, cometió un delito o cuasi delito.

Esto no es culpa presunta porque la ley permite a este que responde repetir contra
el autor (2325). O sea, está diciendo, en el fondo: usted no es culpable. De no ser
así, no tendría que responder. Si repite, es porque no fue su culpa y la ley le impone
la responsabilidad sencillamente por el hecho de tener a su cargo a esa persona.

iv. Culpa presunta

En el caso de la responsabilidad por productos peligrosos, la LPC dice que se

presume la culpa. Lo mismo la ley de bases generales del medio ambiente, dice que
se presume la culpa si hay infracción de reglamento.

En estos casos, la culpa se presume, pero el demandado puede probar que actuó
diligentemente. Si no prueba, sencillamente se le tendrá por responsable.

v. Culpa de personas jurídicas

Si son personas de derecho público, la ley de bases del Estado establece la falta de
servicio. Es una falta de la institución. Esto se ha ido traspasando a las personas
jurídicas.

Originalmente se respondía solo por los representantes. Hoy se responde por los
hechos de los órganos.

La culpa en el caso de las personas jurídicas no es subjetiva, pues no tiene

conciencia o subjetividad. Es una cierta construcción jurídica. Sin embargo, se ha
estimado que las personas jurídicas deben responder.

274
 La teoría más clásica era decir que responden por el hecho ajeno. O sea, las
personas que dependen de ella cometieron un delito o cuasi delito. Sin embargo,
eso tenía la dificultad de probar que una persona cometió el delito o cuasi delito.

Por lo anterior, últimamente en la jurisprudencia y doctrina se ha hablado de que la

persona jurídica responde por los daños causados por la “culpa organizacional”. Es
decir, no es necesario identificar a uno de los culpables. En el funcionamiento de la
persona jurídica se produjo un daño imputable a ella porque no se organizó bien.
Responde no por el hecho ajeno, sino que por el hecho propio. Es una especie de
falta de servicio aplicada al derecho privado.

La Corte de Apelaciones declaró responsable al Arzobispado de Santiago por los

abusos del ex sacerdote Fernando Karadima, y este fallo condena al Arzobispado
por no haberse hecho cargo de las denuncias en forma oportuna de las víctimas
durante un largo período de tiempo en que el Arzobispado estuvo incluso a cargo
de dos Arzobispos. Sería una culpa organizacional de esta persona jurídica que es
el Arzobispado.

C. Ilicitud

Entonces, una persona capaz debe realizar un hecho subjetivo u objetivamente imputable,
pero además debe tratarse de un hecho ilícito.

El código lo establece en el 2284. “Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasi
contrato; si es ilícito y cometido con intención de dañar constituye un delito…”. Debe ser
un hecho ilícito.

Aquí no tenemos la ayuda que se observa en el derecho penal (la existencia de un tipo).
Acreditada la tipicidad, en principio, se tiene por acreditada la antijuridicidad. El tipo es
indiciario de que eso es una conducta contraria a derecho, a menos que haya una causal de
exclusión.

En la responsabilidad extracontractual no tenemos tipos de conductas que generen

responsabilidad extracontractual. Muchas veces la ley dice que el que haga tal cosa
responderá por los daños, pero en ciertos casos no se da. En Derecho Penal si no hay un
tipo, aunque haya antijuridicidad, no se responde. Acá, si hay antijuridicidad, se responde.

Debemos fundamentar la ilicitud en el daño. El principio neminem laedere dice que no se

puede causar un daño injusto.

También es posible que un daño sea, en principio, injusto, y que haya causales de exención
de responsabilidad, porque en ese caso preciso el daño estaba autorizado. No las menciona
propiamente el Código Civil, pero se pueden aplicar las mismas que la responsabilidad
penal, como la legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio
legítimo de un derecho, etc. La persona, en legítima defensa, causa el daño, pero
procediendo lícitamente. No tiene, por consiguiente, responsabilidad civil.

275
Pensamos que no hay nunca responsabilidad por un hecho lícito. Incluso en la
responsabilidad objetiva. Es una ilicitud que será inevitable o lo que sea, pero es ilicitud el
producir un daño o siniestro.

En nuestro derecho (Alessandri) se ha sostenido que cuando se ejerce un derecho

abusivamente y se causa un daño, hay un ilícito por el cual se debe responder
extracontractualmente. Alguien podría decir que si se ejerce un derecho es lícito, pero la
ilicitud está en su ejercicio abusivo. Se ejerce fuera de la finalidad para la cual se otorgó ese
derecho. El ejercicio abusivo hace que ese acto sea considerado ilícito. Si causa daño, se
debe responder.

Hay autores modernos que dicen que en la responsabilidad civil extracontractual, si bien
supone ilicitud, esta está contenida en la imputabilidad, y básicamente es la culpa. No
puede haber culpa en algo lícito. El hecho de tratar de manera distinta la imputabilidad
(dolo y culpa) de la ilicitud, es una influencia indebida del Derecho Penal en el Derecho
Civil. Se dice que los civilistas hablarían de “acción típica antijurídica culpable”. Enrique
Barros la incluye en la culpa, no de manera independiente.

Esto es discutible, pero pensamos que es más claro distinguir lo que es un comportamiento
descuidado de una ilicitud.

D. Relación de causalidad

Debe acreditarse que el daño causado es efecto de la conducta culpable e ilícita. Es decir,
debe acreditarse que la conducta ilícita es causa del daño. También se aplica a la
responsabilidad contractual, pero en este caso la infracción al contrato genera daños que
son evidentemente derivados de su infracción. Si bien es un requisito, se estudia con mayor
rigor acá.

Es sencillo decir que para que haya responsabilidad la conducta debe ser causa del daño, o
que el daño sea consecuencia de la conducta. El problema son los casos prácticos. Los
problemas prácticos se grafican con el clásico ejemplo en donde una persona le da una
bofetada a otra, la persona cae, se pega en la vereda, llaman una ambulancia, se lo llevan y
la ambulancia choca en el camino. Se incendia y queda quemado. El que le pegó una
cachetada solamente, ¿es responsable de las quemaduras o de la muerte? ¿Es causa la
cachetada de la muerte?

En Estados Unidos una señora se quiso suicidar. Dejó el garaje con el auto encendido, se
metió en la maleta del mismo para ahogarse y luego se arrepintió. No podía abrir la cajuela.
Demandó a la fábrica de autos que no tenía algo para abrirlo por dentro.

En principio, no es un elemento demasiado complejo. Hay casos en que el nexo causal es

problemático, como el ejemplo de la bofetada o la ambulancia que luego choca. ¿Qué daño
puede atribuirse a la acción?

276
Hay dos grandes tendencias o teorías para efectuar la determinación de la causalidad en
casos complejos, que también se dan en Derecho Penal. En cada una de estas tendencias
hay teorías
distintas.

a) Teorías empíricas (se basan en los hechos)

Intentan determinar la causalidad viendo los hechos, lo que sucede empíricamente. Los
hechos que han acontecido para que se produzca ese resultado dañino o perjuidicial. Es
algo que se puede captar por los sentidos.

i. Teoría de la equivalencia de las condiciones (o conditio sine qua non):

Esta teoría sostiene que todo lo que rodea o incidió en el resultado es igualmente
causa. Como causa, son todas, igualmente equivalentes. No hay ninguna mayor o
menor.

Lo que debemos ver es si la conducta de la persona incidió o intervino en el curso

causal que dio lugar al resultado. De ser así, hay relación de causalidad. En el ejemplo
de la cachetada que hiere a una persona y luego la llevan en ambulancia, la cachetada
es causa, porque fue una de las condiciones. Si luego hubo otras y el chofer de la
ambulancia se pasó una roja y chocaron no importa. Todas fueron causas. Por eso se
llama “equivalencia de las condiciones”.

El test que nos puede servir para apreciar la causalidad, según esta teoría, es simple.
Consiste en una supresión mental hipotética. Usted hipotéticamente suprima la
conducta sospechosa de ser causal. Si el resultado se da igual, quiere decir que no es
causa. En cambio si, suprimiendo hipotéticamente la conducta el resultado desaparece,
es causa.

Esta teoría tiene muchos adherentes porque es muy simple. En el ejemplo de la

cachetada, si aplicamos la supresión mental hipotética, es causa.

