ACTOS ADMINISTRATIVOS

1.1. El principio de la Separación de Poderes y su aplicación en Colombia.

El artículo 113 de la Constitución Política Colombiana dispone que son ramas del poder público la
legislativa, la ejecutiva y la judicial se pretendió con ello la distribución del poder público en órganos o
ramas con funciones específicas y limitadas para cada una de ellas, teoría que históricamente y
doctrinalmente evocan a los grandes pensadores del derecho público como TOMAS HOBBES, LOCKE y
EL CONDE DE MONTESQUIEU. A demás de los órganos que la integran existen otros, autónomos e
independientes para el cumplimiento de las demás funciones del estado. Los diferentes órganos del estado
tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.
Estos artículos y en especial el artículo 113 que consagra en nuestra constitución la Tridivisión del Poder o
la teoría de la separación de los mismos es e una larga trayectoria en la historia de nuestras constituciones
y en el constitucionalismo universal ya que desde las primeras constituciones colombianas se ha
mantenido esta tridivisión como un principio de lo que se denomina democracias occidentales cuestión
que se consagró en la constitución norteamericana en la francesa y en el caso colombiano desde la
constitución de 1810, 1812,1814, 1821, 1832, 1843, 1853, 1868, 1886 Y 1991, que se dejó plasmada en el
TITULO V SOBRE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO, CAPITULO 1 DE LA ESTRUCTURA DEL
ESTADO.
1.2 Funciones del Estado en la Constitución Política de 1991
Las funciones del estado en la Constitución Política de 1991 están definidas en los principios
fundamentales de la Constitución especialmente los artículos 1°. Y 2°. Cuando el articulo 1°. Define a
Colombia como un Estado Social de Derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general. Son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de las repúblicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares.
Estos fines se concretan en materia administrativa en el artículo 2°. del Código Contencioso
Administrativo en la que se expresa que los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación
administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo consagra la ley, la
adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados reconocidos por la ley.
Bajo esos parámetros las diferentes ramas del poder público ejercen sus funciones en forma separada pero
actúan armónicamente para la realización de sus fines a través de las funciones que formalmente y
materialmente ejerzan en cada una d las áreas normativas del orden jurídico colombiano.
1.3 El Poder Público en Colombia y sus ramas: Legislativa, ejecutiva y judicial. Los órganos autónomos e
independientes
En la teoría moderna constitucional ha acuñado lo que se denomina la Teoría de la Función de tal forma
que los poderes o potestades de cada una de las ramas del poder público se traducen en funciones; lo que
facilita la explicación de que en muchos casos los poderes públicos ejercen funciones diferentes a las que
formalmente les corresponde, como el caso del poder legislativo que excepcionalmente ejerce funciones
jurisdiccionales y también ejerce funciones administrativas cuando nombra a sus funcionarios, igual
sucede con el poder ejecutivo, que excepcionalmente ejerce funciones legislativas, cuando dicta decretos
leyes, o decretos legislativos, o decretos extraordinarios por virtud de facultades que le otorgue el poder
legislativo, o en caso de estados excepcionales, por guerra interna o guerra externa.
El artículo 114 de la CP nos dice que le corresponde al Congreso reformar la Constitución, hacer las leyes y
ejercer el control político sobre el gobierno y la administración. Lo integran el Senado y la Cámara de
Representantes.
El artículo 115 de la Constitución Política establece que el Presidente de la República es Jefe del Estado,
jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa.
Que el gobierno nacional está formado por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los
Directores del Departamento Administrativo. Que el Presidente y el Ministro o director de Departamento
Administrativo correspondiente, en cada negocio particular constituyen el gobierno. Que ningún acto del
Presidente excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos
administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe de estado y de suprema autoridad
administrativa, tendrán valor ni fuerza alguna mientras no se ha suscrito y comunicado por el ministro del
ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo
hecho, se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldías así como las superintendencias, los
establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del estado forman parte de la rama
ejecutiva. (Artículo desarrollado por la ley 489 de 1998 sobre la estructura de la rama ejecutiva del poder
público).
En cuanto a la rama judicial que la corte constitucional, la corte suprema de justicia, el consejo de estado,
el consejo superior de la judicatura, la fiscalía general de la nación, postribunales y los jueces administran
justicia. Artículo 116 CP. Que el congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la
ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo, no le será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares
podrán ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en
los términos que determine la ley.
Existen otros órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del
estado como lo establece el inciso segundo del artículo 113 constitucional tale son el Ministerio Público y la
Contraloría General de la República que son órganos de control de acuerdo con el artículo 117 d la
constitución política.
El ministerio público es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por
los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por
los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al ministerio público
corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia y la conducta social de quienes desempeñan funciones públicas (Artículo 118 CP).
El artículo 119 establece que la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la
gestión fiscal y el control del resultado de la administración.

Artículo 120 La organización electoral está conformada por el consejo nacional electoral, por la
Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Tiene a su cargo
la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia a si como lo relativo a la identidad de las
personas.
Artículo 121 ninguna autoridad del estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la
constitución y la ley.
1.4 Concepto de proceso administrativo y procedimiento administrativo
Proceso son una serie de actuaciones coordinadas por etapas preclusivas que se efectúan ante las
autoridades judiciales, con el objeto de que se satisfaga una pretensión o se realicen los derechos objetivos
y subjetivos. En el proceso intervienen las partes y el juez, por lo cual es de carácter jurisdiccional, en
materia contenciosa administrativa debemos distinguir estos conceptos ya que la doctrina se refiere al
proceso cuando se trata de actuaciones en el ejercicio de las acciones contenciosas ante los jueces
administrativos (Consejo de Estado, Tribunales Contencioso Administrativo y Jueces Administrativos) y
se refieren al procedimiento administrativo como la serie de actuaciones que se ejercen ante las
autoridades administrativas para la formación del acto administrativo y para ser efectivo los derechos
subjetivos de los administrados reconocidos por la ley; también se conoce como procedimiento
administrativo la serie de actos previos al proceso contencioso administrativo conocidos como vía
gubernativa que es un presupuesto del proceso contencioso administrativo, cuando se exige el
agotamiento de la misma para el ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrado en el
artículo 85 del CCA.
Todo acto es un proceso atendiendo la teoría de Adolf Merck (Teoría monista del derecho), y que además
todas las actuaciones se traducen en actuaciones procesales.
2.0 ACTO ADMINISTRATIVO
2.1 IMPORTANCIA DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA EVOLUCION DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La teoría del acto administrativo se desarrolló a partir de la teoría general del acto jurídico entendiéndose
como acto jurídico la manifestación de la voluntad con efectos jurídicos y para el caso del derecho o de la
teoría del acto administrativo lo que se logró fue calificar esta actividad en cabeza de la administración
Pública. Quedando como noción de acto administrativo la expresión de la voluntad de la administración
encaminado a producir efectos de derecho recalcando de esta manera que el acto administrativo es ante
todo un acto jurídico. En el mundo jurídico la noción de acto está asociada a la noción de voluntad y esta
idea es muy importante puesto que es precisamente ella la que le permite ubicarlo como acto jurídico. Es
una noción constante en todas las definiciones tanto de los doctrinantes y de la jurisprudencia. La
jurisprudencia colombiana nos enseña sobre este particular lo siguiente "El acto jurídico, como concepto
genérico, es una manifestación de voluntad y el acto jurídico administrativo como noción específica es una
manifestación de la voluntad administrativa. Constituye una decisión que como tal, es siempre voluntaria.
La aplicación del derecho es una actividad consciente dirigida por la voluntad. Su finalidad concreta es la
de producir efectos jurídicos. Todo acto administrativo e el desarrollo o la culminación del querer de la
administración dirigido a obtener determinadas consecuencias de derecho. Como los mandatos
constitucionales y legales que aplica el órgano ejecutivo dentro de la orbita de su competencia no tiene
objetivo distinto que el de crear situaciones de derecho, la decisión que los aplica ha de perseguir idénticas
finalidades y ha de generar las mismas consecuencias jurídicas.
Así pues, para que exista el acto administrativo se requieren solamente estos requisitos: que haya una
decisión de la administración y que ella produzca efectos de derecho"
La importancia que dentro del derecho administrativo ha tenido el acto jurídico administrativo es similar
a la que en el derecho privado tuvo el negocio jurídico.
En el fondo la teoría del acto jurídico generó en el derecho administrativo la teoría del acto administrativo
sobre todo e o relativo a la situación creadora de situaciones jurídicas
Fundamentalmente por obra del derecho francés la teoría del acto administrativo ofrece n la actualidad
sus rasgos más notables nítida y minuciosamente consolidados saber que es, que condiciones de forma y
fondo lo constituyen, como se crea, modifica o reforma. En la teoría del acto jurídico se postula su carácter
de manifestación de la voluntad soberana que busca producir determinados efectos jurídicos sin que
incida en su naturaleza en que sea bilateral, unilateral o contractual. En la doctrina francesa acato
administrativo es le creado en forma autónoma por la autoridad administrativa, que está sujeto al
ordenamiento jurídico y tiene por efecto modificar los derechos y obligaciones de terceros sin su
consentimiento por eso el derecho administrativo colombiano define el acto administrativo con la noción
jurídica admitiendo la influencia de la teoría voluntarista como núcleo central de su definición
especialmente con la que se efectuó en el articulo 13 del decreto 2304 del 89 que lo definió teniendo en
cuenta para que existiera tal el que fuera manifestado la voluntad con intervención de la inteligencia
noción que fue suprimida peo que conserva los elementos en su esencia
2.2 EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PRINCIPAL FORMA DE MANIFESTACION DE LA
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
El acto administrativo en su definición especialmente en la acogida por la sala plena de lo contencioso
administrativo en sentencia del 14 de julio de 1993 actuando como consejero ponente el DR. DIEGO
YOUNES MORENO expediente AC853 sostuvo que para que exista acto administrativo se precisan 3
condiciones: una declaración de voluntad; que esa declaración tenga origen administrativo y que proyecte
sus efectos en el ámbito jurídico.
2.3 EL ACTO Y LA FUNCION ADMINISTRATIVA
La función administrativa se manifiesta a través del ejercicio de la actividad de la administración y una de
las formas de actividad es el acto administrativo unilateral que no es más que una manifestación de la
actividad de la administración en el ejercicio de su función es por eso que encontramos que su ámbito de
aplicación y su manifestación son todas las ramas del poder público ya que el acto administrativo tiene las
mismas finalidades de la función administrativa orientado hacia la satisfacción de las necesidades
generales de todos los habitantes y guardando respeto a los principios del artículo 209 constitucional,
articulo 2 CCA, articulo 3 y 4 de la ley 489 de 1998.
a) Criterio de distinción de las funciones estatales y los actos según la doctrina orgánico o formal, material,
funcional o jurisdiccional y jerárquico.
El criterio clásico lo recogió la doctrina colombiana de la jurisprudencia del derecho administrativo
francés y en el caso del orgánico o formal se tiene en cuenta para clasificar los actos y calificar las
funciones 3 factores que intervienen en la elaboración del acto:
A. El autor del acto
B. El órgano
C. El funcionario del estado que toma la decisión
También se tiene en cuenta el procedimiento para su expedición y la forma del acto de tal forma que los
actos en Colombia serán actos administrativos de acuerdo con ese criterio los que expide la rama ejecutiva
del poder público así lo corrobora el articulo 150 de la constitución política cuando establece corresponde
al Congreso hacer las leyes y por lo tanto serán actos legislativos los que aquel expida. El artículo 83 del
CCA permite afirmar que son actos administrativos los expedidos por las personas revestidos de ese
carácter y serán jurisdiccionales las decisiones de los jueces de la república, ahora tenemos criterio
material esta modalidad de los actos administrativos ya no se preocupa por el origen de los mismos sino
por el contenido del acto, carácter y naturaleza y tiene como fundamento el hecho de que los actos de las
diferentes autoridades estatales no ostentan siempre el contenido, ni producen los mismos efectos por el
hecho de haber sido expedido en la función correspondiente sino que los actos de un mismo órgano estatal
revisten contenidos distinto.
Se subdivide la clasificación en actos reglas cuyo contenido es objetivo, impersonal y abstracto que regulan
situaciones jurídicas generales se predican de igual manera para todas las personas colocadas en las
situaciones previstas por ello.
ACTOS SUBJETIVOS: cuyo contenido es particular y concreto dan origen a situaciones jurídicas
individuales.
ACTO CONDICION: Que atribuye a una persona determinada los predicados abstractos previstos en las
situaciones generales y personales. Por ejemplo: La posesión del alcalde adquiere las condiciones que la
ley en forma abstracta prevé el estatuto respectivo. A pesar de que en Colombia predomina el criterio
formal u orgánico existen una serie de excepciones que son materiales o funcionales por ejemplo El
Congreso actúa como juez cuando juzga a las altas autoridades del estado, actúa como órgano
administrativo cuando realizan nombramientos y efectúan elecciones igual pasa con el Presidente de la
República quien dicta actos con carácter legislativo como son los decretos extraordinarios Articulo 150
numeral 10 Constitución política, decretos legislativos articulo 214, decretos de emergencia económica
articulo 215, decreto de planificación articulo 341.
2.4 FORMACION O NACIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
De la definición de acto administrativo unilateral como manifestación de la voluntad de la administración
de un órgano del estado en uso de sus funciones y atribuciones conferidas por la ley y de acuerdo a
procedimiento y formalidades administrativas tendientes a crear modificar o extinguir situaciones
jurídicas; cuyo fin es el servicio público y el respeto de los derechos subjetivos creados por ley podemos
concluir que nace como consecuencia del uso del derecho de petición es fruto de una competencia legal
cuyos factores son el subjetivo, el objetivo, el territorial y el temporal. El acto nace en el ejercicio de una
competencia por regla excepcional y general. La competencia es el poder jurídica o facultad que confiere la
ley por excepción la constitución a una autoridad para ejercer determinada función. La competencia es la
facultad atribuida a una autoridad para que ejerza las funciones a el encomendada se adquiere con el
nombramiento y posesión en el cargo y tiene unos límites y está limitada en el tiempo, el objeto y el
territorio
El objetivo: tiene que ver con las funciones descritas en la constitución y la ley para la función
determinada
El subjetivo: es propiamente el sujeto u órgano o funcionario que toma la determinación El territorial:
tiene que ver con el lugar o territorio donde ejerce la autoridad su competencia
El temporal: es el término de ejercicio de la autoridad.
La competencia es reglada y se puede definir como la facultad que tiene la autoridad administrativa
atribuida a un órgano y a un sujeto para crear relaciones y situaciones de derecho en forma unilateral e
imperativa sometidas al principio de la legalidad.
Para expedir el acto administrativo se requiere agotar un procedimiento por parte de las autoridades
competentes el cual culmina con una decisión que debe ser pública o notificada para que tenga vida
jurídica.
Son dictados por voluntad unilateral de la administración y son de obligatorio cumplimiento por parte de
los administrados los ciudadanos.
2.5 ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
a. La presunción de legalidad que lo ampara
Consiste en que los actos de la administración se presumen ajustados al ordenamiento jurídico es muy
peculiar del acto administrativo, se fundamenta en la necesidad de confianza que demanda la
administración a la comunidad jurídica. También consiste en 1 supuesto de que el acto administrativo fue
dictado de conformidad con las normas de derecho en armonía con el ordenamiento jurídico; la
administración no podrá realizar ninguna manifestación de voluntad si no está autorizada expresamente
por el ordenamiento ni podrá contradecir el marco superior del ordenamiento positivo se apoya en los arts
4°.6°. 21 ° de la constitución nacional es un presupuesto básico del llamado estado de derecho que sujeta
la actuación de la administración a las jerarquías normativas esto es en la siguiente forma Constitución
nacional, ley, decretos del presidente de la república de carácter legislativo, decretos ordinarios,
resoluciones ejecutivas etc.
b. Ejecutividad
Permite a la admón. Ejecutar sus propios actos sin dirigirse previamente a un juez, es la potestad que tiene
la admón. Para disponer el cumplimiento de sus actos y conseguir sus objetivos los cuales miran hacia el
interés de la comunidad.
La administración sus actos son de obligatorio cumplimiento y deben ser acatados y cumplidos aun por la
fuerza. Tienen fuerza ejecutoria es decir de obligatorio cumplimiento.
2.6 EXISTENCIA Y EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
A) SU EXISTENCIA Y PERFECCIONAMIENTO. EFECTOS DEL ACTO EN CUANTO A LAS PERSONAS,
TIEMPO Y ESPACIO.
El acto administrativo adquiere existencia desde el momento en que queda ejecutoriado conforme al
contenido del artículo 62 del CCA. Adquiere eficacia cuando es debidamente notificado mediante su
publicación si es de carácter general, su notificación personal o por edicto cuando es de carácter particular
o mediante publicación cuando afecta a terceros y se perfecciona cuando se agota la vía gubernativa
numerales 1 y 2 del artículo 62 CCA.
1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso
2. cuando los recursos interpuestos se hallan decido
3. Cuando no se interponga recurso
4. Cuando halla lugar a la perención o al desistimiento.
Adquiere el carácter de ejecutivo y de ejecutorio cuando se cumple lo descrito en el artículo 64 del CCA.
Respecto a lo obligado cuando se trate de un acto de carácter particular a quien se imponga una obligación
y este se resistiere a cumplidas se impondrán multas sucesivas mientras se mantenga en rebeldía y si fuere
posible la administración o sus agentes ejecutarán los actos a costa del particular obligado.
Los actos administrativos están condicionados al tiempo y al espacio y pierden su ejecutoriedad en varios
casos: cuando al cabo de 5 años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le
corresponden ejecutar arto 66 CCA numeral 3; también cuando pierden su vigencia, cuando son
revocados, cuándo son suspendidos provisionalmente o cuando son anulados.
El acto administrativo rige hacia delante es decir no es retroactivo limitado en el territorio o espacio de
competencia de la autoridad que tome la decisión
B) EFICACIA DEL ACTO:
NECESIDAD DE PUBLICACION O DE NOTIFICACION (VER PUBLICACIDAD, NOTIFICACION DEL
ACTO ADMINISTRATIVO)
El acto administrativo adquiere vida o eficacia cuando es publicado en el caso de actos de carácter general,
o notificado personalmente o por edicto, en el caso de carecer particular cuando la publicación afecta a
terceros o cuando se da el fenómeno de la notificación por conducta concluyente como lo prevé arto 48
CCA.
C) IRRETROACTIVIDAD DEL ACTO
Los actos administrativos rigen hacia el futuro ejemplo: cualquier acto que se produzca o se aun decreto
del ministro gobernador o alcalde rigen hacia situaciones futuras.
D) INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
El acto es inexistente cuando es expedido por un usurpador que no tiene ninguna apariencia de
investidura y asume autoridad ejemplo: alguien que se da de inspector de policía o de pesa y medidas la
persona no tiene ninguna apariencia firma algún documento y la gene le da validez es un usurpador.
2.7 CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINSISTRATIVOS
A) SEGÚN EL PODER UTILIZADO PARA SU EXPEDICION SE CLASIFICAN EN ACTOS DE PODER Y
ACTOS DE GESTION:
ACTOS DE PODER: son los que realiza la admón. En su condición de imperio o autoridad revestido de la
autoridad de mando: órdenes, prohibiciones. Están sometidas al derecho público
ACTOS DE GESTION: son los que realiza la admón. Cuando se comporta como un particular y se somete
al derecho privado. Ejemplo: cuándo venden acciones en el mercado accionario.
B) SEGÚN LA VINCULACION CON EL SERVICIO PUBLICO
Aparece cuando en el desarrollo del derecho administrativo la noción de poder público fue remplazada por
la noción de servicio público, entonces la clasificación es: ACTOS DE SERVICIO PUBLICO Y ACTOS
AJENOS AL SEVICIO PUBLICO.
ACTOS DE SERVICIO PUBLICO: Son aquellos tendientes a la satisfacción de necesidades de carácter
general ejemplo: la adjudicación de una ruta ya sea aérea, municipal, la fijación de la tarifa de un servicio
público,
ACTOS AJENOS DEL SERVICIO PUBLICO: Son los que no tienen relación directa con la prestación de un
servicio publico EJEMPLO: la compra de una obra de arte la compra de una obra de obregón o al pintor y
escultor Botero
C) SEGÚN SU CONTENIDO POR LA SITUACION QUE CREA
Actos de carácter general y acto de carácter individual o particular.
LOS DE CARACTER GENERAL: Crea citaciones jurídicas generales, impersonales, abstractas van
orientadas hacia géneros de persona ejemplo: el decreto reglamentario, las regulaciones sobre telefonía
celular.
LOS DE CARÁCTER INDIVIDUAL: Crean situaciones particulares, concretas y subjetivas ejemplo: la
destitución de un funcionario, la declaratoria de insubsistencia, un nombramiento de un cargo.
D) SEGÚN EL PUNTO DE VISTA DE LAS VOLUNTADES QUE INTERVIENE EN SU ELABORACION
Actos Unilaterales, Bilaterales y Plurilaterales
UNILATERALES: Son aquellos que son el producto de la voluntad exclusiva de la administración se
expiden sin el consentimiento del administrado o particular, se impone sin discusión al administrado.
Ejemplo un decreto del alcalde o del gobernador
BILATERALES: Son el resultado de un acuerdo de voluntades entre la administración y el particular
ejemplo: El contrato administrativo. El contrato estatal
PLURILATRALES: Requiere el consentimiento de más de 2 voluntades ejemplo: los acuerdos de los
concejos municipales y las ordenanzas de las asambleas departamentales
E) SEGÚN LA MAYOR AMPLITUD DE LA COMPETENCIA
Pueden ser actos reglados y actos discrecionales
REGLADOS: Se expiden en cumplimiento estricto de un mandato legal no hay facultades opcionales están
sometidos a un trámite preestablecido en la ley o el reglamento
DISCRECIONALES: Cuando la administración actúa con libertad en la toma de sus decisiones y para
apreciar la conveniencia de este ejemplo: los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento
y remoción
F) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PROCEDIMIENTO
SIMPLES Y COMPLEJOS
SIMPLES: Para su formación requiere el concurso de una voluntad ejemplo un nombramiento
COMPLEJOS: Requieren para la formación de la voluntad al menos la participación de dos o más órganos
o funcionarios ejemplo: el acuerdo de las juntas directivas de los establecimientos públicos que fijan su
planta de personal que debe aprobarse posteriormente por decreto ejecutivo del gobierno.
I) SEGÚN EL AMBITO DE APLICACIÓN
Actos de alcance nacional, actos de alcance local y actos políticos
LOS DE ALCANCE NACIONAL: Son aquellos aplicables en todo el ámbito del país ejemplo: Los decretos
del gobierno nacional
LOS DE ALCANCE LOCAL: Los que solo tienen poder de un territorio geográfico limitado ejemplo: las
ordenanza departamentales, acuerdos municipales
ACTOS POLITICOS: Son los encaminados a la condición general del estado como aquellos por medio de
los causales se establece relacione exteriores, la convocatoria del congreso en secciones extras, la
declaratoria de los estado de emergencia
J) EN RELACION CON LA DECISIÓN
ACTOS DEFINITIVOS, ACTOS DE TRÁMITE
Actos definitivos: ponen fin a una actuación administrativa o deciden directa o indirectamente sobre el
fondo de un asunto
Actos de tramite: son los que impulsan una actuación administrativa, pero sin definir o decidir sobre ella.
K) EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
SE CLASIFICAN EN PRECONTRACTUALES (LA LICITACION PUBLICA), CONTRACTUALES (EL
CONTRATO PROPIAMENTE DICHO) Y LOS QUE SE DERIVAN DEL CONTRATO UNA VEZ
PERFECCIONADO
PRECONTRACTUALES: son los previos al contracto ejemplo: la licitación pública o privado, o el concurso
público
CONTRACTUALES: tienen que ver con la firma o perfeccionamiento del contrato
y LOS QUE SE DERIVAN DE LA JURISDICCION JURIDIDCA CONTRACTUAL. Ejemplo ley 80 de 1993
LOS AJENOS AL CONTRATO: también se les llama independientes, no tienen que ver con el contrato pro
inciden en el mismo
3.8 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
A. NOCION
En el derecho moderno se considera que la actividad de la administración debe estar permanentemente
sujeta al ordenamiento jurídico, esto es, que las normas que ella expida y los actos que realice no vayan en
contra de las reglas jurídicas superiores. Este fenómeno político jurídico se conoce con el nombre de
principio de legalidad y esta última palabra que lo define se toma no en el sentido específico del acto del
parlamento o del Congreso sino de acto jurídico cuyo cumplimiento se impone a la autoridad
administrativa cualquiera que sea su autor. La consecuencia que se deriva de la existencia de ese principio
es la de que la violación del orden jurídico por un acto de la administración puede dar lugar a su anulación
por el juez que ejerce el control legal. Constituye una limitación del poder administrativo y deriva en el
control judicial de la admón.
El sometimiento constante de la administración a la ley no es solo garantía de los gobernados sino que tal
tipo de actuación permite establecer políticas administrativas definidas, contribuyendo con ello a realizar
ese factor de seguridad que es tan importante para el derecho. Por el contrario, la actitud de la admón.
Opuesta a las normas superiores puede ser fuente de arbitrariedad e impedimento de la estructuración de
políticas administrativas.
La sujeción de los actos administrativos a las normas jurídicas de < mayor jerarquía envuelven una serie
de factores que cubren todos los aspectos de ellos: autor, oportunidad, forma, objetivos, motivación
¿Qué Autoridades hacen efectivos el principio de legalidad?
El juez administrativo (el consejo de estado, tribunales contenciosos administrativos departamentales y
los jueces aditivos son quienes deciden sobre si el comportamiento de la administración quebranta o no el
principio de legalidad, bien porque el auto acusado no sea objeto de los recursos de reposición o de
apelación, o bien porque el interesado no esté conforme con la respuesta que a ello se halla dado. Se
entiende que la nulidad no se decide de oficio sino a través de las acciones que prevé el código contencioso
administrativo en sus arto 84, 85CCA. Esto es el 84 acción de simple nulidad contratos de carácter general
y procede no solamente cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse
sino también cuando hallan sido expedidas por funcionarios u organismos incompetentes, en forma
irregular o con el desconocimiento del derecho de audiencias y defensas, con mediante falsa motivación, o
con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación
y registro.
Articulo 85 acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y
se le restablezca en su derecho también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá
quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal o de otra clase, o la devolución de lo que pagó
indebidamente
Se hace a través de la demandas de nulidades
B) EL CONTROL DE LEGALIDAD CARACTERISTICAS
El control de legalidad se ejerce ante los jueces contencioso administrativo (consejo de estado tribunales
contenciosos del departamento y jueces administrativos) es a solicitud de parte a través de las acciones de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y por la vía de excepción de inconstitucionalidad y de
ilegalidad. La acción de legalidad contra actos de carácter general se pueden presentar por cualquier
persona en cualquier tiempo y tienen como objetivo el restablecimiento de la legalidad y no tiene carácter
remuneratorio se trata de restablecer el orden jurídico que ha sido violado.
La acción de legalidad y restablecimiento del derecho es contra actos de carácter particular solamente lo
puede presentar el que se crea lesionado caduca e 4 meses y es resarcitorio económica y legalmente
La vía de excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad se presenta cuando en caso de
incompatibilidad entre un acto administrativo y una ley o reglas jurídicas superior puede dejarse de
aplicar a aquel para dar preferencia a estos últimos ordenamientos bien por el juez o por una autoridad
administrativa no prescribe aún cuando se trate de casos de carácter particular
C) MEDIOS DE CONTROL DE LA LEGALIDAD
LA VIA DE LA ACCION
Mediante el ejercicio de las acciones contencioso administrativa artículos 84 y 8SCCA.
LA VIA DE LA EXCEPCION
Articulo 4°.de la Constitución política que dice: la constitución es norma de normas en todo caso de
incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicaran la disposiciones
constitucionales
LA VIA GUBERNATIVA: CARACTERISTICAS. PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA. RECURSOS:
REPOSICION, APELACION y QUEJA. CUALES SON OPTATIVO S y CUALES OBLIGATORIOS. POR
ACTO EXPRESO O POR ACTO PRESUNTO O SILENCIO NEGATIVO FRENTE A LA PETICION y
FRENTE A LOS RECURSOS

