1. En el caso de Isabel Sánchez contra C.I.A del infractor de Transito S.A.S.

, la
Sentencia No. 800-44, determino que se encontró suficientes indicios para
concluir que se presentaba un ejercicio abusivo del derecho de voto, en
razón a que los socios mayoritarios de la sociedad demandada, decidieron
abstenerse de repartir las utilidades que se generaron por la compañía.

Los socios mayoritarios Cardona, justificaron dicha abstención con base a

un plan de expansión de las operaciones de CIA del Infractor de Transito
S.A.S. pero no se logró demostrar la existencia de los proyectos que
justificaran la retención reiterada de las utilidades generadas por CIA del
infractor de transito S.A.S. de esta manera si se encontró la información de
la destinación que se le ha dado a las utilidades no repartidas por los
mayoritarios. Ante la inexistencia de un proyector de expansión, se concluye
que los accionistas mayoritarios no han presentado una justificación
legítima para retener indefinidamente los amplísimos excedentes de liquidez
de la sociedad.

Se concluye que los accionistas mayoritarios no han presentado una

justificación legítima para retener indefinidamente los amplísimos
excedentes de liquidez de la sociedad, esto debido a la inexistencia de un
proyector de expansión.

Es importante dejar en claro que se encuentra justificada la retención de las

utilidades por parte de los accionistas mayoritarios de Rómulo S.A.S, ya que
al contratar a “Firmas & Estrategias” para ejecutar el proyecto de expansión
para lo que se debe desarrollar contratos de franquicia en toda américa
latina y Estados Unidos, lo anterior permite establecer la existencia de un
proyecto adecuado para justificar la retención continuada de las utilidades
generadas por Rómulo S.A.S., por lo que en este caso en las reuniones de los
órganos sociales de Rómulo S.A.S se han debatido los datos concretos del
proyecto de expansión de franquicias.

2. El derecho societario norteamericano contiene similitudes con el

colombiano, pues los congresos de estos países son los órganos encarados de
establecer las diferentes tipologías de organizaciones societarias para cada
uno.

Según Sarasty (2009) “La ley norteamericana de asociaciones de negocios

está orientada por un conjunto diferente de principios, determinados por el
sistema de precedentes judiciales” (Sarasty, pág. 23). En Estados Unidos de
América existe hoy en día distintas leyes reguladoras de organismos
societarios que han sido expedidas por el congreso. Por lo anterior es
 correcto afirmar que el señor Cándido no se encuentra errado en su
afirmación.

3. Según el portal especialista en derecho mercantil internacional, Lleytons; La

legislación societaria de Estados Unidos (en adelante, “EE.UU.”) se
caracteriza por su normativa dinámica y flexible y por la coexistencia de
diferentes ordenamientos jurídicos infra nacionales. Por un lado, se rige por
el derecho federal, que tiene un importante papel por lo que se refiere a las
sociedades cotizadas; por el otro, se rige por la ley de cada Estado, en
función del Estado en que se encuentre el domicilio social de la empresa.

El criterio de reparto entre el poder regulatorio federal y estatal se recoge en

el artículo 1 de la Constitución de Estados Unidos (“The Constitution of
United States”), por lo cual la competencia estatal se expresa en todas las
áreas no reservadas expresamente al Congreso.

A nivel estatal, el derecho corporativo se rige no solo por la ley de cada

Estado, sino también por la jurisprudencia de sus tribunales (“case law”),
destacando en particular la jurisprudencia de los tribunales Delaware
(especialmente, del Delaware Supreme Court (cuyo equivalente, salvando las
distancias, vendrían a ser nuestros tribunales superiores de justicia
autonómicos), que predomina respecto a los demás estados.

De hecho, las mayoría de sociedades que cotizan en bolsa tienen su

domicilio social en Delaware, y por ende están sometidas a las leyes del
estado de Delaware, es decir, a la Ley General de Sociedades de Delaware
(“Delaware General Corporation Law”o “DGCL”) que representa la
jurisdicción más importante en el derecho corporativo de EE.UU.

Otro aspecto esencial que otorga gran flexibilidad a la legislación societaria

de EE.UU. es el reconocimiento de los principios rectores de libertad de
contratación y de preponderancia de los pactos privados, que limitan el
conjunto de normas jurídicas abstractas, de modo que éstas desempeñan
una función auxiliar y supletoria en la regulación del derecho societario.