El problema que tiene esta teoría es que, en primer lugar, igualmente hay un juicio
normativo para establecer que son condiciones. La cosa no es puramente empírica.
Debo decidir cuáles son las condiciones que desarrollaron ese resultado, y eso lo
obtengo viendo la experiencia, lo que normalmente sucede, etc. No es tan simple
como pareciera. Nos acostumbramos por la experiencia a que, ocurrida cierta acción,
se produce un determinado resultado, pero eso es un juicio de valor.

En segundo lugar, el resultado práctico (sobre todo en Derecho Penal) es el de

aumentar enormemente las formas de causa. Prácticamente todo es causa. Si yo quiero
matar a un amigo, lo invito y le digo que pasee por un bosque con la esperanza que
caiga un rayo y lo mate, si efectivamente un rayo lo mata, con la teoría de la
equivalencia de las condiciones, si eliminamos la invitación no se muere y por tanto es
resultado.
277
 Algunos dicen que, a lo mejor, tendríamos que hacer responsable al carpintero que
hizo la cama donde un matrimonio concibió al asesino. El carpintero sería responsable
de asesinato porque si no hubiera construido la cama, las personas no lo hubieran
concebido y por tanto no lo hubiera matado.

En fin, esto es una cosa tremendamente amplia. Prácticamente todo es causa con esta
teoría. Ese es el gran problema que tiene esta teoría aparentemente simple, y que no
sirve para los casos problemáticos en que hay varias causas.

ii. Teoría de la causa adecuada

Ha habido reformulaciones de la teoría de la equivalencia de las condiciones, aun en

las teorías empíricas.

Esta teoría sostiene que no todas las causas o condiciones son equivalentes. Hay una
de ellas que es la que podemos llamar “adecuada” al resultado. Vale decir, la que
normalmente, en la experiencia común, produce ese resultado.

En el caso de la cachetada, se dice que darle una cachetada no significa matar a una
persona. No se le puede atribuir la muerte a esa cachetada. No es una causa
adecuada. Hay que distinguir de entre las varias condiciones que rodean al hecho la
adecuada. Si no es la adecuada debe descartarse, aunque haya influido en el curso
causal.

Se critica porque, en primer lugar, la adecuación no pareciera ser un juicio empírico.

Hay que entrar a valorar qué es lo adecuado. Una cachetada con un anillo que se la
doy a un hemofílico que sangra y muere, no es una causa adecuada la cachetada.

Esta teoría es evidentemente mejor que la de la equivalencia de las condiciones, pues

al menos nos permite discriminar entre condiciones, pero para hacer ese juicio de
adecuación hay que salirse del plano meramente fáctico.

Algunos piensan que la teoría de la adecuación es, en realidad, normativa y no

fáctica. Quienes la postulan responden diciendo que hay que ver qué hecho
fácticamente es adecuado para ese resultado, pero el tema es dudoso.

iii. Teoría de la causa eficiente

En realidad, es una evolución de la causa anterior. Se trata de especificar cuándo la

causa es adecuada. La teoría de la causa eficiente intenta analizar la relación causal
fácticamente y ahora busca, la causa, en aquella que sea más eficiente (que tenga
más fuerza como causa en la producción del resultado).

278
 Hay otras causas que pueden ser más pasivas. Hay que buscar realmente la causa
que actuó en forma principal. En realidad, es una forma de buscar cuál es la forma
adecuada. La causa eficiente es una reformulación de la teoría de la causa adecuada.

b) Teorías normativas (ven un deber ser)

Estas teorías sostienen que aquí no estamos haciendo ciencia. No nos preguntamos por la
causa y efecto como lo haría un biólogo. Aquí hablamos de derecho. Luego, no nos
podemos quedar solo en los acontecimientos. Debemos preguntarnos si es justo que ese
resultado se atribuya a esa conducta. Eso es un juicio normativo, no fáctico o empírico. Es
del deber ser, no del ser. ¿Cuándo debemos considerar que ese efecto es atribuible o
imputable a esa conducta?

Estas teorías no se quedan en el examen puramente empírico. Debe formularse un juicio de

valor, porque estamos haciendo derecho, y por lo tanto lo que hacemos es imputando un
determinado efecto a una conducta, y esa imputación es un juicio normativo.

Hay dos teorías que intentan determinar el elemento normativo:

i. Teoría de la previsibilidad

El elemento normativo es la previsibilidad. Esta teoría sostiene que es causa aquel

resultado que era previsible al momento de realizar la conducta por parte de un
sujeto medio en esas mismas circunstancias.

Esto es normativo. Estamos suponiendo que era previsible o no era previsible. En el

caso de la cachetada con el anillo a un hemofílico, si la persona sabía o tenía la
posibilidad de haber sabido que era hemofílico, responde; si no, no. En este último
caso es causa empíricamente, pero no normativamente. La previsibilidad es
fundamental.

Mucho cuidado acá, porque la previsibilidad no es al tiempo de la celebración del

contrato. Si el deudor actuó con culpa, se restringe la responsabilidad. Acá, en
cambio, hablamos de la previsibilidad al momento del ilícito, que en materia
contractual sería al momento de la infracción del contrato.

Esta relación de causalidad también se aplica a los daños contractuales, incluso si el

deudor actuó con dolo. Deben ser directos, lo que implica una relación de causa
efecto.

Aquí la previsibilidad debe estar al momento del ilícito. En ese momento hay que
preguntarse si era previsible o no para una persona media, puesta en las mismas
circunstancias.

ii. Teoría de la imputación objetiva

279
 Esta teoría nació en el Derecho Civil. Larenz puso las bases. Lamentablemente los
civilistas no la cultivaron, la tomaron los penalistas y la desarrollaron con Claus
Roxin.

Tiene muchos matices, pero en general se sostiene que solo es causa aquella
conducta a la cual puede imputarse objetivamente el daño. Vale decir, esta teoría
dice que hay una imputación subjetiva que puede ser dolo o culpa, pero además de
eso debe haber una imputación objetiva. Que ese resultado le pueda ser imputado a
la persona. Es un juicio normativo.

El problema es cuándo se le puede o debe imputar el resultado a la conducta. Los

partidarios de esta teoría elaboran varios criterios. No hay un único. Entre estos
criterios los que más se aplican al Derecho Civil está el incremento del riesgo
normal de la vida y el fin de protección de la norma.

Si la conducta, aun siendo ilícita, no incrementa el riesgo que ya existía antes (el
riesgo normal o general) de manera significativa, no es causa.

Se pone el típico caso de la invitación a pasear por un bosque en que cae un rayo.
No es causa. No se le puede imputar porque no aumentó el riesgo general: este era
el mismo. Lo mismo si una persona le dice a la suegra que vaya a hacer un viaje a
Haití con el convencimiento que se caiga y efectivamente se cae. No es causa según
esta teoría, porque no aumentó el riesgo general de la vida. Esto descarta conductas
que por la conditio sine qua non serían causa.

Respecto del fin de protección de la norma, en Derecho Civil, aunque no existen

tipos penales, hay normas que especifican deberes de cuidado. Por ejemplo, todas
las reglas del tránsito. “No vaya a más de 80, pare aquí, semáforo en rojo, etc”. Son
deberes de cuidado.

Cada una de estas normas tiene una cierta finalidad, que es prevenir que se produzca
un determinado daño. Si el agente incumple una norma que contiene un deber de
cuidado, pero cuyo fin no era prevenir el daño que causó (el fin de protección de la
norma no se da en ese caso), no hay causa. Un señor iba conduciendo a velocidad
normal, se atraviesa un borrado y lo atropella. Va a Carabineros y le dicen: usted iba
sin licencia. Culpable. No es causa. La infracción de ir sin licencia de conducir tiene
por objetivo que las personas se identifiquen, no prevenir atropellos. Es conducta no
es causa.

Curiosamente, el 2329 creemos que es una expresión del nexo de causalidad. Señala
que, por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia…
Cuando habla de “que pueda imputarse”, hay que hacer un juicio normativo, que
puede ser de previsibilidad o de imputación objetiva.

En el Common Law existen dos conceptos en relación a la causalidad: causation in

fact (en el hecho) y causation in law. La primera se determina empíricamente. Es
280
 decir, normalmente por la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la
adecuación, pero eso no es suficiente (por cierto, si no hay causation in fact no hay
causa). Una vez acreditado que hay causation en facto, hay que ver si además es
causa jurídica (causation in law).

Esto último es interesante. En varios estados de Estados Unidos el juicio civil o

penal se hace con jurados. Son personas seleccionadas aleatoriamente y que no
tienen ninguna preparación jurídica. El juez les da instrucciones al jurado y le pide
que determine las cuestiones de hecho. La causation in fact se puede encomendarse
al jurado, porque es de hecho. La causation in law la resuelve el juez.