LA VIA GUBERNATIVA
CONCEPTOS Y NORMAS APLICABLES
Es el procedimiento que se sigue ante la administración con el fin de que se corrijan sus decisiones
haciendo uso de los recursos denominados vía gubernativa que son: reposición, apelación y queja. Es una
oportunidad que tiene los ciudadanos de manifestar a la administración las razones de sus desacuerdos
con sus decisiones. El recurso de queja es facultativo.
5) La vía gubernativa no procede contra los actos de carácter general ni contra los de trámite,
preparatorios o de ejecución Art. 49CCA
1) Por la vía gubernativa no se puede pedir o buscar indemnización de perjuicios.
2) Se aplica por regla general a los asuntos nacionales pero se extiende a los asunto de orden
departamental y municipal
3) La vía gubernativa debe anotarse para poder acudir a la vía jurisdiccional, cuando se trata de actos de
carácter particular
El arto 50 señala los recursos que proceden contra los actos administrativos en la vía gubernativa. El
recurso de reposición que se presenta ante el funcionario que dictó el acto administrativo para que loa
aclare lo modifique o lo revoque. El recurso de apelación que procede con las mismas finalidades ante el
inmediato superior que dictó el acto. El de queja que procede cuando se rechace el de apelación y se
interpone directamente ante el funcionario superior el que dictó el acto, para que ordene remitir el
expediente y decida lo que sea del caso.
No habrá recurso de apelación sino solo de reposición contra las decisiones de los ministros, jefes de
departamentos administrativos, superintendencias y representantes legales de las entidades
descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.
De los recursos debe hacerse uso por escrito, dentro de los 5 días siguientes a la notificación, la desfijación
del edicto o la publicación según el caso
Los recursos de reposición y apelación deben presentarse en subsidio el uno del otro.
Cuando se trata de actos presuntos, es decir, aquellos que resultan del silencio administrativo los recursos
pueden interponerse en cualquier tiempo. Art. 51 modificado por el arto 3 el decreto 2304 del 89. Los
recursos de reposición y de queja no son obligatorios.
El recurso de apelación se puede interponer directamente o en subsidio del de reposición
El articulo 52 establece los requisitos que deben reunir los recursos sino se presentaran con estos
requisitos el funcionario competente deberá rechazarlos. Contra el rechazo del recurso de apelación
procederá el de queja.
Art. 54 de los recursos podrá desistirse y se concederán en efecto suspensivo arto 55.

PRUEBAS
Los recursos de reposición y apelación siempre deberán resolverse de plano a no ser que al interponerse se
haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario
decretarla de oficio. Art. 56CCA .
Serán admisibles todos los medios de prueba admitidos en el código de procedimiento civil.
Art. 58 TERMINOS PARA PRACTICAR PRUEBAS: no mayor de 30 días ni menor de 10 los inferiores a 30
días podrán prorrogarse por una sola vez sin que la prorroga del término exceda de 30 días y el auto que la
decrete debe decir con toda exactitud el día que vence el término probatorio
ART 59 DECISIONES: CONTENIDO DE LA DECISION concluido el termino para practicar pruebas y sin
necesidad de auto que así lo declare deberá proferirse la decisión definitiva, que será motivada en sus
aspectos de hecho y de derecho y los de conveniencia si es el caso resolviendo todas las cosas que hallan
sido planteadas.
SILENCIO ADTIVO PROCESAL ART. 60
Transcurrido un plazo de 2 meses contados a partir de la interposición de los recursos de reposición y de
apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ello se entenderá que la decisión es negativa.
El plazo mencionado se interrumpirá mientras duré la práctica de prueba.
ART. 61 NOTIFICACIONES:
Las decisiones se notificarán en la forma prevista en los artículos 44 inciso 4°0 Y 45 de este código

AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA

LOS ART. 60, 62, 63 CCA señalan los pasos de cómo se agota la vía gubernativa que podríamos resumirlo
en los siguientes
4) Cuando contra el acto no procede ningún recurso
5) Cuando los recursos interpuesto se hallan decidido
6) Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos.
7) Cuando halla lugar a la perención o cuando se acepten los desistimientos.
REVOCACION DIRECTA
Es la figura procesal que fundado en el principio de la revocabilidad que rige para los actos
administrativos generales, impersonales o abstractos al igual que los de carácter particular puedan ser
suprimidos en el mundo del derecho por el mismo agente que los expidió o por sus inmediatos superiores
de oficio o a solicitud de parte d acuerdo con el arto 69 en los siguientes casos:
8) Cuando sea manifiesta su posición a la constitución política o a la ley
9) Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él 6.
10) Cuando con ellos se cause agravios injustificados a una persona
De acuerdo con el artícul070 no procede la revocatoria directa de los actos administrativos de acuerdo a
los cuales el peticionario halla ejercitado los recursos de la vía gubernativa y de acuerdo con el .artículo 71
la revocación directa podrá cumplirse en cualquier tempo inclusive con actos en firme o cuando se halla
acudido a los tribunales contencioso administrativo, siempre que en este último caso no se halla dictado
auto admisorio de la demanda. La solicitud de revocatoria directa deberán ser resuelta por la autoridad
competente dentro de los 3 meses siguientes a su presentación.
De acuerdo con el artículo 72 ni la petición de la revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga
revivirá los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosa administrativa y dará lugar a la
aplicación del silencio administrativo
De conformidad con el artículo 73 cuando se trate de revocar directamente de una acto administrativo que
halla creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho
de igual categoría no podrá ser revocado si el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Art. 74 Cuando se trate de revocar actos presuntos o sea presuntos de carácter positivo aquellos que
resultan del silencio administrativo positivo se podrán revocar si se dan las causales previstas en el Art, 69
o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

CARACTERISTICAS DE CADA UNA DE ELLAS

VIA GUBERNATIVA REVOCATORIA
Es susceptible de presentarse a petición de la parte interesada.
Debe presentarse ante los términos que señala la ley. Es susceptible de interponerse contra los actos de
carácter general y particular.
No es un recurso propiamente sino un control de legalidad.
El objeto es para que aclare, reforme o revoque.
Puede solicitarse en cualquier tiempo aun contra ejecutoriados o que estén demandados ante el
contencioso siempre y cuando no se halla admitido la demanda.
No procede cuando se ha interpuesto los recursos por vía gubernativa.
No revive los términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas administrativas.
No da lugar a la aplicación del silencio administrativo.
Cuando se trate de revocar actos de carácter particular o reconocido como un derecho de igual categoría
no podrá ser renovado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
Si se trata de actos presuntos puede renovarse cuando las causales del Art, 69 o si ocurrió por medios
ilegales.
No está sujeto a pruebas

Los actos administrativos se pueden revocar y se pueden anular.

La renovación se hace por vía administrativa y la anulación se hace por vía judicial.
E) CAUSALES DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
VIDAL PERDOMO PAGINA 242 hasta 255
La causal se contigua por la no adecuación del acto administrativo a normas superiores a las que debía
respeto y acatamiento en la medida que estas le imponen al acto su objeto y finalidad
Vicios de inconstitucionalidad
La constitución es norma de normas. Por contener las normas supremas, que deben tenerse en cuenta
como primera instancia para proferir un acto administrativo, debe entenderse que la violación de ésta aún
argumentando la utilización de una norma superior administrativa conlleva irremediablemente a la
nulidad del acto administrativo.
Usurpación de poder y usurpación de funciones
En la usurpación de funciones quienes operan como sujeto agente son funcionarios del poder público es
decir que gozan de investidura. En la usurpación de poder quien se adueña de un poder "ajeno " no goza d
ninguna investidura, por cuanto generalmente se trata de la implantación de un nuevo poder que
desconoce al primero.

Vicios por violación de la legalidad formal

Cuando nos referimos a la legalidad formal lo hacemos encuadrando todo el ordenamiento positivo
diferente a la constitución política. En la doctrina este tipo de violación es conocido como violación a
normas "lo que debía estar sujeto al acto" o, más propiamente, "violación a disposiciones jerárquicamente
superiores". Precisamente, la causal se configura por la no adecuación del acto administrativo a normas
superiores a las que debía respeto y acatamiento en la medida que éstas reimponen al acto su objeto y
finalidad.
3.9 EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
ACTOS DE CARÁCTER GENERAL
A. POR CAUSAS PREVISTAS EN ELLOS: CESACION O EXPIRACION DEL ACTO
El acto se extingue cuando se agota el objeto para el cual fue expedido es decir cuando cumple su cometido
ejemplo: la fijación de unas tarifas de un servicio público el acto expira cuando se fijan esas tarifas y en el
caso del nombramiento cuando se efectúa el nombramiento hasta ahí llega ya cesa las causas del mismo.
B) POR MOTIVOS EXTRAÑOS A LA VOLUNTAD DEL AUTOR DEL ACTO:
EXTINCION DEL ACTO. En sede administrativa: actos de carácter general: derogación ¬acato s de
carácter particular, revocación de la vía gubernativa o de la evocación directa
Los actos de carácter general, impersonal y abstracto pueden desaparecer del mundo jurídico a través de
la figura de la derogación a través de otro acto de superior o de igual jerarquía o sea a través de otro
decreto. La derogación indica que lo extingue, lo borra lo saca del mundo jurídico. Ejemplo: el art, 107 y
108 del CCA fue derogado por el decreto 2288 de 99 Art, 28 y subrogado por el decreto 2288 del 89 Art,
14. art 108 del CCA fue derogado por el decreto 2288 del 89 Art, 28 subrogado decreto 2288 de 89 Art, 11
saca del mundo jurídico. Ejemplo el artículo 107 y los CCA fue derogado por el decreto 228*99 artículo 28
y subrogado por el decreto 2288 del 89 artículo 14. Artículo 108 del CCA fue derogado por el decreto 2288
del 89 art. 28 subrogado. Decreto 2288 de 89 articulo 11.

ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR:

1. LOS ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR DESAPARECEN DEL MUNDO JURIDICO POR LA
REVOCACION BIEN SEA POR LA VIA DE LOS RECURSOS GUBERNATIVOS REPOSICION,
APELACION O QUEJA O MEDIANTE LA REVOCACION DIRECTA

2. EN SEDE JUDICAL: anulación a través de la jurisdicción contenciosa administrativa acciones de

nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual; la definición de competencia fue derogada.
cuando hablamos de sede judicial hablamos de consejo de estado, tribunales contenciosos administrativo
y jueces administrativos ante quienes se impetra las acciones de nulidad o acción publica de nulidad
contra los actos de carácter general impersonal y abstracto por los motivos señalados en articulo 84 del
CCA en la cual se señalan las causales de la misma que no son mas que los elementos de existencia y
validez del acto administrativo de carácter general, susceptibles de presentarse en cualquier tiempo con
mira al restablecimiento del orden jurídico general y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
establecida en el articulo 85 contra los actos administrativos de carácter particular, personal y concreto
por los mismos motivos de nulidad del art. 84 susceptibles de presentar dentro de los 4 meses siguientes a
la firmeza del acto administrativo por los interesados que se crean lesionados en un derecho suyo
establecido en la norma o ley dentro de un termino de 4 meses y orientados hacia la nulidad del mismo de
restablecimiento del orden y la indemnización por daños

LA CONTRACTUAL: también denominada acción de controversias contractuales articulo 87 del CCA de la

cual es titular alas partes de un contrato estatal cuyo objeto está orientado a pedir que se declare la
existencia o la nulidad del contrato o que se declare su incumplimiento y se condene al responsable a
indemnizar los perjuicios susceptibles de presentar dentro de los 2 años siguientes al perfeccionamiento
del contrato
La acción de definición de competencias administrativas articulo 88 que fue derogado por la ley e

B) LA PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO. EN DECAIMIENTO DEL ACTO: el acto

administrativo puede perder su fuerza ejecutoria por as causales señaladas en el articulo 66 del CCA que
dice así: salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan
sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza
ejecutoria en los siguientes casos:

1. por suspensión provisional

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho
3. Cuando al cabo de 5 años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le
correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. cuando pierdan su vigencia.

3. LOS ACTOS ADMINÍSTRATIVOS UNILATERALES.

Son las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico,

es decir a modificar el ordenamiento jurídico.
También se pueden definir como la manifestación de voluntad de un órgano del Estado en uso de sus
funciones y atribuciones conferidas por la ley y de acuerdo a procedimientos formalidades tendientes a
producir efectos jurídicos.
3.1. PRESUPUESTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1) Manifestación de voluntad del Estado mediante una autoridad competente.

2) Utilización de procedimientos reglados.
3) Formalidades propias del acto.
4) Efectos Jurídicos.

Igual que el negocio jurídico unilateral el acto jurídico de carácter administrativo es una expresión de la
voluntad del Estado con efectos jurídicos. Con la diferencia que esa voluntad no es arbitraria sino reglada
o sujeta a la Constitución y a la ley.

4.2. ETAPAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

• Nacimiento del Acto Administrativo.
• Efectos
• Desaparición

3.2.1. Nacimiento del Acto Administrativo. El Acto Administrativo adquiere vida jurídica desde el
momento de su publicación y de su promulgación o desde su notificación. Pero su competencia,
cumplimiento de ciertos procedimientos y utilizando ciertas formalidades. El nacimiento del Acto
Administrativo tiene su efecto práctico y no necesariamente jurídico.

3.2.1.1. La Competencia.

• Ratione materia
• Ratione loci
• Ratione Temporis

La competencia es la facultad o poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función.
Dada por la ley de orden público esto es de estricto cumplimiento. Sino no se cumple el acto nace viciado
de nulidad o es ilegal.

3.2.1.1.1. Ratione Materia. El elemento territorial o Ratione materia, se refiere al objeto de la competencia
esto es el elemento material. Se traduce en las funciones que deben ejercer las autoridades legalmente.

3.2.1.1.2. Ratione Loci. El elemento territorial o Ratione Loci, es la competencia territorial o sea el
territorio dentro del cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones. Ejemplo: En el ámbito
nacional el Presidente y los ministros.

3.2.1.1.3 Ratione Temporis. Se refiere al tiempo durante el cual la autoridad puede ejercer legalmente sus
funciones.

Delegación de competencia:

Se da cuando excepcionalmente se dieta un acto por una autoridad que no es la competente para ejercer
sus competencias o funciones, pero que recibe la facultad de ejercerla por atribución, no de la ley, sino del
funcionario legalmente competente.

Procedimientos: Cuando las autoridades ejercer sus competencias y producen decisiones, deben hacerlo
cumpliendo las reglas del procedimiento o trámite que la ley establece para ello. Los más utilizados son los
procedimientos consultivos, contradictorios y los de publicidad.

1) Procedimiento Consultivo. Consiste en que algunas veces la toma de decisiones administrativas es

precedida de consultas que se hacen a otras autoridades especializadas en la materia, con el fin de evitar
que la decisión sea tomada únicamente con base en el criterio de la autoridad que expide el acto, cuyo
punto de vista puede ser caprichoso. Existen 3 clases de consultas: FACULTATIVAS. Es aquella que puede
ser solicitada o no por la autoridad que va a tomar la decisión. OBLIGATORIA: NO IMPERATIVA: Es
aquella que una autoridad debe solicitar necesariamente a otra antes de tomar una decisión, pero sin estar
obligada a respetar el contenido del concepto correspondiente. OBLIGATORIA IMPERATIVA. Es aquella
que una autoridad no sólo está obligada a solicitar, sino que además debe necesariamente respetar.

2) Procedimientos Contradictorios. Consiste en que el derecho para el administrado de presentar, para la

defensa de sus intereses, objeciones contra la decisión que la administración se apresta a tomar y busca
fundamentalmente garantizar el principio del derecho de defensa.

3) Procedimiento de Publicidad. Si bien el Estado tiene el poder de dictar actos unilaterales, estos no
deben ser secretos y solo deben producir efectos respecto de los gobernadores después de conocidos por
ellos.

La falta de conocimientos del acto por los afectados no produce su ilegabilidad, podría ser ilegal la
aplicación del acto no dado de conocer, por el acto mismo.

Normas pertinentes del C.C.A.

Art, 43. Deber y Forma de Publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios
para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, o en el que las autoridades
destinen para ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde se expide el acto.
Modificado Ley 51 de 1985.

Art, 44. Deber y Forma de Notificación Personal. Las demás decisiones que pongan término a una
actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.
Modificado por Articulo 12 Decreto 2304 de 1989.

Art. 45. Notificación por Edicto. Si no se pudiese hacer la notificación personal al cabo de 5 días del envío
de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de 10 días, con la
inserción de la parte resolutiva de la providencia.

Art, 46. Publicidad. Cuando a juicio de la autoridad, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a
terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva por una vez.

Formalidades. Se refieren estas a la forma de presentación del acto, a este respecto los actos
administrativos pueden ser formales e Infórmales, según que su presentación se haga por escrito o a
través de la forma tradicional o que la voluntad de la administración se manifieste a través de formas
diferentes.

Concepción Amplia del Derecho Colombiano. En nuestro sistema Jurídico poco importa que la voluntad
de la administración se manifieste por escrito y en la forma tradicional de decreto, resolución, ordenanza o
acuerdo o que se manifieste en forma verbal o mediante un simple gesto. Lo importante es que esa
manifestación de voluntad contenga una decisión, es decir, que modifique en alguna forma el
ordenamiento jurídico.

Forma Tradicional de Presentación de los Actos.

a) Encabezamiento del acto (despacho)

b) Nombre formal del acto, su número y el año de expedición
c) Fecha completo de expedición.
d) Resumen del contenido
e) La denominación legal de la autoridad que lo expide.
f) Atribuciones legales en que fundamenta la expedición del acto
g) La parte motiva del acto, compuesto por los considerando
h) La parte dispositiva compuesta por las decisiones
i) Las expresiones “Comuníquese y cúmplase”
j) El lugar y nuevamente la fecha de expedición
k) Las firmas correspondientes.

3.2.2. Efectos.

El Efecto General. Consiste en que modifica el ordenamiento jurídico existente, es decir, crea, extingue o
modifique una situación jurídica.

Modificación Unilateral del ordenamiento Jurídico. La principal prerrogativa de la administración se

manifieste en que ella tiene el poder de crear derechos e imponer obligaciones a favor o en contra de los
gobernados sin el consentimiento de ellos. Pero además de ese carácter unilateral, se caracterizan por
tener dos privilegios.

El privilegio de la Decisión Previa. Que consiste en que la administración no tiene la necesidad de dirigirse
previamente a un juez para declarar sus derechos, si el administrador no esta de acuerdo las pretensiones
de la administración, es el quien debe acudir al juez.

El Privilegio de la Ejecución de Oficio. Consiste en la facultad que tiene la administración cuando ha

tomado una decisión de hacerla cumplir directamente ella misma, poniendo en movimiento la fuerza
pública, si es el caso contra el particular resiste.

3.2.3. Desaparición. Art. 66 pérdida de la ejecutoria. Modificado Art. 9 del Decreto 2304 de 1989. Cuando
se habla de desaparición del acto administrativo unilateral, se refiere obviamente a la desaparición del
carácter jurídico, la cual se traduce en la terminación de los efectos del acto correspondiente.

Causales.

a. Desaparición por causales emanadas de la voluntad de la administración.

1) Por voluntad expresada en el mismo acto.

2) Por voluntad implícita en el acto en citan/o a su duración
3) Por voluntad afectada por una condición resolutoria
4) Como consecuencia de la vía gubernativa.

b. Desaparición por causas extrañas a la voluntad de la Administración.

1) Por desaparición del objeto de! acto.

2) Por desaparición del sujeto
3) Por anulación del acto por el Juez

PRINCIPALES ACTOS DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

A. Actos de Carácter Legislativo.

La Constitución Nacional establece la posibilidad de que el ejecutivo dicte actos que tienen el mismo valor
que la ley, y que, por esa circunstancia son verdaderos actos legislativos. Dicha posibilidad solo se le
confiere a la autoridad que se encuentra a la cabeza de la rama ejecutiva. (P de la R).

1. Actos Legislativos Dictados en Caso de Crisis.

a) Decretos Legislativos en Estado de Sitio. En Colombia, la institución del Estado de Sitio establece
poderes exorbitantes en favor del ejecutivo por ello se ha calificado de dictadura constitucional.

Noción. Es una institución prevista por la Constitución Nacional para los casos de guerra exterior o de
conmoción interior, que le permite al Presidente de la República asumir en compañía de sus ministros y
mientras dure la guerra o conmoción, facultades excepcionales que consiste en suspender y reemplazar
temporalmente las leyes incompatibles con la perturbación del orden público material, bajo el control de
la Corte Constitucional.

Decretos de Declaración del Estado de Sitio y de Restablecimiento del Orden Público.

1. a) Condiciones de Expedición. Condiciones de forma y procedimiento, Concepto previo del Consejo de

Estado, el cual no es obligatorio.

Condiciones de fondo : Que exista guerra o conmoción interior.

1. b) Control

• Control jurisdiccional: Lo ejerce la Corte Constitucional.

• Control Político: Lo ejerce el congreso de la República

1. c) Naturaleza Jurídica. Dichos decretos son de carácter legislativo.

• Decretos dictados durante el período de aplicación del Estado de Sitio.

