Teoría Gnal del proceso.

Clase martes 1 de abril de 2011

ARBITRAMENTO O ARBITRAJE:

La naturaleza del asunto que se va a resolver por medio del arbitramento deberá ser
intransferible.

Debe tenerse en cuenta que estando en trámite un proceso ante la jurisdicción ordinaria
existe la posibilidad de que dicho proceso deje de ser conocido por esa jurisdicción y se
someta al conocimiento de la jurisdicción arbitral como más adelante se precisara.

De la naturaleza del proceso arbitral es declarativa en razón a que en él se determinan

El artículo 11 de la ley 446 del 98 establece unas modalidades del arbitramento, y dentro
de estas, nos habla de un arbitramento de derecho, equidad y técnico

ARBITRAJE EN DCHO.: es aquel en el cual los árbitros fundan su decisión conforme en el

dcho. positivo vigente (cuando se aplica la ley para resolver el laudo

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD: cuando los árbitros deciden según el sentido común y la

equidad. (Cuando no se aplica la ley)

ARBITRAJE TÉCNICO: cuando los árbitros pronuncian su laudo en razón de sus específicos
conocimientos en determinada ciencia, arte, u oficio. (Para resolver el asunto, no se aplica
la ley, pero se acude a los profesionales, etc. Ej: se presenta un daño en una maquinaria
industrial, para saber, a quien se le imputa ese daño, se designara a unos árbitros, para
que examinen la maquinaria y determinen en razón a que se produjo el daño.)

Ese artículo contiene las clases de arbitraje: independiente, institucional o legal.

INDEPENDIENTE: es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas del
procedimiento aplicables en la solución de un conflicto.

INSTITUCIONAL: cuando las partes se someten a un procedimiento establecido en un

centro de arbitraje.
LEGAL: cuando a falta de dicho acuerdo el arbitraje se realiza conforme a las disposiciones
legales vigentes. (Siempre será legal el Arbitraje)

(En la práctica se ven enfrentados al arbitraje en dcho. Y el arbitraje legal.)

PACTO ARBITRAL: en virtud del pacto arbitral, las partes se obligan a someter sus
diferencias a la decisión de un centro de arbitramento o a un tribunal de arbitramento,
renunciando con ello a hacer valer sus pretensiones ante la jurisdicción ordinaria. El pacto
arbitral comprende:

1. LA CLAUSULA COMPROMISORIA: es un pacto contenido en un contrato o en un

documento que se adiciona suscrito posteriormente en el cual los intervinientes acuerdan
someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que en algún futuro de
puedan suscitar con relación al contrato, con la advertencia a que si no se especifica
cuáles son las diferencias que se someten al conocimiento de los árbitros, se entenderá
que lo son todas (ej: aquel contrato de obra en virtud del cual el constructor y el
contratista someten en el contrato que todos los materiales estarán dentro de la clausula
compromisoria, y se presenta una diferencia en los pagos, esa diferencia no estará entre
la clausula compromisoria, es decir, no va para jurisdicción arbitral. Si no precisan cuales
son las que se someten las de jurisdicción arbitral y la jurisdicción ordinaria, todas las
diferencias van a jurisdicción arbitral.

Si se va a comprometer la clausula compromisoria en un escrito diferente del contrato,

para que genere efectos será necesario que se exprese el nombre de los contratantes e
indicar en forma precisa el contrato al cual se refiere. Así las cosas, LA CLAUSULA
COMPROMISORIA, SIEMPRE DEBERÁ CONSTAR EN ALGÚN MEDIO DOCUMENTAL ESCRITO,
toda vez que no es posible demostrar la existencia de esa clausula compromisoria en
forma diferente.

La clausula compromisoria nos indica que el conflicto o la controversia aun no se ha

presentado.

