ABREVIATURAS

art., arts. artículo, artículos

cód. código

C. de A. Código de Aguas

C. de C. Código de Comercio

C. de M. Código de Minería

Consid. considerando (fundamento de sentencia)

COT. Código Orgánico de Tribunales

CP. Código Penal

CPC. Código de Procedimiento Civil

C. Pol. Constitución Política

DFL. Decreto con Fuerza de Ley

DL. Decreto Ley

D.O. Diario Oficial

DS. Decreto Supremo

ed. edición

Edit. Editorial

ej. ejemplo

Fac. Facultad (Institución universitaria)

F. del M. Revista Fallos del Mes

GT. Gaceta de los Tribunales

Impr. Imprenta

inc., incs. inciso, incisos

LGUC. Ley General de Urbanismo y Construcciones

Ltda. Limitada

Nº, Nºs. número, números

Ob. cit. obra citada

OGUC. Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

p., ps. página, páginas

Prim. (o prim.) primero, primera

Prof. Profesor, Profesora

RAE. Real Academia Española de la Lengua

Rev. Revista

RDJ. Revista de Derecho y Jurisprudencia

Regl. Reglamento

Repert. de

Legisl. y Jurispr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas

secc. sección

sem. semestre

sent. sentencia

sgts. siguientes

Soc. Sociedad (persona jurídica)

T. Tomo

Tít., Títs. Título, Títulos

Trad. Traducción, Traductor

TS. Tribunal Supremo

Univ. Universidad

v. ver, véase

vol. volumen
 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

CAPÍTULO I CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1.- Referencia al plan.-

El Derecho de cosas trata de los principios de doctrina y preceptos legales aplicables en su

contemplación estática y en algunas facetas de su dinámica, al ser objeto de negociaciones jurídicas.
Implica, pues, determinar los conceptos de cosa y bien, clasificar los bienes con base en su naturaleza
material y otros factores (que originan diferenciados estatutos jurídicos), analizar el poder —pleno o
parcial— que puede tenerse sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la
protección que a ese poder adquirido se confiere.

1 bis.- Denominación.-

En el lenguaje jurídico el tema así reseñado es conocido con varias denominaciones: Derecho de
Bienes, Derecho de Cosas, Derechos Reales. 1

Las dos primeras parecen ser las más difundidas en el medio nacional (y sobre todo cuando son
usadas abreviadamente: "Bienes", "Cosas", lo que es frecuente, evocan la distinción tripartita de Gayo:
Personas, Cosas y Acciones); pero no son muy descriptivas de la materia que incluyen; más bien aluden
a la primera parte, en la cual son tratados los conceptos de cosa y bien, y son clasificados. En la doctrina
extranjera es bastante empleada la expresión "Derechos Reales" que, aunque también parcial, es más
comprensiva, y se centra precisamente en el sector jurídicamente más relevante.

En cuanto a las normas, desde el inicio de las codificaciones hasta hoy persiste una amplia variedad.

Por cierto, en la generalidad de los códigos civiles del siglo XIX existe un Libro dedicado a la materia,
con diversas denominaciones (como las recién mencionadas). Por ej., los códigos: francés (Libro II: "De
los Bienes y de las Diferentes Modificaciones de la Propiedad", arts. 516 a 710, más las reglas sobre
expropiación, prescripción y posesión en títulos finales); de Luisiana (Libro II: "De los Bienes y de las
Diferentes Modificaciones de la Propiedad", arts. 439 a 865, más las reglas sobre posesión y
prescripción en capítulos finales); chileno (Libro II: "De los Bienes y de su Dominio, Posesión, Uso y
Goce", arts. 565 a 950, más las reglas sobre la prescripción al final del Libro IV); italiano antiguo (Libro
II: "De los Bienes, de la Propiedad y de sus Modificaciones", arts. 406 a 709); español (Libro II: "De los
Bienes, de la Propiedad y de sus Modificaciones", arts. 333 a 608); argentino (que hoy llamamos antiguo,
vigente hasta 2015, Libro III: "De los Derechos Reales", arts. 2311 a 3261; y además Libro IV: "De los
Derechos Reales y Personales. Disposiciones Comunes", arts. 3262 a 4043, en su mayor parte
dedicados a la sucesión por cusa de muerte); uruguayo (Libros II: "De los Bienes y del Dominio o
Propiedad", arts. 460 704; y III: "De los Modos de Adquirir el Dominio", arts. 705 a 1244, que incluye los
modos ocupación, accesión, tradición y prescripción).
 En los códigos de los siglos XX y XXI ocurre otro tanto. Por ej., los códigos: alemán (Libro III: "Derecho
de Cosas", arts. 854 a 1296); suizo (Libro IV: "Derechos Reales", arts. 641 a 977); italiano (Libro III: "De
la Propiedad", arts. 810 a 1172); portugués (Libro III: "Derecho de Cosas", arts. 1251 a 1575); mexicano
(Libro II: "De los Bienes", arts. 747 a 1280); boliviano (Libro II: "De los Bienes, de la Propiedad y de los
Derechos Reales sobre Cosa Ajena", arts. 74 a 290); peruano (Libro V: "Derechos Reales", arts. 881 a
1131); paraguayo (Libro IV: "De los Derechos Reales o sobre las Cosas", arts. 1872 a 2442); holandés
(Libro V: "Derechos Reales", arts. 1 a 147; en este código el articulado de cada libro tiene una
enumeración autónoma); de Québec (Libro IV: "De los Bienes", arts. 899 a 1370); brasileño (Parte
General, Libro II: "De los Bienes", arts. 79 a 103; Parte Especial, Libro III: "Del Derecho de las Cosas",
arts. 1196 a 1510); argentino (nuevo, civil y comercial, en vigencia desde el 1º de enero de 2016, Libro
IV: "Derechos Reales", arts. 1882 a 2276; y además, Libro VI: "Disposiciones Comunes a los Derechos
Personales y Reales", arts. 2532 a 2671).

2.- Límites.-

Pertenece al ámbito de las ciencias de la naturaleza (física, química, biología, etc.) el examen de la
estructura material de las cosas; empero, la separación no implica ausencia de relación; por el contrario,
tal como ya ha sido insinuado, la estructura física con frecuencia condiciona los principios jurídicos que
las gobiernan, al punto que muchas evoluciones de la regulación tienen su explicación en los progresos
del conocimiento y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.

3.- Función.-

La teoría general de los Derechos reales y de las Obligaciones constituyen la ordenación para
el aprovechamiento de las cosas y utilización de los servicios en la vida social. Estando aquí el rol
común y fundamental, cada capítulo tiene un asiento o supuesto de particular fisonomía, del cual recibe
influencia y al cual influye.

El supuesto del ordenamiento de los derechos reales radica en la organización político-

económica que cada país se da en un determinado momento histórico, y, dentro de ella, en la aplicación
y caracteres que le atribuya a la propiedad privada. El campo de aplicación y los caracteres asignados
a ésta, determinan los que serán atribuidos a los demás derechos reales. Y su rol particular consiste en:
a.- organizar la distribución de los bienes entre los individuos, estableciendo la forma en que han de
radicarse las cosas en cada patrimonio; y b.- fijar el poder que cada titular tiene sobre ellos
(describiéndolo y regulando su ejercicio), con lo que se reduce o sustrae el poder que los demás pudieren
pretender sobre cada cosa. De este modo, la regulación de los derechos reales viene a dirimir la pugna
de los individuos entre sí por la utilización de los bienes.

Por su parte, el supuesto del ordenamiento del Derecho de obligaciones es de carácter más social y,
en definitiva, puede prescindir en buena medida de las ideologías; éstas pueden influir en sus caracteres,
pero no en su existencia; esto porque sin una regulación de las relaciones obligatorias no es concebible
la vida asociativa. Entonces, mediante ellas se realiza y produce la vida social, al permitir que cada
individuo pueda servir a los otros y ser servido por ellos; esa es la profunda función social del Derecho
de obligaciones.2Así, el rol del Derecho de obligaciones es disciplinar o regular el intercambio de bienes
y servicios (el movimiento económico, el tráfico) que necesariamente se produce entre los individuos
que viven en sociedad para satisfacer sus necesidades y aspiraciones.

Con lo dicho es fácil percatarse de la estrecha vinculación entre estos dos capítulos. Las dos funciones
están relacionadas: el intercambio es producido a partir de bienes radicados en dos patrimonios; y
llegaron una vez a radicarse en cada uno por un intercambio anterior. Esa relación de las funciones
provoca la vinculación entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa relación lo proporciona el
contrato más frecuente, la compraventa, la cual, por una parte, es el instrumento típico habitual para la
realización del intercambio y, por otra, sola o con la ayuda de un modo de adquirir (según el sistema
elegido por el legislador del respectivo ordenamiento), conduce a la radicación del objeto vendido en un
nuevo patrimonio (el del comprador). Se irán viendo muchas demostraciones de esta vinculación, que
termina conformando la estructura del denominado Derecho patrimonial. 3

Puede también percibirse que en los derechos reales aquel rol de fijación de cosas en patrimonios, 4con
la determinación de poderes sobre ellas, está precedida por una decisión fundamental: el campo de
aplicación de la propiedad privada (que será tratada más adelante; v. infra Nºs. 3 bis y 57).

3 bis.- Relación con la economía. La empresa.-

La advertencia precedente conduce a constatar la estrecha vinculación que esta sección jurídica
presenta con la disciplina de la Economía. Como es corriente también en otras materias del Derecho,
es evidente la incidencia de las alternativas económicas; la visión económica de los bienes, determinada
por su aprovechamiento o utilidad, impone decisiones que afectan y simplemente invaden el ambiente
del Derecho privado. Desde luego, se puede apuntar, por ej., que la consideración del rol económico que
a los distintos bienes corresponde, ha influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas
especiales de propiedad" las cuales, con sus especiales estatutos jurídicos, continúan perfilándose con
incesante intensidad, hasta el extremo de casi atomizar la universal noción del dominio.

Entre otros rasgos de esa vinculación pueden ser mencionados: a.- las alternativas económicas
fundamentales que se adopten en un momento determinado en un país, como de economía más libre o
más dirigida, son las que a su vez gradúan la apropiabilidad de bienes, de modo que el derecho de
propiedad se extenderá a un mayor número de bienes o se contraerá según aquellas decisiones; b.- las
medidas económicas de control público a la producción y comercialización de ciertos bienes (como los
productos que satisfacen directamente necesidades elementales de las personas), van imponiendo la
revisión de la dogmática del Derecho privado que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas
clasificaciones y subclasificaciones de los bienes; c.- en fin, recíproca influencia es observada entre la
organización jurídica de la propiedad territorial y el desarrollo del crédito, en el sector que es cubierto
por la garantía territorial (hipotecaria). Es que, al estar muchos sectores de la economía regulados por
textos legales, las relaciones son inevitables (v. además lo que se dirá sobre: un panorama de la
propiedad, en infra Nº 50; orientaciones actuales, en infra Nº 57; y vinculaciones, en infra Nº 220, nota).5

Una sobresaliente manifestación del vínculo entre el Derecho de cosas y la Economía es la noción
de empresa: esa entidad consistente en un desenvolvimiento profesional de una actividad económica
organizada, para un determinado fin. 6Generadora de bienes y servicios, su esquema jurídico más
habitual es la persona jurídica llamada sociedad, y está compuesta por elementos materiales e
inmateriales de cada vez más variada naturaleza. Al elemento inmueble que le suele servir de asiento
físico, que es frecuente, pero no indispensable, y muchas veces de valor insignificante en el conjunto,
se le unen otros, asimismo de naturaleza material, pero muebles (como múltiples instalaciones de
fabricación, insumos, mercaderías) y se agrega una multitud de elementos inmateriales cuya importancia
suele ser decisiva y aumenta incesantemente (patentes municipales, permisos y concesiones
administrativas, marcas, patentes de invención, modelos industriales, procedimientos —atendida su
importancia a veces secretos— de elaboración, programas computacionales, clientela, prestigio, etc.);
sobre todo lo cual por cierto está el gobierno del elemento humano, constituido por el empresario (la
persona natural o jurídica titular) y sus colaboradores; en fin, no debe olvidarse tampoco la infraestructura
y actividad organizativa del Estado y, al fondo, de toda la Nación, que en medida fundamental la
posibilita.
 Ahora bien, una hipotética contrastación del concepto de empresa con el derecho de propiedad, nos
sugiere al menos estas dos conclusiones, de incidencia recíproca: por una parte, el dinámico desarrollo
y las virtudes creativas de la primera, han terminado extendiendo el objeto del derecho; y, por otra, la
propiedad constituye su manto protector, que le confiere la necesaria seguridad para continuar
prosperando. Y una mayor eficacia en el funcionamiento de esa protección parece lograrse empleando
la característica propietaria moderadora conocida como función social, que puede prevenir o resolver
con equidad algunos conflictos entre individuos y entre éstos y la autoridad. 7

En el Derecho chileno el art. 19 de la Constitución, en sus Nºs. 21 y 23, puede ser empleado como
colofón normativo de este planteamiento. Precediendo a la regulación de la propiedad, esos preceptos
estructuran una decisión fundamental: el sistema económico que ha de regir a la Nación, que ha sido el
modelo de economía liberal de mercado, entregado fundamentalmente a la iniciativa de los particulares.
El Nº 21 reconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita; y el Nº 23 dispensa la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (salvo excepciones).

Expuesto en otros términos (y liberándonos del orden de las reglas), el Nº 23 permite a los particulares
adquirir toda clase de bienes (sean medios de producción o bienes de consumo) y, con esos bienes
(cuya libre adquisición está garantizada), el Nº 21 garantiza que los particulares pueden dedicarse a
cualquier actividad económica lícita. Configurado así el régimen económico, queda simultáneamente
descartado el opuesto, el de economía socializada, en el que los bienes que constituyen medios de
producción permanecen en reserva para el Estado, el cual así detenta y dirige, centralizadamente, el
aparato productivo (v. además infra Nº 10 ter: el Principio de la Libre Circulación de la Riqueza).

3 ter.- Relación con el Derecho administrativo y el Derecho ambiental.-

Estas constataciones conducen también a una frecuente relación con el Derecho administrativo;
señaladamente —como se verá— en los capítulos de: el denominado "dominio público" 8(incluyendo los
derechos reales administrativos), las restricciones a la propiedad privada (destacadamente en la
legislación urbanística), las servidumbres.

Aunque con notoria postergación, la consideración del ambiente por fin ha llegado al ámbito jurídico,
con principios, reglas y precedentes jurisprudenciales (tribunales especializados incluidos), al punto de
ya constituir (y desde varios lustros) una disciplina bien caracterizada. Y en la materia de los derechos
reales, más que relación, lo perceptible es una intensa y bien justificada influencia. Más todavía, es una
penetración, benéfica y en ciertas zonas inundante, que está provocando una verdadera renovación de
este capítulo del Derecho civil. Se irá observando en muchas materias específicas, primero en el
concepto y características del derecho de propiedad, destacadamente en la llamada función social; en
la introducción de restricciones del dominio, de su privación integral (mediante la expropiación total del
derecho) y de la privación de atributos esenciales (conformando una expropiación parcial del derecho),
por justificaciones ambientales; en la regulación de los derechos reales restringidos, sobre todo en el
contenido de cada uno; en la creación de nuevos derechos reales (como el de conservación ambiental);
en las acciones posesorias, confiriendo nuevas proyecciones o reinterpretaciones a textos tradicionales
para acoger las acciones por motivaciones ambientales. En fin, tocante a textos, luego de encumbrarse
en la Constitución, de inyectarse como componente interpretativo en el CC. con el apoyo de la
indagación histórica sobre el sentido genuino de viejas reglas, y de ir seduciendo a las otras fuentes por
el noble objetivo de cambiar sus actitudes, ha ingresado y seguirá avanzando mediante multitud de
textos específicos.

3 quáter.- Relación con la contratación y la responsabilidad.-

 El vínculo entre el Derecho de cosas, la contratación y la responsabilidad, es de recíproca influencia.
Se percibe a lo menos en los siguientes capítulos.

a.- En la adquisición de las cosas. Mediante el contrato o el contrato más un acto añadido (la tradición)
los derechos reales se constituyen y, cuando procede, se transfieren (destacadamente la propiedad).
Por otra parte, cuando los contratos se incumplen, suelen causar daño a la propiedad (y a la persona)
del otro contratante, generando así responsabilidad (contractual).

b.- En la propiedad sobre derechos. Al menos en Chile, como se dirá más adelante, los derechos son
calificados (expresamente) de cosas (incorporales) y sobre ellos hay propiedad (también está dispuesto
expresamente). Y muy frecuentemente los derechos (patrimoniales) surgen de los contratos; así,
nuevamente, al ser incumplido un contrato será altamente probable que esté quedando afectado un
derecho emanado de él, lo que equivale a provocar daño a la propiedad (sobre el derecho) del otro
contratante, generándose así la responsabilidad (contractual).

c.- En la actividad del Estado. En el desarrollo de su actividad, el Estado puede causar daño a la
propiedad de otro, en cuyo caso debe responder (indemnizando); por otra parte, por necesidad o utilidad
pública puede privar del dominio o de alguno de sus atributos esenciales, debiendo pagar la respectiva
indemnización. En la primera situación la indemnización es generada en responsabilidad civil por hecho
ilícito; en la segunda, la indemnización es de naturaleza expropiatoria (restitutoria, al menos en la medida
en que está reemplazando a la cosa, porque en ocasiones debe pagar al expropiado, además, otros
perjuicios).

d.- En la responsabilidad por hecho ilícito. Prescindiendo de la contratación, las cosas suelen causar
daño a la persona o cosas de otro, generándose así responsabilidad (extracontractual). 9Un ejemplo de
esta relación (con varios rasgos tipificados) es percibido en las relaciones de vecindad, incluyendo las
llamadas inmisiones (que serán vistas más adelante; v. infra Nº 64).

4.- Las nociones de cosa y bien. La dispersión conceptual. Las cosas materiales.-

Como es sabido, los términos "cosa" y "bien" son empleados en muchos sentidos, en diversos ámbitos
(vulgar, filosófico, de las ciencias físicas, económico, jurídico). 10

Y en el ámbito jurídico (del que aquí nos ocuparemos) ocurre otro tanto; no se tiene adoptado un
sentido uniforme y, agregando habitualmente la noción de "objeto", el panorama se acerca al caos. A
veces los tres términos son usados como sinónimos; 11otras son distinguidos escrupulosamente; y, en
fin, en otras, para definir uno se parte de alguno de los otros... Así acontece entre los autores y en textos
legales (según luego se irá precisando).

Ha sido frecuente formar el concepto de cosa empleando la noción genérica (y, conscientemente,
imprecisa) de "objeto", para circunscribirlo a los corporales, determinando así la diferencia específica;
es el primitivo concepto romano expresado en el término "corpora", extendido más tarde, en la misma
Roma, en el de "res".12

Así, inicialmente, cosa es un objeto corporal.

Y de ahí se va expandiendo con la incorporación de entidades inmateriales de variada naturaleza;

pronto a los derechos; más tarde a las energías, creaciones intelectuales, entidades artísticas,
científicas, tecnológicas, mercantiles, etc. (algunas de ellas aquí serán examinadas separadamente).
 En apreciación general, y considerando la extensión del concepto de cosa (en sentido jurídico), las
definiciones conforman tres grupos. En un sentido amplio, se propone que es cosa toda realidad
corpórea o incorpórea que puede ser materia de una realidad jurídica cualquiera. En sentido restringido,
son cosas sólo los objetos materiales, con límites en el tiempo y en el espacio y, por tanto, sólo pueden
ser materia de derechos reales (es la posición que prospera especialmente en la doctrina alemana, con
base en el art. 90 del cód. alemán, para el cual son cosas sólo los objetos corporales). 13Una
posición intermedia extiende la noción estrecha de la corporalidad e incluye entidades inmateriales (por
cierto los derechos, pero también otras, como las creaciones del ingenio, del género mercantil, etc.), con
tal que puedan constituirse en objeto de relaciones jurídicas (es necesario que sean jurídicamente
relevantes).

En esta dirección, el Prof. Castán (que, aparte de la discrepancia en la extensión del concepto,
comparte bastante los requerimientos conceptuales de la doctrina alemana) ha propuesto que cosa (en
sentido jurídico) es "toda entidad material o inmaterial que tenga una existencia autónoma y pueda ser
sometida al poder de las personas, como medio para satisfacerles una utilidad, generalmente
económica".14

Como puede apreciarse, el concepto reúne varias características (que suelen imponerse con la forma
de requisitos: utilidad, individualidad o autonomía y apropiabilidad, que luego serán examinadas).

Puede adelantarse que la individualización o autonomía (que —al tiempo de ser calificado— el objeto
no forme parte de otro) es una exigencia bastante compartida; el sometimiento al poder del hombre y,
sobre todo, la utilidad, son características que con frecuencia se piden en el concepto de bien (como se
dirá).

El concepto de bien tampoco es descrito unánimemente.

Con frecuencia se ha entendido que entre cosa y bien existe una relación de género a especie; bienes
son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación. La utilidad
para el hombre parece estar más consolidada; la cualidad viene desde Roma. 15También los exégetas
ofrecían una definición en esos términos; se declaraba que cosa es todo lo que existe en la naturaleza;
que, jurídicamente, cosa es lo que puede constituir objeto de derechos; y que entre cosa y bien existe
una relación de género a especie, definiéndose "bien" como "cosas que pudiendo procurar al hombre
cierta utilidad, son susceptibles de apropiación privada". 16De ahí en adelante ese concepto permanece,
acentuándose a veces la apropiabilidad y otras la utilidad.17Sólo últimamente ha sido expandido hacia
los llamados bienes "extrapatrimoniales" (aunque ahí el término parece ser usado más bien
metafóricamente). Y ante estas alternativas y expansiones, estimamos que debe permanecer la ya
antigua idea de que es la noción de "valor" la que está en el fondo del significado del término "bien". 18

Sin embargo, en la literatura jurídica y aun en los textos legales, cosa y bien siguen siendo usados
como sinónimos (sobre todo cuando para efectos del discurso la diferencia carece de importancia).

Desde luego, tales expresiones nos conducen a recordar que, como se dijo, estas características ya
son pedidas por buena parte de la doctrina en la noción de cosa (y se va demostrando la falta de
uniformidad).19Por otra parte, en esta comprensión es claro que hay cosas que no son bienes (porque
carecen de los mencionados requisitos).

Pero hay más. Si se admite —como ha sido postulado— que son cosas sólo los objetos materiales
con algún valor (cuya naturaleza es asimismo discutida) y se admite que son bienes las entidades
inmateriales con algún valor, entonces el resultado es que, jurídicamente, hay cosas que no son bienes
y bienes que no son cosas.20

De las diversas proposiciones de la doctrina, en conceptos y características, es posible percibir que

ambas expresiones (cosa y bien) se refieren a la misma entidad, pero desde distintos emplazamientos
y, por tanto, queda destacada así alguna de sus cualidades. Con el término cosa la entidad jurídicamente
relevante es expuesta objetivamente, en sí misma, independiente de un sujeto; en cambio, con el de
bien, es presentada en el interés que ofrece, en su utilidad y, por tanto, con referencia a un sujeto.

En suma, "cosa" aparece como una noción objetiva; "bien" como una subjetiva. 21

4 bis.- La expansión. A.- Las cosas inmateriales. B.- Los derechos como cosas (remisión).
C.- Otras cosas inmateriales. Las producciones del talento o del ingenio.-

La evolución ha sido incesante; y el sentido invariable: desde las cosas materiales hacia la
inmaterialidad.

A.- Las cosas inmateriales.-

Desde la concepción que reducía la noción a las cosas materiales, el concepto de cosa se ha ido
expandiendo a una extensa gama de entidades inmateriales, extremadamente heterogénea. Por cierto,
debido a su enorme variedad, utilidad, versatilidad y, finalmente, valor, llegan a tener cada vez más
importancia en el mundo moderno. Y la extensión se ha ido produciendo por el progreso material y las
necesidades prácticas (antes que por instrucciones provenientes del razonamiento).

Asumiendo que, en los estudios sobre la materia los términos cosa y bien son empleados sin rigor, en
muchas direcciones la expansión ha discurrido a través del concepto de bien (en Chile ya la Constitución
lo demuestra, cuando su art. 19 Nº 24 dispone la protección a la propiedad sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales...).

Considerando el uso indistinto de los términos cosa y bien, también conviene advertir que cuando un
sector de la doctrina califica de cosa sólo a las corporales (como procede el cód. alemán en su art. 90)
y luego admite que hay entidades inmateriales (que también pueden ser objetos de derechos) que
denomina "bienes inmateriales", está introduciendo sólo una diferencia terminológica. 22

B.- Los derechos como cosas (remisión).-

La primera expansión (acaecida ya en Roma) se produjo hacia los derechos. Los derechos han llegado
a ser considerados cosas (cosas incorporales) y, por tanto, a su vez objeto de derechos (con la
excepción del derecho de dominio, el cual, por "abrazar", "cubrir" toda la cosa, se identifica con ella, lo
que lleva al resultado de que el dominio es cosa corporal).

Por cierto, la decisión ha sido ampliamente discutida; sólo algunas legislaciones la han adoptado; y
tiene diversas consecuencias. El Derecho chileno parece haberse constituido en uno de los campos más
fecundos para esta "cosificación" (no la examinaremos aquí; será tratada en el capítulo de las
clasificaciones de las cosas, al tratar la distinción entre corporales e incorporales; infra Nºs. 12 y sgts.).

C.- Otras cosas inmateriales. Las producciones del talento o del ingenio.-
 Más allá de la extensión a los derechos han ido surgiendo otras cosas inmateriales. Son muchas
las fuentes de donde esas entidades, concebidas sólo intelectualmente (y que han ido siendo calificadas
de "cosas" o de "bienes") se originan; pero merecen ser destacadas: el progreso científico y tecnológico,
la creatividad literaria y artística, el tráfico económico.

Desde luego, a este respecto surge una observación que debe ser siempre considerada: la expansión
es producida por explicaciones materiales (en el sentido de extrajurídicas), pero, aparte de otros
acicates, es vigorosamente atizada por la aplicación del derecho de propiedad (o mejor, titularidad, como
se dirá) y sus consecuencias, entre ellas la económica. Por eso, como también acontece en las cosas
materiales, en las inmateriales debe distinguirse entre la cosa (inmaterial) y el derecho que sobre ella
recae (así, por ej., el progreso material crea empresas con grandes capitales y la creatividad jurídica
implanta el concepto de "acción" en que divide abstractamente el capital; así en las sociedades
industriales);23la creatividad artística crea una obra musical y el Derecho concibe un derecho (una
titularidad) sobre ella.

Considerando su amplia heterogeneidad, es difícil ofrecer un concepto genérico, como no sea por vía
negativa; son cosas (o bienes) inmateriales, lo que equivale a "no materiales" (o, como antiguamente se
dijo: tangi non possunt).

Las cosas materiales están limitadas por nuestros sentidos, y los derechos por su reconocimiento
legal, con lo cual se trata de categorías definidas y en cierto sentido cerradas; en cambio, estas entidades
concebibles sólo intelectualmente (pero que no son derechos) parecen constituir una categoría más
amplia, heterogénea y, puede decirse, abierta, aunque son cosas o bienes porque pueden ser objeto de
derechos.

Esa naturaleza inmaterial y su heterogeneidad conducen a algunas consecuencias. Requieren

(agrupadas en categorías) regímenes o regulaciones especiales. Y, tratándose de su apoderamiento,
su naturaleza no se aviene plenamente con el contenido y las características del derecho de propiedad;
si de hecho es usada la expresión respecto de ellas, es preferible entenderla en el sentido de
pertenencia; lo que no significa necesariamente disminuir el vigor de esa potestad en su contenido
jurídico y su protección (todo lo cual será definido por la legislación respectiva). De modo que parece
más pertinente atribuirles puramente una titularidad (cuya sustancia o contenido le será asignada por el
régimen normativo especial correspondiente). 24

Debido a su naturaleza inmaterial, el funcionamiento o utilización de estos bienes inmateriales con

frecuencia requiere de (o, al menos, se presentan a través de) un medio material.

a.- Hay cosas inmateriales que no constan, no están depositadas, en materialidad alguna (como un
poema no escrito o una composición musical que no ha sido llevada a una partitura y sólo es ejecutada
por su autor).

b.- Una segunda situación es la más frecuente. Las cosas inmateriales se imprimen, se depositan,
constan o, al menos, son simbolizadas, en cosas materiales. Dicho en otro sentido, hay cosas materiales
que soportan (son sus soportes físicos), reciben, son los instrumentos que permiten el uso, o constituyen
el símbolo, de esas cosas inmateriales (el papel que contiene el poema, el papel y los caracteres en que
está escrita la composición musical, el disco que contiene el programa computacional, el papel que
describe el modelo o el procedimiento industrial). 25

Generalmente esas cosas materiales que contienen o simbolizan a la inmaterial tienen un valor
intrínseco insignificante (al menos en relación con el valor de la cosa inmaterial); aunque en ocasiones
pueden ser indispensables para el efectivo aprovechamiento de aquella (y entonces llegan a ser
anheladas o perseguidas con un ahínco equivalente).

c.- Y en el otro extremo, hay cosas inmateriales que llegan a identificarse con el elemento material en
que se plasman y en muchos aspectos de su disfrute y tráfico prácticamente se despliegan conforme al
régimen de las cosas materiales (señaladamente la pintura y la escultura).

El examen de este vínculo entre la cosa inmaterial y una cosa material (que es su soporte físico, o en
la que se plasma o con la cual llega a identificarse, o que sólo constituye su símbolo), o la constatación
de que no hay cosa material alguna que pueda exhibirse como el soporte, que se identifique con ella o
que al menos pueda sindicarse como símbolo, tiene importancia para la celebración de actos jurídicos
sobre tal cosa inmaterial; para su descripción, la redacción de un contrato que verse sobre ella, su
transferencia, etc. A este último respecto, la forma de la tradición (que ha de ser efectuada luego de
suscrito el título), deberá ser precisada —por el legislador o, con otra fuente, deberá disponerla para el
caso el tribunal— tomando en cuenta aquellas circunstancias de ausencia de un elemento material o de
su existencia (con su naturaleza y rol).

Tratándose de la forma de tradición, conviene distinguir:

a.- En las que cuentan con una cosa material vinculada, parece natural que la forma de efectuarla sea
referida a ésta última; con mayor razón ha de procederse así en las que están identificadas con una
cosa material, como una pintura (quedando pendiente la posibilidad de que sean admitidas, o no, formas
fictas para efectuar la tradición de la cosa inmaterial prescindiendo de la cosa material vinculada, y,
además, la posibilidad de admitir, o no, formas fictas para efectuar la tradición de la cosa material
vinculada (con las que se entienda tradida la cosa inmaterial).

b.- En las que no hay cosa material vinculada, no queda otra alternativa que proceder a formas fictas
(que la ley especial pertinente habrá de disponer; y parece necesario porque, al menos en Chile, las
dúctiles formas fictas del CC. no parecen llegar a tanto y difícilmente son adaptables a un objeto
inmaterial).26

Para el efecto recién mencionado puede tomarse como referencia la regulación vigente sobre la
tradición de los derechos personales (créditos), en los que está el derecho (que es lo finalmente tradido)
y (generalmente) el documento en que consta. 27

— Dentro de las cosas inmateriales son especialmente destacables las creaciones artísticas,
científicas y tecnológicas, que el art. 584 del CC. denomina producciones del talento o del ingenio, las
que aumentan sin cesar, cuantitativa y cualitativamente (particularmente con el desenvolvimiento de la
computación). Su especializada regulación ha llegado a constituir toda una forma de propiedad (que,
como se dijo, parece preferible llamar titularidad) y, como la citada regla lo anuncia, entre nosotros tiene
varios textos legales.

Como es bien conocido, para estimular la creatividad científica, tecnológica, artística, se confieren
beneficios económicos a los creadores, organizándose sistemas de registro y protección (además de
concebirse el llamado derecho moral del autor).

En este ámbito, en relación con la presencia de un soporte material, hay diferencia entre una obra
literaria o musical y una pintura o escultura (como ya fue sugerido). En estas últimas, la cosa material
se identifica con la creación o idea. Las primeras pueden reproducirse y, por lo mismo, por una parte,
quedan casi invulnerables a siniestros y, por otra, requieren de protección especial ante eventuales
utilizaciones indebidas que generan atribuciones patrimoniales impropias; las segundas, irreproducibles,
por una parte, quedan a merced de aquellos y, por otra, es difícil su utilización indebida (sin perjuicio de
falsificaciones). En otro sentido, las primeras generalmente son protegidas por un tiempo, mientras las
segundas (salvo normas particulares) son más propicias para ser sometidas al régimen común (de una
cosa mueble), con el atributo de la perpetuidad del derecho de dominio.

— Pero no debe identificarse cosas inmateriales con obras intelectuales o industriales (que, por cierto,
estimamos que son cosas inmateriales desde que han sido creadas, aun sin su formal incorporación a
un ámbito de protección legislativa, nacional o internacional). 28

El ámbito mercantil es otro en el que han surgido importantes entidades inmateriales calificables de
cosas (y algunas de calificación discutida), aunque con frecuencia sean reconducidas a la llamada
propiedad intelectual.29

4 ter.- Las características de la cosa. A.- La relevancia jurídica. B.- La utilidad; el problema de
la patrimonialidad de la cosa. C.- La individualidad; sustantividad o autonomía de la cosa. D.- La
apropiabilidad.-

Dentro de la diversidad conceptual y las particularidades que introducen los respectivos

ordenamientos, la doctrina (sin unanimidad) describe ciertas características que debe reunir el objeto
para ser calificado de cosa (que suelen ser presentados como requisitos); con la variedad sistemática y
terminológica ya advertida, no debe parecer extraño que algunas son exigidas en la configuración de la
noción de bien.

Desde el punto de vista metodológico, conviene mantener presente que (como ocurre en muchas otras
materias) admitidas estas características (o al menos algunas de ellas) como tipificantes de lo que se
entiende por cosa, funcionan como test o filtro para calificar una determinada entidad (que entonces será
o no cosa conforme a la presencia en ella de aquellos rasgos); aunque —como también suele ocurrir en
otras zonas— las nuevas realidades empujan a la dogmática vigente, procediéndose a nuevas
evaluaciones que a veces concluyen en enmiendas conceptuales.

A.- La relevancia jurídica.-

Algunos autores la mencionan como la primera característica, en el sentido de que sobre la entidad
sea posible constituir relaciones jurídicas; suele agregarse "entendida como interés, en el modo y en los
límites en los cuales éste es considerado por el ordenamiento jurídico". 30

Sin embargo, pareciere que más que una característica la relevancia así comprendida (aptitud para
ser objeto de relaciones jurídicas) constituye el núcleo mismo del concepto y, más aún, en la descripción
constituye el resultado; en otros términos, cuando la entidad reúne ciertas características (que a
continuación serán mencionadas) puede ser objeto de relaciones jurídicas y es, por tanto, calificable de
cosa. Por otra parte, como se verá, el interés es más apropiadamente incluido en la utilidad. 31

B.- La utilidad; el problema de la patrimonialidad de la cosa.-

Debe proporcionar una utilidad, que es el interés regulado en la relación jurídica que respecto de la
cosa se traba. Ha sido precisado que no se trata de una utilidad o interés cualquiera, sino de uno
socialmente apreciable; valorable en la común conciencia social; capaz de justificar la atracción hacia la
órbita del Derecho, de modo que pueda surgir un derecho subjetivo. 32
 Al igual que acontece con la prestación obligacional, la necesidad de una valoración económica de la
cosa ha sido ampliamente discutida.

Se ha sostenido que una valoración patrimonial, en el sentido de apreciación económica, pecuniaria,

es indispensable en la noción jurídica de cosa; sería precisamente esa valoración lo que justificaría la
constitución de relaciones jurídicas privadas sobre ella. Pero tal exigencia ha sido refutada
enfáticamente, extendiéndose el concepto más allá del puro valor económico; se propone que otros
valores distintos al económico también deben ser considerados (como el puramente moral, histórico,
artístico, de recreo o placer, y ellos son suficientes para la configuración jurídica del concepto y, más
aún, para constituir objeto de una relación jurídica; y son citados textos en los que es admisible la
constitución de usufructos o servidumbres para lograr simplemente estos beneficios).33Al fin, el ámbito
jurídico es distinto del económico y si bien en mucho coinciden, no se identifican. 34Así, parece ser que
una prueba a sortear para la calificación es la posibilidad de que la entidad sea objeto de relaciones
jurídicas.

Y debe advertirse que para alguna doctrina esta característica es pedida para calificar una cosa de
"bien".

C.- La individualidad; sustantividad o autonomía de la cosa.-

Estrictamente, la individualidad no parece ser indispensable como elemento del concepto jurídico de
cosa; mas esa individualidad resulta imprescindible al pretenderse concluir relaciones jurídicas sobre
ellas (esa necesidad se observa especialmente en algunas cosas, como los líquidos, los gases). La
precisión es pedida por las legislaciones, entre otras materias, a propósito de la determinación del objeto
del acto (entre nosotros, en los arts. 1460 y 1461) (el problema también es planteado al ser tratado el
más completo de los derechos reales: el dominio; y por eso allí se volverá sobre el punto).

Entonces, al parecer con la contribución del empuje legislativo (y en términos poco difundidos), para
componer la noción jurídica de cosa es bastante compartida la exigencia de su individualidad (también
nominada sustantividad o autonomía), entendida como existencia separada, autónoma.

Esta característica presenta dos facetas:

1º.- Por una parte, es necesario que (al tiempo de la calificación) el objeto no forme parte de otra cosa.
Jurídicamente no son cosas, pues, las partes constitutivas de un todo; mientras lo sean, porque pueden
llegar a separarse y podría acontecer que reúnan ahora, aisladamente, las exigencias como para ser
consideradas cosas. Por eso ciertos objetos, que tienen la calificación de cosas, no lo eran cuando
pertenecían a alguna (como la lana de un animal, las partes de un reloj).

Por lo mismo, los líquidos y gases sólo alcanzan la calificación (jurídica) de cosa cuando son recogidos
en un recipiente.

Aquí la cohesión que determina la individualidad es predominantemente física.

2º.- Por otra, puede haber dos o más objetos que, jurídicamente, son considerados una (sola) cosa.
Ahora la cohesión es predominantemente funcional; hay un vínculo de cierta función que las une,
generalmente económico (aunque también podría ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.). Esta
dirección conduce a las llamadas universalidades de hecho. Hasta llegarse al extremo de que la ley crea
un vínculo (ficticio) o simplemente prescinde de todo vínculo, considerando como una cosa a un
conjunto, para cierto objetivo (llegándose a las llamadas universalidades de Derecho).
 Tratándose de predios o fundos, la individualidad es producida por la determinación humana (una de
cuyas formas es la inscripción registral), lo que equivale a sostener que son cosas sólo cuando están
delimitados, aunque en una situación concreta la delimitación esté discutida o no sea unánimemente
reconocida35(el requerimiento se explica en cuanto, mientras no haya límites, lo que hay es continua,
ininterrumpida, corteza terrestre, el planeta). Pero —conforme a lo dicho— también puede llegarse
concebir a dos o más predios, separados entre sí, cualquiera sea la distancia que los separa, como una
sola cosa (tal como acaece en algunas legislaciones respecto de las explotaciones agrarias y
agroindustriales;36como puede ser advertido, este punto específico se relaciona también con los
inmuebles por destinación). En otro sentido, la situación de los predios revela que la individualidad en
las cosas materiales no sólo puede ser material; también puede ser ideal.

En ambas situaciones la calificación no es absoluta; para ciertos efectos (y en ciertas circunstancias),

una parte de una cosa (aun sin ser separada) puede ser calificada de una cosa; y una de las cosas del
conjunto jurídico puede también ser considerada una (el punto es examinado también cuando se trata
la clasificación de cosas en simples y compuestas, principales y accesorias, y singulares y universales). 37

D.- La apropiabilidad.-

Es necesario que la entidad sea susceptible de sumisión jurídica a (dominable por, gobernable por)
un titular (por eso no son cosas las entidades que se sustraen al señorío humano por su lejanía,
inmensidad, profundidad; como los astros, el océano, el centro de la tierra, etc., en general las llamadas
"cosas comunes a todos los hombres"), aunque en cierto momento no esté en ese estado de sumisión.

En todo caso, puede percibirse que para concretar esa sumisión influye la naturaleza de ciertas
entidades en relación con las capacidades de control por el ser humano (interviniendo así diversos
factores, como el desarrollo tecnológico).

En ese amplio sentido es una exigencia que también es extendidamente aceptada.

Pero ha surgido la discrepancia cuando, más constreñidamente, se pretende que sea, precisamente,
susceptible de propiedad y, aun, de propiedad privada. Desde luego, debe precisarse la referencia a la
apropiación de que se trata (si lo exigido es que sea susceptible de propiedad por los particulares o es
suficiente que pueda ser apropiada por la colectividad, por la Nación o por el Estado). En la última
conclusión influirá, una vez más, la naturaleza del objeto (el alta mar, por ej., es naturalmente
inapropiable) y la reglamentación positiva que puede excluir (por arbitrio legislativo) ciertos objetos del
ámbito del dominio privado.

En fin, también es frecuente que este requisito sea pedido en la cosa para ser calificada de "bien". 38

4 quáter.- La actitud legislativa frente a los conceptos. A.- En las legislaciones extranjeras.
B.- En el Derecho chileno.-

Conviene formular un repaso legislativo frente a los conceptos anotados.

A.- En las legislaciones extranjeras.-

Mayoritariamente es evitada la definición (de ambos conceptos).

En los códigos del siglo XIX hay algunos rudimentos.

 El cód. argentino (el vigente hasta fines de 2015) dispone que "se llaman cosas en este código, los
objetos materiales susceptibles de tener un valor" (art. 2311).39Sin definir cosa, el cód. italiano antiguo
declaraba que "todas las cosas susceptibles de ser objeto de una propiedad pública o privada, son
bienes muebles o inmuebles (art. 406). En términos semejantes el cód. español dispone que "Todas las
cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles"
(art. 333).40

Los códigos del siglo XX ofrecen algo más.

El cód. alemán dispone que "Cosas en sentido legal sólo son los bienes corporales" (art. 90; tal como
ya ha sido insinuado, junto a este restringido concepto de cosa los autores agregan los llamados "bienes"
inmateriales, con lo que se produce una diferencia sólo terminológica). El cód. italiano, sin definir cosa,
dispone que "son bienes las cosas que pueden constituir objetos de derechos" (art. 810).41El
cód. portugués destina una regla al concepto de cosa: "todo aquello que puede ser objeto de relaciones
jurídicas" (art. 202); y, por otra parte, expresamente dispone que sólo las cosas corporales pueden ser
objeto de propiedad. El cód. boliviano (con ostensible semejanza al art. 810 del cód. italiano, aunque
algo más explícito) declara que "I. Son bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto
de derechos. II. Todos los bienes son inmuebles o muebles" (art. 74). El paraguayo define ambos
conceptos; conforme al art. 1872 "Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles
de tener un valor"; y el art. 1873 declara que "Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente
las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo
gravan, constituye su patrimonio" (pero el pronunciamiento legislativo deja pendiente la dramática
interrogante de la naturaleza del "valor" al que se refiere). Y el cód. argentino nuevo (vigente desde
2016) dispone que "Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas" (art. 16 prim. parte) (en
la primera sección de la regla parecía mejor el Proyecto de 1998). 42

Como puede percibirse, en estos (pocos) textos no hay uniformidad. Apenas, débilmente, podría
estimarse que para la definición de cosa el término que es empleado como género próximo es el de
"objeto"; la diferencia específica que se atribuye no siempre es la misma; y permanece una confusa
relación con el concepto de bien.

B.- En el Derecho chileno.-

La situación en el Derecho nacional es semejante. Aunque sin mayores extensiones, la discusión

general antes relatada (más bien la falta de convencionalismo, porque en el punto —como se ha visto—
hay bastante de diferencias semánticas) persiste en nuestro medio (posibilitada por la ausencia de
norma, como se dirá).

Parecen predominar los significados de que "cosa" es todo objeto material o inmaterial con
individualidad, y "bien" es una cosa susceptible de apropiación y que presta utilidad al hombre;
llegándose a aclarar que esa utilidad puede ser patrimonial o moral. 43

De importancia, sólo resta añadir que las características generalizadamente atribuidas al concepto de
cosa y aun de bien (utilidad, individualidad, apropiabilidad), son —porque no hay obstáculos
normativos— ampliamente aplicables al Derecho chileno. 44

Como muchos, el CC. (en otras materias inclinado a las definiciones) omite la definición de estos
conceptos primarios; no define lo que es cosa, ni bien, y en él queda entonces abierta la discusión
conceptual. Más aún, emplea esos términos indistintamente, uno por otro (así se percibe, por ej., en los
arts. 566, 576, 606, 689, 1113, 1810, 2510, etc.); y hasta utiliza el término cosa en sentido extrajurídico
(por ej., en el art. 1444).45-46

Y si, al menos en la relación "cosa bien", fuere buscada alguna opción predominante, esa parece ser
que "bien" es una "cosa" que presta utilidad al hombre (permaneciendo la duda sobre el alcance de esa
"utilidad)".47

Como en la gran mayoría de los objetos a los que son aplicadas las normas, la calificación de cosa y
bien coinciden y, más aún (según ya se dijo), en los textos, los términos suelen usarse como sinónimos.
Para avanzar hacia las calificaciones que aquí serán abordadas, se continuará sólo con uno de ellos, y
será el de cosa; pero posteriormente cosa y bien serán usados indistintamente (como acontece en la
doctrina y en los textos).

5.- Las energías como cosas.-

Si bien desde los tiempos primitivos las energías (de diversas especies y con variados procedimientos)
han sido aprovechadas por el hombre, el progreso científico y tecnológico de los últimos siglos ha
mejorado las posibilidades humanas de descubrimiento, captura, control y utilización.

Estas circunstancias, su enorme valor y los nuevos problemas jurídicos que van presentando, inducen
a la regulación. Aunque la doctrina no ha dedicado gran atención a su examen, se mantiene la discusión
en capítulos específicos.

Aquí sólo serán formuladas algunas apreciaciones elementales, que pueden ser útiles para un
desarrollo ulterior.

a.- Parece conveniente distinguir entre las energías provenientes de cosas materiales que se
consumen para producirla y las que no están "incorporadas" en una cosa material. Esta diferencia, de
importancia capital, conduce a explicar diversas consecuencias jurídicas. Así, en las primeras puede
concluirse que la energía pertenece al dueño de la cosa que la produce, sin perjuicio de compartirla con
un tercero que aporte procedimientos para optimizar la obtención y sus aplicaciones. Las segundas
generalmente están disponibles en la naturaleza y entonces surge dificultad sobre su dominio (puede
tratarse de las llamadas "cosas comunes a todos los hombres", como el aire, que en movimiento intenso
es llamado viento, el cual implica energía, o de bienes públicos, que se estiman radicados en el Estado);
por lo mismo, la ocupación y la especificación (entre nosotros tratada como una variedad de accesión)
son modos de adquirir que podrían ser aducidos.

b.- En todo caso con su captura, control y aprovechamiento es como puede llegar a concretarse su
valor y como puede considerarse un bien. Y para eso la tecnología tendrá incidencia decisiva.

c.- Cuando la energía no está "incorporada" en una cosa material, para el tratamiento jurídico también
tendrá que distinguirse entre la energía y el medio físico que es empleado para su transporte que, en
ciertas circunstancias, también puede constituir un factor determinante en la conveniencia de su
utilización.

d.- Convendrá también distinguir entre la adquisición originaria y la derivada para regular su
apropiación y tráfico, y la aplicación de actos y contratos como la concesión administrativa, la
compraventa, el suministro, en los que la regulación común habrá de ser adaptada a las particularidades
del objeto.
 e.- Su calificativo de "cosa" ha sido discutido, aunque parece prevalecer la respuesta afirmativa, al
menos cuando tiene valor económico y es susceptible de disposición, para lo cual (como ya fue sugerido)
es incidente su captura y control (en la calificación —que ha sido requerida para efectos penales—
interviene por cierto la definición de los conceptos de cosa y de bien). 48

Calificada de cosa, frente a problemas específicos que se han presentado en algunas formas de
energía, parece predominar la conclusión de que es cosa corporal mueble. 49Pero aun cuando sea
calificada de cosa, su naturaleza impone una regulación bien diferenciada en muchas facetas (con lo
cual esa calificación disminuye en importancia y hasta puede quedar desvirtuada).

f.- Salvo algunas escasas normas generales, las legislaciones parecen ir prefiriendo la regulación
particularizada de determinadas energías; y así ha ido floreciendo una legislación especial (no sólo en
el sentido de externa al respectivo código civil, sino también de específica para cada una),
frecuentemente iniciada por la electricidad. 50

Los códigos civiles decimonónicos omitieron regularlas; ni siquiera con una mera y general referencia.

Tal vez debido al resultado de aquellos progresos científicos y tecnológicos, los códigos civiles del
siglo XX las mencionan expresamente para algunas calificaciones y directivas generales.

Así, primero el cód. civil suizo (en alguna medida, en su art. 713: "La propiedad mueble tiene por objeto
las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, así como las fuerzas naturales que son
susceptibles de apropiación y no están comprendidas en los inmuebles"). Luego el cód. civil italiano (en
su art. 814: "Se consideran bienes muebles las energías naturales que tienen valor económico").

Y a continuación, destacadamente, los latinoamericanos recientes. El cód. boliviano declara que se

incluyen entre los muebles "las energías naturales controladas por el hombre" (art. 76). El cód. peruano,
que son muebles "las fuerzas naturales susceptibles de apropiación" (art. 886). Y el cód. brasileño, que
se consideran muebles "las energías que tengan valor económico" (art. 82).

En virtud de la reforma por Ley 17.711 (de 1968) el cód. civil argentino (en vigencia hasta fines de
2015) prescribe que "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las energías y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación" (inc. 2º agregado al art. 2311).51Y el cód. argentino nuevo
(vigente desde 2016), confirmando, dispone que "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables
a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16 parte
final). Puede verse que el texto ya viene bien consolidado, al menos desde la reforma de 1968 al cód. del
siglo XIX. Por otra parte, la regla evade calificar de cosa a la energía; simplemente le aplica sus reglas;
y ya no es pedido que sean susceptibles de apropiación, sino "susceptibles de ser puestas al servicio
del hombre").52

De esos textos se desprenden claramente algunas exigencias constantes y una opción en la

calificación jurídica.

Las exigencias comunes son: control por el hombre, susceptibilidad de apropiación y valor económico;
ellas son —como se dijo— pedidas también por la doctrina y, además, son explicables en cuanto
engarzan con las cualidades que los autores (aunque con controversias específicas) piden para que el
objeto de que se trata pueda ser calificado de "cosa" o de "bien".

Y en la calificación parece preferirse —cautelosamente— "considerarlas" (a las energías) como cosas

muebles, o puramente aplicarles sus reglas.
 En cuanto a la naturaleza mueble que los textos y alguna doctrina atribuyen a las energías sólo
conviene agregar que, dividido el universo conceptual en dos hemisferios (mueble e inmueble), no queda
alternativa razonable para la calificación (y ahí puede apreciarse, una vez más, el gran valor que pueden
llegar a adquirir las cosas muebles, como para dedicarles atención normativa y doctrinaria). 53-54

6.- El cuerpo humano como cosa. A.- La doctrina. B.- Las legislaciones. C.- El Derecho chileno.
D.- Conclusiones de las proposiciones doctrinarias y decisiones legislativas. E.- Conclusiones
sobre el cuerpo humano como cosa.-

La dualidad persona cosa presenta dos conceptos excluyentes; sin embargo, en la vida diaria se
configuran situaciones en las que intervienen ambas y provocan dudas y conflictos; y en su tratamiento
intervienen factores de variada naturaleza, como se verá.

A.- La doctrina.-

Sobre la materia serán formuladas algunas apreciaciones externas que contribuyan a ordenar los
planteamientos, distinguiendo entre los capítulos en los que ya hay consenso u opinión ampliamente
predominante y los que se mantienen como controvertibles, en el objetivo de determinar si el cuerpo
humano puede ser calificado de cosa. Para este efecto serán consignadas algunas opiniones
doctrinarias, luego algunos textos legales (particularmente de algunos códigos civiles) para terminar con
el Derecho nacional y una síntesis de lo que puede desprenderse como postulados generalmente
aceptados, incluyendo nuestras percepciones.

— Al asomarse al tema se presentan dos constataciones. La primera es que en su tratamiento se

imbrican diversas concepciones científicas, filosóficas, antropológicas, religiosas, jurídicas, que influyen
en las finales decisiones. Y la segunda, que si bien la atención por los actos jurídicos sobre el cuerpo
humano no es muy reciente, ha sido el progreso científico y, sobre todo, aplicado a los trasplantes de
órganos, unido al intento (a veces desesperado) por mantener la salud y extender la vida, lo que ha
estimulado el interés del tema en las últimas décadas.

— La generalizada coincidencia en una actitud mínimamente protectora del cuerpo humano encuentra
su explicación última en la inseparable vinculación entre el cuerpo, la vida y (en términos jurídicos) la
personalidad.

— La relación entre el cuerpo y la vida trae la consecuencia de que la protección a la vida implica la
protección al cuerpo (de ahí que surjan diferencias en la actitud ante el cadáver). Y la relación entre el
cuerpo y la personalidad ha traído una discusión (sobre la que se volverá pronto) acerca de si la
personalidad está alojada en el cuerpo o el cuerpo y la personalidad forman una unidad indisoluble en
términos que el cuerpo forma parte de la personalidad (sin que podamos tener con el cuerpo una relación
externa o extrínseca a él).

— En el ámbito normativo debe consignarse la circunstancia de que en muchos ordenamientos (y

parece ser la situación chilena, como se verá) suelen coexistir reglas (que pueden ser llamadas)
antiguas, incluidas muchas veces en los códigos civiles (aunque algunas pueden ser de anterior origen)
dictadas para la general validez de actos y contratos —por lo que igualmente pueden ser aplicables para
actos sobre el cuerpo humano— con una posterior legislación especializada, producto de nuevas
concepciones, actitudes sociales, aspiraciones y progresos científicos y tecnológicos (en el Derecho
chileno baste recordar los arts. 1444, 1445, 1460, 1461, 1464, 1466 y 1467 del CC. por una parte y la
legislación sanitaria que luego será mencionada, por otra).
 Esa coexistencia suele generar conflictos, que a veces son solucionados con el principio de la
especialidad (consagrado entre nosotros, como es sabido, en los arts. 4 y 13 del CC.); pero en ocasiones
esa regla no es suficiente y llegan a confrontarse los textos y, más aún, las diversas Escuelas de
interpretación jurídica.55

— Por otra parte, en ocasiones es formulada una proclama (por la doctrina e incluso a veces por una
norma legal que encabeza toda una regulación) como esta: "el cuerpo humano no es cosa"; o: "el cuerpo
humano es incomerciable"; y luego en la normativa específica esa declaración no es obedecida; contiene
disposiciones opuestas (por ej.: está permitida la extracción y transferencia de órganos humanos a título
gratuito). En tales situaciones, pareciera que la inicial declaración sólo ha quedado como una profesión
de fe o una expresión del "deber ser", pero el observador puede concluir (como "ser") lo que resulta de
las reglas específicas que ese ordenamiento dispone.

— Conviene retener que la definida dirección de este resumen es — restringidamente— la eventual

consideración, por el Derecho, del cuerpo humano como cosa. Siendo ese el objetivo, aquí lo más
adecuado parece ser que la calificación de cosa ha de obtenerse por inducción, y así procederemos.
Metodológicamente, el cuerpo humano (vivo integralmente o partes de él, y muerto) podrá ser o no
calificado de "cosa" observando qué actuaciones sobre él son consideradas lícitas (válidas) según la
normativa. Este método, por cierto no exclusivo de esta materia, es apropiado aquí porque las normas
habitualmente no se detienen a formular la calificación.

— Antes de examinar normas y planteamientos concretos, es útil dar cuenta de algunas concepciones
generales que se tienen respecto a la disponibilidad del cuerpo humano en general; sobre todo las
principales contrapuestas.56

1º.- Con base en la evolución del pensamiento filosófico (en la que es descrito el dualismo
personalidad-cuerpo), ha sido sostenido que el Derecho actual ha terminado considerando el cuerpo
humano como cosa "pues las partes separadas de él son cosas", sin perjuicio de matices en diversas
legislaciones; "y el lazo jurídico que une a la persona (sujeto de Derecho) con su dimensión corpórea
(objeto del Derecho) es una relación de tipo 'derecho subjetivo'". Se acoge así una antigua idea de
dualidad entre la personalidad (voluntad abstracta y racional) y el cuerpo (materialidad instrumental
perteneciente a aquélla), en la que la personalidad puede disponer del cuerpo, que es accesorio de la
persona. Se agrega que "la objetivación que de él (del cuerpo) ha realizado la medicina informa la visión
oficial del Orden Jurídico contemporáneo". Así, el Derecho francés ha considerado el cuerpo como cosa,
sólo que cosa "fuera del comercio" (para lo cual es citada una ley francesa de 21 de julio de 1952, que
establece la gratuidad de actos sobre la sangre y la ausencia de lucro en la distribución de la sangre y
de los productos sanguíneos); confirmarían esa calificación leyes como la de 7 de julio de 1949 sobre
trasplante de córnea, de 22 de diciembre de 1976 sobre trasplante de órganos y las leyes sobre la
bioética; ellas confirman el estatuto del cuerpo como "cosa fuera del comercio" cuya disponibilidad está
subordinada a finalidades médicas. En el ámbito europeo la solución es similar, conforme a la
Convención de Bioética del Consejo de Europa, que prohíbe la patente y la circulación mercantil de
partes del cuerpo humano. Y el Derecho norteamericano lo ha llegado a considerar una mercancía. 57Esa
"dualidad simplista" —es postulado— debe ser superada acogiendo los planteamientos de otras
disciplinas, como la filosofía, la antropología y la psicología, para dar al cuerpo su debido lugar en la
teoría de la personalidad jurídica, porque cuerpo y espíritu conforman una unidad indisoluble y esas
disciplinas han explicado progresivamente la persona desde la dinámica de la interacción íntima e
indisoluble con el cuerpo, el medio ambiente, el lenguaje y la cultura. 58

2º.- La posición liberal extrema ha sido también planteada (aunque directamente dirigida a la
transferencia de órganos).
 Con base en la libertad, la autonomía y la voluntad del individuo se propone la derogación de
prohibiciones para disponer del propio cuerpo, permitiendo el lucro (la compraventa), manteniendo sólo
unas escasas restricciones. Se evitaría el mercado negro de órganos, se disminuiría la mortalidad y
aumentaría la cantidad de vidas salvadas al aumentar la cantidad de órganos disponibles. El Estado no
tiene atribución para restringir la atribución del propio cuerpo de cada individuo (se produce —llega a
decirse— una nacionalización masiva del cuerpo de los individuos). Actualmente se permite la donación
de órganos, pero es tan inmoral donarlos como venderlos; y, en todo caso, permitir vender los órganos
no implica que serán vendidos. Recibir una contraprestación tiene sentido justamente cuando se ofrece
algo verdaderamente útil y valioso, cuando se realiza un enorme sacrificio, además irreversible. Al
prohibir la venta pareciera que los órganos prestaran su función salutífera si no contienen la pecaminosa
mancha original del ánimo de lucro. Se tiene por honroso donar un órgano, pero repudiable venderlo, en
circunstancias que al receptor ambos le salvan la vida (sólo que si lo puede comprar tendrá más
posibilidades de obtenerlo). El elemento principal, el donante, nada recibe, y sólo se invoca a su
generosidad para que participe en el sistema ¿por qué no se pide también el altruismo de los médicos y
de los contribuyentes de forma voluntaria? En suma —se postula— la propia persona es quien debe
decidir sobre su cuerpo (siempre que no atente contra los demás); el lucro sería la forma en que se
acabaría la escasez de órganos y con ello los mercados negros y la muerte por falta de trasplantes; y
existen medidas económicas, estatales, médicas y sociales que evitarían el abuso de la población más
pobre.59

3º.- A continuación son recogidas algunas proposiciones doctrinarias y regulaciones que ofrece el
Derecho comparado, en los capítulos más específicos que aquí interesan.

— Enneccerus, Kipp y Wolff han sostenido que el cuerpo humano vivo no es cosa; ni objeto. Acudiendo
a un standard concluyen que también pertenece al cuerpo aquello que según "las concepciones del
tráfico" es considerado miembro o parte de la personalidad humana (como los dientes orificados).

Al ser separadas del cuerpo vivo las partes del cuerpo también se convierten en cosa, pero no son res
nullius, sino de aquél de cuyo cuerpo fueron separadas. Y los contratos que generen la obligación de
separar de sí una parte del cuerpo o de dejársela separar por otro, sólo son válidos mientras no sean
contrarios a las buenas costumbres (con base en el art. 138 del cód. alemán). Deben considerarse
válidos los contratos gratuitos sobre el propio cuerpo (para fines científicos); en cambio no los onerosos,
que serían contrarios a las buenas costumbres.

Pero con la muerte el cuerpo se convierte en cosa, aunque no pertenezca en propiedad al heredero
(como lo revela el deber de sepultarlo) ni sea susceptible de apropiación. Los negocios jurídicos sobre
el cadáver, celebrados por los parientes o extraños (que no se refieran al funeral, autopsia y semejantes)
deben considerarse nulos por inmorales.60

— El Prof. Castán admite que ha sido muy discutido si existe un derecho subjetivo sobre el propio
cuerpo, concebido sea como un derecho de propiedad o como un derecho personal de disposición
dentro de límites impuestos por la ley. En Derecho español no parece haber base para el reconocimiento
de un derecho de disposición sobre el propio cuerpo; el derecho a la vida y a la integridad corporal
(salud) son irrenunciables y no susceptibles de disposición.

Pero aquí el consentimiento —agrega— no deja de tener repercusión y alguna eficacia en el derecho
a la conservación de la vida y de la integridad física (se tiene derecho a elegir médico y tratamiento
quirúrgico, se puede rehusar a adoptar uno, se puede someter al cuerpo a intervenciones estéticas,
etc.). En realidad, más que del ejercicio de un verdadero derecho autónomo de disposición sobre el
cuerpo se trata de exteriorizaciones de los derechos a la vida y a la integridad física o de manifestaciones
de la facultad natural de uso o goce de los bienes jurídicos de la persona, que puede desenvolverse
dentro del ámbito que la ley y la moral reconozcan, justificando en ocasiones aquellas lesiones a la
integridad personal motivadas por una finalidad de particular valor social.

Más unanimidad hay —añade— en admitir el derecho a la disposición de las partes separadas del
cuerpo. Se suele decir que, separadas, esas partes dejan de formar parte del cuerpo y se convierten en
cosas (en sentido jurídico) que pueden ser objeto de propiedad y tráfico. Pero esta posibilidad debe ser
acomodada a las disposiciones de la ley y las buenas costumbres. 61

— Rotondi admite que la persona tenga derechos sobre partes separadas de su propio cuerpo. Se
trata de determinar en qué casos el derecho a la propia integridad física puede transformarse en un
derecho real sobre cosa que antes formaba parte integrante del sujeto. El que se corta el cabello, en
ejercicio de su libertad puede luego tener un derecho real de dominio sobre lo que ya es materia bruta.

Propone que más interesante es el problema de la cesión de parte del cuerpo con fin terapéutico
(transfusión de sangre, cesión de glándulas). Cita el art. 5 del cód. italiano, que dispone que "los actos
de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando produzcan una disminución permanente de la
integridad física, o cuando de otra forma sean contrarios a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres". Pero, fuera del problema de validez del respectivo contrato, si bien en cuanto el acto atente
a la vida, a sus atributos o a la salud, debe considerarse ilícito. Nada impide que nazca un nuevo derecho
autónomo, de propiedad, sobre lo que en un tiempo fue parte del cuerpo del sujeto y que, integrándose
en la constitución corporal de otra persona, será ahí tutelado como derecho personalísimo (el derecho
a la integridad física).62

— Mariani de Vidal estima que sobre el cuerpo se tiene un derecho personalísimo y extrapatrimonial.
El cuerpo humano no es cosa; no encuadra en el concepto de cosa, pues no es susceptible de
apreciación pecuniaria.

Pero las partes que se separan definitivamente, que son susceptibles de reproducción y que no
afectan, por tanto, en forma permanente la integridad física, pueden ser consideradas cosas y son
susceptibles de actos jurídicos —a título oneroso o gratuito— resultando aquí de rigurosa aplicación el
art. 953 del cód. civil argentino.

Revisando la opinión de varios autores (argentinos), concluye que la doctrina (argentina) está dividida
en cuanto a considerar el cadáver como cosa; para algunos no, porque carece de valor pecuniario
(aunque eso no siempre será efectivo); para otros, es una cosa que está fuera del comercio. Luego
formula comentarios con la legislación argentina (código civil y leyes especiales). 63

— El Prof. Denis Mazeaud relata que antes de la reforma del código (francés) la doctrina (francesa)
estaba dividida en cuanto a la naturaleza del cuerpo humano y su relación con la persona, y que luego
de la reforma la discrepancia persiste: el cuerpo es la persona, o es una cosa (en donde se aloja la
personalidad) que puede ser objeto de propiedad. Agrega que el cuerpo es el centro de intensos
conflictos, que llegan al terreno de la política legislativa: entre el Estado y el ciudadano (en cuanto para
el desarrollo de sus funciones el Estado parece tener poder para dictar normas que implican atentados
a la integridad física de las personas, que debe tener restricciones), y entre el Derecho y la ciencia (en
cuanto para sus progresos la ciencia tiende a tratar al cuerpo como cosa, y debe tener restricciones).
Añade que las nuevas normas "han consagrado un vínculo intangible entre la persona y su cuerpo". Se
establece que el cuerpo es inseparable de la persona; y se consagran los principios de indisponibilidad
del cuerpo humano y de su no patrimonialidad. No obstante, la indisponibilidad del cuerpo (las
convenciones sobre el cuerpo son nulas) presenta una ostensible declinación (con el contrapunto de la
libertad individual y el vigor de la noción de dignidad de la persona humana) y existen muchos actos
sobre el cuerpo humano que son lícitos, incluso a veces con escasas limitaciones. 64La reforma de 1994
—agrega— abandona el principio de la indisponibilidad (y tal vez sus objetivos pudieren estar
asegurados por el principio de la dignidad de la persona).

En fin, sobre la base del nuevo texto del cód. francés puntualiza varias reglas a las que están
sometidos los actos jurídicos sobre el cuerpo humano, que los separan del estatuto general de los actos
jurídicos: el consentimiento está regulado más estrictamente que en los actos jurídicos comunes, para
asegurar su realidad, lucidez e integralidad (se exige minuciosa información, generalmente se pide que
sea expreso, con reflexión previa, etc.); están sometidos a formalismo; se persigue el respeto a una
finalidad precisa, generalmente terapéutica (aunque a veces la sola finalidad científica es suficiente); en
algunas hipótesis es exigido el anonimato de donante y receptor; destacadamente estos actos deben
ser gratuitos (por el principio de la no patrimonialidad del cuerpo humano).

Así, con esta regulación es difícil sostener que el cuerpo humano esté fuera del comercio jurídico,
aunque permanece fuera del mercado económico. Por otra parte, en la relación del cuerpo del sujeto
con los terceros, las reglas están inspiradas en el principio de la inviolabilidad del cuerpo humano; pero
en situaciones excepcionales, aduciéndose el interés general por sobre el particular, se permiten algunos
atentados que pueden ser calificados de lícitos, en nombre de la seguridad y la salud pública (la
imposición de algunas vacunas, de ciertas desintoxicaciones, en materia penal la identificación genética,
etc.) y de la solidaridad social (pero ya referidos al cadáver, en que se agrede para finalidad científica y
terapéutica, aunque con presunción de consentimiento en vida, que cede cuando se manifestó
negativa).65

— La Prof. Casado enumera los requisitos que impone la regulación española sobre trasplantes, en
la que se intenta conjugar la libertad de la persona y el derecho al propio cuerpo con el acto solidario
respecto a la sociedad que la donación de órganos y tejidos supone: a.- Una finalidad terapéutica
(aunque la finalidad científica en el trasplante de tejidos del donante, cuando ya es cadáver, es aceptable
siempre que se respeten las exigencias éticas para la investigación biomédica). b.- Confidencialidad
(con la natural excepción de la donación entre vivos y la protección de la salud pública). c.- Gratuidad
(que suscita controversias relacionadas con el tráfico de órganos humanos en zonas de pobreza).

Y menciona los requisitos para la donación de órganos entre personas vivas, que exige el Convenio
de Derechos Humanos y Biomedicina: finalidad terapéutica (no científica); que el destino del órgano
extraído sea mejorar sustancialmente la esperanza o condiciones de vida del receptor; que se trate de
un órgano cuya extracción sea compatible con la vida del donante sin que disminuya gravemente su
capacidad funcional (es decir, órganos pares y tejidos regenerables); que el consentimiento,
personalísimo, cumpla requisitos formales, sea expreso y se manifieste ante el juez; 66que se pronuncie
favorablemente el comité de ética asistencial del centro respectivo. 67

B.- Las legislaciones.-

Las legislaciones del siglo XIX y, en particular, los códigos civiles, generalizadamente omiten una
regulación. La situación cambia en el siglo XX; los códigos incluyen reglas, se introducen reformas a los
códigos antiguos para incluirlas y se va dictando nutrida legislación especial.

— El cód. francés fue modificado por leyes de 1994 y 2004 para incluir un conjunto de normas relativas
al cuerpo humano (que fueron incorporadas seccionando el art. 16). Para los presentes efectos son
destacables las siguientes reglas: el cuerpo humano, sus elementos y sus productos no pueden ser
objeto de un derecho patrimonial (art. 16-1 inc. final); sólo podrá atentarse contra la integridad del cuerpo
humano en caso de necesidad "médica" para la persona o, excepcionalmente, por razones de interés
terapéutico de la misma. El consentimiento del interesado deberá obtenerse previamente, salvo en el
caso en que su estado haga necesaria una intervención terapéutica que no está en condiciones de
consentir (art. 16-3); no podrá concederse remuneración alguna a quien se preste a hacer un
experimento en su persona, a extraer elementos de su cuerpo o a recoger productos del mismo (art. 16-
6.); todo convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro será nulo (art. 16-7); las
disposiciones son de orden público (art. 16-9).68

— El cód. italiano, en una regla breve y genérica, que ha hecho fortuna en la doctrina posterior, siendo
frecuentemente citada, dispone que: "Los actos de disposición sobre el propio cuerpo son prohibidos
cuando produzcan una disminución permanente a la integridad física o cuando de otra forma sean
contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres" (art. 5).

— El cód. boliviano prohíbe la disposición del todo o parte del cuerpo para ejecutarse "en la vida del
donante" si ocasionan una lesión grave y definitiva de su integridad física o son contrarios al orden
público o a las buenas costumbres. Se agrega que para la donación de órganos que se van a trasplantar
en vida del donante será necesario un informe previo y el control de una Comisión designada por el
Colegio médico. En todo caso, el acto de disposición del propio cuerpo es siempre revocable (art. 7).

— El cód. peruano dispone que: "Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de algunas maneras sean
contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde
a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico, o si están inspirados por motivos humanitarios"
(art. 6; y se formula remisión a una ley reguladora especial).

Es admitida la donación de partes del cuerpo, de órganos o tejidos que no se regeneran; sólo que no
debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de la vida del donante. Y es
necesario consentimiento expreso y escrito del donante (art. 7).

Es válida la disposición de todo o parte del cuerpo para que sea utilizado después de la muerte, con
fines de interés social o para la prolongación de la vida humana. La disposición favorece sólo a la
persona designada como beneficiaria o a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o banco de
órganos o tejidos, que no persigan fines de lucro (art. 8).

Antes de su consumación, el acto dispositivo (de parte del cuerpo vivo o del cadáver) es siempre
revocable (art. 9).

Los jefes de establecimientos sanitarios pueden disponer de cadáveres (salvo oposición de parientes
cercanos) para la conservación o prolongación de la vida humana (art. 10).

— El cód. de Québec dispone que "Una parte del cuerpo, ya sea un órgano, tejido u otras sustancias,
retirado de una persona en virtud de los cuidados que se le proporcionan, puede ser utilizado con fines
de investigación, con el consentimiento de la persona o del habilitado para consentir por ella" (art. 22).
Y se agrega que el consentimiento debe ser dado por escrito y es siempre revocable, incluso
verbalmente (art. 24). Y "La enajenación que hace una persona de una parte o de productos de su
cuerpo debe ser gratuita y no puede significar un riesgo para la salud". Además, "El experimento no
puede dar lugar a ninguna compensación económica que no sea el pago de las pérdidas y tensiones
sufridas" (art. 25).
 — El cód. brasileño dispone que "Salvo por exigencia médica, está prohibida la disposición del propio
cuerpo, cuando importa un deterioro permanente de la integridad física, o se contraría a las buenas
costumbres.

Los actos previstos en el presente artículo serán admitidos para fines de trasplante, según lo
establecido por la ley especial" (art. 13).

Y "Es válida con objetivo científico o altruista, la disposición gratuita del propio cuerpo, en todo o parte,
para después de la muerte. El acto de disposición puede ser libremente revocado en cualquier tiempo"
(art. 14).

— La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (de 2010) dispone: "Derecho a la
integridad de la persona: 2.- En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: c.- La
prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de
lucro" (art. 3).

— El Anteproyecto argentino (de 2011) propone: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes
no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden
ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes
especiales" (art. 17).69-70

Y el cód. argentino nuevo (vigente desde 2016) dispone que "Los derechos sobre el cuerpo humano
o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y
sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales" (art. 17).

C.- El Derecho chileno.-

En Chile también hay pronunciamientos que permiten formular una apreciación general sobre las
actitudes de la doctrina y textos legales.

— Rada y Rosas han propuesto que la dignidad humana no impide la celebración de actos jurídicos
sobre el cuerpo humano; sólo la restringe, y la intensidad de esa restricción es determinada por las leyes
de cada país.

Mientras menos sean las restricciones el estatuto más se acerca a considerar al cuerpo humano como
cosa, y mientras mayores sean esas restricciones (influido por la noción de dignidad) más se alejará de
esa calificación.

Luego de describir en síntesis una evolución sobre el postulado de considerar al cuerpo humano como
cosa, los autores concluyen que la modernidad fue excluyendo al cuerpo humano de la noción de cosa;
pero los progresos científicos de los últimos tiempos han ido debilitando esa calificación.

Por otra parte, la circunstancia de que se le considere cosa no implica necesariamente que pueda ser
objeto de propiedad; incluso, si se le llega a considerar objeto de propiedad, puede estar sometida a
muchas restricciones; por ej., puede ser declarada incomerciable (por ser contraria al orden público, la
moral o las buenas costumbres).
 El debate ha girado —advierten— constantemente en torno a los conceptos de propiedad y privacidad.
Las facultades que cada persona tiene sobre su propio cuerpo pueden ser calificadas como derecho de
propiedad o como derecho a su privacidad. Agregan los autores que en la visión de la propiedad el
cuerpo es diferente de la persona (pueden separarse el uno del otro) mientras que desde el punto de
vista de la privacidad el cuerpo y la persona son inseparables.

En cuanto al cadáver, estiman que es una cosa y, por tanto, puede ser objeto de propiedad; de ahí
que sean autorizados actos de disposición sobre el cadáver; incluso, al admitirse actos sobre el cadáver,
puede concluirse que es cosa que está en el comercio; sin embargo, persisten restricciones (como el
rehusar los actos a título oneroso).71

— El Prof. Corral formula observaciones sobre la llamada "voluntad anticipada" (o "testamento vital");
la admite, pero bien delimitada. Siendo la vida indisponible, no hay causal de legitimación para quien
cause la muerte a una persona, sea por acción o por omisión. Pero es legítimo que exprese su voluntad
de no someterse a procedimientos médicos que resulten extraordinarios o desproporcionados y
constituyan una prolongación artificial de la vida (sin perjuicio de mantenerse los paliativos que eviten el
sufrimiento); en suma, se trata de evitar el llamado "encarnizamiento médico". En Chile —dice— sólo
hay un atisbo para los servicios públicos de salud (art. 34 del DS. 140, de 2004, Reglamento Orgánico
de los Servicios de Salud). Así, si simplemente hay negativa a someterse a un tratamiento médico (que
no es extraordinario o desproporcionado) con el fin de dejarse morir, si se es consecuente con la
indisponibilidad de la vida hay que concluir que no es legítima una tal solicitud, sea expresada en el
momento mismo o en una directiva anticipada (ps. 194 y sgts.).

El autor estima que el cadáver es cosa; cosa mueble, a la cual el Derecho suele, sin embargo, dar
especial protección (arts. 84 del CP. y 13 del DS. 1.439, de 1965, Regl. sobre la aplicación de la pena
de muerte) (p. 130).72

— Los Profs. Alessandri, Somarriva y Vodanovic en su conocido Curso de Derecho Civil (T. I) estiman
que las partes ya separadas del cuerpo, desde la separación, pasan a ser "bienes autónomos" y nada
obsta a su libre disposición. Y agregan que las partes separadas del cuerpo (vivo) pueden ser
enajenadas a título gratuito (citan el art. 145 del Código Sanitario). Respecto del cadáver simplemente
citan el 146 del Código Sanitario. Añaden que ha sido sostenido que la persona no sólo es de ella misma,
sino también de su familia y de la sociedad; por eso no es reconocido derecho sobre su vida. "En
resumen, las personas no sólo tienen derecho sobre su propio cuerpo para hacer uso libremente de él,
sino también para disponer de partes integrantes del mismo, todo ello dentro de los límites permitidos
por la ley y las buenas costumbres" (p. 12).

En cuanto al cadáver, derechamente postulan que es una cosa; y en vida, se puede disponer de él (y
se remiten al Código Sanitario).73

— El Prof. León Hurtado estima que el cuerpo humano está fuera del comercio. Distingue entre pactos
que tienen por objeto favorecer a la persona o que, al menos, no la dañan, y pactos que lo dañan. Los
primeros valen; pero en el cumplimiento no procede el apremio, sólo la indemnización. En los segundos,
si se autoriza a otro para causar un daño, el pacto es nulo, por causa y objeto ilícitos; si es estipulada la
liberación de responsabilidad, la estipulación carece de valor.

En cuanto a trasplante de órganos, todo contrato a título oneroso es nulo por ilicitud del objeto y de la
causa; incluso por falta de objeto. Si se celebra para ser cumplido a la muerte del dador, sería nulo por
inmoral. Si es a título gratuito y no ocasiona la muerte del dador, se estima válido, por el fin humanitario
que persigue.
 Respecto al cadáver, lo califica de cosa, pero no una cosa cualquiera; su disposición tiene
restricciones. Toda persona tiene derecho a dictar disposiciones para protección de su cadáver, pero no
podría celebrar pactos a título oneroso sobre él. Los parientes no tienen atribuciones para disponer del
cadáver del causante, para enajenarlo o donarlo. Para el Derecho chileno cita el art. 145 del Código
Sanitario.

En suma, estima que la donación de órganos para ser trasplantados después de la muerte sólo es
posible cuando lo ha hecho el propio individuo. Los parientes no tienen derecho a disponer de órganos
vivos del cuerpo del causante; no les pertenecen ni tienen derecho a ello. 74

— Aunque sin gran acopio doctrinario, don Eduardo Arriagada aborda muchos de los diversos
capítulos de los derechos sobre el cuerpo humano (sobre el propio cuerpo, sobre el cuerpo de otros,
sobre el cadáver y sobre partes del cuerpo).

Estima que el cuerpo humano vivo no es cosa. Pero que se tiene derechos sobre el propio cuerpo
(vivo) y, con mayor razón, sobre partes del propio cuerpo. Y en cuanto al cadáver, lo califica de cosa,
aunque con restricciones en su disponibilidad. 75

Como puede apreciarse, las posiciones de la doctrina nacional son semejantes a la doctrina y
legislación extranjeras.

— Como principales normas nacionales pueden ser mencionadas las siguientes:

1º.- En primer lugar, la Constitución protege el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de las
personas (art. 19 Nº 1; y se protege con el recurso de protección, art. 20).

2º.- El Código Sanitario:

— Libro VIII: "De las Inhumaciones, Exhumaciones y Traslado de Cadáveres" (arts. 135 y sgts.).

— Libro IX: Del Aprovechamiento de Tejidos o Partes del Cuerpo de un Donante Vivo y de la Utilización
de Cadáveres o Parte de ellos con Fines Científicos o Terapéuticos" (arts. 145 y sgts.) (las leyes 18.173,
18.498 y 19.451 modificaron los citados arts. 145 y sgts.).

3º.- La Ley 19.451, que establece normas sobre trasplante y donación de órganos (D.O. de 10 de abril
de 1996, con modificaciones).

4º.- El Decreto 656, que aprueba el Reglamento de la Ley 19.451 (D.O. de 17 de diciembre de 1997).

5º.- La resolución Nº 601 exenta, que aprueba requisitos que deben cumplir los establecimientos
asistenciales que efectúen extracción y trasplantes de órganos (D.O. de 19 de abril de 1999).

6º.- La Ley 20.120, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la
clonación humana (D.O. de 22 de septiembre de 2006) (v. especialmente arts. 1, 5, 6, 10 a 17) (y Decreto
114, D.O. de 19 de noviembre de 2011, que aprueba el Reglamento de esta ley).

En cuanto a los contratos que generen la obligación de separar de sí una parte del cuerpo o de
dejársela separar por otro, entre nosotros: con base en los arts. 1461 y 1682 del CC., puede concluirse
en la inexistencia y en subsidio en la nulidad absoluta del contrato respectivo; y con base en los
arts. 1464 Nºs. 1 y 2 y 1682, que el contrato tiene objeto ilícito y, por tanto, es nulo absolutamente (el
contrato versaría sobre una cosa incomerciable, sería contrario a las buenas costumbres y al orden
público y, por tanto, moralmente imposible, la cosa no está en el comercio, y es un derecho o privilegio
que no puede transferirse a otra persona).

D.- Conclusiones de las proposiciones doctrinarias y decisiones legislativas.-

1º.- En la regulación jurídica perceptiblemente se han ido admitiendo algunas distinciones por el
impulso de diversos factores; se tiende a distinguir entre el cuerpo (en su totalidad) y partes separadas
de él; y entre el cuerpo vivo y muerto (cadáver).

2º.- Como es de esperar, es rehusada generalizadamente la disponibilidad del cuerpo humano en su

integridad; la prohibición muchas veces ni siquiera es mencionada, y se desprende claramente al
impedirse o restringirse la disposición de partes del cuerpo. La disposición de todo el cuerpo está
vinculada, por cierto, a concepciones filosóficas y, directamente, a la protección de la vida.

3º.- La actitud ha sido distinta cuando se trata de partes (muy variadas). En la diferencia de postura
inciden principalmente el riesgo a la vida y salud y aprensiones morales. Desde luego, la extracción de
varias (partes) es observada con mucha impavidez (principalmente por su pronta regeneración y por su
inocuidad, carentes de daño, debilitamiento o minusvalía, al menos en cantidades prudentes), salvo por
riesgos que pueda presentar el procedimiento de extracción (cabello, leche materna, sangre, semen,
óvulos, médula espinal). La de otras causa mayor impacto (piel y órganos internos) porque, aunque haya
convicción de que no ponen en riesgo la vida, siempre causarán a lo menos algún debilitamiento y hay
probabilidad de daño debido —nuevamente— al procedimiento para efectuarla, o pueden apresurar la
muerte (por ej., en los órganos apareados, como los riñones, en los que se admite la extracción de uno).

Para admitir su separación y transferencia la exigencia más firmemente establecida es la ausencia de

riesgo a la vida y a la salud.

4º.- Es ampliamente predominante la opción de admitir actos dispositivos sobre partes del propio
cuerpo, vivo, con restricciones de diversa intensidad (según las características de la respectiva parte).

Muy generalizadamente, la admisión va acompañada de dos principales exigencias: la finalidad

terapéutica, y aun la experimental, que (sin excluirla absolutamente) parece preferida a la científica (o
de bienestar, o puramente estética); y la gratuidad.

5º.- Respecto del cadáver, por cierto, las actitudes son más flexibles. Son admitidos con más holgura
actos de disposición (anticipada) sobre el cadáver propio y sobre el de parientes cercanos ocurrido el
fallecimiento, siempre con restricciones (concretadas en la moral, las buenas costumbres y el orden
público), que suelen ser mayores cuando se trata del cadáver de otro.

6º.- Aparte de las generales consideraciones éticas y religiosas, en las actitudes que normas y doctrina
adoptan acerca de las restricciones para disponer de partes del cuerpo vivo y del cadáver, parecen
intervenir las nociones de libertad personal, propiedad, privacidad y protección de la vida y la salud. 76

Y, en términos generales, el Derecho chileno coincide con aquellas proposiciones, tanto en la doctrina
como en sus textos positivos (según se desprende del examen de los preceptos antes enunciados).

E.- Conclusiones sobre el cuerpo humano como cosa.-

 Con este panorama, puede formularse una apreciación conclusiva acerca de la calificación como
cosa (que es, como se dijo, lo que aquí se persigue).

1º.- El cuerpo humano vivo no puede ser calificado de cosa.

2º.- Pero (procediendo inductivamente, partiendo de las proposiciones doctrinarias y de las

restricciones y autorizaciones legislativas) partes del cuerpo vivo, una vez separadas, son cosas. Ahora
bien, la calificación de cosa asignada a esas partes pierde bastante dramatismo cuando se añade la
importante circunstancia de que son cosas sometidas a un régimen jurídico especial, muy restringido,
respecto del tratamiento general que se impone al género. Las restricciones —que con diferencias no
esenciales se observan en la mayoría de la doctrina y de las legislaciones— se refieren: a la naturaleza
de las partes que se separan, a los procedimientos de extracción, a los fines de la extracción y a la
gratuidad de su transferencia.

3º.- El cadáver (y cada una de sus partes), es cosa; pero, asimismo, con una regulación especial,
sobre todo en cuanto a los actos dispositivos, que también impone restricciones, que llegan a conformar
un régimen propio; aparte de las consideraciones que en general explican las restricciones (recién
mencionadas) aquí debe añadirse el respeto a los muertos y a los sentimientos de los parientes
cercanos.77

7.- Los animales como cosas.-

Tradicionalmente, los animales han sido considerados cosas; más aún, cosas corporales muebles (en
la variedad de semovientes).78

Pero desde algún tiempo se ha venido desenvolviendo la tendencia doctrinaria de alejarlos de la

calificación de cosas, concibiéndose para ellos una categoría intermedia entre cosas y personas (sin
perjuicio de que, como acontece en algunos textos legales, se les aplique, como regla general, el
régimen de las cosas). Incluso, ha sido planteado que deben ser calificados de sujetos de derechos,
decisión que, al menos hasta ahora, parece prosperar en algunas Convenciones internacionales (como
se dirá) más que en los textos legales.

Se está extendiendo ampliamente el postulado de su protección, y la concreción predominante de la

actitud protectora es la de reprimir el maltrato animal. 79

Aunque no siempre queda clara la proporción en que inciden, en la dirección proteccionista parecen
influir, por una parte, la convicción de que es una realidad el sufrimiento de los animales (los animales
sufren), y, por otra, la herida a los sentimientos humanos que el maltrato de los animales provoca.

En otro sentido, en el progreso de la tendencia es perceptible un acoplamiento de la protección con

las actitudes protectoras del ambiente, en el cual la vida animal se inserta. En efecto, si bien en
ocasiones el planteamiento protector de los animales es formulado autónomamente, con frecuencia se
acude a la preservación ambiental como respaldo; más todavía —y parece ser lo pertinente— se integra
en ella, y ampliada: postulando la preservación de "los seres vivos".

Para los efectos que aquí directamente interesan, conviene advertir que la inclusión de los animales
en una categoría intermedia (entre las cosas y las personas) o, al menos, el abandono de la calificación
de cosa, habitualmente forma parte de la general proclama de protección. 80
 En el ámbito normativo, hasta ahora la insistencia proteccionista no parece estarse instalando en los
códigos civiles, sino en leyes especiales, particularmente en las legislaciones penal y ambiental; pero
sobre todo está surgiendo en los Tratados y Convenciones internacionales. 81

En cuanto a la calificación jurídica, en los códigos civiles del siglo XIX predomina ampliamente la
calificación de cosa corporal mueble (así se verá pronto en el CC.). Y en los códigos del siglo XX no se
aprecia un cambio significativo. Las novedades van surgiendo en la legislación paralela.

Es destacable a este respecto el cód. civil alemán, que dispone que: "Los animales no son cosas.
Serán protegidos por leyes especiales. Se les aplican las disposiciones sobre cosas por analogía en la
medida en que no se establezca algo distinto" (art. 90 a). Pero más tarde el cód. civil holandés los
considera simplemente objeto de propiedad (art. 5: 19).

La exposición de motivos del Proyecto de reforma al Libro II (sobre los Bienes) del cód. francés
manifiesta que se evita la calificación (de los animales) y se pone el acento en la protección. Y el art. 521
del proyecto propone que "sin perjuicio de las leyes que los protegen, los animales están sometidos al
régimen de las cosas corporales".

En la doctrina nacional reciente también se ha estado postulando el abandono de la calificación de

cosa para los animales; adhiriendo a textos extranjeros y, sobre todo, a las Convenciones
internacionales, se ha propiciado la inclusión de los animales en una (tercera) categoría distinta de las
cosas y las personas.82

El CC., perseverando en la concepción tradicional, los califica de cosas corporales muebles

(semovientes) (arts. 565 y 567); pero pueden ser inmuebles por destinación (art. 570); y como tales
pueden llegar a ser muebles por anticipación (art. 571). Con la misma concepción el código dedica varias
otras reglas a los animales; como los arts. 607 a 623, 644 a 646, 788, 1104, 1114, 115, 1123, 2326,
2327.

Pero en el resto del ordenamiento hay muchas normas que se refieren a ellos (incluso con contenido
protector), tanto en el Derecho interno como en Convenciones internacionales suscritas por Chile. Debe
destacarse al respecto el art. 291 bis del CP., que sanciona con pena de presidio menor en grado
mínimo y multa al que "cometiere actos de maltrato o crueldad con animales". 83

En todo caso, para que una definida protección resulte eficaz parecen necesarias, por una parte, una
regulación con directivas concretas (más allá de generales proclamas) y, por otra, una voluntad
administrativa persistentemente dirigida a su efectivo cumplimiento. 84

8.- Cosa y objeto de derecho.-

En los derechos subjetivos patrimoniales, estos conceptos confluyen con frecuencia y conviene
observarlos en mayor aproximación. Los derechos reales recaen sobre cosas; el objeto del derecho real
es una cosa determinada y —como ya ha sido dicho— en el derecho de dominio se llega hasta la
identificación del derecho con la cosa sobre la que recae. Los derechos personales tienen un objeto que
consiste en la prestación (del deudor); esa prestación es una conducta que debe adoptar el deudor; y
en cierta clase de prestaciones esa conducta está (y sólo) vinculada a una cosa; si la prestación consiste
en dar algo, hay una vinculación entre el objeto del derecho y la cosa; el objeto consiste —puede
decirse— en la cosa, pero ahí hay una elipsis porque el objeto del derecho es la prestación, la prestación
es una conducta del deudor, y esa conducta aquí consiste en dar una cosa; si la prestación es de hacer
o no hacer algo, entonces la conducta del deudor ya no está ni siquiera vinculada a una cosa, sino
consistirá en ejecutar un hecho o abstenerse de ejecutar algo. 85

En definitiva, cosa es distinta de objeto de derecho; la primera es una entidad (generalmente material
o corporal, tangible, aunque también se conciben cosas inmateriales) en situación estática. Sobre ella
se crean relaciones jurídicas, se comprometen conductas que versan sobre (o se refieren a) las cosas.

Sólo en la propiedad, que se ejerce directamente sobre la cosa y que la alcanza (la abraza) en su
totalidad, se ha llegado a identificar el derecho con la cosa (tengo el derecho de propiedad sobre este
predio, o: es mi predio). En los demás derechos reales y, por cierto, en los personales, se produce
claramente la distinción.

9.- Continua expansión de los conceptos.-

Si se busca una tendencia en la construcción de estos conceptos (cosa y bien), se apreciará su

constante ampliación, cada vez más comprensiva, estimulada por nuevos elementos y circunstancias
producto del desarrollo científico y tecnológico (se crean cosas, tangibles o intangibles, aun virtuales;
aumenta la transformación; se logra capturar y controlar cosas y energías que antes no era
humanamente posible; en fin, se inventan o descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya
existentes, al punto de que puede dudarse si son cosas nuevas, como los llamados neuroderechos, o
dudarse si son cosas, como la inteligencia artificial). No se le divisa pronto término y, ciertamente, va
complicando y alejando la elaboración de conceptos definitivos.

10.- Conceptos primarios.-

Los anteriores no son más que puntos de partida o elementos de juicio que pueden conducir a una
noción aproximada de las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes, adoptar criterios y
posiciones en situaciones de duda.

Y es la ocasión de sentirse eximido del deber de formular acabadamente el contenido de estos dos
conceptos. Debe repararse en la circunstancia de que al definir un término siempre se recurre a otro y
luego para definir éste se utiliza otro, y así sucesivamente; pues bien, entre quienes se dedican al
examen de la elaboración conceptual parece haber resignada convención de que para no hacer infinita
la remisión, es necesario dar por supuestos algunos conceptos primarios, con acepciones aproximadas
tácitamente admitidas. Los conceptos aquí mencionados (sobre todo el de cosa) pertenecen a esa
categoría.

10 bis.- Legislación. A.- Los textos legales en el Derecho chileno. B.- La naturaleza de las
normas sobre la propiedad y los demás derechos reales. C.- El cambio legislativo en derechos
reales.-

Por diversos factores, destacadamente por tener directamente como centro al derecho de propiedad,
la legislación en Derecho de cosas es vasta; y es así en la generalidad de los ordenamientos, aun allí
donde en el Derecho privado la ley no es la principal fuente normativa.

La estabilidad de la regulación es variada y, por cierto, graduable, pero en cuanto atañe directamente
a la propiedad, tiende a la permanencia; sobre todo en los ámbitos estructurales y de conceptos
fundamentales, con una evolución paulatina; sólo hay algunas zonas especialmente sensibles a la
contingencia (como la regulación urbanística).
 A.- Los textos legales en el Derecho chileno.-

Para el Derecho de Bienes y los derechos reales en su conjunto, como textos legales fundamentales
en el Derecho chileno pueden ser mencionados los siguientes.

Siendo la propiedad el núcleo de la materia (y tal como acontece en la generalidad de las

legislaciones), en primer lugar, debe ser mencionada la Constitución, que ha impuesto las directivas
fundamentales del sistema económico nacional y del derecho de propiedad en el art. 19 Nºs. 21, 23 y
24. El primero garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. El segundo garantiza a todas
las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Y el tercero garantiza a todas
las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes y regula las
limitaciones (restricciones) y obligaciones (cargas) que la ley puede imponer fundada en la función
social, y las privaciones del dominio o de un atributo esencial (mediante expropiación).

Luego, el CC. Por cierto, la concentración normativa está en el Libro II, pero reglas sobre bienes y
derechos reales se encuentran diseminadas en todo el código, cuyo contenido es —como se sabe—
eminentemente patrimonial.

Sobre la actualización, es la ocasión de advertir —con alguna consternación— que, en lo sustancial,

el Libro II permanece casi intacto (por más de 150 años); y en lo poco que ha sido reformado sobre la
materia se ha procedido mediante leyes especiales sin ser el código formalmente intervenido. 86

Y una frondosa legislación complementaria, en la que merecen ser destacados los siguientes textos:
el C. de A., el C. de M., el Código Aeronáutico, el Código Sanitario, el Regl. del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces; la Ley 16.665 (D.O. de 8 de septiembre de 1967) sobre Reconstitución de
Inscripciones; el DL. 2.695 (D.O. de 21 de julio de 1979) sobre Saneamiento de Títulos de Dominio; la
Ley 16.741 (D.O. de 8 de abril de 1968) sobre Poblaciones en Situación Irregular; el DL. 2.186 (D.O. de
9 de junio de 1978) sobre Procedimiento de Expropiaciones; la Ley 19.300 (D.O. de 9 de marzo de 1994)
sobre Bases Generales del Medio Ambiente y la Ley 20.417 (D.O. de 26 de enero de 2010) que Dispone
y Organiza la Institucionalidad Ambiental; la Ley 17.288 (D.O. de 4 de febrero de 1970) de Monumentos
Nacionales; el DL. 1.939 (D.O. de 10 de noviembre de 1977) sobre Adquisición, Administración y
Disposición de Bienes del Estado; la Ley 19.537 (D.O. de 16 de diciembre de 1997) sobre Copropiedad
Inmobiliaria. Debe añadirse una multitud de textos sobre: propiedad intelectual, urbanística, agraria,
ambiental, del patrimonio cultural, de servidumbres administrativas, etc. Y nos estamos refiriendo a
textos relacionados con el tema de los derechos reales en términos directos; porque en vinculación algo
más remota son muchas más las normas reformadoras relacionadas con él, a través del derecho de
propiedad (en actos y contratos, responsabilidad civil, sucesiones y, aun, Derecho de Familia).

B.- La naturaleza de las normas sobre la propiedad y los demás derechos reales.-

Las normas que regulan la propiedad y los demás derechos reales merecen, por regla general, la
calificación de normas de orden público.87

Desde luego, lo son las reguladoras de la propiedad, incluyendo las del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces; regulan el derecho patrimonial fundamental que, con su exclusividad, radica las cosas
en el patrimonio de las personas y exige el respeto (universal) de todos los demás; y tratándose de las
reguladoras de la propiedad sobre inmuebles, esa calificación se intensifica (y se extiende en buena
medida a las que rigen su tráfico) en cuanto al fondo versan sobre el territorio nacional, que es tenido
como el soporte físico de la Nación. Respecto a los demás derechos reales, las explicaciones son
equivalentes (incluyendo la intensificación en los inmuebles), por cuanto en gran medida son, o atributos
desmembrados del dominio o emanaciones del dominio, que queda contraído (según se conciba al
dominio como una suma de atributos o como un poder monolítico con elasticidad, sobre lo cual serán
proporcionadas explicaciones más adelante).

Incluso, hay normas definidamente de Derecho público, como las que disponen las bases del derecho
de propiedad, que están incorporadas a la Constitución (en Chile, art. 19 Nºs. 23 y 24).

Como se verá más adelante, estas calificaciones adquieren importancia en la labor interpretativa y en
diversas materias específicas (por ej., en la nulidad de Derecho público, que ha sido propuesta, en
ciertas circunstancias, para el Saneamiento de Títulos de Dominio y para los actos que constituyen el
funcionamiento del Registro inmobiliario).

C.- El cambio legislativo en derechos reales.-

1º.- Descripción general.

Es sabido que la determinación de los efectos de la ley en el tiempo es un problema frecuentemente

complejo. Si bien el planteamiento teórico puede ser simple, las complicaciones surgen cuando es
conducido a la solución de situaciones específicas intentando realizarlo; en el respectivo ordenamiento
a esa dificultad suele añadirse la imperfección de los textos.

Por cierto, aquí no se traerá a relato toda la teoría de la aplicación temporal de la ley; sólo se procederá
a aplicar directamente los instrumentos disponibles —normativos y doctrinarios— al campo de los
derechos reales.

Como es sabido, el principio universalmente aceptado es el de la irretroactividad, por unas

explicaciones fácilmente comprensibles (que no es necesario desenvolver aquí); aunque en materias
específicas (por ej., en el mejoramiento salarial de la administración pública) la retroactividad suele ser
implantada, con el beneplácito de muchos y la oposición de pocos (cuya actitud es justificable en cuanto
contribuyentes del erario nacional).

En la aplicación de la irretroactividad a situaciones específicas (qué significa negarle efecto retroactivo

a la ley al aplicarla a una situación concreta), tarea a la que se ha de enfrentar el juez, son varias las
proposiciones (o "doctrinas") que han sido formuladas para endilgar al tribunal. En nuestro medio las
más difundidas son la llamada "doctrina clásica" (o "de los derechos adquiridos y las meras
expectativas") y la de Paul Roubier (o "de las situaciones jurídicas"). 88

Como también es conocido, el ordenamiento jurídico chileno contiene una guía normativa que entrega
al juez para que, cuando un nuevo texto legal no regule su entrada en vigencia (en las llamadas
"disposiciones transitorias"), resuelva el conflicto y aplique ya la ley antigua ya la ley nueva. Es la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. 89Como es ley (ni menos ni más), es obligatoria para el juez, pero
no para el legislador, el cual para cierta materia puede expedir una solución distinta a la dispuesta por
la citada ley o (como se dirá a continuación), simplemente disponer retroactividad hasta cierta fecha en
el pretérito.

Entre nosotros, como acontece por lo demás en la generalidad de los ordenamientos, la

irretroactividad no está establecida en la Constitución. La decisión de imponerla allí es rehuida al parecer
con la explicación de que el constituyente, confiando tal vez en el funcionamiento de los mecanismos de
control de la constitucionalidad, se percata que la —habitualmente— difícil reforma de la Constitución,
pudiere obstruir decisiones legislativas de imponer retroactividad con premura en circunstancias
excepcionales, que no llegan a poner en riesgo el sistema. Así, estando la irretroactividad establecida
en norma de rango sólo legal (entre nosotros, el art. 9 del CC.), queda permitido al legislador dictar leyes
con efecto retroactivo, expresándolo (y cuando lo expresa, habitualmente lo hace en las llamadas
"disposiciones transitorias").

Entonces, si nada dispone la ley nueva, cobra aplicación el art. 9 (la irretroactividad). La orden al juez
es evitar el efecto retroactivo de la ley. Si la ley dispone retroactividad, el juez deberá obedecer tal orden,
quedando desplazado, inaplicable, el citado art. 9; prevalecerá la ley nueva, que impone efecto
retroactivo, en virtud del principio de la especialidad (contenido en los arts. 4 y 13 del CC.). No queda
pues derogado el art. 9; sólo inaplicable por la prevalencia de la nueva ley en la materia específica de
que trata.

Sin embargo, esta amplia facultad con que queda provisto el legislador (de dictar leyes retroactivas)
está severamente restringida por el acoplamiento de tres reglas fundamentales del actual Derecho
patrimonial chileno: que los derechos son cosas (incorporales); que sobre las cosas incorporales
(derechos) hay también una especie de propiedad; y que la Constitución protege la propiedad sobre toda
clases de bienes corporales e incorporales (o derechos) (arts. 565, 576 y 583 del CC. y 19 Nº 24 de la
Constitución). En estos términos, si un particular demuestra que la aplicación de una ley nueva le ha
privado del todo o parte de un derecho (adquirido a través de cualquier fuente), podrá impedirlo
interponiendo en contra de esa ley un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En el caso
concreto el tribunal sólo tendrá que afinar su criterio calificativo para determinar si la aplicación de la
nueva ley implica una (auténtica) privación (total o parcial) de un derecho o solamente se trata de una
restricción a su ejercicio.

Así, lo que queda pendiente es definir si la protección alcanza sólo a los derechos reales y personales
(es decir, sólo a los derechos patrimoniales) que son los que el código califica de cosas incorporales
(art. 576), o a todo derecho, cualquiera sea su naturaleza. Al menos para efectos de la llamada acción
(o "recurso") de protección, la jurisprudencia nacional ha extendido el amparo mucho más allá de
aquellas clases de derechos (patrimoniales), confiriéndolo a todo lo que, a veces muy dudosamente,
pueda calificarse de derecho, sin importar su naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial). 90

Así —como se ha dicho— si bien el campo de la retroactividad no se ha eliminado, ha quedado

restringido; pueden dictarse leyes retroactivas (sin considerar aquí a la materia penal) en tanto no se
prive de un derecho. Entonces, si una ley, sin privar de un derecho sólo restringe su ejercicio y se impone
con efecto retroactivo, no habría obstáculo para aplicarla.

Como se dijo, si nada dispone la ley sobre su entrada en vigencia, aplicando el art. 9 no se le dará
efecto retroactivo; pero, como se ha advertido, al aplicar la norma a casos suele dudarse sobre lo que
significa obedecer esa orden. Esa duda es más acuciante recordando que (por el art. 7 del CC.), el juez
ha recibido además otra orden: no puede postergar la aplicación de la ley, con lo cual en la aplicación
de una ley nueva —que no regula su aplicación en el tiempo— transita por una ruta muy estrecha: por
un flanco no puede incurrir en la retroactividad y, por el otro, no puede incurrir en la postergación de su
aplicación. Para resolver esa dificultad están las doctrinas propuestas y, en Chile, está la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes (que le indica al juez —en la mayoría de las instituciones del Derecho
privado— cuál ley debe aplicar).

Se tiene generalizadamente entendido que la citada ley se inspira en la llamada doctrina clásica (o
"de los derechos adquiridos y las meras expectativas"),91principalmente: por la época en que fue dictada
(en la que predominaba la mencionada proposición); por cierto lenguaje empleado, propio de esa
doctrina (por ej., en el art. 7 de la ley); y por las soluciones que prodiga. Con todo, hay reglas (por ej., el
art. 25) en las que imparte soluciones que se separan de ella.

El método de la ley consiste en ir decidiendo, en cada tema sustantivo de Derecho privado (y aun en
el ámbito procesal), cuál ley debe ser aplicada; si la antigua sobre la respectiva materia o la nueva (va
—como suele decirse— atribuyendo ley aplicable).

2º.- La solución en los derechos reales.

Para el cambio legislativo en derechos reales la ley dispone los arts. 12, 15, 16 y 17 más un precepto
para la posesión: el art. 13.

En esos textos puede verse que hay una regla general y normas para determinados derechos reales.

— La regla fundamental es el art. 12: "Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a
ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción,
prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o
vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales".

Manteniendo lo que puede calificarse como una característica de esta ley, (manifestada en otras
reglas, como el art. 8) el texto exhibe una al menos aparente contradicción.

Como era de esperar, el derecho real una vez adquirido es respetado (y, así, la regla ha permanecido,
al mantenerse concordante con las Constituciones que después de ella han sido dictadas). Pero luego
de esta nítida declaración inicial, añade un complemento que la ensombrece: en cuanto a goces, cargas
y extinción, prevalece (desde que se dicta) la ley nueva.

Puede estimarse que al ser aplicada desde que se dicta, se está imprimiendo a la ley nueva un efecto
sólo inmediato, no retroactivo; pero, siendo acertada esa explicación técnica, en los hechos esta decisión
permite que la nueva ley diluya bastante el contenido del derecho real, renegando (al menos en buena
parte) el respeto que al inicio el citado precepto proclama. Nótese que el "goce" queda entregado a la
ley nueva, y ocurre que un contenido fundamental del derecho real es precisamente eso, su goce; por
otra parte, a través de la imposición de cargas (que el texto asimismo entrega a la nueva ley) el derecho
también puede quedar debilitado hasta sólo parecerlo. Y al quedar entregada a la ley nueva la extinción
(habrá que entender "causales de extinción") igualmente una nueva ley podría eliminar el derecho real,
al menos en ciertos sujetos que quedarían incluidos en una nueva causal de extinción, no obstante aquel
respeto que el art. 12 inicialmente manifiesta.92

Entonces, pudiere pretenderse que el art. 12 es inadecuado. Parece que no. Más bien imparte una
solución de compromiso, que importa un deber de prudencia a la nueva ley, ahora forzada debido a la
protección constitucional de la propiedad, sobre bienes corporales e incorporales (art. 19 Nºs. 24 y 26).
Por de pronto, recuérdese que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes tiene la misma fuerza (no
más) de cualquier ley, de modo que por mucho que estableciera plena protección, la nueva ley podría
pasar sobre ella. Por otra parte (como se ha dicho, el art. 12 está para cuando la nueva ley nada dice),
la solución de radical protección, que imponga la absoluta intangibilidad del derecho es poco eficiente.
En efecto, generalmente los derechos reales o están dotados de perpetuidad o son creados para una
larga duración; así, un respeto integral trae consigo si no una petrificación, al menos una inconveniente
lentitud en la renovación del ordenamiento jurídico; enmiendas (se supone necesarias o convenientes
para el progreso social y económico) en el goce de derechos, en la imposición de cargas, en la
legislación expropiatoria, tropezarían con la intangibilidad de todos los derechos actualmente existentes,
y se irían aplicando sólo a medida que vayan surgiendo nuevos titulares (en virtud de nuevas relaciones
jurídicas).93

Así, como por una parte el derecho real debe ser protegido y, por otra, las enmiendas a sus goces,
cargas y causales de extinción requieren de pronta aplicación, la solución ha de ser compuesta (producto
de una composición), que es la que adopta el precepto (aunque sin redacción feliz). Y como existe la
superior vigilancia constitucional, el legislador que decida enmendar los derechos reales tendrá que
tener en cuenta que si su enmienda es muy profunda, que signifique en el fondo un cercenamiento o
privación del derecho real (por excesiva restricción al goce, por excesivas cargas o porque las nuevas
causales de extinción importan privación inmediata de su derecho a algunos titulares), será enfrentado
a la Constitución. Si, en cambio, su enmienda no llega a ese cercenamiento, disponga o no su vigencia
en las disposiciones transitorias, no tendrá dificultad: si lo dispone, regirán; si no, regirá el art. 12 de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

— En cuanto a los usufructos, usos y fideicomisos sucesivos, conforme al art. 15 de la ley, "siempre
que una nueva ley prohíba la constitución de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes
de que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios
subsiguientes, continuará éste disfrutándola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le
autorizare su título; pero caducará el derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere.

La misma regla se aplicará a los derechos de uso o habitación sucesivos, y a los fideicomisos; sin
perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y
vinculaciones".

Desde luego, aquí hay un ejemplo de la situación que ha previsto el art. 10 del código. Los actos
descritos están prohibidos; si son celebrados, son nulos, salvo que la propia ley disponga otra
consecuencia; y es la situación. Si se pacta un usufructo, uso o fideicomiso sucesivo, que la ley ha
prohibido, el acto es válido; pero sólo para el primero que entre en el disfrute de la cosa; el derecho (más
bien la mera expectativa) de los posteriores llamados caduca.

Es sabido que en la legislación permanente los fideicomisos, usufructos y usos sucesivos (o

alternativos) están prohibidos y que si de hecho son constituidos, la consecuencia no es la nulidad sino
la caducidad de los siguientes llamados (arts. 745, 769, 812, 1165).

Con esos preceptos no hay mayores probabilidades que en la materia se produzcan conflictos de
leyes en el tiempo.

En estos términos, el art. 15 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes se explica sobre una
hipótesis: que una futura ley alzare la actual prohibición; con tal alzamiento estaría permitido constituir
usufructos, usos o fideicomisos sucesivos; estando permitidos, algunos o muchos serían constituidos. Y
en ese estado se dicta una nueva ley que los vuelve a prohibir; si esta nueva ley carece de disposiciones
transitorias que resuelvan la situación en que quedarán los que alcanzaron a constituirse durante el
tiempo en que estuvieron permitidos y que están en actual ejecución, surge la interrogante de la situación
en que quedarán esos que están ejecutándose, ahora que la prohibición ha regresado. La respuesta es
conferida por el citado art. 15.

— En cuanto a las servidumbres, el cambio legislativo se rige por los arts. 16 y 17 de la ley.
 Para comprender estas reglas debe tenerse presente una de las varias clasificaciones de las
servidumbres; aquella que, atendiendo a su origen, distingue entre servidumbres naturales, legales y
voluntarias.

Conforme al código, "Las servidumbres o son naturales (que provienen de la natural situación de los
lugares), o legales (que son impuestas por la ley), o voluntarias (que son constituidas por un hecho del
hombre) (art. 831).

Para tratar el cambio legislativo en esta materia conviene formular algunas aclaraciones a los
mencionados conceptos y a su funcionamiento.

Respecto a las naturales, es sabido que, al menos entre nosotros, no ha podido ser mencionada otra
que la llamada "servidumbre natural de aguas lluvias" o "de libre escurrimiento de aguas lluvias"
(art. 833).

En las legales, debe advertirse que la circunstancia de que las imponga la ley no equivale a imposición
de pleno Derecho. Dispuestas en esa fórmula abstracta que es la ley (la cual, además, establece
requisitos específicos para que pueda imponerse aun en contra de la voluntad del dueño del predio
sirviente), para disfrutarla en una situación concreta debe constatarse (a falta de acuerdo, por el juez) el
cumplimiento de los supuestos de hecho sobre los que se desencadena la imposición legal; además, a
falta de acuerdo hace falta que alguien (el juez) la configure en sus características materiales (por ej.,
en la de tránsito el curso y ancho de la vía; que se determine el monto de la indemnización, etc.). En
suma, impuesta en abstracto por la ley ante ciertos supuestos que establece, siempre requerirá de la
autoridad judicial para concretarla. Así, la denominación de "legal" se justifica sólo porque: es la ley la
que la describe en abstracto, en sus características fundamentales y con los supuestos para que proceda
imponerla de modo que, constatados, es impuesta (por el juez) con prescindencia de la voluntad del
afectado.94

Y en cuanto a las voluntarias:

Cuando se constituyen mediante compraventa, por norma legal se requiere escritura pública (art. 1801
del CC.).

El código dispone que su "tradición" ha de efectuarse asimismo por escritura pública (art. 698). Esta
regla merece dos observaciones.

La primera, que es teóricamente controvertible la exigencia de tradición (decimos "teóricamente"

porque entre nosotros la tradición ha sido impuesta por la ley, y habrá que obedecerla). La tradición de
una servidumbre tiene sentido sólo en una concepción del dominio —que la doctrina actual, al parecer
mayoritaria, tiene abandonada— como suma de atributos, separables, de modo que la facultad (o
atributo) que tiene el dueño del predio dominante le ha sido transferida ("tradida") por el dueño del predio
sirviente; pero si el dominio es concebido como un poder o señorío monolítico con elasticidad, no hay
tradición, y lo procedente es una "constitución" de la carga, con la cual el poder del dueño del predio
sirviente queda reducido o contraído (y se expandirá, nuevamente, cuando el gravamen se extinga).
Podría pretenderse que habría tradición cuando, una vez constituida, el titular de la servidumbre, dueño
del predio dominante, quisiere transferirla a otro; pero eso, como es sabido, no es posible, por la regla
de que las servidumbres son inseparables de los predios a que acceden, de modo que pasarán a otro
activa y pasivamente (y sin necesidad de acto alguno) cuando los predios son transferidos.
 La segunda que, concíbase con "tradición" o con "constitución", la conveniencia de su registro es
evidente, por las explicaciones generales de un Registro inmobiliario (que serán vistas más adelante);
en este sentido, en el Derecho nacional es asimismo evidente la necesidad de una reforma a las reglas
respectivas (que se viene postergando desde la dictación del código).

Con estas bases pueden ser mejor entendidas las reglas sobre el cambio legislativo en materia de
servidumbres.

Ya se ha dicho que las reglas sobre el cambio legislativo en servidumbres son los arts. 16 y 17 de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

En el examen del art. 16 conviene distinguir entre el contenido preceptivo y su campo de aplicación.

— En el contenido la regla a su vez distingue entre la existencia de la servidumbre y su ejercicio y

conservación.

a.- Si una servidumbre fue constituida bajo el imperio de una ley que posteriormente es alterada
(imponiéndose nuevas exigencias para su constitución), en cuanto a su constitución la servidumbre
continúa rigiéndose por la ley bajo la cual se constituyó (en cuanto a su constitución el escrutinio es
efectuado cotejándola con aquella ley). 95

b.- Pero en el ejercicio y conservación la servidumbre constituida ha de regirse por la ley nueva.

La redacción de la norma conduce a formular algunas observaciones.

1º.- El término "ejercicio" permite una conjetura; si se referirá simplemente a modalidades de ejercicio
(de esas a las que alude el art. 888 del código) o a derechos y obligaciones (efectos) que emanan de la
servidumbre constituida (alternativa que, por cierto, incluye a la anterior). Preferimos esta última
interpretación; el significado parece de importancia suficiente como para merecer una regla expresa.

2º.- Cuando dispone que en la "conservación" de la servidumbre regirá la nueva ley, entra en una al
menos aparente contradicción (que en la ley se viene presentando desde el art. 8 y que en la materia
de derechos reales se vuelve a presentar en el art. 12, como ya fue visto). En efecto, si "conservación"
significa subsistencia, eso equivale a entregar la supervivencia de la servidumbre (ya constituida) a la
nueva ley, lo que contradice lo dicho en la prim. parte de la regla, que ordena su respeto bajo la nueva
ley (y equivaldría a conceder efecto retroactivo a la nueva ley). 96Una comprensión aceptable para salvar
la colisión parece ser la que ya se ofreció en el comentario recién formulado al art. 12 (con las debidas
adaptaciones).

— En cuanto al campo de aplicación, como ha podido constatarse, literalmente el texto está dirigido a
las servidumbres naturales y voluntarias.

En un verdadero alarde de emancipación del tenor de la ley con fundamento en la razón, la doctrina
nacional tiene bastante compartido que, no obstante esas referencias, el precepto se aplica sólo a las
legales; es decir, a las únicas que no menciona. En efecto, advierte que no tiene mayor sentido su
aplicación a las naturales porque, derivándose ellas de la natural situación de los lugares (como lo
declara su concepto), fuera de las alteraciones de la naturaleza no hay posibilidad de cambios legales
al respecto; y respecto de las voluntarias, como son las que se crean por el acuerdo de los particulares,
configurándose un contrato, para ellas es otro el precepto aplicable: el art. 22 de la misma ley; así, las
únicas a las que puede ser aplicada la regla son las legales. 97
 Por nuestra parte, estimando admisible la duda, observamos que habría otra alternativa en la
determinación del campo de aplicación: que junto con las legales sea aplicable también a las voluntarias,
teniendo presente que si bien se crean por contrato y hay una regla general para el cambio legislativo
en materia de contratos (el art. 22), podría estimarse que cuando se trata de un contrato de servidumbre
rige el art. 16, en virtud del principio de la especialidad (contenido en los arts. 4 y 13 del CC.).

— El art. 17 dispone una regla que a primer examen no parece bien justificada. Desde luego, más
aceptable podría haber quedado si, en lugar de referirse a las servidumbres "naturales" se hubiere
referido a las "legales". Pero aun así, el contenido parece más propio de un Derecho permanente, no de
Derecho transitorio (destinado a regular la retroactividad o irretroactividad de una norma nueva). 98

— Respecto a la posesión, el art. 13 de la citada ley dispone que "la posesión constituida bajo una ley
anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior sino por los medios o con
los requisitos señalados en ésta".

La crítica al precepto requiere de un pronunciamiento previo sobre la naturaleza de la posesión.

Según se verá con mayor examen más adelante (al tratar la posesión, infra Nº 155), en el tema
posesorio hay cuatro interrogantes fundamentales: si es un hecho o un derecho; si es eminentemente
objetiva o subjetiva; su dependencia o autonomía respecto del dominio y cuál es el fundamento de la
protección posesoria. Para lo que aquí interesa, la determinación de su naturaleza debe ser abordada:
es un hecho o un derecho. Por ahora (porque —como se dijo— el tema será tratado oportunamente)
adelantemos que, al menos en la doctrina nacional (con menos discusión de la conveniente) ha
prevalecido la conclusión de que es un hecho.

Partiendo de esa afirmación, la citada regla es fácilmente explicable; no hay derecho que proteger al
someter las peripecias posesorias que el texto menciona a una ley nueva.

Puede verse que el precepto se refiere a la conservación, recuperación y pérdida de la posesión. No

trata, pues, de un cambio legislativo respecto de la adquisición; pero parece que no hace falta. En efecto,
si una nueva ley impone nuevos requisitos para adquirir la posesión (de muebles, inmuebles, derechos,
etc.) y nada dispone sobre su entrada en vigencia; desde que sea publicada, quien pretenda adquirirla
habrá de someterse a ella (y si en disposiciones transitorias esa ley dispusiere que regirá con efecto
retroactivo hasta cierta fecha en el pretérito, sería aplicable con esa retroactividad, al menos mientras la
posesión sea considerada —como acontece entre nosotros predominantemente— un hecho.99

Desde otro ángulo, instalados en la polémica acerca de la naturaleza de la posesión, el precepto puede
ser usado para la conclusión de que en el ordenamiento nacional la posesión es un hecho: podría
estimarse que es con una concepción de la posesión como un hecho con lo que se explica el art. 13 de
la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, y cuando en el resto del ordenamiento jurídico aparezcan
normas sobre la posesión, deben entenderse en la misma concepción, para que el ordenamiento
se mantenga armónico, exento de contradicciones (empleando el elemento sistemático de
interpretación, consignado en el art. 22 inc. 2º del CC.).

10 ter.- El principio de la "libre circulación de la riqueza". A.- Libre apropiabilidad de los bienes.
B.- Libre circulación de la riqueza. C.- Protección a la propiedad privada.-

Con diversos aportes doctrinarios, 100desde poco tiempo después de su entrada en vigencia, en el CC.
se han venido reconociendo algunos principios (o nociones directrices) que inspiran el conjunto
normativo; ciertamente no aparecen expresamente formulados, pero pueden percibirse en el Mensaje y
a través del examen de sus disposiciones, sobre todo de algunas que ostensiblemente se aprecian como
instauradoras de bases ideológicas. Entre ellos es mencionado el de la "libre circulación de la riqueza"
(o de los bienes), como inspirador de las reglas del Libro II y, en general, de las normas sobre la
propiedad y los demás derechos reales.

Es la decisión de instaurar un régimen económico en el que son los particulares quienes organizan y
desarrollan la actividad productiva, quedando el Estado con funciones reguladoras y resolutoras de
conflictos. Diversas características agregadas van conformando complementos al modelo
genéricamente consignado, sobre todo en la zona del rol del Estado; se varía la intensidad de su poder
controlador (particularmente en el funcionamiento de una libre competencia) y se le impone asumir la
propiedad o principal participación en empresas riesgosas, de incidencia fundamental en la economía
nacional (estratégicas), experimentales, de notoria utilidad social, de explotación de recursos naturales
destacadamente valiosos, etc.).

Un pilar fundamental de este régimen es un derecho de propiedad privada admitido en la generalidad

de los bienes, libre (en el sentido de estar exento de trabas de raíz feudal) y protegido.

Para su completa descripción es propicio descomponerlo en párrafos más específicos, confrontándolo

con textos constitucionales, en los siguientes términos: libre apropiabilidad de los bienes, libre circulación
de la riqueza y protección a la propiedad privada.

A.- Libre apropiabilidad de los bienes.-

Consiste en la decisión de que la generalidad de los bienes es susceptible de propiedad privada, con
prescindencia de su naturaleza, función o valor, con las mínimas excepciones indispensables.

Esta declaración constituye una fundamental opción de naturaleza político-económica. Viene a definir
régimen económico en la organización y funcionamiento de la sociedad, configurando una base del
llamado régimen económico liberal. Por cierto, se complementa suficientemente con una declaración,
asimismo decisiva para configurarlo, sobre la libertad de los particulares para desarrollar cualquier
actividad económica o productiva lícita.

Se separa de la opción de economía socializada, la cual, distinguiendo (según su función productiva)

entre medios de producción y bienes de consumo, propone que sólo los bienes de consumo son
susceptibles de propiedad privada, quedando los medios de producción (bienes destinados a producir
otros bienes) en propiedad colectiva o pública (del Estado o de toda la sociedad).

Por cierto, una opción de tanta trascendencia para un país queda apropiadamente implantada en el
respectivo texto constitucional. Y sorprende constatar que las varias Constituciones que han regido en
el país (cuyos textos sobre propiedad serán expuestos más adelante) generalizadamente no formularon
una declaración expresa a este respecto (hasta 1980, como se dirá). Desde los comienzos de la vida
nacional independiente se fue procediendo por omisión, continuando con la actitud adoptada en el
período colonial, de economía liberal, ajena a la alternativa socializante mencionada. Sin declaración
expresa (al parecer estimando que era la opción "natural"), la organización económica nacional fue
discurriendo en ese entendido.

Por su parte, y en la misma senda, el CC. no formuló directamente este libre y generalizado acceso;
pero se desprende en cuanto enuncia sólo determinadas reservas para el dominio público (como se verá
en la Segunda Parte de esta obra).
 Ha sido la Constitución de 1980 la que, finalmente, implantó la referida alternativa liberal expresa y
directamente, en el art. 19 Nº 23 (precepto que parece no haber sido destacado suficientemente): la
Constitución asegura a todas las personas "la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes..."
(también la supone el Nº 24 inc. 1º). Por otra parte, en armonía con esa regla, fue consignada la
declaración (a que antes se hizo referencia) de que se asegura a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica lícita (art. 19 Nº 21).

En la determinación de la titularidad, la distinción entre muebles e inmuebles es indispensable.

Tratándose de muebles, por la función que la generalidad de ellos cumple, se avienen evidentemente
con la propiedad individual (son concebibles otras titularidades en maquinarias o instrumentos de
sofisticada tecnología, pero frecuentemente son bienes inmuebles por adherencia o destinación).

Tratándose de inmuebles, en la actualidad la propiedad individual prevalece sin contrapeso.

Pero hay alternativas. La llamada propiedad grupal (o comunitaria, en la que una unidad económica
pertenece a quienes trabajan en ella) y la propiedad colectiva (en la que el objeto pertenece a la Nación
toda o al Estado como su representante).

Hay doctrina actual que brega por aumentar la propiedad grupal y la colectiva, a veces por
explicaciones u objetivos más o menos específicos, como respetar el régimen de etnias que han vivido
ancestralmente en ella, para desarrollar el esparcimiento en la naturaleza y estimular el espíritu solidario,
etc. (más antecedentes sobre estas titularidades, en infra Nº 54).

El texto no parece excluir la propiedad intermedia (en la que los titulares, por ej., los laborantes de una
fábrica, son grupos organizados, como las cooperativas), porque lo que dispone es el libre acceso de la
propiedad a todas las personas, sin restringirla a la propiedad individual (v. además infra Nº 54 y,
especialmente, Nº 57, a.).

Entre nosotros, la titularidad de los inmuebles merece una observación especial. Al menos en la zona
central del país, donde es mayor la densidad poblacional, parece faltar territorio en propiedad colectiva
o común, destinado a espacios públicos. Parece necesaria o, al menos, conveniente, en forma de
parques nacionales para la protección del ambiente y de parques urbanos para la protección de la salud
por la calidad del aire y la práctica de deportes, la recreación y el estímulo de la vida asociativa que
fomenta el espíritu solidario.

Pero siempre han sido reconocidas excepciones (en que es admitido el dominio colectivo o en el
Estado). El mismo art. 19 Nº 23 las contempla: las (cosas) que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres y las que deban pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare así. Además, advierte que
una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

Esas excepciones están fundadas en variadas explicaciones: la naturaleza de ciertos bienes (que el
texto, y antes el CC., llama cosas comunes a todos los hombres); las necesidades de la vida
asociativa (como los denominados bienes nacionales de uso público: calles, plazas, puentes y caminos,
o ciertos bienes públicos reservados al Estado y otras entidades públicas como soporte físico para el
desarrollo de sus funciones administrativas); la política económica (como los que suelen denominarse
bienes estratégicos: agua, yacimientos mineros, entre nosotros el cobre y los hidrocarburos). En fin, es
frecuente que en los ordenamientos también queden dispuestas reglas especiales sobre apropiabilidad
para bienes naturales (parques nacionales y otras áreas protegidas, especies animales y vegetales, etc.)
y bienes culturales (bienes arqueológicos, obras de arte representativas, monumentos históricos) (se
volverá sobre estos temas en el párrafo sobre la conservación natural y cultural, infra Nº 57 ter; y más
adelante en el derecho real de conservación ambiental, infra Nº 257 bis).

B.- Libre circulación de la riqueza.-

Consiste en asegurar la libre transferencia y transmisión de los bienes, conforme a la voluntad de su

actual titular, mediante relaciones jurídicas que contraiga con otros o en virtud de un acto de última
voluntad en el que los atribuya a un asignatario que los recibe también con libre disponibilidad.

Es bien sabido que esa libre circulación estuvo obstaculizada durante la Edad Media a través del
genérico concepto de "vinculación" que, referido al suelo, caracterizó esa época, y que, en notable
conquista, en términos masivos (porque han persistido enclaves) quedó extinguido con los principios
liberales impuestos luego de la Revolución francesa (aunque, como se precisará más adelante, el
debilitamiento de las trabas feudales ya venía produciéndose en los siglos precedentes; v. infra Nº 54,
final).

Vincular es atar o sujetar.101Su aplicación implica atar o sujetar algo a otra cosa o a una persona (la
vinculación constituye, pues, restricción de libertad).

Examinadas las vinculaciones pueden ser conformadas dos categorías. Las vinculaciones
de titularidad (que podemos llamar subjetivas) consisten en la restricción del dominio de la cosa que
queda adscrita a cierta persona o grupo de personas de determinadas características (históricamente
las características más frecuentes han sido el sexo y la primogenitura, pero también ha sido incluida la
estirpe familiar, y podrían incluirse otros factores, como la nacionalidad, un apellido, un cargo) y —para
perpetuarse— han sido aplicadas habitualmente asociadas a la transmisión hereditaria. Las
vinculaciones de función (que podemos llamar objetivas) consisten en la restricción de la función de la
cosa, que queda dirigida a cierto fin de los varios posibles en ella (las justificaciones: económicas, de
conservación de las fortunas; políticas, y de otra naturaleza, no serán tratadas aquí).

En el ámbito de la propiedad y los derechos reales la vinculación ha sido históricamente (con particular
desarrollo en la baja Edad Media) aplicada a bienes, sobre todo y precisamente al suelo. En su
titularidad, con prohibiciones y cargas, los bienes son atados a una familia (aunque también a
Instituciones, destacadamente religiosas). Así, se logra el objetivo de mantener, perpetuar o conservar
indefinidamente la fortuna —y, por tanto, el poder que significa— en cierta estirpe.