1. a) Condiciones de expedición:

• Condiciones de forma y procedimiento: deben ser firmados por el Presidente de la República y todos sus
Ministros en cuanto al procedimiento no requieren ningún requisito especial.

• Condiciones de Fondo. Deben en primer lugar respetar las garantías absolutas que consagra la
Constitución, y en segundo lugar el ejercicio de las facultades del Estado de Sitio está limitado por la
relación que deben existir entre las mediadas tomadas y el orden público.

También dichas facultades están limitadas por el carácter temporal de las medidas tomadas.

1. b) Control

• Control Jurisdiccional La Corte Constitucional

• Control Político. El Congreso.

1. c) Naturaleza Jurídica: Tienen un carácter legislativo.

b. Decreto de declaración del Estado de Emergencia.

La declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica la hace el Presidente a través de
un decreto con fuerza de ley.

1. b) condiciones de Expedición:

• Condiciones de Forma Procedimiento: Concepto previo del Consejo de Estado, el cual no es obligatorio,
firma del Presidente de la República y sus Ministros, motivación, fijación del término, convocación del
Congreso.

• Condiciones de Fondo: Que los hechos no constituyan un desorden político interior o guerra exterior,
que los hechos se presentan repentinamente, que estos constituyan una grave calamidad pública.

2. b) Control:

• Control Jurisdiccional. Lo ejerce la Corte Constitucional.

• Control Político. Lo ejerce el congreso.

3. b) Naturaleza Jurídica Es un acto de carácter legislativo

• Decretos Dictados Durante el período de Aplicación del Estado de emergencia.

1. b) Condiciones de Expedición

• Condiciones de forma y procedimiento: Deben ser firmados por el Presidente y sus Ministros, en cuanto
al procedimiento es necesaria la expedición previa del decreto de emergencia.

• Condiciones de fondo: Deben referirse a materia que tengan relación con las causas que determinaron el
Estado de Emergencia deben ser destinadas exclusivamente a impedir la extensión de sus efectos, solo
puede referirse a materias cuya competencia corresponde al congreso no se puede a través de ellos,
disminuir los derechos sociales de los trabajadores consagrados en las leyes.

2. b) Control:

• Control Jurisdiccional: Lo ejerce la Corte Constitucional

• Control Político: Puede analizarse desde dos puntos de vistas.

Por una parte, el gobierno debe convocar al Congreso en la misma declaración si la convocatoria no se
produce el Congreso puede reunirse por su propia cuenta por otra parte el Congreso podrá en todo tiempo
y por su propia iniciativa, derogar o modificar dichos decretos.

3. b) Naturaleza Jurídica: Tienen carácter legislativo.

2. Actos legislativos dictados independientemente de la crisis.

La Constitución prevé ciertos casos en que el gobierno puede dictar actos de carácter legislativo, sin que
ellos estén ligados a la noción de crisis. Este grupo de actos lo constituyen los decretos leyes, decretos
extraordinarios, los decretos de planeación y los decretos especiales.

a. Decretos Leyes o Decretos Extraordinarios

Son los dictados por el Presidente de la República en el ejercicio de las facultades que el Congreso puede
conferirle, en virtud del Art. 150 Numeral 10 de la C.N.

1. Fundamento Practico y Jurídico de los Decretos - Leyes.

Reposa sobre dos factores principales:

1. a) Por una parte, las funciones y las actividades del Estado Moderno se vuelve cada vez más complejas,
lo que obliga a las autoridades a tomar medidas rápidas y algunas veces de contenido más técnico que
político.

2. b) Los cuerpos legislativos, llámense asambleas, parlamentos o congresos, son organismos integrados
por gran número de miembros, que se mueven con lentitud y con métodos de contenido difícilmente
adaptables a las necesidades del inundo moderno.

2. Condiciones de expedición
2. a) Condiciones de Forma y Procedimiento: Requieren solamente la firma del Presidente de la República
y de los Ministros o Jefes de los Departamentos administrativos a quienes concierne el respectivo decreto.

2 b) Condiciones de Fondo: Se fundan en el respeto de tales decretos deben a la Constitución,

presentándose este en dos aspectos: - El respeto a través de la ley de facultades – y el respeto directo a
todas las normas constitucionales.

3. Control.

3. a) Control Jurisdiccional: Corte constitucional.

3. b) Control político: No están sometidos a ningún procedimiento de rectificación legislativa después de

su expedición; sin embargo se encuentran por lo menos dos situaciones en las cuales pueden hablarse de
cierto control ejercido por parte del Congreso.

Siendo el Congreso el organismo encargado de conferir las facultades, el control con anticipación la
actividad del ejecutivo y que por tratarse de una habilitación por parte del Congreso en relación con sus
propias facultades, este puede en cualquier momento modificar o derogar los decretos dictadas por el
gobierno.

4. Naturaleza Jurídica: Tienen un carácter legislativo.

B. Decretos de Planeación o planificación:

Son los que puede dictar el gobierno con base en el Art. 341 de la C.N que trata de los planes y programas
de desarrollo económico y social y de obras públicas.

1. Condición de Expedición.

1. a) Condiciones de Forma y Procedimiento: Firmado por el Presidente de la República puede dictar

decretos especiales, debe producirse con anterioridad una ley del Congreso por medio de la cual le confiere
a aquel una autorización. Lo cual quiere decir que esta función pertenece al ejecutivo, pero que no puede
ejercerla sino después que haya producido una decisión del Congreso por medio de una ley, esta ley es la
ley de autorización necesaria para que el ejecutivo pueda ejercer dicha función.

2. Condiciones de Expedición

2. a) Condiciones de Forma y Procedimiento. Deben ser firmados por el Presidente de la República por los
Ministros o los jefes de departamentos administrativos a quienes atañe la medida. En cuanto al
procedimiento en principio no requieren de ninguno en especial.

2. b) Condiciones de Fondo. Deben respetar tanto la ley de autorización como las demás leyes.

3. Control.

3. a) Control Jurisdiccional: Lo ejerce la Corte Constitucional.

3. b) Control Político: Estos están sometidos al control posterior por parte del Congreso, no obstante
encontramos un control anterior a la expedición por parte de éste, pues es la entidad encargada de
conferir la autorización.

4. Naturaleza Jurídica.
Esta ha sido muy discutida, desde e! punto de vista orgánico formal, son actos administrativos, desde el
punto de vista material, pueden ser tanto de carácter legislativo como administrativo, el problema podrá
resolverse a través del punto de vista funcional, pues la Constitución les confiere un carácter legislativo,
sin embargo, y con base a dicha controversia el autor L. Rodríguez considera : que estos decretos tienen un
carácter legislativo administrativo desde el punto de vista jerárquico y concluye que la Constitución ha
considerado mal la naturaleza de estos decretos especiales sometiéndolos al régimen propio de los actos
de carácter legislativo.

b. Actos de Carácter Administrativo.

El régimen jurídico colombiano le da al ejecutivo la posibilidad de dictar actos que constituyen una
aplicación o ejecución de la ley. Es esta la función clásica y tradicional del ejecutivo como órgano sometido
al legislador. Los actos que aquel dicta en el ejercicio de esta función tradicional son verdaderos actos
administrativos por cuanto se ubican en la escala de normas jurídicas en niveles inferiores a la ley.

1. Actos Administrativos Nacionales.

El presidente la República como autoridad administrativa suprema es la fuente principal de los actos
administrativos.

1. Decretos Constitucionales: Son los actos que el Presidente de la República dicta en virtud directa de la
Constitución, sin que ello estén ligados a la Nación de crisis ni a la habitación legislativa del Congreso. En
conclusión esta dominación abarca aquellos actos dictados por el Presidente de la República para ejercer
funciones que la Constitución le ha otorgado directamente.

1. a) Reparto de Competencia entre el Legislativo y el Ejecutivo. En el derecho colombiano, el ejecutivo

posee al lado del poder reglamentario para la ejecución de las leyes, competencias, normales propias. No
sometidas a las leves del legislador formal; el ejecutivo solo tiene una competencia de atribución, mientras
que la competencia de derecho común continua en cabeza del Congreso.

1. a. l. Condiciones de Expedición:

• Condiciones de Forma y Procedimiento: Deben ser formados por el Presidente de la República por los
Ministros o jefes de Departamentos Administrativos. En cuanto a su procedencia la ley no establece
ningún en especial.

• Condiciones de Fondo: Respeto a todas las normas constitucionales, el cual conviene analizar desde el
punto de vista: En primer lugar, desde un punto de vista general cuando el ejecutivo toma medidas por
conducto de decretos constitucionales, debe; como el congreso respetar el conjunto de normas
constitucionales: en segundo lugar, desde un punto de vista particular los decretos constitucionales deben
respetar las condiciones previstas por la norma constitucional especifica que le confiere al ejecutivo la
competencia respectiva

1. a.2. Control

• Control Jurisdiccional: Pertenece a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

• Control Político: No están sometidos en principio al control del Congreso, puesto que la competencia
para dictarlas emana directamente de la Constitución.

1. a. 3. Naturaleza Jurídica. Desde el punto de vista orgánico formal son actos administrativos: desde el
punto de vista material podrían ser tanto administrativos como legislativos: desde el punto de vista
funcional o jurisdiccional serían actos administrativos: pero desde el punto de vista jerárquico, estos
decretos parecen tener naturaleza legislativa pues constituyen una ejecución directa de la Constitución, se
sitúan en el mismo nivel jerárquico de la ley.

1. b) Decretos Reglamentarios y Ejecutivos de la Ley

Son aquellos actos que dicta el ejecutivo, para la ejecución de las leyes en virtud del Art. 189 numeral 11 de
la C. N. esta facultad de ejecución de las leyes es la más tradicional y normal del ejecutivo, la más
frecuentemente utilizada y en virtud de la cual se produce el mayor numero de actor.

1. b. 1. Condiciones de Expedición.

Condiciones de Forma y Procedimiento. Para su validez deben ser firmados por el Presidente de la
república y por los Ministros o jefes de Departamentos Administrativos. En cuanto a las condiciones de
procedimiento la ley y la jurisprudencia determinan las condiciones a que deben someterse los actos del
Presidente.

Condiciones de Fondo: El respeto a las leyes y a la C.N.

l. b. 2. Control
• Control Jurisdiccional. Jurisdicción contencioso Administrativo, o sea el Consejo de Estado o los
Tribunales.

• Control Administrativo: Siendo el Presidente de la República la autoridad administrativa suprema, es

evidente que sus actos no están sometidos ni a un control de tutela, ni a un control jerárquico.

• Control Político: No están sometidos a ningún control posterior por parte del Congreso.

1.b.3. Naturaleza Jurídica: Son actos de carácter administrativos.

1. c) Actos de las Autoridades Administrativas Nacionales diferentes del Presidente de la República.

l. c. l.) Condiciones de Expedición

• Condiciones de Forma y Procedimiento. Estos actos deben ser firmados por las autoridades respectivas o
por sus secretarios.

• Condiciones de Fondo. Están obligados a respetar las normas jurídicas superiores, lo mismo que las
normas dictadas por el Presidente de la República.

1.c.2. Control.

• Control Jerárquico: En principio los actos de los Ministros y los de departamentos administrativos no
están sometidos al control jerárquico por parte del Presidente, excepto aquellos que provienen de una
delegación presidencial.

• Control de Tutela: Los organismos que expiden tales actos son autónomos pero no independientes, pues
esta adscrito por consiguiente sometidos a un control de tutela por parte de las autoridades centrales.

• Control Presupuestal: Ejercido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

• Control Fiscal: Ejercido por la Contraloría General de la República.

• Control Político: Ejercido por el Congreso.

• Control Jurisdiccional: Ejercido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

1.c.3. Naturaleza Jurídica: Son actos de Naturaleza Administrativos pues están sometidos a la
Constitución, la ley y los actos administrativos del Presidente de la República.

II. Actos Administrativos Seccionales y Locales.

A. Actos de Autoridades Departamentales, Asambleas y Gobernadores.

B. Actos de las Asambleas Departamentales. Las asambleas ejercen sus funciones durante sus períodos de
sesiones. Se reúnen en sesión ordinaria durante un período de dos meses, que comienza el 1º de octubre:
además pueden reunirse en sesiones extraordinarias por convocación del gobernador.

Condiciones de Expedición.

• Condiciones de Forma y Procedimiento. Los proyectos de ordenanzas deben ser discutidos y aprobados
en tres debates, que a su vez deben desarrollarse en días diferentes. Una vez aprobado el proyecto en el
curso del tercer debate, pasa a conocimiento del gobernador a fin de que este lo sancione.

• Condiciones de fondo. Respeto a todas las leyes de jerarquía superior.

b. Control

• Control Administrativo. Dichos actos están sometidos a un control de tutela por parte del Estado, el cual
se manifiesta de dos maneras principalmente. Por una parte al analizar los procedimientos a que está
sometida la expedición de ordenanzas, gobernador puede objetar los proyectos presentados por la
asamblea ante la jurisdicción administrativa, cuando considere que ellos son susceptibles de anulación.

• Control jurisdiccional: Son actos de carácter administrativo.

2. Actos de los Gobernadores.

Son los representantes de los departamentos y contrariamente a lo visto para la asamblea pueden ejercer
sus funciones y por consiguiente, dictar actos de manera permanente mientras están desempeñando el
cargo.

a) Condiciones de Expedición.

• Condiciones de forma y procedimiento. Los actos de los gobernadores se llaman decretos y resoluciones,
en cuanto a su firma aparte de la del gobernador, debe ser firmado por el secretario correspondiente.

• Condiciones de Fondo: Los actos de estos están sometidos a la Constitución, las leyes, a los reglamentos
administrativos nacionales y a las ordenanzas departamentales.

b. Control

• Control Administrativo: Este control obedece a que los gobernadores son nombrados y removidos
discrecionalmente por el Presidente de la república. (Modificado mediante la ley)”.

• Control Jurisdiccional: Correspondiente a la Jurisdicción Administrativa.

c. Naturaleza Jurídica. Son actos administrativos.

B. Actos de las Autoridades Municipales.

Consejos Municipales y Alcaldes.

1. Actos de los Concejos Municipales. Estas corporaciones se reúnen en sesiones ordinarias en las fechas y
durante los periodos previstos por la ley.

a. Condiciones de Expedición.

• Condiciones de Forma y Procedimiento: Los proyectos de acuerdo deben ser objetos de dos o tres
debates, según la importancia del municipio, los cuales deberán desarrollarse en días diferentes. En cada
uno de esos debates, el proyecto debe ser aprobado por la mayoría absoluta de los concejales presentes en
la sesión, una vez aprobado éste, es sometido al alcalde de fin de que este lo sancione y ordene su
publicación.

• Condiciones de Fondo: Respetar las normas de superior jerarquía.

b. Control

• Control Administrativo. Estos no pueden ser anulados, suspendidos o revocados por el Gobierno
Nacional ni por el gobernador. Al respecto existe en Colombia un control de tutela que se ejerce en tres
órdenes.

1) El Alcalde puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el concejo.

2) El Alcalde debe enviar al gobernador una copia de todos los acuerdos sancionados.

3) El gobierno y el respectivo agente del Ministerio Público pueden promover la anulación de dichos actos
cuando consideren que son atentarios de una norma jurídica superior.

• Control jurisdiccional: La jurisdicción administrativa.

c. Naturaleza Jurídica: Actos de carácter Administrativo.

2. Actos de los Alcaldes. Son los representantes legales del Municipio y ejercen sus funciones en todo
tiempo mientras permanezcan en el cargo.

a. Condiciones de expedición.

• Condiciones de forma procedimiento: Deben ser firmados por los alcaldes y sus secretarios.

• Condiciones de Fondo. Están sometidos a los actos administrativos nacionales, la Constitución, las leyes,
las ordenanzas departamentales, los actos de los gobernadores y los acuerdos de los Concejos Municipales.

b. Control

• Control Administrativo. El gobernador tiene competencia general para revocar los actos de los alcaldes
por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad. Ese control es reforzado además por el hecho de que los
alcaldes son nombrados y removidos en forma discrecional por el gobernador.
• Control jurisdiccional: Jurisdicción administrativa

c. Naturaleza Jurídica. Todos estos actos son de naturaleza administrativa, aun cuando el alcalde actúa
con base a autorizaciones extraordinarias conferidas por el concejo.

ANEXO 1

AUTOR: LAUBADERE, André.

Edit. Temis. Bogotá 198.

ANALISIS DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

Siendo la legalidad administrativa una relación entre las reglas limitativas y las actividades
administrativas que ellas limitan, hay razón para preguntarnos cuáles son esas reglas limitativas (fuentes
de la legalidad) y de qué manera los actos de la administración pueden infringir la legalidad (modalidades
de la ilegalidad).

1.- FUENTES DE LA LEGALIDAD

Dentro de las fuentes de la legalidad figuran tanto fuentes escritas como no escritas y estas últimas están
constituidas por lo que se denomina principios generales del derecho.

A) Fuentes escritas de la legalidad.

1) Partiendo de la cima de la jerarquía de textos jurídicos, debemos mencionar en primer lugar entre las
fuentes escritas de la legalidad los textos que se sitúan a nivel constitucional, es decir, las disposiciones de
la misma Constitución, así como también su preámbulo . Se dice que estos textos obligan al legislador
mismo y que cualquier ley que los contradijera sería “no conforme con la Constitución” y el Consejo
constitucional la podría declarar así antes de su promulgación. A fortiori, el respeto a esos textos se
impone a la administración, ya que ellos constituyen fuentes de la legalidad. Efectivamente, el Consejo de
Estado admite que los actos administrativos pueden ser atacados por ilegalidad en razón de su
contrariedad con una disposición de la Constitución (C. E., 12 de febrero de 1960, Société Eky, pág. 101:
decreto no conforme con la Constitución) o del preámbulo (mismo fallo: no conforme con las
disposiciones de la Declaración de los derechos de 1789, “a la cual se refiere el preámbulo de la
Constitución de 1958”).

2) La fuente escrita más importante de la legalidad administrativa la constituye el conjunto de leyes y

reglamentos, ya que la violación de un texto legal o de un reglamento por un acto administrativo ocasiona
su ilegalidad.

3) Los tratados internacionales, a los cuales la Constitución reconoce una ‘‘autoridad superior a la de las
leyes”, son también fuentes de legalidad los actos administrativos que los violan son ilegales (C. E., 30 de
mayo de 1952, Dame Kirkwood, R. D. P., 1952, pág. 781, nota de WALINE).

4) Además, se puede establecer en principio que en términos generales cualquier disposición en sí misma
es fuente de legalidad en el sentido de que toda medida particular de aplicación debe estar conforme con
ella. Podemos decir que esta es simplemente la expresión del concepto elemental del principio de la
legalidad: toda decisión individual debe estar conforme con la regla general prestablecida. Este axioma
fundamental encuentra su aplicación en el derecho administrativo francés: la decisión individual debe
respetar la regla general, no solamente cuando esta ha sido establecida por una autoridad jerárquicamente
superior (por ejemplo, una decisión individual de un prefecto debe respetar las reglas generales fijadas por
una ley o un decreto reglamentario), sino también cuando la regla general ha sido promulgada por la
misma autoridad que toma la medida individual, ya que aquella no puede violar en sus decisiones
individuales sus propios reglamentos , y cuando, lo cual es todavía más sorprendente, la regla general ha
sido promulgada dentro de los límites de su competencia, por una autoridad jerárquicamente inferior a la
que toma la decisión individual .
Toda medida reglamentaria de cualquier grado, es fuente de legalidad por el hecho mismo de que
establece una regla general de derecho.

5) Pero entre estas diversas fuentes de legalidad existe una jerarquía que tiene su origen en la
subordinación de los órganos del Estado. En efecto, los órganos del Estado de donde emanan las
diferentes reglamentaciones tienen entre sí un orden jerárquico, de lo cual resulta que cada grado de
decisiones inclusive reglamentarias, no puede violar las normas reglamentarias establecidas por el grado
superior; de esta manera, como los decretos reglamentarios constituyen, con el mismo título que la ley,
una fuente de legalidad para toda la actividad administrativa, también están subordinados a las leyes; el
mismo reglamento administrativos seria ilegal si infringe al texto legal. A su vez, la resolución
reglamentaria de un prefecto o déficit alcalde, aunque condicione la legalidad de los actos individuales de
aplicación; está subordinada a los decretos reglamentarios que no puede contradecir. La legalidad es as:
una especie de cascada: los actos administrativos de alcance general a la vez están sujetos a la legalidad y
son fuentes de legalidad.

B) Fuentes no escritas de la legalidad: los principios generales del derecho.

Los textos escritos no son las únicas fuentes de las reglas de derecho a las cuales debe ceñirse la
administración. Al lado de ellos existen reglas no escritas cuya violación constituye una ilegalidad; estos en
los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho son principios no escritos que a jurisprudencia reconoce como
obligatorios para la administración, se pena de ilegalidad. La jurisprudencia misma del Consejo de Estado
la que ha ideado y elaborado su teoría y es la que ha determinado cuales reglas, aunque no estén escritas,
se debe considerar como pertenecientes a la categoría de tales principios. Es conveniente subrayar que
administración no solo debe respetarlas en sus decisiones individuales, sino también en las medidas
reglamentarias que esté en capacidad de tomar: los principios generales del derecho, dice el Consejo de
Estado, obligan a toda autoridad reglamentaria, inclusive en ausencia de disposiciones legislativas” (C. E.,
26 de junio de 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, R. D. P., 1959, pág. 1004, vista fiscal de
FOURNIER).

Entre los principios más importantes reconocidos como tales actualmente por la jurisprudencia, se
pueden citar:

El principio de la igualdad de los administrados ante la ley, los reglamentos y los servicios públicos o
también en el acceso a los cargos públicos, el uso del dominio público, etc.
El principio de la no retroactividad de los actos administrativos, especialmente de los reglamentos
administrativos (C. E., 25 de junio de 1948, Société du journal “L’Aurore”, S., 1949.3.49, vista fiscal de
LETOURNEUR).
El principio llamado de los “derechos de defensa”, según el cual se puede tomar ninguna medida
administrativa que presente un carácter ce sanción contra un administrado sin que el interesado haya
tenido la oportunidad de defenderse (C. E., 5 de mayo de 1944, Dame Trompier Gravier. D., 1945, pág.
110, vista fiscal de CHENOT, nota de DE SOTO).

2. MODALIDADES DE LA ILEGALIDAD

Un acto administrativo puede violar la legalidad de varias maneras. Esto se debe a que, como todo acto
jurídico, el acto administrativo se descompone en cierto número de elementos, cada uno de los cuales
puede estar en contradicción con la regla de derecho. Existen, pues, diversas modalidades de ilegalidad,

1) Ilegalidad relativa a la calidad del autor del acto. El acto administrativo no es legal sino cuando emana
del agente facultado por el derecho para realizarlo; como el derecho no se contenta con proporcionar la
lista de los actos posibles, designa al titular del poder; así se tiene el concepto de competencia. El ejercicio
de una competencia por quien no es su titular, constituye la primera modalidad de ilegalidad: la
incompetencia,

2) Ilegalidad relativa al fin perseguido. Esta afecta el acto administrativo cuando el agente competente
toma una decisión correcta en sí, pero con un fin diferente a aquel para el cual se había previsto la
competencia. Esta forma de ilegalidad ha recibido el expresivo nombre de desviación de poder.

3) Ilegalidad relativa a la forma. Hay un vicio de forma cuando el agente ha omitido o ha observado
incompletamente las formalidades y procedimientos impuestos por la ley.

4) Ilegalidad relativa al objeto. Es la forma más corriente y más fácil de cometer: el agente administrativo
toma una decisión cuyo mismo contenido está en contradicción con la ley.

5) Ilegalidad relativa a los motivos. Los motivos son los hechos que han provocado la decisión, que han
determinado a su autor a tomarla. La ilegalidad susceptible de afectarlos es de dos posibles órdenes: Por
una parte, el acto administrativo puede ser ilegal porque los motivos alegados por su autor en realidad no
han existido o no tienen el carácter jurídico que el autor les ha dado; es la ilegalidad por la inexistencia
material o jurídica de los motivos (se dice también error de hecho o de derecho).
Pero el acto administrativo también puede ser ilegal por el hecho de que los motivos por su naturaleza no
podían justificar legalmente la medida tomada. Este tipo de ilegalidad surge solo cuando el autor del acto
dispone de un poder reglado (o competencia reglada), y no cuando dispone de un poder (o competencia)
discrecional. Esto nos lleva a hacer esta distinción fundamental.