¿Cómo se prueba la relación de causalidad?

La debe probar el demandante (la víctima, en general) por los medios de prueba que
admita el procedimiento. En general para los casos más complejos se usa el informe
pericial. Si hay un accidente del tránsito, hay departamentos de Carabineros que
hacen informes. Podría ser un envenenamiento, o un vicio de información, etc.

De todas maneras, creemos que hay ciertas presunciones de causalidad en el artículo

2329 no el inicio. Ahí se enuncia. Sin embargo, en los casos que vienen después.
Algunos creen que es presunción de culpa. Pensamos que es una presunción
simplemente legal de nexo causal.

También podría haber un rompimiento del nexo causal por la intervención de un

tercero, como podría ser que el chofer de ambulancia se pase una roja. Se rompe el
curso causal porque intervino el tercero por medio de otro acto. La causa es ese
tercero, no la persona originalmente imputada. El daño es indirecto, no directo.

¿Qué pasa si la víctima también contribuyó con su culpa al resultado dañoso? El

típico caso es el atropello de un borracho. El conductor iba a exceso de velocidad,
pero el borracho, al andar por la vía, también tiene culpa. Se da el problema de la
culpa de la víctima.

El 2330 dice que la apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha
sufrido se expuso a él imprudentemente.

El Código Civil, de alguna manera, pone de cargo parte del daño de la víctima.
Algunos dicen: se compensan las culpas. No es preciso esto. Hay una cierta con
causa. La actuación de la víctima también fue causa del daño de alguna forma. Esta
explicación que esto tiene que ver con la causa, permite aplicarla a personas que son
incapaces de culpa, como un niño, un demente, si también incurre en una conducta
imprudente, también funcionaría esta reducción de la compensación. Obviamente si
el resultado dañoso se debe exclusivamente a la culpa o imprudencia de la víctima,
de manera que el autor del daño no tiene culpa ninguna, entonces no hay causalidad.
Se interrumpe nuevamente el nexo causal por un tercero que en este caso es la
víctima.

281
E. Daño

a) Concepto

Es todo menoscabo, pérdida, detrimento, que se produce en la persona o en el patrimonio

de alguien por un acto ilícito de otro.

Hay daño cuando se viola un derecho, como la salud, el honor, etc. Nuestra doctrina
sostiene que no es necesario que haya un derecho, bastaría un interés legítimo que resultó
lesionado por el acto ilícito.

Si matan a alguien que es muy amigo de otro, no hay un derecho propiamente tal violado,
pues la amistad no genera derechos, pero hay un interés. Este interés debe ser, además,
legítimo. Si el compañero es de la mafia no vale. Sobre esto sí ha habido evolución.
Antiguamente el derecho de familia ha ido perdiendo sus objetivos. Se decía que, cuando
moría un conviviente por el hecho ilícito de un tercero, el otro conviviente tenía un interés
en demandar pero no era legítimo pues no estaba regulada por el derecho.

De acuerdo a las costumbres, no puede considerarse ilegítima una unión de hecho. El

acuerdo de unión civil establece el derecho del conviviente civil a demandar por los
perjuicios causados a su consorte o contraparte. La jurisprudencia reconoce que existe daño
moral si muere uno de los convivientes en la medida que pruebe que hay afecto.

¿Podría la amante pedir indemnización de perjuicios por la muerte o lesiones del caballero
que la mantenía? Ahí la cosa se pone compleja. No es una mera convivencia de hecho.
Lesiona los derechos de un tercero. Podría discutirse. Va a haber un interés, pero se
discutirá si es legítimo o no.

b) Requisitos

i. Certeza

El daño debe ser cierto. No puede ser un daño hipotético o imaginario, eventual,
que a lo mejor puede pasar tal cosa. El lucro cesante es un daño cierto, solo que la
certeza se basa en una probabilidad.

ii. Directo

Tiene que haber un nexo causal entre la conducta ilícita y el daño causado.

iii. No debe haber sido indemnizado

Si ya estaba indemnizado, no puede la persona tener dos indemnizaciones por el

mismo daño. Esto se da cuando uno demanda al tercero civilmente responsable,

282
 este paga el daño y uno quiere demandar al autor directo. Surgen problemas
relativos al cúmulo de indemnizaciones.

Este cúmulo se presenta con el problema de los seguros. En principio, si a mí me

indemniza el seguro, yo no tengo derecho a que, además, me indemnice el autor del
daño. Hay una subrogación.

Sin embargo, hay que ver la finalidad del seguro: ¿es reparar el daño o no? Una
persona puede tener un seguro de vida, un tercero lo mata por accidente, la señora
percibe como beneficiaria del seguro de vida. ¿Puede la persona, además, pedir
indemnización de perjuicios al culpable? Sí. Acá el seguro no es reparatorio del
daño, sino que sencillamente es un contrato que hace que la persona pueda tener
recursos para subsistir. Se podría acumular.

El otro problema son indemnizaciones que no tienen naturaleza de reparación de

daño propiamente tal. No son de responsabilidad civil. Indemnizaciones de
seguridad social, por ejemplo. Cuando se trata de juicios de responsabilidad civil
por violación a los derechos humanos contra el Estado es más discutible. El
Consejo de Defensa del Estado ha alegado que muchas de esas personas han tenido
beneficios por las leyes de reparación (informe Valech, Rettig, etc). Por ser
víctimas, el Estado les ha dado becas y otras cosas. Debe imputarse a la
indemnización estos beneficios. Los tribunales, discutiblemente, han dicho que esas
reparaciones tenían otra finalidad distinta, y por tanto no se pueden imputar a la
indemnización de la responsabilidad civil (serían acumulables).

El problema de lo anterior es que muchas veces hay un enriquecimiento ilícito. Son

leyes de reparación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sancionó al
Estado de Chile por haber contabilizado estos beneficios en la indemnización.

iv. Debe ser acreditado

El daño se prueba. Todos los daños, incluido el moral. Aunque sea por informe
psicológica, declaración de testigos, por último por presunciones, pero debe ser
probado. El daño moral no se presume. Los jueces muchas veces presumen el daño
moral. Pensamos que debe haber indicios o hechos en el proceso que acrediten eso.

c) Clases

Podemos hacer la misma clasificación que hicimos con los perjuicios. Según la causalidad
directos o indirectos, según el interés lesionados patrimoniales y extra patrimoniales.
Dentro de los primeros lucro cesante y daño emergente. En los extra patrimoniales está el
daño moral, que tiene distintos rubros. No es un dolo daño. El más frecuente es el precio
del dolor. El daño moral puede ser variado, como perder una pierna. Van más allá del dolor.
Es un daño extra patrimonial. Lo mismo con el daño estético.

Hay muchas hipótesis de daño. Se habla del daño afectivo o sexual. Si un accidente
produce en una persona que quede impotente o que ya no pueda tener actividad sexual por
283
quedar parapléjico, por ejemplo, se le debe indemnizar, pero el daño se produce en el
marido, mujer, etc.

Luego, algunos hablan del daño al proyecto de vida. Tiene origen italiano. Un niño que
juega bien tenis es atropellado y le tienen que amputar una pierna. O un pianista a quien le
tienen que amputar una mano. Algunos dicen que se deben indemnizar la frustración de
este proyecto de vida. No es lucro cesante. El daño es haberle cortado la posibilidad de
desarrollar un arte, un deporte, una habilidad. Por ello es patrimonial, no extra patrimonial.

Hay un daño que se ha ido dando: pérdida de la chance u oportunidad. Estos casos nacen
frente al problema que hay cuando, por el acto ilícito, una persona pierde la oportunidad de
tener un beneficio. El tema es que es la pura oportunidad. No hay certeza. En principio no
se indemniza porque no es cierto.

El ejemplo más típico es el abogado que, por negligencia, pierde el juicio. No presentó
oportunamente un recurso de apelación. El cliente lo demanda por daño. Si uno aplica la
certeza, no hay certeza. No sabemos si la Corte habría acogido el recurso de apelación. Es
un daño eventual.

Los franceses han dicho que, si bien el daño final (no haber ganado el pleito), es incierto y
por tanto no se indemniza, pero aquí hay otro daño, que es el de la pérdida de la
oportunidad de ganar un juicio. Lo que constituye el daño no es ganar o perder el juicio,
sino que nunca tuvo la chance de ganarlo.