Considerando la finitud de la vida humana, para que se prolongue, la vinculación es asociada a una
regulación hereditaria (que adopta una naturaleza no individualista sino marcadamente familiar,
característica de la sucesión hereditaria medieval). En esa regulación se acude a conceptos
instrumentales como fideicomisos, pactos sucesorios y, destacadamente, a la primogenitura y el sexo
(específicamente a la masculinidad); por ej., el fundo vinculado es transmitido al descendiente varón
mayor. El mayorazgo surge, pues, como notable medio empleado para lograr el objetivo de la
vinculación. Asimismo, los caracteres de inalienabilidad e indivisibilidad (impuestos como prohibiciones
o cargas) suelen ser agregados con los mismos objetivos (para más antecedentes sobre la propiedad
medieval y sus trabas, v. la evolución del derecho de propiedad, en infra Nºs. 53, 54 y 55).102

Por cierto, han sido las restricciones de titularidad las que han protagonizado la historia de la
vinculación, que —como es fácil percatarse— influye poderosamente en la vida económica de una
Nación. Tuvo un intenso desarrollo en la Edad Media, al punto que constituye uno de los elementos que
caracterizan la época. Impuesto (con el Estado liberal) el principio de libre circulación de los bienes,
consagrado en los códigos del siglo XIX, entre ellos en el nuestro (en el Mensaje y los textos), casi ha
desaparecido.

Pero el concepto sobrevive, con distintos objetivos. 103

La situación permanecía a la época de la colonización española en América, y con ella llegó el régimen
a este Continente. Y así como en Europa la liberación de la propiedad se produjo (al menos en el golpe
de gracia) con la Revolución francesa, entre nosotros aconteció luego de la Emancipación.

Al referirse el redactor del código al Libro II y, específicamente, al mantenimiento de la sustitución

fideicomisaria, manifiesta que procede reconocer al propietario la facultad de imponer, en las
liberalidades que establece, las limitaciones y condiciones que quiera, "Pero admitido en toda su
extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya
amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la
esperanza de un goce perpetuo, sin trabas,...". Y luego agrega: "Es una regla fundamental de este
proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan
la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria.
Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias,
que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse". 104

Con estos antecedentes, en el estado normativo chileno actual dos son los pilares jurídicos
fundamentales en los que se asienta el régimen económico que suele ser denominado liberal: a.- dos
reglas constitucionales; y b.- un conjunto de normas, algo dispersas, del CC.

a.- Las dos reglas constitucionales son: el art. 19 Nº 23, que establece la libre apropiabilidad de los
bienes en propiedad privada, y el art. 19 Nº 24, que protege (intensamente) esa propiedad privada
adquirida.

Ellas (estrictamente, la primera) alejan al régimen económico liberal de un sistema de propiedad

socializada de los medios de producción.

b.- El conjunto normativo del CC. está integrado, principalmente, por los arts. 745 y 746, que prohíben
constituir fideicomisos sucesivos; 769, que prohíbe constituir usufructos sucesivos o alternativos; y 981
y 982, que disponen que en la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, ni al sexo ni a
la primogenitura, consagrando los principios fundamentales de unidad e igualdad en el Derecho
sucesorio.105

Esas normas alejan al régimen económico liberal de la otra alternativa: el retroceso al feudalismo. Así,
estos casi olvidados preceptos relucen recordando su función. Cuando llegan a conocerse, son
habitualmente evocados con desdén o menosprecio, porque la sola idea de un regreso a un régimen
feudal es acallada con una simple exclamación de insensatez, pero si esas reglas fueren eliminadas,
muchas voluntades privadas, azuzadas por una mezcla de raciocinios y sentimientos (algunos bien
prácticos y otros quizás inconfesables), comenzarían a crear ataduras patrimoniales a través de esos
mecanismos hoy proscritos, que, al comienzo imperceptiblemente, conducirían a entrabar algunos
sectores de la economía (no sólo inmobiliaria) provocando (al menos) enclaves de rasgos feudales. Son
ellos los que mantienen el régimen económico liberal a buen recaudo de ese adversario, masivamente
abandonado; pero algunos de sus mecanismos son silenciosamente acariciados con nostalgia por
quienes conjeturan sobre la posibilidad de dejar dirigida su fortuna antes de irse.
 Con todo, hay algunas situaciones que excepcionando al principio son toleradas (a veces
discutiblemente) por variadas explicaciones, incluyendo una composición de intereses generales con el
respeto a la autonomía privada.

a.- Las estipulaciones restrictivas a la facultad de enajenar se oponen al principio, aun cuando se
constituyen por la libre voluntad del propietario. 106

Como se dirá más adelante (al ser examinadas, en infra Nº 61) en el Derecho chileno no hay una
norma general que las admita o las prohíba; sólo en ciertas materias específicas hay normas que
expresamente las admiten y las prohíben, con lo cual una regla general sobre la validez o nulidad es
discutida; y en el debate, este principio de libre circulación de la riqueza surge precisamente como un
argumento para restarles valor. Ante textos encontrados, la jurisprudencia nacional ha adoptado una
actitud ecléctica: con base en la autonomía de la voluntad ha decidido aceptarlas, pero con restricciones
(un justo motivo, que excluya el mero capricho, y por un lapso prudente, que excluye la eternidad y la
incertidumbre).

b.- Las reglas que restringen la negociación sobre inmuebles en zonas fronterizas (v. infra Nº 63 bis).

c.- Y, en fin, debe recordarse que la generalidad de los ordenamientos (también el nuestro)
disponen restricciones a la circulación de ciertos bienes muebles por diversas especiales explicaciones:
de salud pública (medicamentos, estupefacientes, venenos), de seguridad (armas, explosivos,
poderosos contaminantes como los desechos nucleares), de moralidad o buenas costumbres (soportes
de pornografía o de apología a la violencia), etc.

A modo de corolario: como puede verse, en la actualidad las restricciones a la libre circulación
emergen principalmente del impacto social de las funciones que desempeñan o de los efectos que
producen las cosas; no de la voluntad del propietario dirigida a gobernar la titularidad o el destino de la
cosa más allá de sus días, para lograr ostensibles o secretos designios personales o de su estirpe. 107

C.- Protección a la propiedad privada.-

Consiste en la actitud de defender las prerrogativas del titular sobre el objeto de su propiedad ante las
agresiones o intervenciones externas dirigidas al contenido del derecho y a la materialidad de la cosa
dominada.

Es consecuencia natural de la decisión fundamental de admitir la propiedad privada.

Por cierto, su concreción es graduable y está en correlación (como vaso comunicante) con el interés
social en el destino y aprovechamiento de los bienes. En todo caso, aunque el contenido del derecho de
propiedad privada quede reducido por las muchas restricciones en aras de la función social, la protección
es indispensable para que no se transforme en una pura apariencia de derecho, que puede ser vulnerado
o eliminado por intervenciones externas.

En la concreción legislativa de la actitud protectora hay amplia variedad, tanto en la intensidad como
en la técnica adoptada y en las sedes en las que es aplicada. Ciertamente, la decisión de consagrarla
en la respectiva Constitución será la más determinante. Con todo, suele ocurrir que luego de una
protección constitucional difusa o tenue, la legislación adopta una actitud protectora más nítida o intensa.

Por otra parte, el punto se vincula con los mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes
y demás normas de inferior jerarquía.
 Además, en la realidad la protección está influida por otros dos factores:

En primer lugar, por la calidad de los dispositivos legales que operan la protección específica, tanto
sustantivos como procedimentales, los cuales no siempre funcionan con la debida eficacia; algunos
(como las acciones civiles) dejan espacios o zonas descubiertas por donde se filtran frecuentes
situaciones que dejan desprotegido al propietario. La falencia se produce, destacadamente, en los
ordenamientos con una acción reivindicatoria que (restringidamente) procede sólo contra el poseedor,
con lo que quedan variadas situaciones de mera tenencia desprovistas de acción tipificada (como en
Chile, según se verá en su oportunidad; v. infra Nºs. 266, 267 y 267 ter).

Y, en segundo lugar, por la voluntad de la autoridad de proteger la propiedad privada de atentados

surgidos en la vida diaria; deben ser asumidos por los órganos encargados del orden público (policía,
funcionarios civiles de fiscalización en terreno, etc.) los cuales obedecen instrucciones de la autoridad
administrativa superior.

El Derecho chileno ostenta al respecto el siguiente panorama normativo.

1º.- Protección constitucional.-

La primera protección que debe ser mencionada es la brindada por la Constitución. Se inicia con la
proclama genérica: la Constitución asegura a todas las personas (encabezamiento del art. 19) "el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes...".

Y luego, como contempla (y no podía dejar de hacerlo, según es universalmente concebido)

restricciones y hasta la privación del dominio para finalidades de utilidad común, la protección es
concretada en una estricta regulación de las intervenciones a esta propiedad privada, cuidando
minimizar el sacrificio al afectado.

En síntesis, esta actitud protectora es manifestada en los siguientes términos (sin perjuicio de lo que
se dirá más adelante).

a.- Exige ley para: establecer los modos de adquirir el dominio y de usar, gozar y disponer de la
propiedad, y para imponer al propietario restricciones y cargas (que llama "limitaciones" y
"obligaciones"); no es, pues, suficiente una norma de inferior jerarquía; y la ley ha de imponer esas
restricciones y cargas sólo para cumplir con la función social, pormenorizando los rubros en los que esa
función se concentra.

Y exige ley expropiatoria para imponer privaciones, sea del dominio en su totalidad o sea de alguno
de sus atributos esenciales (que no enumera). Al menos en el régimen chileno, a diferencia de una
simple ley, una ley expropiatoria implica la posibilidad de discutir la causal y requiere pago previo de la
justa indemnización. Merece ser destacada la exigencia de ley expropiatoria en cuanto es requerida no
sólo para la privación de (toda) la cosa (toda ella o una parte física de ella), sino también para expropiar
cualquiera de los atributos esenciales del derecho (que —dicho provisoriamente— son los de uso, de
goce y disposición; se volverá sobre este tema más adelante; en infra Nº 57 bis).

b.- La expropiación es minuciosamente regulada en la misma Constitución, con resguardos como:

posibilidad de reclamo de la procedencia de la expropiación; posibilidad de reclamo del monto de la
indemnización; resolución de los conflictos por tribunales ordinarios, no especiales; indemnización —
convenida o dispuesta por el tribunal— pagada al contado; pago de la indemnización antes de la toma
de posesión material del objeto expropiado.
 c.- La protección constitucional es reformulada mediante una protección genérica dirigida a la esencia,
constituida por la orden de que las leyes no afectarán en su esencia los derechos constitucionalmente
garantizados (entre los que está el de propiedad), ni podrán imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26).

d.- Y, reconociendo la importancia de los procedimientos para conferir realismo a las protecciones
sustantivas, incluye al de propiedad entre los derechos por cuya privación, perturbación o amenaza
debido a un acto ilegal o arbitrario —de un particular o de la autoridad— el titular puede acudir a una vía
tribunalicia rápida llamada "recurso de protección" (art. 20).

2º.- Protección legal.-

Es la que podemos denominar tradicional, en cuanto está constituida por un elenco de acciones
tipificadas contenidas en los códigos fundamentales. Aquí sólo serán mencionadas (las civiles serán
tratadas al final; infra Nºs. 258 y sgts.).

En primer lugar, debe ser considerada la protección penal. Son tipificados delitos, llamados
precisamente "delitos contra la propiedad", como los de hurto, robo, usurpación (implantados en la
generalidad de los códigos penales; por cierto también en el chileno); y debe recordarse la causal de
exención de responsabilidad penal "legítima defensa" por la cual, reunidos ciertos requisitos, un hechor
queda exento de responsabilidad penal cuando defiende personalmente (además de su persona) sus
bienes.

El conjunto civil está integrado por la acción reivindicatoria, entre nosotros única tipificada; una que
llamamos innominada restitutoria; la que suele ser llamada acción contra el "injusto detentador"; la
llamada acción de precario; y las acciones posesorias, cuya protección es indirecta, en cuanto
directamente protegen al poseedor pero, así, indirectamente protegen al dominio, con la importante
restricción en el Derecho chileno de que sólo están disponibles para los inmuebles.108Puede ser añadida
también —por su protección indirecta— la acción de petición de herencia, cuya finalidad inmediata es
proteger la (universalidad) herencia.

Por último, puede disponerse también de acciones personales emanados de los respectivos contratos
sobre (o respecto de) cosas.

Como apreciación general, que será deducida con más fundamento al ser tratadas estas acciones,
desde luego puede anticiparse una insuficiencia.

Proclamada la protección a la propiedad —en expresiones abstractas— en la Constitución, queda

también concretada ahí mismo, y en legislación especial, frente a intervenciones de la autoridad (sobre
todo con la regulación de la expropiación, como también se relató). Pero en la legislación la protección
no ha sido concretada con energía ni prolijidad equivalentes ante agresiones o embestidas de
particulares. En efecto, la acción reivindicatoria sólo procede, restringidamente, en contra del poseedor
no dueño. Esta restricción genera, en cualquier medio, una primera dificultad y, entre nosotros,
tratándose de inmuebles, además, una segunda.

a.- Como —a diferencia de muchas legislaciones extranjeras actuales, según se dirá al tratarla— sólo
procede contra el poseedor, el dueño queda indefenso ante agresiones provenientes de quienes sólo
son detentadores (v. infra Nº 267).109
 b.- Tal como se verá más adelante, es sabido que, tratándose de inmuebles, entre nosotros persiste
—desde los orígenes del Registro, en el siglo XIX— la discusión de (nada menos) qué es, en qué
consiste, la posesión de inmuebles: es la tenencia con ánimo de dueño (la descrita en el art. 700) o es
la inscripción conservatoria, debate que suele enturbiar aún más las posibilidades del propietario para
recuperar el objeto (esta vez inmueble) dominado (v. en infra el conclusivo Nº 195).

En todo caso, sin perjuicio de la protección a la propiedad privada, con posterioridad a la dictación del
código, y al igual que en la generalidad de las legislaciones, se ha ido desarrollando incesantemente el
concepto de "función social" de la propiedad, que conforma una nueva etapa de su evolución (se verá
más adelante, en infra Nº 57 bis),110y que, constituyendo una restricción o condicionamiento a los
poderes del propietario, desde el punto de vista de la protección implica un debilitamiento de la energía
protectora.

10 quáter.- Principales problemas en el Derecho chileno. A.- Inventario y temas influyentes.

B.- Los dos principales: el tráfico inmobiliario (el Registro, la tradición y la posesión) y el
ensamble entre la legislación y la norma constitucional.-

Antes de entrar en el examen detenido de las diversas instituciones que conforman la dogmática de
la propiedad y los otros derechos reales de goce es conveniente enunciar los principales problemas que
aquejan en la materia al Derecho chileno actual, esbozando algunas bases de solución. Cuando más
adelante sean formulados alcances de Derecho comparado, podrá ser percibido que algunos de ellos
no son solamente locales.

A.- Inventario y temas influyentes.-

Es perceptible que algunos de estos temas constituyen motivo de antiguas querellas, pero que, por
obra de modificaciones sociológicas o puros descubrimientos, invenciones o desarrollos tecnológicos,
renacen con nuevas derivaciones y urgencias; y esos nuevos caracteres provocan influencia —o al
menos dinamismo, aunque a veces trastornante— en los conceptos, en la comprensión de textos y en
la sistemática.

Es posible confeccionar un inventario aproximado.

Con diversas explicaciones históricas, hay dos capítulos cuyas dificultades conmueven todo el Libro
II del CC. y llegan a esparcir su influencia más allá, en diversas zonas del código, y aun fuera de él, en
muchos otros sectores de la legislación posterior; uno congénito y otro emergente en tiempos más
recientes.

El primero, bien conocido, es el nudo tradición-posesión-registro, que, como es sabido, constituye el

eje en torno al cual gira todo el proceso de transferencia inmobiliaria en el país; a él nos referiremos
pronto en una actitud crítico-constructiva de tratamiento integral.

El segundo es de armonía conceptual, pero asimismo con consecuencias prácticas, y se configura al

confrontar los conceptos propietarios del CC. con la Constitución, y que también será tratado aquí.

En fin, hay otros problemas más específicos, que también irán siendo abordados en los capítulos
pertinentes y que por ahora sólo serán mencionados:

— La ausencia (formal) de una acción amplia persecutora del dominio, que supere las rigideces de la
acción reivindicatoria.
 — La comunidad sobre cosa universal y la comunicación entre la cuota y las cosas que la integran,
que requiere de reglas o, al menos, de la definición teórica de ciertos extremos.

— La regulación del efecto liberatorio de la usucapión.

— La definición técnica de la concepción del dominio, como haz de atributos o como señorío
monolítico, que repercute en la generación y extinción de los derechos reales limitados.

— La naturaleza del derecho en el denominado "tiempo compartido".

— La constitución de servidumbres sin publicidad registral obligatoria.

— La pertenencia y el uso del subsuelo, en el que las nuevas tecnologías constructivas —que logran
amplios recintos subterráneos— presentan problemas jurídicos a cuyas soluciones estamos
constantemente desafiados.

— La propiedad de las extensiones artificiales del suelo hacia el agua (del mar, de los lagos y ríos),
asimismo facilitadas por el progreso tecnológico.

— La apropiabilidad de las energías, su transporte y distribución.

— La propiedad (individual o en comunidad, aun impuesta) y la instalación de los soportes físicos para
el transporte de señales audiovisuales (que constituyen las llamadas "facilidades esenciales") en los
sistemas de comunicación, a veces pertenecientes originalmente a un solo dueño y a los que pretenden
acceder otros aduciendo libre competencia.

Hay dos temas influyentes.

Cualquiera sea la naturaleza y trascendencia de los problemas, una reseña del estado actual de los
derechos reales en nuestro medio debe incluir, inevitablemente, dos temas que se esparcen
invasivamente en la vía reguladora, a veces generando conflictos y otras simplemente ejerciendo
influencia, en ocasiones poderosa; con ellos tendremos que seguir contando indefinidamente y por tanto
—como suele ser aconsejable— es preferible acostumbrarse a convivir con ellos.

a.- El de la influencia inundante de la conservación ambiental, que penetra todas las instituciones del
Derecho de cosas, y cuyo aumento puede ser vaticinado por su fundamento tan masivamente
compartido y, ante cualquier enjuiciamiento, tan irreprochable (v. también lo dicho en supra Nº 3 ter).111

b.- Y el de la planificación territorial, el uso del suelo y la división predial, cuya ordenación es
indispensable para detener la trituración caótica del territorio nacional, y prevenir el hacinamiento urbano
y el deterioro ambiental y económico derivado del uso espontáneo del suelo rural. A este último respecto,
la tendencia parece ser la de introducir incluso cierto grado de planificación y regulación del uso, en el
suelo explotable (con las dificultades que eso implica debido a la caprichosa variedad de las aptitudes
naturales); así puede aumentarse la productividad del suelo y simultáneamente pueden disminuir los
conflictos por daños entre vecinos derivados de las explotaciones —agrarias, forestales y
particularmente agroindustriales— incompatibles en la cercanía, y que no pueden quedar entregados
exclusivamente al desgastante camino de los juicios de responsabilidad civil. Hay más; el comercio
internacional de alimentos está presionando en la misma dirección al exigir productos de definida pureza;
y las conminaciones de ese origen suelen resultar más eficaces que el solo convencimiento interno.
 En los dos temas pueden detectarse estas tres características comunes: la primera, es notorio que
están estrechamente vinculados a través del siempre presente factor de la contaminación; la segunda,
directamente, constituyen una de las causas actuales más fecundas y universales de restricciones al
dominio; y la tercera, representan un ostensible ejemplo de la indisoluble unidad del ordenamiento —
que suele olvidarse debido al impacto de una educación jurídica muy compartimentada— en cuanto en
ellos confluyen, y deben conjugarse armónicamente, principios y reglas de Derecho privado y de
Derecho administrativo.

B.- Los dos principales.-

B.1.- El tráfico inmobiliario. El registro, la tradición y la posesión.-

Desde que el tráfico inmobiliario fue organizado (mediante la regulación contenida en el CC. y el
Reglamento del Registro Conservatorio) quedó estructurado con defectos conceptuales y textos oscuros
y contradictorios, al menos en apariencia, que en la práctica se han concretado en frecuentes dificultades
que han conducido a multitud de litigios. Nunca ha sido acometida la tarea de mejorarlo y en la
actualidad, a costa de muchas reparaciones específicas por la vía judicial y las experiencias acumuladas,
ha podido funcionar aceptablemente.

La dificultad se produce al confluir, en las situaciones concretas, las decisiones básicas: la

transferencia por acto entre vivos mediante la dualidad título y modo (consistente este último en la
tradición); la tradición inmobiliaria mediante inscripción registral; una inscripción que al mismo tiempo
constituye tradición y deja al adquirente en posesión (llamada "posesión inscrita"); una posesión inscrita
que no puede eliminar la posesión material y que suelen mantenerse en distintas manos; un Registro de
baja legalidad, con muchas posibilidades de ser alterado (por ej., por las vicisitudes el título debido a
nulidad, resolución, etc.); y la prescripción adquisitiva que, amenazando la consolidación, presenta un
fundamento oscilante entre la posesión inscrita y la posesión material.

El Registro, la tradición y la posesión serán examinadas más adelante. Como aquí se trata de plantear
los problemas que generan al reunirse para su funcionamiento práctico, el esbozo de cada uno será
instrumental. Serán destacados los caracteres que inciden en el ensamble del Registro con los dos
estatutos de Derecho sustancial a los que va vigorosamente atado: la tradición y la posesión; porque
son los defectos o, a veces, los puros caracteres que cada uno adopta en el conjunto los que,
frecuentemente, generan los conflictos que en nuestro medio han sido tan abundantes como
lamentables. Los defectos son corregibles; y los caracteres son —afortunadamente— opciones.
Entonces, corrigiendo defectos por una parte y, por otra, adoptando en las opciones una alternativa
idónea, la que produzca consecuencia menos nefasta para el fluido funcionamiento del conjunto (ojalá
sin sacrificar algunas convicciones), se conformaría un sistema eficiente, que puede conducirnos al
hallazgo de soluciones con un mejor pronóstico en la práctica.

1.- Caracteres del Registro.-

Sin olvidar que el Registro cumple otras funciones en las que, por lo demás, se ha desempeñado
aceptablemente, para evaluarlo aquí nos referiremos al mecanismo del traslado del dominio, y la
particular situación de la adquisición por prescripción. Aquel mecanismo está integrado por la inscripción,
la tradición y la posesión y los tres conceptos conducen al Registro.

a.- Es un registro de carácter personal; no real. Las inscripciones no son agrupadas en torno a una
ficha o carpeta que represente a cada inmueble, sino que se van confeccionando a medida que llegan
los títulos al Registro; las mutaciones y el estado actual de un predio se averiguan mediante los índices
de personas (onomástico) que han intervenido en los respectivos actos. En estos términos, las
posibilidades de errores aumentan, la búsqueda de datos es lenta y su resultado inseguro.

b.- Las atribuciones de control del funcionario registrador son restringidas, y versan principalmente
sobre los aspectos formales de los títulos. No hay, pues, un control de legalidad preventivo, al menos de
naturaleza sustancial.

c.- Los oficios en los muchos sectores jurisdiccionales funcionan autónomamente. No hay un
organismo central (que suele llamarse Dirección General de los Registros), que unifique criterios de
actuación y que pueda constituir instancia de resolución de conflictos que anteceda a una etapa
propiamente judicial.

d.- No existe un necesario ingreso de todo inmueble al Registro, mediante una llamada inmatriculación
obligatoria; quedan predios, pues, fuera del sistema; es cierto que ya son pocos los que nunca han
accedido, pero a ellos deben agregarse los que, habiendo ingresado, vuelven a tener títulos confusos o
perdidos, al punto que pueden considerarse realmente no inscritos; la transmisión hereditaria y
la división predial efectuadas sin cumplir los procedimientos previstos, lo que es bien frecuente por
desgracia, se asocian eficazmente para sabotear el beneficio registral.

e.- No existe la obligatoriedad de un plano por cada predio, ni un catastro dentro o fuera del Registro,
con el que los planos deban relacionarse, ni una comprobación de congruencia entre la descripción del
objeto inscribible, en el título, y los caracteres reales del predio, surgiendo entonces controversias de
deslindes y cabidas.

Este conjunto de caracteres provoca, además, dificultades específicas como: inscripciones paralelas,
inscripciones superpuestas, inscripciones "de papel". En este entorno, que sea difícil reconstituir la
historia jurídica de un inmueble con la debida exactitud no es una situación de rara ocurrencia. Y es
explicable la consecuencia de innumerables litigios, a veces dilatados en el tiempo por generaciones.

2.- Caracteres de la tradición.-

La inscripción de títulos traslaticios constituye la forma de efectuar la tradición de inmuebles y de

constituir o efectuar la tradición de otros derechos reales sobre inmuebles.

Ahora bien, el código adoptó el régimen de tradición causada, vinculada en su eficacia al título
justificante, de modo que las peripecias que acaecen al título (formales o
sustanciales) repercuten directamente en la tradición (registralmente, en la inscripción); y las principales
causales de ineficacia (nulidad, resolución y revocación con sus variedades específicas) producen sus
efectos con retroactividad, entre las partes y (salvo excepciones) aun respecto de terceros. En suma:
ineficaz el negocio, ineficaz la tradición, y, por tanto, la inscripción; y generalmente con efectos absolutos
y retroactivos. La consecuencia final: la inscripción queda ampliamente vulnerable, y la circulación
inmobiliaria, con frecuentes y a veces cuantiosas inversiones agregadas a los predios, inquietantemente
insegura.

3.- Caracteres de la posesión.-

Que la inscripción conservatoria entre nosotros constituya requisito, prueba y garantía de posesión de
inmuebles es —como es bien sabido— ampliamente discutible. Y es el conjunto de normas que
conforman el estatuto posesorio, más sus vinculaciones a las reglas del Registro, de la tradición y de la
prescripción adquisitiva, lo que posibilita una ya secular controversia, nunca definitivamente resuelta. El
cuadro de reglas posesorias sobre inmuebles es contradictorio o, al menos, susceptible de
interpretaciones que conducen a confusión; en definitiva, se exhibe ostensiblemente indeciso en cuanto
a lo que ha de entenderse por posesión de inmuebles: es la de siempre, tenencia con ánimo de dueño,
o es la inscripción conservatoria, con lo cual la aplicación de la prescripción adquisitiva se
torna impredecible; y, por cierto, cuando el tribunal hace prevalecer la posesión material, ella,
consumada en la prescripción, termina abatiendo a la inscripción.

Con lo visto, genéricamente son tres los agentes responsables de la vulnerabilidad de la inscripción
conservatoria y —simultáneamente— de la transferencia inmobiliaria; uno emergente del diseño registral
y dos provenientes del derecho sustantivo: diversas características y defectos del Registro; el carácter
causado de la tradición, y la posesión cuando, acogida como material, traducida en prescripción, se
instala en el Registro derrotando a la inscripción.

Ante ese diagnóstico pueden ensayarse algunas soluciones.

1.- En cuanto al Registro.-

Un cambio definitivo desde el estado actual, conducente a una titularidad absolutamente indiscutida,
en las características físicas del predio (en superficie y deslindes) y en el estado del derecho del
propietario sobre él, implica un proceso suficientemente complejo y costoso como para averiguar
detenidamente si se justifica, cotejándolo con el progreso que se obtiene en el Estado de Derecho y la
inversión que significa al erario nacional. 112

Mientras es adoptada decisión han sido formulados varios proyectos de mejoramiento (serán
precisados al tratar el Registro inmobiliario, Crítica y Proyecto de Reforma, en infra Nº 145 y notas).

Recogiendo algunas de las proposiciones y añadiendo otros elementos, estimamos que esa reforma
debe adoptar la siguiente dirección: a.- debe crearse un organismo superior que controle el
funcionamiento de cada Conservador, unifique criterios y procedimientos de actuación; b.- debe
estructurarse un Catastro del territorio nacional que ha de funcionar relacionado con el Registro
inmobiliario; c.- debe imponerse la exigencia de un plano por cada inmueble que se incorpora al registro;
d.- debe imponerse el folio real; la frase es breve, pero el cambio es de envergadura y, en todo caso, de
los más contundentes (su simplicidad —estando ya en funciones— es tan atractiva que algunos
Conservadores lo están llevando desde algún tiempo, paralela y extraoficialmente); e.- deben ser
vigorizadas las facultades de control preventivo formal para calificar los títulos inscribibles en sus
características jurídicas y en su congruencia con la realidad, con procedimientos para impugnar las
resoluciones que se dicten al efecto (legalidad); f.- debe ser enfatizada la inscripción constitutiva (no
aquella declarativa, en la que sólo son registradas mutaciones acaecidas fuera del Registro); esto implica
que no hay mutación del dominio ni de los otros derechos reales sobre inmuebles sino mediante la
inscripción (salvo excepciones como la sucesión por causa de muerte y la sentencia que declara la
prescripción), de manera que la inscripción sea requisito, prueba y garantía de dominio y no, como
actualmente ocurre (y discutiblemente), de posesión; g.- debe fortalecerse la legitimación registral; los
derechos inscritos han de presumirse existentes y pertenecientes a quien aparezca como titular en la
inscripción, prescindiéndose de los derechos no inscritos; h.- debe imponerse firmemente la fe pública
registral; inscrito un derecho a nombre de quien adquirió de buena fe onerosamente, esa titularidad, no
se alterará si el derecho de su enajenante queda sin efecto (en virtud de nulidad, resolución, revocación)
por circunstancias no ostensibles (no detectables con el sólo examen del Registro). 113

2.- En cuanto a la tradición.-

 Es imposible referirse en pocas líneas a un tema tan rico en antecedentes y fértil en efectos como es
el de la causa en la tradición y su dilema (a este respecto por lo menos debe ser evocada una obra del
ilustre romanista don Ursicino Álvarez Suárez114). Pero aquí sólo se trata de atar pronunciamientos para
una precisa consecuencia; y hay que decidir. Puede verse que la opción nos instala en un combate,
entre la equidad negocial (que reclama el causalismo) y la seguridad del tráfico (que reclama la
abstracción). Entre concebirla como causada o como abstracta, preferimos la causada; como está
instalada en Chile. Pero la seguridad del Registro asimismo es un anhelo; y, entonces, surge la
interrogante que descubre una tensión: ¿es compatible la tradición causada y el fortalecimiento del
Registro? Sin profundizar en eso ahora, sostenemos esta afirmación: los efectos emergentes del
carácter causado de la tradición son graduables. Y pueden ser graduados con base en la protección del
tráfico (y, específicamente, en expresión del Prof. René Demogue, de la "seguridad
dinámica"): manteniendo los efectos de la destrucción del título entre las partes del negocio y
restringiéndolos ante terceros. Esto significa que las vicisitudes del título no alcancen a terceros de
buena fe que hayan adquirido a título oneroso. Con esa enmienda, estamos por mantenernos en la
opción que acogió el redactor, sin tener que trasladarnos a una tradición abstracta, de cuya bondad han
dudado comentaristas incluso de donde ha sido adoptada. 115

Y hay alternativa sistemática para llegar a las mismas consecuencias (que preferimos): sin entrar
directamente a enmendar los efectos de la tradición causada, pueden ser intervenidos los estatutos
reguladores de aquellos institutos que devastan al título, para reprimir parcialmente sus efectos; así,
habría de ser decidido que la nulidad judicialmente declarada no da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores de buena fe que hayan adquirido a título oneroso; asimismo habría que proceder con los
efectos de la resolución, de la revocación, de la resciliación, etc. Y es la actitud que, por lo demás, ha
venido siendo adoptada generalizadamente por los códigos del siglo XX. 116

3.- En cuanto a la posesión.-

Es fácil percatarse que, llevada al Registro, la posesión se desfigura; el concepto parece disolverse
en la inscripción; con todo, al tiempo de resolver conflictos específicos queda demostrado que la vieja
discordia de su naturaleza no pierde su sentido, y ningún Registro ha logrado desplazarla. El ánimo, la
zona en donde Ihering más agrede a Savigny y, en general, sus elementos, sobre todo enriquecidos con
el componente económico debido a Saleilles y la trascendencia sociológica destacada finalmente por
Hernández Gil, mantienen viva su influencia. Pero incorporada al Registro debe ser acomodada,
adoptándose un principio a su respecto, que no estorbe los fines del sistema; en este trance hay que
resolver que en el Registro está representada por la inscripción, sin perjuicio de excepciones por
actitudes extremas, de evidente abandono (del efectivo gobierno y la explotación del predio) y de
aprovechamiento de fisuras, conducentes a inscripciones puramente formales. En definitiva, es una
actitud que no dista mucho de la que en los últimos tiempos han venido adoptando los tribunales
chilenos.

La conclusión entonces es: un registro técnicamente eficiente, una tradición causada con efectos
atenuados (principalmente en protección de los terceros) y la posesión afincada en la inscripción (que
ceda ante situaciones de notable e injustificado divorcio con la realidad), pueden en conjunto generar,
al menos ante el estado actual, un sistema de tráfico inmobiliario ágil, equitativo y seguro, aunque
ninguna de estas virtudes sea exhibida en su extrema plenitud, debido a que los fundamentos de donde
surgen no son adoptados rigurosamente en su pureza.

En favor de la inmovilidad podría replicarse que a esta altura, las consecuencias perniciosas del
sistema ya han sido absorbidas; que con tanto litigio ventilado, al presente la mayor parte del precio está
pagado, de modo que el suelo —sobre todo el urbano— en los títulos ya está bastante depurado. En
eso hay sólo algo de verdad. El Registro sigue exhibiendo confusiones y cada cierto tiempo se hace
necesario dictar leyes de saneamiento, que no hacen más que confirmar la masiva dispersión de sus
defectos.

Este capítulo termina con una constatación sorprendente. Por una parte, el tema versa sobre un bien
(el inmueble) que tradicionalmente ha ostentado indiscutido valor económico (que en la actualidad ha
decaído sólo comparativamente); por otra, —y esto es particularmente válido para nosotros, con nuestra
Constitución— el derecho de dominio es reiteradamente exaltado; y, sin embargo, son muchos los
países que no cuentan con un satisfactorio sistema registral; si a eso le añadimos —y asimismo es
nuestro caso— la falta de consagración clara de una acción innominada de dominio para cuando la
sensible reivindicatoria fracasa y también la cada vez más azarosa acción de precario, entonces va
quedando en entredicho la efectiva protección del derecho de propiedad en lo que —aparte de su
admirable institucionalidad— también importa bastante: la vida cotidiana.

B.2.- El ensamble entre la legislación y la norma constitucional.-

Aquí se trata de una armonización de los conceptos empleados por la Constitución con los utilizados
en el CC., conscientes de que se trata de un intento, porque si la armonía no es lograda, solución última
hay; y está en la jerarquía.

Dos son los capítulos que en este ámbito estimamos fundamentales: el ya bien divulgado tema de la
propietarización de los derechos, con sus asombrosas aplicaciones; y las restricciones y privaciones del
dominio (ambos serán desenvueltos detenidamente más adelante; el primero en infra Nº 12 y sgts. y el
segundo en infra Nº 57 bis).

1.- La propietarización de los derechos.-

Se trata de la conocida decisión por la cual los bienes consisten en cosas corporales e incorporales;
las incorporales son los derechos (reales o personales); y sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Como será pronto tratado aquí tan sólo recordaremos que, instalada la decisión
en el código tras una larga historia que se remonta a Gayo, con poco despliegue en otras latitudes, ha
logrado en Chile — como ha sido dicho— su tierra de promisión. Desde los años sesenta del siglo
pasado, en unos casos por demás no del todo apropiados para su empleo,117comenzó un vertiginoso
ascenso hasta apoderarse de los primeros lugares en la utilización de normas legales propietarias en
estrados. Luego (en 1980) llegaría el constituyente en su empresa protectora para conferirle rango
constitucional, con el pendón añadido de que sobre los bienes incorporales no hay una "especie" de
propiedad sino (simplemente) propiedad. Los derechos quedaron así protegidos de agresiones
legislativas que constituyan privación; y, por otra parte, habiendo quedado incorporado el derecho de
propiedad entre los protegidos por el recurso de protección, los derechos quedaron también incluidos
en la protección que prodiga este recurso. Pero, y tal como ha sido justamente denunciado, ha sido el
órgano jurisdiccional el que ha extendido el razonamiento, hasta situaciones extremas, por la vía de una
excesiva generosidad en un punto que resulta crucial en la vigencia práctica: la calificación de derecho
que ha dispensado para innumerables facultades, prerrogativas, ventajas, opciones, las cuales,
calificadas de derecho, quedan cobijadas bajo ese techo protector. Basta esta referencia porque, al
menos para esta síntesis, afortunadamente ya existe el estudio que, por la importancia del tema, parecía
necesario.118

Entonces, sólo puntualizaremos acápites pendientes:

 a.- La distinción entre privación y restricción de ejercicio, aplicada a un derecho; cuándo una ley priva
de un derecho y cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es importante porque las normas
constitucionales autorizan al legislador disponer la privación del dominio (o de sus atributos esenciales)
sólo mediante ley expropiatoria, la que no es necesaria para introducir restricciones a su ejercicio.119

b.- La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n) a un derecho de meras expectativas,

simples facultades, prerrogativas, opciones, etc. La respuesta es importante porque son los derechos
los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre los que hay propiedad.

c.- La determinación del ámbito protegido; si todos los (auténticos) derechos (patrimoniales y
extrapatrimoniales) quedan incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo alguna categoría,
con la consecuencia de propiedad y amparo a través de ella (más adelante, en las clasificaciones de los
bienes, al tratar la distinción entre cosas corporales e incorporales, se volverá sobre este
tema; infra Nº 14, al final con cita de jurisprudencia, en nota).

d.- Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemente, propiedad sobre los bienes
incorporales, para algunos particulares efectos y, aun en alguna medida para la interpretación de la
norma constitucional, cuál es el sentido de la expresión "especie de propiedad" empleada en el art. 583
del CC. (sobre lo cual se volverá pronto, en infra Nº 14, final, con notas).

No es difícil percatarse que la apertura con que se ha procedido a calificar de derechos a situaciones
que (al menos claramente) no lo son, se debe a la intención de aprovechar la virtud protectora del recurso
de protección en la mayor medida posible. Pero si ese es el objetivo, parece más apropiado y respetuoso
de los conceptos derechamente extender el campo de aplicación de dicha herramienta, evitando así
tener que perpetrar ese doble artificio, de primero extender impropiamente el concepto de derecho, y
luego resolver, una vez más extensivamente, que sobre todos ellos hay propiedad. Y no es puro
fetichismo conceptualista; es peligroso; tal como puede constatarse con frecuencia, a medida que un
concepto se extiende y, sobre todo, difusamente, va perdiendo fortaleza.

Preferimos plegarnos a la opinión de mantener la sistemática del código; las cosas incorporales son
los derechos reales o personales; esos que constituyen el género de los derechos patrimoniales; y sobre
ellos es que hay propiedad. Una controvertible extensión a otra categoría debería cuidarse de no llegar
más allá de los auténticos derechos.

2.- Las restricciones y privaciones del dominio.-

Pronto, en las siguientes Partes de este estudio, es tratado el derecho de propiedad; lo que aquí se
intenta es articular los preceptos de la Constitución con los correspondientes del código y con los
conceptos que utilizan.

Por otra parte, también hay que hacerse cargo de la circunstancia, por demás estimulante, de que las
doctrinas constitucional y administrativa nacionales han estado formulando algunas apreciaciones, que
merecen un contrapunto —sin parapetarse— desde los emplazamientos del Derecho privado.

Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicación, a su protección, a su función social y

a ciertos objetos especiales.

En cuanto al campo de aplicación, el art. 19 Nº 23 (a diferencia de lo acontecido con el Nº 24) no ha

sido suficientemente destacado; es este el texto fundamental en cuanto adopta partido en las alternativas
de organización económica; implanta régimen, al disponer para el país la libre apropiabilidad de toda
clase de bienes (se entiende, en propiedad privada).

En cuanto a la protección (art. 19 Nº 24), se inicia con la proclama de su aseguramiento (de la

propiedad adquirida),120se dispone reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el
dominio, para imponer restricciones y para imponer privaciones; y se vuelve a asegurar (junto a los
demás derechos protegidos) mediante la norma de que las leyes no pueden afectarla en su "esencia"
(art. 19 Nº 26).121-122

En estos términos, la protección es compatibilizada con la función social mediante una distinción: para
que cumpla la función social, la ley puede imponer restricciones (y deberes) (inc. 2º); y si lo pretendido
es privar del dominio o de algunos de sus atributos esenciales, entonces es necesaria expropiación, con
varias exigencias, entre ellas la indemnización (inc. 3º).123

Respecto de las privaciones, el inc. 3º impone un régimen que constituye otro punto álgido del texto y
que conviene describir. En primer lugar, la privación requiere expropiación; requiere ley expropiatoria; y
esta privación (y, por tanto, esta expropiación) puede ser total (expropiación, en su significado
tradicional), o parcial; y no se trata de una privación parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular
tiene, por ej., un predio, naturalmente puede ser expropiada una sección de él; esa sección es
íntegramente sustraída del dominio privado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que
asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio" sin
una ley expropiatoria; es ésta la parcialidad a la que nos estamos refiriendo. Esto significa que el
constituyente concibe la expropiación de una parte del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio
del expropiado, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, debe procederse como en toda
expropiación, cumpliéndose las exigencias que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto,
la indemnización.

Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la decisión de los redactores exhibe agudeza
y realismo, porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que adopten formas de
restricciones y que mantienen (formalmente) el dominio en el titular.

El sentido de la expresión "atributos o facultades esenciales" debe ser también precisado (cuáles son,
si los enumerados tradicionalmente en el Derecho común o deben ser incluidos otros (el punto se verá
más adelante; v. infra Nº 57 bis, e., y notas).

Por otra parte, debe ser observado el Nº 26. Luego de ser asegurados ciertos derechos, se confiere
la seguridad de que las leyes no afectarán a esos derechos en su "esencia". Tratándose del derecho de
propiedad estimamos que esa esencia encuentra su significado fundamental en los citados "atributos
esenciales" pero, incluyéndolos, los supera, al constituir una fórmula más integradora, prescindente de
atributos individualizables que la conforman por suma, y que pueden dejar intersticios; este "contenido
esencial" traduce un directo aprovechamiento integral de las cosas en sus posibilidades actuales y
potencialidades futuras, con posibilidad de intercambio y exclusividad.124

En la confrontación de aquellos textos con leyes determinadas que intervienen el derecho de dominio,
pueden presentarse situaciones en las que será difícil precisar si, ante el art. 19 Nº 24 incs. 2º y 3º, se
está en presencia de una restricción o de una privación de un atributo esencial; y, ante el Nº 26, si se ha
afectado o no el derecho de dominio en su esencia. En definitiva, el problema es de calificación. La
calificación viene a erigirse en el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este capítulo, pero
ya no tanto por imprecisión constitucional, sino más bien por los términos en que la ley respectiva
acomete la intervención.125
 Efectivamente, suele ocurrir que la legislación procede a intervenir la propiedad de ciertos bienes sin
emplear la misma terminología de los textos superiores, y a veces con expresiones que más bien
sugieren que se trataría sólo de restricciones intensas a las facultades del titular; en su calidad de
"restricciones", quedarían incluidas en la función social y no conferirían indemnización, pero en los
hechos a veces constituyen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (formalmente) es
mantenido en manos del propietario. 126-127

En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido bastante agitada. La casuística, por los
campos de donde surge, es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones oscilan entre
las mismas alternativas nuestras (serán examinadas más adelante, en la base constitucional
chilena, infra Nº 57 bis).

Entre nosotros hasta ahora los textos legales han recaído —como en otras latitudes— principalmente
en tres ámbitos: urbanístico, ecológico, e histórico-artístico; y los conflictos prácticos sobre todo en los
dos últimos (algunos conocidos son Galletué con Fisco, Edificio de La Bolsa, Palacio Pereira, antes ya
individualizados en nota).

Con sus textos, la Constitución viene a ofrecer dos métodos para solucionar el conflicto; y en ambos
la tarea es la misma: calificar.

— Con los incs. 2º y 3º, que distinguen entre restricción y privación de atributo esencial y exigen ley
expropiatoria para esta última, se trata de calificar si la intervención al dominio que la norma legal impone
constituye restricción (o deber) o privación.

— Con el Nº 26, que protege la esencia del derecho, se trata de resolver si la ley que efectúa la
intervención afecta o no al derecho de propiedad en su esencia.

Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamente, con prescindencia de los términos que
la ley interviniente emplee.128

Es importante destacar que se trata de métodos distintos para solucionar el conflicto, cada uno con su
texto, y, por tanto, no deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o mezclados (sin
perjuicio de que, en su aplicación práctica, puedan plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen
innecesario acudir a la equidad (como también ha acontecido en algunas ocasiones). 129

Si la calificación es de reproche, es decir, si se concluye que la ley ha impuesto una privación de

atributo esencial sin los requisitos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir indemnización), o
ha afectado al derecho en su esencia, hay que determinar la consecuencia.

En ambos caminos la conclusión es la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervención

(porque contraviene el inc. 3º del Nº 24, o el Nº 26; o ambos).

Pero, en la práctica, se ha intentado otro remedio: la indemnización, que directamente es demandada

en lugar de atacar la norma legal que produjo la intervención al derecho, la cual habrá de quedar,
entonces, vigente, manteniéndose la privación del atributo esencial o la afectación de la esencia.

En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres administrativas) el mismo texto legal
—reconociendo el grado en que incursiona— confiere indemnización.130Pero quedan situaciones sin
solución expresa.
 Con el primer método (en el que es propuesto que hay privación de atributo esencial) la indemnización
no parece ser la solución que corresponde; aquí el planteamiento es que, como se ha privado de un
atributo esencial, conforme a la Constitución se requería ley expropiatoria, y como la del caso no reúne
las exigencias que la Constitución impone a toda ley expropiatoria, lo que procede es
simplemente declararla inconstitucional; una indemnización no parece ser un remedio por el cual quede
saneada esta violación a la Constitución (a menos que esa ley que priva del atributo esencial reuniera
—lo que sería bien extraño— todos los requisitos de la ley expropiatoria salvo la indemnización, porque
entonces podría estimarse aceptable demandar puramente la indemnización y, al ser la indemnización
ordenada por el juez, la situación quedaría ajustada a la Constitución). Con el segundo, es dudoso; el
Nº 26 garantiza que las leyes "no podrán afectar los derechos en su esencia"; la norma legal ha afectado
el contenido esencial; así queda configurada la inconstitucionalidad (que nuevamente sería la solución).
La indemnización no es contemplada; tampoco es negada; entonces, nuevamente surge la interrogante
de si es la indemnización un remedio ante una ley que contraviene la Constitución; si queda remediada
la contravención a la Constitución a través de una indemnización al afectado. La respuesta inmediata es
negativa. Pero aquí podría postularse que como se trata de una garantía a las personas, pudiere ser un
remedio aceptable cuando el afectado mismo lo ha pedido; y podría añadirse que —al menos en esta
materia, de propiedad— con la indemnización el derecho no ha sido "afectado en su esencia": porque
en el patrimonio del dueño se habría producido una subrogación real, en la cual el deterioro ha sido
reemplazado por la indemnización (más adelante serán consignados antecedentes sobre la aplicación
práctica de estos planteamientos y datos sobre la actitud jurisprudencial; infra Nº 57 bis).

CAPÍTULO II CLASIFICACIONES

11.- Advertencia.-

Desde la última época del Derecho romano, el Derecho de cosas ha sido objeto de una intensa
sistematización, que tiene como uno de sus puntos de partida la agrupación de los bienes en distintas
clases, con base en diferentes criterios.

La consecuencia normativa de las agrupaciones se irá revelando en el curso del examen.

Con la permanente evolución social y económica el conjunto de clasificaciones va siendo alterado;

algunas desaparecen y surgen otras.

Serán consignadas las de mayor interés, no siempre formuladas directamente por el CC.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES.

12.- Conceptos. La cosificación y propietarización de los derechos.-

Esta clasificación es de las dispuestas por el código.

"Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

 Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas"
(art. 565).

Después de permanecer mucho tiempo en el CC., el contenido fundamental de esos textos ha llegado
a ganar consagración constitucional: la Constitución protege la propiedad sobre toda clase de bienes
"corporales e incorporales" (art. 19 Nº 24 de la Constitución).

Puede percibirse que el criterio de la distinción es la tangibilidad. 131

Actualmente hay quienes mantienen la distinción, pero reservando las incorporales para las cosas
inmateriales, como los bienes intelectuales, el nombre comercial, etc. 132

En otro sentido estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denominar "cosificación de los
derechos", decisión por la cual los derechos son considerados cosas; calificados de cosas (por tanto,
objeto de derechos), luego es admitida propiedad sobre ellos, y así se termina en su "propietarización".

13.- Vicisitudes de la clasificación. A.- El origen. B.- La exclusión del dominio. C.- Su objeción.
D.- El Derecho comparado. E.- El Derecho chileno.-

Por estar tan claramente establecida entre nosotros, parece poco verosímil que su trayecto haya
padecido adversidades, pero su aceptación no ha sido pacífica.

A.- El origen.-

La clasificación proviene de Roma y se mantuvo durante la época medieval. Fue formulada por Gayo
y recogida en el Corpus.133

Son corporales las cosas quae tangi possunt. Son incorporales las cosas quae tangi non possunt; y
se precisaba que eran cosas quae in iure consistunt. De modo que es claro que no cualquier entidad
que pueda concebirse sólo intelectualmente es para los romanos res incorporalis, sino las que in iure
consistunt, es decir, los derechos.

Y materialidad no debe ser confundida con individualidad. En las cosas materiales la individualización
puede efectuarse materialmente (separando la cosa de su ambiente circundante) y también idealmente
(por ej., en el agua o en los gases, mediante el gasto, conforme a unidades de tiempo, etc.).

B.- La exclusión del dominio.-

Pero se tiene entendido que en Roma se excluía de las cosas incorporales al derecho real de dominio.
Esa exclusión evita que se produzca la reiteración de propiedad (porque se tendría la propiedad sobre
el derecho de propiedad) y se explica en la circunstancia de que, tratándose del dominio, se procede a
la identificación entre el derecho y el objeto sobre el cual el derecho recae (así, no es expresado "mi
derecho de propiedad sobre este fundo", sino "mi fundo"); esta identificación, a su vez, es justificada por
el carácter totalizador de este derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo, toda la cosa;
y, de este modo, se termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al
objeto al que se refiere. Pero tratándose de los demás derechos reales, que no abarcan toda la cosa,
que no son totalizadores, el derecho sí es distinguido de la cosa a la cual el derecho se refiere (y se
expresa, por ej., "mi derecho de usufructo sobre este fundo"). Así, la propiedad es cosa corporal y todos
los demás derechos son cosas incorporales. 134

C.- Su objeción.-

Por cierto, la clasificación ha merecido objeción. Tal vez la principal se refiere a la circunstancia de
que las cosas corporales son el objeto de los derechos (en una relación vertical) y entonces no es
procedente pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una relación
horizontal), con lo cual, además, se posibilita la situación de derechos sobre derechos; en el mismo
sentido se agrega que, constituyendo dos categorías tan diferentes, no se trata de una clasificación sino
más bien de una arbitraria agrupación. 135

Esa dificultad lógica no puede ser desconocida. Sin embargo, es posible contestarla. En primer lugar,
el problema está relacionado estrechamente con la concepción que se tenga del derecho subjetivo. Por
otra parte, como existen derechos con contenido patrimonial y susceptibles de goce y disposición
autónoma, parece aceptable que estos derechos puedan constituir objeto de derechos (y pueden ser
derechos de goce, como un usufructo sobre un derecho, o derechos de garantía, como la prenda sobre
un crédito).

Por otra parte, ha sido propuesto que cuando es formulada referencia a una "propiedad de un
derecho", esa referencia debe ser entendida en el sentido de pertenencia a un sujeto; más exactamente,
de "titularidad".136

En fin, con base en la dilatada tradición, debe ser destacada su utilidad en el tráfico jurídico, en donde
con frecuencia se observa a los derechos funcionando como objetos de derechos (de lo que la cesión
de créditos es un notorio ejemplo). En la práctica se procede como si esta posibilidad de constituir
derechos sobre derechos estuviere admitida, y las legislaciones suelen permitirla expresamente. Se
concibe la imposición de derechos reales sobre personales (usufructo o prenda sobre créditos) y de
personales sobre reales (arriendo de servidumbre); y aun de derechos reales sobre derechos reales
(hipoteca de usufructo) y de derechos personales sobre derechos personales (arriendo de un crédito). 137

Pero, no obstante que materialidades y derechos están unificados en la noción de cosa, son muchos
los ámbitos en los que se requiere reglas diferenciadas (como en posesión, tradición, usucapión). Al fin,
la importancia de la categoría de las cosas incorporales deriva más del régimen jurídico que se les aplica
que de consideraciones doctrinales.

D.- El Derecho comparado.-

En la actualidad la calificación de cosas incorporales atribuida a los derechos ha estado siendo

acogida en importantes textos e instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. 1º del Protocolo
adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y, sobre todo, la Comisión Europea de Derechos Humanos, extendiendo el concepto
de "bien", lo han aplicado a muebles, inmuebles, derechos reales, derechos personales y propiedad
intelectual.138

En los códigos civiles europeos del siglo XIX la clasificación quedó debilitada ostensiblemente, aunque
fue acogida en algunos latinoamericanos. Formalmente el cód. francés la omitió (aun cuando algunos
preceptos la aluden); pero ha sido entendido que la admite al referirse —en el art. 544— a cosas, sin
reducir la expresión a cosas corporales (apartándose de la actitud de los postglosadores —
particularmente de Bartolo— que negaban la aplicación de la propiedad a las cosas incorporales).139-
140
El CC. la acogió.141

En el siglo XX en los códigos alemán e italiano no es acogida. Tampoco en el cód. portugués (el cual
se pronuncia en su art. 1302, disponiendo que "sólo las cosas corporales, muebles o inmuebles, pueden
ser objeto del derecho de propiedad regulado en este Código"). Pero el nuevo cód. holandés la recibe
(art. 3-1). Los códigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan (cuando el art. 74 del
cód. boliviano se refiere a las cosas "inmateriales", y el art. 884 del cód. peruano a las "propiedades
incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras semejantes). El cód. brasileño es
incierto cuando su art. 83 considera muebles a los derechos reales y a los personales patrimoniales.

Con ese panorama extranjero puede apreciarse que, aparte del chileno, parece difícil encontrar un
ordenamiento en el que la clasificación (que implica tener por cosas a los derechos) haya logrado tan
destacada importancia.

E.- El Derecho chileno.-

A diferencia de muchos, en el nuestro, a mitad del siglo XIX quedó estampada con toda claridad en el
CC., incluso con la consecuencia de (una especie) propiedad sobre los derechos. Y más tarde llega a
instalarse en la Constitución, en donde, simultáneamente con la distinción de bienes corporales e
incorporales, se declara que hay propiedad sobre ambos, protegiéndosela. 142

En el CC. fue asentada la decisión de considerar cosas a los derechos, pero no fue excluido —al
menos expresamente— al dominio; conforme al art. 576, todos los derechos reales (al igual que los
personales) son cosas incorporales. Y como luego el art. 583 dispone que sobre las cosas incorporales
hay también una especie de propiedad, respecto del dominio vendría a producirse la superposición de
derechos que antes fue advertida: propiedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola
constatación fuerza a excluir a este derecho del conjunto de cosas incorporales; además, existen dos
preceptos del código, los arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella identificación del dominio
con la cosa (y, por tanto, la exclusión del dominio de las incorporales, pasando a la categoría de cosa
corporal) constituía un supuesto en el pensamiento del autor del código.

14.- Aplicación.-

La aplicación de esas decisiones normativas de calificar de cosas (incorporales) a los derechos y

atribuir propiedad sobre ellos presenta en Chile una evolución notable.

Durante mucho tiempo fue escasamente empleada. Pero desde fines de la década de los 60 (del siglo
XX) ha ido en constante incremento, tanto en el número de casos a los que se trata de aplicar, como en
la naturaleza de los derechos a los que se intenta extender.143

En esa época se inició su empleo frecuente en la materia de vigencia de la ley en el tiempo

(retroactividad), respecto a la legislación de arrendamiento rústico. Se dictó un cuerpo legal que extendió
la duración mínima de esos arriendos (a un plazo mínimo de diez años, cualquiera hubiera sido el plazo
inferior pactado) y en sus disposiciones transitorias se ordenó aplicable incluso a los contratos en actual
vigencia. Entonces, arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los privaba del "derecho"
a pedir la restitución de sus inmuebles, lo que equivalía a privarlos de una "cosa" de su dominio (con
cita de los tres preceptos antes transcritos: 565, 576 y 583 del CC.) y que esa ley no reunía los requisitos
de una ley expropiatoria; en estas circunstancias, esa norma legal era inaplicable por inconstitucional.
Los tribunales acogieron el planteamiento. 144

Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando incesantemente, lo que se ha visto favorecido

porque a aquella consagración legal en los tres preceptos anotados se han agregado dos textos
concurrentes de la Constitución: a.- el art. 19 Nº 24 que, junto con proclamar la protección de la
propiedad, consagra la propiedad sobre los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e
incorporales");145b.- el art. 20, que establece la llamada acción de protección, para proteger
concretamente diversos derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.

Conviene observar ahora la extensión que ha conquistado la vigencia efectiva de los textos. Conforme
a los preceptos citados, los derechos son cosas (incorporales); y sobre estas cosas hay (una especie
de) propiedad. Estas dos afirmaciones normativas, anudadas, han sido frecuentemente aplicadas a
casos, y en esa aplicación habitualmente se ha prescindido de la prevención legal de que se trata de
una "especie" de propiedad. En esas condiciones la aplicación se ha orientado en el sentido de conferir
protección a la generalidad de los derechos de los particulares (y aún más allá, como lo diremos), lo que
se traduce en su intenso fortalecimiento.

Esta protección ha sido plasmada, al menos, en dos importantes ámbitos, cada uno con su propia vía:

a.- En la protección de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a través de la

retroactividad. Si una ley dispone que ella será aplicada incluso a situaciones ya producidas (por ej., una
nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable incluso a los contratos en actual ejecución), y se
detecta que vulnera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario), ya adquirido, se acude a
aquel razonamiento, se propone que esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es
una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución exige para expropiar, es
inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaración de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.

b.- En la protección de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, cometidos

mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios.
Se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza de
determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de protección (art. 20 de la C. Pol.);
y cuando el supuesto afectado observa que ese derecho no está directamente protegido por ese recurso,
propone que, en todo caso, es dueño de ese derecho y, al agredírsele (en forma de privación,
perturbación o amenaza), se le está agrediendo (en la misma forma) su derecho de propiedad, derecho
que sí es uno de los que están protegidos por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente
afectado está directamente protegido, suele sostenerse que el acto o hecho ha vulnerado aquel derecho
y, además, el derecho de propiedad sobre él).

Pues bien, en cuanto a la clase de derechos que quedarían incluidos en esta protección, la
jurisprudencia nacional ha prescindido de la restricción resultante del código. Al poner en práctica la
protección constitucional, no obstante que la Constitución dispone que se protege la propiedad de toda
clase de bienes, corporales e incorporales (en el art. 19 Nº 24), prescinde del sistema del código que
considera cosas incorporales a los derechos reales y personales, es decir, los patrimoniales, e imparte
protección a la agresión de cualquier derecho, sea o no patrimonial.

Puede apreciarse que por esta vía ha sido enorme el fortalecimiento logrado para los derechos
individuales, de toda naturaleza. Concretamente, en materia de retroactividad, su protección,
inicialmente establecida sólo por ley (art. 9º del CC.), ha sido por este camino elevada a rango
constitucional. Como la norma que impide la retroactividad de las leyes es sólo una ley (el art. 9º del
CC.), y podría, por tanto, dictarse una ley que, privando de un derecho, expresamente se dispusiere
retroactiva (dejando inaplicable para esa materia el art. 9º citado), ahora, con este planteamiento,
mediante la protección constitucional, se logra rechazar, declarar inaplicables, por inconstitucionales, las
leyes retroactivas cuando vulneren un derecho ya adquirido.

Por último, debe advertirse que en la aplicación práctica de la materia queda pendiente la precisión
de algunos temas (difíciles de definir en abstracto). Entre ellos:

a.- La distinción entre privación y restricción de ejercicio, aplicada a un derecho; cuándo una ley, un
acto o hecho, priva de un derecho y cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es importante
porque las normas constitucionales autorizan al legislador disponer la privación del dominio (o de sus
atributos esenciales) sólo mediante ley expropiatoria (con varias exigencias), que no es necesaria para
introducir restricciones a su ejercicio.146

b.- La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n) a un derecho de una mera expectativa,
simple facultad, prerrogativa, situación, opción, etc. La respuesta es importante porque son los derechos
los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre los que hay propiedad.

c.- La determinación del ámbito protegido; si todos los (auténticos) derechos (patrimoniales y
extrapatrimoniales) quedan incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo alguna categoría,
con la consecuencia de que sobre ellos hay propiedad y de que, por tanto, quedan amparados (a través
de ella).

En las dos últimas precisiones la jurisprudencia, por una parte, ha debido pronunciarse sobre variadas
proposiciones y, por otra, ha resultado —al menos para decidir recursos de protección— generosa hasta
el extremo.147-148

d.- Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemente, propiedad sobre los bienes
incorporales, para algunos particulares efectos y, aun, en alguna medida para la interpretación de la
norma constitucional, cuál es el sentido de la expresión "especie" de propiedad empleada en el art. 583
del código.149

15.- Bienes incorporales.-

Avanzando en la construcción del sistema, luego de disponer (en el art. 565) que las cosas
incorporales son los derechos, el art. 576 dispone que "Las cosas incorporales son derechos reales o
personales".

Finalmente, completando la trilogía, el art. 583 dispone que "Sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo".

Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las personas el derecho de propiedad
sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, presenta problemas semejantes (qué es bien y
qué es bien incorporal); como la Constitución tiene sus propios elementos de interpretación, lo antes
dicho queda para ella como una alternativa de comprensión. 150

Al menos según el código, se trata de derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, pues son éstos
los que admiten esa división. Serán examinados a continuación.
 16.- La subclasificación.-

Conforme a su contenido, los derechos pueden ser clasificados en patrimoniales y extrapatrimoniales.

Los primeros tienen un contenido económico o pecuniario; los segundos no tienen un contenido de esa
naturaleza, aunque su violación puede generar consecuencias económicas, indemnización o reparación
que se puede traducir en una prestación económica (en ellos se distinguen los derechos de la
personalidad y los de familia; suele agregarse los derechos intelectuales en su aspecto moral). 151

Pero aquí (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la interrogante de la patrimonialidad ¿Es
que todos los derechos son cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales o sólo lo son los
patrimoniales? En el sistema del código, una alternativa es concluir que sólo lo son los patrimoniales;
esta postura puede ser sostenida si ya en el concepto de "bien" es exigida la patrimonialidad, puesto
que el texto dispone que son los bienes los que contienen las cosas corporales e incorporales. Pero aun
cuando en el concepto de bien la patrimonialidad no sea exigida, todavía queda el argumento de que
más adelante (en el art. 576) se dispone que las cosas incorporales son derechos reales o personales,
y son los patrimoniales los que son así clasificados. 152Sin embargo, también ha sido sostenido que los
extrapatrimoniales igualmente son cosas incorporales, acudiendo al (no muy sólido) argumento de la no
distinción: el código dispone que son cosas incorporales (ampliamente) los derechos; aunque no son
bienes, son "derechos" y, por tanto, son cosas incorporales 153(todo lo cual tiene importancia para
comprender el siguiente art. 583 que dispone la propietarización). 154

Avanzando en la formación del sistema por la vía de los derechos patrimoniales, en ella se ha
implantado la distinción entre derecho real y personal, que ha llegado a tener una trascendencia
fundamental tanto en la doctrina como en las legislaciones.

Con base en la formulada distinción del código se tratará a continuación de los derechos reales y
personales, en los que se ha subclasificado a los bienes incorporales.

17.- El derecho real. Teoría general. A.- El origen. B.- La concepción clásica o dualista. C.- El
debate y las nuevas proposiciones.-

A continuación, es expuesto un panorama teórico del derecho real.

A.- El origen.-

Al parecer, en los pueblos primitivos debió existir primero sólo el derecho real, por ser más simple y
más conforme con el materialismo propio de aquellos tiempos.

En los comienzos de Roma el único derecho subjetivo era el poder ejercido por el jefe doméstico sobre
personas (hijos, esclavos) y ganado o patrimonio (pecunia). Este poder unitario (manus) tenía el carácter
de derecho real, sin mezcla de obligación, la cual supone relación libre, que no existe entre el jefe de
familia y los miembros cuya personalidad era absorbida por aquel.

Cuando las necesidades económicas impusieron que los jefes de familia se relacionaran, surgió la
noción de obligación; pero esta primitiva obligación surgió en la forma de nexum, que implicó una
especie de derecho real sobre la persona del deudor, en garantía de la promesa contraída. A fines del
siglo V, luego de la ley Poetelia aparece el concepto moderno de obligación, al admitirse que la
responsabilidad por la deuda pesara sobre los bienes del deudor y no sobre su persona.
 Concebida así la obligación, como un poder sobre la voluntad del deudor, en el Derecho romano ya
estaba virtualmente instalada la distinción entre lo que hoy llamamos derecho real y personal. Pero no
fue formulada directamente, y es sólo a través del procedimiento que puede encontrarse un antecedente
de ella. La actio in rem era aquella cuya intentio no contenía la designación del demandado, y la actio in
personam la que contenía esa designación.

En la Edad Media aparece por primera vez la expresión ius in rem en un sentido general; es
encontrada en el Corpus Legum, de fines del siglo XI o comienzos del XII, estimándose que la actio in
rem nace del ius in rem. Con ese mismo postulado (de que la causa de la acción está en el derecho) los
Glosadores establecieron, paralelamente a la dualidad actio in rem y actio in personam, la oposición
entre ius in re y obligatio.155

B.- La concepción clásica o dualista.-

Así quedó formada la distinción que llegó al Derecho moderno y que, por el debate posterior, ha sido
calificada de clásica, o dualista, que concibe al derecho real (poder directo de la persona sobre la cosa)
opuesto al derecho personal, o crédito, o de obligación (poder que recae sobre la voluntad de otra
persona, llamada deudor, y que le obliga a procurar al titular, llamado acreedor, una cosa, un hecho o
una abstención).

Por el desenvolvimiento histórico, con una firme consolidación inicial hoy es calificada de clásica. Y
debido al surgimiento posterior de proposiciones unificantes, la concepción —que compone estos dos
conceptos como categorías contrapuestas, irreductibles— es denominada dualista.156-157

La distinción es formulada atendiendo a la relación existente entre el sujeto y las cosas, al

aprovecharse aquél de éstas.

El derecho real es aquel en el que el sujeto utiliza directamente la cosa; el derecho personal (o de
crédito) es aquel en el que sólo puede haber una utilización indirecta de la cosa, a través de otra persona,
la cual ha quedado en la situación de tener que efectuar, para el primero, cierta prestación (la prestación
puede no referirse a una cosa; puede también referirse a un hecho o a una abstención).

En una expresión más externa —y como los ha definido el CC., que, digámoslo ya, adhiere a esta
concepción— el "derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona"
(art. 577 del CC.) (por lo que ha solido llamarse también derecho absoluto); y derecho personal es el
que sólo puede reclamarse de cierta persona que ha contraído la obligación correlativa (art. 578 del CC.)
(por lo que también ha sido llamado derecho relativo). 158-159

Así, el derecho real es concebido como una relación entre una persona y una cosa y el derecho
personal como una relación entre personas.

De esa diferencia capital se derivan varias, a las que se agregan otras que más bien se imponen en
las reglas positivas; conviene advertir que en el proceso de constatar las diferencias van quedando
descritas —simultáneamente— los caracteres de ambas categorías.

a.- En cuanto a los sujetos, en el derecho real sólo hay sujeto activo, el titular; carece de sujeto pasivo
(así al menos en la concepción más extrema). En el derecho personal existe un sujeto activo, el acreedor,
y uno pasivo, el deudor. En estos términos, en el derecho real hay sólo dos elementos: titular y cosa,
mientras en el derecho personal hay tres: acreedor, deudor y prestación.
 b.- En cuanto al objeto, el derecho real recae directamente sobre la cosa, determinada en especie. En
el derecho personal el objeto directo es la prestación del deudor, que puede referirse a una cosa, a un
hecho o a una abstención; y cuando se refiere a una cosa puede ella estar determinada sólo
genéricamente.

c.- En cuanto al poder que atribuyen al titular, el derecho real confiere un poder jurídico inmediato
sobre la cosa. El derecho personal confiere un poder o facultad contra el deudor, para exigirle la
prestación. Así, si el derecho personal se refiere a una cosa, el poder del acreedor es sólo mediato, a
través de la conducta del deudor (en los derechos reales de garantía no es tan claro el poder inmediato
que tendría el titular sobre la cosa; no es tan evidente que haya una relación inmediata entre el acreedor
hipotecario o prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia del dueño de la cosa, que podrá ser
el mismo deudor o un tercero).

d.- En cuanto a la eficacia, el derecho real es absoluto; se puede hacer valer contra cualquier persona
que lo vulnere o perturbe, disponiendo el titular de una acción real, persecutoria y restitutoria, ejercitable
contra cualquier persona, para el reintegro de la cosa. El derecho personal es relativo; sólo está dotado
de eficacia respecto del deudor; sólo puede ser aducido ante quien ha contraído la obligación correlativa,
disponiendo el titular sólo de una acción (personal) contra éste. 160

e.- En cuanto al ejercicio de cada uno, la diferencia es doble.

Por una parte, en el derecho real, como recae directamente sobre una cosa, el ejercicio es ilimitado
(pero este rasgo se ha ido atenuado ostensiblemente, como se verá al examinar los caracteres del
dominio y su función social); mientras en el derecho personal la presencia del deudor importa una
limitación fundamental en su ejercicio.

Por otra, el derecho real se consolida o reafirma mediante su ejercicio y, por eso es, generalmente,
perpetuo; en el derecho personal su ejercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago, trae consigo su
extinción; es más bien transitorio. 161En compensación, mientras el derecho real perece con la cosa, el
personal, generalmente, no (porque su objeto es la prestación, no la cosa misma a que puede
referirse).162

f.- En cuanto a la influencia que la voluntad y la ley tienen en su ordenamiento, el derecho real —por
la trascendencia fundamental que tiene en la organización social el más importante, el de propiedad—
está mayormente sometido al principio del orden público, siendo regulado estrictamente por la ley; en el
derecho personal tiene más cabida la autonomía de la voluntad. Por eso, en cuanto al número, en la
generalidad de los ordenamientos positivos para los derechos reales se impone el número cerrado
(numerus clausus, o, mejor, reserva legal); es la ley quien establece tipos de derechos reales, a los que
deben acomodarse los particulares, adhiriendo o, cuando más, introduciendo alguna modificación; en
tanto que en los derechos personales rige el número abierto (numerus apertus); la ley tipifica algunos y
sólo muy inicialmente (por ej., al regular contratos), pudiendo los particulares configurar los que estimen,
en amplia autonomía, con sólo algunas limitaciones generales (por ciertos elementos fundamentales, la
moral, las buenas costumbres, etc.).

g.- En cuanto a las fuentes, al menos según muchos ordenamientos positivos (como el chileno) en el
derecho real se requiere la concurrencia dual de un título y un modo de adquirir (generalmente la
tradición) (sistema de transferencia llamado romano, o del título y el modo), en tanto que para el derecho
personal basta el título (aunque para la transferencia del derecho personal después de creado, por parte
del acreedor a un tercero cesionario, es también necesaria la tradición; así al menos en el derecho
nacional, según los arts. 699 y 1901 del CC.).
 h.- Cuando un crédito es caucionado con un derecho real de garantía (como una prenda o hipoteca)
los textos positivos confieren una preferencia para su pago; si lo es con una garantía personal (como la
fianza) por regla general no les es concedida preferencia.

i.- Como característica de segundo grado (en el sentido de que surge de las dos primeras aquí
enunciadas), la doctrina suele agregar la "determinación" o "especialidad" del derecho real. Esa
determinación, que es común a las relaciones jurídicas, en el derecho real es exigida con singular énfasis
(precisamente por aquellos caracteres de inmediatez y absolutidad). Y está referida: a la cosa, al
contenido del derecho y al sujeto titular.

Hay explicaciones o justificaciones de la especialidad, en los distintos ámbitos en los que se concreta.
Es aplicada: a.- a la cosa sobre la que recae el derecho; la inmediatez impone que la cosa esté
determinada, qué comprende o hasta dónde se extiende; y la oponibilidad erga omnes impone otro tanto:
para respetarlo, los terceros necesitan saber cuál es exactamente la cosa a la que el derecho se refiere;
b.- al contenido, es decir, a las facultades o poderes que incluye; asimismo, para que los terceros sepan
qué respetar; y c.- al sujeto; a quién respetar, aunque inicialmente podría admitirse cierta
indeterminación a este respecto, como cuando se señalan criterios para determinarlo; pero para que el
derecho sea ejercitado, esta determinación subjetiva es también indispensable. 163

Por cierto, aplicada al contenido (los poderes que el derecho real confiere al titular), la especialidad o
determinación o, al menos, una faceta de ella, es también planteada en forma de problema: el grado de
intensidad con que es concebida la reserva legal en los derechos reales (y con esa presentación se
volverá pronto sobre esta aquí llamada característica).

En el derecho personal esa determinación, que también es requerida, es siempre concebida con más
flexibilidad.

C.- El debate y las nuevas proposiciones.-

Esta concepción ha sido, ya desde varias décadas, ampliamente objetada, particularmente en cuanto
al concepto.

Frente a la dualidad han surgido las llamadas tesis monistas, que funden en una las dos categorías;
simplemente niegan diferencias sustanciales entre derecho real y personal; y la fundición ha sido llevada
ya al derecho personal (monista personalista) ya al derecho real (monista realista).

La unificación ha sido postulada principalmente en torno al derecho personal; es decir, se intenta

concebir el derecho real con un carácter esencialmente igual al del derecho personal, conduciendo a
aquél hacia éste (tesis que ha sido también llamada obligacionista).

Parte del planteamiento de que no es posible concebir la relación jurídica entre persona y cosa, sino
sólo entre personas, de donde se inicia la tentativa de unificación. Las relaciones jurídicas jamás podrían
establecerse entre personas y cosas, sino solamente entre personas; de este modo, se propone que en
este terreno la diferencia, aunque existe, no es esencial: si en el derecho personal la relación se crea
entre dos personas (acreedor y deudor), en el derecho real también es producida entre personas, sólo
que aquí entre el titular y el resto de la humanidad, en cuanto aquél tiene el derecho a que los demás
respeten el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las demás personas están obligadas a
respetar el derecho del titular, absteniéndose de toda perturbación (dicha imaginativa explicación ha
llegado a ganar un nombre: el de la "obligación pasivamente universal"). 164-165
 La otra tendencia pretende unificar hacia el derecho real (tesis realista). Para construirla se toma base
de una concepción objetivada de la obligación, en la que es destacada la prestación (más que los
sujetos), concibiendo la obligación como un vínculo ya no entre dos sujetos sino entre dos patrimonios
(postulado al que se le han desprendido variadas consecuencias jurídicas). Y se concluye que el derecho
personal no es un derecho que se tenga respecto de otra persona sino un derecho a una cosa (algo
semejante a un ius ad rem, que se verá pronto), cuya diferencia con el derecho real es que
primitivamente no recae sobre una cosa determinada sino que afecta a todo el patrimonio, a todo el
activo del patrimonio (como lo postula Gaudemet), o es concebido como un derecho real indeterminado
en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer (como lo entiende Gazin).

Por esta última afirmación es que se observa que el error de esta concepción radica en que confunde
el objeto de la obligación, que es la prestación, con los efectos que sobre el patrimonio trae consigo el
incumplimiento.166

Merece también agregarse que estos postulados unificantes destacan que muchas de las pretendidas
diferencias entre uno y otro derecho son debidas más bien a textos positivos de ordenamientos (que
otros no repiten) y que, por lo mismo, serían más o menos arbitrarias y no constituyen diferencias
conceptuales que sean teóricamente justificadas.

Luego de aquellas embestidas en contra de la concepción tradicional, en tiempos más recientes se ha

fortalecido la tesis de la distinción, sólo que con innovaciones constitutivas de planteamientos que suelen
ser llamadas doctrinas intermedias y que, en conjunto, parecen estar predominando. No es planteada
ya la existencia de una oposición categórica, de contraposición abismal; se prefiere concebir dos grupos
de derechos de caracteres distintos que cumplen diferentes funciones, sobre todo en el Derecho
práctico, pero con aproximaciones, y hasta con algún rasgo común; de allí han surgido diversos criterios
y matices para la formación de los conceptos de derecho real y derecho personal.

Así, se ha visto en el derecho real un carácter institucional y, por lo mismo, presentaría una relación
de "subordinación" (al ordenamiento positivo), mientras el derecho personal cumple una función de
"coordinación" (entre los particulares). También ha sido destacado en el derecho real un carácter de
"exclusión" o "atribución" (de las cosas), mientras el derecho personal está animado por un principio de
"unión" o "cooperación" (entre los particulares para la satisfacción de sus necesidades). Ha sido
planteado también que si bien ambos derechos ostentan un contenido obligacional (en lo que se
asemejan), ese contenido no es idéntico, pues en el derecho personal los poderes del acreedor sobre
el deudor son correlativos de los deberes de éste, en tanto que en el derecho real no existe igual
correlación entre los poderes del titular (sobre la cosa, especialmente en el dominio) y los deberes (de
abstención y respeto) que recaen en la colectividad. 167

Ha logrado amplia difusión la construcción que distingue en el derecho real un aspecto interno y uno
externo. El interno está constituido por el poder, inmediato y autónomo, del sujeto sobre la cosa, para
aprovecharse de ella; no es solamente un poder de hecho, sino también jurídico; no se agota en la sola
posesión ni se explica sólo por ella; se sintetiza en el conjunto de facultades jurídicas y materiales que
permiten el aprovechamiento de la cosa; la extensión de ese poder depende del contenido del respectivo
derecho real. El externo está constituido por la relación del sujeto con los terceros, por la cual éstos
tienen el deber de no invadir aquella relación del sujeto con la cosa; no interferir en el ejercicio de
aquellas facultades; se traduce en una generalizada oponibilidad. Y terminan siendo definidos como
"aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una cosa, frente a
cualquiera".168
 Pasada la mitad del siglo XX en Europa se revitalizó el debate sobre la naturaleza del derecho real,
con el aporte de destacados contribuyentes. En todo caso, los caracteres de poder directo sobre la cosa
y la oponibilidad erga omnes parecen mantenerse como predominantes. 169-170

17 bis.- Derechos híbridos y de dudosa calificación. A.- La obligación propter rem. B.- La carga
real. C.- El derecho real in faciendo. D.- El ius ad rem. E.- Los derechos de adquisición (retracto,
tanteo, opción). F.- Otros (el derecho del arrendatario en el arrendamiento inscrito, el derecho de
retención, etc.). G.- Las particularidades de los derechos reales de garantía. H.- El acto de
trascendencia real. I.- Corolario.-

En la controversia deben ser especialmente mencionados varios derechos híbridos o de dudosa

calificación que, por lo mismo, son testimonios de la innegable vinculación entre derecho real y derecho
personal y la relatividad de sus conceptos.

Son derechos que no encuadran ni en el concepto de derecho real ni en el de personal, o están aún
en estado de elaboración de modo que carecen de perfiles exactos, y, en todo caso, su hallazgo o
consagración en textos legales, suelen ser difusos.

Para la apropiada comprensión del inventario debe tenerse en cuenta que la doctrina lo va
construyendo considerando textos legales de sus respectivos ordenamientos (de ahí que algunas
situaciones pueden resultar sorprendentes para un lector extraño a su medio). Así, por ej., en el Derecho
alemán son mencionados: el resultante de la "anotación preventiva" (que allí conforma una situación
bien regulada en el Derecho registral) y la expectativa (o el derecho expectante); 171de los varios
mencionados en el Derecho argentino estimamos plausible, al menos frente a nuestro ordenamiento, el
derecho de retención;172y en ambos ordenamientos173es mencionada la posesión (conforme a algunas
concepciones de ella, bien distintas de la dominante entre nosotros, como se verá en su oportunidad).

A.- La obligación propter rem.-

Es llamada también obligación real. Es aquella en la cual el sujeto pasivo lo es como consecuencia
de ser titular de un derecho real o de la posesión de una cosa. Así, si cambia ese titular, cambia el
deudor; ahora será deudor el nuevo titular (por lo que también se le suele llamar "de sujeto pasivo
ambulatorio"). Ese cambio se produce de pleno Derecho, automáticamente, sin necesidad de
estipulación o declaración alguna.

Puede notarse que, siendo obligación, presenta semejanza con el derecho real, al vincularse
estrechamente al titular de un derecho real.

Esta situación evoca la de los títulos de crédito. En estos existe una ambulatoriedad activa (el acreedor
va cambiando con el endoso o la mera entrega, según sea título a la orden o al portador); en las
obligaciones propter rem la ambulatoriedad es pasiva (es el deudor quien va cambiando según cambia
la titularidad del derecho real o el poseedor).

Como ejemplos pueden citarse: la obligación de cada comunero de contribuir a los gastos de
mantenimiento de la cosa común en proporción a su cuota (art. 2309); la obligación de cada comunero
de un cerramiento de contribuir a los gastos de su construcción y mantenimiento (art. 858); la obligación
del usufructuario de pagar al dueño de la cosa el interés legal por el dinero invertido en el mantenimiento
de la cosa fructuaria (art. 797 inc. 1º).174

B.- La carga real.-

 Es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe ser efectuada por el titular de un derecho
real o el poseedor de ella.

Desde luego, con el concepto puede apreciarse la semejanza con la obligación propter rem, al punto
de que algunos autores no reconocen distinción, incluyendo a las que otros llaman carga real en la
noción de obligación propter rem. Distinguiéndolas, son mencionados como ejemplos de carga real: el
canon que debe el censuario al censualista (arts. 2022 y 2033), las contribuciones a los bienes raíces,
las cuotas de pavimentación, la carga de permitir la extracción de materiales de predios rústicos para
construcción y reparación de caminos (que imponen las leyes de caminos).

Para la distinción han sido apuntadas algunas diferencias: a.- El que soporta la carga real responde
no sólo de la deuda que surge desde que entra en la titularidad de la cosa sino también de las existentes
hasta entonces y que el antecesor no pagó, en tanto que el sujeto pasivo de la propter rem sólo responde
de las que surgen desde que él entró en la titularidad. b.- El que soporta la carga real responde sólo
hasta el valor de la cosa sobre la que pesa la carga, en tanto que el sujeto pasivo de la propter
rem responde con todo su patrimonio. 175En suma, la carga real grava la cosa, y la prestación debe
efectuarla el titular de un derecho real sobre ella o el poseedor; en la obligación propter rem no está
gravada la cosa, sino solamente la persona obligada queda determinada por la titularidad de un derecho
real sobre la cosa o por su posesión. Por lo mismo, la acción protectora para perseguir la prestación que
impone la carga es más bien real, en tanto que la que permite perseguir la prestación de la propter
rem es más bien personal (por lo anterior es que, conforme a las reglas de la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria, en el Derecho chileno la prestación de pagar los gastos comunes proporcionales por cada
piso o departamento es una carga real).

Finalmente, atendidas las características anotadas y su estrecha vinculación con el derecho real, se
propone que las obligaciones propter rem y las cargas reales, al igual que los derechos reales, sólo
pueden ser creadas por la ley; no podrían los particulares crear otras que las diseñadas por el
legislador.176

C.- El derecho real in faciendo.-

Con una antigua tradición, tiene sus raíces en Roma con algunas servidumbres como la llamada oneris
ferendi, en la cual el dueño del predio sirviente no sólo debía tolerar que el vecino apoyara vigas en su
muro, sino, además, estaba positivamente obligado a mantener el muro en suficientes condiciones para
el apoyo, debiendo efectuar en él las reparaciones que fueren resultando necesarias. Los derechos
reales imponen a los terceros, como se ha dicho, a lo más el deber de abstenerse de perturbar al titular;
en los limitados, en los cuales hay un especialmente obligado —el dueño de la cosa— se mantiene esa
idea: está especialmente obligado, pero siempre a abstenerse de perturbar al titular del derecho real
(por ej., el nudo propietario está obligado, más que todo el mundo, a tolerar y no perturbar al
usufructuario; el dueño del sirviente, a tolerar y no perturbar al dueño del dominante, etc.). Pues, el
derecho real in faciendo es aquel en que el titular de la cosa (que esté en relación de hecho o de Derecho
con la cosa, generalmente el dueño) además de sufrir y abstenerse de perturbar al titular del derecho
real (limitado) está o puede estar obligado, positivamente, a efectuar alguna actividad (la de mantener y
reparar el muro, en la oneris ferendi).

Su naturaleza ha sido discutida. Hay quienes no lo califican como una modalidad extraña de derecho
real, sino simplemente a las actividades a realizar, como cargas reales (las tiene quien sea dueño de la
cosa). También esas prestaciones han sido consideradas como ejemplos de obligaciones propter
rem (porque al cambiar el dueño de la cosa cambia el obligado a esa actividad). Puede asimismo
apreciarse —como en la carga real— que presentan un aspecto de obligación unido estrechamente al
derecho real.177

En Chile hay un vestigio de ellos. El art. 823, luego de definir las servidumbres positivas y negativas,
agrega (en el inc. 2º) que "las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la
obligación de hacer algo, como la del art. 842". Aquí están enunciadas, en general, situaciones como la
descrita, sólo que son ejemplificadas con una, la del art. 842, que, técnicamente, no parece ser una
servidumbre y, por lo mismo, no configura ese derecho real (ni ningún otro) que pudiera constituir un
ejemplo de estos derechos reales in faciendo.178

D.- El ius ad rem.-

El ius ad rem ha provocado dilatada controversia sobre su calificación como una categoría intermedia
entre el derecho real y el personal. Se trata de situaciones en las que hay un derecho personal, pero
con destino a convertirse en derecho real (o en tránsito al derecho real).

En él están determinados los dos sujetos de la relación jurídica, como en todo derecho personal; pero
también lo está la cosa sobre la que recaerá el derecho real, con lo cual muestra proximidad con él.

Surge en la Edad Media en sedes canónica y feudal. Hay discusión entre los historiadores para
concluir si de una habría pasado a la otra o es que en ambas surgió paralelamente.

Cuando había un "designado" o "elegido" para un cargo eclesiástico, que incluía un beneficio sobre
ciertos bienes, el beneficiado carecía de la efectiva titularidad por faltar la collatio (colación, o toma de
efectiva posesión); en tal situación no tenía el ius in re sobre los bienes que constituyen el beneficio
anexo al cargo, pero podía reclamar el cargo y el beneficio, pues tenía el ius ad rem (y esto impedía que
el cargo o beneficio pudiera ser atribuido a un tercero); el designado tenía algo más que un mero derecho
de crédito.179En el Derecho feudal, el feudo era un derecho concedido por un señor a un vasallo, que
incluía bienes determinados; y eran adquiridos por la "investidura"; pero en ocasiones se efectuaba una
investidura simbólica, que necesitaba de la útil toma de posesión de los bienes (del ager feudalis); antes
de tomar efectiva posesión, el investido no tenía el derecho real, pero era titular de un ius ad rem (que
lo facultaba para pedir su entrega erga omnes); no tenía, pues, un simple derecho de crédito, sino uno
más fuerte, para acceder al derecho real, aunque no percibía los frutos sino después de la efectiva toma
de posesión.

Con el tiempo estas hipótesis se fueron olvidando y se produjeron algunas distorsiones conceptuales.
A finales de la Edad Media, debido a discutibles interpretaciones de textos de autores precedentes, el ius
ad rem solía ser equiparado a los derechos reales en cosa ajena, en oposición al derecho real pleno, el
dominio. A la altura del siglo XV también se llegó a emplear el término ius ad rem como opuesto al ius
in re, es decir, como equivalente a derecho de obligación (derecho personal), opuesto al derecho real;
esta actitud se mantuvo por bastante tiempo, al parecer hasta la época de las codificaciones. 180Esta
acepción terminó desapareciendo por inconveniente (la expresión ius ad rem como equivalente a
derecho personal tiene el defecto de que si bien podría aplicarse a los derechos personales en los que
la prestación consiste en dar una cosa, no es aceptable en las demás prestaciones, que consisten en
hacer o no hacer).181

Durante el siglo XVIII se mantenía el empleo de la expresión ius ad rem como equivalente a derecho
personal. Por otra parte, era también mantenida la afirmación de que el adquirente de una cosa cierta
de que no había tomado posesión tiene un derecho más fuerte que el derecho personal común. Y,
asimismo, ya desde mucho tiempo había consenso en que en las situaciones de doble venta se debe
conferir especial protección al primer comprador, aun cuando el segundo comprador hubiere tomado
posesión de la cosa; sobre todo si el segundo (que había entrado a poseer la cosa) estaba de mala fe.
En esas condiciones, fue ganando terreno la conclusión de que se debe conferir al primer adquirente un
derecho cuasi-real, de mayor vigor que el meramente personal; y así se consignó en el cód. prusiano
(confiriéndose al primer comprador, por su buena fe, una especie de reivindicatoria, no fácil de aceptar
porque no había adquirido aún plenamente el dominio; y —podría sostenerse— en estricta lógica la
acción la tenía el segundo).

Pero en los tiempos posteriores, durante el siglo XIX, las imposiciones de la lógica jurídica rehusaron
esta figura intermedia, de contornos difusos (con la que, por ej., se pudiera privar del dominio al segundo
adquirente que había recibido en tradición por parte de un primer comprador que no había recibido la
cosa y que, por tanto, no podía tener la reivindicatoria), que perturbaba la dualidad de derecho real
derecho personal y que constituía más bien una anomalía histórica. Así, su admisión fue declinando, sin
alcanzar a instalarse en las codificaciones (salvo lo dicho para el cód. prusiano).

En tiempos recientes se ha intentado reconstruir el concepto con base en la primitiva noción, para
incluir en él diversas situaciones de vocación de derecho real (o "llamada" al derecho real) o expectativa
de adquisición, a la que falta algún supuesto para la adquisición efectiva o consolidación definitiva,
algunas de ellas relacionadas con el Registro inmobiliario. Se trata de una titularidad que se atribuye
(por la ley, un contrato, un testamento, una resolución judicial) a un sujeto para obtener la posesión o la
utilidad económica de una cosa que aún no tiene; y como el derecho real está llamado, puede ser
invocado para obtener una seguridad ante la posibilidad de que se escape.

Se ha propuesto también que estos llamamientos al derecho real deben tener acceso al Registro,
como medio de asegurar su futura concreción, mediante las llamadas "reservas autenticadas" o las
"anotaciones preventivas" (o pre-inscripciones); y son citados ejemplos de ciertas hipótesis en las que
la anotación tiene lugar porque hay norma que la permite o porque simplemente en la práctica la
anotación ya está admitida (como ejemplo de reserva autenticada es mencionada la condición
resolutoria pactada; y de anotación preventiva, la practicada con base en la acción pauliana). Al parecer,
el intento tampoco ha prosperado y se termina por calificar a esas situaciones como simples derechos
personales que tienen la posibilidad de transformarse en derechos reales. 182

En fin, en la actualidad se ha vuelto en otro intento. Esta vez centrado en la bien perfilada situación
del derecho al dominio de una cosa cierta y determinada; y se postula que cuando se tiene un derecho
a adquirir una cosa cierta y determinada, aceptando que lo que se tiene es un derecho de crédito, debe
distinguirse entre ese "derecho al dominio" y los demás, simples derechos personales; ese derecho al
dominio sería un ius ad rem.

Es acreedor de dominio quien tiene el derecho personal a recibir de su deudor una cosa determinada;
y esa situación se produce al menos en estas dos hipótesis: en el comprador de cosa específica que
pertenece al vendedor que aún no efectúa la tradición, y en el mandante cuyo mandatario ha cumplido
el encargo de adquirir una cosa determinada y ha actuado a nombre propio, pero en interés del mandante
(ante el enajenante adquirió para sí). Admitiendo que este derecho de crédito, consistente en el derecho
a obtener el dominio de la cosa, es superior a los demás derechos de crédito (comunes), puede admitirse
que esa mayor potencia se concreta, por ej., en que, producida la quiebra del deudor, el acreedor tendría
el derecho de separación, por el cual la cosa es extraída de la masa, para ser entregada al acreedor
cuando proceda. Si el contrato permanece eficaz (no cae en ineficacia por las reglas de retroacción de
la quiebra o por otras acciones concursales) lo que pertenecerá a la masa será lo que aún pudiere deber
el acreedor adquirente como contraprestación. Se trata de un derecho personal superior a uno
cualquiera; es un "derecho personal con vocación real", que puede ser llamado ius ad rem.
 Esta última dirección, como crédito reforzado respecto a un crédito común cuando se presenta como
vocación al dominio de cosa determinada, parece bastante aceptable y justificada.

Con todo, tal vez por la gran variedad de hipótesis que han pretendido ser incluidas (como la
mencionada del comprador que aún no es dueño, la de la prohibición de disponer que está inscrita, la
que emana de la condición resolutoria, 183etc.), los contornos difusos que históricamente ha exhibido y el
efecto perturbador que introduce en la división bipartita entre derechos reales y personales, cuya
simetría parece tenderse a proteger, le han restado prestigio en la doctrina. Por esas objeciones, unidas
a la falta de recepción legislativa y otras explicaciones, en la actualidad no puede constatarse un regreso
auspicioso, aun en aquella aludida nueva vertiente. Todavía puede concluirse, pues, que presenta
escasa aceptación doctrinaria.184

Una conclusión que sugiere la evolución del debate aplicado a las hipótesis que son mencionadas, es
que al parecer lo que está siendo buscado es un concepto unificante que pueda acoger varias
situaciones que no encajan ajustadamente en ninguna de las dos categorías fundamentales (derecho
real y derecho personal), las cuales tienen, como rasgo común, componentes de uno y de otro (por lo
cual la denominación ius ad rem parece aceptable); generalmente son muy distintas entre sí (y ahí está
la principal fuente de objeciones a la admisión de un concepto único); pero parece cierto que tienen un
componente del derecho real: la oponibilidad erga omnes, y otro del derecho personal (o, tal vez mejor,
la carencia de un elemento del derecho real): su falta de poder directo sobre una cosa. Y ese estado
deja a esas situaciones a mitad de camino entre ambos.

Cuando cada situación tiene sus propias reglas, no tiene mucha importancia la calificación porque, ius
ad rem o no, tendrá las características y efectos que sus propias reglas establezcan; la importancia del
concepto surge cuando fuere conveniente aplicarlo a situaciones que carecen de normas especiales.
Esas situaciones podrían ser, en Chile, al menos: la del comprador de especie o cuerpo cierto a quien
aún no se le ha efectuado la tradición, y la del mandante cuyo mandatario adquirió la especie (encargada
adquirir) actuando a nombre propio. Ellos tienen un crédito contra el vendedor o mandatario (en este
último caso dejando aparte la posibilidad del negocio fiduciario) y podría ser conveniente conferir a ese
crédito un poder superior a un crédito común, de oponibilidad erga omnes, dejándolo —podría decirse—
como un ius ad rem (en ese estado el titular del ius podría tener el derecho de separación en la quiebra
del vendedor o mandatario; y la cosa no podría ser embargada en manos del vendedor o mandatario
por deudas suyas).185

E.- Los derechos de adquisición.-

Los llamados "derechos de adquisición" (o "derechos reales de adquisición", en algunas situaciones

de adquisición "preferente") tienen una calificación ampliamente discutida.

Son tratados en un conjunto, cuyos miembros más repetidos son la opción, el tanteo y el retracto (o
retractos, porque hay una variedad de ellos).

Se trata de derechos que confieren a su titular la facultad de adquirir un bien, adquisición que puede
depender de su exclusiva voluntad (en la opción) o puede encontrarse supeditada a la intención de
enajenar del propietario de la cosa (en el tanteo y el retracto). 186

Tienen presencia en muchos ordenamientos (como en los de Italia, Francia, Inglaterra, Alemania,
Holanda).187En algunos han sido incluidos en los "derechos potestativos" (como en Italia) o calificados
de "derechos eventuales" (como en Francia); en otros (como en el chileno) sólo hay normas aisladas
(que a veces llegan a ser sustanciosas) para algunos de ellos, en ocasiones con aplicación sólo en
ciertos ámbitos en los que se les reconoce vigencia (en esta dirección se les ha llegado a designar como
"figuras jurídicas concretas de la realidad legislativa y negocial"; así en la obra que pronto será citada).

Son calificados ya de derechos reales, ya formando una categoría intermedia entre los derechos reales
y personales.

Es en la doctrina española donde parecen haber conquistado mejor recepción, llegándose a postular
una configuración dogmática como categoría unitaria y autónoma. Y es importante el sector doctrinario
que los califica de derechos reales. 188

La doctrina alemana actual parece seguir decidiéndose por la calificación de "derechos reales" de
adquisición preferente y retracto; así, se declara que conforme a la naturaleza jurídico-real del derecho,
"la pretensión de adquisición no depende de que su objeto todavía pertenezca al patrimonio del obligado
cuando el derecho se ejercite".189

F.- Otros (el derecho del arrendatario en el arrendamiento inscrito, el derecho de retención,
etc.).-

Todavía quedan otros derechos cuya naturaleza real o personal permanecen discutidas y —como ya
se dijo— con frecuencia la discusión doctrinaria es mezclada con (y, podría decirse, oscurecida por)
textos legales de los ordenamientos de los respectivos comentaristas, en términos que no siempre es
posible detectar la posición puramente teórica.

Entre ellos pueden ser mencionados el derecho del arrendatario en el arrendamiento inscrito,190el
derecho de retención,191el derecho hereditario,192los privilegios,193el derecho sobre sepulcros,194el
derecho derivado de la anticresis,195la posesión.196-197

G.- Las particularidades de los derechos reales de garantía.-

Para el examen pormenorizado de los derechos reales han sido formuladas varias clasificaciones. Por
cierto, la más difundida y de mayor utilidad es la que, con base en el contenido, distingue entre derechos
reales de goce y de garantía (aquí sólo serán tratados los de goce).

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción de frutos). El
primero de ellos, el más completo, es el de dominio; junto a él están otros con facultades restringidas:
usufructo, uso, servidumbre.

Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio;
contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener con el producto
una prestación incumplida (prenda, hipoteca).

En otro sentido, el carácter integral del derecho de dominio conduce a considerarlo separadamente,
formando categoría, ante los demás que, en conjunto, suelen denominarse "derechos reales en cosa
ajena".198

Cuando en la dualidad son descritas las diferencias entre el derecho real y el personal, con frecuencia
surgen caracteres de los derechos reales de garantía que no se adaptan ni a uno ni a otro, constituyendo
excepciones, que suelen ser usadas para reforzar la demostración de lo tenue o borrosa que es la
diferencia.
 Así, por ej., cuando para las diferencias entre derecho real y personal es destacada la inmediatez (que
en los reales el poder sobre la cosa es inmediato, en cambio en los personales es mediato, a través de
la conducta del deudor), es apuntado que en los derechos reales de garantía esa inmediatez no es clara;
no es tan evidente que haya una relación inmediata entre el acreedor hipotecario o prendario y la cosa;
surge entre ambos la presencia del dueño de la cosa (que podrá ser el mismo deudor o un tercero). La
característica de la perpetuidad, que es atribuida a los derechos reales, en los de garantía no se presenta
(se extinguen con el crédito garantizado); etc. Esta circunstancia ha conducido incluso a discutir el
carácter real que se atribuye a los derechos reales de garantía. Pero esa naturaleza real que se les
reconoce ha sido firmemente defendida. 199

Debe añadirse que algunos derechos de garantía confieren facultades de goce (como ocurre con la
anticresis200).

H.- El acto de trascendencia real.-

En la doctrina se ha venido desarrollando la distinción entre actos de "eficacia real" y de "eficacia

obligatoria". Los actos de eficacia real son los que crean derechos reales (sea porque el ordenamiento
permite la creación de derechos reales por los particulares sin reserva legal, o que los crean en
específico dentro de los tipos legalmente permitidos); y el acto es suficiente o requiere de un modo de
adquirir según el sistema de transferencia de bienes que rija en el respectivo ordenamiento; entre
nosotros, como es sabido, se requiere del respectivo modo (así, son de eficacia real —añadiendo el
modo— la compraventa, la donación, etc.; los que entre nosotros llamamos "títulos traslaticios de
dominio").

Pues bien, ha sido concebida también una categoría intermedia; el acto de "trascendencia real"; un
acto por el cual se crea una prestación, pero queda establecido que será oponible a terceros.

Como puede verse, esta "trascendencia" real consiste en que la obligación adquiere, del derecho real,
la oponibilidad erga omnes (que es bastante). El acto no crea un derecho real (por lo que, al menos
formalmente, queda fuera de la polémica sobre la reserva legal de los derechos reales) sino que impone
una obligación cuyos efectos alcanzarán a terceros.

No crea un derecho real porque carece de un contenido propio del derecho real; es decir, carece de
un poder, inmediato y directo, sobre una cosa. En estas circunstancias, la prestación se habrá de referir
a una cosa, de modo que el acreedor podrá exigir el cumplimiento o el remedio ante el incumplimiento
al deudor que contrajo la obligación o al tercero al que la cosa pasó en dominio, posesión o aun en
tenencia, según el caso.

Puede verse que este sería el acto por el cual se podría constituir una obligación propter rem o una
carga real, si es que es aceptable en el respectivo ordenamiento jurídico.

Estimamos que en el Derecho chileno no es aceptable esta "trascendencia real"; su admisión conduce,
como con la admisión de la creación de derechos reales por los particulares, al entrabamiento de la libre
circulación de los bienes (sobre lo cual v. supra Nº 10 ter, B.).

Se volverá sobre este tema al tratar las estipulaciones restrictivas de la facultad de disposición, que
con ciertos caracteres han sido consideradas como una de sus manifestaciones (infra Nº 61) y las
servidumbres, en el punto de las restricciones o cargas que en la práctica suelen ser impuestas por
contrato con pretensiones de efectos reales, adoptando la forma de servidumbres (infra Nº 247).201
 I.- Corolario.-

Como corolario del debate puede concluirse que:

a.- La distinción entre derecho real y personal permanece, y la generalidad de las legislaciones la
aplica formulando reglas con base en ella.

b.- La discusión conceptual también se mantiene y, en los últimos tiempos, revitalizada, en la dirección
de alejarse de una división profunda.

En la actualidad parecen dominar las posturas intermedias, que perseveran en la distinción

reconociendo aproximaciones, pero con dispersión en orden a cuál es el elemento esencial en cada uno
y el rol que cumple cada cual.

La proposición que distingue en el derecho real una faceta interna y otra externa parece haber
obtenido importante éxito doctrinario.

c.- Los términos en que es concebida la "relación jurídica" es un factor influyente en la controversia,
sobre todo ante las posiciones extremas.

d.- En el análisis, la confrontación y la crítica debe cuidarse de distinguir entre lo que es la concepción
teórica sobre la naturaleza de estos derechos y aquellos caracteres que son impuestos por el arbitrio de
textos positivos de un ordenamiento determinado.

e.- Como testimonios de la relatividad de la distinción, en las exposiciones doctrinarias y en los textos
legales persisten derechos y situaciones jurídicas híbridas o de difícil calificación en una estricta
disyuntiva.

f.- Los derechos reales de garantía ofrecen varias particularidades, con las que fácilmente escapan a
su calificación, y ya en la concepción clásica hacen excepción a varias características que esa doctrina
asigna a los derechos reales.

Por cierto, esta confrontación teórica entre derecho real y personal tiene interés para calificar un
derecho en situaciones concretas y aplicar en consecuencia el estatuto pertinente. 202

17 ter.- La recepción en el Derecho chileno.-

Tal como fue anunciado, el CC. acogió la concepción clásica, distinguiendo expresamente las dos
categorías de derechos (art. 576), dando una definición de cada uno en términos de aquella concepción
(arts. 577 y 578) y procediendo a una enumeración de los derechos reales (arts. 577 y 579). La lista
consignada en estos preceptos no es definitiva (y hay fallos que así lo han declarado), 203ya que hay
otros derechos reales establecidos en otros cuerpos legales (como el derecho de aprovechamiento de
aguas, contenido en el código del ramo, el derecho de conservación ambiental204). Y se ha llegado a
desarrollar toda una teoría de los derechos reales administrativos, con exponentes como el derecho del
concesionario, que no es pertinente tratar aquí (el derecho real de superficie no está contemplado entre
nosotros, pero, porque estimamos conveniente introducirlo, será tratado más adelante, al examinar los
derechos reales restringidos; infra Nº 257 ter).

Posteriormente el código aplica la distinción en diversas materias:

 a.- En la tradición. Luego de ser definida referida al dominio (art. 670 inc. 1º), se agrega que es
aplicable también a los demás derechos reales (inc. 2º). Sólo que más adelante la contempla también
para los derechos personales (arts. 699 y 1901), con lo cual la aplicación de la distinción en este punto
queda más bien como una apariencia, contenida en el art. 670.

Puede agregarse una diferencia secundaria, que emana de la circunstancia de que los derechos reales
son enumerados y tipificados: los arts. 686 y 698 regulan específicamente la forma de tradición de cada
derecho real inmueble, en cambio, el art. 699 (repetido en el también citado 1901) dispone tan sólo una
forma genérica para la tradición de todo derecho personal.

b.- En la prescripción. El art. 2512 hace aplicables unas mismas reglas, de prescripción adquisitiva, a
todos los derechos reales (las reglas que da para el dominio) (con dos excepciones que ese
mismo precepto impone).

Debe añadirse una observación general, pero con prevenciones: la distinción entre derecho real y
personal también está reflejada en esta materia en cuanto la prescripción adquisitiva rige para el dominio
y demás derechos reales (arts. 2492 y 2512) y la extintiva para los derechos personales (arts. 2492 y
2514 y sgts.). Pero hay aproximaciones importantes que diluyen en alguna medida esa bifurcación. En
efecto, no es tan evidente la exclusión de la adquisitiva para adquirir por prescripción derechos
personales, y el punto depende de si es admitida o no la posesión de derechos personales, lo que en la
doctrina es controvertido (v. infra Nº 162); y, por otra parte, suele advertirse que hay derechos reales —
los accesorios— que admiten prescripción extintiva, pues prescriben con la obligación a la que acceden
(art. 2516), advertencia que no parece del todo convincente.205

c.- En la posesión. La protección posesoria es conferida sólo a los derechos reales (en Chile,
constituidos sobre inmuebles) (art. 916).

d.- Con (solamente) base en el código, pueden ser mencionadas algunas aplicaciones formuladas
más bien por la doctrina.

Así acontece con la interpretación de la voz "enajenación" (empleada por algunos preceptos,
particularmente por el art. 1464), donde se ha entendido que ese término importa la transferencia del
dominio, así como la constitución de cualquier otro derecho real sobre una cosa. Conclusión semejante
ha sido establecida respecto del concepto de obligación de dar (v. además lo dicho en la parte general
de los derechos reales restringidos, Tercera Parte, infra Nº 219).206

17 quáter.- La reserva legal en los derechos reales (numerus clausus o numerus apertus).
A.- La discusión. B.- Referencia histórica y Derecho comparado. C.- El Derecho chileno. D.- El
problema de la intensidad de la reserva (tipicidad legal de contenido; las modificaciones
voluntarias).-

Por sus caracteres (como se verá luego) los derechos personales son infinitos; tantos cuantos los
particulares acuerden, con las modalidades que les impriman sus convenios. En cambio, es antigua la
discrepancia acerca de la actitud que debe adoptarse respecto de los derechos reales: si la creación
(como tipos, en abstracto) de derechos reales debe quedar reservada a la ley, o debe ser entregada a
la voluntad de los particulares.

A.- La discusión.-
 Los términos latinos con que son conocidas las opciones (respectivamente numerus
clausus y numerus apertus) no parecen suficientemente expresivos, y es preferible aludirlas con la base
de reserva legal (reserva legal o libertad de creación; reserva legal o ausencia de reserva).

Llamamos "reserva legal" o "tipificación legal" a la decisión de atribuir con exclusividad a la ley la
creación (en abstracto) de tipos o módulos de derechos reales, restando a los particulares sólo la
posibilidad de elegir entre ellos el que se acomode a sus necesidades para convenirlos en concreto,
salvo modificaciones no esenciales.

En contra, la ausencia de reserva (o la libertad de creación) significa que los particulares han de ser
libres para crear en sus convenios los derechos reales que diseñen, con el contenido que estimen para
la mejor satisfacción de sus intereses.

Estas son las alternativas puras o extremas, que son descritas como puntos de partida y más bien con
finalidad didáctica, porque ni en la doctrina ni en la práctica legislativa las opciones se presentan en esos
términos absolutos.

En favor de la libre creación es aducida, principalmente, la autonomía de la voluntad y la mayor

posibilidad que adquieren los particulares de adecuar un esquema jurídico a sus necesidades en la
ejecución de sus negocios; la espontaneidad social —suele postularse en actitud más abstracta—
construye instrumentos más adecuados que la ley.

En favor de la reserva legal hay fundamentos de orden político-económico; el carácter de orden

público que tienen las normas sobre la organización de la propiedad, en esta materia impide que se
convengan variadas vinculaciones que entrabarían la circulación de los bienes, conduciendo a un
trastorno del régimen económico (llevándolo a caracteres feudales). En este mismo sentido, y con
componentes técnico y práctico se observa que, ostentando el derecho real una respetabilidad universal
(erga omnes), para cumplir con ese respeto es indispensable que esté bien determinado, definido y
conocido: su contenido, alcance y restricciones; desconocidos o difusos estos caracteres no es
procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitución conduce a una
imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad en aquella definición y su conocimiento, con
consecuencias inconvenientes para la economía nacional. En fin, el fraccionamiento de la titularidad de
los bienes, desarrollado en la Edad Media (con un dominio directo y un dominio útil, a veces repetidos
en cascada), con eficacia erga omnes, desanima al que final y efectivamente explota el objeto, que tiene
que compartir con otros el producto de su esfuerzo. 207

Pero, bien comprendidas, entre ambas tesis no hay una diferencia tan profunda; están más cerca de
lo que parece.

En efecto, por una parte, la doctrina del numerus apertus no propicia una libertad absoluta, irrestricta,
para que los particulares puedan crear a su arbitrio una gama infinita de derechos reales acordes a sus
intereses, sino la postulan condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias; se pide que se confiera
al titular un efectivo y directo poder sobre una cosa (no una pura prestación relativa a una cosa) y que
se demuestre la existencia de una causa justificante: que el derecho que va a ser creado cumpla —suele
postularse— una función económico-social útil y precisa, que no esté satisfecha por los derechos
legalmente tipificados (se volverá sobre esta exigencia a continuación, al efectuar un repaso al Derecho
comparado, particularmente al español). Y, por otra, la doctrina del numerus clausus no propicia con
rigidez absoluta que los particulares tengan que someterse a un diseño legal íntegro preestablecido, que
entregue sólo la dramática opción de convenir o no el respectivo estatuto, sino que ese diseño legal ha
de contener los elementos esenciales tipificantes en cada derecho real específico, dejando espacios a
los particulares para adaptarlos a sus necesidades respetando aquellos contenidos mínimos. Y así
acontece en la generalidad de las legislaciones, antiguas y nuevas, que proceden a esa descripción
normativa, entre ellas ciertamente la chilena, como puede verse —y se verá más adelante— en las
regulaciones del usufructo, de uso y de las servidumbres; esta advertencia será pronto evocada, cuando
se trate el problema del grado de intensidad con que la reserva legal es entendida. 208En estas
condiciones, la discusión pierde algo de su trascendencia, al menos en la práctica.

Sea como fuere, aunque no sea en términos abrumadores, en la doctrina parece prevalecer la
preferencia por la reserva legal.

B.- Referencia histórica y Derecho comparado.-

El Derecho romano admitía sólo determinados derechos reales en cosa ajena. Los (antiguos)
Derechos germánicos concedían la posibilidad de dar efecto real, mediante la gewere (posesión), a
cualquier obligación referida a una cosa determinada (pero el código de 1900 —como se dirá pronto en
un repaso al Derecho extranjero— volvió hacia la reserva legal).209

Es en la Edad Media, en la que se impone el fraccionamiento de la titularidad de los bienes

(v. infra Nºs. 54 y sgts.), cuando los tipos aumentan enormemente; en todo caso por las costumbres y
los usos más que por las convenciones específicas; y los derechos reales van adquiriendo una tipicidad
consuetudinaria y social más que individual. La Revolución francesa termina con ese régimen y entrega
a un único titular la plenitud del derecho, toda la gestión y el aprovechamiento del bien. 210Ese proceso
culmina en el cód. civil alemán de 1900, que admite como derechos reales sólo a los que la ley define
en sus caracteres esenciales.211

Desde las codificaciones frecuentemente es omitido un formal pronunciamiento sobre el dilema,

circunstancia que favorece la discusión; pero puede concluirse que en las legislaciones actuales (con
interpretación donde los textos lo permiten) también prevalece la decisión de la reserva legal.

La generalidad de los códigos del siglo XIX no se pronunció categóricamente, con la notable excepción
del argentino (vigente hasta fines del 2015), como se precisará pronto. Algunos de ellos —por ej., el
chileno— emplearon una fórmula ambigua que igualmente permite controversia (como la que se reduce
a enunciar: "son derechos reales...", añadiendo una lista que, entre los códigos nuevos, está repetida en
el brasileño).

En el Derecho francés se ha mantenido la discusión.212En todo caso, el margen de libertad que parece
conceder la jurisprudencia se ha referido más bien a aumentar o disminuir el poder del titular dentro de
un derecho real tipificado (y la doctrina mantiene la reserva legal en los derechos reales de garantía). 213-
214

El cód. civil austríaco adhiere a la reserva legal. 215

El cód. argentino (vigente hasta fines de 2015) adoptaba categóricamente la alternativa de la reserva
legal. Disponía que "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición
de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502;
con ilustrativa nota de Vélez Sarsfield, quien cita a Demolombe; la doctrina argentina suele advertir la
directa influencia de Freitas); y el art. 2503 los enuncia. La reserva legal es aplicada, pues, tanto a la
llamada tipicidad formal como a la sustantiva; está reservado a la ley la creación del tipo y la entera
regulación del contenido.216
 En España está bastante discutido. El código no contiene texto definitorio. Los textos principales del
debate son: el art. 1255 del CC. ("Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
orden público"), en cuyo alcance está centrado el debate; el art. 2 de la ley Hipotecaria y el art. 7 de su
Reglamento. Se sostienen variadas posiciones; amplia libertad, libertad limitada y un relativo numerus
clausus. Los textos no parecen suficientes para una libertad plena, y parece prevalecer la conclusión de
que está permitida a los particulares la creación de derechos reales, pero con importantes restricciones
en el ejercicio de esa facultad. Y, precisamente, es en la determinación del límite a esa facultad de
creación —se ha dicho— donde está la mayor dificultad. Parece haber conseguido éxito la exigencia de
que la creación de un derecho por los particulares esté justificada por una causa aceptable; en especial,
que cumpla una función económico-social útil y determinada, actualmente insatisfecha en los textos. 217

La situación no cambió radicalmente en el siglo XX, y se mantiene un predominio de la reserva legal.

El cód. civil alemán, como se dijo (apartándose del anterior Derecho germánico), ha acogido la reserva
legal;218el cód. civil italiano permite la discusión.219

El cód. civil portugués no deja dudas. Dispone que "No está permitida la constitución, con carácter
real, de restricciones al derecho de propiedad o de figuras desmembradas de este derecho, sino en los
casos previstos en la ley; toda restricción resultante de negocio jurídico, que no se encuentre en estas
condiciones, tiene naturaleza obligacional" (art. 1306). Con todo, se ha llegado a proponer que también
pueden ser creados por la costumbre (que no significa una vía libre). 220

El cód. civil peruano dispone que "Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes"
(art. 881). Reconociendo que los términos no dirimen, se puede concluir que opta por la reserva legal. 221

El código civil paraguayo, en un precepto claro y terminante, también opta por la reserva. Dispone que
"Todo derecho real sólo puede ser creado por la ley. Los contratos o disposiciones de última voluntad
que tuviesen por fin constituir otros derechos reales o modificar los que este Código reconoce, valdrán
como actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como tales pudiesen valer.

Son derechos reales: el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres
prediales, la prenda y la hipoteca" (art. 1953).222

El cód. civil holandés también ha optado por la reserva legal (art. 3-81).223

El código civil de Québec ha provocado conjeturas (con base en los arts. 947 y 1119, que no emiten
decisión categórica).224

El nuevo cód. civil brasileño (tal como fue anticipado) contiene, como el nuestro, la indecisa fórmula
"Son derechos reales" (art. 1225); y consigna varios. Se ha entendido que impone también la regla de
que sólo la ley los puede crear, no los particulares. 225

El Proyecto argentino de código unificado de 1998, con leves alteraciones, mantenía la reserva legal
(art. 1817). El cód. argentino nuevo (en vigencia desde 2016), luego de formular un concepto de derecho
real propio de la doctrina actual, mantiene la actitud más que centenaria del cód. precedente; dispone
que "La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición,
constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura" (art. 1884).226-
227
 Con este cuadro es que —como fue insinuado al comienzo— puede concluirse que en los códigos
civiles parece predominar la opción de la reserva legal. Y hay similitud en el elenco establecido. 228

C.- El Derecho chileno.-

Con un anuncio no del todo definitorio ("Son derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto (en
general, es el grupo habitual en los códigos civiles). La lista no queda agotada ahí. Desde luego, casi a
continuación de aquel precepto el código agrega uno más, el censo (art. 579). Debe agregarse el
derecho real de conservación ambiental229(que aquí es examinado en infra Nº 257 bis). Y los
denominados "derechos reales administrativos", que consagran algunos textos legales nacionales
(como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus peculiaridades requieren un
análisis especial, que trata la disciplina correspondiente).

En cuanto a la disyuntiva, el código no formula declaración. La fórmula "son derechos reales..." para
el efecto es ambigua. Atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados, predomina la conclusión
de que sólo la ley puede crearlos. 230La compartimos (pronto trataremos el grado de rigidez, es decir, el
margen que se confiere a los particulares para alterar el contenido).

Además de las justificaciones ofrecidas por la doctrina general, relativas a la libre circulación de los
bienes y la certeza (ya consignadas en el párrafo anterior), entre nosotros para esta conclusión, puede
añadirse que los preceptos del código en esta materia (ya individualizados) estarían demostrando su
adhesión a la doctrina clásica sobre la distinción entre derechos reales y personales, la cual proclama,
precisamente, la característica de "número cerrado" para los reales, que requieren de consagración en
la ley. A su vez esta postura estima que la materia y, en especial, lo atingente al derecho real principal,
el dominio, por su trascendencia social es de orden público.

Últimamente ha surgido opinión discrepante (precisamente posibilitada por la circunstancia de que

entre nosotros no hay un texto que expresamente declare que "sólo son derechos reales los que la ley
establezca"). Se postula que es admisible la creación de derechos reales (no contemplados en la ley)
por la voluntad de los particulares. Por cierto, el primer fundamento es la autonomía de la voluntad, unida
a aquella aludida falta de prohibición o establecimiento expreso de reserva legal. Y, tal como es habitual
en esta postura (según ya se previno), se agrega que la libertad que se propone no es absoluta;
siguiendo proposiciones ya consignadas en el párrafo precedente (sobre todo la relatada a propósito del
Derecho español), la creación por los particulares debe ser admitida cuando el gravamen creado, impone
efectivamente un poder directo sobre la cosa, y tiene una causa justificante, es decir, cumple una función
socio-económica y lo buscado es satisfacer una necesidad que los tipos legales no satisfacen. 231

Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la voluntad de los particulares es
generalmente la que origina los derechos reales en concreto. Así, para que se configure un usufructo
será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, en un testamento; incluso en casos
como el usufructo legal del padre o del marido, hace falta que para que tengan lugar, junto al precepto
legal que los establece se agreguen otros supuestos (que haya matrimonio, por ej.), en los que es
decisiva la voluntad de los particulares. Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente
diseñado en la ley; de modo que cuando es planteado el problema de si los particulares pueden crear
derechos reales, lo que se discute es si ellos podrían elaborar, en sus pactos, un derecho real no
contemplado en abstracto por los textos legales.

En fin, conviene otra aclaración, ahora en cuanto al rol de la norma. Cuando, optando por el número
cerrado, concluimos que lo preferible es que sólo la ley pueda crear un derecho real, no se trata de que
la ley lo introduzca sólo mediante un nombre; ha de describirlo, al menos en su estructura fundamental.
En estos términos, pueden llegar a producirse situaciones dudosas cuando la ley deja sectores de la
estructura fundamental sin regular, en las que será debatible si se trata: de vacíos integrables, o de
insuficiencia legislativa que dejan al derecho acogido en estado impracticable, o, en fin, de caracteres,
atributos, funciones, que fueron conscientemente excluidas por el legislador al consagrarlo y que ha
entregado a la voluntad de los particulares al constituirlos en concreto.

D.- El problema de la intensidad de la reserva (tipicidad legal de contenido; las modificaciones

voluntarias).-

Cuando aludimos a la "intensidad" de la reserva legal nos estamos refiriendo al grado de flexibilidad
(o, correlativamente, de rigidez) con que es impuesta la regulación de cada derecho real al ser
transportado por los particulares a sus específicas relaciones mediante el respectivo acto constitutivo.
En otros términos, nos referimos al margen que la ley confiere (o debe conferir) a los particulares para
que cada tipo legal pueda ser adaptado por ellos a sus necesidades, introduciendo reformas a ese
modelo.232

Los ejemplos en la práctica son innumerables. Uno muy perfilado en la doctrina es el del derecho a
cazar. Si nos emplazamos en un ordenamiento con régimen de reserva legal (como el nuestro, según
estimamos), y un derecho real de caza no está tipificado, no será admitido pactarlo en una situación
concreta; pero podría pretenderse la satisfacción de los interesados mediante un derecho de usufructo
restringido a sólo cazar (y de ahí pueden emerger otros semejantes, como el de pastoreo o talaje,
extracción de leña, ingreso de cerdos a un encinal para ser alimentados con bellota, etc.). 233

En los ordenamientos en los que prevalece la opción del número abierto siempre hay algunos
derechos reales tipificados (puede decirse: los tradicionales), a los que se permite agregar otros creados
por los particulares en sus relaciones. Allí parece natural concluir que la tipificación sea entendida con
un apreciable grado de flexibilidad; se entiende que —en esa postura— los particulares han de disfrutar
de un amplio (aunque —se supone— con un límite) margen para adaptar esos tipos a las necesidades
específicas; esa actitud está en el espíritu del régimen.

Ante la opción de la reserva y tipificación legales uno puede quedarse más expectante. Y constituye
un problema.234

Desde luego, debe recordarse que —aquí ya se dijo— la tesis de la reserva legal siempre ha sido
propuesta con alguna flexibilidad, comprensión que compartimos; se trata, entonces, de aproximarse
para añadir algo de precisión.

Como primera medida en el examen parece conveniente distinguir entre la servidumbre y los otros
derechos reales de goce, porque la servidumbre ha sido, en la práctica, la más recurrida para introducir
enmiendas que logren un derecho más individualizado; en esta constatación influye, principalmente, la
naturaleza y caracteres de este derecho real, a lo que entre nosotros se suma la presencia en las
servidumbres de un par de textos legales bastante permisivos (los arts. 823 y 880)235(por esto mismo es
que el tema será considerado nuevamente al examinar específicamente este derecho real, en la Tercera
Parte, infra Nº 247); en la misma voluntarista dirección deben añadirse las reglas sobre el derecho de
uso del art. 814 y sobre el derecho de usufructo del art. 791.

Con referencia ahora a la generalidad de los derechos reales de goce, en el análisis conviene observar
eliminaciones, agregaciones y simples modificaciones (entendida aquí esta última expresión en sentido
restringido, en que la modificación no alcanza a constituir ni eliminación ni agregación en los términos
que serán descritos).
 a.- La eliminación de facultades, derechos, obligaciones, causales de extinción, etc., consignadas en
el estatuto legal parecen aceptables, pero sólo en la medida en que no se llegue a tornar irreconocible
el tipo de derecho real respectivo (exceso que se produciría especialmente si la eliminación se refiere a
alguno de los elementos esenciales), y no se alteren normas que sean calificadas de orden público (por
ej., en la constitución de un derecho de usufructo las partes no podrían eliminar —o reducir a un monto
insignificante— el derecho de percibir los frutos.236

b.- Las simples modificaciones (en aquellos mismos rubros) tampoco presentan dificultades serias,
con la misma limitante; constituyen la manifestación de esa flexibilidad en la admisión de la reserva legal,
es decir, del espacio que debe quedar entregado a la autonomía de la voluntad de quienes constituyen
el derecho respectivo en concreto.

c.- En cuanto a la agregación de obligaciones (y derechos correlativos) (en la constitución, en los

efectos, en las causales de extinción, especialmente en los efectos), es la situación más compleja, y
parece estar generando conflictos en ensayos prácticos; por ej., imponiéndose obligaciones, positivas o
negativas —a veces en forma de prohibiciones— al derecho de dominio o al derecho real de servidumbre
(con frecuencia en sectores residenciales o comerciales).

Entonces, si esas obligaciones o prohibiciones son admitidas (sobre la base de que quedan en el
margen que dentro del tipo de derecho real el ordenamiento deja a los particulares), pasan a integrar el
derecho real respectivo y, por tanto, posteriormente deben ser respetadas por el adquirente del bien
sobre el cual recaen (recuérdese que el punto ya fue esbozado al tratar las obligaciones propter rem,
las cargas reales y los derechos reales in faciendo; supra Nº 17 bis).

Debe tenerse presente que al ser agregada una obligación al dueño de la cosa (obligación no prevista
en la ley) a favor del titular del derecho real restringido, relacionada con su ejercicio (por ej., que el dueño
del predio sirviente deba limpiar el canal del acueducto o deba limpiar el camino para el tránsito) y luego
la cosa es transferida, surge la interrogante de si el adquirente del predio continúa obligado (para evitar
la perturbación que en el problema significa la falta de conocimiento del adquirente, supóngase que de
esa carga se dejó constancia en el Registro). Si esas obligaciones son estimadas integrantes del
derecho real (que quedaría ahora como derecho real in faciendo), se traspasarían; no en respuesta
contraria. Pues bien, entre nosotros ha sido sostenido que los llamados derechos reales in faciendo son
obligaciones propter rem, y que éstas, así como las cargas reales (que serían distintos) son accesorios
de los derechos reales y éstos tienen número cerrado; luego, los particulares no podrían crear
obligaciones propter rem ni cargas reales, sino sólo pactar las que la ley ha establecido al regular cada
derecho real en abstracto.237

Aquí debe ser recordado el art. 19 Nº 24 de la Constitución, cuando en su inc. 2º expresa que "Sólo la
ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su función social" (prim. parte). Es mencionado aquí porque una
determinada interpretación del texto podría incidir en el problema y, más aún, en el general debate sobre
la reserva legal en la creación de derechos reales. En efecto, del tenor surge la interrogante de si al
exigirse ley autorizante sólo se está excluyendo la posibilidad de que otras normas de inferior jerarquía
impongan las restricciones, o a que ni otras normas inferiores ni la voluntad de los particulares pueden
establecerlas.

Considerando el párrafo final, que pretende expresar el fundamento de aquellas restricciones, esa
reserva parece estar referida a las decisiones de la autoridad. Pero es admisible la duda, en cuanto
también podría estimarse que en esa regla está la base constitucional de una reserva legal en la
admisión de derechos reales limitados: así entendida la norma, en nuestro ordenamiento la Constitución
estaría disponiendo que sólo por ley pueden establecerse derechos reales limitados.

Ya hemos manifestado nuestra preferencia por la reserva legal y, asimismo, hemos dicho que vemos
que en nuestros textos ha quedado dispuesta esa misma opción; ahora procede otro pronunciamiento;
estimamos que la reserva debe ser admitida con un prudente grado de flexibilidad. Dentro de cada
módulo de los que la ley crea, pueden ser introducidas modificaciones para adaptarlos a necesidades
específicas, sin alterar su esencia ni contravenir el orden público; es lo que se desprende del examen
de los textos citados.

En suma, para definir si son o no admisibles las enmiendas al marco legal que introduzcan los
particulares al derecho real que en concreto estén pactando, estimamos que debe confrontarse la
enmienda proyectada con los elementos esenciales del respectivo derecho real y con la (omnipresente)
noción de orden público, para proceder en consecuencia. 238Si la esencialidad es afectada, si el derecho
real respectivo queda irreconocible, no son aceptables; quedarán como derechos personales (si es
posible) entre quienes constituyeron el derecho real. De otro modo se comienza desvirtuar el régimen
de reserva legal.

Conviene también añadir otra precisión. Si atendidas las circunstancias las proyectadas
alteraciones son necesarias para el ejercicio del respectivo derecho real, aunque no estén ni específica
ni genéricamente contempladas en la ley, parece aceptable que queden incorporadas al respectivo
derecho real y serán así oponibles (y constando en la inscripción —cuando se trata de inmuebles— el
adquirente las conoce y asume).

En definitiva, el régimen de reserva legal debe ser comprendido con razonable flexibilidad, respetando
la esencia del respectivo derecho real y el orden público. Así, cuando sostenemos que los particulares
han de poder introducir alteraciones al modelo legal para adecuarlo a sus necesidades, pero respetando
la esencia de cada tipo, en que el derecho real respectivo permanezca reconocible, estamos adhiriendo
a una posición que puede ser calificada como de mediana flexibilidad. Y no parece posible avanzar más
precisiones en abstracto; en cada caso habría que decidir en situaciones específicas con la posición
general que se adopte y la precisa alteración de que se trate.