Distinción entre poder reglado y poder discrecional. Hay poder reglado cuando la ley, al conferir a un
agente administrativo cierta competencia, indica de manera imperativa el sentido en que se deberá ejercer
esta competencia e impone por anticipado al agente el contenido de las decisiones que tendrá que tomar;
por ejemplo, cuando sometiendo el ejercicio de una actividad privada a una autorización concedida por un
agente Administrativo, la ley indica las condiciones que deben llenar los administrados para que el agente
pueda y deba concederles la autorización solicitada.

Hay poder discrecional cuando la ley, después de crear una competencia, deja al agente en libertad para
escocer el sentido en que va a ejercer esa competencia rara decidir acerca de la oportunidad de la medida
que va a tomar.

Como se ve, estas definiciones implican que la ilegalidad relativa a los motivos de la decisión solo es
posible cuando hay poder reglado, por lo menos en lo que se refiere a la ilegalidad relativa al carácter no
justificado de los motivos. En efecto, cuando hay poder discrecional, corresponde al mismo autor de la
decisión, por definición, evaluar si las circunstancias del hecho justifican la medida.

En cuanto a las aplicaciones respectivas del poder discrecional y el poder reglado, ellas son sumamente
diferentes y dependen de las materias. El poder discrecional permite conciliar el principio de la
legalización dad con la necesidad de cierta libertad de acción de la administración.
El poder reglado, al implicar que la decisión se toma con arreglo a una directriz prestablecida da lugar al
automatismo en la actividad administrativa; una administración cuyas competencias fueran todas
regladas, se reduciría a un papel puramente ejecutante y llegaría a un nivel muy bajo. Por otra parte, con el
poder discrecional se permanece dentro del principio de la legalidad, pues teniendo poder para escoger el
contenido de estas decisiones, la administración decide libremente sin apartarse de ella; el poder
discrecional no escapa al derecho, no es ‘‘arbitrario’’.

La graduación entre las exigencias de garantías de los administrados dos y la libertad de acción de la
administración, según las materias y las competencias, consiste, para el legislador, en conceder a los
agentes, ora un poder reglado, ora un poder discrecional.

CAPÍTULO II

CORRECTIVOS EXCEPCIONALES
DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

En si el principio de la legalidad es inconveniente para la administración y sin duda alguna el poder

discrecional permite atenuarlo en el terreno de la competencia en que se desenvuelve. Sin embargo,
aparentemente el principio debía tener a veces otros correctivos diferentes. Los dos correctivos esenciales
provienen, por una parte, de la teoría de las circunstancias excepcionales y, por la otra, de la teoría de los
actos de gobierno.

Ambas teorías tratan de liberar a la administración de aquellas limitaciones que su acción tendría que
afrontar, aplicando estrictamente las reglas de la legalidad normal.
Esa es su única característica común, pues por lo demás, son de una naturaleza y de una significación
fundamentalmente diferentes.

1. TEORÍA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES

A) Análisis. Esta teoría es una creación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual las
fronteras normales de la acción administrativa se pueden correr cuando circunstancias excepcionales
exigen mayor libertad de acción. Las reglas que la ley (o cualquier otra fuente de legalidad) impone a los
agentes administrativos, cuando surgen circunstancias excepcionales, vienen a sustituirse por otras menos
estrictas, respecto de las cuales del juez valora, según las necesidades de la acción administrativa, hasta
dónde pueden ellas ampliar la competencia de los agentes públicos.

1) El prototipo de circunstancia excepcional es la circunstancia de guerra. La jurisprudencia ha admitido

que en tiempo de guerra podrían tomarse medidas ilegales según el derecho positivo, si son necesarias
para asegurar la marcha de los servicios públicos.
El Consejo de Estado aplicó especialmente esta teoría durante la guerra de 1914-1918, a medidas
excepcionales de policía promulgadas por autoridades locales que al no tener ninguna base en los texto. se
hubieran declarado nulas en tiempo normal (embargos, interdicciones, expulsiones) , y al decreto de 10 de
septiembre de 1914 que suspendía durante la guerra las garantías disciplinarias de los funcionarios,
contradiciendo así la ley del 22 de abril de 1910 que las había establecido .

Durante la guerra de 1939, la jurisprudencia tuvo nuevamente oportunidad de apelar a la teoría de los
poderes de guerra, particularmente para declarar como legítimas las medidas administrativas exorbitantes
dictadas por autoridades locales, ante el desorden ocasionado por el éxodo y la invasión del enemigo, e
impuestas por la urgencia y la desorganización de los servicios, por ejemplo, impuestos, requisiciones y
suspensiones de funcionarios pronunciadas por fuera de las formas y condiciones legales .

2°) Aparte de la guerra, la jurisprudencia también ha admitido que pueden darse circunstancias
excepcionales en las cuales se deben suspender las reglas que se imponen normalmente a la
administración. Ha aplicado la excepción de circunstancias extraordinarias especialmente a la regla según
la cual la administración está obligada a cumplir por la fuerza las sentencias judiciales. El Consejo de
Estado ha decidido que la negativa de la administración a ejecutar una sentencia deja de ser ilegal cuando
se reúnen circunstancias excepcionales de tal naturaleza, que su cumplimiento pudiera provocar
desórdenes graves, políticos o sociales .

B.) Alcance y significación de la teoría. Es de suma importancia medir bien el alcance de la teoría de los
poderes de guerra y de las circunstancias excepcionales. Esta teoría constituye un correctivo del principio
de la legalidad, cuyas reglas hace flexibles permitiéndole al juez esquivar ciertas obligaciones o ciertos
obstáculos que la ley impone normalmente a la administración.
Pero la teoría no es una derogación del principio de la legalidad, No significa que en las circunstancias
mencionadas ya no exista el principio de la legalidad, sino solamente que la legalidad normal es sustituida
por una legalidad ampliada, una legalidad de circunstancias excepcionales cuyo contenido y límites el
mismo juez evalúa. De allí se sigue:

1) Que no es la totalidad de la legalidad normal la que se suspende automáticamente, sino solo esta o
aquella competencia precisa que el Consejo de Estado declara ampliada.

2°) Sobre todo que la actividad administrativa, en el mismo dominio en que se han ampliado sus poderes,
continúa sometida al control del juez. Los particulares perfectamente pueden intentar recursos contra los
actos en cuestión; tales recursos son admisibles y el Consejo de Estado investiga si la administración ha
excedido los límites de la legalidad ampliada. En una palabra, los poderes de guerra o de excepción no son
poderes arbitrarios alejados de toda legalidad y, por consiguiente, de cualquier recurso. En esto
precisamente se diferencia la teoría que se acaba de analizar de la de los actos de gobierno.

2. TEORÍA DE LOS ACTOS DE GOBIERNO

A) Análisis. Denomínense “actos de gobierno” ciertos actos, realizados por autoridades administrativas, no
susceptibles de ningún recurso ante los tribunales. Si un acto de esta naturaleza viola la ley o causa un
daño a un administrado, este no puede como particular intentar el recurso por exceso de poder en busca
de la anulación ni el recurso de plena jurisdicción con miras a obtener reparación por el daño sufrido.
Tales recursos son inadmisibles, es decir, que el juez ante el cual se presentan, los descarta sin
examinarlos siquiera a fondo.
Si el Consejo de Estado conoce de un recurso interpuesto contra un acto de gobierno y no se declara
incompetente, los ministros tienen derecho a hacerlo y a plantear el conflicto ante el Tribunal de
Conflictos.
Este caso de alzada está previsto en el artículo 26 de la ley del 14 mayo de 1872; como se ve por su objeto y
organización tiene un carácter muy particular, que lo sitúa por fuera de la teoría general de las sentencias
de conflictos (ver supra. pág. 52, nota 7).

B) Alcance y significación de la teoría. Del análisis anterior se deduce que la teoría de los actos de gobierno
es radicalmente diferente de la teoría de las circunstancias excepcionales. Los actos cumplidos en virtud
de circunstancias excepcionales son susceptibles de recursos, y en este caso, por el contrario, hay
inmunidad jurisdiccional.
Desde el punto de vista del principio de la legalidad, de su definición se colige que los actos de gobierno
constituyen prácticamente un dominio sustraído a la legalidad, una laguna en la legalidad, puesto que en
los casos en que se infrinja la ley, ningún control jurisdiccional permite rectificar la ilegalidad cometida;
con respecto a estos actos en realidad la administración está exonerada del respeto a la ley.
Por esta razón, la teoría del acto de gobierno aparece, en un sistema jurídico moderno basado en la
legalidad, como una paradoja y un arcaísmo, la supervivencia de un concepto ligado a un sistema de
derecho anterior al estado legal, el de la vieja “razón de Estado”. Es por esto por lo que el dominio de los
actos de gobierno se ha venido reduciendo poco a poco.

C) Dominio de los actos de gobierno. El dominio de los actos de gobierno actualmente es muy reducido.
Ha ido y sigue reduciéndose . Inclusive ha evolucionado en el sentido de que, después de haber intentado
una definición jurídica del acto de gobierno, se ha terminado por desistir y reducirse a un concepto
meramente empírico.
En primer término se había tratado de definir el acto de gobierno por su fin político o por su objeto
(gobernar, es decir, plantear disposiciones fundamentales en oposición a administrar, es decir, atender la
marcha diaria de los servicios).
Como estas definiciones parecieron demasiado vagas y dieron motivo a la arbitrariedad, se llegó a un
concepto empírico: son actos de gobierno aquellos que por razones de oportunidad, aparentemente se
deben sustraer a la discusión ante el tribunal. La jurisprudencia (especialmente el Consejo de Estado) es la
que prácticamente elabora la lista de los actos de gobierno con motivo de los recursos interpuestos ante
ella. Actualmente se reconocen como actos de gobierno:
1°) Los actos del poder ejecutivo en sus relaciones con las asambleas políticas: decreto de convocación de
electores o de asambleas, iniciativa o promulgación de las leyes.

2º) Los actos de carácter diplomático, es decir, los que en general se refieren a las relaciones
internacionales. Indiscutiblemente hoy es la categoría más importante de los actos de gobierno. Podemos
citar especialmente, los actos relativos a los tratados internacionales , representantes de Francia en el
extranjero y las medidas relativas a la dirección de la guerra, por ejemplo el embargo y el desvío de buques
o mercancía extranjera.

Sin embargo el consejo de Estado limita el marco del acto diplomático a las hipótesis en que se encuentran
en juicio a las relaciones internacionales: admite, por ejemplo, la posibilidad de recursos contenciosos
respecto a actos de ejecución susceptibles de apartarse de las medidas diplomáticas que aplican.

CAPITULO III

SANCIONES DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

Nulidad de los actos administrativos.

A) Actos jurídicos. La sanción del principio de la legalidad es la nulidad del acto administrativo ilegal; el
acto ilegal es nulo y, por consiguiente, se supone que nunca ha existido ni traduce efecto; la anulación es la
comprobación de esta nulidad.
El principal problema que plantea la teoría de las nulidades en derecho administrativo, es si conviene
distinguir la simple nulidad de un vicio más grave que sería la inexistencia del acto administrativo y que
ocasionaría consecuencias particulares, especialmente en e dominio contencioso (posibilidad de que el
juez judicial compruebe personalmente la inexistencia y la inoponibilidad de los términos de caducidad
aplicables a los recursos de anulación):

1°) No hay dificultad en reconocer el concepto de inexistencia material, es decir, la hipótesis en que el acto
administrativo presuntamente cumplido no lo ha sido realmente (C. E., 22 de Junio de 1932, Munio, pág.
609; 26 de enero de 1940, Cne d’Ágos, tida/os. pág. 34).

2°) El problema es más delicado y controvertido cuando se trata de la inexistencia jurídica, es decir, de
una irregularidad particularmente burda y flagrante que sobrepasaría la simple nulidad. La jurisprudencia
defiende actualmente un concepto de este tipo C. E., 28 de octubre de 1932, Laffitte, S., 1933.3.65, nota de
MESOE admite especialmente que la ilegalidad del acto jurídico inexistente puede invocarse después de la
expiración del plazo para el recurso contencioso (C. E., 18 de diciembre de 1953, Welter; 17 de marzo de
1954. Dame Dardant; 22 de enero de 1954, Facha. Adde: C. E.. 31 de mayo de 1957, RosanGirard, pág. 355,
vista fiscal de GAZIER).
Véase especialmente sobre el problema AUBY, L ‘inexistence des actes administratifs, tesis, París, 1947, y
nota a S.. 1948.3.41, de P. WEIL, Une résurrection: La théorie de l’inexisten ce, D., 1958, cron., pág. 49.

B) Actos materiales. La sanción del acto material ilegal deriva en la obligación para la administración de
suprimir sus efectos y volver las cosas a su estado inicial.
Como la nulidad del acto jurídico, la irregularidad del acto material deberá ser comprobada por el juez,
pero en este caso la sanción quedará limitada en su alcance por la regla según la cual la administración no
puede ser condenada por el juez a una obligación de hacer (véase supra, pág. 68): la sanción de la
irregularidad material se resolverá entonces generalmente con una condena pecuniaria por daños y
perjuicios (reparación por equivalente).

A la distinción de la nulidad y de la inexistencia de los actos jurídicos corresponde la de la simple

irregularidad del acto material y de la vía de hecho; ya se ha indicado precisamente que la vía de hecho es
el acto material burdamente irregular o realizado en aplicación de una decisión jurídica inexistente. La
consecuencia es, en primer lugar, como lo hemos visto, la competencia de los tribunales judiciales; en
segundo lugar, al dejar de tener el acto un carácter administrativo para convertirse en un mero hecho, el
juez podrá condenar a su autor a destruir sus efectos materiales.

SECCION II

CONTROL DE LA LEGALIDAD

Al tener que comprobarse necesariamente la nulidad del acto ilegal (como lo acabamos de ver inclusive
para los actos inexistentes), el principio de la legalidad solamente tiene eficacia si está combinado con un
control de/a legalidad destinado a asegurar la comprobación de la nulidad.

Este control en sí solo es plenamente eficaz cuando es jurisdiccional, es decir, cuando los administradores
pueden obtener de un juez que impida la aplicación de los actos ilegales.

En Francia el control de la legalidad administrativa existe y reviste diversas formas.

Después de haber distinguido y definido los diferentes procedimientos, estudiaremos especialmente el

más importante de ellos, el recurso por exceso de poder.

1. Control administrativo y control jurisdiccional

El control de la legalidad se puede efectuar por medio de dos procedimientos muy diferentes, que existen
uno y otro en Francia: esto es, por una parte, el control administrativo en el cual la ilegalidad se
comprueba y se sanciona por medio de a misma administración y, por otra, el control jurisdiccional dentro
de cual efectúa estas operaciones un tribunal.

Estas dos categorías también se subdividen:

El control administrativo o puede ejercer el superior jerárquico frente a los actos de su subordinado o el
mismo autor del acto. En esta segunda hipótesis, la supresión de la ilegalidad consistirá en que el autor del
acto vuelve sobre su decisión. Lo que hace de dos maneras:
abrogar su primera decisión que desaparece desde entonces para el futuro o retirándola y entonces la
decisión: se suprime retroactivamente y se supone que nunca ha existido.

Respecto al control jurisdiccional, también se subdivide, como se verá en el siguiente parágrafo, y

comprende las vías de la anulación y de la excepción de ilegalidad.
Las dos categorías generales del control administrativo y del control jurisdiccional tienen un carácter
completamente diferente; de la diferencia orgánica, que se debe a que el primero es el hecho de la
administración y el segundo el hecho de un juez, se derivan las siguientes diferencias:

1) Como en Francia el juez no puede actuar de oficio, el control jurisdiccional es provocado

necesariamente por un recurso de un administrado o recurso contencioso.

El control administrativo puede, asimismo ser provocado por un recurso denominado recurso
administrativo. Este recurso se denomina recurso jerárquico cuando el administrado se dirige a superior
jerárquico, y recurso gracioso cuando él acude al mismo autor de acto. Pero el control administrativo no es
necesariamente provocado; ya que la autoridad administrativa lo puede ejercer espontáneamente.

2) Como el papel del juez consiste únicamente en declarar el derecho, el control jurisdiccional solo se
puede ejercer para :a ilegalidad y el juez solo puede anular el acto ilegal.
El control administrativo también puede ser una sanción de la legalidad pero también se puede ejercer por
inoportunidad. Sin embargo, esta posibilidad tiene un alcance limitado: tratándose de actos
reglamentarios, sus autores los pueden abrogar libremente, pero no suspenderlos retroactivamente, si se
han promulgado en forma legal. Tratándose de decisiones individuales, la revocación (tanto en el sentido
de abrogación para el futuro como de anulación retroactiva) solamente es posible por simple
inoportunidad si no han “creado derechos” (el caso de simples favores o actos graciosos o provisionales).
Cuando una decisión ha creado derechos, solamente se puede revocar si es ilegal, y, como se verá, dentro
del término del recurso contencioso.

3) El control jurisdiccional solamente puede terminar en la anulación del acto ilegal. En el control
administrativo, la administración puede no solo destruir los efectos del acto, sino también modificarlo,
reformarlo.

4) El control administrativo no implica las formas y en particular no está sujeto a los términos en que está
encerrado el recurso contencioso.
Sin embargo, esta última regla deja de ser cierta en el caso -prácticamente el más importante como lo
acabamos de ver- de la revocación ejercida por ilegalidad. El Consejo de Estado, en efecto, a partir del fallo
del 3 de noviembre de 1922, Dame Cachet, R. D. P., 1922, pág. 552, vista fiscal de RIVET; 5., 1925.3.9, nota
de HAURIOU, constituyó una teoría de revocación de los actos administrativos que se basa en la idea de
que cuando la administración revoca un acto irregular, en resumen hace lo mismo que hiciera el juez ante
un recurso de anulación. De ahí resulta que el acto solo se puede revocar dentro del plazo del recurso
contencioso, es decir, en principio dentro de los dos meses siguientes.

5) La decisión en que termina el control administrativo no implica el efecto propio de todo acto
jurisdiccional o sea la autoridad de la cosa juzgada; lo que ocurre es que una vez ejercido este control, el
control jurisdiccional también se puede ejercer a su vez e incorporarse al primero: el administrado cuyo
recurso administrativo ha fracasado, puede intentar el recurso contencioso.

De esta manera las dos vías de derecho, administrativa y contenciosa, son profundamente diferentes.
En Francia los dos procedimientos existen y se complementan, pero no siempre ha sido así. En el origen
de las organizaciones modernas con frecuencia existe solamente el recurso jerárquico; el recurso
contencioso se desprende y surge generalmente de primero; como lo veremos, esto fue lo que ocurrió en
Francia, donde el recurso por exceso de poder no es más que el antiguo recurso jerárquico evolucionado y
trasformado.

2. Modalidades del control jurisdiccional

El control jurisdiccional tiene dos modalidades para su aplicación:

el recurso de anulación y la excepción de ilegalidad, las cuales difieren en varios aspectos:

1) En cuanto a los efectos. El recurso de anulación tiende directamente a hacer que el juez anule el acto
ilegal. La excepción de ilegalidad tiende solamente a hacer que se descarte su aplicación; consiste en que
en el curso de un proceso, la parte contra la cual se invoca un acto administrativo alega su ilegalidad; el
único resultado es que el juez no lo aplicará, pero el acto ilegal no deja de existir y se deberá desechar cada
vez que se invoque en un nuevo proceso.

2) En cuanto a las competencias. El recurso de anulación solo se puede llevar ante un juez único, el juez de
la legalidad del acto en juicio (en principio como se verá, por la vía del exceso de poder). La excepción de
ilegalidad se puede proponer ante cualquier tribunal donde se invoque en el curso de un proceso el acto
criticable; ya hemos visto que en virtud de la ley a veces puede proponer ante los tribunales judiciales
(excepción de ilegalidad de los reglamentos de policía, art. R., 26, 15° del Código Penal.

3) En cuanto a los términos. Los recursos de anulación están sujetos a términos bastante breves; la
excepción de ilegalidad se puede alegar en cualquier época. En esta forma a cumplirse el término del
recurso de anulación, el acto ilegal está al abrigo de una anulación jurisdiccional y el administrado puede
todavía evitar su aplicación invocando contra él la excepción de ilegalidad en los procesos donde se alegue.

Sin embargo, esta posibilidad no existe sino respecto a los actos administrativos reglamentarios (C. E., 1°
de abril de 1955, Harrach); y la ilegalidad del acto individual no se puede invocar después de la expiración
del término del recurso de anulación (C. E., 28 de julio de 1951, Anziani, pág. 467; 6 de mayo de 1955,
Esch-Chadely).

3. Un complemento del control de la legalidad: La institución del mediador

Una ley del 3 de enero de 1973 estableció en Francia el mediador [ombudsman], encargado de recibir las
reclamaciones de los ciudadanos y de tratar de mejorar los comportamientos de la administración, en
aquellos puntos en que su funcionamiento parecía defectuoso sin ser ilegal y sin exponerse a la censura
jurisdiccional.

Nombrado para seis años por decreto del consejo de ministros con base en una lista de tres nombres
propuestos por un colegio, conformado por los presidentes de las asambleas parlamentarias y de los más
altos magistrados judiciales y administrativos, ante el mediador se presentan las reclamaciones referentes
al funcionamiento de los servicios públicos por intermedio de un parlamentario, el cual evalúa si es
procedente darle curso. El mediador hace las recomendaciones que le parezcan convenientes para mejorar
el funcionamiento del organismo respectivo y recibe el informe correspondiente sobre el trámite dado a
sus intervenciones*.

* La ley 76-121 1 del 24 de diciembre de 1976 introdujo importantes modificaciones y adiciones al texto
inicial, todas con el objeto de ampliar los poderes del mediador.
[Nota del traductor}.

SECCION III

RECURSO POR EXCESO DE PODER

El recurso por exceso de poder constituye el instrumento por excelencia del control de la legalidad
administrativa.

Hasta la reforma de lo contencioso administrativo en 1953, el recurso por exceso de poder era siempre un
recurso interpuesto ante el Consejo de Estado. A partir del decreto del 30 de septiembre de 1953, se
interpone en primera instancia ante los tribunales administrativos con posibilidad de apelación ante el
Consejo de Estado. Pero, como lo hemos visto antes, continúa siendo de competencia del Consejo de
Estado directamente en primera y última instancia cuando va dirigido contra ciertas categorías de
decisiones administrativas enumeradas en el decreto del 30 de septiembre (ver supra, competencias
dentro de la jurisdicción administrativa, pág. 62).

1. Caracteres generales

A. Carácter de derecho común. El recurso por exceso de poder es el recurso jurisdiccional de derecho
común para la anulación de los actos administrativos ilegales. Esto significa que si un administrado
considera ilegal un acto administrativo y pretende hacerlo anular ante la justicia, debe emplear el recurso
por exceso de poder, salvo cuando algún texto especial establece otro recurso.
B. Carácter jurisprudencia. El recurso por exceso de poder es una creación jurisprudencial que se debe al
mismo Consejo de Estado. No deja de tener interés conocer las circunstancias de esta creación, porque
explican ciertos aspectos del recurso.

Después de su creación en el año VIII, el Consejo de Estado se reconoció naturalmente competente para
recibir los recursos de anulación de los actos administrativos. Sin embargo, se pensó que era necesario
establecer semejante competencia en un texto. La ley del 7 y 13 de octubre de 1790 sirvió para esto: “Las
reclamaciones de incompetencia respecto a los cuerpos administrativos”, decía, “no son en ningún caso de
competencia de los tribunales judiciales y deben presentarse al rey, jefe de la administración general”.

Este texto podía servir de base para el recurso, puesto que siendo “retenida” en aquella época la justicia, el
Consejo de Estado no hacía sino proponer la decisión al Jefe de Estado y solo ante este se presentaba a
reclamación. Pero en realidad vemos fácilmente que el texto de 1790 no creo de ninguna manera un
recurso contencioso sino un recurso administrativo jerárquico puesto que debía presentarse ante el rey en
su calidad de de Jefe de la Administración. Esta es la razón por la cual al principio el recurso por exceso de
poder, aunque se sometía al Consejo de Estado en la forma jurisdiccional, más o menos se seguía
considerando de naturaleza jerárquica.

Pero en 1872, cuando se estableció la justicia delegada, el texto de 1790 ya no podía bastar para justificar el
recurso, puesto que en adelante se interponía verdaderamente ante el Consejo de Estado, el cual resolvía
por sí solo en ninguna forma ante el efe del Estado; fue necesario entonces establecer un nuevo texto, el
artículo 9 de la ley del 24 de mayo de 1872: “el Consejo de Estado resuelve soberanamente sobre las
demandas de anulación por exceso de poder interpuestas contra los actos de las diferentes autoridades
administrativas” (texto repetido en la ordenanza del 31 de julio de 1945).

