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El Principio de Precaución en La Legislación Ambiental Colombiana
El Principio de Precaución en La Legislación Ambiental Colombiana
J
C T U A L I D A D
A
El principio de precaución en la
legislación ambiental colombiana1
Karem Ivette Lora Kesie
Abogada de la Universidad del Norte, Especialista en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia y Especialista
en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia. Email: klora@promigas.com.
1
RESUMEN
Edición 3a y 4a
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FUNDAMENTO NORMATIVO rectores, y en la Convención Marco de las Nacio-
nes Unidas sobre el Cambio Climático, celebrada
En materia ambiental, el Principio de Precaución se en Nueva York el 9 de mayo de 1992, aprobada por
encuentra consagrado en la Ley 99 de 1993, la cual Colombia mediante la Ley 164 de 1994.
señala lo siguiente:
Como se observa bajo estas disposiciones, el Prin-
“Artículo 1. Principios Generales Ambientales. cipio de Precaución ordena que en caso de “duda
La política ambiental colombiana seguirá los científica” —duda que pudiéramos calificar de
siguientes principios generales: razonable—, sobre la posibilidad de que deter-
minada actividad pueda causar un daño grave o
1. El proceso de desarrollo económico y social
irreversible al medio ambiente, debe procederse a
del país se orientará según los principios uni-
suspender, aplazar, limitar, condicionar o impedir
versales y del desarrollo sostenible contenidos
la ejecución de la respectiva actividad, según se
en la Declaración de Río de Janeiro de junio de
considere sea la medida eficaz para el respectivo
1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo. (...)
caso, hasta adquirir seguridad científica sobre la
6. La formulación de las políticas ambientales existencia o no de dicho peligro.
tendrá en cuenta el resultado del proceso de
El Principio de Precaución no se encuentra defi-
investigación científica. No obstante, las au-
nido en la legislación colombiana. La Declaración
toridades ambientales y los particulares darán
de Wingspread sobre el Principio de Precaución
aplicación al principio de precaución conforme
(Wingspread-Wisconsin, 1998), adoptada en reu-
al cual, cuando exista peligro de daño grave e
nión de científicos, filósofos, juristas, ambientalis-
irreversible, la falta de certeza científica abso-
tas de las ONG de Estados Unidos y Canadá, expre-
luta no deberá utilizarse como razón para pos-
sa: “cuando una actividad hace surgir amenazas de
tergar la adopción de medidas eficaces para
daño para el medio ambiente o la salud humana,
impedir la degradación del medio ambiente”.
se deben tomar medidas de precaución incluso si
De igual manera, se puede afirmar que el Principio no se han establecido de manera científica plena
de Precaución es uno de los pilares fundamentales algunas relaciones de causa-efecto”. Siguiendo el
del principio de desarrollo sostenible y del deber mismo criterio, ha sido consagrado el Principio en
de protección al medio ambiente, los cuales tienen otras legislaciones o acuerdos internacionales sin
consagración en nuestra Constitución Nacional. De que se llegue a definir el mismo. Por ello, en aras
esta manera, los artículos 8, 79, 80, 289 y 334 de la de otorgar una definición al término <<Precau-
Carta Política proclaman el derecho a gozar de un ción>> y entender más profundamente su alcance
ambiente sano, el deber de proteger el medio am- y aplicabilidad, debe recurrirse al Diccionario de la
biente y el deber de garantizar su existencia, desa- Real Academia Española2. De esta manera, se pue-
rrollo y preservación. Con lo cual se puede también de entender que el Principio de Precaución es la
concluir que el Principio de Precaución tiene funda- actitud de reserva o cautela que debe adoptar una
mento constitucional e ius internationale, como se persona para evitar o prevenir los daños que pue-
citará seguidamente. den causar una actividad aunque no exista certeza
científica absoluta sobre su ocurrencia.
Dado la relevancia del medio ambiente y su desa-
rrollo sostenible, este Principio se encuentra igual-
mente consagrado en las legislaciones internas de
muchos Estados y es principio rector en el Dere-
cho Internacional. Es así como se contempló en la
Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Am- 2 1. f. Reserva, cautela para evitar o prevenir los inconvenientes,
biente y el Desarrollo, dentro de los 27 principios
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dificultades o daños que pueden temerse.