En un concurso se exigía presentar antecedentes antes de tal fecha, dentro de los cuales
estaba el título profesional. Alguien se lo roba, con lo cual no puede postular al concurso.
Este postulante, ¿podría pedir indemnización al que le robó el título? Si aplicamos la teoría
pura, el daño es incierto y no se indemniza. Lo que se indemniza es el daño consistente en
la pérdida de la oportunidad.

Esto se aplica mucho a la responsabilidad médica (a errores en el diagnóstico). El típico

ejemplo es la persona que va y se siente mal por una cosa, le hacen todo tipo de exámenes y
le dan pastillas para la jaqueca. Tres años después viene un dolor fuertísimo, le hacen los
exámenes y ven que tiene un tumor inoperable. Uno podría decir que el error del
diagnóstico no produjo un daño, porque el daño es la enfermedad, ni tampoco hay certeza
de que, habiendo conocido en ese momento que tenía un tumor, pudiera haberse mejorado
(los cánceres son progresivos). Nuevamente, no hay certeza del daño. Las Cortes dicen que,
si bien no hay certeza, pero hay certeza de algo: perdió tres años en que podría haberse
tratado y haber atajado ese cáncer. Perdió la oportunidad de encontrar una mejoría o alivio.
Eso se indemniza.

Por cierto, el daño de pérdida de la chance no debe indemnizarse como si la persona

hubiera obtenido la chance. En el juicio, no se ve cuánto habría ganado. La pérdida de la
chance es menor. Se limita la indemnización. Esto se presta para abusos eso sí. Finalmente,
no se indemniza la chance sino daños inciertos.

284
Respecto del daño moral, desde principios del siglo XX en materia extracontractual se
admitió, aunque en tiempos de don Andrés Bello probablemente no se consideraba. Como
el 2314 dice “… que ha inferido daño, es obligado a la indemnización”. El 2317 habla de
que los coautores son responsables de “… todo perjuicio”. El 2329 habla de “… todo
daño…”. La jurisprudencia ha admitido que se indemnice este daño. Se ha ido
reconociendo en leyes especiales, como la LPC, que habla de daño patrimonial y moral, en
la ley de ejercicio de periodismo también se dice que en caso que se cometa un delito de
injuria se debe indemnizar el daño patrimonial y moral.

Hay ciertos casos especiales (2331), que tiene que ver con imputaciones injuriosas. Esta es
una norma original del Código. Solo permite que se indemnice lucro cesante y daño
emergente apreciable en dinero. Se ha dicho que una imputación injuriosa solamente va a
dar lugar a indemnización si hay daño patrimonial, no moral, con la excepción de que se
trate de un medio de comunicación social que incurra en delito de injuria. En ese caso, la
ley dice que sí se indemniza el daño moral.

Ahora, el 2331 se aplica a las injurias entre particulares. En esos juicios, para evitar que se
aplique el 2331 y por tanto para lograr indemnización del daño moral, se recurre de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Se trata de decir que esta norma no es aplicable.
Va contra el derecho al honor, a la integridad psíquica, igualdad ante la ley, etc. El Tribunal
Constitucional en varios fallos a declarado por mayoría inaplicable esta norma.

Luego el tribunal la puede declarar inconstitucional, con lo cual queda derogada. Hubo un
intento, pero curiosamente los medios de comunicación hicieron un escándalo diciendo que
iba a ser una censura y que iban a haber demandas cuantiosas. No se logró el cuórum para
declararlo inconstitucional.

Los tribunales, cuando lo aplican, lo hacen restrictivamente. Dicen: se trata de

imputaciones. Es decir, de expresiones verbales, pero no de conductas. Si es la conducta la
ofensiva (la señora que sale del supermercado y los guardias la acusan de ladrona haciendo
que se desvista, pero fue un mal entendido), no se le aplica este artículo y por tanto se
puede pedir daño moral.

6.3 Responsabilidad indirecta

Tradicionalmente esto se ha visto como presunciones de responsabilidad. Se presume que

alguien es culpable, responsable, ya sea por un hecho propio, de un tercero o un hecho de
las cosas.

Esto no es tan así. Si fueran menos presunciones, se podría probar en contra que se actuó
con la diligencia debida. En cambio, en estas formas de responsabilidades, si bien hay
algunas causas de exoneración no se admite la prueba de la diligencia, aunque hay
cláusulas de exoneración, pero no basta con que se pruebe que se actuó con toda la
diligencia debida. Son casos de responsabilidad indirecta. Es decir, no se es directamente
responsable, pero la ley a través de algún hecho, o una cosa o una persona, imputa el daño a
alguien.
285
Hay tres modalidades de responsabilidad indirecta, o presunción de culpa o
responsabilidad. Tradicionalmente se divide en tres modalidades:

A. Hecho propio

La doctrina tradicional ha visto esta forma de responsabilidad presunta o indirecta en el

artículo 2329.

Aquí la doctrina clásica (Alessandri) dice: aquí hay una regla general, una presunción por
culpa por el hecho propio general, y luego tres casos específicos donde se concreta esta
presunción. La regla general es que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
debe ser reparado. Lo que dice acá Alessandri es que no es necesario probar la culpa. Basta
probar que este daño puede imputarse a dolo o negligencia. Con eso se presume la culpa y
el responsable tendrá que probar lo contrario.

Si chocan dos trenes, el hecho nos indica que eso se produce por negligencia. No se
produce esto sin que haya alguien que actuó con culpa o dolo. Por ello, chocando dos trenes
se presume la responsabilidad (que es un hecho culposo). Es por un hecho propio.

Es un daño que en que lo probable es que se produzca por negligencia. En ese caso, se
imputa responsabilidad por el hecho propio a esa persona sin entrar a probar exactamente
que hubo negligencia.

Esto es parecido a lo que en el common law llaman “res ipsa loquitur” (la cosa habla por sí
misma)”. Las circunstancias nos llevan a la conclusión que aquí hubo un daño culposo. Se
pone como ejemplo el estallido de una botella. Las botellas normalmente no estallan. Si
estallan es porque hubo negligencia. Las circunstancias nos dicen que hubo negligencia.

Alessandri dice que los tres casos que siguen, como disparar un arma de fuego, remover las
losas o construir o reparar un acueducto o puente en estado de causar daño, en realidad son
ejemplos de responsabilidad por el hecho propio.

Sin embargo, ha habido bastante divergencia. Algunos profesores dicen que los casos
específicos son presunciones de culpa o responsabilidad indirecta, pero la frase inicial no.
Sencillamente nos enuncia el principio del neminem laedere (por regla general, todo daño
que pueda imputarse…). Reitera el principio del 2314. Si hay un delito o cuasi delito debe
repararse. No habría una presunción de culpa por el hecho propio, sino sencillamente una
reafirmación de que el daño debe ser reparado si ha sido cometido con dolo o culpa.

En nuestra opinión, ambas posiciones expuestas son erróneas. Creemos que la regla general
del 2329, en realidad, está explicitando la necesidad de una relación de causalidad entre el
daño y el factor de imputación (dolo o culpa). Por eso habla “que pueda imputarse”. Es
decir, el daño que se derive causalmente del dolo o culpa. Si no se puede imputar por esta
relación de causalidad, no puede ser reparado el daño.

286
En los tres casos específicos no son presunciones de culpa, sino que de relación de
causalidad. Es decir, en estos casos no es necesario acreditar que el daño se produjo como
resultado de la conducta. Son presunciones de relación de causalidad.

Lo anterior porque el Nº 1 es muy claro. El que dispare “imprudentemente”. Hay que

probar la imprudencia para que se aplique la norma. Si la misma norma exige que se pruebe
la culpa, no puede ser una presunción de culpa. Entonces, lo que presume es que, si alguien
sale herido, ese que disparó imprudentemente es considerado causa del daño.

Por cierto, es una presunción simplemente legal. Puede decir que la bala vino de otro lado.
Pero si en un funeral narco disparan y resulta un niño herido, el que disparó
imprudentemente responde.

Con el Nº 2 es lo mismo. Son los típicos arreglos en una vereda. Aquí también debe
probarse la culpa. Se prueba que no se adoptaron las diligencias sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que allí transitan. La culpa se prueba, porque si se
tomaron todas las precauciones, se cerró, había luces, un aviso, etc, entonces no hay culpa.
Sin embargo, si no se tomaron las precauciones y alguien se accidenta, no hay que probar la
relación de causalidad. Alguien no podría decir: este señor se torció el tobillo porque tiene
una propensión a eso. Tendría que probarlo. Si no, se entiende que mantener estas losas es
la causa del daño.

