TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL

SISTEMA ACUSATORIO

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación : 193-2011-03905
Procesado : MELBA OCORÒ
Delito : TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES
Mag. Ponente : MARIA CONSUELO CORDOBA MUÑOZ
Fecha : 8 de mayo de 2017

Con mi acostumbrado respeto sintetizo a

continuación las razones por las cuales me aparto
de la decisión de la Sala Mayoritaria de revocar
la sentencia del 4 de mayo de 2015, proferida por
el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de esta
ciudad1, en la que se absolvió a MELBA OCORÓ por
el delito de Fabricación, tráfico y porte de
estupefacientes, por el cual fue acusada. Las
razones de mi discrepancia son las siguientes:

I.- LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES.-

El 17 de febrero de 2011, a eso de las

11 de la mañana, el grupo de estupefacientes de
la SIJIN recibió una llamada telefónica según la
cual, en la casa ubicada en la carrera 9 No. 46
A-23 Barrio la Isla de esta ciudad, se estaba
almacenando y comercializando sustancias
alucinógenas; razón por la que, con orden
judicial, a las 7:30 de la mañana del día
siguiente allanaron el inmueble, encontrando en
la habitación No. 3 dos costales con marihuana en
cantidad de 16.300 gramos. Por este motivo fue
capturada la señora Melba Ocoró; persona que se

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A cargo de la Dra. Carolina Becerra Herrera.
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Mag. Ponente VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA
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encontraba en el inmueble en el momento del

allanamiento.

II.- ANTECEDENTES.-

A.- La Fiscalía acusó a Melba Ocoro por

el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (art.
376 inc. 1 del C.P., mod. por el art. 11 de la
L.1453/11) en la modalidad de conservar.

B.- La Juez absolvió a la procesada

porque, en síntesis, la prueba allegada por la
Fiscalía no demuestra la responsabilidad penal de
la misma en atención a qué, si bien la acusada se
encontraba en la casa a la hora en que la Policía
hizo el allanamiento y halló la marihuana, no
puede predicarse que por este solo hecho ella era
quien la conservaba ya que en el inmueble vivían
otras personas.

C.- La Fiscalía pide que se revoque

la sentencia y se condene a Melba Ocoró porque,
en síntesis, la conclusión de la juez sobre la no
demostración de la responsabilidad penal de
aquella está apoyada en “…una inadecuada apreciación o
valoración de la prueba” por desconocimiento de las
reglas de la lógica, la ciencia, la experiencia,
el sentido común y porque no la valoró –la
prueba- de manera conjunta2.

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La sustentación del recurso de apelación aparece a folios 150 a 166 de la carpeta.
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III.- EL FUNDAMENTO DE MI DISCREPANCIA.-

A juicio de este servidor, la

decisión materia de recurso debió ser confirmada en
atención a que, de un lado, contrario a lo que
plantea el apelante, la conclusión de la a quo
sobre la no demostración de la responsabilidad
penal de la acusada está fincada en la valoración
de manera conjunta de los medios de prueba
allegados por la Fiscalía los cuales analizó con
sujeción al método de persuasión racional –el
sentido común, la lógica, la ciencia, la
experiencia- y, de otro, es claro que, si bien el
Fiscal afirmó en su teoría del caso que
demostraría más allá de toda duda que la señora
Melba Ocoró conservaba los 16.300 grs. de
marihuana hallados en la habitación No. 3 del
inmueble allanado y que, por lo mismo, su
comportamiento se adecua a la hipótesis de
tráfico de estupefacientes (art. 376 del C.P.),
lo cierto es que:

i.- La prueba testimonial

de cargo lo único que demuestra de manera
indiscutible es que la mencionada señora fue
capturada en la casa donde fue incautada la
sustancia pero la misma no suministra
conocimiento cierto en el sentido de que la aquí
implicada conocía la existencia de la marihuana
en el lugar en donde fue hallada y que quiso
realizar la acción de conservarla y,

ii.- Por consiguiente, la

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pretensión del recurrente olvida que si la

