DERECHO ROMANO:

Cátedra: Dr. José Carlos Costa.

Comisión: 0906.
Profesor Adjunto: Dra. Silvina Vallejos.
Jefe de T. Prácticos: Dra. María Eugenia Monarca.
Ayudante: Dra. Anabela Fasciutto.
Mail: comisionubacosta@iurisprudentes.com.ar

CAPÍTULO IX
Derecho Privado Romano
La Familia Romana: Fundamento y Origen Histórico:

Gens originales: grupos vinculados por tener un antepasado en común, que de estar vivo sería su Pater Familia
(gentiles).
Pater familia: cae en cabeza del varón más viejo vivo del grupo. El resto desciende de él por vía masculina.

Acepciones:
a- “comunidad de vida, bienes e intereses dentro de una misma casa”.
b- “el patrimonio del Pater del de la casa”.
c- Ulpiano: “el patrimonio de un Jefe de Familia con la inclusión de los esclavos que le pertenecen”.
d- Ulpiano 2: “por derecho común decimos que son de la familia todos los agnados, pues muerto el Pater
Familias cada uno de los hijos constituye familia propia”.

Familia primitiva Romana: “está compuesta por las personas que se encuentran bajo una misma autoridad, el
jefe único, relacionadas entre sí por el parentesco agnaticio”.
Familia de propio derecho: (o “propio iuri”) es aquella donde todos sus miembros se someten (alieni iuris) a la
misma autoridad (manus, potestas) de un jefe llamado Pater Familias”.

+ Aun muerto el Pater los miembros conservan entre sí el vínculo agnaticio. Así, los agnados, constituyen la
familia de derecho común propiamente dicha (comuni iuri dicta).

Definición Dr. Costa: “la primitiva familia romana (agnaticia) es el conjunto de personas y bienes sometidos a la
voluntad de un Pater Familias, brindando la idea de cuerpo al cual pertenecen todos sus miembros y del cual
este es la parte visible, el conductor, la autoridad”.

Relaciones derivadas de la familia romana primitiva: desde tres aspectos:

1- Parentesco.
2- Integración.
3- Formas de ingreso y egreso a la misma.

Parentesco: se define como aquel vínculo por el cual un conjunto de personas se consideran integrantes de
una misma familia.

Familia agnaticia: vínculo que se transmite solo de forma masculina. “Vínculo civil”. El vínculo subsiste aún
después de la muerte del Pater Familia, por eso es un vínculo “pasado, actual y potencial”. Dos tipos de familia
agnaticia:
1- Propio iure: o propio derecho, es la que se encuentra directamente aglutinada alrededor del pater
familia.
2- Comuni iure: o de derecho común, que surge ante la fragmentación ocurrida a la muerte del pater
familia, ya que al morir este cada uno de los hijos varones que se encuentran bajo su potestad pasa a
ser pater familia de su propio grupo. El vínculo se computa por grados entre varones, similar al derecho
de familia actual.

Familia cognaticia: en un principio carecía de relevancia jurídica. Con la actividad del Pretor, empezó a perder
relevancia el vínculo agnaticio, y la obtuvo el cognaticio, hasta que finalmente lo reemplazó por completo. El
pretor comenzó dando a los cognatos derechos sucesorios. Posteriormente Justiniano, con el CIC, en las
novelas 118 y 121 hace desaparecer por completo los privilegios por agnación, con lo cual a partir de allí solo
se reconoce la cognación para los derechos de familia.

Vínculos cognaticios: el “natural” o por “afinidad”. El 1° es el que hoy día se llama parentesco por consangui-
nidad. Líneas recta y colateral. Luego por afinidad, es el que une a cada cónyuge con los parientes del otro cónyuge.

La gentilidad: une a todos los miembros de una misma “gens”. Cae en desuso rápidamente.
Pater familia: figura aglutinante de la familia agnaticia. No tiene otro ascendiente vivo masculino. Presenta
“ausencia de subordinación”, independencia económica y jurídica. No está sometido a la potestad de nadie.

Patria potestad: conjunto de poderes emanados del pater familias y que este ejerce sobre las personas libres
que constituyen su grupo familiar, compuesto por:
1- Hijos legítimos de uno u otro sexo.
2- Descendientes legítimos de los varones.
3- Extraños que ingresan a la familia por adopción y adrogación.
4- Hijos naturales legitimados.

+ El Jefe de Familia posee la categoría de “sui iuris” (suyo propio, no reconoce nadie con más poder) y sus hijos
son “aliena iuris” (reconocen un jefe), por la misma razón. Puede ser Pater Familia aún sin tener descendencia
propia. El poder sobre los hijos se denomina “aliena iuris” y sobre la mujer “manus maritales”. Sobre los
esclavos “dominica potestas”.

Derechos sobre los hijos:

a- De vida o muerte.
b- De venderlo como esclavo.
c- De castigarlo, entregándolo a la víctima de un delito como reparación.

Ciudadanía Romana: es ciudadano romano lo es por pertenecer a la “civitas”, o sea a Roma. Roma como
“ciudad estado romana”. Los extranjeros no son ciudadanos romanos, por más que hayan sido anexados sus
territorios. Recién Caracalla los reconoce y les da el status de ciudadanos, por razones impositivas como ya
vimos (212 DC.). Allí Roma se convierte en Capital de un Imperio.
La ciudadanía romana se transmite por el vínculo de sangre. El hijo de un romano, es romano,
independientemente de donde naciere. “Status civitas”. Sino son extranjeros o “peregrini”. Entre ambos
extremos están los “latinos”.

Modos de adquisición de la ciudadanía: puede ser por:

1) Nacimiento: el que es nacido de ambos padres romanos. Si uno de los padres no es romano pero se
casa con un romano en “justas nupcias”, su descendencia es romana. Si no el hijo sigue la condición de
su madre (por el tema de familia de “presunción de paternidad”, la madre seguro es la madre). Si el
padre no es romano, la madre sí, pero no se casan en justas nupcias sigue la suerte de su padre,
entonces el hijo NO es romano.
2) Manumisión: adquisición de la ciudadanía por la concesión de la libertad al esclavo.
3) Ley: adquisición de ciudadanía por imperio de la Ley. Normalmente es como un premio o retribución.
4) Concesión del Poder Público: la otorgaban los Comicios en la época Republicana, a aquellos que
tuvieran una actuación destacada en alguna actividad. Esto se mantiene hasta Caracalla.

Derechos del ciudadano romano: tanto de carácter “público” como “privado”.

Carácter público:
a- Desempeñar la carrera de las magistraturas.
b- Votar leyes y elegir magistrados.
c- Apelar la pena capital que le ha sido impuesta delante de los comicios durante la República.
d- Acceder a la justicia como litigante.
e- Uso del nombre, tanto el “nombre propio”, ej: Cayo. “Apellido familiar”, rama de la gens a la que
pertenece, ej: Julio (gens Julia). Nombre de la gens, César = Cayo Julio César.

Carácter privado:
a- Contraer “justas nupcias”.
b- Ejercer el comercio.
c- Gozar de derechos patrimoniales.
d- Otorgar testamento y ser testado.

Los NO ciudadanos: Latinos, Peregrinos, Bárbaros: gozan de derechos inferiores. Son las personas de los
territorios anexados a Roma. De esta forma Roma tiene habitante de diferentes clases:
a- Primera clase o “ciudadanos romanos”: pater familia.
b- Segunda clase o “latinos veteres”: tienen derecho a desempañarse como comerciantes, mercaderes,
y a contraer “justas nupcias”. Viven cerca de Roma.
c- Tercera clase o “latinos colonarii y julianos”: habitan las colonias que Roma va conquistando. Los
Julianos son aquellos que son liberados por medios solemnes.
d- Cuarta clase o “peregrinos”: viajeros, pueden ser “por derecho propio” (gozan del ius gentium) y
“dedicticios” (pueblos sometidos que se sublevan y son vencidos nuevamente)
e- Bárbaros: o “hostes”, sin patria ni derecho alguno.

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CAPÍTULO X
El Sujeto de Derecho

+ Relativo al Padre de Familia. Persona de existencia visible y persona de existencia ideal.

Persona de existencia visible o “persona física”: persona como sujeto de derecho (y obligaciones). En Roma
para ser sujeto de derecho había que poseer tres estados:
1- Familia o “status familiae”: posición dentro de la familia agnaticia.
2- Libertad o “status libertatis”: ser hombre libre, no caer en esclavitud por deudas u otros motivos.
3- Ciudadanía o “status civitatis”: ser ciudadano romano. Sus derechos por ser romanos valen en cualquier
parte donde vayan, no solo en Roma.

+ Por ello, no cualquier persona (como vemos hoy a una persona en sentido jurídico), era persona como sujeto
de derecho en el estado romano.

Persona desde cuándo?: en Roma desde el nacimiento. Con el tiempo los juristas empiezan a aceptar la vida
desde la concepción.

Teoría tradicional sobre el comienzo de la persona física: persona es el nacido con vida, sin perjuicio de que
el “nasciturus” debe ser protegido jurídicamente. Son las “excepciones que confirman el principio general”.

Teoría moderna: el Nasciturus: nace esta teoría con la cuestión de que cada vez más se aplicaba la
excepción que la regla. Nace con la preocupación de los juristas por la situación del “póstumo”, lo cual implica
reconocerle derechos. Sigue en casos donde se posterga la aplicación de la pena capital a la madre
embarazada para proteger al “nasciturus”, con lo cual se infiere que se lo consideraba una futura persona. Se
dictan normas para ejercer la posesión por parte del tutor o madre representando al futuro hijo. Sujetan sus
derechos a que nazca con vida (condición resolutoria), en contrario a la teoría tradicional que lo deja en
suspenso hasta que nazca (condición suspensiva).

El nacimiento. Condiciones: persona desde el nacimiento con vida (similar al C.C. Argentino de Vélez). Tres
condiciones:
1- Separación del vientre materno: con el corte del cordón umbilical.
2- Nacimiento con vida: una vez hecho lo anterior, que el bebe viva por sí mismo. Dos posturas en Roma:
a- Escuela Proculeyana: posición restringida. Exigen que el niño muestre signos evidentes de vida,
ej: llanto, patadas, etc.
b- Escuela Sabiniana: posición amplia. Alcanza con signos leves, como un suspiro que denote
respiración. Justiniano adhiere a esta postura.
3- Forma humana: si no era mal signo, de acuerdo a la cultura religiosa de la época.

Capacidad: la capacidad jurídica en Roma solo es gozada por aquellos ciudadanos que tienen los tres estados:
familia, libertad y ciudadanía. En la práctica esto solo lo lograba el Pater Familiae.

Capacidad de derecho: “aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones”.

Capacidad de hecho: “aptitud para ejercerlos” (el incapaz no la posee, salvo a través de su representante o
tutor). Al admitirse en Roma la esclavitud, entonces existían los incapaces absolutos de derecho.

Pater familiae: “mayor de 25 años que goza del pleno uso de sus facultades mentales y de los derechos de
ciudadano romano es plenamente capaz, de derecho y hecho”.
Hijo de familiae: como es “aliena iuris” solo pasa a ser capaz de derecho cuando fallece el Pater al cual
pertenece. Posteriormente, con la evolución de los “peculios”, el criterio cambió.

Pérdida de la capacidad: “disminución o pérdida de la cabeza”, o “cambio del estado anterior”. Podía ocurrir
cuando un individuo era expulsado del grupo familiar, luego evolucionó hasta que se clasificó en tres grados:

“Disminución de la cabeza máxima”: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo. También
pierde la ciudadanía y la familia. Deja de ser sujeto. Pierde los tres estados por perder la libertad.
“Disminución de la cabeza media”: pérdida de la ciudadanía romana. El exiliado por cometer un delito, o se
hace ciudadano de otro estado. Por perder la ciudadanía también pierde el vínculo familiar y la patria potestad.
“Disminución de la cabeza mínima”: interrupción del vínculo agnaticio. No siempre es en desmedro, a veces es
en mejora, ej: cuando un pater es adoptado (adrogado) por otro, pierde la condición de Pater Familiae. El caso
del hijo emancipado por casarse es al revés, deja de ser “aliena iuris” para ser “sui iuris”.

Esclavitud: criticada en los pueblos de la antigüedad, aunque hoy existen “modernas formas de esclavitud”.
Esclavos provenientes de las guerras. Mano de obra barata para obras, canteras, agro, navegación, etc.
Además se aprovechaba la experiencia en oficios de los pueblos conquistados, ya que en la mayoría de los
casos los devenidos en esclavos eran artesanos, ingenieros, médicos, etc. A los esclavos más valiosos se los

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considera, y hasta se les permite tener su propia familia, el “contubernio”. En un principio solo los Patricios
tenían esclavos, luego todas las familias.