En el Nº 3 es igual. Eso de tenerlo en estado de causar daño es culpa. Debo probarla.

Probada la culpa, si hay alguien que sufre un daño, vamos a saber que la causa es esa
negligencia, del que estaba construyendo el puente.

El profesor Enrique Barros dice que, en realidad, son ambas cosas: se presume la culpa y la
relación de causalidad. La jurisprudencia, en cambio, sigue a Alessandri y su teoría clásica.

B. Hecho ajeno

Estos casos, a diferencia de los por hecho propio, son muy frecuentes. Por la sociedad
moderna en la que vivimos, todas las actividades se realizan a través de personas jurídicas.

Muchas veces es un empleado, dependiente, el que comete el daño, y el dependiente no

tiene recursos para indemnizar. Se demanda a la empresa porque ella sí va a poder
indemnizar, sobre la base de la responsabilidad indirecta, es decir, por un hecho ajeno.

a) Regla general

287
La expresa el 2320.1: toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino
también por aquellas personas que estén a su cuidado.

Esta es una regla amplia, que luego el mismo 2320 la va a ejemplificar, pero no es taxativo
el listado de casos. Puede haber otros casos, como el capitán de un buque, de
responsabilidad por el hecho ajeno. De ahí la importancia de la regla general. Se responde
por las personas que están al cuidado.

b) Requisitos

Supongamos que Juan cuida de Mario, y Mario choca a Lucía. Lucía es la víctima. No
quiere demandar a Mario, que es el autor directo, porque a lo mejor no tiene patrimonio. La
ley le permite demandar a Juan, que es el tercero civilmente responsable.

1. El tercero civilmente responsable debe ser capaz de delito o cuasidelito

2. El subordinado o autor directo debe haber cometido un hecho ilícito dañoso

3. El subordinado o autor directo debe tener capacidad de delito o cuasidelito

Si es incapaz, responde el guardián, pero en la medida en que pueda probársele

culpa.

4. Debe probarse la culpa del subordinado o autor directo

Del tercero no se prueba la culpa, pero sí la del autor directo, aun cuando me dirija
solo contra el tercero civilmente responsable.

5. Debe probarse el vínculo de subordinación o dependencia

Mucho cuidado aquí, porque este vínculo de subordinación o dependencia rige el

contrato laboral. En Derecho Civil, para este aspecto, es mucho más amplio. Queda
a criterio del juez. No es necesario acreditar que el subordinado tenía un contrato
de trabajo con el principal.

Podría ser un estudiante en práctica, alguien que está bajo una pasantía, un pariente
y que se pone a trabajar, pero en ningún caso haber un contrato de trabajo y sin
embargo hay un vínculo de dependencia. Debe acreditarse que estaba al cuidado,
también.

Se ha discutido si un sacerdote que comete un ilícito compromete la

responsabilidad del Obispo de la diócesis. La Corte Suprema determinó que no,
porque es un vínculo espiritual. El sacerdote es mayor de edad, no le pregunta al
Obispo todo lo que hace.

288
 En el caso Karadima, en cambio, se hizo responder a la Iglesia por hechos de los
Obispos (por no haber extraditado la denuncia).

Un bombero, por ejemplo, ¿depende de la Compañía de Bomberos? Este tema es

discutible.

Como esto es bastante abierto, el Código estableció ciertos casos concretos donde
existe esta relación de dependencia y por tanto se aplica la responsabilidad por el
hecho ajeno.

c) Casos

1. El padre y a falta de la madre por los hechos de los hijos menores que habiten en la
misma casa

Hay una cierta inequidad de género perjudicial para el varón. Antes se entendía porque
el padre tenía una primacía dentro de la familia, y por lo tanto él tenía que responder
por los hijos, pero hoy que se habla de co parentalidad este artículo es un poco curioso.

Se aplicó hace poco en un fallo por un adolescente que viralizó una foto de su polola,
también menor de edad, y los padres de la niña demandaron a los padres. No sacaban
nada con demandar al joven. Se condenó al padre por responsabilidad por el hecho
ajeno. Vivía en la misma casa.

Por otro lado, se dice que hay autonomía progresiva y todo, pero cuando cometen un
daño el padre paga.

Tutor o curador si el pupilo vive bajo su dependencia o cuidado

Esto es siempre que viva con él. Si vive en otra casa no.

2. Directores, rectores, colegios, escuelas, responden por el hecho de los alumnos,

mientras están bajo su cuidado

Muchas veces hay demandas a colegios por bullying que hacen los mismos alumnos,
pero muchas veces lo hacen desde sus casas, no en el colegio. En ese caso, el colegio no
puede evitarlo.

Pensamos que esta norma debe interpretarse en sentido amplio. Debe incluirse la
educación superior, aunque algunos dicen que no porque son mayores de edad. Está de
moda decir que las Universidades deben proteger del acoso sexual universitario, tener
un protocolo, etc., porque en caso de que una persona reciba un acoso por parte de otro
alumno, durante la jornada y la Universidad no hace nada, podría responder del daño.

3. Los artesanos responden del hecho de los aprendices si están bajo su cuidado

289
 Esto no se da actualmente. Pero supongamos que hay un taller mecánico. A lo mejor
hay alguien que está aprendiendo, un aprendiz. Supongamos que ese aprendiz toma uno
de los autos y lo choca, responde el artesano (el dueño del taller). Los artesanos han ido
desapareciendo. No es muy frecuente.

4. Los empresarios por el hecho de sus dependientes, mientras están bajo su cuidado

Esta norma se aplica muchísimo. El concepto “empresario” es muy amplio. Es toda

persona que realiza una labor empresarial, de producción de bienes y servicios. Estas
personas responden por los dependientes. Obviamente se entiende trabajadores,
empleados, etc.

La jurisprudencia ha dicho que el 2322.1 se aplica acá. Los amos responden por los
criados y sirvientes. Hoy en día sería la nana, el jardinero, etc. Todo lo que se refiere a
las tareas domésticas, el dueño de casa responde por el hecho dañoso que cometan,
aunque no estén bajo su vista. La nana va al supermercado y le prende fuego a algo, por
ejemplo.

Esto no se ha usado casi nunca para los criados domésticos. En cambio, sí se usa para
las empresas. Los tribunales han dicho que este artículo también debe aplicarse al
empresario, pues este ocupa el mismo rol o función que el amo, y el dependiente es un
servidor, aunque no doméstico, de la empresa.

El 2320.4 y el 2322.1 son aplicados conjuntamente por la jurisprudencia para hacer

responsable a una empresa.

d) Exoneración

El 2320 dice que cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y cuidado no
hubieran podido impedir el hecho.

Es más que la diligencia. Respecto de los amos, no responden de lo que hicieron los
sirvientes si se prueba que no tenían medio de prevenir esto.

Se permite que el tercero civilmente responsable pueda acreditar que, con toda la autoridad
y diligencia no hubo manera de impedir el hecho porque fue una actuación impropia,
porque la persona estaba fuera de su horario de trabajo y no la puede vigilar, etc.

Sin embargo, si bien teóricamente existe esta posibilidad, la jurisprudencia interpreta tan
restrictivamente esto, que en el fondo no operan las causales de exoneración. Siempre se
dice que podría haber evitado el hecho.

Un chofer de una empresa que va a exceso de velocidad, por ejemplo, y choca. Se dice que
si tuviera una bocina, una luz, etc, se podría haber evitado. Luego se reprocha que no le
hicieron cursos de capacitación. Esto se parece bastante a una responsabilidad objetiva.

Hay dos casos en que no es posible exonerarse.

290
El primero se refiere a los padres y está en el 2321, pues serán “siempre responsables”. No
es necesario que habiten en la misma casa. Hay que probar que provienen de mala
educación, o de hábitos viciosos que los padres han dejado adquirir a estos menores. Es una
sanción al deber de los padres de educar a los hijos.

El otro caso está en el 2325, y se refiere a si el autor directo del daño obró por orden del
principal. No puede pedir reembolso ni exonerarse.

e) Reembolso

Supongamos que Juan pagó la indemnización, como tercero civilmente responsable. Sin
embargo, y prueba de que no es realmente culpable, es que la ley le da la posibilidad de
cobrar el total de la indemnización al autor directo.

No es una acción subrogatoria. Es una acción de reembolso que tiene el tercero civilmente
responsable contra el autor directo, en la medida que tenga bienes. En la responsabilidad
por falta de servicio el Estado paga, pero luego puede repetir contra el funcionario.