Por ello, en EE.UU. el empresario tiene una amplia variedad de tipos

societarios entre los que elegir. Se incluye, de un lado, las sociedades
personalistas conocidas comúnmente bajo el término “partnership”, cuya
figura equivalente son las “sociedades colectivas y comanditarias” en
España, y por otro, las sociedades de capital que se denominan
generalmente con el término “corporation”, lo que equivale mayormente a la
figura de las “sociedades anónimas” españolas.
Al mismo tiempo, existe la categoría de las sociedades de responsabilidad
limitada(“limitedliability companies”,en adelante “LLC”) y las sociedades
personalistas de responsabilidad limitada (“limitedliability partnerships”),
junto con otras entidades que representan una forma híbrida entre las
partnershipy las sociedades de responsabilidad limitada.

En este artículo examinamos con mayor detenimiento las formas societarias

más comúnmente utilizadas en los Estados Unidos, que son la Corporation y
a la LLC, destacando sus principales características y el régimen fiscal
aplicable.

Con el término Corporation, según lo antes mencionado, se hace referencia a

la sociedad de capital o corporación, y su nombre suele acompañarse de la
terminación Corp.o Inc. (abreviaturas de “Corporation” e “Incorporated”
respectivamente).

En general, se puede decir que la corporación es una sociedad constituida

por acciones, de responsabilidad limitada, que puede o no cotizar en bolsa y
cuya finalidad primordial es la conducción de negocios.

La formación de una corporación no requiere de aportación de capital

mínimo. Sin embargo, es un requisito importante capitalizar la corporación
de manera adecuada y correlacionada a su objeto y actividades sociales.

Desde el punto de vista federal, e independientemente del Estado en que se

haya constituido, la autoridad fiscal federal estadounidense (llamada
“Internal Revenue Service”, o “IRS”) distingue entre dos tipos principales de
corporación: la C corporation y la S Corporation.

La C Corporation es una sociedad con personalidad jurídica propia,

independiente de la de sus accionistas y fiscalmente responsable de pagar
por sí misma los impuestos correspondientes. Este tipo de empresa equivale
a la sociedad anónima tradicional en la que los socios que la constituyen
tienen limitada su responsabilidad al capital aportado a la sociedad,
representado invariablemente por acciones.

Por ello, a la C Corporationse aplica el régimen fiscal de la doble imposición,

es decir que la tributación se aplicará tanto a los dividendos de los
accionistas como a los beneficios de la sociedad.

Por otra parte, la S Corporation, es una calificación que se aplica cuando la

sociedad tiene hasta setenta y cinco socios, todos ellos personas físicas y
residentes en los Estados Unidos.
La característica principal de la S Corporation es su tratamiento fiscal, en
cuanto se aplica el régimen de transparencia fiscal, quedando únicamente
sujetos a gravamen los dividendos de los accionistas.

De hecho, la S Corporation no es reconocida por la ley como persona

jurídica, de modo que esta corporación resulta exenta de impuestos.

Limited Liability Companies

Esta tipología de empresa representa una forma jurídica muy atractiva para
realizar negocios, frecuente entre los emprendedores y las pequeñas y
medianas empresas.

Su popularidad depende de las ventajas fiscales y corporativas, que permiten

a los miembros de una LLC acceder por un lado a los beneficios fiscales
propios de la partnership y, por el otro, a la limitación de responsabilidad
propia de las corporaciones, cuyos socios están protegidos frente a las
deudas contraídas por la sociedad.

En 1994 la asociación encargada de redactar leyes uniformes (“National

Conference of Commissioners on Uniform State Laws”, o “NCCUSL”)
elaboró un acta cuya finalidad es servir de referente a los distintos Estados
de cara a lograr el mayor grado de uniformidad posible entre los estatutos
que regulan las LLCs.

En particular, la NCCUSL preparó una propuesta de ley, la Ley Uniforme de

Sociedades de Responsabilidad Limitada(“Uniform Limited Liability
Company Act”), modificada posteriormente en 2006 por la Ley Revisada
Uniforme de Sociedades de Responsabilidad Limitada (“Revised Uniform
Limited Liability Company Act”),que ha sido adoptada por las legislaturas de
nueve Estados: California, District of Columbia, Florida, Idaho, Iowa,
Nebraska, New Jersey, Utah, y Wyoming.

Se destaca que la LLC es una entidad con personalidad jurídica y patrimonio

propios, cuyo miembros son responsables dentro del límite de sus
aportaciones y no pueden cotizarse en bolsa.

La estructura de la LLC es generalmente muy flexible, habida cuenta de que

no se requiere una cantidad mínima de capital social, los accionistas pueden
administrar directamente la compañía o incluso pueden delegar la
administración a un consejo de administración compuesto por
administradores externos.
 Las disposiciones principales de una LLC se determinan mediante la
celebración de un acuerdo operativo (“operatingagreement”), en elque
establece su estructura y los intereses de sus socios.