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ción Ambiental. La práctica argentina. Editorial Lerner, p. 256.
do las seguridades (en el caso ambiental, la preser- riesgo, pues, de considerarse que existe el peligro
vación del medio ambiente)”4. (y sólo peligro) sin aún existir daño consumando
o incluso una amenaza inminente y sin contar con
En el mismo sentido se pronuncia Roberto Andor-
certeza absoluta, se procederá a tomar la medida
no5: “el principio de precaución funciona cuando la
preventiva respectiva de suspensión, limitación,
relación causal entre una determinada tecnología
condicionamiento o prohibición, la cual solo podrá
y el daño temido no ha sido aún científicamente
ser levantada cuando el agente demuestre con cer-
comprobada de modo pleno. Esto es precisamente
teza científica absoluta que la actividad no causa
lo que marca la diferencia entre la “prevención” y
daño al medio ambiente.
la “precaución”. En el caso de la “prevención”, la
peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien 3. GRAVEDAD E IRREVERSIBILIDAD DEL DAÑO:
conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a El Principio ampara al medio ambiente contra los
producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico daños graves e irreversibles que se le puedan cau-
de prevención está dado por las medidas dirigidas sar. Lo anterior quiere decir que no cualquier clase
a evitar o reducir los perjuicios causados por auto- de daño da lugar a la aplicación del Principio de
motores. En cambio, en el caso de la “precaución”, Precaución, sino únicamente los que tengan dichas
la incertidumbre recae sobre la peligrosidad mis- características: de gran entidad o importancia y cu-
ma de la cosa, porque los conocimientos científicos yos efectos impidan que el bien jurídico tutelado
son todavía insuficientes para dar respuesta acaba- (medio ambiente) vuelva a su condición anterior.
da al respecto. Dicho de otro modo, la prevención
Vale la pena resaltar que el numeral 6 del artículo
nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el
1º de la Ley 99 de 1993 utiliza la conjunción “e” al
supuesto de la precaución estamos ante un riesgo
consagrar la calificación del peligro de daño, esta-
potencial”.
bleciendo que el daño debe reunir conjuntamente
2. PELIGRO DE DAÑO: Es importante resaltar que las condiciones de gravedad e irreversibilidad, por
el Principio busca proteger al medio ambiente no lo que se entendería que si sólo reúne uno de di-
por los daños consumados que se le causen sino chos requisitos no sería de aplicación el Principio
por el riesgo de daño a dicho bien jurídico; lo cual, de Precaución. Sin embargo, la Declaración de Río
en opinión de algunos, se constituye en una excep- de Janeiro de junio de 1992 sobre el Medio Am-
ción a la regla de uno de los requisitos que debe biente y el Desarrollo, acogida en el numeral 1 del
reunir el daño para comprometer la responsabili- artículo 1° de la Ley 99 de 1993, consagra el Princi-
dad del actor (certeza), máxime cuando la puesta pio de Precaución en su artículo 15 de la siguiente
en peligro no se fundamenta en la certeza cientí- manera: “con el fin de proteger el medio ambien-
fica absoluta, es decir, en un estudio especializado te, los Estados deberán aplicar ampliamente el cri-
que compruebe que una conducta determinada terio de precaución conforme a sus capacidades.
cause un daño, o en una prueba absoluta, contun- Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,
dente e incuestionable sino en un mínimo de certe- la falta de certeza científica absoluta no deberá
za científica o en un grado de incertidumbre. Esto utilizarse como razón para postergar la adopción
significa que lo amparado por este Principio es el de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente”.
4 Ibídem. Como podemos observar, en dicha Declaración se
5 El Principio de Precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era
utiliza la disyunción “o”, lo que permite entender
Tecnológica, LL. del 18-7-2002. Citado en la obra El Principio de Precau- que el Principio aplicará siempre que el peligro de
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ción Ambiental. La práctica argentina. Editorial Lerner, p. 230.
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daño presente alguna de las dos condiciones. En Constitución como uno de los deberes de la
consecuencia, debe tomarse en consideración que, persona y del ciudadano, al que se refiere el
dada la consagración en la Declaración de Río de artículo 95, así:
Janeiro de forma expresa del numeral 1 del artículo “Artículo 95.
1º de la Ley 99 de 1993, en materia de aplicación
del Principio en estudio sería aplicable ésta última Son deberes de la persona y del ciudadano:
A
interpretación.
8. Proteger los recursos culturales y naturales
del país y velar por la conservación de un am-
biente sano.