En cuanto a los textos, en la regulación de cada uno por una parte suele conferirse expresamente en
cierta materia un margen al arbitrio de los particulares (un ej. entre nosotros es el art. 791 en el
usufructo); por otra, en cierta materia suele quedar expresamente prohibida una alteración; así, cuando
la ley nada dispone respecto a la posibilidad de modificación, para el efecto tendrá que procederse a
calificar la norma que se pretende alterar, con elementos como los consignados, para concluir si la
alteración es o no aceptable.

Finalmente, debe tenerse presente que en la copropiedad inmobiliaria hay mayores posibilidades de
incorporar restricciones con oponibilidad general debido a su régimen legal. Incorporadas restricciones
al Reglamento de copropiedad, por norma de la ley respectiva el Reglamento se impone a todo el que
llega al inmueble sometido a ella.

18.- El derecho personal.-

El derecho personal también está definido en el código (art. 578). En otros términos, es el extremo del
acreedor en el vínculo obligatorio; es la contrapartida a la obligación del deudor. Un acreedor, un deudor
y una prestación (dar, hacer o no hacer) constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene el
derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación de efectuarla al acreedor (el tema tiene
reservado un capítulo especial, el Derecho de obligaciones).

19.- La acción.-

Siguiendo la nomenclatura y los conceptos clásicos, luego de definir el derecho real y el derecho
personal, el código declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones
personales (arts. 577 y 578). En el Derecho adjetivo contemporáneo es muy discutido, y más bien
negado, que la acción emane del derecho (en todo caso, el análisis jurídico de la acción es materia del
Derecho procesal).239

20.- Los derechos y acciones pueden ser muebles o inmuebles.-

Pronto se verá la clasificación de los bienes corporales en muebles e inmuebles. Pero el código decidió
aplicar esa clasificación también a las cosas incorporales (a los derechos). Y, así, dispuso que los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580).240Como se irá percibiendo
en los siguientes capítulos, esa regla es fértil en consecuencias.

Y agrega que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581). Estrictamente, los hechos no
son susceptibles de ser incorporados a la clasificación en muebles e inmuebles; básicamente porque no
son cosas. De ahí que, decidido a incluirlos, el código tuvo que optar (si los consideraba muebles o
inmuebles) e imponer esa opción; los "reputa" ("los tiene por") muebles. 241Como los hechos son
reputados muebles (por el art. 581), el derecho personal que se tiene para exigir de otro que se ejecute
un hecho, es mueble (por el art. 580) (si Juan se obligó con Pedro a cantar, lo debido es un hecho; frente
a la clasificación de las cosas en muebles e inmuebles, ese hecho es reputado mueble, conforme al
art. 581; y, por tanto, el derecho de Pedro a exigir que Juan cante, es un derecho mueble conforme al
art. 580, porque lo debido es un mueble; y es un derecho mueble para los diversos efectos en los que
pueda importar si el derecho que se tiene es mueble o inmueble).

Al menos en apariencia, el código guardó silencio respecto de las abstenciones (si Juan se obligó con
Pedro a no arar su parcela —de Juan— durante un año, Pedro tiene el derecho personal a exigir a Juan
que se abstenga de ararla; frente a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, esa abstención
—lo debido— ¿es mueble o inmueble? y, como consecuencia, ese derecho de Pedro a exigir que Juan
se abstenga ¿es un derecho mueble o inmueble?).

Estimando que, como aparece, se ha omitido regla al respecto, podría concluirse que, tal como se dijo
respecto de los hechos, las abstenciones tampoco pueden ser calificadas de muebles o inmuebles,
porque no son cosas; por tanto, la única posibilidad de incluirlas en la clasificación es que la ley "las
repute" de alguna de esas categorías (mueble o inmueble). Aunque estemos inclinados a reputarlas
muebles, no parece aceptable imponerlo (introducir una ficción) donde la ley no lo ha hecho. En estas
circunstancias, lo que resta es concluir que, no siendo la abstención una cosa, no es calificable ni de
mueble ni de inmueble; ni lo es el derecho a obtener que sea respetada. Pero hay otra alternativa de
solución. Siguiendo un precedente (la opinión de Pothier), se puede estimar que en la regla del art. 581
está incluida la abstención, considerando que la obligación de no hacer es, para estos efectos, de la
misma naturaleza de la de hacer; se trata del hecho de abstenerse (al fondo, en cierto modo toda
prestación puede ser considerada un hecho; podría decirse: dar también es un hecho). En esta
comprensión, conforme al art. 581 los hechos y las abstenciones que se deben, se reputan muebles. 242

21.- Las clasificaciones siguientes se refieren directamente a las cosas corporales.-

 Según fue dicho, esa clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales
(arts. 566 y 580); como de estos últimos ya se ha tratado, lo que sigue está referido fundamentalmente
a los corporales.

2) MUEBLES E INMUEBLES.

22.- Formulación.-

"Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles" (art. 566).

El germen de la clasificación se encuentra ya en las XII Tablas, en las que se imponen diferencias
entre fundos y otros bienes para el plazo de la usucapión. Hasta la época clásica mantenía destacada
importancia la distinción entre res mancipi y res nec mancipi —entendida por un pueblo de agricultores—
que fue siendo sustituida por la de muebles e inmuebles. La distinción es intensificada en la Edad Media,
en la época de la Glosa deviene en una summa divisio, y se llega a un verdadero doble estatuto en el
Derecho de cosas.243

Las legislaciones actuales continúan revelando una actitud por la que atribuyen a los inmuebles mayor
importancia comparativa, económica y aun de prestigio, que habiendo florecido en épocas pasadas no
remite del todo, traducida en formalidades y precauciones en los actos que se refieren a ellos (y así, la
enajenación de un pequeño sitio en un sector urbano está rodeado de especiales formas y garantías
que no son requeridas para la enajenación de todo un patrimonio mobiliario).

Lo que permanece es la circunstancia de constituir el inmueble un trozo del planeta y, más

limitadamente, ser en un conjunto el sustrato físico de una Nación; con esta base, en la regulación del
llamado bien inmueble (al fondo, del territorio nacional) hay un interés público (que adopta variadas
facetas: seguridad, salubridad, organización urbanística, calidad ambiental, etc.) que difícilmente cederá
o desaparecerá.

En suma, aunque ya se manifestaban en etapas precedentes, en el Derecho contemporáneo hay

básicamente dos factores incidentes en los inmuebles con impacto en el ámbito jurídico: valor económico
e interés público. El primero, relativo y variable, ha conducido a la autoridad a una actitud protectora
para los negocios sobre ellos (que por aquella relatividad no siempre resulta justificada); el segundo,
permanente y poderoso, conduce a la autoridad a adoptar medidas de organización y control, traducidas,
por ej., en el Registro inmobiliario y las regulaciones urbanística y ambiental.

Esos factores a veces inciden también en los muebles y, cuando así acontece, es comunicada
semejanza normativa (que es observada en materias como el Registro de ciertos bienes muebles y la
regulación de bienes de interés cultural). Así, la diferencia es mantenida, aunque atenuada.

Aparte de esos diversos factores, que conducen a la división estatutaria, hay otros dos agregados,
que provocan intensas consecuencias. a.- La regulación del derecho de propiedad sobre las cosas
conduce a un resultado de igualación; sea mueble o inmueble, hay reglas que, por ser propietarias, han
de ser comunes. b.- La función o rol (generalmente económico) de los bienes conduce a estatutos
diferenciados; este factor supera, prescinde de la circunstancia (de ser mueble o inmueble la cosa);
creado un estatuto para ciertos bienes conforme a su rol, la división entre muebles e inmuebles es
superada o, al menos, debilitada.

Entonces, sin perjuicio de aquel interés público exhibido por los inmuebles, unido al interés público
que permanentemente inspira la regulación de la propiedad, más hacia la superficie, tal vez por la
enorme variedad de bienes muebles y la diversidad en las aptitudes en los inmuebles, la distinción va
quedando debilitada en cuanto se van dictando estatutos especiales para distintos grupos de cosas con
prescindencia de la clasificación entre muebles e inmuebles, y con atención a otros factores
(especialmente al rol económico que cumplen). Con todo, la permanencia de la diferente naturaleza y
las modalidades que diferenciadamente adopta el interés público, mantienen una apreciable utilidad de
la clasificación.

El aludido destacado valor de los inmuebles ha llegado hasta el desarrollo industrial, y quedó reflejado
en las codificaciones del siglo XIX y aun del XX. Sin embargo, el progreso científico y tecnológico ha
originado la producción de muchos bienes muebles (instrumentos electrónicos, medios de transporte,
objetos de propiedad intelectual, etc.), cuyo valor suele superar ampliamente el de muchos inmuebles.
Por otra parte, la producción en gran escala, que necesita de cuantiosos recursos económicos para sus
instalaciones industriales, ha motivado el surgimiento de ciertas instituciones jurídicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha derivado en una particular "movilización de los inmuebles", al
existir ciertos títulos (como las acciones), representativos del valor de una parte del haber social y que
pueden transferirse fácilmente. Siempre los inmuebles —por naturaleza— han sido traspasados de un
sujeto a otro sólo en los títulos (y conviene recordarlo), pero con estas sociedades tales transferencias,
y parciales, se multiplican notablemente. Y en el terreno legislativo estas novedades han quedado
reflejadas más que en nuevos códigos o reformas a los antiguos, en una frondosa legislación paralela a
los códigos civiles.

Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el aparecimiento de muchos muebles de valor debe
llevar, y ha llevado, al legislador, a proteger algunos de ellos, dictándose al efecto normas especiales;
entonces, la protección a los inmuebles, como uno de los fundamentos de la distinción, se debilita; y
segundo, que como puede verse corrientemente, el desarrollo de las áreas urbanas y específicamente
del comercio, ha ido también incrementando el valor de los inmuebles: por su utilidad mercantil, en
sectores céntricos de las ciudades alcanzan valores excepcionales; y, concretados en una edificación
habitacional, siguen ostentando una demanda bastante segura y en gran cantidad. En este sentido es
fácil constatar que, en contrapartida del aumento de muebles valiosos, con el progreso económico
general los inmuebles están recibiendo una constante mejoría material que incrementa su valor; en el
medio urbano, en obras de urbanización y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e
industriales, y en el medio rural en plantaciones e instalaciones industriales, agroindustriales, mineras,
hidráulicas.

Desde otro ángulo, y con base en lo ya consignado, en la regulación es perceptible una tensión entre
dos fuerzas: la naturaleza propietaria de las normas induce a una igualación, y la consideración del rol
que desempeñan los variados objetos empuja a la diversidad. 244

23.- Aplicación.-

En el Derecho positivo son innumerables las disposiciones que aplican la distinción; serán
consignadas algunas contenidas en el código, muchas de las cuales constituyen expresión de la
importancia que ese texto atribuye a los inmuebles.

a.- La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere escritura pública; la de muebles es

simplemente consensual (art. 1801).

b.- La tradición de los inmuebles es efectuada por la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces (art. 686); la de los muebles por la entrega material o por diversas formas
simbólicas (art. 684).
 c.- Para ganar el dominio de inmuebles por prescripción ordinaria es necesario poseerlos por un plazo
mayor que el exigido para los muebles (art. 2508).

d.- Cuando inmuebles son transmitidos por sucesión por causa de muerte, para que los herederos
puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no son exigidas tratándose de
muebles (art. 688).

e.- En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que cada uno de los
cónyuges tenía al casarse, o adquiera durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al haber del
respectivo cónyuge; los muebles que cada uno de los cónyuges tenía, o adquiera durante el matrimonio
a cualquier título, pertenecen al haber social (arts. 1725 y sgts.).

f.- La acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa y en la permuta sólo procede cuando
versan sobre inmuebles (art. 1891).

g.- La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pública
subasta previo decreto judicial (arts. 393 y 394).

h.- Tratándose de cauciones reales, hay dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, según la
garantía sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).

Una apreciación general de las reglas diferenciadas permite desprender que: 1º.- La importancia de
la clasificación está reflejada no sólo en el ámbito privado sino en varios otros: penal, procesal, fiscal,
etc. 2º.- La lista de materias en las que está manifestada demuestra que el estatuto particular de los
inmuebles no está siempre determinado por la mayor importancia atribuida a la respectiva materia; a
veces está decidido por explicaciones técnicas, derivadas de la estructura de las respectivas
instituciones y aun de la mayor o menor movilidad física de las cosas. 3º.- Por el interés público que
subyace en la distinción, las respectivas normas no son inmodificables por la voluntad de los particulares;
los particulares no pueden calificar como mueble una cosa que jurídicamente es inmueble, y viceversa.

24.- A. Bienes muebles.-

Están definidos en el art. 567.

A su vez, son subclasificados en:

1º.- Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del precepto citado; y

2º.- Muebles por anticipación. Están establecidos en el art. 571. Con esta disposición, son ciertos
bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir un
derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueño, se reputan muebles antes de su separación
del inmueble al que pertenecen.

Y al reputarse muebles les son aplicadas todas las normas de éstos cuando se trata de constituir
derechos sobre ellos a favor de terceros (de ahí, por ej., la disposición del art. 1801 inc. 3º).245-246

La regla tiene una evidente utilidad práctica. Gracias a ella, por ej., es posible vender (donar, permutar)
árboles (en pie), fruta (en los árboles), una porción de tierra, arena o ripio (en su lugar natural), sin tener
que contratar con las solemnidades dispuestas para los inmuebles; porque mientras están en su estado
natural, antes de su separación, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el precepto citado sería necesaria
la solemnidad: escritura pública para la venta, permuta o donación; inscripción conservatoria para la
tradición (en cuanto a la redacción del texto, el término "aun", huelga; después de la separación, no se
reputan muebles; son muebles).

El inmueble sobre el que es constituido un derecho a favor de otro (por ej., un árbol antes de ser
abatido) es mueble para ese efecto y entre las partes (entre las que constituyen ese derecho); para otros
efectos y respecto de otros sujetos sigue siendo inmueble.

Con el fin de aclarar la acepción del término "mueble", de frecuente uso, existen algunas disposiciones
especiales (como las de los arts. 574 y 1121).

Es claro que el papel es cosa mueble; sin embargo, para los "documentos" (como cosas) las
legislaciones suelen contener reglas especiales. 247También las hay en el Derecho nacional248(para las
energías, que algunos códigos del siglo XX califican de cosas muebles, v. supra Nº 5).

Ya ha sido formulada (en el párrafo anterior) una apreciación sobre la importancia que en los últimos
tiempos han ido adquiriendo ciertos bienes muebles. Esa circunstancia ha conducido a la necesidad de
un Registro para algunos de ellos, tanto en legislaciones extranjeras 249como en la nuestra.250-251

25.- B. Bienes inmuebles.-

El concepto es consignado en el art. 568.

Debido a que los textos consideran jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente
no lo son, ha sido formulada una conocida distinción.

1º.- Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la disposición referida. 252

Aunque el texto, en redacción de apariencia ejemplificativa, expresa "como las tierras y las minas", en
definitiva el inmueble por naturaleza es el suelo, el "planeta" (más adelante será tratado el punto de
cuánto más que la superficie; infra Nº 63). Ser dueño de un inmueble por naturaleza es ser dueño de
una sección del planeta que llamamos Tierra; inmueble por naturaleza no hay más que él.253-254

En este sentido, las llamadas "minas" (yacimientos) no son más que el planeta con una particular
concentración de algún elemento mineral en grado económicamente rentable (conforme a la tecnología
disponible); pero —como es sabido— entre ese sector llamado mina y el resto del suelo no hay solución
de continuidad.255

En todo caso —y aquí se irá constatando— conviene advertir que, aparte del suelo, el concepto de
inmueble viene a quedar determinado por la ley; son inmuebles los que la ley declara tales; hay, pues,
muchos muebles que, por ley, son (o se reputan, o se consideran) inmuebles. 256

2º.- Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Conforme al texto,
es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que la adherencia sea permanente.

Mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los
árboles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles;
y se reputan muebles (según ya ha sido dicho) antes de su separación, para los efectos de constituir
derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.

Ha sido discutida la calificación de inmuebles por adherencia de ciertas construcciones, como puentes,
líneas telegráficas, eléctricas, etc.257También la de edificaciones construidas en terreno ajeno; han sido
calificadas de inmuebles por adherencia, pero pueden constituir muebles por anticipación. En las
soluciones influyen, principalmente, las características materiales de la adherencia, más o menos
permanente; se ha pretendido que también influye el dominio de la construcción, de modo que si fue un
tercero el que construyó (no el dueño del suelo), debería concluirse que es mueble (con el art. 571); no
parece aceptable esa afirmación y el precepto citado no se refiere a esta situación. 258

3º.- Inmuebles por destinación. Con el art. 570, son ciertos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Para reputar inmuebles a estos bienes la consideración es eminentemente práctica y fácil de percibir;
se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros
elementos complementarios (los arts. 1118, 1121 y 2420 obedecen al mismo objetivo). Como
consecuencia, celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos,
ellos han de entenderse incluidos; pero la voluntad de las partes, expresa o tácita, puede excluirlos.259

Se entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble (no del propietario
del inmueble), y el destino debe ser permanente. 260Ha sido exigido también que debe estar en el
inmueble, debido a que es éste el que comunica su carácter; pero habría que aceptar, en todo caso, que
pueden estar transitoriamente alejados de él. Se ha sostenido que es necesario que este destino sea
conferido al bien por el dueño del inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen
este requisito y, en tales situaciones, no puede ser discutido, pero la ley no establece la exigencia en
términos generales por lo que es discutible imponerla con generalidad. 261-262

Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las múltiples situaciones que pueden producirse sobre
la calificación de bienes en estas categorías (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) deben
tenerse en cuenta las particularidades materiales y circunstancias del caso. Se ha resuelto que en el
proceso de esta calificación hay cuestiones de hecho y de Derecho. Así, determinar si un bien, que no
es inmueble por naturaleza, está o no destinado al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, es una
cuestión de hecho, que depende de la observación de circunstancias materiales; en tanto que,
establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no inmueble por destinación, es una cuestión de
Derecho.263-264

A continuación serán formuladas algunas observaciones sobre ciertas situaciones específicas.

a.- Tratándose de plantaciones, para tener a la planta por inmueble no es necesario que haya afirmado
o unido las raíces (que trae) a la tierra (al comienzo más bien la tierra apuntala a la planta) o que haya
radicado, emitido nuevas raíces; queda como inmueble por la simple inmisión en la tierra. Lo mismo
puede ser aplicado a la simiente; basta la inmisión, sin esperar a que radique, emita raíces. Basta la
incorporación destinada a germinar. 265

b.- Los árboles son inmuebles independientemente de la persona que haya efectuado la plantación.

c.- Mientras está plantada, la planta de semillero (también llamada almácigo) es inmueble; es
irrelevante que esté destinada a ser trasplantada (la provisionalidad del almácigo no excluye el carácter
inmobiliario).
 d.- Las plantas puestas en vasos o cajas, aisladas del terreno, son muebles (lo dispone expresamente
el art. 569); están destacadas del suelo. Y lo son, aunque los vasos o cajones en que se encuentran
estén —como suele acontecer— enterrados. Es mueble la tierra que está en el vaso o caja; también lo
es la planta.

e.- Los árboles dejan de ser inmuebles con la separación del suelo, sin que importe la causa de la
separación.

f.- Los frutos son inmuebles hasta la separación.

g.- En cuanto a las construcciones, la expresión es amplia (edificios, diques, parapetos, postes, etc.),
de cualquier material (madera, piedra, metal, cemento, etc.); lo importante es la incorporación física al
suelo, de modo que formen un solo todo con él. Mientras en las plantas se trata de una incorporación
orgánica y la unión con el suelo tiene lugar por fuerza natural (se alimentan del suelo) en las
construcciones la incorporación tiene lugar por unión material.

h.- La inmueblización comienza con la incorporación y termina con la separación. Como la

construcción no surge instantáneamente, se produce una inmueblización sucesiva, a medida que los
materiales específicos son incorporados; los cimientos quedan inmuebles, aunque la construcción no
esté terminada; no es la terminación (del edificio) lo que determina la inmueblización, sino la
incorporación. Inversamente, la calidad de inmueble cesa a medida de la demolición o derribo, efectuada
por cualquiera y por cualquier causa.

i.- Una casa prefabricada (sin instalar) es sólo material de construcción; fijada al suelo, es inmueble,
aunque pueda transportarse de un lugar a otro (es algo parecido a las plantas del vivero); no importa la
técnica; mientras la casa esté adherida al suelo es inmueble, aunque sea posible transportarla a otro
lugar sin demolerla. Es necesaria la conjunción material, no importa con qué medio. Sin conjunción
material, y sólo apoyada en el suelo, es mueble.

j.- Igualmente, no son inmuebles las escorias o desechos de una fábrica; ni las escorias de una
mina.266

k.- Para impartir la calificación de inmueble por adherencia, y para reputar inmueble por destinación,
el código exige permanencia. Queda excluida, pues, la adherencia o destinación efímeras o provisorias
(como la que tiene lugar en las casetas que se instalan para las ferias). 267

Reunidos los requisitos para que sean inmuebles, lo son independientemente de la titularidad de los
materiales y de la persona del constructor, salvo las situaciones que el código excluye expresamente (el
art. 570 menciona algunos elementos que, para ser calificados de inmuebles, deben ser destinados por
el dueño de la finca, como los utensilios de labranza o minería, animales, abonos; el destino debe ser
dado por el dueño de la finca, pero no aparece la exigencia de que esos elementos sean de propiedad
del dueño de la finca).

Para ser inmueble no es necesario que no pueda separarse (todo se puede separar); lo importante es
que no pueda separarse sin deterioro del todo; salvo las situaciones que el código excluye expresamente
(puede verse al respecto el art. 572 parte final).

26.- Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos; urbanos y rurales.-

 Desde hace ya varias décadas en el Derecho chileno ha ido adquiriendo interés esta subclasificación
de los inmuebles como consecuencia de la dictación de estatutos diferenciados para la actividad
agropecuaria y el desarrollo urbano. Originariamente, las diferencias surgen por las características
físicas del suelo (que a veces conforma, por ej., una montaña de aptitud forestal y otras una llanura de
aptitud agrícola) y por la decisión de instalarse un asentamiento humano (con el que surge la ciudad).
La situación se torna más compleja a medida que se toman en consideración más factores, que se
configuran principalmente por la interacción de condiciones o aptitudes naturales del suelo con la
industria humana. En el medio rural surgen las actividades agrícola, ganadera, forestal; más aún,
aparece la actividad minera y la necesidad de regular el uso del agua; incluso son generadas actividades
ostensiblemente mixtas, como la agro-industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector de
origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de celulosa). En el urbano la complejidad es
producida por el crecimiento de la ciudad y las variadas actividades que la población reunida decide
emprender (el tema requiere también de análisis a propósito del derecho de propiedad, por lo que más
adelante serán efectuadas otras referencias).

Explicablemente, entonces, la legislación ha sido frondosa y cambiante; y —como fue insinuado—

sectorizada, aunque permanecen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad (implantadas
en la Constitución, en gran medida en el CC. e incluso en algunas leyes especiales, como el DL. 2.695
sobre Saneamiento de Títulos de Dominio).

A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, entre nosotros la legislación rural no está
reunida en un cuerpo orgánico y ni siquiera es posible destacar algunos textos calificables de
fundamentales; simplemente existe una multitud de normas especializadas (si alguno debe ser
mencionado en primer término ha de ser el DL. 3.516).268En el ámbito urbanístico los textos
fundamentales son la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC.) y la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones (OGUC.).269

El contenido de esta legislación es de suficiente complejidad y volumen como para dedicarle estudios
especializados (por eso es que aquí sólo ha sido observada esa notable diferenciación, con algunas
explicaciones). Se hace necesaria, sí, una precisión conceptual (considerando que estamos formulando
clasificaciones de los bienes).

Los numerosos textos relativos a estas materias suelen incurrir en una confusión terminológica que
ha provocado algunos conflictos; en algunas ocasiones han sido dictadas disposiciones para los predios
urbanos y luego para predios rústicos, con contenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a
distintos criterios, esos términos pueden coexistir (un predio puede ser urbano y rústico). Debe ser
aclarado desde luego que los términos opuestos son urbano y rural; rústico y no rústico.

El predio rústico ha sido definido como "todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o
forestal, esté situado en sectores urbanos o rurales" (art. 1º letra a. de la derogada Ley 16.640, de
Reforma Agraria). Los que no sean susceptibles de aquellos usos, deben ser considerados, en
consecuencia, predios no rústicos. En cambio, hay que entender por predio urbano todo inmueble que
esté situado dentro del límite urbano de las ciudades, y por predio rural el que esté ubicado fuera de ese
límite (que es una línea imaginaria 270trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la legislación
pertinente; la regulación del suelo puede ser consultada más adelante; infra Nº 57 quáter).

Como puede apreciarse, mientras la clasificación de inmuebles en rústicos y no rústicos está

construida con un criterio funcional, la distinción entre urbanos y rurales lo está con un
criterio geográfico. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia que en un inmueble
determinado ambas clasificaciones pueden coexistir; así, hay inmuebles que son rústicos y urbanos
(porque son susceptibles de uso agrícola... y están ubicados dentro del radio urbano de una ciudad).

Si fuere utilizada una sola de estas clasificaciones, al dictarse normas para el ámbito agrario como
opuestas a las dictadas para el de las ciudades, se evitarían dificultades (por ej., en materia de
subdivisión de inmuebles ha habido textos legales que para subdividir predios "urbanos" ordenan
obtener la aprobación de cierta autoridad, y para subdividir predios "rústicos" es requerida la autorización
de otra, originándose así un conflicto cuando el predio es simultáneamente urbano y rústico). 271

El código también efectúa referencia a esta distinción (por ej., en los arts. 407, 1749, 1756), pero al
no estar consignado en él un concepto de predio rústico con criterio funcional, parece aceptable concluir
que utilizó la base de ubicación geográfica, que ha sido la habitualmente empleada
(v. además infra Nº 57 quáter).

26 bis.- La identificación.-

Para varios efectos, pero sobre todo para la celebración de actos y contratos sobre los bienes
corporales, muebles e inmuebles, conviene formular un alcance sobre su identificación.

En los muebles su identidad es establecida mediante su descripción física en sus rasgos más
destacados; por costumbre o por regulación especial algunos tienen ciertos datos de identificación o de
su pertenencia estampados en el propio objeto (como en ocasiones los animales, que —cada vez
menos— suelen ser "marcados", los vehículos motorizados, joyas, obras de arte, etc.).

Tratándose de inmuebles, si el predio está inscrito jurídicamente es identificado por su inscripción, la

cual cuando en actos o contratos es aludida es citada a su vez por su número y la foja del Registro, su
fecha y la ciudad del respectivo Conservador. Y en la inscripción constan: la ubicación del predio en
relación con la división administrativa del territorio nacional, los deslindes, su superficie, el nombre si lo
tiene en los rurales, la calle y el número en los urbanos.272En los sometidos al régimen de copropiedad
inmobiliaria se procede a la descripción del terreno común, con aquellos datos mencionados, y luego a
la de la respectiva unidad, en la que es agregado su número y una referencia al plano y a los
instrumentos administrativos conforme a la legislación pertinente (v. también lo que se dirá sobre la
copropiedad inmobiliaria; infra Nº 72).

Si no está inscrito, para su identificación parece suficiente con aquellos mismos datos (contenidos en
la inscripción de los inscritos).273

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO.

27.- Conceptos.-

Medios de producción son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes de consumo son los
destinados directamente a la satisfacción de necesidades personales.

Conviene aquí destacar dos observaciones:

a.- Por su finalidad productiva, los medios de producción son, generalmente, de estructura compleja y
de apreciable valor. Esa estructura y ese valor varían enormemente; el incremento del proceso
productivo, tanto en naturaleza como en cantidad, y la diversidad de bienes producidos explica
fácilmente la complejidad y variedad que presentan. Es muy común que cuenten entre sus componentes
con uno o más bienes raíces que les sirven de asiento; la fábrica, medio de producción por excelencia,
exhibe como uno de sus elementos sustanciales un predio en donde están instalados los demás
elementos que la componen. Desde el punto de vista del Derecho civil patrimonial puede apreciarse que,
constituyendo estos medios de producción una agrupación organizada y armónica de bienes —
usualmente siguiendo principios científicos y técnicos— cada uno de estos componentes es, a su vez,
susceptible de clasificarse en las categorías tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e
inmuebles. Pero además, con el concepto amplio de inmueble ya examinado, que comprende tanto los
inmuebles por naturaleza como los por adherencia y destino, un medio de producción (como un solo
todo) puede ser calificado como "un" inmueble, partiendo del asiento territorial a que hemos hecho
referencia (pueden también constituir una universalidad, según se dirá más adelante).

b.- Con frecuencia la calificación de un bien determinado es dependiente de su situación respecto de

otros; en ciertas condiciones un bien puede ser de consumo, mientras en otras puede ser (parte de un)
medio de producción (cuando está formando parte de una unidad económica mayor).

La importancia de la clasificación es evidente.

Desde luego, ella permite constatar claramente cómo la función económica de los distintos bienes
influye decisivamente en su tratamiento jurídico. Usándola, las doctrinas que propician una socialización
o colectivización en las estructuras económicas proponen la inapropiabilidad por los particulares de los
medios de producción, los cuales —postulan— deben permanecer en dominio de la sociedad,
representada por el Estado.

En todo caso, las legislaciones de los países que no están incorporados a ese planteamiento,
contienen normas que excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos medios de
producción de la economía del país respectivo, como las industrias o actividades denominadas
"estratégicas", particularmente fundamentales para el desarrollo económico nacional. Matizando los
conceptos referidos, en algunas legislaciones son introducidas las organizaciones de cooperativas y de
autogestión, en las que la propiedad de ciertos medios de producción queda entregada no a la
colectividad sino a quienes laboran en ellos.

Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este respecto resultan trascendentales: las del
art. 19 en sus Nºs. 21 a 25 (v. además lo dicho sobre la base constitucional, infra Nº 57 bis, a.).

En los bienes de consumo suele distinguirse entre esenciales y no esenciales, considerando su

carácter de imprescindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas
(alimentos básicos, como pan, azúcar, leche; vestuario de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes
de consumo esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artículos de primera necesidad").
Por cierto, la línea divisoria es difusa (quedando muchos en dudosa calificación).

Las normas sobre fijación de precios máximos, de almacenamiento y distribución (que están presente
en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra), emplean y han ido confiriendo relieve a estas
distinciones. 274

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.

28.- Conceptos.-
 Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Está confusamente
contenida en el art. 575 del código.

En ella se ha llegado a precisar una distinción entre consumibilidad objetiva y subjetiva.

Son objetivamente consumibles los bienes que, en su función natural, se destruyen por el primer uso.
Y son concebidas una destrucción natural y una civil. Se destruyen naturalmente si, al ser usadas,
desaparecen o sufren una alteración sustancial; se destruyen civilmente si su uso implica enajenación.
Así, los alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran sustancialmente o desaparecen con
el primer uso); las monedas son civilmente consumibles (pues su uso natural implica enajenarlas).
Son objetivamente no consumibles los bienes que, considerando su natural función, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automóvil). 275Conviene insistir en que para
la calificación es considerada la función "normal" (común, habitual, y primordial) no las posibles funciones
que podría desempeñar la cosa, no un empleo secundario, accidental o caprichoso (así, un escritorio de
madera es inconsumible, aunque destinándolo a fuente de calor se consumiría con el primer uso; un
libro es inconsumible porque al leerlo no se destruye, aun cuando alguien puede quemarlo y, por tanto,
consumirlo, para obtener calor).

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que les asigna su actual titular,
su primer uso importa destruirlos o enajenarlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que,
atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos.

Combinando ambas clases de consumibilidad puede haber bienes que pertenecen a una de las
consumibilidades y no a la otra. Por ej., los libros de una librería son consumibles subjetivamente para
el librero, pero son no consumibles objetivamente; una botella de licor o un elaborado producto
alimenticio son objetivamente consumibles, pero, destinados a exposiciones o muestras, son
subjetivamente no consumibles. En otras situaciones el bien es consumible desde ambos puntos de
vista, como los alimentos de un almacén, que son consumibles subjetivamente para el almacenero y
también objetivamente consumibles.

Por cierto, el carácter no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el
uso (deterioro que, en determinadas situaciones, es considerado por la ley para ciertos efectos). 276Es la
destrucción súbita, inmediata (por el uso), lo que conduce a calificarlo de consumible. En otros términos,
es consumible la cosa en la que un solo (o primer) y efectivo uso, conforme al citado destino, provoca
su extinción o perecimiento, o el desprendimiento de ella (aquí pueden ser mencionados los tres
ejemplos del art. 587 del cód. francés: grano, licores y dinero).

La cosa inconsumible es proclive a un uso continuado o reiterado, de acuerdo a su normal función o

destino (suele agregarse: económico-social), sin que ello provoque su destrucción o un menoscabo
considerable; admite utilización durante un período de tiempo más o menos prolongado sin que el uso
importe perecimiento sensible ni apreciable disminución, aunque con el uso vaya sufriendo desgaste
paulatinamente.

Puede apreciarse que el concepto jurídico de consumibilidad no se atiene a puros factores físicos o
químicos. Si así fuere, habría que concluir: o que todas las cosas son consumibles (porque todas están
sometidas, a lo menos, a desgaste o transformación, por el uso o por obra de agentes externos), o que
todas son inconsumibles (porque la materia sólo se transforma).

El concepto jurídico de consumibilidad no coincide con los criterios de las ciencias naturales en dos
sentidos. Primero, la consunción en sentido jurídico se produce, aunque la materia no quede extinguida;
la cosa ya está consumida (jurídicamente) cuando es alterada su función económico-social, aunque
físicamente sólo se ha transformado (la leña es cosa consumible porque al ser usada se extinguió en
cuanto leña, aunque físicamente sólo ha quedado transformada). Segundo, la consunción en sentido
jurídico puede producirse aun cuando físicamente permanece inalterada, considerando la noción de
extinción de la titularidad, que es producida con el primer uso (las monedas se consideran jurídicamente
consumibles, aunque físicamente permanezcan inalteradas, porque el primer uso implica pérdida o
extinción para su titular).277

Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de bienes "deteriorables", intermedia
entre los consumibles y los no consumibles. 278

En sus nociones objetiva y subjetiva (aunque principalmente en la primera) esta clasificación tiene
importancia en la celebración y ejecución de ciertos actos que otorgan derechos sólo de uso y goce de
una cosa, que posteriormente debe ser restituida (por ej., el usufructo, el arrendamiento, el comodato).

Dentro de los bienes consumibles se distingue una variedad especial, la de los bienes llamados
"corruptibles", que deben ser consumidos en breve tiempo pues muy pronto pierden su aptitud para el
consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales características, en
ocasiones la ley los somete a un tratamiento especial (v., por ej., los arts. 488 del CC. y 483 del CPC.).

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

29.- Conceptos.-

En rigor físico, toda cosa es única; tiene caracteres que la distinguen de las demás (en análisis
microscópico, un billete de papel moneda —un ejemplo de profunda igualdad— no es idéntico a otro).
Pero en la valoración social hay cosas que, siendo muy semejantes, se tienen por idénticas porque se
tiene igual interés en una que en otra, o, en otros términos, porque se prescinde de las mínimas
diferencias existentes. Así, la noción jurídica de fungibilidad deriva de lo que cierta doctrina ha llamado
una "identidad económico-social": una actitud compartida en la comunidad de que dos o más objetos
son "iguales", prescindiendo de diferencias tenidas por insignificantes. Esa consideración como idénticas
es objetiva; como lo indica la expresión, es la comunidad la que las tiene por idénticas, a diferencia de
una consideración individual o de dos partes al negociar (que genera una fungibilidad subjetiva, de la
que se tratará pronto). En la fungibilidad (objetiva) la valoración individual queda sustraída. 279

Hay diversos criterios para abordar esta clasificación. En términos predominantes, son fungibles las
cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho se les considera como de igual poder liberatorio.
Con otras expresiones, son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran en
el mismo estado.

Puede advertirse que esa extrema síntesis tiene una orientación exclusivamente física; y, además, va
desvirtuándose en la medida en que se va ampliando el género considerado; mientras más amplio es el
género más son las especies incluidas y, por tanto, mayores son las posibilidades de que surjan
diferencias entre ellas.

En todo caso, la noción es objetiva, en oposición a otra subjetiva a que luego se hará referencia.

Esta clasificación y sus aplicaciones se han ido extendiendo debido al incremento de la producción
industrial masificada que crea, en grandes cantidades, bienes de iguales características y funciones.
 Sin embargo, la noción de fungibilidad sólo puede plantearse en términos generales, que necesitan
de adaptación a las variadas circunstancias en las que es aplicada: cuando en una relación determinada
se pretende reemplazar un objeto por otro. Además, la similitud es un calificativo graduable y, entonces,
casi siempre la fungibilidad va a depender del grado con que esa semejanza sea exigida.

Por otra parte, el concepto amplio inicialmente expuesto permite aplicarlo no sólo a las cosas, sino
también a los hechos. Así, habrá hechos que se considerarán fungibles (aquellos cuya ejecución no
requiere de condiciones o destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene
importancia la identidad de quien lo ejecuta).

En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, aunque habitualmente la fungibilidad

objetiva es aplicada a los muebles, en ciertas situaciones es también aplicable a los inmuebles (como
en los sitios de un loteo). En el CC. se observa aplicada a los muebles (art. 575 inc. 1º).280

Ante situaciones dudosas, ha de influir la voluntad de las partes (que puede llegar a establecer la
llamada fungibilidad subjetiva) y los usos del tráfico.

30.- Consumibilidad y fungibilidad.-

Generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, por ej., con la mayoría
de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no
fungibles (como una bebida exclusiva, cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no
consumibles objetivamente (como los libros de una misma edición, las varias reproducciones de una
obra de arte). Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.

Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es más frecuente que la consumibilidad,
ya que corrientemente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y, además, se presenta sola;
así acontece en todos los artículos de uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.

La anterior circunstancia puede servir como explicación de la confusión en que incurre el art. 575 del
código, según el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas
consumibles son una especie de las fungibles, un grupo de ellas. 281

A propósito de esta misma disposición conviene aclarar la situación de las especies monetarias; sin
duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y, además, son
consumibles, pues empleadas en su normal destino perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con
el primer uso. Cuando el código afirma "en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles", debe enmendarse el último término y concluir "consumibles".

En fin, son muchas las oportunidades en que el código hace referencia a las cosas fungibles (arts. 764,
1656, 2196, 2198, etc.).

31.- Fungibilidad subjetiva.-

Sin aceptación unánime, ha sido propuesta una acepción subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella,
dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando, no siéndolo objetivamente, se les atribuye igual
valor económico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección
(tal ocurre, por ej., cuando alguien, habiendo comprado un automóvil, acepta recibir en pago una
camioneta).282
 Con esta noción, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo;
ocurre sobre todo cuando está presente el llamado valor de afección (así, un reloj corriente, como
muchos, por ser un antiguo recuerdo de familia puede no ser fungible para su actual propietario).

Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere importancia en instituciones como la dación en
pago, las obligaciones alternativas, la compensación convencional.

6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

32.- Conceptos.-

Bienes principales son los que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes
accesorios, los que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (el suelo es un ejemplo
de la primera clase; los árboles, de la segunda).

El código no formula esta clasificación, pero la reconoce implícitamente en muchas de sus

disposiciones (por ej., arts. 587, 1122, 1127, 1830).

La clasificación no sólo es aplicada a los bienes corporales; también a los incorporales o derechos
(así, por ej., el derecho de servidumbre es accesorio del derecho de dominio sobre el predio en el que
la servidumbre es ejercida, el derecho de hipoteca es accesorio del crédito que garantiza, etc.). 283

Son varios los factores considerados para decidir, entre dos o más cosas, cuál es accesoria de otra.
El más frecuentemente empleado es el de subsistencia (por lo que es incorporado al concepto), pero
son muchas las situaciones en que otros son atendidos: el valor (como en la relación motor-combustible);
la finalidad (como en la relación vaina-sable); el volumen, etc. En la adjunción, los arts. 659, 660 y 661
aplican estos criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes
adjuntos.

Por cierto, la clasificación tiene importancia debido a la existencia del principio de que "lo accesorio
sigue la suerte de lo principal". Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, generalmente se
entiende traspasado el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal,
queda extinguido el derecho sobre las accesorias.284

33.- Clases de cosas accesorias.-

Aunque sin unanimidad, la doctrina e incluso algunas legislaciones distinguen tres especies de cosas
accesorias.

a.- Partes integrantes son componentes de una cosa que, estando incorporados a ella, pierden o
carecen de individualidad (como las partes de un reloj, la lana de un animal).

b.- Pertenencias son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que están destinadas
al uso, cultivo o beneficio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los implementos de
labranza —llamados entre nosotros inmuebles por destinación—, etc.).

c.- Cosas accesorias en sentido estricto son cosas que sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con ésta una unidad de
destino económico.285
 Sin formular estos conceptos, el código impone reglas sobre el dominio de estas clases de cosas
utilizando siempre el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero basándose, como
se ha dicho, en diversos criterios (se volverá sobre el punto al tratar la accesión; v. infra Nºs. 81 y sgts.).

Es la categoría de pertenencia la que más ha requerido de precisiones. Desde luego, la calificación

de una cosa como pertenencia respecto de otra puede tener importancia en negocios jurídicos no bien
explícitos; en enajenaciones (por compraventa, donación, aporte a una sociedad), en concesiones de
usufructo o uso, en contratos de arrendamiento, en la partición de comunidades, en el cumplimiento de
contratos de seguro (cuando ocurre el siniestro), en contratos de construcción de obra, en el contrato de
transporte, en los embargos y subastas, en la celebración y ejecución de las garantías, en el
funcionamiento de los regímenes matrimoniales, en la expropiación. Por cierto, es uno de los conceptos
básicos en la organización y funcionamiento de las explotaciones o unidades económicas de variada
naturaleza (agraria, fabril, minera, comercial, etc.). Y en su aplicación interviene directamente el proceso
de interpretación de actos y contratos.

Divididas las cosas materiales en simples y compuestas, puede apreciarse que las segundas
aumentan incesantemente en el mundo moderno. En ellas, varias cosas (simples) "integran" una nueva,
en un plano de igualdad funcional, complementándose recíprocamente (más adelante se verá esta
clasificación; v. infra Nº 40). En las pertenencias, en cambio, hay una jerarquía; la función básica ya
existe, y la pertenencia la mejora, perfecciona o adorna; hay una relación de "servicio" (una sirve a la
otra) y subordinación. Y el vínculo ha de ser estable y fundamentalmente objetivo.

Como principio, la calificación de una cosa como pertenencia de otra es de naturaleza objetiva; pero,
en la práctica, parece ser admisible en prudente grado un componente subjetivo (que sea verosímil,
comprensible por los terceros y —en caso de conflicto— probado). Esta flexibilización al criterio objetivo
es justificada porque las cosas, frecuentemente, cumplen más de una función, y ensamblan
materialmente con más de una cosa (principal); así, en el efectivo acoplamiento con otra ha incidido la
voluntad del titular que, ejercitando una opción, ha decidido que esta cosa pertenezca a esa y no a
aquella otra a la cual también podría ser acoplada. Y todo sin perjuicio de las estipulaciones de las
partes, que pueden tener por pertenencia a una cosa que (dentro de límites razonables) para la
generalidad de las personas o visiblemente no pertenece a ella.

Pudiere decirse que en las integrantes hay una unión física y en las pertenencias no necesariamente
(más aún, generalmente no la hay). Pero parece posible que la unión física falte incluso en las partes
integrantes (como en las tablillas del juego llamado "dominó"; cada una integra la cosa; si falta una el
juego queda inutilizado, destruido). Más bien dependerá de las características de la cosa. 286

Las pertenencias pueden ser objeto de relaciones jurídicas separadas (a diferencia de las partes
integrantes, salvo por cierto que efectivamente sean separadas, en cuyo caso dejan de ser partes
integrantes).

La vinculación es posible en los muebles y en los inmuebles (inmuebles por destino).

En el Derecho comparado actual parecen predominar al menos estas dos proposiciones: a.- Salvo
voluntad distinta, los actos sobre la cosa principal alcanzan a la pertenencia; b.- la pertenencia mantiene
su individualidad, pudiendo ser objeto de relaciones jurídicas separadas. 287

En la calificación de pertenencia que la ley efectúa de una cosa respecto de otra militan diversos
fundamentos; desde luego la voluntad presunta de las partes; pero no sólo ella; también la pretensión
legislativa de protección de las unidades económicas, la necesidad de conferir protección al tráfico (a
los terceros), etc.

Entonces, la voluntad particular interviene en dos etapas; primero, en cuanto el titular decide que cierta
cosa (de su dominio) quedará al servicio de otra; y segundo, al celebrar actos y contratos sobre ellas,
en que, por su decisión (en actos unilaterales) o por decisión convenida (en los bilaterales) es entendido
que una queda incluida en el acto o contrato celebrado respecto de la otra (principal). 288

7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

34.- Conceptos.-

Físicamente, todas las cosas corporales son divisibles, y es conocido el avance de las ciencias
naturales en la búsqueda de la unidad mínima de materia.

Jurídicamente, hay cosas indivisibles y divisibles; y hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y
otro intelectual.

a.- Son materialmente divisibles los bienes que, al ser fraccionados, cada parte mantiene la estructura,
función y valor proporcional del todo original (no pierde la homogeneidad, función ni valor proporcional).
Un líquido (como el agua) es divisible; un animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porción tendrá una
estructura distinta a la del animal fraccionado y, además, no cumplirá —en proporción— su función); un
diamante generalmente será indivisible, porque al fraccionarlo disminuye significativamente su valor
proporcional (las partes, en conjunto, tendrán un valor considerablemente inferior a la piedra primitiva).
De todos modos, es difícil efectuar la calificación abstractamente; en cada caso obran muchas
circunstancias: ubicación, calidad, sustancia, destinación, etc., que influirán decisivamente en la
calificación del objeto (v. al respecto el art. 1337 Nº 1).289

b.- Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias,
aunque no puedan serlo materialmente.

Desde este punto de vista, todas las cosas son divisibles.

Por su naturaleza, al no tener consistencia física, las cosas incorporales (los derechos) sólo son
intelectualmente divisibles; y, por disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni
siquiera intelectualmente (como se verá a continuación).

En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho positivo algunos son indivisibles (como
los derechos reales de servidumbre, arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408).

La situación del derecho de dominio es especial. Es sostenido que el derecho de dominio es

típicamente divisible; pero conviene una aclaración: distinta es la divisibilidad del derecho de dominio de
la del objeto sobre el que recae. Dividido el bien que es tenido en dominio, éste sigue indivisible sobre
cada una de las partes. El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto —en la
concepción de este derecho como suma de atributos— es el típico derecho real que admite
desmembraciones, al ser posible desprenderse de una o más facultades de las que concede, y
constituirlas en otro; así (en esta concepción), es el derecho el que es dividido, aunque el objeto sobre
el que recae no sea tocado; en este sentido, la más usual de las divisiones que se imprimen al dominio
es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de
uso y goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo. 290Por otra
parte, se tiene generalmente entendido que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho
de dominio, configurándose una comunidad sobre el objeto, no hay división del dominio; en tal caso,
cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, sólo que limitado en su ejercicio por el derecho de cada
uno de los otros (se volverá sobre este punto al tratar la copropiedad).

En cuanto a los derechos personales, el tema es tratado en el capítulo del Derecho de obligaciones;
en todo caso, está vinculado a la divisibilidad de su contrapartida, la obligación, con sus reglas (entre
nosotros, arts. 1524 y sgts.).

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES.

35.- Conceptos.-

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales (o
universalidades) las agrupaciones de bienes singulares, que no tienen entre sí una conexión física, pero
que, relacionados por un determinado vínculo, forman o son consideradas una unidad.

En la realidad, sólo existen los que aquí han sido llamados cosas singulares. Pero, jurídicamente, el
conjunto llamado universalidad es considerado una sola cosa; por tanto, recibe un tratamiento jurídico
como unidad, y los actos celebrados sobre ella recaen sobre un (solo) objeto.

36.- Las universalidades.-

Las universalidades constituyen en Derecho un capítulo arduo y de dilatadas controversias

doctrinarias. Aquí serán formuladas sólo algunos alcances fundamentales. Para avanzar conceptos se
procederá a establecer la difundida distinción entre universalidades de hecho y de Derecho (o jurídicas);
pero debe dejarse constancia que, en la doctrina actual, la justificación y los rasgos que las diferencian
permanecen discutidos.291

37.- Universalidad de hecho (universitas facti).-

Es un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, conforman una cosa al estar
unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico.

En su origen surgió restringida a los bienes muebles. En sus comienzos la noción de universalidad de
hecho fue desenvuelta en el Derecho comercial, vinculada al análisis del establecimiento de comercio y
era la época en la que se compartía la regla de que "todo lo inmueble es civil". 292En la actualidad esa
restricción tiende a ser superada; pero debe admitirse que no es fácil considerando que la subrogación
real vinculada a la fungibilidad (fundamentales en el funcionamiento del establecimiento mercantil), son
de difícil aplicación respecto del inmueble. 293

a.- Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza o de naturaleza diferente; y por
esta circunstancia han llegado a ser distinguidas dos categorías: las colecciones y las explotaciones.

Las "colecciones" de objetos están constituidas por bienes singulares de naturaleza homogénea
(como el rebaño, la biblioteca).

Las "explotaciones" están constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza, y con frecuencia
incluyen bienes incorporales; en tales condiciones la finalidad común, como vínculo unificador, adquiere
una especial relevancia (el establecimiento de comercio es citado como un típico ejemplo de esta
categoría de universalidades, aunque el punto es discutido). 294

b.- Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor. Esta circunstancia
genera algunas consecuencias. Por una parte, pueden celebrarse actos sobre alguno de los bienes
singulares, que serán excluidos del conjunto; por otra, no se consideran universalidades de hecho las
meras partes o fracciones de un bien singular (así, un saco de trigo no es una universalidad de hecho,
porque los granos aisladamente considerados son sólo partes de un bien singular que es el saco de
cereal); lo mismo acontece con ciertos objetos que adquieren valor sólo apareados (como un par de
zapatos); se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.

c.- El vínculo que une las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un
común destino o función, que generalmente es de carácter económico. 295Así, la definición de si cierto
objeto pertenece o no a la universalidad es decidida fundamentalmente por esa circunstancia. El destino
puede estar determinado con mayor o menor amplitud (lo que puede generar dudas cuando la
destinación es excesivamente genérica).

d.- La subrogación real (una cosa es sustituida por otra, que pasa a ocupar la posición jurídica de la
primera), admitida —como se dirá— en la universalidad jurídica, suele aquí también ser mencionada
como característica. Pero más bien de lo que se trata es de una (pura) sustitución de una cosa por otra
de naturaleza semejante y, sobre todo, de una misma o equivalente función; 296atendida la relevancia del
vínculo unificante del común destino, en la universalidad de hecho sólo parece admisible la sustitución
de una cosa por otra de la misma especie; sobre todo, que cumpla la misma o análoga función,
manteniéndose así la unidad de destino. 297

e.- Se tiene entendido que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir, sólo elementos
activos, y no pasivos (deudas), que son aceptables sólo en las universalidades jurídicas (y este es un
elemento que deja al establecimiento de comercio en una calificación controvertible). 298

Ha sido postulado que la universalidad de hecho requiere que el destino común del conjunto de bienes
sea conferido por el propietario de dichos bienes (así, por ej., un conjunto de vestuario en una bodega
de un ropavejero no constituiría universalidad de hecho porque su dueño no le ha impuesto un destino
determinado al conjunto y, por lo mismo, está dispuesto a enajenar separadamente cada prenda
específica, en tanto que en manos de un coleccionista podría constituirla).

Impuesto el destino unificante, la universalidad permanece, aunque algunas de las cosas sean objeto
de negociación separada. Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer,
voluntad que ha de manifestarse por hechos, circunstancias o actitudes que la demuestran con
evidencia. Así, la existencia de la universalidad depende en gran medida de la interpretación de la
voluntad de quien la configura. 299-300

38.- Universalidad de Derecho (universitas iuris).-

Es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas, consideradas, jurídicamente, una

cosa.

Es la ley la que considera al conjunto como una unidad, en atención a algún interés o para el
cumplimiento de alguna función, aquí eminentemente jurídica. 301
 a.- En doctrina dominante, como característica distintiva estas universalidades contienen elementos
tanto activos como pasivos.

b.- Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que el activo está
precisamente para responder del pasivo existente o eventual.

c.- Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona, como norma general, el
principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa
de otros que salen, pasan a ocupar la posición jurídica de éstos. Mientras en la facti la subrogación es
entendida como la sustitución material de una cosa por otra de la misma especie y, sobre todo, que
cumpla la misma función (una cabeza de ganado por otra), en la iuris se trata propiamente de una
subrogación, que tiene un sentido económico, de valor económico, con prescindencia de que las cosas
(subrogadas) tengan naturaleza y, por tanto, función, distinta. 302

39.- Confrontación.-

Sin perjuicio de discrepancias específicas, es posible percibir algunas diferencias entre universalidad
de hecho y de Derecho.

Mientras en la universalidad de hecho la unidad es configurada por el hombre, en la de la universalidad

de Derecho es impuesta por la ley. Pero al fondo, la diferencia proviene de una circunstancia anterior.
La universalidad de hecho está fundada en la real vinculación de los bienes que la componen, en torno
a la unidad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir entre varios posibles; en la jurídica,
inicialmente sólo hay una masa de bienes, heterogéneos, sin vínculo real entre ellos (o, al menos, no
necesariamente con uno), pero existe un interés general, externo al conjunto, que aconseja conferirles
tratamiento único para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese interés, la ley (el arbitrio legislativo)
viene a imponer trato único al conjunto. 303

Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de destino, frecuentemente las legislaciones
le aplican el régimen que corresponde a los bienes singulares que la componen. En cambio, como la
universalidad de Derecho es tratada por la ley como una unidad puramente jurídica, le aplica normas
particulares sin considerar la objetiva naturaleza de los bienes que la integran. Eso explica que la
mayoría de los actos jurídicos que pueden celebrarse sobre bienes singulares específicos pueden,
asimismo, celebrarse sobre la universalidad de hecho (venta, donación, aporte a una sociedad, arriendo,
etc.); en cambio, no siempre son admitidos respecto de la universalidad de Derecho (puede verse, por
ej., la restricción para la compraventa, conforme al art. 1811; la conocida enajenación de una herencia
no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del activo hereditario, etc.).

Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de hecho puede ser considerada un bien en
el sentido jurídico usual (porque en el sentido real de cosa, sólo lo son los bienes singulares que la
componen), de modo que la universalidad de Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica.304

Finalmente, conviene advertir que no hay una correlación con la distinción entre cosas corporales e
incorporales (que condujere a concluir que las de hecho están constituidas por cosas corporales y las
de Derecho por incorporales). En ambas puede haber bienes corporales e incorporales.

39 bis.- La legislación.-

Los códigos del siglo XIX generalizadamente omiten una regulación de las universalidades, al menos
orgánica y sistematizada; suelen contener sí algunas normas alusivas o que implícitamente reconocen
la distinción entre bienes singulares y universales y entre las dos clases de universalidades (así, por ej.,
el cód. argentino que ahora llamamos antiguo, reconociendo la distinción —que llama universalidades
de bienes y de cosas— admite la reivindicación para las universalidades de hecho (art. 2764).305

Los de los siglos XX y XXI, aunque no incluyen un tratamiento integral, al menos aumentan la
regulación, particularmente de las universalidades de hecho, sobre todo al tratar actos o contratos
tipificados, en donde agregan normas especiales para cuando el acto respectivo recae sobre una
universalidad.

En las clasificaciones de los bienes, el cód. italiano incluye un concepto de "universalidad de muebles":
"una pluralidad de cosas" que tiene una "destinación unitaria" (art. 816); y en otros pasajes son
impuestas reglas para actos sobre ella. El cód. portugués reconoce la universalidad de hecho, y la
entiende como "una pluralidad de cosas muebles que, perteneciendo a la misma persona, tienen un
destino unitario"; y agrega que las cosas singulares que constituyen la universalidad pueden ser objeto
de relaciones jurídicas propias (art. 206); como una aplicación, más adelante regula el usufructo de
animales (rebaño) imponiendo la subrogación real (art. 1462). El cód. paraguayo contiene preceptos que
aluden a las universalidades; por ej., el art. 2410, que permite la reivindicación de universalidades de
hecho.306El cód. de Québec contiene preceptos que aluden a las universalidades; por ej., los arts. 733
en los legados, 1453 en la transferencia de bienes por contrato, 1642 en la cesión de créditos, 2665 y
2674 en la hipoteca, etc. El cód. brasileño consagra la distinción entre bienes singulares y colectivos y
en éstos menciona a las universalidades de hecho y de Derecho, añadiendo sólo un concepto muy
elemental de cada una; "Constituye universalidad de hecho una pluralidad de bienes singulares que,
perteneciendo a una misma persona, tienen una destinación unitaria" (art. 90); "Constituye universalidad
de derecho un complejo de relaciones jurídicas de una persona, dotadas de valor económico" (art. 91).
El nuevo cód. argentino admite la reivindicación de la universalidad de hecho (art. 2252); concibe la
posesión y admite las acciones posesorias sobre ellas (arts. 1927 y 2242); y permite también el legado
de ellas (art. 2318).

Como en la generalidad de los de su época, en el CC. no fue consignada una reglamentación de las
universalidades. Esta circunstancia ha provocado también entre nosotros discusiones, especialmente a
propósito de una universalidad de diaria aplicación (aquí ya mencionada): el establecimiento de
comercio. Ni siquiera la distinción entre bienes universales y singulares está expresamente formulada.

Sin embargo, tanto la distinción de bienes en singulares y universales como la de universalidad de

hecho y de Derecho están supuestas en el código (pueden ser citados los arts. 1317 y 2304 para la
distinción entre bienes singulares y universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad;
y el art. 788 implica una situación de universalidad de hecho). 307

Entre nosotros la herencia es la universalidad más indiscutida; suelen señalarse otras como la
sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y, aun, el
patrimonio general de toda persona (pero la discrepancia surge en algunas en la calificación como
universalidad jurídica o de hecho).

La admisibilidad de actos (y acciones) sobre ellas es tratada al ser examinado cada uno (aquí será
formulada una referencia al tratar temas específicos de derechos reales; por ej., en el usufructo, en la
reivindicación; en las acciones posesorias).

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.

40.- Conceptos.-
 Según su estructura, los bienes pueden ser simples o compuestos (o complejos). Bien simple es el
que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad.

Bien compuesto (o complejo) es el formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composición.

Tratándose de las cosas compuestas (o complejas), la relación jurídica recae sobre el todo sin
necesidad de especificar cada una de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los componentes
está separado sigue perteneciendo al bien original (como cuando ha sido separada la rueda de un carro);
en tal caso, la relación jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada.

Es posible que, en ciertas circunstancias, un componente recupere su individualidad; pasa a ser una
cosa distinta, que, a su vez, será simple o compuesta; por cierto, en la nueva situación podrá ser objeto
de relaciones jurídicas (como si es separada definitivamente una rueda del carro que, luego de ser
reemplazada, es enajenada).

En las cosas compuestas se ha llegado a formular una subdistinción. Reservando el nombre de cosas
"complejas" para el género, se subdistingue entre cosas compuestas, aquellas formadas por una unión
física de componentes, y cosas colectivas, aquellas formadas por una unión puramente económica o de
destino (como un rebaño o una explotación industrial o comercial). Así, a través de estas clasificaciones
se ha llegado también a la noción de universalidad de hecho (v. supra Nº 37).

Las cosas son (jurídicamente) simples o compuestas conforme a la percepción social que se tiene de
ellas, con prescindencia de la respuesta que a este respecto puedan dar las ciencias de la naturaleza
(la física, la química, la biología). Un animal, una piedra, son cosas simples aun cuando la anatomía o
la física emitan otra calificación; jurídicamente cada una es tenida por una entidad unitaria y no como un
conjunto de infinitos elementos de que están compuestos (y que podrían detectarse con un microscopio
y aun a simple vista). Por lo mismo, un terreno es cosa simple. De procederse conforme a aquellas
especialidades todas las cosas serían compuestas (y la clasificación desaparecería).

Las cosas simples no sólo provienen de la naturaleza; también del artificio humano, cuando se crean
objetos integrados por elementos íntimamente fundidos o compenetrados, de modo que esos elementos
pierden prácticamente su individualidad. Así acontece, por ej., con un pan o una copa de cristal (decimos
pan sin pensar en la harina, el agua y la sal; copa sin pensar en la sílice y otras partículas pétreas que
—unidas— la componen).

También son simples los bienes inmateriales (energías, obras del ingenio); también los derechos, los
cuales pueden incluir (y, aun, estar integrados por) un conjunto de facultades, pero constituyen siempre
una unidad jurídica inescindible.

Las cosas simples son indivisibles, pero no en el sentido de que no puedan fraccionarse; un pan puede
dividirse en trozos, pero seguirá siendo pan, como una piedra o un trozo de madera; son indivisibles en
cuanto jurídicamente no tiene sentido fraccionarlos en los elementos que lo componen; un pan puede
dividirse en trozos (que seguirán siendo pan), pero no puede descomponerse en los elementos que lo
constituyen (harina, sal, agua) sin destruir la esencia; constituyen unidad orgánica indivisible.

En las cosas compuestas (un edificio, un mueble) hay agregación material, adherencia entre cosas,
de modo que dan un resultado complejo que prácticamente no es la suma de los elementos que lo
componen.
 Mientras en el cuerpo simple hay continuidad entre varios elementos, esa continuidad no se presenta
en las cosas compuestas; aquí hay simple adherencia material. En las simples no hay agregación de
varias cosas, sino unidad orgánica inseparable. No se puede decir que el animal sea agregado de varias
cosas; en el pan, si bien hay agregación, los ingredientes han sufrido una transformación que da lugar
a una nueva entidad prácticamente inseparable. Mientras en las cosas simples los elementos
componentes no tienen una propia individualidad, en las cosas compuestas cada uno conserva la propia
individualidad aun formando el todo. En un edificio pueden individualizarse los materiales singulares,
como en una máquina las partes singulares; en las simples se requiere de un proceso físico-químico
que, al desatarse, destruye su esencia. Descomponer los materiales del edificio puede tener sentido
práctico y jurídico, descomponer la piedra o el pan, no. Las cosas compuestas tienen una unidad (por
eso es asignado, genéricamente, un nombre propio a cada una: edificio, mueble, y no les llamamos:
ladrillos más hierro, o madera más cerradura más bisagras), pero es una unidad que mantiene una
perceptible autonomía de esos elementos, lo que no se presenta en las cosas simples.

Las cosas simples surgen tanto en la naturaleza como por la obra humana; las cosas compuestas son
creadas artificialmente; la naturaleza no ofrece cosas que el Derecho estime compuestas. 308

10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS.

41.- Conceptos.-

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica, pueden ser
clasificados en presentes y futuros. Es también, como se ve, una clasificación puramente jurídica, porque
en la realidad sólo son bienes los aquí llamados presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica) tienen una
existencia real; futuros, los que a esa época no existen y tan sólo se espera que existan.

El carácter futuro puede ser considerado objetiva o subjetivamente (desde el punto de vista de alguna
de las partes); en este último sentido, la cosa es estimada futura cuando, existiendo, no pertenece al
sujeto disponente, pero se espera que en el futuro la adquiera.

La existencia futura está sometida a graduación, que se manifiesta en probabilidades de existencia;

el negocio sobre cosa futura siempre tendrá un grado de aleatoriedad (y es evitada celebrando el acto
bajo la condición de que la cosa llegue a existir; en el CC. pueden verse al respecto los arts. 1461 y
1813).309

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES.

42.- Conceptos.-

Los bienes son clasificados en comerciables e incomerciables según puedan o no ser objeto de
relaciones jurídicas por los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que
sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal
(v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o no comerciables) son los que no pueden ser objeto de
relaciones jurídicas por los particulares; no puede existir sobre ellos o a su respecto un derecho real ni
personal.
 Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a.- Bienes incomerciables en razón de su naturaleza (como la alta mar, el aire); estrictamente, estos
bienes (llamadas "cosas comunes a todos los hombres" conforme al art. 585) son los únicos que no son
objeto de relaciones jurídicas en general y los únicos a los que se puede aplicar la expresión de bienes
que están fuera del comercio humano; más aún, si en el concepto de bien es incorporada la
apropiabilidad, estas cosas no son "bienes" (v. supra Nºs. 4 y sgts.).

b.- Bienes incomerciables en razón de su destino, los que, siendo naturalmente comerciables, han
sido sustraídos del comercio jurídico para dedicarlos a un fin público; como las plazas, calles y otros
bienes nacionales de uso público. Pueden ser objeto de determinadas relaciones jurídicas, aunque de
carácter público, legalmente diseñadas, como las concesiones que otorga la autoridad; sólo desde el
punto de vista del Derecho privado pueden ser considerados también incomerciables (v. infra Nºs. 47 y
sgts.).

Hay bienes respecto de los cuales puede existir una prohibición de celebrar determinadas relaciones
jurídicas, generalmente prohibición de enajenar o de celebrar actos y contratos. Puede ser impuesta por
la ley, el juez o la voluntad de los particulares. Esas prohibiciones son establecidas a veces con
caracteres absolutos, otras sólo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras temporales; por
razones públicas o de interés privado. Tales bienes son comerciables; tienen solamente restringida su
comerciabilidad (así ocurre con los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.).

Son muchas y de variada naturaleza las cosas que por ley están sometidas a prohibiciones o
restricciones de su comercio; armas, productos químicos explosivos o tóxicos, medicamentos,
estupefacientes, objetos del patrimonio cultural (pinturas, esculturas, documentos de valor histórico o
artístico, objetos de valor arqueológico, etc.), bienes del patrimonio natural (especies animales o
vegetales protegidas, etc.).

Incluso hay ciertos derechos que no pueden ser transferidos ni transmitidos, como los llamados
derechos personalísimos; cuando su contenido es patrimonial (como el derecho de uso y habitación), su
calificación como bienes comerciables es discutible.

En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino", bienes que están destinados al cultivo de
la actividad religiosa (a ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes comerciables; la
ley civil chilena no los excluye de las relaciones jurídicas privadas; los preceptos citados (que, por la
época en que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Católica), demuestran la comerciabilidad de estos
bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas. 310

12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES.

43.- Conceptos.-

Relacionada con la clasificación precedente, ahora en base exclusivamente al dominio se distingue

entre bienes apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad.

Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres (antes calificadas de absolutamente
incomerciables).

Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados e inapropiados, según si efectivamente

están o no en propiedad de alguien.
 Una nueva subdistinción —apropiables por los particulares e inapropiables por éstos— requiere una
aclaración. En la doctrina es mantenido un debate sobre el concepto de dominio en relación con la
titularidad. Ha sido sostenido que no hay más propiedad que la propiedad privada (en este sentido, es
indiferente enunciar propiedad o propiedad privada; y evaluando estrictamente la calidad lingüística de
las expresiones, el adjetivo "privada" estaría holgando); la llamada propiedad pública —es añadido— no
es propiedad. En contra, es propuesto que lo decisivo para reconocer la propiedad no es la titularidad
sino el contenido del derecho y que, por tanto, aun en manos de la colectividad, del Estado o de alguna
sección de él (como una repartición pública con personalidad jurídica propia), hay también propiedad,
sólo que con un régimen distinto al de la propiedad privada (especialmente en lo atingente a la
administración y disposición). Por cierto, es en esta última concepción en la que puede ser formulada,
más aún, en la que queda configurada la distinción entre propiedad pública y privada (se volverá sobre
el debate más adelante, al comentar la implantación de la propiedad en las Constituciones;
v. infra Nº 51).

A este respecto conviene tener presente que, al menos en el CC., hay muchos preceptos que
(literalmente) denominan propiedad a la titularidad de bienes en el Estado o la Nación; por ej., los
arts. 589, 591, 593, 600, 602, 605.

44.- A) Bienes apropiados e inapropiados.-

Inapropiados son los que, siendo susceptibles de apropiación, carecen actualmente de dueño. Puede
acontecer que nunca hayan tenido propietario (y entonces son llamados res nullius), o pueden haberlo
tenido, pero fueron abandonados por el dueño con intención de desprenderse del dominio (son los
llamados res derelictae) (el abandono como modo de extinción del dominio es tratado más
adelante; infra Nº 65).

En el Derecho chileno la existencia de bienes inapropiados (llamados "mostrencos" cuando son

muebles y "vacantes" cuando son inmuebles), queda reducida sólo a los muebles (por lo dispuesto en
el art. 590 del CC., que deja en dominio del Estado los inmuebles que carecen de otro dueño).

45.- B) Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de

apropiación por los particulares.-

Con prescindencia de decisiones político-económicas, la organización de la sociedad ha impuesto la

necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiación, no queden entregados
al dominio de los particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción del
interés general. Determinados bienes, especialmente inmuebles (como plazas, calles, caminos, etc.),
siempre han sido considerados indispensables para la vida asociativa y, por tanto, son declarados por
la ley inapropiables por los particulares.

Pero además (y según ya se dijo a otro propósito) deben considerarse otros bienes que quedan en
titularidad colectiva por decisión político-económica. Son los llamados "medios de producción", cuya
configuración origina una de las diferencias más profundas entre diversas concepciones de organización
de la comunidad; y las consecuencias de las distintas alternativas son muchas e importantes. De ahí
que las legislaciones (sobre todo las Constituciones) consagren en textos la decisión que al respecto
sea adoptada. Pero aun en los ordenamientos en los que se ha optado por el principio de libre
apropiabilidad (como acontece en Chile), por necesidad o conveniencia siempre es decidido dejar en
propiedad colectiva ciertos bienes. En términos más específicos, se trata de bienes que se estiman de
importancia fundamental en la economía nacional o en otras actividades de interés común (como la
seguridad nacional, la salubridad pública, la conservación del patrimonio ambiental o cultural). También
suelen adoptarse vías intermedias, en las que es configurada una titularidad compartida o mixta:
mediante la formación de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares, distribuyéndose el dominio
a través del mecanismo de las "acciones".

Más todavía. En ocasiones quedan bienes o empresas en dominio del Estado por imposibilidad o
extrema dificultad de los particulares de apropiárselos debido a la magnitud o riesgo de la inversión que
significa su captura, explotación o aprovechamiento.

Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qué bienes pertenecen a la comunidad por reserva,
de manera que no sea posible a los particulares apropiárselos, y cuáles otros pertenecen actualmente
al Estado por diversas razones más o menos contingentes, pero que son susceptibles de apropiación
por los particulares, los cuales podrían eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos.
En el hecho lo que generalmente es fijado, y no siempre con agotamiento, son las actividades a las que
los particulares no pueden tener acceso.

En una norma que resulta fundamental para los ordenamientos jurídico y económico del país —el
art. 19 Nº 23— la C. Pol. chilena establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en su conjunto,
los Nºs. 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la orientación sobre la materia.

Hay dinamismo en la conformación de esas titularidades; van modificándose según las convicciones
del cambiante poder gobernante, y va produciéndose una alternancia u oscilación mediante diversos
instrumentos jurídicos y económicos, entre los cuales destacan la "nacionalización" (por la cual se
procede a la conducción de bienes o empresas desde la propiedad privada —de personas naturales o
jurídicas nacionales o extranjeras— al Estado) y la "privatización" (por la cual se procede a la conducción
de bienes o empresas desde la titularidad del Estado a la propiedad privada de particulares, personas
naturales o jurídicas nacionales o extranjeras).

46.- Nomenclatura.-

En el Derecho chileno son denominados "bienes privados" (o "bienes particulares") a los bienes de
dominio de los particulares, y "bienes públicos" o "nacionales" a los de la Nación toda,
subdistinguiéndose en éstos los "bienes nacionales de uso público" (o "bienes públicos") y los "bienes
del Estado" (o "bienes fiscales") (el art. 589 del CC. también establece esta clasificación).311Estas
distinciones pueden continuar: el examen de los bienes nacionales de uso público es emprendido
agrupando varios "dominios" (terrestre, aéreo, fluvial y lacustre, y marítimo) que serán descritos a
continuación.

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES).

47.- Conceptos.-

Bienes privados son los que pertenecen a los particulares (personas naturales o jurídicas). Bienes
públicos o nacionales son "aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda" (art. 589). El estudio de
la regulación de esta clase de bienes corresponde a las disciplinas del Derecho público. 312

Serán destacados aquí sólo algunos conceptos de estos bienes públicos o nacionales, principalmente
a partir de las pocas disposiciones contenidas en el CC. y desde el emplazamiento del Derecho privado.
 a.- Desde la formación de los Estados nacionales, en la generalidad de los ordenamientos se viene
conformando el patrimonio público, integrado por bienes que, según las diversas legislaciones, con
señalada incidencia de la respectiva Constitución, se entienden radicados en el Estado o en la Nación.

En los últimos tiempos, en muchas legislaciones el patrimonio público ha sido ampliamente extendido,
principalmente por la influencia de una actitud protectora a dos objetos: al ambiente y a los bienes de
interés cultural (se volverá sobre esos factores más adelante; infra Nº 57 ter).

b.- Pero la formación del concepto, su concreción en un inventario de bienes públicos con
características identificables y una tradición en su custodia, respeto y funciones, viene desde muy
antiguo; al menos con identificación, desde el Derecho romano. 313

c.- Su extensa historia se vincula sustancialmente, y en la base, con la noción de "dominio eminente",
concentrada fundamentalmente en el territorio nacional.

Con una progresiva configuración sobre todo desde fines de la Edad Media, y más tarde en la Escuela
del Derecho natural, actualmente el dominio eminente parece ser concebido como un dominio originario,
que está en el sustrato del dominio útil y efectivo de los particulares, con base en el cual los Estados —
aduciendo el interés de la comunidad o de la Nación— frecuentemente se atribuyen el suelo del
respectivo país (incluyendo las aguas) o sobre algunas de sus riquezas naturales.

Entendido como pertenencia originaria, en el concepto permanece controversia sobre diversos

extremos: en la precisa y última pertenencia (a la Nación o al Estado, o al Estado como instrumento de
la Nación); en su alcance material (incluye sólo el suelo, con su arrastrada consecuencia de los límites
hacia el interior y exterior de la superficie, que se verá más adelante, o también los yacimientos mineros,
el agua); etc. Las distintas posiciones están en conexión con preferencias político-filosóficas, que
enriquecen el debate y lo tornan complejo. 314

Con caracteres diversos, ha llegado a quedar implantado en textos constitucionales, a veces impreciso
(como en la Constitución de Honduras, art. 104), otras restringido (como en la de Chile respecto de
yacimientos mineros, art. 19 Nº 24 y art. 591 del CC.). Y deben ser especialmente mencionadas las
posturas extremas de la Constitución de México, que declara que la propiedad de (todas) las tierras y
las aguas comprendidas dentro del territorio nacional pertenece originariamente a la Nación, la cual
puede transmitirlas a los particulares, constituyendo la propiedad privada (art. 27); y de Cuba, que la
alude para los recursos naturales y medios de producción (arts. 15 y sgts.).

En la doctrina nacional el análisis del concepto ha surgido particularmente a propósito de las

características y atributos del derecho de concesión minera. 315

d.- En cuanto a la naturaleza de los bienes, no hay mayores restricciones.

Si bien generalmente se trata de bienes corporales, parece no haber inconveniente en admitir a los
bienes incorporales.316En el Derecho chileno la Constitución dispone que se pueden establecer derechos
de uso y goce (atributos del dominio) a favor del Estado o de la Comunidad sobre bienes de propiedad
privada; son considerados por la Constitución como privaciones del dominio y, para constituirlos, dispone
la expropiación (igual que cuando se priva de la totalidad del dominio) (art. 19 Nº 24) (v. lo que se dirá
sobre la base constitucional en supra Nº 57 bis). Pero, además puede tener lugar el establecimiento de
derechos sobre bienes privados a favor del Estado o de la Comunidad mediante convenio con sus
propietarios; y mientras el convenio esté vigente esos derechos (bienes incorporales) formarán parte
también del patrimonio público. Así, sea por acto de autoridad (expropiación) o por negociación o
contrato con dueños privados, habrá bienes incorporales (derechos reales como usufructo, uso,
servidumbre), cuyo titular es el Estado o la Nación, sobre bienes de dominio privado.

Aun cuando generalmente se trata de inmuebles, también pueden ser muebles; y van en aumento
debido a la tendencia protectora de los llamados "bienes culturales" (v. al respecto infra Nº 57 ter).

e.- Tratándose de bienes públicos inmuebles, conviene una referencia a la necesidad o, al menos
utilidad, de su inscripción (sean bienes nacionales de uso público o del Estado o Fiscales).

En la generalidad de las legislaciones no se observa una extendida preocupación a este respecto y lo

frecuente es la ausencia no sólo de una ordenada cadena registral sino de una inscripción actual sobre
estos inmuebles públicos. Hay manifestaciones doctrinarias, al parecer predominantes, en la dirección
de una independencia del Registro para la calificación de un inmueble como de dominio público, lo cual,
considerando el origen y evolución que presenta la adscripción de estos bienes, parece justificado. 317

En Chile, en la legislación más específica (sobre plazas, calles, puentes, caminos, parques nacionales
o reservas forestales) tampoco suele ser abordado el punto, que es omitido con la explicación de una
ausencia de conflictos y de la ausencia de antecedentes documentales, a su vez explicable por la
antigüedad de las situaciones, que suelen remontarse a los orígenes de los respectivos asentamientos
urbanos, a veces iniciados en la época colonial. En todo caso, salvo que una normativa especial lo exija,
o que se trate de adquisiciones de bienes de particulares (por algún título traslaticio convencional), para
la calificación de un bien inmueble como público entre nosotros no parece indispensable su inscripción
con ese carácter. Y tratándose de la expropiación, hay fallos que reiteradamente han resuelto que la
inscripción registral no constituye tradición; más aún, la Ley de Expropiaciones dispone que el dominio
del bien expropiado queda radicado de pleno Derecho en el patrimonio del expropiante desde que es
pagada o consignada ... la indemnización (art. 20 del DL. 2.186 sobre expropiaciones); así, la inscripción
registral no es necesaria para la transferencia del dominio del expropiado al expropiante).

Pero frente a conflictos en algunos ámbitos, como en el de caminos, la situación registral suele ser
convocada y empleada como fuente de argumentos. 318

Por último, hay que admitir que tratándose de bienes del Estado o fiscales es más factible la
incorporación al Registro y, de hecho, al menos entre nosotros, así parece acontecer
(v. también infra Nº 134).

f.- Son especialmente destacables los arts. 599 y 602 del CC., aplicables a ambas clases de bienes
nacionales. Se refieren a la utilización diaria de sectores de estos bienes por particulares a través de
"permisos" y "concesiones", que ya el código distingue, y que posteriormente la doctrina administrativa
y una sustanciosa legislación especial han desenvuelto. 319

g.- Al menos en nuestro medio, en los bienes públicos es ya tradicional la distinción entre bienes
nacionales de uso público y bienes del Estado o fiscales (que para un examen de ellos será empleada
a continuación) (las extensiones artificiales de suelo en los bordes del mar, ríos y lagos, también
llamadas "rellenos", serán examinadas al tratar la accesión; v. infra Nº 89, 1., A.).320-321

48.- A. Bienes nacionales de uso público.-

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su uso a todos los habitantes (art. 589). El
código menciona algunos ejemplos (plazas, calles, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas).
La tuición y administración de estos bienes queda encargada a distintas autoridades, según su
naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División
de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Leyes especiales reglamentan cada sector
(v. a este respecto la importante regla del art. 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
conforme a la cual, recibidas definitivamente las obras de urbanización de un loteo, se consideran
incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas, áreas verdes y espacios
públicos en general y al dominio municipal los terrenos cedidos para equipamiento).

Entre sus características pueden ser mencionadas las siguientes:

a.- Su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. 322

b.- Aunque en el código no está expresado que estos bienes son incomerciables, tal como ya se dijo,
por su destino están fuera del comercio. Así, ha sido resuelto que sobre ellos no es posible posesión
exclusiva o dominio privado;323por lo mismo, los particulares no pueden ganarlos por prescripción
(art. 2498); y son inalienables (en su carácter de bienes públicos no pueden enajenarse ni gravarse).

c.- Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y "concesiones" sobre ellos o, más
usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso público, para ser destinados a fines específicos
de los que se beneficie también la comunidad; en el código, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones.324La naturaleza y caracteres de los derechos que adquieren los beneficiarios de estos
permisos y concesiones, sobre todo en lo no precisado en el acto en que es expedido el permiso o
concesión, han sido discutidos en la doctrina administrativa (principalmente para las concesiones han
sido propuestas desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta la formulación de toda
una teoría general del "derecho real administrativo"; asimismo, con frecuencia los tribunales han tenido
que emitir decisiones al respecto).325

También puede ser necesario o conveniente para el Estado desprenderse del dominio de algunos de
estos bienes; para ello es menester que sea "desafectado" de su condición de bien nacional de uso
público, eliminándosele tal calidad y destino (v. además lo dicho sobre vinculaciones, infra Nº 220,
nota).326

Para el examen y análisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, en el Derecho privado
nacional se acostumbra distinguir diferentes "dominios": dominio público marítimo, terrestre, fluvial y
lacustre, y aéreo. Será consignado un panorama normativo de cada uno (su estudio más detenido
pertenece al Derecho administrativo; más aún, algunos son la base de toda una disciplina especial).

1º. Dominio público terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso público del territorio del Estado (calles, plazas,
caminos, etc.; las normas están en los arts. 589 y 592 del CC. y en numerosos textos especiales, que
van ocupándose de la administración de estos bienes, la cual en muchos de ellos está encargada a las
Municipalidades).327

Un sector del dominio público terrestre que con frecuencia presenta conflictos es el relativo a caminos,
sobre todo en la calificación de públicos.

Hay caminos que transcurren por el deslinde entre dos predios o atraviesan uno, a veces por tiempo
inmemorial, y que son considerados por los usuarios como caminos públicos. El dueño del predio
supuestamente afectado decide cerrar uno de estos caminos sosteniendo que ese tramo de suelo es
parte de su propiedad. Así suele iniciarse el conflicto, continúa con un recurso de protección y a veces
desemboca en un litigio (juicio ordinario) sobre la calificación del suelo respectivo (como de dominio
privado o como bien nacional de uso público).

En el debate los textos fundamentales son: el conocido art. 19 Nº 24 de la Constitución, y los arts. 589,
592 y 2499 del CC. De estos últimos el primero define los bienes públicos, los nacionales de uso público
y los del Estado o fiscales; el segundo excluye de la calificación de bienes nacionales a los puentes y
caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, aunque los
dueños permitan a todos su uso y goce, y extiende lo dicho a cualesquiera otras construcciones; y el
tercero, en su inc. 1º dispone que "la omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesión, no dan fundamento a prescripción alguna", y luego
añade ejemplos.

Además intervienen: los textos del código sobre posesión material e inscrita y prescripción adquisitiva;
y, por cierto, los títulos de dominio de que eventualmente disponga el particular.

Y deben ser consideradas también las circunstancias (recién consignadas aquí) de que los bienes
públicos no están (al menos no necesariamente) sometidos al régimen del Registro inmobiliario para
tener esa calificación, y que los Servicios Públicos (como el de Vialidad) llevan Registros de caminos y
de otros bienes públicos, pero sólo por explicaciones de organización para el mantenimiento, de modo
que el hecho de que cierto camino no aparezca como público en esos registros no es factor decisivo
para definir su calificación.

De la legislación de caminos son especialmente destacables los siguientes textos.

a.- El DFL. 850 de 1998 (D.O. de 25 de febrero de 1998), sobre Construcción de Carreteras y
Conservación de Caminos.

— Dispone lo que se entiende por caminos públicos: "Son caminos públicos las vías de comunicación
terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas
fajas son Bienes Nacionales de Uso Público (art. 24 inc. 1º).

Como puede verse, el texto adopta un criterio decididamente funcional. "Son caminos públicos las
vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito,..." Al menos conforme a esta regla definitoria,
para la calificación no se requiere que estén catastrados o enrolados en alguna lista oficial. Con este
criterio, lo decisivo es el destino; el real destino al tránsito público. Por otra parte, conforme a esta misma
normativa, la destinación tampoco está formalizada (por ej., mediante una orden, declaración o
resolución administrativa). En estas circunstancias, la conclusión de que una faja de suelo esté destinada
o no a camino, queda entregada a un hecho, al acaecimiento en la realidad. Por tanto, en caso de
conflicto, el juez, con las pruebas que se rindan, tendrá que decidir. Conviene insistir en que lo decisivo
es que la vía "esté destinada". Pues bien, no es lo mismo que un objeto esté "destinado" a cierta función
a que de hecho sea empleado, "usado", en esa función (es distinto la declaración de un destino que la
ejecución de un destino); algo puede estar destinado a cierto objetivo y en la realidad esté siendo usado
para otro objetivo. En la especie, al no estar precisado quién efectúa la declaración de destino, ni cómo
es manifestada esa declaración, parece que esa asignación queda entregada a la realidad, al uso
efectivo. Si se conviene en esa dirección, en la final calificación serán elementos influyentes la
antigüedad en el uso, la pasividad o eventual oposición, algún acto inicial de un propietario privado en
orden a destinarlo, los derechos que en contra del uso público aduzca un particular, etc. En todo caso,
será frecuente que quede planteado un conflicto entre estas normas, el uso efectivo y las reglas de la
posesión inscrita.328
 — El art. 26 del mismo texto, en coherencia con lo recién expuesto, contiene una presunción del
carácter público de los caminos. Dispone que: "Todo camino que esté o hubiere estado en uso público
se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y
hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea
el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta
disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio" (inc. 1º).

El carácter de simplemente legal de esta presunción parece evidente. 329

— Por otra parte, el art. 50 del mismo cuerpo legal dispone que "las medidas que en conformidad a
este Título adoptare la Dirección de Vialidad se cumplirán no obstante cualquier reclamación que en
contra de ellas se interpusiere. Estas reclamaciones se deducirán ante el Juez de Letras respectivo
dentro del término de diez días y se tramitarán breve y sumariamente entre el reclamante y la
Dirección".330

b.- El DFL. 206 de 1960 (D.O. del 5 de mayo de 1960) que fijó el texto refundido del DS. 294 de Obras
Públicas, denominada "Ley de Caminos".

Dispone que: "Son caminos públicos las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito,
situados fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son Bienes Nacionales de Uso
Público" (art. 25) (este texto quedó incorporado en el anterior).

Como puede apreciarse, es la misma definición que se contiene en el inc. 1º del art. 24 del DFL. 850
de 1998, citado, que queda, así, más reafirmada (si fuere necesario) en el texto. 331-332-333

2º. Dominio público marítimo.

En este ámbito, en el código los textos principales son los arts. 593 y 596 (en la nueva redacción,
dispuesta por la Ley 18.565). Es especialmente destacable la regla del art. 596, por la cual el Estado
ejerce derechos de soberanía, entre otros, sobre los recursos naturales vivos y no vivos en la zona
económica exclusiva. También los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.334Pero fuera de él, son muchos
los textos legales atingentes a este dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones,
suscritos por Chile con otros países (cuyo examen pertenece a la disciplina del Derecho
internacional).335-336

3º. Dominio público fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. La materia ya ha conformado toda una disciplina
(el Derecho de aguas), con su texto fundamental (el C. de A.) (este dominio se refiere a las aguas
terrestres, porque las marítimas conforman el aquí llamado dominio público marítimo; así lo expresa el
art. 1º del C. de A.). Hay sí algunas reglas en el código, como los arts. 597 (para el dominio de islas) y
603 (para defender la integridad de los ríos) (otras serán aludidas en la Accesión).

Antes de la vigencia de la Ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma agraria), había aguas que eran bienes
nacionales de uso público y otras que pertenecían a los particulares. Desde esa ley (actualmente
derogada), permanece la regla de que todas las aguas existentes en el territorio nacional son bienes
nacionales de uso público (art. 595 del CC., en el nuevo texto que le dio la citada ley; art. 5º del C. de
A.). Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el
denominado "derecho de aprovechamiento de aguas", el que es calificado de derecho real (art. 6º del
C. de A.), con reglas especiales en el citado código. La Dirección General de Aguas es el organismo
administrativo encargado de la materia. 337

Un breve resumen de la evolución legal experimentada en la legislación de aguas es el siguiente.

a.- La evolución de los textos.-

1º.- El C. de A. de 1951.- (D.O. de 28 de mayo de 1951).

Este código contemplaba una distinción entre aguas de dominio público y privado; las que corrían en
cauces naturales eran públicas, salvo las que nacían, corrían y morían dentro de un mismo predio; y
también eran privadas las que corrían en cauces artificiales. El Estado podía otorgar a los particulares
un derecho de aprovechamiento mediante el otorgamiento de una merced o concesión administrativa.

2º.- El C. de A. de 1969.- (D.O. de 12 de marzo de 1969).

Inserto en el proceso de reforma agraria, este texto declara bien nacional de uso público a todas las
aguas del territorio nacional, sin excepción; para ese efecto expropia todas las aguas que a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley 16.640 (llamada "de reforma agraria") eran de dominio privado (arts. 9 y
10). Manteniéndose en poder del Estado, la Dirección General de Aguas otorga mercedes de agua a los
particulares, distinguiendo mercedes provisionales y definitivas, las que pueden ser revocadas por la
autoridad, sin indemnización (arts. 11 y 30).

Define el derecho de aprovechamiento como "...un derecho real administrativo que recae sobre las
aguas y que consiste en su uso con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el presente
Código" (art. 11). Las mercedes para usos industriales eran siempre temporales (art. 59); y llevaban
"...envuelta la condición de restituir el agua en la forma que determine la resolución de la concesión, una
vez realizado el uso para el cual se conceden" (art. 57).

3º.- El C. de A. de 1981 (DFL. 1.122, D.O. de 29 de octubre de 1981). Deroga al código anterior. Tiene
como base principal el Acta Constitucional Nº 3 que, fortaleciendo la propiedad privada, dispuso (en
virtud de la modificación que se le introdujo mediante el DL. 2.603 de 1979): "Los derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares
la propiedad sobre ellos" (art. 1 Nº 16) (el énfasis es nuestro).

La doctrina nacional coincide en que con la dictación de este cuerpo legal se creó un nuevo derecho
de aprovechamiento sobre el agua, sobre el que se tiene propiedad, y que puede ser transferido, aun
desvinculado de un inmueble, con lo cual el carácter de bien público del agua quedó en la práctica en
gran medida desvirtuado.338

b.- La evolución del derecho.-

Luego de examinar los cambios de los textos legales atingentes, conviene consignar una apreciación
general que revela clara y vigorosamente un cambio legislativo con decidida tendencia hacia el
fortalecimiento del derecho del titular sobre las aguas.

La contundencia de esa apreciación requiere ser demostrada en términos más específicos, para lo
cual es confeccionado un esquema demostrativo, confrontando los dos últimos cuerpos legales, los
códigos de 1969 y de 1981, en el que visiblemente el derecho es fortalecido.
 Para el efecto se consideran los tres factores decisivos: el plazo de duración, la existencia de usos
determinados y la posibilidad de considerar que el titular es dueño del derecho que tiene sobre el agua.

1º.- El plazo de duración.-

En el código de 1969 el derecho era conferido por un plazo determinado (art. 37); era, pues, un
derecho temporal. Lo fijaba la merced; es decir, la Resolución en la que la autoridad (D.G.A.) concedía
el derecho.

En el código de 1981 no hay plazo; el derecho es perpetuo (así resulta por omisión normativa, con los
arts. 23, 140, 147 bis).

2º.- La existencia de usos determinados.-

En el código de 1969 eran impuestos usos determinados (art. 39). El uso era dispuesto en la merced.
Y estaba prohibido el cambio de uso, que sólo podía obtenerse por autorización y, al fin, implicaba
obtener una nueva merced (el uso industrial implicaba el deber de restituir).

En el código de 1981 el derecho no queda condicionado a uso alguno (art. 149 inc. final); el titular del
derecho lo decide.

3º.- La calificación de derecho, objeto de propiedad.-

En el código de 1969 la calificación del derecho, como para declarar que hay propiedad sobre él, no
está afirmada ni negada. Pero con las características o atributos que se le asignaban no parece
aceptable concluir que se tratara de un derecho sobre el que pudiere haber propiedad; es un derecho
temporal, tiene usos restringidos predeterminados y no es cesible (art. 12); incluso es revocable (arts. 11
y 30).

En el código de 1981 el derecho está construido con tales atributos que no parece dudoso concluir
que el titular es dueño de él, recordando que en nuestro sistema conceptual está reconocida la propiedad
sobre los derechos, cosas incorporales (arts. 565, 576 y 583 del CC. y art. 19 Nº 24 de la Constitución):
es perpetuo, no hay restricción de usos, es cesible y no es revocable. Pero si eso no fuere suficiente, y
demostrando armonía con esa conclusión, el texto legal dispone expresamente que el titular es dueño
de su derecho de aprovechamiento (art. 6º inc. 2º del C. de A., y además art. 21 del mismo código como
aplicación; y art. 19 Nº 24 inc. final de la Constitución).339

4º. Dominio público aéreo.

La doctrina generalmente estima que el espacio, considerado entidad vacía en la que se mueven los
objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que está en él, si es calificado de cosa, en estado
natural pertenecería a la categoría de "cosas comunes a todos los hombres".

De lo anterior resulta que cuando es expresado que el propietario de un predio es dueño del espacio
existente sobre su inmueble, lo que se quiere manifestar es que tiene derecho a ocuparlo (con
construcciones, plantaciones, etc.), con las restricciones que la ley imponga. De la misma manera,
cuando es dispuesto que el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio (art. 1º del
Código Aeronáutico), quiere declararse que él es el facultado para regular la utilización de dicho
espacio.340Sin embargo, especialmente con el desarrollo de la aeronavegación, han sido discutidas
ampliamente las facultades que corresponden a cada Estado sobre el espacio y los límites hasta donde
han de ser ejercidas. Al efecto han sido formulados planteamientos, han sido suscritos Tratados
internacionales y han surgido disciplinas jurídicas (el Derecho aéreo y el Derecho espacial o cósmico);
entre nosotros, con un texto fundamental, el denominado Código Aeronáutico 341(se volverá sobre el tema
al tratar los límites materiales del derecho de dominio; v. infra Nº 63).342

48 bis.- El acceso al mar, ríos y lagos.-

En el efectivo disfrute de los bienes públicos consistentes en mar, ríos y lagos ha surgido el problema
del libre acceso porque en muchas zonas del territorio nacional hay predios de propiedad privada que
están interpuestos entre vías públicas (caminos) y esas masas de agua. Con frecuencia el particular
propietario impide el acceso o cobra una suma de dinero por autorizar el tránsito.

Aunque el problema se fue conformado desde la fundación del país (precisamente en la formación de
la propiedad privada del suelo nacional), sólo en las últimas décadas (por explicaciones sociológicas
vinculadas a la mayor conciencia de la ciudadanía sobre sus derechos y a las mayores posibilidades
económicas de desplazamientos en épocas de descanso), se han venido formulando reclamos para el
libre acceso de las personas a aquellos bienes nacionales de uso público.

La situación es producida por diversos factores, generalmente de incidencia dilatada en el tiempo,

desde la época colonial. Entre ellos, la formación de la propiedad privada inmueble desprovista de
planificación y control de la autoridad, agudizada por una regulación de la división predial (sea por
transferencia entre vivos o por transmisión por causa de muerte) muy libre y desvinculada de la
normativa del Registro inmobiliario, que sólo ha sido corregida en las últimas décadas.

Por cierto, en la actualidad, cuando ya está reconocida la propiedad privada de esos sectores del
suelo, y con normas constitucionales y legales que la protegen (serán examinadas con detenimiento
más adelante), una vía inobjetable para el acceso público es la expropiación (que implica el pago de
justa indemnización) de fajas de terreno que formen caminos o senderos desde el camino público
existente hasta el borde del agua.

Pero las situaciones son muchas y el costo para el erario nacional parece suficientemente gravoso
como para explorar otras alternativas, como ha venido ocurriendo.

El legislador ha adoptado otra actitud. Simplemente ha dispuesto que el propietario debe soportar la
carga de permitir el acceso. El DL. 1.939,343sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes
del Estado, dispone que "Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos,
deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan
otras vías o caminos públicos al efecto.

La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la

Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se
produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará
prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá
reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la
notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y
de los afectados" (art. 13). Y luego agrega que "La Dirección, sin perjuicio de las facultades que le
competen a los Intendentes Regionales y Gobernadores Provinciales, cuidará que los bienes fiscales y
nacionales de uso público se respeten y conserven para el fin a que estén destinados. Impedirá que se
ocupe todo o parte de ellos y que se realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común, en
su caso" (art. 19 inc. 1º).

En estos términos queda planteada la controversia. El propietario aduce su dominio, con la definición
del derecho (art. 582 del CC.) y su protección constitucional (art. 19 Nºs. 24 y 26); y, por su parte, la
autoridad aduce la función social de la propiedad (implantada asimismo en el art. 19 Nº 24 de la
Constitución y cuyo concepto y alcance serán tratados más adelante; v. infra Nº 57 bis).

Como ya hay —según se vio recién— norma legal que imparte la solución imponiendo la carga al
propietario, la discusión ha desembocado en un debate sobre la constitucionalidad de la citada ley.

Tal como se dirá más adelante, estimamos que la exclusividad integra la esencia de la propiedad
privada; sin exclusividad no hay propiedad privada; entonces, esa norma del art. 13 del DL. afecta la
"esencia" del derecho de propiedad, con lo cual viola el art. 19 Nº 26 de la Constitución. Y si la
exclusividad (la facultad de excluir) es considerada un atributo esencial, al privarse de ella sin ley
expropiatoria la norma estaría violando también el art. 19 Nº 24 inc. 3º. Por ambas vías se llega a la
inconstitucionalidad del citado art. 13 (los caracteres y atributos del dominio serán tratados más
adelante, infra Nºs. 59 y 60; v. también lo que se dirá sobre el contenido esencial en infra Nº 51, A., a.,
6º. y en infra Nº 57 bis, e.).

Hay más. En la recepción de la función social en este conflicto, que versa sobre un predio, incide
también una apreciación material del objeto. Suponiendo una calificación de carga, si para evaluar la
envergadura o gravedad de la carga (soportar el tránsito de otras personas) es examinada en la precisa
sección por donde extraños transitarán, la conclusión es que se trata de una carga muy gravosa, a lo
menos semejante a una privación parcial del derecho; en cambio, si es considerado el total de un predio,
que puede tener gran extensión, en la totalidad esa carga puede resultar leve.

Esa norma también presenta relación con la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Sobre la
entrada en vigencia en el debate podría ser sostenido que el precepto sólo impone una carga; no priva
del derecho de dominio; y esa ley dispone que los goces y cargas se rigen por la ley nueva (art. 12)
decisión por la cual la ley no podría ser calificada de retroactiva sino sólo tendría efecto inmediato. Pero
frente a la calificación de "carga" permanece la objeción de la exclusividad, que afectaría la esencia del
derecho y privaría de un atributo esencial (v. también lo dicho respecto a la aplicación de las normas
sobre derechos reales en el tiempo en supra Nº 10 bis, C.).344

49.- B. Bienes del Estado o Fiscales (inmuebles que carecen de dueño privado).-

El Estado puede actuar en el ámbito del Derecho privado; puede ser sujeto de derechos privados. En
tal situación tiene (domina) bienes. Son los llamados bienes fiscales, que constituyen el patrimonio
privado del Estado; le pertenecen en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas. 345Con el
art. 589 puede deducirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a
la Nación toda.

Aquí la expresión Estado ha de entenderse en un amplio sentido, que incluye a Instituciones más o
menos autónomas, con personalidad jurídica propia, que tienen también su patrimonio; en último
término, estos bienes pertenecen al Estado, aunque formalmente pertenecen a personas jurídicas de
Derecho público distintas del Fisco.

Conceptualmente, el régimen jurídico de estos bienes es el de los bienes privados. Sin embargo, han
sido dictadas leyes especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos
bienes; actualmente, es fundamental el DL. 1.939346(y deben tenerse presente las importantes
disposiciones de los arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10 de la C. Pol.). Para este tema, del citado DL. 1939 merecen
ser destacadas las normas sobre: restricción a la inscripción por avisos del art. 58 del Reglamento del
Registro Conservatorio (contenida en el art. 11, que debe ser coordinado con el art. 39 del
DL. 2.695); concesiones (arts. 57 y sgts.); adquisición de terrenos de riberas por obras ejecutadas con
fondos del Estado (art. 27, para lo cual debe verse también lo que se dirá aquí en el capítulo de la
accesión y en especial sobre los llamados "rellenos"; infra Nº 89, A.); adquisición por sucesión por causa
de muerte (arts. 42 y sgts., con normas sobre denuncia de herencias vacantes, galardón al denunciante
y posesión efectiva).

Las decisiones que toma el propietario común para administrar su propiedad se adoptan, respecto de
estos bienes, mediante normas legales y reglamentarias. De esta manera, las disposiciones del Derecho
privado común adquieren sólo un valor supletorio y siempre con las prevenciones derivadas de la
circunstancia de tratarse de bienes públicos (v. al respecto, por ej., el art. 2497 del CC.).

La División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales es la institución que

principalmente administra los bienes fiscales.

Entre ellos pueden ser mencionados: bienes muebles e inmuebles destinados al funcionamiento de
los servicios públicos; bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero
intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las circunstancias que señala el código (art. 597); la
denominada captura bélica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de
otro dueño (art. 590).347

La regla del art. 590 debe ser destacada. En el Derecho comparado no se aprecia una actitud uniforme
al respecto, al menos en los códigos civiles (para las Constituciones, v. infra Nº 51, A.).

Algunos códigos, como el italiano, portugués, holandés, paraguayo y de Québec, tienen una norma
equivalente a nuestro art. 590. Sin contener una regla como la nuestra, el cód. civil boliviano incluye una
interesante norma ubicada en el capítulo relativo a la propiedad agraria; se declara un dominio originario
de las tierras en la Nación (art. 210). El cód. civil paraguayo, como se dijo, contempla una norma similar
a nuestro art. 590 (arts. 1900 y 1973). El cód. civil brasileño, si bien no contempla una norma equivalente
a nuestro art. 590, incluye una regla que se refiere a los inmuebles abandonados y la posibilidad de que
sean adquiridos por el Estado (art. 1276). El nuevo cód. civil argentino en el art. 236 letra a. dispone que
pertenecen al Estado Nacional, Provincial o Municipal los inmuebles que carecen de dueño.

Sobre nuestro texto ha sido propuesto que establece una verdadera presunción de dominio a favor
del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga la posesión
(con ello, el art. 590 constituye una excepción al art. 700, que presume dueño al poseedor); la conclusión
parece apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que significa para el Fisco probar la negación (que
suele ser llamado "hecho negativo") de que el bien no tiene otro dueño. 348

A este respecto ha sido resuelto que lo que en la citada disposición está establecida es una presunción
de dominio y no de posesión, por lo que si el Fisco pretende entablar acción posesoria sobre un
inmueble, debe probar la posesión a la que esa acción protege, como es exigido a quien entabla acción
posesoria349(la situación de las minas no será referida aquí; su estudio, con el código correspondiente,
es tratado en disciplina distinta; en el CC., v. art. 591).
 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN

CAPÍTULO I LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

50.- Panorama de un contenido controvertible.-

Antes de acometer este tema conviene prevenir que, por su naturaleza y trascendencia, dista mucho
de haber unanimidad en sus componentes fundamentales. Su concepto, su naturaleza (ha llegado a ser
considerado un derecho natural),350su origen y sus modalidades en épocas primitivas, la clase de bienes
que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que deben ser reconocidas al
propietario y, correlativamente, las restricciones y cargas que debe soportar, motivan controversias
interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y la mayor parte bien difundida; los
postulados jurídicos están entre sí relacionados y suelen integrarse y hasta confundirse con los
económicos, sociológicos, políticos; en definitiva, la discusión termina centrándose en diferentes
concepciones filosóficas y esquemas de organización social.

Tomando en consideración (sólo) los últimos dos siglos quizás sólo una generalización puede ser
formulada: de una concepción muy liberal del dominio, que otorga las más amplias facultades al
propietario como contenido de su derecho, se ha evolucionado en el sentido de imponerle restricciones
y cargas a fin de que del ejercicio de ese derecho, pueda obtenerse provecho no sólo para el propietario,
sino también para la colectividad (tendencia que culmina en la decisión de reservar para el dominio de
la comunidad, directamente o representada por el Estado, ciertos bienes de importancia básica en la
vida colectiva). Pero tal tendencia nunca ha estado exenta de objeciones, al menos en el grado de su
intensidad.

A continuación se consignarán algunos alcances en los puntos aludidos, antes de tratar una materia
más técnica en el Derecho nacional, como es la atingente a los modos de adquirir la propiedad
(v. también lo dicho sobre la relación de la propiedad con la economía, con bibliografía citada en
nota; supra Nº 3 bis).351

51.- Legislación. A.- La regulación de la propiedad en Constituciones extranjeras y Textos

Internacionales. B.- La propiedad en la legislación chilena.-

A.- La regulación de la propiedad en Constituciones extranjeras y Textos Internacionales.

Con lo dicho se comprende que las bases estructurales de la propiedad estén consagradas siempre
en la Constitución Política, de modo que la reglamentación legal está sometida a esos textos, superiores
y de mayor estabilidad.

Así acontece en la generalidad de los ordenamientos, aunque con variada intensidad reguladora.
 A continuación será expuesto un panorama crítico de la regulación constitucional de la propiedad,
derivado del examen comparado de un grupo de Constituciones y Tratados Internacionales.

a.- Las Constituciones.

1º.- Advertencia del límite.

Conviene estar consciente de que las explicaciones que yacen tras esos preceptos proceden
directamente de la realidad social, cultural, económica y político-ideológica de las diversas sociedades
regidas por ellas (por lo menos existentes a la precisa época de ser dictadas porque, con el tiempo, y a
veces poco, van provocándose desajustes); incluso algunas —nada extraño en una carta
constitucional— constituyen el resultado inmediato de una convulsión y hasta tragedia de la Nación
respectiva, que queda delatada en algunas de sus preocupaciones. Ciertamente, para desentrañar esas
explicaciones profundas se requiere de investigaciones especialmente dedicadas (indispensablemente
interdisciplinarias), por lo que las presentes apreciaciones sólo pueden constituir una guía o un inicial
aporte y, más aún, tan sólo en la zona de la dogmática. En todo caso, atadas ellas a un conocimiento
histórico mediano, ya permiten extraer algunas elementales conclusiones, aunque sean provisionales.

En el mismo sentido, debe también asumirse que la perfección técnica, la claridad sistemática y la
profusión de proclamas protectoras (en el ámbito de la propiedad, como en cualquier otro) no constituyen
garantías seguras, porque es decisivo el estado real de la Nación destinataria; pero suponiendo que en
la vigencia efectiva todo elemento influye, la calidad normativa también merece ser evaluada.

2º.- Textos considerados.

Para estos efectos han sido observadas las Constituciones de América y Europa Occidental, por ser
las de nuestro entorno: histórico, geográfico, cultural; y han sido añadidos Tratados
internacionales suscritos y ratificados por Chile en los que han sido incorporadas estipulaciones sobre
la propiedad.

3º.- Propiedad y propiedad privada.

El carácter "privado" de la propiedad ha provocado controversia, que conviene precisar al tiempo de

examinar y contrastar los textos constitucionales. Desde luego, podemos entender por propiedad
"privada" aquella en la que el titular del máximo poder sobre la cosa es un particular, persona natural o
jurídica (soportando a la copropiedad como situación excepcional y transitoria).

Pues bien, suele estimarse que no hay más "propiedad" que la privada; con tal actitud en un texto
normativo basta referirse a la propiedad. Pero también está propuesto que es asimismo propiedad
aquella en que el titular de ese máximo poder es un grupo (adoptando diversas modalidades, a veces
importantes, y diversas denominaciones según factores asociados: propiedad cooperativa, comunitaria,
grupal, social); y, aun, aquella en que el titular es la Nación toda o el Estado (que también adopta
diversas estructuras y denominaciones y diferentes estatutos: pública, colectiva, estatal, etc.). 352

Teniendo presente esas discrepancias, la infaltable presencia normativa propietaria en las

Constituciones, frecuentemente no va acompañada de pulcritud terminológica.

Con evidente comprensión de que se formula referencia a la privada, habitualmente es

designada simplemente propiedad; podemos entender que a veces la sinonimia es debida a la
convicción de que no hay más propiedad que la privada, pero en muchos textos parece claro que se
trata de una ligereza en el uso del lenguaje. Por eso son destacables los textos constitucionales
que añaden el calificativo (propiedad privada); generalmente se trata de constituyentes que admiten
como propiedad a esas otras titularidades ya mencionadas (por ej., Alemania, art. 15; Suiza, art. 26;
España, art. 33; Italia, art. 42). Más aún, adoptando una actitud casi pedagógica, hay Constituciones que
llegan a formular expresamente la distinción de tres áreas de propiedad, sentando en esos términos
(claros, por muy polémica que sea la decisión) las bases de la economía de la Nación respectiva (por
ej., Alemania, art. 15; Italia, arts. 42 y 43; en términos nítidos Portugal, art. 80; Ecuador, art. 321; Cuba,
arts. 15 y sgts.).

A este propósito debe también aludirse a la decisión de constituir un dominio eminente, a veces
impreciso (como Honduras, art. 104), otras restringido (como Chile, respecto de yacimientos mineros,
art. 19 Nº 24). Y deben ser especialmente mencionadas las posturas extremas de la Constitución de
México, que declara que la propiedad de (todas) las tierras y las aguas comprendidas dentro del territorio
nacional pertenece originariamente a la Nación, la cual puede transmitirlas a los particulares,
constituyendo la propiedad privada (art. 27); y de Cuba, para los recursos naturales y medios de
producción (arts. 15 y sgts.).

4º.- Presencia generalizada y variedad.

Como es de suponer, todas las Constituciones disponen algunas bases para la regulación legal de la
propiedad. Pero (como también es de suponer) es perceptible una gran variedad en los contenidos y en
la especificidad de la normativa. Algunas son detalladas y (por lo mismo) extensas, y
otras escuetas (casi hasta la vaguedad). Algunas optan por reglas con orientación concreta y otras
más abstractas (como las que llegan a proclamar a la propiedad privada como perteneciente a la
naturaleza humana; por ej., la de Irlanda, en su art. 43; la de Guatemala, en su art. 39).

5º.- Rasgos comunes.

Prescindiendo de los métodos, en los contenidos normativos no es fácil encontrar criterios que
permitan configurar rasgos comunes o la percepción de grupos. Ni siquiera es perceptible claramente
(en los textos) una importante diferencia por Continentes (al menos entre Europa y Latinoamérica, por
mucho que entre ellos exista una importante diferencia de desarrollo económico). Por cierto, hay una
distinta, cuya separación está afincada en la estructura básica de la organización política y económica:
la de Cuba).

También puede añadirse que, asimismo por explicaciones de las diferentes realidades, en el conjunto
latinoamericano se aprecia una preferente atención a la regulación de los regímenes de tenencia de la
tierra y la proclama de la reforma agraria, casi ausente en las de los países europeos (allí la Constitución
de Portugal es una excepción, contenida en los arts. 93 y sgts.).

Pero hay algunas constantes:

a.- No es definida; ni siquiera es intentado un concepto genérico comprensivo.

b.- No es consignado integralmente el contenido, sea mediante descripción de caracteres tipificantes

o enumeración de atributos o facultades que se consideren esenciales.

c.- Hay dos capítulos que pueden ser calificados de recurrentes; en este orden, la expropiación y la
función social (sobre los que se volverá pronto), aunque es muy variable el grado de minuciosidad con
que son abordados.
 6º.- El contenido del derecho; referencia al contenido esencial.

Considerando la importancia de la propiedad, es sorprendente que en la generalidad de las

Constituciones no esté descrito el contenido del derecho; ni siquiera en sus elementos esenciales.
Algunas regulan la privación expropiatoria, y no con mucho detenimiento (la Constitución chilena es de
las más sustanciosas; declara que recae sobre bienes corporales e incorporales, distingue entre el
derecho y el objeto sobre el que recae, y alude a lo que la tradición jurídica estima atributos esenciales;
es insuficiente, pero destaca ante la generalizada ausencia).

Ante esa escasez, es el respectivo código civil el cuerpo normativo al que resta por acudir, el cual
habitualmente ha estado dedicado a describir el contenido, o a designar sus atributos esenciales o, al
menos, a conferir un concepto con base en ellos; y, en estos mismos términos, ha de ser considerado
el resto del respectivo ordenamiento jurídico que, con normas de igual rango, puede exhibir reglas
propietarias atingentes. En fin, el grado de flexibilidad de los textos legales determinará la contribución
proveniente de otras fuentes. Conviene tener en cuenta que los códigos civiles son cuerpos estables, a
veces más longevos de lo conveniente, que en este ámbito (como en otros) pueden ir quedando
superados por el resto de la legislación (tanto del Derecho privado descodificado como integrante de
otras zonas normativas) y por la realidad social, en incesante evolución. Entonces, hay que proceder a
la composición del contenido, de general validez, que será la resultante de una actitud integradora. Y
puede ser añadido algo más: si bien las Constituciones no la definen ni describen el contenido, suelen
disponer algunos elementos; pues bien, como la labor constructiva (del concepto) ha de respetar la
jerarquía normativa, debe ser recordado que suele postularse que, el único concepto de propiedad
(admisible) es el que emana (o se estima que emana) de la Constitución. Así, el tema está enlazado con
la interpretación constitucional.

Por cierto, la descripción del contenido cobra destacada importancia para resolver los frecuentes
conflictos que en los diversos ordenamientos se van promoviendo entre particulares y la autoridad, por
las intervenciones que ella emprende al dominio privado con base en la legislación. Como es sabido,
por influencia de diversos componentes, normativos y doctrinarios, en esas controversias ya está
bastante generalizada la búsqueda del denominado "contenido esencial",353indagación que está
determinada porque, o los textos aluden a ese contenido esencial (o al derecho en su "esencia") para
ordenar su protección, o —ante la falta de instructivo constitucional— la doctrina postula que ese ha de
ser el residuo, o contenido mínimo, que debe quedar blindado.

En el intento de concretar el significado del contenido esencial, el Prof. Díez-Picazo formula una
proposición que en buena medida compartimos. Tomando base metodológica en una sentencia del
Tribunal Constitucional español (de 8 de abril de 1981) acude a dos criterios: uno dogmático (la parte
del contenido del derecho en que está su recognoscibilidad como perteneciente a un determinado tipo)
y otro de jurisprudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para que el derecho cumpla
las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cuales es instrumento). Dogmáticamente, el
derecho de dominio es reconocible si en él están conjugados los clásicos atributos de uso, goce y
disposición; conforme a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a la dignidad y libertad de la
persona y al libre desarrollo de su personalidad, y también al reconocimiento de los sujetos jurídicos
como sujetos de iniciativa y gestión económica (insertos en un proceso de economía de libre mercado,
agrega, en una referencia que parece más contingente). Esa recognoscibilidad —conviene añadir— se
explica por el derecho subjetivo conceptualmente preexistente. 354

Estimamos que, tratándose de la propiedad privada, el enunciado del contenido podría formularse por
su núcleo: la plenitud del poder sobre la cosa, más la exclusividad (sin exclusividad no hay propiedad
privada); por cierto, este último carácter con la recepción de a lo menos tres restricciones secularmente
bien tipificadas: el uso inocuo, el ingreso coactivo y el principio del mal menor, que atenúan el egoísmo,
siempre asociado a la propiedad privada como vecino indeseable. Pero es el interés colectivo (la función
social, que es la expresión que por doquier ha hecho fortuna) el elemento que, con su aptitud de
penetración masiva, viene a completar la vigencia efectiva de la institución (en su interior o desde fuera
provoca un debate que aquí pronto volverá a ser convocado).

Conviene agregar que una mención de atributos esenciales en el concepto (tradicionalmente

expresados: uso, goce y disposición), es una decisión consecuencial; depende de la concepción —
analítica o sintética— que del dominio sea adoptado. Esta controversia es eminentemente técnica, con
repercusiones en diversos capítulos de la regulación de la propiedad (como en la constitución de los
derechos reales limitados) y, por tanto, no parece digna de ser abordada en la Constitución (de hecho ,
no lo es); así, cualquier fórmula a ese respecto sería aceptable, y podría elaborarse un concepto
constitucional prescindiendo de esa referencia.

Con o sin mención de atributos, estimamos que deben ser añadidos tres caracteres que habitualmente
no son mencionados en las Constituciones; y ni siquiera lo son siempre en los códigos civiles.

a.- La persecutoriedad (emergente de su carácter de derecho real y que merece ser considerado
esencial), que permite obtener la restitución del objeto dominado de manos de quien esté. Y estimamos
que debe superar el rígido marco que suele presentar la acción reivindicatoria, la cual a veces —como
ocurre entre nosotros— es definida teniendo como sujeto pasivo solamente al poseedor, dejando
lamentablemente exentos del destino de la acción a quienes no tienen ese calificativo: los simples
detentadores. Al menos en el Derecho chileno, ellos suelen evadirse por esa explicación técnica; para
defenderse de la acción real, con ostentación conceptualista aducen que sólo son meros tenedores,
saliendo airosos con frecuencia, ante el desconcierto y decepción del propietario que, sobre todo con la
minuciosa regulación expropiatoria, se siente bien protegido de las intervenciones de la autoridad, pero
no de los disturbios provenientes de otros particulares.

b.- La administración (o explotación) directa por el titular (que debiera precisarse si es o no de la

esencia y, en opción afirmativa, si deben admitirse algunas excepciones). Esta expresión puede llegar
a tener importancia —por cierto, en los ordenamientos en que es admitida la propiedad privada de
medios de producción, que es, como se ha dicho, decisión generalizada— porque puede ocurrir que el
Estado pretenda "intervenir" unidades productivas por razones de seguridad nacional u otras, tomando
la administración, sin privar de otros atributos al propietario. Si es consignada como esencial (salvo
definidas excepciones), la aludida "intervención" no sería posible por simples decretos ni aun leyes, y
sólo restaría al poder público expropiar.

c.- El carácter heredable. Es notable que el tan acariciado carácter hereditario de la propiedad privada
sea ignorado por la mayoría de las Constituciones (es mencionado por Alemania, art. 14; España,
art. 33; Italia, art. 42; Perú, art. 16; Irlanda, art. 43; y recientemente por el Proyecto de Constitución
europea, de 2004, en su art. II-77, cuando expresa que toda persona tiene sobre sus bienes derecho
a..."legarlos").

Tal vez es dado por supuesto; pero ante la trascendencia que es atribuida a esta característica, resulta
difícil explicar la omisión (a menos que los constituyentes, muy conscientes de las alternativas,
estuvieren prefiriendo que el legislador sea quien resuelva, asumiendo que pudiere eliminar la
sucesión mortis causa). Y debe considerarse que, si es decidido establecer el carácter hereditario de la
propiedad, la referencia tiene (no una) dos funciones que cumplir. Por una parte, debe proclamar que la
propiedad es heredable; y, por otra, que lo es sólo en una atribución, lo cual —nada menos— impide el
retroceso a regímenes feudales. 355Es, pues, una base (de envergadura semejante a aquella que se
pronuncia sobre la apropiabilidad —en propiedad privada— de los llamados medios de producción),
como para que tenga sitio en una Constitución (si en ella va a quedar caracterizada la propiedad privada).

La opción de definir la propiedad en la Constitución ha sido doctrinariamente propuesta, aduciéndose

la trascendencia socio-económica del objeto definido. Siendo admisible la duda, parece preferible
evitarla (como ha procedido la generalidad de los constituyentes) teniendo en cuenta que, en la dirección
de flexibilizar el ordenamiento, es aconsejable restringir prudentemente la formulación de conceptos.
Pero, sin definirla formalmente, una descripción del contenido esencial —en términos como los que aquí
han sido propuestos— resulta al menos conveniente para satisfacer aquel reclamo fundado en la
trascendencia. Y, además, así se respondería simultáneamente otro requerimiento a la carta
fundamental: la necesidad de mantener la unidad de la noción de propiedad, conjurando la constante
amenaza de su atomización, proveniente de los múltiples estatutos propietarios que van quedando
conformados en torno a los distintos roles (generalmente económicos) que desempeñan las cosas sobre
las que el derecho recae.

7º.- Los límites de la cosa.

El problema está presente en los inmuebles y, específicamente, se refiere al espacio aéreo y

al subsuelo. Con alguna base constitucional el primero parece prudente entregarlo a los Tratados
internacionales, y el segundo sí a la Constitución. Se refieren a él sólo las Constituciones de Grecia
(art. 17), que admite la apertura de túneles para el beneficio público, sin indemnización; y de Cuba
(art. 15), que reserva a la propiedad estatal el subsuelo, como todos los medios de producción y los
recursos naturales. Debe ser agregada la Constitución de México, que no se refiere expresamente al
subsuelo, pero cuya decisión sobre las tierras de pertenecer originariamente a la Nación, recién aquí
aludida, torna innecesaria esa referencia.

Si algún criterio básico iluminador es pedido para una regulación, puede ser recordado el hoy bastante
compartido principio del "interés", propuesto, como es sabido, por Ihering. Es el que suele predominar
en las legislaciones actuales (a veces códigos civiles) cuando es decidido regular estas materias.

8º.- La expropiación.

Es la preocupación más generalizada en el cuadro constitucional sobre la regulación de la propiedad.

En la mayoría la protección a la propiedad prácticamente se traduce (y se concreta) en la regulación de
la expropiación. Pero es muy diverso el grado de prolijidad demostrado, que va desde el mínimo
(establecido en la gran mayoría y en los Tratados internacionales que tratan la protección) que exige
la utilidad pública y la justa indemnización, hasta textos en los que se detallan pormenores que superan
ampliamente lo que es esperado de una Constitución (en este sentido Chile es un ejemplo de esa
preocupación, con traducción a reglas certeras en los capítulos que importan).

9º.- La función social.

Después de la expropiación, es el tema de presencia más frecuente.

Por cierto, ninguna proporciona un concepto; pero muchas formulan alcances generales que permiten
desprender un semejante contenido, empleando diversas expresiones, como interés común, interés
colectivo, beneficio social, etc. En todo caso, siempre es establecida para fundar (con diverso énfasis)
las restricciones que el legislador podrá imponer a los poderes del propietario.
 Su (doctrinariamente importante) calificación como elemento interno o externo a la noción de
propiedad (con consecuencias que lógicamente se desprenden de cada alternativa o a las que
predispone cada opción) permanece discutida en la doctrina, y la discusión es conducida a los textos por
la vía de la interpretación en la generalidad de las legislaciones, sobre la base de preceptos no
definitorios (o, más directamente dicho, que nunca se pronuncian) en este extremo. Sea como fuere, la
opción está ausente en las Constituciones.

Es fácilmente perceptible que cuando en un texto (como ocurre en varias Constituciones) confluyen:
la ausencia o una escasa descripción del contenido de la propiedad, y es implantada escuetamente la
función social, entonces la lucha entre los poderes del propietario y el vigor y alcance de la función social
es librada en un campo de la mayor amplitud.

En los textos destaca (nuevamente) la Constitución de México, por el carácter masivo de sus
disposiciones (que aborda innumerables ámbitos a los que aplica la función social) y la chilena, por
(como se dirá) su clarificante y resumido enunciado de los capítulos en los que la función social incide.

A este respecto, el énfasis con el que la función social es incorporada ha llegado hasta el extremo,
como acontece en la Constitución de Colombia (art. 58), en la que es consignado —acercándose a una
metáfora— que "La propiedad es una función social que implica obligaciones". 356

10º.- La protección ambiental y de los recursos naturales.

Son muchas las Constituciones (pero siempre del siglo XX) que formulan una especial referencia a la
protección del ambiente y, señaladamente, de los recursos naturales. Suele constituir una de las
aplicaciones de la función social, aunque en ocasiones es tratada separadamente. Más aún, para los
recursos naturales a veces es impuesta una regla extrema: su dominio colectivo. Pueden ser
mencionadas, por ej., las Constituciones de Alemania (art. 15, vinculando la protección a la función social
y dejando como expresa posibilidad la de llevar los recursos naturales y el suelo a la propiedad colectiva);
Francia (art. 34, aunque sólo para entregar la regulación a la ley); Suiza (art. 78, que simple, pero
reiteradamente ordena proteger la naturaleza); Portugal (arts. 93, vinculando la protección a la política
agraria, y 80, que permite llevar los recursos naturales a la propiedad pública); Brasil (art. 186, como
concreción de la función social); Chile (art. 19, como concreción de la función social, que es aplicable —
por declaración expresa— a la conservación del patrimonio ambiental); Colombia (art. 58, como
concreción de la función social); Ecuador (arts. 66 y 323, como concreción de la función social); México
(art. 27, como concreción de la función social); Paraguay (art. 116, vinculando la protección a la política
agraria).

11º.- El régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria.

Hay países en cuyas Constituciones no aparece el tema porque, al menos en el último siglo, o no han
tenido problemas de fuertes desigualdades (grandes extensiones concentradas en pocas manos y
grupos sociales postergados) o han llegado (sin repentina reforma) a atenuarlos o eliminarlos. Hasta
ahora los problemas parecen mantenerse en varios países de Latinoamérica, que es donde,
precisamente, el reclamo llega a lograr presencia constitucional (como en las Constituciones de Brasil,
El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay, República Dominicana).

Algunas Constituciones han llegado a impartir directivas básicas sobre el acuciante problema de
la excesiva división del suelo rural, que intentan detener imponiendo una superficie mínima en la división,
y programan soluciones mediante aquella costosa actividad denominada concentración parcelaria. Se
trata de conjurar la acción devastadora de esa "máquina de triturar la tierra" llamada sucesión por causa
de muerte, dejando el cumplimiento de la aspiración a la legislación especializada; el legislador suele
recurrir al "derecho de atribución preferencial" del predio heredado a un solo heredero, mediante unos
órdenes sucesorios (o preferencias excluyentes según factores propios del medio agropecuario), que
son impuestos en sentido paralelo a los órdenes sucesorios del Derecho común, que rige al resto del
caudal hereditario (aquí ya aludidas al tratar el principio de libre circulación de la riqueza,
en supra Nº 10 ter, B.; se volverá sobre el tema en infra Nº 58 bis).

Para enjuiciar la conveniencia de implantar normas primarias en las Constituciones, debe repararse
en que en las últimas décadas se han producido cambios en los métodos de producción, el destino de
las explotaciones, el mejoramiento del suelo y, sobre todo, la productividad, debido a la introducción de
nuevas tecnologías agrícolas; está instalada la producción agroindustrial; y ha sido extendida la
explotación forestal (con aprovechamiento de extensiones antes improductivas, aunque a veces con
nefastas consecuencias ecológicas). Por otra parte, ha aumentado la regulación ambiental (aunque no
siempre su eficacia real) y, en ciertas zonas, emerge un incipiente control del destino del suelo vinculado
a sus aptitudes.

Ciertamente fuera de consagración constitucional, es oportuno observar que permanece a la espera

el implante, en términos compulsivos, de la zonificación y el uso del suelo rural que, a semejanza de la
regulación urbana, avance en el empleo racional del suelo, aquí conforme a las aptitudes naturales. Las
exigencias de los mercados internacionales sobre la pureza de los productos alimenticios y el cuidado
del ambiente tendrán a estos respectos influencia decisiva en el futuro próximo (aunque en un proyecto
de zonificación para el uso del suelo rural se debe estar consciente de las graves dificultades por la
circunstancia de la heterogénea —a veces con cambios bruscos y caprichosos— estructura y, por ende,
aptitud, de la corteza terrestre).

Varios de estos temas son atingentes a muchos países con prescindencia de un proceso de reforma
(como es la situación nacional actual).

Algunos de esos Tratados y otros Convenios internacionales suscritos y aprobados por Chile sobre
protección ambiental son los siguientes:

1.- Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de América.

Suscrita el 12 de octubre de 1940 en Washington, Estados Unidos. Promulgada por Decreto Nº 531
el 23 de agosto de 1967 de R.R.E.E. (D.O. el 4 de octubre de 1967).

Se suponía al infierno ubicado en el ígneo centro del planeta.

En fin, la llamada reforma agraria (en Latinoamérica) está desembocando en un concepto más amplio
y, en buena medida, diverso de la sola propiedad o detentación del suelo, todo lo cual puede conducir
hasta su desahucio, a su conversión conceptual o, al menos, a una sustitución terminológica. Ahora
asumen protagonismo: la eficiencia productiva, la protección ambiental (uso racional de los recursos) y
el trato laboral equitativo. Esos factores confluyen y a veces son concretados en causales de
expropiación y, más específicamente, en la calificación de predio deficientemente explotado (que, junto
al abandono, ha constituido una causal de expropiación rural frecuentemente incorporada en los
procesos de reforma, aunque es claramente concebible su autonomía respecto de ella; más
antecedentes en infra Nº 58 bis, c.; para el debilitamiento o transformación, parte final).

12º.- La propiedad familiar.

 En el siglo XIX algunas Constituciones programaban el desarrollo de lo que denominaron propiedad
familiar (y que más tarde —con énfasis en la magnitud, para erigirla en alternativa frente al latifundio—
fue llamándose propiedad de dimensiones familiares) (así acontecía en la Constitución chilena de 1925,
art. 10). En el siglo XX y en lo que ha transcurrido del XXI esa preocupación ha disminuido.

Sea como fuere, el intento nunca ha llegado a masificarse y la posibilidad parece estar siendo
abandonada, al punto de que una referencia a su fomento ya está desapareciendo (explicaciones de
esta declinación pueden verse en su tratamiento, más adelante; infra Nº 58 bis, b.).