De hecho, el ordenamiento otorga a este acuerdo privado una alta jerarquía

y a los socios las más amplias facultades para definir su alcance. En caso de
que el acuerdo omita la definición de aspectos estructurales, será entonces la
legislación societaria aplicable la que proveerá las disposiciones supletorias
para que éste sea completado o modificado.

4. Se entiende por Common Law, al inmenso cuerpo de precedentes creados

por los jueces al decidir casos y que se encuentran, en su mayoría,
contenidos en las opiniones de las cortes de apelación (Kendrick, pág. 16).

La jurisprudencia es muy significativa para elegir la adecuada aplicación de

una norma escrita, pero necesariamente se debe esperar a que los togados ya
se hayan pronunciado sobre el sentido de la misma norma y es la mejor
manera de establecer cuál es el verdadero significado de la ley.

Lo anterior conduce a dos facetas propias del sistema del "Common Law",
que son, en primer lugar, un mayor grado de incertidumbre y, en segundo
término, un nivel superior de flexibilidad. (Sarasty, pág. 36)

5. Los jueces norte americanos, en circunstancias excepcionales tienen la

facultad de establecer un grado de compromiso por parte de los socios
respecto de las obligaciones que, contraídas por la compañía, es decir
determinaciones judiciales que adoptan bajo el sistema de “equity”, en
donde se le permite al juez una discrecionalidad amplia para adoptar
medidas que permitan el restablecimiento del equilibrio entre las partes,
donde se somete la decisión al arbitrio completo del fallador.

6. Especific performance: De acuerdo con el Diccionario Black's Law, "la

doctrina de especific performance 'consiste en que, cuando la indemnización
monetaria de los perjuicios no es adecuada compensación para el
incumplimiento de un acuerdo, el contratante o vendedor debe ser oblrgado
a realizar la prestación a la que específicamente se comprometió". Sin
embargo, en lugar de dicha solución ideal, lo que se dispuso fue la anulación
de la votación efectuada en contravención a las reglas fijadas en el acuerdo.

Injunction: El tribunal puede ordenar también a una de las partes que haga
una determinada acción explicitada en el mandato del tribunal, o que se
abstenga de realizar cualquier otra. Podemos ver diferentes traducciones
tales como interdicto, auto preventivo, requerimiento judicial, etc. Todas
ellas son meras aproximaciones.
 Effective Seat: La doctrina de la sede real adoptada por la UE afirma que “el
criterio decisivo para establecer la legislación aplicable a una compañía lo
constituye el asiento principal de sus negocios.

Internal Affairs Doctrine: La doctrina de asuntos internos garantiza que

cuestiones tales como los derechos de voto de los accionistas, las
distribuciones de dividendos y la propiedad corporativa, y las obligaciones
fiduciarias de la administración, se determinen de acuerdo con la ley del
estado en el que está incorporada la empresa.

Remedies in equity: el tribunal encargado de aplicar la Equidad (el Court of

Chancery también conocido como Court of Equity) desarrolló también
ciertas medidas o recursos complementarios para tratar de suplir las
carencias del Derecho desarrollado por los primeros. Los tribunales
encargados de aplicar el Common Law se limitaban, generalmente, a
reconocer que ciertos contratos podían ser considerados nulos (void) o
carentes de fuerza ejecutiva (unenforceable) en determinadas circunstancias
o, como mucho, a conceder determinadas sumas de dinero en concepto de
indemnización por daños y perjuicios (damages) o a compensar el lucro
cesante (loss of profit) derivado de un incumplimiento contractual (breach
of contract). Pero, en ciertas ocasiones, estas medidas resultaban
inadecuadas o insuficientes, razón por la que el tribunal de Equidad
desarrolló otra serie de medidas resarcitorias como las denominadas specific
performance, injuction o rectification.

7. La sentencia 800 – 000055 en sus argumentos evidencia que los socios no

pueden protegerse tras las personas jurídicas societarias para eximirse de
los cumplimientos de las normas que estos consideren innecesarias.

En el caso expuesto en la providencia, se estableció la intención de evadir las

limitaciones legales vigentes y se logró definir que la estructura de la
sociedad no cumplía a un propósito legítimo de negocios, ya que era una
herramienta para evadir las limitaciones que se contemplan para el
otorgamiento de incentivos a la capitalización rural.