Condición jurídica del esclavo: como “cosa” carece por completo de titularidad de derechos. Con es cristianismo
se permitió al esclavo obligarse, y respondía su amo. Se podía nacer esclavo (el hijo sigue la condición de la
madre) o caer en esclavitud por ser perteneciente a un estado conquistado (derecho de gentes o derecho civil).
Puede dejar de ser esclavo por: decisión del amo (manumisión solemne convirtiendo al esclavo en ciudadano
romano con igual nivel que su ex–amo; si es no solemne la libertad es de hecho y no de derecho) o por ley
(como recompensa por sus actos en guerra o calamidad). Tres versiones de solemne, por censo (al inscribirlo),
por testamento (libertándolo o como heredero), y por vindicta (ante un magistrado, un tercero reclama la libertad
y su amo no se opone).

Situación jurídica del “Liberto”: “ingenuo” es aquel que nace y vive siempre libre. En cambio, el “liberto”, es el
esclavo “manumitido”. En el derecho público el “liberto” tiene vedado el acceso a las magistraturas y al senado.
Dentro del derecho privado, no puede casarse con un “ingenuo”. Justiniano suprime todo esto. El “patronato” es
la relación que sigue ligando al liberto con su ex amo. Por ello no lo puede demandar, pagarle alimentos, el
patrono le puede exigir hacer ciertas tareas gratuitamente, etc. El patronato es una de las fuentes que dan lugar
a la “clientela”.

El “colonato”: Surge nítidamente durante el Bajo Imperio, y es la relación que existe entre un hombre libre y su
condición de adscripto a una porción de tierra que trabaja. Está ligado a ella a perpetuidad, y si se vende la
porción de tierra también se transmite al colono. El colono le paga un canon al propietario. Se es colono por
nacimiento, o por acuerdo entre propietario y hombre libre. También por disposición Imperial, etc.

El Hijo de Familias: “Filius”: se adquiere este status con la procreación, en legítimas nupcias, mediante individuo
varón de la familia. También por adopción. El Pater solo tiene derechos patrimoniales, así que lo obtenidos por
los hijos es de él. Con al República aparece el “peculio” (pequeña suma de dinero o masa de bienes).
a- Peculio profecticio: se puede otorgar tanto al hijo como al esclavo. Bienes concedidos a estos por el
pater, que si estos mueren regresan al patrimonio de aquel. La concesión en revocable. El peculio es
siempre del pater, y el hijo o esclavo solo tienen el goce y la administración. No la disposición.
b- Peculio castrense: bienes adquiridos por el hijo durante su servicio militar. Le pertenecen al pater. Con
Augusto se admite el “Filius familiae” y entonces al hijo pasa a ser el verdadero propietario. El hijo
militar tiene libre disposición. Con el correr del tiempo se amplió ese poder, a todos los bienes, y no solo
a los obtenidos en la función militar. Si el hijo muere sin haber dispuesto sobre esos bienes, regresan al
pater, sin ser objeto de sucesión “ab intestato”.
c- Peculio cuasicastrense: a iniciativa del Emperador Constantino en el 320. Lo constituye los sueldos y
contribuciones que el hijo recibe por sus tareas en el Palacio Imperial. Más tarde se extiende a toda la
función pública.
d- Peculio adventicio: surge en el 319 también a iniciativa de Constantino. Dispone para los hijos la
reserva de los bienes heredados de la madre. El pater tiene prohibido enajenarlos. Con Justiniano se
impone la propiedad al hijo, siendo el pater solo administrador y usufructuario, hasta que el Filius se
emancipa. Muerto el hijo, los bienes no vuelven al pater, la sucesion determina a quien van.

Consecuencias jurídicas emergentes de la Patria Potestad:

1- El pater familias es el único titular de derechos reales y obligaciones.
2- El hijo no tiene facultades de disposición o gravamen. Solo es uso y goce de la cosa.
3- El padre no es responsable por las deudas contraídas por el Filius.

Acciones pretorianas de extensión de la responsabilidad al pater familias: cuando el pater destinaba parte
de su patrimonio al hijo o esclavo para que lleve adelante una actividad. Si había ganancias no era problema,
pero si había quebrantos, entonces el hijo o esclavo se convertía en el fallido del negocio del pater. Con estas
acciones, los pretores lentamente comienzan a extender la responsabilidad a los pater.
Algunas:
1- “actio in rem verso”: permite ir contra el pater cuando constituye un peculio para una actividad que termina
siendo a pérdida. Permite al acreedor ir contra el pater en la medida de la deuda.
2- “Actio quod iussi”: permite ir contra el pater cuando el hijo o esclavo contratan con un tercero.
3- “Actio exercitoria”: cuando el pater es naviero o armador de buques y coloca como Capitán a un hijo o
esclavo. Hace deudor al pater por las deudas de los mencionados en esa actividad.
4- “Actio de peculio”: cuando el pater da al hijo o esclavo una parte de su patrimonio para que lo administre.
Los acreedores pueden agredir el patrimonio hasta el monto del peculio constituido, previo cobro del Pater
de lo destinado al peculio. El Pater pasa a ser un acreedor privilegiado.
5- “Actio tributoria”: nace como evolución de la anterior. Ante cualquier eventualidad el Pater tenía prioridad
de retirar su crédito, por sobre lo demás. Como esto daba lugar a diversas injusticias, se creó, mediante
este peculio, una especie de “concurso”, donde los acreedores incluso el Pater, cobran a prorrata.
6- “Actio institora”: esta acción hace responsable directo al Pater por las acciones de los hijos o esclavos
puestos al frente de su negocio o industria.

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Ingreso a la Familia romana: por nacimiento o por adopción (acto jurídico).

Nacimiento: el procreado en justas nupcias por individuo varón perteneciente a la familia. Se lo llama “justo”.
180 días de celebrado el matrimonio y hasta 300 antes de producida su disolución. Los hijos nacidos fuera del
matrimonio son denominados “naturales” si es un concubinato, y “espurios” si es una unión no estable.

Adopción: institución muy difundida en Roma. Dos etapas: período antiguo y clásico y Justinianeo.

a- En el derecho antiguo y clásico, el padre que vende tres veces al hijo pierde la patria potestas sobre él. El
hijo se emancipa. Vigente desde las XII tablas. Tiene un procedimiento rígido y solemne: ante magistrado
público, en una primera etapa el “aliena iuris” es liberado de la patria potestad del padre originario, a través
de la “triple venta ficticia”. En una segunda etapa, mediante la “in iure cesio” el padre adoptante simula
reivindicar su derecho sobre el adoptado. Ante este reclamo, el padre natural no se opone, quedando así
cerrado el acto y la adopción por parte del nuevo pater. Esto por ser el hijo varón, si fuera una mujer o nieto,
el procedimiento es muchísimo más simple.
b- En el derecho justinianeo la adopción se realiza directamente ante el magistrado, en presencia del padre
natural, el adoptado y el padre adoptante.

Requisitos de la adopción: durante el primer período, era indispensable el consentimiento de ambos pater
familias, sin importar el del adoptado.
Sin un pater adoptaba un nieto y se daba a un hijo, debía constar también el consentimiento de este. En
cambio, si el pater dispone la entrega de un nieto suyo, no es necesario el consentimiento del padre natural.
El adoptante debe ser “sui iuris. Queda vedada la adopción de los tutores o curadores de sus pupilos hasta que
ellos tengan 25 años. Las mujeres no pueden adoptar pero si pueden ser dadas en adopción. Con el tiempo se
les permite adoptar, en el caso excepcional de haber perdido sus propios hijos, a modo de consuelo. Esta última
adopción no concede a la madre la patria potestad, solo los derechos hereditarios.
Los castrati no pueden adoptar. Los menores de 18 años tampoco, ya que se exigía que entre adoptante y
adoptado hubiera una diferencia de esa edad, 18 años.

Efectos de la adopción: el adoptado sufre una “capitis diminutio mínima”, pues pierde el parentesco de agnación
con la familia natural, y con ello su derecho de sucesión “ab intestato”. Pasa a formar parte de la nueva familia
la que adquiere la patria potestad sobre él. Si el nuevo pater lo emancipa queda totalmente desamparado, ya
que perdió el vínculo agnaticio con la familia natural. Esto fue corregido por Justiniano, mediante la creación de
la “adopción menos plena”, por un “extraneus”, donde conserva el vínculo con la familia natural, y la “adopción
plena”, por un ascendiente natural.

Adrogación: “absorción de una familia por otra”. Un sui iuris es adoptado por otro sui iuris. Es el método más
antiguo conocido en Roma. Profundamente ligado con las gens y las familias primitivas. Por ello se debían
llevar a cabo ciertas formalidades exigidas, ya que desaparece el grupo familiar del adoptado completo.
Participaban los Comicios (Estado) y los Pontífices (religión). Se distinguen tres épocas:

Primera: importante la función del Colegio de los Pontífices. Estudian el “proyecto de adrogación”, para ver si se
cumplen los requisitos necesarios. Evaluado el proyecto se somete a los Comicios Curiados para su
aprobación.
El presidente de los Comicios debe hacer tres preguntas o “rogationes:
1- Al adrogante: “quieres tener al adrogado como hijo legítimo?”.
2- Al adrogado: “consientes que el adrogante adquiera sobre ti la patria potestad?”.
3- Al pueblo: se le pregunta sobre si está de acuerdo con el acto.

+ Entre tanto el Supremo Sacerdote lleva a delante otro acto simultáneo con aquel, el de desvinculación del
adrogado del culto familiar.
Segunda: con la pérdida de importancia de los Comicios Curiados, el acto pasa a estar a cargo de 30 Lictores
(agentes del estado). Simbolizan lo mismo que los anteriores. Cobra importancia la voluntad de los Pontífices.
La asamblea de los Lictores la encabeza el Gran Pontífice, quién decide por sí solo la Adrogación.
Tercera: durante el Principado. La voluntad del Príncipe comienza a imponerse y la adrogación se implementa a
través del “rescripto imperial”.

+ En las dos primeras etapas la adrogación solo puede llevarse a cabo dentro de Roma. Estaban excluidos los
menores impúberes y las mujeres.

Antonino Pío permite por rescripto Imperial la adrogación de los menores impúberes, examinando que no sea
fraudulenta, por parte de su tutor o curador para evadir rendir cuentas sobre sus bienes.

Requisitos de la adrogación: los mismos requisitos generales que para la adopción. Los Pontífices deben
estableces que hay mérito para la adrogación y que la misma beneficiará al adrogado. Por ello se añade como
inconvenientes los siguientes casos:

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 a- Que un pobre quiera adrogar a un rico.
b- Que el tutor quiera adrogar al pupilo.
c- Un padre a un extraño con el fin de perjudicar a sus hijos.
d- Que el adrogado, además de 18 años de diferencia, tenga como mínimo 60 años.

Efectos:
a- El adrogado cae bajo la patria potestad del adrogante con la misma calidad de un descendiente nacido
en justas nupcias (capitis deminutio minima). Deja de ser “sui iuris”. Pasa a ser “aliena iuris”. El
adrogado deja de ser jefe de familia.
b- El adrogado toma el nombre de la gens y de la familia del adrogante. Adquiere también su culto familiar.
c- Los bienes del adrogado, sean estos materiales o inmateriales, pasan a ser del adrogante en su
totalidad. Esto se llama “sucesión universal inter vivos”. Quedan fuera las deudas del adrogado y los
derechos constituidos por este a favor de terceros antes de la adrogación. Con Justiniano se dispone
que el adrogado mantenga la nuda propiedad sobre sus bienes, y el adrogante el usufructo.

Legitimación: forma mediante la cual se adquiere la legalidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, ej: en el
concubinato. En Roma se lo consideraba una relación estable, que solo le faltaba la “affectio maritales”. Son
contemplados aquellos nacidos de una unión estable, y no de cualquier unión transitoria. Se los llama “hijos
naturales”. Existían tres modos de naturalizar estos hijos:
1- Por matrimonio posterior de sus padres. El acto se instrumenta mediante un contrato nupcial. En él se
dispone una “dote” para formalizar la unión. También se requiere el consentimiento del legitimado, ya
que al ser hijo natural es sui iuris y al aceptar la legitimación pasa a ser aliena iuris, sufriendo una
capitis deminutio minima. Si es incapaz puede confirmar o revocar al dejar de recobrar su capacidad.
2- Por voluntad Imperial. Se debe a Justiniano, quién las introduce en las novelas. Se establece cuando es
imposible legitimar al hijo por el medio anterior, por algún impedimento legal entre los padres. La orden
del Emperador surte el mismo efecto, y el hijo natural ingresa a la familia agnaticia del pater.
3- Por razones fiscales. Por medio de las Curias durante el período Imperial.

Emancipación: fin de la patria potestad.

Por actos fortuitos:

1- Muerte, pérdida de la ciudadanía o reducción a esclavitud del pater familias.
2- Elevación del hijo o la hija a determinadas dignidades políticas o religiosas.
3- Caída en esclavitud del hijo.
4- Matrimonio de la hija celebrado por la “conventio in manu”.