Para que pueda repetir se requieren tres requisitos:

1. Que el autor directo tenga bienes.

2. Que el que perpetró el daño lo haya hecho sin orden a la persona que debe obediencia.
3. Que el autor directo sea capaz de delito o cuasidelito.

Ahora, la víctima ¿puede demandar a ambos? Algunos tribunales dicen que hay solidaridad.
Sin embargo, la ley no dice esto. No podemos aplicar la solidaridad porque requiere texto
expreso. Aquí cabe lo que vimos a propósito de las obligaciones concurrentes. Es decir,
aquí hay dos obligaciones, una del autor directo y otra de Juan, pero que coinciden en el
objeto: reparar el daño.

Si paga el autor directo no hay problema, pero si paga el tercero civilmente responsable
puede exigir el total.

C. Hecho de las cosas

No tenemos una norma general, al revés de lo que ocurre en la responsabilidad por el hecho
ajeno. En el Código francés o argentino hay disposiciones generales, acá no. Hay casos
específicos de responsabilidad por el hecho de las cosas.

a) Daños causados por animales

Esta responsabilidad está en dos artículos 2326 y 2327.

291
El caso del 2327 es un caso de responsabilidad objetiva. Debe tratarse de un animal fiero y
que no tiene ninguna utilidad para la guarda o servicio del predio, como un caimán. Hay
una especie de sanción por tener esos animales fieros sin ninguna utilidad.

Salvo este caso, en que no se admite prueba de la diligencia alguna, en los demás cuando
hay un animal que causa daño en principio debe responderse, pero puede exonerarse
cuando no haya habido culpa del dueño y el animal se ha extraviado o soltado sin culpa. Sin
embargo, acá el que debe demostrar la falta de culpa es el dueño del animal.

También se aplica esto a una persona que tenga el animal ajeno que no sea el dueño. En
este caso, este tenedor de un animal, si es un burro por ejemplo y produce daños, el tenedor
del animal debe responder. Este tenedor puede pedirle reembolso de lo pagado al dueño,
siempre que el daño se haya debido a un vicio del animal, que el dueño no le comunicó
oportunamente (2326.2).

Hoy tenemos una regulación especial. Es la llamada ley cholito (21.020 de 2017, sobre
tenencia responsable de mascotas y animales de compañía), que no se aplica a todos los
animales, sino solo a los calificables como mascotas o animales de compañía.

Esta ley, en materia de responsabilidad civil, es confusa. El artículo 13 dice que el dueño
responde siempre civilmente por daños que se causen por el animal. ¿El siempre querrá
decir sin culpa? Sería excesivo. Si no es así, repite la norma del Código Civil.

El 10.1 dice: quien tenga un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños
producidos por este. Esto es raro. Si no es el dueño, sino que alguien que tiene el animal
bajo su cuidado, la víctima debe ir donde el dueño. Si el dueño no responde, esta persona
no dueño responde subsidiariamente.

El artículo 27 dice que es responsable de los daños que causen los animales que formen
parte de un espectáculo o exhibición, como un circo, conforme a las reglas señaladas en el
art 13. Este último dice que se responden por los daños causados por animales, pero
tampoco hay alusión al inciso primero del art 10 (responsabilidad como fiador).

Lo único destacable de esta ley es el artículo 6, que dispone que las mascotas peligrosas o
potencialmente peligrosas se considerarán animales fieros. Se les aplicará la norma del
2327 (responsabilidad sin culpa). El problema es que muchas veces estos perros
potencialmente peligrosos se usan para seguridad (para evitar robos), con lo cual el 2327 no
se aplica, pues es un animal fiero que reporta utilidad.

b) Daños causados por la ruina de un edificio

El 2323 y el 2324 lo regulan.

En principio, si se cae un edificio y causa daño, responde el dueño. Si pertenece a dos o

más personas, no hay responsabilidad solidaria sino que por cuota, dependiendo de la cuota
del dominio.
292
El 2323 dice “que no se hallen en el caso del 934”. Es un caso que vimos el semestre
pasado. Se refiere a la persona que, pudiendo haber ejercido una acción de denuncia de
obra ruinosa, no lo hizo. La ley, como sanción, prohíbe reclamar el daño a esta persona.

Ahora, si se trata de un vicio de construcción, entonces nos remitimos a la responsabilidad

contractual, que está en el 2003, respecto del contrato de arrendamiento de obra, pero aquí
se aplica extracontractualmente. No es el que contrató al constructor, sino que un tercero
que iba pasando, por ejemplo.

c) Daño causado por cosas que caen o se arrojan desde la parte superior de un edificio

El 2328 dice que se si cae una cosa como una silla, un macetero, algo que se desprenda de
la terraza, ese daño se le imputa a todas las personas que habitan en la misma parte del
edificio, y la indemnización se divide entre todas ellas, a menos que pueda probarse
efectivamente quién fue el culpable (en cuyo caso no hay problema).

El Código, entonces, considera responsable a las personas que habitan la misma parte del
edificio. Aquí ya no son los dueños. El juez tendrá que decidir qué parte del edificio es la
relevante. Nuevamente, no es responsabilidad solidaria. La indemnización se divide y la
obligación es simplemente conjunta.

6.4 Eximentes y atenuantes

Esto lo vimos en su momento, cuando vimos la antijuridicidad (cláusulas de

irresponsabilidad, legítima defensa, estado de necesidad, etc).

Podemos agregar ciertos casos en que la ley niega la posibilidad de demandar. El 934 es un
caso. Quien no ejerció la acción de obra ruinosa, no puede demandar si cae.

Otro caso es el de la infracción al contrato de esponsales. No se puede pedir indemnización

de perjuicios. Pensamos que sí se puede cuando hay un especial dolo o fraude, pero por
regla general no.

El 2331, al referirse a las imputaciones injuriosas, la limita al daño patrimonial (no moral).

Respecto de posibles atenuantes, la principal es la exposición imprudente al daño de la

víctima (2330). Se reduce la indemnización porque la víctima contribuyó también al daño.

También se habla de la posibilidad de reducir la indemnización cuando la víctima

conscientemente asume el riesgo de una determinada actividad. Había un señor que hacía
un show de hombre bala. Hubo una falla. Algo de riesgo hay en esa actividad. Lo mismo
pasa con los pilotos de Fórmula 1. Hay una cierta asunción del riesgo.

Como atenuante, podría haber cláusulas limitantes de responsabilidad. “En este caso, no se
indemnizará más de tanto…”. A menos que haya dolo o culpa grave.
293
6.5 Acción y juicio

A. Legitimación activa

¿Quién puede demandar?

La legitimación puede provenir de un derecho propio o de un derecho derivado de otra

persona.

a) Hecho propio

1. Daños en las cosas

Puede pedirla no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño,
sino el usufructuario, el habitador o usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho
de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla el que tiene la cosa con
obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia del dueño (2315).

Entonces, el dueño, el poseedor que se reputará dueño, el que tenga un derecho real
que ha sido afectado, y el mero tenedor obligado a restituir la cosa (un
comodatario, depositario, etc).

Ahora, el mero tenedor solo puede demandar en ausencia del dueño. Es decir, si
este último no demanda.

2. Daños en la persona

Respecto del daño en las personas (lucro cesante, daño emergente, daño moral,
etc), el legitimado pasivo, que puede demandar, es la víctima directa (quien sufrió
el daño) y las llamadas “víctimas indirectas” o por repercusión.

Es decir, aquellas personas ligadas por lazos de afecto, parentesco, con el ofendido
directamente. Pueden demandar no el daño de la víctima, sino su propio daño. Esto
se da en los casos de muerte (de un hijo, de un padre, etc). Su propio daño de las
personas puede ser patrimonial porque el difunto pagaba alimentos, por ejemplo,
pero sobre todo era daño moral.

b) Derivado de otra persona

1. Transmisión.
294
 El caso más representativo es la transmisión del derecho (cuando la víctima muere).
Sus herederos reciben en la herencia el derecho a demandar. El 2315 habla del
heredero. La indemnización es un crédito que es, en principio, transmisible. Estos
herederos demandan, aunque no hayan sufrido nada. Piden la indemnización del
daño de su causante.

2. Legado

Podría darse el caso que el crédito haya sido legado por el causante en el testamento,
pero es muy raro esto.

3. Cesión

También podría haber una cesión del derecho a demandar por indemnización de
perjuicios. El cesionario es quien demanda.