En las Constituciones latinoamericanas la preocupación se ha ido orientando en términos diversos: en

el ámbito consuetudinario varias se dedican más bien a respetar (lo que puede ser encomiable) las
formas de propiedad colectiva; y la propiedad de dimensiones familiares es incentivada con énfasis en
la dimensión (pequeña o mediana propiedad, que excluya el latifundio y el minifundio) más que en su
carácter familiar. Y la influencia del factor familiar ha quedado reducida a la vivienda (con los caracteres
de indivisibilidad e inembargabilidad para las de bajo avalúo). 357

b.- Los Textos Internacionales.

En Tratados y otros instrumentos internacionales es frecuente una referencia a la propiedad;

principalmente los que versan sobre la protección a los derechos fundamentales.

El rasgo más común es una alusión breve, muy abstracta y a veces difusa. En todo caso, los textos
se ocupan de disponer: que la propiedad privada debe ser protegida, y que puede ser expropiada en
interés público y con una justa indemnización.

Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 (art. 17); la Declaración
Universal de Derechos Humanos, de 1948 (art. 17); el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Protocolo Nº 1, de 1952 (art. 1); la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948 (art. XXIII); la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, de 1969 (art. 21). Y puede agregarse el Tratado por el que es establecida una
Constitución para Europa, de 2004 (art. II-77).

En este ámbito hay que dar cuenta también que desde hace tiempo (en Chile sobre todo en las últimas
décadas) se han venido celebrando profusamente Tratados para la protección de inversiones
extranjeras, destacadamente bilaterales (conocidos internacionalmente por la sigla BIT: Bilateral
Investment Treaty). En ellos (los suscritos por Chile tienen mayoritariamente un contenido semejante)
cada Estado queda comprometido: a respetar la propiedad de los bienes y derechos que constituyen la
inversión (consistente en muebles, inmuebles, créditos, ganancias, propiedad intelectual e industrial,
remuneraciones, etc.) de una persona natural o jurídica nacional del otro Estado contratante, dejándola
sometida, sin discriminación, a la legislación común, frecuentemente con cláusula del trato más
favorable; y, particularmente en la materia expropiatoria, a justificarla por causa de interés público y con
el pago de justa, íntegra y oportuna indemnización, con base en los valores de mercado, y con posibilidad
de reclamo ante los tribunales ordinarios (Chile ha suscrito Tratados de esta naturaleza con muchos
países, mayoritariamente latinoamericanos y europeos). 358

Junto a esas referencias (directas) a la propiedad, deben considerarse muchas otras que, si bien no
imponen reglas, al menos comprometen a los Estados a legislar con bases diseñadas en el compromiso,
implicando regulaciones propietarias —casi siempre de signo restrictivo— cuya obediencia a veces
requiere cotejo con las normas constitucionales de los respectivos Estados. Así acontece, por ej., en la
industria alimenticia, en la propiedad intelectual y, con señalada frecuencia, en la omnipresente
preocupación ecológica (en donde destaca la ya célebre Convención de Washington: Convención para
la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de América).

En estos términos, por el fino tamiz de esas Convenciones de promesa legislativa se van filtrando
hacia los ordenamientos locales en el estatuto de la propiedad (hoy más que antes) las influencias
provenientes de la Comunidad internacional.

Como puede percibirse, considerada o no un derecho fundamental, teniendo en cuenta su relevancia

en la economía, con frecuencia está siendo objeto de Tratados internacionales protectores de los
derechos de las personas y de Pactos de integración económica.

Estos estatutos pueden llegar a funcionar superpuestos, concibiéndose las que suelen llamarse capas
protectoras: de Derecho interno y de Derecho internacional (lo que es percibido claramente en conjuntos
de ordenamientos como los de la Unión europea); y en estos últimos tanto de Derecho bilateral como
multilateral.359-360

B.- La propiedad en la legislación chilena.

— Las Constituciones precedentes.

Como es sabido, desde el inicio de la emancipación política en el país se han sucedido varios textos
constitucionales. Los primeros, verdaderos ensayos, permitieron la posterior gestación de estatutos más
estables, señaladamente las Constituciones de 1833, 1925 y la actual, de 1980. 361

— La Constitución de 1980.

Ya se ha dicho que en este texto la propiedad está regulada en los arts. 19 (Nºs. 23 al 26), 43 y 45.

Más adelante será tratado el tema específico de la regulación constitucional de las restricciones y
privaciones al contenido del derecho de propiedad en la Constitución chilena (v. infra Nº 57 bis). Por
ahora serán destacados algunos rasgos de su texto, que permiten individualizarla respecto del conjunto
de las vigentes en América y Europa (y cuyos textos han sido ya consignados en una nota reciente).

1º.- Algunos rasgos distintivos.-

En el cuadro estatutario general la Constitución chilena presenta varios rasgos inusuales (y hasta
únicos).

a.- Exhibe un marcado objetivo de protección a la propiedad privada; y parece lograrlo.

Primero, con una declaración que —nada menos— fija la opción económica por la que será conducida
la sociedad chilena (y que entre nosotros no ha sido muy resaltada): confiere la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes (art. 19 Nº 23, que ensambla con el Nº 21 del mismo art. 24, al conferir
la libertad para desarrollar cualquier actividad económica lícita), con la cual deja establecido que es
adoptado el régimen de economía liberal, que admite la propiedad privada de los medios de producción,
separándose de la otra gran alternativa que implica la economía socializada, que impide la propiedad
privada de esos medios. Esta es una definición que, con todo el merecimiento que ostenta para estar
ocupando un lugar, y destacado, en una carta fundamental, sorprendentemente en la generalidad de las
Constituciones está ausente.
 Luego, mediante un conjunto de declaraciones protectoras específicas.

A continuación, con una minuciosa regulación de la expropiación (que la generalidad de los

constituyentes reserva a la ley común).

Y, finalmente, con el denominado "doble cerrojo", porque después del precepto regulador y protector
de la propiedad (el art. 19 Nº 24), incluye a este derecho (junto a otros que también protege) en una
declaración en la que asegura que ninguno de los derechos precedentes será afectado en su esencia
(art. 19 Nº 26).

Por cierto, la explicación del objetivo de intensa protección a la propiedad privada, con instrucciones
precisas al legislador, ha de encontrarse en el convulso período vivido por el país en la época anterior
al tiempo en que fue dictada.

b.- En sus declaraciones protectoras específicas despliega técnica y sistemática.

1º.- En la primera virtud sobresalen: su referencia protectora tanto al derecho como a la cosa sobre la
que el derecho recae, y, sobre todo, la aplicación de la propiedad a toda clase de bienes, corporales e
incorporales.

Con este último despliegue analítico, la protección resulta de amplitud universal al tiempo que breve;
por otra parte, empalma con el sistema del CC. que ya traía estampada esa genérica dualidad.

Pero allí surge una desarmonía. Luego de distinguir entre cosas corporales e incorporales, el cód. civil
continúa su construcción taxonómica declarando que las incorporales son derechos y que los derechos
son reales o personales (imponiendo finalmente que sobre las cosas incorporales, derechos, hay
también una especie de propiedad) (arts. 565, 576 y 583). Así, puede percibirse que el texto dispuso la
conocida cosificación para los derechos patrimoniales (que esos son los que se dividen en reales y
personales). Pues bien, cuando la Constitución proclama la protección de la propiedad sobre toda clase
de bienes, corporales o incorporales (sin aclarar el significado de estas dos variedades), parece natural
entender por bienes incorporales lo que el cód. civil entiende por tales: los derechos; y que, como ya se
ha dicho, para el código son los patrimoniales (que se dividen en reales y personales).

Y he aquí que, luego de remitirse al citado código para comprender el significado de cosa incorporal,
los aplicadores han abandonado ese cuerpo legal y prescinden de la restricción a los derechos
patrimoniales. Ese abandono se ha notado destacadamente en el funcionamiento del recurso de
protección. Como ese instrumento procede por agresión a sólo algunos derechos garantizados, para
proteger a otros (cuya necesidad de protección es percibida patentemente en los casos concretos), la
jurisprudencia nacional ha tenido que dejar de atenerse a los significados del CC. y, prescindiendo de la
circunstancia de que la cosificación está allí impuesta sólo para los derechos patrimoniales, la ha
extendido a todo derecho, a toda entidad que pueda tener el calificativo de derecho; en la práctica es
estimado que todo derecho, cualquiera sea su naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial) es cosa
incorporal y, por tanto, objeto de propiedad, y como cada uno de los innumerables no está incluido
nominativamente en la lista de derechos amparados por el recurso, se le incluye vía derecho de
propiedad (que sí está incluido), entendiendo que el titular de un tal derecho tiene propiedad sobre él
(es dueño de él) y así, al ser amagado, se ha agredido parte de lo que es su propiedad. La actitud es,
por cierto, laudable. Y no estamos en contra de la amplitud de la protección; lo que es reclamable es
una enmienda al texto constitucional, que evite esa discordancia: simplemente se debiera eliminar la
restringida cobertura del recurso a cierta lista cerrada, confiriendo el manto protector a todo derecho,
cualquiera sea su naturaleza; así, no tendría que desplegarse aquel razonamiento de inclusión vía
derecho de propiedad; en esos términos, por una parte no quedaría discordancia en el uso del cód. civil
y, por otra, no se tendría que proceder al relatado forzamiento conceptual.

Conviene añadir que, empleando esa distinción, ya no hace falta una especial referencia protectora a
otros derechos reales, y ni siquiera a los personales. Con todo, se prefirió formular expresa referencia a
dos derechos de concesión, el de concesión minera y el de aprovechamiento del agua; en el primero se
dispone que se tiene el dominio de la concesión y que ese dominio tiene también la protección
constitucional; y en el segundo se dispone (solamente) que el titular tiene la propiedad del derecho de
aprovechamiento (pero, aunque omita declarar protección, es evidente que la tiene; y es aquí en donde
ha surgido objeción respecto a una calificación del agua como un bien nacional de uso público, como se
dirá pronto).

2º.- Y en cuanto a la sistemática (aparte del apoyo en la distinción de cosas corporales e incorporales)
hay varias decisiones refinadas. Emplea la noción de atributos del derecho (fundada en la concepción
analítica del dominio, dominante en el siglo XIX y hasta bien entrado el XX); distingue entre restricciones
y cargas (que llama limitaciones y obligaciones) por una parte, y privaciones de atributo esencial por
otra, instrumentos con los que diseña todo un método, para organizar las intervenciones de la
autoridad al derecho del propietario; impone reserva legal para las primeras y algo más, ley
expropiatoria, para las segundas; entregando al juez solamente (aunque nada menos) la calificación de
la intervención específica (si es restricción o carga, o es privación de atributo esencial). Protege, con la
exigencia de la expropiación, no sólo el derecho en su conjunto sino también el de cada uno de
sus atributos esenciales. Y taxonomiza (enunciando rubros, expuestos mediante expresiones genéricas
de una apropiada mediana extensión) los objetivos de la función social: los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental (puede verse además lo que se dirá en el párrafo dedicado especialmente a la función
social, infra Nº 57 bis).

c.- Como producto de la experiencia adquirida en las dos décadas anteriores a su entrada en vigencia,
la expropiación es regulada en todos sus capítulos importantes, protegiendo intensamente al propietario.
Dispone: la posibilidad de reclamo tanto de la procedencia de la expropiación como del monto de la
indemnización; el pago de la indemnización en dinero efectivo y al contado; el pago de la indemnización
antes de la toma de posesión material del bien expropiado; la competencia exclusiva de los tribunales
ordinarios (excluyendo tribunales especiales) para la resolución de los conflictos que se susciten.

d.- Pero, sin perjuicio de una revisión de lo existente que pudiere postularse (por ej., en la propiedad
del agua que, si convenimos en que debe ser un bien nacional de uso público, para no desvirtuar esa
calificación debiera armonizarse mejor con la naturaleza y caracteres del derecho de aprovechamiento),
hay algunos temas que, en algún sentido, convendría abordar: son los mismos que ya hemos
denunciado como ausentes en la mayoría de las Constituciones aquí consideradas (v. Nº 6, sobre el
contenido del derecho).362

Con todo, incurre en algunas omisiones, visibles al compararla con Constituciones extranjeras.

— No define propiedad (omisión que es generalizada en las Constituciones).

— No define cosa incorporal, concepto que es empleado con suficiente trascendencia como para
abordarlo y que, como se verá pronto, crea algunas dificultades.

— No define atributo esencial, por cuyo importante empleo sería asimismo conveniente enfrentarlo.
 — Entre los atributos esenciales no incorpora la persecutoriedad ni la transmisibilidad mortis
causa (hay Constituciones que sí las establecen).

— No fija límites físicos hacia el espacio y la profundidad en los inmuebles.

No impide la retroactividad de las leyes (omisión que también es generalizada en las

Constituciones)363pero a través de la propiedad de derechos (propiedad sobre cosas incorporales) y de
una regla especial al efecto (el art. 19 Nº 24) la irretroactividad queda garantizada si afecta al derecho
de propiedad.

— El resto de la legislación.

Por otra parte, la naturaleza de la institución conduce a que normas relativas a ella se encuentren —
dispersas o agrupadas en temas— a través de todo el ordenamiento jurídico. Sobre todo, con la creciente
intervención del poder público, se aprecia una creación constante de normas legales respecto a la
propiedad (agrarias, urbanísticas, laborales, tributarias, penales), para restringirla, protegerla o adaptarla
a los variados sectores específicos.

Entre nosotros, el CC. la trata en el Libro II (arts. 582 y sgts.). Aunque normas relativas a la propiedad
se encuentran a través de todo el código, ahí están las fundamentales en cuanto a los modos de
adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales limitados y su protección. Su transferencia
por la vía de la contratación y su transmisión mortis causa terminan por vincular al derecho de propiedad
con toda la regulación del Derecho patrimonial (v. también supra Nºs. 3 bis, 3 ter, 3 quáter, 10 bis a y b,
10 ter, 10 quáter).

52.- Concepto. Las concepciones analítica y sintética. El contenido.-

Ya ha sido dicho que las bases para la regulación del derecho de propiedad están en la respectiva
Constitución. Sin embargo, generalmente las Constituciones no consignan una definición. Habitualmente
son los códigos civiles los que la definen.

Para el conocimiento y, sobre todo, análisis de las definiciones, conviene distinguir los planos técnico
y de contenido del derecho.

a.- En el ámbito técnico las definiciones emergen de la concepción que se tenga del derecho de
propiedad: una concepción analítica o una sintética.

La primera concibe el dominio como una suma de atributos, identificables y que presentan cierto grado
de autonomía; y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio
confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. Ese grado de autonomía de los atributos permite
concebir actos sobre cada uno de ellos, para ser transferidos y luego recuperados, gravados y luego
liberados.

La segunda lo concibe como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con
las características de abstracción y elasticidad. Abstracción: un poder pleno con prescindencia de
facultades identificables que puedan describirse separadamente y mantener autonomía; y elasticidad:
se contrae al admitir restricciones por derechos reales restringidos y otras de variado origen, para luego
expandirse cuando las restricciones quedan extinguidas (sin necesidad de un acto nuevo para el regreso
al estado anterior).
 Cada concepción genera una definición distinta. En la primera, la definición está dedicada a enumerar
facultades o atributos; la segunda, en dirección cualitativa, se reduce a describir los caracteres, vigor y
alusión (genérica) a restricciones a ese pleno poder.

Por cierto, la diferencia tiene importancia. Por ej., en el punto técnico (que aquí sólo es insinuado) de
la constitución de los derechos reales restringidos. Concebido el dominio como una suma de atributos,
se tiende a plantear una gestación de esos derechos como "transferencia" (de determinado atributo) del
dueño a quien será titular del derecho real restringido (de modo que si el sistema de transferencia de
bienes en el respectivo país es el del título y modo, será necesario efectuar la tradición del derecho real,
lo cual, por otra parte, crea varios inconvenientes difíciles de sortear). En cambio, concebido el dominio
como un señorío monolítico, con abstracción y elasticidad, se trata simplemente de una "constitución",
en la cual el dominio queda contraído, dando origen al derecho restringido (y aunque el sistema general
sea el del título y modo no habrá tradición, y si se exige inscripción registral en los derechos limitados
inmuebles ella no tendrá el rol de tradición), en términos que al extinguirse el derecho real limitado,
expandiéndose, el señorío del dueño recupera su original potencia (sin que sea necesaria una "tradición
inversa") (al tratar los derechos reales limitados se volverá sobre este punto). 364

En el Derecho actual parece estarse imponiendo la segunda alternativa: la propiedad es un poder

pleno, con abstracción, y directo sobre una cosa; con un significado de "pertenencia" (una cosa es mía
o de otro) que se traduce en una "titularidad" de este derecho pleno; conforma técnicamente un derecho
real; dotado de elasticidad; y con exclusividad (que parece constituir la característica esencial de la
propiedad privada). Es lo que preferimos también.365

b.- En cuanto al contenido, es la plenitud del poder, que es consignado sea enumerando facultades o
describiendo su vigor, y que es ensamblada con las restricciones impuestas por la hoy llamada "función
social" (que en su consistencia y calificación como elemento interno o externo se verá más
adelante; infra Nº 57 bis).

c.- En el Derecho comparado, conforme a lo advertido al comienzo, las Constituciones sólo disponen
algunos elementos; a veces los atributos o caracteres; con frecuencia su función social; y,
señaladamente, las bases para la expropiación. Así, en muchos ordenamientos una realista definición
del derecho ha de ser formulada considerando, en primer lugar, el respectivo texto constitucional y, sobre
todo cuando es muy escueto, el resto del ordenamiento, en el que muy probablemente destacará el
estatuto propietario consignado en el respectivo código civil.

En el conjunto de Constituciones del Derecho occidental hay tres normas que son particularmente
destacables para estos efectos: el art. 42 de la Constitución italiana, el art. 14 de la Constitución alemana
y el art. 33 de la Constitución española (la última influida intensamente por las dos anteriores, sobre todo
por la alemana).366

En los códigos civiles el examen de las definiciones (y su crítica) habitualmente es iniciado con una
célebre: la del art. 544 del código francés367que, con enmiendas, fue adoptada por los códigos del siglo
XIX (pronto, al comentar la definición del CC. se regresará a ésta, con interesantes observaciones que
han sido formuladas sobre su deficiente comprensión y pretendido individualismo).

Los códigos del siglo XX no llegan a innovar respecto de los del siglo anterior en cuanto a la estructura
del concepto; mantienen la orientación analítica, girando en torno a una enumeración de atributos del
dominio. Sólo que —generalizadamente— añaden una referencia expresa a la función social y a la
posibilidad extrema de la privación del dominio mediante la expropiación por causa de utilidad pública,
lo cual no era frecuente en los códigos decimonónicos.
 1º.- Respecto a las referencias a la función social, a veces es directa y otras veces indirecta (como
cuando imponen los límites de la ley o el derecho ajeno). Por otra parte, en esas referencias a la función
social — como es esperable— no hay pronunciamiento en orden a si esta cualidad es externa al
concepto o forma parte de él, permaneciendo entonces el debate, muy trabado en la doctrina (se verá
más adelante; infra Nº 57 bis). Y, finalmente, es esta noción la que fundamenta las numerosas
restricciones y privaciones específicas al dominio en diversos textos relacionados.

2º.- Sobre las atenciones a la expropiación, es mencionada por la mayoría de las codificaciones (sin
perjuicio, naturalmente, de las correspondientes reglas constitucionales), aunque sólo disponiendo
algunas de sus bases fundamentales; destacadamente: la causal (por causa de utilidad pública, que
reemplaza a la antigua y estrecha "necesidad"), y la indemnización (mediante justa indemnización, a
veces establecida expresamente como previa). Así los códigos: mexicano (arts. 831, 832, 833), boliviano
(art. 108), peruano (art. 928, que sólo la menciona, para reenviar la regulación a la legislación especial),
paraguayo (arts. 1964 y 1965); brasileño (art. 1228).

El cód. alemán describe el contenido, con la fundamental facultad de excluir (art. 903). El suizo incluye
la reivindicación, y se extiende en más elementos en los arts. siguientes (art. 641). El italiano consigna
expresamente la (imprescindible para la propiedad privada) "exclusividad" (art. 832).368El portugués
destaca la exclusividad y la plenitud, mencionando los atributos de uso, goce y disposición (art. 1305).
El holandés enfatiza la plenitud y la exclusividad (art. 5-1). El de Québec (en términos bastante clásicos)
enumera los tres atributos (uso, goce y disposición) sometiendo el ejercicio del derecho a las condiciones
fijadas por la ley (art. 947).

En Latinoamérica incorporan definiciones destacando diversos elementos. Así los códigos mexicano
(del Distrito Federal, art. 830); boliviano (art. 105, con referencia expresa a la función social en el
precepto siguiente); peruano (art. 923, en una definición analítica clásica, pero que incorpora la
reivindicabilidad y luego añade el interés social); paraguayo (art. 1954, que también es claramente
analítica, con referencia expresa a las funciones social y, separadamente, económica; y añadiendo las
facultades de repeler la usurpación de la cosa, recuperarla de quien la posea injustamente y
abandonarla); brasileño (art. 1228, que, además de un concepto analítico, incluyendo la
reivindicabilidad, hace referencia a los propósitos económicos y sociales de la propiedad y a la
preservación de "la flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico
y artístico, así como evitar la polución del aire y de las aguas"); argentino nuevo (art. 1941, que, por una
parte ofrece un concepto analítico, distinguiendo la disposición jurídica y material y, por otra, define el
dominio que llama "perfecto", distinguiéndolo de otros llamados "imperfectos": los dominios revocable,
fiduciario y desmembrado).

d.- En el Derecho chileno, el CC. declara que "el dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o
contra derecho ajeno" (art. 582 inc. 1º).369

Como puede apreciarse, la definición es consecuencia de una concepción analítica del dominio, que
lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por
tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al
propietario sobre el objeto de su derecho.

Por el adverbio "arbitrariamente" que incluye ha sido calificada de clásica, denunciándose en ella un
contenido absoluto, individualista, desprovisto de preocupación social. Pero puede observarse que el
complemento ("no siendo contra ley o contra derecho ajeno") permite sobradamente morigerar y aun
impedir la arbitrariedad y el abuso; por cierto, el legislador (el citado art. 582 no es texto constitucional)
—como se explicará pronto al tratar la función social— y la jurisprudencia pueden conducir la institución
mediante estas restricciones que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada función; en esos
términos, estimamos que el concepto es abierto y flexible (v. también lo dicho en supra Nº 10 quáter, B.,
2.).370

En este sentido es reveladora la constatación de que nuevos textos, como el cód. civil holandés
(arts. 5-1 y 5-2) y el cód. civil de Québec (art. 947), vienen a formular unas definiciones que no difieren
sustancialmente de la nuestra.

Cuatro componentes son destacables en esa definición.

1º.- La calificación de "derecho", con la derivada calificación de "real".

2º.- La consignación de los atributos: de uso (implícito en uno expresado, el de goce), goce y
disposición (se verán más adelante), con la amplitud de la arbitrariedad.

3º.- Las inmediatas restricciones genéricas: ley y derecho ajeno.

4º.- Un campo de aplicación; inicialmente cosas corporales, que a continuación (art. 583) es ampliado
a las cosas incorporales, pero matizadamente, al calificar el poder sobre ellas como una "especie" de
propiedad (al respecto, v. supra Nºs. 12 y sgts.; una proposición particular, en la que el art. 582 estaría
definiendo sólo la categoría de propiedad sobre cosa corporal, y las de los preceptos siguientes serían
otras especies de un género no definido, pero cuya característica fundamental es la "exclusividad",
en supra Nº 14, final, nota).

Pero si bien cuando de definición se trata se nos presenta de inmediato el texto del art. 582 citado, el
concepto vigente tiene otro punto de partida, por explicación jerárquica, la Constitución (art. 19 Nºs. 23
y 24), cuyas normas serán pronto examinadas.

53.- Evolución; advertencia expositiva.-

Cuando es abordado el tema de la evolución, conviene primero formular algunas advertencias, aunque
sea para fines de claridad expositiva.

a.- La evolución puede ser examinada en la titularidad (forma de tenencia o pertenencia; en los
estudios económicos suele emplearse la expresión "régimen de tenencia") y en el contenido del derecho.
Aquí, una síntesis es referida a la titularidad (el contenido será tratado más adelante).

b.- Debe definirse si "propiedad" va a ser considerada sólo la privada o también la colectiva; y en esta
última incluyendo sólo a la que suele llamarse grupal (perteneciente a grupos sociales, que a veces es
nombrada también colectiva) o también a la pública (propiamente colectiva), en formal pertenencia a
toda la sociedad o al Estado. Aquí todas son consideradas propiedad.

c.- Al formular alcances históricos sobre la propiedad, la generalidad de los estudios jurídicos se
reduce a la evolución en Europa, y desde Roma. Aquí no se innovará (pero conviene declararlo). Son
los estudios de historiadores y, especialmente, de sociólogos y antropólogos los que incursionan en
diferentes latitudes y desde tiempos muy remotos.371
 d.- Aunque se tiene conciencia de que la propiedad recae sobre bienes muebles e inmuebles, los
estudios históricos, sociológicos y antropológicos con frecuencia prescinden de esta división y, sin
expresarlo, se terminan refiriendo a la propiedad territorial (la reducción es explicable porque en las
sociedades primitivas los objetos muebles eran pocos y simples y, por su naturaleza, poseídos
individualmente; por otra parte, hasta el último par de siglos las economías eran fundamentalmente
agrarias, con lo que el suelo era la principal fortuna).

54.- Evolución; los cambios en la titularidad y la estructura.-

Con dirección principal a la propiedad inmueble y su titularidad, entre los investigadores de las épocas
primitivas es bien discutida la forma primaria de propiedad y el sentido de la evolución; en todo caso, al
parecer no fue rectilínea. Han sido sostenidas todas las alternativas posibles. Parece prevalecer la
conclusión de que fue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de allí se habría llegado a
las formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la individual. Pero también se ha afirmado la
existencia de dispersión, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas. 372

Partiendo de ese supuesto, siendo originalmente cultivada en común, con titularidad en un grupo (la
tribu), era asignada temporalmente a cada familia integrante de la tribu; en diversos lugares por diversos
períodos. Con el tiempo la atribución llegó a ser perpetua. A veces el titular de la atribución era el cabeza
de familia (en Roma, el pater familias) y, en este sentido, el último peldaño de la evolución lo constituye
la propiedad individual de los inmuebles.

En un resumen extremo: hasta la Edad Media, la nota característica fue el tránsito de la propiedad
colectiva a la individual. En la Edad Media hay una desintegración de la propiedad; luego es restaurada
la propiedad simple, individual y libre; y en la actualidad la característica es una constante lucha entre
los poderes del propietario individual y la intervención (con restricciones y cargas) de la autoridad en
función del bien común.

En todo caso, en la titularidad sólo ha habido predominio; así, en el predominio de la colectiva siempre
ha habido objetos de dominio individual (por ej., ciertos muebles personales); y en el de la individual
siempre ha habido y hay bienes en propiedad colectiva y aun grupal.

En un comienzo colectiva, en Roma la propiedad parece haberse transformado en individual al tiempo

de la ley de las XII Tablas, la cual distribuyó la tierra entre las distintas familias, perteneciendo esta
propiedad exclusivamente al pater. Con titularidad exclusiva, esta propiedad incluía los tres clásicos
atributos: uso, goce y disposición (utendi, fruendi y abutendi). Las restricciones al poder del propietario
en beneficio de la comunidad (que por cierto eran reconocidas), consistían principalmente en derechos
reales sobre el suelo, y eran consideradas "servidumbres prediales", distintas de las llamadas
"servidumbres personales", que fueron desapareciendo en la evolución social posterior (así, las
servidumbres prediales terminaron llamándose simplemente "servidumbres", como está dicho en
nuestro art. 820).

Desde un punto de vista más bien técnico, a través de la historia del Derecho en dos épocas ha
existido una estructura compleja de la propiedad (aunque la complejidad es de distinta naturaleza): en
los tiempos del Derecho romano clásico y durante el sistema feudal.

La concepción romana primitiva estaba asentada en una propiedad simple, con caracteres similares
a los conocidos en la actualidad; pero con la extensión del Imperio se produjeron diferencias de
regímenes, principalmente para los "fundos itálicos" (propiedad quiritaria) y para los "fundos provinciales"
(propiedad bonitaria, propiedad de hecho que el Pretor fue protegiendo cada vez más vigorosamente).
 La situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvió a la unidad. Por el desarrollo
producido en esa extensa época es que se ha llegado a concluir que a los jurisconsultos romanos es
debida una construcción sistemática del derecho de propiedad. 373

Pero pronto, después de producida esa simplificación, luego de la caída del Imperio (en Occidente) se
inició otro régimen, aún más complejo, en el que se asentó el feudalismo y que permaneció (al menos
formalmente) hasta fines del siglo XVIII.

Conviene advertir que el notorio cambio de estructura de la propiedad producida en la Edad Media es
explicado, entre otros factores, por la entrada en contacto de dos regímenes propietarios: el romano y
el germánico.374

En la Edad Media, al menos desde aproximadamente el Tratado de Verdún (843, en el que los tres
nietos de Carlomagno se dividieron el Imperio) se esparce por Europa el régimen feudal en la propiedad
territorial, y los reyes comparten la soberanía con los señores feudales.

El elemento romano recibe ahora un componente germánico en las amplias zonas de las invasiones;
más el consuetudinario (de raigambre local) de las diversas regiones que habían integrado el Imperio
constituyeron una masa de principios y normas de donde se fueron configurando varias propiedades, y
en ese entorno surgió el genuino feudalismo. Debe retenerse que la vigencia simultánea de varias
propiedades constituye el primer rasgo característico de la institución en esa época. La comunal,
continuación de la mark germánica, perteneciente a una tribu; la alodial, que permanecía, individual,
absoluta y libre (exenta de cargas señoriales), semejante a la propiedad romana (el predio era llamado
"alodio" o "tierra alodial");375la beneficiaria (surgida de las concesiones efectuadas por los reyes a los
nobles o por éstos a plebeyos, y aun, en ocasiones, de la transformación del alodio mediante la llamada
"recomendación"; la censual, que era una forma intermedia entre la beneficiaria y la servil, originada por
la entrega de un terreno en disfrute mediante el pago de un canon; y la servil, de los siervos (último
peldaño de la jerarquía social), pero en la que ellos estaban unidos o vinculados a la tierra misma.

De allí, particularmente de la propiedad beneficiaria, germinó el feudalismo. Implantado en la beneficial

el carácter hereditario, emergió el feudo. 376

Los territorios se "enfeudan"; mediante diversos mecanismos jurídicos la propiedad (al final de la
época romana, simple) ahora se bifurca, tornándose compleja.

A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron configurando unas

atribuciones semejantes a las (actuales) concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud se
fue descomponiendo el dominio de los predios entre un titular y el concesionario; el "señor" era el titular
del dominio, tras el "vasallo" o "tenanciero" que realmente tenía, ocupaba el suelo, pero sin tener la
propiedad, debiendo pagar al señor una periódica retribución (en diversas formas y con diversos
nombres según la figura empleada). A su vez el tenanciero podía entregar a otro parte del terreno en
términos semejantes (subfeudos), produciéndose una escala jerárquica en la tenencia de la tierra.

Con el tiempo, por la extensión de los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad se le fue
considerando también como una especie de propietario; el señor tenía entonces el "dominio directo", y
el vasallo o tenanciero el "dominio útil";377y así queda estructurado un sistema con dos propietarios sobre
una misma cosa, sin que haya división entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de
distinta naturaleza.
 Por otra parte, y ya en buena medida con la dualidad descrita, la división y circulación del suelo
es entrabado. Los censos, la enfiteusis, usufructos y fideicomisos sucesivos y alternativos, y otras
negociaciones constituyen gravámenes y trabas inmovilizantes, de diversa naturaleza, a veces
perpetuas y ocultas. Las vinculaciones, por las cuales un bien es adscrito a un fin determinado en manos
de un sujeto (persona natural o jurídica, en ocasiones instituciones religiosas) son frecuentes (v. sobre
ellas lo dicho al tratar el principio de la libre circulación de la riqueza; supra Nº 10 ter).

En la persecución del objetivo de conservación de fortunas el régimen de circulación entrabada de la

tierra sólo logra permanencia con una regulación hereditaria apropiada; de no ser así, con el principio
de unidad y, sobre todo, de igualdad en el acceso al patrimonio hereditario, es consumada la sentencia
de que la sucesión por causa de muerte es una incontenible "máquina de triturar la tierra". Entonces,
son dispuestas la primogenitura (sucede el hijo mayor, configurándose el mayorazgo) y la varonía
(sucede el hijo varón). Y los bienes son transmitidos manteniendo la línea parental de origen (paterna
paternis, materna maternis).

El resultado fue una propiedad inmueble de titularidad compleja (con dos titulares) y con circulación
entrabada (sin o con difícil acceso a extraños al grupo familiar), con consecuencias económicas y
sociales variadas, y que demostrarían ser obstáculo en la creación de riqueza y causa de intensa rigidez
(en vez de movilidad) social.

En cuanto a la propiedad mueble (que no debe ser olvidada), en términos generales permaneció con
los caracteres de la romana. Pero a su respecto han de formularse al menos dos observaciones. Por
una parte, debe recordarse que fue en esa época —por cierto, por influencia germánica— cuando fue
iniciado el desenvolvimiento de la regla "en materia de cosas muebles la posesión equivale a título" (que
será tratada más adelante; infra Nº 264 bis, 3.). Y, por otra, es conocida en ese tiempo la actitud respecto
de esos bienes, explicable entonces por los caracteres de la economía, condensada en el adagio "res
mobilis res vilis", cuyo alcance (en esa época) no debe ser exagerado y que fue paulatinamente
perdiendo realismo, considerando el valor que fueron adquiriendo las cosas muebles, sobre todo a
finales del período.

Teniendo en cuenta la penetrante influencia incidente en otros ámbitos, conviene agregar que en la
Edad Media el Cristianismo tuvo en la conformación de la propiedad y los demás derechos reales una
influencia de escasa profundidad, al ajustarse la Iglesia al régimen imperante, incluso en la
administración de sus bienes, terminando por ser en este ámbito más influida que influyente; 378pero esa
situación cambiaría en siglos posteriores (con la llamada "doctrina social de la Iglesia", como se dirá más
adelante; infra Nº 56); con todo, en materias concretas logró imponer algunas reglas específicas
morigeradoras del rigor del conjunto normativo antes mencionado; esa presencia quedó manifestada,
por ej., en la introducción de la buena fe en la prescripción, y en la recuperación posesoria ante el
despojo violento.

Con el aumento del poder de los reyes y el surgimiento de las ciudades ("burgos") y de la burguesía,
fue disminuyendo el poder de la nobleza feudal, debilitándose el dominio directo y fortaleciéndose el
dominio útil, el derecho del vasallo, quien llega a ser tenido como el propietario, con tan sólo una
servidumbre o carga en favor del primitivo señor; y ese tributo que pagaban los tenancieros, que eran
quienes explotaban la tierra y creaban riqueza, fue siendo considerado un privilegio cada vez más difícil
de soportar.379

A fines del período (siglo XVI) el dominio directo ya estaba muy debilitado, reducido al pago del tributo
no siempre cumplido.
 Se concluye, pues, en una especie de expropiación al concedente, obrándose imperceptiblemente un
desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero. La evolución estaba ya consumándose al tiempo
de la Revolución francesa. Con la Revolución desaparecen formal y definitivamente los últimos vestigios
de las cargas feudales (para más antecedentes sobre la propiedad medieval y especialmente sobre
sus trabas, v. el párrafo sobre el principio de "libre circulación de la riqueza", supra Nº 10 ter).380

Así, se retorna a una propiedad simple, individual, exclusiva y absoluta, y exenta de trabas para su
libre circulación.381

Fue la recogida por las codificaciones desde finales del siglo XVIII, que formalmente inaugura el código
francés. El Código de 1804 consagra una propiedad liberada, única, pero con una regulación que la
dejaba con fisonomía individualista. 382Como otros, el CC. recibe esa concepción. 383-384

55.- Evolución; el cambio en el objeto.-

En relación con los objetos del dominio, tal como fue dicho en otra ocasión, hasta los tiempos de la
revolución industrial la propiedad territorial era la importante; el suelo y sus edificaciones constituían
definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ahí que los estudios sobre la evolución de
la institución están siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento que
van apareciendo bienes muebles e inmateriales, señaladamente tecnológicos, de muy variada
naturaleza y función, y de apreciable valor, caracteres que naturalmente van influyendo también en la
evolución posterior.

56.- Evolución hasta la actualidad. Rasgos característicos con una variedad de factores
incidentes; la doctrina social de la Iglesia Católica.-

Desde allí, simple nuevamente en su estructura, pero con escueta regulación, con amplias
prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolución incesante, presidida por la idea
condensada en la expresión "función social" (que será tratada pronto, en infra Nº 57 bis).385

En el trayecto hasta nuestros días pueden ser destacados algunos rasgos característicos con
incidencia de componentes de variada naturaleza.

a.- El período se inicia con una organización individualista y libre de la propiedad inmueble, que
transita por un aumento incesante de las restricciones a los poderes del propietario individual, con base
en la función social.

b.- Constantemente va adquiriendo importancia la propiedad mueble, con el impulso del desarrollo
científico y tecnológico.

c.- Junto a la propiedad individual se van desarrollando otras titularidades, como la propiedad grupal
(sobre todo mediante la proliferación de sociedades, especialmente en obras de gran envergadura y
valor económico) produciéndose una "movilización" económica a través de las acciones, papeles
representativos de una parte del capital, la propiedad familiar, y aún la colectiva en manos de toda la
sociedad o del Estado sobre ciertos bienes por determinadas necesidades, de seguridad nacional, de
elevado riesgo en la inversión, extrema incidencia en la economía nacional, de necesidad o conveniencia
ambiental, cultural, etc. (v. además lo que se dirá sobre la conservación ambiental y cultural
en infra Nºs. 57 y 57 ter, y sobre las formas de propiedad en infra Nº 58).
 d.- Por influencia de variados factores, particularmente con el desarrollo de la ciencia y la tecnología,
que conducen a un mayor y mejor aprovechamiento de los bienes naturales y creados por el hombre, el
progreso discurre por la división de las actividades con especialización; esa circunstancia incide en la
regulación y se han ido desenvolviendo organizadamente estatutos especializados con base en el rol —
primordialmente económico— que cumplen los diversos objetos del dominio, reduciendo a muy pocas
las reglas comunes, erigiéndose esta "atomización" (así suele ser llamada) en una amenaza al concepto
(único) del derecho de propiedad. 386

En esa consideración del rol o función que cumple la cosa y la consecuente aparición de estas "formas
de propiedad" influyen enérgicamente variados factores más específicos, como la bifurcación entre los
sectores agroindustrial y urbanístico, la consideración del ambiente y la acelerada creación de bienes
inmateriales en los ámbitos digital, de la llamada inteligencia artificial, la robótica, la intervención
genética, ciertamente todos conectados, sobre los que va adquiriendo protagonismo con importancia
incesante la propiedad intelectual (se volverá sobre este capítulo, al tratar las llamadas "formas de
propiedad"; infra Nº 58).387

e.- Sobre todo habiendo sido destacados aquellos dos momentos históricos en los que la estructura
de la propiedad se tornó compleja, debe formularse al menos una referencia a una situación en la que,
en los tiempos actuales y con una antigua y notable evolución, persiste una particular propiedad
compleja: la del trust anglosajón. A diferencia de aquellas, no constituye régimen generalizado. Por el
contrario, es sólo una situación concreta y, por tanto, es producto de la voluntad de un propietario.
Constituido el trust, la titularidad del objeto queda entregada (con poderes distribuidos o compartidos) a
dos sujetos (el trustee y el beneficiario) (más adelante, al tratar el fideicomiso, serán formulados otros
alcances, junto con el llamado entre nosotros "negocio fiduciario" y su asomo al Derecho nacional;
v. infra Nº 227 bis, B.).

f.- En la época moderna debe ser considerada la influencia de la Iglesia Católica en las concepciones
de la propiedad. A diferencia de aquella aludida influencia genérica, escasa e indecisa, aunque
concretada en algunos temas específicos, esta vez aparece orientada a una concepción general
formalizada, decidida y manifestada principalmente en las Encíclicas papales y otros documentos
pontificios.

A continuación será expuesta una síntesis y algunos textos seleccionados que facilitarán una
apreciación general de ese planteamiento.388

Muchas Encíclicas y otros documentos pontificios de la Iglesia Católica han formulado declaraciones
y exhortaciones sobre la propiedad y su función social. Han sido emitidos con motivo de diversos
acontecimientos o celebraciones y con particular énfasis en ciertos ámbitos del amplio campo que cubre
esa difundida expresión.

Debe tenerse presente que las Encíclicas y demás documentos pontificios están entre ellos
relacionados. Puede decirse que hay una interdependencia entre las fuentes de la doctrina eclesiástica.

Pero esta interdependencia no obsta a que cada fuente innove en determinados temas, o introduzca
inquietudes y decida brindar soluciones propias, siempre considerando una base de principios que
determinan la dirección de la doctrina. 389Así, esa interdependencia funciona como una dinámica
estructurante y fortalecedora de la que suele denominarse "doctrina social de la Iglesia Católica". 390

Conviene tener en cuenta también que, según es destacado por algunas de sus autoridades, esta
doctrina social no queda agotada en los documentos pontificios —si bien hay en ellos una expresión
siempre dinámica y aplicable a los problemas propios de cada tiempo— sino que tiene una fuente más
remota, primaria y fundamental, constituida por un mensaje religioso y social contenido en el Nuevo
Testamento y demás Sagradas Escrituras, conjunto fundamental de observaciones hechas "in situ in
tempo" de un mensaje que vendría sólo a ser interpretado exhaustivamente desde comienzos de la era
industrial.

1º.- Encíclicas.

Desde la primera, "Ubi Primum" de Benedicto XIV (3 de diciembre de 1740), hasta la última aquí
contemplada, "Caritas in Veritate", de Benedicto XVI (29 de junio de 2009), las Encíclicas suman 444.

Por su contenido, algunas de ellas han sido calificadas de "sociales"; como las siguientes:

1.- Rerum Novarum (De Las Cosas Nuevas), de León XIII, de 15 de mayo de 1891.

2.- Quadragesimo Anno (En el Cuadragésimo Año), de Pío XI, de 15 de mayo de 1931.

3.- Mater et Magistra (Madre y Maestra), de Juan XXIII, de 15 de mayo de 1961.

4.- Pacem In Terris (La Paz en la Tierra), de Juan XXIII, de 11 de abril de 1963.

5.- Populorum Progressio (El Desarrollo de los Pueblos), de Pablo VI, de 26 de marzo de 1967.

6.- Octogesima Adveniens (Al Acercarse el Octogésimo), de Pablo VI, de 14 de mayo de 1971.

7.- Laborem Exercens (Trabajo Laboral), de Juan Pablo II, de 14 de septiembre de 1981.

8.- Solicitudo Rei Socialis (Preocupación por la Cuestión Social), de Juan Pablo II, de 30 de diciembre
de 1987.

9.- Centesimus Annus (Centésimo Año), de Juan Pablo II, de 1º de mayo de 1991.

10.- Caritas In Veritate (Caridad en la Verdad), de Benedicto XVI, de 29 de junio de 2009.

De ellas, algunas se refieren particularmente al derecho de propiedad: Rerum Novarum,

Quadragesimo Anno, Mater et Magistra, Pacem In Terris, Populorum Progressio, Laborem Exercens,
Solicitudo Rei Sociales, Centesimus Annus. 391

2º.- Otros documentos pontificios.

Asimismo, otros de los variados documentos pontificios se han referido también a la propiedad,
incluyendo su función social, como los siguientes:

1.- Radiomensaje de Pío XII, en el Cincuentenario de la Encíclica Rerum Novarum, de 1º de junio de

1941.

2.- Radiomensaje de Pío XII, en el V Aniversario del comienzo de la II Guerra mundial, de 1 de

septiembre de 1944.
 3.- Radiomensaje de Pío XII a los Trabajadores de España, de 11 de marzo de 1951.

4.- Discurso de Juan Pablo II a los Indígenas y Campesinos de México, en Cuilapán, el 29 de enero
de 1979.

5.- Discurso de Juan Pablo II a los Participantes en la Conferencia Mundial para la Reforma Agraria y
el Desarrollo Rural, de 14 de julio de 1979.

6.- Santa Misa para los Agricultores, Homilía de Juan Pablo II, en Villarrica (Paraguay), de 17 de mayo
de 1988.

7.- Mensaje de Juan Pablo II al Grupo Jubilee 2000, "Debt Campaing", de 23 de septiembre de 1999. 392

57.- Orientaciones actuales. a.- El campo de aplicación. b.- Los principios rectores: equidad en
el reparto y en el aprovechamiento. c.- Nuevas influencias; la incidencia ambiental; la
consideración de prácticas religiosas.-

a.- El campo de aplicación.-

El tratamiento de este tema debe iniciarse con lo que puede denominarse una decisión fundamental,
de carácter político-económico: la del campo de aplicación de la propiedad privada.

La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social excluyen los dos extremos.
La propiedad privada no puede ser eliminada completamente (teniendo presentes los objetos de uso
personal) y no se puede extender a la totalidad de las cosas (teniendo presente la necesidad de una
calle).

Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada y bienes de
propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado, o a la Nación toda), la decisión queda
reducida a establecer el límite;393qué bienes permanecerán en poder de la comunidad y cuáles quedarán
entregados al dominio de los particulares. En la fijación de ese límite (o confección del "inventario") surge
una diversidad de posiciones filosófico-políticas, que están siempre presentes en la vida social. En esos
planteamientos han aparecido también terceras posiciones, como son las llamadas propiedad
cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad
colectiva ni privada, sino de grupos sociales (por ej., los laborantes de una fábrica, que serían dueños
de ella).

La decisión es dinámica. Va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en distintos momentos

históricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores influyentes y por la alternancia de
ideologías en la autoridad gobernante.394

Examinada la realidad de un país en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes

conforme a las alternativas referidas (que siempre coexistirán), se podrá apreciar que quedan
configurados "sectores" o "áreas" de propiedad colectiva, de propiedad privada y, aun, de propiedad
intermedia (o grupal), que se van restringiendo o extendiendo como resultado de aquel aludido
dinamismo, y lo hacen en correlación como en vasos comunicantes (v. lo dicho sobre la conformación
de "áreas" de propiedad en algunas Constituciones como las de Alemania, Italia, Portugal,
en supra Nº 51, A., a.).395
 Cuando en casos concretos es adoptada la decisión de que cierto bien quede en dominio colectivo y
a la sazón está en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habrá de extraerse acudiendo al
instrumento jurídico disponible para ese efecto: la expropiación por causa de utilidad pública (pero
también la expropiación puede ser utilizada para redistribuir la propiedad privada; en Chile, las leyes de
reforma agraria que se han dictado han contemplado la expropiación de predios con la finalidad posterior
de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades de dimensiones familiares). Estos
bienes que quedan en dominio del Estado a veces son excluidos de toda negociación con los particulares
y otras son objeto de algunas restringidas actuaciones con ellos, mediante figuras jurídicas como los
permisos y las concesiones (que son tratadas en el Derecho administrativo).

Y también puede producirse el cambio de titularidad en sentido inverso, de la propiedad pública un

objeto puede pasar a la privada. En ciertas circunstancias para el efecto es necesaria la llamada
"desafectación" (asimismo regulada en el Derecho administrativo). 396

Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella relatada decisión fundamental y varios de
sus caracteres son diseñados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitución del respectivo país. En
Chile, por cierto, la Constitución dispone de normas al efecto (se verán pronto).

Tanto en la que ha sido llamada decisión fundamental como en la regulación específica de los distintos
temas de los derechos reales influyen, en diversa medida según la materia, numerosos factores de
variada naturaleza: actitudes filosóficas, ideales de justicia (individual y social), necesidades económicas
y sociales contingentes, postulados de eficiencia, experiencias en el propio país y en otras latitudes, la
naturaleza de ciertos bienes, su función (principalmente económica), sus características históricas o
artísticas, la trascendencia que algunos tienen en la economía nacional (que ha conducido a llamar a
algunos "bienes estratégicos"), la magnitud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de
crearlos o desarrollarlos (v. además supra Nºs. 27 y 45).

Al tratarse aquí de formular una descripción de rasgos fundamentales de diversa naturaleza, procede
también consignar el postulado (ideológico más que técnico) conforme al cual se concibe a la propiedad
como supuesto de eficacia de algunos otros derechos fundamentales (sólo los propietarios son libres;
sin propiedad no hay libertad);397hay que suponer que al blandirlo no se está, ciertamente, jerarquizando
derechos o valores sino, como recién fue destacado, se trata de advertir que la contracción excesiva del
campo de aplicación desvanece la efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contracción excesiva"
porque la negación absoluta de la propiedad no es razonablemente concebible, al menos en la vida
práctica).

b.- Los principios rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento.-

En un proceso de síntesis son destacables algunos principios orientadores, que también pueden ser
enunciados como preocupaciones más constantes, con particular énfasis en los tiempos recientes.

Uno es el de equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres,
con ellos también debe realizarse aquel valor. Y esta realización se desenvuelve en una equidad en el
reparto, de modo que todos tengamos acceso a ellos, al menos en lo más indispensable para una
aceptable calidad de vida.

Y otro el de equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos deben
explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentación de poder u otras
consideraciones equivalentes; y esa explotación, aprovechando inicialmente al propietario, debe reportar
también beneficios a la comunidad. Está sintetizado en la bien conocida expresión función social de la
propiedad (que será examinada pronto) (v. también lo manifestado en las Encíclicas y otros documentos
pontificios; supra Nº 56).

Estos principios frecuentemente están presentes, tanto en la elaboración de textos legales, como en
su interpretación y aplicación, de modo que son verdaderas constantes y rasgos distintivos del actual
Derecho de cosas.

Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones derivadas de la función social, puede
apreciarse que la propiedad ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla con
realismo, observando cómo se presenta efectivamente, adopta la fisonomía de una "situación jurídica",
constituida por una posición jurídica que tiene un sujeto ante una cosa. Y está compuesta por estos tres
elementos: un poder dominador integral (en el sentido de que cubre todo el objeto) y pleno; ciertas
restricciones, y ciertos deberes.398En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuación poder-restricciones
se va marcando intensamente con la consideración ecosistémica y la planificación.

c.- Nuevas influencias. La incidencia ambiental; la consideración de prácticas religiosas.-

Los caracteres de la vida moderna han ido desarrollando nuevos factores que ejercen su influencia en
las concepciones de la propiedad; su número y variedad no cesará.

— La incidencia ambiental. La vigorosa tendencia protectora del ambiente ha llegado a configurar

dos concepciones del derecho de propiedad: una económica y otra ecológica.

Una concepción económica extrema asume que las cosas, sean integrantes de la naturaleza o hayan
sido creadas por el hombre, están a su servicio y se trata de aprovecharlas en términos inmediatos y
directos conforme a la utilidad que de ellas pueda obtenerse, con prescindencia de los efectos que ese
aprovechamiento pueda producir en el entorno natural. Una concepción ecológica postula un
aprovechamiento de las cosas en íntima relación con la naturaleza y el impacto que pueda producir ella,
debiendo ser preferida su protección, aunque esa consideración implique una disminución del provecho
económico.

Con esas bases, que imponen dirección, pueden ser introducidos algunos matices.

1º.- Sólo se trata de tendencias, que en la realidad, excepcionalmente, se presentan puras o en todo
su extremismo. En el aprovechamiento económico siempre habrá un mínimo de preocupación por el
ambiente (cuyo deterioro puede terminar con la actividad agresora) y, por otro lado, una afectación al
entorno, que siempre va a producirse, será admisible con medidas que lo minimicen. Pero en obras (o
proyectos) de envergadura, tal como es bien conocido, las posiciones suelen entrar en reñido conflicto.

2º.- En la vigencia práctica puede apreciarse una diferencia temporal, que demuestra una diferencia
de actitud y de prioridad en los factores incidentes. O se prefiere un aprovechamiento inmediato, dejando
a la posteridad el acomodo de las consecuencias (si es posible), o se prefiere un aprovechamiento
contenido y dilatado, que desde luego evite los efectos dañinos.

En estos términos, la urgencia en la satisfacción de ciertas necesidades será un factor que influye en
la final actitud a adoptar, así como las posibilidades de la tecnología para paliar el daño.

Enfrentando estas concepciones conviene advertir que hay cosas que, por su naturaleza,
características, ubicación, pueden ser utilizadas con una actitud eminentemente económica y otras que,
por esas mismas explicaciones, pueden ser utilizadas con una preocupación por el ambiente, en ambas
sin significativas consecuencias, respectivamente, para el ambiente y para el óptimo rendimiento
económico; pero en muchas la dirección del aprovechamiento será motivo de conflicto entre las dos
direcciones. Por cierto, los inmuebles, el suelo, es un destacado objeto que se convierte en campo de
batalla; pero son innumerables las cosas, de la más variada estructura, en las que colisionan las dos
tendencias.399

Al fin, cuando nos enseñoreamos en un llamado bien raíz debemos tener presente que no es más que
un trozo del planeta, que no dominamos sino que nos acoge. Al menos todavía, no podemos vivir sin él;
y, al parecer, él puede vivir sin nosotros (se volverá sobre este tema al tratar la conservación ambiental,
en infra Nº 57 ter).

— La consideración de prácticas religiosas. Junto a la influencia ecológica, y en cierto sentido

dentro de ella, en la elaboración de los conceptos propietarios en la doctrina actual, está surgiendo
clamor por admitir la influencia que tienen o deben tener las creencias religiosas en la regulación de los
derechos de propiedad, sobre todo de la territorial.

Un específico acometimiento ha surgido desde los pueblos originarios, de diversas latitudes; entre
otros de Estados Unidos de N. A., donde se cuenta con precedentes judiciales (incluso de la Suprema
Corte) y comentarios en torno a ellos. En esos litigios han estado enfrentados algunos pueblos con
personas jurídicas públicas y privadas que, principalmente para la construcción de carreteras y represas,
han alterado o inundado zonas consideradas sagradas (como cementerios). Hasta ahora, los Tribunales
han resuelto que no hay atentado a la libertad religiosa consagrada en enmiendas de la Constitución
norteamericana.400

En el Derecho chileno también han sido planteados problemas semejantes, al ser afectados lugares
de culto religioso o cementerios de pueblos originarios, y han sido emitidas algunas sentencias. 401

Más allá de la libertad religiosa, el problema está centrado en las distintas concepciones que los
diversos asentamientos humanos tienen de la tierra, su tenencia y el derecho de propiedad.

En estos términos, esta diversidad y el enfrentamiento pueden presentarse en el ámbito de muchos

pueblos originarios que han conocido la invasión de ideas foráneas sobre la regulación de la tenencia
de la tierra que, en ocasiones, han sido impuestas por la fuerza. En el conflicto influyen concepciones
cosmogónicas, religiosas y de las que hoy son llamadas ecológicas, que se enfrentan a la
eminentemente económica, en la que es privilegiada la eficiencia productiva.

Al fin, de lo que se trata es de armonizar estas concepciones, considerando los distintos

requerimientos: espirituales, ecológicos y económicos.

57 bis.- La base constitucional chilena. a.- El campo de aplicación. b.- La función social. c.- La
protección. d.- La reserva legal. e.- Las restricciones y privaciones de atributo esencial, y la
afectación de la esencia. f.- La privación de un atributo esencial o la afectación de la esencia, y
su efecto.-

Ya se ha advertido que, atendida su trascendencia en la organización social y económica de una

comunidad, es universal la decisión de incluir las normas básicas de la propiedad en el texto
constitucional. Así acontece también entre nosotros, y con notoria dedicación. 402

En primer lugar, y no obstante la aludida atención dispensada, incluyendo una afanosa protección, la
Constitución no la definió.403En tales condiciones, parece natural la remisión a la recién mencionada del
CC., sobre todo considerando su aludida flexibilidad, que se adecúa sin obstáculo a los sustanciosos
preceptos que impone la Constitución. 404

Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicación, a su función social, a su protección y

a ciertos objetos especiales (reglas particulares para las minas, aguas y propiedad intelectual, son
tratadas en disciplinas especializadas). Por cierto, cuanto dispongan al respecto las leyes ha de
acomodarse ella.

a.- El campo de aplicación.-

Está determinado por el art. 19 Nº 23 que establece, como principio muy general, "la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes". Esta norma fundamental está trabada vigorosamente con
otra, la del art. 19 Nº 21, que reconoce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica...".405En conjunto, sientan las bases del régimen económico, que es consolidado con la
descripción de los caracteres fundamentales reconocidos al dominio y la protección que le es brindada
en el art. 19 Nºs. 21 a 25, y es respaldada (junto a otros) en el Nº 26.406

La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generalidad de las cosas es susceptible de

propiedad privada (art. 19 Nº 23), y quedan incluidas las cosas corporales e incorporales (v. sobre este
punto lo dicho en supra Nºs. 12, 13 y 14; en el Nº 13 es tratada la identificación del derecho con la cosa
y, en nota —en 13, e— es advertida la actitud del constituyente de prescindir de la identificación; para
la adquisición de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra Nº 63 bis, final y nota).

b.- La función social.-

Tomando base en aquellos que hemos llamado principios orientadores, se ha difundido ampliamente
la expresión función social de la propiedad, para advertir que el dominio (en torno al cual giran los demás
derechos reales) debe ser ejercido con consideración de los intereses de la sociedad y no sólo de los
particulares del propietario.407

Es desenvuelta con formalidad sobre todo desde comienzos del siglo XX, como otra expresión de la
tendencia moderadora de la actitud liberal que venía predominando en el siglo precedente.

Puede percibirse que es concebible en la propiedad privada; no en la propiedad colectiva (con

titularidad en la Nación toda o en el Estado); pero parece también admisible en la llamada propiedad
intermedia o grupal (o comunitaria) (para estas categorías y la aceptación de la colectiva como
"propiedad" v. lo dicho sobre la propiedad en las Constituciones; supra Nº 51, A., a., 3º.).

Por cierto, su vigencia específica dependerá de la naturaleza, características y función —

generalmente económica— de la cosa sobre la que el dominio recae. Más aún, en su calificación
concreta son los bienes los examinados para definirla, quedando afectado ciertamente el titular. 408

Ha sido planteada fundamentalmente dirigida al contenido de la propiedad individual, manifestándose

en la regulación de capítulos específicos y en distintas zonas del Derecho patrimonial; pero también
suele ser aplicada a la titularidad; como en virtud de ese principio la propiedad debe cumplir un rol de
beneficio a la comunidad, su aplicación a este respecto consistirá en fomentar —en una medida
compatible con la que aquí ha sido llamada decisión fundamental— la propiedad colectiva (en sus
modalidades grupal y de toda la Nación).
 Su efectiva vigencia, que incide en el mantenimiento o recognocibilidad de la propiedad privada,
implica acometer una tarea que en la generalidad de las legislaciones ha quedado erigida en el centro
de una discordia social, política y jurídica: el hallazgo de la satisfactoria ecuación que armonice el interés
individual (emplazado en el derecho subjetivo) con el colectivo. 409Se manifiesta principalmente en la
introducción de "limitaciones" (o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o, mejor, "cargas" o "deberes")
a la propiedad privada.410

El extremo, de la "privación" del dominio que, en la generalidad de las legislaciones, conforma la

expropiación (que implica indemnización), recibe la influencia de la función social principalmente en el
establecimiento de las causales (en cantidad y naturaleza); pero como es indispensable la
indemnización, que (al menos entre nosotros por texto constitucional) debe ser previa y completa, no
hay una efectiva disminución patrimonial. Así, no es afectado el patrimonio del expropiado, sino la
libertad del titular para configurarlo. 411-412

En otro sentido, se ha llegado a discutir si la función social ha de entenderse como un

elemento externo o interno al concepto del dominio.

Desde luego, es dudoso si la función (como concepto) puede formar parte de la esencia de algo. Si la
respuesta es afirmativa, surge el segundo problema: si la función social integra o no la propiedad.

Calificado de componente externo constituye un límite al concepto de dominio, concretamente, al

poder del propietario y, como fuerza exterior, agrede ese poder; si es un elemento interno, forma parte
del concepto del dominio, es un componente de él y es deber del propietario ejercer el dominio conforme
al beneficio de la comunidad.413

Si es elemento interno, podrá llegar a concluirse que forma parte de su contenido esencial. Si es
externo, no; entonces, el dominio implica la plenitud de las facultades y la función social es impuesta por
el legislador; no imponiendo restricciones, el propietario tiene la plenitud.

Con cada opción se desprende, respectivamente, una actitud más proclive a la preservación de los
poderes del propietario o a los intereses de la comunidad. Por lo mismo, al fondo esa adopción está
determinada por preferencias políticas y filosóficas.

Por otra parte, es cierto que la disyuntiva importa para una teórica coherencia conceptual, pero, en la
práctica, el vigor de las intervenciones al dominio privado está determinado por aquellas preferencias,
las fuerzas en pugna al tiempo de la creación normativa y de su efectiva ejecución, y por las urgencias,
necesidades y en general, requerimientos públicos. 414-415

Como la función social adopta diversas modalidades, que dependen del rol que cumplan los distintos
bienes, torna al derecho de propiedad con un contenido variable, dependiente de la función
(principalmente económica, aunque no únicamente económica) que los distintos bienes cumplen en su
utilización por los titulares. Pero —como se ha dicho y aquí será examinado pronto— hay un núcleo
mínimo esencial que, por una parte, permite percibir su existencia e identificarlo respecto de otros
derechos y, por otra, posibilita el desempeño de una función básica que lo justifica.

Como la generalidad de estos textos, la Constitución chilena no proporciona un concepto de la función

social. Pero, a diferencia de la mayoría, al menos añade algunos pormenores. Por una parte, distingue
entre las restricciones y cargas, fundadas en la función social, y la expropiación integral o las privaciones
de atributo esencial (que por tener indemnización no implican gran sacrificio en aras de la función social);
y, por otra, menciona ámbitos en los que la función social actúa, expuestos mediante expresiones
genéricas de una apropiada mediana extensión. Conforme al texto, los objetivos de la función social son:
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.

Las enumeraciones suelen ser inconvenientes porque, si bien su inspiración es la certeza, implican el
riesgo de dejar vacíos (y aquí —al menos es lo que estimamos— deben ser evitados); pero la presente
es una enumeración suficientemente amplia y comprensiva como para que ese riesgo esté conjurado;
más aún, en el tan genérico primero quedan cómodamente incluidos los fines restantes 416(v. además lo
dicho sobre la propiedad en la Constitución de 1980, supra Nº 51, b.).

En cuanto a su efectiva ejecución, observando cómo se van introduciendo las concreciones de la

función social, su actuación jurídica es manifestada por diversas vías.

En primer lugar en el legislador, constituyendo el soporte ideológico que inspira normas en diversas
zonas del ordenamiento, que regulan poderes del propietario o disponen restricciones o cargas que
disminuyen aquel poder en general o, más frecuentemente, en cierta categoría de bienes. Teniendo
presente también la regla de la inexcusabilidad puede añadirse otra aplicación; para resolver cierto
conflicto no directamente regulado suelen ser convocados conceptos e instituciones jurídicas diseñados
por consolidada doctrina, a veces con intervención de textos legales que los acogen parcialmente o
parecen fundados en ellos, como por ej. en esta materia, el abuso (o ejercicio abusivo) del derecho, o
las relaciones de vecindad; en esa controversia, instalada como está, en la Constitución, la función social
puede emerger también como elemento que, en rol integrador, contribuya a la solución. Por la misma
explicación anterior (su consagración constitucional), bien puede ser empleada en la interpretación de
textos obscuros o de dudosa comprensión. Y permanece, por cierto, la posibilidad de expropiación, que
aquí es aludida solamente para recordar: que el propietario puede reclamar incluso de la procedencia
de la expropiación, y que —al menos entre nosotros— no hay actualmente causal de expropiación por
falta de aprovechamiento de la cosa dominada (que aparecía en la derogada Ley de Reforma Agraria,
que consignaba como causal de expropiación el abandono o mala explotación de los predios incluidos
en el proceso).417

Conviene también abordar el eventual incumplimiento de la función social en el ejercicio del derecho
en situaciones específicas. Para este efecto, en primer lugar debe tenerse presente que frecuentemente
una cosa es susceptible de diversos aprovechamientos (usos, disfrutes, disposiciones materiales y
jurídicas); el titular elige uno o, si es posible, la destina a dos o más simultánea o alternadamente. Pues
bien, entre esas opciones, entre las que decide el propietario, habrá algunas que, objetivamente,
cumplen y otras que transgreden la función social, o algunas la cumplen mejor o en mayor grado que
otras. Y queda, por cierto, la alternativa extrema, en la que el propietario simplemente mantiene la cosa
ociosa.

Ante esas situaciones surge la interrogante sobre la reacción que corresponde ante una violación del
postulado.

Desde luego, una primera dificultad estriba en cómo determinar en una situación concreta si hay o no
un ejercicio del dominio con infracción a la función social; en un formal conflicto tendría que decidirlo el
tribunal.

Si la hay, para determinar la reacción la respuesta debe ser buscada en la regulación de la propiedad
en los respectivos ordenamientos; en primer lugar, en la respectiva Constitución (ya que —como aquí
se ha dicho— las bases de la regulación de la propiedad están habitualmente dispuestas en ese texto)
y en el resto de la legislación dictada conforme a ella (v. también lo dicho al respecto al tratar la propiedad
en las Constituciones extranjeras y Textos Internacionales, supra Nº 51, a., 9º.).

En el Derecho chileno la Constitución contiene la ya aludida proclama de que la propiedad debe

cumplir una función social y dispone (con mucha amplitud, como se dijo) ámbitos en las que es aplicada.
Y hay reserva legal para imponer restricciones y cargas. Como no ha sido establecida una consecuencia
al constatarse que un propietario no está ejerciendo su derecho sobre la cosa conforme a su función
social, en principio no hay consecuencia en su contra; al menos no la de ser privado de su derecho. Sólo
traerá consecuencia si queda determinado que la conducta del dueño implica violación de cierta
restricción o carga impuesta por determinada ley y, entonces, será aplicada la consecuencia que la ley
haya previsto (multa, demolición de la obra, etc.); es lo derivado de la reserva legal. 418

c.- La protección.-

En el tratamiento de diversos temas específicos se ha venido ponderando la insistencia de la

Constitución chilena en proteger la propiedad privada. Ahora esa protección será frontalmente
examinada.

La protección es iniciada con la proclama de su aseguramiento (de la propiedad adquirida). El texto

protege el derecho y la cosa sobre la cual el derecho recae. Esta protección a la cosa podría entenderse
como redundancia (o una explicable insistencia) si se tiene presente la —ya aludida— identificación del
derecho con la cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se trata, por el carácter integral
de este derecho, que recae sobre toda la cosa, "abrazándola" íntegramente. Pero también admite la
comprensión de que queda así protegida la posesión (en manos del que es dueño). 419

Luego se dispone reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para
imponer restricciones, obligaciones y privaciones.

La privación (expropiación) es detenidamente regulada (restringiéndose así el campo normado por la

ley). Se vuelve a asegurar (junto a los demás derechos protegidos) cuando es dispuesto que no puede
ser afectada en su "contenido esencial" (art. 19 Nº 26). Y es incluida entre los derechos protegidos por
el recurso de protección (art. 20) (para la adicional protección brindada por las leyes v. infra, acciones
protectoras. Al ser detectadas las deficiencias que ofrecen en la práctica las acciones protectoras, allí
se dirá cómo es que —al parecer por explicaciones históricas— nuestro texto constitucional se ocupó
de proteger la propiedad más de las eventuales intervenciones de la autoridad pública que de las
provenientes de particulares).420-421

A continuación serán revisados los medios de protección consistentes en la reserva legal, las
restricciones y cargas y las privaciones de atributo esencial y su consecuencia (tal como recién se dijo,
en la Cuarta Parte serán examinadas las acciones reales protectoras).

d.- La reserva legal.-

Entre nosotros la Constitución ha dispuesto para esta materia una "reserva legal". "Sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social" (art. 19 Nº 24 inc. 2º; el subrayado es nuestro).422Y agrega
que la función social comprende cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su vez en dos) concebidos,
como es esperable en un texto de esta naturaleza, genéricamente. Son "los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental" (art. 19 Nº 24 inc. 2º).423
 Por cierto, si es justificado exigir ley para imponer restricciones, más lo es para disponer la privación
del dominio; y la Constitución así también lo establece (en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19). La privación
tiene también mencionados sus objetivos, que son dos (asimismo enunciados genéricamente): La
"utilidad pública o interés nacional". Y confiere indemnización (que, antes que en las normas de la Ley
de Expropiaciones, tiene una prolija regulación constitucional en el mismo inc. 3º).

En otros términos, entre nosotros la "reserva legal" está dispuesta: para la privación del dominio o de
un atributo esencial, y aun para la sola restricción (o la imposición de un deber).

En la doctrina la noción de reserva legal ha sido concebida con una intensidad graduable y en cada
ordenamiento es habitual la discusión acerca del rigor con el que los respectivos preceptos la han
acogido.424

Ante nuestros textos constitucionales los autores nacionales (especialmente de Derecho público)
mantienen asimismo la discusión para nuestro régimen, que frecuentemente es reducida al dilema
reserva "absoluta" o "relativa", para surgir luego la proposición intermedia.

La absoluta implica una reserva rígida o completa, en la que la ley debe regular la respectiva materia
en su integridad, sin espacio a la Administración para dictar normas complementarias. La relativa es
flexible o incompleta; es entendido que la ley entrega potestad a la Administración para que dicte normas
complementarias sobre el contenido del derecho de propiedad. 425

Por lo menos es razonable concluir que si la Constitución exige que sea la ley (no otra norma de
inferior jerarquía) quien imponga un deber o una restricción, el cumplimiento de esta exigencia no ha de
reducirse sólo a imponerla (mediante un término que la nomine) sino que ha de ser el propio legislador
quien la describa (en qué consiste), la caracterice en sus rasgos fundamentales y consigne los supuestos
sobre los que surge. Por cierto, en la experiencia normativa nacional suelen presentarse situaciones a
lo menos discutibles por estos conceptos. Considerando lo dispuesto en los arts. 19 Nº 24, 32 Nº 8 y 60,
entre nosotros la Constitución parece adoptar una actitud estricta, aunque sin llegar al extremo.

La jurisprudencia, como es natural, parece estar adoptando una actitud pragmática, conforme a las
particularidades del caso; y, en apreciación general, parece descartar ambos extremos. 426

e.- Las restricciones y privaciones de atributo esencial, y la afectación de la esencia.-

El art. 19 Nº 24 de la Constitución chilena introdujo una fundamental distinción —inusual en los textos
de su género— entre dos intervenciones al derecho de propiedad: las restricciones y deberes (inc. 2º) y
las privaciones del dominio (y de la cosa en que recae) o de un atributo esencial (inc. 3º) (tal como ya
se dijo, para ser impuestas ambas requieren de ley).

— Las primeras (restricciones o deberes) constituyen concreciones de la función social y, por tanto,
no requieren ley expropiatoria (y, por lo mismo, deben ser soportadas sin indemnización). 427

— Las segundas (privaciones de todo el derecho de propiedad o de un atributo esencial) requieren de

algo más que una simple ley: requieren ley expropiatoria, con todas las exigencias que el mismo art. 24
agrega (en los incs. siguientes; sobre todo, el elemento indemnización).

Las restricciones y deberes (inc. 2º) pueden estar dirigidos genéricamente al contenido, a cierto
atributo o a algunos de los caracteres del dominio (en esta alternativa el más alcanzado es el carácter
absoluto). Positivamente, se concretan en normas sobre variadas materias. Están diseminadas por todo
el CC. y en innumerables leyes especiales; en sectores como el urbanístico, sanitario, ambiental, de
protección cultural; y en el ámbito directamente productivo: industrial, agropecuario, minero, etc. Desde
mucho tiempo la imposición (legal) de restricciones y deberes ya es masiva; y es la intensidad, de
muchas, lo que provoca conflictos por acercarse a la privación de algún atributo esencial (como se irá
viendo).428

Las privaciones (inc. 3º) están referidas, como se dijo, a la totalidad del derecho, que puede ser
también llamada integral (y a la cosa sobre la que el derecho recae, en esa secular identificación entre
la cosa y el derecho cuando de la propiedad se trata, y que la Constitución, casi obsesivamente, se
esmera en proteger separadamente) o a uno de sus atributos esenciales. Notablemente, junto a
la privación total (expropiación, en su significado tradicional, en la que es extraída del patrimonio toda la
cosa), la regla concibe también la privación parcial (que implica expropiación parcial). Y no se trata de
una privación parcial de la cosa, sino del derecho. Al dueño de un predio, naturalmente le puede ser
expropiada una sección de él; esa situación suele ser llamada "expropiación parcial"; esa sección del
predio es íntegramente sustraída del dominio privado, que es trasladado al expropiante; pero el texto
agrega que asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio" sin una ley expropiatoria; esto significa que, además de la expropiación parcial de la cosa, el
constituyente concibe la expropiación de una parte del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio
del expropiado, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, si lo pretendido es privar de un atributo
esencial, debe procederse como en toda expropiación, cumpliéndose las exigencias que el texto dispone
para ella; destacadamente, por cierto, la indemnización. 429

Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la decisión de los redactores exhibe agudeza
y realismo, porque pone el derecho de propiedad a resguardo de atentados que, siendo esenciales,
adopten formas de restricciones manteniendo (formalmente) el dominio en el titular (y que, de admitirse
como meras restricciones, evitarían los reclamos y, sobre todo, la indemnización, a que da lugar —sin
duda— la expropiación integral).430-431

Se trata ahora de determinar el significado de esta importante expresión "atributo esencial", empleada
en el citado inc. 3º.

Desde los primeros comentaristas del CC., en la sistemática (que puede ser llamada) tradicional
chilena se ha formulado una distinción entre atributos y caracteres del derecho de propiedad.

Esta decisión sistemática no parece antojadiza. Hay diferencia conceptual; sólo que, al parecer y
según se irá viendo, más aparente que sustancial. Los denominados atributos se refieren al contenido;
por eso es que podrían ser llamados elementos (constitutivos); los caracteres son —al menos en
principio, digámoslo así por lo que luego será añadido— rasgos externos que contribuyen a formar la
noción de propiedad.

Y constando así en las obras de doctrina nacional, han sido tradicionalmente difundidos en los mismos
términos en la enseñanza.

Es cierto que al término "atributo" no le es agregado expresamente el complemento "esencial" (que

es agregado en la Constitución) pero parece claro que se les tiene atribuida esa virtud (en estas
circunstancias, no hay diferencia sustantiva). 432

Para determinar cuáles son estos atributos conviene partir recordando el significado con el que esa
constante y generalizada doctrina emplea la expresión. Y el sentido es uno que podemos llamar
restringido, y que termina conformando precisamente la distinción entre atributos y caracteres.
 Son mencionados como "atributos" los (históricos) uso, goce (entendido como percepción de frutos) y
disposición (física y jurídica). Y son mencionados, separadamente, unos "caracteres" del derecho de
propiedad; se ha difundido que es un derecho: real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

Pues bien, estimamos que cuando el constituyente dispuso la protección a la propiedad por la vía de
exigir ley expropiatoria para la privación de cualquiera de sus "atributos esenciales", empleó la expresión
en un sentido amplio, incluyendo, desde luego, el uso, goce y disposición; pero también los que la aludida
doctrina (que hemos llamado tradicional) califica simplemente de "caracteres" (aunque con algunos
importantes matices).

Estimamos que incluye el carácter real del derecho, la exclusividad y la perpetuidad; y aun otros, como
se dirá.433

a.- Es un derecho real. Es el principal de ellos. Como es bien sabido, la "realidad" implica que el
derecho se tiene sin respecto de determinada persona (conforme al art. 577 del CC., debiéndose tener
presente la copiosa doctrina que sobre el derecho real se ha desenvuelto y que ha sido reseñada en
otra ocasión; supra Nºs. 17 y sgts.) y que, por lo mismo, lleva incorporada una acción persecutoria de la
cosa, para recuperarla de manos de quien se encuentre mientras no se demuestre una justificación
aceptable en Derecho para retenerla. Esa acción, tradicionalmente nominada, es la reivindicatoria; pero
aun prescindiendo de ella, o en defecto de ella porque no se reunieren los requisitos exigidos en su
regulación, en todo caso el propietario puede acudir al amparo judicial para aquella aludida recuperación
(como lo proponemos al tratar —más adelante— la mencionada acción). Sin la reivindicabilidad o, mejor
dicho (para despegarnos del carácter de armadura rígida que puede adoptar la reivindicatoria en el
estatuto positivo chileno) sin la reipersecutoriedad, la propiedad quedaría reducida a una facultad no
reconocible como propiedad. Estimamos que ese "carácter" de derecho real, con la acción persecutoria
es, pues, un atributo esencial, que ha de ser agregado al comprender la expresión "atributo esencial"
del texto constitucional (para el carácter real v. infra Nº 59).

b.- Es absoluto. El absolutismo es la característica en la que se ha centrado buena parte de las

controversias que ha generado la vigencia práctica de la propiedad (y que han sido reseñadas en otra
sección de este estudio); viene a ser el correlato de la llamada función social de la propiedad. En estas
circunstancias, el absolutismo no podría ser considerado un atributo esencial sin entrar directamente a
la controversia (para el carácter absoluto v. infra Nº 59).

c.- Es exclusivo. La exclusividad es lo que identifica a la propiedad privada; más aún, es lo que
constituye que sea "privada". Sin exclusividad no hay propiedad privada. Aunque se estimare una
característica, no hay duda que es esencial. Y estimamos que está incluida en la expresión "atributos
esenciales". Es sostenible que no es contenido sustantivo, sino característica (esencial). En ese sentido,
si es eliminada la exclusividad está siendo eliminada una característica esencial, el derecho (de
propiedad privada) pierde su recognoscibilidad, su identidad, deja de ser lo que es; será propiedad
(pública grupal) pero no propiedad privada. 434Así, para quien ya la tiene, una privación de la exclusividad
implicaría una verdadera expropiación, no declarada formalmente. Llevando esta característica a una
hipótesis, privar de la exclusividad significaría que a un propietario (individual) se le impone cotitularidad;
se dispone que ya no será dueño exclusivo, sino que compartirá la cosa con otros codueños. En otros
términos, al menos se le está expropiando una cuota (de su derecho), que es atribuida a otro u otros
(para el carácter exclusivo v. infra Nº 59).

d.- Es perpetuo. Estimamos admisible la duda en la calificación de este carácter como atributo
esencial. Por una parte, es claro que la propiedad tiene una vocación de perpetuidad, que no se extingue
por la sola falta de su ejercicio y que permanece mientras no sea transferida u otro sujeto no la gane por
prescripción. Pero, por otra, es concebible una propiedad a plazo 435o bajo condición. De hecho, al menos
entre nosotros, una sometida a condición es calificada de propiedad, la fiduciaria (que aquí será tratada
más adelante).436En fin, conviene también reparar que frecuentemente los textos constitucionales y
legales se abstienen de consignar expresamente la perpetuidad como atributo o característica del
dominio (con o sin el calificativo de esencial) (para el carácter perpetuo v. infra Nº 59).

Y hay otros caracteres (ausentes en el elenco tradicional) cuya esencialidad podría —

discutiblemente— ser sostenida.

Uno es la administración personal (o gestión personal, o explotación personal). Consiste en el poder

del propietario de directa o inmediatamente explotar o aprovechar la cosa sobre la que el derecho recae.
Puede estimarse incluida en el atributo de disposición (en su faceta física), o en el de uso y goce. Si se
comparte su inclusión parece preferible consignarlo expresa y separadamente (para evitar la
controversia).437

Otro es la transmisibilidad mortis causa. Calificar a la transmisibilidad (en una transmisión) como un
atributo esencial del derecho de propiedad no parece fundado. 438Puede sí admitirse su conveniencia en
cuanto estímulo a la prosperidad ensamblada con el afecto. Algunas Constituciones la mencionan, pero
sin calificarla de atributo esencial (se entiende que en una sola generación). Así, por ej., las
Constituciones de Irlanda (art. 43 Nº 1); Portugal (art. 62 Nº 1); Perú, que consigna el "derecho a la
herencia" (art. 2 Nº 16). El Proyecto de Constitución europea, protegiendo la propiedad sobre los bienes,
incluye el derecho a "legarlos" (art. II-77 Nº 1) (v. además lo dicho sobre la propiedad en las
Constituciones; supra Nº 51, A., a., 6., c.).439

En los debates para la elaboración de textos constitucionales parece haberse prescindido de una
categórica distinción conceptual y, tratando de la protección del derecho de propiedad, entre los atributos
quedaron incluidos los que —según la sistemática antes expuesta— son caracteres (o al menos se
incluyen algunos de ellos).

De un modo semejante se ha venido procediendo en algunas exposiciones sobre la propiedad en

obras de Derecho público. Y en la jurisprudencia. 440-441

Sea como fuere, cuando se trata la protección constitucional de la propiedad estimamos aceptable la
extensión. Desde luego, basta examinar el art. 19 Nº 24 para percatarse del espíritu del constituyente:
un especial empeño en proteger este derecho. Así, es coherente con esa actitud el comprender, entre
los atributos, a los que la civilística (sobre todo más bien la enseñanza) denomina caracteres. En este
sentido conviene destacar que cuando se distingue entre atributos y caracteres se está actuando en
una función descriptiva (que incluye sustancia y fisonomía, por lo demás muy vinculadas); en cambio,
en la Constitución se está actuando en una función protectora o garantizadora y, en este plano, sobre
todo considerando el espíritu del constituyente, lo más aceptable parece ser entender la protección en
términos abarcadores, que conduzcan a una protección integral. Pero el principal fundamento de esta
actitud radica en que si se reflexiona sobre el significado de los caracteres es perceptible que,
excluyéndolos, la protección puede esfumarse y, con ella, en la vigencia práctica puede quedar diluida
buena parte del contenido del derecho.

Conociendo esta actitud protectora fundada en los atributos del dominio, al cotejarla con las
concepciones de su contenido se percibe que en el Nº 24 el constituyente adoptó la concepción analítica,
que, como fue dicho, lo entiende como una suma de atributos.
 En la doctrina extranjera (v. supra Nº 52) la concepción de suma de atributos (consignada en la
definición depositada en el art. 582 del CC.) viene siendo abandonada. Pero en otro precepto, el Nº 26
de la Constitución, en el que el texto vuelve a proteger, esta vez todo un inventario de derechos que
antes, en el mismo art. 19, venía garantizando, entre ellos el derecho de propiedad, impone la protección
mediante otro método. Ahora, prescindiendo de una composición como suma de atributos (que en otros
derechos protegidos no es considerada), acude al concepto de "esencia". Dispone que la Constitución
asegura a todas las personas: "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio".

Adoptándose la sintética, del poder o señorío monolítico, la protección es configurada sobre la noción
de "esencia" o "contenido esencial" del derecho.

Desde luego, puede verse que una comprensión analítica amplia, que, prescindiendo de la distinción
entre atributos y caracteres incluye a los segundos en los primeros, presenta más coherencia con el
Nº 26, si se comparte que los mencionados "caracteres" forman parte de la esencia del derecho de
propiedad (y esto sin perjuicio de que el carácter absoluto debe ser moderado, aun intensamente, por la
función social).

Instalados ahora en el Nº 26, la norma conduce a determinar cuál es el "contenido esencial" del
derecho de propiedad.

Estimamos que esta esencia o contenido esencial encuentra su significado básico en la ya citada
expresión "atributos esenciales", pero, incluyéndolos, la supera, con una fórmula más integradora,
prescindente de atributos individualizables que la conforman por suma y que pueden dejar intersticios.
Este contenido esencial traduce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las cosas en sus
posibilidades actuales y potencialidades futuras, con posibilidad de intercambio y poder de persecución.

En el intento de concretar el significado del contenido esencial, estimamos también conveniente

recoger la propuesta del Prof. Díez-Picazo, quien toma base metodológica en una sentencia del Tribunal
Constitucional español (de 8 de abril de 1981). Acude a dos criterios: uno dogmático (la parte del
contenido del derecho en que se encuentra su recognoscibilidad como perteneciente a un determinado
tipo) y otro de jurisprudencia de intereses (la parte del contenido que es necesaria para que el derecho
cumpla las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cuales es instrumento).
Dogmáticamente, el derecho de dominio es reconocible si en él se conjugan los clásicos atributos de
uso, goce y disposición; conforme a la jurisprudencia de intereses, el dominio sirve a la dignidad y libertad
de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, y también al reconocimiento de los sujetos jurídicos
como sujetos de iniciativa y gestión económica (insertos en un proceso de economía de libre mercado,
agrega, en una referencia que parece más contingente). 442

Debe ser consignado que los anteriores criterios han sido recogidos por la jurisprudencia constitucional
chilena; el Tribunal Constitucional ha declarado "que un derecho es afectado en su esencia cuando se
le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible... 443

También ha sido propuesto que el contenido está integrado, precisamente, por la exclusividad, la
disposición y el absolutismo (como vocación, restringido por las leyes y reglamentos y con especial
dirección a la oponibilidad).444
 En suma, la Constitución autoriza a la ley (y sólo a la ley) para imponer restricciones y deberes, por
cierto, sin indemnización (como que se imponen con base en la función social), y para privar del dominio,
integral (expropiación en su sentido tradicional) o parcialmente (por privación de un atributo o facultad
esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la consecuente indemnización. Además,
vuelve a asegurar que la ley no podrá afectar el derecho (en nuestro caso el de propiedad) en su esencia.

Tal es el sistema protector diseñado por el constituyente. Si en el caso concreto es introducida

una restricción con violación de norma, se está quebrantando el sistema y habrá que acudir a un
remedio, como se dirá pronto, pero no es que la indemnización proceda automáticamente por restricción
ilegal; si hay violación a la normativa, que se concreta en cierto acto, podrá el tribunal dejarlo sin efecto,
con lo que el problema queda resuelto; y si no es posible deshacer lo hecho, se podrá llegar a la
indemnización, pero en ese caso como auténtica indemnización en responsabilidad civil (que —como
se dirá— es distinta), y no es que haya restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables (en
indemnización expropiatoria).

Por otra parte, con esta descrita y particular dualidad metodológica, si dictada una ley que interviene
el derecho de dominio sobre ciertos bienes el reclamante postula que ha sido privado de un atributo
esencial (en el sentido estricto de uso, goce o disposición), para el reclamo es apropiada la vía del Nº 24;
si estima que fue privado de uno de los conocidos como caracteres (realidad, absolutismo, exclusividad,
perpetuidad), la vía del Nº 24 literalmente no serviría para fundar un reclamo del particular afectado; pero
si es estimado que en el concepto de atributo esencial en la Constitución chilena están incluidos también
los llamados caracteres, entonces también el Nº 24 constituiría un fundamento normativo suficiente; y,
en todo caso, le serviría la del Nº 26, proponiendo que la ley habría afectado (afectó, dirá el propietario)
la esencia del derecho.

Es asimismo aceptable sostener que se ha privado de un atributo esencial (en sentido restringido o
amplio según la situación) (infringiéndose así el Nº 24) y ha sido afectada la esencia del derecho
(infringiéndose así el Nº 26). Y también podrían ser propuestos alternativamente (uno en subsidio del
otro).

Ahora bien, en la confrontación de aquellos textos con leyes determinadas que intervienen el derecho
de dominio pueden presentarse situaciones en las que será difícil precisar cuándo se estará en presencia
de una restricción y cuándo de una privación de un atributo esencial; y si ha sido afectado o no el
derecho de dominio en su esencia (que en términos de controversia los particulares afectados podrán
plantear —y de hecho han planteado— al tribunal). En definitiva, éste viene a erigirse en el conflicto
fundamental que entre nosotros presenta este capítulo, pero ya no tanto por imprecisión constitucional,
sino más bien por los términos en que la ley respectiva acomete la intervención. 445

Efectivamente suele ocurrir que la legislación procede a intervenir la propiedad de ciertos bienes sin
emplear la misma terminología de los textos superiores, y a veces con expresiones que más bien
sugieren que se trataría sólo de restricciones intensas a las facultades del titular; en su calidad de
"restricciones", quedarían incluidas en la función social y no conferirían indemnización, pero en los
hechos a veces —al menos según el dueño— constituyen verdaderas privaciones (parciales) del
dominio, el cual (formalmente) es mantenido en manos del propietario. 446-447

En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido bastante agitada. Por los campos en donde
ha surgido, la casuística es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones oscilan entre
las mismas alternativas nuestras. Pero con dos diferencias técnicas respecto de nosotros, que se
manifiestan en el razonamiento; primero: autores y textos (frecuentemente menos explícitos que los
nuestros), prescinden de la expresión "atributos esenciales" (que parece irse abandonando, producto
del ya aludido decaimiento de la concepción del dominio como suma de facultades) y la controversia es
planteada puramente como un atentado al "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo:
no llegan a exigir expropiación (que es reservada sólo para la privación total de la cosa); así, frente a
leyes imprecisas, o se estiman restricciones fundadas en la función social y, por tanto, no indemnizables,
o se consideran privaciones de contenido esencial, confiriéndose la respectiva indemnización. 448-449

Entre nosotros los textos legales han recaído, hasta ahora —como en otras latitudes— principalmente
en los ámbitos urbanístico, ecológico e histórico y artístico; y las controversias prácticas, sobre todo en
los dos últimos. Más específicamente, un ejemplo de esta situación lo proporciona la legislación (pronto
será consignada) que ha afectado intensamente el dominio de predios forestales, llegando a impedir la
explotación de ciertas especies amenazadas o en peligro de extinción; si un predio determinado tiene
como valor exclusivo (o ampliamente dominante) esa especie, para el dueño la prohibición equivale (o
se asemeja mucho) a privarlo del dominio.

En primer lugar, conviene advertir que de las objeciones no debe desprenderse ánimo contra la
conveniencia de proteger el bien o la categoría de bienes a los que se dirige la privación o pretendida
restricción (la especie vegetal amenazada, el monumento histórico o artístico, etc.); lo objetado es que
esa protección o beneficio perseguido para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o
de un grupo de dueños de predios con esos caracteres (de ahí que la impugnación haya sido sustentada
en las garantías de igual repartición de las cargas públicas y de igualdad ante la ley).

Estimamos que el texto constitucional, considerando que, como toda norma, dispone solución
abstracta, resuelve esos problemas dejando naturalmente pendiente una labor al aplicador (la
calificación, como se dirá) sin que sea necesario acudir a conceptos aún de mayor abstracción y de
mayor arbitrio.

Con sus textos, la Constitución ha dispuesto dos métodos de protección de la propiedad; y cada uno
trae consigo una consecuencia cuando las reglas que los establecen son infringidas. Y, planteado el
conflicto, para solucionarlo en ambos el problema es de calificación.450

— Con los incs. 2º y 3º, que distinguen entre restricción y privación de atributo esencial y para esta
última exige ley expropiatoria, se trata de calificar si la intervención al dominio que la norma legal impone
constituye restricción (o deber) o privación.

— Con el Nº 26, que protege la esencia del derecho, se trata de calificar si la ley impugnada afecta o
no al derecho de propiedad en su esencia.

Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamente, con prescindencia de los términos que
la ley interviniente emplee.

Conviene destacar que se trata de distintos métodos de protección al dominio, cada uno con su texto;
por tanto, al aplicarlos a un conflicto, no deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin perjuicio de que, en su aplicación práctica, puedan plantearse —como aquí ya ha sido
dicho— uno en subsidio del otro); y se verá que ellos hacen innecesario acudir a la equidad (como
también ha acontecido).

f.- La privación de un atributo esencial o la afectación de la esencia, y su efecto.-

 Con el panorama precedente, si la calificación es de reproche, es decir, si en el proceso de calificación
se concluye que: la ley ha impuesto una privación de atributo esencial sin los requisitos de una ley
expropiatoria, o ha afectado al derecho en su esencia, hay que determinar la consecuencia.

En ambas hipótesis, es decir, en la infracción a ambos métodos de protección, la consecuencia es

la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervención; en la primera, por contravenir el inc. 3º del
Nº 24; en la segunda, por contravenir el Nº 26 (ambos del art. 19 de la Constitución).

Pero, en la práctica, se ha intentado otro remedio: la indemnización, que es demandada (directamente)

en lugar de atacar la norma legal impugnada, la cual habrá de quedar, entonces, aplicada,
manteniéndose la privación del atributo esencial o la afectación de la esencia.

En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres administrativas), en algunas de las
cuales hasta podría dudarse de su calificación como de privaciones de atributo esencial, los respectivos
textos legales expresamente confieren indemnización (con diversos procedimientos). 451Pero quedan
otras sin esa solución expresa.

Con el primer método (Nº 24 inc. 3º) conferir la indemnización no parece posible; aquí el planteamiento
es que se trata de una ley que ha privado de un atributo esencial, es decir, de una ley que expropia y
que no reúne las exigencias que la Constitución impone a toda ley expropiatoria, de modo que lo que
procede es simplemente declararla inconstitucional (a menos que en el caso —extraño— esa ley
reuniere todos los requisitos de la ley expropiatoria salvo la indemnización, porque entonces, al ser
ordenada por el tribunal, la situación queda ajustada a la Constitución). Con el segundo es dudoso; el
texto (el Nº 26) garantiza que las leyes "no podrán afectar los derechos en su esencia"; la norma legal
ha afectado el contenido esencial, quedando configurada así la inconstitucionalidad; la indemnización
no es contemplada; tampoco es negada; entonces ¿es la indemnización la solución ante una ley que
contraviene la regla constitucional? ¿Queda purgada la contravención a través de una indemnización al
afectado? La respuesta inmediata es negativa; pero podría postularse que como se trata de una garantía
a las personas, pudiere ser una solución aceptable, cuando el afectado mismo lo ha pedido; también
podría estimarse que con la indemnización el derecho no ha sido "afectado en su esencia" (porque en
el patrimonio del dueño se ha producido una subrogación real, en la cual el deterioro ha sido
reemplazado por la indemnización).

En la práctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido siempre con claridad en el empleo de estas
alternativas. En ocasiones, con motivo de un recurso de protección, se ha pedido la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley,
ha sido demandada puramente indemnización, y ha sido concedida; pero mezclando —estimamos que
indebidamente— los métodos aquí descritos. En efecto, no se ha resuelto explícitamente que se trate
de una formal restricción que implica una real privación de atributo esencial; manteniéndose el tribunal
en la sede del inc. 2º (restricciones) se ha optado por estimar que se trata de restricciones graves que
atentan en contra del contenido esencial del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que
confiera indemnización (las restricciones no la confieren), ha sido conferida. 452Se ha acudido a varios
fundamentos. Uno frecuente es la garantía de igual repartición de las cargas públicas (a veces con el
agregado de igualdad ante la ley). Se añade que si bien al referirse el inc. 2º a las restricciones no
confiere indemnización, tampoco la niega. 453Se ha empleado también la regla de que en los estados de
excepción constitucional se confiere indemnización por las limitaciones a la propiedad (art. 41 Nº 8 de la
C. Pol.), deduciéndose que si en esos estados se confiere indemnización, con mayor razón procede por
las restricciones impuestas en estado de normalidad (olvidando que allí se trata sólo de una impropiedad
de lenguaje, porque el constituyente agrega que se trata de limitaciones que importen privación de
atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata allí simplemente de "privaciones" de atributo
esencial, situación en la que evidentemente procede indemnización, conforme al inc. 3º). Se ha
agregado la equidad (es equitativo concederla). En fin, se ha hecho expresa referencia a la
responsabilidad del Estado y, dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho lícito" (en Chile
afrontada principalmente por la doctrina administrativa) con la cita de preceptos como el art. 38 inc. 2º
de la Constitución y el art. 42 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.454-455

Esta última referencia merece una observación sobre la naturaleza de esta "indemnización".

Estimamos que el problema, derivado de aquella naturaleza, no es de responsabilidad civil. Al menos,

atendidos nuestros textos (sobre todo el inc. 3º), no es necesario acudir a esa vía y, por tanto, no es
procedente ni necesaria la confrontación con todas las exigencias o elementos propios de esa
responsabilidad.

Si la norma impugnada constituye privación de atributo esencial (o afecta el derecho en su esencia)

y, prescindiéndose de la ley expropiatoria y de la inconstitucionalidad, la situación va a ser solventada
con la indemnización, esta indemnización pertenece al ámbito de la indemnización expropiatoria, que
sustituye valor, y no en el sentido que tiene en la materia de responsabilidad civil. 456En la responsabilidad
civil se trata de reparar un daño causado con dolo o culpa (o aun sin ellos si se trata de responsabilidad
objetiva), en la que el daño es producido como consecuencia de la actuación del Estado dentro de su
actividad, en la cual el interés público no se beneficia con la exacta actividad que provoca el daño. En
cambio, en la indemnización expropiatoria, la autoridad acomete directamente al derecho de dominio,
en ejercicio de sus potestades y para obtener un fin de utilidad pública. Aquí es natural que se indemnice,
con la justificación, remota, de la igualdad ante la ley y del igual reparto de las cargas públicas y, en
términos inmediatos, con la misma justificación que explica toda indemnización expropiatoria, de
protección a la propiedad, porque, con el texto constitucional (el inc. 3º del Nº 24 del art. 19) lo que se
produce es una privación parcial del dominio, privación parcial del derecho, no de la cosa (en la cual
aquella privación viene luego a proyectarse). Instalada en el derecho, la intervención queda radicada
más precisamente (en términos de la concepción dominical tradicional) en los atributos esenciales, o (en
expresiones de la concepción unitaria del dominio) en la potencia fundamental, en el núcleo o contenido
esencial del poder del propietario (el tema del libre acceso a las riberas o playas de ríos, lagos o mar,
ha sido tratado en el capítulo de los dominios públicos; supra Nº 48 bis).457-458

57 ter.- La conservación natural (o ambiental) y cultural.-

En tiempos recientes la función social ha recibido una destacada tarea de conservación. Aunque
proviene desde antiguo, esta preocupación se ha impuesto últimamente con gran persistencia, por
razones bien conocidas, hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Principalmente, se
refiere a dos ámbitos: el patrimonio natural y el cultural.

A.- La conservación natural (o ambiental).-459

Es bien conocida la necesidad de proteger el ambiente, en su más amplia acepción, para mantenerlo
con caracteres benéficos en la vida, ya dañado y con permanente amenaza por la acción humana, sobre
todo por contaminación industrial y por elementos derivados del congestionamiento urbano.

Por cierto, los resultados de las investigaciones de las ciencias naturales, con su vigorosa elocuencia
y su impactante proyección en la Estadística, siempre deben ser destacados para obtener un cuadro
completo sobre la materia; y sus mensajes —como es bien sabido— cada vez son más alarmantes. Pero
la contribución de la autoridad pública, de las llamadas organizaciones intermedias y a la postre de cada
individuo, son asimismo influyentes. Y el reflejo o concreción en normas y una aplicación efectiva,
implican el aporte jurídico.

Con tal dedicación, por una parte, ya se ha llegado a conformar toda una disciplina (el "Derecho
ambiental"), con principios doctrinarios, cuerpos normativos y aun jurisdicción propios; y, por otra, ha ido
penetrando las otras disciplinas jurídicas específicas (como el Derecho civil), hasta poder concluirse que,
precisamente, el Derecho de cosas ha recibido una verdadera inundación de ese origen. Teniendo en
cuenta su benéfica inspiración, esta circunstancia no puede sino provocar regocijo. Con esta actitud y
con ese nuevo elemento, debe procederse a la renovación en la estructura de las respectivas
instituciones y a un ensamble normativo acudiendo a los criterios de interpretación, que asimismo han
de ser permeables a la nueva influencia.

Por otra parte, la actividad concertada de gobiernos nacionales, culminan en Tratados y Convenciones
y, como efecto, esta zona jurídica exhibe la destacable característica de contar entre sus fuentes con un
nutrido arsenal de normas internacionales, tanto de compromisos para el futuro desarrollo de los
ordenamientos internos como de reglas inmediata y directamente obligatorias para las partes
contratantes.460

Además, cuenta (afortunadamente) con el aporte de numerosas organizaciones no gubernamentales

con fines proteccionistas, las cuales, entre muchas otras finalidades específicas, contribuyen al progreso
jurídico mediante la proposición de proyectos legislativos, la difusión de estatutos existentes y, en
ocasiones, la arriesgada denuncia ante incumplimientos, a veces flagrantes. 461

Genéricamente, en la zona de los derechos reales la normativa está manifestada (como aquí se vio
recién) en una multitud de restricciones y cargas al derecho de propiedad.

Aquí se procederá a una revisión sólo panorámica desde los emplazamientos del Derecho civil (pero
sin división). Un tratamiento desde esta posición permite un enriquecimiento recíproco. Por una parte,
nutre y renueva la dimensión de principios y la interpretación de reglas clásicas del Derecho civil y, por
otra, confiere solidez histórica y dogmática a textos y postulados del Derecho ambiental, que no quedan
—como a veces pareciere— como puros arbitrios legislativos. 462

Entre nosotros, en primer lugar, debe ser citada la Constitución, en su art. 19 Nºs. 8 y 24 inc. 2º.

La primera norma dispone que la Constitución asegura a todas las personas "El derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medioambiente" (Nº 8).

Y la segunda incluye "la conservación del patrimonio ambiental" en el campo de acción de la función
social de la propiedad (además de mencionar también a la "salubridad" pública).

Como puede verse, por una parte, establece y reconoce en las personas un derecho de vivir en un
ambiente libre de contaminación; por otra, permite que se introduzcan restricciones a otros derechos
que reconoce y asegura, y aun a libertades, para proteger el medioambiente; y, además, vuelve a
mencionarlo al incluirlo entre los fundamentos para imponer restricciones y cargas aplicando la función
social del dominio.

El texto central desde donde son emitidas restricciones es la Ley sobre Bases Generales del Medio
Ambiente).463
 Desde antes, el CC. ya contiene algunas —pocas— normas (por cierto desorganizadamente). Aquí
merecen ser recordadas tres reglas del código, de vetusta apariencia, y que constituyen ejemplos (casi
símbolos) de aquella aludida vinculación (entre el Derecho civil y el ambiental); no se requiere gran
esfuerzo para extraer de ellas su contenido protector del ambiente y expandirlo, sólo voluntad; y tan es
así, que para la finalidad que nos ocupa basta transcribirlas.

1º.- La condición imposible (art. 1475). "La condición positiva debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente

imposible... (incs. 1º y 2º).

2º.- La inexistencia o nulidad del objeto (art. 1461). Inc. 3º: "Si el objeto es un hecho, es necesario que
sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible...". Su sentido es, ciertamente, discutible. En un sentido amplio, todo pacto cuya
prestación contraríe a la naturaleza carecería de objeto porque sería físicamente imposible y, así, el acto
sería inexistente o, al menos, nulo absolutamente; con esa comprensión tendría un efecto muy protector
de la naturaleza, pero paralizante para la actividad humana; en sentido más restringido, se estaría
refiriendo sólo a pactos que impongan prestaciones que no puedan cumplirse por imposibles al no
poderse vencer a la naturaleza, atendidas las posibilidades físicas actuales del hombre).

3º.- Las acciones que corrompen el aire (art. 937). "Ninguna prescripción se admitirá contra las obras
que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso". En términos muy amplios, dispone (con forma
no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las acciones en contra de obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso (v. también lo que se dirá: sobre el "entorno" en los atributos del
dominio, infra Nº 60; y, nuevamente, sobre la regla recién citada en las reglas comunes de las acciones
posesorias especiales, infra Nº 285).464

El arsenal legislativo sobre la materia, como en muchos otros ordenamientos, es cuantioso; sólo por
introducir un orden en la exposición y consulta puede distinguirse una normativa restrictora con
inmediato fundamento ambiental465y otra con inmediato fundamento sanitario.466

A continuación serán mencionados algunos capítulos específicos, en los que es bien patente la
vinculación entre conceptos o instituciones civiles (que pueden ser llamados clásicos) y las
preocupaciones ambientales (en su contenido propiamente civil algunos serán tratados en otros
capítulos de este estudio).

— El abandono como causal de extinción de la propiedad presenta vinculaciones con la regulación

ambiental y los principios y reglas de responsabilidad civil, sobre todo en los efectos. Por una parte,
porque en muchas situaciones los que se pretende abandonar son objetos contaminantes; y, por otra,
porque, como es sabido, las cosas suelen causar daño, y el responsable generalmente será el dueño
de la cosa que ha provocado el daño (por cierto, el problema puede llegar a presentar proporciones de
amplia o masiva preocupación, como cuando se trata de desechos nucleares) (para el abandono de la
propiedad, v. infra Nº 65, b.).

— La regulación del uso del suelo rural constituye una importante restricción al derecho del propietario,
pero también es muy incidente en la protección del ambiente. Por otra parte, la ejecución de un programa
a este respecto es difícil por los bruscos y caprichosos cambios de las aptitudes naturales de la corteza
terrestre, que militan en contra de la determinación de zonas de uso. 467
 — La importancia del agua en el ambiente no requiere de ponderaciones. Entre los diversos capítulos
jurídicos que requieren examen destaca ciertamente su titularidad. Desde la época de las reformas
agrarias que ha conocido el país, en el Derecho chileno ha sido calificada de bien nacional de uso
público,468sometida al estatuto de tal categoría de bienes con una legislación complementaria
(depositada en el C. de A.). Esa calificación permanece en el CC., cuyo art. 595 dispone que "Todas las
aguas son bienes nacionales de uso público" (la regla es repetida en el C. de A.). En la Constitución de
1980 esa calificación es omitida y, en cambio, en ella es fortalecido el derecho que los particulares
pueden obtener sobre las aguas, declarando que "Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos"
(art. 19 Nº 24 inc. final). Con la regla de la propiedad sobre los derechos (del art. 583 del CC., examinada
en los bienes incorporales, supra Nºs. 12 y sgts.) y expresamente repetida para las aguas en la
Constitución, unida a la protección constitucional a la propiedad, puede percibirse que la calificación del
agua como bien nacional de uso público ha quedado bastante desvirtuada. Obtenido por un particular
un derecho de aprovechamiento de aguas, él sostiene que es "dueño de su derecho", con lo que
conquista una posición jurídica que en la práctica no se diferencia mucho de un "dueño del agua".

— Ya fue examinada la distinción entre bienes públicos y privados (v. supra Nºs. 47 y sgts.). En esta
oportunidad se trata de destacar la tendencia, directamente vinculada a la protección del ambiente, que
proclama el aumento de los bienes que llamamos "públicos" (conocida internacionalmente como "los
comunes", o "the commons") (v. lo ya dicho a este respecto en la referencia al principio de libre
apropiabilidad de los bienes; supra Nº 10 ter).469

— La consideración de los animales como cosas es otro tema de directa vinculación. Ya ha sido
tratado aquí (en la Primera Parte, supra Nº 7).

En fin, como una conclusión general compartimos esta proposición fundamental: sin desconocer que
existen diversos problemas que debe enfrentar el Derecho, los desafíos que plantea el medio ambiente
son más políticos que jurídicos (v. también lo dicho sobre la evolución hasta la actualidad en supra Nº 56
y en orientaciones actuales en supra Nº 57).470-471-472

B.- La conservación cultural.-

La conservación del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo es útil para
cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del espíritu. Aunque no siempre con la
debida intensidad, las legislaciones han ido reflejando también la preocupación.

En el Derecho extranjero, principalmente europeo, se ha desenvuelto ampliamente este sector del

Derecho de cosas, con nutrida y frecuentemente rigurosa legislación protectora, y se ha ido conformando
el concepto de "bien cultural". Es un objeto que en medida sobresaliente constituye expresión de la
cultura de un grupo humano o de toda la humanidad. Todo objeto producido por el hombre es expresión
de su cultura, pero la mencionada calificación es reservada a objetos que ostentan una expresión de
cultura con intensidad destacada, socialmente compartida. Los ámbitos son ilimitados; del arte, de las
ciencias, de la actividad religiosa, del pensamiento, de las costumbres y tradiciones, etc. Puede estar
referido a un medio local, regional o mundial, y en este sentido puede trascender fronteras de Estados
o países. Puede ser remoto, reciente o actual, aunque el transcurso del tiempo pueda ir confirmando o
diluyendo la trascendencia. Puede ser material (mueble o inmueble) o inmaterial (ya está bien difundida
la expresión "patrimonio inmaterial de la humanidad").

El valor que a estos bienes se les ha venido asignando ha implicado su valoración económica y, con
ello, su vulnerabilidad al tráfico ilícito. Esta circunstancia, unida al deterioro a que están expuestos los
bienes culturales materiales, ha conducido a la necesidad de su protección, y no siempre en medida
suficiente. Su incomerciabilidad o comerciabilidad restringida ha sido una medida legal adoptada con
frecuencia. Y aquí se llega a una dificultad jurídica que generalizadamente ha estado presente en las
legislaciones cuando estos bienes son de propiedad privada: la tensión traducida en lucha entre las
facultades y prerrogativas que confiere al titular la propiedad privada y el interés público en mantener
ese bien cultural, que enfrenta a ese titular a través de la función social —ya examinada aquí— y que
puede ser zanjada convenientemente con la expropiación; aunque cuando son muchos ese camino
puede resultar excesivamente oneroso para el erario nacional.

Hay Instituciones internacionales dedicadas a la protección del Patrimonio cultural; 473y asimismo han
sido suscritos Convenciones internacionales. 474

Entre nosotros falta aún. El primer texto destacable es la C. Pol. (art. 19 Nº 10 inc. penúltimo);
establece que "corresponderá al Estado" fomentar "la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación". Y luego la Ley de Monumentos Nacionales. 475Habrá de regularse la
materia en términos más comprensivos, con el inquietante tema de la indemnización y la aplicación del
art. 19 Nº 24 incs. 2º y 3º de la Constitución (que aquí ya fue tratado).476-477

57 quáter.- La regulación del suelo. A.- La planificación territorial. B.- El uso del suelo. C.- La
división predial. D.- La edificación.-

Las diversas funciones que cumple el suelo en la producción agraria, las instalaciones industriales y
comerciales, la vivienda y en general en la calidad de vida de la comunidad, han conducido a los
legisladores a regular su uso y división imponiendo así intensas restricciones a la propiedad, de
aplicación diariamente controlada por la autoridad, generándose aquí, como en otros capítulos, un
conjunto normativo posterior y paralelo al de los códigos civiles. Por lo mismo, este es un tema en el que
se observa el ensamble del Derecho privado con el Derecho público, especialmente con el Derecho
administrativo.

Pero el crecimiento normativo ha sido tal que ha ido configurando una disciplina, el llamado Derecho
urbanístico. Ya presenta cierto grado de autonomía al contar con normas y principios técnicos y jurídicos,
ciertamente con vinculaciones al Derecho civil, principalmente por la vía del derecho de propiedad
(inmueble): en los atributos del dominio, los derechos reales limitados y el Registro inmobiliario.

Allí surgen conceptos y elementos propios de la actividad, a veces con importante incidencia
económica, como los cambios de uso del suelo cuyo destino está regulado en la respectiva planificación,
la "plusvalía" de que pueden disfrutar —a veces sorpresivamente— los inmuebles como consecuencia
de obras urbanísticas, y los cambios en las relaciones de vecindad producidas asimismo por esas obras.

En cuanto a la justificación, la necesidad de controlar la formación y crecimiento de asentamientos

humanos, entre otras por razones de seguridad y salubridad públicas, constituye un factor fundamental
en el desarrollo de la normativa; entonces esa necesidad de control termina enfrentándose a las
atribuciones del dominio privado, y surge la necesidad de armonía entre los diversos intereses. 478

El suelo, como base material en la que están sustentados físicamente innumerables otros bienes,
aparece como una de las principales sedes en la que es concretada la función social del dominio y el
objetivo de conservación del ambiente. La regulación de su uso se torna, pues, trascendental: en las
zonas urbanas, porque puede desencadenar factores contaminantes derivados de la congestión de
personas, vehículos e industrias; en las zonas rurales, por la instalación de agroindustrias y simplemente
de industrias (no vinculadas a la producción agropecuaria). A este respecto, merece una referencia
especial la producción agrícola y ganadera, con su secuela en la industria alimenticia. Debido, por una
parte, a la contaminación y, por otra, a la preocupación por la salud humana, se está tornando una
actividad extremadamente sensible. Sobre todo en los países desarrollados, hacia donde se aspira
exportar, los preocupados consumidores prefieren los alimentos "limpios". Con sus preferencias
presionan a sus Gobiernos para que impongan a los de países productores condiciones de
descontaminación —aparte de otras incluso sociales— que los Gobiernos a su vez deben aplicar
mediante controles internos; y a los grandes distribuidores para que verifiquen las condiciones de
producción de los alimentos que expenderán, exentos de elementos contaminantes, quienes, a su vez,
presionan a los productores. Y se desata así una conjunción de controles, públicos y privados. Los
controles públicos se intensifican por la vía de los Tratados internacionales de comercio, y los privados
suelen plasmarse en los contratos entre importadores y productores que exportan. En estos contratos
las estipulaciones de control consignadas en los Tratados son consideradas como unos mínimos, a los
cuales son añadidas nuevas exigencias (frecuentemente mediante cláusulas de adhesión). Con este
panorama, un país que pretenda aumentar sus exportaciones en el área de los alimentos —como Chile
en el rubro frutícola— debe preocuparse no sólo de los métodos naturales de producción, sino también
de una tarea antes no atendida: la ordenación del uso del suelo rural con referencia a la producción
agropecuaria (evitando, por ej., cierta industria muy cercana a un huerto frutal). En otro sentido, esa
ordenación provocará al menos una tendencia a la disminución de los conflictos de responsabilidad civil
entre productores de alimentos y productores industriales. Por cierto, la labor es muy difícil, porque las
aptitudes naturales específicas de las diversas zonas del suelo rural no son gobernables por la autoridad
reguladora y, además, a veces cambian caprichosamente, incluso en pequeñas superficies; así, el
primer paso es la calificación de la aptitud de los suelos, que puede ser seguida de incentivos e
inhibidores, pero es difícil avanzar hacia la zonificación (que permita, por ej., alejar instalaciones
industriales de huertos). Los ahora omnipresentes estudios de impacto ambiental constituyen, mientras,
instrumentos indispensables y de influencia muchas veces decisiva (entre nosotros, conforme a la
Ley 19.300 (D.O. de 9 de marzo de 1994) y su Reglamento). 479

A.- La planificación territorial.-

La actividad comienza con la planificación.

En el diseño general y en las decisiones específicas surgen controversias, en las que confluyen
factores técnicos urbanísticos, sociológicos y aun políticos, con destacada presencia de la interrogante
sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnaturalizar el dominio. Por otra parte, frente
a determinada realidad de una comarca, cuyo desarrollo es planificado, entre los expertos surgen
variados objetivos a los que son conferidas distintas prioridades: la funcionalidad urbana, la preservación
del ambiente y la vinculación de la persona con la naturaleza, la conservación del patrimonio cultural; se
van reflejando en la concreta planificación y se impone alguno o se termina en soluciones de
compromiso.

Puede entenderse por planificación territorial el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con
las que el Estado regula el uso del suelo constitutivo del territorio nacional.

Entre nosotros, actualmente esta actividad es desarrollada fundamentalmente en el sector urbano. El

texto básico es la LGUC., complementada por la OGUC.480

Siguiendo en buena medida una tendencia general en las legislaciones actuales, conforme a los textos
vigentes la planificación: a.- fija políticas (define objetivos sociales y económicos relativos al territorio);
b.- zonifica (fija zonas; es decir, divide una gran superficie —con base en la división administrativa del
territorio— en zonas o sectores; y c.- asigna uso a cada sector: residencial, actividades productivas,
equipamiento, áreas verdes, etc., en un grado que podemos llamar genérico. En cada predio, el uso
específico, dentro del genérico impuesto, es determinado por el propietario; si el predio está ubicado en
un sector productivo, el propietario define la actividad productiva específica a que lo destinará.

La planificación se desenvuelve con dos referentes, uno geográfico y uno

sustantivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con especificidad decreciente: nacional, regional,
intercomunal, comunal y seccional. Sustantivamente, mediante los llamados "instrumentos de
planificación territorial", que son los medios o herramientas con las que es ejecutada esta planificación.
Según nuestros textos son: la Política Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desarrollo
Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional
y el Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la OGUC.).

En el ámbito nacional es fijada una "Planificación Urbana Nacional", que, como se dijo, define objetivos
sociales y económicos relativos al territorio. Se materializa en documentos internos de la autoridad
pertinente (el Ministerio de Vivienda y Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).

En el ámbito regional es confeccionado un "Plan Regional de Desarrollo Urbano", aplicable a los

centros urbanos de las regiones. 481Queda materializado básicamente en un Plano y una Memoria
explicativa. Es elaborado por la Secretaría Regional Ministerial (Seremi) de Vivienda y Urbanismo
respectiva y existe un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 de la OGUC.).

En el ámbito intercomunal o metropolitano puede ser confeccionado un "Plan Regulador Intercomunal"

(o "Metropolitano"), aplicable a las áreas urbanas y rurales de diferentes Comunas que por sus
relaciones están integradas en una unidad urbana. Queda materializado en un Plano, una Memoria
explicativa y una Ordenanza. Es elaborado por la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un
procedimiento al efecto (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).

En el ámbito comunal, es confeccionado un "Plan Regulador Comunal", aplicable a los centros

poblados de la Comuna. Queda materializado básicamente en un Plano, una Memoria explicativa y una
Ordenanza. Es elaborado por la Municipalidad y existe un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts. de la
LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC. Está dispuesto también qué Comunas y Centros poblados deben
contar con Plan Regulador Comunal).

Dentro de la Comuna pueden establecerse uno o varios "Planes Seccionales", aplicables a una
porción de la Comuna. Cada plan seccional queda materializado en un Plano, una Memoria explicativa
y una Ordenanza. Es elaborado por la Municipalidad y existe un procedimiento al efecto (arts. 46 de la
LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la OGUC.).

El "límite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una línea imaginaria, curva, plana y cerrada que,
dibujada en un plano (si hay plan regulador comunal será en el Plano Comunal), define el límite de los
centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal (es establecido considerando la realidad
urbanística existente al tiempo de ser confeccionado y sus proyecciones) (arts. 52 y sgts. de la LGUC. y
2.1.16 de la OGUC.).482

Ciertamente, cada Plan se adecúa al del nivel superior; cada uno detalla al superior, dentro de su
ámbito (art. 2.1.3 de la OGUC. Para declaraciones genéricas de utilidad pública con base en los planes
reguladores v. arts. 59 y 59 bis de la LGUC.).

B.- El uso del suelo.-

 Tal como ya ha sido insinuado, este capítulo suele ser conflictivo, tanto por la vigorosa restricción que
significa para las facultades de los propietarios como por la incertidumbre que rodea al cambio, a veces
sorpresivo.483

Actualmente la generalidad del territorio nacional tiene uso regulado, aunque con diversa intensidad;
pero con normas diferenciadas para el uso en áreas urbanas y rurales (para estos efectos ha sido
incluido un concepto de uso en el art. 1.1.2 de la OGUC.).

a.- El uso del suelo urbano. Tal como ya fue insinuado, la regulación del uso del suelo urbano es
establecida con base en la zonificación (consignada en el Plan) más una lista legal de usos establecidos.

Así, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el Plan es dividido en zonas, cada una con su
nombre) y a cada zona es asignado un uso (o varios usos) de entre los que la norma establece (el
art. 1.1.2 de la OGUC. define lo que se entiende por zona).

De las zonas, hay algunas que, más que creadas por el hombre (planificador) son "respetadas" por él,
por diversas consideraciones (como las "zonas de protección natural", "protección costera", en el
objetivo de preservación de la naturaleza a la que recién se hizo referencia; v. supra Nº 57 ter).484

Los usos establecidos son: residencial; actividades productivas; infraestructura; espacio público; área
verde, equipamiento (que a su vez incluye usos científicos, comercio, culto y cultura, deporte, educación,
esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social).

El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que el respectivo instrumento de planificación
territorial lo prohíba expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.).

A una zona le pueden ser asignados dos o más usos simultáneamente (por ej., industrial-residencial)
con lo que son ampliadas al propietario las alternativas específicas.

Si dentro del límite urbano hay predios que por su especial naturaleza y ubicación no son edificables
"no podrán subdividirse y sólo se aceptará en ellos la instalación de actividades transitorias,
manteniéndose las características rústicas del predio" (art. 60 de la LGUC.).

Cuando el Plan que distribuye el uso por zonas es aprobado las construcciones existentes en cierta
zona y que contravienen el uso asignado a ella, permanecen (quedan "congeladas"; no son destruidas,
salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dañinas); no pueden ser aumentadas (ampliadas) ni
es posible ejecutar nuevas construcciones contra el uso asignado (aunque sí está admitido ejecutar
obras conservativas y aun introducir mejoras a lo existente). En cuanto a las actividades que en esas
construcciones se desarrollaban, si contravienen la asignación de uso contenida en el Plan, continúan
por el tiempo permitido según las habilitaciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias,
etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos administrativos va adecuándose el uso específico
al genérico dispuesto (por ej., la patente del local no es renovada). Y en el futuro, respecto de nuevas
actividades, el predio sólo podrá ser destinado a un uso específico dentro del genérico asignado a la
respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.).

Por cierto, la expropiación contribuye a consumar el uso planificado. 485

Puede observarse que el denominado "cambio de uso del suelo" como pretensión particular e
inmediata de un propietario, en el medio urbano no es posible. La única posibilidad que un propietario
tiene de lograr el cambio de uso de su predio es esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por
el cual el uso asignado a la zona en la que está su predio cambie al uso anhelado).

b.- El uso del suelo rural. Ya se ha observado aquí la conveniencia de regular el uso el suelo rural
(para fines sociales, de eficiencia y de protección ambiental) y la dificultad de esta regulación, por los
cambios bruscos, caprichosos, que exhibe la corteza terrestre (supra Nº 10 quáter, a., sobre problemas
actuales; y supra Nº 51, a., 11., sobre propiedad en las Constituciones).

Entre nosotros esa regulación está pendiente considerando, como se verá, la amplitud de las
posibilidades que tiene el propietario (o, correlativamente, su falta de restricciones).

En el ámbito rural (fuera del límite urbano) se dispone una regla general: el predio rural tiene como
destino genérico el uso rústico, es decir, agrícola, ganadero o forestal (dentro de ese uso genérico, el
propietario decide el uso específico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrícola a ganadero, a
forestal o viceversa) (art. 55 inc. 1 de la LGUC. y art. 1º del DL. 3.516).

Ese uso genérico puede ser cambiado; como aquí no hay Plan, el cambio no puede referirse sino al
que solicite el propietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece —como se dijo— en el
ámbito urbano). Ese cambio tiene sí una mínima regulación, vinculada a la construcción. Mientras nada
se construya, no se requiere autorización para cambiar el uso (por ej., de estarse desarrollando una
actividad agrícola, ganadera o forestal, puede cambiarse a la extracción de áridos). Si lo pretendido es
edificar es necesario obtener la autorización para el cambio de uso (y esta autorización es previa a la
que sigue siendo necesaria: la autorización de la Dirección de Obras Municipales, DOM., para la
respectiva edificación). Se requiere autorización de la Secretaría Regional Ministerial (Seremi) de
Agricultura, cumplidos ciertos requisitos; entre ellos la presentación de un plano (arts. 55 y 56 de la
LGUC. y reglas de la OGUC.). Con los informes favorables de ciertas otras instituciones, la Seremi emite
una resolución autorizando el cambio de uso y certifica esa autorización en el plano. Con la resolución
y el plano certificado el propietario acude a la DOM. y solicita la autorización para edificar. Hay sí ciertas
obras cuya ejecución no requiere del cambio de uso. 486

El cambio de uso puede ser parcial (para cierto sector de un predio); y no es necesario dividirlo (no
hay norma que imponga la división y no se ve fundamento para exigirla). Pero puede pedirse
conjuntamente el cambio de uso con la división (en lotes no inferiores a 0,5 hectárea). Como se verá,
en esta situación se vinculan: cambio de uso, división y edificación. Aquí conviene formular dos
advertencias: a.- al ser dividido el predio en varios lotes el cambio puede ser parcial, es decir, el
propietario puede mantener el uso agrícola, ganadero o forestal para uno o más de los lotes; y b.- la
autorización para ambas (cambio de uso y división) es concedida por una sola autoridad (la Seremi de
Agricultura). La Seremi expide una sola resolución, que incluye las dos autorizaciones, para el cambio
de uso y para la división, y certifica en el plano. Con la resolución y el plano certificado el propietario
puede ir de inmediato (sin esperar a enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolución al margen
de la inscripción de dominio, y resolución y plano son agregados al final del Registro de propiedad. Con
copia de esos mismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorización para edificar.

El cambio es del genérico inicial (agrícola, ganadero o forestal), a otro, de entre los genéricos que son
establecidos, también en lista legal (art. 55 de la LGUC.): construcciones industriales; turismo;
poblaciones; equipamiento (con las mismas especificaciones del concepto ya designadas respecto del
suelo urbano).
 Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autorización para cualquier nuevo cambio será de
competencia de la Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera urbano) (arts. 55 y 56
de la LGUC. según interpretación formulada por algunos comités institucionales del área).

Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a industrial), en todo lo relativo a las normas
reguladoras de ese nuevo uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie su
calificación básica; sigue siendo predio rural (porque está ubicado fuera del límite urbano) y, por tanto,
salvo norma expresa en contrario, queda sometido al estatuto de los predios rurales.

Debe tenerse presente que los planes reguladores (comunales, intercomunales y, evidentemente,
regionales) pueden extenderse a sectores de suelo que estén ubicados fuera del límite urbano,
asignándoles usos determinados, fundamentalmente de protección y riesgo y de uso rústico (por ej., "de
interés silvoagropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos que la
circunstancia de que un predio ubicado fuera del límite urbano quede incluido en un Plan Regulador no
lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda sometido a las normas de éstos; sigue siendo rural.
Es el límite urbano el que decide calificación y estatuto aplicable; por tanto, en cuanto a su (primer)
cambio de uso ese predio queda sometido a las reglas mencionadas para el suelo rural.

Por otra parte, dentro del límite urbano puede haber predios rústicos. Esto implica afirmar que un
predio puede ser al mismo tiempo urbano y rústico; es urbano, porque está ubicado dentro del límite
urbano; y es rústico porque está destinado a uso agrícola, ganadero o forestal; ya se ha dicho
(v. supra Nº 26) que aquí hay dos clasificaciones, cada una con su propio factor: rústico y no rústico (con
base en la función o rol); urbano y rural (con base en su ubicación geográfica respecto del límite urbano).
Como el Plan Regulador asigna uso a todo el suelo urbano (y dentro de los usos no está el rústico),
entonces, si un predio urbano en el hecho (en la realidad) está destinado a un uso rústico (está destinado
a una actividad agrícola, ganadera o forestal), como está sometido a todas las normas del suelo urbano,
mientras su dueño en nada innove puede continuar destinándolo al uso agrícola, ganadero o forestal (y
puede efectuar cambios dentro de las alternativas rústicas: de agrícola puede cambiarlo a ganadero,
etc.); pero si quiere edificar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que está ubicado,
conforme al Plan.

C.- La división predial.-

No corresponde tratar aquí el proceso de partición de la comunidad (que es estudiado en la partición

de bienes hereditarios, en donde el código dispone normas que son de aplicación general, para la
partición de comunidades de otro origen, sin perjuicio de reglas especiales para algunas, como las de la
partición de gananciales al disolverse la sociedad conyugal). De lo que aquí se trata es de las
restricciones impuestas a la división del suelo, sea que se produzca porque un predio va a ser distribuido
entre sus varios comuneros o que un único titular va a dividir su predio para enajenarlo por partes. Y en
la comunidad, sea que los comuneros han llegado a serlo por sucesión por causa de muerte, por
disolución de una sociedad conyugal, por disolución de una sociedad civil o comercial, o porque lo
adquirieron en común (por compra, donación, etc.).487

Los términos "división", "subdivisión" y "loteo" suelen usarse indistintamente (en el lenguaje corriente,
y aun legal, el término "loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia en las divisiones para fin
habitacional).

La regulación de la división es concebible aun sin planificación, pero, donde existe, la regulación
divisoria es influenciada por ella; entre nosotros, así acontece en el medio urbano; en el rural, la
regulación de la división está determinada principalmente por la categoría físico-ambiental del suelo y
por diversos otros factores. En los dos ámbitos surge, como particular punto de controversia, el de
la superficie mínima permitida.

Como ya ha sido sugerido, han sido impuestas restricciones diferenciadas según se trate de suelo
urbano o rural.

a.- La división del suelo urbano. En el suelo urbano las consideraciones se refieren al racional
desarrollo de las ciudades, que incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la industria,
el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con la naturaleza.

Desde hace mucho tiempo en el país han sido dictadas normas reguladoras de la división predial.
Actualmente están consignadas en la LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en
cuenta también la Ley 16.741, sobre Poblaciones en Situación Irregular y el DL. 2.695, sobre
Saneamiento de Títulos de la Pequeña Propiedad Raíz, respecto de los cuales se volverá más adelante).

En el medio urbano la división está vinculada al uso del predio y a una de sus características: su
urbanización. Es fácil percatarse de la justificación de estas vinculaciones. Al uso, porque el destino del
predio impone la necesidad de ciertas superficies que permiten lograr satisfactoriamente la finalidad
proyectada. A la urbanización, porque al aumentar los predios (con menor tamaño) aumentan las
posibilidades de mayor densidad poblacional, con la secuela de dificultades que trae consigo, y entonces
la urbanización contribuye a mejorar la calidad de vida que la congestión tiende a deteriorar (el concepto
de "urbanizar" se obtiene relacionando los arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.). 488

Con la constatación de que el uso y la urbanización influyen en la regulación de la división, procede

referirse a la superficie mínima de los lotes producto de una división. Nuestros textos (como acontece
en la generalidad de las legislaciones en este punto) han optado por evitar la imposición de una superficie
mínima única nacional y la limitación es entregada a la autoridad local, con la instrucción de mantenerla
vinculada a aquellos dos factores. Así, ha sido dispuesto que toda subdivisión debe ajustarse al Plan
Regulador respectivo (especialmente a su Ordenanza, art. 71 de la LGUC.). En la Ordenanza de cada
Plan Regulador es fijada la superficie mínima que ha de tener cada lote de una división; y esa superficie
mínima es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan.

Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es necesario obtener autorización de la DOM.
respectiva (que es materializada en una resolución y una constancia en el plano al que se hará referencia
pronto, suscritas por el Director de Obras Municipales).

Para obtenerla, las exigencias están diferenciadas.

— División de predios urbanizados. Han de tenerse por predios urbanizados aquellos cuya
urbanización sea declarada suficiente por la DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio
está en esas condiciones y pretende dividirlo debe presentar a la DOM. una solicitud pidiendo
autorización para subdividir el predio en los lotes que propone, con un plano y otras especificaciones
(arts. 65 de la LGUC. y 3.1.2 de la OGUC.) y pide que para ese efecto sea declarada suficiente la
urbanización existente. Si la DOM. estima que es procedente, emite una resolución en la que autoriza
la división, declara suficiente la urbanización y autoriza la enajenación por lotes, y certifica en el plano
esas circunstancias (arts. 3.4.1 y siguientes OGUC.). Resolución y plano pueden ser presentados al
Conservador pidiendo que subinscriba la resolución al margen de la inscripción de dominio y que ambos
instrumentos sean agregados al final del registro de propiedad (con los arts. 33 y 88 del Regl.).
 Considerando el dato fundamental, la inscripción registral, el titular sigue teniendo un predio; pero con
la cualidad de tener en él una división autorizada.

En estas circunstancias, para actuar jurídicamente puede optar.

Como mantiene su única inscripción de dominio, prescindiendo de la división podría todavía enajenar
o constituir otros derechos reales sobre su (único) predio; si lo enajena, el adquirente recibe el predio
con la subdivisión autorizada; si lo grava con derechos reales restringidos, al gravarlo (al gravar todo el
predio) por cierto cada lote queda asimismo gravado, de modo que más tarde, al ser enajenado (cada
lote) irá con el gravamen (téngase presente que la servidumbre y la hipoteca son indivisibles; pero no
los predios sobre los que recaen).

Y puede enajenar (en sentido amplio: trasladar el dominio, hipotecar, constituir usufructo, etc.) por
partes, porque tiene autorizada la división y la enajenación por partes (los lotes consignados en la
subdivisión). Si decide actuar sobre los lotes, a medida que va enajenando los lotes la única inscripción
que sigue teniendo va quedando reducida al remanente, y así hasta que finalmente extinga su contenido.
Si sin enajenar un lote decide gravarlo con algún derecho real restringido, ese lote podrá más tarde ser
enajenado, que irá por cierto con el derecho real constituido.

El titular que obtuvo una autorización de subdivisión puede más tarde dejarla sin efecto o modificarla
mediante solicitud a la autoridad que la concedió (para los predios urbanos: art. 65 de la LGUC. y
art. 1.4.11 de la OGUC.; para los predios rurales: art. 1 del DL. 3516 y art. 2.1.19 de la OGUC.). En estas
situaciones de enajenación de uno o más lotes o de constitución de derechos reales restringidos sobre
uno o más lotes, estimamos que esa facultad permanece; pero dejar sin efecto la subdivisión o alterarla
sólo será posible en lo que mantenga en su dominio y en la medida en que no sean afectados los
derechos reales ya constituidos a favor de terceros.

— División de predios no urbanizados. Para subdividirlos es necesario urbanizarlos. Aquí es

destacable el art. 136 de la LGUC. que impide, con una gran amplitud, la celebración de actos y contratos
que constituyen títulos traslaticios de dominio (y aun otros que se les asemejan) sobre partes de predios,
mientras no sean cumplidas las exigencias de urbanización y las autorizaciones que dispone, sea que
la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o a cuotas del predio (porque, entre otros actos,
impide expresamente la "formación de comunidades").

Para obtener la autorización de división debe presentarse un proyecto de urbanización (que incluye,
por cierto, un plano). Ahora vemos que, más concretamente, la división está vinculada precisamente al
proyecto de urbanización. Y las características de la urbanización van a depender de las características
y cantidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le corresponda al predio según la zona en
que esté ubicado (arts. 134 y sgts. de la LGUC.). Entonces, tratándose de predios no urbanizados el
proyecto incluirá, integradamente, la urbanización y el diseño del loteo (como es explicable, las
actividades no han sido concebidas separadamente: primero proyectar y ejecutar la urbanización y
después proyectar y efectuar la división).

Aprobado el proyecto, pueden ser iniciadas las obras de urbanización. Ejecutadas las obras, la DOM.
procede a su "recepción" y emite dos resoluciones: en una recibe las obras (trámite que cumple la
función de controlar la coincidencia entre lo proyectado y lo ejecutado); en la otra autoriza la división y
la enajenación por lotes, y certifica en el plano esas circunstancias (art. 136 de la LGUC.). Resolución y
plano pueden ser presentados al Conservador pidiendo que subinscriba la resolución al margen de la
inscripción de dominio y que ambos instrumentos sean agregados al final del registro de propiedad (con
los arts. 33 y 88 del Regl.).
 En este estado, para las posibilidades de enajenar y gravar todo el predio prescindiendo de la
subdivisión, de enajenar y gravar cada lote y de dejar sin efecto o alterar la subdivisión, se aplica lo dicho
antes (en los predios urbanizados).

Es admitida también la "garantía de la urbanización". Es posible obtener autorización para enajenar

lotes sin que el predio esté urbanizado si es garantizada la posterior ejecución de las obras (arts. 129 a
136 de la LGUC.). Es fácil percibir la utilidad de esta alternativa, que ayuda al propietario en el
financiamiento de las obras; por lo mismo, en la práctica es frecuentemente utilizada.

Reconociéndose realidades, han sido destinadas normas para divisiones que —de hecho— han sido
efectuadas en terrenos sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin garantizar la ejecución de las
obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En definitiva, la LGUC. constata la situación y dispone que las obras
sean ejecutadas. Como novedad, agrega que el "proceso enajenativo" no se podrá efectuar mientras las
obras no sean ejecutadas. Deben tenerse presente además dos textos represores, que inducen
poderosamente a evitar que la situación se produzca: el art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para
quienes de hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la Ley 16.741, llamada de "Poblaciones en
Situación Irregular" (también conocida popularmente como la Ley de "loteos brujos"), que asimismo
establece un delito (art. 70).

Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia o adjudicación de terrenos sin un certificado
de la DOM. que acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanización (art. 136 de la LGUC.).

El art. 135 de la LGUC. merece ser destacado. Dispone que cuando es emitida la recepción municipal
de las obras de urbanización, por el solo ministerio de la ley los espacios públicos (calles, plazas, etc.)
pasan a ser bienes nacionales de uso público (sin perjuicio de que los administra la Municipalidad). Y
con esa misma recepción municipal, los inmuebles que según el proyecto de urbanización están
destinados a equipamiento (sedes sociales, Consultorios de Salud, etc.) pasan a dominio municipal.

b.- La división del suelo rural. En el suelo rural los factores considerados están referidos a la
productividad agropecuaria, y es tema polémico y complejo el determinar la extensión mínima aceptable
bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Para el efecto han llegado a ser diseñadas "unidades"
métricas variables, que son aplicadas a las distintas regiones de un país según las características
productivas de su suelo.489

El concepto de "minifundio", extensión de suelo que, como unidad aislada, resulta antieconómico
explotar, surge en el debate como elemento destacable (aunque el progreso tecnológico, que amplía las
posibilidades del cultivo intensivo, ha ido alterando antiguas medidas mínimas de suelo rentable).

En Chile desde hace muchas décadas, han sido dictadas normas legales que imponen restricción.
Actualmente, el texto fundamental es el DL. 3.516.490Es posible dividir un predio en lotes de hasta media
hectárea física como superficie mínima, norma que puede ser calificada de bastante (y tal vez
excesivamente) generosa (art. 1º del DL. 3.516).

El texto declara que en lotes iguales o superiores a 0,5 hectárea se puede dividir "libremente", pero
luego son impuestas exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio debe ser matizado
(aquella proclamada libertad no es tan absoluta). El predio puede ser dividido libremente en el sentido
de que no es necesario cumplir requisitos sustantivos (por ej., pedir autorización con demostración de
causa justificante); siendo los lotes resultantes iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay
discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la autoridad sólo constata como
cumplidos; y entonces debe emitir la certificación respectiva.
 Decidido a dividir su predio, el dueño debe solicitar al Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) o a la
Seremi del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en ciertas especiales situaciones, 491una "certificación" de
que los lotes formados tienen una superficie igual o superior a aquel mínimo, acompañando un plano
que grafique los lotes, con ciertas características y varios otros documentos. 492El SAG (o la Seremi de
Vivienda y Urbanismo en su caso) emite una resolución certificando aquella circunstancia y hace otro
tanto en el plano.

Resolución y plano pueden ser presentados al Conservador pidiendo que subinscriba la resolución al
margen de la inscripción de dominio y que ambos instrumentos sean agregados al final del registro de
propiedad (con los arts. 33 y 88 del Regl.).

En este estado, para las posibilidades de enajenar y gravar todo el predio prescindiendo de la
subdivisión, de enajenar y gravar cada lote y de dejar sin efecto o alterar la subdivisión, estimamos que
es aplicable lo dicho anteriormente (para la subdivisión urbana).

El texto dispone que cada lote está sujeto a la prohibición de cambiar su destino (arts. 1º y 2º del
DL. 3.516) (porque un "cambio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo) (arts. 55 y 56
de la LGUC.).

El art. 3º del DL. 3.516 dispone que los actos celebrados en contravención a lo dispuesto en sus
normas serán absolutamente nulos.

Nótese que los predios que durante el imperio del texto actual nunca han sido divididos, si bien
igualmente no pueden cambiar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no tienen, sin
embargo, la prohibición legal expresa y, por lo mismo, ninguna en sus títulos. Desde la dictación del
DL. 3.516 el predio que es dividido recibe la mencionada prohibición (legal) expresa (y que además
queda estampada en la escritura con que es iniciada la enajenación).

En ciertas circunstancias está permitida la división en lotes de superficie inferior a 0,5 hectárea. 493

La división de predios (rurales y urbanos), origina nuevos roles de avalúos (para los lotes resultantes),
asignados por el Servicio de Impuestos Internos a petición del propietario. 494

Se impide a los Notarios autorizar escrituras públicas de enajenación que no se ajusten a las
exigencias establecidas, y a los Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516).

D.- La edificación.-

En la doctrina ha sido discutido si edificar en suelo propio es un atributo (o facultad) incluido en el

derecho de dominio, cuyo ejercicio queda sometido al cumplimiento de requisitos que la autoridad
constata (o incluso, como también ha sido sostenido, cuyo ejercicio queda sometido a la decisión de la
autoridad conforme a la planificación urbanística), o es puramente una concesión de la autoridad, que
atribuye al propietario conforme al estado constructivo de la comunidad. En la primera alternativa la
"licencia" (o, como es llamada entre nosotros "permiso" de edificación) es un acto declarativo; en la
segunda, es constitutivo.

En la primera postura podría quedar incluido en el atributo del uso y, aun, en el de goce si este atributo
es comprendido en términos más amplios que la sola percepción de frutos; incluso, hay doctrina que lo
concibe como un atributo separado (la facultad de edificar o el derecho a edificar, el ius
aedificandi).495Como puede verse, una vez más se llega, en punto específico, al conflicto entre el poder
del propietario privado y el interés de la colectividad a través de la función social y dónde ha de estar la
frontera.

Entre nosotros, luego de la intensa regulación recién vista, todavía se añaden restricciones al dominio
en la actividad constructiva (las justificaciones son, en general, las mencionadas para las actividades
precedentes).

Toda edificación, urbana o rural, debe ser autorizada por la DOM. respectiva (título III de la LGUC. y
OGUC.); y requiere siempre de urbanización, sea el predio urbano o rural (sólo que varían las exigencias)
(art. 116 de la LGUC. y OGUC.).

La DOM. fija las características de la urbanización requerida según la edificación de que se trate.
Tratándose de predios rústicos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ahí se presenta un
anteproyecto de construcción y la división es autorizada por la Seremi de Agricultura, esa resolución fija
las condiciones mínimas de urbanización que la DOM. más tarde sólo detalla.

Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emita un "certificado de informaciones previas"
(art. 116 de la LGUC.). Con tal información, pide a la DOM. un "permiso de construcción", adjuntando
los antecedentes propios del anteproyecto de que se trate. La DOM. tiene un plazo de treinta días para
pronunciarse.496Concedido el permiso puede iniciarse la edificación. Deberá ajustarse a los planos,
especificaciones y demás antecedentes aprobados por la DOM. en el permiso (toda modificación debe
ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepción", y si las estima ajustadas al
proyecto aprobado, emite el "certificado de recepción municipal" (arts. 142 de la LGUC. y 3.4.1. de la
OGUC.) (si se trata de copropiedad inmobiliaria, se debe obtener además el certificado que acoge el
inmueble a ese régimen y señala las unidades enajenables dentro del condominio, conforme al art. 10
de la Ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria).

Además, están dispuestas normas para: zonas de remodelación; zonas de construcción obligatoria;
demolición de obras ejecutadas en contravención a la normativa vigente; terminación de construcciones
inconclusas; y reparación de construcciones mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.).

En la obtención de las diversas autorizaciones mencionadas y en la aplicación de sanciones por

supuestas infracciones suelen presentarse dificultades (especialmente de interpretación de textos y de
calificación de obras ya ejecutadas o que se pretende acometer) que en ocasiones han motivado
recursos de protección.

Finalmente, téngase en cuenta que las normas reguladoras de estas actividades (planificación, uso,
división y edificación), están influenciadas directamente por la realidad económica y demográfica; como
ésta va cambiando, aquéllas tienen una limitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse
modificando (v. además supra Nº 26).

En cuanto al subsuelo, se tratará pronto (v. infra Nº 63).497-498

58.- Las llamadas formas de propiedad.-

La concepción tradicional del dominio se ha caracterizado no sólo por imponer escasas restricciones
a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas aplicables a la
generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.
 La insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada en la legislación y fueron apareciendo
preceptos legales modificatorios a las reglas comunes que justamente iban destinados a una
determinada categoría de bienes. Las diferencias derivan, precisamente, de la
distinta función o rol (principalmente económico) que corresponde a las varias clases de bienes.

En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto

relativamente completo. Entonces, la propiedad continuaba con un (solo) estatuto, con algunas reglas
especiales para cuando el objeto del dominio era una habitación, un predio rústico, una mina, el producto
del talento, etc. Pero con el tiempo fueron aumentando esas disposiciones especiales, al punto de llegar
a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la
materia, rigiendo las normas comunes tan sólo de manera supletoria. Paralelamente, la doctrina
desarrolla principios y sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencia a una nueva "forma de
propiedad"; se han ido configurando así las denominadas propiedad agraria, horizontal, minera,
intelectual, etc.

Como estas distintas formas de propiedad van siendo delineadas paulatinamente, son pocas las
características comunes que pueden detectarse, ya que no todas están en un mismo estado de
desenvolvimiento normativo, doctrinario y jurisprudencial. Al extremo, ya hay algunas que están
integrando toda una disciplina autónoma o forman un elemento fundamental de ella.

En todo caso, conviene mantener firmemente los atributos y caracteres esenciales, para evitar la
llamada "atomización" del dominio, que termina debilitando su contenido. Puede sí afirmarse que,
estando los nuevos estatutos motivados, fundamentalmente, por la particular naturaleza y función del
objeto regulado, esos criterios deben considerarse también como un elemento importante en
la interpretación e integración de los preceptos legales y de las negociaciones que sobre la materia
pacten los particulares.499

A continuación se dirá algo más de una de estas formas que, en la evolución legislativa (chilena y de
otras latitudes), ha acumulado algunos interesantes conceptos estrechamente vinculados a las reglas
comunes del Derecho de cosas (v. además lo dicho sobre: la evolución hasta la actualidad
en supra Nº 56; orientaciones actuales en supra Nº 57; y conservación ambiental en supra Nº 57 ter; y
lo que se dirá en algunas clasificaciones de la propiedad en infra Nº 62).

58 bis.- La propiedad agraria y familiar. a.- Premisas. b.- La propiedad de dimensiones

familiares. c.- El régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria. d.- La división del suelo
rural y la concentración parcelaria. e.- La protección ambiental y la regulación del uso del suelo
rural.-

a.- Premisas. En un examen general de la llamada propiedad agraria deben tenerse presente algunas
premisas fundamentales; estimamos las siguientes:

1º.- Tal como ya se ha dicho (v. supra Nº 57, c.), en las diversas comunidades o asentamientos
humanos han quedado conformadas distintas concepciones de la tierra y de su propiedad. Aunque con
matices, emplazados en las controversias entre el conservacionismo y la eficiencia productiva, puede
ser percibida una concepción que suele ser llamada naturalista y otra eminentemente económica. La
primera, asume que los seres humanos no se adueñan de la tierra sino son (como otros seres vivientes)
acogidos por ella; la segunda, que es un recurso aprovechable del que los hombres podemos
adueñarnos (principalmente en propiedad privada), en el que hay que privilegiar la productividad y, en
ella, la eficiencia.
 2º.- Circunscribiéndonos a la titularidad, la primera conduce a una relación más bien colectiva del
hombre con la tierra, en tanto la segunda concluye en ese derecho subjetivo que llamamos propiedad y,
más precisamente, en la propiedad individual o privada del suelo.

Traídas estas diferencias al ámbito de Latinoamérica en la historia de los últimos siglos, al menos en
predominio, la primera es la noción de pueblos originarios y la segunda es propia de los colonizadores
europeos.

3º.- En la economía actual predominante, objetivamente la tierra es un medio de

producción (v. supra Nº 27); y en los ordenamientos prevalece ampliamente la decisión de permitir la
propiedad privada de los medios de producción (v. supra Nºs. 27 y 57 bis, a.).

4º.- Al ser tratada como un recurso económico, en la regulación se concretan diversas titularidades
para gobernarla o enseñorearse sobre ella. Y a este respecto se configura un "régimen de tenencia" de
la tierra, constituido por el conjunto de normas que rigen las formas de relación de los sujetos con el
territorio del respectivo ordenamiento (se verá pronto).

5º.- En el medio agrario ha sido desenvuelta una forma de propiedad vinculada a la familia y (por lo
mismo) de pequeña o mediana extensión, que viene a constituir una tercera alternativa o un
acercamiento a las formas precedentes; conocida con diversos nombres, provisoriamente será llamada
"propiedad agraria de dimensiones familiares".

6º.- En la actualidad, aquí como en muchos otros ámbitos, se ha instalado la preocupación ambiental,
que ha venido a readecuar la generalidad de las regulaciones específicas.

7º.- En algunas legislaciones (entre ellas en la chilena) el universo rural es resumido en tres genéricas
actividades: agrícola, ganadera y forestal, en torno a las cuales gira la mayoría de las normas que se
van implantando. Como puede verse, son nociones funcionales (derivadas de las aptitudes naturales).
Esa trilogía es empleada: para formular el concepto de predio rústico, describir la actividad rústica,
formular organizadamente políticas públicas en ese medio, crear y organizar instituciones públicas,
distribuir incentivos e imponer restricciones o prohibiciones y sanciones por infracciones.

8º.- El Estado interviene en el medio rural, más allá de políticas que se adopten sobre el régimen de
tenencia de la tierra, por explicaciones de protección ambiental y de salubridad pública (como la
necesidad de controlar enfermedades en plantas o animales), de promoción social (como la de
educación y concesión de crédito a pequeños propietarios, el cumplimiento de la legislación social o la
salud), de desarrollo económico (con programas de regadío o de electrificación rural), o de difusión
científica y tecnológica (como la introducción de nuevas especies animales o vegetales que prosperan
mejor en ciertas comarcas).

Siendo tantas las actividades especializadas en las que debe o puede intervenir, el Estado
habitualmente organiza Instituciones o Servicios, a veces con personalidad jurídica propia, con
determinados fines, atribuciones y responsabilidades (su examen pertenece al Derecho administrativo).
En Chile pueden ser mencionados el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), Instituto de Desarrollo
Agropecuario (INDAP), el Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria (INIA).

Y constituyendo la actividad agraria la directa fuente de producción de alimentos, es asimismo

explicable que algunos organismos internacionales se mantengan cercanos al área, sobre todo de los
países llamados en vías de desarrollo, para proporcionar asesoría en los diversos sectores del agro;
también en el legislativo; entre ellos destacadamente la FAO (de Naciones Unidas).
 9º.- En algunos países, en los que la legislación y la doctrina han sido más desenvueltas (como en
Italia, España, Francia, México) está ya configurada una disciplina con diverso grado de autonomía
respecto del Derecho de cosas común, a veces con un código separado.

b.- La propiedad de dimensiones familiares. Por diversas explicaciones (antropológicas,

sociológicas, económicas), en el medio rural ha sido desarrollada extensamente la unidad con titularidad
basada en la familia y concretada en una porción de suelo de extensión pequeña o mediana, al que son
añadidos otros bienes con carácter de complementarios (que pueden llegar a ser valiosos), con lo que
va adoptando una fisonomía de "patrimonio".

En cuanto forma de propiedad y enfatizando la titularidad, suele entenderse por propiedad familiar (o
de dimensiones familiares) la que está afecta al mantenimiento y prosperidad de una familia.

En las diversas latitudes este patrimonio familiar ha adquirido distintas formas específicas, pero se
presentan algunas características constantes (que son recogidas para esta síntesis).

Es destacable que inicialmente estos patrimonios han surgido como consuetudinarios, que
secularmente se han ido transmitiendo conforme a consolidados mecanismos sucesorios, de generación
en generación; y más tarde, por nuevas justificaciones (como aumentar el acceso a la propiedad de la
tierra) han sido creados por decisión legislativa, con frecuencia alterando su naturaleza. Como es de
suponer, en muchas ocasiones la normativa de estos últimos se ha nutrido de los primeros. Cuando los
legisladores deciden implantarlos, han sido extendidos, con adaptados caracteres, más allá de las zonas
rurales, a las viviendas urbanas, las pequeñas y medianas explotaciones industriales y artesanales. Así,
han ido conformándose "propiedades familiares", más que puramente agrarias. 500

En cuanto a estatutos, algunos han sido incorporados en el respectivo código civil y otros permanecen
en leyes especiales paralelas al código. Son conocidos con diversas denominaciones, que en ocasiones
revelan énfasis de algunos de los elementos integrantes, más agrario o más familiar. Por cierto, los
consuetudinarios mantienen sus denominaciones vernaculares. Pueden ser mencionados el "masso
chiusso" y la "mínima unitá colturale", en Italia; el "caserío" vasco, la "casa" aragonesa y el "patrimonio
familiar", en España (en cuyos derechos forales han regido notables instituciones consuetudinarias); 501el
"anerbenrecht" y el "erbhof", en Alemania; el "bien de familia" en Francia; el asilo de familia, "Heimstätte",
en Suiza; el "homestead" en Estados Unidos de N.A.

En Latinoamérica, como en otros lugares, ancestralmente han coexistido las unidades propiamente
familiares con la grupal (frecuentemente llamada "propiedad colectiva", nombre que podría conducir al
error de que se trata de propiedad estatal o de toda la sociedad). Definido el predominio de la propiedad
individual, ambas aún logran en alguna medida mantenerse, con sus caracteres consuetudinarios,
esparcidas por el mundo andino, destacadamente en Bolivia, Perú, Ecuador; también deben tenerse
presente en Chile las llamadas comunidades agrícolas de Coquimbo y Atacama (que han sido
debilitadas por la legislación para ellas extravagante, blandiéndose explicaciones de eficiencia; v. lo
dicho respecto a ellas en supra Nº 57, nota).

En esta región las legislaciones de reforma agraria (a las que luego se hará referencia) han sido una
vía por la cual se han llegado a constituir explotaciones agrícolas de dimensiones familiares cuando,
luego de las expropiaciones de predios mal explotados o de excesiva extensión, son asignados, entre
otras formas, en medianas extensiones a cultivadores directos.
 Cuando estas unidades familiares van integrando un proceso de reforma, corren su suerte, que suele
ser de fracaso; no obstante, el malogrado proceso o su abrupta detención suelen dejar, como resultado
parcial, una cantidad de estas unidades (que por obra de diversos factores, con el tiempo se diluyen).

La unidad es mantenida con la indispensable característica de su indivisibilidad, que es la que permite

su subsistencia. Es establecida respecto del predio que es la base física y se expande luego para los
ajuares de vivienda y equipos de cultivo o producción con los conceptos de inmuebles por adherencia y
por destinación (con lo que podría llegar a conformar, como se dijo, un "patrimonio", dependiendo de los
términos del respectivo estatuto y de la concepción que sobre el patrimonio impere en el respectivo
ordenamiento).

Por otra parte, al no constituir la familia una persona jurídica, no es posible tenerla como el sujeto
titular de esta propiedad llamada familiar; además, sobre todo para las relaciones con terceros, los
bienes que componen este patrimonio deben quedar radicados con certeza en una persona natural (el
padre o la madre). De ahí que, cuando este patrimonio familiar es creado por la legislación que se está
desenvolviendo en un ambiente jurídico de propiedad individual, se termina imponiendo una propiedad
individual (privada) en manos de un padre o madre de familia, con importantes restricciones a su poder
sobre ese bien o conjunto de bienes (a lo menos con la indivisibilidad), y mediante ellas se obtiene que
quede, en la práctica, afecta al beneficio del grupo familiar.

Recordando lo dicho sobre las "vinculaciones" y los caracteres de la propiedad medieval

(supra Nºs. 10 ter, B., y 54) puede percibirse que en esta modalidad propietaria hay también una
vinculación, pero por distinta motivación; ya no de conservación de la fortuna y mantenimiento de poder,
sino de protección o seguridad material de la familia. Pero frente a una preferencia por la optimización
del aprovechamiento económico e inserta en una economía llamada de libre mercado, ésta exhibe la
debilidad de toda vinculación, que tiende a frenar su máximo rendimiento cuando sale de la libre
circulación de los bienes. Tal vez aquí debe encontrarse la explicación del poco éxito y hasta declinación
que ha tenido en los últimos tiempos (se volverá sobre este punto en la referencia al Derecho chileno).

La indivisibilidad impide tanto la división por acto entre vivos (decisión del propietario) como la
derivada de la sucesión por causa de muerte. La indivisibilidad por actos entre vivos es lograda
simplemente disponiendo una prohibición por ley; la por causa de muerte requiere de normas sucesorias
respecto del predio, que implica la consagración del llamado "derecho de atribución preferencial";
dispuesto que un bien de la masa hereditaria se mantendrá sin ser dividido debe ser regulada su
atribución a un solo heredero mediante un orden de prelación según factores o criterios definidos (aptitud
para la explotación, experiencia, etc.); así, para la adjudicación se forman órdenes sucesorios paralelos
a los comunes (contenidos en el respectivo código civil); y debe regularse también la forma en que el
adjudicatario enterará a sus co-herederos, si los hay, el valor de sus respectivas cuotas hereditarias.

Un énfasis en el carácter familiar conduce a añadir la inalienabilidad, sobre todo mientras haya hijos
menores, y aun la inembargabilidad. La primera característica es de conveniencia discutible en cuanto
impide la circulación del predio, que podría llegar a manos más eficientes; también la segunda en cuanto
priva al titular de una garantía para obtener crédito.

Puede verse que la indivisibilidad es el rasgo fundamental pues permite al menos una aceptable
permanencia. Con ella y más aún si son sumadas las otras dos, se configura una propiedad con
restringidos poderes para el titular.

En el interés por la subsistencia de estas unidades y su incremento o, al contrario, la indiferencia y

aún su extinción, intervienen dos factores, de distinta naturaleza: el familiar y el económico.
 El familiar implica un carácter de "vinculación", en cuanto los bienes que componen el conjunto del
patrimonio respectivo quedan unidos, vinculados, a las personas; específicamente al titular y para su
continuador. El nuevo titular frecuentemente sucede también en una ascendencia o liderazgo sobre el
grupo familiar, que implica asunción de poderes (los cuales a veces pueden aparecer como privilegios)
pero también de deberes (de protección, espiritual y material) que muchas veces no son formalmente
declarados.

El económico se refiere a la eficiencia de las explotaciones agrarias pequeñas y medianas, frente a la

gran explotación, generalmente agroindustrial (debe admitirse que las explotaciones forestal y ganadera
tienen sus propias particularidades). La interrogante es si el fraccionamiento excesivo de la propiedad,
que conduce al llamado "minifundio" (motivado principalmente por la sucesión por causa de muerte y el
turismo o descanso mediante formación de parcelas), trae como resultado una unidad económica
ineficiente. La respuesta afirmativa estimula el patrimonio familiar agrario, aunque si es estimada
perjudicial la excesiva subdivisión, para conjurar el peligro bastaría con imponer restricciones a la
subdivisión predial, fijando mínimos.

Aquí se llega al punto del funcionamiento práctico de la indivisibilidad, sea que será aplicada para
mantener y fomentar una unidad familiar o simplemente para impedir la excesiva subdivisión.

Para adoptar esta decisión de impedir la subdivisión, debe ser definido el límite por medidas de
superficie fijas o relativas (según calidad de suelos) (tal como ya se dijo al tratar la subdivisión predial,
en supra Nº 57 quáter, 3º: división predial), que debe imponerse rigurosamente salvo reducidas
excepciones. Para la situación de muerte del titular son necesarias normas sucesorias respecto del
predio, que implica para este bien un estatuto paralelo a las reglas sucesorias comunes —del CC.— que
siguen rigiendo para el resto de los bienes del causante. Para definir quién de los herederos del Derecho
común será el adjudicatario del predio deben ser estampados órdenes sucesorios especiales, paralelos
a los contenidos en el respectivo código civil y, flexibilizándose las reglas de las asignaciones forzosas,
especialmente de la legítima, quedará impuesto el llamado "derecho de atribución preferencial", por el
cual es atribuido el predio a uno solo de los herederos (considerando en la prelación factores de
aptitudes, experiencias, etc.) y es determinada la forma en que el adjudicatario enterará a sus co-
herederos, si los hay, el valor de sus respectivas cuotas hereditarias (puede advertirse que es el régimen
que ha nutrido a la indivisibilidad de la vivienda, urbana o rural, para favorecer al cónyuge sobreviviente,
como ha acontecido en el Derecho chileno reciente).

Más aún, cuando la excesiva subdivisión rural ya está producida, ha llegado a ser propuesto todo un
sistema de "reconstitución" parcelaria, reuniendo minifundios y formando propiedades de mediana
extensión (aquí se verá pronto).

La actitud opuesta desdeña la supuesta perjudicial división excesiva del territorio; estima que no es
justificada la alarma, afincada en postulados de liberalismo económico y economía de mercado; en
términos más jurídicos, de escrupuloso respeto a la autonomía de la voluntad. En cuanto a la
indivisibilidad, sin negar la inconveniencia de una división excesiva postula que debe confiarse al control
natural con base en el mercado; y simultáneamente opta por un límite muy bajo a la libre división (como
el vigente en Chile según se ha visto). En cuanto a la inembargabilidad denuncia que priva al titular de
una garantía para obtener crédito; y, en cuanto a la inalienabilidad, objeta que impidiendo la circulación
de la propiedad de los predios aparecen los inconvenientes de toda vinculación, principalmente que los
predios pueden ir quedando en poder de titulares que carecen de aptitud (para) o interés (en) la
explotación de esa unidad económica, que en libre circulación pueden llegar a un titular eficiente que
optimizará el rendimiento.
 En cualquier preferencia, hay que admitir el ingreso de un nuevo elemento: el progreso científico y
tecnológico, que en el medio agrario ha permitido aumentar ostensiblemente la productividad (y
rentabilidad) de reducidas superficies de suelo mediante el llamado cultivo intensivo, y la prosperidad de
la agroindustria (como se detallará pronto en este mismo párrafo). Este factor por lo menos induce a una
reevaluación y flexibilización del tamaño mínimo de los predios que pueden ser calificados de
económicamente rentables.

En el Derecho chileno, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha posibilitado en alguna medida
la implantación de la propiedad familiar que, por diversas circunstancias, ha obtenido desarrollo escaso.

La Constitución de 1925 contenía la disposición de que el Estado ha de propender "a la constitución

de la propiedad familiar" (art. 10 Nº 4), texto que por mucho tiempo permaneció como disposición
puramente programática.

Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de la legislación habitacional introdujeron

determinados elementos de propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se trataba de estatutos
que desarrollaron planes de construcción de viviendas con ayuda de fondos públicos o semipúblicos,
que dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad (con un régimen de adjudicación
preferente) de tales inmuebles, aunque sólo en determinadas condiciones (Ley 1.838 de 1906, sobre
habitaciones obreras; leyes 5.950 de 1936 y 7.600 de 1943, orgánica de la Caja de la Habitación Popular;
pero puede observarse que esas características persisten tan sólo para inmuebles construidos a través
de esos sistemas y su aplicación no fue muy extendida).

En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque no de gran importancia. Primero, la
legislación que creó una Caja de Colonización Agrícola (actualmente fusionada con otras instituciones
del Estado; Ley 4.496 de 1928, con numerosas modificaciones posteriores y más tarde sustituida por la
Ley 5.604 de 1935) estableció la creación de "parcelas", que constituyeron unidades económicas
agrícolas de dimensiones familiares, principalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a
particulares, tenían caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad, pero sólo mientras se cumplían
obligaciones para con la institución; el sistema, en todo caso, no se desarrolló, cuantitativamente, en
términos apreciables. Más tarde, la primera Ley de Reforma Agraria (15.020 de 1963) implantó la
llamada "propiedad familiar agrícola", con caracteres similares a los de aquellas parcelas. Y, por último,
la segunda Ley de Reforma Agraria (16.640 de 1967) estableció la "unidad agrícola familiar", que llegó
a tener alguna vigencia práctica. Luego de la expropiación de un predio para ser incorporado al proceso
de reforma, el sistema contemplaba la etapa de preparación, transitoria, de asentamiento, por tres a
cinco años; al final de esa etapa, el organismo aplicador de la reforma debía destinar el predio, teniendo
como primera alternativa la de asignarlo, en forma de unidades agrícolas familiares, a campesinos, en
dominio individual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e inembargabilidad,
temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto por actos entre vivos como por causa de muerte,
contemplándose también el derecho de atribución preferencial a un solo heredero. Con posterioridad,
esta legislación fue ampliamente modificada y finalmente derogada (sobre esta unidad se volverá
pronto).

La Ley 19.335502ha implantado lo que denomina "bienes familiares" (introduciendo un párrafo, el Nº 2,

con ese nombre en el Título VI del Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio corresponde al Derecho
de familia). Aquí sólo serán destacados algunos elementos de su estructura. Como norma básica, se
dispone que "el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y
se regirán, entonces, por las normas de este párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes del
matrimonio" (art. 141 inc. 1º). Efectuada la declaración (mediante un procedimiento rápido que la ley
establece), "no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de
contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar" (art. 142
inc. 1º). Los cónyuges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el cónyuge propietario
puede pedir al juez la desafectación fundado en que no está actualmente destinado a los fines de la
institución (art. 145). Por otra parte, la declaración de bien familiar permite alguna protección respecto
de los acreedores, en cuanto los cónyuges pueden "exigir que antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor" (art. 148) gozando así de lo que en la fianza
es denominado beneficio de orden o excusión. Como puede verse, los caracteres que suelen atribuirse
a la propiedad familiar, mencionados al comienzo (inalienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo,
indivisibilidad), aquí no son acogidos. En todo caso, en esta constatación no debe verse una objeción
porque, en otro sentido, esas aludidas características pueden presentar serios inconvenientes
económicos por la limitación que implican a la fluida circulación de los bienes.

Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran reforma introducida al CC. en materia de
filiación (con repercusión sucesoria) por la Ley 19.585. 503Como es sabido, el texto está dirigido
principalmente a igualar (destacadamente en materia hereditaria) los derechos de los hijos de filiación
matrimonial con los de filiación no matrimonial y a facilitar la investigación de la paternidad. Pero también
en el texto, continuándose en una tendencia (que se venía desenvolviendo en textos precedentes), se
consignaron reformas sucesorias a favor del cónyuge sobreviviente. Entre ellas, se introdujo la
importante institución de la atribución preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo que aquí
importa, su indivisibilidad, característica que, como se ha dicho, es tan importante en la propiedad
familiar. Si al fallecer un cónyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cónyuge
sobreviviente tiene derecho a atribuírsela, incluyendo el mobiliario que la guarnece, con cargo a su cuota
hereditaria, con preferencia a los demás herederos, y si el valor de ellos excede del valor de su cuota,
en el exceso puede pedir derecho de habitación o uso vitalicio y gratuito (art. 1337 Nº 10). No se trata
—como es fácil percatarse— de la consagración de una propiedad familiar; simplemente se introduce
en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad (tan importante en la propiedad familiar): al
fallecer el titular, si estaba casado, el cónyuge sobreviviente (que, conforme a las normas de esta misma
ley, le hereda) queda como su dueño exclusivo o, al menos, como dueño en parte y usufructuario vitalicio
en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le corresponde, es cierto que en el
exceso no es dueño (la nuda propiedad del exceso pertenece a los demás herederos) pero, como queda
usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se mantiene sin dividirse (que —como se ha dicho— es
la característica que, junto a otras ya mencionadas y que aquí no aparecen, conforman los rasgos
fundamentales de la propiedad familiar). 504

Aparte de estos (pocos) antecedentes, como forma de propiedad, la propiedad familiar, entre nosotros,
parece estar declinando o, al menos, no prosperar.

Para las explicaciones del debilitamiento deben ser considerados algunos factores y acontecimientos
de diversa naturaleza (aunque destacadamente sociológica y económica).

a.- Desde luego, la noción fue desenvuelta, con sus estatutos más completos (y hasta exitosamente),
en un medio con dos rasgos muy precisos: en el ámbito rural y con fuente jurídica consuetudinaria; y en
territorios europeos asimismo bien acotados (como algunas zonas de Francia, el norte de Italia, el norte
de España). Estas solas circunstancias permitían predecir la dificultad de su expansión.

b.- El aumento de la movilidad social y, particularmente, la emigración rural hacia los centros urbanos,
a su vez producto de variados estímulos.
 c.- El aumento del tráfico inmobiliario que, prefiriendo la libertad de la contratación, es adverso a toda
clase de vinculaciones (aun fundadas en supuestas idoneidades para el aprovechamiento de unidades
de explotación), el cual es acoplado —sinérgicamente— al principio de igualdad en la transmisión
sucesoria, que es enfatizado para lograr el mismo objetivo.

d.- El desarrollo de la tecnología agrícola, que ha transformado, a veces abruptamente, los destinos
del suelo, los hábitos de explotación y las posibilidades de aprovechamiento de grandes extensiones sin
necesidad de contratación de mucha mano de obra (al menos permanente).

c.- El régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria.

Se entiende por "régimen de tenencia de la tierra" el conjunto de normas (legales y de vigencia real o
consuetudinaria) que constituyen la relación de titularidad, legal y efectiva, de los sujetos con el suelo
aprovechable del territorio de cierto país. La expresión es usada más que por el Derecho, por los
expertos en economía agraria y por Organismos internacionales, especialmente la FAO.

Por cierto, supera la sola titularidad propietaria; incluye las relaciones de dominio (con constitución
perfecta o defectuosa ante el ordenamiento jurídico respectivo), mera posesión (sin dominio), usufructos,
usos, arrendamientos, medierías, y aun tenencia precaria (de hecho, sin título alguno). En este
significado las reglas sobre los requisitos y el plazo para arribar al dominio mediante la prescripción y
las acciones protectoras civiles y penales (por el delito de usurpación) son también considerados.

A este respecto al menos en Latinoamérica es perceptible una evolución, con diversa intensidad por
regiones.

— En muchos países, por mucho tiempo, ha sido mantenido un régimen de tenencia de la tierra que
ha resultado complejo, ineficiente e inicuo.

Complejo porque junto a predios cuya titularidad es inobjetable en el registro inmobiliario y en la

realidad, hay otros ausentes del registro, en simple tenencia material ancestral, a veces individual y otras
veces colectiva; otros con titularidad objetable, que padecen de las variadas deficiencias que tolera un
sistema registral arcaico o imperfecto, con una secuela semejante; otros con titularidad registrada, pero
temporalmente (y a veces indefinidamente) fuera del registro porque el titular ha fallecido, quedando el
derecho en los herederos, pero sin ser conducido el cambio al registro; otros con simple tenencia con
base en arriendos vigentes o extinguidos; con usufructos o usos vigentes o extinguidos; con promesas
de compraventa vigentes o caducadas; con medierías u otras formas de explotación por terceros (a
veces en dominio eminente y dominio útil, a semejanza de formas medievales). Estos factores crean
incertidumbres y conflictos, con desaliento o frustración (que repercuten en el carácter siguiente).

Ineficiente porque hay extensiones abandonadas o mal explotadas, considerando las aptitudes
naturales y las tecnologías disponibles (se plantan bosques en tierras fértiles aptas para cultivos, se
mantienen forzadamente cultivos en zonas aptas para la forestación, se explotan predios parcialmente
y con instrumentos obsoletos, etc.), con todo lo cual los rendimientos son inferiores a los actualmente
obtenibles.

Inicuo porque, por una parte, la distribución de la propiedad u otros derechos sobre el suelo es
inequitativa (con concentración de grandes extensiones de suelo en pocas manos) y, por otra, los
beneficios que se obtienen son también injustamente distribuidos, manteniéndose labriegos con niveles
de vida comparativamente bajos.505En la misma dirección, los dos primeros caracteres inciden con
mayor vigor en la población más desposeída, agravándose el tercero.
 La dualidad latifundio-minifundio (predios de grandes extensiones en zonas de suelo fértil y predios
de muy reducida superficie que, atendida su calidad, apenas permite la subsistencia del titular) ha sido
característica en muchos países, especialmente en Latinoamérica. En otro sentido, ha sido frecuente
que mediante las variadas formas de explotación por terceros ya señaladas (agregándose aquí la
formación de sociedades agrícolas, ganaderas o forestales), en una elevada proporción es generada
una titularidad en la cual quien mantiene el dominio no explota directamente la tierra.

En fin, hay que puntualizar que (salvo ordenamientos con un régimen sucesorio especialmente
diseñado) la sucesión por causa de muerte (esa "máquina de triturar la tierra"), está permanentemente
haciendo su papel; divide los latifundios (podría decirse naturalmente, sin necesidad de expropiaciones)
y aumenta el pernicioso minifundio.

En ese estado, en amplias zonas ha habido despreocupación por la conservación de recursos

naturales y la mejora del suelo, con empobrecimiento de su calidad, avance de la erosión y, más aún,
desertificación y, al menos en los pequeños propietarios, han faltado medios para la renovación
tecnológica y la obtención de asistencia técnica; y ha sido expandido el deficiente nivel de vida (a veces
hasta el extremo) entre los trabajadores del área.

— Pero cambios importantes han sido producidos.

El significado de las expresiones minifundio y latifundio ha ido cambiando, sobre todo en las últimas
décadas, por influencia de varios factores, especialmente el tecnológico: en la maquinaria sofisticada, la
electrificación rural, la computación, la genética, el riego artificial, la nutrición vegetal artificial, la
refrigeración. En virtud de ellos, por una parte, las grandes extensiones pueden explotarse
adecuadamente sin tener que recurrir a gran cantidad de trabajadores y, por otra, reducidas superficies
pueden resultar rentables en cultivos intensivos apropiadamente elegidos.

El régimen de tenencia de la tierra, en algunas épocas complejo, ineficiente e inequitativo (y que ya

ha sido reseñado) ha conducido en muchos países (especialmente en Latinoamérica), a desenvolver
procesos de cambio, conocidos como "reforma agraria", dirigidos principalmente a la alteración del
régimen de tenencia de la tierra (expandiendo el acceso a la titularidad y simultáneamente aumentando
la relación directa del titular de la tierra con su aprovechamiento) que depure su titularidad jurídica (que
a su vez aumenta su valor en el tráfico) y mejore los métodos de explotación, repercutiendo todo en
lograr la aspiración de mejorar las condiciones de vida de la población del sector. Por las encontradas
orientaciones políticas de los involucrados y la magnitud del impacto en muchos patrimonios,
habitualmente provoca controversia y convulsión (a veces trágica) en toda la sociedad respectiva.

Una descripción general, prototípica, debe considerar, en primer lugar, que los grandes trazos del
proyecto y su ejecución quedan determinados, en buena medida, por el ambiente social y político
institucional en el que sea desenvuelto: luego de una revolución violenta o en un cambio dentro de una
institucionalidad democrática con una ley sometida al procedimiento constitucional respectivo; a veces
con tranquilidad social o, más frecuentemente, con tensiones de variada intensidad (a veces cercanas
al extremo). Aquí se continuará con una descripción global, sobre una base hipotética de un proceso
legal, previamente establecido conforme a las instituciones del ordenamiento respectivo (sin perjuicio de
las convulsiones sociales que provoque al proyectarse y, sobre todo, al irse ejecutando).

Con variadas influencias, el proceso consiste en intervenir el régimen de tenencia y explotación de la

tierra para mejorar la producción, la productividad y las condiciones de vida de la población rural; el
aumento de propietarios (individuales o en comunidades) y, en general, la relación de titularidad más
directa de la tierra con quienes efectivamente la trabajan, es también un objetivo siempre presente,
aunque precisamente el final destino del cambio, la expansión de la propiedad individual o una grupal o
colectiva, ha sido con frecuencia un foco de intensa controversia. Mediante una ley especial dictada al
efecto el proceso suele iniciarse con expropiaciones de predios particulares y eventualmente con
atribuciones al proceso de territorios del Estado. El impacto de la expropiación es tal que todo el
contenido del proceso de reforma suele ser —indebidamente— confundido o identificado con
expropiación masiva de grandes extensiones. Son dispuestas causales de expropiación (entre las que
sobresalen la excesiva extensión, el abandono y la deficiente explotación); se establecen formas de
pago (generalmente a plazos extensos); y se entregan los predios a nuevos propietarios, individuales
(en extensiones medianas) o a comunidades o Cooperativas (en extensiones mayores); entre la
expropiación y la asignación suele imponerse una etapa transitoria de preparación a los futuros
propietarios (que parece ser lo conveniente).

Si se procede a la asignación en propiedad individual, se configura una unidad de dimensiones

familiares (o con otro nombre equivalente), con derechos, obligaciones y prohibiciones, destacadamente
con "indivisibilidad", semejante a la que recién aquí fue descrita. Junto a esas etapas principales son
añadidos planes de mejoramiento educacional, salarial y previsional y se crean instituciones públicas
especializadas.

— El Derecho chileno ha conocidos dos procesos de reforma agraria (aunque hubo intentos anteriores
fallidos): el de la Ley 15.020 (D.O. de 27 de diciembre de 1962, derogada)506y el de la Ley 16.640
(D.O. de 28 de julio de 1967, derogada). 507Porque fue el de mayor envergadura será reseñado este
último.

Contándose con las fuerzas políticas proclives al proyecto, fue introducida una reforma a la
Constitución vigente, de 1925, que posibilitara el nuevo régimen. Luego fue aprobada la ley citada (cuyo
proyecto fue precedido de un Mensaje con profusión de datos sobre el estado del medio rural a la época,
de notoria utilidad histórica). El texto consignó causales de expropiación (principalmente abandono,
deficiente explotación y excesiva extensión), formas de pago (que incluían la emisión de los llamados
"bonos de la reforma agraria", transferibles, con vencimiento a plazos que llegaban a los veinte años).
Quedó implantado un período transitorio de "asentamiento", para la preparación a los futuros propietarios
(art. 66), que continuaba con la asignación de tierras a los nuevos dueños, generalmente en propiedad
individual, en predios de pequeña o mediana extensión, llamados "unidades agrícolas familiares". Estas
unidades venían a constituir la nueva propiedad producto de la reforma, de dimensiones familiares, con
los ya mencionados caracteres de inembargabilidad e indivisibilidad, aun por sucesión por causa de
muerte, disponiéndose en esta eventualidad la "atribución preferencial" a uno solo de los herederos
conforme a un orden de prelación, alterándose el igual acceso a los bienes heredados entre todos los
herederos, consignado en el Derecho sucesorio común (del CC.) (arts. 80 de la ley y 5 del
DFL. 4).508Excepcionalmente, la ley admitía la asignación a grupos en "Comunidad" o a "Cooperativas
agrarias", dando lugar a la que genéricamente era llamada "propiedad comunitaria", y que aquí hemos
llamado "grupal", sea que adopte la forma de comunidad o esté organizada en esa persona jurídica
llamada "Cooperativa"; y, aun, contemplaba la mantención en dominio estatal o colectivo (art. 67). Se
crearon tribunales especiales: Tribunales Agrarios Provinciales y Tribunales Agrarios de Apelaciones,
para dirimir las controversias que el proceso suscitara (arts. 136 y 138).

La efectiva ejecución del proceso generó una riña intensa (en los sectores políticos, en los medios de
comunicación, en la calle y, por cierto, en los campos). Debe tenerse bien presente que, a la época, el
conflicto por la reforma agraria entró a formar parte en el país de una agitación general por la proposición
de variados cambios profundos, que fue intensificándose, con marcado componente ideológico, desde
algo antes de 1967 hasta septiembre de 1973.
 Los focos de mayor controversia estaban centrados principalmente en los siguientes capítulos (con
sus respectivas denuncias): las causales de expropiación (se sostenía que no eran efectivas,
especialmente las de abandono o deficiente explotación); la forma y oportunidad de la toma de posesión
material de los predios (se sostenía que se efectuaba con vías de hecho y, más específicamente,
violencia, por los trabajadores, que a veces se producía antes de que fuere procedente según la norma,
y que en ocasiones se desataban las llamadas "tomas" de predios para empujarlos a la reforma); el
monto de la indemnización (se sostenía que los valores fijados eran lesivos); la forma de pago (se
sostenía que los "bonos" se desvalorizaban, que no eran recibidos al pretender ser transferidos, que el
plazo de pago era excesivo y que, con estos caracteres, la expropiación constituía una real confiscación);
el período de asentamiento (se sostenía que no cumplía con su finalidad de preparación especializada,
orientándose a una ideológica y, sobre todo, que esa etapa se prolongaba indefinidamente evitándose
la asignación en dominio individual en espera de una época más propicia para terminar en la
colectivización del suelo rural).

Desde el 11 de septiembre de 1973 fue iniciada una inmediata declinación del proceso. Fue detenida
la actividad expropiatoria y luego fueron adoptadas dos direcciones destacables: por una parte, muchas
extensiones que estaban en asentamiento fueron distribuidas en propiedad individual, en forma de
unidades agrícolas familiares (según estaba previsto en la ley como regla general) y, por otra, dictándose
las normas correspondientes, fueron restituidas extensiones expropiadas a sus antiguos propietarios. 509

El resultado ha quedado difuso. Por una parte, el resultado económico inmediato no fue positivo (en
muchas zonas la situación empeoró) y hubo atropellos lamentables; y, por otra, con el transcurso del
tiempo ha podido apreciarse que el régimen de tenencia ha quedado más racionalizado, disminuyendo
las grandes extensiones en dominio individual con explotación deficiente y (para evitar los excesos que,
pendularmente, condujeron al proceso y fueron cometidos en él) han sido corregidos defectos
económicos y sociales, que en conjunto han mejorado el estado anterior. Con los cambios de variada
naturaleza producidos en la sociedad en su conjunto, sociales, económicos, culturales, demográficos,
tecnológicos, todos relacionados, al fin es difícil en cada rubro concreto definir cuál es la explicación
exacta de cada progreso rural y en qué medida ha influido en ellos aquel proceso de reforma; así, sólo
puede ser formulada una apreciación general: el estado de la situación agraria actual es producto de la
dolorosa experiencia, las enmiendas sociales y económicas que han seguido siendo introducidas, la
iniciativa empresarial surgida en los tiempos posteriores y el progreso científico y tecnológico aplicado
al sector.510

Hay un dato destacable a este respecto, que versa sobre la población rural: tal como parece ser una
constante en el desarrollo económico de los países, en Chile también ha ido produciéndose una
reducción de la población rural o, más bien, una emigración hacia los centros urbanos. Así, en 1952 la
población rural en Chile era del 39,8%; en 1982 bajaba a 17, 8%; y en 2017 estaba reducida a 12,2%
de la población total.511

En definitiva, los influyentes cambios en la tecnología agraria (que incluye las actividades agrícola,
ganadera y forestal) y en la estructura social, antes referidas, unidos a la general movilidad social, entre
nosotros y en la generalidad del subcontinente han conducido a un cambio en las urgencias y las reales
necesidades y, así, el antes difundido programa de la reforma agraria, al menos con sus contenidos que
pueden ser llamados tradicionales, está debilitado, y en ciertas zonas hasta extinguido (v. también lo
dicho sobre la propiedad en las Constituciones, supra Nº 51, A., a., 11.).512

d.- La división del suelo rural y la concentración parcelaria. Ante la incesante y —

supuestamente— perniciosa trituración del suelo, en algunos ordenamientos ha sido desenvuelta la
actitud combativa para detener el avance de la descontrolada división de los predios rurales (por
voluntad unilateral del propietario y por la sucesión por causa de muerte) y aun revertir el proceso
divisorio (ya ha sido aludida aquí).

Es frecuentemente conocida como "concentración parcelaria" la política desplegada planificadamente

por el Estado mediante un texto normativo con su financiamiento, tendiente a reconstituir predios a
extensiones estimadas convenientes considerando los varios factores incidentes (productividad, equidad
en el reparto, etc.). Por cierto, la tarea es lenta y costosa. Implica: a.- la alteración de titularidades,
disminuyendo propietarios (lo que a su vez requiere adoptar decisiones de quien permanece y quien
emigra, considerando factores de aptitudes empresariales, prioridades familiares, preferencias
personales, etc.), vinculando la emigración con las capacidades de recepción de los asentamientos
urbanos; b.- el saneamiento de títulos de dominio y purificación de gravámenes resguardando los
derechos de terceros (por usufructos, usos, servidumbres, hipotecas); c.- la remodelación de
infraestructura; d.- la capacitación, asistencia técnica y ayuda financiera a los nuevos propietarios. La
labor culmina con un estatuto que evite la renovación del ciclo; son dispuestas normas que mantienen
la propiedad (mediana) reconstituida, disponiéndose la indivisibilidad, a veces unida a la
inembargabilidad y a la inalienabilidad, a semejanza de la unidad vista al comienzo de este párrafo. La
indivisibilidad impide tanto la división por acto entre vivos (decisión del propietario) como la derivada de
la sucesión por causa de muerte. Tal como ya se ha dicho, para esta última se requiere de normas
sucesorias respecto del predio, que implica la consagración del llamado "derecho de atribución
preferencial", en los términos que aquí recién ya han sido expuestos.

Para conjurar o disminuir riesgos de ineficiencia y caos, adquirir experiencias en el proceso y

amortiguar la gravitación del financiamiento, es aconsejable el avance por zonas. 513

En el Derecho chileno, hasta ahora parece no haberse llegado a una división tan intensa que justifique
un proceso de concentración, y así parece estimarlo la autoridad (puesto que no ha difundido una
decisión en ese sentido); pero convendría mantenerse vigilante sobre todo recordando lo ya dicho aquí
en cuanto persiste autorizada la subdivisión rural hasta en media hectárea (supra Nº 57 quáter, C.), que
suele ser vista como concesión excesiva y, estimamos, a lo menos peligrosa ante el riesgo de
trituración.514

Sólo resta añadir dos apreciaciones: a.- Estos instrumentos de concentración parcelaria han tenido
como valiosos precedentes a los regímenes consuetudinarios sobre unidades agrarias de dimensiones
familiares (que aquí ya han sido aludidos); y b.- El "derecho de atribución preferencial" ha sido entonces
un señalado aporte de ese origen, que en el Derecho actual ha sido acogido para otros fines; así
acontece en el Derecho chileno —como es sabido— para beneficiar la condición hereditaria del cónyuge
sobreviviente.

e.- La protección ambiental y la regulación del uso del suelo rural. Con o sin procesos de reforma
agraria, y con justificación en los fundados requerimientos de conservación de la naturaleza, las
legislaciones actuales desarrollan (y deben seguir desarrollando) una apropiada regulación tendiente a
la protección de los recursos naturales (renovables y no renovables). La protección es siempre
justificada, pero en el medio rural es donde más abundan los requerimientos. Por otra parte, ya ha sido
explicada la conveniencia de regular el uso del suelo rural, para fines sociales, de productividad y de
utilización racional o sustentable del suelo y el entorno (aquí ya fue tratada en los principales problemas
actuales de los derechos reales, supra Nº 10 quáter; en la propiedad en las Constituciones, supra Nº 51,
11.; y en la regulación del suelo, supra Nº 57 quáter). Ambas regulaciones están, pues, íntimamente
relacionadas y aquí (como en los ambientes fabril o minero) es deseable una apropiada ecuación (no
siempre lograda), en la que esté protegido el ambiente y no quede obstruida la productividad.515-516
 59.- Caracteres. a.- Derecho real. b.- Absoluto (pleno). c.- Exclusivo (el uso inocuo, el acceso
forzoso y el principio del mal menor). d.- Perpetuo. e.- Abstracto y flexible.-

En la evolución de la propiedad privada han ido quedando consolidados en el derecho de dominio un

conjunto de caracteres. Durante siglos permanecieron cuatro, que todavía suelen encontrarse en textos
sobre la materia: real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

A esa lista conviene formular algunas prevenciones.

En primer lugar, y tal como ya se ha visto al tratar la protección a la propiedad en las Constituciones
(supra Nº 51, A., a.) y la protección a la propiedad en la Constitución chilena (supra Nº 57 bis, e.), al
menos para indagar la "esencia" de la propiedad estos "caracteres" deben ser examinados en conjunto
con los llamados "atributos", porque puede estimarse que aquellos (al menos algunos) integran la
esencia.

En segundo lugar, la intensidad con que se ha ido asumiendo la función social de la propiedad y la
extensión de su ámbito de acción, que ya nada excluye, conduce a concluir que el carácter absoluto que
se le atribuía ya debe ser eliminado y más bien reemplazado, como se dirá pronto al tratar esta
característica; con esto, la lista originaria ya queda alterada.

Y, finalmente, la penetración expansiva de la función social ha llegado también a las otras

características, en términos que ellas, aunque permanecen, deben ser en todo caso matizadas (tal como
se irá viendo).

Con estas prevenciones se procederá al examen de los cuatro caracteres que pueden ser llamados
tradicionales, y se añadirán observaciones derivadas de estas advertencias previas.

a.- Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los términos del código, se ejerce sobre una
cosa sin respecto a determinada persona (arts. 577 y 582), debiendo tenerse presente la copiosa
doctrina que sobre el derecho real ha sido desenvuelta y que hemos reseñado en otra ocasión
(v. supra Nºs. 17 y sgts.).

Ya se dijo (al tratar la protección constitucional, en supra Nº 57 bis, e., a.) que por esta "realidad" lleva
incorporada una acción persecutoria de la cosa, para recuperarla de manos de quien se encuentre
mientras no se demuestre una justificación aceptable en Derecho para retenerla. Esa acción,
tradicionalmente nominada, es la reivindicatoria; pero aun prescindiendo de ella, o en defecto de ella
porque no se reunieren los requisitos exigidos en su regulación, en todo caso el propietario puede acudir
al amparo judicial para aquella aludida recuperación (como lo proponemos al tratar —más adelante— la
mencionada acción). Sin la reivindicabilidad o, mejor dicho, (para despegarnos de la rigidez que adopta
la reivindicatoria en el estatuto positivo chileno) sin la reipersecutoriedad, la propiedad quedaría reducida
a una facultad no reconocible como propiedad (y por eso es que al tratar la protección constitucional de
los atributos esenciales la hemos incluido, aunque tradicionalmente esté calificada como uno de los
caracteres).

b.- Absoluto (pleno). En la caracterización tradicional este rasgo ha significado que el titular puede
ejercitar su derecho sobre el objeto dominado con las más amplias facultades posibles, soberana e
independientemente.517
 Al ser definida la propiedad, en las codificaciones este carácter suele ser consignado con esa
expresión en adverbio ("absolutamente"), o con otra equivalente (como "arbitrariamente", que es la
adoptada por el CC.) (v. supra Nº 52).

Esta es la característica que ha sido principalmente alterada en los términos que ya se ha venido
reseñando, introduciéndosele restricciones de variada naturaleza y magnitud, a través de la genérica y
ya referida "función social".

Considerando esas restricciones, para aludir esta ahora remodelada característica aquella
denominación de "absolutismo" suele ser reemplazada por "generalidad" del dominio, en cuanto el
propietario puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar sin necesidad de
texto o autorización especial, salvo las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros
derechos reales sobre la misma cosa.

Con ese significado y teniendo presente aquella importante circunstancia de que tratándose de la
propiedad, como ya se ha dicho aquí, el derecho cubre, abraza toda la cosa, por lo que se identifica con
ella, en la búsqueda de un término más adecuado para reemplazar el absolutismo, preferimos
la plenitud. El derecho de propiedad es pleno en dos sentidos; por una parte, porque recae sobre toda
la cosa dominada y, por otra, porque permite ejecutar todas las actividades necesarias o convenientes
para su aprovechamiento y asignarle los destinos que estime el titular; y, en este segundo sentido, sin
requerir de previa consulta o confrontación con alguien o algo. Por cierto, esta comprensión debe ser
compatibilizada con la función social (sea ella un elemento interno o externo) y con sus naturales
fronteras, constituidas por la ley (en cuanto impone restricciones y cargas o deberes), el derecho ajeno
y el ejercicio abusivo (como se dirá). Por otra parte, la plenitud contrasta con otros derechos reales, los
cuales permiten sólo algunas facultades, como que son llamados "limitados" o, más bien,
"restringidos".518

Pero la declinación del absolutismo de este derecho, con ser efectiva, suele ser descrita con tal fruición
que merece ser depurada. Cuando se irrumpe negándose el absolutismo porque debe someterse a las
restricciones y cargas impuestas por la ley (con tal que no lleguen a afectar su esencia, como ya se ha
dicho), conviene reparar en que esa situación ha estado siempre presente; no es enmienda actual.

Desde luego, este carácter (con la expresión "absoluto" propiamente o con una equivalente, como
"arbitrariamente") no ha sido instalado en textos constitucionales; a lo más fue consagrado en
definiciones contenidas en códigos civiles (desde el célebre art. 544 del cód. francés, como ya quedó
dicho aquí, en supra Nº 52) que son sólo textos legales; las leyes posteriores siempre han podido
atenuarlo mediante excepciones más o menos profundas o extensas (y, de hecho, así ha ocurrido, como
se dijo, en Francia y en los códigos seguidores, como el nuestro, y desde muy pronto después de su
dictación); incluso los textos solían expresar que ese absolutismo (o arbitrariedad) era sin perjuicio de
leyes especiales restrictoras; más aún, esa posibilidad existía aunque no se hubiere declarado, por el
rango simplemente legal del texto, unido a los principios de especialidad y de temporalidad de las normas
legales (una ley especial —y todavía más, posterior— prevalece sobre la anterior: el precepto del código
que establecía el carácter absoluto o arbitrario). Entonces, más bien era el legislador (que siempre ha
actuado en las más variadas materias en que podía encontrarse con el derecho de propiedad) el que no
intervenía, pudiendo; y ha sido luego él, con la evolución de la realidad posterior, quien por fin ha
emprendido los cambios normativos que repercuten en el poder del propietario, y que siempre pudo
emprender.

Por otra parte, el término "absoluto" siempre ha sido relacionado con el "abuso", (abutendi)
tradicionalmente empleado y asimismo repudiado, pero en el sentido no de amparar el ejercicio abusivo,
sino en el de poder "disponer" (el propietario) de la cosa, tanto material como jurídicamente, sin negar
la función social y con las fronteras del respeto a las leyes, al derecho ajeno 519y el repudio al ejercicio
abusivo.

Tal como ya ha quedado insinuado, el texto chileno donde quedó incluido el absolutismo o
arbitrariedad, el art. 582 del CC., soporta esta masiva incursión casi sin resentirse porque a aquella
arbitrariedad el precepto añadió de inmediato dos fronteras (la ley y el derecho ajeno) cuyas naturales
movilidades dejan a ese arbitrio en un estado muy susceptible de ser modelado, con lo que el concepto
del dominio consignado quedó flexible y, por tanto, con bastante capacidad de sobrevivencia
(v. también supra Nºs. 52 y 57 bis).

c.- Exclusivo. El derecho está radicado en un solo titular, y no puede haber dos o más propietarios,
independientes entre sí, sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de
demarcación y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 y 844;
v. también arts. 876, 878, 942).

Debe recordarse lo dicho en cuanto estimamos que la exclusividad, más que un carácter, forma parte
de la propiedad privada misma; sin exclusividad no hay propiedad privada (v. supra Nº 14, final, nota).520

Es sostenible que la exclusividad no es contenido sustantivo, sino característica (esencial). Pero si la

exclusividad es eliminada está siendo eliminada una característica esencial, y el derecho (de propiedad
privada) pierde su recognoscibilidad, su identidad; deja de ser lo que es. Así, para quien ya la tiene, una
privación de la exclusividad implicaría una verdadera expropiación no declarada formalmente. Llevando
esta característica a una hipótesis, privar de la exclusividad significaría que a un propietario (individual)
se le impone cotitularidad; se dispone que ya no será dueño exclusivo, sino que compartirá la cosa con
otros co-dueños. En otros términos, al menos se le está expropiando una cuota (de su derecho), que es
atribuida a otro u otros (por eso es que este carácter ha sido aquí incluido entre los atributos esenciales
al tratar la protección constitucional; supra Nº 57 bis, e., b.).521-522

Una concreción de esta característica es la llamada facultad de excluir. Consiste en el poder o

prerrogativa que tiene el dueño de impedir a los demás el uso o goce o disposición de la cosa de que es
propietario. Como puede verse, ésta es una forma ostensible de hacer valer el dominio en la vida diaria;
fundado en la sola situación de ser dueño, puede impedir que cualquier otra persona penetre en el
objeto, se instale en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque, con su cuerpo o con un objeto conducido por él;
sólo que en la realidad las invasiones mínimas, a veces producto del congestionamiento humano o de
circunstancias accidentales, deben ser calificadas con prudencia, sobre todo si no causan daño). Por
cierto, comprende intromisiones jurídicas y materiales, pero es en éstas en donde conviene tenerla
presente en cuanto terceros pueden vincularse a la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden
que es admisible por la circunstancia de que no la están dañando. 523

Deben destacarse importantes excepciones.

Como se irá viendo, aunque son concebibles en los muebles, generalmente son aplicadas a los
inmuebles y, sobre todo, a los predios rurales. Entre ellas están relacionadas (así se aprecia en
preceptos que las consagran; como el art. 959 del cód. civil peruano, cuando dispone que "el propietario
no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades
vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los daños y
perjuicios causados", o el art. 604 del CC., sobre el acceso de naves y náufragos a las playas). Están
vinculadas a la noción de función social del dominio y con su carácter de absoluto; por lo mismo con las
relaciones de vecindad y con los límites físicos del dominio (que son tratados en otros párrafos). En otro
sentido, contribuyen a conferir la verdadera dimensión del derecho de propiedad. Por otra parte, en su
funcionamiento práctico requieren de criterio prudente y adecuado control.

1º. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin
causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante.

Conviene distinguir la regla de la excepción. El dueño tiene la facultad de excluir, impidiendo que un
extraño invada o entre en contacto con la cosa, aunque en nada la dañe; la excepción consiste en que
el extraño puede entrar al objeto cumpliéndose ciertas condiciones; si le obtiene un provecho, sin causar
al dueño perjuicio alguno o uno insignificante.

Por otra parte, en la casuística el uso inocuo puede llegar a vincularse con los conceptos de actos de
mera tolerancia y de emulación (o chicanería). 524

Hay códigos que, generalmente referido al ingreso a predios rurales, lo establecen expresamente
(como el cód. civil suizo, en su art. 699, con notoria amplitud).525

En el CC. (como en los de su tiempo) no hay una fórmula amplia (con las exigencias mencionadas y
eventuales regulaciones locales); sí hay algunas aplicaciones específicas (como la de art. 620;
v. también arts. 14 y sgts. del C. de M. en la facultad de catar y cavar). 526

2º. El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueño o administrador de

una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la
utilización de aquel objeto (por ej., para recoger frutos caídos en un predio vecino, para reparar un muro,
etc.). Entre nosotros hay textos aislados a este respecto (por ej., los arts. 620 y 943 del CC.; también el
art. 604, recién citado).527

3º. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena
para salvar una cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar, ante un peligro
inminente (v. un ejemplo en el art. 36 inc. final de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; 528y v. nuevamente
el art. 604)529(el tema del libre acceso a las riberas —playas— de ríos, lagos y mar es tratado en el
capítulo de los dominios públicos, en supra Nº 48 bis; para las inmisiones v. las relaciones de vecindad).

d.- Perpetuo. Significa que el dominio persiste mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo
transcurso del tiempo o por la ausencia de ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene concluido que
su acción protectora, la reivindicatoria (u otra reipersecutoria que el ordenamiento respectivo
establezca), no queda extinguida por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden perderse
cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción (adquisitiva).

En el Derecho chileno esa afirmación está consignada en el art. 2517 del CC.: "Toda acción por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". Y debe
tenerse presente, además, lo dispuesto en la Constitución (art. 19 Nº 24 inc. 3º, que permite la privación
del dominio sólo mediante expropiación, con la respectiva indemnización) (v. también los párrafos sobre
extinción del dominio, infra Nº 65 bis; y prescripción de la acción reivindicatoria, con una
discusión, infra Nº 268).530-531

Pero conviene retener que con frecuencia los textos constitucionales y legales evitan consignar
expresamente la perpetuidad.532Además conciben formas de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin
perpetuidad cierta; dicha esta última posibilidad en sentido inverso, con eventual terminación, que
implica un dominio temporal; conciben un dominio revocable o resoluble (entre nosotros, por ej., la
propiedad fiduciaria).

Conviene distinguir la revocación de otro género de causales de extinción del dominio (que se verán
más adelante, infra Nº 65). La revocación es producida por una causal intrínseca que, como germen
interno, puede llegar a provocar su extinción; en tanto, se reservan para ser tratadas como causales de
extinción del dominio las varias circunstancias que, como agentes extrínsecos, lo extinguen. El dominio
es revocable cuando es asumida su eventual extinción y, por lo mismo, carece de su vocación de
perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante aquella vocación de perpetuidad; naturalmente
perpetuo (tenido por perpetuo), sin embargo, lo extinguen.

En el Derecho chileno la situación más típica de dominio revocable es la propiedad fiduciaria (art. 733
del CC.); está sujeta a una condición, de modo que, si la condición se cumple, el dominio es trasladado
del propietario fiduciario al fideicomisario; siendo revocable en la dualidad recién vista, empleando los
términos propios de la condición es llamada propiedad resoluble (se verá más adelante).

En la expropiación surgen varias situaciones atingentes a la perpetuidad del dominio: la causal de

expropiación por abandono o deficiente explotación de predios rurales; 533la llamada "retrocesión";534y la
asignación de parcelas de terrenos expropiados, en dominio individual, en un proceso de reforma
agraria;535(v. supra Nº 58 bis, c.).536

Por otra parte, este carácter evoca la sucesión por causa de muerte, que se presenta como un medio
para en cierto modo extender, si es posible, la perpetuidad del dominio más allá de la vida del titular
(v. también supra Nº 57 bis).537

e.- Abstracto y flexible.- Adicionalmente en la doctrina contemporánea han ido imponiéndose los
caracteres de abstracción y flexibilidad (que suele ser llamado elasticidad), habitualmente expuestos
reunidos debido a su estrecha vinculación, que explican ciertas situaciones concretas de su
funcionamiento. Es abstracto en el sentido de que el poder del titular es independiente de (está sobre)
las facultades que integran su contenido; de ahí que, aunque una facultad sea (aparentemente) extraída,
el dominio permanece sin desnaturalizarse. Incluso ha sido sostenido que la facultad queda
potencialmente dentro del derecho; más bien está inhibida y es sólo el ejercicio de la facultad lo que ha
pasado a otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (así ocurre, respectivamente, en el usufructo y
en la convención de no enajenar).

Relacionada con esa característica está la otra, la elasticidad; a partir de su básica vocación de
plenitud, el poder tiene la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros derechos reales de inferior
jerarquía, se contrae, para expandirse (automáticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo comprimía.
Este carácter explica la situación que se produce, por ej., en el usufructo: cuando el usufructo se
extingue, el dominio se expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo acto
(restitutorio).

Ya se ha dicho que con estas últimas características es que ha sido construida la actual concepción
del dominio como señorío o poder monolítico, que prescinde de una descomposición en atributos o
facultades separables.

En suma, si de caracterizar el dominio se trata, actualmente puede estimarse que es: un derecho
subjetivo sobre cosas (corporales e incorporales), con un poder pleno sobre el objeto, sometido a la
satisfacción de necesidades colectivas, con ejercicio respetando comparativamente el derecho ajeno y
sin abuso538(téngase también en cuenta lo antes dicho en cuanto a los caracteres que pueden ser
considerados atributos, al menos para los efectos de su protección constitucional; supra Nº 57, bis).

60.- Atributos (o facultades). A.- Concepto y clases. B.- Esenciales. a.- Uso; b.- Goce;
c.- Disposición. C.- No esenciales (el entorno).-

A.- Concepto y clases.-

En el Derecho civil, y particularmente en la regulación del derecho de propiedad, el término atributo

parece estar comprendido en el sentido de sustancia, contenido o composición de estructura; aplicado
al dominio está referido al contenido del derecho del propietario sobre el objeto dominado, al contenido
del poder que tiene sobre la cosa. Esta conclusión queda revelada cuando los atributos son enunciados
(como se verá). Por otra parte, ese enunciado se sirve de una determinada concepción del dominio, aquí
ya expuesta (en supra Nº 52); la llamada sintética, que concibe el dominio como una suma de facultades
identificables y separables.

Así, con ese significado de atributo y esa concepción del dominio es comprensible que habitualmente
la doctrina, al menos en el Derecho chileno (aunque sin mayores explicaciones), enuncie como los
atributos del dominio los de: uso, goce y disposición.

Pero conviene añadir que los varios significados que el Diccionario de la RAE. consigna para el término
"atributo" no están constreñidos a la sustancia; giran en torno a "propiedades" o "cualidades". 539Pues
bien, este significado, más amplio y flexible, abre las posibilidades de incluir entre los atributos a otras
cualidades, cuya pertenencia a la sustancia o integración del derecho (de dominio) pudiere ser discutible.

Por otra parte, en el Derecho chileno debe tenerse también presente unas normas constitucionales,
específicamente destinadas a la protección; los Nºs. 24 y 26 del art. 19 (que aquí ya han sido
comentadas). La primera protege la propiedad y "sus atributos esenciales"; la segunda, reiterando la
protección de ciertos derechos —que venía declarando garantizados— dispone que esos derechos no
serán afectados "en su esencia"; y entre esos derechos está el de propiedad.

Puede verse también que en este punto hay al menos tres novedades que destacar en las citadas
reglas constitucionales. La primera es que ha sido la Constitución la que ha introducido el adjetivo de
"esenciales" a los atributos, y con relevancia (para dispensarle la protección dispuesta en el Nº 24), con
lo que, simultáneamente dejó implícitamente plasmada una distinción entre esenciales y no esenciales
(sobre lo que se volverá más adelante); la segunda, que mientras en el Nº 24 el constituyente
confeccionó la norma con la concepción analítica del dominio (al recoger la noción de "atributos"), la del
Nº 26 está construida con la noción de "esencialidad", lo que, en lo que se refiere al dominio, implica
emplear la concepción sintética, que lo concibe como un poder o señorío monolítico que prescinde de
una supuesta descomposición en atributos; y la tercera, que cuando el Nº 24, luego de proteger el
dominio, protege a sus "atributos esenciales" parece claro que se está refiriendo a los (aquí llamados)
tradicionales de uso, goce y disposición) pero no necesariamente sólo a ellos; es decir, estimamos que
para la comprensión del texto debe revisarse si, además de esos, hay otras "cualidades" o "propiedades"
del dominio que puedan ser incluidas en su "esencia", que es lo que al constituyente importa, como
demuestra al agregar el Nº 26.

En fin —y ya ha sido dicho aquí— aunque a los atributos tradicionalmente enunciados (uso, goce y
disposición) en la literatura jurídica civil no se les agrega expresamente la calificación de ser
"esenciales", estimamos que tienen esa virtud (ellos son esenciales, aunque no sólo ellos); y a ellos
(aunque no sólo a ellos) se ha referido el constituyente para efectos de la protección constitucional del
dominio (art. 19 Nº 24 y Nº 26 de la Constitución). Así también ha sido resuelto 540(el significado de la
esencia de la propiedad ya fue tratado; v. supra Nº 57 bis, e.).

Con estos antecedentes es que hemos concluido que, a aquellos tres generalmente mencionados
deben ser agregados otros (tradicionalmente consignados como "caracteres") y con el calificativo de
"esenciales", al menos entre nosotros y para el efecto de la protección constitucional (como se dijo
en supra Nº 57 bis). En estas circunstancias, entre nosotros y al menos para su protección
constitucional, son atributos de la propiedad privada: el uso, el goce, la disposición, la realidad (que
incluye la reipersecutoriedad) y la exclusividad (y podrían añadirse otros, que estimamos dudosos)
(v. supra Nº 57 bis, e.).

Pudiere sostenerse que aquellos caracteres, sobre todo la "realidad" (que incluye entonces la
reipersecutoriedad) y la "exclusividad", técnicamente no son atributos: no constituyen el contenido del
poder del propietario. Desde luego, esa objeción importa un significado estrictamente sustancial del
término "atributo", con una rigidez que no disfruta de clara consagración normativa. Pero aun
admitiéndola, esos caracteres sí integran la esencialidad del dominio, contribuyen a su identidad, lo
hacen "reconocible" como propiedad, de modo que deben ser considerados atributos, y esenciales,
cuando la Constitución chilena, persiguiendo brindar una efectiva protección, extiende esa protección a
sus "atributos esenciales". Y debe insistirse asimismo (porque también fue dicho en supra Nº 57 bis) en
que, tratándose de la exclusividad, más que atributo o carácter, integra el núcleo de la privacidad de la
propiedad, en cuanto constituye la categoría (separándose de otras, como la propiedad grupal o la
colectiva); sin exclusividad no hay propiedad privada.

Puede percibirse que, al fondo, la conformación del elenco de atributos está condicionada, en parte,
por el concepto de "atributo".

Antes se dijo que, en cuanto al enunciado de atributos, en Chile fue la Constitución la que introdujo la
esencialidad; para proteger los atributos esenciales de la propiedad y para proteger la esencia de un
grupo de derechos. Hasta entonces, en el Derecho chileno sólo eran examinados "los atributos"; pero la
Constitución introdujo un adjetivo: se refirió a los "atributos esenciales" (art. 19 Nº 24), con lo que quedó,
de hecho, enunciada una clasificación. Si hay atributos esenciales es porque existe otros, que entonces
serán no esenciales.

Para tener un concepto de atributo esencial, basta ensamblar la noción de atributo o facultad
(enunciada al comienzo de este párrafo) con la de esencia de la propiedad, antes ya examinada
(v. supra Nº 57 bis, e.).

B.- Esenciales. a.- Uso; b.- Goce; c.- Disposición.-

Siguiendo anterior tradición y adoptando la concepción analítica del dominio, los códigos del siglo XIX
y aun del XX, entre ellos el chileno al definirlo en el art. 582, han enumerado tres: el uso, el goce y la
disposición.541En todo caso, aun sin esa concepción, es útil examinarlas porque contribuyen a describir
los poderes del propietario, es decir, el contenido del derecho de dominio.

Aquí serán tratados sólo ellos (los otros, agregados, ya fueron tratados como "caracteres",
en supra Nº 57 bis, e.).

a.- Uso (utendi) significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El código (como su
modelo francés) no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a entender que lo
incluye en la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones de usufructo (art. 764) y
arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente; con más evidencia aun aparece en la
definición del derecho real de uso (art. 811). La alude especialmente, sí, en otras disposiciones (por ej.,
en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, 2220). Pero es claro que se trata de dos facultades distintas (aunque
en la realidad no es muy frecuente que el goce concurra sin el uso); y hay preceptos que se refieren a
ambas separadamente (arts. 592, 595, 598, 602).542Por otra parte, si la cosa queda extinguida
objetivamente por el primer uso (como un alimento), o para el titular (como el dinero), el uso pasa a
convertirse en consumo.

Con frecuencia las cosas son susceptibles de varios usos, aunque también es frecuente que hay uno
que suele llamarse el uso "ordinario" o "natural". El dueño podrá darle el que estime (con las restricciones
que puede padecer debidas a la función social, ya examinada); pero cuando confiere el uso a otro (un
arrendatario, comodatario, usuario) sin más especificaciones, cobra importancia determinar el uso
natural.

b.- Goce (fruendi) significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No
obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los
frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin
detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (por lo mismo,
es claro el art. 537).

Con lo anterior no resulta justificado recurrir a un modo de adquirir, la accesión —como lo hace el
código (arts. 643 y sgts.)— para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella;
pertenecen al dueño por la mencionada facultad de goce (v. lo que será dicho en la accesión y en el
usufructo).

Por otra parte, estimamos que este atributo de goce (o el término "fruto", vía por la que se llegará al
mismo efecto) debe ser entendido en un amplio sentido (que supera a la noción material de fruto como
es generalmente comprendido), incluyendo, por ej., el beneficio o provecho que suele llamarse "deleite"
o "placer" (como el que percibimos al contemplar una pintura u otra obra de arte de nuestro dominio). Y
llegando a este punto puede observarse que, en determinadas circunstancias o en el provecho de ciertos
bienes, los atributos de uso y goce quedan imbricados y aun fundidos indisolublemente.

c.- Disposición (abutendi) significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y
arbitrariamente. Pero esta facultad debe ser entendida en el sentido y con las restricciones que ya han
sido expuestas recién, a propósito del carácter "absoluto", o mejor, como se dijo, pleno (v. supra Nº 59,
b.).

En esta facultad de disposición pueden distinguirse dos categorías: la disposición material y la jurídica.

— El dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola, destruyéndola.

Luego de aquellas restricciones generales, ahora merecen ser destacadas las contenidas en la
legislación protectora de la naturaleza y de las obras de arte y monumentos históricos (ya mencionados
en supra Nº 57 ter); también leyes económicas impiden una destrucción caprichosa de artículos de
consumo esencial (por ej., alimentos).

— El dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto
de ella, dándola en arriendo, comodato, gravándola con prendas, hipotecas u otras cargas y, en fin,
transfiriéndola (v. además lo dicho sobre la disposición por causa de muerte al tratar el carácter perpetuo
del dominio en supra Nº 59; lo que se dirá sobre la extinción del dominio, especialmente sobre el
abandono, en infra Nº 65; y lo que se dirá pronto sobre las estipulaciones de no disponer material y
jurídicamente, en infra Nº 61).543

C.- No esenciales (el entorno).-

Ya se expuso un concepto de estos atributos y, entre nosotros, su origen normativo (la Constitución).

Ante el intenso desarrollo de la protección ambiental, junto al estímulo de situaciones concretas suele
postularse que las características ambientales que rodean al objeto (señaladamente al inmueble)
integran también el derecho de dominio y quedan, por tanto, también protegidas; 544y así en los inmuebles
aparece como un ejemplo de estos atributos no esenciales el llamado "entorno". Se trata de las
cualidades ambientales que rodean al predio. Están, pues, determinadas por su emplazamiento (vista,
iluminación, aireación, contigüidad a río, lago, mar, parques públicos, etc.).

Al respecto pueden ser formuladas algunas observaciones.

1º. Es discutible su naturaleza de atributo. Por una parte, puede sostenerse que no porque los atributos
son predicados del derecho (de dominio) y el llamado atributo del entorno es más bien una característica
del objeto. Pero, por otra, aquí (una vez más) debe ser recordada aquella identificación del derecho de
propiedad con la cosa sobre la que el derecho recae, con la cual la separación tiende a desvanecerse.

Si llega a ser calificado de atributo, al menos por regla general no ha de considerarse esencial.

2º. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa sobre la que recae el derecho de dominio,
ese entorno en principio queda intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por terceros.
Decimos "en principio" porque, al igual que el objeto propiamente, puede ser alterado en ciertas
circunstancias y con determinadas exigencias; esas características de entorno no podrían quedar más
protegidas que la cosa misma. Además, esa intangibilidad debe ser evaluada frente a otros factores y,
sobre todo, debe ser cotejada con las necesidades de modificación física del medio motivadas por
interés de la comunidad (quedando incluidas en la función social del dominio); de no ser así, la
intangibilidad absoluta del entorno, debido a que es parte del dominio privado, traería consigo la —
insostenible— paralización (o congelamiento) general del ambiente del país y, eventualmente, del
planeta, al menos en las zonas en que está distribuido en propiedad privada. Debe considerarse
asimismo el derecho de los demás propietarios privados cuyos respectivos derechos de dominio deben
ser también respetados. Así, las dificultades se conectan con las "relaciones de vecindad"
(v. infra Nº 64).

3º. Como resultado de la evaluación comparativa podrá concluirse si ese entorno merece ser protegido
o debe rendirse a la alteración.

Para esos efectos pueden considerarse los siguientes elementos de juicio: a.- No todas las
características del entorno han de quedar incluidas. Nótese que se trata de un atributo; luego, ha de
tratarse de características positivas, beneficiosas para el predio y su disfrute conforme a los criterios con
los que habitualmente son considerados caracteres positivos de un inmueble. Y esta calificación,
efectuada por el tribunal, debe resultar de una apreciación objetiva; no de la ponderación proveniente
del propietario (que frecuentemente estará impulsado a la intangibilidad por variadas motivaciones y no
sólo por un objetivo beneficio). En estas condiciones, quedarían fuera las características objetivamente
perjudiciales y aun las inocuas; b.- Por otra parte, para concluir si la alteración de la que se está quejando
un propietario merece o no protección, debe confrontarse también con la situación del resto de los
vecinos, porque pudiere ocurrir que cierta característica del entorno, que para el quejoso es beneficiosa
y no debiera ser alterada, para ellos sea perjudicial. En tales situaciones, la relatividad de los derechos
y los principios y reglas sobre las relaciones de vecindad deben también ser considerados; c.- Ante
ciertos reclamos del propietario por alteraciones producidas puede ser útil averiguar si, al adquirirse el
objeto, tenía ya incorporada, legítima y definitivamente, la característica benéfica que ahora es
alterada.545

En conflictos específicos es esperable que también surja la regla constitucional que asegura a todas
las personas el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8) (es bien probable
que en las controversias sea revelada la vinculación con el capítulo de los límites físicos del dominio y
las relaciones de vecindad, que son examinados en otros párrafos).

La situación ha sido planteada en predios colindantes con el mar (con la línea de más alta marea); el
Estado entrega en concesión una parcela marítima, incluyendo playa de mar, a un particular para que
efectúe relleno y explote el nuevo suelo (que es de propiedad del Estado) durante cierto plazo. El predio,
que era costero, ahora ha quedado mediterráneo; sin acceso directo valdrá menos; la alteración es aún
mayor si el concesionario construye, que es lo más probable (con la obra lo priva incluso de la vista al
mar, que ya quedó lejano con el solo relleno vacuo).546Situaciones semejantes suelen producirse en las
cercanías de ríos o lagos, con construcciones en altura, instalaciones para extracción de áridos, etc. Y
en cambios de uso de suelo de áreas verdes en urbanizaciones.

Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales. 547-548

61.- Estipulación restrictiva o eliminadora de la facultad de disposición; jurídica ("cláusula de

no enajenar") o material.-

Una imposición de no disponer puede provenir de la ley, de una orden judicial o de una convención.
Aquí se trata de la última.

Es la convención por la que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él.

Este concepto genérico puede adoptar diversas modalidades específicas, que deben ser consideradas
para definir la que aquí será examinada.

Una convención de no disponer puede estar referida a la disposición jurídica o material.

Puede implantarse en términos absolutos o con relación a cierta(s) persona(s) o género de sujetos.

Puede declararse u omitirse el objetivo. 549

La "cosa" sobre la que versa el convenio de no disponer puede ser corporal o incorporal; mueble o
inmueble.

Aquí es examinada la de no disposición jurídica (sobre la de no disponer materialmente, es formulado

un alcance al final de este párrafo).

En la de no disponer en sentido jurídico debe ser aclarado el significado del término "disposición"
(también empleado en textos legales, como en el art. 688 del CC.). Puede estar empleado en un sentido
muy amplio de: no transferir el dominio ni la constitución de otros derechos reales y aun personales (en
que la cosa quedaría jurídicamente inmovilizada), y, desde esa gran amplitud puede irse descendiendo
gradualmente hasta un sentido muy restringido de no constituir o pactar uno determinado de esos
derechos (reales o personales).

Dentro de la de no disponer jurídicamente (convenida), a continuación será tratada la de no enajenar

en el sentido de no transferir el dominio. Es el sentido en el que ha sido examinada habitualmente entre
nosotros y en el que más ha sido empleada la estipulación en la práctica nacional. El contenido de este
examen puede ser aplicado a las otras posibilidades (especialmente a las referidas a otros derechos
reales) con las necesarias adaptaciones.

Puede ser pactada aisladamente o incluida en un contrato que regule otros intereses, generalmente
relacionados con la estipulación (compraventa, arrendamiento, mutuo hipotecario; en este último empleo
la estipulación puede quedar impregnada de las controversias sobre los contratos de adhesión). 550

En la doctrina (fundamentalmente extranjera) ha sido desenvuelta una diferencia entre dos

alternativas: la prohibición de enajenar (o disponer) y la obligación negativa de disponer. 551Y el tema es
relacionado con el concepto de "acto de trascendencia real" (que ya fue examinado aquí a propósito de
la teoría general del derecho real en supra Nº 17 bis, H.).

Si es estipulada como prohibición de disponer lo perseguido es afectar directamente la cosa, con

oponibilidad a terceros; por lo mismo, cuando versa sobre inmuebles se intenta inscribirla en el Registro.
Si es violada (el deudor enajena), el adquirente no adquiere el dominio y puede ser obligado a restituir.
Cuando es convenida como obligación negativa de disponer está sólo dirigida a la conducta del (deudor)
obligado y, por tanto, obliga sólo a los contratantes; si es violada (el deudor enajena), el adquirente
adquiere el dominio y el beneficiado con la estipulación podrá demandar al deudor incumplidor conforme
a las reglas de la responsabilidad por incumplimiento contractual.

Esta distinción parece decisiva para determinar la validez y los efectos. Y si a este respecto en una
estipulación concreta no se consignan las necesarias precisiones queda configurado un problema de
interpretación del contrato, con la siguiente calificación de la estipulación. Por cierto, esto sin perjuicio
de la admisión de cada modalidad en la legislación de que se trate, lo que vale especialmente para la
consistente en prohibición.

En efecto, la consistente en prohibir enajenar es con frecuencia de validez discutida. En el debate

inciden varios factores (reglas y principios) atingentes a la teoría general de los derechos reales, que en
un examen comparado deben ser tenidos en cuenta. Entre ellos: la actitud del respectivo ordenamiento
ante el problema de la reserva legal para los derechos reales, el grado de alteración convencional de
los diversos tipos establecidos que sea admitido, la posición que sea adoptada frente al llamado "acto
de trascendencia real". En todo caso, al fondo subyacen dos planteamientos antagónicos aún más
amplios. Por una parte, se privilegia la libre circulación de la riqueza y la libertad de comercio,
estimándose que la facultad de disposición la garantiza, de modo que el establecimiento de trabas a la
disposición conduce a una alteración sustancial del sistema económico, que podría adquirir caracteres
feudales; así, hay un interés público comprometido en mantener en los propietarios la libertad de
disponer de los objetos de su dominio. En contra, se opta por la libertad de los particulares de contratar
los convenios que estimen y, entre ellos, el de restringir la mencionada facultad dispositiva. 552

En el Derecho chileno la estipulación no ha sido acogida en los textos con una regulación general;
pero hay preceptos que (reducida a no enajenar o no enajenar ni gravar), la aluden para materias
específicas, y aun hay otros que le destinan alguna regla (para admitirla o reprobarla, como se verá
pronto).
 Más conocida como "cláusula de no enajenar" entre nosotros su funcionamiento práctico adopta en
predominio estas características: referida a la no disposición jurídica; dentro de ella, a no enajenar en
un sentido estricto (no transferir el dominio); sobre inmuebles corporales (aunque también suele
aparecer en derechos); por determinado lapso; no es frecuente que sea declarado el motivo; aunque
puede ser pactada aisladamente, generalmente es incluida en contratos de compraventa, arrendamiento
o mutuo hipotecario (y debe entonces retenerse la advertencia antes formulada a este respecto); con
mayor frecuencia surge en el ámbito comercial (y por eso su imposición puede estar relacionada con la
regulación de la libre competencia). 553

Pero lo más destacable es que generalizadamente ha sido tratada en la ley, examinada y discutida su
eficacia en la doctrina, pactada y abordada en estrados con prescindencia de aquella distinción
formulada (entre prohibición de enajenar y obligación negativa); aunque, al tiempo de ser infringida, el
debate por los efectos la implica.

Pero últimamente la situación ha comenzado a cambiar. 554

Con la distinción que —como se ha dicho— es fundamental para apreciarla, los argumentos
esparcidos en los estudios que han sido dedicados a la cláusula debieran ser reformulados y
nuevamente ponderados; asimismo, debe ser considerada para la redacción en la práctica y para la
emisión de soluciones jurisprudenciales. En fin, en una futura revisión de los textos es aconsejable que
el legislador la considerara para decidir su validez y regular los efectos.

En cuanto a los textos: como recién fue insinuado, no introducen la distinción; es aludida
imprecisamente como estipulación de no enajenar; luego, perturbadoramente, en algunas materias
específicas está prohibida (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otras permitida (arts. 751, 793, 1432); y
no existe una norma que en términos expresos y generales se pronuncie respecto a su validez. Queda
entonces discutida la validez fuera de los ámbitos de esas normas; y cada vez que sea admitida (sea
por norma legal o porque es estimada válida) quedan discutidos los efectos (y para eso es que la
distinción propuesta surge como necesaria, según se dirá).

Prescindiéndose de la distinción, la validez (fuera de las situaciones específicas para las que existen
las citadas normas) ha sido discutida en los siguientes términos:

a.- Ha sido sostenida la validez de la estipulación, con los siguientes fundamentos: 1º. No hay una
prohibición expresa general, y es principio generalmente aceptado el que en Derecho privado se puede
efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley. 2º. Hay ocasiones en que la ley la prohíbe
expresamente, de donde se desprende que por lo general es posible convenirla. 3º. Si el propietario
puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más bien podría
desprenderse de sólo esta última facultad; 4º. El Reglamento del Registro Conservatorio permite
precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo impedimento o prohibición referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho de enajenar" (art. 53 Nº 3).

b.- En contra, ha sido rechazada, estimándosela nula. 1º. Atenta en contra de la libre circulación de la
riqueza. Esta libre circulación y, por consiguiente, la proscripción de trabas propias de la época feudal,
establecida en diferentes disposiciones del código y en el Mensaje, es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico y forma parte del orden público (sobre el principio de libre
circulación de la riqueza, v. supra Nº 10 ter, B.).5552º. Si en determinadas situaciones está expresamente
permitida, de allí se desprende que generalmente se le tiene por nula. 3º. El art. 1810, dando a entender
también que sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no esté prohibida por ley. 4º. En cuanto a la disposición del art. 53 del Regl. (citado), como
se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley y,
rechazándose estas cláusulas por la ley (el código), el Reglamento no podría establecerlas (pero ha sido
sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del Código, el art. 695,
tendría fuerza de ley).556En esta posición, la convención de no enajenar adolecería de nulidad absoluta
por falta o ilicitud del objeto (conforme a los arts. 10, 1461, 1466 y 1682 del CC.).

c.- Finalmente, ha sido aceptada la validez en términos relativos; si es establecida por un tiempo no
prolongado y exhibe aceptable justificación. Para este efecto es aducida la norma del art. 1126 a
contrario sensu (a la que le es conferida una aplicación general).

Sin perjuicio de la que más adelante es estimada como la adecuada solución, si es tratada en términos
indiscriminados (sin la distinción) esta última parece ser la solución más razonable. Con ella queda al
menos en alguna medida desvirtuado el argumento del atentado al principio de la libre circulación de los
bienes que, por su naturaleza general (y no de un mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razón
más contundente para negar validez a estos pactos. 557En esta misma dirección, la jurisprudencia tiende
a aceptar la validez de la estipulación por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. 558En
alguna ocasión también la convención ha sido rechazada.559

Por nuestra parte, para mejor evaluarla estimamos necesario introducir la enunciada distinción.

— No estimamos aceptable entre nosotros una convención estampada como prohibición de

enajenar (que —como se dijo— implica oponibilidad a terceros). Si se pacta como prohibición de
enajenar o debido a imprecisiones de la estipulación es calificada de tal, la estimamos nula
absolutamente (incluso, puede concluirse que es inexistente y si la inexistencia no es admitida entre
nosotros, es nula absolutamente). Acudimos en primer término a la vigencia en nuestro medio del
principio de libre circulación de la riqueza (visto en supra Nº 10 ter, B.). Por otra parte, estamos afiliados
al régimen de reserva legal en los derechos reales (que impide la libre creación de un tipo por los
particulares). Estimamos admisible la alteración del estatuto de cada derecho real (del dominio o de los
demás derechos reales) sólo en un prudente grado. Como consecuencia de ese régimen, hemos
rehusado admitir aquí el llamado "acto de trascendencia real" (para antecedentes sobre la reserva legal,
las posibilidades de los particulares de alterar el estatuto de cada tipo y el acto de trascendencia real,
v. supra Nºs. 17 bis y sgts.). Para la (eventual inexistencia y) nulidad absoluta a los conceptos y textos
citados en los párrafos recién aludidos deben ser agregados los arts. 1444, 1445, 1460, 1461 y 1682 del
CC.

En la prohibición de enajenar hay una importante alteración del tipo porque la facultad de disposición
—aunque aquí esté restringida sólo a la enajenación jurídica— es un atributo esencial del dominio. En
los otros derechos reales no tiene mucha vigencia: en el derecho de usufructo está discutido si puede
ser enajenado; el de uso es personalísimo; el de servidumbre no puede ser separado de los respectivos
predios.

En cuanto a su virtud de inscribible, admitiendo que según el texto del Registro (como se verá al
tratarlo) es discutible, con la postura adoptada, si es calificada de prohibición de enajenar, como la
estimamos inexistente o al menos nula, la inscripción no se justifica; y por haberse practicado la
inscripción la consecuencia de inexistencia o nulidad no cambia. Cuando es obligación negativa parece
admisible y es justificada para afectar a terceros en caso de resolución por incumplimiento (como se
dirá).
 En el código hay tres auténticas prohibiciones voluntarias de enajenar que están expresamente
permitidas: en la propiedad fiduciaria (art. 751); en el usufructo (art. 793) y en el legado cuando está
comprometido el interés de un tercero (art. 1126).

Y hay tres situaciones en las que, excepcionalmente, las obligaciones de no enajenar están legalmente
declaradas inadmisibles: en el arrendamiento (art. 1964), en el censo (art. 2031) y en la hipoteca
(art. 2415).

Si entre nosotros la prohibición voluntaria de enajenar fuere admitida (en los términos anotados al
comienzo, lo que —como se dijo— rehusamos), desde luego para lograr la oponibilidad a terceros habría
de inscribirse. Y, si es infringida (el deudor enajena), sin perjuicio de la indemnización contra el deudor
por violar el contrato, el adquirente quedaría afectado, no adquiere el dominio y tendría que restituir.

— En cuanto a la obligación negativa (no enajenar) su validez no merece ser discutida (salvo
prohibición expresa en la ley). Y respecto a sus efectos entre nosotros, tal como se dijo al comienzo (al
describir las modalidades doctrinarias), impone una obligación de no hacer (no celebrar acto
enajenativo). Si el deudor la infringe, es decir, enajena, es aplicable el art. 1555;560y, debido a la
estipulación, no hay efecto contra terceros; no hay oponibilidad, aunque sea inscrita. Por esa explicación
directamente no son aplicables los arts. 1490 y 1491 porque no se trata aquí de condición; se trata de
obligación; en su tiempo el enajenante no adquirió bajo condición (pendiente), en cuyo caso al enajenar
serían aplicables los citados preceptos; él es un dueño que enajenó habiéndose obligado a no hacerlo.
Aunque sepa del compromiso, el adquirente adquiere un dominio absoluto, sin esa carga.

Pero hemos dicho que "directamente" no son aplicables los arts. 1490 y 1491 porque no se trata aquí
de condición sino de una obligación. Sin embargo, por otra parte, al enajenar el deudor violó el contrato
(se obligó a no enajenar); entonces, le puede ser aplicado el art. 1489 y, con él, pidiéndose la resolución
por incumplimiento puede ser afectado el tercero conforme a los arts. 1490 y 1491 (para lo cual tendrá
importancia la inscripción).

Como puede verse, y tal como se anticipó al consignar el planteamiento doctrinario, pactada en
términos imprecisos en cuanto a su naturaleza, aquí debe repetirse que la estipulación habrá de ser
interpretada y calificada como de una u otra categoría, y procederse en consecuencia.

Para lo concerniente a la solicitud de inscripción de la enajenación efectuada por el deudor violando

la estipulación, cuando recae sobre inmuebles, la actitud que corresponde adoptar al Conservador y los
efectos de la que sea practicada, v. lo que se dirá sobre los títulos que deben inscribirse y los títulos que
pueden inscribirse (en infra Nº 128, final). Para justificar la negativa del funcionario allí es mencionada
la propuesta del llamado "impedimento de Registro" (debe retenerse que son dos las inscripciones
involucradas; una es la eventual inscripción de la estipulación y otra la inscripción de la eventual
enajenación infractora de la estipulación). 561

También es concebible la estipulación de no disponer de una cosa (sólo) materialmente. Es útil, por
ej., para objetivos de preservar bienes de algún valor especial: artístico, histórico, afectivo, ecológico,
etc.

Como la anterior, puede recaer sobre muebles o inmuebles; y en el convenio tendrá que ser descrita
su amplitud (el grado de intensidad de la alteración); puede quedar impedida sólo la destrucción total, o
ella y cualquier alteración importante, o ellas y cualquier alteración aun leve o puede pactarse su absoluta
intangibilidad).
 También aquí procede introducir la distinción. Y, por las mismas explicaciones, adaptadas, de que
atenta contra la libre circulación de los bienes y la reserva legal en los derechos reales, estimamos que
como prohibición (con oponibilidad a terceros), entre nosotros no es admisible (con la misma
consecuencia de inexistencia o nulidad absoluta). Convenida como obligación negativa (o interpretada
y calificada de tal) no merece objeción; convenida, el dueño puede enajenar la cosa o constituir en ella
cualquier otro derecho real; puede usarla y percibir sus frutos; pero no puede —conforme al convenio—
alterarla o destruirla, salvo las modificaciones naturales incluyendo la percepción de sus frutos y el
desgaste por su uso, que entonces será el normal conforme la naturaleza y características del objeto
(salvo convenio).562-563Como es inoponible a terceros, para su eficacia con frecuencia el acreedor estará
interesado en acompañarla de una —al menos— obligación (negativa) de no enajenar. 564

62.- Algunas clasificaciones.-

En el tratamiento de la propiedad la doctrina formula diversas clasificaciones, según diversos criterios.

Con base en la titularidad, la propiedad puede ser individual, grupal (o asociativa) o colectiva, según
el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando una persona jurídica, como una
Cooperativa) o el Estado o la Nación toda (v. supra Nºs. 494 y sgts., con la discusión de si la colectiva
es también propiedad).

Considerando la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, se distingue la propiedad civil o
común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc. (v. lo dicho sobre las "formas de propiedad").

En la concepción analítica del dominio (aquí ya varias veces referida) según las facultades que
comprende puede ser plena o nuda. La primera está provista de los atributos ya mencionados de uso,
goce y disposición. La segunda es la que mantiene los atributos de goce y disposición, por haberse
constituido a favor de un tercero un derecho real de uso, o sólo el de disposición, cuando ha sido
constituido un usufructo.565

Considerando la perpetuidad o la eventualidad de resolverse, se distingue entre propiedad absoluta,

que no está sometida a duración o término, y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condición (art. 733; la fiduciaria será tratada más adelante). 566-567

En la doctrina ha quedado también configurada una distinción entre propiedad real y aparente. La
segunda surge como consecuencia de la aplicación del principio de protección al tráfico (se volverá
sobre ella al tratar la reivindicación). 568

63.- Extensión material. El subsuelo.-

Se trata del examen de los límites físicos del objeto del derecho de propiedad.

La antigua regla superficies solo cedit (lo que está en la superficie cede al suelo) ha sido extensamente
estudiada en sus alcances y dilatada aplicación. Por cierto, está vinculada al principio de la
accesoriedad. Su aplicación surge en varios capítulos del Derecho de cosas: en la accesión de
inmuebles; en el Derecho real de superficie (en los ordenamientos en que está acogido); en las acciones
restitutorias exitosas sobre inmuebles (como la reivindicación); y también en los límites físicos de los
inmuebles;

Como es sabido (y aquí ya ha sido dicho), cuando la propiedad recae sobre cosas corporales, el
derecho abarca, abraza, toda la cosa sobre la cual el derecho recae (hasta identificarse el derecho con
la cosa). Pero, por su naturaleza, ciertas cosas no exhiben lo que podemos denominar "resolución" o
"definición" de sus contornos, indefinición que, por cierto, se comunica al ejercicio del derecho.

Tratándose de bienes muebles, los contornos materiales de la cosa constituyen su límite. Pero una
indefinición aparece en los fluidos (líquidos, gases); requieren del auxilio de elementos contenedores o
de medidas técnicas (como el "gasto" en el agua) para ser individualizados.

Individualizados así, allí quedarán igualmente establecidos los límites de su dominio.

Pero la situación se complica, hasta la viva polémica, en los inmuebles atendida, principalmente, la
estructura y forma del planeta.

En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensión de cada propiedad; y si ellos no están
claros, se recurre a la operación de "demarcación", la que se puede complementar con la de
"cerramiento" (arts. 842 y sgts., que serán estudiadas en el capítulo de las servidumbres; las dificultades
que suelen surgir en la individualización de los predios serán examinadas en la acción reivindicatoria;
v. también lo dicho sobre bienes inmuebles, supra Nºs. 22 y sgts.).

En el plano vertical surgen dificultades en la extensión del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio
(o "vuelo").

Para el examen debe distinguirse el suelo (en cuanto superficie), el subsuelo y el supersuelo o vuelo.

Prescindiendo (por ahora) de la titularidad, el suelo incluye toda la corteza terrestre (integrada por esa
tierra que estimamos material predominante en la superficie del planeta, piedras, arena, lava y otros
materiales considerados minas). El subsuelo incluye aquellos mismos materiales. El vuelo jurídicamente
no es cosa; es espacio, que contiene aire. 569

En cuanto a los confines en este plano, es conocido el antiguo postulado: "por arriba hasta el cielo,
por abajo hasta el infierno". Con esta concepción cada predio no tendría fin en este plano vertical hacia
el espacio, y hacia el subsuelo llegaría hasta el centro de la Tierra (los planos serían convergentes hasta
el centro, formando una pirámide invertida o una figura geométrica semejante). 570

El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elementos, quedando el propietario reducido a

ejercer su derecho solamente en la superficie del inmueble (actitud que prácticamente impide o, al
menos, restringe excesivamente la utilización de los inmuebles).

Las necesidades de la vida actual y el progreso tecnológico y de la actividad constructiva han

conducido al aprovechamiento del espacio sobre la superficie (para edificación de gran altura, de
aeronavegación incluso cercana a la superficie del suelo, etc.) e incitan al aprovechamiento del subsuelo
(especialmente urbano), que ofrece atrayentes posibilidades para variados usos (como
estacionamientos de vehículos, líneas de comunicación, vías de transporte, de personas y mercadería
mediante trenes y carreteras y de energías mediante ductos, etc.).

Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del dominio implica la necesidad de emplear
espacio y subsuelo cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al derecho de dominio, se
ha ido imponiendo, en la doctrina y en las legislaciones, la posición intermedia y que se nos presenta
como más razonable, fundada en la noción de interés. El propietario del inmueble extiende su derecho
al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo en la medida que el interés y provecho del ejercicio de
su dominio lo justifica;571y quedando siempre a salvo las restricciones en el interés común.
 Ese interés o utilidad ha de ser entendido en el estado actual de las disponibilidades; es decir,
considerando hoy (al tiempo de la producción del conflicto) la factibilidad de la utilización o explotación
del predio, sobre la base de la tecnología actual y otras condiciones objetivas incidentes. Por otra parte,
el instrumento proporcionado es un concepto, el interés, que no soluciona casos con precisión; en la
casuística se presentarán situaciones fronterizas, que tendrán que ser resueltas por el tribunal aplicando
ese concepto.

El postulado es razonable para atribuir (en la zona donde sea demostrado interés) no sólo la utilización
exclusiva y excluyente (salvo el uso inocuo), sino también el dominio, aunque se observa más vigoroso
para el subsuelo (en todo caso, tratándose del vuelo nos referimos al espacio, no al aire). Más allá, hacia
la profundidad y el espacio sobre la zona utilizable por el dueño surgen, primero, las alternativas de res
nullius o de propiedad del Estado (con el concepto de soberanía); y, luego, en zonas aún más lejanas
de la superficie, la noción de cosa común a todos los hombres (y su examen integra otras disciplinas,
como el Derecho aéreo y del espacio) (sin perjuicio —una vez más— de las actitudes contrarias a la
noción de propiedad sobre el planeta).

Entonces, tratándose del subsuelo, con estas bases la conclusión que emerge es que: si aquellas
actividades y obras son ejecutadas a gran profundidad, no sería necesaria autorización de los
propietarios ni expropiación.572Hay un texto constitucional que lo dispone expresamente. 573-574

En las legislaciones extranjeras, la mayoría de los códigos del siglo XIX omitían pronunciamiento,
salvo los códigos argentino (antiguo)575y español.576

Pero la mayoría de los códigos europeos del siglo XX adoptan aquel principio, con facultad de excluir
a extraños dentro de esos límites. Los textos atribuyen al dueño del suelo la facultad de utilizar el espacio
y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la intromisión de terceros, en la medida que demuestre interés
o provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o a contrario sensu, que más allá no
puede impedir la utilización por extraños (también generalmente dejan a salvo la regulación especial de
las aguas y las minas). Pero habitualmente no se pronuncian sobre la titularidad de esas zonas (en
definitiva, quién es el dueño).577Así, los códigos alemán (art. 905),578suizo (art. 667), italiano (art. 840),
portugués (art. 1344), holandés (art. 5-21), con una regla interesante; luego de reconocer al dueño el
uso del subsuelo y del vuelo dispone directamente que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el
vuelo) si lo hacen a tal profundidad (o altura) que el propietario no tenga interés en oponerse.

Siguiéndolos, la mayoría de los códigos latinoamericanos de los siglos XX y XXI contempla norma,
con decisión por la misma doctrina, consagrando como límites hacia el espacio y hacia el interior del
planeta el resultante del interés o utilidad para el propietario. Así, los códigos boliviano (art. 111, que
además excluye ciertos minerales y objetos arqueológicos, y debe relacionarse con el art. 209);
peruano (art. 954, que excluye recursos naturales, yacimientos y restos arqueológicos); paraguayo
(art. 1956, que se ocupa de aclarar que "no podrá el dueño impedir los actos que se realicen a tal altura
o a tal profundidad, cuando él no tenga ningún interés en excluirlos"); brasileño (art. 1229, que introduce
la noción de "interés legítimo" como fundamento para impedir el uso por parte de los terceros). 579El
nuevo cód. civil argentino también está adscrito a la tendencia (art. 1945).580El nuevo cód. civil de
Québec simplemente dispone que el dueño tiene el derecho de efectuar, en el suelo y el subsuelo, todas
las construcciones, obras y plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad de la
legislación de minas y aguas).581

En el Derecho chileno, el CC., como los de su época, no contiene reglas al respecto.

 En cuanto al espacio (no al aire) atmosférico no hay norma expresa sobre su dominio en favor del
propietario de la extensión de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que así lo dan a entender,
como los arts. 931 y 942 del CC.; con ellas, interpretadas a la luz del postulado antes mencionado puede
concluirse que, admitida la propiedad privada inmueble, es el dueño quien puede ocuparlo, en la medida
de la utilidad que puede obtener; en todo caso, con las restricciones que impongan las normas
urbanísticas y sobre aeronavegación (v. supra Nº 48, 4º.). En esa utilidad estimamos incluida la
privacidad del dueño, sobre todo en los lugares en que resida. 582

En cuanto al subsuelo, igualmente no hay disposición expresa que lo atribuya en dominio al

propietario. El art. 942 del CC. lo da por supuesto; por lo demás, admitida —como se dijo— la propiedad
privada del suelo, resulta indiscutible en una medida de profundidad razonable si se considera que para
poder ejercitar su dominio el propietario necesita siempre de la parte inmediatamente inferior a la
superficie (para cultivos, cimientos de construcción, etc.). Asimismo, con la concepción del interés o
provecho, puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario en la medida que tenga un interés
o le reporte utilidad. Las legislaciones minera y de aguas disponen restricciones en este punto
(v. también los arts. 625 y sgts. del CC., sobre tesoros). Más allá, en la profundidad, ya no tiene dominio,
aunque puede él utilizarlo, pero sin impedir el uso de otros. Y en cuanto a la titularidad de esa zona, las
alternativas son: o es res nullius o es del Estado (con el art. 590 del CC. y el concepto de soberanía).

Además, existen algunas normas reguladoras sobre materias específicas (urbanísticas, de

concesiones, etc.)583pero es necesario un cuerpo legal más completo y preferentemente sistematizado,
que oriente las futuras inversiones en obras subterráneas (si se pretende estimularlas). Asimismo, en
los planes reguladores (especialmente en los comunales), ha de ser incluido el tratamiento del subsuelo.
Y en esa regulación tendrá que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son bienes públicos
(nacionales de uso público y fiscales) y el de inmuebles que son bienes de dominio privado. 584

63 bis.- Zonas fronterizas.-

Puede ser llamada zona fronteriza el área contigua al límite territorial del Estado.

En la generalidad de los países es establecido un régimen legal especial para esas zonas. Del examen
de muchas legislaciones es posible desprender algunas características comunes, como las siguientes.

— Son impuestas restricciones a la adquisición de inmuebles y al ejercicio del dominio sobre ellos,
incluyéndose la posesión y aun la mera tenencia (por eso son examinadas aquí).

— En consecuencia —y tal como es de suponer— hay regulaciones especiales relativas a la

contratación.

— Aunque no siempre es declarado, el fundamento principal es el de la seguridad nacional. Son

añadidos otros, como la protección de recursos naturales, la promoción de zonas que frecuentemente
están alejadas de los importantes centros urbanos, etc. 585

— En el ámbito personal, la regulación es vinculada a la nacionalidad (sólo a veces al domicilio o a la

residencia). Por lo mismo, es el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros (para la adquisición
y goce de derechos civiles) el que soporta aquí excepciones.

— En cada país y con diversas denominaciones tales zonas son determinadas conforme a diversos
criterios y en consideración a su organización político-administrativa.
 — La regulación está contenida a veces en la Constitución, otras en la ley y aun en otra norma de
jerarquía inferior.

En el desenvolvimiento de esta actitud precautoria, en Latinoamérica suele ser destacada la

Constitución Política de los Estados Mexicanos (de 1917), de donde fue recogida por la Constitución
peruana (de 1920)586y de aquí pasó al resto de los países latinoamericano; entre ellos Chile, con la
dictación de la Ley 5.922.587

En el Derecho chileno esta materia ha venido organizándose en torno a una Institución pública, la
Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado (DIFROL), creada por Ley 16.592. 588Es un
organismo técnico, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores y cuya función es asesorar al
Gobierno e intervenir en todo lo que se refiere a los límites internacionales y sus fronteras.

Sobre todo a partir de la creación de este organismo, comenzaron a dictarse normas que regulan
actividades y negociación sobre bienes ubicados en tales zonas. 589

Con base en esos textos pueden distinguirse dos áreas: la Franja limítrofe (regulada conjuntamente
con la Franja costera) y las Zonas fronterizas, además de unas Zonas fronterizas especiales para efectos
mineros.

1.- Franja limítrofe y costera.

El DL. 1.939590establece una franja de 10 kilómetros contados desde la frontera y 5 contados desde
las costas (art. 6º). Dentro de la franja costera se distingue, además, una faja de 80 metros (contados
desde el mismo punto) sujeta a regulación especial.

Esta franja es establecida directamente por ley, sobre la base de un criterio geográfico.

2.- Zonas fronterizas.

El DFL. 4591dispone que el Presidente de la República determinará por DS., cada vez que lo considere
necesario, a proposición de la DIFROL, las áreas de territorio chileno que deban ser consideradas zonas
fronterizas (art. 4º).592

Primero esta determinación fue efectuada con base en los distritos administrativos; actualmente, en
consideración a las Comunas del país.

Desde 1969 se han dictado numerosos Decretos Supremos (del Ministerio de Relaciones Exteriores),
ya sea declarando o desafectando distintas áreas del territorio nacional. 593

Algunas Comunas se encuentran sólo parcialmente afectas (porque amplias áreas de ellas, o sus
centros urbanos, han sido desafectadas).

Además (a pesar de la denominación), no todas las Comunas fronterizas colindan con algún país
limítrofe. Debido a esta circunstancia existen (en la práctica) dos clases de Comunas fronterizas: las
adyacentes a los límites del país (como Arica o Alto Biobío) y las no adyacentes, pero que presentan
características dominantes de aislamiento (como Aysén o Punta Arenas) (sin perjuicio de que las
primeras también puedan presentar características de aislamiento). Por esta explicación el sentido
natural y obvio de la expresión "zona fronteriza" no coincide con el legal. Así, en sentido legal es aquella
área del territorio nacional declarada fronteriza por el Presidente de la República (en conformidad a la
ley) y sometida a un régimen especial de negociación inmobiliaria y a otras restricciones especiales.
Pero es claro que, en términos cuantitativos, la gran mayoría de las Comunas fronterizas colinda en
alguna parte de su perímetro con alguna de las fronteras del territorio nacional.

3.- Zonas fronterizas para efectos mineros.

El C. de M. hace referencia a zonas declaradas fronterizas para efectos mineros (art. 17 Nº 3). Y
agrega que dicha declaración ha de hacerse expresamente para efectos mineros y cumplir con las
formalidades que indica (inc. 3º).

Al igual que respecto a las zonas fronterizas propiamente tales, se han dictado numerosos Decretos
Supremos para esos efectos.594Estos textos deben fijar con precisión los deslindes de las áreas que
declaran fronterizas para efectos mineros. 595

En la franja y en las zonas los citados textos han establecido restricciones a extranjeros para la
adquisición de derechos reales y aun personales sobre o relativos a inmuebles.596

64.- Las relaciones de vecindad. Las inmisiones.-

En el lenguaje habitual la expresión alude al estado conductual en el que se desenvuelven las

personas en sus relaciones con quienes viven en un entorno cercano. Llevado ese estado al ámbito
jurídico, son las normas que regulan los derechos, obligaciones y deberes de las personas, que surgen
debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercanía.

El uso y goce de la propiedad, principalmente territorial, diariamente da lugar a variadas relaciones

entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas "relaciones" pueden mantenerse en términos de armonía
y, más deseablemente, de cooperación, para la solución de problemas comunes del vecindario o
comarca, o pueden adquirir caracteres de colisión de pretendidos derechos, con una sucesión
imprevisible de consecuencias. Así, esas relaciones vienen a constituir el estado del comportamiento
que se mantiene en un vecindario, que puede ser disfrutado o padecido; y esta evaluación puede ser
referido a una apreciación integral o sumada, o a cada componente específico de esas relaciones (en
cuanto a ruidos, al cuidado de animales domésticos, a la ocupación de espacios públicos cercanos, etc.).

Los caracteres de derecho absoluto (o mejor, pleno) y exclusivo que le han sido asignados al dominio,
constituyen el punto de partida en la solución de tales conflictos, pero deben ser consideradas las
orientaciones de la propiedad hacia una utilidad colectiva, así como otros principios generales,
especialmente el del repudio al abuso del derecho. Y son convenientes algunas normas que dispongan
a lo menos fórmulas generales y, en casos determinados, incluso sanciones.

Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se presentan en los sectores rurales y
urbanos, pero son más numerosos y agudos en las aglomeraciones ciudadanas. Por cierto, la creciente
aplicación de la propiedad horizontal (o copropiedad inmobiliaria) contribuye a la aparición de
desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectividad la sentencia "no tendrás paz si tu vecino no lo
quiere").

Con el aumento y concentración de la población y el desarrollo industrial (que provoca y disemina

ampliamente la contaminación de variada naturaleza), en la actualidad hay dos caracteres destacables
que adoptan estas relaciones. Por una parte, se colectivizan los sujetos involucrados (agrupados en
juntas de vecinos, comités de administración, asambleas de copropietarios); y por otra, se extiende el
campo de acción de las agresiones, de las defensas y finalmente de las normas, abandonando la sola
interpredialidad (colindantes), expandiéndose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los cercanos
vecinos los más intensamente afectados. 597

Como las fuentes de conflictos son tantas y jamás podrán los textos legales tener respuesta para cada
uno de ellos, ha resultado necesario propiciar alguna noción básica que pueda servir de directriz para
orientar la innumerable y variada casuística. Para el efecto se ha ido imponiendo la regla de que los
conflictos han de ser salvados aplicando un criterio de normalidad en el ejercicio de los derechos que a
cada vecino corresponde y conforme al normal destino de los bienes que físicamente originan la
contigüidad, considerando las características materiales, ambientales, culturales, etc., del vecindario;
así, quien se aparte de ese ejercicio o uso normal, considerando aquellos factores, se pondrá, a lo menos
en principio, al margen de lo que puede denominarse "lícita relación de vecindad". En estos términos,
esta normalidad implica asumir y soportar; dentro de ella, todos a quienes afectan esas relaciones han
de tolerar cierto grado de incomodidad, derivado de la cercanía. Entonces, presentado un conflicto,
frecuentemente la tarea para dirimirlo consistirá en definir para el ambiente del caso aquella normalidad,
y luego cotejar con ella los hechos que se presentan, para concluir si ha sido transgredido o no ese
grado de tolerancia; en otros términos, si el demandado se ha puesto o no fuera de la lícita relación de
vecindad.

En cuanto a normas, lo frecuente en las legislaciones es que las reglas están dispersas: en la
respectiva Constitución, en el CC. y en muchas leyes sobre variadas materias específicas.

Para el tratamiento de la casuística ante supuestas infracciones deben distinguirse dos etapas en el
conflicto, al día de la demanda: lo ya acontecido y la situación futura. En cuanto a lo ya sucedido, habrá
que determinar si hay o no lugar a la responsabilidad civil (generalmente será la extracontractual), con
la consiguiente indemnización de perjuicios. 598Sobre la acción futura, la respuesta es más compleja; se
abren diversas alternativas o posibilidades de solución. Hay medidas materiales (instalación de
mecanismos paliativos o amortiguadores, cesación o cambio de actividades, traslados de industrias,
etc.) y diversos instrumentos jurídicos, directos e indirectos o inductores (como injuctions, astreintes).

En los códigos civiles del siglo XIX habitualmente no es destinado un cuerpo orgánico al efecto y no
se percibe una dirección o un concepto unificante; normas sobre estas relaciones se encuentran
diseminadas, aunque principalmente en el libro dedicado a los derechos reales; a ellas se van agregando
muchas otras en sectores especiales del resto de la legislación.

La situación ha cambiado en los códigos de los siglos XX y XXI.

Por una parte, es perceptible un progreso sistemático; comienza a destinarse un párrafo especial para
las relaciones de vecindad, especialmente en los códigos latinoamericanos. 599

Sustantivamente, con normas flexibles y de alcance general (aparte de reglas para situaciones
específicas) la tendencia doctrinaria antes enunciada es la acogida por la mayoría de estos textos. Así,
por ej., los códigos: alemán (art. 906), suizo (art. 684), italiano (art. 844), portugués (art. 1346), holandés
(arts. 5-37 y sgts., con notoria minuciosidad) y los latinoamericanos (recién precisados en nota).

En el Derecho chileno, de la Constitución debe ser destacada, principalmente principalmente, el

fundamento de la protección del patrimonio ambiental para la función social de la propiedad (art. 19
Nº 24) y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8). En el CC. hay un cúmulo
de disposiciones legales relativas a la vecindad; están ubicadas especialmente en los títulos de la
ocupación, la accesión, las servidumbres y las acciones posesorias, particularmente las especiales.
 Deben ser consideradas también las numerosas disposiciones: del CP. (especialmente las relativas a
las faltas), de la LGUC., de la Ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades, de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria,600del Código Sanitario (puede verse además la amplia referencia a textos
legales formulada en el párrafo sobre las restricciones propietarias por justificaciones
ambientales, supra Nº 57 ter).601

Las inmisiones merecen una referencia especial.

Están constituidas por la penetración a un objeto o lugar de elementos materiales o inmateriales

nocivos o molestos a la vida y, aun, para el uso o aprovechamiento de bienes muebles o inmuebles;
como ruidos, humos, olores, trepidaciones, etc.

Puede apreciarse que vienen a constituir la faceta perjudicial o al menos ingrata de las relaciones de
vecindad. La expresión relaciones de vecindad es neutra; ya se dijo que alude al estado del
comportamiento que es llevado por el vecindario (y que puede ser disfrutado o padecido). Las inmisiones
constituyen los elementos o componentes indeseables que invaden a cada vecino y, aun, a lejanos
receptores. Queda dicho así que, por su alcance, puede superar ampliamente la relación de vecindad
en cuanto ésta suponga cercanía.

Han ocupado a la doctrina y a las legislaciones desde hace más tiempo de lo que suele
considerarse,602aunque debe admitirse que en las últimas décadas la preocupación ha sido acentuada.
Y es así por la intensidad con que se están presentando, a su vez debido al aumento de la población
(ya somos muchos), que nos acerca incesantemente y por el desarrollo, asimismo incontenible, de las
actividades productivas.

Entre las más frecuentes pueden ser mencionadas las consistentes en olores, humos, hollín, calor,
trepidaciones, ruidos, luces, emanaciones nocivas indefinidas.

Conforme a las proposiciones doctrinarias más difundidas en la evaluación o enjuiciamiento deben ser
ponderados varios factores: los caracteres de la inmisión de que se trata (naturaleza, frecuencia,
cantidad, intensidad, nocividad), las exigencias de la producción, la regularidad en el uso de la propiedad
(en relación con los permisos administrativos, lo que implica considerar la regulación del uso del suelo y
la zonificación urbana), la cronología en la instalación entre emisor y receptor de la inmisión.

Por otra parte, parece natural pedir que el afectado adopte en grado razonable medidas para evitar o
impedir las molestias, cuando son más fáciles y de menor costo que imponer al emisor un cambio de
mayor envergadura. En muchas ocasiones esa decisión constituirá una aplicación del deber —bien
asentado, como es sabido, en la responsabilidad civil— de evitar o, al menos, mitigar el daño.

Los códigos civiles de los siglos XX y XXI se muestran a este respecto especialmente sensibles.
Acogiendo la necesidad de regular, los primeros establecían las reglas negativamente: no puede
reclamarse si la magnitud o intensidad de la inmisión no supera el uso normal de la propiedad emisora
y sólo es reprochable cuando el beneficio no supera el daño producido; 603en los textos posteriores es
aumentada la protección al receptor hasta dejar en el juez la decisión con factores objetivos para la
ponderación, como los ya mencionados; y para la adopción de medidas llegan a distinguir —como aquí
ya fue dicho— entre la indemnización por daño causado y los instrumentos para evitar el daño o
molestias en el futuro.604

Los códigos civiles argentinos (antiguo y nuevo, por demás muy similares) constituyen verdaderos
modelos de síntesis reguladora de las relaciones de vecindad en general y de las inmisiones en
particular; mencionan las principales, los factores que deben ser considerados para eventuales
represiones, la posibilidad de indemnización y las medidas para episodios futuros. El texto original (el
art. 2618) del código que ahora llamamos antiguo (del siglo XIX) era escueto (el redactor le agregó una
nota citando a los exégetas franceses Demolombe y Aubry y Rau, que ya en su tiempo se ocupaban del
problema); luego la regla fue extendida por la gran reforma introducida por la Ley 17.711 de 1968,
dejando el precepto en el estado de las propuestas doctrinarias y legislativas actuales; y el código vigente
desde 2015 sólo lo ha perfeccionado. 605-606

En el Derecho chileno hay reglas dispersas en el CC. y en el resto la legislación. En el código la más
notable es la del art. 937 que excluye la prescripción en las acciones contra obras que corrompan el aire
y lo hagan conocidamente dañoso; debe ser mencionada también la popular del art. 948. Y en la
legislación especial hay conjuntos destacados en la legislación urbanística y, sobre todo, en el Código
Sanitario (arts. 89 y sgts., con regulación directa de muchas inmisiones y de su represión).

En todo caso, estimamos que los postulados, factores incidentes y medios a adoptar obtenidos del
Derecho comparado, antes descritos, son aplicables entre nosotros.

Algunas conclusiones pueden ser consignadas luego de lo expuesto:

— Como principio, los atributos del dominio privado (aquí al menos los de uso, goce y disposición)
deben ser respetados.

— También deben ser respetados los atributos del dominio de los demás propietarios, aun distantes.