Al mismo tiempo se ponía de manifiesto y se aclaraba completamente la naturaleza puramente

jurisdiccional del recurso y este llegaba a ser contencioso. Pero el carácter jerárquico de sus orígenes sigue
siendo importante: explica ciertas particularidades que siguen ligadas al recurso por exceso de poder,
como la gran osadía con que ejerce su control el Consejo de Estado y que a veces recuerda más la actitud
de un jefe jerárquico que la de un juez.

C. Carácter evolutivo. E1 recurso por exceso de poder es una institución que ha evolucionado
profundamente:
En primer lugar, como lo acabamos de ver, en su naturaleza.
En segundo lugar, en su campo de aplicación, donde la evolución es más sorprendente; ha consistido en
que el Consejo de Estado, comprendiendo qué tan notable instrumento de control de la legalidad es el
recurso por exceso de poder, le ha dado, como se verá, más amplitud y ha perfeccionado su eficacia.

Por último - y esta es otra evolución más sutil y más discreta - el recurso por exceso de poder, por lo
menos en un punto particular, se ha aproximado un poco al recurso de plena jurisdicción en el sentido de
que, conservando su naturaleza original, se ha convertido dentro de ciertas hipótesis y como lo veremos,
en un medio de protección de las situaciones jurídicas subjetivas. Cf. sobre este punto ALIBERT, Le
contróle juridictionnel de l’administration, 1926.

2. Condiciones de admisibilidad

Se llaman condiciones de admisibilidad los elementos cuya existencia es necesaria para que el juez
examine el recurso a fondo; si falta una de esa condiciones, el tribunal rechaza la petición sin examinar si
esta fundada, es decir, si ha habido efectivamente una ilegalidad; el recurso será inadmisible.

Con el objeto de ampliar el campo de acción del recurso por exceso de poder, la jurisprudencia ha tratado
de interpretar cada vez más liberalmente la mayor parte de estas condiciones.

1. CONDICIÓN RELATIVA A LA NATURALEZA DEL ACTO ATACADO

Para que un acto pueda ser acusado por la vía del recurso por exceso de poder, es necesario que este
constituya un acto administrativo unilateral “que cause daño”:

1) Acto administrativo unilateral. El carácter de acto administrativo exigido para que el recurso sea
procedente, excluye ante todo los actos que emanan de los órganos legislativos o de las jurisdicciones. El
acto administrativo es el que emana de una autoridad administrativa (desde el jefe de Estado hasta las
autoridades más subordinadas).

Respecto a la exigencia del carácter unilateral, se excluyen los contratos; la validez de un contrato
administrativo solamente se puede discutir mediante el recurso de plena jurisdicción ante el juez del
contrato con motivo de su ejecución.

Por el contrario, tratándose de actos unilaterales, la admisibilidad del recurso por exceso de poder es muy
amplia; se aplica, por ejemplo, a los actos reglamentarios como a las decisiones de alcance individual, a los
reglamentos de administración pública aunque hayan sido promulgados a instancias de la ley (C. E., 6 de
diciembre de 1907, Chemin de fer de /‘Est, S., 1908.3.1, vista fiscal de TARDIEU, nota de HAURIOU) y a
las ordenanzas dictadas en aplicación de artículo 38 de la Constitución de 1958, por lo menos mientras no
hayan sido objeto de ratificación por el parlamento (ver mfra, pág. 181).

Actualmente la jurisprudencia asimila también a los actos administrativos las decisiones unilaterales
tomadas por ciertos organismos privados encargados de/a ejecución de un servicio público; aunque
emanen de personas privadas y no de autoridades administrativas, esas decisiones se consideran como
“actos administrativos” y pueden atacarse por la vía del recurso por exceso de poder (C. E., 31 de julio de
1942, Monpeurt, ver supra, pág. 32; 13 de enero de 1961, Magnier, R. D. P., 1961, 115, vista fiscal de
FOURNIER).

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que estas últimas reglas más generales de lo contencioso
administrativo implican la inadmisibilidad del recurso por exceso de poder contra ciertos actos que
emanan de autoridades administrativas. Así, inadmisible el recurso por exceso de poder:

a) Contra los actos de gobierno, porque. como lo hemos visto, estos escapan a cualquier recurso
contencioso (xer supra, págs. 84-85);

b) Contra las medidas individuales referentes a la gestión del dominio privado (ver, supra, pag 55).

2) Acto “que cause agravio. El recurso por exceso de poder solamente es admisible contra un acto
administrativo si este tiene un carácter de decisión de decisión ejecutiva, lo que la jurisprudencia expresa
con los términos “actos que causen agravio. El recurso es pues, inadmisible contra las medidas
simplemente preparatorias de una decisión, los simples avisos o las circulares, porque estas no
comprometen a los administrados (ver mfra, pág. 16).

II. C0NDICI0N RELATIVA A LA CALIDAD DEL DEMANDANTE

Para poder intentar el recurso por exceso de poder el administrado debe justificar determinada calidad: en
primer lugar, la capacidad general de estar en juicio, pero la condición esencial es en este caso la existencia
de un interés: el demandante debe estar interesado en la anulación del acto. En efecto, el recurso por
exceso de poder no es una “acción popular” abierta a cualquiera.

En términos generales, el Consejo de Estado se ha manifestado cada vez más liberal en la concepción del
interés requerido y el límite lo señala la noción de interés personal que la jurisprudencia exige del
demandante.

¿En qué condiciones un interés es personal? Este concepto no se puede definir de manera absoluta; es
flexible y tiene varios matices según las materias; solamente podríamos dar algunas explicaciones tomadas
de dos campos especialmente abundantes en la materia:

1) Recurso contra las medidas tomadas por las autoridades administrativas locales (medidas adoptadas
por un concejo municipal, decisiones de un alcalde). Según el objeto de estas medidas, el Consejo de
Estado considera que tienen un interés personal: el contribuyente del municipio para atacar las decisiones
que comprometen las finanzas municipales (C. E., Casanova, 29 de marzo de 1901, 5., 1901.3.73); el elector
para criticar las decisiones que modifiquen la circunscripción electoral (C. E., Chabot, 7 de agosto de 1903,
S., 1904.3.1); el habitante del municipio para protestar contra la desclasificación de una calle (6 de febrero
de 1931, Doré, S., 1931.3.86); por el contrario, hay inadmisibilidad del recurso del contribuyente del
Estado en su carácter de tal, porque en este caso el interés no está suficientemente individualizado (C. E.,
13 de febrero de 1930, Dufour, D. H., 1930.255).

2) Recurso contra las medidas que tienen por objeto la designación o la elección de un individuo hecha por
la administración: solamente tendrían interés suficiente aquellos que hubieran podido ser escogidos en
lugar del que lo fue. Por ejemplo:

Cuando se trata del nombramiento de un funcionario, si el acceso a esa posición estaba reservado a los que
tuvieran determinado título todos los que tengan ese título (11 de diciembre de 1903, Lot, S., 1904.3.33): i
el nombramiento se hizo con base en un concurso, toda persona que haya sido candidato en ese concurso
(C. E., 14 de noviembre de 1941, S., 1942.3,16); por el contrario, no habría interés suficiente si el
demandante no llenaba los requisitos para poder ser nombrado (Antona. 11 de abril de 1930, pág. 437).

En materia de adjudicaciones, solamente puede tener interés en intentar el recurso contra la adjudicación
hecha, quien haya sido candidato (C. E.. 16 de mayo de 1941, S., 1942.3.14).

III. CONDICION RELATIVA AL TÉRMINO

El recurso por exceso de poder se debe intentar so pena de caducidad dentro de los dos meses siguientes a
la decisión atacada (0., 31 de julio de 1945, art. 49; D., 30 de septiembre de 1953, art. 3°; cf. ley del 7 de
junio de 1956 relativa a los plazos de los recursos contenciosos en cuestiones administrativas),

El punto de partida del término es el día en que el acto administrativo fue oficialmente puesto en
conocimiento del interesado, es decir, el día de su publicación para los actos reglamentarios y el de su
notificación al interesado para los actos individuales. El Consejo de Estado ya abandonó una teoría que
había aplicado varias veces según la cual el término corría, antes de cualquier publicación o notificación, a
partir del momento en que se demostraba que de hecho el interesado había tenido conocimiento de la
decisión (teoría del conocimiento adquirido).

En caso de silencio de la administración, el término de los dos meses corre a partir del vencimiento de los
cuatro meses de silencio (en otro tiempo la jurisprudencia había conceptuado que el término no
comenzaba nunca a correr, no había punto de partida).

El plazo del recurso por exceso de poder es relativamente corto, y este rigor es explicable, pues no se puede
dejar flotando indefinidamente una amenaza de anulación sobre los actos administrativos.

Este rigor también tiene sus atenuantes por las prórrogas que admite la jurisprudencia en las siguientes
hipótesis:
1) Cuando el interesado ha intentado primero un recurso administrativo jerárquico o gracioso, el punto de
partida del recurso por exceso de poder es la fecha del rechazo del recurso administrativo, pero con la
condición de que este se haya formulado dentro de los dos meses siguientes al acto acusado (13 de abril de
1881, Bausais).

2) Lo mismo ocurre cuando interesado ha presentado equivocadamente un recurso contencioso ante un

tribunal incompetente; el punto de partida del recurso por exceso de poder es la fecha de la notificación de
la sentencia de incompetencia (25 mayo de 1928, Reynaud).

IV. AUSENCIA DE UN RECURSO PARALELO

Definición y problema. La hipótesis llamada del “recurso paralelo” se presenta cuando un particular
lesionado por un acto administrativo que en su concepto es ilegal, además del re: no exceso de poder,
dispone de otro que lo satisface y le permite .c as consecuencias del acto. Este recurso ‘paralelo” al recurso
por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal judicial o ante otro tribunal administrativo o
también un recurso de plena jurisdicción ante el mismo juez del exceso de poder.

Se trata de saber si la existencia de ese recurso paralelo torna inadmisible el recurso por exceso de poder o
si el administrado puede escoger (caso en el cual elige preferiblemente el recurso por exceso de poder, que
es más cómodo y menos costoso).

Por ejemplo, se grava a un contribuyente con un impuesto que en su concepto se ha establecido

ilegalmente; apriori parece que nada debe impedirle intentar el recurso por exceso de poder contra el acto
que estableció el impuesto, pero también tiene otro recurso a su disposición: la acción de exoneración ante
el juez del impuesto (tribunal administrativo si se trata de un impuesto directo y el tribunal judicial rara
los impuestos indirectos). ¿La existencia de este recurso paralelo no hace desestimable el recurso por
exceso de poder?

Evolución de la jurisprudencia. La solución del problema es el fruto de una evolución de la jurisprudencia,

que ha consistido en aceptar cada vez más el recurso por exceso de poder a pesar de la existencia del
recurso paralelo y en eliminar o por lo menos en reducir progresivamente esta condición de admisibilidad.

Pero, como lo vamos a ver, esta evolución es la que ha hecho que el recurso por exceso de poder se asemeje
en ciertos casos al recurso de plena jurisdicción, en cuanto a los intereses que ellos intentan proteger.
La solución original consistía en considerar que la existencia del recurso paralelo hacía inadmisible el
recurso por exceso de poder. Se decía que el recurso por exceso de poder tenía un carácter subsidiario.

Pero el Consejo de Estado ha abandonado después, su rigor inicial y su posición actual tiene en cuenta las
siguientes distinciones:

1) Tomar en consideración la jurisdicción a la cual compete el recurso paralelo. Puede ocurrir que el
recurso paralelo sea de la competencia del mismo juez del exceso de poder (que sea por ejemplo un
recurso de plena jurisdicción que dependa de este juez). En este caso la jurisprudencia acepta con bastante
facilidad la admisibilidad del recurso por exceso de poder. Por el contrario, si el recurso paralelo compete
a un juez distinto al del exceso de poder (especialmente si compete a un juez judicial), la inadmisibilidad
tiene más fuerza.

2) Tomar en consideración los respectivos efectos de/recurso por exceso de poder y del recurso paralelo.
Puede ocurrir que el recurso paralelo produzca exactamente los mismos resultados del recurso por exceso
de poder y en este caso es aplicable la inadmisibilidad. Por contrario, el recurso por exceso de poder será
admisible si produce un mejor resultado que el del recurso paralelo. Por ejemplo, en materia de
contencioso fiscal (hipótesis mencionada anteriormente), el contribuyente no podrá intentar el recurso
por exceso de poder contra la medida individual que lo ha gravado, porque la acción de exoneración del
impuesto llegaría al mismo resultado (C. E., 19 de julio de 1918, Dahi, pág. 740), pero podrá intentar el
recurso por exceso de poder contra el acto reglamentario que ha establecido el impuesto, porque la acción
de exoneración solamente tendría un resultado limitado al demandante sin hacer desaparecer
propiamente el impuesto.
Principales aplicaciones:

1) Reclamaciones pecuniarias de los funcionarios. Un funcionario reclama el pago de una indemnización a

la cual pretende tener derecho y la administración rehusa liquidarla en su favor; se encuentra entonces
dentro de la hipótesis del recurso de plena jurisdicción (situación jurídica subjetiva que consiste en un
crédito de una suma de dinero); pero en lugar de intentar el recurso de plena jurisdicción el interesado
solicita al juez del exceso de poder anular el rechazo de pago como ilegal, porque viola el texto que
establecía la indemnización. El recurso por exceso de poder es admisible.

La admisión del recurso por exceso de poder en estas hipótesis se inició con el importante fallo Lafage (C.
E., 8 de marzo de 1912, S., 1913.3.1, vista fiscal de PICHAT, nota de HAURIOU).

2) Operaciones administrativas complejas. La jurisprudencia acepta actualmente que cuando hubiere un

acto ilegal en el curso de una operación administrativa compleja, es admisible el recurso por exceso de
poder contra ese acto en particular, así el conjunto de la operación dependa de un contencioso diferente
(teoría de los “actos separables”). El fallo fundamental es el fallo Martín del 4 de agosto de 1905 (pág. 749,
vista fiscal de R0MIEU): concesión de un servicio de tranvías a raíz de una deliberación del consejo
general; aunque la operación total constituía un contrato de obras públicas de la competencia del consejo
de prefectura, el Consejo de Estado admitió que la decisión del consejo general se podía separar y ser
impugnada mediante el recurso por exceso de poder.

3) Violación de los contratos. Por último existe la hipótesis en que la excepción del recurso paralelo ha
conservado su rigor: aquella en que el recurso por exceso de poder pretende basarse en la violación de un
contrato. A priori parece que cuando la administración toma una medida que contradice las cláusulas de
un contrato celebrado con un administrado, tal medida debería poderse impugnar por la vía del recurso
por exceso de poder, como violatoria de la regla de intangibilidad de los efectos de los contratos. Pero el
Consejo de Estado no admite nunca el recurso por exceso de poder en esta hipótesis y dice que la violación
de un contrato solo puede dar lugar a una acción de plena jurisdicción ante el juez del contrato. Por
ejemplo, no es admisible que un concesionario de servicios públicos demande la anulación de actos
presuntamente contrarios a su contrato por la vía del recurso por exceso de poder (C. E., 8 de noviembre
de 1935, Benoist, pág. 1027).

La materia de los contratos escapa doblemente al recurso por exceso de poder y este es inaceptable a la vez
contra un contrato de la administración para hacerlo anular (ver anteriormente) y contra un acto
administrativo que viole un contrato de la administración.

Consecuencia de la evolución jurisprudencial.

I. Esta evolución, en las hipótesis en que, a pesar del recurso paralelo, se admite el recurso por exceso de
poder, termina aproximándolo al recurso de plena jurisdicción en cuanto a los intereses protegidos. Esta
aproximación es especialmente evidente en las hipótesis similares al negocio Lafage: el demandante
emplea el recurso de anulación para la protección de un interés patrimonial, esto es, de una situación de
acreedor. Es fácil ver que las situaciones protegidas mediante el recurso por exceso de poder, son
especialmente diferentes según que se trate de un administrado que demande la anulación de una
resolución de policía en interés general o de un funcionario que persiga, en su beneficio pecuniario, la
anulación de la decisión del ministro que se niega a liquidar una deuda por el sueldo, sobre determinada
base; en el primer caso es un claro medio de control de la legalidad objetiva y en el segundo caso el recurso
por exceso de poder se convierte en “cuasisubjetivo” .

II. Sin embargo, hay que comprender bien el alcance limitado de esta aproximación, que solamente se
refiere a la clase de intereses protegidos; técnicamente los dos recursos (exceso de poder y plena
jurisdicción) siguen siendo perfectamente distintos en cuanto a sus efectos jurídicos.
En efecto, aun para los casos que acabamos de señalar, el recurso por exceso de poder no puede culminar
sino en una anulación; en el fallo Lafage, el Consejo de Estado se ¡imita a anular la decisión del ministro,
pero no puede condenar a la administración a pagar como lo hubiera hecho, si se le hubiera interpuesto un
recurso de plena jurisdicción; en el fallo Martín el Consejo de Estado anula la decisión que aprueba la
concesión, pero el contrato sigue intacto y su invalidez habrá que discutirla ante el juez del contrato.

El Consejo de Estado vigila cuidadosamente esta distinción de los dos recursos y de sus efectos propios: si,
por ejemplo, el demandante
trata de aprovechar el procedimiento del recurso por exceso de poder
para agregar a sus conclusiones de anulación conclusiones con fines
de indemnización, el Consejo de Estado desglosa las conclusiones y’
declara inadmisibles las segundas.

3.—Casos de admisión*

Se denominan casos de admisión del recurso por exceso de poder, o también medios de anulación, las
diversas irregularidades que pueden afectar el acto administrativo y acarrear su anulación.
No se discute aquí la admisibilidad sino el fondo del recurso.

Los casos de admisión corresponden a las diferentes modalidades de ilegalidad que ya hemos definido
(págs. 79 y 80): el vicio deforma (ilegalidad respecto a las formas); la desviación de poder (ilegalidad
respecto al fin); la violación de la ley (ilegalidad respecto al objeto) y por último las ilegalidades
relacionadas con los motivos. La teoría de los casos de admisión lleva la marca de esta evolución, en un
sentido de ampliación que caracteriza toda la historia del recurso por exceso de poder; esta ampliación,
como ya lo vimos, se explica por la restricción de las condiciones de admisibilidad lo que se traduce
naturalmente en sentido contrario en la extensión de los casos de admisión. Efectivamente estos han
venido apareciendo y se han venido desarrollando progresivamente.

En un principio, el recurso se admitía solamente por incompetencia y además la ley del 7 y 13 de octubre
de 1790 que le servía de base, hablaba únicamente de “reclamaciones de incompetencia”,

Después aparecieron el vicio deforma y la desviación de poderes *. Hasta entonces no se había aceptado el
medio de anulación más importante: la ilegalidad referente al objeto mismo del acto. Esta se sancionaba,
pero mediante el contencioso ordinario de plena jurisdicción; era la hipótesis llamada de la violación de la
ley de los derechos adquiridos. Esta expresión indica que el demandante solamente podía acusar el acto
ilegal cuando hacía valer al mismo tiempo una situación individual, un derecho subjetivo violado y interés
afectado” que supone el recurso por exceso de poder Por esto la reclamación por exceso de poder
correspondía al contencioso de plena jurisdicción, y no al de exceso de poder.

Fue en 1864 cuando se e dio a recurso por exceso de poder su procedimiento simplificado y cuando se
convirtió la violación de la ley en un cuarto caso de admisión para que se beneficiara de la reforma; pero
esta promoción trajo una consecuencia inevitable: dado que el elemento “violación de un derecho
adquirido”, no tenía cabida en un recurso puramente objetivo, dejó de exigirse y el cuarto caso de
admisión se convirtió pura y simplemente en la violación de la ley.

Por último y en una época más reciente la jurisprudencia desarrolló las ilegalidades relativas a los motivos.

I. INCOMPETENCIA
Existe incompetencia cuando un agente público realiza un acto que no estaba previsto dentro de sus
atribuciones.
La incompetencia es para el acto administrativo un vicio radical, porque los poderes de los agentes
públicos están rigurosamente asignados y distribuidos por la ley; el concepto de competencia es
efectivamente la base de todo el derecho público: ningún agente público puede ejercer su actividad sino
dentro del marco de la competencia jurídica que se le ha atribuido.
La incompetencia constituye también un medio de anulación que presenta un carácter de orden público,
es decir, que el juez puede declararla de oficio.

Existen dos formas de incompetencia que corresponden simultáneamente a dos niveles de gravedad: la
incompetencia de funciones y la usurpación de funciones.

A. Hay incompetencia defunciones cuando un funcionario realiza un acto que estaba dentro de la
competencia de otro funcionario: un prefecto toma una decisión que solamente podía tomar un ministro
(incompetencia jerárquica); un alcalde roma una medida referente al municipio vecino (incompetencia
Territorial o ratio loci).

B. La usurpación de funciones consiste en la injerencia de una autoridad dentro de las atribuciones de otra
de orden totalmente diferente (intromisión de un órgano administrativo en las atribuciones del legislativo
o del judicial, de un agente ejecutivo dentro de las atribuciones de una asamblea deliberante); o también
en la injerencia dentro de las funciones públicas de un simple particular que no ha sido investido de esa
función o que lo ha sido en forma irregular.

La usurpación de funciones constituye un grado de ilegalidad más grave que la incompetencia no solo por
sus características sino también por sus consecuencias: no solo ocasiona la nulidad, sino la inexistencia
misma del acto.

Sin embargo, la ilegalidad que resulta de la usurpación de funciones encuentra un correctivo importante y
clásico en la teoría de los funcionarios de hecho:

El funcionario de hecho es un particular que no está investido de un cargo o que está investido
irregularmente, pero cuyos actos se pueden declarar válidos; la teoría es diferente en los períodos
normales y en los períodos de insurrección; en el primer caso tiene como fundamento el concepto de
apariencia y en el segundo el de necesidad:

1) En período normal, el funcionario de hecho es aquel individuo que se ha inmiscuido irregularmente en

el ejercicio de una competencia, pero que presentaba las apariencias de un agente regular. Estos actos son
válidos, porque el público no podía de buena fe sospechar de su irregularidad .

2) En período de insurrección la cuestión se plantea para los agentes de un gobierno irregular durante la
revolución contra el gobierno legal (funcionarios de la Comuna en 1871); estos agentes son en principio
usurpadores del cargo y sus actos son básicamente nulos. Sin embargo, cuando tales actos han tenido que
ver con los servicios públicos cuyo funcionamiento no se podía interrumpir (por ejemplo actos del registro
civil), se considera que son válidos por aplicación de la teoría de la función de hecho, aquí justificada ya no
por el concepto de la apariencia, sino por el de la necesidad del funcionamiento continuo de los servicios
públicos.

II. VICIO DE FORMA

La omisión ó la irregularidad de las formas y procedimientos prescritos por la ley constituyen el secundo
caso de admisión del recurso por exceso de poder.
Sin embargo, para evitar caer en un formalismo puntilloso, el Consejo de Estado elaboró una teoría del
vicio de forma que no implica anulación en los siguientes casos:

1) Casos en que la formalidad era simplemente accesoria y no “substancial”.

2) Casos en que la formalidad estaba inspirada solamente por el interés de la administración: el ciudadano
no puede invocar la omisión de formas que no habían sido establecidas en su interés.

3) Casos en que se demuestra que la especie del vicio de forma no ha tenido ninguna influencia sobre la
decisión.
4) Casos en que ha sido materialmente imposible para la administración observar la formalidad.

5) Casos en los cuales el vicio se ha subsanado por el cumplimiento posterior de la formalidad, pero con la
condición de que solamente se trate de la reparación de una omisión puramente material y no de una
reglamentación retroactiva.

III. DESVIACIÓN DE PODER

Definición. Importancia. Hay desviación de poder cuando se ha tomado una decisión con vistas a un fin
distinto de aquel para el que le ha sido conferido; la competencia se ha “desviado” de su fin legítimo y el
acto es ilegal por razón de su fin. Jurídica y prácticamente este medio de anulación es muy importante:

Jurídicamente su existencia muestra hasta dónde ha avanzado en el Estado moderno el concepto de

legalidad, puesto que este penetra hasta los móviles sicológicos.

Prácticamente allí hay un medio de anulación eficazmente utilizado por el juez, tanto más cuanto su
alcance es absolutamente general.

Alcance.—Siempre puede haber campo de aplicación para la teoría de la desviación de poder; no hay acto
administrativo que no sea susceptible de ser atacado por esta causa de ilegalidad; es lo que a veces se
expresa diciendo que no hay nunca poder discrecional cuando se trata del fin buscado. En efecto:

1) Cualquier competencia de un agente público solamente se concede con miras a un fin determinado, que
puede ser más o menos preciso; la búsqueda de cualquier otro fin viciará al acto de ilegalidad.
El fin particular de la competencia puede resultar del texto de la ley cuando esta lo ha indicado
expresamente (por ejemplo, las leyes de plenos poderes bajo la III República indicaban los fines de
acuerdo con los cuales el gobierno podía dictar decretos-leyes; un decreto-ley dictado con cualquier otro
fin era ilegal)” o de las intenciones del legislador incluso no expresas y que el juez siempre puede
investigar o de la naturaleza misma de la competencia, la cual puede implicar lógicamente determinado
fin: por ejemplo, el poder de represión disciplinaria por su propia naturaleza solo puede servir para
sancionar una falta del funcionario; el poder de policía solo se puede emplear para asegurar el orden
público y no, por ejemplo, para satisfacer los intereses financieros de la administración.