Finalmente se recomienda que en el documento en el que conste la clausula

compromisoria se indique la modalidad de arbitraje, la forma de designar a los árbitros, el
termino de duración del proceso. (Si las partes no dicen nada respecto al término de
duración de las partes, la ley dirá que en ningún caso podrá demorarse más de seis meses)

(Se habla de clausula que se establece antes de previendo el eventual conflicto o

controversia)
2. EL COMPROMISO: es un negocio jurídico bilateral que puede estar precedido o no de
clausula compromisoria, en virtud del cual se conviene decidir por la justicia arbitral
controversias o conflictos ya presentados, ya existentes, conflictos que deben ser
susceptibles de transacción, originados en cualquiera de las fuentes de las obligaciones lo
cual permite ventilar ante árbitros asuntos de responsabilidad civil contractual o
extracontractual.

El compromiso también debe constar en documento escrito indicando los nombres de lo

contratantes, sus domicilios, los asuntos o los conflictos que se van a someter al
conocimiento de los árbitros y si se trata de un conflicto que ya está siendo conocido por
la jurisdicción ordinaria, en el documento del compromiso se deberá indicar el numero de
radicación del proceso, el despacho judicial, la clase de proceso. (Existe la posibilidad de
que ese conflicto ya esté siendo conocido por la jurisdicción ordinaria y le solicite a este
juez que esa controversia se resuelva por la jurisdicción arbitral, el compromiso puede
sustraer el proceso de la jurisdicción ordinaria y pasársela a la jurisdicción arbitral).

Al igual que, para la clausula compromisoria, en el compromiso se recomienda que las

partes señalen el termino en el cual los árbitros deben proferir su laudo, si las partes no
dicen nada al respecto se aplica lo dispuesto en el art. 19 del decreto 2279 del 89.

COMPROMISO Y CLAUSULA COMPROMISORIA COMO MOTIVOS DE EXCEPCION PREVIA:

(Las excepciones previas sobre fondo se encargan de desvirtuar las pretensiones del
demandante. Previa (impedimentos procesales): ataca el procedimiento, evita que se siga
el trámite del procedimiento, Art.97 del cód. De. Pro. Civil. (causales))

La existencia de estas, son clausulas de falta de competencia del juez ordinario. Así las
cosas, estaríamos en presencia de un caso de nulidad procesal saneable toda vez que si la
clausula compromisoria o el compromiso no se alegó como causal de excepción previa, se
entenderá que el demandado renuncio a los efectos de esa clausula compromisoria o de
ese compromiso. ( si dos partes (contratantes) que suscriben un contrato, en el que
suscriben alguna de las dos, si se presento un conflicto y uno demando ante jurisdicción
ordinaria, una vez se notifique y se admita la demanda, el demandante queda obligado a
alegar la excepción previa, si no lo hace, esta consintiendo que el conflicto se presente
ante la jurisdicción ordinaria).

Al respecto, la sala de casación civil de la corte su. De j. mediante sentencia de fecha

01/07/09, señalo que una vez celebrado el pacto arbitral las partes si pueden renunciar a
los efectos de dicho pacto de manera expresa o de manera tácita, El demandante
renunciaría a esos efectos cuando presenta la demanda a jurisdicción ordinaria, y el
demandado cuando no propone o no presenta la excepción previa de clausula
compromisoria o compromiso.

Si el demandado no consiente en ello, se fregó el que presento la demanda en jurisdicción

ordinaria porque el demandado lo obliga a la jurisdicción arbitral.

Si uno paga y el otro no, el que si quiere que se tramite el proceso, paga, pero cuando se
dicte laudo, se obligara a pagar después.

ARBITROS:

Las partes (contratantes) en forma conjuntamente nombraran y determinaran el número

de árbitros o delegaran tal labor en un tercero. En todo caso, el número de árbitros
siempre será impar. Si las partes no dicen nada respecto del numero de árbitros actuara
como tal, tres árbitros, salvo que se trate de asuntos de menor cuantía, en cuyo caso, el
proceso será conocido por un solo arbitro (en el arbitraje, un asunto de menor cuantía:
aquellos asuntos cuyas pretensiones sean de hasta 400 s.m.m.l.v, un árbitro, no se
necesita abogado, la parte contratante puede actuar en causa propia) (Mayor cuantía,
superiores a 400 s.m.m.l.v, tres árbitros).