4. INCERTIDUMBRE SOBRE LA PROBABILIDAD
DE DAÑO QUE PUEDE CAUSAR LA ACTIVIDAD: Por ello, la mención que el artículo acusado
Como se ha explicado en líneas anteriores, el Prin- hace de los particulares, debe considerarse
cipio de Precaución se aplica cuando exista insufi- como la obligación que ellos tienen de tomar
ciente aporte de la ciencia para conocer con pre- las medidas de precaución, cuando exista pe-
ligro de daño grave e irreversible al medio am-
cisión y sin duda alguna la existencia o no de un
biente, aún en el caso de que el particular no
potencial daño al medio ambiente.
tenga la certeza científica absoluta de que tal
daño se produzca (…)”.
5. ADOPCIÓN DE MEDIDAS PERTINENTES PARA En este orden de ideas, las medidas a aplicar en
EVITAR EL DAÑO AL MEDIO AMBIENTE: Respec- virtud del Principio de Precaución se graduarán to-
to a este punto, es importante mencionar que la mando en consideración la intensidad negativa que
adopción de medidas para la aplicación del Prin- se presume puede causarse en el medio ambiente
cipio de Precaución no sólo es un deber exigible con el desarrollo de la actividad concreta. De esta
respecto de las autoridades públicas sino de los manera, se puede colegir que tanto las autoridades
particulares. La Corte Constitucional en Sentencia como los particulares incurrirán en responsabilidad
C-293/02 señala lo siguiente: por no anticipar el peligro de daño grave e irrever-
sible al medio ambiente y no adoptar las medidas
pertinentes y eficaces para evitar el daño a dicho
“4.2 En cuanto hace a la aplicación del Prin- bien jurídico.
cipio de Precaución para la preservación del
medio ambiente por los particulares, ha de
CITA JURISPRUDENCIAL
entenderse que el deber de protección a que
se hace alusión no recae sólo en cabeza del En Colombia no existe un importante número de
Estado, dado que lo que está en juego es la casos en los que jurisprudencialmente se haya
protección ambiental de las generaciones pre- abordado el tema; sin embargo, llama la atención
sentes y la propia supervivencia de las futuras. el caso de una Acción Popular6 dirigida en contra
Por ello, el compromiso de proteger el medio
del municipio de Saldaña, en la que se solicitó la
ambiente es responsabilidad de todas las per-
protección de los derechos colectivos, entre ellos,
sonas y ciudadanos e involucra a los Estados,
el goce de un ambiente sano y la protección de los
trasciende los intereses nacionales, y tiene im-
portancia universal.
6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec-
En el ámbito nacional, se trata de una res- ción Primera. Consejero Ponente: Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT
PIANETA. Bogotá, 21 de julio de 2004. Rad. Núm.: 73001 2331 000 2002
ponsabilidad enmarcada expresamente por la
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recursos naturales, en razón de que el matadero bien la medida adoptada fue determinante y pe-
perteneciente al municipio incumplía ostensible- rentoria, no fue cautelar ni precautoria.
mente las disposiciones sanitarias por (a) no contar
Por otro lado, pudiera entenderse como válida la
con las condiciones de protección sanitaria y de sa-
consideración del fallador de establecer una orden
lubridad que garantizaran la calidad de la carne, (b)
que pudiera ser cumplida gradualmente en el tiem-
contaminación directa de la carne y contaminación
po, otorgando al obligado un plazo para ejecutar
atmosférica, (c) no realizar un tratamiento adecua-
las construcciones o adecuaciones que requiera y
do de residuos sólidos y líquidos como sangre, cue-
obtener los recursos que, en el caso de las enti-
ros, vísceras y demás, y (d) encontrarse ubicado en
dades públicas, demandan el cumplimiento de
el área urbana.