— La función social de la propiedad (incluyendo —entre otros capítulos— la planificación territorial, el

uso del suelo y la subdivisión predial) que impone restricciones, aquí conduce a tener en cuenta que hay
un interés social en el mantenimiento y aun expansión de la actividad productiva y de servicios.

— En esta materia cobra destacada presencia el conocido principio por el cual el Derecho repudia el
ejercicio abusivo de los derechos.

— La vida asociativa (elegida o impuesta) implica un grado de incomodidades (contrapartida de

ventajas que ofrece) que deben ser toleradas, mientras permanezcan en un grado aceptable conforme
a los caracteres del medio respectivo y, sobre todo, al uso normal de eventuales fuentes emisoras.

— Las inmisiones van en incesante aumento; con frecuencia aquejan a varios vecinos y,
simultáneamente, afectan al medio ambiente, que el respectivo ordenamiento protege (al menos sí el
chileno).

— El cumplimiento de las regulaciones administrativa y ambiental y específicamente el

correspondiente "permiso" para desarrollar la actividad que origina el reclamo es un factor influyente en
la solución del conflicto, pero él solo, generalmente no debería tornarse en decisivo; y debe tenerse en
cuenta que con frecuencia las normas imponen mínimos, que pudieren no ser suficientes ante criterios
que incidan en el caso.

— La circunstancia de llegar a una zona que ya tiene características que son calificadas de
perjudiciales, permite desprender que siendo conocidas por el reclamante importa una asunción del
riesgo, que neutralizaría su reclamo; pero generalmente esa deducción, sola, tampoco debe
considerarse decisiva; la solución tendrá que componerse con varios otros factores: la aludida
regularidad del uso, la magnitud del daño de la víctima, la utilidad para el emisor de la actividad que
desarrolla, las posibilidades de evitar o disminuir la inmisión con nuevos medios, la trascendencia de la
inmisión al resto de los vecinos y al ambiente en general, etc.).

— El afectado debe adoptar medidas razonables para evitar o impedir las molestias, con las
características que se tienen establecidas para este deber en la responsabilidad civil común.

— En la regulación de las relaciones de vecindad terminan confluyendo —como en varias otras

materias que aquí están siendo examinadas— el Derecho civil, el Derecho administrativo y la influyente
y dinámica regulación ambiental. En el Derecho civil destaca la directa vigencia de las normas
propietarias (por un lado, con sus atributos que ejerce el propietario y, por otra, en su función social), de
responsabilidad y la antigua y renaciente herramienta de las "acciones populares".

— Pareciera que, al menos en ciertas ocasiones, el Derecho público interviene (con regulaciones) en
el tema de las relaciones de vecindad cuando los conflictos aumentan hasta masificarse y, por lo mismo,
sólo en los específicos ámbitos en los que, por alguna contingencia, se ha producido el aumento.

— Para el reclamo de víctimas conviene distinguir entre el daño ya producido y lo que puede acaecer
en el futuro.

En cuanto al daño ya sufrido, salvo regulaciones específicas la reparación en relaciones de vecindad

queda sometido a las normas comunes de la responsabilidad extracontractual, en la que se tomarán en
consideración elementos y factores particulares de la materia (como algunos de los que aquí han sido
aludidos). En los conflictos se ha oscilado entre la responsabilidad objetiva y subjetiva. Al menos entre
nosotros debe tenerse presente que, salvo norma expresa, el Derecho común sigue manteniendo la
subjetiva (sin perjuicio de las mitigaciones a su rigor por las presunciones de culpa). Aunque claramente
minoritarias, las situaciones de inmisiones intencionales no son tan infrecuentes. A veces por revancha
y a veces por opciones de autotutela.

En cuanto al futuro, el Derecho comparado dispone de esa orden judicial llamada "injuction"; entre
nosotros, el recurso de protección permite resolver órdenes en ese sentido. 607-608

— En el tratamiento doctrinario persisten irresolutos algunos problemas que puede ir ofreciendo la

casuística. Entre ellos:

a.- La titularidad para accionar cuando hay dos o más titulares de derechos reales sobre un mismo
predio (un nudo propietario y un usufructuario, o un usuario, o un titular de derecho de servidumbre, o
incluso un acreedor hipotecario para evitar que baje la calidad de la garantía). En la medida en que las
turbaciones o inmisiones afecten el ejercicio del derecho real limitado, es justificado que tenga la acción
correspondiente.

b.- Aunque no siempre, las Comunas del país (como se vio al tratar la planificación territorial, el uso
del suelo, la división predial y la edificación, supra Nº 57 quáter), cuentan con un plan regulador. Por una
parte, constituye un elemento para solucionar los conflictos y, por otra, puede entrar en colisión con
decisiones de la casuística; las sentencias pueden llegar a alterar las prescripciones del plan. 609

65.- La extinción del dominio. a.- Panorama de causales. b.- El abandono. c.- El comiso.-

a.- Panorama de causales.

 Para el examen de este tema debe tenerse presente aquella identificación (ya expuesta) entre el
derecho y el objeto cuando de la propiedad se trata; de ahí que, al ser enunciados los modos de
extinción, algunos versan sobre uno y otros sobre el otro.

Como la mayoría de los códigos civiles de su época, el chileno no contiene una regulación sistemática
de la materia.610

Puede terminar por varios modos. Suele distinguirse entre modos absolutos y relativos. 611Con los
primeros desaparece el derecho; si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la
adquisición es originaria. Con los segundos, sólo cambia de titular, produciéndose un traspaso.

1º.- Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueño, y hay algunos que pueden serlo con o
sin ella.

Entre los primeros: el abandono. Entre los segundos: la recuperación de la libertad de los animales
cautivos o domesticados, las especies al parecer perdidas, la declarada incomerciabilidad, el comiso.
También debe ser considerada la llamada adquisición a non domino.612

En fin, la destrucción de la cosa puede ser voluntaria o involuntaria.

Tratándose de la destrucción material, frecuentemente quedan restos, residuos o despojos (que

pueden ser valiosos, como en el caso de la joya que se funde). Aunque podría estimarse que nacería
un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nuevo dueño, parece preferible concluir que es el
mismo derecho que ahora recae en el objeto reducido o transformado; así, frecuentemente lo que
acontece es una destrucción parcial (o una transformación). En todo caso, ante el concepto de
destrucción física, para el ámbito de los derechos reales lo que habitualmente más importa o tiene mayor
interés es la pérdida de la función o rol de la cosa, que es perceptible e influye señaladamente en la
extinción de los derechos reales restringidos (v. también supra Nº 3 bis; y para la destrucción del
patrimonio natural y cultural v. Nº 57 ter).613-614

En cuanto a la recuperación de libertad de ciertos animales, entre nosotros hay reglas en el título de
la ocupación (arts. 608, 619, 620, 621).

Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque también pudiere considerarse una transferencia,
estimamos que más bien es una extinción para el perdedor, de modo que, de producirse la subasta, el
dominio es adquirido originariamente por el subastador (las reglas están en los arts. 632, 633, 637, 642;
sobre el punto se volverá pronto, al tratar la ocupación).

Sobre la incomerciabilidad, cuyas hipótesis más factibles se relacionan con la transformación de una
cosa en bien nacional de uso público, entre nosotros generalmente tendrá lugar por la vía de la
expropiación (que será aludida pronto, en la siguiente categoría). 615Hay situaciones que podrían quedar
incluidas aquí (en cuanto pérdida del dominio privado), como son las que pueden producirse en la
formación de un lago de dominio público (v. supra Nº 48, A., 3º.) o río, o —algo más esperable— por el
cambio de cauce de un río, en predios particulares. El dueño perdería el dominio del sector del predio
que ahora es lecho o cauce (al menos respecto del cauce de ríos, ha sido resuelto que es bien
nacional de uso público616).

2º.- En los relativos puede distinguirse entre la transferencia voluntaria (enajenación) y la que se
produce con prescindencia de la voluntad del titular.
 La primera es producida mediante los contratos típicos, constitutivos de "títulos" traslaticios de dominio
(venta, permuta, donación, etc.); y en términos más precisos dependerá del sistema de transferencia de
bienes imperante en el respectivo ordenamiento; entre nosotros, al título deberá seguir la tradición. En
la segunda suelen ser mencionadas diversas formas de la accesión, la expropiación, la prescripción
adquisitiva. Pero es muy discutible el carácter relativo —en el sentido de transmisivo con el que aquí es
empleado el término— de estas extinciones; es sostenible —y ha sido sostenido específicamente
respecto de la expropiación y de la prescripción adquisitiva— que el adquirente adquiere el dominio
originariamente; en tal postura —que es la que compartimos— el expropiado y el antiguo dueño sufren
una pérdida de las aquí llamadas absolutas) 617(como el tema —según puede verse— está relacionado
también con la perpetuidad del dominio, v. además supra Nº 59, d.).

La mayoría de los modos de extinción son tratados a propósito de diversos capítulos del Derecho civil;
aquí serán examinados con algún detenimiento dos modos de extinción que no tienen esa suerte y
presentan algunas particularidades interesantes.

b.- El abandono.

Tiene interesante historia. Su examen suele ser menospreciado porque tendría escasa aplicación,
pero parece estar cobrando interés por la abundancia de residuos (con distintas denominaciones
específicas: basura, chatarra) que para algunas personas pueden carecer de valor y, más aún, pueden
ser indeseables y, para otras, pueden resultar valiosos (por ej., por el llamado reciclaje de productos); y
surgen, además, los relevantes residuos "tóxicos" (que llegan a trascender al Derecho internacional).
Desde luego, respecto de estos últimos hay ya bastante regulación que debe tenerse presente
(v. algunos textos aplicables en el párrafo sobre conservación del patrimonio natural, en supra Nº 57 ter,
últimas notas).

Debido a la dispersión semántica en la literatura existente conviene una aclaración al respecto. Suele
emplearse el término abandono para referirse a la dimisión presunta (derivada del simple alejamiento) y
renuncia a la dimisión activa (proclamada y seguida de actividades que la evidencian o concretan). En
cambio, es llamado abandono a la dejación de la propiedad y renuncia a la de otros derechos. Aquí
serán adoptadas estas últimas acepciones.

La generalidad de los códigos del siglo XIX no regula organizadamente el abandono; pero la situación
cambia notoriamente en los códigos de los siglos XX y XXI. 618

En su aplicación surgen varias interrogantes. En primer término si es admisible; cuándo queda

extinguido el dominio, al momento del abandono o cuando otro se apropia de la cosa abandonada; 619si
el abandonista puede retractarse; si puede ser abandonada una parte física; si puede ser abandonada
una cuota (por el único titular o por el comunero); cuál es la suerte de los derechos reales y personales
constituidos en la cosa o referidos a ella; y de las obligaciones propter rem que puedan estar gravando
al titular abandonista; cuando se trata de un bien registrado, si procede alguna gestión en el Registro.

Aquí trataremos algunas.

Estimamos que entre nosotros es admisible. Desde luego, si el propietario puede usar la cosa hasta
consumirla, alterarla y aun destruirla, parece comprensible que pueda abandonarla; por otra parte, de
no ser posible, adquirida constituiría una carga atrapante para siempre. En los textos, puede acudirse a
los arts. 12 y 624 del CC., y al art. 52 Nº 3 del Regl. del Registro Conservatorio (v. también los arts. 829
y 858 del CC.).
 Se trata de un acto de disposición, unilateral y no recepticio, de modo que el dominio queda extinguido
por el acto del abandono.

En el abandono hay una voluntad seguida de una conducta que la ejecuta; si son ejecutados hechos
propios de abandono (desposesión), de ellos puede ser presumida la voluntad abdicativa; así, en
ocasiones puede surgir un problema de interpretación del acto o hecho. 620

El abandono requiere del elemento intencional; la intención de desprenderse del dominio. Esta
exigencia es apreciada en situaciones en las que es muy ostensible el elemento físico y, sin embargo,
es descartable el abandono, como en la echazón.621

Para el abandonista el efecto es la extinción del dominio. Respecto a la cosa debe distinguirse entre
muebles e inmuebles. En los muebles la cosa queda sin dueño y, por tanto, puede ser adquirida por
ocupación (conforme a sus reglas). Si lo abandonado es un inmueble, con nuestro art. 590 (que es regla
implantada en muchos códigos civiles, como se vio al examinar los bienes públicos y, dentro de ellos,
los del Estado o Fiscales; supra Nº 49, B.), de pleno Derecho queda de dominio del Estado; es adquirido
por el modo ley.

La posibilidad de retractarse también ha sido discutida. Admitir la retractación parece más fácil con el
supuesto de que nadie haya adquirido la cosa. Por lo mismo, al menos entre nosotros es aceptable sólo
en los muebles; en los inmuebles desde el abandono el predio fue adquirido por el Estado conforme
nuestro art. 590. Si la retractación es admitida es dudoso si elimina el abandono y, por tanto, operando
retroactivamente se entiende que nunca fue perdido el dominio (nunca hubo abandono) o es que hay
una nueva adquisición por el abandonista. Parece preferible la primera comprensión; en cuanto a una
nueva adquisición, se trata de una situación distinta, a la que naturalmente tiene derecho el abandonista
como otro cualquier particular que puede adquirir la cosa que carece de dueño (por ocupación). 622

Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero abandone su cuota; 623y no se ve

inconveniente en el abandono de una parte integrante o pertenencia de una cosa (que podrá ser
"extraída" y luego abandonada) (v. al respecto las distinciones entre bienes principales y
accesorios, supra Nºs. 32 y sgts.; y simples y compuestos, supra Nº 40).

Si la cosa abandonada soportaba derechos reales restringidos, estimamos que permanecen; más
tarde el nuevo adquirente tendría que respetarlos.624En cuanto a los derechos personales —se trata de
obligaciones que tenía contraídas el abandonista en relación con la cosa— las dificultades que pudieren
suscitarse tendrían que ser solucionadas por el camino del incumplimiento contractual; algo semejante
tendría que acontecer respecto de las obligaciones propter rem, las cuales, en todo caso, gravarían a
quien entre más tarde en el dominio o posesión de la cosa, conforme a los principios y reglas de esas
obligaciones.625-626

En cuanto al Registro, debe tenerse presente el art. 52 Nº 3 del Regl., que impone inscripción para la
renuncia de los derechos a que se refiere. Como el Conservador sólo efectúa cambios en el Registro
con la presentación de instrumentos públicos (el punto se verá luego), en los inmuebles es necesaria
una declaración de abandono por escritura pública, con la cual será requerida la inscripción (de la
renuncia); y será pedida la cancelación de la inscripción de dominio. El Conservador podría negarse a
la cancelación fundado en que el art. 728 no contempla esta causal de cese de la posesión inscrita, pero
parece no justificarse; aquí se trata del abandono del dominio, no de la posesión inscrita (por otra parte,
la taxatividad del citado texto está discutida, como se verá más adelante); además, esta cancelación
podría estimarse incluida en la causal de cese de la posesión inscrita "por voluntad de las
partes", consignada en el citado 728 (regla que, dedicada al cese voluntario de la posesión inscrita, por
tratarse aquí de un acto unilateral debe ser adecuada a la situación).

Como el citado art. 52 Nº 3 incluye a la renuncia en los títulos que deben ser inscritos (lo que significa
que el efecto fundamental del título no es producido mientras la inscripción no es practicada, como se
dirá en infra Nº 128), entonces la conclusión es que entre nosotros el abandono en los inmuebles
inscritos queda perfeccionado con la inscripción; y — como ya fue dicho— el dominio es del Estado (por
el art. 590), de pleno Derecho, cuando el acto abandono ha sido perfeccionado. 627-628-629

c.- El comiso.

Según el Diccionario de Escriche es "la pena de perdimiento de la cosa en que incurre el que comercia
en géneros prohibidos" (en nota agrega: o permitidos faltando a documentos exigidos por la ley, como
las guías, o faltando la fidelidad en ellos o defraudando los derechos). 630

Entonces, dirigido a la propiedad, podemos entender por comiso el modo de extinguirse el dominio
sobre una cosa por haber sido ella objeto de hechos o actos prohibidos. 631

Como se trata de una sanción penal, por regla constitucional generalizadamente establecida es
aplicable allí donde una ley lo dispone (ella establecerá cuáles son esos hechos o actos que traen
consigo el comiso).

Así, su aplicación efectiva en concretas situaciones queda entregada a la autoridad pública respectiva
(que específicamente será la que corresponda según la materia de que se trate). Y si el afectado estima
que no procede podrá acudir al juez quien finalmente resolverá sobre la procedencia.

En la generalidad de los textos que imponen el comiso (también en la definición transcrita) el concepto
es empleado considerando su efecto extintivo del dominio (es "la pérdida" de los instrumentos o efectos
del delito), lo cual puede explicarse porque lo que importa a esas reglas es su función punitiva.

Pero debido a variadas explicaciones, entre otras porque las cosas suelen causar daño y puede
perseguirse la responsabilidad en el dueño de ella, y por su posible valor económico, es importante
determinar la titularidad de la cosa decomisada una vez producido el comiso; si hay pura extinción del
dominio o transferencia; si la hay, el modo que opera y el instante en que la cosa cambia de dueño.

Si hay solamente extinción se llegaría a la conclusión de que el objeto quedaría como cosa sin dueño
(res nullius), de modo que luego quien la aprehendiera con ánimo de hacerla suya adquiriría su
propiedad por ocupación (conforme al art. 606 del CC.; salvo regla especial para los inmuebles, como
acontece con nuestro art. 590). Sin embargo, estimamos que cuando los textos disponen que el dueño
"pierde" los instrumentos o efectos del delito no están decidiendo que simplemente el dominio se
extingue, sino que se extingue para el actual dueño; y el dominio pasa al Estado quien, a continuación,
procederá según lo disponga la regla aplicable (la destruirá, la inutilizará, la transferirá a una institución
de beneficencia, etc.). Si el Estado, obedeciendo los textos, asigna destino a la cosa, la gobierna y
dispone de ella, puede desprenderse que ha quedado dueño.

Entonces, salvo norma especial en contrario, el Estado adquiere el dominio de la cosa decomisada.
Y, asimismo, salvo norma especial, el modo de adquirir es la ley (sobre la ley como modo de adquirir,
v. infra Nº 214 bis). Como entre nosotros impera el régimen de título y modo, la ley es el título y el modo
de adquirirle dominio. Y, como acontece en las adquisiciones legales (como en la expropiación), la
adquisición es originaria.
 Al menos entre nosotros no hay una regla general que precise el instante en que el dominio queda
extinguido (en el antiguo dueño) e ingresa al Estado. Habrá que atenerse a la regla especial con base
en la cual se está procediendo a decomisar y si ahí nada está dispuesto, el dominio será perdido y
adquirido por el Estado al consumarse el acto de decomiso por el funcionario respectivo.632En cuanto al
destino de los objetos decomisados los textos especiales adoptan —como ya fue insinuado— variadas
actitudes (destrucción, inutilización, etc.).

El CC., como es frecuente en las codificaciones civiles, no lo regula. Pero son muchas las leyes
especiales que lo contemplan. Los cuerpos legales con más disposiciones referidas al comiso son el
CP., la Ordenanza General de Aduanas y la Ley General de Pesca y Acuicultura. 633

Al menos en Chile, hay comiso de dinero (conforme al art. 60 del CP.; lo consigna expresamente la
Ley 20.000, que sustituye la Ley 19.366 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas634). También entre nosotros hay comiso de bienes raíces (por ej., está dispuesto en la Ley
20.000, que sustituye la Ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, recién citada; este texto impone el comiso —nominativamente— de una amplia clase de
bienes: bienes raíces, vehículos motorizados terrestres, naves, aeronaves, dinero, efectos de comercio,
valores mobiliarios) (art. 45).

Si la cosa decomisada soportaba derechos reales restringidos o había derechos personales respecto
de ellos estimamos aplicable lo dicho recién para el abandono; sólo que aquí siempre la cosa es
adquirida por el Estado.635

CAPÍTULO II

LA COPROPIEDAD

66.- Descripción general.-

En la doctrina y en los textos legales es perceptible un frecuente desorden en el empleo de varios

términos relacionados con esta materia: "indivisión", "comunidad", "condominio", "copropiedad".

El primero, "indivisión", parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros;
y en cuanto a los dos últimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente como sinónimos.

Suele denominarse "comunidad" a la indivisión sobre una universalidad jurídica (como la herencia) y
copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Pero, en otro sentido, ha
sido propuesto que la comunidad es el género: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o
más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de
servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie: indivisión del derecho de dominio.

Se seguirá aquí la última nomenclatura. Queda dicho, entonces, que hay comunidad cuando dos o
más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto. Y
hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un
mismo objeto.636

Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.

La primera es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos, en la que el derecho de cada
comunero se extiende a la totalidad del objeto común. En la segunda el derecho de cada sujeto recae
sobre una parte físicamente determinada del objeto de que se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre
esa parte, y además es extendido a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunión con los
otros; estas partes comunes unen las distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es la situación
de la copropiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos bienes comunes (como el suelo, los pasillos),
hay partes (interiores de cada departamento de habitación) sobre las que cada comunero ejerce
derechos con exclusividad (v. infra Nº 72). Más evidente es la situación en los bloques de construcción
destinados a estacionamiento de vehículos, en los que con base en deslindes sólo marcados en el suelo
y sin separaciones verticales, son ejercidos derechos separadamente por varios titulares.637

67.- Regulación.-

En cuanto a la sistemática, en los códigos del siglo XIX hay dispersión.

Los de los siglos XX y XXI generalmente la tratan en el libro dedicado a los derechos reales (salvo el
código alemán, que distingue entre la comunidad, regulada en el libro de las Obligaciones, y la
copropiedad, regulada en el libro destinado al Derecho de Cosas); y contienen reglas sobre
la administración, pero, en aras del expedito funcionamiento económico, sin someterse estrictamente a
una coherencia con alguna de las concepciones generales de la comunidad (que pronto serán
examinadas). Además, generalmente añaden reglas fuera de la sección principal que le destinan
(destacadamente, en materia de partición hereditaria).638

El delicado capítulo de la comunicación de naturaleza entre la cuota y las cosas específicas en la

comunidad sobre cosa universal sigue siendo legislativamente soslayado.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el CC. dedica un título especial a la comunidad, a la

que trata como cuasicontrato, regulándola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304
y sgts., inspirados directamente en enseñanzas de Pothier) y no en el de los bienes. Allí es regulada la
materia de derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extinción de la comunidad
(arts. 2304 y sgts.). Pero el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad. 639

Además, hay muchas otras disposiciones diseminadas a través del cuerpo legal. Deben tenerse
presente, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no
obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115,
2313).

68.- Las dos concepciones.-

 Dos son las principales concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que,
ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones. 640

La doctrina romana la considera una modalidad del dominio (individual), en la cual cada comunero
tiene una cuota-parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal puesto que la cosa no está dividida materialmente;
sólo es concebida intelectualmente; es, dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual de la cosa
y, en cuanto tal, puede actuar (celebrar actos) sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad, todos
tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado por el concurso de los demás, de modo
que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los
otros (es el derecho a veto, al que luego se hará particular referencia) (presenta también otras dos
características, que pronto serán descritas).

Estimada una modalidad del dominio, en ella adquiere primacía el derecho de cada comunero, de
cada individuo. Por una parte, permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los
demás la utilización de la cosa. Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de
los bienes comunes.641Este resultado carecía de trascendencia en otras épocas, donde la comunidad
fue estimada como un estado pasivo y transitorio, pronto a liquidarse; por eso es que en legislaciones
que la asumen, como el CC., la partición de la cosa común "podrá siempre pedirse" (art. 1317, de donde
ha sido derivado que la acción de partición es imprescriptible).642

La doctrina germánica abandona la noción de propiedad exclusiva; adopta una concepción colectivista
o comunitaria, en la que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo; por otra parte, es
asumida como una situación permanente, estable, beneficiosa para ciertas funciones económicas.
Según ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también "de manos juntas" o "en mano
común" (gesamte hand), en la que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados
colectivamente como un solo titular. En estas circunstancias, no hay derechos sobre cuota; todos tienen
un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está restringido por el
derecho de los demás; en su funcionamiento está incorporado el mecanismo de toma de decisiones por
mayoría (y, en ocasiones, incluso se llega a negar a los comuneros la acción para pedir la partición de
la cosa común).643

En el Derecho actual, donde surgen con frecuencia masas de bienes en comunidad mantenidas en
movimiento productivo, la concepción romana resulta insuficiente, de ahí que codificaciones que la han
adoptado le introduzcan modificaciones. Más aun, la mayoría de los textos reguladores no sólo no se
pronuncian por alguna sino, prescindiendo de ellas, sin detenerse en un purismo dogmático, con criterio
práctico, introducen reglas que importan acoger elementos de ambas (y de variantes teóricas), para
materias específicas cuando les parece más propicio. Destacadamente, conceden a la mayoría de los
indivisarios la facultad de tomar decisiones sobre la administración de la cosa común, obligatorias para
todos, lo que implica una disminución del poder individual en beneficio del grupo, actuando una suerte
de personalidad colectiva, que constituye una característica fundamental de la concepción
germánica).644

Si el importante rasgo de la noción de cuota (con su cualidad de amplia negociabilidad sobre ella por
parte de su titular, sin el consentimiento de los demás) lo empleáramos como definitorio, la concepción
romana sigue prevaleciendo, porque la mayoría de los códigos la implanta, con esa característica de
amplia disponibilidad.

Puede percibirse que las concepciones están inspiradas en dos actitudes. La romana desdeña a la
comunidad; y la admite sólo en su situación real de cosas o bienes individuales o en grupos, pero inertes,
en su valor individual y estático; por lo mismo, es una situación transitoria, que debe terminar pronto, por
último, mediante la partición, acontecimiento que ha de ser entonces estimulado. La germánica, o la
aprecia o, al menos, no la repugna; es asumida como una situación de titularidad colectiva, sobre un
conjunto de bienes que pueden estar ya inertes ya conformando dinámicas unidades económicas
productivas, que pueden continuar organizadas para producir otros bienes o servicios. Y cada actitud,
por cierto, auspicia las reglas concretas que la revelan.

Actualmente, un importante sostén de la doctrina romana es la convicción (casi la fe) de que la

propiedad individual (no la grupal) es el mejor medio de lograr el óptimo aprovechamiento de los bienes.
Pero, aunque esa premisa fuere demostrada, queda pendiente si el óptimo beneficio económico es lo
único digno de persecución. En todo caso, un buen aliado de ella es el Derecho societario, que en la
generalidad de los ordenamientos ofrece variadas formas de organización, en donde los comuneros
pueden encontrar una que mejor les acomode y disminuya las discordias que, efectivamente, suelen
surgir entre ellos en la comunidad.

El CC. adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes
considerados para la elaboración de estos textos y, sobre todo, por el contenido de varios preceptos en
virtud de los cuales es reconocida la noción de cuota (que —como se ha dicho— es característica
distintiva de la concepción romana) y es permitido al comunero celebrar, como dueño de ella, diversos
actos sin el consentimiento de los otros (luego serán precisados algunos de esos actos; v. infra Nº 70).
Mas hasta qué punto ha sido adoptada esa doctrina es un tema en el cual hay discrepancia (y surge,
particularmente, en la comunidad sobre universalidades, a la que pronto se hará referencia).

Al menos en términos organizados, desdeñó el código el importante tema de la administración de la

cosa común, probablemente por estimar a la comunidad —imbuido de la noción romana— como una
situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos
posteriores han remediado en parte la deficiencia (C. de C. art. 852; CPC. arts. 651, 653, 654, 655).

El examen del Derecho comparado (que continuará siendo recogido) conduce a concluir que la
tendencia es concebir y regular la cuota confiriendo autonomía para que el titular celebre actos sobre
ella y cuenten con ella los terceros, consignar la posibilidad de pedir la partición, y exigir unanimidad
para disponer jurídica y materialmente de la cosa (elementos propios —como puede verse— de la
doctrina romana); pero, por otra parte, en la administración de la cosa común suele ser
convenientemente introducido el principio de las mayorías para la adopción de acuerdos. Aunque resulte
algo heterodoxa ante las concepciones recién descritas, esta mixtura parece ser actualmente el diseño
preferible, sólo que —estimamos— reduciendo el campo del veto, reservándolo para las decisiones más
trascendentes en la disposición de la cosa común, asegurándose así la eficiencia (al menos en la base,
estas premisas son consignadas en el cód. argentino nuevo; arts. 1989, 1990 y 1997 y arts. 1993 y
1994).

68 bis.- Administración de la comunidad. a.- Apreciación general; el acto de administración.

b.- Administración por todos los comuneros; el ius prohibendi; los actos conservativos; el
mandato tácito y recíproco; las acciones judiciales. c.- Derechos y obligaciones; uso, goce y
"cese del goce gratuito". d.- Responsabilidad. e.- Otros administradores.-

a.- Apreciación general; el acto de administración.

Con la preferencia romana, de situación eminentemente transitoria, la administración de la comunidad

estaba dirigida principalmente al mantenimiento de la integridad de los bienes comunes, para garantizar
el interés individual de cada comunero.
 Si, como acontece en muchos ordenamientos actuales, es admitida como una forma de titularidad
dominical permanente, la administración adquiere importancia para la productividad de los bienes y, por
lo mismo, interesan los mecanismos técnicos y jurídicos para lograr que los bienes comunes sean
productivos.

Naturalmente, al existir muchos individuos titulares de un derecho, hay también muchos intereses
diversos que conciliar; por lo mismo, es difícil la tarea legislativa de consagrar un régimen de
administración que permita a los comuneros ejercer sus derechos conforme a sus designios y a la vez
imponga una gestión administrativa eficaz.

A veces introduciendo reglas incoherentes con la concepción que básicamente adoptan de la

institución, las legislaciones han ensayado diversos diseños, tendiendo a "liberalizar" la gestión
administrativa; sobre todo en el sentido de adoptar fórmulas expeditas para la toma de decisiones
administrativas y para ejecutarlas, privilegiando el interés de la comunidad como "cuerpo" por sobre el
interés individual de cada comunero.

El Derecho chileno, al menos el que llamamos "Derecho común", adopta, como ya se dijo, aquella
primera concepción y, entonces, la administración tiene el correspondiente objetivo. Por tanto, tiene una
regulación escasa y con el objetivo meramente conservativo enunciado. El código trata solamente la
comunidad proveniente del cuasicontrato, ignorando las provenientes de otras fuentes (pero las normas
contenidas en el título del cuasicontrato de comunidad son aplicadas a las de otra procedencia).

Entre nosotros, la administración tiene reglas dispersas en diversos cuerpos legales. Hay normas en
el CPC. (a propósito de la partición de bienes) y en el CC.; y en este último repartidas en el título del
cuasicontrato de comunidad y la partición de bienes. Además, hay una remisión a las normas de
administración de la sociedad civil. En estas circunstancias, sin un cuerpo normativo organizado, con
reglas dispersas y remisiones a otros conjuntos, no es extraño que la regulación en este ámbito sea
insuficiente, con frecuencia oscura e incoherente y exhiba vacíos.

Con toda la relatividad que es de suponer y aunque sea una síntesis la que aquí será expuesta, para
tratar el tema conviene contar al menos instrumentalmente con un concepto de acto de administración.
Puede entenderse por acto de administración el que tiene por objetivo el mantenimiento de una cosa o
unidad productiva sin afectar significativamente su estructura, función o valor. Su antónimo, el acto de
disposición, produce una alteración significativa en alguno de esos factores.

Como puede percibirse, al ser estos conceptos aplicados a situaciones concretas, es decir, al calificar
con ellos determinado acto, habitualmente resultará indispensable considerar el entorno en el que el
acto es celebrado; será excepcional la situación en que la calificación podrá ser efectuada aisladamente.
En el mismo sentido, el grado de alteración que puede producir un acto de administración sin cambiar
su calificación a acto de disposición, también ha de ser evaluado considerado el contexto. Y un solo
factor que cambie en grado significativo es bastante para cambiar la calificación. Administrar un caballo
de carrera importa cuidarlo para esos efectos; destinarlo al tiro de un carro no altera su estructura,
probablemente sí su valor, pero sí es cambiada su función; al producir un cambio así se está
disponiendo; si en la administración de un predio con viña ella es arrancada y reemplazada por
plantación forestal, se está alterando el predio en su estructura (al menos parcialmente) y en su función,
aunque el valor pueda mejorar.

Ha sido frecuente postular que un típico acto de disposición es la enajenación. Según lo dicho, esa
calificación en abstracto es posible, pero excepcionalmente; cuando lo administrado es un cuerpo cierto.
Pero si lo administrado es un almacén y, en general, una unidad económica, enajenar mercadería
(adquiriendo la de reposición) es la forma de administrar; enajenar un camión podrá ser acto de
disposición, pero puede no serlo si lo administrado es una flota de cien y uno es enajenado para
reemplazarlo por uno nuevo, precisamente como medida de conservación de la flota. 645

Con estos antecedentes se procederá al examen de los principales temas de la administración.

b.- Administración por todos los comuneros; el ius prohibendi; los actos conservativos; el
mandato tácito y recíproco; las acciones judiciales.

Ya se ha dicho que, especialmente en la concepción romana, cada comunero tiene, respecto de la

cosa común, facultades, derechos y cargas cualitativamente iguales. En esa dirección, los comuneros
tienen derecho a participar en la administración de la cosa común con las restricciones que derivan del
hecho de existir más de un titular.646Así, la regla general es que la administración sea establecida en
conjunto, a través de acuerdos.

Pero aquí surge una decisión crucial en la administración y en la que quedan manifestadas las
tendencias sobre su concepción.

La concepción romana conduce, naturalmente, a la exigencia de la unanimidad; en la germánica es

admisible el principio de las mayorías.

Pero en las legislaciones, adoptando una actitud conciliadora o simplemente prescindiendo de una
amplia coherencia conceptual, aun cuando en otros ámbitos mantienen la concepción romana,
introducen reglas sobre mayorías para la adopción de acuerdos administrativos.

En los códigos civiles de los siglos XX y XXI la tendencia es establecer que cierta mayoría de los
derechos en la comunidad (no, pues, de una mayoría de comuneros) puede imponer un acuerdo
administrativo. Por ej., los códigos: alemán (art. 745), italiano (art. 1105), boliviano (art. 164 regla II),
peruano (art. 971), paraguayo (art. 2098), del Québec (art. 1026), argentino nuevo (arts. 1993 y 1994).
Por otra parte, a los actos que exceden la sola administración suelen reservarse mayorías superiores a
la simple, llegándose a exigir unanimidad (generalmente se trata de actos que importan disposición).

El CC. carece de una regla general sobre la administración de la cosa común. Al menos directamente
(en el párrafo de la comunidad, arts. 2304 y sgts.), sobre la base de que no ha sido designado por los
comuneros un administrador, no está dispuesto ni que entre todos administran ni que cualquiera puede
hacerlo. Aplicando la concepción romana la conclusión es que para adoptar decisiones es necesaria la
unanimidad; el mismo resultado es obtenido con la remisión normativa (arts. 2305 y 2081 Nº 1). Queda
así impuesto el llamado "ius prohibendi" (también conocido como el "derecho de veto"). Consiste en la
facultad que cada comunero tiene de oponerse a las actuaciones de los otros en la cosa común,
impidiéndolas. Como aquella concepción de la comunidad postula que cada comunero es dueño de su
cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa
común (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), porque afectarían cuota ajena. En otros términos,
cualquiera puede oponerse a que en la cosa sean ejecutados actos jurídicos o materiales; cualquiera
puede prohibirlo. Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente de esta
concepción de la comunidad, que llega a ser paralizante.

Este derecho de veto en nuestros textos no aparece establecido expresamente. Si bien está bastante
explícito en la sociedad (en el art. 2081 Nº 1) para aplicarlo a la comunidad es necesario acudir a la
remisión del art. 2305: "El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que
el de los socios en el haber social". Como puede verse, no queda del todo claro porque la regla remite
al art. 2081 para el "derecho de cada uno de los comuneros; pero se tiene entendido como vigente con
el refuerzo doctrinario de que entre nosotros ha sido seguida la concepción romana (con su noción de
cuota).647

Con todo, el rigor de esta regla exhibe varias mitigaciones.

1º.- Entre nosotros hay ciertas decisiones relativas a la administración que pueden acordarse por una
mayoría; están enumeradas en el art. 654 del CPC. que, como se dijo, también contiene normas relativas
a la comunidad; y son cuatro: 1.- Nombramiento de administradores; 2.- Fijación de salarios y de sus
atribuciones y deberes; 3.- Determinación del giro de los bienes comunes y del máximo de gastos que
puedan efectuarse en la administración; y 4.- Fijación de la época en que deba rendirse cuenta a los
interesados. Esas materias pueden ser acordadas por la mayoría absoluta de los concurrentes a la
audiencia respectiva, que representen al menos la mitad de los derechos en la comunidad (la doctrina
ha llamado a este quórum el de "doble mayoría").

Así, para la toma de decisiones en materia de administración la legislación chilena es extremadamente

exigente; con el veto cualquier comunero puede paralizar la explotación de los bienes comunes, y es
consecuencia, como se dijo, de la concepción que de la comunidad ha sido adoptada.

En todo caso, si no se llega al acuerdo, la mayoría de las legislaciones, incluyendo la chilena (arts. 653
y 654 inc. 1º del CPC.), disponen la intervención judicial para zanjar la controversia). 648

2º.- Hay una categoría de actos que generalizadamente es aceptada como una excepción a la
necesidad de reunir las mayorías habitualmente exigidas para los acuerdos administrativos y que, en
consecuencia, viene a servir de otra importante atenuación al rigor del ius prohibendi; son los llamados
"actos de conservación" o "medidas conservativas".649Dentro de la labor administrativa hay ciertas
actuaciones destinadas a mantener el valor y la utilidad de la cosa. Pues bien, es estimado que cada
comunero puede efectuar estas actuaciones por sí solo, sin necesidad de acordarlo con los demás, ya
que ellas importan una forma de protección de su propia cuota, que peligraría si los bienes comunes se
perdieren o deterioraren. Ha sido precisado que puede ejecutarlos cuando ese acto sea la única manera
de proteger su derecho cuotativo, y en esa medida. 650

Por cierto, la regla requiere de un concepto de acto conservativo, con el cual se ha de proceder luego
a la calificación del acto respectivo, para determinar si era o no de los que cualquier comunero puede
efectuar. Podemos tener por acto de conservación el que sólo mantiene o preserva la cosa, sin alterar
significativamente su sustancia, función o valor. 651Pero aun cuando el concepto ayuda, en las
innumerables situaciones concretas es bien probable que surja el problema de la calificación: si cierto
acto es o no uno conservativo.

3º.- Otro concepto que en la legislación chilena también viene a mitigar el rigor de la necesidad de
acuerdo unánime es el llamado "mandato tácito y recíproco" (semejante al concebido en la solidaridad)
cuya vigencia es discutida porque no está establecido directamente, y es planteado con base en una
remisión legal de alcance controvertido. Se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es
tácito (no formulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha recibido de los demás), con el
cual cualquiera puede efectuar actos de administración de la cosa común (en las legislaciones es
frecuente encontrar consagrado ese mandato en la sociedad, cuando no ha sido designado
administrador).652

Los textos son los arts. 2081 y 2305.

 El art. 2081, ubicado en la sociedad, dispone: "No habiéndose conferido la administración a uno o más
de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar..."
(ese es el inciso inicial del precepto, al que le siguen cuatro numerales). Y el art. 2305, ubicado en la
comunidad: "El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los
socios en el haber social".

Y puede ser agregado el art. 2078 que dispone "Corresponde al socio administrador cuidar de la
conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá
empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes.

Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para
consultar a los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad".

Entonces, ha sido sostenido que ese mandato tácito y recíproco que tienen los socios en la sociedad
(art. 2081) lo tienen también los comuneros en la comunidad (por el art. 2305).

Negándolo, ha sido planteado que la remisión del art. 2305 no incluye a ese mandato, debido a la
diversa naturaleza que tienen las dos instituciones (sociedad y comunidad); la primera es originada por
un vínculo voluntario, un acuerdo, que está fundado en la confianza y que incorpora en su estructura el
elemento llamado affectio societatis, lo que justifica plenamente la existencia del mandato tácito y
recíproco, elemento que no existe en la comunidad (en donde los comuneros muchas veces ni siquiera
se conocen). En el mismo sentido, debe repararse en que lo incluido en la remisión es "el derecho";
(sólo) el derecho de cada comunero en la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber
social; es decir, la remisión está circunscrita; no es toda la posición que cada uno tiene en el grupo (que
incluiría obligaciones, deberes, prerrogativas, etc.); y como la remisión es "en el haber social", que aquí
será en el "haber común", parece quedar fortalecida la conclusión de que la remisión está referida sólo
a la sustancia y magnitud de su porción en el activo. Por último (y parece ser el argumento más poderoso
para el rechazo), debe ser mencionado el art. 2307, que dispone "A las deudas contraídas en pro de la
comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo..."; este precepto evidencia
que no existe mandato tácito y recíproco entre comuneros puesto que, de existir, resultarían obligados
todos ellos en virtud de esa representación. 653

La jurisprudencia aceptó por mucho tiempo la aplicación del mandato tácito y recíproco a la
comunidad; actualmente hay fallos en distintos sentidos. 654-655

Conviene añadir que —al igual que acontece con el mandato tácito y recíproco que un importante
sector de la doctrina propicia en la solidaridad— asumiendo que es aplicable, en la solución de casos
también con frecuencia el alcance de ese mandato suscita dudas; es discutible hasta qué extremos es
aceptable aducirlo.

4º.- Otro capítulo relacionado con la administración, y que frente a la exigencia de la unanimidad
parece flexibilizarla, es el del ejercicio de acciones judiciales.

En las legislaciones actuales se aprecia una tendencia a legitimar en alguna medida al comunero que
acciona respecto de bienes comunes sin contar con mandato de los demás. Así, algunos códigos como
el argentino (antiguo, art. 2679), el alemán (art. 1011) y el peruano (art. 976) disponen expresamente
que un comunero sí puede ejercer algunas acciones respecto de bienes comunes. 656-657

En Chile, ante la ausencia de normas, la solución permanece discutida; el ejercicio de acciones por
un comunero no mandatario respecto de bienes comunes en ocasiones ha sido negado y en otras
admitido; y cuando ha sido admitido ha sido variada la argumentación. En primer lugar, ha sido fundado
en la existencia del mandato tácito y recíproco entre comuneros (como aquí ya se dijo, la doctrina
nacional tiende al rechazo de la aplicación de este mandato a la comunidad, pero, como también fue
dicho, la jurisprudencia por mucho tiempo lo aceptó y actualmente, si bien es menos frecuente, lo sigue
aceptando en algunos casos). También ha sido postulado que el comunero que acciona en favor de la
comunidad es un agente oficioso y se le deben aplicar las reglas respectivas, por lo que, si la gestión ha
aprovechado a los demás comuneros, ellos quedarían obligados. 658En contra, ha sido observado que la
aplicación de estas reglas haría muy fácil vencer la resistencia de los demás comuneros y anularía el ius
prohibendi.659Hay legislaciones en las que, expresamente, está dispuesto que si el comunero actúa sin
mandato respecto de bienes comunes, es un agente oficioso; así, por ej., en los códigos paraguayo
(art. 2099) y argentino antiguo (art. 2709).660

En fin, estimamos que esta actuación podría ser fundada en la facultad que asiste a cada comunero
para adoptar medidas conservativas respecto de la cosa común, en protección de sus propios derechos
sobre ella.661Pero en la final solución incidirá, por una parte, el concepto de "acto de conservación" y
cuál es la acción que pretende ser entablada. 662

Por cierto, para evitar esas disputas está la alternativa de un administrador, cuyo nombramiento puede
provenir de diversas fuentes.663

c.- Derechos y obligaciones; uso, goce y "cese del goce gratuito".

Además del derecho que tienen los comuneros a participar en la administración de los bienes
comunes, tienen también derecho a usarlos y gozarlos.

En cuanto al uso, debe tenerse presente que los comuneros son, en conjunto, los dueños de la cosa
común. De ahí que generalmente las codificaciones permiten el uso de los bienes comunes, con
restricciones fundadas en la circunstancia de la co-titularidad (debe respetarse el derecho de los demás
comuneros); en el uso personal que los comuneros hagan de los bienes comunes deben respetar su
destino natural y el derecho de sus pares. 664-665

Así acontece también en el Derecho chileno; el art. 2081 (situado en materia de sociedad civil y
aplicable a la comunidad por la remisión del art. 2305) dispone (adaptado) que el uso personal que el
comunero haga de cosas comunes ha de ejercerse empleándolas para el destino ordinario de los bienes,
sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros comuneros. Además, el art. 655 del CPC.,
interpretado en el sentido de estar dirigido al uso, conduce a la misma conclusión; y esta regla expresa
la gratuidad (se verá pronto, con la duda que genera su tenor literal).

Conviene destacar que la facultad está conferida para el "uso personal". Así, podría usarla, pero no
darla en arriendo y obtener para sí la renta. Respetando las citadas restricciones, bien podría incluirse
a la familia del comunero, cuando el uso personal lleve naturalmente consigo el de ella, como cuando
se trata de un inmueble consistente en sitio y casa (puede ser aplicado por analogía la regla del art. 815).

Para determinar lo que ha de entenderse por destino "ordinario" de los bienes habrá que constatar si
existe algún acuerdo entre los comuneros en orden a establecer un uso en particular que deba darse a
los bienes; si no lo hay, parece procedente atender a la naturaleza de los bienes y al uso que se les
venía imprimiendo antes de que se formara la comunidad.
 En cuanto al límite de respetar los derechos de los demás comuneros, los comuneros podrán
concretarlo adoptando acuerdos sobre uso alternativo o, si la naturaleza del bien lo permite, acordar el
uso conjunto, etc.

Para los conflictos sobre el uso exclusivo conviene todavía tener en cuenta otros factores. En primer
lugar, el conocimiento que de dicho uso exclusivo tengan los demás comuneros; si tienen conocimiento,
los comuneros están en situación de reclamar conforme al art. 655 (interpretado en el sentido de referido
al uso, como se dirá) y, si no reclaman, hay consentimiento tácito. Si desconocen que la cosa común
está siendo usada por otro comunero parece dudosa la equidad de la norma, sobre todo si del uso se
derivare deterioro del bien. Por otra parte, convendría conocer la explicación del eventual
desconocimiento, que pudiere demostrar abandono o negligencia del comunero en el cuidado de la cosa
común o, por el contrario, que hubiere justificación en su lejanía.

En cuanto al goce, es decir, a la pertenencia de los frutos de los bienes comunes, conviene tener
presente un postulado primario: tal como ya se dijo al examinar las facultades que confiere el dominio,
el goce es un atributo del dominio, que consiste en la facultad de percibir los frutos de la cosa; es decir,
el dueño de la cosa es dueño de sus frutos (y está difundido todo un adagio: "las cosas producen para
su dueño").

Aplicándolo a la comunidad, el resultado es: "los frutos de los bienes comunes, son comunes".

Respecto a la proporción en que cada comunero aprovechará los frutos, en primer lugar, debe
atenderse a lo que los propios comuneros hayan determinado al respecto; si nada han acordado, lo
normal será —y así es establecido en la generalidad de las legislaciones— que los frutos pertenecen a
los comuneros a prorrata de sus cuotas. 666

El CC. consagra las dos mencionadas proposiciones: que los frutos son comunes y que la pertenencia
es proporcional a las cuotas; en su art. 2310 (en el cuasicontrato de comunidad) dispone que "Los frutos
de la cosa común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas", norma ya establecida
en el art. 1338 regla 3ª (sobre partición de bienes hereditarios).

Con estas bases debe ser examinado el alcance de la regla del art. 655 del CPC., llamada "del cese
del goce gratuito de los bienes comunes". Dispone: "Para poner término al goce gratuito de alguno o
algunos de los comuneros sobre la cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los interesados;
salvo que este goce se base en un título especial".

Literalmente, la norma se refiere a la facultad de cada comunero de hacer cesar el "goce" gratuito de
otro sobre los bienes comunes. Ya ha sido dicho que por goce se entiende la facultad de aprovechar los
frutos de una cosa; y que los frutos de los bienes comunes son comunes; y ahora nos encontramos con
que cualquier comunero puede "gozar" (percibir los frutos) de la cosa común gratuitamente; porque si
cualquiera puede pedir que se ponga término al goce gratuito, es porque está permitido (por la ley) tal
goce, percepción de frutos (mientras nadie reclame) por cualquiera de los comuneros. En estos términos,
entendida como referida al goce (literalmente, percepción de frutos), la regla transgrediría la otra
(razonable) de que los frutos de las cosas comunes son comunes. 667

La comprensión literal ha sido sostenida. 668Por nuestra parte, optando por respetar la regla de la
comunidad de frutos (como se dijo dispuesta en los arts. 2310 y 1338 regla 3ª.), entendemos que art. el
655 está referido al uso. El sentido no es el de goce tomado como aprovechamiento de frutos, sino se
refiere al uso (o sea a la facultad de servirse de la cosa). Así, la regla queda en armonía con la del
art. 2081 Nº 2, aplicable a la comunidad por el art. 2305). Frecuentemente los autores nacionales,
omitiendo explicaciones, dan por indiscutido que la norma se refiere al uso. 669La jurisprudencia también
la ha entendido en este sentido. 670Con esta comprensión, queda en armonía con el principio de que las
cosas producen para su dueño y con las demás relativas a la comunidad (especialmente las que se
refieren a los frutos).

En cuanto al momento exacto en que se va a producir el cese del goce (uso) gratuito, el precepto
dispone que "bastará la reclamación" de uno de los comuneros; pero, presentada la reclamación, habrá
que notificar al reclamado y eventualmente esperar a que el demandado conteste, tanto por la llamada
bilateralidad de la audiencia como porque la norma contempla la posibilidad de que se defienda
invocando un título especial para gozar del bien (por ej., un usufructo debidamente constituido). Y ha
sido resuelto que debe esperarse la firmeza de la sentencia que declare el cese. 671

Si la regla queda comprendida en este sentido de que se refiere al uso y de hecho un comunero estaba
usando, si el reclamo es acogido cesará el uso.

Por otra parte, si de hecho un comunero está "gozando", percibiendo frutos de un bien común, con las
reglas recién citadas, que disponen que los frutos de los bienes comunes son comunes, otro comunero
puede demandar que la situación termine. Si el reclamo es acogido cesará el goce (la percepción); y
como la sentencia sólo declara, en cumplimiento de la regla de la comunidad de frutos el comunero
reclamado tendrá que restituir los frutos líquidos (o su valor) que haya exclusivamente percibido.

Los comuneros tienen también obligaciones.

1º.- Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad.

Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la cosa común. Es una obligación
dispuesta en la mayoría de las legislaciones. 672También en la chilena. El art. 2309 dispone que "Cada
comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota".
Pero es sabido que hay mejoras de diversas clases (conforme a los arts. 904 y sgts. pueden ser
necesarias, útiles y voluptuarias), y surge así la interrogante de si estarán obligados a todas o sólo a una
o algunas. Para la solución procede acudir a las normas de la sociedad (que —como se ha dicho— son
aplicables a la comunidad en virtud del art. 2305; esta aplicación es un efecto de la remisión impuesta
en esa regla, sin que eso implique aceptar el mandato tácito y recíproco, que está en el encabezamiento
del precepto). El art. 2081 regla 3ª. dispone que "Cada socio tendrá derecho a obligar a los otros a que
hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales". Entonces, con esta
norma cada comunero es obligado únicamente a las reparaciones necesarias. Respecto de las demás
expensas, si bien los comuneros no están obligados a efectuarlas, si uno de ellos las emprende puede
pedir reembolso (en virtud del art. 2307).

2º.- No hacer innovaciones en las cosas comunes.

Muchos ordenamientos imponen la obligación de no acometer innovaciones en la cosa común. 673El

CC. la dispone en el art. 2081 regla 4ª (aplicable a la comunidad en virtud del art. 2305), respecto de los
inmuebles: "Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros".

Por "innovación" suele entenderse una modificación que cambia el destino de la cosa. 674Preferimos
un concepto más amplio; hay también innovación cuando hay un cambio significativo en la estructura o
el valor de la cosa (conforme a lo dicho antes, en el concepto de acto de administración).
 3º.- Devolver a la comunidad lo que extraigan de ella.

Esta obligación está dispuesta en el art. 2308: "Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de
ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y
negocios comunes".

Su explicación es evidente; si no hubiere sido dispuesto tendría que llegarse a la misma conclusión.

d.- Responsabilidad.

Se trata de determinar quién es responsable de las obligaciones contraídas respecto de los bienes
comunes y en qué términos se responde.

En principio, responderán los comuneros; pero los términos en que responden dependerá de la deuda
de que se trate.

Tratándose de deudas contraídas antes de la formación de la comunidad, "respecto de la cosa común",

el art. 2306 dispone que los comuneros quedan obligados a ellas como los herederos en las deudas
hereditarias, es decir, a prorrata de sus cuotas (conforme al art. 1354675). Según las reglas del pago de
deudas hereditarias, los comuneros pueden modificar la proporción en que deben contribuir a estas
obligaciones mediante un pacto, que no será oponible a los acreedores, los que podrán optar entre
aceptar dicha nueva distribución o rechazarla, cobrando a cada comunero en proporción a su cuota. Lo
mismo ocurre si quien ha modificado la proporción no son los comuneros sino el testador. 676En caso de
que los acreedores opten por el régimen legal y uno de los comuneros resultare obligado más allá de lo
que le correspondía según el acuerdo o la disposición testamentaria, tiene derecho a que los demás le
reembolsen el exceso.

Tratándose de deudas contraídas durante la comunidad, el CC. dispone que a ellas resulta obligado
el comunero que las contrajo, con derecho a reembolso (art. 2307).677

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros en conjunto, éstos quedarán obligados por partes
iguales y no por la cuota que les corresponda (los terceros que contratan con los comuneros no tienen
por qué saber a cuánto asciende la cuota de cada uno). Así lo prescribe el art. 2307 segunda parte: "...Si
la deuda ha sido contraída colectivamente sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros
para que se les abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda". 678-679

e.- Otros administradores.

Si bien los comuneros tienen el derecho de administrar, es sin perjuicio de que pueden delegar la
administración, en un comunero o en un extraño a la comunidad. Además, hay situaciones en las que
es la ley la que designa quién es el encargado de la administración; y, tratándose de la comunidad
hereditaria, el causante puede designar al encargado de administrar.

1º.- Hay situaciones en las que la ley lo designa.

— La del heredero que acepta una herencia. Esta posibilidad la dispone el art. 1240: "Si hubiere dos
o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios
proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos y suscribiendo el
inventario, tomarán parte en la administración". En este supuesto, el heredero que acepta tendrá
facultades administrativas equivalentes a las del curador de la herencia yacente, pero los herederos, a
diferencia del curador, no están obligados a prestar caución sino cuando haya motivo de temer que bajo
su administración peligren los bienes (art. 1240).

— La del curador de la herencia yacente. Cuando una herencia es declarada yacente procede
nombrarle un curador (art. 1240). Este curador sólo puede emprender actos administrativos de custodia
y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas (conforme a lo
prescrito en el art. 487, en las reglas de la curaduría de bienes en general).

— La del padre o madre que administra la comunidad resultante de la disolución de la sociedad

conyugal por muerte de uno de los cónyuges. Cuando la sociedad conyugal termina por muerte de uno
de los cónyuges, queda formada una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
cónyuge fallecido. En este evento, si los herederos son menores de edad, la administración de esa
comunidad corresponderá al cónyuge sobreviviente. Esta administración deriva de la patria potestad,
puesto que se trata de hijos menores (no emancipados, normalmente) y, por lo mismo, las facultades
administrativas están limitadas por las normas reguladoras de dicha patria potestad. 680

2º.- El causante puede nombrar el administrador.

En este género hay varias situaciones específicas.

— Una es la del albacea con tenencia de bienes. Al haberle encargado el causante la tenencia de
todos o algunos de sus bienes, el albacea tendrá la administración de ellos, con las facultades y
obligaciones del curador de la herencia yacente (art. 1296). Aquí ha surgido una dificultad; el art. 1295
reduce la facultad del albacea para parecer en juicio; en juicio sólo puede acudir a la defensa del
testamento o cuando fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le
incumban; y debe hacerlo con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente; en estos términos surge la interrogante de si esta restricción (del art. 1295) es aplicable o no al
albacea con tenencia de bienes (regulado en el art. 1296). Parece preferible concluir que la restricción
no le es aplicable porque la herencia es declarada yacente precisamente cuando no hay albacea con
tenencia de bienes, y declarada la yacencia se procede a nombrarle un curador con facultades que se
estiman suficientes para administrarla hasta la eventual aceptación de algún heredero (art. 1240). Así,
parece razonable que ese albacea con tenencia de bienes, en cuyo defecto es nombrado un curador,
tenga para administrar al menos las facultades de este último. 681

En cuanto a la duración de la administración del albacea, se extiende por el plazo dispuesto por el
causante; si nada dispuso, el que prescribe la ley, un año (arts. 1303 y 1304; sin perjuicio de lo dispuesto
en los arts. 1305 y sgts.).

— Otra, en la que el testador designa administrador, esta vez directamente, es la prescrita en la Ley
General de Bancos.682En su art. 69 dispone que "Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes
operaciones: 16) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de acuerdo al título XII de esta ley". Bajo
este título XII, el art. 86 dispone cuáles son esas comisiones de confianza; prescribe: "Los bancos podrán
desempeñar las siguientes comisiones de confianza: Nº 7: Ser administrador de los bienes que se
hubieren donado o que se hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos
a condición de que sean administrados por un banco". 683

3º.- Los comuneros o la justicia en subsidio pueden nombrar el administrador.

 La otra alternativa para determinar el administrador es que lo designen los comuneros o la justicia en
subsidio.

Los comuneros pueden designar administrador tomando el acuerdo por unanimidad o por la "doble
mayoría" dispuesta en el art. 654 del CPC.

Aparte de la unanimidad, los comuneros pueden designar un administrador por la mayoría absoluta
de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad (doble
mayoría). Para estos efectos son citados a un comparendo que tendrá lugar ante el juez partidor o el
juez ordinario, según sea el caso.

Si los comuneros no llegan a acuerdo, resolverá el juez, designando al administrador y sus facultades.

Las facultades que tendrá el administrador, sea designado por los comuneros o subsidiariamente por
el juez, serán las que le confieran éste o aquéllos en los instrumentos respectivos. Si nada es dispuesto
en el acuerdo o en la resolución judicial, se entiende que el administrador tiene sólo las facultades de
mera administración que menciona el art. 2132.

En fin, como puede verse, producto de la concepción acogida por el CC., nuestro régimen a este
respecto se presenta conducente a la ineficiencia. La regulación de la comunidad y particularmente de
la administración es desordenada e incompleta, y sobre todo con mecanismos poco expeditos para
tomar decisiones. Las normas están dispersas en los códigos civil y de procedimiento civil, y en el
primero se distribuyen bajo diferentes títulos, existiendo además una remisión a las normas que regulan
la sociedad, que genera dudas sobre su alcance. Las normas son excesivamente exigentes en cuanto
a la toma de acuerdos; concretamente, es mantenida la exigencia de la unanimidad, lo que complica la
gestión administrativa. Por último, en la remisión a la sociedad surge una ya aludida contradicción
conceptual porque es en la concepción germánica (con semejanza a una persona jurídica) donde es
explicable esa remisión, no en la romana que es la adoptada como se ha dicho (pero, tal como también
fue advertido, estas salvedades —frecuentes en las legislaciones— son justificadas como mitigadoras).

Así, es conveniente una reforma, para lograr un cuadro ordenado y completo, que permita a la
comunidad —aunque siga siendo considerada una situación transitoria— mantener la productividad de
los bienes comunes, que a veces constituyen explotaciones productivas que merecen continuar
prosperando (o al menos funcionando) sin interrupción.

En todo caso, por leyes especiales hay comunidades que quedan sometidas a regímenes que adoptan
la nueva tendencia (como la de la copropiedad inmobiliaria, que será mencionada pronto). 684

69.- Clases de indivisión.-

a.- Según el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre
una cosa singular. Es ésta la única clasificación que reconoce el código (arts. 1317 y 2304).

Desde luego, puede advertirse que la clasificación trae consigo la dificultad que implican los conceptos
de universalidad, de universalidad de hecho y de universalidad jurídica (para lo cual v. supra Nºs. 36 y
sgts.).

En cuanto a la clase de universalidad sobre la que puede haber comunidad, en la doctrina nacional
no ha habido muchas precisiones. En todo caso, no hay acuerdo.
 Ha sido propuesto que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en
universalidades de Derecho (o jurídicas); y como ejemplos de estas últimas son mencionadas la herencia
(que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que
queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre
un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. 685Pero esa proposición ha sido negada. Ha
sido sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo
(v. supra Nº 38), en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas porque, en virtud
de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros el pasivo está siempre, por el
solo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes. De este modo, esas universalidades, que quizás
podrán ser jurídicas cuando pertenecen a un solo titular (habría que analizar cada caso con los
conceptos generales sobre universalidades), cuando pertenecen a dos o más sujetos son
universalidades de hecho pues carecen de pasivo (no hay pasivo común). 686

El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y los bienes, que se verá a continuación.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia
especial, por la consecuencia práctica que deriva de su solución: el de si existe o no comunicación entre
la cuota y los bienes que integran la universalidad.

Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas.

Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional concluye que el CC. ha seguido la

concepción romana de la comunidad. Pues bien, esa concepción, en lo que aquí interesa, exhibe estas
dos características: la partición tiene un efecto atributivo de derechos; y entre la cuota de cada comunero
y las cosas que integran la universalidad hay comunicación de naturaleza.

1ª. En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la partición. Ella puede
efectuarse por acuerdo entre los comuneros, por juez partidor o por decisión del causante (cuando la
comunidad es de origen hereditario).

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en
proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado
de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero le es

adjudicado un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, título
traslaticio de dominio; al entregar la cosa al comunero, se configura una enajenación; la adjudicación
"atribuye" dominio.

El efecto atributivo es opuesto al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual es estimado que el
adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que fue originada la comunidad. Le es
conferido, pues, un efecto retroactivo; por una ficción se considera que ha sido dueño exclusivo de ese
bien desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente, es asumido que nunca tuvo
derechos en los demás bienes, adjudicados a otros comuneros (la adjudicación "declara" un dominio ya
existente).

La importancia de optar por una u otra alternativa puede ser observada en las enajenaciones
efectuadas o los gravámenes constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros durante la
indivisión. Por ej., uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye usufructo sobre un objeto de la
comunidad y después ese bien es adjudicado a él (al que constituyó el usufructo). Con el efecto
atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con
el efecto declarativo lo constituyó el dueño, pues lo es desde el origen de la comunidad.

En este punto el CC. optó. Apartándose aquí de la concepción romana dispuso el efecto declarativo
de la adjudicación (art. 1344 para el dominio;687el art. 718 dispone el mismo efecto para la posesión de
la cosa, pero tiene un alcance discutido, como se verá más adelante; infra Nº 166).

2ª. En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad la concepción
romana los considera comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa
que la cuota en la universalidad es aplicada o queda impresa en cada uno de los bienes que la integran
y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil y un fundo, cada comunero tiene
una cuota en el automóvil y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda
impresa, o, reflejada, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquéllos (así,
con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles,
la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el CC. no expresó alternativa. Y he ahí el problema. Acogió o no la comunicación entre
la cuota y los bienes. Está discutido.

Una opinión, al parecer todavía dominante, admitiendo que el CC. se inspira en la concepción romana,
estima que esa concepción no ha sido seguida, sin embargo, hasta este punto; sostiene que no se
produce la comunicación entre la cuota y los bienes que integran la comunidad; el derecho de cada
comunero recae —sostiene— sobre el todo común, abstractamente considerado; por tanto, no llega a
las cosas materiales incluidas en ese todo común, y la cuota no adopta la naturaleza de los bienes
incluidos. Como argumentos para tal conclusión son aducidos, principalmente: el art. 1909, por el que el
cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su
calidad de heredero, que es justificado precisamente porque su derecho recae, abstractamente, nada
más que sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que,
por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación,
establecido expresamente en el código (arts. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tenía en
Roma, sería también contrario a la comunicación.688

Pero también ha sido sostenido que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana,
la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (característica de esa
concepción), no está excluida. Los arts. 951 inc. 2º y 580 demuestran la orientación concreta del código
respecto de la comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera
abstracción jurídica.689Es agregado que el efecto declarativo de la partición no puede tenerse como
argumento concluyente para rechazar la comunicación, sobre todo teniendo presente que la partición
no es el único medio de poner fin a la comunidad. Así, puede también terminar por la reunión de las
cuotas de todos los comuneros en manos de un solo sujeto, según el art. 2312 Nº 1 y, en tal situación,
ciertamente, no hay efecto declarativo (porque no hay partición). Si un comunero enajena su cuota en
un bien específico y después otra persona, comunero o extraño, reúne en sí todas las cuotas, este último
adquirente no es reputado dueño del todo desde el origen de la comunidad, pues aquí no hubo partición
y, por consiguiente, no son aplicables los arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual disponer la
ineficacia de aquella enajenación del comunero y, por tanto, hay que concluir que subsiste tal
enajenación cuotativa y deberá ser respetada por este posterior adquirente del todo común. Queda así
demostrado que cada comunero tiene, desde un comienzo, una cuota en cada objeto (y no sólo en la
universalidad). Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse
entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y
la comunidad universal de dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del
causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que
las deudas están divididas, según el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de
cada comunero, como se dijo, se comunica a cada bien de que se compone la comunidad y la cuota
tendrá la naturaleza (mueble, inmueble o mixta) que tengan los bienes integrantes de la
comunidad).690En el mismo sentido puede añadirse el art. 1268; aparte de la acción (de petición de
herencia) que tiene para perseguir su herencia (o cuota) poseída por otro, conforme a ese texto el
heredero (el único o cualquiera de los varios) tiene la acción reivindicatoria sobre las cosas singulares;
puede reivindicar cosas específicas que sean poseídas por un extraño; esta regla revela que, al tiempo
que es heredero (titular del derecho real de herencia) es dueño (si es único) o codueño, comunero, de
los bienes (porque junto con el derecho de herencia se formó una comunidad universal de dominio entre
los varios herederos), y si puede reivindicar cosas es porque en esa comunidad (universal de dominio
sobre el conjunto de cosas) no sólo tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino también
derecho cuotativo en cada cosa.691

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicación,

la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae otras consecuencias; por ej.: si
es enajenada la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida
para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido
concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición para los muebles del art. 684,
que constituiría la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de
las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas (v. lo que
se dirá sobre la tradición de cuotas en infra Nº 147).

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada comunero está
radicada en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580). En
consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo
objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción; la enajenación de la cuota
perteneciente a un incapaz necesitará de las correspondientes formalidades habilitantes; la venta podrá
ser rescindida por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos; etc. (aquí hay acuerdo). 692

b.- Según su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la
comunidad hereditaria, que nace del hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o más
personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota de su objeto), o
de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria).

c.- Según su duración, puede ser temporal o perpetua. Las comunidades temporales, que por regla
general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en virtud del denominado
"pacto de indivisión", el cual, por la adversidad legal a la comunidad, está sujeto a restricciones
(art. 1317). De este modo, si no ha sido celebrado un pacto, la regla es que la partición puede ser pedida
en cualquier tiempo (art. 1317).

Las comunidades perpetuas son establecidas por la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la
naturaleza de las cosas (como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la copropiedad inmobiliaria,
la medianería, etc.).
 d.- Según su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La frecuencia con que en la actualidad
son desarrolladas comunidades que funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad
económica, ha permitido establecer esta distinción. Las primeras constituyen una masa de bienes que
funcionan desplegando una actividad económica (una tipificada es la copropiedad de la nave, que en el
Derecho marítimo es regulada integralmente, o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un
establecimiento comercial o industrial que continúa indiviso y en producción en manos de los herederos).
Las segundas están constituidas por un bien o un conjunto de bienes en estado inerte, que estáticamente
espera la remoción de algún obstáculo para ser dividido entre los comuneros. De la lectura de las normas
del cuasicontrato de comunidad se colige —como se dijo— que el código ha regulado la comunidad con
dirección a estas comunidades pasivas.

70.- La cuota.-

Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la
cosa común son precisados a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la porción ideal,
determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas
pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario han de entenderse iguales (arts. 1098,
2307). La cuota es expresada en fracción o porcentaje (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos; por ej., puede vender su
cuota (art. 1812); específicamente el heredero puede vender su cuota hereditaria (art. 1320); puede
hipotecar su cuota (art. 2417). También por causa de muerte; el causante puede legar su cuota
(art. 1110). Puede ser reivindicada (art. 892); puede serle embargada (art. 524 del CPC.). Y eso sin
perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y
2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero
(art. 655 del CPC.) (para lo cual v. supra Nº 68 bis, c.).693

71.- La coposesión.-

Se ha dicho que la coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad

en el Derecho.

Tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de señor, gobiernan, poseen, un mismo
objeto.

La posibilidad está discutida, sobre todo si la posesión es concebida como un hecho. Como se verá
al tratar la posesión, aun quienes postulan que es un derecho reconocen que tiene una base fáctica, y
—a semejanza de la posesión sobre derechos, que por algo es llamada cuasiposesión— es necesaria
una dosis de abstracción, hasta de imaginación, para concebir esta posesión de varios sobre una misma
cosa.

Es aquí donde surge el parangón con la copropiedad y su modalidad de "mano común"

(v. supra Nº 68).

En el intento por concebir la coposesión hay dos alternativas. Una coposesión del grupo: dos o más
sujetos poseen indivisiblemente una cosa; cada uno posee toda la cosa, posesión que resulta restringida
en las actuaciones debido a la tolerancia a los demás. Y una coposesión por cuotas: cada uno posee
una cuota de la cosa. Una coposesión por cuotas es más difícil de percibir y, por lo mismo, de aceptar;
habría que estimar que cada uno de los coposeedores utiliza, despliega hechos posesorios sobre una
porción ideal de la cosa; pero en la realidad tendrá que ser traducido permitiendo o, al menos, tolerando
la posesión (ejecución de hechos posesorios) de los demás. 694

En fin, puede verse que en el debate intervienen las concepciones de la comunidad (supra Nº 68) y,
sobre todo, la calificación de la posesión como hecho o derecho (que se verá en infra Nºs. 157 y sgts.).
Pero cualquiera sea la concepción que sea adoptada sobre su naturaleza habrá de admitirse que en ella
siempre hay un poder de hecho, y con ese significado no parece admisible una posesión por cuotas.

El CC. admite la coposesión (arts. 718, 687). Por cierto, el aludido conflicto no es abordado. Y podría
ser añadido (sin que lo compartamos) que admite la posesión por cuotas al admitir la reivindicación de
cuota (art. 892),695lo que —debe ser reconocido— no es lo más armónico con una concepción de la
posesión como hecho, que es lo predominante entre nosotros.

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de señor debe inspirar a todos los coposeedores, aunque
no todos detenten materialmente la cosa que en común es poseída; basta con que uno de ellos la posea
a nombre de todos.696-697

No hay coposesión si —como suele ocurrir en la realidad, mediante pacto expreso o tácito— el objeto
es dividido materialmente (en los inmuebles mediante vallas, cercas, etc.) y los comuneros, respetando
la división, despliegan los hechos posesorios en cada sector (sin perjuicio de la aplicación de la posesión
inscrita).698Esta posibilidad parece estar reconocida en nuestro art. 899.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio. Los titulares pueden
ser, pues, codueños y coposeedores; o sólo coposeedores. Cuando no son dueños (por ej., dos o más
adquieren en común una cosa ajena) podrán llegar a la propiedad (copropiedad) mediante la
prescripción (nuevos alcances serán formulados al tratar los problemas: de la prescripción entre
comuneros, en infra Nº 204; de la reivindicación, en infra Nº 262; y de las acciones posesorias en la
coposesión, en infra Nº 273 ter).699-700

72.- La copropiedad inmobiliaria.-

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de evitar la excesiva
extensión de las ciudades y muchos otros factores, han originado e incrementado la construcción de
edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones
implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ellas con exclusividad.701Pero,
gestada así una forma especial de propiedad, ha seguido desarrollándose con el influjo de nuevos
factores, que la han conducido también a su aplicación a conjuntos urbanos de una sola planta (de un
solo piso).

Inserta en el ámbito de lo que puede denominarse "propiedad urbana", la materia ha llegado a

identificarse mediante una expresión reservada especialmente para ella: la llamada "propiedad
horizontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".

Puede ser definida como un régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre
determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueño de modo permanente y en principio
irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla. 702

En Chile los textos legales fundamentales son la Ley 19.537 y su reglamento. 703

Una síntesis de esta reglamentación es la siguiente:

 1º. El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los requisitos legales, extiende el
certificado que acoge el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria; allí son fijadas las unidades
de que se compone.704

2º. Debe dictarse un reglamento de copropiedad, con el contenido mínimo que dispone la ley; en lo no
previsto por él rige el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la persona (natural o jurídica)
que sea dueña del condominio (con ciertas restricciones). Una vez otorgado debe ser reducido a
escritura pública e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces; sólo entonces puede obtenerse el certificado que acoge el condominio a este régimen de
copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adquirentes y ocupantes de cada unidad. En una
sección especial del Registro de Propiedad son archivados los planos del condominio, que deben estar
aprobados por el Director de Obras Municipales, y el aludido certificado de acogimiento al régimen.

3º. La copropiedad inmobiliaria está constituida por la unión de bienes (unidades) de dominio exclusivo
con bienes de dominio común.

4º. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo: sectores de un edificio implantado en suelo común
(que constituyen pisos o plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo común; y aun viviendas con una superficie
de suelo más extensa que la cubierta por la construcción, unidas por suelo común.

Bajo el imperio de la original Ley 6.071, el régimen era posible sólo en edificaciones de varios pisos
con suelo común; modificaciones posteriores lo hicieron aplicable también a construcciones de un solo
piso, con suelo común; y en una novedad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio
exclusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construcción (también de dominio exclusivo), unidos
entre sí por suelo común.705

Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio o
conjunto; los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos caracteres,
sean declarados comunes (en el reglamento de copropiedad o por los copropietarios). La ley menciona
algunos (en edificios: el terreno, muros exteriores y soportantes, redes de energía, etc.). De la
enumeración legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el propietario más bien tiene
derecho a la exclusividad y privacidad en el uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.

La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de ser comunes. Bastante rígida en la
primera legislación, en la actual la regla ha sido flexibilizada; en ciertas circunstancias y por acuerdo de
la asamblea pueden enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse (art. 14).

5º. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades especiales derivadas de la naturaleza y

caracteres de esta forma de copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre éstos y el
administrador relativas a la administración del condominio son de competencia del Juzgado de Policía
Local.

6º. El derecho del comunero sobre los bienes comunes es determinado por el avalúo fiscal de cada
unidad; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo distinto; con la
misma base es determinado el voto en las asambleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno
corresponde en lo que resta de los bienes comunes (cuando el régimen termina por extinción parcial,
según se dirá).
 7º. La unidad puede ser transferida, transmitida, hipotecada, gravada con otro derecho real y puede
ser convenido cualquier derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los demás
copropietarios.

8º. El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce de la respectiva
unidad; cualquier negociación sobre ésta alcanza a aquél.

9º. Están dispuestas normas sobre la administración del conjunto y las relaciones de vecindad. Para
la administración son establecidos órganos: la asamblea de copropietarios, el comité de administración
y el administrador (para las causas concernientes a la administración y conservación del edificio el
administrador tiene la facultad de representar en juicio activa y pasivamente a los copropietarios
conforme al art. 23).

10º. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes (en proporción al valor de su unidad,
como se dijo). Si una unidad pertenece a dos o más titulares, son obligados solidariamente. El
administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor; está dispuesto un especial título
ejecutivo para el efecto (la copia del acta de la asamblea en que hayan sido acordadas las expensas
comunes). En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al tiempo del cobro
(es decir, el actual titular responde de los gastos comunes adeudados aun antes de adquirir la unidad). 706

11º. Es posible conferir el uso y goce exclusivo de ciertos bienes comunes a uno o más copropietarios
(en el respectivo reglamento o por acuerdo de los comuneros).

12º. En cuanto al término del régimen, la ley actual no consigna orgánicamente un párrafo destinado
a la extinción. Pero hay algunas normas al respecto. Así, si la autoridad ordena la demolición del
condominio se dispone que la asamblea "acordará su proceder futuro" (art. 37), y dentro de esta
expresión cabe la disolución de la comunidad. También es contemplada la posibilidad de que, con ciertos
requisitos, la asamblea pueda solicitar a la Dirección de Obras Municipales que proceda a modificar o
dejar sin efecto la declaración que acoge el condominio a este régimen (arts. 17 Nº 4 y 38); en tal
situación, la copropiedad inmobiliaria queda convertida en simple comunidad, que ha de regirse por las
normas del Derecho común (que aquí han sido examinadas); la comunidad prodiviso queda convertida
en comunidad proindiviso.707-708

72 bis.- Situaciones semejantes. Tiempo compartido y cementerios.-

Por particulares factores han ido desarrollándose algunas modalidades de la comunidad tradicional
que merecen al menos una referencia; aquí serán abordadas las que versan sobre el tiempo compartido
y los cementerios.709

a.- Tiempo compartido.

Es conocida con diversos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de

aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo compartido ("timesharing" en el ámbito anglosajón);
lo propicio de la denominación está vinculado a los términos en que es establecida y a la calificación que
le sea atribuida (como se irá viendo).

Su origen es relativamente reciente; 710ha sido desarrollada particularmente en inmuebles,711en el

sector turístico o de recreación.
 En descripción inicial, consiste en el disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares,
conviniéndose el período (en extensión y fecha de cada año) en el que corresponderá a cada uno.

Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a espacios comunes (como los de la
copropiedad inmobiliaria). Asimismo, lo más frecuente es que incluye variado mobiliario.

Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involucrados. El inversionista logra mejorar la
rentabilidad del objeto; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un inmueble en dominio
exclusivo, logran disfrutarlo por cierto período en la época que eligen (al menos dentro de sus
posibilidades económicas y en su personal percepción de la relación calidad-precio). Incluso, como es
ofrecida la posibilidad de intercambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las denominadas
"sociedades de intercambio"), es añadido el atractivo de diversificar los lugares y épocas de
esparcimiento.

Por otra parte, por falta de control su irrupción ha generado algunos abusos (que, al parecer, se han
ido salvando) y en los textos persisten vacíos e interrogantes; aparecen, aquí como en otras materias,
por el frecuente adelanto de la realidad a la organización jurídica. En otros términos, su regulación está
en gestación, con diverso grado de avance en los diferentes ordenamientos; pero en varios países ya
se cuenta con textos legales y comentarios de doctrina.

Para la apropiada comprensión del tema y, en particular, para abordar el importante capítulo de la
calificación de su naturaleza jurídica, estimamos conveniente dar cuenta de estas dos constataciones:
a.- Las normas que en algunos ordenamientos han sido dictadas suelen contener ciertos rasgos
sustantivos que, por cierto, influyen en la final calificación, pero generalmente han sido dedicadas a
imponer controles, especialmente mediante exigencias formales; b.- Ante la falta de estatuto regulador,
en la práctica el negocio ha sido desenvuelto con gran variedad de modalidades, tanto en las
características del objeto material (inmueble) sobre el que se contrata como en el diseño jurídico
empleado. En cuanto a las primeras, ha sido aplicada a un inmueble (un edificio), a varios edificios
intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o conjuntos ubicados en distintos lugares del mundo,
etc. En cuanto al segundo, han sido tomados como modelo o, al menos, como punto de referencia: la
propiedad con modificaciones (por ej., con exclusión de su carácter perpetuo); la propiedad con su
modalidad de comunidad (a su vez con diversos matices); otros derechos reales limitados
(especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamiento, etc. 712En suma, en la base, las opciones
giran en torno a las nociones de derecho real o personal (la alternativa del derecho real es relacionada
con el problema de si los particulares pueden o no crear derechos reales no establecidos en la ley, que
ya fue referido al comienzo; supra Nº 17 quáter). Debe tenerse en cuenta también que las posibilidades
de éxito de cada una de estas proposiciones no sólo dependerán del afinamiento conceptual sino de las
normas que en el respectivo ordenamiento rijan para la correspondiente institución y que se impongan
o no como inmodificables (por ej., entre nosotros, la alternativa de la comunidad tropezará con la
imprescriptibilidad de la acción de partición y la limitación del pacto de indivisión, conforme al art. 1317;
la del usufructo tiene el inconveniente de que es intransmisible, etc.; aunque puede acudirse al principio
de la especialidad).

En las legislaciones que han regulado la materia ha ido optándose por diversas soluciones (así, por
ej., en Francia ha sido adoptada la forma societaria; 713en Grecia, la de un arrendamiento con especiales
características; en España es ofrecida la opción de derecho real o personal). 714

En Chile no ha sido dictado un estatuto sobre la materia; no obstante esa carencia, en la práctica el
negocio ha sido concretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprovechamiento (aunque su
incremento ha sido desatado al parecer con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y los
usuarios ha sido empleado principalmente el usufructo (incluso con varios usufructuarios para un mismo
período, generalmente parientes entre ellos, con derecho de acrecer, para sortear la dificultad de la
intransmisibilidad que —como es sabido— por norma está impuesta para este derecho real).

Estimamos que en la decisión acerca de la naturaleza jurídica y, sobre todo, para el diseño del
convenio que debe suscribirse entre el inversionista y los usuarios (mientras los textos legales no
impongan uno), debe considerarse la sustancia prevaleciente que se persigue, entre la propiedad del
objeto o el servicio que se presta con base en él; el objetivo predominante encontrará en los esquemas
jurídicos el instrumento propicio: el derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si —como parece
ser— los usuarios persiguen el objetivo de disfrutar eficientes y oportunos servicios más que adquirir
una cuota de las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen consigo, es el derecho
personal, con la correlativa obligación (descritos apropiadamente en el contrato) el instrumento más
propicio.715-716

b.- Cementerios.

Como es sabido, en el país la pertenencia de los cementerios evoca influyentes episodios de la vida
nacional, gestados sobre la inmediata circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo
su organización y funcionamiento estuvieron vinculados a la Iglesia Católica.

Por cierto, la referencia que aquí será formulada está dirigida al capítulo de los derechos que se tienen
en el preciso lugar de la sepultación.

Luego de un precepto del CC. el art. 587, según el cual el uso y goce de cementerios en predios de
particulares pasarán con ellos a quienes adquieran los predios salvo que sea dispuesto algo distinto por
testamento o acto entre vivos, los principales textos son: el Código Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y sgts.);
la Ley 18.096,717que dispone el traspaso de cementerios de Servicios de Salud a las Municipalidades;
el DS. 357,718Reglamento General de Cementerios; el DFL. 1,719que determina las materias que
requieren autorización sanitaria expresa.

Conforme a estos textos:

1.- Cementerio es un "establecimiento destinado a la inhumación o a la incineración de cadáveres o

de restos humanos y a la conservación de cenizas provenientes de incineraciones" (Regl. General de
Cementerios, art. 2º).

2.- Existen cementerios generales (o públicos) y particulares. Los primeros son los que pertenecen a
alguna institución del Estado (como los del Servicio Nacional de Salud —SNS.—, los de las
Municipalidades); los particulares son los de cultos religiosos, los de colonias extranjeras, etc. (Regl.
General de Cementerios, art. 15).

3.- La instalación y funcionamiento de cementerios, públicos y privados, requiere autorización sanitaria

expresa (DFL. 1, art. 1º Nº 26).

4.- Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o restos
humanos (salvo autorización del Director General de Salud) (Código Sanitario, art. 135).

5.- Sólo el SNS. podrá autorizar la instalación y funcionamiento de cementerios (Código Sanitario,
art. 136).
 6.- Corresponderá a las Municipalidades instalar cementerios, previa aprobación del SNS., en los
lugares en que no los hubiere o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terrenos para el
efecto) (Código Sanitario, art. 138).

7.- Los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única, exclusiva e irrevocablemente destinados
a este objeto (Regl. General de Cementerios, art. 16).

8.- Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de familia, nichos perpetuos y temporales,
sepulturas en tierra perpetuas y temporales, etc.) (art. 29).

9.- La situación jurídica de la sepultura y la naturaleza del derecho sobre o respecto de ella ha sido
discutida en la doctrina y en nuestros textos no queda definida.

Han sido sostenidas variadas alternativas. La circunstancia de existir cementerios públicos y privados
conduce a distinguir para esos efectos. En los públicos ha sido propuesta la calificación de derecho real,
derecho personal, derecho real administrativo, "permiso especial de uso". En los privados, el derecho
que surge del contrato que es celebrado entre la sociedad que crea el cementerio y el adquirente del
derecho de sepultación asimismo ha sido objeto de variadas calificaciones: de derecho real (de dominio,
de comunidad prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (y en esta última ha sido
añadido el complemento de "derecho personal innominado", inmueble). 720-721

CAPÍTULO III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PÁRRAFO I

DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA

73.- A.- Noción general. B.- Alternativas. 1.- El título y el modo; 2.- El solo contrato; 3.- La
abstracción causal; 4.- El voluntarista (del Common law).- C.- Factores influyentes (la anotación
preventiva). D.- Derecho chileno (el sistema como proceso).-
 A.- Noción general.-

Para la transferencia de bienes por acto entre vivos, en la historia del Derecho han ido quedando
configurados diversos sistemas que, como es de esperar, las legislaciones van adoptando
frecuentemente con variantes o matices por particulares explicaciones. Más aún, por la vía de la
interpretación de los textos que los imponen doctrina y jurisprudencia suelen introducir acomodos o
enmiendas de distinta envergadura. En fin, en la vigencia práctica del diseño legal llegan a surgir nuevas
diferencias cuando los interesados los alteran o adaptan a sus personales designios, si las normas que
los regulan lo permiten (y a veces el permiso es concedido expresamente).

Aquí serán revisados los predominantes en el mundo occidental.

B.- Alternativas.-

1.- El título y el modo.-

Con precedentes romanos (a los que pronto se hará referencia), en muchas legislaciones, entre ellas
en la nuestra, para la transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun personales, es exigida
la concurrencia de dos elementos: un título y un modo de adquirir.

Título es el hecho o acto jurídico que justifica la adquisición del dominio. Modo de adquirir es el hecho
o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición.

Con el solo título, pues, no es adquirido el dominio de las cosas: de él nace solamente un derecho
personal, el derecho de exigir que posteriormente sea transferido el dominio por el obligado, mediante
el correspondiente modo de adquirir. Un claro ejemplo lo proporciona la compraventa: perfeccionado el
contrato de compraventa, el comprador aún no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho
ajena; con el contrato, el vendedor ha quedado obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el
dominio es transferido cuando el vendedor efectúa al comprador la tradición de la cosa vendida. De ahí
que suela expresarse que son los modos de adquirir las fuentes de donde emanan los derechos reales.

En la práctica, esta dualidad frecuentemente no es percibida con nitidez. Así acontece en el título
masivamente empleado, la compraventa de muebles, que es consensual; el modo suele seguir tan
inmediatamente al título, que casi se confunden: se produce acuerdo en la cosa y en el precio e
inmediatamente la cosa vendida es entregada. Pero queda distinguida claramente en la compraventa
de inmuebles, en la cual primero es celebrado el contrato por escritura pública y, posteriormente,
cumpliendo el contrato, tal título es inscrito en el Registro inmobiliario; con ese acto de inscripción —
forma en que es efectuada la tradición de inmuebles— es producida la transferencia del dominio. 722

Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados títulos traslaticios de
dominio. Son innumerables, legalmente no tienen un número cerrado y pueden revestir la forma y
características que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos:
compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad.

Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato. 723

En su favor son aducidas las ventajas de publicidad en favor de terceros y de especificación en las
obligaciones de género; la entrega material de la cosa objeto del contrato patentiza ante terceros la
mutación del dominio, con lo cual éstos toman conocimiento de que el respectivo objeto ya no forma
parte del patrimonio del tradente y, en cambio, pertenece al adquirente, con todas las consecuencias
que se derivan de tal circunstancia; y cuando de obligaciones de género se trata, la tradición permite
especificar el objeto, exigencia indispensable para establecer el dominio, de manera que lo
genéricamente debido quedará radicado definitivamente en la especie que el tradente entrega al
adquirente. Ha sido destacado también que el fundamento del sistema, que trae estas ventajas, está en
el carácter universalmente oponible del derecho real de dominio; al estar dotado de la virtud de poder
ser opuesto a todo el mundo, ser respetado por todos, requiere de esta publicidad y especificación.724

Tratándose de contratos que contienen obligaciones de género y que conducen a la transferencia del
dominio (Pedro vende a Juan un caballo de su manada), la llamada especificación es sin duda una
ventaja importante, que aparece precisamente como una debilidad del sistema consensual, pero no
puede silenciarse que la pretendida publicidad que ofrece la tradición queda esfumada, al menos en
gran medida, con la aplicación diaria de las tradiciones simbólicas (sobre las que se volverá pronto).

Además del nuestro, siguen el sistema, por ej., los códigos austríaco, español, suizo, turco, holandés,
ruso y varios latinoamericanos (incluidos el nuevo cód. civil brasileño de 2002 y el nuevo cód. civil
argentino de 2015).

El cód. civil austríaco lo impone en el párrafo 380; en los inmuebles el modo consiste en la inscripción
(párrafos. 425 y 431).

El cód. civil español no contiene disposiciones categóricas, pero en la doctrina parece predominar la
conclusión de la dualidad. Los textos mencionados como fundamentales al efecto son los arts. 609 y
1095; pero debe considerarse también el art. 1462, que acoge la llamada tradición "instrumental", que
aproxima al código, en los supuestos a los que es aplicable la regla, a una transferencia sólo contrato, y
que evoca nuestra —inconveniente— norma sobre tradición de servidumbres. 725El Proyecto de cód. civil
español de 1851 (llamado de García Goyena, que en algunas materias —como es sabido— fue
considerado por el redactor del CC.) estaba afiliado al sistema consensualista.

El cód. civil suizo, siendo claro para los inmuebles (que —como nosotros— impone la tradición
mediante inscripción) (arts. 657, 965, 971 y sgts.) no lo fue tanto para los muebles (en su art. 714); pero
pronto la doctrina entendió y la jurisprudencia resolvió la misma solución causal (en una difundida
sentencia del Tribunal Federal de 1929; 726debe ser considerado también el art. 184 del cód. federal suizo
de las obligaciones).

El cód. civil turco (de 1926), siguiendo al cód. civil suizo, adoptó el sistema del título y el modo. En los
muebles, con tradición posesoria; en los inmuebles, con la tradición-inscripción.727

El cód. civil holandés parece acoger también la dualidad, con el art. 3-84 (que para la transferencia
exige "entrega en virtud de título válido"); también con los arts. 7-1 y 7-9, en la regulación de la
compraventa (pero protegiéndose al tercer adquirente de buena fe, conforme al art. 3-88).

El cód. civil de la Federación rusa lo acoge con matices. Conforme a los arts. 223, 224, 218.2 para los
muebles es exigida entrega ex iusta causa; pero admitiéndose las excepciones de la ley y de las partes
que pueden pactar la transmisión por mero consenso. Por influencia del Derecho alemán, a comienzos
del siglo XX hubo intentos de introducir una transferencia mediante tradición abstracta, que no
prosperaron, ni en la época soviética ni en el código actual (en todo caso, debe tenerse presente la
norma de las adquisiciones a non domino, como se dirá más adelante, a propósito de la regla de que
"en materia de cosas muebles la posesión equivale a título"). Para los bienes sometidos a Registro
(principalmente los inmuebles) ha sido dispuesta la inscripción registral (arts. 223.2, 130, 131.1).728
 El cód. civil brasileño (de 2002) también adopta el sistema dual; para los muebles exige tradición
(art. 1226) y para los inmuebles la substituye por la inscripción del título (arts. 1226, 1227, 1245, 1267,
1268; y el art. 481 para la compraventa).

El cód. argentino nuevo (vigente desde 2015) se mantiene (como el antiguo) en el sistema del título y
modo; y la tradición de bienes registrables es efectuada mediante inscripción (así está dispuesto en
términos muy didácticos en los arts. 750 y 1892).

2.- El solo contrato.-

Frente a él está el sistema consensual, o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo título es
suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Fue establecido
señaladamente por el cód. civil francés y de allí adoptado por otros; por ej., los de algunos países
latinoamericanos (del siglo XIX) y posteriormente el italiano, el portugués, el de Québec.

En el cód. civil francés los textos que organizan el sistema son, básicamente, los arts. 711, 938, 1138
y 1583 (al menos así según lo que un crítico denomina "doctrina tradicional"). 729Con la reforma del código
(de 2016), el art. 1196 por cierto mantiene el sistema consensual, de la transferencia de la propiedad
por el solo contrato, disponiendo que esa transferencia puede ser diferida por: la voluntad de las partes,
la naturaleza de las cosas o el efecto de la ley. 730

El cód. civil italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo al código de 1865 (pero protegiéndose
el tráfico con base en la buena fe; debe considerarse, particularmente, la publicidad registral). 731Deben
ser considerados también los arts. 1470, 1476, 2643 (Actos sujetos a transcripción), 2664 (Efectos de la
transcripción).

El cód. civil portugués (de 1967) lo dispone en sus arts. 408, 874, 879, 1316.

El cód. civil mexicano también lo implanta (arts. 1792, 1793, sin perjuicio de la oponibilidad registral,
conforme al art. 2014).

El cód. civil boliviano (siguiendo al italiano) también lo adopta (art. 521, en los efectos de los contratos;
también los arts. 110, 584, 614; pero respecto de inmuebles con oponibilidad a terceros sólo mediante
la inscripción, conforme al art. 1538).

También el cód. civil paraguayo (arts. 716, 1966, 1968 para los inmuebles y 2061 para los muebles;
para la compraventa, arts. 737, 759; pero también respecto de inmuebles con oponibilidad a terceros
sólo mediante la inscripción, conforme al citado art. 1968).

El cód. civil de Québec lo impone en el art. 1453; deben ser considerados también los arts. 1454 y
1455 (la entrega sirve para decidir en situación de ventas sucesivas a dos o más personas; y si se trata
de inmuebles, es la inscripción la que confiere la oponibilidad a terceros); y los arts. arts. 916 y 1433.

El cód. civil peruano impone un sistema que ha de ser calificado de mixto: para los muebles exige
título y modo (art. 947; conviene tener presente que los arts. 1529 y 1549, relativos a la compraventa,
se refieren no al sistema de transferencia sino a la obligación del vendedor de hacer dueño al
comprador); para los inmuebles dispone la transferencia por el solo contrato (art. 949), pero —como
siempre— deben tenerse presente las normas del Registro que imponen —como se dirá al tratar el
tema— una firme fe pública registral para adquirentes de buena fe a título oneroso (art. 2014).732
 Los orígenes surgen en el Derecho romano a partir de la dualidad; en su notable evolución, con
señalada influencia de las tradiciones fictas, va gestándose la dispersión (v. infra Nº 115) (debe
advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas apreciaciones).
A los inicios de su vigencia en Roma (precedida, como es sabido, por la mancipatio y la in iure cessio),
la tradición estuvo orientada, fundamentalmente, a la posesión, al cambio posesorio (no a la
transferencia de derechos); permitía al adquirente entrar en la posesión de la cosa. Por otra parte, y
puede sostenerse que, por la propia explicación, unida a una concepción sensible o material del
Derecho, primero surgió como un acto de entrega material, física. Con el tiempo la transformación fue
apareciendo en dos direcciones: aplicándose como modo de transferir también el dominio, y
desligándose de su carácter materializado. Por imposición de la realidad, que en muchas situaciones
imposibilita una entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso y volumen y la capacidad física
humana) ya en la época del Derecho justinianeo estaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o
simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que ésta era
posible. Este desenvolvimiento constituye una desmaterialización de la tradición (también llamado
proceso de "espiritualización"), que resultó trascendental; no cesó en el futuro, extendiéndose en su
aplicación e intensificándose el empleo, mediante fórmulas puramente contractuales. 733

Con nuevos impulsos, de procedencia filosófica,734el proceso culminó a fines del siglo XVIII en un
verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio, establecido, como se
ha dicho, en el código francés (art. 1138) y de ahí seguido por varios otros. 735

Una observación de ambos sistemas permite concluir: que en los ordenamientos europeos y
latinoamericanos estos dos principales sistemas se han distribuido las preferencias y ninguno ha logrado
imponerse; y que en su funcionamiento concreto ninguno mantiene su pureza en toda circunstancia. Así,
en las legislaciones del efecto real del contrato debe recurrirse a un acto equivalente a la tradición
cuando el contrato está referido a obligaciones de género o alternativas, en las que con el solo título no
queda individualizada la cosa transferida; la especificidad del dominio requiere de un acto de
"individualización" (o "determinación") de la cosa que ha de ser transferida y, aun, de un acuerdo real de
transferencia.736Y en el sistema de la dualidad, concretamente entre nosotros, hay situaciones en las
que se llega a configurar una especie de efecto real del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes
incorporales; el autor del CC., apartándose del precedente romano, exigió tradición no sólo para el
dominio, sino también para los demás derechos reales, y aun personales, originándose en ellos algunos
inconvenientes (aunque la ley lo imponga, es difícil efectuar una auténtica tradición para transferir un
derecho de usufructo sobre muebles, una herencia o de un derecho personal no documentado; se
volverá luego sobre estas dificultades).

3.- La abstracción causal.-

Debe considerarse también la interesante alternativa adoptada por el Derecho alemán. Para la
seguridad del tráfico, el cód. civil alemán introduce la abstracción, separando (o independizando) el
modo del negocio causal (del título), intercalando —como un tabique— el llamado "convenio traslativo
abstracto". En la transferencia del derecho real por cierto que ha de existir un título (el que en la realidad
es el acto causal, el contrato), que explica o justifica la transferencia; pero, con prescindencia de él la
transferencia es efectuada por la concurrencia del convenio abstracto más la entrega o la inscripción. Y
las iniquidades derivadas de las peripecias del título pueden ser corregidas mediante acciones fundadas
en el enriquecimiento injustificado.

El convenio traslativo es el escueto acuerdo de transferir, entre el enajenante y el adquirente; es

abstracto porque vale con prescindencia de su causa (del negocio causal); así, las vicisitudes que
pueden acontecer al título (nulidad, resolución por incumplimiento, etc.) no afectan al (no influyen en el)
convenio traslativo y, por tanto, en el traslado del dominio; la transferencia es mantenida (salvo extremas
excepciones). Convenio traslativo abstracto más entrega (en los muebles), o convenio traslativo
abstracto declarado ante el registrador más inscripción practicada por éste (en los inmuebles),
transfieren definitivamente el derecho real (v., principalmente, arts. 925, 929 y 873 del cód. civil
alemán).737

El sistema, que no ha sido muy seguido, 738ha sido objetado; sobre todo porque los sistemas
causalistas reflejan más la realidad de los negocios, que la comunidad considera siempre integrando
una unidad, y porque solucionan con más equidad las dificultades derivadas de la falta de título
justificante (o de las nulidades, resoluciones, etc.), en tanto que la atención al tráfico puede ser lograda
con la protección a los terceros adquirentes de buena fe, como lo postula la protección al tráfico mediante
la apariencia.739

4.- El voluntarista (del Common law).-

Conviene también una referencia al Common law.

Como principio (porque deben formularse algunas distinciones según el título sea gratuito u oneroso
y según se trate de muebles o inmuebles) —y a diferencia de los sistemas reseñados— en el Common
law ha sido entregada a la voluntad de las partes la determinación del acontecimiento por el cual es
transferido el dominio (y, por tanto, el momento en el que se produce); si con la celebración del contrato,
con la entrega o, aun, con el pago del precio. Si las partes no lo han dispuesto, predomina la conclusión
(desde principios del siglo XIX) que es transferido con la celebración del contrato. 740

La "Sale of Goods Act" (de 1893, reformada en 1979) define la compraventa (para los muebles) en
términos que reflejan esa misma decisión (secc. 2, y secc. 17).741-742

En el examen externo de los sistemas puede verse que siempre aparecen dos elementos: negocio
causal y entrega; es así porque es lo que ocurre en la realidad y la ley sería impotente para alterar esa
estructura (salvo situaciones excepcionales en las que pudiere no existir entrega, al menos física). Las
diferencias surgen en la determinación del preciso episodio (el cual, a su vez, determina el instante) con
el que la transferencia es producida; y esa decisión puede ir acompañada —como se ha visto— de otras,
eminentemente jurídicas, que en conjunto generan nuevas e importantes consecuencias; entre ellas: el
grado de influencia que las vicisitudes del título van a tener en el modo; al fondo, en la transferencia.

Desde otro punto de vista puede verse que en el conjunto prevalecen los sistemas causalistas.

C.- Factores influyentes (la anotación preventiva).-

En fin, conviene retener que para el apropiado conocimiento de los sistemas de transferencia por actos
entre vivos deben también ser considerados otros sectores del respectivo ordenamiento. Entre ellos
destacadamente tres: la regulación de las consecuencias de la ineficacia de los títulos; para los
inmuebles las características del sistema registral; y para los muebles la adopción de la regla "en materia
de cosas muebles la posesión equivale a título".

1º.- La regulación de las consecuencias de la ineficacia de los títulos. Al ser descritos los diversos
sistemas ya ha podido percibirse esta influencia, en la cual radica en buena medida la diferencia entre
los sistemas causalistas y el de la abstracción.
 En efecto, para el conocimiento y calificación de un sistema de transferencia resulta también
indispensable examinar la regulación de las instituciones que agreden a los títulos (contratos) hasta
dejarlos ineficaces (como la nulidad, la resolución, la resciliación, etc.), ya que en su virtud pueden
producirse efectos restitutorios entre las partes y respecto de terceros (pronto veremos las principales).

2º.- Para los inmuebles, las características del sistema registral. Como la generalidad de los
ordenamientos dispone de un sistema registral para los bienes inmuebles y aun para ciertos bienes
muebles, la regulación de esos registros debe también considerarse al examinar cualquier sistema de
transferencia de bienes.743Incluso, suele no presentarse plena armonía entre las normas sustantivas y
las registrales; y en ocasiones, por la vía de las normas registrales se termina imponiendo una dualidad:
un sistema para los bienes no registrados y otro para los bienes sometidos a registro.

Por otra parte (suponiendo normativa coherente), la imposición de un sistema de transferencia trae
consigo ciertas características registrales. Por ej., si el sistema establecido es consensualista, entonces
la inscripción (de los bienes registrables) ha de ser declarativa del derecho (no constitutiva); la mutación
real ya ha sido producida (antes, fuera del Registro, al celebrarse el contrato).

3º.- Para los muebles, la adopción de la regla "en materia de cosas muebles la posesión equivale a
título". Sin perjuicio de muchas controversias locales específicas (que serán aludidas al tratarla, en el
capítulo de la acción reivindicatoria) esta regla significa que si el dueño de una cosa mueble se
desprende de ella voluntariamente (entregándola en comodato, depósito, prenda o por cualquier otro
título de mera tenencia) y el que la recibe la enajena (como propia) el adquirente obtiene el dominio; se
ha producido una adquisición a non domino.

Vigente en muchos ordenamientos europeos y trasladada a varios latinoamericanos, con esta regla
(que en el medio nacional puede parecer extraña) el Derecho germánico, de donde proviene, contribuyó
notablemente a la seguridad del tráfico.

Su implantación ha dado lugar a diversos debates sobre su alcance, exigencias y excepciones;

destacadamente, si lo que se impone es sólo una presunción de dominio simplemente legal, una
privación de la acción reivindicatoria o una formal declaración de dominio para el adquirente. Dejando
pendiente muchos extremos, son conclusiones firmes: que debe tratarse de un adquirente de buena fe
y que están exceptuadas las cosas perdidas, hurtadas o robadas (aquí será examinada al tratar la acción
reivindicatoria; infra Nº 264 bis, 3.).

En lo que aquí interesa, incorporada en un ordenamiento, forma parte de su sistema de transferencia

de bienes y, por tanto, debe ser considerada al tiempo de ser ese sistema descrito y calificado.

Sólo agreguemos ahora que ante ella el CC. se mantuvo fiel al principio romano; permanece el
principio "nadie da lo que no tiene" (nemo plus juris...). Al ser regulada la acción reivindicatoria no se
contempló excepción para los bienes muebles; todo objeto es reivindicable por su dueño. Ni siquiera hay
excepción en la cosa cuyo propietario la haya comprado en feria, tienda, almacén u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase; el dueño puede siempre reivindicarla,
sólo que debe abonar previamente el valor que el reivindicado haya dado por ella y lo que haya gastado
en repararla y mejorarla (art. 890 incs. 2º y 3º). Es tan sólo, pues, una atenuación al principio. Y
estimamos que debemos mantenerla excluida (puede encontrar obstáculo en el art. 19 Nº 24 de la
Constitución). Por otra parte, esta generalizada concesión de la acción reivindicatoria del art. 890
mantiene armonía (y preferencia por la titularidad efectiva con detrimento de la seguridad del tráfico) con
otros dos textos: el 1815, por el cual la venta de cosa ajena vale "sin perjuicio de los derechos del
dueño";744y el art. 682, conforme al cual si el tradente no es el verdadero dueño, por la tradición no se
transfieren más derechos que los transmisibles que el tradente tuviere. Queda así consagrado el nemo
plus iuris...745

Restan todavía dos prevenciones para completar el panorama sistémico.

a.- Para los inmuebles debe tenerse en cuenta la llamada "anotación preventiva" (en particular la "pre-
anotación", que en el Derecho registral alemán constituye una situación bien regulada, la Vormerkung),
vigente en algunos ordenamientos como el alemán, el suizo, el español. Está establecida para ciertas
situaciones jurídico-reales inmobiliarias transitorias taxativamente dispuestas en la ley, y constituye un
buen complemento de la inscripción en un eficiente sistema registral, que protege a los directamente
interesados y a potenciales terceros adquirentes (por evocación, v. también supra Nº 17 bis, D.).746

b.- Finalmente, conviene formular una especial referencia a los derechos reales restringidos,
reparando en un punto teórico que facilita la posterior comprensión del relato. Al tratar en ellos la dualidad
título y modo, habitualmente el negocio es calificado de transferencia, pero mayoritariamente se trata de
constitución. Al ser gestados, una "transferencia" es postulada en una concepción tradicional del
dominio, como suma de atributos; con ella hay atributos que son "desprendidos" y transferidos a un
tercero; pero en la concepción del dominio como señorío monolítico con elasticidad ellos son
"constituidos", encogiéndose el dominio, que vuelve a expandirse cuando el derecho real restringido
queda extinguido; así, hay transferencia sólo cuando, luego de creado, el derecho real restringido es
transferido a un tercero. Y ocurre que —al menos en el Derecho chileno— son pocas las situaciones en
que son transferibles después de creados. Los de garantía, siguen a la cosa; la transferibilidad del
usufructo, luego de constituido, está discutida; el uso es intransferible; y la transferencia de la
servidumbre tampoco es posible porque ella es inseparable del predio y va con él.

El Derecho comparado aconseja avanzar en la uniformidad. Por cierto, es reclamada con mayor
premura en zonas en las que hay un proceso de unificación más amplio; es la situación de la Unión
europea.747-748

D.- Derecho chileno (el sistema como proceso).-

Ya ha sido dicho: el nuestro es el del título y el modo.

Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 que consigna los modos de adquirir, 670 que
define la tradición y 675 que para la validez de la tradición exige un título traslaticio de dominio válido.
Pueden ser mencionados también los preceptos que disponen la forma como debe ser efectuada la
tradición: principalmente los arts. 684 para los muebles (que incluye formas fictas) y 686 para los
inmuebles (mediante la inscripción registral); y los textos que definen los principales títulos traslaticios
de dominio, como los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el permutante, se obligan a
dar la cosa; también es claro para este efecto el art. 1824 (la definición de la donación del art. 1386, que
es otro destacado título traslaticio de dominio, es justamente objetada por la impropiedad de su
redacción a este respecto).

Los modos de adquirir están establecidos en la ley y, por el carácter institucional de la materia de
propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal menciona; y la C. Pol. así lo dispone
expresamente (art. 19 Nº 24). Como se dijo, están individualizados en el art. 588. A ellos debe agregarse
la propia ley (por ej., se adquieren por ley el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer, y el
del padre sobre los bienes del hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en la expropiación la ley constituye
título y modo de adquirir el bien expropiado).749
 Por otra parte, dispuesto para la transferencia del dominio, en el CC. el sistema fue extendido a los
otros derechos reales y aun a la transferencia de los derechos personales (cuando después de creados,
el acreedor decide transferirlo); el art. 670, luego de definir la tradición, agrega "lo que se dice del dominio
se extiende a todos los otros derechos reales". Con esa base general, en otros textos va quedando
dispuesta la forma en que la tradición debe ser efectuada en cada uno (con algunas omisiones y
dificultades, como se irá viendo). Esa secuela es iniciada con el dominio; en los muebles la tradición es
efectuada por alguna de las formas consignadas en el art. 684 y en los inmuebles por inscripción
conservatoria conforme al art. 686.

Hay también factores adicionales influyentes:

— En cuanto a las consecuencias de la ineficacia de los títulos el sistema es bastante sensible; las
peripecias del título en buena medida repercuten en la tradición y, por tanto, en la transferencia. La
nulidad del título anula la tradición y, así, la transferencia; la resolución, la resciliación, la revocación, la
enajenación de un falso heredero, inciden también en la enajenación (con más detenimiento estas
vicisitudes serán examinadas luego, en infra Nº 73 ter, al confrontar el sistema con la protección del
tráfico).

— En cuanto al Registro inmobiliario, tiene escasa legalidad y débiles legitimación y fe pública registral,
como será sugerido pronto en infra Nº 73 ter y precisado con pormenores al examinar el Registro.

— En cuanto a la regla "en materia de bienes muebles la posesión equivale a título", como se dijo, no
está acogida (será también aludida en infra Nº 73 ter y tratada en la acción reivindicatoria,
en infra Nº 264 bis, 3.).

Por último, conviene una referencia al carácter de "proceso" que implica este sistema. Compuesto por
los señalados dos elementos, el efecto traslativo es producido con la concurrencia copulativa; uno solo
es impotente para el traslado del dominio; así, nacido el primero ha sido iniciado el proceso, el "proceso
enajenativo", que culmina, es completado, con el segundo; cumplidos los dos el dominio es trasladado
y, por tanto, la cosa ha sido enajenada.

Esa constatación conduce a una duda frente a la voz "enajenación", que suele ser empleada en los
textos legales. El problema surge, por ej., cuando hay que aplicar una prohibición de enajenar. Puede
entenderse que hay enajenación y, por tanto, se incurre en la prohibición, cuando el proceso culmina,
es decir, cuando ha sido efectuada la tradición; en esta alternativa, prohibida la enajenación, la cosa
puede ser (válidamente) vendida (o donada, o aportada. etc.) sin incurrir en la prohibición. Pero si es
enfatizado su carácter de proceso, puede estimarse que todo él está vedado; si está prohibido enajenar,
está prohibido todo el proceso, desde el inicio; en esta alternativa ya con la venta ha comenzado a ser
enajenada la cosa, ha comenzado a ser ejecutado lo prohibido y, por tanto, ya ella, la venta, sería nula;
es lo que estimamos.750

73 bis.- Claudicaciones del sistema.-

Descrito nuestro sistema, conviene llamar la atención sobre algunas prevenciones importantes que
deben considerarse al ser expuesto; con ellas no resulta propio elevar, al menos en el Derecho chileno,
el principio del efecto puramente personal del contrato a la categoría de dogma incontestado.

Para el propósito del presente párrafo es preciso tener en cuenta dos observaciones particularmente
importantes.
 Una, que del examen de los textos romanos ha sido concluido que ese efecto puramente personal del
contrato era aplicable fundamentalmente al dominio; no era aplicado en toda su intensidad a otros
derechos reales (como a la prenda, la hipoteca, algunas servidumbres). El principio está vinculado con
la concepción romana del dominio, siempre unida a la posesión, lo cual llevó en el lenguaje corriente de
los juristas —se ha dicho— a identificar el derecho de dominio con la cosa sobre la que se ejerce (no se
expresaba "mi derecho sobre la casa", sino "mi casa"), calificándose entonces al dominio como cosa
corporal; así, esta concepción del dominio aparece como la explicación del sistema de transferencia:
mediante la entrega de la cosa, con lo que era producido un desplazamiento posesorio patente;751y se
concede al contrato un efecto solamente personal. Pero posteriormente, en las codificaciones que
adoptaron el sistema (como la chilena), quizás olvidando aquella explicación y las
restricciones predicadas por los propios romanos (como Gayo 752), que advertían que "sobre las cosas
incorporales no hay tradición", no sólo exigieron título y tradición para el traslado del dominio, sino que
la extendieron a los otros derechos reales (art. 670. inc. 2º). El costo de la infidelidad ha consistido
en introducir excesos en las tradiciones fictas, remedos o francamente excepciones (como acontece
entre nosotros con las servidumbres y el derecho real de herencia, a los que se hará referencia más
adelante).

La otra, que el propio Derecho romano conoció algún desarrollo de las denominadas formas simbólicas
de tradición, como las traditio longa y brevi manu y la constituto posesorio, que constituyeron el inicio de
un lento, pero permanente proceso de desmaterialización de la tradición que a finales del Derecho
intermedio (inmediatamente antes del inicio de las codificaciones) culminaría en la configuración del
sistema consensual, adoptado, como se ha dicho, por el Derecho francés y por varios textos
posteriores.753

De lo que ahora se trata es de observar varias situaciones (con precisiones textuales en el Derecho
chileno, pero que también están presentes en otros ordenamientos que lo acogen) en las que el sistema
dual periclita.

Así como a reglas generales suele haber excepciones aparentes no efectivas, aquí hay excepciones
efectivas no aparentes (porque formalmente la dualidad título-modo está siendo cumplida).

a.- La ilusión del efecto personal en las tradiciones fictas.-

En primer lugar, lo que aquí será dicho excluye a los bienes raíces, pues el sistema registral de los
inmuebles obliga a un tratamiento separado, al ser efectuada la tradición por una forma simbólica tan
particular como es la inscripción, cuyas justificaciones escapan a las estrictas de un modo de adquirir.

Es fácil apreciar cómo la tradición real, efectiva (mano a mano), que mejor ofrece las ventajas
posesorias y de publicidad de la tradición, tiene una aplicación reducida; no puede ser utilizada sino
respecto de los objetos cuyas características físicas de peso y volumen permiten su entrega real por una
persona a otra. Esto trae (y ha traído siempre) como consecuencia la aplicación frecuente de las formas
simbólicas de tradición.

Pues bien, de las formas de tradición simbólica mencionadas en el art. 684 varias desvirtúan las
justificaciones del efecto personal del contrato. Sólo mostrar la cosa de cuya transferencia se trata, o
entregar al adquirente las llaves del lugar donde está guardada la cosa, no patentizan ante terceros en
modo alguno una mutación en el dominio o posesión de la cosa tradida.

Pero si las observaciones precedentes pueden resultar discutibles, el efecto personal del contrato
simplemente desaparece, no existe, en los dos últimos números, 4 y 5, del art. 684. La publicidad del
traspaso es aquí completamente inexistente y sólo con concepciones muy abstractas de la posesión se
le puede reconocer en estas situaciones. Estas formas fictas, al menos como están establecidas en
nuestro texto, están consagrando un verdadero efecto real del contrato.

El Nº 4 dispone que la tradición puede tener lugar "encargándose el uno de poner la cosa a disposición
del otro en el lugar convenido". Por el tenor del precepto puede notarse que la tradición queda
perfeccionada al "encargarse" uno... vale decir, queda efectuada al convenirse el "encargo", y no al
cumplirse, esto es, al poner efectivamente la cosa en el lugar convenido; se trata de un mandato
conferido por el adquirente al tradente, por el cual éste queda "encargado" de poner la cosa en el lugar
convenido.754Así, queda configurada una curiosa situación de cumplimiento de un contrato mediante
otro: puede tratarse de una venta, en la cual el cumplimiento de la obligación del vendedor de entregar
la cosa queda cumplida, efectuada la tradición, por el mandato en que él es encargado de poner la cosa
a disposición del comprador en el lugar convenido; es claro que si luego no la pone efectivamente a su
disposición, habrá incumplimiento de ese (segundo) contrato. Por lo que al tema interesa, el "encargo"
puede ser incluido como una estipulación (formalmente, una cláusula) del contrato (llamémoslo aquí
principal) de donde resulta que la transferencia del dominio es efectuada mediante puros acuerdos
contractuales.

El Nº 5 contempla las conocidas formas traditio brevi manu y constituto posesorio. Los propios
términos de este número no dejan duda acerca de su significado para estas observaciones: a través de
estas dos "formas de tradición" es concedido un efecto real al contrato; está dispuesto que la tradición
es efectuada "por la venta, donación u otro título de enajenación...". y luego es añadido que también
"por el mero contrato...". Y agréguese que aquí, a diferencia de la situación anterior, no es requerido otro
pacto contractual además del título sino el solo título es suficiente, en términos que, dados los supuestos
allí contemplados, el solo contrato transfiere el dominio.

Podrá decirse (y se ha dicho) que en la traditio brevi manu hubo de hecho una entrega anticipada;
pero esa entrega en Derecho, nunca constituyó tradición y decir que por el posterior título se le da ese
carácter es intentar mantener muy forzadamente la construcción técnica. En el constituto
posesorio podría insistirse que esa entrega será efectuada en el futuro, pero, aparte de la observación
recientemente formulada, debe agregarse que es posible que esa entrega nunca llegue a ser efectuada,
como cuando el adquirente la transfiere a otro antes de recibirla, disponiendo que el ahora tenedor —
primitivo dueño— entregue la cosa al nuevo adquirente.

Con lo dicho puede apreciarse que con las tradiciones simbólicas, en cuanto complementos
indispensables del contrato para lograr un efecto real, el sistema queda débil o desvirtuado. 755

b.- El efecto personal en las servidumbres.-

Respecto de la transferencia del derecho real de servidumbre puede ser sostenido simplemente que
el sistema patrio es el del efecto real del contrato. Aquí el título y el modo aparecen formalmente
dispuestos, pero la norma no pasa de ser un enunciado teórico para mantener el sistema.

El art. 698 dispone que "la tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública
en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato". Puede verse que se distingue entre el título (acto o contrato en que la servidumbre es
constituida, cuando es creada por este medio) y el modo de adquirir (tradición). Pero esta tradición no
queda diferenciada sustancialmente del contenido ordinario de un contrato; no es más que una
estipulación (cláusula) en la que es formulada una declaración de traspaso, aquí llamada tradición, del
derecho real de servidumbre; como si ello fuere poco, el propio precepto agrega que esa declaración
puede ser incluida en el mismo acto en el que la servidumbre es constituida (lo cual ciertamente es muy
práctico), con lo que hasta materialmente aparece en el acto constitutivo mismo.

Así, sin abandonar las partes el conjunto de pactos que configuran el título de la servidumbre, sin un
acto material ni simbólico, con base en una pura declaración como las demás que componen el acto que
celebran, efectúan esta singular tradición; ello equivale o significa, derechamente, reconocer un efecto
real al contrato. Nuevamente es mantenida la distinción entre el título y el modo, pero sólo en las formas.
Es perceptible el esfuerzo de preservar el sistema, mediante separaciones formales y nombres. Por
cierto que, dados los textos positivos mencionados, si llegare a faltar en un contrato determinado la
estipulación de tradición, en que uno declara constituir y el otro aceptar el derecho real, habría que
concluir que perfeccionado el contrato no ha sido adquirido el derecho real (conclusión que a los
interesados se presenta como un formalismo jurídico difícil de justificar). 756

Esta declaración, dispuesta por el art. 698, evoca las antiguas cláusulas que eran insertadas en los
documentos en los últimos tiempos que precedieron al código Napoleón (cuando ya expiraba la
necesidad de la tradición), como la "dessaisine-saisine" o "devest-vest".

En definitiva, tratándose del derecho real de servidumbre en el CC. es concedido al contrato un efecto
real; pero formalmente, por los términos de los textos, queda distinguido el título del modo,
configurándose este último por una mera declaración, por lo mismo, de igual estructura que las del título.

c.- El efecto personal en la tradición del derecho real de herencia.-

Es bien conocido el problema de la forma como ha de ser efectuada la tradición del derecho real de
herencia; entonces aquí se trata sólo de tenerlo presente también en esta confrontación. El
planteamiento es del todo similar al del párrafo precedente.

Serán consignados tan sólo los principales trazos (el problema será expuesto en términos
desenvueltos más adelante; infra Nº 152). El código consigna el de herencia como uno de los derechos
reales (art. 577); está permitido transferirlo por acto entre vivos (arts. 1909, 1801); es exigida escritura
pública si de venta se trata (art. 1801). No ha sido precisada, sin embargo, la forma en que ha de ser
efectuada la tradición. Es conocida la controversia en la que han sido planteadas dos posiciones,
difundidas con los nombres de dos de sus más connotados sostenedores. Don Leopoldo Urrutia estima
que no pudiendo el derecho real de herencia ser calificado de bien mueble ni inmueble por ser u na
universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, y siendo la inscripción conservatoria una
forma excepcional de efectuar la tradición, la del derecho de herencia debe ser efectuada por cualquier
medio que signifique la transferencia, con lo prescrito en el art. 684 del código (opinión que fue luego
acogida y desarrollada por el Prof. Somarriva). Don José Ramón Gutiérrez propone que esta tradición
debe ser efectuada por inscripción conservatoria cada vez que haya bienes inmuebles en el patrimonio
hereditario y solamente no tendrá lugar esa forma cuando la herencia esté integrada exclusivamente por
bienes muebles; se tiene en consideración al efecto lo dispuesto en el art. 580 del código. Es
sabido también que en la jurisprudencia ha prevalecido la primera de estas alternativas. 757

Es pues opinión predominante que la tradición de este derecho real es efectuada suficientemente por
cualquier medio con el que sea significada la intención de transferirlo, entendiéndose como eficaz una
simple declaración escrita de las partes, que ordinariamente es incorporada en el mismo título de
traspaso —en la escritura pública de venta de la herencia o cuota hereditaria, por ej.— en la que es
expresado que por ese acto es efectuada la tradición del derecho.
 Así resulta, según ya fue adelantado, que la situación es como la de las servidumbres, y lo dicho allí
tiene también validez aquí: sólo de manera formal y en las expresiones es mantenida la dualidad del
título y el modo, pero también tratándose de la tradición del derecho real de herencia, al menos siguiendo
la opinión mayoritaria, viene produciéndose un efecto real del contrato, el cual, él solo, transfiere el
derecho real.

d.- El efecto personal y el dominio de los créditos.-

Cuando el principio del efecto puramente personal del contrato es contrastado con la técnica adoptada
por el código en los derechos personales, la colisión es particularmente aguda.

Aquí ya han sido examinados los derechos como cosas incorporales, la posibilidad de que haya
propiedad sobre ellos, la decisión afirmativa de los textos legales chilenos al respecto y la crítica
doctrinaria (supra Nºs. 4 bis, B., y 12 y sgts.).

Primero conviene confrontar la dualidad título y modo con la gestación de los derechos. Perfeccionado
un contrato, nacen para las partes determinados derechos, que serán personales, y si estos derechos
están referidos a la transferencia del dominio o a la constitución de otro derecho real —es afirmado— el
efecto real se configurará con el subsecuente modo de adquirir (tradición). Pero lo cierto es que con los
textos legales citados, por el solo contrato las partes han adquirido el dominio, derecho real, sobre los
derechos personales que serían, puede decirse, los efectos naturales del contrato; con el solo contrato
quedaron incorporados esos derechos al patrimonio del acreedor, de los cuales el contratante es dueño.
Tómese el ejemplo del vendedor en una compraventa: perfeccionada la venta nace para el vendedor el
derecho personal de exigir del comprador el pago del precio; he ahí el efecto personal para él; pero con
la sola venta el vendedor tiene el dominio de su derecho o crédito por el precio; y tan es así que él puede
negociarlo, transferirlo a cualquier título por acto entre vivos y transmitirlo por causa de muerte; del solo
contrato emanó, pues, su derecho real de dominio sobre el crédito; el contrato tiene entonces un efecto
real.

Es cierto que, entendido el sistema de la dualidad aplicable a la transferencia de bienes, no estamos

aquí ante una objeción pertinente, ya que en la situación planteada el dominio de estos derechos
personales no es transferido mediante el contrato sino son creados por él, nacen, surgen originariamente
con él; pero una tal explicación sólo atenúa la crítica que involucra el planteamiento, sin llegar
efectivamente a desvirtuarlo. En otros términos, con lo dicho el acreedor obtiene, ingresa a su patrimonio
un derecho real, el de dominio sobre su crédito —en esta situación originariamente— pero eso es
contrario al denominado efecto puramente personal del contrato; por último, el modo de adquirir ya no
es la única fuente de los derechos reales, como lo postula el principio.

Debe ser examinada ahora la transferencia. Pues bien, el contrato por el que es transferido un derecho
personal o crédito produce también un verdadero efecto real (al menos conforme a la comprensión de
los textos que ha ido prevaleciendo). Los arts. 699 y 1901 disponen una especial forma de efectuar la
tradición de los créditos: por la entrega del título del cedente al cesionario. Siendo norma especial, podría
entenderse que esa entrega debe ser física, material, mano a mano (como se trata de un documento,
normalmente no habrá inconvenientes de peso y volumen); pero la jurisprudencia ha resuelto que
procede también la entrega simbólica del título, en cuyo caso ya se llega a lo que antes ha sido anotado
respecto de las tradiciones fictas. Más aún, hay sentencias en las que la entrega ha sido tenida por
efectuada por la sola circunstancia de que en la escritura en que fue acordada la transferencia el crédito
era descrito y era individualizada la escritura en la que el crédito constaba; 758en estos términos ya hay
un efecto real del contrato.
 Y la situación en la que el crédito que va a ser cedido no consta por escrito es aún más concluyente.
Hay opinión que estima759y fallos que han resuelto 760que la cesión de estos créditos es admisible,
agregándose que como en tales situaciones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del
título (en el sentido de documento), entonces la tradición de ese crédito no documentado tendría que
ser efectuada sólo por una declaración en tal sentido. 761

Como forma de efectuar la tradición esa declaración equivale —nuevamente— a conferir un efecto
real al contrato por el que el crédito es cedido.

e.- Otros inconvenientes.-

1º.- El efecto personal y la teoría del riesgo.

En el Derecho de las obligaciones es conocida la crítica que es formulada al CC. cuando al tratar la
denominada teoría del riesgo se acude al art. 1550. No es necesario hacer aquí ni siquiera una síntesis
del cuadro doctrinario en el que emerge la disposición aludida; tan sólo mencionaremos el punto
concreto en que incide y que ocasiona la grave incongruencia lógica y de equidad, frente al efecto
personal del contrato.

El conflicto está centrado fundamentalmente en la obligación de dar una especie o cuerpo cierto que
perece fortuitamente en los contratos bilaterales. El principio rector, tenido como la buena doctrina, es
que el riesgo de una cosa debe ser soportado por su propietario: "las cosas perecen para su dueño" (res
perit domine). Nuestro art. 1550 prescribe que "el riesgo de cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor...". Ahora bien, cuando de deudas de transferir el dominio se trata, en
nuestro sistema el acreedor (de la cosa) es quien conforme al título adquirirá cosa; y es acreedor desde
que el título está perfeccionado; así, conforme al texto, desde entonces está soportando el riesgo de la
cosa cuya entrega le deben; y como, según el efecto personal del contrato, para que el dominio
efectivamente sea trasladado debe esperarse a que sea efectuada la tradición, resulta que el acreedor
está sufriendo el riesgo sin ser todavía dueño. Entre nosotros se tiene por establecida, como explicación
de esa anomalía, la circunstancia de haber sido tomado el precepto del código francés, en donde la
regla resulta adecuada por la vigencia allí del principio del efecto real del contrato, con el cual el acreedor,
desde la celebración del contrato traslaticio de dominio, es ya propietario. 762

Sea como fuere, el cuadro lógico del efecto solamente personal del contrato en nuestro Derecho está
en franco conflicto con el precepto que regula, en calidad de norma general, el problema del riesgo en
las transferencias de especies o cuerpos ciertos.

Puede sí replicarse que la colisión no es producida por el efecto personal del contrato sino por el
contenido del art. 1550, que constituye (se tiene por seguro) un manifiesto error del codificador, que
olvidó aquí adaptar la regla de su modelo, para quedar congruente con el sistema adoptado, distinto del
que aquel acogió; se añade que bastaría una (breve) modificación legal del precepto citado para salvar
el inconveniente. De todas formas, hasta ahora el conflicto se mantiene y es uno más según seguiremos
viendo.763

2º.- La dualidad título y modo en el contrato real.

El sistema de la dualidad queda quebrado también cuando entra a funcionar con ciertos contratos
reales. Como es sabido, por nuestro art. 1443, "el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere". Es sabido igualmente que la expresión "tradición" no
es aquí del todo apropiada, porque ciertos contratos reales, como el comodato, no persiguen la
transferencia del dominio de la cosa (dada en comodato), por lo que más adecuadamente debe
emplearse la expresión "entrega". Pero hay algunos contratos reales, como el mutuo —para mayor
claridad piénsese en el mutuo de cosas fungibles que no sean dinero— en que la entrega sí constituye
propiamente tradición; hay transferencia del dominio de la especie mutuada (arts. 2196, 2197).

Ahora bien, como según el precepto citado el contrato real queda perfecto con la entrega, antes de
dicha entrega no hay contrato; y, efectuada, queda el contrato plenamente configurado. Con restricción
a los contratos reales en que esa entrega es tradición (como el mutuo, el llamado depósito irregular),
resulta que el sistema de la dualidad se rompe porque en tales situaciones aparece una tradición sin
título precedente.