Los árbitros deberán declararse impedidos (manifestación del propio arbitro) y podrán ser
recusados (recusados: cuando el árbitro, se queda callado sabiendo que tiene un
impedimento) (esa recusación debe ser resuelta por los demás árbitros) por las mismas
causales de los jueces (art. 150 Cód. de Pro. Civil) (cuando todos o la mayoría de los
árbitros son recusados o impedidos, se acude ante la jurisdicción ordinaria (juez civil del
circuito)).

La parte que tenga motivo para recursar algunos de los árbitros por causales
sobrevinientes a la instalación del tribunal, deberá manifestarlo dentro de los 5 días
siguientes a aquel en que tuvo conocimiento de la causal por escrito presentado ante el
secretario del tribunal. Si el árbitro rechaza la recusación, los demás árbitros la aceptaran
o la negaran mediante auto motivado que se notifica en audiencia. Si se declara la
recusación, los demás árbitros deberán comunicar esa circunstancia a quien hizo la
designación para que proceda a nombrar el reemplazo, y si no se designa a nadie dentro
de los 5 días siguientes, corresponderá al juez civil del circuito del lugar realizar la
designación. Si al decidirse el impedimento o la recusación se presenta un empate, o si se
trata de árbitro único, las diligencias serán enviadas al juez civil del circuito del lugar para
que este proceda a hacer la designación correspondiente. Lo mismo sucede cuando el
impedimento o la recusación va para la mayoría o todos los árbitros.
Mientras se tramita el impedimento o la recusación, el proceso arbitral se suspende. (No
se continúa el término de 6 meses, no se tiene en cuenta mientras se tiene suspendido el
proceso).

El trámite arbitral se halla descrito en los art. 20 al 46 del dcto 2279 del 89, así como
también en la ley 23 del 91, 446 del 98 y en el dcto. 1818 del mismo año.

(Cuando se dicta el laudo arbitral, la ley da 5 días para hacer correcciones, cuando se
vence ese termino, se tiene el termino para presentar los recursos contra ese laudo,
recurso de anulación del laudo arbitral, y el recurso extraordinario de revisión)

MARCO TARIFARIO PARA EL ARBITRAJE:

(Dcto 1818 del 98 art. 123: asuntos de mayor y menor cuantía en el proceso arbitral:
mayor cuantía superiores a 400 s.m.m.l.v – menor cuantía, los demás. En los de menor
cuantía, no se requiere de abogado salvo acuerdo en contrario de las partes, el arbitro
será único, los que no versen sobre perjuicios patrimoniales, el tramite se hará conforme
al proceso de mayor cuantía).

ART. 11 DCTO 4089 DEL 2007:

- gastos iniciales: (solicitud de convocatoria) menor cuantía = 1 s.m.m.l.v

Mayor cuantía o indeterminada = 2 s.m.m.l.v

- tarifas por funciones.

POSIBILIDAD DE PRACTICAR MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL:

ART. 690 DEL CÓD. DE PROC. CIVIL

DCTO 2279 DEL 89 ART. 32:

-inscripción del proceso sobre bienes sujetos a registro de la contraparte cuando la

pretensión recaiga sobre un dcho. Real principal (el dominio de un bien).

07/03/11

EL PRÓXIMO LUNES 14 DE MARZO QUIZ: DE RECURSOS

CONTRA EL LAUDO ARBITRAL (ANULACIÓN, RECURSO
EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN (CAUSALES)) – EJECUCIÓN
DEL LAUDO ARBITRAL.
CONCILIACION: el artículo 64 de la ley 446/98 define la conciliación como aquel
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por
sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado
denominado CONCILIADOR.

Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos

que expresamente determine la ley. No serán conciliables aquellos asuntos que versen
sobre el estado civil de las personas (ej.: no se podrá conciliar sobre la calidad de hijo,
valga decir, un padre no puede acordar con su presunto hijo que a cambio de una suma de
dinero es hijo renuncie a la posibilidad de tramitar el proceso de filiación respectivo).

Tampoco se podrá conciliar sobre aquellos asuntos que tengan un objeto ilícito o una
causa ilícita (un asunto con objeto ilícito (no reúne las formalidades o los requisitos
requeridos por la ley) seria aquel en el cual dos compañeros permanentes pretenden
obtener la declaración, disolución y liquidación de su unión material de hecho mediante
acuerdo conciliatorio como lo autoriza la ley 979/2005, pero dichos compañeros no
acreditan respecto de uno de ellos que tuvo sociedad conyugal anterior que dicha
sociedad ya había sido liquidada por lo menos con un año de antelación al trámite, de tal
manera que si se llega a celebrar el acuerdo conciliatorio son la observancia de alguno de
dichos requisitos, este adolecerá de objeto ilícito y podrá demandarse su nulidad absoluta
ante la jurisdicción). Un ejemplo de acuerdo conciliatorio con causa ilícita (aquellos
acuerdos que se pretendan realizar sobre hechos y actos que no estén regulados por la
ley) lo seria aquel en el cual una persona se obliga para con otra a entregar la suma de $
20.000.000 por concepto de el transporte de 20 kilos de cocaína desde el municipio de
Orocué hasta el Municipio de Yopal.

El acuerdo conciliatorio una vez suscrito hace transito a cosa juzgada (no se puede
demandar por lo mismo) y presta merito ejecutivo (obligaciones claras, expresas y
exigibles) (si alguna de las partes que intervino en el acuerdo conciliatorio no cumplió, se
le facultara a la otra persona para que empiece un proceso ejecutivo).

Dentro del tramite conciliatorio, la función del conciliador a demás de dirigir la audiencia,
consistirá en proponer formulas de arreglo a las partes, formulas que de ninguna manera
podrán ser impositivas (si están en la audiencia de conciliación, “x” pide 10 y “y” pide 5, el
conciliador solo propone formulas para que sean tomadas en cuenta, no puede exigir que
lo hagan.

Para efectos de demandar ejecutivamente el contenido del acuerdo conciliatorio, el

artículo 1 de la ley 640/01, establece que, se deberá acompañar la primera copia con
constancia de que presta mérito ejecutivo.
Excepción a lo anterior en el artículo 129 de la ley 1098 del 2006 (obligaciones
alimentarias a favor de menores de edad).

CLASES DE CONCILIACION:

- Conciliación Judicial: cuando se realiza dentro del trámite de un proceso (art. 3 ley
640/01 y art. 101 cód. de proc. Civil).

- Conciliación Extrajudicial: cuando se realiza antes del trámite de un proceso o cuando se

realiza estando en trámite un proceso pero se concilia por fuera de él. (ej.: se encuentra
en trámite un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado que se encuentra
ya en etapa probatoria y algún día se encuentran las partes de ese proceso citándose en
una notaria y acuerdan o suscriben acuerdo conciliatorio en el que transigen la litis, es
decir, transigen sobre lo que se está debatiendo en el proceso y en virtud de dicho
acuerdo convienen terminar dicho proceso, una vez suscrito el acuerdo se deberá
acompañar junto con el mismo una solicitud de terminación del proceso por dicha
circunstancia.

La conciliación extrajudicial a su vez puede ser en dcho. O en equidad.

Conciliación Extrajudicial en Dcho., aquella que realicen autoridades con funciones

conciliatorias, ej. En materia civil, se puede conciliar ante los centros de conciliación
legalmente autorizados, ante los agentes del ministerio público, ante los delegados
seccionales y regionales de la defensoría del pueblo, ante los notarios, y en aquellos
municipios donde no exista ninguna de las anteriores autoridades, se podrá conciliar ante
los personeros municipales o los jueces municipales.