Por ultimo y con el objetivo de volver las cosas al estado en que se

encontraban de no haberse encontrado una interposición indebida, la
superintendencia financiera ordeno la restitución de las sumas que se
recibieron en exceso de lo permitido ya que se logró acreditar que las
compañías sirvieron de herramienta para cometer una infracción legal.
8. Teoría de los juegos o dilema de los prisioneros: El juego es un tipo de
modelo matemático para entender la toma de decisión y la interacción entre
quienes toman las decisiones. Y el mejor conocido se llama "El dilema del
prisionero".
“Dos personas son arrestadas, encarceladas y se les fija la fecha del juicio.
El fiscal del caso habla con cada prisionero por separado y les presenta una
oferta:
Si confiesa contra el socio, todos los cargos en su contra serán retirados y la
confesión será usada como evidencia para condenar al otro. La sentencia
que recibirá será de 20 años.
Si no confiesa y su socio lo hace, será condenado a 20 años y su socio
quedará libre.
Si ambos confiesan, serán condenados a 5 años de prisión.
Si ninguno confiesa, serán condenados a 1 años de prisión.
En "El dilema del prisionero", el destino de cada uno depende de las
acciones del otro. Individualmente, confesar sería la mejor opción, pero si
ambos lo hacen el castigo es peor que si ambos callan.” [ CITATION BBC15 \l
9226 ]

Gobierno corporativo: “El gobierno corporativo abarca un conjunto de

relaciones entre la administración de la empresa, su consejo de
administración, sus accionistas y otras partes interesadas. También
proporciona la estructura a través de la que se fijan los objetivos de la
compañía y se determinan los medios para alcanzar esos objetivos y
supervisar el desempeño”.[ CITATION Org04 \l 9226 ]

Teoría de la agency costs: En este sentido, para la teoría de la agencia la

unidad de análisis es el contrato, que regula la relación entre el principal y el
agente, y a partir del cual se busca evaluar la maximización del beneficio,
entregando asunciones acerca de las personas, la organización y la
información.[ CITATION Mar \l 9226 ]

El sistema del "Common Law" es altamente inductivo: en lugar de observar

el principio jurídico contenido en una norma legal positiva, el intérprete
debe encontrar sentencias previas relacionadas con la materia específica
para determinar cuál es el alcance de la ley.[CITATION Rey \l 9226 ].

Teoría del nexo contractual: Teniendo en cuenta que el moderno derecho

comercial o mercantil tiene como objeto de estudio principal a la empresa o
al empresario (y ya no al “comerciante” o a los “actos de comercio” como
antaño), he visto por conveniente, en esta primera entrada, dedicar algunas
líneas a dar cuenta de algunas de las teorías que se han formulado respecto
 de la “empresa”. “Dentro de dichas teorías, como se verá, existe una que
considera que en el caso de la empresa (o el empresario) nos encontramos
ante un “nexo de contratos”. Al respecto, tal como se verá en la segunda
entrada a publicar, dicha visión contractual tiene como consecuencia
encontrar un mayor ámbito de libertad en la configuración de las relaciones
societarias, lo cual permite aumentar el valor de la empresa (debido a la
reducción de determinados costos).”[ CITATION joe10 \l 9226 ]

La business judgement rule, originaria del derecho de EE UU, señala que los
jueces deben abstenerse de examinar las decisiones tomadas por los
administradores, siempre y cuando estos hayan actuado de manera objetiva
en el ámbito de los negocios. Entendida de dicha forma, la regla permite que
los administradores tomen las decisiones que demanda la actividad
empresarial sin temor a que puedan ser juzgados luego por ello. Esto último,
si han adoptado una determinada decisión de buena fe, razonada, informada
y objetivamente.[ CITATION Cla \l 9226 ]

Trabajos citados
 Lleytons, https://www.lleytons.com/conocimiento/sociedades-mercantiles-
en-estados-unidos/
 BBCNOTICIAS. (2015). www.bbc.com/mundo/noticias. Obtenido de
https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/02/150220_teoria_de_juegos
_que_es_finde_dv
 Económicos, O. p. (2004). http://www.confecamaras.org.co/cooperacion-y-
competitividad/gobierno-corporativo/165-que-es-gobierno-corporativo.
 Karlem, D. (s.f.). The Citizen in Court.
 Marin, D. (s.f.). Jorge Tadeo LozanoTeoria de agencia y costos de
transaccion .
 Navarrete, j. (2010). enfoquederecho.com. Obtenido de
https://www.enfoquederecho.com/2017/05/10/teoria-de-la-empresa-y-su-
vision-contractual-en-el-derecho-corporativo-primera-parte/
 Reyes Villamizar, F. (s.f.). derechoprivado.uniandes.edu.co. Obtenido de
derechoprivado.uniandes.edu.co:
https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivo
s/derechoprivado/pri340.pdf
 Sabogal, C. (s.f.). ¿Necesitamos adoptar la regla de la discrecionalidad o
‘business judgement rule’? ambito juridico.