Por actos solemnes:

1- La entrega en adopción.
2- La emancipación.

Fin de la persona física: mediante la muerte. Con ella se abre su sucesión. Si ha dejado testamento se debe
cumplir. Si no se abre la sucesión intestada. Todos los hijos varones pasan a ser cabeza de familia “sui iuris”. El
acervo hereditario se divide entre ellos, y ejercen su capacidad plenamente. Si son menores se les nombre un
curador.

CAPÍTULO XI
La Tutela y la Curatela

+ En Roma son incapaces de hecho por razón de la edad a los “sui iuris” impúberes, y a la mujer “sui iuris” a
toda edad (período del derecho antiguo y clásico). El patrimonio de estos se coloca bajo la tutela de otro “sui
iuris” llamado tutor.
La curatela es similar, pero se basa en la incapacidad por enfermedad mental, prodigalidad o menores púberes
de menos de 25 años.

Tutela: “La fuerza y la potestad sobre una cabeza libre, dadas y permitidas por el derecho civil, para proteger a
aquel que por su edad no puede defenderse” (Jurista Servio).
Para proteger a los menores de 14 años. Desde los 15 hasta los 25 años se ejerce la curatela, con un régimen
menos riguroso que el anterior. El tutor suple al menor como un verdadero Pater familiae. Es una función
pública, es irrenunciable y solo admite ciertas excusas por parte del designado.

Requisitos:
1- Ser sujeto de derecho (tres estados).
2- Ser jefe de familia (sui iuris).
3- No ser esclavo, salvo cuando es nombrado por su amo en el testamento, lo que produce su manumisión
(no es el caso que nombre tutor a un esclavo ajeno).

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 4- Ser ciudadano romano.
5- Ser varón. En el bajo imperio comienza a permitirse que la madre sea tutora de sus hijos, si a la muerte
de su padre no hay nombrado tutor legítimo o testamentario. En el 530 se le permite a la madre ser
tutora de sus hijos naturales
6- Ser mayor de 25 años. En el período clásico no era impedimento der menor de esta edad, pero si servía
como excusa para no aceptar.
7- Ser sano, mental y físicamente (excluidos los insanos, sordomudos y ciegos).
8- No puede ser funcionario de alta responsabilidad, ej: militares, obispos, monjes.
9- No haber sido enemigo del padre del pupilo.
10- No haber sido expresamente excluido por el padre del pupilo.
11- Mantener buena conducta.

Excusación de la tutela por:

a- Ser tutor o curador de tres pupilos.
b- Ser enfermo.
c- Ser ignorante.
d- Exiliado.
e- Pobre.
f- Desempeñar determinadas profesiones, ej: médico, filósofo, gramáticos, etc.
g- Vivir lejos del pupilo.
h- Ser mayor de 70 años.
i- Ser padre de un mínimo determinado de hijos.

Clases de tutela:
 Testamentaria: originada en la Ley de las 12 Tablas. Cuando el Pater designa un tutor para su hijo
impúber, mediante testamento, tutor que se convertirá en el Pater nuevo a su muerte.
 Legítima: la otorga le ley cuando no se designó tutela testamentaria. Como no se puede dejar
desamparado al Sui iuris y a su grupo familiar, se aplica el orden sucesorio “ab intestato” y se designa
al agnado más próximo al menor impúber. Si falta éste, se requiere por parentesco a los gentiles.
 Dativa: dispuesta por el magistrado. Cuando se hace imposible aplicar los dos anteriores. El magistrado
designa el tutor. Lex Atilia, es la primera disposicion.

Funciones del tutor: la “gestión de negocios” y la “autorización interpuesta”. La primera es si el menor es

infante, o sea, hasta 7 años. Si tiene de 7 a 14 años se aplica la segunda. En la primera el tutor reemplaza de
pleno al pupilo, ya que este es totalmente incapaz. En la segunda el menor está presente en los actos, y el tutor
lo asesora y aconseja de acuerdo a su mayor experiencia. Es requerida en actos de disminución de patrimonio,
y no en aquellos de aumento. Generalmente se acata lo aconsejado por el tutor.

Facultades y atribuciones del tutor: más que nada de carácter patrimonial. La educación y el cuidado
personal están a cargo de otra persona. Lo asesora, ya que mucha gente depende de sus actos, por la
composición de la familia romana. Sus facultades son amplias y variadas, como si el patrimonio fuera propio.
Como se comenzaron a cometer excesos y malas administraciones, el amplio poder del tutor comenzó a ser
acotado, prohibiéndole donar, luego disponer o gravar bienes. Durante el gobierno de Claudio se le ordenó
prestar caución real para garantizar su gestión. Debe jurara desempeñarse como si el patrimonio fuera propio.
Más adelante se le exige un inventario de los bienes ante funcionario público. Si no lo hiciere se presume dolo
en su gestión, y se le aplica la “tacha de infamia”. Respondía por D y P ocasionados por él.

Responsabilidad del tutor: la ley de las 12 Tablas establece dos procedimientos en caso de que el tutor nos
actúe con honradez:
1- “Acusación de sospecha”:
2- “Acción de sustracción de bienes”: de carácter penal. Debe devolver el doble de los bienes sustraídos.
3- “Acción de tutela”: durante la República. El pupilo puede pedirle al tutor la rendición de cuentas al finalizar
la tutela. El tutor debe devolver los bienes con los frutos percibidos o los que deba percibir. También
faculta al pupilo a pedir indemnización por Dy P, y al tutor a exigir el reintegro de sus gastos en la
administración.

Tutela de la Mujer: en el derecho romano antiguo la mujer era incapaz de hecho y de derecho. Tenía tutela
perpetua. Hasta los 12 años tiene una tutela como la de los menores impúberes debajo de los 7 años. Luego
entra en la llamada “tutela de la mujer”, y el tutor completa la incapacidad de ella a través de la “auctoritas”. La
condición de la mujer púber sui iuris es similar a la del infante mayor. Puede llevar adelante cualquier acto por sí
misma, siempre que no implique una disminución patrimonial. Con el paso del tiempo va cobrando fuerza el
vínculo de sangre sobre el vínculo civil (agnaticio), y la tutela de la mujer va perdiendo su dureza original.

Fin de la tutela de menores: por tres razones:

1- El pupilo alcanza la pubertad: cuando llega a los 14 años, donde es protegido por curatela hasta los 25
años.

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 2- Muerte del pupilo: se abre la sucesión del menor.
3- Disminución de la cabeza del menor: en cualquiera de los tres casos, máxima, media o mínima.

+ El tutor debe rendir cuantas al menor ante el curador. El pupilo debe reintegrar al tutor, en el mismo acto, todo
o que este hubiere invertido en su tarea.

Curatela: requisitos muy similares que para ser tutor.

 Curatela del demente: es la más antigua conocida en el derecho romano. Contemplada en la Ley de las
XII Tablas. El curador administra los bienes del insano mental, pero además vela por su salud y curación,
de ser posible. El curador realiza la “gestión de negocios” del insano. Primero se le concedía a los
parientes agnados más próximos. Luego a los gentiles. El Pretor comenzó a otorgar la “tutela dativa”,
durante el período clásico, perfeccionada durante el período Justinianeo, al reemplazar el vínculo civil
(agnaticio) por el de sangre (cognaticio).
 Curatela del pródigo: en Roma se entiende por pródigo a aquel “jefe de familia” que dilapida mediante
gastos inútiles su fortuna, heredada de sus ascendientes agnaticios, comprometiendo el patrimonio de su
familia.
Ese patrimonio es protegido mediante la interdicción del Jefe de familia. El carácter de gasto inútil,
innecesario, debe ser acreditado u juzgado por el magistrado. El constata la “manía nociva de
dilapidación”, e interdicta al pródigo. También se encarga de levantar la interdicción cuando el pródigo
deja de serlo. El pródigo sometido a curatela puede llevar adelante cualquier acto que mejore su situación
patrimonial, pero no aquellos que la empeoren.
En nuestro ordenamiento Vélez no tuvo en cuenta esta figura, pero se incluyó con la Ley 17711.
 Curatela del menor de 25 años: para evitar el aprovechamiento de los inescrupulosos ante la inmadurez
e inexperiencia de los menores púberes (15 a 25 años). En un principio se sanciona a los inescrupulosos
con una multa, pero el acto sigue teniendo valor. Durante la República, el pretor concede una acción al
menor, llamada “acción de restitución”, la cual se ejerce alcanzada la mayoría de edad teniendo un año
para su ejercicio. Justiniano luego eleva el plazo a cuatro años. Ante la acción, el pretor debe verificar el
perjuicio al menor, y que la víctima no tenga a su alcance otro remedio. Constatado esto el Pretor ordena
que “las cosas vuelvan a su estado original, retrotrayendo íntegramente los efectos del acto a su inicio.
Como se comenzó a abusar de la acción para anular actos válidos so pretexto de que fueron abusivos, se
comenzó a designar el curador, para controlar todos los actos del menor.

CAPÍTULO XII
La Persona de Existencia Ideal

+ “Abstracción jurídica derivada de un conjunto de individuos que persiguen el logro de un interés lícito común,
de modo independiente a sus componentes, con aptitud para contraer derechos y obligaciones”.
+ Origen en la visión abstracta del “estado” como personificación del pueblo romano. Luego se le reconoce
personalidad jurídica a los municipios. En el derecho privado aparecen las “corporaciones”, “asociaciones”,
“fundaciones”.

El Estado. Erario y Fisco: la personificación ideal del Pueblo Romano. Todo lo que significaba ingresos y
egresos se lo llamó “erario”. Más adelante, durante el Imperio, esta denominación le dio solo al tesoro manejado
en Roma por el Senado. El patrimonio especial del Emperador pasó a llamarse “fisco”. Finalizando el Bajo
Imperio el fisco absorbió al erario.

Los Municipios: aparecen como fruto de las conquistas, y la necesidad de delegar tanto territorio en porciones
más chicas con cierta autonomía. Los municipios pierden su soberanía anterior a ser conquistados, pero no
cierta autonomía concedida por Roma. Poseen bienes propios, caja común, pueden ser acreedores o deudores,
adquirir bienes “inter vivos” o “mortis causa”. Son verdaderos sujetos de existencia ideal.

Corporaciones y Asociaciones: de “artes y oficios”. Orfebres, Forjadores, Alfareros, Zapateros, Curtidores,

Tintoreros, etc. Comienzan a extenderse y a cobrar otros fines, ej: Colegios Sacerdotales, Asociaciones para
funerales y sepulturas, etc. Durante la República aparecen asociaciones para ejecutar obras públicas, o para
administrar los impuestos, verdaderas “Sociedades colectivas” del derecho actual.
Para su creación se exigían al menos tres individuos, un fin ficto y un estatuto. Actuaban legalmente a través de
sus representantes.

“Ley Julia” de Colegios: faculta al Estado para la concesión de las autorizaciones para nuevas sociedades. Se
llevó adelante para evitar el abuso del uso de estas figuras para cometer delitos, desvirtuando el fin por las
cuales se las creó. Se utilizaban como grupos de poder que se entrometían en la vida política de Roma,
conspirando, cometiendo fraudes, etc. Por el 68 AC. El Senado ordena disolver las asociaciones que cometan
estos actos. Las corporaciones logran que el Tribuno Clodio hiciera votar la Ley Clodia en los Comicios, y
vuelva todo hacia atrás, por el 58 AC. Reaparecen los abusos. Esto genera las condiciones para el dictado de la
“Ley Julia de Colegios”. Fue durante los gobiernos de Julio César, entre el 49 y el 44 AC., y de Augusto, entre el

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7 y el 21 DC. Comienza por severas penas sancionadas para las asociaciones que cometan actos ilícitos y
luego estas sanciones son confirmadas y ampliadas por Augusto.
Se ordenó disolver todas las asociaciones existentes, salvo las más antiguas y nobles, y reinscribirse, para ser
autorizadas por el Estado, quién además ejercerá el contralor de las mismas. Primero rige en Roma, y luego, a
través de senadoconsultos, rige en todo el territorio del Imperio.

Las Fundaciones: “personificación de un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad dispuesta por su

fundador”.
Al principio no eran consideradas sujeto de derecho, recién alcanzan dicho status con Justiniano. Son los
emperadores Antoninos Nerva y Trajano quienes utilizan esta figura para las “instituciones alimentarias”, En la
época cristiana se produce un auge en esta figura a través de personas que hacen aportes privados a la iglesia
para sus obras. Con Justiniano nace la fundación como la conocemos hoy.

Herencia Yacente: se entiende como el estado patrimonial de los bienes hereditarios entre el fallecimiento del
causante y el momento en que aquellos son adquiridos por los herederos. La “herencia yacente” goza de plena
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, como un sujeto de derecho.