trámites administrativos. Sin embargo, siguen exis-
De esta sentencia, se puede colegir que no se ha tiendo varias consideraciones que deben ser anali-
dado plena aplicación al Principio de Precaución zadas más detenidamente, en especial para casos
debido a que se pretende equilibrarlo con la ca- futuros, con el fin lograr una verdadera protección
pacidad económica y los recursos del municipio, al medio ambiente:
situación que en dicho caso conllevó a la orden
1. El otorgamiento de plazos para la adopción de
de construir lo más pronto posible un nuevo ma-
medidas, aún y cuando estos se basen en la rea-
tadero y, por ende, a la primacía del factor eco-
lidad económica del obligado, podría conducir a
nómico sobre el peligro de daño a que se exponía
agravar aún más los daños al medio ambiente. Si
el medio ambiente en razón de la operación del
ello es así, se estaría permitiendo que se consuma-
matadero. De esto se podría interpretar que el fin
ra el daño que el numeral 6 del artículo 1° de la Ley
de precaución que persigue el Principio en estudio,
99 de 1993 ha querido evitar y que prohíbe aún
consagrado de manera clara por el legislador, no se
en su modalidad de riesgo, con lo cual ya no sólo
cumplió. Decisiones como la analizada no permiten
incurría en responsabilidad el agente sino la auto-
tener claro: (i) si no era procedente la aplicación del
ridad judicial.
Principio, caso en el cual la decisión no podría fun-
darse en el imperio del numeral 6 del artículo 1° de 2. El otorgamiento de plazos para la adopción de
la Ley 99 de 1993, o (ii) si era un caso en el que era medidas podrían conducir a interpretar que el caso
procedente la aplicación del Principio pero, en el en virtud del cual el juzgador aplica el Principio de
que resquicios, tal vez, de cautela, conservatismo o Precaución, no reúne los requisitos de procedibi-
temor inclinaron al juzgador a tomar una medida lidad del Principio en estudio y que se ha emitido
como la citada. una decisión con vicios o no fundamentada en el
numeral 6 del artículo 1° de la Ley 99 de 1993.
En cualquiera de las dos consideraciones anotadas,
se pudiera entender que no hubo una correcta apli-
cación del Principio de Precaución, sea por exceso NATURALEZA DE LAS
o por defecto, en razón de que una verdadera apli- MEDIDAS A ADOPTAR
cación del Principio de Precaución, siguiendo los Si bien la ley no establece las características de las
lineamientos de la Ley 99 de 1993, hubiera condu- medidas que se deben adoptar para la aplicación
cido a la aplicación de una medida cautelar distinta del Principio de Precaución, la doctrina consulta-
a la medida adoptada, como la de cierre inmediato da, tomando en consideración la finalidad del Prin-
del establecimiento, ya que en el caso analizado, si cipio, ha establecido que dichas medidas deben
guiarse por los siguientes postulados:
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obtenga un criterio científico contunden- Igualmente, las medidas deben seguir los prece-
te, probado y veraz, expedido por entes dentes administrativos o jurisprudenciales. De esta
idóneos, que establezca que la actividad manera, debería existir concordancia y coherencia
no causa daño ni representa una amena- con las decisiones adoptadas en casos similares
za al medio ambiente, debe procederse
previamente. Sin embargo, este principio a la fecha
a levantar la medida cautelar ordenada y
debe ser seguido de manera mesurada, pues como
permitir la ejecución de la actividad. Por
se ha esbozado, a la fecha, las autoridades no han
el contrario, de mantenerse la incertidum-
bre científica o de obtenerse un criterio aplicado con todo rigor el Principio de Precaución.
científico que determine que la actividad De tal suerte que los preceden administrativos o ju-
sí causa daño al medio ambiente deberá risprudenciales que puedan existir a la fecha, están
mantenerse la medida ordenada o prohi- en vía de crecimiento y evolución.
bir su ejecución de manera definitiva.
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mación del daño o a la prolongación del riesgo de
daño, por lo que se debe comenzar a trabajar en Bibliografía
el tema de la responsabilidad por los daños causa-
dos al medio ambiente no sólo por el agente sino
por las autoridades públicas cuando, por ejemplo, Bellotti, M., Benitez, O., Drnas, Z., Juliá, M., Manrique,
en algún fallo o decisión no se adopten verdaderas E., Rosenberg, G., Sartori, M., Torres, P., De
medidas cautelares o precautorias como la de cie- la Colina, M., García, M. & Nader, A. (2008) El
Principio de Precaución Ambiental. La prácti-
rre inmediato o cesación inmediata de la actividad.
ca argentina. Editorial Lerner.
De todas formas, se espera la evolución de la juris-
prudencia en este tema y la participación activa de Cooney, R. (2004) El principio de precaución en la con-
los particulares en casos que ameriten la aplicación servación de la biodiversidad y la gestión de
del Principio en estudio, con el fin de construir una los recursos naturales. Publicación traducida
tesis jurisprudencial más a tono con la protección en 2005, financiada por la Unión Europea.
al medio ambiente que busca el Principio de Pre-
caución.
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