2) Pero, además del fin especial que puede tener una competencia, hay siempre un límite más general que
se impone a la administración: el acto administrativo no puede apuntar sino a un fin de carácter público y
nunca puede realizarse como miras al interés privado; el interés general es la regla de conducta obligatoria
para todo agente del Estado. La decisión inspirada en un móvil de interés privado (venganza,
preocupación de favoritismo o de medida vejatoria) constituye el tipo clásico de desviación de poder.

LÍMITES.

1) Perseguir un fin diferente del legal no ocasiona anulación cuando la administración estaba de todas
maneras, obligada a tomar la medida.

2) La desviación de poder deben revelarla las mismas circunstancias del acto y las piezas del expediente; el
juez del exceso de poder no se arroga el derecho de investigarlo mediante pruebas.

IV. VIOLACION DE LA LEY

Aunque apareció tardíamente este cuarto medio de anulación se considera como el más importante y el
más frecuentemente utilizado; se trata de los casos en que un acto administrativo infringe una disposición
legal dentro de sus mismas disposiciones y objetivos.

La denominación “violación de la ley” no es afortunada es simultáneamente demasiado amplia y

demasiado estrecha: demasiado amplia, porque las demás ilegalidades también pueden ser violación de la
ley y demasiado estrecha, porque como lo hemos dicho, solamente hay leyes formales cuya violación
constituye una ilegalidad, pero también existen los reglamentos, los principios consuetudiarios y
jurisprudenciales, en una palabra, todas las reglas de derecho positivo.

V. ILEGALIDADES RELATIVAS A LOS MOTIVOS

Como tuvimos oportunidad de decirlo al definir las modalidades de la ilegalidad, la ilegalidad relativa a los
motivos del acto administrativo puede tomar dos formas que dan lugar a la posible admisión del recurso
por exceso de poder:

1) ILEGALIDADES QUE PROVIENEN DE LA INEXISTENCIA, DE HECHO O DE DERECHO DE LSO

MOTIVOS ALEGADOS POR EL AUTOR DE LA DECISION.
Esta forma deilegalidad respecto a los motivos sobre la cual se emplean igualmente expresiones como
“error de echo” o “hechos materialmente inexactos’’ y ‘‘error de derecho”, es de un alcance muy general en
el sentido de que el demandante la puede invocar como medio de anulación en cualquier hipótesis, tanto
cuando el autor del
Acto administrativo dispone de una competencia discrecional, como cuando su poder es reglado. En
cualquier circunstancia, el error de de derecho es, por sí solo, causal de nulidad. Un ejemplo clásico nos lo
da el fallo del 20 de enero de 1922, Trepont, en el cual el consejo de Estado anula la licencia (que no era
ilegal en sí misma) de un prefecto por el hecho de haber sido presentada “a solicitud del interesado”
mientras que este último demostró que no la había solicitado de ninguna manera.

2°) ILEGALIDAD RELATIVA A LA EVALUACIÓN DE LOS MOTIVOS.

En este caso la anulación ya no consiste en que los motivos de la decisión invocados por su autor no hayan
existido en realidad, sino en que tales motivos no justificaban la decisión, ni podían permitir a su autor
tomarla, dada su índole. Ya no se trata de comprobar la existencia material o la exactitud jurídica de los
motivos, sino de evaluarlos, como fundamentos de la decisión. Según podemos suponer, el control del juez
solo se puede ejercer en vía de anulación cuando la ley crea mediante ciertos motivos la condición para
que se pueda tomar la decisión; esta es la razón por la cual este control se denomina ceneraimente el
control de la condición legal. Como se puede ver también a diferencia de la teoría anterior, aquí interviene
de manera decisiva la distinción del poder discrecional y del poder reglado (supra, págs. 0-l): solamente, y
por la misma definición, es en la hipótesis del poder icglado cuando el juez del exceso de poder tiene el
derecho de ejercer cii esta forma el control de la evaluación de los motivos; por el contrario, (liando hay
poder discrecional, y siempre por definición, la ley deja a la autoridad administrativa el cuidado de evaluar
la oportunidad de decidir en este o en aquel sentido, es decir, de evaluar los motivos. Si al juez se le
ocurriera controlar la medida tomada en consideración de Sus motivos, sustituiría indebidamente su
evaluación a la de la admiinistración.

En definitiva, el control de la evaluación de los motivos hecho por el juez del exceso de poder está limitado
a los casos en que la autoridad administrativa solo dispone de una competencia reglada. Sin embargo, en
ciertas materias en las cuales la administración dispone de un poder discrecional, el Consejo de Estado ha
creído que la ausencia del control de la evaluación de los motivos podía dar resultados criticables y ha
admitido, desde hace algunos años, que cuando la decisión administrativa parece, de manera demasiado
flagrante, inadecuada a los motivos de hecho, hay error manifiesto de evaluación, y un error de esta
naturaleza, aunque se refiere a la evaluación de los motivos en dominios de poder discrecional, constituye
entonces una una ilegalidad y justifica la anulación por parte del juez del exceso de poder.
Así, por ejemplo, cuando se trata de conceder permiso para construir y cuando la construcción proyectada
puede atentar contra el interés y el carácter del lugar, el alcalde tiene, sin embargo, una competencia
discrecional para conceder el permiso; pero el Consejo de Estado ha juzgado que esta concesión es ilegal
en caso de error manifiesto de evaluación, es decir, si el atentado contra el carácter del lugar es demasiado
flagrante (C. E., 29 de marzo de 1958, Societe de la plage de Pampelonne, R. D. P., 1969, pág. 330, vista
fiscal de Vught).

Esta jurisprudencia sobre el error manifiesto se ha venido extendiendo progresivamente a dominios cada
vez más diferentes y al Consejo de Estado ha tratado de hacer de ellos un verdadero elemento del
contencioso del poder discrecional. La fórmula que en efecto emplea actualmente el Consejo de Estado
cuando rechaza un recurso dirigido contra una medida tomada en virtud de un poder discrecional, es esta
considerando que la evaluación hecha por la autoridad administrativa no se basa en un error de derecho ni
en hechos materiales inexactos, y que por otra parte, no está viciada por ninguna desviación de poder o de
algún error manifiesto”. Estas posibilidades de control error de derecho, error de hecho, desviación de
poder, error manifiesto de evaluación) constituyen lo que se ha acostumbrado a denominar el control
mínimo, es decir, el control contencioso que el juez del exceso de poder ejerce en todo caso, inclusive en
relación con los actos administrativos menos controlados, los que se realizan en ejecución de una
competencia discrecional.

Conocimiento de los motivos de la decisión por parte del juez del exceso de poder. —Del análisis que se
acaba de hacer sobre las ilegalidades relativas al acto administrativo se infiere que el control ejercido por
el juez sobre los motivos es muy importante, no solamente en los dominios de competencia reglada, sino
aun en los de competencia discrecional. Es, pues, muy importante que el juez disponga de los medios para
tener conocimiento, en cualquier hipótesis, de los motivos que han inspirado la decisión. Ahora bien, en
principio la administración solo está obligada a motivar sus decisiones, es decir, a hacer aparecer los
motivos en la misma decisión, cuando así lo ordena la ley y lo frecuente es que ella no imponga dicha
motivación.

Pero, para mitigar esta posible deficiencia, la jurisprudencia ha planteado como regla, que el juez del
exceso de poder tiene siempre el derecho de exigir a la administracion que le revele los motivos que la han
determinado; si frente al administrad no hay obligación de motivar sino en virtud de un texto que así lo
impone frente al juez siempre hay obligación para la administración de revelar los motivos, si el juez lo
requiere (C. E., 28 de mayo de 195-. Bue, R. D. P., 509, vista fiscal de LETOURNEUR; 26 de er.e: cc 1968,
SociéIaison Génestal”, pág. 62, vista fiscal de BERTRAND

4. DECISIÓN DEL JUEZ EN EL RECURSO POR EXCESO DE PODER

PODERES DEL JUEZ.

Los poderes del juez en el recurso por exceso de poder están determinados por la misma definición de
dicho recurso, es decir, por su carácter de recurso de anulación.
El juez del exceso de poder solamente puede anular el acto acusado o rechazar la solicitud.

En el primer caso el luez no puede sino proceder a la anulación y no puede deducir las consecueoca de
esta. Asi no puede: a) ni sustituir la decisión anulada por una decisión inversa, por ejemplo, si anula una
negativa de autorización, conceder asi mismo la autorización; b) ni condenar pecuniariamente a la
administracion corno consecuencia de la anulación (ver sobre este particular nuestras apreciaciones sobre
los recursos paralelos —págs. 97 y ss—). En cualquier hipótesis, el juez solamente puede remitir al
demandante ante la administración para que esta resuelva de nuevo sobre su situación.
´
Alcance de la decisión .- Como el recurso por exceso de poder forma parte del contencioso objetivo, la
autoridad de la cosa juzgada es absoluta, es decir, que la sentencia produce efecto no solamente respecto al
demandante sino erga omnes. La decisión se anula para todos.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CAUSALES

DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMMISTRATIVOS

VIDAL PERDOMO, Jaime

Derecho Administrativo Undecima Edición.
Bogotá. Edit. Temis. 1997.

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En el derecho moderno se considera que la actividad de la administración debe estar permanentemente

sujeta al ordenamiento jurídico, esto es que las normas que ella expida y los actos que realice no vayan en
contra de las reglas jurídicas superiores. Este fenómeno político-jurídico se conoce con el nombre de
“principio de legalidad”, y esta última palabra que lo define se toma no en el sentido específico del acto del
parlamento o del Congreso, sino de acto jurídico cuyo cumplimiento se impone a la autoridad
administrativa, cualquiera que sea su autor. La consecuencia que se deriva de la existencia de ese principio
es la de que la violación del orden jurídico por un acto de la administración puede dar lugar a su anulación
por el juez que ejerce el control legal.

Como lo advierte la doctrina el principio de legalidad constituye una limitación del poder administrativo y
tiene una inspiración liberal; estará mejor asegurado, por otra parte, en la medida en que resulte más
expedito controvertir judicialmente las decisiones administrativas.

Este control judicial de los actos de la administración guarda semejanza con el que existe sobre los actos
del Congreso en aquellos países que han instituido el control de la constitucionalidad de las leyes, como es
el caso de Colombia. Sin embargo, tal como está establecido en nuestro país, mientras que dicho control se
limita al simple objeto de hacer desaparecer del ambiente jurídico una ley que choca con la Constitución,
el control de legalidad puede conducir también al otorgamiento de una indemnización para reparar el
daño causado.

Pero, desde otro punto de vista, no puede pensarse cine toda controversia sometida a decisión judicial
verse sobre la efectividad del principio de legalidad, puesto que puede ocurrir que la discusión sobre la
anulación del acto sea insignificante frente a la gravedad del perjuicio causado. En estos casos, más que un
contencioso de anulación, es un contencioso de indemnización o reparación. El art, 86 del Código presenta
esa hipótesis de desplazamiento del interés jurídico hacia el lado de la indemnización del daño causado
por hechos, omisiones u operaciones administrativas, En otros casos de responsabilidad (daño a una
propiedad, muerte (le una persona), el debate se orientará más por la cuantía de la reparación que por la
violación del derecho de propiedad o de la vida; es, en últimas, una problemática de la responsabilidad
civil extracontractual.

El sometimiento constante de la administración a la ley no solo es garantía de los gobernados, sino que tal
tipo de actuación permite establecer políticas administrativas definidas, contribuyendo con ello a realizar
ese factor de seguridad que es tan importante para el derecho. Por el contrario, la actitud de la
administración opuesta a las normas superiores puede ser fuente de arbitrariedad e impedimento Ele la
estructuración de políticas administrativas.

Como lo estucharemos más adelante, la sujeción de los actos administrativos a las normas jurídicas de
mayor jerarquía envuelve una serie de factores que cubren todos los aspectos de ellos: autor, oportunidad,
forma, objetivos, motivación, etc.

A) Las autoridades que hacen efectivo el principio de la legalidad

En un régimen de derecho, los gobernantes deben obrar de acuerdo con la Constitución y la ley; ellas son
las fuentes de sus poderes jurídicos y el marco de su acción. El art, 6 de la Constitución colombiana lo
tiene así establecido con claridad: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

En el caso administrativo, siendo que las normas jurídicas superiores son fundamento y límite de la
actividad de esta índole, desde el puro comienzo el obrar administrativo está condicionado por el principio
de legalidad. Puede pensarse que el buen entendimiento de su competencia y de sus atribuciones, fundado
en la recta interpretación de las reglas que deben guiar su conducta, garantiza la efectividad del principio
de legalidad. Sin embargo, puede suscitarse controversia en torno de la juridicidad de la actuación
administrativa y es permitido, entonces, a los particulares exponer ante ella los reparos pertinentes; ese
debate configura la vía gubernativa, ya que dentro de ella va a examinarse el acto administrativo a la luz de
las disposiciones constitucionales, legales y de otra naturaleza de las eriales sea dependiente. Rectificación
de un criterio puede hacer la administración de oficio o a petición de parte, también en ocasión che la
revocación directa de sus actos, en los casos en que haya lugar.

Pero es, en últimas, el juez administrativo (Consejo de Estado y tribunales de lo contencioso

administrativo departamentales) quien ha de decidir sobre si el comportamiento de la administración
quebranta o no el principio de legalidad, bien porque el acto acusado no sea objeto de los recursos (le
reposición o apelación, bien porque el interesado no esté conforme con la respuesta que a ellos se haya
dado.
¿Cuál es la situación de los actos administrativos controvertidos? Si el recurso es de reposición, sus efectos
se encuentran, obviamente, paralizados; si es de apelación, también en la mayoría de los casos, pues el
recurso se concede en el efecto suspensivo, salvo que expresamente la ley disponga otra cosa (C. C. A., art.
55). En cuanto al ejercicio de la acciones, ellas no interfieren los electos del acto acusado, salvo que el
Consejo de Estado o el tribunal haya decretado su suspensión provisional (Art, 66.1)0.

La regla general que de ello resulta consiste en que los actos administrativos son aplicables y producen sus
efectos mientras no sean anulados por el juez administrativo, o no sean suspendidos en sus efectos por
razón del ejercicio de los recursos de que pueden ser objeto.

Esta conclusión nos conduce a examinar los principios de la presunción de legalidad de los actos
administrativos y de la excepción de su inconstitucionalidad o ilegalidad.

B) La presunción de legalidad la excepción de ilegalidad.

Los actos de la administración se presumen legales, esto es, ajustados a las reglas cu o cumplimiento les es
obligatorio. La consecuencia de esta presunción es cinc dichos actos deben ser obedecidos por las
autoridades y por los ciudadanos. Es el efecto de ‘cosa decidida” de que habla la c1ocina y que
mencionamos atrás.

Aunque tal presunción no esté enunciada por ningún texto de derecho positivo, ella se deriva de la
organización de los recursos de las acciones contra los actos, en la forma que ha quedado descrita. Por otra
parte, siendo la administrativa una función eminentemente realizadora y operativa, es lógico que sus actos
tengan efectos inmediatos y que solo puedan enervarse sus resultados por la interposición de los recursos
legales.
Se presenta la duda de saber si en la misma forma en que se halla consagrada por la Constitución la
excepción de inconstitucionalidad (ampliada ahora en el art. 4° con respecto a toda norma), en caso de
incompatibilidad entre un acto administrativo y una ley o regla jurídica superior, puede dejarse de aplicar
aquel para dar preferencia a estos últimos ordenamientos, bien por el juez o por una autoridad
administrativa.

Creemos en la dificultad de la excepción de ilegalidad en el derecho colombiano, por varias razones.

Primeramente, la acción de nulidad no prescribe y tiene suspensión provisional, así que en cualquier
momento puede buscarse una definición judicial sobre la legalidad de un acto. En segundo lugar, porque
deja al criterio o al capricho de los particulares, o de los mismo gobernantes, la ejecución de las normas
administrativas, lo que no solamente implica un factor de confusión jurídica, sino que desarticula la tarea
que corresponde cumplir a esa rama del poder público y la despoja del carácter jerárquico y operativo que
posee. En tercer lugar, porque al establecer tribunales de lo contencioso administrativo encargados del
control legal de la administración, la Constitución y la ley han querido confiar exclusivamente a ellos el
pronunciamiento sobre la legitimidad jurídica de sus actos. Finalmente, y desde el punto de vista de las
autoridades administrativas y en relación con los decretos del presidente de la república tal posibilidad
colocaría al funcionario que hiciera el discernimiento por encima de la suprema autoridad administrativa
del Jefe del Estado, contrariando de esa manera el art. 189 de la Constitución.

Con fundamento en la penúltima consideración, pensamos que ha sido derogado tácitamente el art. 12 de
la ley 1 53 de 1887, cuyo texto es el siguiente: “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno
expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras
no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”. En efecto, la ley es de
una época en que no existía control efectivo de legalidad sobre los actos de la administración, siendo así
entendible que se clasificaran los mandatos de los decretos presidenciales con otras normas superiores;
hoy se enfrentaría al sistema de la jurisdicción contencioso-administrativa, que opera realmente desde la
reforma constitucional de 1914.

Sobre la presunción de legalidad, el Consejo de Estado ha hecho varios pronunciamientos, aunque

limitándose a los actos que reconocen una situación jurídica particular, mencionando inclusive que la
doctrina tradicional fue elevada a norma legal por el decreto 2733 de 1959.

No explica la razón de esa limitación, pero es posible que dependa simplemente de la necesidad de reducir
la argumentación al problema subjudice (actos individuales), pues del juego de los principios y de los
textos del decreto invocado no parece desprenderse conclusión contraria tomada con ocasión de los actos
creadores de situaciones generales. La excepción de ilegalidad aplicada por el juez administrativo, en
cambio, con ocasión de un negocio puesto a su conocimiento, ha sido reconocida el Consejo de Estado en
sentencia del 20 de junio de 1960, fundamentándola en los arts. 12 de la ley 153 de 1887 y 240 del Código
de Régimen Político y Municipal, según el cual en asuntos nacionales y en frente de disposiciones
contradictorias, se aplica de preferencia la ley sobre el reglamento.

En resumen: se reconoce al juez la libertad de dejar de aplicar u acto administrativo por considerarlo
contrario a una norma superior, por ejemplo un decreto reglamentario en relación con la ley si bien puede
hablarse de la aplicación de la excepción de ilegalidad, esta actitud también corresponde a la del artesano
jurídico que para formar su juicio mide y pesa todas las reglas que entran en juego y con recortes de unas y
otras, según su valor, conforma su decisión.

Es más discutible la puesta en marcha de la excepción de ilegalidad cuando la norma que se acusa de tal
vicio debe ser aplicada por una autoridad subordinada, porque su negativa quebranta la organización
jerárquica de la administración y convierte al funcionario en juez de su superior, aunque si —para tomar
una decisión— entran en juego distintas normas, ella se inspirará en la que tenga más fuerza jurídica, lo
cual puede descartaría que está tachada de ilegalidad. Más remota es la posibilidad de que el ciudadano se
niegue a cumplir una norma por considerarla contraria a otra de mayor jerarquía; de todos modos su
alegato desembocará en un análisis como el previsto en la hipótesis anterior, que puede dar lugar a
controversia ante la justicia administrativa, si es que no se ha enderezado la acción contra el acto inicial.
La suspensión provisional y el restablecimiento del derecho por providencias del juez de lo contencioso
administrativo pueden contribuir a aliviar la situación del ciudadano víctima de la ejecución de norma
ilegal.
C) La excepción de inconstitucionalidad

A lo largo de este libro se ha explicado que hay una interesante jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre los principios que determinan la existencia del derecho administrativo.

La Constitución misma, por lo demás, quiso ser enfática en cuanto a su superioridad y a su aplicación
directa (arts. 4 y 85).
Fui estas circunstancias debe volver a citarse la doctrina de la Corte sobre la excepción de
inconstitucionalidad, expuesta en su sentencia C-69/ 95 cuando declaró exequible los apartes
demandados del art. 66 del decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), pérdida de fuerza
ejecutoria de los actos administrativos, “con la advertencia expresa de la observancia que debe darse al
mandato constitucional contendido en el Art, 4 del mismo ordenamiento.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el art. 4º de la Carta Política la Corte

Constitucional expuso que si por regla general, las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento
tanto para los servidores públicos como para los particulares, salvo norma expresa en contrario (Art. 66),
tamben lo que es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos institucionales,
con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el art. 4 de la
Carta. que ordena que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u urca norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales. in perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que
trata el art. 6º de la misma, por infringir la Constitución y las le) es y por omisión o extralimitación por
parte de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones.

Después de consignar este principio, la sentencia prosigue diciendo que lo anterior no se predica de la
norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular,
la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la
garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto
no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente. o revocados por la mima administración
con consentimiento expreso escrito de su titular.

De modo que por los textos invocados y por la aplicación que de ellos
hace la Corte Constitucional, la excepción de inconstitucionalidad adquiere mayor relieve entre nosotros
ahora.
2. LA SANCION POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LAS CAUSALES DE ANULACIÓN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Entendido el principio de legalidad como la obligación que incumbe a las autoridades administrativas de
respetar las normas jurídicas superiores a su poder jurídico, resulta necesario un cotejo entre el acto
administrativo expedido y las demás normas, paras saber si aquel infringe ese orden jurídico o no. Ya
hemos visto que tal reflexión puede ser provocada por el ejercicio de los recursos existentes dentro de la
vía gubernativa, pero si esta no es dable o el particular insiste en sus pretensiones ya rechazadas por la
administración, el asunto puede ser llevado delante de los jueces administrativos.

Los vicios que puedan afectar un acto administrativo son de distinta naturaleza, como pasaremos a verlo, y
pueden ser evidenciados por la administración misma mediante el empleo de los recursos, o declarados
por el juez administrativo al resolver sobre las acciones contencioso-administrativas. La presentación de
los defectos de los actos administrativos requiere ciertas formalidades en la etapa jurisdiccional; el art.
137.4 del Código de la materia establece que en la demanda, fuera (le otros requisitos allí mencionados,
deberán indicarse las normas violadas y explicarse “el concepto de la violación”. Con el nombre de
“causales de anulación” de los actos administrativos se vienen expresando los motivos jurídicos que
pueden dar lugar a la anulación de un acto por la 1usticia administrativa, aunque, obviamente, esas
mismas acusaciones de ilegalidad pueden ser controvertidas en la vía gubernativa también.

Empero, antes de penetrar en el análisis de las causales de anulación, conviene estudiar el fenómeno
jurídico de la inexistencia, propio del derecho privado, para saber si se da en el administrativo y en qué
modalidades. Desde otro punto de vista, es necesario precisar si existen actos sustraídos del control
jurisdiccional (actos de poder) y algunos aspectos generales de mayor o menor sujeción de la
administración a los mandatos legales.

A) La inexistencia (le los actos administrativos

Es en el derecho francés donde se ha elaborado esta teoría, que acerca el derecho administrativo al civil y
que sirve para superar ciertas dificultades que ofrece allí la anulación de los actos administrativos.
La jurisprudencia francesa la aplica con extrema prudencia en casos en que falta un elemento tan esencial
al acto que no hay necesidad de anularlo: hasta simplemente verificar que no existe. Así, por ejemplo,
cuando su existencia no puede ser materialmente establecida, o cuando el acto proviene de una autoridad
manifiestamente incompetente (decisión de un ministro, en vez de un juez).

Varios efectos tiene la inexistencia: no es obligatorio el acto; los tribunales judiciales (y no exclusivamente
los administrativos) pueden apreciarla; los actos posteriores al juzgado inexistente son nulos o pueden
constituir “vía de hecho” de la administración; el acto puede ser revocado después de vendido el término
de que se dispone para ello.

Se hace notar que la teoría de la inexistencia desafía principios básicos del derecho administrativo, pues
convierte a los administrados en jueces de la existencia o inexistencia de un acto, y contraría la presunción
de legalidad y la aplicabilidad inmediata de los actos administrativos.

La teoría de la inexistencia sirve a la jurisprudencia para corregir ciertas reglas de procedimiento muy
rigurosas, corno la que señala un término para el ejercicio de la acción de nulidad; por intermedio de la
teoría de la inexistencia es posible controvertir al menos los efectos de una decisión administrativa que no
fue acusada en tiempo.