CAPÍTULO XIII
Matrimonio

+ En Roma el matrimonio otorga: seguridad de procreación legítima, trato, respeto mutuo, movilidad económica
y social a través de la dote.

Definiciones:
1- Modestino: “la unión del varón y la hembra y consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y
humano”.
2- Justiniano: “la unión del varón y la hembra que comprende el comercio indivisible de la vida”.
3- Dr. Costa: “Unión o convivencia de dos personas de diferente sexo, con la intención mutua de
considerarse marido y mujer, procreando y educando a los hijos nacidos de dicha unión, constituyendo
entre ambos una comunidad absoluta de vida”.

NOTA: se puede disolver por el divorcio (voluntad de ambas partes) o por el repudio (decisión unilateral).

Concepto romano de matrimonio. Características: en Roma se ve el matrimonio no como un acto jurídico,

sino como una unión de hecho investida de “affectio maritales”. Dos aspectos:

Aspecto objetivo: convivencia.

Aspecto subjetivo: intención común de ser marido y mujer.

+ El consentimiento en Roma no era un requisito esencial, lo era si la convivencia, y el consentimiento se

expresaba manteniendo la misma, cuando se rompía la convivencia desaparecía el consentimiento. Luego, con
la influencia cristiana, el consentimiento de los contrayentes pasó a ser un elemento esencial del acto.
Matrimonio como “cosa de hecho” (res facti) y no como “cosa de derecho” (res iuris). Es un criterio similar al de
la posesión real de las cosas. A un hecho externo (convivencia) se le añade uno interno (affectio maritales). En
Roma se destaca como característica del matrimonio el “honor matrimonial”, y la bigamia puede llevar a la
inhabilitación para ejercer cargos públicos (tacha de infamia).

Requisitos para contraer matrimonio: y que tenga validez:

1- Aptitud biológica: ambos contrayentes deben ser púberes. Aptitud biológica para procrear. Mujer a los
12 años y el hombre a los 14. Si la unión se hace antes, pero subsiste al momento de que él o los
cónyuges incapaces logren la capacidad, la misma es válida.
2- Aptitud jurídica: o “ius connubii”. Derecho a contraer justas nupcias. Únicamente los ciudadanos
romanos, pero también se le reconoce a los latinos veteres y a ciertas personas como excepción. El
matrimonio contraído sin gozar de este derecho se reputa “injusto”, o matrimonio del “derecho de
gentes”. No es matrimonio para la legislación romana, pero si lo es para la legislación del estado de los
contrayentes. Se incrementan las uniones entre romanos y extranjeros, entonces se plantea la situación
jurídica de los hijos nacido en el seno de estas uniones. Se determina por ley que los hijos adoptan la
condición jurídica del padre no ciudadano. Esto se termina en el 212 DC., con la “Constitución
Antoniana”, que otorga el “ius connubii” a los extranjeros.
Los Patricios y Plebeyos tampoco contraen justas nupcias, hasta el 445 DC. La “Lex Canuleia” les
reconoce la facultad de poder casarse.
3- Consentimiento de los contrayentes: libre y pleno consentimiento. En un principio esto no era así, ya
que todo lo controlaba y determinaba el pater familiae a su conveniencia. Desaparecido el
consentimiento, surge el divorcio, porque desaparece la “affectio maritales”. No es necesario una
ceremonia o acontecimiento social para prestar el consentimiento. No puede contraer matrimonio el

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 insano, el matrimonio viciado de violencia, o engaño, y debe ser prestado en forma seria y no en broma,
sino el matrimonio es nulo.
El acto debe ser publicado para ser oponible a terceros. En este caso si la ceremonia o celebración
posterior sirve como forma de publicidad del acto.
4- Consentimiento de los respectivos pater familias: Pactan entre sí los matrimonios que más convienen a
las familias. Es necesario el consentimiento si el hijo es “aliena iuris” (bajo su potestad). Si el hijo es “sui
iuris” no es necesario. Con el tiempo y la evolución social en Roma, se deja de exigir el consentimiento,
bastando que los Pater no se opongan o mantengan silencio.
En el caso de hijas mujeres el consentimiento del pater es esencial. En tiempos de Augusto, los
contrayentes pueden acudir al magistrado para que supla la venia paterna. También si el pater está
afectado de locura o demencia. El magistrado debe escuchar al curador del pater y a los parientes más
cercanos. La mujer “sui iuris” se encuentra bajo tutela permanente, por lo cual, pese a gozar de la
máxima condición jurídica, requiere el consentimiento del tutor. Suprimida más adelante la tutela
perpetua, solo se exige el consentimiento del pater para la mujer menor de 25 años, incluso si son
viudas. Si no vive el pater, la madre o parientes. Por último la autoridad judicial.
Si el hijo y el pater biológico se encuentran bajo la potestad de un pater (abuelo) debe obtenerse el
consentimiento del pater y del padre biológico, o sea, del padre y del abuelo.

Impedimentos: obstáculos y prohibiciones que no permiten que no permiten contraer matrimonio a uno o ambos
contrayentes. Requisitos negativos.

Absolutos: obstaculizan al que los padece contraer matrimonio con cualquier persona. Está invalidado siempre
a contraer nupcias legítimas.
1- Subsistencia de matrimonio anterior: (ligamen). Se subsana con el divorcio o la viudez del afectado. En
Roma no se acepta el doble vínculo o bigamia.
2- Esclavitud de uno de los cónyuges: ambos cónyuges tienen que ser libres. Con Justiniano se admitió el
matrimonio de un libre y una esclava.
3- Castración y esterilización: este impedimento no permite concretar la esencia del matrimonio romano, la
procreación. El esterilizado de nacimiento, puede contraer matrimonio libremente, ya que se presume
su ignorancia. No así el que fue esterilizado posteriormente por algún método o accidente.
4- Voto de castidad o ingreso a órdenes mayores: esto con la influencia del cristianismo.

Relativos: obstaculizan a quién los padece contraer matrimonio con determinada persona.
1- Parentesco: en el parentesco en línea recta el impedimento es infinito, sean parientes naturales o
adoptivos, sin distinguir cognación que agnación. En línea colateral está absolutamente prohibido el
matrimonio entre hermanos. También entre tíos y sobrinos. Se han hecho excepciones como el caso de
Claudio para que se case con su sobrina Agripina. Entre primos hermanos está en principio prohibido,
en la práctica se permitía, hasta los primeros emperadores cristianos lo prohíben expresamente.
Honorio y Arcadio lo permiten definitivamente en el 405 DC. La afinidad en línea recta es un
impedimento hasta el infinito. Por afinidad en línea colateral (cuñados) lo es hasta el segundo grado.
Los padrastros no pueden casarse con sus hijastras. Tampoco madrastras con hijastros. Si hijastros
entre sí. Los hermanastros no.
2- Moral y ética: no se puede casar el esposo divorciado con la hija de su ex esposa habida en matrimonio
posterior. Tampoco el hijo con la prometida o concubina de su padre. Tampoco el de mujer adúltera y
su cómplice. Luego, Constantino pena de muerte el adulterio, y esto cae en desuetudo. Se prohíbe el
matrimonio entre raptor y cautiva, o viuda o religiosa, por cuestiones de orden y seguridad pública.
3- Religión: entre cristianos y judíos. Cristianos y herejes.
4- Interés público y privado: a los militares, para mantener la disciplina del ejército. A fines del S. II se deja
sin efecto. Los funcionarios provinciales no pueden casarse con mujeres oriundas y domiciliadas en el
lugar donde ejercen su función. Se extiende a los hijos. El objetivo es no ampliar el poder. Entre Patri-
cios y Plebeyos, hasta el 445 AC, cuando se sanciona la LX Canuleia. Entre hombres libres y manumi-
tidos. Tampoco Senadores y sus descendientes en primer grado con manumitidos, ni tampoco con co-
mediantes, meretrices, gladiadores, etc. Justiniano deja sin efecto todas las limitaciones mencionadas.
Durante el gobierno de Marco Aurelio y Cómodo, se emite un senadoconsulto que prohíbe el
matrimonio entre tutor y pupila. También entre curador y mujer menor de 25 años bajo su tutela. Si la
mujer alcanza los 25 años, vence el plazo para ejercer la “acción de restitución de bienes”, y el
impedimento desaparece.

Esponsales: promesa recíproca dada por los novios de que en un futuro próximo contraerán matrimonio. Se
llevan a cabo mediante la figura contractual de la “estipulación”. De todas formas este contrato no genera
ninguna vinculación jurídica.
Requisitos:
a- Ius connubium.
b- El consentimiento de los novios (como mínimo con 7 años de edad).
c- El consentimiento de los pater familias.

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 d- Ausencia de impedimentos. Pueden existir los temporarios, siempre que sean salvados a la fecha de
contraer justas nupcias.
Arras esponsalicias: el cumplimiento de los esponsales no es exigible, pero:
1- No pueden celebrarse nuevos esponsales mientras subsistan los anteriores.
2- El novio tiene habilitada la “acción de injurias” por las ofensas profesadas a la novia.
3- Se crea un vínculo de “cuasi afinidad” entre una y otra familia que no permite contraer matrimonios
entre sus miembros.

+ Con el tiempo entran en desuso. Como la falta de cumplimiento de la palabra fue generando injusticias
patrimoniales basadas en los obsequios de valor que se daban entre sí los futuros cónyuges, dio origen a las
llamadas “arras esponsalicias”, que surgen en el período posclásico.
Todo comienza con Constantino, quién considera que los obsequios que se entregan por el compromiso tiene
como condición que el matrimonio se lleve a cabo, sino deben reintegrarse. El reintegro es a favor de la parte
que no rompió la promesa, la otra parte no tiene este derecho. La aceptación de las arras debe ser hecha junto
con el acto de los esponsales. Estas arras funcionan como una especie de sanción o seña bajo condición de
que se cumpla la promesa.

Formas de contraer matrimonio. Consecuencias: con la “manus” (mantener el derecho hereditario de su

familia) o sin la “manus” (adquirir el derecho hereditario de la familia del esposo).

Modos de contraer matrimonio “cum manu”:

1- Confarreatio: su auge en la monarquía y en la república. Acompañado de pomposidad y gran despliegue
material y personal, para la realización de una serie de actos que hacen a la ceremonia. El nombre deriva
del dios Júpiter Farreo. Intervinien un gran pontífice y 10 testigos, se realiza un sacrificio animal y se leen
sus entrañas, para ver el auspicio (bueno o malo). Con el tiempo queda relegada por las otras formas.
2- La Coemptio: compra ficticia de la mujer por parte del marido. El acto se lleva a cabo mediante la
“mancipatio”. El acto se realiza frente 5 testigos y al “libripens”, todos ciudadanos púberes. Debe también
estar presente el futuro marido y el pater de la novia. Si la novia es “sui iuris” hace falta el consentimiento
del tutor. Es el modo normal de adquisición de la manus durante el período clásico.
3- El usus: hay referencia de este modo en la Ley de las XII Tablas. Se adquiere la mano de la mujer
mediante el simple transcurso ininterrumpido del tiempo conviviendo mutuamente. Algo similar a la
usucapión. Si la mujer pernocta fuera de la casa conyugal por tres noches, el matrimonio no se produce.
Todos estos actos deben ser públicos, para cumplir con el requisito de publicidad para ser oponibles a
terceros. En la época imperial este modo pierde vigencia.

Efectos:
a- La mujer sale del seno de su familia e ingresa a la familia del esposo.
b- Si bien la mujer ingresa a la familia del marido y queda bajo la potestad del nuevo pater, el mismo no
puede ejercer el derecho de vida o muerte sobre ella, ni venderla, ni entregarla como parte de pago. Solo
tiene sobre ella un derecho correccional.
c- Si el marido a la vez es el pater la mujer ingresa bajo su potestad, revistiendo calidad jurídica similar a la
de una hija. Los efectos son similares a los de la adopción. Si la mujer es sui iuris es similar a la
adrogación. En el segundo caso, si el marido es el hijo del pater, la mujer tiene calidad de nieta del pater.
Esto implica una capitis deminutio minima. De todas formas goza de los privilegios del “honor
matrimonial”, y de la condición de mater familia.
d- Si la mujer es sui iuris, el esposo adquiere el derecho sobre todos sus bienes con el matrimonio. Esto
generaba daño a terceros acreedores, por lo que posteriormente se dio acción a los terceros a ejecutar los
bienes ahora en manos del marido.

El matrimonio “sine manu”: no se adquiere la manus sobre la mujer, con lo cual queda bajo la potestad de su
pater familias, aunque conviva con su esposo.

Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges y de los hijos:

Respecto de los cónyuges:

1- El marido puede ejercitar la “acción de injurias”, la cual tiene lugar cuando se ofende a la mujer y su
esposo reclama la reparación del daño ocasionado.
2- El marido también puede presentar el “interdicto de exhibición de la esposa”, contra cualquier persona
que se apodere ilegítimamente de ella, aun contra su pater, si este se extralimita en el ejercicio de la
patria potestad.
3- Si es el padre el que presenta el interdicto, la jurisprudencia habilita al marido a interponer la
“excepción” al interdicto del pater.
4- En principio se castigaba severamente el adulterio de la mujer, lo que luego se extendió al marido.
5- No se permiten acciones penales entre esposos.
6- Se permite reclamo de alimentos entre ellos.
7- Tienen derecho a sucesión hereditaria mutua.
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Respecto de los hijos: el efecto principal es la filiación. Si el matrimonio es mediante “justas nupcias” la filiación
es legítima. Esto genera derechos y deberes mutuos. Lentamente estos deberes y derechos fueron mutando a
lo que hoy día es la patria potestad. Así se generan los siguiente derechos y deberes:
a- el deber de asistencia mutua y de alimentos mutuos, entre padres e hijos.
b- Los hijos deben respetar y honrar a sus padres.
c- No pueden los hijos demandar a sus padres.
d- Los hijos tienen derecho a tomar el nombre, el domicilio y la ciudad de la cual su padre es oriundo.
e- También tienen los hijos a la condición social de sus padres.
f- La filiación habilita a los hijos en la sucesión ab intestato.
g- Si el padre deja testamento, su voluntad está limitada por la legítima que debe a sus hijos
matrimoniales.

Efectos patrimoniales del matrimonio: en una primera época, el esposo administraba todos los bienes que
ingresaran al matrimonio, no existiendo propios y gananciales como hoy día. Luego el sistema evoluciona en
uno muy similar al actual. Si el matrimonio es “cum manu”, la mujer carece por completo de bienes propios.
Todos sus bienes pasan a ser propiedad de su esposo. De morir, la esposa como tiene calidad jurídica de hija,
accede a la herencia a la par de sus hijos.
Si el matrimonio es “sine manu”, los bienes entregados en calidad de dote siguen siendo propiedad de la mujer.
El esposo solo tiene la administración de los mismos. Si fallece el pater de la mujer, esta accede a los bienes
dotales en calidad de dueña.

La dote: conjunto de bienes entregados al marido por la mujer, u otras personas en su nombre, destinados a
solventar las cargas de la vida matrimonial. Data de los orígenes de la ciudad estado, y se cree, con
fundamento, que deriva como efecto del matrimonio cum manu, ya que como la hija pierde sus derechos
hereditarios con su familia de origen, es lógico que la doten de un patrimonio para su ingreso en la nueva
familia.

Clases de dote:
a- Necesaria: constituida por la propia mujer, su padre, un ascendiente paterno, y excepcionalmente por la
madre. Se llama necesaria porque emana de la ley.
b- Voluntaria: es la otorgada por cualquier persona no obligada por ley.
c- Profecticia: constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer.
d- Adventicia: aportada por cualquier otra persona que no sea el padre o ascendiente paterno de la mujer.
e- Estimada: aquella que al ser entregada es estimada en su valor, para saber cuál es en caso de tener
que restituirla.
f- Recepticia: se pacta, al constituir el matrimonio, el momento de su devolución en caso de disolución del
mismo.

Constitución de la dote:
1- Modo real de constitución de la dote: entrega directa de los bienes que integran la dote. No es una
promesa, sino el acto material de traspaso de los bienes al patrimonio del marido, por cualquier medio
jurídico: “mancipatio”, “traditio”, “cesión de créditos”, “remisión de deudas”, “renuncias de herencias”,
“legados”, “servidumbres”, etc.
2- Modo obligacional de constitución de la dote: dos modos de obligarse: “dotis dictio” y “dotis
promissio”. El primero es la promesas asumida de la propia mujer sui iuris, o por quien tenga su
potestad, aun por los deudores de la mujer, siempre que actúen con su mandato. La segunda es la
promesa de constituir dote de cualquiera que quiera beneficiar a la mujer. Se lleva a cabo mediante la
figura jurídica de la “stipulatio”. Teodosio II le da pleno carácter obligacional, y Justiniano impone la dote
de constitución tácita, sin ningún acto necesario. Con la escritura se comenzó a constituir por escrito en
el llamado “instrumento dotal”.

Administración de la dote: la constitución de la dote otorga al esposo la propiedad de la misma. Esto le permite
disponer y administrar los bienes como propios. Con el tiempo, para evitar abusos como que el esposo se
insolvente para no restituir la dote en caso de disolución, la jurisprudencia romana comienza a limitar este poder
absoluto del marido sobre los bienes dotales.

Restitución de la dote: para asegurar así que la mujer divorciada pueda volver a casarse y contar con bienes
para una dote. Así nacen los “parafernales” (expresión utilizada por Ulpiano), que son bienes de la mujer
excluidos de la dote y reservados para ella. Son bienes aportados al matrimonio por la mujer pero no como
dote. El esposo los usufructúa en beneficio del matrimonio, y responde por su desaparición injustificada.

Donación entre cónyuges: regalos y liberalidades que se efectúan los cónyuges entre sí. Se diferencia de la
dote en que este aporte se hace durante el matrimonio. Tampoco es igual a la efectuada con motivo de los
esponsales. Luego, y para evitar fraude, se fueron prohibiendo, salvo algunas excepciones como: donación del
sepulcro, donación de bienes para que el marido alcance mayores honores y nivel dentro de la sociedad,
donaciones del emperador a su esposa, etc.

12
Disolución del matrimonio: por la voluntad o no de los cónyuges.

Por razones ajenas a la intención de los contrayentes:

a- Muerte de uno de los cónyuges: disuelve de inmediato el vínculo y autoriza al supérstite para un nuevo
casamiento. Para el varón de inmediato, y la mujer debe esperar diez meses, por la presunción de
paternidad de un hijo nacido en ese plazo.
b- Padecimiento de alguno de los cónyuges de “capitis diminutio máxima”: implica la pérdida del estado de
libertad, y la caída en esclavitud. Esto rompe el equilibrio social del matrimonio, y con ello se disuelve el
vínculo. Si el ciudadano romano cae prisionero, soldado o no, del enemigo, en el período clásico esto
permitía a la mujer contraer nuevas nupcias. Aunque el cautivo regresare el vínculo no se restablece. Si
ambos desean volver a restablecer el primer vínculo, la mujer debe romper el del matrimonio actual.
Aunque la mujer no se haya vuelto a casar, deben contraer nuevas nupcias, ya que la caída en
cautiverio rompe el vínculo original.
En el período Justinianeo, se establece que el cónyuge libre no puede casarse por cinco años si hay
noticias sobre que el cautivo fue visto con vida. Si ambos caen en cautiverio continuando la
cohabitación el matrimonio subsiste.
c- Disminución de la cabeza media: pierde el estado de ciudadanía. Esto conlleva los derechos y
atribuciones del ciudadano romano, y con ello el matrimonio.
d- Impedimento posterior: generalmente en razones de adopción. Ej: incesto sobreviniente, cuando el
suegro adopta al yerno, lo que hace que ambos sean hermanos.

Por voluntad de los contrayentes: como el matrimonio romano es una situación fáctica, llevada adelante por la
voluntad y manifestada por ella, cuando esta voluntad desaparece, se disuelve el vínculo por divorcio. Cuando
es la voluntad de un solo cónyuge se llama repudio. Los emperadores cristianos comenzaron a esforzarse para
limitar el divorcio a la simple voluntad de los cónyuges, al cesar en el consentimiento. Se llega así a la
indisolubilidad del vínculo. Con ello, se podían separar pero subsistía el ligamen. Hoy día, en la mayoría de las
legislaciones, se repite el sistema romano, aunque agiornado: nada impide que por voluntad de los esposos se
disuelva el vínculo a través del divorcio, y se recobre la aptitud nupcial.

Divorcio en Roma. Formas y causales:

1- Por mutuo consentimiento: y sin causales imputables a ninguno de los cónyuges. Justiniano legisla en
contra de este tipo de divorcio. El sustento era que para haber divorcio debía haber un causal. Para los
que no cumplan con estos se estipularon sanciones, como que los cónyuges sean internados en un
convento y pierdan todos sus bienes, los que pasan a sus descendientes o a falta de estos al monasterio
donde sean internados. Justino II la deja sin efecto por su impopularidad. Se vuelve a la simple voluntad
y libertad de disolución.
2- Divorcio unilateral: o “repudio”. A pedido de uno de los consortes con causa. Se evalúan las causas
desde el punto de vista del esposo, la mujer, y de ambos.
Causales del marido: adulterio de la esposa, concurrencia de la esposa a lugares y acontecimientos
públicos acompañada de extraños sin autorización del esposo, que la esposa converse con extraños
fuera del hogar, etc.
Causales de la esposa: cuando el marido la acusa falsamente de adulterio, inducción por parte del
marido a la prostitución, que el marido tenga una concubina dentro del mismo hogar.
Comunes a ambos: injurias graves, crímenes de falsedad, el delito de traición, el atentado contra la vida
del otro cónyuge, las sevicias.
El cónyuge castigado pierde un tercio de sus bienes, la dote y las donaciones nupciales.

Efectos de la disolución del matrimonio:

a- Los esposos quedan facultados a contraer nuevas y legítimas nupcias. La mujer debe esperar un año.
b- Los hijos, si el matrimonio se disuelve por muerte, capitis diminutio máxima o media del padre, los hijos
pasan a ser “sui iuris”, o sea, jefes de su propia familia.
c- Si lo mismo le ocurre a la madre, los hijos continúan bajo la potestad del esposo.
d- Si se disuelve el vínculo por divorcio, los hijos permanecen con la madre por disposición de la ley Justi-
nianea, y el padre les debe alimentos, salvo que demuestre incapacidad económica de hacerlo.

Alimentos en el derecho romano. Influencia en nuestra legislación: luego de dos milenios algunos institutos
están vigentes tal cual existieron en Roma. Alimentos recíprocos entre padres e hijos. La madre pude pedir
alimentos para el hijo por nacer aun cuando se dude de la paternidad del esposo. Los tutores deben especial
atención a los alimentos de sus pupilos.
No solo abarca alimentación, sino bebida, vestimenta y habitación. Los alimentos deben guardar proporción a la
riqueza y costumbres del alimentante. Si corresponde debe incluir los costos de estudios.
Desde lo procesal se introducen medidas de ejecución de las sentencias de alimentos, para asegurar su
cumplimiento. Se lleva adelante, por su carácter de inmediatez, por proceso formulario, para asegurar la rápida
prestación de los alimentos. Lo determina el pretor mediante el uso de sus facultades extraordinarias, evitando
así un proceso ordinario, mucho más lento. Diocleciano, en el 284, crea el proceso sumarísimo.

13
Legislación matrimonial de Augusto o “Leyes Caducarias”:

“Lex Iulia”: (18 AC.) restaurar la pureza de las antiguas costumbres. Alentar el incremento de la población, y
con ello, la recaudación impositiva. Sistema de premios y castigos según las parejas sean casadas o
concubinas, y tengan o no hijos. Para el varón los premios son entre los 25 y 60 años. Para la mujer entre los
20 y 50 años. Los divorciados o viudos tienen un tiempo para su duelo, y luego deben contraer nuevas nupcias
si quieren gozar de los premios.

“Lex Papia Poppaea”: (9 DC.) exige a los casados procrear hijos legítimos y los premia por ello. Las mujeres
ingenuas con tres hijos y las libertas con 4 quedan liberadas de tutela. Los solteros o casados sin hijos quedan
excluidos de recibir liberalidades testamentarias. Las mismas pasan al resto de los parientes con hijos, o al
estado. Otro beneficio es el acceso a cargos públicos. Septimio Severo y Caracalla ordenan castigar con el
destierro el aborto deliberado de la mujer. Con el cristianismo estas leyes caen en desuetudo.

El concubinato: aceptado en Roma pero no bien visto. Se lo acepta en parejas con impedimentos sociales, ej:
hombre libre y mujer liberta. Si bien no es unión en justas nupcias es considerada legalmente. Unión
permanente y duradera, con ausencia de transitoriedad. No se puede tener esposa y concubina a la vez.
Los hijos no son legítimos sino naturales. Adquieren la condición jurídica de la madre al momento de la
concepción. Recién con Constantino se reconoce el parentesco entre el padre y los hijos naturales. Si el padre
contrae justas nupcias con la concubina, los hijos pasan a ser legítimos. Justiniano otorga a los hijos
concubinarios derechos sucesorios y alimentarios, y se exigen para el concubinato los mismos requisitos e
impedimentos que para el matrimonio.

CAPÍTULO XIV
La Sucesión

+ Preocupación del Pater Familiae de dejar ordenado su patrimonio para después de su muerte. Primero
derecho sucesorio testamentario. El testamento como modo de dejar establecido el método sucesorio. Puede
ocurrir que el causante no expresara por testamento su última voluntad, por ejemplo:
a- Falta de testamento.
b- Nulidad del mismo.
c- Un hijo póstumo.
d- Herederos forzosos no contemplados.
e- Otros.