Fiscalía no demuestra el elemento subjetivo del
tipo materia de acusación, resulta jurídicamente
imposible atribuirle responsabilidad penal a la
acusada dado que en nuestro sistema esta
proscrita la responsabilidad objetiva (art. 12
del C.P.). En efecto:

A.- Sostiene el recurrente

que la sentencia debe revocarse porque los
testimonios de los policías que realizaron el
operativo verificaron la información aportada por
la fuente humana con reserva de identidad; que
constataron con los moradores del sector que en
el inmueble señalado por el informante se
almacenaba y vendía estupefacientes, sobre todo
en horas de la noche “DESDE HACE TRES MESES
ATRÁS”; que el grupo de la SIJIN estableció que
las persona que vivían en ese inmueble no
trabajaban y “les pareció sospechoso la llegada de vehículos
particulares, taxis y motos que ingresaban al inmueble y salían de
manera rápida”.

En criterio de este
Servidor la alegación del Fiscal en nada
demuestra que la decisión de absolución sea
equivocada en atención a que, si bien la policía
verificó que en el inmueble señalado por el
informante efectivamente se expendían drogas, lo
cierto es que no averiguó la relación que la
acusada podía tener con ese hecho y con la
sustancia incautada en el lugar, y no puede
perderse de vista que:
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1.- Ninguno de los

policías afirma que la fuente humana protegida
les haya precisado que la expendedora,
propietaria o traficante de la sustancia era
concretamente la aquí acusada. Adviértase que, de
una parte, en el contrainterrogatorio al testigo
Andrés Felipe Puerta Betancourth, la defensa
intentó clarificar el punto pero la Fiscalía se
opuso y, de otra, la juez específicamente le
preguntó al mismo testigo sobre las pesquisas que
realizaron para determinar la relación de la
procesada con la marihuana incautada y el testigo
respondió que “no averiguaron porque se trataba de un sector
peligroso” y muy complicado; luego, no existe base
para afirmar que desde un comienzo la aquí
implicada fue señalada por la fuente humana como
la propietaria de la marihuana; ni tampoco existe
fundamento para sostener que ella era la
propietaria porque era la única persona habitante
de esa casa.

2.- Los policías, aquí

testigos de la Fiscalía, se limitaron a averiguar
con los vecinos si era cierto que en el aludido
inmueble se vendían sustancias estupefacientes,
pero no se tomaron el trabajo de investigar quien
o quienes eran los expendedores. Las deficiencias
de las pesquisas de la policía –que, por ende, se
traducen en la falencia probatoria- se evidencia
con la afirmación del agente Puerta Betancourth
de que “les pareció sospechoso” que en horas de la noche
personas entraban y salían rápidamente del lugar;
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de donde concluyeron que, en efecto, tal como lo

había manifestado la fuente humana, en el sitio
se expendían estupefacientes, lo cual no equivale
a que constataron que quien conservaba la
sustancia incautada y la comercializaba era la
aquí acusada.

3.- Ninguno de los

testigos de cargo da a conocer que la aquí
acusada haya sido sorprendida precisamente en el
cuarto No. 3 en donde fue encontrada la
marihuana, al punto que el agente Puerta
Betancourth es claro que el lugar allanado
correspondía a una casa grande; que la puerta de
la misma se encontraba abierta y que la implicada
estaba en el pasillo.

Los testigos de la
fiscalía en lo que coinciden es en que la señora
Ocoró era quien estaba en la casa en el momento
del allanamiento; que en este operativo, primero
registraron la casa para luego capturar a la
señora “porque era la única que se encontraba allí en ese momento”.

4.- Los testigos de la

Fiscalía no afirman que la única persona que
habitaba la casa allanada era la aquí implicada,
por el contrario, dicen que según sus pesquisas,
previas al allanamiento, “allí vivían otras personas que no
trabajaban”; por consiguiente no se puede afirmar
que, por inferencia lógica, quien conservaba la
marihuana y la distribuía era necesariamente la
señora Ocoró y no otra persona o personas.
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B.- Según el apelante, la

decisión de absolución de la acusada es errada
porque con los testimonios de los policías que
realizaron el allanamiento quedaron demostradas
las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
dieron origen a la captura en flagrancia de la
señora Ocoró y la incautación de la marihuana “…
los cuales permiten inferir razonablemente que este alijo ilícito era para
comercialización de conformidad con las labores de verificación previas al
allanamiento, por lo que la señora Melba Ocoró, actuó con el dolo que
demanda la tipicidad de la conducta realizándola de manera consciente y
voluntaria, con capacidad de comprensión y autodeterminación”.