El Consejo de Estado colombiano, en decisión del 18 de febrero de 1960 y refiriéndose a un acuerdo

municipal cuyo trámite de elaboración no estaba finalizado porque las objeciones formuladas no fueron
estudiadas ni fue publicado por bando, entendió el inc. 2 del art. 66 del Código Contencioso
Administrativo anterior como aplicable tanto a las irregularidades menores como a aquellas que lleguen a
cobijar la inexistencia, En la sentencia del 25 de septiembre de 1961 expresó los siguientes conceptos: “La
noción de acto inexistente conlleva la idea de una agresión tan grosera y brutal al orden jurídico, que
desborda todos los límites de la legalidad. Toca la esencia misma de la organización y del sistema
administrativo, y generalmente es la resultante de una usurpación de poderes y atribuciones o de la
omisión de formas sustanciales en la expedición del ordenamiento. Más que la violación del derecho, esos
actos implican la negación de todo derecho. Como ejemplos típicos, se citan ordinariamente los proferidos
con pretensiones de providencias administrativas, por personas particulares o por agrupaciones que no
tienen el carácter de corporación pública. Pero una decisión expedida por funcionario competente, previo
el cumplimiento de todas las formalidades legales, no puede motejarse de acto inexistente”.

En Colombia, el espíritu general del derecho administrativo no favorece, la teoría de la inexistencia. En

efecto: las causales de acusación son muy amplias, y en ellas caben las graves irregularidades y las
incompetencia protuberantes que los franceses sancionan con la teoría de la inexistencia. Hay también
una diferencia de orden procesal: la acción encaminada a mantener la legalidad no prescribe en nuestro
derecho, mientras que en el * resistencia hacia el acto abiertamente ilegal, a través del expediente: de la
inexistencia, parece justificarse en aquel derecho y no en el colombiano.

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido dándole cabida a la teoría de la inexistencia. Se

entiende por acto inexistente los elementos sustanciales de fondo, como si el Ministro de Defensa dicta
una providencia sobre asuntos mineros, o cuando cribe la autoridad que debe hacerlo, y le da dos
consecuencias los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación porque solo se anula lo
que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede enderezarse a que el juez declare que por
razón de la inexistencia no hay lugar a la anulación.

La declaratoria judicial de que un acto administrativo es inexistente porque el que le servía de respaldo o
de base fue declarado inexequible la hizo el Consejo de Estado, sección 1º a sentencia del 17 de mayo de
1974. Igualmente, la calificación de inexistente para ciertos actos de un alcalde municipal fue puesta por
los salvamentos de voto a la sentencia del 18 de julio de 1971 de la sección fa del Consejo (le Estado
(radicación 2581).

En ambos casos se trataría de la inexistencia del acto administrativo reconocida por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo; la teoría de la inexistencia sería una modalidad dentro de la acción de
nulidad, aunque sus efectos puede ser distintos, aplicada a un acto administrativo que contiene un error
grosero de derecho.

También aplica la jurisprudencia el calificativo de inexistente a la norma legal declarada inexequible por la
Corte Suprema de justicia en la sentencia del 17 de mayo va citada, y en la del 1º de mayo de 1974; y bien
porque el acto de desarrollo se considera también inexistente o por faltar un extremo de la comparación
con el acto acusado, la decisión es inhibitoria.

Sobre el otro aspecto de la teoría de la inexistencia, al menos como se contempla en el derecho francés, en
que el ciudadano puede negarse a cumplir un acto que por sus protuberantes irregularidades pueda
considerarse jurídicamente inexistente, o que por vía de excepción ante autoridad administrativa o judicial
se pirla por aquel que no se aplique por estar tachado de tales vicios de bulto, no conocemos decisiones,
pero el asunto ofrece similitud con el de las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, aunque con
mayor facilidad por la propia torpeza que encierra el acto calificado de inexistente.

B) Los “actos de gobierno” o “de poder” y las excepciones al control Jurisdiccional.

En el derecho francés existen algunos actos que no son susceptibles de recurso ante la jurisdicción
administrativa. Estos actos, que son distintos de los provenientes del empleo del poder discrecional,
gozan, como se afirma, de una “inmunidad jurisdiccional”.
Otros actos, por disposición de la ley o por la interpretación judicial, terminan sustraídos del control de
legalidad.

La teoría de los actos de gobierno es de origen jurisprudencial. Inicialmente se trataba de justificarla

diciendo que las razones del Estado liarían necesario que ciertos actos estuvieran sustraídos del control
judicial. En la actualidad no hay una concepción que les sirva de respaldo, sino que simplemente es una
lista, que la jurisprudencia recorta o disminuye, de actos que empíricamente se consideran no ser objeto
de recursos contenciosos. Entre las medidas que hoy forman parte de ese inventario se encuentran las que
se refieren a las relaciones riel gobierno con las cámaras políticas (iniciativa de leyes, créditos solicitados
al parlamento, facultades extraordinarias del art. 16 de la Constitución, sumisión a referendo de un
proyecto de ley), y al manejo de las relaciones internacionales (elaboración o denuncia de tratados,
ejercicio de la función diplomática, conducción de la guerra).

El recurso de legalidad contra estos actos no solamente no es de recibo, sino que las consecuencias
dañosas de ellos no dan lugar a indemnización.
Entre nosotros, parte de la doctrina insistió en que existían actos del ejecutivo, denominados “actos de
poder, que escapaban al control de fondo de los jueces. Entre ellos enumeraba los que procedían de las
facultades del art. 121 y no eran de carácter legislativo; los que ordenaban la retención de personas contra
quieneS aparecieran indicios de que atentaban contra el orden público; el mensaje presidencial de
urgencia el despacho de proyectos de ley; los relativos a la guerra, y algunos vinculados al manejo de las
relaciones internacionales.

Respecto de lo anterior, pensamos que es necesario distinguir entre la posibi1idad de acusar ante los
jueces estos actos y la de que ellos los encuentren ilegales; si la primera no existe, hay, de acuerdo con la
teoría francesa, actos de poder o de gobierno; Si son susceptibles de recursos, pero el juez no puede definir
sobre el fondo de los actos porque la apreciación correspondiente ha sido dejada en manos del órgano
ejecutivo y no es asunto de derecho, no se trata de actos de poder, sino de actos realizados en ejercicio de
un poder discrecional.

Con la creación de la Corte Constitucional se ha impuesto el criterio de estuchar los motivos que llevaron a
la declaratoria de conmoción interior (art. 213), en lo cual disminuye la discrecionalidad.

Concluyendo sobre lo expuesto, y teniendo en cuenta que tanto el art. 241 de la Constitución como el 82
del Código Contencioso Administrativo no dejan íbera de la posibilidad de someter al control judicial actos
del órgano ejecutivo, se tiene que no existe en derecho colombiano un tipo de acto similar a los de
gobierno del derecho francés. Lo que existe, por el contrario, son actos respecto che los cuales, aunque
pueden ser anulados por otros motivos, la decisión sobre la oportunidad o conveniencia es del resorte
exclusivo del gobierno.

El punto final a la discusión lo pone el art. 82 del decreto-ley 1 de 1984, que dispuso que la jurisdicción en
lo contencioso administrativo podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en los actos
políticos o de gobierno, “pero solo por vicios de forma”. Esta última expresión fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema che Justicia, aunque después de hacerlo limita el control en forma
bastante similar a como lo había hecho el texto desaparecido.

C) Los actos de carácter internacional

Los actos del presidente de la república y los ministros, concernientes al manejo de las relaciones
internacionales ya las relaciones entre el ejecutivo y el Congreso, los hemos presentado como partes de un
deber gubernamental del Estado, distinto de la tarea simplemente administrativa; la discrecionalidad que
para ellos tiene el gobierno señalada en la Constitución es justamente prueba de que se trata de una
función especial a él atribuida. El hecho de que con ocasión de su cumplimiento se puedan generar
debates judiciales no mengua la función como tampoco desnaturaliza la función legislativa del Congreso el
hecho de que se imponga un control de constitucionalidad a su producción.

El tema de la posible existencia de actos exentos de control jurisdiccional surgió de nuevo en el derecho
colombiano con ocasión de la demanda ante el Consejo de Estado contra el decreto 1245 de 1969, que
aprobó el Acuerdo de Integración Subregional (Grupo Andino).

Un procedimiento similar en cuanto a la decisión de abstenerse se hizo en el Consejo de Estado en cuanto

al islote de los Monjes, en fallo de 28 de enero de 1976, que luego fue confirmado en Sala Plena. Sin que
alcanzara efecto internacional, hubo cambio de jurisprudencia al respecto en octubre de 1992.

D) Los actos académicos

El Consejo de Estado se declaró inhibido para pro1unciarse sobre una demanda de plena jurisdicción
propuesta contra medidas de la Universidad Nacional por las cuales se suspendía en sus derechos
académicos a varios estudiantes; la providencia se apoyó en la circunstancia de que las sanciones fueron
consideradas académicas, de orden disciplinario interno y no verdaderos actos administrativos. En
sentido distinto un fallo del Consejo de Estado del 26 de julio de 1972 (exp. 1645/46, sección 1º). En
jurisprudencia más reciente el Consejo de Estado ha vuelto a declararse incompetente respecto de actos
académicos (evaluación de pruebas). Sin embargo, la acción de tute- la ligada al derecho a la educación ha
entrado a hacer valer reglamentos universitarios internos sin considerar su condición administrativa o no.

E) Ciertos juicios policivos y sanciones del Tribunal Disciplinario

Por su parte, el art. 82 del Código Contencioso Administrativo de 1984 excluye del conocimiento de la
jurisdicción administrativa las providencias que se dicten en juicios de policía de carácter penal o civil y
las sanciones del hoy desaparecido Tribunal Disciplinario. Se redujeron así las exenciones jurisdiccionales
del art. 73 anterior.

Estos tipos de asuntos hacían excepción al principio del control judicial sobre los actos de la
administración.

3. COMPETENIA REGLADA Y PODER DISCRECIONAL

Administrar es realizar, es incrustar dentro de la realidad social criterios que sirvan al bienestar general,
es materializar las opciones de una política

En un tiempo gobernar era legislar. esto es, expedir normas generales que se creían suficientes por sí
mismas para satisfacer las necesidades cielos ptcb1os; dentro de este cuadro normativo el impulso
individual iba colmando las aspiraciones cielos asociaciones, aspiraciones que se veían idénticas y
eminentemente compatibles con el interés de todos.
La intervención del Estado apareció cuando se terminaron esas creencias sociales. Frente al
entrecruzamiento de intereses que representan los grupos sociales y de la imperiosidad de responder a las
necesidades cada vez más concretas y cotidianas de los individuos, el Estado debe descender de las
formulaciones teóricas, para asumir deberes reales. Ya no es la época de las grandes codificaciones, sino
de la legislación económico-social.

La ley, delante de la nueva y compleja problemática, puede asumir dos actitudes: a) señalar las hipótesis
de su aplicación e indicar ala administración las medidas precisas que debe tomar en relación con cada
una de ellas, o b) indicar el marco general de su acción y autorizar ala administración para que, por su
inmediación a una realidad compleja y variable, juzgue sobre la conveniencia de aplicar a las hipótesis
legales la medida que considere oportuna. En el primer caso hay rígida política establecida por la ley
misma; en el segundo, la política flexible confiada al gobierno. En la medida en que la materia sea más
conocida y obedezca a constantes, podrá optarse por el primer sistema de la competencia reglada;
inversamente, en la medida en que la realidad sea más abigarrada y las constantes menos fijas, deberá
dotarse a la administración de cierto poder discrecional.

Según la adoctrinar ampliando lo expuesto en el capítulo VIII, hay poder o competencia discrecional
cuando, en presencia de circunstancias de hecho determinadas, la autoridad administrativa es libre de
tomar esta u otra decisión, tiene la elección entre estas decisiones: dicho de otra manera, cuando su
conducta no le está dictada de antemano por el derecho. En cambio, hay competencia reglada cuando la
lev ha previsto que frente a determinadas circunstancias de hecho el administrador debe tomar ciertas
medidas, y ante otras circunstancias de hecho, otras medidas.

Tratándose de expulsión de extranjeros, generalmente se otorga por las legislaciones un poder

discrecional en favor del gobierno, de modo que este es libre de apreciar si la conducta de un extranjero
justifica su expulsión o no.

El gobierno juzga soberanamente la oportunidad de la medida, tiene la iniciativa para tomarla. Por el
contrario, tratándose de competencia reglada, la autoridad administrativa, según lo decía un autor, obra
como una acomodadora de teatro, pues ella debe ubicar a los asistentes en los sitios numerados, y obra sin
iniciativa. En estos casos, el camino que debe seguir le está señalado de antemano por la ley; ella ha dicho
cuáles decisiones debe tornar delante de ciertos motivos y qué otras cuando los motivos sean diferentes.
Cualquiera que sea la opinión personal del funcionario sobre la oportunidad o bondad de la medida es
cosa que carece de interés: él debe producirla llevado de la mano por la ley.

Se precisa siempre un margen de poder discrecional, porque es imposible a la ley prever todas las
hipótesis a que su aplicación puede dar lugar. Este poder discrecional es, por otra parte, susceptible de
grados, según que la ley enuncie más o menos motivos para tomar providencias.

Se reconoce que hay poder discrecional cuando la ley no fija los motivos que deben poner en ejercicio la
competencia que ha creado, sino que deja al funcionario como juez de la oportunidad de la medida. El
resultado de la diferencia entre competencia reglada y poder discrecional es que el juez, al examinar un
acto en el cual el administrador goza de este poder, no debe entrar en el terreno de la oportunidad, porque
justamente la ley quiso que fuera el administrador el único que resolviera sobre este particular. Ello no
quiere decir que el acto cumplido en ejercicio de un poder discrecional no pueda ser anulado; no, él puede
ser ilegal por todas las otras causales que veremos más adelante, es decir, por incompetencia, por vicios (le
forma, desvío de poder, por violar la ley. Solo queda por Fuera la ilegalidad por razón de los motivos,
porque precisamente la ley dotó al administrador del poder de decidir soberanamente si delante de tal
motivo dictaba el acto o no.
En las actividades que corresponden al presidente de la república en relación con las cámaras legislativas y
el manejo de las relaciones internacionales, se realizan las condiciones descritas de un poder discrecional:
el primer mandatario es el único que decide si ejerce la facultad o no, y en que momento. Este aspecto de
la oportunidad o conveniencia de una medida escapa en tales casos al control judicial, pues la Constitución
o la ley han querido erigirlo en árbitro de esa decisión. Ante la imposibilidad de penetrar todos los detalles
de aplicación, suelen encontrarse en las leyes poderes discrecionales para los organismos encargados de
realizar una política universitaria o de reforma agraria, para citar algunos ejemplos.

En otros casos, la actividad administrativa está enteramente canalizada por la ley, y cualquiera que sea el
criterio de ella sobre la conveniencia de expedir la medida u otorgar un derecho, debe hacerlo así, pues no
dispone de facultad de apreciación; se debe adjudicar un baldío a quien reúna los requisitos exigidos por la
ley, cualquiera que sea el concepto del administrador sobre la bondad o inconveniencia de la adjudicación,
por ejemplo.

La distinción entre actos en desarrollo de una competencia reglada y actos derivados de un poder
discrecional, se identifica con aquella de actividades contenciosas y de conveniencia de la administración.

Una atenuación del poder discrecional pue1e apreciarse en el art. 36 del nuevo Código: “En la medida en
que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a
los fines de la norma cine la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”

4. CAUSALES DE ANULACIÓN DE LOS ACTOS ÁDMINISTRIIVOS

Un acto administrativo puede ser anulado por incompetencia de su autor por vicios de forma, error en los
motivos, violación de la ley desvío o desviación de poder. Estos defectos en la conformación del acto
administrativo pueden encontrarse y reconocerse bien en la vía gubernativa o simplemente en la
jurisdiccional. Cuando esto ocurre en el último trecho de control de legalidad, se habla de causales de
anulación. El razonamiento sobre una o varias de ellas configura el concepto de violación que requiere el
art. 137 del Código Contencioso Administrativo para completar la demanda ante la justicia administrativa.

Es en este terreno de la anulación donde se evidencia el sometimiento de la administración al derecho, o

sea, el rigor del principio de legalidad. Por medio de él se busca que el acto administrativo lo expida quien
está investido por la ley de facultad para ello y llenando los requisitos de elaboración señalados; que
contenga la medida jurídica que la ley había ideado para esa circunstancia (salvo que se trate de un poder
discrecional), para conseguir los fines previstos por la ley al otorgar la competencia, y sin que el ejercicio
de ella pueda quebrantar alguna norma que sea obligatoria para esa autoridad administrativa.

A) Incompetencia

En obedecimiento al principio de la separación de los poderes y para garantía de los ciudadanos, la

Constitución y las leyes reparten entre los distintos funcionarios las competencias. Por consiguiente, si
una providencia determinada o un acto cualquiera es tomado por un funcionario distinto de aquel
investido por la ley de poder para dictarlo, se viola la ley, y el acto es anulable.

Algunos autores comparan el fenómeno do la incapacidad del derecho civil con la incompetencia. Se
observan, sin embargo. las siguientes diferencias importantes: la incapacidad se consagra el beneficio del
incapaz, por su falta de madurez de juicio, en tanto que la incompetencia es una protección a los
ciudadanos, para que no se abuse del poder: la incapacidad cubre todos los actos que pudiera efectuar una
persona: en cambio, la incompetencia no es sino para ciertos actos, para aquellos que la administración no
esté autorizada a cumplir; la nulidad ole los actos celebrados por un incapaz solo puede demandarla este,
porque está establecida en su favor, mientras que los actos de un funcionario incompetente son acusables
por toda persona.
Se suele dividir la incompetencia en territorial, por razón del tiempo y por razón de la materia. Hay
incompetencia territorial cuando un funcionario ejecuta un acto o toma una providencia fuera de la
circunscripción que les corresponde, como cuando un alcalde dieta un decreto sobre asuntos que
competen al del municipio vecino. Existe incompetencia por razón del tiempo cuando), por ejemplo, se
toma una decisión fuera del plazo fijado por la ley, o cuando un funcionario antes de su posesión por
determinadas providencias. Y hay incompetencia por razón de la materia, que no mira ya ni al tiempo ni al
espacio, sino a la distribución de facultades hecha por la ley o por la Constitución, cuando, verbigracia, un
ministerio resuelve sobre un asunto que corresponde a otro. Puede presentarse este tipo ole
incompetencia cuando un empleado ejecuta un acto que compete a su superior; pero existe también
incompetencia cuando este último decide sobre asuntos que pertenecen a un subordinado suyo.

Hay casos en que el vicio de incompetencia penetra en el campo del derecho penal. El Código de la materia
contempla las sanciones que deben imponerse a quienes usurpan funciones.

Otro problema estrechamente vinculado al de la incompetencia es el de los gobiernos de hecho o de Jacto.

Todos los países han sufrido crisis en las cuales se rompe la regularidad de la vida jurídica. Una revolución
triunfante da al traste con el régimen jurídico, y como después hay que establecer una continuidad en la
vida nacional, el derecho debe ceder ante la fuerza victoriosa y darles validez a los actos que así se han
cumplido. Es preciso, para que la vida nacional no se suspenda, otorgarles valor a los actos ejecutados por
personas desprovistas de toda investidura de funcionarios.

El criterio que rige la aceptación de los regímenes de facto es eminentemente político, entendida esta
expresión en el sentido de conveniencia. Si el intento rebelde fracasa, los insurgentes serán tratados como
delincuentes; si triunfa, el gobierno será legitimado posteriormente. La fuerza, como lo hemos dicho va,
prevalece sobre la juridicidad escrita.

A veces llegan al poder gobiernos que no encajan dentro de las previsiones constitucionales, llevados por
una fuerte presión popular. También son gobiernos de hecho, pero su legitimidad no se discute,
justamente por el grado de apoyo que reciben cielos habitantes de un país. El caso de la Junta Militar de
Gobierno de Colombia, que asumió el poder el 10 de mayo de 1 957, sirve como ejemplo de este análisis. La
integración de un ejecutivo plural era ajena a la Constitución, pero la validez de los actos cumplidos por la
Junta no podía ponerse en duda: primero, porque la vida nacional no podía interrumpirse; y segundo,
porque ella contó con el apoyo fervoroso de la opinión pública.

En sentencia del 17 de julio de 1959, producida por la acusación de actos de la junta Militar de Gobierno, el
Consejo de Estado tuvo en cuenta consideraciones semejantes: “Ahora bien, lo que legitima los gobiernos
de vacío, lo que los hace posibles, jurídicamente, es el consentimiento nacional, la aceptación que el
pueblo gobernado les brinda, y se traduce en la posibilidad para el gobierno de facto, de ejercer su misión
pacíficamente. Es decir, la doctrina de jacto tiene su validez cuando su aplicación desemboca en una
solución jurídica, en una confirmación de los poderes de hecho que ejerce el gobierno. Poderes que, por
otra parte, se encuentran limitados por necesidad misma, que es el título que respalda al gobernante de
jacto. Hay, otra parte, y en reciente oportunidad lo ha señalado la Sala (sentencia de fecha 26 de junio de
1959; ponente, doctor Andrés Augusto Fernández), la posibilidad de que el gobierno de facto se autolimite.
Esta auto limitación, como es lógico, no es otra cosa que una búsqueda de satisfacer las aspiraciones de los
gobernados. El decreto de convocatoria al plebiscito no fue otra cosa que la solicitud al pueblo de que él
mismo restableciera la vida jurídica.

Por esta razón, la misión precaria y transitoria del gobierno de facto, se ve investida de legitimidad cuando
el pueblo mismo lo comprende dentro de la vida jurídica”.

B) Vicios de forma

Para garantía de los ciudadanos, la lev organiza un ritual que debe seguirse para dictar determinado acto.

Cuando se saltan las instancias contempladas en la ley, cuando no se procede a las consultas que ella
ordena, cuando no se cumple todo el procedimiento instituido, el acto es anulable por vicios de forma. Es
una nulidad fácil de apreciar, porque basta hacer una comparación entre la forma como el acto tuvo vida y
los trámites legales.

Algunas veces se exageran las formalidades, se multiplican sin objeto las intervenciones de distintos
funcionarios, se hace tan complicada la tramitación de una gestión administrativa, que los particulares
renuncian en ocasiones a su derecho, con tal de no tener que habérselas con esa medusa de mil cabezas.
Los colombianos han designado con el nombre de “papeleo” esta excesiva exigencia de formalidades. Las
reformas administrativas que se han adelantado buscan poner fin a tan lamentable práctica organizando
la administración pública dentro de los principios de servicio y eficiencia, paralelamente a la empresa
privada, que ha tecnificado y agiliza do considerablemente sus procedimientos en los últimos tiempos. No
obstante, como va lo comentamos, superviven los defectos propios en ese sentido peyorativo de la noción
de burocracia, que no han permitido avanzar mayor cosa en ese campo.

Debe decirse que los vicios de forma se van concretando en la violación de los procedimientos establecidos
por la ley para que la administración tome las decisiones que interesan a los administrados, Esto supone
recordar las nociones expuestas en el capítulo anterior sobre los procedimientos administrativos.

Particularmente, que el ejercicio del derecho de petición consagrado en la Constitución anterior y en la

actual define una obligación de los funcionarios de dar respuesta a las solicitudes ciudadanas; también,
que en lugar de la intriga y las presiones de distinto orden ante los despachos oficiales, la ley ha
organizado, especialmente a partir de la ley 58 de 1982, los procedimientos administrativos y los
principios que los rigen, lo que está consignado en esa primera parte del llamado Código Contencioso
Administrativo (decreto-ley 1 de 1984).

Por último, debe tomarse en cuenta que la Constitución (art. 29) ha incluido dentro del debido proceso no
solo las actuaciones judiciales sino también las administrativas; ella misma declara nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

C) Violación de la ley

Según comenta la doctrina, si de manera general todas las causales de anulación de los actos
administrativos caben dentro de este epígrafe, se llama “violación de la ley” una causal especial que toca
directamente a una norma cuyo cumplimiento se impone al funcionario público, aunque no sea,
técnicamente hablando, una ley. En efecto, es violación de la ley la trasgresión de toda norma de derecho
cuyo respeto se imponía al autor del acto. Por ley ha de entenderse no solamente el acto enunciado del
parlamento o Congreso, sino toda norma de derecho, según su colocación dentro de la pirámide de
normas. Es sabido que unas normas tienen más fuerza que otras, que unas alcanzan todo el ámbito
nacional, mientras que otras tienen valor dentro de los departamentos o de los municipios; aun dentro de
la misma extensión territorial, unas normas son superiores a otras.