Aquí hay un pequeño problema que se ha ido discutiendo mucho en el último

tiempo, y es el daño cuando muere un trabajador. Podría haber una confluencia de
legitimados pasivos. La señora y los hijos, que normalmente son herederos ab
intestato, podrían interponer una acción como víctimas indirectas, para su propio
daño, y además una acción de indemnización del propio daño del trabajador como
herederos suyos. Algunos dicen que aquí hay una doble indemnización. Por lo
anterior ha habido algunas modificaciones. Se dice que, si el trabajador muere, no
alcanza a transmitir el crédito, porque la muerte es el mismo daño. Nada ha
transmitido.

Se critica lo anterior. Solo si el trabajador sobrevive y muere un par de horas después

se transmitiría. Pensamos que lo que se puede transmitir (lo dice el 2315) es el daño
patrimonial. El daño moral, en cambio, es personalísimo. Por lo tanto, no se
transmite. Sea que la muerte se haya producido instantáneamente o después. Los
parientes afectados solo pueden pedir su propio daño. La Corte Suprema la acogió
bastante. En el último tiempo ha habido fallos que tienden a reconocer que se puede
transmitir el daño moral.

Otro asunto que se ha discutido es si las personas jurídicas pueden demandar por
daños. No hay duda que pueden demandar por daños patrimoniales. Se puso una
bomba y la empresa perdió toda una sede. Incluso lucro cesante. El problema mayor
se ha presentado con la posibilidad de que las personas jurídicas demanden daño
moral.

El típico ejemplo es un reportaje en televisión que acusan a una inmobiliaria de

fraude, de incumplir los metros cuadrados que tenía el departamento, y luego se
demuestra que todo eso era falso. La inmobiliaria sostiene que acá hay una merma de
la honra de la persona jurídica, y eso es indemnizable.

295
 Pensamos que hay que distinguir. Si se trata de una persona sin fines de lucro, que
no es considerada un instrumento de lucro, creemos que es más aceptable
reconocerle que tiene un derecho al honor y a la honra.

En cambio, respecto de personas jurídicas con fines de lucro, como una sociedad o
inmobiliaria, en esos casos pensamos que cuando las cortes han dado indemnización
por el perjuicio al prestigio o a la honra, en realidad están dando una indemnización
por la pérdida de clientela y la baja de ventas, y por tanto es un daño patrimonial que
debiera probarse. Hay que probar en qué se tradujo la afectación a esa empresa.

B. Legitimación pasiva

¿A quién puedo demandar?

Se presenta el problema de cómo demandar a personas jurídicas.

a) Autor del daño.

Si son varios, solidariamente a cualquiera de ellos. El 2316 dice que es obligado a la

indemnización el que hizo el daño.

Se pueden presentar dos cosas: si son varios, se aplica el 2317. Si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de
los perjuicios. Se puede demandar a cualquiera por el total del daño.

El inciso segundo dice que todo fraude o dolo produce la acción solidaria del precedente
inciso. Aunque no sea propiamente extracontractual, si se trata de fraude o dolo, se les
obliga solidariamente.

Las excepciones están en el 2323 y 2328. Estos artículos tratan del edificio que cae, en que
se responde por las cuotas en la propiedad, y el 2328 (cosas que caen o se arrojan), se
dividen, es simplemente conjunta.

Ha sido discutido (ya no) que puede ser autor de un delito o cuasidelito una persona jurídica
(sin fines de lucro, con fines de lucro, el Estado, etc).

Ahora, ¿cuándo el daño puede ser atribuido a la persona jurídica? Estas no causan daño en
el sentido que uno no ve a la empresa tal atropellando a alguien o destruyendo bienes. Por
las personas jurídicas actúan las personas naturales.

Una primera teoría sostiene que solo responde la persona jurídica si el daño lo cometen los
representantes (teoría de la representación). Si el daño lo cometía una persona que no tenía
poderes para representar a le empresa, no es atribuible.

296
Surge otra teoría. Aquí, en realidad lo que debe determinarse es el daño lo cometió un
órgano de la persona jurídica, tenga o no la representación. Es la teoría del órgano. Puede
ser la junta de accionistas, el consejo directivo, etc.

Hoy la teoría del órgano está dejada de lado por la “culpa organizacional”. Ya no tengo que
probar que el órgano o representante actuó mal, sino sencillamenteque el órgano provino de
una mala organización en la empresa. Es una extrapolación de la falta de servicio para las
personas jurídicas públicas, que también es una culpa organizacional.

Por cierto, siempre queda la posibilidad de hacer responder a la persona jurídica por el
hecho ajeno (de sus dependientes). A veces se pueden intentar las dos cosas. A veces es
difícil identificar al dependiente que causó el daño. La vía es imputársela a toda la persona
jurídica. Si se filtran muchos datos de tarjetas de crédito, es difícil imputársela a alguien en
particular, pero la empresa fue descuidada para evitar esto.

b) Tercero civilmente responsable

Surge de lo dispuesto en los artículos 2320 y 2322. Este tercero puede ser demandado,
aunque no sea el autor del daño.

c) Al que recibe provecho del dolo ajeno

El 2316 dispone que el que recibe provecho del hecho ajeno, sin ser cómplice en él, es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.

Es una responsabilidad limitada, porque no es autor ni cómplice (si así fuera, responde
solidariamente por el 2317). Sin embargo, se benefició por el delito o cuasi delito. En este
caso, la ley encuentra que esto es injusto. Hay un enriquecimiento sin causa y por lo tanto
la víctima puede demandar a esta persona una indemnización (siempre por el daño y nunca
más allá, y aun si el daño es superior al provecho, se limita hasta el provecho).

Esta norma se debe poner en relación con el dolo como vicio del consentimiento, que
también contiene la misma disposición cuando el dolo no vicia el consentimiento (1458.2).
Se habla de que no vicia el consentimiento, pero concede indemnización contra los que lo
fraguaron o contra los que se aprovecharon de él hasta concurrencia del provecho.

d) A los sucesores de todos ellos

Es una deuda y por lo tanto se transmite. Pensamos que la indemnización por daño moral
no se transmite por ser personalísimo. En este sentido, la deuda, por lo general, se
transmite.

c) Tribunal y procedimiento

Debemos recordar las relaciones entre la responsabilidad civil y la penal, administrativa,

etc. En principio, la acción civil se tramita ante un juez de letras con jurisdicción en lo civil.
El procedimiento es el ordinario.
297
Sin embargo, la ley por razones de economía procesal permite deducir la acción por
responsabilidad extracontractual en un juicio penal, si deriva del delito penal el daño, pero
solo contra el imputado, no contra el tercero civilmente responsable.

En materia de protección al consumidor o faltas a la Ley del Tránsito, el perjudicado puede

deducir conjuntamente la denuncia por la infracción y la acción civil para que se le
indemnice (ley de procedimientos para jueces de policía local).

En materia de protección al consumidor, se puede deducir una demanda por daño colectivo
o difuso. Es decir, que una acción de la empresa dañó a muchas personas. Aquí, entonces,
se permite que un grupo de ellas demande. La demanda se presenta ante un juez de letras,
no de policía local. Una vez se consigue la sentencia, pueden beneficiarse de ella personas
que no participaron en la demanda, si acreditan su condición de consumidor.

También en la responsabilidad por vicios de la construcción (art 18 de la ley de urbanismo)

se permiten acciones colectivas. En un condominio un grupo de personas pueden accionar
en favor de otros. Los demás se aprovechan de la indemnización fijada en la sentencia.

d) Objeto del juicio

El objeto del juicio es que se declare y determine una medida reparatoria del daño. No es
una sanción. Ahora, esta reparación puede ser en naturaleza (in natura) o en equivalencia,
en dinero. Cuando es en dinero, se le llama “indemnización”.

En materia medioambiental, se busca la reparación en naturaleza, pero hay ciertos daños

irreversibles, en que solo cabe un equivalente que intente compensar en algo el dolor o
pérdida. En la inmensa mayoría de los juicios se indemniza. La Corte Interamericana
muchas veces fija medidas reparatorias que no se materializan en indemnizaciones.

e) Extensión de la reparación

Se aplica el llamado de la “reparación integral del daño”. Es decir, se debe reparar todo el
daño y solo el daño. Por lo tanto, la reparación tendrá que ajustarse al daño. Obviamente,
hemos visto que no siempre es fácil avaluarlo, sobre todo si es extrapatrimonial. En este
caos, quedará a criterio del tribunal, pero el principio es este: se prueba el daño.