+ Estas situaciones generan la aparición de la sucesión legítima, o “ab intestato”. Este sistema luego es
heredado por los pueblos como el nuestro.

Concepto de sucesión: constituir, reemplazar, continuar a alguien en la titularidad de un derecho. Puede

hacerse en un acto entre vivos o mortis causa. A título universal (pasar todo el patrimonio a una persona) o a
título particular (pasar solo algún bien en particular a otra persona).
La sucesión universal entre vivos sucede en Roma con la adrogación. La sucesión particular con la cesión de
un derecho.
“Mortis causa” cuando se hace la sucesión por las reglas del derecho civil o “hereditas”, o de acuerdo al
derecho honorario, o “bonorum possessio”. La sucesión universal por causa de muerte se presenta con el
legado.

La Herencia: o “hereditas”. Regulada por el derecho civil para los ciudadanos romanos.

“Conjunto de los derechos reales y personales, obligaciones, cargas y deudas que conforman el patrimonio de
una persona, y que son transmitidos a su muerte”.

+ Su origen es previo a las XII Tablas. En principio se regulaba por la costumbre, y luego es recogida por esta
ley. En principio el heredero recibía todos los créditos y débitos del causante, y respondía, en caso de haber
saldo deudor, con su propio patrimonio. Era el sistema romano más antiguo, más formalista y rígido, y se
basaba exclusivamente en el vínculo civil o “agnaticio”. Solo acceden a la herencia los hijos varones, quedando
excluidas las hijas mujeres.

Sucesión creada por el Pretor: o “bonorum possessio”. El sistema antes visto era sumamente injusto, ya que
excluía al vínculo cognaticio y a las mujeres. El Pretor comienza a revertir, con su actuar, esta injusticia.
Entonces, subsisten en Roma dos sistemas, uno primitivo, formalista y rígido regulado por el derecho quiritario,
basado por el parentesco civil, y otro creado por el Pretor, reconociendo el vínculo por parentesco de sangre.
Podría definirse así:

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“Derecho que tiene el heredero designado por el Pretor de perseguir y retener el patrimonio o la cosa que fuere
del causante”.

+ La cosa material y los derechos, aunque tan solo sea el derecho a heredar.

CAPÍTULO XV
La sucesión Testamentaria

El testamento: según Ulpiano:

“Manifestación legítima y acreditada de nuestro pensamiento hecha con las solemnidades debidas para que
prevalezca luego de nuestra muerte”.

+ Modestino:

“La justa expresión de nuestra voluntad respecto de los que cada cual quiere que se haga después de su
muerte”.

Finalmente, luego de una evolución, puede definírselo como:

“La disposición de última voluntad de una persona por la cual nombra esencialmente heredero, manifestada
mediante un acto solemne, que puede ser revocable, sin perjuicio de ordenar también respecto de otros
aspectos de su patrimonio”.

+ O sea es: un acto “mortis causa”, con una decisión del otorgante respecto de su patrimonio, donde debe
nombrar uno o varios herederos sino el mismo no es válido, que no es para siempre ya que el testador puede
cambiarlo, y que puede contener otras disposiciones como nombrar tutores, curadores, otorgar legados, etc.

Institución de Heredero: es la cláusula más importante del testamento. En el antiguo derecho civil mediante
fórmulas sacramentales, que de no respetarse al pie de la letra podían derivar en la nulidad. Luego esto vario,
respetándose más la voluntad del difunto que las formas.

Acciones del heredero:

a- “Acción de petición de herencia”: originada en el derecho civil. Tiene como fin que se reconozca al
heredero negado por el testador. Es una acción real y universal.
b- “Interdicto posesorio”: creado por la acción del Pretor. Tiene como fin que le heredero obtenga la
posesión de las cosas aun no poseídas.

Formas de testar: conjunto de formalidades y solemnidades que rodean el acto de testar. Hoy día conocidas
como “Teoría de la publicidad del acto” y la “oponibilidad a terceros”, con origen en el derecho romano. Origen
del derecho registral.

Formas de testar en el derecho civil: durante la República, en tiempo de paz o guerra, ante el “comicio calado” o
ante el “ejército”. Son las formas más antiguas del derecho romano. Luego surgen formas como el “testamento
otorgado por el sistema del cobre y la balanza”, y el “testamento oral ante siete testigos”.

a- Testamento ante los comicios: modo más antiguo en tiempos de paz. El Jefe de Familia manifiesta su
última voluntad ante el pueblo reunido, el que se anoticia, y cumple así con el requisito de publicidad.
Fines de la Monarquía y primer tercio de la República. Dos veces al año los Comicios Curiados funcionan
como Comicios Calados a tal fin. En los meses de Marzo y Mayo. Luego son reemplazados por los
comicios centuriados y tribados, donde el pueblo ya no interviene, solo a través de treinta lictores
nombrados al efecto, simbolizando las treinta curias originales de Roma. El acto lo dirige el máximo
pontífice.
b- Testamento ante el ejército: en pie de guerra. Vigente hasta fines de la República. Ante la inminencia del
combate, y el riego de muerte en el mismo, con menos formalidades se presta testamento ante el ejército
formado y encuadrado.
c- Testamento por venta familiar: no es un modo de testar propiamente dicho, sino la venta o traspaso del
patrimonio del testador a una persona de su confianza. Mediante el procedimiento del “cobre y de la
balanza”, ante el “libripens” y cinco testigos. Si el testador recupera la salud no tiene ninguna acción para
recuperar su patrimonio, ya que el acto es irrevocable. Solo depende de la honestidad del adquirente que
ceda su derecho voluntariamente.
d- Sistema del cobre y la balanza: consiste en dos partes: “mancipatio” y “nuncupatio”. Por la mancipatio el
Padre de Familia enajena su patrimonio a favor de un tercero. El tercero manifiesta en el acto formalmente
que no adquiere la propiedad del patrimonio, sino que lo hace al solo efecto de otorgar el testamento

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 cumpliendo la voluntad del enajenante. Se compromete a entregar el patrimonio a los herederos
designados por el testador.
En la “nuncupatio” el Padre de Familia declara ante cinco testigos su voluntad sobre quién es su heredero.
Con el tiempo el verdadero heredero desplaza en el acto al heredero figurativo.
e- Testamento verbal: es la evolución del sistema antes visto, donde solo se lleva a cabo la parte de la
nuncupatio, ante siete testigos. Se pierde en garantías al ser verbal, pero es mucho más rápida y sencilla.

Formas de testar en el derecho honorario: los pretores trabajan evolucionando el sistema del cobre y la balanza.
Aceptan el testamento manifestado por escrito por el testador sobre las tablillas enceradas, selladas por siete
testigos, prescindiendo de las demás formalidades. El que presenta las tablillas tiene el derecho de peticionar la
herencia. El magistrado accede, y otorga la “bonorum possessio secundum tabulas”.

Formas de testar en el derecho Posclásico ye Imperial: “Testamento escrito”. Aún más simple. El testamento es
escrito personalmente por el testador, o por escribano, sobre pergaminos o papiros. Lleva la firma del otorgante
y siete testigos. Se ensobre y sellan los testigos.

Formas de testar en el derecho Justinianeo:

a- Testamento privado: escrito u oral. Siete testigos masculinos presenciales y voluntarios que firman. De-
ben ser ciudadanos idóneos y capaces. No deben estar afectados por demencia, sordera, ceguera, mu-
dez. Puede ser “allografo”, no escrito de puño y letra del testador, u “ológrafo”, escrito de su pulo y letra.
b- Testamento público: judicial o ante el Príncipe. En el primero el testador otorga el testamento ante la
autoridad judicial o municipal, la que labre un acta. El segundo es ante el Príncipe, que guarda el mismo
bajo su custodia.
c- Testamentos especiales: otorgados por militares (sobre el escudo con sangre o con la espada sobre el
piso), el rural (por lo alejado), el ciego, el sordomudo, etc. Requieren firmas específicas según el caso, y 8
testigos presentes.

Invalidez del testamento: nulo o anulable. Son nulos los afectados por inobservancia de los requisitos
esenciales del acto o la forma. Es anulable por causa posterior, por “irrito”, por “roto” o por “desierto”. Roto es
cuando el testador otorga otro testamento de fecha posterior al existente, lo cual rompe el primero. Irrito es
cuando el testador cae en esclavitud. Desierto es cuando no existe heredero, sea por que muere, porque no lo
acepta o cuando no se cumple la condición a que fue dado.

El Legado: instituido por los juristas Florentino y Modestino. “Donación dejada por testamento”.

“Acto jurídico mortis causa por el cual el legatario dispone en el testamento sobre bienes o derechos concretos
en forma particular y con cargo al heredero”.

1- Legado por derecho real o por vindicación: mediante la fórmula “doy y lego”, con lo cual transfiere al
legatario la cosa legada.
2- Legado de obligación o “por damnación”: el testador impone al beneficiario el deber de cumplir con una
prestación. El legatario no adquiere la cosa en sí, sino el derecho a reclamarla del heredero.
3- Legado otorgado a modo de permiso o tolerancia: el testador dispone que el heredero permita que el
legatario se apodere y guarde una cosa legada.
4- Legado de preferencia o por precepción: el beneficiario recibe de inmediato la cosa legada, la que debe
encontrarse en poder del testador.

Evolución de la forma de legar: las formas de legar antes vistas tienen características en común, como por ej.:
fórmulas solemnes, cualquier alteración a estas formas conduce a la nulidad del legado. Esto, para lo romanos,
comenzó a verse como un avasallamiento de la voluntad del legador, ya que la misma era vulnerada por un
mero incumplimiento formal.
Así se llega, en el año 64, al “Senadoconsulto Neroniano”, que determina que si un legado es considerado nulo
por una cuestión de forma se lo considera igualmente válido.
Constantino, en el año 339 pone fin mediante una Constitución al rigorismo de formas. Luego, Justiniano
dispone la abolición de todo tipo de formas de legar, declarando que todos los legados serán iguales.

Contenido de los legados: de índole variada, ej: derechos reales, derechos crediticios, liberación de deudas,
gravámenes, etc:
a- Legado genérico: legado indicado por el testador de manera genérica y no concreta. Ej: un esclavo, trigo,
maíz.
b- Legado opcional: el testador le otorga al legatario la posibilidad de optar por una u otra cosa.
c- Legado de cosa ajena: la cosa legada no se encuentra bajo el dominio del testador, pero lo estará bajo el
dominio del heredero, el que deberá entregarla al legatario.
d- Legado de prestaciones periódicas: el heredero, a pedido del legador, deberá entregar cada tanto algo al
legatario, ej: una suma de dinero.
e- Legado de crédito: el testador cede al legatario un crédito que tiene a su favor con un tercero.

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 f- Legado de débito: lo inverso al anterior.
g- Legado de liberación: por el se libera o perdona una deuda que el beneficiario tenía con el testador.
h- Legado de alimentos: el testador ordena al heredero entregar periódicamente una cantidad de alimentos al
legatario.

Modalidad de los legados: condición, plazo y modo.

Cumplimiento: queda supeditado a la validez del testamento, ya que es accesorio de él. Debe ser aceptado
por el heredero.

Modos de hacer valer el legado:

1- Acción de legado: de carácter personal, para exigir al heredero que cumpla con la obligación establecida
en el legado.
2- Acción de reivindicación: de carácter real, con la cual el legatario puede ´perseguir la restitución de la cosa
que el testador le legó.
3- Acción hipotecaria: garantía legal impuesta por Justiniano que considera gravados con hipoteca todos los
bienes que constituyen el legado, para que no puedan ser desviados o dados para otro destino.

Invalidez de los legados: cuando existen ausencias de las formalidades exigidas por ley, ej: falta de aptitud
legal para testar, para ser designado heredero, legar un objeto que no esté en el comercio, vicios de la voluntad
del testador, etc. Sobrevinientes: revocación del legado, caída del testamento, pérdida de la cosa legada,
muerte o incapacidad del legatario antes de aceptar el legado, etc.

Lex Falcidia: evolución de las restricciones impuestas a las facultades de legar.