El sistema ha sido descrito siempre conformado por un título que habilita para el traspaso del dominio,
seguido de la tradición, con la cual el traspaso del dominio tiene lugar efectivamente; o, lo que es lo
mismo, que el traspaso del dominio se efectúa por el modo, la tradición, la cual requiere de un
antecedente jurídico (o causa como también ha sido denominada) que es el título que le antecede y la
justifica (art. 675). Pero he aquí una tradición que no exhibe título precedente, porque, como se ha dicho,
y lo dispone el art. 1443, antes de la tradición no hay contrato.

Podrá intentarse atemperar la observación replicándose, con un recurso bien conocido, que aquí se
está, o ante una excepción al principio, o ante una situación muy particular en que el título también
existe, pero se confunde con el modo. Ciertamente, ambas alternativas de explicación son igualmente
insatisfactorias y más vale aceptar, resignadamente, que con la técnica del contrato real, el sistema de
la dualidad del título y el modo de adquirir no funciona con la debida armonía. 764

73 ter.- Los sistemas de transferencia de bienes por acto entre vivos y la protección del tráfico.
A.- Conceptos y objetivo.- B.- La protección mediante la abstracción causal.- C.- La protección
mediante la buena fe.- D.- La protección en el Derecho chileno y comparado.- E.- Síntesis y
proposiciones.-

A.- Conceptos y objetivo.-

En términos instrumentales, la expresión "tráfico jurídico" está empleada en el sentido de cambios de

titularidad (mutaciones del dominio) y constitución de derechos reales y aun personales, sobre o relativo
a cosas; y aquí restringido al ámbito común (no especializado).

Como puede percibirse, en el título del párrafo ya ha quedado insinuada una valoración; que el estado
del tráfico no es indiferente; que debe ser protegido.

Efectivamente, se da por supuesto que el dinamismo en la circulación de los bienes debe ser
estimulado porque va satisfaciendo necesidades (los enajenantes necesitan desprenderse de cosas y
los adquirentes necesitan adquirirlas) y generando riqueza, que la fortuna estática, inmóvil, impide o
detiene.

Sobre esa base, debe también ser expresado que la protección es conferida imprimiendo seguridad o
firmeza a las negociaciones que sucesivamente se van contrayendo, en términos que cada una va
constituyendo el fundamento de la siguiente. Así, la destrucción o declaración de ineficacia de una puede
provocar la destrucción o ineficacia de otra(s) precedente(s) y va a provocar expansivamente
desconfianza en el ámbito en el que ha sido celebrada; por el impacto, las potenciales negociaciones se
detienen o hay un aumento de la probabilidad de que sean robustecidas las precauciones (incluyéndose
aquí las garantías) que traen retardo.
 Pero, por otra parte, hay otro objetivo que también debe ser atendido por el ordenamiento: la equidad
de las transacciones. Esta finalidad puede conspirar contra la aludida seguridad porque el examen de la
calidad jurídica de la celebración y ejecución de los negocios en ciertas circunstancias puede aconsejar
su destrucción o ineficacia.

En estos términos, la finalidad última es el hallazgo de una ecuación entre esos factores que satisfaga
ambos bienes jurídicos: seguridad y equidad en las negociaciones.

El propósito de este párrafo es examinar el grado en que el tráfico jurídico es protegido en los sistemas
de transferencia de bienes por acto entre vivos recién descritos, el método empleado para esa protección
y el resultado que es obtenido conforme a lo antes expuesto, conocer las decisiones que a este respecto
han adoptado las codificaciones extranjeras (especialmente de los siglos XX y XXI), para luego evaluar
la actitud adoptada por el CC. (concluyendo, si procede, con proposiciones de reforma).

En términos más concretos, la protección del tráfico implica la adopción de mecanismos (jurídicos)
que confieran seguridad a cada adquisición, estimulando así a otros potenciales adquirentes a
emprender futuras negociaciones.

Esos dispositivos actúan en los efectos que el ordenamiento dispone a las vicisitudes que van
sufriendo los actos constitutivos de la circulación y que están diseminados principalmente en el
respectivo código civil. Entre ellos destacan: los efectos de la nulidad, la resolución (por incumplimiento
o por otra eventualidad pendiente), la revocación por fraude, la resciliación.

En términos globales, conformando un método de protección, la suerte de los efectos debiera

presentar coherencia; y esa coherencia es un resultado natural cuando persiguen un objetivo genérico
común (aquí la protección al tráfico). Pues bien, en el conjunto de legislaciones esa armonía no siempre
es constatada.

Por otra parte, tratándose de inmuebles estos mecanismos deben también mantener armonía con el
Registro inmobiliario que sea adoptado.

Ahora bien, examinados diversos ordenamientos con el definido propósito de observar las
vinculaciones entre el sistema de transferencia de bienes, los efectos de las peripecias de los títulos que
constituyen el negocio causal de la transferencia y la estructura y funcionamiento del respectivo Registro
inmobiliario, surgen constataciones como las siguientes:

1º.- El método para la puesta en práctica de la protección es diverso; a veces el sistema de

transferencia se impone al Registro y a los efectos; otras los efectos de las ineficacias de los títulos se
imponen al Registro y aun aniquilan retroactivamente al sistema de transferencia.

2º.- No siempre es producida la anhelada coherencia o armonía entre los distintos efectos de la
destrucción del título (por nulidad, resolución, resciliación, revocación, etc.) quedando por esta vía
plasmada sólo parcialmente una protección al tráfico.

Con estas bases serán observados los métodos adoptados en algunas legislaciones actuales
preocupadas explícita o implícitamente de la protección al tráfico.

B.- La protección mediante la abstracción causal.-

 Un método para lograr la protección es el de la abstracción causal. Ha sido adoptado por el Derecho
alemán, que ha surgido como el protector más identificable. Y la protección ha sido impuesta
fundamentalmente a través del sistema mismo de transferencia; incluso, suele postularse que allí el gran
objetivo del sistema es la protección al tráfico. Aquí ya fue descrito (en supra Nº 73, 3.).

La protección es extrema y por esa circunstancia —como se dijo— el sistema ha sido criticado.

Al menos como principio, el adquirente y los terceros (específicamente los subadquirentes), quedan
firmemente protegidos; sin importar su fe ni el título de la adquisición. Por cierto, prescindiéndose del
negocio causal la transferencia es vigorizada extremadamente. En estas circunstancias, lo destacable
es que quedan protegidos tanto el primer adquirente (el contratante que recibe) como los siguientes;
queda incluido, pues, en la protección el partícipe del negocio (cuando resulta nulo, incumplido, ineficaz
por alguna otra causal específica de ineficacia como la revocación, o aun jurídicamente inexistente); y
todos, también los subadquirentes, quedan protegidos sin importar su fe (concretamente, sin importar
que sepan del defecto o en general de la vulnerabilidad del título).

Entonces, la protección al tráfico por esta vía resulta arrolladora de las ventajas que proporciona un
sistema causalista, en el cual: las ineficacias que surgen en el negocio justificante del traspaso (en donde
están convenidas las condiciones de la transferencia), influyen en el traspaso mismo, pudiendo llegarse
a destruir lo hecho, con lo cual, en definitiva, se generan soluciones más equitativas (aunque también
más inseguras).

Desde antes de la entrada en vigencia el cód. civil alemán su sistema de transferencia ya había
soportado intensas objeciones, que han permanecido (como fue dicho aquí al describirlo). En suma, la
prescindencia del negocio causal es estimada excesiva e innecesaria para el objetivo protector del
tráfico.

Desde luego, la primera crítica que le es formulada es que no refleja lo que la comunidad tiene como
realidad negocial, que siempre tiene al integral negocio de transferencia como una unidad. Por esa
potencia de la protección, que elimina la influencia del negocio causal, se le ha llegado a considerar una
forma bien "primitiva" de protección. En todo caso, cuando es declarada la ineficacia del negocio causal,
al quedar irreversible la transferencia, las iniquidades que se generan son resueltas mediante acciones
—personales— por enriquecimiento injustificado, que a los efectos viene a presentarse como un
aceptable paliativo.

Ofreciéndose para el objetivo de protección la alternativa (que luego será expuesta), ha sido concluido
bastante generalizadamente que cuando un ordenamiento (como el romano) hace descansar la
adquisición derivativa en el principio de que nadie puede dar lo que no tiene, es comprensible que para
evitar que las nulidades y otras agresiones al título pongan en peligro el tráfico jurídico, sean protegidos
los adquirentes (el primero y los siguientes) independizando el acto propiamente dispositivo del negocio
obligacional; pero cuando ha sido diseñada la protección al adquirente de buena fe (aunque su
causahabiente haya carecido del derecho que dice transferir), el régimen abstracto puede ser
abandonado para instalar uno causal, en el que las dificultades y aun la destrucción del título afectarán
a los contratantes, pero no al segundo adquirente de buena fe, quien adquiere definitivamente el derecho
en consideración a la apariencia jurídica que representa la posesión o la inscripción en el Registro (más
datos sobre la crítica, también en supra Nº 73, 3.).

C.- La protección mediante la buena fe.-

 Si hemos de empeñarnos en proteger al tráfico, el recurso a la energía excesiva de la abstracción
tiene alternativa: la consideración de la apariencia con buena fe, con la cual es lograda equilibradamente
la coexistencia de aquella protección al tráfico con el respeto a la titularidad real (que es el resultado que
preferimos). Es el método que se está imponiendo en la generalidad de los códigos civiles de los siglos
XX y XXI.

Debe advertirse que la protección al tráfico fundada en la apariencia con buena fe trae,
correlativamente, un deterioro de la contrapartida, la titularidad real o efectiva; la del que, a veces ajeno
a esas actuaciones (aunque otras sí ha contribuido a configurar la apariencia), llega a contemplar cómo
su titularidad es menoscabada o, más aún, queda extinguida. Piénsese, por ej., en las actuaciones del
mandatario aparente, que, si han de crear derechos en el tercero que ha contratado con él, han de
obligar entonces al mandante aparente; en las actuaciones del heredero aparente, en las que, si hemos
de proteger al tercero que de él adquiere, han de disminuir o extinguirse los derechos del verdadero
heredero.

Puede verse que se presenta una controversia entre dos postulados: la protección al derecho del titular
real (en definitiva, el derecho de propiedad) y la protección a la seguridad del tráfico; si la seguridad del
tráfico es prodigada a quien actúa guiándose por lo que observa, por lo que parece ser (con buena fe),
el conflicto queda planteado entre la titularidad real y la titularidad aparente.

La lucha es secular y viene emergiendo a lo menos desde Roma (nutrida notablemente con aportes
germánicos); y la labor es entonces de ensamble y equilibrio.

1.- El primer postulado es fundamentalmente romano. La protección de la titularidad efectiva y,

directamente, de la propiedad, es consignada para la circulación ya en el Digesto; 765como regla ha sido
condensada en la expresión "nadie da lo que no tiene", luego más difundida en "nadie puede transferir
más derechos que los que tiene"; 766negativamente ha sido manifestada como "resuelto el derecho del
causante resuelto el derecho del causahabiente". Es desenvuelta hasta la conclusión de que el titular
efectivo de una cosa o derecho puede perseguirlo de manos de quien lo detente, empleando la
correspondiente acción reipersecutoria; será la tipificada acción reivindicatoria u otra equivalente, a
veces acomodada al objeto de que se trate, según la respectiva legislación. Es explicada simplemente
por el derecho de propiedad y por eso no requiere de mayores justificaciones.

2.- El segundo es eminentemente germánico. Desarrollado en la Edad Media, es resumido en los

adagios "la mano guarda la mano" y "la confianza ha de buscarse allí donde fue depositada", con los
cuales era concluido que si una cosa es entregada a otro en mera tenencia (arriendo, comodato,
depósito, usufructo) y más tarde el receptor la enajena, el titular no puede perseguirla, sino debe
reclamar a ese en quien confió al entregársela.

La conclusión es justificada en que, en la fluidez del tráfico jurídico, integrado en una realidad
compuesta por actitudes, conductas y actuaciones, cada actor adopta sus decisiones considerando esas
circunstancias, convencido que son reales, y generalmente lo son; si luego es descubierto que una o
más sólo lo parecían y el regreso a la realidad le afecta, merece ser protegido.

En su aplicación a los negocios privados, la seguridad del tráfico mediante la protección a la buena fe
propone que cuando un sujeto adquiere una cosa o un derecho de buena fe (actualmente: y a título
oneroso) debe ser protegido cuando más tarde queda revelado que el enajenante sólo parecía ser dueño
o titular y no lo era en realidad.
 Como viene a importar una corrección al rigor de las consecuencias lógicas de la titularidad efectiva,
necesita de más explicaciones.

Desde luego, se trata de seguridad porque los adquirentes no saben (y normalmente no pueden saber)
la verdad, en orden a la efectiva titularidad (o dominio) que pueda tener su enajenante; de modo que no
pueden sino confiar en lo que, con normales averiguaciones, con mediana diligencia, observan como
realidad; cuando después es descubierto que lo que creían verdadero era sólo apariencia, en su
desconcierto deben ser protegidos. De no ser así, ellos en el futuro ya no se animarán a actuar; otros
que conozcan la experiencia asimismo quedarán advertidos de lo que les puede acontecer; y entonces
el tráfico se torna inseguro; se detiene o disminuye; o para actuar son adoptadas estipulaciones
previsoras y trabas precautorias (retardantes y costosas) para precaverse de lo que podría ocurrir en las
actuaciones futuras.

Se dirá que, si de seguridad se trata, también debe ser impartida seguridad al titular efectivo. Pues
bien, frente a este razonable emplazamiento ha surgido una distinción. Han sido concebidas dos
categorías de seguridad, la estática y la dinámica (distinción que, fraguándose por mucho tiempo,
finalmente fue expuesta y difundida por el Prof. René Demogue767). La seguridad estática es la de la
fortuna asentada, ya adquirida, que, mientras permanece, debe ser protegida (principalmente contra
hurto, robo o defraudación), pero que puede conducir al inmovilismo y, por lo mismo, frente a la otra
resulta socialmente menos útil. La seguridad dinámica es la conferida al que se ha animado a actuar, a
negociar, a adquirir cosas poniéndolas en circulación, al emprendedor, quien es amparado en los efectos
del negocio (que genera actividad y desarrollo). Más tarde este último será nuevamente el de la fortuna
adquirida; cuando luego otro negocia sobre un objeto o derecho suyo el adquirente será ahora el
necesitado de protección y, si se reúnen los supuestos para concedérsela, la obtendrá.768

En fin, debe tenerse presente también que la controversia supera la sola circulación; surge también
en decisiones teóricas bien comprensivas, como en la diferencia entre la voluntad real y la declarada o
en los métodos de interpretación de los contratos. Pero aquí nos estamos limitando a su manifestación
en la circulación de bienes.769

En el ámbito del sistema de transferencia de bienes esta vía significa resolver que mientras el objeto
transferido permanece en el adquirente que es parte del negocio causal, las ineficacias del negocio
(inexistencia, nulidad, resolución, revocación, resciliación, etc.) repercuten en la adquisición,
procediéndose al efecto restitutorio; pero si el objeto circuló, es decir, fue a su vez transferido por el
adquirente a un tercero que lo adquirió de buena fe a título oneroso, entonces aquellas peripecias
acaecidas al título no afectan a este tercero, quien mantiene su adquisición.

Aplicando lo dicho a nuestro sistema (de título y modo), la tradición sigue siendo causada (ineficaz el
título, ineficaz la tradición); pero, en aras de la seguridad del tráfico, sea en su regulación o en la de las
instituciones que destruyen el negocio causal (la nulidad, la resolución, la revocación, la resciliación,
etc.) si este método de protección es adoptado, habría de ser dispuesto que ellas no producen efectos
respecto de terceros de buena fe que hayan adquirido a título oneroso.

Tal como ya ha venido siendo percibido, para que la protección funcione las exigencias son dos. La
buena fe por cierto es la condición de más antigua y más persistente presencia (aunque en ocasiones
ni ella ha sido pedida); sólo en la segunda mitad del siglo XIX comenzó a ser definida la necesidad de
un segundo requisito, la onerosidad de la adquisición.

A propósito de las condiciones para conferir la protección, debe darse cuenta también de la
controversia producida al considerar la conducta del titular efectivo, que se verá sacrificado. En una
época, al parecer ya superada, fue postulado que la protección al titular aparente es conferida,
admitiéndose el sacrificio del verdadero titular, sólo cuando el titular real había culpablemente contribuido
a conformar la situación de apariencia. Era la época en que el fundamento era vinculado a la
responsabilidad civil; la ilicitud del titular efectivo imponía indemnización, y la reparación consistía en
que el que resultaba perjudicado —que se había guiado de buena fe en lo que observaba— era reparado
manteniéndosele en el derecho que era sólo aparente; quedaba entonces como titular efectivo.
Emancipada la protección a la buena fe de la responsabilidad civil, y descansando en su propio
significado y en su rol protector de la seguridad, esa exigencia fue siendo abandonada. Pero se mantiene
una contienda en la situación más aguda: cuando el titular efectivo no ha contribuido en absoluto a la
situación aparente y, por su parte, el tercero está de buena fe y fue suficientemente diligente en sus
indagaciones, permaneciendo no obstante en su error, ahora legítimo. Ha sido sostenido que es
necesario que el titular efectivo haya contribuido a configurar la situación de apariencia, aunque
eliminando la exigencia de la culpa, de modo que si en nada ha contribuido, no debiera ser privado de
su derecho. En contra, se insiste en que aun en esa alternativa la protección debe ser conferida si el
tercero está de buena fe y su adquisición es onerosa. 770

a.- La buena fe.

El adquirente que insta por protección es digno de ella cuando está convencido de que ha adquirido
del efectivo titular de la cosa o del derecho de que se trata.

Pero el Derecho no protege a los negligentes. Entonces, no basta afirmar que se tenía la convicción
de (que se creía) haber actuado con el titular efectivo. Para reclamar por el desconcierto cuando la
realidad es descubierta el perjudicado debe demostrar que ha desplegado indagaciones para cerciorarse
de la efectividad de lo que observaba, y eso en el acto específico que le produjo el daño.

Así, esa creencia ha de proceder de error legítimo (no necesariamente invencible), en términos que
fueron desplegadas normales averiguaciones para descubrir la verdad; es decir, el comportamiento fue
adoptado con mediana diligencia y no obstante persistió el error.

Como el tráfico es caracterizado por su rapidez (la doctrina surgió en el Derecho comercial) aquellas
indagaciones han de ser las ordinarias, habituales, conforme al ámbito de que se trata; no es exigida
una búsqueda exhaustiva, retardante.

Entonces aquí, como en otras materias, la buena fe adopta una particular fisonomía; consiste en una
creencia errónea, en error legítimo.

b.- La onerosidad de la adquisición.

La doctrina actual y la generalidad de los códigos de los siglos XX y XXI deciden conferir la protección
sólo cuando la adquisición del tercero de buena fe es a título oneroso. La explicación es bien perceptible.
Se trata de sacrificar la titularidad efectiva sólo cuando es estrictamente necesario; cuando el adquirente
ha efectuado un sacrificio al adquirir; si su adquisición ha sido gratuita, si bien también podría aspirar a
la protección (porque está de buena fe), estaría triunfando sobre un sacrificio aún mayor, la pérdida del
verdadero titular; entonces es aplicable otro adagio: "debe ser preferido el que clama para evitar un daño
al que lucha por conquistar un lucro". 771

— La forma de implantar la protección.

 Son diversas las formas que las legislaciones emplean para poner en ejecución la protección al tráfico
por esta vía.

Los códigos civiles no llegan a consignar la protección al tráfico como un principio general; prefieren
imponer soluciones específicas conforme a ella en cada tema (y a veces resultan bastante coherentes).
Y cuando en cada institución la van consagrando no siempre la enuncian en términos de protección a
los terceros, al tráfico o a la seguridad, sino simplemente impiden la agresión proveniente del verdadero
titular o ante ella defienden al agredido; respectivamente niegan acción reivindicatoria en contra del
adquirente o consignan inoponibilidad en su favor. La vía de negar la reivindicatoria es utilizada cuando
lo que circula son cosas corporales, y la de la inoponibilidad cuando lo transferido son derechos (distintos
del dominio). En todo caso, la motivación es la misma y el efecto muy semejante, aunque resulten
diferencias procesales para su ejecución.

— La fuente de la adquisición del derecho.

Al ser conferida la protección al tercero debe ser definida la situación sustantiva resultante; el estado
en que queda la titularidad de la cosa o del derecho. Debe quedar definido si el tercero sólo ha logrado
un escudo protector (mediante la irreivindicabilidad o, en su caso, la inoponibilidad) o es que adquirió la
titularidad efectiva, el dominio, y por eso es que el original titular no tiene la reivindicatoria, que ahora la
tiene él como nuevo dueño.

Son muchas las situaciones en las que entre nosotros surge la interrogante. Por ej.: en la venta de
cosa mueble que después fue declarada resuelta, y que en el intertanto pasó a tercero de buena fe (el
art. 1490 dispone puramente que contra ese tercero no hay reivindicación); y en la enajenación de un
bien mueble por uno de los cónyuges a tercero de buena fe que recibe en tradición y a título oneroso (el
art. 1739 inc. 4º sólo dispone que queda "a cubierto de toda reclamación").

Los códigos mayoritariamente no emiten pronunciamiento y en doctrina ha sido arduamente discutido

(y el debate ha sido planteado especialmente a propósito de la regla de que "en materia de muebles la
posesión equivale a título" que en este ámbito aparece como una manifestación específica de la
protección, con particulares exigencias).

Por cierto, si decidimos que no es una mera irreivindicabilidad, sino que el tercero adquiere la cosa o
el derecho, surge la interrogante: de quién lo adquiere. No del primer titular, él no lo quería; y no de su
inmediato enajenante, él no lo tenía (sólo parecía tenerlo); no queda otra respuesta: lo adquiere del
ordenamiento jurídico, de la ley, con fundamento en la protección al tráfico mediante la apariencia con
buena fe.772

D.- La protección en el Derecho chileno y comparado.-

Como los de su época, el CC. no adoptó una posición definida. Desde luego, para la circulación
(respecto de terceros) no fue formulada una declaración de general aplicación, ni a favor de la titularidad
real ni (protegiendo el tráfico) a favor de la aparente. Y examinando las varias materias pertinentes
específicas, no quedó con una actitud uniforme; a veces protege la aparente y, por tanto, el tráfico,
incluso en ocasiones excesivamente, y en otras prefiere la titularidad efectiva.

Para la evaluación debe tenerse siempre presente que nuestra opción es la del carácter causado de
la tradición, consignado fundamentalmente en el art. 675, conforme al cual, para que la tradición valga
es necesario un título traslaticio de dominio y que sea válido; a esa regla puede agregarse el art. 677.
 Hay varias situaciones específicas en que el código acoge la protección al tráfico mediante la
apariencia;773en algunas de ellas, como en el pago de lo no debido (art. 2303) y en la enajenación de
bienes muebles efectuada por un cónyuge en sociedad conyugal (art. 1739), los requisitos para proteger
al tercero son exactamente los propuestos por el Derecho contemporáneo según lo hemos relatado.
Pero también hay otras en las que la protección es negada y ha sido preferida la titularidad efectiva. En
todo caso, cuando la protección es acogida hay una falta de coherencia en cuanto a las exigencias para
conferir la protección a los terceros, con diferencias que no siempre aparecen justificadas.

Aquí serán examinadas sólo algunas materias, particularmente atingentes a la transferencia de cosas,
confrontando las soluciones de códigos extranjeros, especialmente del siglo XX, con las del CC. Serán
consideradas: la nulidad, la resolución (por incumplimiento y, en general, por condición pendiente) y la
acción de petición de herencia (más un alcance a la resciliación).

a.- La nulidad y su retroactividad aun respecto de terceros.

Desde que quedó conformada la teoría de las nulidades de actos y contratos, en coherencia jurídica
con su significado fue impuesta la retroactividad; una vez declarada produce efectos retroactivos; es
entendido que el acto nulo nunca ha sido celebrado y, por tanto, las partes deben ser restituidas al
estado anterior a su celebración; y esto con prescindencia de la circulación de las cosas y derechos, los
cuales deben volver a tener la situación existente a ese tiempo.

Es la actitud más frecuente en los códigos del siglo XIX.

En los códigos del siglo XX la situación ha cambiado ostensiblemente. Ahora ha sido adoptada una
(mejor) alternativa de transacción; la que, a nuestro juicio, es la solución final de esta lucha: que la
titularidad efectiva es mantenida mientras estén involucrados solamente las partes del negocio, pero
cuando los efectos del contrato circulan, entonces surge la protección al tráfico y los terceros no son
afectados si están cumplidos los dos requisitos que antes han sido enunciados. Entonces, la regla es
que la nulidad judicialmente declarada no da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena
fe que hayan adquirido a título oneroso.

Así, en normas casi idénticas, los códigos: italiano (art. 1445), portugués (art. 291), boliviano (art. 559),
peruano (art. 1372774), paraguayo (art. 363), argentino (nuevo, art. 392). Conforme ha sido entendido por
la doctrina, el cód. brasileño (de 2002) adopta una solución más radical, con la que los terceros quedan
íntegramente protegidos, cualquiera sea su fe y el título de su adquisición, lo que parece excesivo; es
estimado que el código simplemente mantiene los actos celebrados entre la celebración del acto anulado
y la declaración de la nulidad (art. 177).775

El CC., como es sabido, impuso la retroactividad, en términos que las cosas han de volver al estado
anterior, entre las partes (art. 1687, con algunas excepciones) y aun respecto de terceros (art. 1689, con
algunas excepciones). La restitución entre las partes fue complementada con la acción reivindicatoria
contra terceros poseedores sin contemplaciones para adquirentes de buena fe y sin importar el título de
su adquisición.

Consignado el efecto retroactivo de la nulidad, ha triunfado también la titularidad efectiva. Los terceros
no quedan protegidos. Debe recordarse sí que en ciertas materias específicas se introdujo excepción,
manteniéndose la adquisición: en la lesión enorme (arts. 1893 y 1895), en la acción de indignidad
(art. 976), en la muerte presunta (art. 94 Nº 4) y en la donación entre vivos (art. 1432).

Preferimos la solución de las codificaciones extranjeras recientes.

 b.- La resolución por incumplimiento (y por condición expresa).

El cód. francés (con la influencia de Pothier) en su art. 1179 dispuso: "la condición cumplida tiene
efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación". Concebido el incumplimiento como una
condición, cuando el contrato es resuelto por haber sido incumplido, es resuelto con retroactividad y todo
tendría que ser restituido, aun respecto de terceros. Le siguieron otros códigos de su época como el
español (art. 1120776) y el argentino (que hoy llamamos antiguo; art. 543).

Los códigos del siglo XX adoptan una actitud definidamente favorable a la seguridad del tráfico con
buena fe. La resolución no confiere reivindicación contra terceros de buena fe a título oneroso. Así, por
ej., los códigos: italiano (art. 1458), portugués (art. 435777), boliviano (art. 574), peruano (art. 1372778),
paraguayo (art. 729779); también el Proyecto argentino de código de Derecho privado unificado (de 1998,
arts. 340, 1043 y 1062); cód. civil argentino nuevo (art. 1079 letra b.); y, con alguna diferencia, en los
Principios de Derecho europeo de los contratos, de la Comisión Lando (art. 9:305).

El CC. aquí optó por la protección al tráfico, incluso excesivamente.

Como es sabido, para los efectos entre las partes el código adopta una decisión que en teoría es de
retroactividad, pero impone varias excepciones, de modo que puede concluirse que adopta una actitud
intermedia, o de retroactividad atenuada.

Aquí nos importan especialmente los efectos respecto de terceros. A este respecto fue protegido el
tráfico, pero a nuestro juicio en exceso. Conforme a los arts. 1490 y 1491 si el tercer adquirente no sabía
de la resolubilidad del derecho (estaba de buena fe) no hay reivindicatoria; aunque su adquisición haya
sido gratuita.780

c.- Las enajenaciones del falso heredero.

En este capítulo también la generalidad de los códigos del siglo XX brinda protección a los terceros
que hayan adquirido del falso heredero si estaban de buena fe y adquirieron a título oneroso. Así los
códigos: alemán (arts. 2365 y 2366), italiano (art. 534), portugués (art. 2076), boliviano (art. 1457781),
peruano (art. 665), argentino nuevo (art. 2315 inc. 2º); con textos no concluyentes así ha sido entendido
también el cód. paraguayo.782

El CC., junto con la acción de petición de herencia confirió al verdadero heredero la acción
reivindicatoria para perseguir contra terceros las especies que el falso heredero hubiere enajenado
(art. 1268); los terceros adquirentes deben restituir cualquiera sea su fe y el título de su adquisición.

Como en las situaciones anteriores, preferimos la solución de los códigos del siglo XX.

d.- La resciliación.

Como es sabido, aparte de la escueta alusión formulada por el art. 1567, la resciliación entre nosotros
carece de regulación. En estas circunstancias, en su funcionamiento práctico parece propicio aplicarle
los postulados descritos, resolviendo que entre las partes podrá dejarse sin efecto el contrato, pero
respetándose lo adquirido por terceros de buena fe a título oneroso. 783

E.- Síntesis y proposiciones.-

 1º.- Luego de lo expuesto, para el Derecho chileno una síntesis es la siguiente:

El tráfico jurídico merece ser protegido, en equilibrio con un sistema causalista de transferencia de
bienes. Así es obtenida seguridad con equidad en las negociaciones. En otras expresiones, debe
mantenerse un apropiado equilibrio entre la titularidad efectiva y la aparente, teniendo en cuenta los
intereses de los efectivos titulares y de los terceros que de buena fe (y con mediana diligencia) actúan
fiándose de lo que aparece como realidad.

Para ese fin lo apropiado es una tradición causada, de modo que, entre las partes del negocio el
traslado del dominio está sometido a la existencia y validez del título y el modo, en términos que (sin
perjuicio de una inexistencia o nulidad del modo de adquirir propiamente) las ineficacias del título dejan
ineficaz a la tradición y el dominio no queda transferido, y si llegó a efectuarse la entrega, debe
procederse a la restitución. Pero si hubo circulación (a semejanza de los títulos de crédito), si la cosa
fue transferida a un tercero, ese tercero mantiene la adquisición si estaba de buena fe y adquirió a título
oneroso; faltando uno de esos requisitos es afectado y debe restituir (para más antecedentes sobre la
tradición causada y su alternativa, la abstracta, v. infra Nº 104 bis).

Para llegar a ese estado en el Derecho chileno no es necesario todo un vuelco; consignada como está
la tradición causada, habría de ser mantenida, reformándose el efecto de las ineficacias del título (y, por
repercusión, del modo) respecto de terceros. Y para la intervención al código hay alternativas. Una es
intervenir la tradición, disponiendo, (en el art. 675 o en uno agregado) generalizadamente, que si la
tradición resulta ineficaz por ineficacia del título, esa ineficacia no alcanza a los terceros de buena fe que
hayan adquirido a título oneroso, quienes permanecen en su adquisición; la otra es reformar el estatuto
regulador de cada una de las instituciones que devastan al título (nulidad, resolución, revocación, etc.)
para disponer en cada oportunidad una regla equivalente.

Sea en la tradición, sea en esos estatutos, la regla es la misma: los terceros de buena fe que han
adquirido a título oneroso no deben quedar afectados. Por cierto, en la estructura del Registro
inmobiliario deben tomarse las medidas necesarias (imponiéndose —no aisladamente sino en un cuadro
general de reformas— la denominada "fe pública registral").784

2º.- Con lo expuesto, si en lugar de implantar una regla general sobre las ineficacias del título para
proteger a los terceros (en el art. 675 o mediante un precepto agregado), se optare por consignar esa
protección en cada una de las situaciones específicas de ineficacia, para el Derecho chileno quedan
formuladas las proposiciones siguientes.

a.- Si la cosa fue entregada en mera tenencia a otro y éste la enajena (es la sede natural de la venta
de cosa ajena), estimamos que debe mantenerse nuestro estado jurídico, que confiere acción
reivindicatoria al dueño; es decir, debe mantenerse el rechazo de aquella regla tradicional en Europa y
que invade Latinoamérica, de que en materia de cosas muebles la posesión equivale a título (será
tratada a propósito de la acción reivindicatoria); en los inmuebles, la defensa está en el Registro, que
aquí bien se ve cuán importante es perfeccionarlo.

b.- Si la cosa fue transferida a otro en virtud de un título traslaticio de dominio, luego el adquirente la
transfiere, y más tarde el primer contrato fue declarado nulo, estimamos que aquí el código debe
ser corregido; tal como es decidido en la generalidad de los códigos del siglo XX y de lo que va del XXI,
en aras de la seguridad del tráfico, no debe conferirse acción reivindicatoria contra el tercero de buena
fe que adquirió a título oneroso.
 c.- Si la cosa fue transferida a otro en virtud de un título traslaticio de dominio, luego el adquirente la
transfirió y más tarde el primer contrato fue declarado resuelto, estimamos que aquí el código debe
ser perfeccionado; en aras de la seguridad del tráfico, y tal como lo dispone la generalidad de los códigos
del siglo XX y de lo que va del XXI, si la cosa es mueble, no debe conferirse acción reivindicatoria contra
el tercero de buena fe (como actualmente lo dispone el texto) pero siempre que haya adquirido a título
oneroso; si la cosa es un inmueble, tal como ahora, hemos de atenernos a la constancia en el Registro,
pero considerando la onerosidad de la adquisición. Entonces, los dos preceptos (los arts. 1490 y 1491)
pueden ser refundidos y simplificados; sin distinguir entre muebles e inmuebles, sino entre bienes
sometidos o no a Registro; en una fórmula simple: la resolución no confiere acción reivindicatoria contra
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso; en los objetos sometidos a Registro, si la resolubilidad
del derecho transferido constaba en el Registro, procede la reivindicación.

d.- Si la cosa fue transferida a otro por el falso heredero, con posesión efectiva inscrita, estimamos
que el código también debe aquí ser corregido; no debe conferirse acción reivindicatoria al heredero
triunfante contra el tercero de buena fe que adquirió a título oneroso.

e.- Regla semejante debe imponerse para otras situaciones de ineficacia del título traslaticio (como en
la resciliación, hasta ahora entre nosotros sólo mencionada en el art. 1567 pero sin mayor regulación,
en la revocación por fraude, etc.).

Y en las situaciones en que la reivindicación contra el tercero resulte negada: por una parte, como es
opinión predominante, estimamos que el tercero adquirente no logra solamente una irreivindicabilidad
sino adquiere el respectivo derecho (la titularidad efectiva), y la fuente de la adquisición es la ley, con
fundamento en la protección al tráfico con buena fe; y, por otra, producida la ineficacia del título que
generó la situación de apariencia (porque fue declarado nulo, resuelto, resciliado, revocado, etc.), al no
poder el enajenante obtener la restitución porque el tercero adquirente quedó protegido, él y su
adquirente deberán ajustar las restituciones mutuas conforme a las respectivas normas y al principio del
repudio al enriquecimiento injustificado.

74.- Clasificaciones.-

En la doctrina han sido formuladas varias clasificaciones de los modos de adquirir. Conviene reparar
en que algunas no recaen en el modo sino en el título que le precede.

a.- Originarios y derivativos. El modo es originario si permite adquirir el derecho independientemente

del derecho de un antecesor; así ocurre en la ocupación, la accesión, la prescripción (aunque la
calificación de esta última ha sido discutida, como se verá al tratarla). El modo es derivativo si por él es
adquirido el derecho que es traspasado de otro titular (que, por tanto, es el antecesor); pertenecen a
esta clase la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho del adquirente.
Si el dominio fue adquirido por un modo originario, para constatar la existencia y calidad del derecho
bastará examinar el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae. En cambio, si ha
sido adquirido por un modo derivativo será preciso además examinar los derechos que tenía el
antecesor, pues "nadie puede transferir más derechos que los que tiene". Si por ej. el tradente no era
dueño de la cosa cuya tradición efectúa, no adquiere dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la
cosa soportaba un derecho real restringido el adquirente (o el heredero, en la sucesión por causa de
muerte) la adquiere con tal restricción.
 b.- A título universal y a título singular. El modo es calificado así según si con él pueden ser adquiridos
universalidades jurídicas o bienes determinados. La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo
bienes específicos; son modos de adquirir a título singular. Por la sucesión por causa de muerte pueden
ser adquiridos bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) o universalidades (herencias).
La tradición y la prescripción son modos de adquirir generalmente a título singular, pero
excepcionalmente lo son también a título universal (así acontece cuando un heredero transfiere su
derecho de herencia, y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia que
ha venido poseyendo).

c.- Por acto entre vivos y por causa de muerte. El modo es de una u otra clase si para que funcione
presupone o no la muerte del titular del derecho. La clasificación es configurada debido a la existencia
de un modo de adquirir denominada precisamente, sucesión por causa de muerte.

d.- La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a los modos de adquirir la clasificación de actos en
gratuitos y onerosos; es añadido que la distinción es formulada según si significan o no una
contraprestación pecuniaria para el adquirente; y se concluye que la ocupación, la accesión, la
prescripción y la sucesión por causa de muerte son modos gratuitos y que la tradición, por su especial
naturaleza, tiene un carácter que lo determina el título que le sirve de antecedente; si ese antecedente
es un acto gratuito (como una donación), será un modo a título gratuito, y si es un acto oneroso (como
una compraventa), lo será a título oneroso (v. infra Nºs. 94 y 95).

Estimamos que los modos de adquirir son ajenos a esa calificación. Desde luego, ella se refiere a
actos jurídicos, y ocurre que algunos modos (como la accesión) ni siquiera están constituidos por actos.
En definitiva, y tal como es percibido claramente en la tradición, es el título el que tendrá una u otra
calificación.

75.- Aplicación.-

Hasta aquí los modos de adquirir han sido aplicados a la adquisición del dominio, pero mediante ellos
pueden ser adquiridos también los otros derechos reales y aun derechos personales (créditos).

Según antes se ha dicho, las fuentes de los derechos personales son los actos y contratos (la materia
es examinada bajo la denominación de fuentes de las obligaciones) y las fuentes de los derechos reales
son los modos de adquirir; pero también es posible la transferencia de un derecho personal ya existente,
que tendrá lugar asimismo través de un modo de adquirir. Así, un acreedor, que lo es porque prestó una
cantidad de dinero, puede vender su crédito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho
personal al que se lo ha comprado, el cual entonces lo adquiere (más adelante será expuesta la forma
de ser efectuada).

76.- En la adquisición puede actuar sólo un modo.-

Aunque resulta evidente, los tribunales han debido precisarlo: no es posible adquirir un bien por dos o
más modos. La aplicación de uno de ellos hace innecesario (más aún, ineficaz) otro (así como no puede
hacerse lo hecho, tampoco puede adquirirse lo ya adquirido). Las sentencias han debido formular esa
declaración en situaciones en las que, ante el riesgo de que la existencia o validez de un modo
determinado pueda ser objetada el litigante aduce otro, a mayor abundamiento o en subsidio; por ej., es
afirmado haber adquirido por sucesión por causa de muerte y por prescripción). 785

77.- La exigencia del título en todos los modos de adquirir.-

 Es claro que cuando de la tradición se trata, es exigido un título traslaticio de dominio (art. 675). Y
precisamente por eso y por la frecuencia de su aplicación práctica es que impone la característica de la
dualidad título-modo en nuestro sistema de transferencia de bienes. Pero la necesidad de título
precedente ha sido discutida cuando intervienen los otros modos de adquirir.

Ha sido sostenido que es también necesario. 786Aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para
los demás modos, es así por varias disposiciones entre ellas relacionadas, principalmente los arts. 703
y 951 y sgts. El primer texto dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos constitutivos
de dominio, y el último, que cuando se adquiere por sucesión por causa de muerte el título es el
testamento o la ley, según si la sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos ocupación,
accesión y prescripción —es sostenido, sin más explicaciones— el título está confundido con el modo.

En contra,787ha sido sostenido que el título se exige sólo cuando interviene la tradición, como lo
dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos constitutivos,
calificando así a los tres modos de adquirir mencionados, los está refiriendo no al dominio sino a la
posesión; allí son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan
como modos de adquirir el dominio). Si fuere rechazada la existencia de estas dos funciones diferentes
entendiéndose que siempre la ocupación, accesión y prescripción son título y modo, se llegaría a la
incongruencia de que quien comienza a poseer sería ya dueño. Es lo que estimamos. 788

Al parecer la polémica no ha producido consecuencias prácticas de importancia, y los tribunales no

han tenido apropiadas oportunidades para dirimirla.789-790

PÁRRAFO II

LA OCUPACIÓN

78.- Descripción general.-

En un sentido jurídico amplio hay ocupación cuando alguien aprehende una cosa mueble con ánimo
de dueño (se apropia de ella). Con esta aprehensión es adquirida la posesión de la cosa; y para que sea
adquirido el dominio es necesario que la cosa sea susceptible de propiedad privada y que actualmente
carezca de dueño (que sea res nullius). Si la cosa tiene dueño, la aprehensión, que confiere al ocupante
la posesión, puede conducir al dominio mediante otro modo de adquirir: la prescripción adquisitiva.

La ocupación es, pues, constitutiva de dominio; implica adquisición sin enajenación; y natural e
históricamente es, como puede percibirse, anterior a todos los otros modos de adquirir. Por eso es que
la ocupación es considerada el primero y natural modo de adquirir la propiedad, aun cuando, en otro
sentido, la supone.791

Teóricamente la ocupación puede ser aplicada a toda clase de bienes, muebles e inmuebles (en los
inmuebles no se trataría exactamente de aprehensión sino de instalación o "toma"), pero los textos
legales suelen reducirla a los muebles. Es lo que ocurre en el Derecho chileno (conforme al art. 590).792

Aun cuando en los títulos siguientes los modos regulados son (al inicio) definidos, el art. 606 no define
ocupación; sólo fija su ámbito de aplicación. Con base en el conjunto de disposiciones puede entenderse
por ocupación un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, mediante su
aprehensión material con la intención de adquirirlas, siempre que la adquisición no esté prohibida por
las leyes ni por el Derecho internacional.

78 bis.- Estructura y aplicación.-

Sustancialmente es una aprehensión con ánimo de dueño. Y para ser aplicado (al menos entre
nosotros) deben cumplirse otras exigencias. 793

A.- Que la cosa carezca de dueño (art. 606). Las cosas carecen de dueño (llamadas res nullius)
porque nunca lo han tenido o porque, habiéndolo tenido, han dejado de tenerlo.

— No han tenido dueño los animales bravíos o salvajes (art. 608), los productos naturales que arroja
el mar (art. 624), las cosas comunes a todos los hombres (aun cuando estas últimas cosas en su
totalidad no pueden ser apropiadas, parece no haber inconveniente en que pueda ser apropiada una
parte de ellas).

— Han tenido dueño y han dejado de tenerlo las que su dueño ha abandonado (llamadas res
derelictae); el tesoro (que será examinado más adelante), los animales domesticados desde que
recobran su libertad.

Tal como fue advertido, en el Derecho chileno no son ocupables los inmuebles porque no los hay sin
dueño; conforme al art. 590, si no hay dueño privado, el suelo nacional pertenece al Estado (sobre los
bienes públicos y la procedencia de la reivindicación y de las acciones posesorias por parte del Estado,
v. supra Nº 49, B., final794).

B.- Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o el Derecho
internacional (art. 606).

Esta advertencia no es exclusiva de esta materia; es más bien un supuesto de toda actuación jurídica.
Es mencionada para tener presente que en ciertos ámbitos en los que la ocupación tiene amplia
aplicación (como la caza y la pesca) surgen muchas restricciones legales (anunciadas en el art. 622).

El Derecho internacional actual contiene muchas reglas restrictivas para las actividades de pesca y
caza, que van en conveniente aumento por explicaciones de conservación ambiental; también para los
estados de guerra.

Por su parte, el código incluye normas generales sobre pesca y caza que son especificadas en la
legislación especial. Esta legislación también ha venido aumentando por explicaciones económicas y,
sobre todo, ecológicas.

C.- Que la cosa sea aprehendida. La aprehensión es el hecho en que consiste la ocupación. Implica
atraparla lográndose un contacto físico del ocupante con la cosa ocupada, que la deja a su merced. Los
caracteres de esta aprehensión varían. Por una parte, depende de las características físicas de la cosa
(especialmente el peso y el volumen, en relación con las capacidades físicas del ser humano); por otra,
de la especie particular de ocupación (según sea pesca, caza, hallazgo, etc.).

Pero a partir del hecho del apoderamiento físico inmediato y directo, por el cual el cuerpo o
extremidades del aprehensor atrapan la cosa, que indudablemente constituyen ocupación, se ha ido
distendiendo el rigor del suceso, alejándose de ese extremo, hasta situaciones que quedan en la duda;
por cierto, los conflictos quedan planteados particularmente cuando hay otros pretendientes del objeto
(otro pretendido pescador, cazador, hallador, el dueño del predio donde ha llegado la presa herida, etc.).
Con ese proceso de distensión se ha llegado a configurar una categoría que a su vez conforma una
distinción: la aprehensión puede ser real o presunta. Es presunta la que, sin consumarse en
atrapamiento, con su actividad el sujeto logra tener la cosa a su merced, controlada o gobernada. Queda
especialmente configurada en la caza. Es secular el ejemplo del cazador que ha herido gravemente a
un animal, lo sigue y el animal no puede ya escapar; se entiende cumplida la aprehensión, aun antes
que se haya consumado materialmente, por lo que no podría otro cazador apoderarse de esa presa
durante la persecución; es mencionado también el tesoro, ya desenterrado y a la vista, que aún no es
tomado; pero en esta situación una aprehensión inminente podría quedar superada si en el tesoro sólo
es exigido el "descubrimiento" (en su oportunidad se volverá sobre la situación). El CC. incluye esta
modalidad de aprehensión en la caza, relacionándola con la propiedad del predio (art. 617).

Debido a esta exigencia de aprehensión material se tiene entendido que sólo pueden adquirirse por
ocupación las cosas muebles corporales, ya que las cosas incorporales no pueden ser objeto de
aprehensión material. Pero conviene formular un alcance a este respecto (siempre sobre el supuesto de
que cosas incorporales son los derechos, reales o personales; es decir, sobre el supuesto de que la
expresión "cosa incorporal" tiene el significado que le asigna el CC.): cuando se trate la posesión se dirá
que está discutida la posibilidad de posesión sobre cosas incorporales, derechos (distinguiéndose, para
el efecto, entre derecho real y personal); en el debate precisamente es aludida la factibilidad de la
tenencia material de las cosas incorporales y, sobre todo, lo que debe entenderse por tenencia para
efectos posesorios. Pues bien, tal vez podría obtenerse una sola respuesta para la posibilidad de
posesión y de ocupación de cosas incorporales, si es aceptado que también es uno solo el concepto de
tenencia o aprehensión; para ocupar y para poseer. Si en cada una (en la ocupación y en la posesión)
el concepto es distinto, entonces cada una tiene su propia discordia. 795Con todo, estimamos que la
exclusión de las cosas incorporales como objetos del modo ocupación queda fortalecida si es intentado
construir la hipótesis de que puedan subsistir sin dueño. Para que sea ocupable un derecho (cosa
incorporal) tendría que ser concebido sin dueño; será de los que han tenido dueño y han dejado de
tenerlo; y eso tendría que ocurrir por una renuncia (equivalente al abandono) del titular; y ocurre que con
la renuncia, si es derecho real, ha quedado extinguido y con su elasticidad el dominio se expande a su
inicial potencia, y si es personal también ha quedado extinguido y el deudor liberado.

D.- Que haya ánimo de adquirir la propiedad. La intención de apropiarse de la cosa es también
indispensable. La aprehensión debe efectuarse con la conciencia de adquirir la cosa para sí. Por una
parte, una cosa puede ser aprehendida sin ánimo de retenerla para sí; y, por otra, a nadie puede serle
incorporada (incrustada) una cosa en su patrimonio contra o sin su voluntad.

Al igual que en la posesión, no ha de ser considerada pues la simple yuxtaposición local, es decir, el
puro contacto entre una persona y una cosa (como la situación del sujeto que, sin saberlo, está pisando
una moneda); sin voluntad no existe relación jurídicamente fértil. 796

De ahí que los dementes y los infantes no pueden adquirir por ocupación.

78 ter.- Clases.-

Teniendo en cuenta las cosas que pueden ser adquiridas por ocupación, es antigua la distinción que
formula la doctrina entre ocupación de cosas animadas y ocupación de cosas inanimadas. Junto a ellas,
las legislaciones suelen regular la situación de las especies al parecer perdidas y de las especies
náufragas.
 En la ocupación de cosas animadas se subdistingue entre la pesca y caza; y en la ocupación de cosas
inanimadas, por diversas explicaciones los textos incluyen el descubrimiento del tesoro y la captura
bélica.

79.- Ocupación de cosas animadas.-

En la actualidad, este capítulo tiene como contenido principal los siguientes temas: a.- Una base
ecológica, con una legislación que, introducida en innumerables zonas del ordenamiento, como se ha
dicho (v. supra Nº 57 ter), alcanza también la presente materia; b.- Una base polémica de calificación: si
los animales son cosas, o conforman una tercera categoría, entre las personas y las cosas (a este
respecto v. supra Nº 7); c.- La regulación de las actividades de pesca y caza, con las normas
elementales del CC. y la legislación especial.

Para efectos de su ocupación, el CC. distingue y define tres clases de animales, según el sometimiento
al control humano: bravíos (o salvajes), domésticos y domesticados (art. 608). Según el art. 623 los
domésticos están sujetos a dominio, aunque se tornen fugitivos; pero pueden tornarse en bravíos
(conforme al citado art. 608).

Así, sólo pueden adquirirse por ocupación los bravíos (art. 607.

En cuanto al momento en que se entiende que el cazador o pescador se apoderó del animal y lo ha
hecho suyo por ocupación, tal como ya fue sugerido a propósito del concepto de aprehensión, el CC.
dispuso reglas (art. 617):

— Cuando lo ha tomado materialmente (hay aprehensión material).

— Cuando lo ha herido gravemente (en los términos del art. 617).

— Cuando el animal ha caído en trampas o redes (en los términos del art. 617).

Además, el código contiene un conjunto de normas sobre pesca y caza, en las que esas actividades
son relacionadas con la propiedad de los inmuebles en los que se desarrollan y, en la pesca, con los
ambientes de mar, ríos, lagos (arts. 607 al 623).

Estas detalladas reglas deben ser aplicadas teniendo en cuenta el principio de la especialidad
(consignado en los arts. 4 y 13 del CC.) y, para la pesca, la circunstancia de que, por legislación especial
posterior al código, todas las aguas ubicadas en el territorio nacional, sobre bienes nacionales de uso
público (art. 595 del CC. en su texto actual, desde la Ley 16.640 de reforma agraria y art. 19 Nº 24
inc. final de la Constitución; v. también el C. de A.).

En esa legislación especial puede ser destacada la regulación de la caza y la pesca.

Sobre la procedencia y caracteres de estas actividades en la doctrina permanece un arduo debate,

que aflora con especial intensidad al gestarse las legislaciones sobre la materia.

A ese debate es llevada la actitud que, en general, sea adoptada respecto de los animales. En síntesis,
surgen al menos las siguientes posiciones:
 a.- Que son fructus fundi; pertenecen al dueño del fundo en el que están (y aquí es perceptible una
relación entre la ocupación y la accesión).

b.- Que son res nullius, carecen de dueño y pueden ser adquiridos por cualquiera mediante ocupación
(existiría, entonces, un derecho subjetivo a cazar y pescar).

c.- Que son bienes de toda la comunidad; son bienes públicos (y, entonces, no existiría en los
particulares un derecho subjetivo a cazar y pescar; sólo podrían mediante permiso de la autoridad).

d.- Que no son cosas; forman una categoría intermedia entre personas y cosas; son seres vivos que
forman parte de la naturaleza, la cual no pertenece a los hombres (esta alternativa fue ya examinada,
en el capítulo sobre el concepto jurídico de cosa; supra Nº 7).

Por cierto, de la alternativa que sea adoptada deriva respuesta a diversos problemas más o menos
específicos. En primer término, de ahí surge un importante factor de inspiración de las legislaciones
sobre pesca y caza en el respectivo ordenamiento; también de ahí surge la específica conclusión de si
existe o no un derecho subjetivo de los particulares a cazar y pescar, lo que a su vez trae consecuencia
sobre la naturaleza del permiso para cazar y pescar, como declarativo o constitutivo. 797-798-799

80.- Ocupación de cosas inanimadas.-

La invención o hallazgo es definida como "una especie de ocupación por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie adquiere su dominio apoderándose de ella" (art. 624).800

Conforme a los textos, para que conduzca a la adquisición del dominio como una modalidad de
ocupación, es necesario que se trate de cosas inanimadas, que la cosa carezca de dueño (que sea res
nullius) y que sea aprehendida con el ánimo de apropiación.

La invención o hallazgo puede recaer sobre cosas muebles que nunca han tenido dueño o sobre cosas
muebles que actualmente no tienen dueño y que antes lo tuvieron (más adelante se verá que el CC.
incluye en la ocupación la regulación de las "especies al parecer perdidas").

Cada una de estas especies de ocupación (de las cosas inanimadas) tiene algunas normas propias,
por lo que tiene importancia definir en un caso determinado de cuál modalidad se trata. Y al respecto
puede presentarse un problema de prueba. Los textos aluden a la presencia de señales en la cosa que
indiquen que ha tenido dueño anterior; implican prueba de ellas; y probadas las señales, deberán ser
interpretadas para concluir lo que proceda. En situaciones concretas puede surgir duda. Una perla que
yace en la arena puede haber sido extraviada por su dueño, puede no haber tenido nunca un dueño o
pudo haber sido abandonada. Junto a las señales en la cosa, podrán servir también otros datos como
el estado de conservación, el lugar en el que es encontrada, etc. (pero es poco lo seguro; es posible que
la joya en el césped sea valiosa y reluzca bien cuidada, lo que lleva a descartar el abandono y preferir
el extravío; sin embargo, pudo haber sido abandonada por la obsesión de un maleficio o para olvidar
una traición).

A.- Invención o hallazgo de cosas muebles que nunca han tenido dueño. "De este modo se
adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no presentan
señales de dominio anterior" (art. 624 inc. 2). Son las genuinas res nullius, cosas que nunca han tenido
dueño y de las que se apropia el primer ocupante, aprehendiéndolas con ánimo de hacerlas suyas (la
ocupación de ellas es el vestigio que aún queda en el Derecho moderno de la adquisición del dominio
iniciada con la llamada posesión natural).
 B.- Invención o Hallazgo de cosas muebles que no tienen actualmente dueño, pero antes lo
tuvieron. El art. 624 agrega que "Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su
dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante".

Son cosas muebles cuyo dominio abandona el propietario porque quiere desprenderse de ellas,
separándolas de su patrimonio. Abandonadas con esta intención dejan las cosas de ser suyas desde el
instante del abandono; son las llamadas res derelictae; en el CC. esta variedad de cosas sin dueño está
incluida en las res nullius y podrán ser ocupadas por otro si se apodera de ellas con ánimo de hacerlas
suyas (para el abandono como causa de extinción del dominio v. supra Nº 65, b.).

No basta desprenderse físicamente de la cosa (sin la intención de desprenderse del dominio), como
la mercadería lanzada al mar para alijar la nave); ni basta el ánimo si no hay desprendimiento y el dueño
mantiene la cosa en su poder. Con ambos elementos queda ajena y la hace suya el que la aprehende
con ánimo de hacerla suya. Y aunque la hubiere aprehendido con intención de hurtarla (no cometería
hurto porque, conforme a las legislaciones penales, para el hurto es necesario que la cosa tenga
dueño).801

A veces el desprendimiento no es voluntario, y aún puede producirse contra la voluntad del propietario.
No deben considerarse sin dueño (abandonadas) las cosas que el propietario se ve en la necesidad de
alejarlas por ciertas circunstancias; aparte de la específica y legendaria situación del art. 624: "no se
presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave",
en general, no han de tenerse por abandonadas las cosas que el dueño deja en la vía pública o aun en
lugar privado, por incendio, inundación u otro siniestro de su inmueble.

El propietario también puede haber perdido o dejado olvidada alguna cosa; ella verosímilmente tiene
dueño, aunque desconocido. No deben ser confundidas, pues, las cosas perdidas con las que carecen
de dueño.

En esas situaciones no habrá adquisición por ocupación; no hubo extinción del dominio; la cosa tiene
dueño.

80 bis.- Tesoro.-

El código dedica varios preceptos al tesoro, que incluye como una especie de hallazgo. Y lo define:
"Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño" (art. 625).802

Los términos de la definición requieren de algunas observaciones.

a.- Ciertamente se trata de cosas muebles; y han de tener su propia individualidad, de modo que no
son de las llamadas partes integrantes; ni han de ser de las adheridas permanentemente al suelo; ni de
las que están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (esas son inmuebles, por adherencia
o destinación).803

Una mina (de oro, plata u otro metal calificado de precioso) evidentemente no es un tesoro; el
yacimiento es suelo, es parte del planeta (v. supra Nº 25, B.).

b.- Monedas y joyas han sido los objetos que tradicionalmente constituyen el contenido de un tesoro;
en el texto aparecen como ejemplos (otro podría ser el cofre de caoba o alabastro en que están
guardadas).
 Y no parece indispensable el plural, pero un conjunto ayuda a disipar la duda; un objeto precioso,
elaborado por el hombre (como una moneda de oro o un anillo), largo tiempo oculto, podría constituir un
tesoro, pero lo más probable es que se trate de un objeto por mucho tiempo perdido.

c.- De la definición se desprende que una característica esencial del objeto es la preciosidad; los
objetos han de merecer la calificación de "preciosos". Por la definición y el sentido general, la preciosidad
habrá de ser entendida principalmente en el sentido de valor económico, pero la belleza integra también
el concepto y generalmente irán unidos. Con todo, siendo predominantes los objetos con esa
característica, si en el conjunto hay otros que dudosamente la ostentan o carecen de esa virtud, no
parece justificado excluirlos.

Con esos caracteres, objetos de solo valor histórico, arqueológico, científico, religioso, no constituyen
un tesoro.

d.- Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre. Nuevamente, no son tesoro las minas, los
minerales y demás productos naturales.

Pero, salvo excepcionales elementos creados (artificialmente) por el hombre en el laboratorio u otro
lugar para estos efectos sofisticado, el hombre elabora objetos a partir de (o con) elementos de la
naturaleza: metales, piedras, maderas (los propios ejemplos del texto lo demuestran); así, el tesoro está
compuesto por elementos naturales, pero a los que el trabajo humano les agrega valor; en estos
términos, un trozo de diamante o una pepa de oro en su estado natural, que el hombre no ha intervenido,
no constituyen tesoro, y si están cercanos a los objetos que conforman el que se está llamando tesoro,
al menos en principio no lo integran (salvo lo antes dicho, como elementos no predominantes). 804

e.- Es necesario que las monedas, joyas u otros efectos preciosos hayan estado sepultados o
escondidos. Los objetos preciosos encontrados en la superficie, a la vista, al menos en principio no son
tesoro; más bien serán cosas extraviadas o abandonadas; el ocultamiento es un rasgo que identifica el
tesoro.

La sepultación designa sumergimiento en la tierra; pero basta que esté escondido, aun sobre ella (en
la superficie o más arriba; por ej., en un mueble, en un árbol, o en el cielo falso en los altos de un edificio
o en su azotea); lo que importa es que esté escondido, que no esté a la simple vista; que sea necesaria
alguna actividad para descubrirlo. En los preceptos siguientes (arts. 626 y sgts.) hay referencia al terreno
o edificio en que es encontrado el tesoro, de lo que podría desprenderse que debe estar (directamente)
en un inmueble. No parece justificarse una tal exigencia; no se ve inconveniente para que pueda estar
directamente escondido en un mueble (en algún cajón o rincón secreto de modo que se concluya que
está escondido); por cierto, a su vez el mueble estará posado o afirmado en algún inmueble, pero eso
es porque la fuerza de gravedad lo impone. Y se parte del supuesto de que el aludido mueble no
pertenece al respectivo predio debido a que —por alguna explicación— no puede ser calificado de
inmueble por adherencia ni destinación (si el mueble es un inmueble por adherencia o destinación,
entonces es un inmueble, y ya estamos fuera de la situación digna de comentario).

Por otra parte, al tratarse de objetos sepultados o escondidos queda claro que han sido puestos en el
escondrijo por el hombre, y que: no han sido generados allí por la naturaleza y (una vez más) no ha sido
una ocultación fortuita que es más reveladora de un extravío.

f.- La ocultación debe ser por largo tiempo. Parece un arbitrio fijar un lapso mínimo; los usos y la
materia de la que se trata, considerando la mediana duración de la vida humana, indicarán cuándo ya
es largo tiempo; el mínimo de un largo tiempo es distinto hoy que en tiempos de la Colonia (chilena) o
en la Edad Media. Pero que el tiempo sea largo no parece lo decisivo sobre todo por lo relativo de esa
característica; más bien es un factor que ayuda a disipar la duda de extravío. 805

g.- La elaboración por el hombre indica que los objetos tuvieron dueño (aunque concebible, es muy
extraña la situación de un objeto que, sin dueño, fue cogido por un artífice quien, sin ánimo de
apropiárselo, lo intervino construyendo una obra de arte que quedó "preciosa", y luego la ocultó
dejándola a su suerte). Pero, para ser los objetos calificados de tesoro se requiere que no haya memoria
ni indicio del dueño. El texto se muestra exigente a este respecto; exhibe preocupación por un posible
dueño; no basta que no haya memoria, que parece referirse a datos más o menos precisos; es también
necesaria la falta de indicio, que designa a antecedentes algo más difusos (v. a este respecto los
arts. 627 y 628).

Este requisito está íntimamente relacionado con el del largo tiempo del ocultamiento. El largo tiempo
que ha estado sepultado el tesoro hace que se haya perdido la memoria y todo indicio de quien fuera su
dueño, hasta el punto de que puede decirse que ya no tiene dueño. El tesoro no es propiamente una
cosa nullius por naturaleza, puesto que ha pertenecido a alguien; y no es verosímil que haya sido
abandonada, precisamente por el hecho mismo de su ocultación; 806de modo que si la ley admite la
ocupación como modo de adquirir un tesoro es porque, siendo desconocido el propietario, es estimado
que ya no existe.

Si los objetos son de confección reciente habría en esa circunstancia un indicio de que tienen dueño,
que puede reclamarlos y deberían ser considerados como bienes perdidos. Hay una diferencia en este
punto entre el CC. y el francés, que pone como única condición que nadie pueda justificar su propiedad
y considera, por lo mismo, que puede existir un tesoro aun con graves indicios de un dueño. 807

Puede observarse también que el largo tiempo transcurrido y la falta de memoria del dueño
generalmente ensamblan.

h.- Ya se ha dicho que la ocultación no ha de ser fortuita, sino un acto humano, deliberado (los objetos
no quedaron tapados, ocultos, por un vendaval u otro hecho natural); pero el descubrimiento puede ser
fortuito o producto de una búsqueda; puede ser descubierto por un hecho casual, porque se ejecutaba
alguna obra cualquiera (como una excavación para construir los cimientos de un edificio) o porque un
tesoro (ese u otro) estaba siendo buscado (y un mapa o un rumor condujo al resultado feliz).

i.- La necesidad de aprehensión con ánimo de dueño merece también una especial referencia.

En primer lugar, la adquisición del tesoro está incluida en el modo ocupación (por eso la estamos
tratando en ella) y, por definición, este modo requiere de esos elementos, que aquí ya fueron
consignados.

Si alguien proclama haber sido el descubridor, ahí está manifestando su voluntad de adquirirlo, su
ánimo de hacerlo suyo; al menos es lo que puede ser deducido (aunque termine logrando sólo una parte,
como se verá); si lo prefiere, él puede aclarar que, diciéndose descubridor, no lo quiere para sí.

En doctrina, y aun teniendo presente nuestros textos, que baste el descubrimiento o que sea necesaria
también la aprehensión material es discutible.

Aunque sea poco concebible que luego de descubrir un tesoro el descubridor no se abalance sobre
él, considerando que (al menos en el CC.) está tratado como una modalidad de ocupación, ha sido
estimada necesaria la aprehensión con ánimo de dueño; no bastaría el mero descubrimiento y
contemplación. Atenuándose el rigor, esta postura admite flexibilidad en la aprehensión; actos o gestos
dirigidos a consumarla pueden estimarse suficientes como aprehensión inminente o presunta; en esta
dirección, esos actos o gestos simultáneamente demostrarán el ánimo de dominio y, con ellos, el
descubridor excluirá a otro que, habiéndolo visto después de él, lo arrebate o pretenda arrebatarlo; y si
no colaboró en el descubrimiento, tampoco podría pretender una parte.

Pero también ha sido propuesto que la ley se refiere al descubrimiento de un tesoro y a la persona
que lo descubre, a quien le reconoce derecho a él. Lo que importa es, pues, el hecho del descubrimiento,
no la aprehensión material; y en esto difiere el hallazgo de un tesoro de las demás clases de ocupación;
en el tesoro no estaría exigida la aprehensión. En este razonamiento tiene derecho al tesoro el primero
que lo ha hecho visible, aunque otro, que también lo ha visto (después), lo aprehenda antes. 808Así lo
estimamos también; y como el CC. no exige, al menos expresamente, la aprehensión, es la solución que
estimamos aplicable aquí. Entonces, si por ej. varios trabajadores están ocupados en una obra de
edificación, en un mismo sitio, y uno de ellos descubre un tesoro, los otros nada tendrán, aunque lo
hayan visto inmediatamente después del descubridor y uno de ellos lo tocó o llegó primero a atraparlo;
y esto, aunque hubieren estado asociados para ejecutar aquella obra; a menos que se hayan asociado
precisamente para la tarea de descubrir un tesoro que, según rumores, existía por allí. 809-810

j.- Para determinar a quién pertenece el tesoro (conforme al art. 626) hay que incorporar el factor del
dominio del suelo; hay que distinguir si lo ha descubierto el dueño del suelo o un extraño.

Si lo ha descubierto el dueño, es de él; la mitad a título de propietario, y la otra mitad a título de

descubridor.

Si es descubierto en suelo ajeno deben ser distinguidas dos situaciones:

Si el descubrimiento es producido por búsqueda efectuada contra o sin la voluntad del dueño, el tesoro
pertenece al propietario del suelo. Así, por ej., si alguien sin el consentimiento del dueño excava en un
predio al que simplemente se introduce, o que ha tomado en arriendo, comodato, etc., y encuentra un
tesoro, no tendrá parte alguna en él; será del dueño del predio; la ley dispone "En los demás casos,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno".

Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de búsqueda efectuada con la autorización del

dueño, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626).

k.- En cuanto al fundamento para conferir el dominio (o una parte) del tesoro al propietario del terreno
en el que es encontrado, han sido propuestas varias explicaciones.

Ha sido mencionada la accesión. Pero el tesoro no es una cosa producida por el terreno ni llega a
adherirse naturalmente a él.811

Ha sido ofrecida también una explicación histórica; en épocas de lentitud del tráfico inmobiliario con
frecuencia la propiedad era mantenida en una familia por generaciones; así, si había un tesoro, era muy
probable que hubiere sido ocultado allí por un ascendiente del actual dueño, por lo que resultaba justo
que pertenezca ahora a los descendientes. Esa explicación no parece aceptable en la actualidad, por el
aumento de la transferencia inmobiliaria.

En fin, ha sido propuesto que simplemente es equitativo que participe del tesoro o en total le
pertenezca porque, junto al hecho del descubrimiento, el soporte físico del predio contribuye al final
resultado.812-813
 l.- Está regulada también la situación de quien mediante excavación pretende retirar de suelo ajeno
dinero o alhajas que asegura pertenecerles (arts. 627 y 628 y Ley de Monumentos Nacionales). 814-815

80 ter.- Especies al parecer perdidas.-

A.- Las reglas y las fuentes.

La cosa mueble extraviada no deja por eso de pertenecer a su dueño; no es una res nullius. El extravío
es distinto del abandono; la ha perdido y mantiene su propiedad. Quien la encuentre no puede adquirirla
por ocupación, en su variedad invención o hallazgo; la ocupación supone ausencia de dueño.

Por cierto, en la práctica puede presentarse un problema de calificación: si se está en presencia de

una cosa extraviada o abandonada; y cada una tiene sus reglas (observaciones sobre la duda ya fueron
aquí formuladas).

Encontrada por alguien una especie al parecer perdida debiera desatarse un procedimiento para el
intento de restituirla al dueño y algo decidir si no aparece; y la generalidad de las legislaciones lo
contempla; también el CC. (arts. 629 a 634).

El art. 629 dispone que "si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a
disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad
competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un periódico del departamento, si lo hubiere, y en
carteles públicos que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo. El aviso designará
el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo". 816

Tal como la mayoría de los código civiles, antiguos y recientes (con la notable excepción del código
francés, como se dirá pronto), el CC. destina normas para las especies al parecer perdidas; están
ubicadas en el título de la ocupación (arts. 629 a 631). Esas normas han sido complementadas con
reglas establecidas con posterioridad mediante leyes especiales. Debe ser mencionada especialmente
la Ley de Rentas Municipales (especialmente los arts. 44 y 45; v. también los arts. 448 y 494 del CP.).817

Asimismo, como muchos otros, el código estableció un procedimiento a cumplirse cuando son
encontradas especies al parecer perdidas; pero no describe los elementos que integran la situación
como para construir su concepto.

En los precedentes romanos, las reglas sobre cosas perdidas estaban reducidas a una confrontación
con las cosas abandonadas. En las Instituciones y en el Digesto eran distinguidas de las res derelictae;
en éstas existía ánimo de desprendimiento, en cambio las cosas perdidas no podían ser objeto de
ocupación puesto que su dueño conservaba el dominio, aunque ignorare su paradero. 818

En las Partidas los bienes perdidos eran calificados de mostrencos y quedaban sujetos, al igual que
los abandonados, a un procedimiento en el cual eran mostrados y pregonados a fin de que su dueño los
reclamara, a falta de lo cual debían pertenecer a su inventor o primer ocupante (Leyes 49 y 50, tít. 28,
Partida 3ª). Pero la Novísima Recopilación (Ley 2 del tít. 22, Libro 10) dispuso que las cosas mostrencas
que no hubieren sido reclamadas por sus dueños en el correspondiente procedimiento debían ser
vendidas y su precio debía ser aplicado al objeto de construcción y conservación de caminos. Al parecer
estas normas, que rigieron en España hasta que se dictó la Ley de 9 de mayo de 1835 (que declaró el
dominio del Estado de —entre otros— los bienes mostrencos, derogando las normas que los regían),
sirvieron de antecedente a las disposiciones del CC. 819
 B.- La relación con la ocupación y el concepto.

La ocupación sólo permite adquirir especies que carecen de dueño, sea porque nunca lo han tenido
(res nullius), o porque han sido abandonadas por su dueño (res derelictæ). En cambio, las "especies al
parecer perdidas" (y las "náufragas") son cosas que sí tienen dueño actual (aunque su identidad sea
ignorada).

Tal como ya quedó insinuado en la referencia a las fuentes, generalizadamente la regulación de las
especies al parecer perdidas ha sido vinculada a la ocupación; así en la doctrina 820como en las
legislaciones.821En esta ya tradicional decisión han influido diversos factores: la situación fáctica de estas
especies, cuyas circunstancias son cercanas a las de aquellas (derelictae y nullius) en que la cosa es
susceptible de ser adquirida por aquel modo; la solución que en ocasiones ha sido adoptada para su
destino, consistente en que, luego de alguna gestión, ciertas legislaciones han permitido que el hallador
adquiera la cosa por ocupación.822

Con bastante uniformidad la doctrina nacional asume un concepto de especie al parecer perdida con
visible influencia de la sistemática legal, en cuanto resultan frecuentes las explicaciones tendientes a
diferenciar las cosas al parecer perdidas de las que carecen de dueño o que han sido abandonadas.823

Como síntesis de esas predominantes exposiciones, se entiende por especies al parecer perdidas las
que, teniendo dueño, presentan signos en sus características o en las circunstancias en las que están,
conducentes a la convicción de que su propietario las ha extraviado. 824

Sobre la base de que, por una parte, las cosas son fuente de riqueza y bienestar y que con un dueño
son más y mejor aprovechadas y, por otra, que suelen causar daño y entonces es necesario identificar
a su titular para que, atribuyéndose responsabilidad, el perjudicado pueda obtener su indemnización, si
la cosa aparece ostensiblemente desvinculada de su dueño (con duda entre abandono y extravío) hay
un interés público en definir su suerte. Así, parece conveniente desencadenar un procedimiento que
genere un desenlace sobre su titularidad; y este procedimiento debe conciliar aquel interés con otro, el
del respeto a la propiedad privada (particularizada en quien extravió la especie).

C.- Los elementos.

a.- Una cosa, dominada y al parecer perdida.

1º.- Conviene determinar las características de la cosa para llegar a quedar en la situación de
aparentemente perdida.

— Debe ser específica.

Parece bastante evidente. Desde luego, ya es sintomático que sea llamada, histórica y
generalizadamente, "especie" al parecer perdida. Pero no sólo por eso. No es concebible el extravío de
un género (si todas las especies de un género están encerradas en un contendedor que ha sido
extraviado parece ser una excepción sólo aparente o formal).

Por otra parte, al menos en principio las especies extraviadas han de estar determinadas en cantidad
(habitualmente no se pierden "mesas" o "sillas"; lo que se pierde es una cierta mesa o tres ciertas sillas).
Pero la cantidad también puede ser determinable (como cuando se pierden las sillas que están en un
contenedor). Por último, si al dueño se le perdiere una cantidad indeterminada ("sillas") y no puede saber
cuáles y cuántas porque tiene muchas del mismo género, pero alcanza a percibir que algunas le faltan,
se trata de especies del conjunto de su propiedad, con lo que son también determinables. Y, en fin, si
se estimare que al dueño se le pueden extraviar especies en cantidad indeterminada, nadie puede
encontrar "especies" en cantidad indeterminada ("sillas").

Por último, es explicable que se trate de especies determinadas (o determinables) porque —como se
dirá— son especies que tienen dueño, y el derecho de propiedad recae sólo sobre aquellas.

— La cosa puede ser consumible o no consumible, fungible o no fungible. Ni el texto ni el raciocinio

conducen a alguna restricción a estos respectos.

— Por cierto, debe ser mueble (art. 629 del CC.).825

— Debe ser inanimada. Es lo que estima la (escasa) doctrina nacional. Quedan excluidas las cosas
animadas porque el legislador ha regulado la situación de los animales domésticos fugados (art. 623) y
la de los animales domesticados (art. 619).826

— Debe ser corporal.

La generalidad de la doctrina extranjera (que luego será citada) la entiende con esa restricción. 827

Parece que la conclusión no puede ser otra. Procediendo con la sistemática del CC., ya se ha dicho
aquí (v. supra Nºs. 12 y sgts.) que las "cosas incorporales" son los derechos; más aún, los patrimoniales
son divididos en reales y personales (arts. 565 y 576); y ellos son los que constituyen objeto de una
especie de propiedad (art. 583). Aunque debe agregarse que, consagrando también esta sistemática, la
Constitución no restringe ni la cosificación ni la propietarización a los reales y personales; simplemente
dispone que hay propiedad sobre "bienes incorporales" (sin precisar cuáles son esos bienes).828Además,
deben ser considerados los derechos inmateriales (como los derivados de la llamada propiedad
intelectual) que son los que mucha doctrina extranjera denomina bienes incorporales. 829Pues bien, en
todos ellos el extravío es inconcebible. Y es así por la simple explicación de que, por no tener una
existencia corpórea, por ser nada más que una abstracción, el derecho puramente está en el patrimonio
del respectivo titular; por lo mismo, está siempre con él; va donde él vaya (y tampoco alguien puede
"encontrar" un derecho, sobre todo con la exigencia de que debe tomarlo, asirlo, quedar como custodio
y ponerlo a disposición de la autoridad, como se dirá pronto respecto de las cosas al parecer perdidas).

Examínese la situación en los derechos reales. Ya se ha dicho que las extraviables sólo son las cosas
muebles (aquí serían los derechos reales muebles). Entonces, el ejercicio de extravío debe reducirse a
un usufructo o uso sobre un mueble, y a un derecho de prenda. No se ve cómo podrían ser extraviados
esos derechos. Lo que podrá extraviarse (y para su dueño) será la cosa fructuaria, usada o empeñada,
pero no el derecho de usufructo, de uso o de prenda. Tratándose de derechos personales (o créditos)
ocurre otro tanto, con algunos elementos adicionales. Aquí hay una relación jurídica con dos extremos
y, por lo mismo, con dos sujetos (acreedor y deudor). El ejercicio habrá que efectuarlo respecto del
acreedor (porque el deudor, lejos de tener una cosa, tiene una deuda). Pues bien, tampoco se ve cómo
podría el acreedor extraviar su crédito; 830él tendrá siempre el crédito en su patrimonio y va con él donde
él vaya.

Puede verse, pues, la diferencia con la propiedad sobre cosa corporal, en la que hay dueño y cosa; y
el dueño puede extraviar la cosa.
 Esta radicación del bien incorporal (derecho) al patrimonio del sujeto, que inevitablemente va con él,
sin que haya algo más (que pueda ser extraviado), nos conduce a una situación particular: la del título
de crédito.

Para cumplir diversas finalidades, este crédito está dotado de varias características que infunden
seguridad y agilizan su circulación. La que aquí más importa es la de su incorporación a un documento,
un papel, que le confiere materialidad. Entonces, aquí hay algo que puede ser extraviado (o al menos,
al parecer perdido), con influencia en el derecho respectivo: el extravío del papel puede significar (en
alguna medida) el extravío del derecho. 831

2º.- La cosa debe tener dueño. De lo contrario sería una res nullius o res derelictae y el hallador (si la
aprehende con ánimo de hacerla suya) la adquiriría por ocupación.

Es la existencia de un propietario lo que excluye —automáticamente— la posibilidad de adquirirla por

ese modo y permite desenvolver el procedimiento de especie al parecer perdida.

Se trata, pues, de cosas que no son susceptibles de ser adquiridas por ocupación (las ocupables —
res nullius y derelictae— están vacua dominii; la extraviada está vacua possessionis).832De ahí que
cuando es desenvuelto el procedimiento a seguir luego del hallazgo, la generalidad de las legislaciones
(entre ellas la nuestra) dispone como primera alternativa la entrega de la cosa al dueño si es conocido;
más aún, a veces es exigida una labor de búsqueda con cierto ahínco. Y cuando algunos textos
(extranjeros) en ciertas circunstancias la atribuyen al hallador, la adquisición no es producida por el modo
ocupación (salvo alguna aislada excepción).

Conviene agregar que ha sido distinguida la cosa extraviada de la olvidada, que es aquella respecto
de la cual el titular ha perdido la posesión (o tenencia, como diremos más adelante), que la tiene otro
sujeto (no está vacua possessionis); y no se somete, al menos no íntegramente, al régimen de las cosas
extraviadas.833

Para estimar perdida la cosa y proceder en consecuencia resulta indiferente si el hallador conoce o
no al propietario; la diferencia incide en la conducta exigible al hallador. La generalidad de los textos
reguladores dispone que, si el hallador conoce al dueño, deberá poner la cosa a su disposición; en
cambio, si lo ignora, deberá consignarla ante la autoridad competente.

Si la cosa tiene dueño, la ocupación que de hecho se configure (si el hallador aprehende la cosa con
ánimo de hacerla suya) constituirá (aunque parezca extraño) título para poseerla (al menos entre
nosotros, conforme al art. 703 del CC.) pudiendo llegar a ser ganada por prescripción.

El dominio preexistente (requerido) debe manifestarse por las características de la especie o por las
circunstancias en que es hallada. La especie en sí misma puede contener signos que hagan manifiesta
su pertenencia a una persona (por ej., la inscripción del nombre de alguien en la primera página de un
libro de aspecto nuevo), o puede presentar signos que constituyan al menos indicios de su posesión (por
ej., el desgaste, que manifiesta uso). Y también las circunstancias en que es encontrada pueden
conducir a la conclusión de pertenencia (como si en una sala de baño de damas es encontrado un
artefacto de cosmético al que aún resta embellecedor) (v. también lo dicho al tratar el hallazgo de cosas
sin dueño y los ejemplos que conducen a la duda entre cosa abandonada y perdida).

De modo que, si no existen signos de dominio anterior, el hallador podrá ocupar la cosa y (si carece
de dueño) desde ya dominarla, o bien (si la cosa tiene dueño) ocuparla para luego usucapirla; en caso
contrario, la estimará perdida y deberá restituirla o proceder a consignarla.
 Pero al fin, la existencia o inexistencia de un dueño es un dato objetivo que habrá de ser establecido,
derivándose la correspondiente consecuencia; y los signos (que la dejan con apariencia de
perdida, nullius o derelictae), sólo servirán —aunque no es poco— para justificar o reprochar la conducta
del hallador que quiso hacerla suya (por ocupación) en lugar de consignarla, y para fundar la actitud de
la autoridad, de desplegar el procedimiento o negarse.

3º.- La cosa debe estar perdida o aparentar estarlo. En estrecha vinculación y coherencia con el
elemento anterior, la cosa hallada debe dar signos no sólo de su pertenencia a alguien, sino que,
además, de haber sido extraviada por su dueño (así, un periódico sobre o junto a un recipiente de basura,
da signos más bien de abandono que de extravío; y la vinculación es bien perceptible al observarse que
el ejemplo del cosmético es también utilizable aquí).

Como punto de referencia para calificar los signos puede añadirse que una cosa está extraviada
cuando ha salido del ámbito de control o gobierno de quien la detenta, como dueño, poseedor o legítimo
tenedor (así, una cosa extraviada en la habitación del dueño, jurídicamente no es especie al parecer
perdida).834

Con lo dicho, de las características de la cosa y circunstancias del hallazgo el hallador concluirá
razonablemente si el dueño de la especie la busca (o la abandonó). En todo caso, la cualidad de cosa
perdida o sin dueño es objetiva, independiente de la creencia o intención de los involucrados; de ahí
que, si en el curso del procedimiento de extravío queda demostrado que es cosa sin dueño, será dueño
quien la haya aprehendido o la aprehenda con ánimo de hacerla suya.

En suma, el deber del hallador, de seguir el procedimiento de hallazgo (y el de la autoridad de

continuarlo o detenerlo al informarse) se deriva de una situación de hecho, conformada por antecedentes
y circunstancias (la función de la cosa, su valor, el lugar del hallazgo, etc.), que en su conjunto permite
razonablemente presumir que la especie no ha sido abandonada, sino que, tiene un dueño, el cual la ha
extraviado. Es por esto que el texto nacional, acertadamente, no exige que la cosa esté realmente
perdida; basta que esta circunstancia sea aparente. Y, precisamente, la "apariencia de perdida" se
desprende de las circunstancias del encuentro, que entonces podrá ser llamado hallazgo.

b.- Un encuentro (que incluye apoderamiento).

Pero lo que constituye la sustancia del hallazgo es la toma o apoderamiento de la cosa por el que
ahora puede ser llamado "hallador".

La generalidad de la doctrina lo describe como un acto de encontrar y tomar una especie, para luego
continuar con las gestiones que los códigos habitualmente prescriben.

Inicialmente hay dos episodios: encontrarla (verla, percibirla) y luego tomarla; pero como lo habitual
es que se tome lo que se ve, al fin, asumiendo la realidad, quedan reconducidos a un acto: tomarla
(asirla), entendiendo que, por los signos que exhibe y las circunstancias, es una especie perdida.

Con mayor detención, esa actitud de tomar la cosa siempre es entendida como que inicia una situación
de sometimiento, en la que la cosa queda a disposición o bajo el gobierno del hallador. Y más todavía,
que queda bajo su custodia y responsabilidad. 835

Con un texto muy equivalente al nuestro —el art. 615— el código civil español declara que "el que se
encontrare una cosa mueble [...] debe restituirla a su anterior poseedor" lo que implica evidentemente la
idea reseñada: tomar y someter la cosa a su custodia.
 La necesidad de recogerla es deducida de que debe restituirla a su anterior poseedor o consignarla,
lo que no es posible sin haberla recogido. Y debe recogerla con cierto carácter de permanencia, por lo
que no hay recogida si sólo es aprehendida para examinarla y luego es dejada donde estaba. Mientras
no la entrega es deber del hallador "conservarla con la diligencia de un buen padre de familia". 836Es
aceptable incluso que pueda ser tomada a través de otro, si la relación entre ellos lo justifica. 837

Esas precisiones son ampliamente aplicables al Derecho nacional.

En los arts. 629 y sgts. el código exige que la cosa sea tomada e impone su custodia. Debe ser tomada
(no sólo descubierta, vista o percibida), ya que sólo así puede ser puesta "a disposición de su dueño" y,
no presentándose, sólo así "se entregará a la autoridad". El deber de custodia se aprecia cuando se
confiere el derecho de cobrar expensas y, con evidencia, cuando se dispone que "si la especie fuere
corruptible o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la subasta...".

D.- Los efectos.

1º. La doctrina general.

Configurado el hallazgo, es decir, tomada la cosa por el hallador, se inicia la producción de efectos,
que son regulados conformando todo un procedimiento.

El examen de obras de doctrina permite describir, con algunas variantes, el siguiente como
procedimiento típico. Se inicia con un primer deber (y que constituye una verdadera etapa, la primera):
restituir la cosa al dueño, si el hallador lo conoce. Si no lo conoce, debe entregarla a la autoridad. La
autoridad efectúa publicaciones intentando identificar al dueño. Si aparece, recuperará la cosa, pagando
los gastos y una recompensa al hallador. Si no, predominantemente es subastada y con el producto son
pagados los gastos y se confiere un galardón al hallador (en algunas legislaciones la cosa es atribuida
directamente al hallador)838(esta generalizada descripción doctrinaria tiene una explicación normativa;
habitualmente cada autor la describe sobre la base de las normas del código de su país; y la mayoría
de los textos la regula aproximadamente en esos términos). 839

Puede verse que dentro de aquellas normas, de naturaleza principalmente procesal, son dispuestas
reglas sustantivas que deben ser destacadas: el dueño no pierde el dominio; correlativamente, el
hallador no lo adquiere (salvo excepciones, después de una búsqueda, como fue anotado); la cosa debe
ser restituida (el dueño puede ejercer la acción restitutoria contra el hallador); puede surgir el derecho
personal al reembolso de gastos y a un premio; se entiende que el subastador adquiere el dominio
originariamente (entre nosotros diremos: por ley, que si bien no aparece mencionada como modo de
adquirir en el art. 588 del CC., doctrina y jurisprudencia nacionales la admiten sin oposición).

Merecen especial realce una exigencia y una característica, generalizadamente impuestas, muchas
veces tácitamente: que el hallador ha de tomar la cosa (generalmente la hipótesis es descrita como
"encontrarse" una cosa, que debe ser "entregada" a la autoridad); y que se convierte en su custodio (con
frecuencia es dispuesto que, si el propietario comparece a recuperarla, debe pagar los gastos de
"administración" o de "conservación"). Son muy explícitos a estos respectos los códigos: argentino
(antiguo, art. 2531), alemán (arts. 965 y 966), paraguayo (art. 2035) y argentino (nuevo, art. 1955).840

2º. El Derecho chileno.

Ya se ha dicho que el código incluye esta situación en la ocupación. En términos generales, en los
arts. 629 y sgts. el Derecho chileno está plegado al procedimiento y reglas sustantivas mencionadas.
 Aun no presentándose el dueño, el hallador no puede adquirir la cosa; debe entregarla a la autoridad,
la Municipalidad correspondiente, la que debe dar aviso del hallazgo. Reclamándola su dueño le será
restituida deducidas las expensas y un premio de salvamento para el hallador, quién puede optar entre
éste o la recompensa por el hallazgo que hubiere ofrecido el dueño; de lo contrario, es enajenada en
pública subasta. Subastada será tenida como irrevocablemente perdida para el dueño (en virtud de su
demora puede considerarse un abandono). Si el hallador hubiere omitido las diligencias que ordena la
ley, pierde su porción en beneficio de la Municipalidad y queda sujeto a la acción de perjuicios y, según
las circunstancias, a la pena de hurto (hipótesis que corresponde al tipo de "hurto de hallazgo"
contemplado en el art. 448 del CP.).

80 quáter.- Especies náufragas.-

Conforme al art. 635, son llamadas especies náufragas los objetos que proceden de una nave que
naufraga, consistentes en los fragmentos de ella, efectos pertenecientes al aparejo o carga y las cosas
que son arrojadas al mar para aliviar la nave en una emergencia (como el temor de naufragio, intento
de apresamiento, etc.).

Estas cosas no son res nullius ni res derelictae. El dueño (o su representante en la nave) se ha
desprendido de ellas, pero no para eliminarlas de su dominio sino forzado por las circunstancias.

En el CC. las reglas están en los arts. 635 a 639. Distinguiéndolas de las res derelictae, el art. 624
dispone que "no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al
mar para alijar la nave..." Entonces, no pueden ser adquiridas por ocupación en su variedad invención o
hallazgo; y es así sea que hayan sido salvadas en el mar o que sean recogidas en la playa.

Tampoco son cosas extraviadas; al menos inicialmente. A diferencia de las extraviadas, quien las
tenía a su cargo deliberadamente se desprendió de ellas; aunque posteriormente, al quedar entregadas
a su suerte, es desconocida su ubicación y de hecho quedan en situación semejante a las extraviadas;
de ahí la semejanza de las reglas, especialmente en cuanto al procedimiento para que lleguen a su
dueño al ser capturadas.

Según las citadas reglas, quienes vean o sepan de tales especies "denunciarán el hecho a la autoridad
competente, asegurando entretanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de
derecho corresponda". No pueden ser ocupadas porque tienen dueño. Y agrega que "los que se los
apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios y a la pena de hurto".

En estas circunstancias, las reglas aplicables a las especies náufragas son (y así corresponde)
semejantes a las de las especies al parecer perdidas. Tienen dueño, que no ha abandonado su dominio,
y, por tanto, no pertenecen al primer ocupante; salvadas, deben ser puestas a disposición de su dueño
y restituidas al que pruebe serlo; éste, por su parte, está obligado a pagar los gastos causados y el
premio de salvamento.

También deben ser consideradas las normas para restos náufragos contenidas en la Ley de
Navegación (DL. 2.222, D.O. de 31 de mayo de 1978, especialmente arts. 132 a 141) y los Tratados
Internacionales.

80 quinter.- Captura bélica.-

Normas sobre la guerra vienen al menos desde Roma; por cierto, tenía muchas, construidas por
quienes no cesaban en expandir un Imperio (por eso, la captura bélica era todo un modo de adquirir el
dominio; para los romanos la captura bélica era el más legítimo y más sólido de los modos de adquirir
el dominio).841

Las normas que un Estado destine a situaciones de guerra deben ser cotejadas con las contenidas
en Tratados internacionales que el respectivo Estado tenga suscrito con otros (por lo mismo, el estudio
de este capítulo pertenece al Derecho internacional). Implantadas en un código civil, quedan como
Derecho interno, unilateral ante el conflicto entre Estados y, por lo mismo, con posibilidades de ser
respetadas sólo mediante un Tratado.

En estas circunstancias, aquí quedan justificados sólo unos elementales conceptos.

Es llamada captura bélica a la apropiación de los bienes muebles e inmuebles del Estado o de los
particulares enemigos, efectuada en guerra de nación a nación.

Aplicada a territorio, la captura bélica es denominada "conquista"; la captura bélica de cosas muebles
en la guerra terrestre es denominada "botín"; es denominada "presa" a las naves y mercaderías quitadas
al enemigo en el mar; y se llega a ser concebida la "represa", o recuperación de las cosas tomadas en
presa.

Estos conceptos son incluidos en ese conjunto de normas que llegan a constituir (con visible
incoherencia) un Derecho de la guerra, para el intento de atenuar rigores del desastre y que, con
frecuencia, en el fragor de la lucha suelen quedar violadas.

Como otros de su tiempo, el CC. contiene también unas pocas reglas sobre la llamada captura bélica
(arts. 640 a 642).842

Puede verse que fundamentalmente están referidas al destino de las cosas luego de una eventual
represa; las cosas represadas no equivalen a las perdidas, por eso el procedimiento no es exactamente
el mismo.843

PÁRRAFO III

LA ACCESIÓN

81.- El principio de la accesoriedad y descripción general del modo.-

El universal principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" junto con unas constantes
dificultades tiene en el Derecho dilatada historia y variadas aplicaciones.

Ante dos o más entidades u objetos relacionados por algún factor o elemento puede surgir la
necesidad de acudir a la regla; y entonces la gran dificultad consiste en determinar cuál es el principal.
En la doctrina y las legislaciones han ido definiéndose diversos criterios para la conclusión; valor (a su
vez de distinta naturaleza, aunque generalmente económico), la función, y otros útiles en cosas
materiales, como el peso, el volumen, etc.
 Su aplicación es asimismo variada; en términos genéricos sobresalen los ámbitos del Derecho de
obligaciones y del Derecho de cosas.

En el primero conformando una clasificación (obligaciones principales y accesorias), y en el segundo:

para clasificar las cosas (v. supra Nº 32), para configurar un modo de adquirir (la accesión), para regular
el derecho real de superficie (como se verá al tratarlo), etc.

El código define la accesión como "un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella" (art. 643).

En el sentido genérico actual la expresión "accesión" no fue utilizada ni aun en el Derecho justinianeo.
Manteniéndose el método habitual, allí fueron reguladas situaciones determinadas, que actualmente son
agrupadas dentro del concepto genérico de accesión (empleándose la expresión accessio para referirse
a la cosa accesoria adquirida). La máxima accessio cedat principali era empleada ampliamente (y no y
sólo en el ámbito de la propiedad, también en materia contractual o hereditaria); sin embargo, rara vez
se hizo referencia a ella como fundamento para hacer adquirir a una persona la propiedad de otra, como
sucede actualmente, como se irá viendo. 844

Aunque esto es particularmente aplicable a la accesión llamada continua, conviene desde luego
mencionar principios directrices de la regulación de las diversas formas de accesión en el Derecho
contemporáneo, que imperan con diversa intensidad según las modalidades.

En primer lugar, por cierto, debe ser mencionado el de la accesoriedad; lo accesorio sigue la suerte
de lo principal (accessio cedat principali o accessorium sequitur principale) que trae consigo de
inmediato la tarea de decidir, en cada situación —como se dijo— el criterio que ha de adoptarse para
definir qué es lo principal y qué lo accesorio (el valor, la función, etc.).

Acompañada esa regla de una actitud protectora del suelo, de ella surge otra máxima; "lo que está en
la superficie accede al suelo" (superficies solo cedit). Con dilatada presencia histórica y decisiva
influencia en muchos estatutos, es sabido que por obra de varios factores (entre ellos el progreso
tecnológico) ha ido quedando debilitada su importancia, aunque para muchas utilidades el suelo (un bien
irreproducible) mantiene su interés. Pero sobre todo debe advertirse que no es más que un derivado,
una concreción del principio anterior, que considera al suelo un factor que, si está presente, ha de ser
tenido como el bien principal (se volverá sobre ese adagio al tratar el derecho real de
superficie; infra Nº 257 ter).

También debe ser mencionada la buena fe. El Derecho protege la buena fe (correlativamente repudia
la mala) y, por tanto, cuando procede, debe ser considerada. Su vigencia aquí surge, como se verá,
particularmente en diversas especies de accesión continua.

Es asimismo aplicado el repudio al enriquecimiento injustificado, que será de utilidad para determinar
las restituciones e indemnizaciones que corresponda, asimismo en las diversas especies de accesión
continua.

En fin, en la solución de casos suele también ser aducida —como se verá— la "utilidad social" que los
distintos bienes cumplen, para evitar despilfarros y, correlativamente, obtener un mejor aprovechamiento
para el titular y la comunidad.
 Del concepto emergen las dos clases de accesión reconocidas por el CC.: la accesión de frutos y la
accesión continua. Están referidas a situaciones bien distintas y tienen —al menos según algunas
opiniones, como se irá viendo— diverso fundamento.

La accesión de frutos queda configurada al formarse una cosa (nueva) de un cuerpo (que suele
llamarse "cosa madre"), mediante nacimiento o producción (así, hasta el desprendimiento, sea natural
o artificialmente, la cosa nueva —el fruto— constituye una prolongación de la cosa madre). En cambio,
la continua resulta de la unión (o agregación) de dos o más cosas que, luego de unidas, forman un todo
indivisible.

Considerando diversos factores han sido formuladas varias otras clasificaciones.

En la continua son distinguidas la mobiliaria y la inmobiliaria, según tenga lugar en un mueble o en un

inmueble (más adelante se verá que siendo inmueble una de las cosas que intervienen, la accesión será
inmobiliaria).

Según como es producida, puede ser natural (debido a la fuerza de la naturaleza) o artificial o industrial
(debido a la mano o trabajo del hombre, sea por el dueño de una cosa o por un tercero).

Ha sido propuesto que la accesión natural tiene lugar por dos vías: cuando la cosa propia produce una
nueva o cuando la cosa nueva es unida a la propia; tales son, por ej., respectivamente la cría del animal
y el aluvión. Y en la accesión artificial o industrial: se juntan dos sustancias que pertenecen a distintos
dueños, o se destruye (con la introducción de una nueva forma), la sustancia de la cosa que es sustituida
con una nueva especie.845

También ha sido distinguida una tercera clase: la mixta, que sería la que procede conjuntamente de
la naturaleza y de la industria o trabajo humano (como la plantación; aunque, si es considerado el hecho
o acto inicial, provocador, es industrial).

Ha sido formulada también otra interesante distinción: accesión inmediata y accesión mediata. La
inmediata está constituida por aquellas situaciones en que la adquisición de la propiedad en que
desemboca el fenómeno de accesión es producida ipso iure, automáticamente. Y hay accesión mediata
cuando el hecho causante origina una situación transitoria en la cual es atribuido a una de las partes un
derecho potestativo (el derecho de adquirir el incremento), de manera que sólo con el ejercicio (positivo)
de este derecho queda consumada la adquisición de la propiedad. 846

La regulación de las diversas especies —que luego serán examinadas— presenta el problema de si
en sus determinadas relaciones, anticipándose a la eventual conformación de algunas hipótesis de
accesión, los particulares podrían alterar las reglas dispuestas al efecto por la ley y, aun, disponer una
regulación tan distinta que constituya la creación de una nueva variedad (no contemplada legalmente).

Estimamos que una modificación que no llegue a desnaturalizar la variedad de que se trate y que no
constituya una nueva no contemplada parece admisible; una alteración más profunda (en calificación
del tribunal) no es aceptable. La estructura de los modos de adquirir el dominio está diseñada por normas
que, por la naturaleza y rol del derecho de propiedad, son de orden público, no disponibles por los
particulares (relacionado con este punto más adelante será examinado el tema de los llamados "rellenos"
en las riberas de río, mar o lago; infra Nº 89, 1., A.).

Sobre el fundamento de este modo hay al menos dos proposiciones doctrinarias.

 Sin distinciones, ha sido sostenido que toda accesión está fundada en el principio de la accesoriedad,
con algunas adaptaciones según la variedad de que se trate en una situación concreta.

En cambio, es postulado que cada una de las dos especies de accesión tiene su propio fundamento.
La accesión discreta en el derecho de propiedad, ya que lo nuevo es emanación o expansión de la cosa
dominada. La continua estaría justificada por una consideración práctica y otra racional (o jurídica). La
práctica consistiría en la ventaja que implica atribuir la propiedad a una persona (el dueño de la cosa
principal) en lugar de constituir copropiedad (calificada de antieconómica, lo que es una opinión),
concediendo una compensación económica a quien pierde lo suyo (por equidad y por respeto asimismo
al derecho de propiedad). La consideración racional (o jurídica) consistiría en que, "cuando la unión de
las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido su individualidad
anterior" en términos que lo adquirido sería una (res nova) cosa nueva. Es lo que preferimos.847

Cuando en la accesión la doctrina examina su naturaleza jurídica a lo que se refiere es a determinar

si se trata verdaderamente de un modo de adquirir, que crea una relación jurídica nueva, o es sólo la
manifestación de un atributo o extensión del dominio, que simplemente prolonga o expande una (sola)
situación jurídica, la propiedad.

1º.- Ha sido propuesto que toda accesión, sea de frutos o continua, constituye un modo de adquirir.
Dados los supuestos, el dominio del nuevo objeto es adquirido por el favorecido conforme a la norma
aplicable. Parece ser la actitud del CC.

La objeción más frecuentemente presentada es la ausencia de voluntad, que debe concurrir en todo
modo. Por una parte, como luego podrá ser apreciado, en las accesiones no es atendida la voluntad del
supuesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los modos de adquirir. Por otra —es
añadido— las accesiones constituyen generalmente una manifestación del derecho de dominio, en su
facultad de goce, lo cual es particularmente claro en la denominada accesión de frutos
(v. supra Nº 60).848

Efectivamente, la accesión parece aplicarse con independencia de la voluntad de quien queda dueño
de la cosa accesoria. Sin embargo, es posible matizar el rigor de esta crítica al constatar que muchas
situaciones de accesión reconocen un derecho de opción al eventual nuevo propietario (en cuyo caso sí
hay voluntad del adquirente). Pero es cierto que existe aún un número significativo de situaciones en las
que esa opción no es conferida, y en las que la voluntad del adquirente no es considerada; consisten en
una atribución de propiedad, de carácter imperativo, basado en criterios de conveniencia económica.
Todavía puede replicarse que no en todos los modos es indispensable la voluntad; no en la ley y tampoco
en la sucesión cuando es intestada (pero pueden ser aducidas explicaciones de voluntad, tanto en la
testada como en la intestada y tanto en el causante como en el heredero, sobre todo recordando en el
causante que al no testar él entrega el gobierno de su patrimonio a la ley y en el heredero su derecho
de aceptar o repudiar).

2º.- En contra, ha sido postulado que nunca es un modo de adquirir. Toda accesión es una simple
facultad o extensión del dominio. En una el dominio es extendido a los frutos; en la otra, a los aumentos
que recibe la cosa. Y a esa afirmación fundamental son agregados algunos complementos: a.- una cosa
es adquirida como consecuencia del dominio que se tenía sobre otra; b.- la cosa accesoria pierde su
individualidad al unirse con la principal; c.- la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo
título; para ella es el mismo existente en la principal.

También aquí quedan algunos extremos discutibles. No siempre la cosa accesoria pierde su
individualidad; al menos en virtud de las normas del CC. hay situaciones en las que aun pudiendo
separarse las cosas opera la accesión por consideraciones económicas o de conveniencia social. Por
otra parte, en la continua la propiedad sobre la cosa accesoria es posterior al dominio que se tiene sobre
la cosa principal; esto no impide que sea tratada como una sola cosa, por participar aquélla del carácter
de ésta, pero, por ej., el dominio de la cosa accesoria no podrá probarse sino con la verificación de los
presupuestos del tipo de accesión de que se trate.

El código francés parece establecer este principio de adquisición por extensión del dominio en su
art. 546, según el cual "la propiedad de una cosa, sean bienes muebles o inmuebles, da derecho por
accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente". Sin embargo,
su art. 712 dispone que "la propiedad se adquiere también por accesión" (quedando así en la
incertidumbre la naturaleza jurídica). Al regular la accesión (tanto discreta como continua) el código
español, siguiendo al francés, en su art. 353 dispone: "La propiedad de los bienes da derecho por
accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente". 849

3º.- También ha sido estimado que sólo la accesión continua es un modo de adquirir. La accesión de
frutos (como en la postura anterior) no es más que una facultad del dominio, la de gozar de la cosa,
resultando inútil invocar un título nuevo para justificar la propiedad sobre frutos y productos. Pendientes,
los frutos forman parte de la cosa; separados, no es concebible un modo distinto, accesión, para concluir
que igualmente pertenecen al dueño; son del dueño porque de esa cosa fueron desprendidos (de quien
más podrían ser).

El CC. contiene varias disposiciones que distinguen las "accesiones" de los "frutos"; así los artículos
1338, 956, 974, 2229. Además, conforme al art. 643 la propiedad de una cosa comprende la de los
objetos que es susceptible de producir o que de ella o con ocasión de ella puede obtener el propietario;
la propiedad de una cosa considerada principal lleva consigo la de otra accesoria que es dependiente o
subordinada a la anterior.

Y los productos de una cosa, antes de ser separados de ella, pertenecen evidentemente al dueño de
la cosa porque forma parte de ella; no es posible distinguir una cosa de sus productos porque la integran;
son la cosa. Y una vez separados, los productos siguen perteneciendo al dueño de la cosa que los ha
producido por la facultad de gozar las utilidades de la cosa. 850

4º.- Frente a la variedad de situaciones, también ha sido propuesto que no es posible construir una
teoría unitaria de la accesión como un modo de adquirir la propiedad o como una facultad derivada del
dominio. No es un modo de adquirir porque la adquisición de propiedad no es, en ningún caso, lo
sustancial de la situación jurídica tenida en vista por la norma (como ocurre con los otros modos de
adquirir), sino que deviene por vía indirecta, como manera de solucionar un conflicto planteado. No sería
tampoco una facultad integrante del dominio puesto que la accesión no consiste en un poder de provocar
la expansión del propio dominio, en que la decisión personal desempeñe un rol decisivo; si interviene,
no es valorada como un ejercicio de una facultad. La accesión consiste en un conjunto de fenómenos
diversos que provocan conflictos de intereses que la ley debe resolver; y el fundamento de las soluciones
debe ser encontrado en la función social de la propiedad, de modo que el conflicto debe ser resuelto
objetivamente del modo que resulte más beneficioso para la comunidad, considerando el elemento ético
de la buena o mala fe de los que han intervenido. 851

En los códigos civiles a este respecto es perceptible un cambio.

Los del siglo XIX incluyen en el modo accesión todas las hipótesis; destacadamente, la llamada
accesión de frutos.852
 En cambio, en los de los siglos XX y XXI prevalece la distinción. Respecto de los frutos la accesión
como modo de adquirir el dominio es contemplada (expresamente) sólo por los códigos de México
(arts. 886 y 887) y Québec (art. 948). La generalidad, formulando la distinción, declara que los frutos son
del dueño de la cosa que los produce y en la continua acude al modo de adquirir accesión. 853

En cuanto al carácter originario o derivativo de la accesión (con restricción a la que —al menos entre
nosotros— efectivamente es modo de adquirir, la continua), cuando las cosas adquiridas tenían dueño,
el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria por un traspaso que le haga el
propietario.854Aunque la adquisición por accesión está, en cierto modo, "subordinada" a un dominio
anterior (el que se tiene sobre la cosa principal), esta circunstancia no la convierte en un modo derivativo
(es el mismo dueño) ni determina que el título de adquisición de la cosa principal sea el mismo por el
cual es adquirida la accesoria (para la distinción v. además lo dicho sobre clasificaciones de los modos
de adquirir en supra Nº 74).

82.- A.- Accesión de frutos. a.- Concepto, caracteres y crítica. b.- Fruto y producto.-

a.- Concepto, caracteres y crítica.-

El uso, empleo de la cosa en su destino natural, implica una relación directa con la cosa; el goce de
la cosa es, en cambio, una noción económica autónoma, que da utilidad sea directamente, por su valor
económico y como medio de cambio.

Respecto del propietario, no importa mucho qué es fruto y qué no (salvo para muy específicos efectos,
como los tributarios); la importancia surge cuando, por cierta situación jurídica, los frutos son atribuidos
a otro.

Históricamente parece que la noción jurídica de fruto emerge de la producción natural; vegetal o
animal. Es la base del concepto; independiente de cualquier actividad humana para producirlo. Y
entonces son caracteres, además de la naturalidad, la periodicidad y la reproducibilidad. Esta última
característica implica que está destinado a reproducir la cosa madre, de modo que pueda sustituirla
cuando ella deje de existir (así con la semilla y el parto del animal).

Pero el desarrollo de la economía va imponiendo una extensión del concepto.

— Una primera expansión es producida dentro del mismo ámbito natural; se fue estimando fruto no
sólo lo que la cosa produce con aquellos caracteres, sino también todo lo que produce la cosa, aunque
sea solamente con alguno de ellos, con valor económico; al concepto le es incrustado el valor
económico. En el árbol, son considerados desde luego los frutos propiamente, pero también las flores,
las ramas de la poda, el abono en que quedan convertidas las hojas. En un sentido específico, ya no
importa que los frutos no reproduzcan la cosa madre; hojas, ramas, lana, leche, que no contienen la
reproducibilidad, son considerados frutos.

Hasta ahí, todavía el carácter esencial del fruto es la producción natural; es fruto la rama o las hojas,
pero no el árbol abatido, que da leña, ni el animal muerto que da carne.

— Otra extensión es producida cuando se ha avanzado al subsuelo, pretendiéndose que la extracción

de mineral es fruto. Aquí hay utilidad económica, pero es eliminada la reproducibilidad. Si fruto quiere
decir utilidad económica, los productos de la mina son frutos; pero si es protegida como esencial la
integridad de la cosa madre, entonces no es fruto. Pero a veces la doctrina, y hasta la ley, han llegado
a considerarla fruto. Estimamos que el llamado producto no es fruto porque lo extraído es parte de la
cosa. Así como no es fruto la leña del árbol cortado, ni es fruto la carne del animal muerto, no puede ser
fruto el material extraído de la mina, que la va destruyendo; al fin, un llamado "yacimiento minero" o
"mina" es planeta; es parte del planeta que llamamos tierra (tal vez en alguna época se creyó que la
mina —como un manantial— era inagotable o que se reproducía y por eso era considerada fruto) (pronto
se volverá sobre el concepto).

— Una expansión más trascendental en el concepto es producida sobre la base de ir enfatizando en

el fruto el rédito económico más que la producción natural, evolución que culmina en lo que hoy llamamos
fruto civil; utilidad que la cosa produce por efecto de un negocio o una relación jurídica manteniéndola
propia. Si primero ese rendimiento era asimilado a fruto, finalmente fue incorporado al concepto.

Este proceso expansivo no parece tener pronta clausura; pero la noción originaria, sobre todo en los
códigos, permanece, con el rasgo tipificante de la reproducibilidad sin ser alterada significativamente la
cosa madre. Y si bien los civiles son llamados "frutos", cada categoría, y aun modalidad, tiene su
regulación (reconocimiento de que hay al menos algún grado de artificio conceptual), con la
consecuencia de que en los textos las reglas comunes van disminuyendo. 855

— La aludida noción de fruto civil conduce a la conveniencia de distinguir el fruto de otras utilidades
de la cosa. El concepto "utilidad" es aún más amplio que el de fruto. No toda utilidad que proporciona
una cosa es fruto; habitar una casa, pasear en un jardín, son utilidades, pero no frutos (en ese mismo
sentido, la expresión "esto es el fruto de mi trabajo", al menos ante el lenguaje jurídico es una metáfora).

— Para distinguir la noción de fruto de otras utilidades de la cosa han sido formulados algunos criterios,
que funcionan aislada o acumulativamente: periodicidad, separabilidad, reproducibilidad.

La periodicidad está incluida en la noción de fruto natural y es reflejada también en la noción de rédito,
que da la idea de cosa que se repite o renueva; la tardanza del regreso es muy variada; y el lapso puede
ser muy extenso (como la "cosecha" de árboles en un bosque destinado a ser talado).

La separabilidad (material o jurídica), por la cual el fruto puede constituir objeto de relaciones jurídicas
distintas sin destruir la cosa madre. En el fruto natural se aprecia claramente (los frutos del árbol, la
leche del animal, etc.), y por eso no es fruto el crecimiento natural del animal o de la planta. Pero ninguna
cosa (salvo el suelo) rinde frutos y se conserva por siempre; los animales, las plantas mueren; lo
importante es que no se deterioran y extinguen debido a la producción de frutos (al menos no en
magnitud sensible porque, en alguna medida, la producción de frutos puede causar debilitamiento que,
a la postre, termine apresurando la muerte); se trata de que a la producción del fruto no corresponda
una disminución perceptible o significativa de la cosa. Aun así, el carácter parece estarse superando,
sobre todo por la incorporación del rédito al concepto; en esta vertiente la situación extrema es la de la
mina (que al fin no estimamos fruto), en la que es claro que ni siquiera hay cosa madre y fruto;
simplemente con el rédito se va destruyendo la cosa; ahí no hay percepción de "fruto" con conservación
de la cosa; se va destruyendo. Pero debe advertirse que aun en los frutos naturales hay situaciones que
podrían ser calificadas de intermedias en cuanto a la conservación de la cosa madre, en las que la
cosecha del fruto implica, simultáneamente, la destrucción de la cosa madre: el trigo da utilidad sólo
destruyendo la planta (aunque puede estimarse que no es que la percepción del fruto importe destruir
la cosa madre sino que la cosa madre dura muy poco tiempo, muere justo al tiempo de madurar su fruto;
o que la cosa madre es la tierra y que la espiga —que incluye el grano, es el fruto). Puede verse que,
abandonando en alguna medida la lógica, razones prácticas conducen a flexibilizar la característica para
incluir entidades que queremos considerar frutos.
 La reproducibilidad conduce a concluir que no hay fruto al extirpar una página de un libro o una parte
de un trozo de metal; más bien es división o destrucción de la cosa. Por esto es que un amplio sector
doctrinario repudia la calificación de fruto a la extracción de minerales (lo que compartimos). Y para
llegar a la calificación de fruto (después de los tiempos en que reinaba la creencia de su reproducibilidad)
se ha requerido desplegar un esfuerzo que fortalezca el puro estímulo de la práctica: el agotamiento de
la cosa en un período de tiempo tan largo, que genera la impresión de inagotabilidad.

La cosa madre vuelve a producir el fruto (como los frutos propiamente, también las ramas, las hojas).
Además, algunos frutos, ellos, reproducen la cosa madre (aunque nunca idénticamente), como el huevo
o las frutas mediante sus semillas.

— Entonces la noción más comprensiva y actual es la de rédito; pero de rédito normal. Aquellos (tres)
caracteres —por demás nunca exigidos con rigor extremo— parecen estar siendo sustituidos por el de
"rédito normal".

Normalidad es distinto de regularidad. Regularidad significa conforme a una regla; normalidad —al
menos como aquí es considerado el concepto— significa producción conforme al destino de la cosa.

Siendo así, no toda producción útil es fruto. Por ej., el incremento por accesión no es fruto; el mayor
valor que la cosa puede lograr por vicisitudes monetarias o de mercado no es fruto. No es fruto, en
general, aquello que tiene carácter extraordinario, aunque sea previsible y esperado. Por eso no es fruto
en una sociedad el aumento de capital nominal (se trata no de rédito sino de nueva representación de
la participación en la sociedad). Si las reglas del usufructo le confieren esos beneficios al usufructuario,
así será, pero eso no significa que sean frutos (así se aprecia en reglas del CC. en materia de usufructo,
como se verá al tratarlo).

Tampoco es fruto aquello que sustituye a la cosa (como la indemnización por su destrucción o el valor
de la expropiación).

La noción de rédito normal (con autonomía) resuelve también el problema de si los productos de la
caza y la pesca pueden ser considerados frutos del fundo; los animales son fruto cuando constituyen el
rédito normal del fundo (aunque no sea exclusivo).

En todo caso, las leyes suelen "considerar" fruto ciertos beneficios que no reúnen las cualidades de
tal, en ciertas materias por alguna justificación (y hay que atenerse a ellas).

Como ha quedado dicho, la noción de fruto civil, más que una categoría de fruto (inicialmente
restringida a las cosas materiales), constituye una extensión, por similitud, a entidades inmateriales. La
crítica de que ha sido objeto puede ser superada (o, al menos, atenuada) con la noción más general de
rédito normal.

Los frutos naturales son cosas corporales; los civiles son incorporales, concretamente derechos
personales (créditos).856

Conviene también expresar que cuando una obligación de restituir frutos (naturales) queda
transformada en obligación dineraria, es una deuda de valor, porque es el subrogado pecuniario del
fruto.

Por otra parte, tal como se ha venido diciendo, el dueño de la cosa es el dueño del fruto (las cosas
producen o, mejor, fructifican, para su dueño); antes de la separación porque forma un todo con ella y
después de la separación no hay explicación para que pierda el dominio por separarlos (no es justificado
pretender que con la separación pierde el dominio y lo adquiere de inmediato por ocupación; y si va a
intervenir un modo —que no es necesario— claramente es preferible la accesión). Cuando los adquiere
un tercero, la propiedad de los frutos se adquiere con la separación.

Debe ser advertido que si técnicamente la accesoriedad implica servicio de una cosa a otra, entonces
los frutos no son cosas accesorias en sentido técnico, porque no se hayan vinculadas a una cosa
principal por una función de servicio (al contrario, lo normal es que sean separadas); sólo pueden ser
considerados accesorios prescindiendo de esa acepción especializada; son accesorios en cuanto
proceden de otra cosa (en el usufructo será examinada la conservación de la sustancia en la obtención
de los frutos, como una obligación del usufructuario; a ese mismo propósito será tratada la restricción
de mantener el destino económico; v. infra Nº 239, b., 2º.).857

También es denominada "accesión discreta" o "accesión por producción". En virtud de ella "el dueño
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce" (art. 643).

Está regulada en los arts. 644 a 648, bajo el epígrafe "De las Accesiones de Frutos".858-859

b.- Fruto y producto.-

El código declara que "los productos de las cosas son frutos naturales o civiles" (art. 643).

Ante los conceptos doctrinarios la expresión legal es (al menos inicialmente) desconcertante. Pero
como parece haber acuerdo en que son conceptos distintos las discrepancias son más bien sistemáticas
y terminológicas.

a.- Ha sido sostenido que la proposición del código "no es rigurosamente exacta, porque si bien todo
fruto propiamente dicho es un producto de la cosa, no todo producto es fruto, cuando se trata de
derechos constituidos a favor de otra persona que el dueño". Así, hay una relación de género a especie;
producto es el género. Son productos "todas las utilidades o provechos que se sacan de una cosa, sea
que se reproduzcan o no, nazcan y renazcan o no"; en cambio los frutos son "productos periódicos de
la cosa, que se reproducen generalmente todos los años o en determinados períodos de tiempo".860

b.- Otra alternativa en esta relación entre fruto y producto (la inversa) es la consignada en un antiguo
(y citado) fallo de la Corte Suprema, que resuelve que la calidad de fruto no atiende al aumento o
disminución de la cosa principal; que en nuestra legislación el producto queda incluido en el concepto
de fruto (y que, por tanto, el caliche minero es fruto).861

c.- Preferimos otra comprensión, que es la generalizadamente compartida. No hay una relación de
género a especie; son conceptos distintos. Es "fruto" lo que una cosa da periódicamente y sin alteración
sensible de su sustancia; es "producto" lo que una cosa da con disminución de su sustancia sin
periodicidad (como los minerales de un yacimiento).

Como ya ha sido dicho: el producto es la cosa; a una parte de ella le es atribuida la expresión
"producto", para luego extraerla o para vincularla a su origen luego de extraída.

No parece aceptable que los productos queden comprendidos en la regulación de la accesión de

frutos, porque al definirla el texto dispone que es "un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce", y lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su
sustancia, no es "producido" por ella; el llamado producto es la explotación o consumo de la cosa
misma.862

Esta diferencia conduce a una distinta regulación, sobre todo con base en la consideración de que los
llamados productos no son renovables, por lo que es necesario un mayor resguardo de ellos. Esta misma
consideración impide aplicar por analogía las normas relativas a los "frutos". 863

Como los llamados productos son la cosa misma y, por tanto, es evidente la pertenencia (son del
dueño de la cosa porque son la cosa misma), ha sido planteada la interrogante de si son adquiridos por
el dueño por la facultad de goce o por la de disposición. Estimamos que la interrogante es impertinente;
no debe ser buscado un atributo o facultad para concluir en su titularidad; simplemente son la cosa; son
de su titular; y la conclusión no cambia por la "extracción".

Hay preceptos que imponen la distinción, como los arts. 537 y 784, aunque a veces sin la debida
claridad. La primera de estas reglas se refiere a los frutos de los que debe deducirse la décima que
corresponde, como remuneración, al tutor o curador; excluye de dichos frutos "las materias que
separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor"; pero
agrega: "sin embargo, al producto de las canteras y minas". La segunda se refiere a la "disminución de
productos" al tratar las minas en materia de usufructo. 864-865

Por cierto, la discrepancia tiene consecuencia práctica (por ej., cuando un acuerdo determina que a
alguien le son concedidos "los frutos" de un objeto).

83.- Clases de frutos.-

El art. 643 dispone que "los frutos son naturales o civiles".

En la doctrina nacional suele formularse la clasificación de los frutos en naturales, industriales y civiles,
diferenciando los naturales de los industriales en atención a si se producen espontáneamente o si con
predominio del trabajo o industria humanos. Pero el código no introduce esta diferencia y somete los
frutos naturales y los llamados industriales a las mismas reglas (v. art. 644).866-867

84.- 1. Frutos naturales. a.- El concepto. b.- Estados en que pueden encontrarse. c.- Momento
en que opera el modo. d.- Las crías.-

a.- El concepto.-

Según el art. 644 "se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana".

Para el concepto hay que tener presente los caracteres de periodicidad y conservación de la sustancia
de la cosa de la que emanan.

El precepto comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontáneamente, y
—como se dijo— a los denominados "frutos industriales", que produce con la ayuda de la industria
humana (como el vino, algunos aceites, los populares "jugos" cuando en medida significativa provienen
de fruta).

b.- Estados en que pueden estar.-

 El art. 645 define tres estados en que pueden estar los frutos naturales: pendientes, percibidos y
consumidos. En virtud de esta regla "se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que
los produce (...), percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva (...) y se
dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado".

Mientras están pendientes, forman un todo con la cosa productiva, y la accesión aún no produce
ninguno de sus efectos; así, el dominio de la cosa productiva comprende el de los frutos que penden de
ella; los frutos están formando parte de la cosa, aunque pueden ser considerados separadamente para
celebrar actos y contratos sobre ellos. Al ser percibidos adquieren su propia individualidad, pero sin
modificarse el dominio que ya existía sobre ellos.

Entonces, la distinción entre frutos pendientes y percibidos no tiene mayor importancia para el
propietario. La tiene para terceros que, en virtud de la ley o de negociaciones celebradas con el dueño,
tengan derecho a los frutos (también en la expropiación de predios, en que a la época de efectuarse hay
frutos pendientes cuyo dominio e indemnización pueden discutirse entre el expropiado y la institución
expropiante).

Aquí queda clara la crítica formulada a la accesión de frutos, en cuanto no constituye un modo de
adquirir distinto sino la simple facultad de gozar de una cosa, apropiándose y beneficiándose de todas
las utilidades que de ella provengan; y, aún más, resulta evidente que el dueño de una cosa lo seguirá
siendo si ésta es fraccionada, aun cuando una de estas fracciones pueda ser calificada de fruto. Cuando
se propone que los frutos naturales son adquiridos por accesión en el mismo instante en que son
separados, diferenciándose de la cosa madre (o de la tierra), habría que entender que los frutos que
fueron propiedad del dueño (de la cosa madre o de la tierra por formar con ella un solo ser), al ser
separados serían de ese dueño por un derecho nuevo, en virtud de un modo de adquirir diferente. El
CC. no introduce esa diferencia (conforme al art. 646).

c.- Momento en que opera el modo.-

Ya se ha dicho que, en cuanto a los frutos, un modo de adquirir especial para conferírselos al dueño,
la accesión, es innecesario. Pero, puestos en la necesidad de aplicar en los frutos la accesión como
modo de adquirir, habría que concluir que opera en el instante de la separación; al ser separado el fruto,
el dueño de la cosa que lo ha gestado (la cosa madre) es dueño del fruto por el modo accesión.

d.- Las crías.-

Sobre la base de que son cosas y que, por tanto, les han de ser aplicadas sus reglas (lo que es
discutible, para lo cual v. supra Nº 7), es claro que las crías son frutos naturales (el código los menciona
en el inc. final del art. 646).868

85.- 2. Frutos civiles. a.- El concepto. b.- Estados en que pueden encontrarse.-

a.- El concepto.-

El art. 647 declara que "se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".

Puede verse que la regla sólo menciona ejemplos, sin proporcionar un concepto.
 Pueden ser definidos como la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conferir a un
tercero el uso o goce de ella.869

Representan los frutos que el dueño habría obtenido si hubiera explotado personalmente la cosa, de
manera que no han sido producidos por la cosa misma, sino con ocasión de ella.

Consisten en créditos, siendo denominados frutos sólo en sentido figurado (ficticio), puesto que para
el propietario reemplazan a los frutos naturales.

En cuanto a los ejemplos que menciona la regla: recuérdese que en el arrendamiento, el código llama
también precio a lo que generalmente es llamada renta (el art. 1917 dispone que llámase renta cuando
el precio es pagado periódicamente; y a la renta el art. 1944 la llama "pensión periódica"); el canon es
el rédito que produce el capital acensuado (art. 2022); los capitales exigibles (que generan los intereses),
son aquellos transferidos, pero que deban ser reembolsados; y los capitales impuestos a fondo perdido
(que generan intereses) los transferidos sin obligación de reembolso.

b.- Estados en que pueden estar.-

Según el art. 647 inc. 2º "se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran".

En nuestro lenguaje natural es objetable el concepto que da el código para la percepción; están
percibidos no desde que se cobran sino desde que son pagados. Al menos entre nosotros cobrar
significa "requerir" (instar por) el pago. 870

85 bis.- El interés como fruto civil. a.- La calificación. b.- Los intereses en las obligaciones
dinerarias. c.- La concepción del interés como fruto y su pertenencia.-

a.- La calificación.-

Se ha visto que el texto califica de frutos civiles a "los intereses de capitales exigibles, o impuestos a
fondo perdido".

Desde luego, conviene advertir que es fruto civil el interés de capital "exigible", aunque no sea
"actualmente" exigible; lo importante es que sea susceptible de ser exigido (ahora o en el futuro). Eso
queda claro cuando a continuación califica también de fruto civil al interés por capital impuesto a fondo
perdido; si ese es fruto, no se ve por qué no lo sería el interés de capital exigible no ahora sino en el
futuro.

Esta calificación genera una consecuencia sustancial o, al menos, expositiva, sobre todo respecto de
la generación de intereses del dinero adeudado sin una previa entrega al deudor (con la determinación
del inicio de esa generación). Es la situación de sumas de dinero adeudadas como "indemnizaciones"
que —no obstante el nombre— no pertenecen al ámbito de la responsabilidad civil, como la que es
pagada por una expropiación o porque acaeció el siniestro de una cosa asegurada. 871

b.- Los intereses en las obligaciones dinerarias.-

En un sentido amplio (aunque siempre dentro del ámbito vinculado al capital), el término interés "sirve
para designar el provecho o beneficio que puede obtenerse de algo". 872En un sentido restringido, es
definido como "la cantidad de cosas fungibles —generalmente dinero— a que tiene derecho el acreedor,
además de su capital (sic); y que el deudor debe cancelarle (sic) como retribución por su goce". 873

Con la legislación actual, conviene advertir que en muchas situaciones puede ocurrir que un
denominado interés no sea más que el reajuste de una suma cuyo valor hay que actualizar debido a la
depreciación monetaria; fruto civil, interés, habrá sólo en lo que exceda de la cantidad primitiva
debidamente actualizada.874

Para el tratamiento jurídico del interés es conveniente formular al menos una referencia a tres temas
primarios: por qué son generados (el fundamento); por qué es regulado uniformemente el valor por el
uso; y las dos clases de intereses.

1º.- Por qué son generados (el fundamento).-

La decisión de que el dinero genere intereses cuando está en poder de una persona diferente de su
legítimo titular, es justificada por la productividad natural del dinero; con base en su función de medio (y
medida) de cambio, el dinero es el instrumento por excelencia para producir riqueza. Quien lo tenga,
siendo ajeno, está disfrutando de esa productividad que corresponde al titular; y debe pagarle por ello.

Siendo así, en su justificación se prescinde de la conducta del detentador (que exista culpa de su
parte), de que el titular haya consentido en la detentación, o de que la ley lo ampare en la tenencia.

En el mismo sentido, se ha dicho también que la razón ha de encontrarse en "la productividad natural
del dinero, en suma, con la idea de que el dinero, por ser el bien más fungible de todos, por ser el
instrumento universal de cambio (cualesquiera que sean sus manifestaciones monetarias concretas), es
una cosa productiva de otras de su mismo género, y que jurídicamente reciben la denominación de
'intereses'. Estos son, por tanto, los frutos —'frutos civiles', en opinión pacífica de doctrina y
jurisprudencia— del dinero".875

Este fundamento es perceptible en el CC. cuando expresa que el interés es el fruto civil del dinero y
que su propiedad corresponde a su dueño, salvo que la ley o el acuerdo de las partes dispongan lo
contrario (arts. 647 y 648).

2º.- Por qué es regulado uniformemente el valor por el uso.-

La explicación que lleva al legislador a regular con uniformidad el valor por el uso del dinero (mediante
los intereses) está en las múltiples utilizaciones que cada persona puede dar al dinero, lo que torna
imposible determinar el uso específico que su titular habría dado al dinero si lo hubiere tenido a su
disposición.

Refiriéndose al interés moratorio (en ambos, retributivo y moratorio, la explicación es la misma, con
algún complemento en el segundo) Domat advertía que los daños que pueden sufrir aquellos a quienes
no se les paga una suma de dinero, son siempre uniformes y fijados por la ley; en cambio los otros tipos
de daños son indefinidos y se extienden o limitan diferentemente por la prudencia del juez, según la
calidad del hecho y las circunstancias. La razón es que de la falta de pago de una suma de dinero puede
nacer una gran diversidad de daños e intereses, y cada acreedor tendrá el derecho de hacer la
estimación del perjuicio que él puede sufrir (la venta de un bien y la ruina, la pérdida de una casa, la
pérdida considerable de su comercio). De ahí que se prefiera fijar por ley una indemnización uniforme,
evitando esa multitud infinita de diferentes liquidaciones. 876
 La explicación ha persistido. Por ej., ha sido propuesto —asimismo con referencia a los moratorios—
que la liquidación "forfataria" del daño por mora en las obligaciones de dinero "ha sido unánimemente
explicada por la doctrina y por los propios redactores de los códigos civiles argumentando básicamente
las dificultades probatorias que en cada caso concreto conllevaría la demostración del uso específico
que se hubiere dado a ese dinero en el supuesto de haberse recibido a tiempo". 877

3º.- Las dos clases de intereses: intereses retributivos y moratorios.-

El principio de la productividad natural del dinero lleva a distinguir dos categorías de intereses (con
otros tantos ámbitos de actuación): los generados por el sólo hecho de que una persona tenga o retenga
una suma de dinero ajeno, con o sin su culpa, con o sin la voluntad de su titular, e incluso con su
desconocimiento. Estos intereses son denominados
intereses compensatorios, retributivos o correspectivos. Tienen por función retribuir al acreedor por la
ventaja de detentar alguien una suma de dinero suyo.