Hay algunas excepciones. Se limita en el caso de la injuria a los daños patrimoniales y

también cuando hay una exposición imprudente al daño.

f) Reajustes e intereses

¿Desde cuándo se cuentan los intereses o el reajuste? La ley nada dice. Los tribunales
tienen una dispersión tremenda de criterios. Algunos dicen desde el hecho, otros desde que
se demanda, otros desde la sentencia, etc.

298
Pensamos que el juez, al valorar el daño, debe ponerse en el momento de la sentencia. Si
hay un auto que se perdió hace muchos años, lo actualiza al momento de fijar la
indemnización. Solo desde que queda ejecutoriada la sentencia se comenzarán a contar
intereses corrientes y, en su caso, reajustes.

Podría pasar mucho tiempo entre que se presenta y queda ejecutoriada por el sistema
recursal. Si se cambia la indemnización en la apelación el momento de fijación es otro. Si
no se apela, el momento de la sentencia de primera instancia debe ser el que determine que
desde ahí se deben intereses.

g) Renuncia

Se aplican todas las formas de extinción de las obligaciones, porque el deber de indemnizar
es una obligación, que puede estar líquida o no. Aplica el pago, dación en pago, novación,
compensación, etc.

Sin embargo, hay algunos modos que pueden ser interesantes de ver.

i. La renuncia

Solo procedería cuando existe la obligación. Si es antes, sería una cláusula de

irresponsabilidad.

En realidad, esto sería una remisión o condonación. Es posible. El art 12 nos dice que
podrán renunciarse los derechos que confiere la ley. El privilegio es individual. De hecho,
en el Código Procesal Penal (56.2) se permite la renuncia.

ii. La transacción

Aquí hay una norma especial, dentro del contrato de transacción, que diferencia la acción
penal de la acción civil (2449). La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace
de un delito, pero sin perjuicio de la acción criminal.

Como la acción penal es de interés público no se puede transigir. No puedo decir: dame
tanto y no me querello por estafa, homicidio, etc. Sin embargo, como la acción civil es algo
patrimonial, sí se puede transigir. Los finiquitos consisten en esto.

Ahora, esto se debe considerar con un cierto beneficio de inventario. El Código Procesal
Penal cambió la lógica de esto, y permite, para ciertos delitos (no todo), sobre todo cuasi
delitos, una “salida alternativa”. Una de ella son los acuerdos reparatorios. Por ese acuerdo
reparatorio, el imputado se compromete a pagar tanta cantidad durante cierto tiempo, u
otras formas, se termina el juicio penal también. Por cierto, debe ser aceptado por el fiscal,
por la víctima, etc. En realidad, este acuerdo reparatorio es una transacción de la acción
civil pero también de la acción penal.

299
Por lo anterior es que creemos que, si la víctima ha llegado a un acuerdo reparatorio en un
proceso penal y luego ejerce la acción civil por indemnización del daño sufrido, se le debe
imputar lo que se pagó por el acuerdo reparatorio. Es un acuerdo para reparar el daño.

iii. La prescripción

Tenemos al 2332. Ya vimos la discusión sobre si esta es una prescripción de corto tiempo.
En principio pareciera que sí, es especial, pues son cuatro años nada más, está en una
norma especial, etc. La consecuencia muy fuerte y complicada es que no se aplica la
suspensión en favor de menores e incapaces: corre contra toda persona.

A nuestro juicio, y algunos fallos lo han sostenido, en realidad no es una prescripción de

corto tiempo, porque estas prescripciones se aplican a los actos y contratos. Acá, en
cambio, hablamos de hechos. Luego, esta prescripción sí se suspendería.

El segundo problema es desde cuándo se cuenta. El texto nos dice “… desde la perpetración
del acto”. Debiera decir “del hecho”. La doctrina tradicional ha dicho que el hecho es desde
que se produce la conducta ilícita, aunque el daño se manifieste mucho después. La señora
que luego de 10 años se da cuenta que le dejaron una tijera adentro, no podría demandar
porque la acción estaría prescrita.

Esto ha dado lugar a mucha discusión, pero esto debe entenderse como la perpetración o
consumación del delito o cuasi delito. Para que haya delito o cuasi delit,o no hay daño.
Mientras no se produce el daño, no hay delito o cuasi delito. Se cuenta desde el daño, no la
conducta ilícita.

Ahora, si el daño ha sido ignorado por la víctima, no hay realmente daño, con lo cual el
plazo de prescripción no corre, porque no tiene posibilidad de demandar. En el fondo, el
plazo se cuenta desde que el daño sea manifiesto, conocido de la víctima, o al menos haya
podido conocerlo con mediana inteligencia.

Esto puede extender mucho la prescripción. En este sentido, el profesor Enrique Barros
acepta este criterio, pero con un máximo de 10 años. Ese es el plazo máximo de
prescripción. Nosotros pensamos que puede ser más de 10 años.

Hoy se discute mucho sobre la imprescriptibilidad de ciertos delitos. Pensamos que no es

necesario por la suspensión y por esto. El principal argumento que se invoca es que las
personas durante mucho tiempo no se han dado cuenta. Sin embargo, esto, en nuestro
criterio, no es un problema. Si no lo ha percibido, no hay daño y por lo tanto la prescripción
no se ha partido contando.

h) Acción preventiva

Hasta ahora hemos visto siempre que la acción procede cuando se causa el daño. Sin
embargo, nuestro Código Civil ha sido muy clarividente y vanguardista. Desde que fue
aprobado contiene reglas sobre la prevención de daños. Son acciones para evitar que se
produzcan los daños.
300
Se concede acción popular. Es decir, cualquier persona puede ejercerla cuando por
imprudencia o negligencia de alguien haya un daño que amenace a personas
indeterminadas. Si uno ve que se está cayendo algo de una casa, cualquiera puede ir y
demandar.

Ahora, si amenaza a personas determinadas, la legitimación no es general. Corresponde

solo a esas personas determinadas.

En el caso del 2334, se establece un incentivo a interponer estas acciones populares. Si son
fundadas, el demandante será indemnizado de las costas y se le pagará lo que valga el
tiempo y diligencia, además de una remuneración, aparte del tiempo. Esta remuneración, si
recordamos, la vimos el semestre pasado en el 948: la suma no debe bajar de la décima ni
exceder de un tercio de lo que valga la demolición.

Hay una norma especial en esta materia, la del 2328.2. Es una aplicación particular. La cosa
está por caerse de algún lado. Hay una acción especial para pedir que se quite o remueva
esta cosa que amenaza caída.

6.6 Regímenes especiales de responsabilidad

Responsabilidad por vehículos movilizados (ley 18.290, art 169). Hay una norma que dice
que el dueño es solidariamente responsable por los daños causados por el vehículo, salvo
que acredite que se condujo contra su voluntad.

Daños causados por aeronaves (código aeronáutico, 142 y ss, 145 y ss).

Responsabilidad por daños en la construcción (18 de la ley general de urbanismo). Es una

especie de responsabilidad objetiva.

Responsabilidad por productos sanitarios defectuosos (medicamentos, por ejemplo). Es

responsable el fabricante y distribuidor (11h a 11n del Código Sanitario).

Responsabilidad por daños nucleares (18302), es un daño de responsabilidad objetiva

Responsabilidad por derrame de hidrocarburos (ley de navegación, DL 2228).

Responsabilidad por accidentes del trabajo (79 de la 16644); Responsabilidad por daño al
medio ambiente (19300), se presume si hay infracción de reglamento (acción de reparación
y de indemnización, la primera la conoce el tribunal ambiental y la segunda la conoce el
juez civil, pero previa declaración de que hubo daño ambiental declarado por los tribunales
ambientales).

301
Responsabilidad por daños al consumidor (23 de la ley sobre derechos de los consumidores,
19496 de 1997) en caso de productos peligrosos. Admite la posibilidad de interponer
acciones por intereses colectivos o difusos.

Responsabilidad médica o sanitaria (ley AUGE, 19966) de 2004. Se aplica a prestadores

públicos o privados. Si se trata de los primeros, se aplica la falta de servicio. Esta ley exige
antes de interponer la demanda, ir a una mediación previa obligatoria ante el Consejo de
Defensa del Estado.

Responsabilidad del Estado y organismos públicos

Está la responsabilidad por falta de servicio (137 de la de municipalidades, y en la 18575).

Algunos administrativistas, también en esta Facultad, dicen que la responsabilidad del
Estado es constitucional, y por tanto es objetiva, imprescriptible, etc (art 6, 7, 32.2 de la
CPR). Creemos que estas responsabilidades son fantasmas que ven los administrativistas.

302