+ La Ley de las XII Tablas establecía que lo que el testamento estableciere tenía plena validez. Esto trae
aparejado serios inconvenientes e injusticias. El testador solía realizar varios legados y manumisiones, dejando
sin legado el heredero, tan solo un simple título. Así, los instituidos herederos, cada vez más repudian la
herencia, y buena parte de los Pater mueren intestados, perjudicando así a la familia y al fisco. Se dictan así
una serie de leyes para restringir las facultades de testar libremente, a detallar:
1- Lex Cincia: (204 AC.) propuesta por el tribuno Cincio Alimento, la cual prohíbe recibir y dar donaciones
por encima de cierto monto establecido.
2- Lex Furia Testamentaria: (200 a 173 AC.) plebiscito propuesto por el tribuno Furias. Prohíbe constituir
legado o donación superior a 1.000 Ases (unos 10.000 Euros actuales). Es un chiste, por favor ríanse
un poco esto es imbancable ¡!. La excepción son aquellos que benefician a los cognados hasta el sexto
grado. Esta ley es fácilmente burlada mediante la constitución de varios legados de valores inferiores el
máximo de 1000 ases.
3- Lex Voconia: (169 AC.) por plebiscito propuesto por el tribuno Vocanius Saxa. Los legatarios no podrán
recibir como legado mayor parte que el heredero. También se presta a la trampa, estableciendo tantos
legados como sea necesario para que la parte del heredero sea mínima.
4- Lex Falcidia: (40 AC.) Ley rogada o plebiscito, propuesta por el tribuno Falcidius. Ordena que los
legados no pueden superar las tres cuartas partes de la herencia. Garantiza al heredero la cuarta parte,
lo que se llama la “cuarta falcidia”. Es el paso previo a la “legítima” conocida en nuestros tiempos.
5- Lex Fufia Caninia: (2 AC.) ley que prohíbe las manumisiones testamentarias que superen determinado
número de esclavos.

Lex Falcidia: es la única pensada en proteger al heredero y no al legatario. Otro beneficio es que el testador no
muere intestado, y no se perjudica al fisco. Lo malo es que no se impone a la voluntad del testador, sino que
tiene carácter supletorio, por lo cual si el testador pide que no se aplique no se aplica.
Solo pueden pedir su aplicación los herederos testamentarios, no así los legatarios y los fideicomisarios,
quienes deben reducir su legado a las tres cuartas partes disponibles, salvo que el legado o fideicomiso
consista en alimentos o manumisión.
Si solo un heredero es llamado a sucesión no es problema, pero si son varios y de diferentes grados sucesorios
se deben respetar y evaluar ciertos aspectos, a saber:
a- Si una persona es llamada a recibir varias partes de la herencia, deben acumularse y cotejar que
sumadas no excedan el 75% disponible o las partes de otros herederos.
b- Si son varias, y sumadas exceden el 75% disponible, deben cobrar a prorrata en proporción a su parte.

Liberalidades y exclusiones sujetas a la aplicación de la “cuarta falcidia”: la falcidia solo comprende los
legados, cualquiera sea su objeto. Luego las donaciones “mortis causa”. No se aplica a los legados que no
afectan patrimonialmente la herencia, ej: libertad de un esclavo, los que recaen sobre cosas que el testador
prohibió su enajenación, etc.
Se deben estimar todas las cosas por su precio real estimado, descontar los débitos que dejó el testador, lo que
costaban los esclavos libertos, el costo de su funeral y entierro, y sobre el resultado final aplicar la cuarta
falcidia, y el 25 % del resultado es la parte intangible del heredero.

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Si al hacer las cuantas el heredero no recibe el 25 % de la herencia al momento de fallecer el testador, se redu-
cen las liberalidades a legatarios a prorrata hasta llegar a cumplir con el 25 % determinado por la Ley Falcidia.
La Ley no se aplica cuando el testador así lo expresa, en los testamentos otorgados militarmente, si el heredero
no formaliza el inventario, por renuncia expresa o tácita del heredero, siempre que pague o se comprometa a
pagar íntegramente los legados.

La Legítima: nace luego de la evolución que hemos visto anteriormente, y como necesidad de tener en cuenta
la heredero forzoso o necesario que no ha sido tenido en cuenta por el testador. Así el testador perdió su
ilimitada capacidad de testar a su antojo, no pudiendo disponer libremente de su patrimonio. Desarrollo
histórico:

Derecho civil: en el antiguo “ius civile” el testador no puede dejar de nombrar en su testamento a los “sui iuris”
varones, sea constituyéndolos como herederos o desheredándolos. No pueden ser excluidos por omisión.
De no ser así el testamento se considera inválido y se abre la sucesión “ab intestato”. Las hijas, nietos y nietas,
y otros descendientes pueden también ser desheredados nominativamente. Si el omitido es un hijo varón el
testamento es considerado nulo, y se abre la sucesión ab intestato, y si es uno de los otros nombrados el
testamento es rectificado, y se incluye al omitido junto con los instituidos. Si la omitida es una hija, se presenta
como tal y hereda en partes iguales con el resto de los hijos. Si se presenta con extraños hereda la mitad,
dejando la otra mitad para que se repartan los extraños entre sí.
Otro caso es el del hijo póstumo, cuya omisión provoca la caída del testamento y la apertura de la sucesión ab
intestato. Se los llama póstumo sui, e ingresan a la familia luego de realizado el testamento, por nacimiento,
adopción o adrogación.

Derecho pretoriano u honorario: como el ius civile dejaba afuera a los hijos emancipados, excluidos del
testamento por su simple omisión. Esto es corregido por el pretor, quien da más relevancia a la familia
cognaticia que a la familia agnaticia, a través de la “bonorum possessio unde liberi”, la que equipara en grado
los “heredes sui” con los hijos emancipados. Debe, a causa de esto, reformarse el sistema sucesorio, fijándose
tres reglas:
1- Los hijos varones emancipados deben ser designados herederos o desheredados en forma nominativa. Si
es omitido, el testamento vale hasta que el emancipado lo ataque de nulidad. Allí el pretor otorga la
“bonorum possessio contra tabulas”, y el hijo emancipado entra a la sucesión compartiendo la misma con
los demás hijos.
2- Las hijas emancipadas, también deben ser instituidas o desheredadas del testamento, pero a diferencia
con los hijos varones pueden serlo nominativamente o en conjunto. Luego todo es similar al caso del hijo.
Para la acción hay un año de plazo, luego el testamento conserva todo su vigor y es inobjetable. La acción
es personal, por lo que si el liberi muere antes del testador, sus herederos no conservan dicha acción.

La cuestión en el derecho Justinianeo: la reforma definitiva se realizó mediante la novela 115, pero antes,
Justiniano, con la Constitución del año 53, establece que todos los descendientes agnados de nacimiento que
se encuentren bajo la potestad o emancipados del pater, sean póstumos o nacidos antes del testamento, sin
distinción de sexos, ni grados, deben ser o instituidos o desheredados en forma nominativa, y en el orden en
que son llamados a la sucesión ab intestato. Si no se respeta esto el testamento es nulo si el omitido es un
“heredes sui”, y si es un hijo o hija emancipados tiene lugar la bonorum possessio contra tabula.

Novela 115: también durante el período de Justiniano, en el año 541. Se establece que el padre, la madre, y los
ascendientes paternos y maternos, tienen la obligación de instituir a sus descendientes en el orden en que ellos
son llamados a la sucesión ab intestato, sin que importe que les otorguen legados o fideicomisos.
Estos herederos solo pueden ser desheredados por ser “culpables de ingratitud”, hacia la persona del testador
(atentado a la vida, injuria intolerable, acusación criminal, etc.).
La novela 115 también legisla sobre la institución y desheredación de los ascendientes del testador. Establece
que los hijos tienen la obligación de instituir a sus ascendientes como herederos, en el orden de llamado de la
sucesión ab intestato. Solo pueden ser desheredados por los causales antes vistos.
Las causales deben estatuirse expresamente en el testamento, sino el mismo es nulo en cuanto a la institución
de heredero, y se abre la sucesión ab intestato, donde concurren los ascendientes excluidos.

Consecuencias jurídicas de la Novela 115:

1- Los descendientes y ascendientes legítimos son considerados herederos y como tales reciben siempre
su parte.
2- Las causales de desheredación u omisión se limitan taxativamente a las contempladas en el texto,
siendo diferentes para unos u otros.

Causales de desheredación impuestas a los descendientes:

a- Si pone las manos sobre sus ascendientes.
b- Por injurias graves o deshonrosas contra ellos.
c- Si los acusa en causa criminal, salvo a favor del Príncipe o del estado.
d- Si es malhechor o convive con ellos.

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 e- Si atenta contra la vida de los ascendientes.
f- Si el hijo mantiene contacto sexual con su madrastra o la concubina del padre.
g- Si el hijo no paga una fianza para liberar a su ascendiente.
h- Si el ascendiente cae en cautiverio a causa de guerra y los descendientes no hacen lo suficiente para
rescatarlo.
i- Otras.

Causales de desheredación impuestas a los ascendientes:

a- Si entregan al descendiente para que pierda la vida, salvo cuando exista una cusa.
b- Si atentan contra la vida del descendiente.
c- Si mantiene contacto sexual con su nuera o la concubina del hijo.
d- Si le prohíbe al hijo testar, perjudicando así a otros herederos.
e- Si el padre atenta contra la vida de la madre, y vi cerveza.
f- Si el hijo padece momentáneamente de locura y los padres no cuidan de él debidamente.
g- Si los hijos caen en cautiverio y los padres no hacen lo necesario para rescatarlo.
h- Otras.

Fundamentos y orígenes de la Legítima: comienza cuando los pater, de forma injustificada y considerada
injusta, dejaban fuera del testamento a los familiares unidos a él por lazos íntimos de parentesco.
A fines de la República esto comienza a ser salvado por los juristas, a través de un principio llamado “ausencia
del deber de afecto”. Incurre en esta falta el que omite, o deshereda a un familiar directo sin causa. Torna
inoficioso el testamento, y la persona perjudicada puede impugnarlo. Se basa en un principio de equidad, del
cual deriva la unión familiar resolviendo situaciones injustas. A fines de la República se llega a establecer, que
si un testador deja sin herencia a un familiar directo es porque “no está en su sano juicio”, lo que hace inválido
por vicio de consentimiento al acto de otorgamiento. Se trata de una “ficción legal”, para auxiliar a los familiares
injustamente desheredados.
En estos casos interviene el tribunal de los “Centunviros”. La acción a entablar se llama “querella de
inoficiosidad”. El tribunal aprecia la prueba y puede anular el testamento o reafirmarlo.

Querella de inoficiosidad en el derecho clásico: originada en el trabajo del Pretor. Pueden ejercerla agnados
y cognados, ascendientes y descendientes.
Requisitos:
a- Tener el derecho de ser heredero ab intestato del difunto, con grado de legítimo o forzoso.
b- No debe mediar causal legítima de desheredación
c- No debe haber al alcance de quien la invoque, otro remedio legal que lo asista. Tiene carácter
excepcional.

+ Este sistema tiene un problema, y es que el testador nunca sabe si está testando a derecho, ya que está a
criterio del tribunal determinar la parte que corresponde a cada heredero. Lentamente se fue estableciendo que
lo justo es la cuarta parte de la herencia que le hubiere correspondido si la herencia se hubiere abi erto ab
intestato, lo que se llamó “cuarta legítima”.

Cálculo de la cuarta legítima: en primer término se evalúan todos los bienes del testador al momento de su
fallecimiento. Se deducen las deudas contraídas, los esclavos manumitidos, y los gastos funerarios. Así se
obtiene el acervo hereditario, el cual se reparte en partes iguales entre todos los herederos del mismo grado.
La “legítima” es entonces, la cuarta parte de acervo hereditario líquido. La parte de los desheredados no se
reparte entre los legitimados.

Extinción de la “querella de inoficiosidad”: es una acción real, y se extingue por: pasados cinco años sin
ejercerla, si el heredero fallece sin ejercerla antes, si renuncia a interponerla, si acepta un legado o donación
equivalente, etc.

Efectos: interpuesta la querella, en tiempo y forma, si el heredero recibe una sentencia favorable hace caer el
testamento, y se anulan todas sus disposiciones, incluidos legados, fideicomisos y manumisiones. Entonces, el
heredero tiene acceso a la herencia como heredero legítimo. Si el fallo es desfavorable, el heredero es
castigado con la pérdida de las liberalidades que el testador la haya dejado, y el testamento atacado mantiene
su vigor. Esto basado en la injuria que causa la querella al testador, ya que se lo ataca por demencia.

La “querella de inoficiosidad” en el derecho posclásico: se extiende su aplicación a las donaciones

excesivas y aparece la “acción en complemento de la legítima”. Alejandro Severo es quién hace lugar a la
“querella de inoficiosidad de las donaciones”, cuando estas eran fruto de un acto entre vivos que generaba una
liberalidad excesiva del patrimonio para los herederos legítimos. Constantino la extiende a las “dotes
excesivas”.
La “acción de complemento de la legítima” se introduce en el Bajo Imperio, para corregir una costumbre entre
los Pater, de instituir donaciones excesivas a los hijos, las que a veces superaban su legítima, afectando a los
demás herederos en igualdad de grado. En el año 361, los Emperadores Juliano y Constancio dictan una

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Constitución donde se decide que se debe respetar la decisión del testador, y no se pueden atacar por
inoficiosos los testamentos. Pero a cambio se crea la “acción de complemento de la legítima”, que reemplaza a
la “querella de inoficiosidad”. Mediante esta acción se mantiene la voluntad del testador, pero el legitimario tiene
el derecho a exigir mediante el arbitraje de un hombre probo, que se complemente su faltante de la legítima.
Luego se extiende a las dotes excesivas.
Características:
1- Acción personal.
2- Complementa el testamento pero no lo hace caer.
3- Es perpetua.
4- Pasa a los herederos.
5- Perdido el juicio no hay sanción porque no hay injuria hacia el testador.