La conciliación extrajudicial en equidad: cuando se celebre ante conciliadores en equidad

ej. Los jueces de paz (art. 85 y 86 de la ley 23 del 91. Debe tenerse en cuenta que la ley
1395 del 2010 facultó a los jueces de paz para que ante ellos se pueda agotar requisito de
procedibilidad de conciliación extrajudicial en asuntos civiles y de familia, con anterioridad
a dicha ley los asuntos de familia solamente se podían conciliar extrajudicialmente ante
los comisarios de familia y ante los defensores de familia.

08/03/11

El domicilio del convocado no tiene

- aquella según la cual si una de las partes se encuentra fuera del territorio nacional existe
para ella la posibilidad de constituir apoderado para que este concilie por el aun sin su
presencia. Par. 2 art. 1 ley 640 del 2001.

Si la conciliación que se va a hacer es judicial el artículo 101 del cód. De proc. Civil, parag.
2. Inc.2 permite esa posibilidad siempre que se trate de la segunda oportunidad para
revisar la audiencia y siempre que se presente prueba de que existe fuerza mayor para
que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha o de que alguna de las partes
se encuentre domiciliada en el exterior.

CASOS EN LOS QUE NO ES NECESARIO AGOTAR REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL ESTANDO EN PRINCIPIO OBLIGADO A HACERLO

- Cuando se desconoce el domicilio o el paradero o el lugar de habitación o trabajo del

futuro demandado.

- cuando en el proceso de que se trate se permita solicitar el decreto y practica de

medidas cautelares.

- cuando se ha presentado la respectiva solicitud ante el centro de conciliación o ante la

respectiva autoridad y por cualquier motivo transcurren tres meses o mas sin que se haya
llevado a cabo la respectiva audiencia.

LA TRANSACCION

El código civil art. 2469 define la transacción como un contrato en el que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es
transacción el acto que consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

De la anterior definición se tiene entonces que la transacción es un acuerdo al que llegan

las partes en forma directa sin la intervención de tercero alguno.

Al respecto la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante

sentencia de fecha 22/02/1971 estableció los presupuestos de la transacción citando
como tales los siguientes:

1. la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un dcho.

2. la voluntad manifestada de ponerle fin sin intervención de la justicia del estado.

3. la reciprocidad de concesiones que con tal fin hacen los intervinientes

En principio la transacción es un contrato consensual, valga decir, que para que se

configure es suficiente las manifestaciones de voluntad de los intervinientes, sin embargo
cuando la transacción recaiga sobre bienes inmuebles el contrato dejara de ser solamente
consensual para convertirse a demás en un contrato solemne (requisitos) en razón a que
para su perfeccionamiento será necesario elevar ese acuerdo de voluntades a escritura
publica.

La transacción puede celebrarse antes o durante el trámite de un proceso judicial. Si se

pretende hacer valer esa transacción en un proceso que ya está en trámite existirá para
ese efecto un control por parte del juez. (Art. 340 del cód. proc. Civil).

A diferencia de la conciliación, en la transacción las partes plasman su acuerdo

directamente, mientras que en la conciliación ese acuerdo se realiza o esta sujeto a la
aprobación del conciliador. Es posible que se celebre la transacción por intermedio de
apoderado judicial debiendo este ultimo estar facultado para este efecto.

Será nula la transacción si al tiempo de celebrarse estuviere ya terminado el litigio con

sentencia judicial. La transacción también hace transito a cusa juzgada y también presta
merito ejecutivo pero solamente surtirá efectos respecto de los contratantes.

Al igual que en la conciliación la transacción también podrá ser demandada ante la

jurisdicción para que se declare su nulidad absoluta cuando en ella haya existido una falta
de capacidad absoluta respecto de alguno de los contratantes, o cuando en ella haya
causa ilícita o haya objeto ilicito