A juicio de este servidor

esta alegación del Fiscal resulta poco
consistente desde el punto de vista probatorio en
atención a que:

1.- El hecho de que

hayan quedado demostradas las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el
allanamiento y registro, por sí mismo, no permite
inferir que la señora Ocoró es la persona que se
dedicaba a la comercialización de la marihuana y
que, por ende, era ella quien conservaba los
16.300 grs. de esa sustancia incautada.

2.- El hecho de que la

misma mujer haya estado en el inmueble a la hora
del allanamiento, por sí solo, tampoco permite
inferir que ella era quien consciente y
voluntariamente conservaba en ese sitio la
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marihuana y,

3.- El hecho de que,

según las pesquisas de la policía, la marihuana
estuviera destinada a la venta –como es apenas
obvio-, tampoco constituye indicio grave que
permita declarar en términos categóricos que
quien la vendía era la aquí acusada y que, por
ende, fue sorprendida conservando esa sustancia a
sabiendas de la naturaleza ilícita de ese
proceder y con la voluntad de realizarlo.

C.- Sostiene el apelante

que: i.- el testimonio de la señora Melba Ocoró no
es creíble porque esta “plagado de contradicciones con los
demás testimonios de la defensa” ya que describió
detalladamente al hombre al que supuestamente le
habían arrendado la habitación No. 3 donde fue
hallada la marihuana pero Rosalino Bonilla Cuero
–su compañero permanente- no aporta datos de
individualización, identificación ni ubicación
del personaje; ii.- el testimonio de Windys
Katherine Ramos Sinisterra no es creíble por ser
la nieta de la acusada; como tampoco lo es el
testimonio de Antonio Gutiérrez Mejía respecto de
la existencia del supuesto inquilino de la
habitación No. 3 y, iii.- que se violó el debido
proceso porque la juez permitió la presencia en
la sala de Rosalino Bonilla Cuero durante la
práctica del testimonio del Policía Manuel Aaron
Sierra.

Para este servidor tales

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argumentos de la Fiscalía en nada desvirtúan el

acierto de la decisión materia del recurso en
atención a que:

1.- la absolución no
está apoyada en los testimonios de la defensa
sino en los de la misma fiscalía.

2.- El testimonio del

señor Bonilla Cuero en ningún momento fue
utilizado por la juez como fundamento probatorio
para negar el contenido de la declaración de
Aaron sierra; luego, el reparo resulta
intranscendente y manifestación clara de ello es
que el apelante no indica cual es el daño que la
supuesta irregularidad le causa a su teoría del
caso.

3.- La crítica del

Fiscal a los testimonios de la defensa está
orientada a negar las afirmaciones de los
deponentes sobre las irregularidades en el
operativo de allanamiento lo cual, como es apenas
elemental, es materia ajena a esta decisión.

Siendo esto así, en mi

forma de ver este asunto debió convenirse con la
a quo en que la Fiscalía no cumplió con el deber
funcional de aportar la prueba que acredite el
elemento subjetivo del tipo penal por el que se
acusó a la aquí implicada y que, por lo mismo, su
pretensión de condena es infundada pues está
apoyada únicamente en el hecho de que como la
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procesada estaba en el mismo inmueble en donde

fue incautada la marihuana se le debe castigar,
lo cual es jurídicamente inadmisible atendiendo a
que ello implica no solo invertir en contra de la
procesada la carga de la prueba sino desconocer
la presunción de inocencia que la ampara y,
además, olvidar que el juez no falla únicamente
de acuerdo con lo alegado por la Fiscalía, sino,
esencialmente, con lo probado por ésta.

Es todo,

VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

Magistrado

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