La “querella de inoficiosidad” en el derecho Justinianeo: Justiniano, en el 528 confirma la decisión de

Constancio y Juliano (361). Ordena que el legitimario solo pueda ejercer la “acción de complemento de la
legítima” y no la “querella de inoficiosidad”. También establece como imputable a la legítima las donaciones
inter vivos que afecten la misma.

Las Novelas 18 y 115: años 537 y 541 respectivamente. Constituyen las modificaciones al sistema de la
legítima más notables instituidas por Constantino, a saber:
a- En el testamento se debe dejar constancia expresa de las causales de desheredación que tenga el
testador sobre sus herederos legítimos.
b- Serán las legisladas, y no otras.
c- La porción correspondiente a la legítima está supeditada al número de hijos.
d- La “querella de inoficiosidad” solo será posible cuando el testador no ha instituido heredero al
querellante, o cuando no lo ha desheredado legítimamente.
e- El legitimario debe recibir algo en su condición de heredero. No basta que haya recibido un legado,
donación o fideicomiso.
f- La querella hace caer el testamento en lo referente al heredero, y no el resto del contenido. Quedan en
vigor donaciones, manumisiones, etc.

Fideicomiso (lealtad comisionada): disposicion de ultima voluntad a modo de ruego a alguien de confianza, para
que se ocupe de sus bienes o de otro acto a llevar a cabo. Primero contemplado por la costumbre, luego por la
ley, y desprovisto de formalidades, que puede hacerse oralmente, por testamento o por codicilo. Al no ser exi-
gible, se autoriza al beneficiario a reclamar, por procedimiento extraordinario, ante los pretores fideicomisarios.

Codicilo: esta disposicion mortis causa y sin formalidad, nace en la solicitud de un consul enfermo al emperador
Augusto, quien luego lo confirma por testamento. No permite nombrar heredero, ni desheredar. Constantino
impone como recaudo para los de tipo ab intestado la firma de 5 a 7 testigos, Teodosio II exige luego que esten
presentes. Los testamentarios son accesorios de éste, y se encuentran contenidos en él.

CAPÍTULO XVI
Sucesión Legítima o “Ab Intestato”

Es aquella que surge cuando la Ley suple la voluntad del causante, respecto del llamado de sus herederos.

+ Tiene lugar cuando el causante no ha dejado testamento al morir, o el testamento no tiene validez, o el
instituido en el testamento por alguna causa no llega a convertirse en heredero.

Fuentes romanas: “muere intestado aquel que no haya hecho absolutamente ningún testamento, o no lo hizo en
derecho, o cuyo testamento se ha roto, o hecho írrito, o por virtud del cual nadie se ha hecho heredero”.

+ Por lo expuesto, se infiere que en Roma es llamado a sucesión ab intestato se produce cuando no hay
testamento válido. Si lo hay prevalece la voluntad del difunto, lo cual hace subordinada al testamento la
sucesión ab intestato.
Recordemos que en Roma el parentesco comenzó siendo regido por el vínculo civil o agnaticio, virando
lentamente hacia el vínculo de sangre, o cognaticio.

Sucesión “ab intestato” y la Ley de la XII Tablas: así lo determina su texto al decir: “si muere intestado sin
herederos suyos (sui), tome la familia el agnado más próximo. Si no hubiere agnados, sea heredero el gentil”.
De acuerdo a lo antedicho, el orden determinado, ante la falta de testamento válido, es este:
1- Los herederos suyos o “sui”.
2- El agnado más próximo.
3- Los gentiles.

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Primer orden: “Heredes sui”: son los agnados que se encuentran bajo la potestad inmediata del causante al
momento de su muerte. Según Gayo son:
a- El hijo.
b- El hijo que ya no es sui mientras viva el abuelo, la hija, el nieto y la nieta por vía masculina.
c- Los demás descendientes, mientras que estén bajo la potestad del causante al momento de su muerte.
Ej: la mujer casada “cum manu” con el causante y los hijos póstumos.

+ Los beneficiarios reciben la herencia a partes iguales sin importar el grado. Si uno de los beneficiarios muere
antes que el causante reciben su parte los sui heredes de este.

Segundo orden: “el agnado más próximo”: suceden cuando no hay “sui heredes”. Serían:
a- La madre del difunto.
b- Hermanos y hermanas.
c- Los sobrinos hijos de un varón.
d- Los primos hijos de un varón.

+ La división de la herencia se hace igual que la anterior categoría, pero el más próximo excluye al de mayor
lejanía. Aquí si el beneficiario fallece, su parte no pasa a sus herederos.

Tercer orden: “los gentiles”: vinculados al causante por lazos de gentilidad, por la “gens”. Concurren todos en
igual grado y por partes iguales.

Excluidos: la Ley de la XII Tablas deja fuera otros parientes del difunto, ej: los hijos emancipados, los nietos por
vía de la mujer, la mujer agnada que no tiene lazo de sangre con el causante, la madre y el hijo entre sí.
Estas injusticias hacen que lentamente se vayan corrigiendo situaciones en particular, por la acción del pretor, y
lentamente la Ley de la XII Tablas pierde vigencia.

Sucesión legítima en el derecho honorario

“Bonorum possessio”, sus clases:

1- Bonorum possessio cum re: es la sucesión concedida por el pretor a quién considera que tiene derecho
a ella. Los demás herederos no lo podrás apartar, ni siquiera invocando el ius civile de las XII Tablas.
2- Bonorum possessio sine re: es otorgada también por el pretor, pero a título provisorio, por lo que los
herederos pueden apartar al beneficiario invocando el ius civile.
3- Bonorum possessio contra tabulas: se otorga a los sui heredes cuando en el testamento se los deja de
lado o deshereda sin justa causa.
4- Bonorum possessio secundum tabula: la aplica el pretor en los siguientes casos: cuando los
descendientes no han invocado la contra tabulas, cuando los herederos no pueden invocarla porque
perdieron el derecho para hacerlo, cuando el plazo ha fenecido.
5- Bonorum possessio unde liberi: a través de ella el pretor corrige el derecho civil que excluye a ciertos
herederos.
6- Bonorum possessio unde legitimi: respeta el orden sucesorio de la Ley de las XII Tablas u otra Ley.
Con ella el pretor le otorga la sucesión ab intestato respetando el parentesco agnaticio. Ej: descendientes
naturales sui iuris, agnados y gentiles, etc.
7- Bonorum possessio unde cognati: es otorgada por el pretor teniendo en cuenta el vínculo de sangre.
Lama a todos los parientes naturales, por vía masculina o femenina.
8- Bonorum possessio unde vir et uxor: a favor del cónyuge superviviente, cuando el difunto no deja
cognados y se trata de un matrimonio legítimo, sin que medie divorcio antes de la muerte.
9- Bonorum possessio de furiosi: sucesión pedida por el curador al pretor, en favor de su pupilo demente.
10- Bonorum possessio tanquam ex familiae: sucesión otorgada a favor del liberto que no deja herederos
sui.
11- Bonorum possessio unde cognati manumissoris: concedida a favor de los herederos cognados más
próximos del manumisor.
12- Bonorum possessio unde decem personae: dispuesta por el pretor a favor de los diez cognados
siguientes.

Sucesión ab intestato en el derecho Imperial: continúa la tendencia a dar prioridad al vínculo de sangre por
sobre el agnaticio. La evolución es la siguiente:

Senadoconsulto Tertuliano: o “Legislación de los Emperadores Antoninos”. Dictada durante el gobierno de

Adriano. La madre es llamada en primer término a la herencia de sus hijos e hijas, sean estos legítimos o
naturales, siempre que tengan el número de hijos establecidos para gozar del “ius liberorum”, tres hijos la
ingenua y cuatro la manumitida. El senadoconsulto tiene origen en una solución particular aplicada por Claudio.
El nombre se debe a Ovidio Tértulo.

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Senadoconsulto Orficiano: dictado en tiempos de Marco Aurelio y Cómodo. Dispone que los hijos legítimos o
naturales deben ser llamados en primer término en la sucesión de la madre, excluyendo a cualquier otro
pariente civil o cognado.

Constitución Valentiniana: dictada en el 386, bajo el gobierno de los emperadores Valentiniano II, Teodosio I y
Arcadio. Admite la concurrencia de los nietos nacidos de una hija premuerta del causante junto con los sui
heredes y los agnados de este. Recibe las dos terceras partes de lo que le correspondía a su madre.
Constitución Anastasiana: dictada por el emperador Anastasio. Dispone que los hermanos y hermanas
emancipados son llamados a la herencia de su hermano fallecido en concurrencia con los agnados del mismo
grado y con preferencia a los de grado más lejano.

La sucesión ab intestato en el derecho Justinianeo: Novelas 118 y 127.

+ Corolario de las profundas reformas llevadas a cabo por Justiniano. Logra o intenta lograr las siguientes
premisas jurídicas:
a- El vínculo de sangre logra plena calidad de heredero ab intestato, desplazando así al vínculo agnaticio.
b- El parentesco de sangre se divide en tres ramas: ascendente, descendente y colateral.
c- Impone el principio de exclusión hereditaria entre los distintos órdenes de beneficiarios, de manera que
consagrado uno, los demás quedan fuera de la herencia. Así, el llamado derecho de preferencia queda
así: descendientes, ascendientes y luego los colaterales.
d- Los más cercanos desplazan a los más lejanos en una misma rama.
e- Legisla el derecho de representación hereditaria, de esta forma, los descendientes del heredero premuerto
ocupan su lugar al momento de heredar.

Sistema de las Novelas 118 y 127:

 Descendientes: son llamados en primer término y excluyen a todos los demás herederos. No hay
distinción de sexo, origen, grado, sin son o no sui iuris, naturales o adoptivos. La partición de la herencia
se hace por partes iguales y los hijos tienen derecho de representación de sus padres fallecidos.
 Ascendientes: hermanos, hermanas carnales y sus hijos, heredan a falta de descendientes del causante.
Excluyen a los restantes herederos.
 Los hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos: acceden en defecto de los dos órdenes
anteriores.
 Restantes parientes colaterales: son el último orden sucesorio.

Cónyuge supérstite: se le concede la bonorum possessio unde vir et uxor.

Adquisición forzosa de la herencia: los herederos sui y necesarios. Hijos varones y un esclavo manumitido e
instituido heredero. Adquieren la herencia “ipso iure”, o de pleno derecho. Sus patrimonios se confunden con el
del causante en el momento mismo del fallecimiento. Esto causa graves problemas a aquellos que reciben una
herencia cargada de deudas y obligaciones. Para solucionar esto, el derecho honorario creo la “abstención” a
recibir la herencia, y la “separación de patrimonios”.
Adquisición voluntaria de la herencia: son todos aquellos que no integran la categoría de forzosos. No
reciben la herencia de manera compulsiva, sino que deben aceptarla. El acto de aceptación se llama “adición”, y
es diferente según venga del derecho civil (hereditas) o del pretoriano (bonorum possessio). La primera se
realiza mediante la manifestación de la voluntad del heredero, en forma solemne ante testigos. La segunda es
otorgada por el pretor, ante el requerimiento del heredero.

Efectos de la adquisición de la herencia: adquirida la herencia, el heredero reemplaza en un todo al causante.

Beneficio de inventario: es un modo de aceptar la herencia que permite al heredero realizar un inventario de
todos los bienes y deudas, ante el “Tabulario (escribano de hoy). También están presentes los acreedores,
legatarios, fideicomisarios. Concluido el inventario el heredero comienza a satisfacer los créditos de los
acreedores en el siguiente orden: acreedores privilegiados, quirografarios, legatarios y fideicomisarios. El
remanente queda para el heredero, que por aplicación de la Ley Falcidia puede hacer valer la "cuarta falcidia” si
su parte es inferior a los demás acreedores.

Herencia yacente: es el estado jurídico de la herencia cuando no existen herederos forzosos y el llamado y
aceptación de los voluntarios. En ese período la herencia se comporta como una persona de existencia ideal.
Se le agregan los acrecimientos por frutos, accesiones, etc. También por los negocios jurídicos beneficiosos
que los esclavos sigan haciendo en empresas del causante. También responde por las deudas por ilícitos de los
esclavos y por los gastos de gestión de negocios.

Herencia vacante: cuando no existe heredero alguno para recibirla. Los bienes pasan al fisco.

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