El art. 240 del Código de Régimen Político y Municipal establece la jerarquía de las normas en derecho
colombiano, de la siguiente manera: en la cúspide de la pirámide (KELSEN) se encuentra la Constitución,
norma suprema de un país; luego viene la ley, esto es, los actos del Congreso; en el grado inmediatamente
inferior vienen los decretos del presidente de la república, las resoluciones y otros actos del gobierno.

Se advierte que los decretos dictados en ejercicio de las facultades extraordinarias de los arts. 150.10, 212,
213 y 215 de la Constitución, por cuanto tienen valor de leyes, están supeditados a la Constitución y a las
leyes que conceden las facultades o regulan los estados de excepción.

En el plano departamental están primero las ordenanzas, luego los decretos y demás actos de los
gobernadores, y a continuación, las resoluciones de los funcionarios departamentales.

En la escala más baja se encuentran los actos de carácter municipal, los acuerdos de los concejos, en
primer lugar, y después los actos del alcalde y las demás autoridades municipales.

La escala de valor de las normas obedece no solo a su alcance territorial, sitio además a razones de
jerarquía, pues a medida que se desciende las autoridades tienen menos libertad de actuación, porque se
pasa a zonas de administración reducida. En consecuencia, si un acto de un funcionario contraría a otro
que está colocado más alto en la escala normativa, infringe el principio de legalidad y es susceptible de
anulación por los jueces administrativos, como lo declara el art. 84 del Código.

En derecho francés también constituye violación de la ley el ir contra los pri1cipios generales del derecho
que informan una legislación, principios como el de igualdad ante la ley, el de la no retroactividad de los
actos administrativos, el de paralelismo de las formas (según el cual un acto no puede ser abrogado sino
por la misma autoridad que lo dictó y empleando las mismas formas de su creación).

Conceptuamos que estos mismos principios existen en derecho colombiano. Ellos traducen claramente
imperativos de la lógica o el espíritu democrático de una legislación, como es el caso de la igualdad ante la
ley. Algunos han siclo recogidos por la ley 58 de 1982 y el decreto 1 de 1984. Ahora quedan reforzados en
la medida en que la nueva Constitución establece nuevos principios y se busca la aplicación directa de ella;
el art. 4 la declara norma de normas.

Ahora bien: ¿en qué consiste la violación de la ley? En su violación flagrante, primeramente, cuando el
acto contradice de manera evidente la norma superior. Hay también violación de la ley cuando se aplaza
sin motivo el cumplimiento de una norma o, lo que constituye la hipótesis más frecuente, la falsa
interpretación y la equivocada aplicación. En efecto: al ciar aplicación a una norma el Funcionario puede
violarla porque la ha entendido mal. Pero también puede haber interpretado bien y aplicado mal. Es una
cuestión de apreciación que el particular lesionado propone al juez administrativo para que la resuelva.

1) Falta de motivos o error en los motivos

Se llaman “motivos” las circunstancias de hecho que preceden o provocan toda decisión administrativa, la
sucesión de acontecimientos que impulsan al administrador a obrar.

La medida tomada puede ser ilegal si no la justifican los hechos que la provocaron. El juez entra a estuchar
los hechos para ver si el motivo invocado se ha realizado (como si una reunión constituye una amenaza de
desorden en el caso de una medida de policía), porque la legalidad del acto se funda en la realidad de los
hechos invocados.

Este examen lo hace el juez en los casos de competencia reglada, pero no en los che poder discrecional,
porque precisamente en estos últimos la administración es juez de la oportunidad de la medida, ella
aprecia che manera exclusiva si determinados hechos motivan tal proceder y el juez no puede corregir su
facultad de apreciación, porque la ley así lo ha querido. Esta es la diferencia más importante entre la
competencia reglada y el poder discrecional.

Por consiguiente, si los motivos que se invocaron para dictar una providencia no existieron, esta es nula
(como si se acepta la renuncia de un empleado y en verdad este no ha renunciado). Pero es también
anulable el acto cuando el funcionario ha incurrido en un error de hecho o de derecho sobre los motivos
(por ejemplo, se impone una sanción a un empleado por hecho que jurídicamente no constituye falta
disciplinaria).

La jurisprudencia colombiana ha denominado “falsa motivación” la causal según la cual se anulan los
actos administrativos fundados en hechos, o actos, que no son verdaderos.

Hasta la sentencia del 8 de octubre de 1951, el Consejo de Estado fue severo en la sanción che los actos
administrativos que no se ajustaran a la realidad. Después de esa fecha la jurisprudencia se hizo más
benévola para la administración, salvo gran número de salvamentos che voto producidos dentro de la
anterior línea jurisprudencial.
El Consejo de Estado, en sentencia del 30 de julio de 1959, aprovecha la oportunidad de la resolución del
caso en estudio “para reencauzar la interrumpida jurisprudencia sobre la materia”, y decide que “a pesar
de la facultad que tienen ciertos funcionarios para remover libremente sus agentes, el decreto es nulo si se
invocó como razón una renuncia que en verdad no fue presentada; el funcionario público en desempeño
de sus funciones tiene lo que en el lenguaje común se denomina el derecho a permanecer en el cargo,
mientras no sea retirado por el superior jerárquico que sobre él tenga la denominada facultad de
nombramiento y remoción cuando no goza de ningún fuero de inamovilidad o de período fijo, y por lo
tanto, tiene derecho —empleada la palabra dentro de la misma acepción de uso corriente— a que si se le
quita, lo sea abierta y francamente, y no pretextando la presentación y aceptación de una renuncia que no
ha existido”.

En sentencia del 4 de septiembre de 1961, el Consejo de Estado analiza la causal de falsa motivación para
disculpar el error de una autoridad administrativa que aceptó una renuncia creyéndola presentada,
razonando sobre la inutilidad de tal procedimiento, ya que disponía de facultad para remover libremente.

En otra sentencia, fechada el 8 de junio de 1962, expresó el Consejo que la competencia o incompetencia
de un funcionario no amparada por fuero especial o período fijo es una apreciación libre del jefe de la
administración de carácter subjetivo, razón por la cual el juez no puede entrar a examinar el acierto o la
equivocación del concepto.

Una importante sentencia sobre la materia es la del Consejo de Estado de 25 de agosto de 1969. Como
envuelve una rectificación de la doctrina anterior sobre la falsa motivación, la decisión fue sometida al
estudio de la Sala Plena de acuerdo con lo ordenado por el decreto extraordinario 528 de 1964. Se trataba
de la apelación de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había declarado nula la
resolución de insubsistencia de un nombramiento y fundada en la existencia de “falsa motivación”, por
cuanto la razón invocada quedó desvirtuada dentro del juicio. La Sala comienza sosteniendo que en el caso
examinado se ha dado un alcance excesivo a la doctrina de la falsa motivación y de la desviación de poder,
pues si bien es cierto que la administración debe dictar sus providencias ajustándose estrictamente a la
realidad, no puede afirmarse pura y simplemente que todo error o inexacta motivación implique
desviación de poder y haga nulo el acto. Después de invocar diferentes sentencias, algunas de ellas citadas
por nosotros en el estudio del tema, la Sala pone presente que en varias oportunidades, “aunque el
Consejo ha encontrado plenamente acreditada la falsa motivación, no ha hallado probada la desviación de
poder, pues ha buscado ha encontrado, con frecuencia, que el acto fue dictado en bien del servicio público,
por lo cual no ha anulado la providencia respectiva”.

Adelantado en la argumentación, se dice que es indispensable analizar los motivos determinantes del acto,
para llegar a concluir si hubo o no desviación de poder; si la falsa motivación vulnera el patrimonio moral
o económico del funcionario (independientemente del lucro cesante, que es la contingencia a que está
sujeto todo empleado tic libre remoción) el acto adolece de un vicio grave y debe ser anulado. En el caso
debatido se trató de una reorganización del servicio, lo cual se buscó al declarar la insubsistencia del
cargo, aunque se invocó otra circunstancia, y ello no atentaba en nada contra el patrimonio económico o
moral del demandante, pues lo que fundamentó la decisión fue una medida de benevolencia o cortesía en
el deseo de no producir una destitución. No acepta la Sala la tesis de que la simple remoción, sin motivo
alguno, sea legal y que, en cambio, la destitución hecha con base en ese motivo que expresa, a no dudarlo,
el deseo tic reorganizar la respectiva dependencia en bien del servicio público, sea ilegal. Termina el fallo
indicando que no existe norma legal alguna que establezca concretamente, como causal de nulidad, su
falsa o errónea motivación y que “el apoyo de la doctrina sobre la falsa motivación solo puede buscarse en
el abuso o la desviación de las atribuciones del funcionario o la corporación, pero es claro que el
demandante —en estos casos u otros similares— tendría que demostrar ese abuso o desviación de poder,
por lo cual si esa prueba no existe en el informativo —como no existe en el caso subjudice— la acción no
puede prosperar”.

Como puede observarse en la sentencia cuyo resumen hemos presentado, la doctrina que sienta vincula la
causal de “Falsa motivación” ala de desvío de poder, atemperando el rigor de la doctrina anterior, que
sancionaba con nulidad y restablecimiento del derecho la declaración de insubsistencia del nombramiento
si el motivo invocado no resultaba probado, aunque la administración dispusiera de la facultad de remover
al empleado libremente y callara los verdaderos motivos de la separación del cargo para no causar agravio
al funcionario.

E) Desvío o desviación de poder

Ya hemos visto que el motivo es la circunstancia de hecho que da origen al acto; el móvil es, en cambio, el
deseo que ha inspirado al autor, el fin que quería lograr al producir ese acto. Por ejemplo, dice WALINE,
tratándose del retiro de un funcionario, el motivo es la falta que ha cometido, y el móvil puede ser la buena
marcha del servicio, que se vería entrabada con la presencia de un agente perjudicial, o la animadversión
del superior hacia ese funcionario. Ahí reside la dificultad de establecer esta causal de anulación; como es
un propósito íntimo, eminentemente subjetivo, muchas veces no alcanza a manifestarse en hechos
exteriores, no deja rastros.

Hay desvío de poder cuando se emplea una facultad otorgada por la ley con un fin distinto del CIUC la ley
quería al otorgarla. Entonces es preciso buscar la intención que tuvo la ley al crear una competencia y el
fin que ha querido el funcionario al dictar el acto. Es una búsqueda difícil, y en Ocasiones habrá que acudir
a los debates parlamentarios. Unas veces puede presumirse el empleo torcido de una competencia; por
ejemplo, la prohibición de pedir dineros en las vías públicas, salvo que sea en favor de una determinada
obra o entidad, hace presumir que el alcalde ha otorgado un privilegio a dicha organización.

Hay algunos fenómenos del derecho civil que se asemejan a la desviación de poder. El abuso del derecho,
que consagra el Código Civil en el art. 1002, tiene de común con aquel que ambos existe ejercicio de un
poder o de un derecho con fin distinto del señalado por el legislador; la diferencia estriba en que el abuso
del derecho repercute sobre la responsabilidad, mientras que la desviación de poder le quita todo valor
jurídico al acto. Por otra parte, en el desvío de poder, como en la causa ilícita (C. C., art. 1524), hay
ejercicio de un derecho o de un poder para un fin condenado por el derecho y que vicia de nulidad el acto;
pero la causa ilícita aparece en los contratos, mientras que el desvío de poder se presenta en los actos
unilaterales.

Los funcionarios deben actuar teniendo en cuenta el interés general. Cuando quiera que obren buscando
un fin distinto de este, están desviando el poder que se les confió y sus actos son anulables. Puede haber
desviación de poder cuando se emplea una facultad en interés personal del que toma la medida. La
jurisprudencia francesa presenta una gran variedad de casos que ilustran este punto: un alcalde que
subordina la autorización de un baile público a que determinada persona (su enemigo personal) no sea el
tesorero del comité organizador; un alcalde que llega basta casi prohibir los bailes públicos por que no se
le haga competencia a un establecimiento de bebidas de que él es dueño. Hay igualmente desviación de
poder cuando se produce un acto poca beneficiar a terceros: prohibición de proyectar una película para
que no se les haga competencia a los propietarios de cantinas; prohibición de ventas ambulantes para que
no se les haga competencia a los comerciantes de la localidad; apertura de un camino rural para hacer más
fácil el acceso a las casas de los concejales, etc. Aquí caben asimismo todos los actos inspirados en la
pasión política.

Pero hay desviación de poder también cuando se emplea una competencia con un fin lícito, aunque
distinto del especial que llevó al legislador a concederla, como el empleo del poder de policía que mira a la
tranquilidad, seguridad y salubridad públicas no con estos fines, sino para favorecer el interés financiero
de un municipio (reglamentación municipal que limita el uso de la vía pública con el objeto de reducir los
gastos de conservación de las calles).

Finalmente, existe desviación de poder cuando se cambia el procedimiento que debiera seguirse, porque
es engorroso, demos por caso, por otro más expedito, como si el municipio, en vez de proceder a la
expropiación de zonas que le son necesarias, se hace a ellas al proceder a alinear las calles y al señalar los
andenes.
Fácil es comprobar que el control severo por parte del juez en los fines de los actos contribuye a la
moralización administrativa. En Colombia los jueces deben ser especialmente rígidos en este control,
porque aquí no es extraño que las facultades que la ley concede a los funcionarios se empleen por estos en
su propio interés, o en el de sus parientes o sus amigos: el compadrazgo es un mal que roe la
administración. El juego de las intrigas, de las “palancas”, es normal en este país. ¿Y qué decir del empleo
de las facultades legales con fines torvos de politiquería, de la administración puesta al servicio de los
directorios políticos?

5. CAUSALES DE ANULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

La teoría que acabamos de exponer, como muchos otros temas del derecho administrativo, ha sido fruto
de la construcción jurisprudencial del Consejo de Estado francés. Esta doctrina sobre los vicios de los
actos administrativos fue tenida en cuenta por los redactores de la ley 167 de 1941, o Código Contencioso
Administrativo, y por el actual de 1984. Además de los antecedentes de la redacción de la ley, puede
observarse la similitud entre esa conceptualización y los términos de los artículos pertinentes.

Todas las causales de anulación de los actos administrativos que hemos enumerado operan en el derecho
colombiano. El Código Contencioso Administrativo de 1941 establecía la jerarquía de las normas en los
arts. 62 a 68; también se encuentra en el art. 240 del Código de Régimen Político y Municipal. Por ese solo
hecho ya está consagrando la causal que se ha denominado “violación de la ley”, porque declara que son
anulables los actos que violen las disposiciones de un valor superior, aunque parece inconveniente que el
Código de 1984 hubiera suprimido la expresión “jerarquía normativa”.

En el art. 84 se establece: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se
declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá, no solo cuando los actos administrativos
infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o en desconocimiento del derecho de
audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del
funcionario o corporación que los profirió”.

La lectura de este texto nos lleva a la admisión de la causal denominada “vicios de forma”, que se
desprende del término “forma irregular”. Con la expresión “desviación de las atribuciones propias del
funcionario”, se hace referencia al desvío o “desviación de poder”.

En cuanto a la incompetencia, esta se deduce del estudio de la Constitución, de las leyes y de los decretos,
y quedó expresamente consagrada en este texto de 1984. Dichas normas precisan las funciones de los
agentes públicos en Colombia, y si un funcionario procede sin esa autorización su acto es anulable.

La causal de ausencia de motivos, o error en los motivos, también se deduce del estudio de cada
instrumento legal. Si el agente obró por motivos distintos de los previstos por la ley que lo autorizaba,
violó la ley. Hemos visto que en la jurisprudencia del Consejo de Estado esta causal se acepta con el
nombre de “falsa motivación” y la trae también el Código.

En el art. 84 modificado en 1989, menciona como causal de nulidad el desconocimiento del derecho de
audiencia y de defensa, bajo la inspiración de los principios de procedimientos administrativos. Ahora,
con la nueva Constitución, el debido proceso es requisito en las actuaciones judiciales y administrativas
(art. 29).

6. EFECTOS DE LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Una decisión jurisdiccional de anulación de un acto administrativo puede tener efectos en cuanto a las
personas que resulten afectadas por dicha declaración, en cuanto al tiempo, yen cuanto ala administración
que produjo la medida anulada.
a) El art. 175 del Código dispone que la sentencia que declare la nulidad produce efecto general contra
todos; en verdad, tratándose de un proceso de compatibilidad del acto acusado con la normatividad
vigente, que significa el asentamiento definitivo de la regla enjuiciada o su desaparición del mundo
jurídico, la decisión debe tener efecto general. Hay en dicha acción un interés jurídico de toda la
comunidad de hacer respetar el principio de legalidad, que no solamente autoriza a cualquier persona para
coadyuvar o impugnar la demanda (art. 146), sino que conduce a los efectos erga omnes de la anulación.

Por el contrario, la revocación de un acto lograda con ocasión del ejercicio de los recursos procedentes en
la vía gubernativa no favorece sino al recurrente, pues es una controversia sobre un acto individual. Lo
mismo sucede cuando la acción implica el restablecimiento del derecho, o es de reparación o contractual,
pues solo aprovechará a quien hubiere intervenido en el juicio y obtenido esta declaración en su favor; la
intervención en el proceso, por otra parte, está limitada (art. 146) a las personas que tengan acreditado un
interés jurídico directo en él.

b) Al lado de los efectos en cuanto a las personas, se pregunta sobre el efecto de las sentencias de nulidad
en cuanto al tiempo, si tienen únicamente valor hacia el futuro o también para el pasado; desde otro punto
de vista, en Colombia se ha comparado el efecto de que tenga la nulidad declarada por la justicia
administrativa con la inexequibilidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia respecto de leyes o
decretos con esa fuerza jurídica (ahora la Corte Constitucional).

En la doctrina francesa se enseña que la anulación hace desaparecer el acto absolutamente, tiene efecto
erga omnes y es, además, prácticamente retroactiva: se considera el acto como si no se hubiera dictado
jamás. La aplicación del principio se enfrenta a imposibilidades materiales (la reunión se realizó), o
jurídicas (anulación de un reglamento de policía sobre el cual se produjeron condenas que tienen ya fuerza
de cosa juzgada), o prácticas, o a dificultades tales que, en ocasiones, dan lugar a que el juez dé directivas a
la administración sobre la forma de restablecer la situación o que deba intervenir el propio legislador.

Estos efectos de la nulidad se toman como punto de referencia para analizar los de las sentencias de
inexequibilidad, particularmente en el Consejo de Estado que los equipara, sin perjuicio de que se
atempere “el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la
intangibilidad de la cosa juzgada”, rechazándose así una tesis que tuvo eco en la Corte Suprema de Justicia
y según la cual el fallo de inexequibilidad equivale a una derogatoria legal, o para sostener que dicho fallo
no deroga la ley ni la anula, sino que tiene un efecto propio equidistante.

Normalmente, entonces, se atribuyen efectos solamente hacia adelante a las decisiones de inexequibilidad:
el término mismo hace referencia a un precepto que no puede ser ejecutado por ser contrario a la
Constitución; se habla de efectos ex nunc. Por el contrario, la sentencia de nulidad actúa retroactivamente,
ex tune, en que una vez declarada la nulidad, sus efectos se retrotraen a la fecha del acto anulado.

Corrientemente se hacen diferencias entre la nulidad en el derecho civil y en el derecho administrativo. En

el derecho argentino se establece la diferencia entre actos nulos y anulables, según la gravedad de las fallas
jurídicas que ostenten, distinción que también opera en el derecho español.

La conciliación que se busca a veces entre el efecto de la nulidad —que persigue arrancar el acto de raíz—y
la seguridad jurídica que por razones prácticas quiere tener en pie actos posteriores al anulado, se observa
en algunos casos agudos. Lógicamente, dice Rivero, los actos cumplidos por un funcionario cuyo
nombramiento fue anulado deberían ser retirados, mas no sucede así por seguridad jurídica de los
administrados. En el derecho español se reconoce nulidad de actos de órganos colegiados no solo por
violación de reglas de procedimiento para la integración de la voluntad y por falta de quórum, sino
también por defectos de composición del mismo órgano; aquí el vicio se desliza hacia la inexistencia del
órgano o hacia una falta de competencia por la desfiguración en su formación. Para un caso extremo, el
Consejo de Estado de Colombia declaró que al demandarla instalación y funcionamiento de un concejo
municipal espurio no era necesario demandar la nulidad de sus actos, pues estos eran inválidos como
consecuencia de la nulidad inicial de integración. Puede ser extrema esta solución, por los principios de
seguridad jurídica ya expuestos, y la presunción de legalidad, y por ello aceptarse que la nulidad del acto
matriz no acarree la de actos posteriores; pero no mediando cosa juzgada o vencimiento del término para
interponer la acción, parece lógico que el juez declare la nulidad de actos posteriores, uno por uno, con
fundamento en la nulidad que afectó al acto primario. Otras veces está contemplado legalmente que las
consecuencias de la nulidad de un acto puedan extenderse a aquellos otros que se han dictado en su
desarrollo; así, el art. 1.75 del Código enseña que la nulidad de una ordenanza o un acuerdo municipal, en
todo o en parte, significa nulidad virtual, en lo pertinente, de los decretos reglamentarios.

c) El art. 174 contempla enfáticamente la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas del Consejo de
Estado y los tribunales administrativos, tanto para los particulares corno para la administración, con el fin
de que por esta no se burlen las consecuencias de las decisiones judiciales. El Código prohíbe, en su art.
158, la reproducción de actos anulados o suspendidos si se conserva la esencia de las disposiciones, a
menos que con posterioridad hayan desaparecido los fundamentos legales de esta suspensión o anulación.
Si, no obstante esta prohibición, la administración quiere desvirtuar los resultados del pronunciamiento
judicial, el art. 158 permite desencadenar contra los actos que la quebranten la suspensión provisional.

En el art. 170 se da un poder amplio y especial a los jueces administrativos en relación con los actos cuyo
control les corresponde, pues, además de la anulación de ellos, pueden estatuir disposiciones nuevas en
cambio de las acusadas, y modificar y reformar estas. Sin embargo, esta facultad solo puede ejercerse para
efectos de restablecer el derecho particular violado.

7. SANEAMIENTO DE VICIOS

En algunos eventos es posible que se purguen los efectos del acto administrativo afectado de algún vicio.
La legislación (decreto 19.549 de 1972) y la doctrina argentinas se ocupan de esta posibilidad. En general
se habla de saneamiento y se aplica a vicios que hagan el acto anulable y no nulo de pleno derecho: de este
modo no puede subsanarse la ausencia de licitación cuando esta era obligatoria, pero sí hacerse correr
íntegramente un término que solo corrió en parte. El autor del acto o su superior, si tiene que intervenir en
relación con él, si es viable jurídicamente, puede hacer la corrección o verificar la circunstancia para
extinguir el acto afectado de la nulidad; si lo primero, suele ser retroactivo. AGUSTÍN GORDILLO
distingue hipótesis de ratificación, cuando la autoridad competente reconoce corno propias providencias
de quien no estaba habilitado para dictarlas y que no deben confundirse con autorización o aprobación
requeridas, de la confirmación, por medio de la cual el autor o su superior jerárquico deciden mantener su
vigencia, aunque le parece que es más una renuncia a oponer o pedir la nulidad. Igualmente, se habla de la
conversión de un acto viciado en otro, como quien debía ser nombrado por concurso y no lo fue, que
puede ser tenido como nombramiento en interinidad; los efectos pueden ser extun según la gravedad del
acto para lo del pasado, y ex nunc en relación con la parte nueva o creadora del acto que se convierte.

El Código Contencioso Administrativo estableció como principio (art. 3º) que las nulidades que resulten
de vicios del procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo, de oficio (parte declarada inexequible) o
a petición del interesado. Sin embargo, algunos no son subsanables, según su entidad, corno aparece en el
procedimiento contractual y lo manifiesta bien la ley 80 de 1993.

Como siempre, está presente la preocupación de la justicia administrativa y de los derechos ciudadanos
que ella protege; la manera como ella actúe en forma rápida con tal fin hace parte de las medidas
cautelares, como la suscripción provisional.

Aspiraciones hacia un mejor funcionamiento en ese sentido se han planteado en España y entre nosotros.
La acción de tutela, del art. 86 de la Constitución de 1991 ha sustraído ala jurisdicción de lo contencioso
administrativo de decisiones que normalmente serían suyas. Pues ha hecho ver, también, por otro lado,
que es indispensable que las decisiones judiciales lleguen rápido a los ciudadanos.

En estos términos de controversias se ubica hoy el tema del control de legalidad en Colombia. Ninguno
más propio, por lo demás, para cerrar la actual edición de este libro, que ha pretendido mostrarla
evolución del derecho administrativo a lo largo del tiempo en que ha sido publicado.