Pero también intereses son generados ante el atraso en restituir una suma de dinero a su legítimo
titular, y hay lugar a ellos, aunque durante el período de detentación previo se hubiese acordado que el
deudor no estaba obligado a pagar intereses. Son los llamados moratorios.878

La distinción ha sido ampliamente compartida en la doctrina extranjera (particularmente en la italiana

y en la española).879

Si bien los autores (especialmente italianos) no siempre coinciden en la nomenclatura, en lo que sí

hay acuerdo es en entender que lo verdaderamente relevante es la distinción entre intereses moratorios
y no moratorios, ya que, a diferencia de los primeros, lo que caracteriza a estos últimos es que son
ajenos a la idea de retraso y culpa.

Los intereses retributivos (o no moratorios) se generan de pleno Derecho, no requieren —como se ha

dicho— mora880ni culpa, y su fundamento no es el daño sufrido sino la productividad natural del dinero
y el derecho de propiedad.881-882

c.- La concepción del interés como fruto y su pertenencia.-

Ya fue expuesto que en la doctrina y en las legislaciones generalizadamente es admitida la regla de

que los frutos de una cosa pertenecen a su dueño. Y que también generalizadamente el concepto original
de fruto (restringido al natural) está extendido con la noción de fruto civil, en la que destacadamente está
incluido el llamado interés por el uso de un capital ajeno.

En el Derecho chileno la regla no es sólo deducción razonable (que ya es suficiente, cuando no hay
norma contradictora); está dispuesta en el CC. (sin perjuicio de la protección constitucional a la que más
adelante se hará referencia).

El primer texto que ha de ser citado es el que define la propiedad (art. 582 del CC.), que incluye como
uno de sus atributos al goce, equivalente a la percepción de los frutos de la cosa dominada.

Queda luego reiterada cuando el código recurre —innecesariamente en la medida en que está
consolidada la calificación de futo civil para el interés— al modo de adquirir "accesión" para ofrecer una
explicación técnica de la adquisición (art. 647).
 Conforme al art. 646, "los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella"; y conforme al
art. 648, "los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen...".

Con restricción a los frutos civiles podrá repararse en que el art. 647 se refiere a los intereses de
"capitales exigibles". Podría pretenderse que si el capital "no es exigible" no hay fruto civil. Como puede
verse, no se llega a postular que si el capital es "no exigible" no hay interés; esa conclusión desmoronaría
todo el crédito dinerario; por lo mismo, la regla nunca ha sido entendida así; lo que pudiere pretenderse
—atendido el texto— es que, generando el dinero un interés, ese interés, el de un capital no exigible, no
se incluye en la calificación de fruto civil. Y es descartable. En primer lugar, porque la circunstancia de
que el texto disponga que es fruto civil el interés de un capital "exigible" no excluye que otros intereses,
concretamente el de capital no exigible, también lo sea. En segundo lugar, porque no se ve por qué sería
fruto civil el interés de un capital exigible y no el de un capital no exigible. En tercer lugar, porque cuando
el texto califica de fruto civil al interés de un capital exigible no se reduce al "actualmente" exigible; basta
que el capital sea de los exigibles, ahora o en el futuro; es exigible en cuanto es susceptible de ser
exigido. Esta conclusión se torna irrefutable cuando a continuación el mismo texto también califica de
fruto civil al interés de capitales impuestos a fondo perdido; ahí el capital nunca será exigible y sin
embargo el interés que se genera es también calificado de fruto civil; la coherencia quedaría rota si se
concluyere que cuando un capital no es ni será exigible el interés es fruto civil, y cuando es exigible sólo
que no ahora, no lo es; en tanto, entendiendo que el texto se refiere a la exigibilidad prescindiendo de la
actualidad, permanece la armonía no sólo dentro del mismo precepto sino también con los textos antes
relatados (arts. 646 y 648).

En fin, por "capital exigible" debe ser entendido el opuesto al siguiente, el capital "impuesto a fondo
perdido", es decir, no exigible, no restituible.

Podrá también ser traída a examen la regla del art. 907 del CC., que confiere los frutos al poseedor
de buena fe. Pretendiendo obtenerse conclusión favorable al deudor, se dirá entonces que, estando el
deudor de buena fe, no debe pagar ese fruto civil llamado interés. Pero la norma no es aplicable a una
deuda dineraria (fruto civil). En primer lugar, porque, tal como lo ha entendido siempre la doctrina, está
dispuesta para los frutos naturales (el precepto se está refiriendo a la reivindicación de cosas corporales
y todo su contexto está referido a los frutos de esa clase). Por otra parte, la atribución de los frutos
(naturales) al poseedor de buena fe se explica en que el poseedor, con su convicción de ser el dueño
de la cosa: sufragó los gastos de su conservación, la habrá defendido de eventuales agresiones y asumió
los riesgos inherentes a su titularidad, nada de lo cual es factible en la situación de la deuda dineraria.
Además, en cada caso concreto permanece el dato de que desde el mismo momento de generarse la
deuda el deudor ha tenido conciencia de la titularidad del crédito o, al menos, la duda. A este último
respecto, nótese que el art. 907 da por terminada la vigencia de la norma desde la notificación de la
demanda (interpuesta por el reivindicador que resultó triunfante), por la circunstancia de que desde
entonces el poseedor (que resultó vencido) ya no podía tener la convicción plena de ser dueño; al menos
tendrá la duda, y esa duda basta al legislador para detener ahí la atribución fructuaria.

Debe también puntualizarse que, fundada en el dominio, y aunque la pertenencia adopte la expresión
técnica de un modo de adquirir (la accesión), la regla de que los intereses (frutos civiles) pertenecen a
quien tiene derecho al capital (como representación o reemplazo del beneficio que puede obtener su
titular) se presenta despojada de requerimientos que podrían pretenderse evocando la responsabilidad
civil, como la necesidad de daño, culpa o mora.

Generalmente consiste en dinero; excepcionalmente puede consistir en una cosa (como ocurre en el
arrendamiento, en el que, al menos conforme al CC., se permite que la renta, fruto civil, pueda consistir
en frutos naturales de la cosa arrendada, conforme al art. 1917).
 Al dejar establecido que el solo empleo de una cosa ajena genera fruto civil (intereses) para su titular
(como valor por su uso) la generalidad de la doctrina prescinde de la existencia de un acto jurídico que
haya llevado la cosa al usuario. Sólo en ocasiones suele añadirse —más bien como explicación habitual
de los acontecimientos— que la cosa ha llegado al tenedor mediante un acto o contrato. 883Siendo el
fruto civil el beneficio que se obtiene de la cosa, surge aun sin un acto previo de entrega al detentador;
se devenga por el solo hecho de detentarse el bien ajeno. Se dirá que en tal situación (de hecho) lo que
pertenece al titular son los frutos naturales (o su valor si esos frutos naturales ya no están). Pero sí será
fruto civil (y en dinero, configurando intereses), cuando lo detentado es precisamente dinero. En suma,
si lo que se detenta es dinero que, como valor, pertenece a otro, quien lo detenta debe al titular el fruto
civil, dinero (intereses), aunque no haya existido un acto jurídico precursor. Con o sin acto previo de
entrega, el dinero genera intereses retributivos. Los fundamentos o justificaciones para la generación de
estos intereses permanecen con o sin ese acto previo; con o sin ese acto previo permanecen las
explicaciones de la productividad natural del dinero, el derecho de propiedad y el principio general del
enriquecimiento injustificado (tratándose de los moratorios las explicaciones esencialmente no cambian).

Piénsese, por ej., en la situación de una indemnización adeudada por un asegurador. Es cierto que
ahí hay un contrato previo; pero no se trata de un acto jurídico que tuvo por finalidad transferir dinero al
deudor (quien deberá pagar los frutos mientras lo detenta), sino que se trata de un contrato de seguro,
en el cual, desde el día del siniestro la aseguradora simplemente detenta el dinero de la indemnización.
Aunque no se está en presencia de un acto que en su tiempo haya transferido el dinero al deudor, de
todos modos, el acto explica la tenencia, en cuanto al contratar ambas partes saben (lo convienen
tácitamente) que, producido el siniestro, nacerá el crédito para el asegurado y el dinero lo mantendrá la
aseguradora, porque hace falta que se practique la liquidación (que tomará un tiempo).

Por otra parte, en muchas materias específicas el código enfatiza nuevamente la citada regla de que,
por la sola circunstancia de tener derecho a un capital, al titular corresponden intereses (retributivos), al
punto de que deja en evidencia que es principio general de nuestro ordenamiento.

Pueden ser mencionadas las siguientes:

1º.- Intereses retributivos en las guardas.

a.- Anticipos hechos por el tutor o curador (art. 410). Si para atender las necesidades del pupilo el tutor
o curador utiliza dineros propios por no existir en ese momento dineros del pupilo, tendrá derecho a que
le sea reintegrada la suma anticipada, más los intereses corrientes de plaza, que estarán devengados a
partir de la fecha en que fue efectuado el anticipo.

b.- Dineros ociosos del pupilo (art. 406). El tutor o curador está obligado a prestar o invertir los dineros
ociosos del pupilo, con las mejores seguridades. Si no lo hace, deberá responder del lucro cesante, y
aquí debe considerarse como mínimo el interés corriente. 884

2º.- Intereses retributivos en el mandato.

a.- Adelantos del mandatario (2158 Nº 4). El mandatario tiene derecho a que su mandante le
reembolse el dinero de su propiedad que ha empleado para cumplir el encargo, más los intereses
corrientes contados desde el día en que dichas sumas fueron anticipadas. 885

b.- Dineros del mandante empleados en provecho personal del mandatario (art. 2156). Aquí son
debidos los intereses corrientes desde el empleo del dinero.
 3º.- Intereses retributivos en la fianza (art. 2370 inciso 1º).

El fiador tiene derecho a que el deudor principal le reembolse lo que haya pagado por él, con intereses
y gastos (en los tiempos en que en el Derecho chileno había intereses legales y corrientes, la doctrina
nacional discutía si los que debía pagar el deudor principal al fiador eran unos u otros, pero las soluciones
prescindían de la circunstancia de que la fianza se hubiere constituido con o sin conocimiento del
deudor).886

4º.- Intereses retributivos en la comunidad (art. 2308).

El comunero que haya empleado en negocios particulares dineros de la comunidad los debe con
intereses corrientes.

5º.- Intereses retributivos en la resolución de la compraventa por no pago del precio.

Como es sabido, la resolución de la compraventa por no pago del precio está regulada en el art. 1875
del CC. Resuelta la venta, el vendedor tiene derecho a la restitución de la cosa y de la integridad de sus
frutos, si ninguna parte del precio hubiere recibido; y para el caso de haber recibido parcialmente el
precio, tendrá derecho a los frutos de la cosa por la proporción correspondiente a la parte del precio no
pagada.

Puede apreciarse que aún el contratante incumplidor, cuando ha pagado parte del precio, puede
compensar parte de los frutos que ha gozado de la cosa vendida con los frutos del dinero que él a su
vez había entregado a su vendedor insatisfecho. Es evidente que en esta regla está presente el principio
de la fertilidad natural del dinero, que da frutos para su titular; en el caso concreto, esa productividad le
sirve para compensar los frutos que está obligado a devolver por la tenencia de la cosa vendida. 887

6º.- Intereses retributivos en el comercio marítimo (art. 1245 del C. de C.).

Regulando el comercio marítimo el C. de C., luego de disponer que las obligaciones de dinero
producen intereses corrientes desde la mora, en el citado precepto agrega: "Las indemnizaciones
devengarán también interés corriente, a contar del hecho que las origina".

7º.- Intereses retributivos en la Convención de Viena.

La clasificación entre intereses retributivos y moratorios también está presente en la Convención de

Viena (sobre contratos internacionales de compraventa de mercaderías, de la cual Chile es parte). Su
art. 78 dispone: "Si una parte no paga el precio o cualquiera otra suma adeudada, la otra parte tendrá
derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indemnización de los
daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74". En torno al precepto ha sido observado que "resulta
con toda nitidez que los intereses que contempla no son intereses moratorios —resarcimiento al daño
causado al acreedor de dinero por retraso imputable al deudor en el pago de la suma debida— sino, por
emplear una terminología importada de los juristas italianos, "intereses correspectivos", restitución al
acreedor del enriquecimiento obtenido por el deudor por disponer de la cantidad no tempestivamente
pagada (productividad natural del dinero), haya o no sufrido daño el acreedor por el retraso¿...".888

Las situaciones descritas constituyen manifestación del principio de que el dinero genera intereses
para su titular cuando otro lo detenta o se beneficia de él, con independencia de la buena o mala fe
(como en la situación del deudor principal que ignora la fianza), y del efectivo empleo de los dineros
(como en la situación de los dineros ociosos del pupilo).
 También son manifestaciones del principio de repudio al enriquecimiento injustificado; aplicándolo a
la materia, ha de concluirse que el Derecho reprueba que alguien pueda beneficiarse de la productividad
natural de los dineros ajenos.

En el mismo sentido, el postulado queda claramente acogido en la ley sobre operaciones de crédito
de dinero, 18.010, en donde está dispuesto que la gratuidad no se presume (art. 12).

No puede ser silenciado que el art. 2300 del CC., sobre pago de lo no debido, exige mala fe para
generar intereses a favor del pagador. En su tiempo, algunos autores entendían esta exigencia en el
sentido de que a lo que se refería la norma era a la generación de intereses corrientes (en la época en
que en Chile había dos clases de interés y los corrientes eran superiores a los legales), estimándose
que para la generación de intereses legales no era necesaria la regla (no era necesaria la mala fe).
Entonces (en ese tiempo) se concluía que, cuando el dinero era detentado de buena fe el interés
generado era el legal, y cuando era detentado de mala, se generaban los corrientes. 889Como
actualmente sólo existen los corrientes (aparte del convencional, con un máximo permitido), la distinción
desaparece, pero persiste la idea de que esté de buena o mala fe, el detentador siempre deberá
intereses.

Por último, como no es necesaria —según ya se dijo— la existencia de un acto previo de entrega, el
interés es debido desde el instante en que nació la obligación respectiva, con prescindencia de su
exigibilidad, porque desde ese instante el deudor está ocupando, detentando, dinero perteneciente al
acreedor; para eso deberá estarse a la situación concreta de que se trate, teniendo en cuenta la
respectiva fuente de la obligación. 890

También es pertinente añadir la protección constitucional.

Ha quedado dicho que hay un deudor que tiene en sus arcas una suma de dinero que corresponde a
otro; y, correlativamente, un titular de una suma de dinero que no la tiene a su disposición debiendo
tenerla. Conforme a lo dicho, el primero debe pagar al segundo un interés o valor por el uso de ese bien
llamado dinero. En otros términos, debe darle el fruto que ese dinero genera.

Pues bien, tal como ya se ha dicho aquí, el art. 582 del CC. dispone que la facultad de percibir los
frutos de la cosa (el goce) es un atributo de la propiedad (esencial, como que está incorporado a la
definición). Y el art. 19 Nº 24 de la Constitución (en su inc. 3º), dispone que sólo en virtud de ley
expropiatoria es posible privar a las personas de su propiedad o de alguno de sus atributos esenciales.

Así, los intereses quedan constitucionalmente protegidos por las dos vías posibles de examinar la
protección; directamente, como cosa (incorporal) que es, constitutiva de un derecho personal o crédito,
perteneciente al titular del capital (conforme al art. 19 Nº 24 de la Constitución, que protege la propiedad
sobre cosas incorporales, derechos); y vía protección de la cosa (incorporal) llamada capital, constitutiva
de un derecho personal o crédito, de donde el interés emerge, cosa que está protegida en su integridad
y en cada uno de sus atributos esenciales (en el caso presente, en el atributo esencial del goce o
percepción de frutos).891

86.- El dominio de los frutos.-

Los arts. 646 y 648 regulan esta materia. El primero dispone que "los frutos naturales de una cosa
pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del
hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario" (parece claro que la enumeración no
es taxativa). El segundo aplica la misma regla a los frutos civiles.
 En definitiva, los frutos de una cosa pertenecen a su dueño, siempre que esté radicada en él la facultad
de goce del dominio. Si está radicada en un tercero, pertenecerán a éste. Este derecho puede
corresponder a otra persona ya sea por disposición de la ley o por un hecho voluntario del propietario.

Tratándose de los frutos naturales, al formar un solo todo con la cosa que los da, quedan cubiertos
por el dominio de ésta (y si el fruto es separado, no hay razón para que la titularidad cambie); ya se ha
dicho que no es necesario recurrir al concepto de accesión. En los casos en que los frutos pertenezcan
a un tercero, aunque el dueño deje de percibir los frutos naturales de la cosa, es probable (salvo
gratuidad) que reciba en su lugar frutos civiles (como contraprestación).

87.- Reglas especiales.-

Hay muchas normas relativas a los frutos en otras secciones del código: en usufructo, uso o habitación,
reivindicación, compraventa, arrendamiento, comunidad, anticresis, sociedad conyugal, etc.

Por cierto, son destacables las reglas dadas en el usufructo (que se verán al tratarlo) y en la
comunidad.

En cuanto a la comunidad, sin necesidad de textos, es evidente que "el fruto de la cosa común es
común" (consecuencia de que "las cosas producen —fructifican— para su dueño"); entre nosotros, esa
regla está consignada para la comunidad hereditaria en el art. 1338 Nº 3 (que precisa la proporción); se
desprende claramente (a contrario sensu) para la comunidad en general, del art. 2310 (que también
precisa la proporción); y es aplicada en otros preceptos (por ej., en el art. 2308 respecto de un fruto civil)
(en el capítulo de la comunidad fue tratado el problema del "cese del goce gratuito de los bienes
comunes"; supra Nº 68 bis).

Por otra parte, hay varias situaciones en las que los frutos (naturales) pertenecen a persona distinta
del dueño de la cosa fructuaria (anunciadas en el art. 646).

a.- El poseedor de buena fe.-

El que de buena fe posee una cosa sin ser dueño, es dueño de los frutos de ella. Si el dueño de la
cosa la reivindica, el poseedor de buena fe vencido no estará obligado a restituir los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda (art. 907; del tenor de la regla parece desprenderse que el
momento de la apropiación es el de la percepción de los frutos).

El poseedor de buena fe no adquiere los frutos por accesión; fundada la accesión en el principio de la
accesoriedad, aquí lo accesorio no ha seguido la suerte de lo principal (el dominio de los frutos no sigue
al dominio de la cosa que los produjo). Parece que el modo (y el título) es la ley. Y la justificación parece
estar en el estímulo a las actuaciones de buena fe (el de mala debe restituirlos) unida a consideraciones
prácticas: la conveniencia de honrar el trabajo (concretada aquí en la producción de frutos, teniendo
presente que es inusual que sean producidos espontáneamente) y tal vez la decisión de inducir al
propietario a que si tiene la cosa por suya actúe pronto (mientras no lo haga, es muy probable que esté
perdiendo los frutos), instando el legislador por que los bienes estén bajo el poder o gobierno de su
titular.

b.- El usufructuario.-
 Aquí están separadas la nuda propiedad y las facultades de usar y gozar de la cosa. El usufructuario,
a quien corresponden estas facultades, se hará dueño de los frutos de la cosa. Aquí tampoco opera (por
lo dicho) el modo accesión (sin perjuicio de que el dueño pueda adquirir el fruto civil).

c.- El arrendatario.-

En virtud del contrato de arrendamiento el dueño de la cosa se obliga a conceder el disfrute de ella al
arrendatario mediante el pago de una renta; y es mediante el contrato que un tercero no dueño adquiere
los frutos (asimismo, sin perjuicio de que el dueño adquiera el fruto civil).

d.- El acreedor anticrético.-

Esta situación no está mencionada en el art. 646. Por el contrato de anticresis "se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos" (art. 2435).

e.- Otras situaciones.-

Hay diversas situaciones en las que un acto del propietario ha conferido el derecho a percibir los frutos.
Por ej., el art. 1816 dispone que "los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos
tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que
se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de una condición; pues en
este caso no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición". Esta
norma es excepcional porque un tercero (el comprador) tiene derecho a los frutos antes de la tradición.
El comprador no es aún dueño de la cosa y, sin embargo, adquiere sus frutos.

Estas consideraciones son aplicables a los frutos naturales y a los civiles.

Y debe recordarse aquí el concepto de fruto devengado (al que recién se ha hecho referencia): "aquel
al cual se ha adquirido derecho por cualquier título".

Así, los frutos civiles se devengan día a día para quienes tienen derecho a ellos, a pesar de que su
pago tenga lugar en distintos períodos de tiempo; a diferencia de los frutos naturales a los que, según
se ha visto, se tiene derecho desde su manifestación (en el caso del propietario) o desde su percepción
(en el caso de los terceros que tengan derecho a ellos); esto sin perjuicio de las normas especiales que
existen sobre la materia.892

88.- B.- Accesión continua.-

Es llamada también "por incorporación" o "unión" o "accesión propiamente tal". Según el art. 643 "es
un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que se junta a ella".

El supuesto de hecho es la unión permanente (por obra de la naturaleza o del hombre) de dos o más
cosas que pasan a formar un todo indivisible.

Materialmente el acontecimiento se produce sea que las cosas pertenezcan a un único propietario o
a dos o más, pero es sólo en esta situación en que adquiere relevancia jurídica, porque se trata de definir
a quién pertenece el todo formado.
 Se distinguen las siguientes clases: 1.- accesión de inmueble a inmueble; 2.- accesión de mueble a
mueble; 3.- accesión de mueble a inmueble (para la reserva legal en la creación de estas hipótesis
v. supra Nº 81, que incide, por ej., en los llamados "rellenos", que no parecen quedar incluidos en
ninguna de las situaciones contempladas y que serán examinados a continuación).

89.- 1.- Accesión de inmueble a inmueble.- A.- Aluvión. Los "rellenos". B.- Avulsión.
C.- Mutación de álveo o cambio de cauce. D.- Formación de nueva isla. E.- Las accesiones del
suelo y el Registro.-

El código se refiere a ella como (en plural) accesiones del suelo; también es llamada accesión
natural. Está regulada en los arts. 649 a 656.

A.- Aluvión (arts. 649 a 651).-

"Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas" (art. 649).

El terreno de aluvión que, en términos inmediatos, es producido por el lento e imperceptible retiro de
las aguas, mediatamente es producido por aumento del terreno riberano debido al arrastre de sedimento
que se va depositando en las riberas, especialmente en los recodos o "meandros" (sin perjuicio de que
otra parte de ese sedimento quedará más abajo y eventualmente llegará hasta el mar) y esa acumulación
"empuja" el agua hacia el centro, dando la imagen de retiro. Es el genuino aluvión. 893Pero pueden
colaborar una disminución del caudal (o masa de agua si es mar o lago) y leves cambios del trayecto
del cauce.894Si estos últimos factores actuaren solos, estrictamente no habría aluvión, pero es difícil (si
no imposible) que eso acontezca porque el arrastre de sedimento parece ser un proceso inevitable y
permanente, aunque él también sea imperceptible (a diferencia de lo que ocurre en otras codificaciones,
el concepto del CC. está —pertinentemente— referido al aumento que recibe la ribera de un mar, río o
lago.

La sustancia del concepto está constituida por el retiro del agua, el cual, según la regla, debe reunir
fundamentalmente dos requisitos:

a.- El retiro de las aguas ha de ser lento e imperceptible.

Se trata de dos características, pero están tan relacionadas que pueden ser consignadas
conjuntamente. Pareciera que la lentitud ha de ser de tal grado, que se torne imperceptible. Por otra
parte, lentitud es una característica con un componente subjetivo (lo que es lento para uno puede no
serlo para otro); además, sobre todo en el movimiento del agua, generalmente será variable (a veces
será más y otras veces menos lento). Y la imperceptibilidad (o, desde el punto opuesto, perceptibilidad)
también tiene un componente subjetivo; uno puede percibir el retiro y otro no (según su individual
agudeza); incluso, en la percepción del suceso influye la frecuencia con la que se le vaya observando;
si es observado fijamente o a intervalos muy breves, un cambio no es percibido, y sí lo es cuando es
examinado a intervalos más amplios. Al fin será el juez quien determinará si estas características están
o no reunidas en el caso concreto (como es de advertir, el informe de peritos será de destacada utilidad).

Es claro entonces que no constituye aluvión el retiro repentino (y, por lo mismo, perceptible) de las
aguas.

La causa inmediata es natural, pero, como causa remota, estimamos que no puede excluirse una
causa artificial (como los trabajos ejecutados por riberanos o terceros —incluyendo al Estado— en el
cauce de las aguas o sus riberas, que hayan producido aumento de los sedimentos arrastrados o
modificado el curso de la corriente, si el retiro resulta lento e imperceptible. 895

Ha sido sostenido que tampoco debe excluirse la existencia del aluvión por el hecho de que el terreno
que lo constituye quedare descubierto bruscamente por el retiro repentino del agua, siempre que fuese
manifiesto que el terreno descubierto venía formándose imperceptiblemente, siendo repentino sólo el
retiro.896

b.- Debe ser definitivo.

Si no fuera definitivo el terreno desocupado alternativamente forma parte del lecho del mar, lago o río,
según corresponda. El texto lo establece con claridad; "el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas" (art. 650 inc. 2º).897

Ribera y cauce son expresiones definidas (por el C. de A.). Así "álveo o cauce natural de una corriente
de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
periódicas" (art. 30 del C. de A.).898Según el inc. 2º de la norma "este suelo es de dominio público y no
accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y
cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas". En cambio "son riberas o
márgenes las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce" (art. 33 del C. de A.).

Suele añadirse que para que el aluvión sea producido es necesario que el predio no tenga otro límite
que la misma corriente de las aguas; no uno fijo invariable; quedan así excluidos los predios contiguos
a un río que hubiere sido canalizado o se le hubieren construido diques para contener sus aguas; pero
es evidente porque entonces el fenómeno no es posible, al menos naturalmente. 899

En cuanto a la pertenencia del terreno aluvial, cumpliéndose con los requisitos mencionados "el
terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación,
prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado" (art. 650).
Son, pues, las líneas de demarcación proyectadas al mar, río o lago, las que determinan la parte del
terreno descubierto que corresponde a cada propietario riberano; cada uno tendrá la extensión que
quede comprendida entre sus líneas limítrofes. Sin embargo, esta alternativa no es unánimemente
adoptada. La división perpendicular a los márgenes del agua ha sido preferida por dos razones. En
primer lugar, porque dos propiedades que tienen el mismo frente hacia el río pueden obtener desiguales
terrenos de aluvión debido a la inclinación de sus líneas limítrofes. En segundo lugar, por la posibilidad
de que las líneas se corten antes de llegar a la nueva orilla de las aguas. La primera objeción no parece
significativa porque eso sólo es debido a la situación de los predios y la circunstancia que dos predios
tengan igual extensión frente al agua, no tiene por qué imponer que deban seguirla teniendo igual con
el aumento. Y la segunda tiene solución en nuestro código, que se pone en la hipótesis de que las líneas
de demarcación no sean perpendiculares entre sí y se corten antes de llegar al agua: "siempre que
prologadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
triángulo formado por ellas y por el borde del agua accederá a las dos heredades laterales; una línea
recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la
línea divisoria entre las dos heredades" (art. 651).

Estas reglas tienen una excepción: en los puertos habilitados el terreno del aluvión pertenecerá al
Estado (art. 650).900
 Estos terrenos (de aluvión) se adquieren por el solo acaecimiento del fenómeno aluvial (sin necesidad
de hecho o acto alguno del propietario) y constituyen un solo todo con la heredad a la que acceden. Por
tanto (salvo pacto), derechos reales constituidos en el predio (como un usufructo), se extienden a los
aumentos que reciba (art. 785); lo mismo sucede con las cargas reales o personales; el mismo principio
debe aplicarse a la prescripción, aunque los terrenos del aluvión hubieran comenzado a ser poseídos
con posterioridad a la posesión del terreno principal (esto último sin perjuicio de que pueda discutirse la
efectiva posesión que se tenga sobre ciertas secciones del predio que se pretende prescribir). 901

En cuanto al fundamento de estas normas ha sido propuesto que la atribución de los terrenos aluviales
a los riberanos por esta vía viene a ser una compensación natural frente a las pérdidas de terreno a que
ellos están expuestos por fenómenos también naturales (como la erosión). También se ha acudido a la
explicación de que el lecho de las aguas pertenecería a los riberanos; pero entre nosotros —como se
dijo— el C. de A. atribuye la titularidad del cauce al Estado. 902

Si el aumento riberano es debido a los sedimentos arrastrados desde otros terrenos, quienes sufren
estas pérdidas, no pueden reclamar las materias transportadas, por la imposibilidad de su identificación;
se trata de sucesos naturales que, en distintas formas e intensidades, son padecidos y deben ser
asumidos por todos.

El dominio del terreno generado por rellenos que la obra humana ejecuta en la ribera de mar, río o
lago merece una referencia especial.

El llamado relleno es ejecutado para variados objetivos; eliminar hondonadas para mejor tránsito,
mejorar productivamente superficies bajas que ocasionalmente quedan inundadas, etc. Habitualmente
son ejecutadas por el dueño de la superficie a rellenar o por su encargo. Las que provocan conflicto de
dominio son las efectuadas en riberas marítimas, fluviales o lacustres generalmente con el fin de
conquistar nueva superficie sólida.

Así, la situación que constituirá aquí el principal punto de referencia es la de un propietario riberano
que a su costa rellena una zona de la ribera, extendiendo (al menos materialmente) su predio. 903Otras
situaciones que suelen presentarse son las de un particular que lo ejecuta en la ribera de suelo público
y la de una Empresa Pública —con personalidad jurídica y patrimonio propio— que lo ejecuta en la ribera
de suelo suyo (estas últimas situaciones son mencionadas separadamente debido a que la legislación
que las regula puede contener normas especiales al respecto).

Se trata de determinar la pertenencia del suelo generado.

Desde luego, tratándose de orillas de ríos, debe tenerse en cuenta que, tal como ha sido resuelto, el
álveo o cauce forma parte del río, de modo que siendo el río un bien nacional de uso público, esa misma
calidad tiene el cauce; así puede ser desprendido también de los arts. 649 y 650 (v. también los arts. 30
y 35 del C. de A.).904

Para la pertenencia, en primer lugar debe ser formulada una constatación: no hay una norma que
resuelva, al menos expresa y directamente, la interrogante sobre el dominio del nuevo terreno.

Pero hay textos con los que se puede avanzar en la solución.

a.- El art. 27 del DL. 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado
prescribe: "Los terrenos que dejaren de estar permanentemente y en forma definitiva cubiertos por las
aguas del mar, de un río o lago, como consecuencia de obras ejecutadas con fondos del Estado, se
incorporarán a su dominio" (v. al respecto supra Nº 49, nota).

Podría estimarse que esta regla, a contrario sensu, resuelve que si las obras fueron ejecutadas con
fondos que no son del Estado, pertenecen al que soportó el costo de las obras.

Pero con un análisis más detenido surgen objeciones y matices.

Cuando las obras son ejecutadas por el propietario del suelo (original) con sus propios recursos
económicos es cuando la deducción recién desprendida emerge más fluidamente. Si hay diversificación
(uno es el sujeto dueño del suelo original y otro es el que ejecuta las obras), el argumento y la solución
comienzan a diluirse (habría que adentrarse en los antecedentes sobre la autorización del propietario
con que contó el ejecutante, la licitud de la eventual inmisión, un posible acuerdo entre ellos, la existencia
de autorizaciones administrativas, etc.).905

Por otra parte, la citada regla conduce a dos conclusiones alternativas. Puede deducirse (con el
principio del tercero excluido) que el nuevo suelo, simplemente, no pertenece al Estado (dejando sin
respuesta la designación del preciso propietario); o que (positivamente) pertenece al titular de los
"fondos" con los que la obra fue ejecutada.

La regla se refiere, exactamente, a terrenos que "dejaren" de estar "cubiertos". El análisis textual
conduce a aplicarla sólo a situaciones en que la obra (artificial) desplaza agua (del mar, de un río o de
un lago) y así descubre (quedando sobre la superficie del agua) permanente y definitivamente terreno
hasta entonces sumergido (que era lecho o cauce).

La situación de un relleno quedaría, pues, fuera de la norma. Éste es ejecutado sobre suelo sumergido
(lecho marino, fluvial o lacustre) para que, sobreponiéndose material pétreo, las últimas capas lleguen a
quedar sobre el nivel del agua y de ese modo pasen a constituir terreno nuevo; la nueva superficie sólida
no es el antiguo suelo, ahora emergido por el desplazamiento de las aguas, sino terreno nuevo instalado
sobre el lecho y adherido al costado o borde del suelo antiguo. Con todo (sin perjuicio de las otras
diferencias) en este punto estimamos aceptable aplicar la regla por analogía; y llevada al que hemos
llamado principal punto de referencia, significa que el nuevo suelo pertenece al dueño del suelo original
(supuesto que fue quien financió la obra). La hipótesis del relleno presenta elementos próximos a la
norma: ha surgido un terreno en un lugar antes cubierto por el agua; y ese resultado se ha producido
por obra humana. La diferencia está en la naturaleza del suelo que se obtiene, y que explica el diferente
método utilizado para lograrlo. En la hipótesis de la norma se trata de suelo (marino, fluvial o lacustre)
que ha sido despejado; en el relleno se trata de "terreno nuevo", "creado" (acopiándose material pétreo)
y apoyado-adherido (apoyado en el lecho y adherido al costado del terreno ya existente). 906

Nótese que en la aplicación de este texto cobra fundamental importancia el origen de los "fondos" con
los que se ejecutan las obras.907

b.- La ausencia de una norma especial que resuelva directamente la situación conduce al examen de
las reglas del CC.

Serán examinadas primero las reglas de la accesión y luego las destinadas a los bienes nacionales.

1º.- Reglas del CC. sobre accesión de mueble a inmueble y del suelo; el aluvión.-
 En primer lugar, conviene formular una advertencia. La accesión es un modo de adquirir; y como se
adquiere lo que es ajeno, no puede ser aplicada la accesión (al menos como modo de adquirir) cuando
en un suelo propio es efectuado un relleno con materiales también propios. No hay necesidad de (ni
sería posible) acudir a la accesión. Cuando define la accesión como modo de adquirir, el art. 643 del
CC. no precisa esta exigencia de la ajenidad, pero se desprende; dispone que por la accesión "el dueño
de una cosa pasa a serlo... de lo que se junta a ella". Simplemente, lo construido pasa a constituir una
extensión o aumento de la cosa y, por tanto, queda del dueño de ella. En todo caso, una norma lo
dispone expresamente (el art. 592). No se trata, propiamente, de una accesión (y entonces está bien
que esa regla esté fuera del título de la accesión); aunque sí puede aplicarse el aforismo de la
accesoriedad.

Debe repararse también en que cuando los arts. 566 y sgts. consignan y describen las distintas clases
de inmuebles no están dirimiendo la pertenencia de ellos; sólo construyen la taxonomía (inmuebles por
naturaleza, por adherencia y por destinación; aunque es cierto que en varias de esas reglas parece
partirse del supuesto de que los bienes de las dos últimas clases pertenecen al dueño del suelo, lo que
se observa, por ej., en el art. 571).

— Podría estimarse que la solución está proporcionada por el art. 669 del CC., en la accesión de
mueble a inmueble.

El texto dispone que "El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado,
plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título: De la
reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a
indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del
terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera".

La situación quedaría incluida en esta regla en cuanto el riberano que ejecuta el relleno estaría
construyendo en terreno ajeno (el lecho, que es bien público). Y la solución entonces consistiría en que
el Estado (o la Nación) deberá indemnizar al que ejecutó la obra o que el nuevo suelo sería del riberano,
que deberá pagar al Estado el valor del terreno sobre el que se ejecutó el relleno (el valor del lecho
ocupado); y si el relleno fue construido a ciencia y paciencia del Estado, para éste recobrarlo deberá
pagar al riberano ejecutante su valor (el valor del relleno; más exactamente, no el costo sino el valor de
la obra creada, suelo nuevo).908

Pero el texto se refiere a la edificación (nos estamos refiriendo a rellenos por lo que, ciertamente, el
tema se conecta con la edificación, no con la plantación ni la siembra), y es bien discutible que un relleno
de material sólido en parte acopiado en el fondo (marino, fluvial o lacustre) y en parte adherido a un
costado de suelo existente, pueda ser calificado de edificio.909-910

— En cuanto a las hipótesis de accesiones de suelo que el código contempla, la situación del relleno
no se ajusta a ninguna. Pero la modalidad del aluvión presenta elementos cuyas reglas conviene
observar para comprender el método y los factores influyentes en las decisiones, lo que a su vez podría
ser útil para intentar proyectarlas en la búsqueda de la solución.

Ya ha sido citado aquí que "Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o
lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas" (art. 649). Y "El terreno de aluvión accede a las
heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta
el agua" (art. 650 prim. parte).
 Como también ya se ha dicho, con base en el primer texto, se ha entendido que para que funcione
esta modalidad deben reunirse dos requisitos: que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible, y que
sea definitivo (esta última exigencia se justifica en cuanto si hay retiro provisorio, es decir, luego de un
retiro el agua vuelve a inundar, y así sucesivamente, entonces la zona se mantiene como lecho; y esta
conclusión ensambla con lo dispuesto en el art. 650 inc. 2º: "el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas". 911

Falta el primer requisito. Si bien con el relleno la ribera recibe aumento (suele decirse "se gana terreno"
al mar, río o lago), en el relleno ese resultado no es debido al retiro de las aguas en las circunstancias
que describe la norma: lenta e imperceptiblemente, sino que surge generalmente rápida y
perceptiblemente.912

Por otra parte, el texto concibe el terreno de aluvión como producto del "retiro" de las aguas, 913en tanto
que en el relleno hay más bien un "empuje" o desalojo del agua, para hacer espacio al que será nuevo
terreno. Esta diferencia parece ser la que motiva una discusión promovida acerca de la naturalidad o
artificialidad del proceso que conduce a la formación del nuevo suelo: si ha de tratarse necesariamente
de un fenómeno natural o podría también ser producido por el hombre. Porque el hombre podría lograr
un despeje de terreno con los caracteres de lentitud e imperceptibilidad que requiere la regla; incluso, si
es impuesta la exigencia de que sea auténtico "retiro" (como lo expresa el código) y no "empuje", también
el hombre podría lograrlo (mediante succión desde el flanco opuesto a la zona que será despejada). 914

Comentándose la regla del aluvión (que confiere el terreno descubierto a los riberanos), ha sido
postulado —como ya se ha dicho— que con esa modalidad de accesión el legislador ha querido
compensar a los riberanos por el riesgo que implica ser colindantes con el agua; y que, además, quiere
evitar que los propietarios riberanos se vean privados, por un hecho natural, del beneficio que les reporta
esa circunstancia915(si el terreno descubierto fuere atribuido a otro, por ej., al Estado, el riberano perdería
esa condición debido a un hecho natural).

Pues bien, si el nuevo terreno es consecuencia de una obra artificial podría proponerse que la solución
es la contraria, que aquí sí que el terreno pertenece al Estado. Pero si bien la conclusión presenta
plausibilidad en el ámbito del análisis de texto, no se observa una justificación sustancial. Antes bien, se
enfrenta a otra conclusión, esta sí con justificación sustantiva: que la solución es la misma, que pertenece
al dueño del terreno riberano que ejecutó la obra de relleno (se parte del supuesto de que el sujeto tiene
esa condición: es un riberano y que él ejecutó la obra), para evitar que pierda su condición de riberano
(aunque es cierto que lo dejaría de ser por su propia decisión). En el mismo sentido, su actividad es lícita
(se supone que cuenta con las autorizaciones que las normas administrativas exijan, que velarán porque
no sea producido daño conforme a las reglas de la hidráulica y otros principios científicos y técnicos).
En esas circunstancias, es estimulada la creación de nuevo suelo económicamente aprovechable.

En suma, el terreno de aluvión pertenece a las heredades riberanas, pero estimamos que en el relleno
no hay aluvión, por lo que no es aplicable (al menos directamente) esta modalidad de la accesión como
modo de adquirir el dominio.

Con todo, conviene añadir todavía una observación. Se dijo que en el aluvión el nuevo terreno accede
a las heredades riberanas y, por tanto, accede al dominio de los respectivos propietarios; 916así, fue
descartada la alternativa de que perteneciere al Estado, no obstante que el lecho sobre el que se generó
el terreno aluvial es un bien público. 917

2º.- Reglas sobre bienes nacionales.-

 Aquí se está tratando de rellenos en la ribera del mar, de un río o de un lago. Se trata, pues, de riberas
contiguas a bienes públicos (v., por ej., el art. 593). Y conforme al art. 602 los particulares no adquieren
el dominio de las obras que ejecuten en sitios de propiedad nacional, a menos que la propiedad del
suelo haya sido concedida expresamente por el Estado. 918

Podría estimarse que aquí está la solución; el suelo producto del relleno no es del particular riberano
ejecutante; es bien público.

Pero la aplicación de esta regla es también discutible. Porque —podría ser sostenido— el relleno no
está confeccionado exclusivamente en sitio de propiedad nacional pues, como se ha venido observando,
está en parte en el lecho y en parte en el costado o borde del suelo del particular;919y, sobre todo, porque
al referirse a "sitios de propiedad nacional" el texto parece estarse refiriendo a terrenos nacionales
superficiales, no a "lechos".

En conclusión, no se detecta una norma que expresa y directamente solucione la interrogante de la

pertenencia del suelo resultante de un relleno en lechos del mar, de un río o de un lago. Conforme al
examen normativo descrito, si hay que decidir, y admitiendo la duda, con base en esta última regla (el
art. 602) estimamos que el nuevo terreno pertenece al Estado; y la duda (al menos) disminuye si la obra
fue ejecutada sin permiso de la autoridad.

B.- Avulsión.-

Conforme al art. 652 del código "Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural
violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue
transportada".

Según el Diccionario de la RAE. avulsión es extirpación.920Es el aumento de un predio producido por

una porción del suelo de un fundo de otro transportado por una avenida u otra fuerza natural violenta. El
mismo nombre (avulsión) es aplicado a la porción que fue transportada.

En cuanto a la pertenencia del terreno el art. 652 dispone que el dueño de la parte de suelo
transportado, conserva su dominio "para el solo efecto de llevársela"; pero agrega "si no la reclama
dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada".

La aplicación práctica de estas reglas exhibe una dificultad de hecho, sobre todo si no son adoptadas
pronto medidas probatorias: con el tiempo se va haciendo difícil la identificación de la porción de suelo
que ha llegado (de inmediato la naturaleza inicia un proceso de asimilación). La disposición precisa que
el dueño original del terreno transportado conserva su dominio, pero no en términos absolutos, sino para
el solo efecto de llevárselo; no puede reclamarlo dejándolo en el lugar en que está y ejercer ahí su
derecho de propiedad, lo cual es explicable porque tal solución privaría al dueño del predio al que la
porción de suelo ha llegado, de los beneficios que en esa zona le trae la vecindad de las aguas; y si por
la fuerza del arrastre esa porción de material queda ya al interior y sobre su predio, en esa sección le
privaría de ejercer su dominio.

Transcurrido el año subsiguiente a la avulsión el dueño del sitio al que fue transportada la porción de
suelo la hace suya, por cierto, sin tener que pagar indemnización al propietario anterior, puesto que él
no es responsable del transporte, ni menos de las circunstancias (incluso eventual negligencia del dueño
originario que ha dejado pasar el plazo que le otorga la ley para ejercer su derecho) por las que ese
suelo no ha sido sacado de su terreno. Si el terreno transportado no hubiere mantenido su consistencia
y, por tanto, su individualidad, formando una sola masa de sedimentos con la que las aguas aumentare
la ribera de un predio inferior, o quedare esparcida sobre el predio, desde luego la reivindicación resulta
imposible (lo reivindicado no está identificado). No pasa por eso a ser es una situación de aluvión (el
aumento no se debe al lento e imperceptible retiro de las aguas, como lo exige el art. 649). Sigue siendo
avulsión (sólo que sin reivindicación posible).

El art. 653 trata la situación de inundación; "si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños" (originalmente el plazo
era de diez; fue reducido por el art. 1º de la Ley 6.162, de 28 de enero de 1938).

Por la inundación el dominio no ha sido perdido (materialmente, en el sentido de gobierno efectivo, el

predio salió y "vuelve" a su dueño, pero jurídicamente el dominio ha permanecido, no ha salido de su
dueño; por lo mismo, no hay "antiguo" dueño sino simplemente dueño). La posesión del terreno inundado
ha terminado con la inundación, quedando interrumpido (en interrupción natural) el cómputo del plazo
de la prescripción si el poseedor no era dueño; es una hipótesis de interrupción natural conforme al
art. 2502, según el cual "la interrupción es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada".

Conforme al art. 653 a contrario sensu transcurridos cinco años sin que las aguas se retiren, el dominio
del titular de ese sector de suelo quedó extinguido; ha caducado por disposición especial de la ley.
Entonces, si las aguas se retiran después de los cinco años, conforme al art. 590 ese suelo es del Fisco
(sin perjuicio de que un particular pueda entrar en su posesión y pueda llegar a ganarle al Fisco por
prescripción).

Si la inundación se extiende, total o parcialmente, a varios inmuebles (de distintos propietarios) el

principio evidentemente es el mismo, de tal manera que al retirarse las aguas cada uno recupera lo que
a él corresponde, o lo pierden si ya ha transcurrido el tiempo establecido en la ley.

C.- Mutación de álveo o cambio de cauce.-

Las reglas están en los arts. 654 y 655.

El cambio del cauce de un río puede originar algunas situaciones que han merecido regulación para
cuyo estudio deben introducirse algunas distinciones.

Si el río transcurre por un predio y cambia dentro del predio, no hay problema. Si transcurriendo dentro
de un predio cambia y precisamente va a la línea divisoria con otro predio, pasa a ser el deslinde (antes
el deslinde era una línea y ahora es un río), y el terreno (que era cauce) abandonado por el caudal queda
formando parte del predio por donde el caudal transcurría.

Si el río era divisorio y cambia, las reglas comprenden dos situaciones: el cambio de cauce y la división
del caudal en dos brazos que no vuelven después a juntarse.

1º.- El río cambia de cauce.-

Esta situación puede adoptar dos formas: cargándose el caudal a una de las riberas o cambiando
enteramente de cauce.
 Según el art. 654 "si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad
competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce". 921

Procede reconocer este derecho también a los dueños de los predios en que el río ha formado su
nuevo cauce, pues asimismo pueden tener interés en restituir las aguas al cauce acostumbrado. 922

La ley no ha impuesto plazo durante el cual pueden ser ejecutadas las obras. Ha sido postulado que
deberán ser emprendidas dentro del año, pues pasado este tiempo los riberanos podrían impedirlas con
una querella posesoria.923

Conviene advertir que la modificación puede provocar unanimidad de preferencias (todos prefieren
mantener la situación nueva o todos pueden preferir regresar al anterior estado) o disparidad (porque la
reforma puede afectar a unos y beneficiar a otros). Parece que el regreso al estado anterior es un
derecho conferido a cada uno; entonces, si uno actúa y otro pretende actuar en sentido contrario tendría
que decidir el juez. No podría ser aducido que el retorno es más "natural" o "ecológico" (al menos en
abstracto) porque la mutación también ha sido natural (ese es el supuesto). 924

Hay que percatarse que el fenómeno produce consecuencias (correlativas) en dos elementos, que
pueden contraponerse: el suelo y el agua; el suelo aumenta para unos y disminuye para otros; y el agua
se acerca para quienes pierden terreno y se aleja para quienes lo ganan. Así, la preferencia por agua o
suelo dependerá de la situación de cada uno conforme muchos factores personales; por ej., cierto
riberano perderá terreno, pero el agua se le acerca, y tal vez necesite agua (y entonces estará satisfecho
con la mutación), o tal vez ya tenga mucha (y entonces desdeñará el cambio).

En cuanto a la propiedad de los terrenos descubiertos, evidentemente, sólo existirá atribución de

propiedad si nada se hizo o cuando el intento no pudo evitar la modificación del cauce.

A este respecto, la primera regla está en el art. 654, al final del inc. 1º, cuando dispone que "la parte
de éste (del cauce) que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como
el terreno de aluvión en el caso del artículo 650". Se aplica al caso en que el río se cargue a una de las
riberas, dejando la otra en seco.

La segunda regla, contenida en el art. 654 inc. 2º, es aplicable a la situación en que el río cambie
completamente de curso: "concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal
dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las heredades contiguas,
como en el caso del mismo artículo (650)". Vale decir, se traza una línea a lo largo del antiguo cauce,
para separar los terrenos correspondientes a los propietarios de las distintas riberas y, a continuación,
se proyectan las líneas de demarcación hasta ella, tal como si se tratara de terrenos de aluvión.

Si el cauce original no ha sido completamente abandonado, quedando aún caudal ocupando el antiguo
cauce, es aplicable la regla del inc. 1º del art. 654; el terreno seco de cada lado de la ribera será adquirido
respectivamente por cada propietario riberano.

2º.- El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse.-

El art. 655 dispone que "si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las
partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como
en el caso del artículo precedente". Es decir, son aplicables las reglas ya vistas para la situación anterior.
 Aquí también pueden efectuarse, con permiso de la autoridad competente, las obras necesarias para
restituir las aguas a su acostumbrado cauce.

Al no volver a reunirse los brazos no queda formada una isla. Los riberanos del sector que quede
descubierto tendrán derecho a esa zona como en el aluvión; al suelo descubierto en medio del río deberá
aplicarse la regla del art. 654 inc. 2º, dividiéndolo mediante una línea longitudinal; y luego son aplicadas
las normas del aluvión.925

D.- Formación de nueva isla.-

La formación de islas en ríos o lagos lamentablemente está surgiendo con alguna frecuencia debido
sobre todo a la disminución de los caudales, debido a su vez por variadas explicaciones; al bajar el nivel
del agua, afloran zonas de suelo que pronto son cubiertas de vegetación (incluso, en ocasiones la
vegetación aflora primero).

Conforme al art. 656, para que sea producido un efecto en la titularidad es necesario que la isla esté
formada en ciertos ríos o lagos, y con carácter definitivo.

a.- Debe tratarse de ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas.

En su inicio el art. 656 dispone que es aplicable a las "islas que no hayan de pertenecer al Estado
según el artículo 597", y este precepto dispone que "las nuevas islas que se formen en el mar territorial
o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado"
(como puede percibirse, este dominio del Estado deriva de la sola disposición de la ley).

b.- La isla ha de tener carácter definitivo.

Este requisito es deducido de la regla 1ª del art. 656: "La nueva isla se mirará como parte del cauce o
lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas
periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas". Ese carácter es materia de hecho, en
la que será útil la prueba pericial.

Para determinar la pertenencia de la isla hay que distinguir las siguientes situaciones:

a.- La isla es formada por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse.

En esta situación es aplicable la regla 2ª del art. 656, según la cual la nueva isla "no altera el anterior
dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a
las heredades contiguas, como en el caso del artículo 654". El art. 655 excluye de su ámbito las islas
formadas por la división de un río en dos brazos que vuelven después a juntarse; sin embargo, esta
regla 2ª (al igual que el art. 655) se remite al art. 654, como si se tratare de un cambio de cauce,
aplicándose, en definitiva, las reglas del aluvión para los terrenos descubiertos. Puede estimarse que,
al igual que en toda otra mutación de álveo, los riberanos perjudicados por la división del río pueden,
con permiso de la autoridad, intentar restituir las aguas a su cauce acostumbrado.

b.- La isla es formada en un río.

Aquí es aplicable la regla 3ª del art. 656, que está referida a dos situaciones, según si toda la isla está
o no más cercana a una de las riberas. Para descubrirlo hay que trazar una línea imaginaria por el medio
del cauce del río; ahí se verá si toda la isla queda en uno de los sectores divididos por la línea o es que
parte de ella queda más cercana a uno de los sectores y parte al otro. 926

En la primera situación, "la nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades
de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad
la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prologadas directamente hasta la isla
y sobre la superficie de ella" (art. 656 inc. 1º regla 3ª).

No pertenece, pues, por partes iguales a los propietarios riberanos, sino que (al igual que en las
hipótesis de aluvión) debe dividirse conforme a las líneas de demarcación de los distintos sitios. Y si las
líneas de demarcación de uno de los sitios se cortan antes de llegar a la isla, entonces ésta accederá a
las heredades laterales conforme al art. 651.

En la segunda, "si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra accederá
a las heredades de ambas riberas: correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella"
(regla 3ª inc. 2º). Entonces, habrá sectores de la isla que corresponderán a propietarios riberanos de
ambas riberas. Es por esto que se contempla el inc. 3º, según el cual "las partes de la isla que en virtud
de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las
heredades comuneras". Esta última expresión no está tomada en el sentido de que los propietarios de
las heredades concurrentes sean dueños proindiviso de esa parte de la isla, sino en el sentido de que
tengan derecho a la misma parte de isla por quedar comprendida dentro de sus líneas de demarcación
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.927

Conviene también puntualizar que, si aplicando las reglas mencionadas se concluye que una isla
pertenece a varios riberanos, entre ellos no hay comunidad proindiviso; el sector de cada uno está
físicamente definido, aunque unido al de los otros; pero, precisamente por esto último, sí es una hipótesis
de comunidad prodiviso. Pero esta situación de la nueva isla es un buen modelo para percibir con
claridad cómo es que, al fin, en los que llamamos "inmuebles" o "bienes raíces" todos los dueños —en
el mundo— estamos en comunidad prodiviso (salvo —podría advertirse— quienes sean dueños
exclusivos de una isla; incluso ellos —podría contestarse— si más abajo de la superficie despejada de
las aguas nos atenemos a la estructura continua del planeta).

Ante las situaciones descritas surge la interrogante del grado de autonomía en que queda la isla o
parte de ella respecto al predio (riberano) que funda la pertenencia para el titular. La respuesta trae
varias consecuencias; por ej., para la actividad registral que debe o puede desplegarse (que aquí será
vista pronto), para la eventual enajenación, constitución de otros derechos reales, constitución de
derechos personales respecto de ella, etc.

Las respuestas extremas son estas dos. Por una parte, puede sostenerse que no hay autonomía; que
el inmueble es uno solo, el principal, ahora con un accesorio que es la isla o parte de ella; la
accesoriedad, que funda la adquisición, continúa funcionando y siempre el bien adquirido irá con su
principal, al que pertenece. Por otra, puede sostenerse que hay una completa autonomía predial; si bien
el modo de adquirir ha sido la accesión, es para definir a quién pertenece, pero, adquirida (el todo o
parte), ha ingresado al patrimonio del dueño del predio por el que llegó a su dominio, pero constituye
otro predio, segundo. Es lo que por nuestra parte estimamos.

Más aún, la individualidad de un predio es un artificio humano, que convencionalmente fija fronteras,
deslindes, con fines organizativos, y suele llevarlos a libros para constancia de las decisiones, pero la
superficie del planeta es continua, ininterrumpida; pues bien, si en alguna oportunidad no es artificio sino
realidad, es aquí; nunca "un predio" está más natural y ostensiblemente deslindado que cuando forma
una isla; y si para lograr sus fines el Derecho ha de crear artificios, ficciones o símbolos, tal vez el anhelo
es abandonar la realidad lo menos posible.

Tal como se dirá luego, al menos para efectos de accesiones, las reglas 4ª y 5ª del art. 656 los supone
predios independientes (esta constatación no constituye argumento decisivo para ninguna de las
alternativas anotadas; puede sostenerse que ahí queda decidido que son independientes para todo;
pero también podría estimarse que la duda permanece porque esas reglas están sólo para los efectos
ahí tratados).

c.- La isla es formada en un lago.

Aquí es aplicable la regla 6ª del art. 656, según la cual "a la nueva isla que se forme en un lago se
aplicará el inciso 2º de la regla 3ª precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado
por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta,
medido en la dirección de esa misma distancia".

Ha sido sostenido que esta regla de exclusión es arbitraria; y tendría por fundamento la inconveniencia
que resultaría de dividir en muchas fracciones una isla pequeña que se ha formado mucho más cerca
de unas riberas del lago que de otras. 928

Con esta regulación pudiere acontecer que ninguna de las heredades esté a la distancia exigida para
tener participación en la división de la isla; en tal situación estimamos que la isla será del Estado,
conforme al art. 590.

Una vez formada, la isla constituye un predio independiente; esta premisa explica las reglas 4ª y 5ª
del art. 656.

La regla 4ª dispone que "para la distribución de una nueva isla se prescindirá enteramente de la isla o
islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas como si ella sola
existiese". Una isla antigua, pues, no es considerada ribera para efectos de la accesión. Con esta regla
se ha querido evitar que dueños de islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla porque
sus islas están más cerca de ella que heredades riberanas.

Por su parte, la regla 5ª dispone que "los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio
de todo lo que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo
terreno abandonado por las aguas". En consecuencia, si un propietario riberano adquirió una isla por
encontrarse más cercana a su heredad, aun cuando los aumentos que reciba la isla lleguen a cruzar la
línea imaginaria que divide el cauce del río, los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender
derechos sobre tales aumentos.

En la abstracción la regla tiene sentido, pero su fundamento no es muy real, lo que genera objeción y,
más aún, una dificultad de aplicación. En efecto, parte del supuesto de que la isla es un objeto estático,
inerte, que cierto día terminó de formarse y, desde entonces, la expansión (por aluvión) es aumento; y
esos aumentos pertenecen a los ya definidos propietarios y no a otros que ahora, por el "crecimiento",
queden más cerca y pudieren pretender el dominio de parte de ella. Pero ocurre que en una isla hay un
"proceso" de formación, cuya conclusión es indefinida; no hay un día en que quedó terminada (en la
realidad, toda ribera constantemente está creciendo por acumulación de sedimento o decreciendo por
erosión y otros factores incidentes; sólo que por su naturaleza en la isla ese proceso es más perceptible).
Al fondo, si no todas, al menos muchas islas emergen como resultado de un proceso de constante
acumulación de sedimento unido a otros factores concomitantes. Así, cuando un riberano que en cierto
día no podía aspirar a un sector de la isla porque toda ella estaba al otro lado del eje, más tarde, por
crecimiento, puede llegar a tener un sector en su lado y pretenderlo; y si se le responde con la regla
recién citada, él puede replicar que la isla aún está en formación y, por tanto, no puede ser excluido.
Entonces, para poder aplicar la regla ante un conflicto, el juez (deseablemente con la prueba de peritos)
tendría que fijar un día desde el cual ya "es isla" (o comenzó a serlo), quedando a ese día definidos
quien (es) es (son) su (s) propietario(s); desde ahí en adelante la expansión que se haya ido o se vaya
produciendo es aumento (por aluvión) y a esa expansión le sería aplicable la regla. Este raciocinio
incluye, pues, una tarea probatoria y un grado de arbitrio judicial para determinar el día en que la isla se
ha de tener por formada.

Por otra parte, ha sido postulado que esta regla es aplicable no sólo al aumento por aluvión, como la
norma expresa, sino al aumento que por cualquier causa reciba la isla; 929así lo estimamos también (para
aumentos artificiales, v. "rellenos", supra Nº 89, 1., A.).

E.- Las accesiones del suelo y el Registro.-

En las accesiones de inmueble a inmueble conviene una referencia a la situación registral.

Más adelante será tratado el tema del Registro inmobiliario; por ahora, sólo será recordado que, al
menos entre nosotros, la inscripción registral (aun restringiéndonos a la inmobiliaria) cumple varias
funciones: constitución o tradición de los inmuebles y otros derechos reales, medio de información a los
terceros sobre las mutaciones en el dominio y existencia de gravámenes sobre inmuebles, consignación
de la historia de la propiedad raíz y —discutiblemente, como se dirá— requisito, prueba y garantía de la
posesión de inmuebles.

Pues bien, cuando ha sido producida una adquisición inmobiliaria por accesión surge la interrogante
de si será necesaria o al menos conveniente la inscripción conservatoria.

Desde luego, debe partirse del supuesto de que el predio de que se trata está inscrito. Si no lo está,
al menos en el Registro no será posible dejar constancia de la adquisición accesoria. Entonces, en la
práctica la adquisición por accesión podrá constituir un estímulo para inscribir el predio respectivo, con
los trámites necesarios para una primera inscripción (conforme a las normas del Regl. del Registro, que
será tratado más adelante).

Como la adquisición ha sido producida mediante el modo de adquirir accesión, la primera conclusión
es que la inscripción registral no será necesaria en su rol de tradición porque, como también ya ha sido
dicho, sólo es posible adquirir por un solo modo; en otros términos, funcionando un modo, quedan
desplazados los demás, pues no puede adquirirse lo ya adquirido; en la situación que nos ocupa, la
adquisición ya se produjo por el modo accesión.

Pero pudiere ser conveniente inscribir, recordando los otros roles que cumple la inscripción.

Para estos efectos procede examinar sucesivamente las diversas formas de accesión de inmueble a
inmueble que ya han sido mencionadas.

En cuanto al aluvión: producido el aumento de suelo por el lento e imperceptible retiro de las aguas
(con las demás exigencias anteriormente anotadas) podría pretenderse registrar el aumento. Hasta
entonces, el Registro da cuenta de un predio con cierta superficie y deslinde; en el título y en la
inscripción probablemente dirá que, en ese flanco —aludido con el respectivo punto cardinal— el predio
deslinda con tal río, tal lago o con el mar; tal vez con cierta forma precisa graficada en un plano. Ahora
la superficie ha aumentado; la forma o contorno del predio en esa zona ha quedado alterada; el deslinde
(con el río, lago o mar) permanece.

En cuanto a la avulsión: vale lo dicho para el aluvión, sólo que —como ya se dijo— si el suelo
transportado al predio quedó posado en la superficie y entonces no alteró los confines, no se justificaría
la actividad registral ni sería posible.

En cuanto a la mutación de álveo o cambio de cauce: se aplica otro tanto respecto del terreno
descubierto.

Y en cuanto a la formación de nueva isla, por su natural individualidad, aquí parece más claro que,
aunque no para la adquisición del dominio, sería posible y necesaria una inscripción para adquirir los
beneficios de la posesión inscrita y conveniente para los demás objetivos del Registro; y sea que se trate
de un dueño de toda la isla o de varios que la dominan por secciones; nótese que en esta última situación
se trata de una comunidad prodiviso:930cada uno es dueño exclusivo de su parte deslindada (y téngase
en cuenta lo que antes fue dicho sobre el carácter de predio independiente de la isla formada).

Respecto a la práctica del asiento registral, para incluir el aumento de suelo en el Registro, frente a la
alternativa de una inscripción, estimamos que (salvo en la isla) lo procedente es una subinscripción al
margen de la existente; se trata de un aumento de la superficie del predio, no de un nuevo predio.

Para la nueva isla, como hemos sostenido que se trata de un nuevo predio, lo procedente es su
inscripción (a nombre de quien adquirió por accesión), no una subinscripción.

En cuanto a la presentación al Conservador (qué es lo exhibido al Conservador para la actuación en

el Registro), tratándose de sucesos naturales, parece aceptable acudir a la minuta (que será examinada
más adelante; v. infra Nºs. 131 y 139 ter, c.): una solicitud escrita dirigida al funcionario, en la que la
situación es relatada (según sea aluvión, avulsión, mutación de álveo) que podría ser acompañada de
fotografías, de preferencia autorizadas por un Notario que haya constatado en el terreno su fidelidad, y
un plano o croquis suscrito por un experto, todo lo cual tendría que ser agregado al final del Registro
respectivo. Lo finalmente pedido en ella es una subinscripción al margen de la existente respecto del
predio extendido (inscripción, en la nueva isla).

Si el funcionario niega la petición el solicitante tendría que acudir al juez conforme al procedimiento
establecido para la negativa a inscribir (conforme al art. 18 del Reglamento; v. infra Nº 133) que,
dispuesto para la negativa de inscripciones, estimamos aplicable a las subinscripciones. 931

Tal como ya fue dicho, tratándose de nueva isla estimamos que lo procedente es una inscripción
(postulándose su autonomía como predio); entonces, el procedimiento más adecuado sería el dispuesto
para predios no inscritos, consignado en el art. 58 del Regl. y para lo cual v. infra Nº 134; pero, tal como
allí será dicho, procediéndose por analogía integrativa y con alguna benevolencia, porque el tenor del
mencionado art. 58 está destinado a la inscripción de "transferencia por donación o contrato entre vivos"
de predios no inscritos, que ciertamente no es la presente situación.

90.- 2.- Accesión de mueble a mueble. A.- Adjunción. B.- Especificación. C.- Mezcla.-

Está regulada en los arts. 657 a 667.

 En síntesis, se trata de actividades que, a partir de cosas de distintos dueños, producen un nuevo
objeto, cuyo dominio debe determinarse, y que es atribuido mediante el modo de adquirir accesión. Y es
una actividad del hombre (no surge de hecho natural). 932

Se distinguen tres clases: adjunción (arts. 657 a 661), especificación (art. 662) y mezcla (art. 663).

A.- Adjunción.

Está regulada en los arts. 657 a 661.

Ha sido dado el nombre de adjunción a la unión o incorporación, por un hecho del hombre, de una
cosa mueble a otra cosa mueble de distinto dueño. 933

El CC. dispone que la adjunción "se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separada" (art. 657).

Conforme a la literalidad, no habría adjunción si las cosas no pudieren separarse. Desde luego,
teniendo presente que la mezcla es una situación que tiene tratamiento aparte, sobre todo con el actual
avance tecnológico no es fácilmente concebible que dos cosas unidas (no mezcladas) no puedan ser
separadas (por ej., hay soldaduras y otros materiales de unión —como los llamados epóxicos— cada
vez más resistentes, pero también hay elementos de corte y de tracción cada vez más poderosos). Pero
suponiendo que en cierta situación no fuere posible la separación, o ella fuere sólo posible con deterioro
de una de las cosas unidas o de ambas, parece razonable concluir que igualmente (o, con mayor razón)
hay adjunción.

Por otra parte, el concepto requiere que pueda "subsistir cada una después de separada"; es decir,
que luego de la separación cada una pueda mantener su identidad. A este respecto procede la misma
observación recién formulada: si las cosas no pudieren subsistir, si al separarlas perdieren su identidad,
parece razonable concluir que igualmente (o con mayor razón) hay adjunción.934

Así, las características de posibilidad de separación y eventual posterior individualidad, deben

entenderse en función de distinguir la adjunción de las otras modalidades de accesión mobiliaria: de la
especificación (que supone transformación para obtener un artefacto distinto) y de la mezcla (en la que
resulta una tercera cosa, perdiendo cada una su individualidad).

Entonces, al fin, parece que lo más importante es determinar el grado de firmeza de la unión, y eso
para resolver aquello que primero hay que definir: la desunión o el mantenimiento de la unión; la
desunión, llevándose cada uno su objeto (respetándose así el derecho de propiedad), o el
mantenimiento de la unión, concluyéndose que hay adjunción y que debe avanzarse al desenlace sobre
la final pertenencia de la cosa nueva, conforme a las reglas que aquí están siendo comentadas. Este
examen es importante sobre todo considerando que el texto pide puramente que las cosas hayan sido
unidas. Entonces, podría pretenderse desencadenar las reglas de la adjunción con cualquier unión, por
feble que sea. Estimamos que debe tratarse de una unión de firmeza o estabilidad, la que, en la
duda, deberá determinar el tribunal; si no tiene ese carácter, no hay adjunción y ha de procederse
simplemente a la separación, quedando cada objeto en el dominio de su original titular.

Junto a la firmeza física de la unión, hay otros factores que también han de ser considerados, como
la dificultad o carestía del procedimiento para la separación. El detrimento que pueda provocar la
separación (en uno o en ambos objetos) no parece ser decisivo, aunque ciertamente es un factor
destacado para la conclusión. La circunstancia de que la separación no causaría detrimento alguno
tiende a conducir al rechazo de la adjunción, pero no necesariamente es así. La falta de detrimento sí
es síntoma de la debilidad de la unión. Por otra parte, pudiere acontecer que la separación produzca
algún detrimento, pero, si es menor, igualmente podría concluirse en la separación. En todo caso, junto
a las posibilidades de reemplazo, el factor del deterioro ha conquistado rango en una regla especial (el
art. 664).935

Relacionando nuestros arts. 657 y 664, habrá adjunción si, uniéndose dos cosas muebles, no pueden
ser separadas sin deterioro o cuando una de ellas sea fungible y pueda fácilmente reemplazarse por
otra de la misma calidad, valor y aptitud (aunque de hecho puedan separarse fácilmente).

Conviene reparar en que, conforme al texto, se trata de una fungibilidad subjetiva. El art. 664 dispone
que es "al dueño" a quien debe parecer que la cosa es fácilmente reemplazable por otra de la misma
calidad, valor y aptitud (sobre las clases de fungibilidad, v. supra Nºs. 29, 30 y 31).

Según la definición que proporciona el código, la adjunción puede verificarse por diversas formas de
unión: por soldadura, tejido, costura, etc. Pero no hay accesión de esta clase en la pintura, en la escritura,
que quedan comprendidas en la especificación, ya que no puede verse en ellas dos cosas muebles que
se unen y conservan su individualidad.

El art. 658 dispone que "en los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte,
ni mala fe por la otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de
pagar al dueño de la parte accesoria su valor" (manifestación directa, como puede verse, del principio
de la accesoriedad).

Para aplicarlo es indispensable que, por una parte, no haya conocimiento y que no haya mala fe, por
la otra. Si aquél cuya materia usó otra persona tuvo conocimiento de este uso, se presumirá que ha
consentido con él y el dominio (de la materia) habrá pasado a quien efectuó la unión por otro modo de
adquirir: la tradición.

Si el que hace u ordena hacer la unión procede de mala fe, no hará suya la cosa por aplicación de la
adjunción; perderá lo suyo y deberá indemnizar los perjuicios que haya causado. 936-937

La mala fe aquí consiste en la convicción de que no se tiene derecho a utilizar la cosa, sea porque no
se es dueño o porque no se tiene poder suficiente para el efecto.

Conforme a los textos, las exigencias para la adjunción son: a.- la unión de cosas muebles;
b.- pertenecientes a distintos dueños; c.- cada cosa de las unidas debe conservar su identidad;
d.- ausencia de conocimiento de la unión por ambos o por alguno de los dueños. 938

Establecido que hay adjunción, y, por tanto, accesión, debe determinarse el desenlace: a quién
pertenecerá la cosa resultante. Para la solución, por cierto, el texto aplica una vez más el principio rector:
lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art. 658). Pero lo aplica con exigencias agregadas.

Ahora queda por determinar cuál de las cosas unidas es la principal y cuál la accesoria. Para este
efecto, el código implanta tres reglas, en las que dispone sucesivamente los criterios que deben ser
considerados:

Primera: la estimación. "Si de las cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio" (art. 659).
 Hay que determinar el significado del término "estimación". Considerando el contenido del inc. 2º del
art. 659 podría entenderse que aquí está definida la estimación: el valor de afección. Pero no es éste el
sentido que debe darse al inc. 2º; ahí sólo está quedando precisado, como una situación particular, que
un "gran valor de afección" constituye "más estimación". Salvo esta situación particularmente regulada,
la estimación es el valor venal, de mercado. En el Diccionario de Escriche se consigna este mismo
significado.939

Puede llegar a presentarse la situación de hecho de que se enfrenten un valor de afección con un gran
valor venal. Por la redacción del texto, pareciere que siempre el valor de afección prevalece, pero pudiere
ser admisible una conclusión diversa en casos de un valor venal extremadamente elevado.

Téngase presente que este criterio del valor tiene una fuerza atenuada. Para que se aplique (y no se
transite al siguiente), no basta cualquier diferencia de valor, por leve que sea; debe ser significativa
("mucho más", lo que es reafirmado en la regla siguiente). Si hay diferencia, pero leve, ha de aplicarse
la regla que sigue.

Segunda: la función relativa. "Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas
que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria" (art. 660).

Con frecuencia existirá una coincidencia de resultado entre los dos criterios (valor y función).

Nótese que esta segunda regla es aplicable si no hay "tanta diferencia"; evidentemente, queda incluida
la situación en que simplemente no hay diferencia.

Tercera: el volumen. "En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se
mirará como principal lo de más volumen" (art. 661).

Es posible que con estos criterios no se logre solución. Una alternativa es concluir que entonces no
hay accesión. Parece razonable concluir que el juez decidirá, considerando la fe del que unió las cosas
y la utilidad de la cosa resultante. 940

B.- Especificación.

Está regulada en el art. 662.

Es la confección de una nueva especie con materia que no pertenece al artífice; es lo que puede ser
desprendido del art. 662, cuando dispone que "se verifica cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera".

La objeción común para considerarla accesión es que en ella no hay unión de cosas, sino
transformación de materia por medio de trabajo, en la que el trabajo accederá a la materia o la materia
al trabajo, según cuál de los dos sea calificado de principal. 941

La transformación puede o no ser definitiva, según si la materia pueda volver o no a su antigua forma,
en lo que influye la naturaleza de la materia y la consistencia de la transformación; pero la ley parece no
tomar en consideración esta circunstancia. 942

Respecto a su naturaleza, tres son las alternativas posibles.

 a.- Es una clase de accesión. En Chile esta primera solución es favorecida por la sistemática del
código; es regulada dentro del título respectivo (título V del Libro II), específicamente dentro del párrafo
3º: "De la accesión de una cosa mueble a otra".

Sin embargo, en la especificación no hay unión de dos entidades homogéneas; no es posible

considerar "cosa" el trabajo del hombre; no es objeto de propiedad y no tiene existencia autónoma.

b.- Es una clase de ocupación. Esta solución está relacionada con la concepción (proculeyana) de la
especificación (al respecto, algo se dijo en nota precedente), según la cual la materia empleada queda
extinguida, extinguiéndose también todos los derechos reales que existían sobre ella. Para esta
alternativa, la nueva especie es una res nullius, que se adquiere por ocupación conforme a las reglas de
ésta.

c.- Es un modo de adquirir independiente, fundado en el reconocimiento del valor del trabajo humano.

Parece que ninguna de estas propuestas es suficiente para explicar lo que constituye la esencia de la
especificación, y tal vez lo mejor es armonizarlas, aunque a partir de la última. El trabajo da lugar a la
especificación, pero no la determina: es necesaria además la formación de una cosa nueva (res nova).
En todo caso, la especificación no consiste en dos actos sucesivos, uno de destrucción de la antigua
cosa y otro de apoderamiento de la nueva, sino en uno solo, del cual se derivan efectos, por lo que la
postura de la especificación como forma de ocupación debiera ser descartada. No es sostenible que la
cosa esté sin dueño en algún momento. 943

Para que se configure es necesario que concurran: a.- una materia cualquiera; b.- una actividad o
industria humana en ella, de alguien que sea el dueño; c.- la producción de una nueva especie, como
resultado de aplicar la actividad en la materia ajena.

Ha sido sostenido que, para que haya especificación, debe procederse con la finalidad o intención de
producir una obra nueva; por tanto, no hay especificación si es transformada (destruida) una cosa para
disfrutar u obtener algún otro beneficio, aunque así sea obtenida una cosa; 944por eso es que hay
especificación si es quemada leña para producir carbón y, en cambio, no la hay si es quemada leña para
obtener calor, aunque quede generado carbón 945(a menos que el calor —que es energía— sea
considerado una "obra").

Sobre el segundo elemento, la materia ajena, no debe restringirse el concepto al sentido económico
de "materia natural", como viene de la naturaleza; debe entenderse en un sentido amplio, en el que
queda incluida cualquier cosa susceptible de ser transformada. 946

En cuanto a la producción de una nueva especie, surge la dificultad de definir la intensidad o magnitud
de la transformación para concluir que ha aparecido una nueva cosa. Estimamos que la función es
decisiva; el nuevo objeto ha de tener una función propia, distinta a la que tenía la materia transformada,
que ha de ser objetivamente establecida. Una nueva denominación puede constituir sólo un indicio.

En otro sentido, la especificación supone una relación entre dos partes (cada una de las cuales puede
estar integrada por una o varias personas): el dueño de la materia especificada y el especificador. Y
cada parte puede ser (o estar constituida por) personas naturales o jurídicas; y eso es posible aun
tratándose del especificante, pues no es necesario que la obra sea ejecutada personalmente (como lo
reconoce el inc. final del art. 662).
 No parece necesaria la plena capacidad en el especificador, ya que la nueva especie no es adquirida
en virtud de un acto jurídico; basta con la simple "capacidad de querer", que se logra al tener uso de
razón. Entonces, quedarían excluidos sólo los infantes y los dementes.947

Siendo varios los sujetos en cada una de las partes que intervienen, se aplicarán las reglas generales,
dividiéndose entre ellos las indemnizaciones que procedan o resultando obligados en la parte que
corresponda.

El CC. (recogiendo la solución del código francés) prefiere la industria cuando la materia es
transformada en objetos de mucho mayor valor, pero optando, como regla general, por la propiedad de
la materia empleada por el artífice de buena fe y sin conocimiento del propietario. El art. 662 inc. 2º
dispone: "no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia
tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura". Opcionalmente, el art. 665 le permite
pedir la restitución de otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud o su valor en dinero.

Para la aplicación de esta regla (al igual que en la adjunción) se requiere que no haya conocimiento
por una parte, es decir, por el dueño de la materia. Si tuvo conocimiento, se presumirá haber consentido
en la hechura y sólo tendrá derecho al valor de la materia suya (art. 666).948

Se requiere, además, que no haya mala fe por parte del especificante, es decir, que haya procedido
en la convicción de que la materia era suya.

Por esto, el que ha hecho uso de la materia ajena sin conocimiento del dueño y sin justa causa de
error estará sujeto a perder lo suyo y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al
dueño (art. 667). En definitiva, se exige que el artífice proceda de buena fe y que haya podido
razonablemente creer que la materia era suya o, al menos, que tenía derecho a usarla (se trata, pues,
de un error excusable).

El código contempla una excepción: si el artífice ha procedido sin justa causa de error, pero el valor
de la obra excede notablemente al de la materia, corresponderá a él el dominio de la nueva especie,
salvo que haya procedido a sabiendas. 949

Si el precio de la nueva especie es de un valor mucho mayor que el de la materia, entonces ésta
accederá al trabajo. El art. 662 inc. 3º dispone como excepción al principio general la situación en que
"en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia". 950La
apreciación acerca del predominio de uno u otro elemento de la especificación dependerá, en definitiva,
del criterio del juez.

Cuando el valor de la nueva especie es mucho mayor que el de la materia (y, por tanto, la nueva
especie pertenecerá al especificante), el dueño de la materia tendrá derecho a la indemnización. 951

Entre nosotros, las obras del ingenio (obras artísticas, literarias) están comprendidas en el art. 662
inc. 3º —ya comentado—, siempre que sean cumplidos los presupuestos de dicha disposición. En tal
situación, el dueño de la materia sólo tiene derecho al valor.

Como ya se dijo, si el artífice procedió sin justa causa de error, pierde lo suyo y será obligado además
a pagar el valor de los perjuicios irrogados al dueño de la materia; a menos que el valor de la obra
excediere notablemente al de la materia, en cuyo caso no tendrá lugar lo recién dicho, salvo que haya
procedido a sabiendas.
 Finalmente, puede ocurrir que la materia sea sólo en parte ajena y en parte propia del que hizo la obra
o la mandó hacer. En esta situación, el código atiende a si pueden o no separarse sin inconveniente. Si
pueden separarse sin inconveniente no habría en realidad una nueva especie; cada propietario
conservaría su dominio y podría pedir su separación. Se aplican en este caso los principios generales
del dominio o de la adjunción.

Si la separación sin inconveniente no es posible, se trata de una hipótesis de especificación (art. 662
inc. final) y la especie "pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura". Esta disposición abandona la regla
general que establece que el dueño de la materia puede reclamar la especie pagando la hechura porque
hay, en definitiva, dos dueños parciales de la materia. 952

C.- Mezcla

Está regulada en el art. 663.

En el lenguaje corriente, "mezclar" es una actividad: el hecho de reunir; y "mezcla", el resultado, el

producto de la actividad. Si las materias pertenecen a distintos dueños, puede surgir la necesidad de
decidir sobre el dominio de la cosa formada. De ahí que el código llame "mezcla" a la reunión de materias
áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños (art. 663 inc. 1º prim. parte).

Con la base del texto y prescindiendo de la diferencia de dueños, es la unión de dos o más sólidos o
líquidos que forman un objeto o sustancia distinto a ellos, dejándolos irreconocibles.

A diferencia de la especificación, en la que hay sólo una materia más trabajo humano, aquí hay dos
materias o sustancias. Y, a diferencia de la adjunción, en la que las cosas permanecen distintas y
reconocibles, aquí las materias o sustancias pierden su identidad y quedan, por tanto, irreconocibles. 953

El art. 663 dispone: "si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a
diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de
la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca" (más adelante será examinado el inc. 2º).

La mezcla puede ser efectuada con la voluntad de los propietarios de las materias o sin ella; en esta
última situación, la mezcla puede tener lugar por el hecho de uno de los propietarios, por un hecho
casual o por el hecho de un tercero.

Si se trata de una mezcla convenida (no sólo consentida, en cuyo caso —como se dirá— surge el
efecto del art. 666), la cosa pertenecerá a todos en proporción al valor de la materia que respectivamente
les pertenezca, salvo lo previsto en la convención; es lo que se puede desprender atendiendo a las
atribuciones del dominio, la autonomía de la voluntad y aun con base en la regla antes
citada.954Estimamos que la misma solución procede si la mezcla fue hecha casualmente o por un tercero,
sin intervención de los propietarios de las respectivas materias; el producto será común.

El art. 663 se refiere a la situación en que uno de los propietarios realiza una mezcla con materias
ajenas. La regla general es la comunidad, siempre que sean cumplidos los supuestos de los que parte
(supuestos comunes a las tres clases de accesiones de muebles). Es necesario que no se haya tenido
conocimiento del hecho por una parte, porque, si tuvo tal conocimiento, se presume haber consentido la
mezcla (y entonces el efecto es el que dispone el art. 666). Es necesaria la ausencia de mala fe; el que
hace uso de una materia sin justa causa de error (que en varios capítulos el código asimila en sus efectos
a la mala fe) está sujeto a perder lo suyo y debe además los perjuicios irrogados al dueño (art. 667, con
las prevenciones de un valor notable de la obra y de haberse procedido "a sabiendas").

La regla general indicada tiene una excepción en el inc. 2º del art. 663: "A menos que el valor de la
materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de
ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia
restante".

Aquí opera la accesión, con el valor como factor o criterio dirimente; el dueño de la cosa principal, de
considerable mayor valor, tiene el derecho a reclamar la cosa producida, pagando el valor de lo que no
le pertenecía.

Dos observaciones surgen del texto. La primera es que la disposición otorga sólo un derecho al
propietario; no está obligado a tomar la cosa producida por la mezcla (si no la toma, hay que entender
que podrá pedir el valor). La segunda es que debe precisarse la naturaleza del valor de que se trata; en
principio, la referencia al valor habrá de ser entendida en su sentido económico (de mercado), pero no
parece descartable la consideración de un valor de otra naturaleza (como el religioso, de afección, etc.);
y la magnitud de la superioridad del valor tendrá que ser definida por el tribunal.

Tiene, además, el derecho contemplado por el art. 665, en virtud del cual podrá pedir que se le
restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (debe tenerse presente
también lo dispuesto en el art. 662 inc. final).955-956-957-958

91.- 3.- Accesión de mueble a inmueble. A.- Edificación y plantación o siembra. B.- Suceso que
produce la adquisición.- C.- La llamada accesión invertida.-

Las reglas están consignadas en los arts. 668 y 669.

A.- Edificación y plantación o siembra.-

Es denominada también accesión "industrial", porque es debida a un hecho humano; aunque la

plantación y siembra pueden ser calificadas de accesiones mixtas, porque en ellas intervienen la
naturaleza y la industria humana.

Bajo el título "De la accesión de las cosas muebles a inmuebles", el código regula las situaciones de
edificación y plantación o siembra, sometidas a unas mismas reglas (arts. 668 y 669). El art. 668 inc. 3º
hace aplicable el texto a las tres situaciones, y el art. 669 está redactado en tales términos que no queda
duda de su común aplicación.

Tiene lugar cuando se edifica, planta o siembra con materiales que pertenecen a una persona distinta
del propietario del suelo.

El CC. emplea las expresiones "edificar", "edificado", "construcción" y "edificio". Entre nosotros
pareciere que las normas no estuvieren restringidas sólo a construcciones íntegramente nuevas.
Estimamos que la accesión opera también en obras de reparación o alteraciones hechas en edificios
preexistentes; las reglas son aplicables a la incorporación indisoluble de bienes muebles al suelo, que
impliquen una construcción.959Pero, asimismo, estimamos que debe ser considerada la envergadura de
la reparación. La reparación o alteración ha de tener una envergadura apreciable. Estrictamente,
cualquier modificación, por leve que sea, constituye alteración y puede importar reparación; pintar un
muro, reparar una tabla de una vivienda, reponer un vidrio o cambiar una bisagra, son alteraciones o
reparaciones; y no parece razonable que una cualquiera de esas obras conduzcan a todo un cambio de
propiedad. Para la aplicación de estas reglas debe tratarse de obras mayores que equivalgan a ejecutar
una obra nueva; en la duda, tendrá que decidir el juez.

Por otra parte, si hay convenio, no son aplicables (al menos directamente), ya que es exigida la
ignorancia por una de las partes (arts. 668 y 669). Puede ocurrir que el edificante esté en el predio como
mero tenedor en virtud de un contrato: usufructo, arrendamiento, comodato, y construye en él (si se trata
de un contrato innominado, téngase presente que le son aplicables las reglas del contrato más
semejante, según ha sido resuelto). Si fue convenido que el tenedor podía construir, allí habrá sido
regulada la suerte de la construcción. Si nada es convenido, en algunos estatutos de los que regulan
esas situaciones de tenencia hay normas (en el usufructo, arrendamiento, comodato).960

Para que opere la accesión de mueble a inmueble es necesario que los materiales o las semillas sean
incorporadas al suelo definitivamente (es necesario que hayan llegado a ser inmuebles por adherencia).
El art. 668 inc. 4º dispone que "mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los
vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño".

El texto excluye a la siembra. A diferencia de las plantas y materiales de edificaciones, no es posible

reivindicar las semillas desde que han sido arrojadas a la tierra en que se siembran; desde ese momento,
su propietario pierde el dominio sobre ellas, lo que se desprende de la misma norma. La diferencia es,
pues, justificada. La siembra tiene un carácter temporal; transcurrido el período requerido para fructificar,
la tierra vuelve a su estado primitivo, desapareciendo el conflicto de dos propietarios.

Para definir a quién pertenece la unión, es aplicada la accesoriedad, estimándose al suelo como cosa
principal, cualquiera que sea su valor. 961

En la conclusión parecen confluir dos explicaciones (que al fondo quedan unificadas): la subsistencia
y el solo cedit. Es considerada principal la cosa que puede subsistir separadamente y como accesoria
la que, sin aquélla, no podría seguir existiendo (al menos en la misma forma). Y, por otra parte, es
aplicado el principio de que todo lo que está incorporado al suelo pasa a formar parte de él y, por lo
mismo, pertenece a su dueño (superficies solo cedit).962

Por cierto, el principio según el cual en una relación mueble-inmueble la cosa principal siempre ha de
ser el inmueble es objetable, al menos en algunas situaciones. 963-964-965

B.- Suceso que produce la adquisición.-

Hay al menos dos respuestas posibles: al momento en que quedan adheridos permanentemente los
materiales al suelo o al tiempo en que son pagadas las (llamadas) indemnizaciones. Y está discutido.

Ha sido sostenido que el dueño del terreno se hace dueño de la edificación al tiempo que paga su
valor (no ipso iure al tiempo de construirse); mientras no pague, el constructor mantiene el dominio de
lo construido, sometido al evento de resolverse si es efectuado el pago; se adquiere por el modo
accesión, que aquí requiere de una especial exigencia, el pago del valor de la construcción.966En contra,
ha sido estimado que la adquisición es efectuada —por accesión— al construirse.967-968

C.- La llamada accesión invertida.

Conviene formular al menos una mención a la llamada "accesión invertida" (difundida especialmente
por comentarios a la jurisprudencia española). Los conflictos son frecuentes en muchos ordenamientos
debido en gran medida a los defectos del Registro inmobiliario, comúnmente deficiente (como se verá
pronto), sobre todo en la falta de coincidencia entre la superficie consignada en el Registro y la que
tienen los predios en la realidad.

Es definida como "la que se produce en los supuestos en los que el titular de la edificación se haga
dueño del terreno que le sirve de soporte".969

A este respecto merecen especial referencia las construcciones extralimitadas. 970Se trata de
construcciones que han sido edificadas en parte en terreno propio y en parte en terreno ajeno; la
situación más clara es aquella en que se construye en suelo propio y se sobrepasa el límite con el vecino,
invadiéndolo parcialmente.

Ha sido sostenido que a esa situación no serían aplicables las normas sobre accesión de mueble a
inmueble, porque el presupuesto de ellas es el de una edificación construida totalmente en terreno ajeno.
Si fuere así, en los ordenamientos con frecuencia hay laguna legal, y los casos tendrían que ser resueltos
conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero sin considerar
necesariamente al suelo como cosa principal.

Para que opere esta modalidad de accesión, se han propuesto algunas exigencias: a.- Que el que la
pretende sea titular de lo edificado (antes del desenlace sobre la titularidad del todo), o, en otra
formulación, que se haya edificado por cuenta y nombre propio. b.- Que lo edificado ocupe en parte
terreno propio y en parte terreno ajeno. No es precisada la superficie de cada propietario porque, como
se verá, se procede con valores.971c.- Las porciones de suelo han de formar con el edificio un todo
indivisible. d.- El valor del edificio más el valor del suelo del edificante ha de ser superior al del terreno
invadido. Este requisito ha sido objetado, porque de lo que se trata es de adquirir una porción de terreno,
por lo que el mayor valor exigido debiera configurarse solamente al comparar la parte del edificio que se
asienta sobre el terreno ajeno con este último; preferimos el primer planteamiento porque no se trata de
la adquisición del terreno, sino de atribuir el todo a uno u otro. En este procedimiento debiera efectuarse
también la comparación inversa, pero debe considerarse que generalmente las edificaciones son
homogéneas y, por tanto, las distintas secciones del edificio han de tener, proporcionalmente, un valor
semejante. e.- Que la obra haya sido edificada de buena fe; debe entenderse por buena fe la ignorancia
del constructor de que el suelo en que construye no le pertenece.972

Es dudoso si la falta de oposición del propietario invadido es necesaria para configurar la buena fe del
edificante. Se ha propuesto que la accesión invertida debe aplicarse sólo en estos dos supuestos: si el
constructor ignoraba excusablemente las circunstancias reales de su derecho y también cuando,
ignorando inexcusablemente las carencias de su derecho, el propietario del inmueble no se opuso,
estando en condiciones de oponerse.

Cumpliéndose los requisitos antes mencionados, el invasor tendrá el derecho de adquirir el terreno
invadido (sin opción para el dueño de este último); y el dueño invadido, a que le abonen el valor del
terreno y todos los otros daños que le puedan resultar de la transferencia forzosa del terreno.

En la observación de su aplicación en la práctica, al menos en algunos ordenamientos, esta accesión

invertida ha llegado a ser aplicada a la extralimitación en las denominadas "zonas de influencia
dominical"; es decir, como instrumento para dejar sin efecto ciertas normas urbanísticas, como las
distancias mínimas entre construcciones o, en general, pretensiones de no edificabilidad por parte del
propietario vecino. En este mismo sentido, en ocasiones ha sido rechazada por estar siendo usada como
un modo de extinguir servidumbres legales no reconocido por la ley.
 Desde otro punto de vista, al menos en ciertos ordenamientos, la accesión invertida ha sido admitida
no exactamente por constituir una forma de accesión, sino una solución con fundamento económico a
un problema consumado: evitar los altos costes de la reversión de la situación producida,
desproporcionados respecto del interés legítimo del propietario invadido (teniendo en cuenta que en
algunas legislaciones el propietario del suelo tiene incluso el derecho a exigir la demolición de lo
edificado por un tercero en su terreno). 973

En definitiva, lo propuesto es abandonar (al menos en esta hipótesis) el principio superficies solo cedit,
que hasta las primeras codificaciones era aplicado rigurosamente (llegándose al derribo de la sección
invasora).

Si en la hipótesis de la llamada accesión invertida es efectuado el ejercicio de mantener el solo cedit, el

resultado es que el dueño del suelo invadido hace suya la construcción, al menos en la parte posada en
su terreno. Así, surgen varias posibilidades: hace suya toda la obra, o sólo la sección de la obra que
queda en su terreno, formándose una comunidad prodiviso con el invasor, o hace suya la obra en
proporción a lo extralimitado, formándose una comunidad proindiviso con el invasor. Pero —como aquí
se ha estado viendo— en la doctrina está prevaleciendo la solución contraria, introduciendo una
excepción al solo cedit: el dueño de la obra hace suyo el suelo invadido, previo pago al vecino que lo
pierde; ha sido enunciada así una regla inversa: solum superficiei cedit.974

Entonces, puede verse que en la accesión invertida lo exceptuado es el principio superficies solo
cedit; el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal es mantenido, con el requisito de
que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superiores al suelo invadido. No
hay, pues, una accesión invertida; hay simplemente accesión, por la cual lo accesorio (aquí el suelo)
sigue a lo principal (la edificación); es el solo cedit el que queda desplazado, aplicándose su contrario.

Por todo esto estimamos fundamental el requisito de que la obra unida al suelo del edificante tenga una
importancia y valor claramente superior al suelo invadido, sobre todo si se comparte que para determinar
lo principal el primer criterio es la función. Debe repararse en que con ese criterio generalmente el suelo
será lo principal, en cuanto es indispensable para dar sustento físico a la obra y, además, tiene
permanencia, mientras la obra, por muy sólida que sea, es temporal. Por eso, cada caso debe ser
examinado cuidadosamente.975

Al dueño del suelo le debe ser pagado el sector invadido y, eventualmente, otros perjuicios que
demuestre.976

En el Derecho comparado, la tendencia es uniforme: al menos para esta situación, el superficies solo
cedit está siendo abandonado; con buena fe y diferencia de valor importante, la solución es la inversa;
el invasor queda dueño del todo, pagando al invadido. Así, la generalidad de los códigos de los siglos
XX y XXI. Por ej., en el alemán, si no hay dolo ni culpa grave del edificante, el invadido debe tolerar la
invasión, a menos que haya formulado oposición antes o inmediatamente de producida la invasión, con
derecho a una indemnización, que es impuesta en forma de un pago periódico o renta con varias reglas
a su respecto, o a exigir que le sea pagado el valor del suelo invadido (arts. 912 y sgts.);977en el italiano,
si el constructor está de buena fe, tiene derecho a adquirir el terreno ocupado si han transcurrido tres
meses desde el inicio de la ocupación sin oposición del propietario, pagando el doble del valor o
el resarcimiento del daño (art. 938); en el portugués, que sigue muy de cerca la solución italiana, se
agrega convenientemente que en el pago debe incluirse la depreciación del terreno restante y que la
regla es aplicable a derechos reales que terceros tengan sobre el terreno ocupado (art. 1343); en el
peruano es contemplada la situación de la inutilización del terreno restante: si por aplicar la regla y
adquirir el edificante el suelo invadido, el resto quedare insuficiente para una construcción normal, puede
exigirse al invasor que lo adquiera totalmente (art. 944); en el brasileño es conjugada la superficie
invadida —una vigésima parte— con la fe del constructor y el valor de la construcción (arts. 1258 y
1259); en el argentino nuevo son contempladas varias hipótesis (art. 1963).978

El Derecho chileno, como ya se ha visto, para la construcción en suelo ajeno dispone del art. 669. Si
es admitido que esa norma regula tanto la situación en que se construye (siembra o planta) totalmente
en suelo ajeno como la que tiene lugar parcialmente en él, entonces hay que obedecer la solución que
imparte. Pero si se concluye que no es aplicable a la segunda, podría ser considerada la opción que ha
sido descrita; es lo que estimamos. Las conclusiones anotadas para la llamada accesión invertida
parecen aplicables.

Con todo conviene agregar algunas observaciones.

En primer lugar, podría proponerse que la solución es objetable porque ella estimularía a invadir,
puesto que el invasor sabría que luego el juez declarará que él es el dueño, pagando. Pero debe tenerse
en cuenta que una de las bases es que tal es la solución siempre que el edificante esté de buena fe.

Podría insistirse en el solo cedit, porque el principio que inspira estas reglas es que el suelo es lo
principal y la construcción lo accesorio. Es cierto que es otra alternativa, pero parece preferible aplicar
el principio de la accesoriedad con base en el valor, en lugar de la siempre primacía del suelo. Es efectivo
que en los textos cercanos el suelo es lo principal, pero podría estimarse que en ellos no hay un principio,
sino una decisión legislativa. El principio es el de la accesoriedad, con diversos criterios para definir qué
es lo principal y qué lo accesorio; y si bien el suelo ha sido tenido por lo principal, eso ha acontecido
porque era casi siempre lo más valioso, pero actualmente no siempre es así, y, en lugar de
aplicar superficies solo cedit, puede ser aplicada la accesoriedad con el criterio del valor.

Por cierto, mientras estas edificaciones, total o parcialmente en suelo ajeno, están siendo construidas,
pueden ser objeto de una denuncia de obra nueva (para lo cual v. infra Nº 286).979

92.- La accesión de inmuebles y los inmuebles por adherencia.-

Conviene observar la relación entre estos conceptos.

Cuando un bien es calificado de inmueble por adherencia, está siendo determinada su incorporación
a ese inmueble, pero no está siendo decidida su pertenencia. Así, si un poste, un bosque o un edificio
han quedado incorporados con permanencia a un predio, forman parte de él y son inmuebles; son
inmuebles por adherencia; pero esa calificación no implica necesariamente que pertenezcan al dueño
del predio al que han sido incorporados. Para esta definición, hay que aplicar las reglas de la accesión,
confrontando los factores que, según las normas que la regulan, inciden en la decisión y lo acaecido en
el caso.980

PÁRRAFO IV

LA TRADICIÓN

I.- Descripción general

 93.- Concepto y textos.-

Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, 981para la transferencia de

bienes, el CC. —como se ha dicho— establece la dualidad título y modo de adquirir (v. supra Nº 73). Es
en la aplicación del modo tradición en donde se observa con particular claridad ese régimen, y en una
opinión el único en el que la dualidad tiene lugar, como se dirá.

El art. 670 la define como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que
el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intención de adquirirlo" (inc. 1º).982

Las reglas están contenidas en los arts. 670 a 699. Además, deben considerarse:

— Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces para la tradición
de inmuebles.

— Los arts. 1901 y sgts. para la tradición de derechos personales.

— Las disposiciones del C. de C. para la tradición de créditos mercantiles (su estudio corresponde al
Derecho comercial).

94.- Caracteres.-

a.- Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a
diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación. 983Siendo derivativo, este modo no transfiere
al adquirente más derechos que los que tenía el tradente y, concretamente, si éste no era dueño de la
cosa tradida, no lo será el que recibe ("nadie puede transferir más derechos que los que tiene"; arts. 682
y 683).

b.- Es una convención. De la definición de este modo se desprende su carácter convencional: acuerdo
de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no es creada una obligación —con lo que
sería contrato—, sino que precisamente es extinguida una obligación contraída en el título que le
antecede.984El vendedor, el permutante, el donante, el aportante en sociedad, no transfieren en el
respectivo contrato la cosa vendida, permutada, donada o aportada, sino que quedan obligados a
transferirla. Así, cuando el tradente efectúa la tradición, con este acto voluntario y convencional lo que
hace es extinguir su obligación contraída o, si se quiere, cumplirla; en definitiva, pagar. 985

c.- Es consecuencia de un título. Ha quedado dicho en la explicación anterior. Frecuentemente se dice

que la tradición es un modo que puede serlo a título gratuito u oneroso. Más propiamente, debe
expresarse que el título del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. 986

95.- Aplicación.-

Su vigencia en el tráfico jurídico es intensa. La aplicación diaria del contrato de compraventa trae como
consecuencia directa la de la tradición de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato.

Por otra parte, mediante este modo pueden ser adquiridos tanto el dominio como los otros derechos
reales (art. 670 inc. 2º) y los derechos personales (art. 699). En este sentido, la ocupación y la accesión
aparecen como modos de aplicación más restringida. Pero, aparte de algunas dificultades que presenta
la tradición de las cosas incorporales, como se irá viendo aquí, el tenor del art. 670 inc. 2º termina siendo
matizado, porque lo que se dice del dominio no puede ser extendido pura y simplemente a las cosas
incorporales, atendida su naturaleza. Además, su amplitud es menor de lo que parece (por ej., el derecho
de uso y habitación, por norma del art. 819, no puede ser transferido). Por eso es que no es correcto el
art. 686 inc. 2º cuando se refiere a la tradición del uso; se trata más bien de una inscripción para su
constitución. Tampoco pueden ser tradidos los derechos de servidumbre, prenda e hipoteca, porque son
derechos accesorios; se transfieren con los respectivos objetos sobre los que recaen. Pero, en todo
caso, esta distinción entre constitución y transferencia (mediante tradición) tiene su entredicho, al que
se aludirá más adelante (v. infra Nº 219 y nota).

Por último, la tradición tiene también una función posesoria; permite adquirir la posesión. Efectuada la
tradición, si el tradente era el dueño, el adquirente adquirirá el dominio y la posesión. Y es adquirida sólo
ella —según será explicado más adelante— cuando el tradente no es el dueño: el adquirente no adquiere
el dominio, pero con la tradición entra a poseer la cosa y así puede llegar a adquirirla por prescripción
(v. infra Nºs. 109, 164 y 169).

Suele agregarse que, comúnmente, es un modo de adquirir a título singular (y como excepción es
mencionada la adquisición de la herencia en la llamada "cesión del derecho de herencia"). Nuevamente
conviene puntualizar que ello es consecuencia del carácter del título. Teóricamente parece no haber
inconveniente en utilizar la tradición para la transferencia de universalidades. Lo que ocurre es que en
nuestro Derecho no siempre están admitidos los contratos conducentes al traspaso de universalidades
(v., por ej., los arts. 1811, 2056); siendo posible —como cuando se trata de una herencia o cuota
hereditaria—, cobra de inmediato aplicación este modo de adquirir (y sólo es discutida, según se dirá
más adelante, la forma en que ha de ser efectuada la tradición de esa universalidad).

96.- Entrega y tradición.-

En la definición del art. 670, el CC. prescribe que la tradición consiste en la "entrega". Efectivamente,
el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido. Pero también hay
entrega (material) sin que se llegue a configurar la tradición. Cuando la entrega es efectuada con
intención de transferir el dominio, queda configurada la tradición. Esa intención que concurre en la
tradición es manifestada también en el título del que la tradición es consecuencia; el título es llamado
"título traslaticio de dominio", como la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a
una sociedad, etc. Si lo que ha sido pactado es, por ej., un contrato de arrendamiento o un préstamo de
uso (comodato), la entrega será efectuada sin la intención de transferir el dominio, y el título mismo,
llamado "título de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, es efectuada para
conferir al que recibe sólo la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intención de transferir el dominio
se está en presencia de tradición; sin esa intención, la entrega es una simple entrega material.

El código no siempre emplea los términos con esos significados. A veces los usa como sinónimos
(como en el art. 1824, en el que expresa "entrega o tradición"); otras utiliza "entrega" siendo más preciso
"tradición" (art. 2196); otras expresa "tradición" siendo pertinente "entrega" (art. 2174; el art. 1443
emplea la expresión "tradición", lo que allí es parcialmente adecuado); en fin, hay ocasiones en que sí
está ajustado a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1º, 2197; esta última disposición incurre,
eso sí, en una redundancia).987

97.- Pago y tradición.-

Ya se ha dicho que generalmente la tradición constituye un pago (v. supra Nº 94, b.), pues el tradente
la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones
de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y sgts.). Entonces, respecto a los requisitos
que deben concurrir en quienes celebran la convención, deben tenerse presente los arts. 1575 y 1578
Nº 1 del CC.

El primero de estos preceptos dispone que el pago en que debe ser transferida la propiedad no es
válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa o paga con el consentimiento del dueño. Y, por
otra parte, en las reglas de la tradición el código dispone que la tradición efectuada por quien no es
dueño de la cosa no transfiere el dominio, pero transfiere los derechos que sobre la cosa tenía al tiempo
de efectuar la tradición (arts. 682 y 683), lo cual implica resolver que es válida (al tratar los efectos de la
tradición será examinada más detenidamente esta afirmación).

Ha sido sostenido que lo correcto está en la regla de la tradición y que en el art. 1575 hay sólo una
impropiedad de lenguaje.988Pero parece claro que, cuando el art. 1575 dispone que el pago no es válido,
está declarando que es nulo989y eso trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaración de
nulidad de ese pago y continuar demandando la prestación que le es debida.

Relacionando esta última afirmación con lo dicho con base en los arts. 682 y 683 puede concluirse
que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es válido en
cuanto tradición, y al entrar en posesión del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripción;
pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.

II.- Requisitos

98.- 1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente.-

Siendo una convención, requiere de dos personas. Empleando los conceptos de la teoría del acto
jurídico, más propiamente es necesaria la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a
ambas): el tradente y el adquirente.

El tradente. Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y
adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente
"capacidad" para adquirir, con lo que pudiera entenderse que no se le exige capacidad al primero. No
es ése el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convención, el tradente debe ser plenamente
capaz; si no lo es, la sanción al acto es la que ordinariamente está establecida para los actos de los
incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).

Está precisado que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido que requiere el
denominado poder de disposición (legitimación). Así, si el tradente es un representante legal que entrega
un bien del representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene
poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción estará en los preceptos que regulan
los actos respectivos (según la naturaleza del objeto, etc.). Incluso el mismo titular del derecho (que
actúa por sí), por norma legal especial que, atendida su situación, le sea aplicable, puede carecer de
ese poder de disposición (v. al respecto arts. 1796, 1447 inc. final, 1575). En definitiva, tanto la
capacidad como la facultad están ya exigidas en reglas de otras instituciones, que cobran precisa
aplicación en la tradición. De ahí que las sanciones estén en aquellos textos.

El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razón indicada para el tradente; está celebrando un
acto jurídico. La sanción por falta de capacidad (como también se dijo para el tradente) será la ordinaria
para la situación.
 99.- 2. Consentimiento de ambas partes.-

Nada nuevo hay aquí, desde que está dicho que la tradición es un acto jurídico bilateral. Debe sí
precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de ambas partes de transferir
y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).990Pronto se verá la estrecha vinculación
que entre nosotros está dispuesta entre la tradición y el título que la justifica; esa relación explica que
en la tradición el consentimiento debe versar sobre lo que contiene el título, sobre la cosa objeto del
título y sobre la persona a quien, en el título, fue convenido transferir la cosa.

100.- Reglas sobre el error.-

Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata debe estar exento de vicios. Los
vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que debe ser sometido su análisis, son
los comunes; pero el código ha dispuesto para la tradición algunas reglas especiales relativas al vicio
de error.

Puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o en
el título (art. 677).

a.- El error en la "identidad de la especie". Se recordará que el error llamado esencial puede recaer
en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa específica (art. 1453); aquí se trata de esta segunda
variedad de error esencial. Por otra parte, aquí el error padecido está en la tradición (no en el título que
le antecede); en cumplimiento del contrato, fue entregada una cosa creyéndose que era entregada otra,
o fue recibida una cosa creyéndose que era recibida otra (es especialmente factible en las tradiciones
fictas). Para la prueba de que hubo error (y no, por ej., una intención compartida de dación en pago, de
la que ahora una de las partes está arrepentida), el punto de referencia es la descripción contenida en
el título.991

b.- El error en "la persona a quien se hace la entrega". Puede acontecer que quien efectúa la tradición
crea que entregaba la cosa a cierta persona, en circunstancias en que la ha entregado a otra. Como
acto intuito personae, demostrado el error, la tradición es inválida. 992

c.- El error "en el título". Produciéndose el error en el título, la consecuencia ha de ser buscada en las
normas que lo regulan; así, para ese efecto, el precepto (art. 677) no resulta necesario; sin embargo,
como se verá pronto, constituye —junto al fundamental art. 675— otra demostración del carácter
causado de la tradición.993

101.- Tradición por representantes.-

Según es regla general (art. 1448), la tradición también puede ser efectuada a través de
representantes, legales o voluntarios; el código lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674,
678;994para la tradición de inmuebles v. además infra Nº 137).

102.- La tradición en las enajenaciones forzadas.-

Como es sabido, conforme a las normas procesales si un deudor no paga lo que debe, puede el
acreedor —disponiendo de un título ejecutivo— embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el
producto. Entonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradición por la cual el subastador
adquiere el objeto que se adjudicó en el remate, ya que el deudor propietario está lejos de consentir en
efectuar la tradición de lo que le es rematado. Para tal situación está dispuesto que en esas ventas
forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el consentimiento
es otorgado por el juez en su nombre (art. 671 inc. 3º). Siendo una situación excepcional, para que esta
representación legal proceda deben darse las condiciones que específicamente determina el precepto.
Debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas efectuadas "por el ministerio de la justicia"
(como las de bienes de ciertos incapaces; art. 394); en estas situaciones son aplicables las reglas
generales (lo confirma el art. 894 del CPC.; y así ha sido también resuelto).995

Ha sido planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en

estas ventas forzadas, cual es el de falta de real consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el
juez; éste será el representante legal, pero lo cierto es que el ejecutado no está consintiendo. La
dificultad puede ser resuelta acogiendo la doctrina de la representación modalidad de los actos jurídicos,
que entiende que la voluntad que contrata no es la del representado, sino la del representante. 996Ha sido
ofrecida también solución acudiendo al llamado derecho de prenda general de los acreedores
(art. 2465), por el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que ha de responder de ella con todos
sus bienes, actuales y futuros y, entonces, al contraerla estaría consintiendo en una eventual
enajenación forzada posterior para pagar su deuda. 997Esta explicación, aceptable para ejecuciones
fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones
no contractuales (como las destinadas al pago de indemnización por un hecho ilícito). Por otra parte,
debe agregarse que, si bien el precepto citado establece la representación legal para la tradición, no lo
hace directamente para el título, la venta; pero el CPC. lo dispone, al menos refiriéndose específicamente
a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; v. también arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo código).998

103.- 3. Título traslaticio de dominio.-

"Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donación, etc." (art. 675).

Luego de lo dicho hasta aquí en orden a que de los contratos sólo nacen derechos personales y sólo
con el modo de adquirir son adquiridos los derechos reales, ahora, describiendo unitariamente el sistema
(y partiendo del modo o del título), puede consignarse que la tradición requiere de un título traslaticio
precedente, o que el título traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición.
Esta relación conduce a considerar al título como la causa de la tradición (sobre lo que se volverá
pronto).

La expresión "título" es utilizada usualmente en dos acepciones: una dirigida al antecedente causal y
la otra, al documento.

Llámase título al acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del
dominio o a la causa inmediata de un derecho. Pero también es llamado título el documento que contiene
o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la acepción anterior. 999El código
emplea la expresión en ambos sentidos, y hasta en un mismo precepto, como acontece en el art. 1901.
El término es empleado aquí en la primera acepción.

Como ya se ha dicho, los títulos traslaticios de más frecuente aplicación son la compraventa, la
permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, la novación; puede añadirse la dación en
pago, con la advertencia de que su naturaleza como título traslaticio ha sido discutida.

Lo dicho aquí sobre el título y el modo ha sido expresado más bien en relación con el dominio, pero
es aplicable también a los demás derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos,
algunas precisiones (que se verán más adelante).
 104.- El título debe ser válido.-

Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio debe tener como antecedente
un título válido (art. 675).

104 bis.- La influencia en la tradición de la falta o nulidad del título. Tradición causada o
abstracta.-

Siendo una entrega con intención de trasladar el dominio, naturalmente es concebida con un título o
negocio en el cual es convenida, con alguna contraprestación o sin ella. Pues bien, en relación con ese
título, teóricamente la tradición puede ser concebida como causada o abstracta.

Imponerla como causada significa establecerla vinculada al título, al negocio, que es su causa o
antecedente; por tanto, su validez y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en
general de la eficacia del título. El título es vinculado funcionalmente a ella; el título es concebido como
un requisito de la tradición; por lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al título han de influir en ella.
Aparte de la nulidad, los albures a que está sometido el título son los habituales en la contratación:
resolución, revocación, incluso —por cierto— la discutida inexistencia; específicamente, la falta o nulidad
del título dejan inexistente o nula la tradición; reducido el problema a la nulidad: "nulo el título, nula la
tradición"; en términos más comprensivos: ineficaz el título, ineficaz la tradición, sin perjuicio de que
también pueda ser nula por defectos propios de ella.

Imponerla como abstracta significa establecer que transfiere el dominio por la sola voluntad de
transferir, con prescindencia del negocio (causal); por tanto, para calificar su validez y, en general, su
eficacia, se prescinde del título. Las vicisitudes que le acaezcan al título no influyen en la validez y
eficacia traslativa de la tradición; el título es desplazado de la tradición; la tradición es abstraída del título.
En la realidad, el título existe y es realmente su justificación, su causa, pero jurídicamente se prescinde
de él.

Puede apreciarse que en la opción inciden, de manera destacada: por una parte, la preocupación por
el titular del dominio y, por otra, la preocupación por la seguridad del tráfico, que implica la protección a
los terceros adquirentes (v. además lo dicho en "Descripción del sistema", supra Nº 73 y notas).1000

En el Derecho chileno, el texto básico es el art. 675, ya citado (al que puede agregarse el también
referido 677). Su examen conduce a la conclusión de que, en cuanto modo de adquirir el dominiol, la
tradición ha sido concebida como un acto causado. Dispone que, para que la tradición sea válida, debe
estar precedida de un título traslaticio y que éste debe ser válido. De modo que, si no lo hay o es nulo,
la tradición es inválida; nula (esto sin perjuicio de su eficacia posesoria, como se dirá pronto).

Entre nosotros, si después de efectuada la tradición es descubierto (y declarado) que no hay título o
que es nulo, el dominio no ha sido transferido; en esa circunstancia, la tradición carece de efecto
traslativo (por ej., si la tradición es efectuada debido a una compraventa que después es declarada nula,
el vendedor continuará siendo el dueño); el dueño contratante pedirá al adquirente contratante la
restitución de la cosa ejercitando la acción restitutoria que confiere la nulidad (art. 1687) y, ante terceros
(si el adquirente ya había enajenado), podrá reivindicar (art. 1689).

Con lo dicho, en Chile, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, la tradición es un acto causado;
requiere de un título justificante, conectado a ella y, por lo mismo, su eficacia traslativa depende de la
validez de éste.1001
 Esta decisión no está alterada por la regulación del Registro; si bien la inscripción es la forma de
efectuar la tradición, y es, por tanto, constitutiva, no hay norma que modifique el carácter causado ya
descrito. Se mantiene el principio de que, si el tradente no era dueño, ningún dominio adquiere el
inscriptor; así, nuestra inscripción es constitutiva en su función, pero no en sus efectos (sobre este punto
se volverá al examinar la regulación del Registro).

Y, por otra parte —como se dijo—, estimamos descartada entre nosotros aquella regla de que "en
materia de cosas muebles la posesión equivale a título", conforme a los arts. 889 y sgts. del CC., que
confieren siempre acción reivindicatoria, textos armónicos con el art. 1815, que, si bien valida la venta
de cosa ajena, la dispone sin perjuicio de los derechos del dueño, sin distinción entre muebles e
inmuebles.

El código atiende, pues, al principio nemo plus juris...; pero, como se ha visto (y como será reiterado
a propósito de la reivindicación), con algunas atenuaciones —no muy coherentes— a favor del tráfico.

Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien definido. Esta indefinición surge en el
efecto posesorio de la tradición.

Cuando del art. 675 es desprendido que la falta de título o su nulidad anula la tradición, no queda claro
si esa nulidad la priva de todo efecto, hasta el punto de que no sólo no transfirió el dominio, sino que,
además, nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión,
o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, sí dejó al
adquirente en posesión.

La primera solución se apoyaría en el categórico efecto retroactivo de la nulidad, que elimina todo
efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme
con el sistema general implantado por el código: a.- Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que
la regla parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse a la materia posesoria; b.- Por
otra parte —como se dirá más adelante—, el art. 704 tiene por título injusto para poseer al nulo (Nº 3) y
al aparente (Nº 4), de modo que allí se considera que el que recibió por un título nulo, o en virtud de una
apariencia de título, tiene título (sólo que injusto) "para poseer"; es decir, se le está calificando de
poseedor (aunque irregular), pudiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria; c.- Además
—tal como también se dirá—, hay que recordar que el código considera a la ocupación un "título" para
poseer, lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no
da verdadera justificación de su posesión; decir que se posee por ocupación (poseo porque ocupo) es
como afirmar que se posee porque sí, que no es justificación; entonces, si está admitido poseer por
ocupación (que equivale a decir sin título), no parece coherente impedir la posesión si existe título, pero
nulo; d.- Con título o sin él, y sobre todo concebida la posesión como un hecho, lo cierto es que el que
recibió la cosa inició su tenencia con ánimo de señor; las vicisitudes que acaezcan al suceso por el cual
inició esa situación real no podrán eliminar ese hecho.

En suma, entre nosotros, si después de efectuada la tradición es descubierto que no hay título o que
es nulo, el dominio no es transferido. En esa circunstancia, nuestra tradición carece de efecto traslativo
(por ej., si la tradición fue efectuada debido a una compraventa que después es declarada nula, el
vendedor continuará siendo el dueño), pero el adquirente habrá entrado en posesión; el dueño
contratante pedirá la restitución de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la acción restitutoria
que confiere la nulidad (art. 1687) y, ante terceros, podrá reivindicar (art. 1689); pero esto sólo mientras
el poseedor no logre usucapir.1002
 Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, la
tradición es un acto causado; requiere de un título justificante, conectado a ella y, por lo mismo, su
eficacia traslativa depende de la validez de éste. Pero, en todo caso, con independencia de él, deja al
adquirente en posesión. La jurisprudencia no ha sido explícita al respecto, pero parece entenderlo en el
mismo sentido.1003

Evaluando la opción, nos plegamos a la decisión de la tradición causada, pero atenuando

los efectos de ese carácter para proteger a ciertos terceros en aras de la seguridad del tráfico. Siguiendo
a la generalidad de los códigos civiles de los siglos XX y XXI, mientras el objeto es mantenido en poder
del adquirente, parece apropiado aplicar su carácter causado, de modo que la ineficacia del título traiga
la de la tradición y el objeto ha de volver al enajenante. Pero respecto de los terceros debería
diferenciarse: la ineficacia del título por ciertas causales (nulidad, resolución, resciliación, declaración de
falso heredero por acción de petición de herencia), no debiera afectar al tercero que adquirió de buena
fe a título oneroso. Con todo, en lugar de intervenir las reglas de la tradición, parece preferible lograr el
efecto imponiéndolo en las normas que regulan aquellas agresiones al título (al regular la nulidad, la
resolución, la resciliación, la acción de petición de herencia, etc.), estableciendo que ellas no confieren
reivindicatoria contra terceros que hayan adquirido de buena fe a título oneroso (se volverá sobre este
punto al tratar el Registro; infra Nºs. 124 y 125; y su crítica, Nº 144).1004

105.- El conflicto teórico con la noción de contrato real.-

La técnica del contrato real (abandonada por algunas legislaciones) ocasiona entre nosotros un
conflicto con el sistema antes descrito. En efecto, como estos contratos son perfeccionados por la
entrega de la cosa (art. 1443) y, en algunos de ellos (como en el mutuo), esa entrega es tradición porque
transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cuál es el título de esa
tradición, ya que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente
insatisfactorias: o se entiende que hay aquí una tradición que no requiere de título (como destemplada
excepción al sistema) o que aquí el título y el modo se confunden, naciendo simultáneamente.

106.- 4. Entrega.-

Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de la tradición, alrededor del
cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas; básicamente, consiste en la entrega.

El carácter más o menos material y, concretamente, las formas de esta entrega, requieren de un
análisis especial (que será abordado pronto).

En todo caso, sea material o simbólica, es concebible —al menos cómodamente— sobre especies o
cuerpos ciertos; se trata de transferir el dominio, el cual versa sobre cosas determinadas; no puede ser
transferida la propiedad sobre cosas pertenecientes a un género mientras no sean individualizadas. El
título podrá referirse a cosas pertenecientes a un género (con cantidad), pero no la tradición (aunque sí
puede ser tradido un conjunto de cosas, cuerpos ciertos, de un género o no, como la mercadería alojada
en cierto contenedor). También está admitida la tradición de una universalidad, de hecho o jurídica; pero
precisamente por su naturaleza, salvo arbitrio legal que todo lo puede, la forma de efectuarla se torna
discutible (entre nosotros, como se verá más adelante).

III.- Efectos

107.- a. El efecto normal de la tradición.-

 El efecto normal es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).

Siendo un modo derivativo, este efecto normal, en el que la tradición desempeña precisamente su
función de modo de adquirir la propiedad, es producido siempre que el tradente haya sido dueño de la
cosa que transfiere; si no lo era, se originarán otros efectos, que se verán a continuación. Por otra parte,
si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas
cargas; todo siguiendo el citado principio de que "nadie puede transferir más derechos que los que tiene"
(o "nadie da lo que no tiene").

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto, porque en la
tradición ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como dueño. Así, éste la tend rá
considerándose dueño. Como con la tradición quedará, generalmente, con la cosa a su disposición, a
su merced, aunque no la atrape físicamente, entonces reunirá los elementos de la posesión, exigidos
en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de dueño. Será, en consecuencia, dueño y poseedor.

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición porque mediante las tradiciones
simbólicas pudiere darse la excepcional situación de que alguien efectúe a otro la tradición de una cosa
que, además de no pertenecerle, nunca ha tenido a su disposición. En tal caso, el adquirente, si bien
tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición, no tendrá posesión, porque le faltará el
elemento tenencia (corpus). Sería la situación de alguien que vende una cosa ajena, nunca la ha
gobernado, efectúa al comprador la tradición simbólica, por ej., mostrándosela, conforme al art. 684, y
luego de dos años el adquirente pretendiera que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla contra
el dueño, quien, a todo esto, no tiene noticias de la maniobra porque él nunca ha sido turbado en la
posesión de su objeto. Aquí el adquirente no ganó posesión —por falta de tenencia— ni la ha perdido el
verdadero dueño; y sin posesión no hay prescripción.

Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el recién
descrito) tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es mero
tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa. Así, el art. 730 expresamente resuelve
que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor. Por
esto es que bien puede decirse —y ha sido dicho— que el primer efecto de la tradición es dejar al
adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era
dueño.1005

108.- b. Si el tradente no era dueño y tenía otros derechos.-

Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro(s) derecho(s)
transferible(s), por ej., un usufructo, lo(s) transfiere con la tradición (art. 682; esta disposición expresa
derechos transmisibles, debiendo decir "transferibles", como ha sido denunciado). 1006

Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueño y poseedor de los derechos que el
tradente tenía.

La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición fue efectuada para trasladar el
dominio; ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones
para repudiar esa adquisición parcial. En cierto sentido, se le están incrustando en su patrimonio
derechos sin su voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior
categoría o menor envergadura.1007

109.- c. Si el tradente no era dueño; el efecto posesorio.-

 Si el tradente no era dueño, ciertamente el adquirente no adquirirá el dominio. 1008Pero entonces (como
ya se ha dicho) la tradición desempeña sólo la otra función: confiere posesión al que recibe la cosa; lo
pone en posesión de la cosa y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por prescripción
(art. 683).1009Aquí queda simplemente como poseedor.

Si el tradente era dueño, el adquirente queda como dueño y poseedor; si no era dueño, queda sólo
como poseedor.

Al disponer que da derecho a ganar por prescripción, el precepto citado puede inducir a postular que
la tradición sería título para poseer. No es así. Para poseer —como se verá— son mencionados como
título otros modos de adquirir el dominio, mas no la tradición, lo que es apropiado, puesto que la tradición
es ella consecuencia de un título. De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que
la recibe. Así, la tradición requiere de un título y la posesión puede tener uno; es el mismo (por ej., si
alguien vende una cosa ajena y efectúa la tradición al comprador, la compraventa es el título de esa
tradición y el título de la posesión).

110.- d. Otras particularidades.-

Dentro de los efectos de la tradición, hay todavía algunos temas específicos que requieren una
especial referencia. Se verán a continuación.

111.- Retroactividad.-

Si el tradente no era dueño de la cosa que ha entregado y posteriormente adquiere el dominio de ella,
la transferencia al adquirente se entiende producida desde el instante en que fue efectuada la tradición
(art. 682 inc. 2º, en concordancia con el art. 1819 en la compraventa). El precepto es de evidente
conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en estricta lógica porque, siguiendo una secuencia en
el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición el verdadero dueño no perdió su dominio
sobre la cosa entregada, se produce una superposición de dominios. Si el 1 de enero alguien efectúa a
otro la tradición de una cosa ajena y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella
especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1 de enero; pero, como el primitivo
dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes dos sujetos, sin convención y
autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto.

Una notable dificultad es la de si la adquisición del dominio mediante la tradición se produce con o sin
retroactividad al momento del título. El art. 682 inc. 2º recién citado parece suponer que no hay
retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición. No obstante, ese texto lo
estimamos discutible, porque es sostenible que la regla está dirigida a una situación distinta: la del
tradente no dueño que más tarde adquiere el dominio; en tal eventualidad, impone la retroactividad a la
época de la tradición, pero esa regulación es sin perjuicio de que, a su vez, la tradición (ésa, pero, sobre
todo, la habitual, la que efectúa el dueño) retrotraiga sus efectos al tiempo del título, punto directamente
no regulado.

El conflicto puede presentarse en diversas situaciones. Una es la de la doble venta, posibilidad

contemplada en el art. 1817, norma que resuelve la preferencia en la adquisición, pero que no está
destinada al problema de la retroactividad de la tradición. Otra es la del acreedor hipotecario que recibe
hipoteca de quien ya había vendido. Si hay retroactividad al título, hay hipoteca de cosa ajena; si no hay
retroactividad, la hipoteca estaría bien constituida.1010
 Por el inconveniente para la seguridad del tráfico (que al menos en los inmuebles es auxiliada por el
Registro, al que acuden los potenciales adquirentes) y la circunstancia de implicar una ficción jurídica,
estimamos que la retroactividad requiere de norma expresa, que en el código no ha sido consignada; en
estas circunstancias, estimamos que, al menos en el Derecho chileno, no hay retroactividad.

112.- Época para exigir la tradición.-

Para determinar desde cuándo puede ser exigida la tradición de lo debido, hay que recurrir al título
respectivo, del cual —como se ha dicho— la tradición es una consecuencia. Allí constarán la obligación
de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; ahí estará determinado desde
cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en el título se somete la entrega a una
condición, habrá que esperar que la condición se cumpla; si se somete a un plazo, luego que el plazo
se cumpla (art. 681). Si nada fue convenido, será exigible desde que el título está perfecto (se tratará de
una obligación pura o simple, que es la regla general).

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, antes de efectuarla al potencial tradente le sea
notificada una resolución judicial por la que le es retenida o embargada la cosa debida o le sea prohibido
celebrar actos y contratos respecto de ella (art. 681). En tal situación, el obligado debe abstenerse de
efectuarla, produciéndose, si la efectúa, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.

Para determinar hasta cuándo puede ser exigida, debe tenerse presente que en el título fue generada
la obligación de efectuarla. Así, hay que atenerse a la vigencia de esa obligación y, por lo mismo, a los
modos de extinguir las obligaciones; y uno de ellos es la prescripción extintiva, cuyo plazo es, por regla
general, de cinco años (v. también lo dicho sobre el plazo para inscribir, en infra Nº 133 bis).

113.- Tradición sujeta a modalidades. La reserva del dominio.-

Ya ha quedado dicho que en el título la obligación de efectuar la tradición puede ser sometida a
modalidades. También los efectos de una tradición que hoy es efectuada pueden ser sometidos a
modalidades (art. 680). Y esta modificación de los efectos —como en la situación anterior— es
establecida en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no
modalidades a las que quede sometida. Por lo mismo, las reglas de la respectiva modalidad (condición,
plazo, etc.) son aplicables a la situación.

La estipulación en la que es convenida alguna de estas modalidades es conocida como "cláusula de

reserva de dominio". Es el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el
cumplimiento de una condición o un plazo. Por cierto, presenta una visible función de garantía. Por
nuestros textos, la regla general es que la cláusula puede ser acordada válidamente y origina el efecto
correspondiente en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término. El art. 680 la permite
expresamente referida a una condición (pero una situación particular es controvertida, como se dirá).

— La tradición puede ser sometida a una condición con efecto suspensivo para el adquirente (A dona
a B un automóvil, que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo si es nombrado
en cierto cargo). Hay una tradición anticipada, de modo que, si la condición se cumple, el dominio es
trasladado de pleno Derecho en el instante en el que la condición quedó cumplida. 1011

Pero una situación especial es controvertida. Cuando es pactada bajo la condición de que se pague
el precio, el art. 680 inc. 2º la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el
tradente; por los términos del precepto, se concluye que está referida a la compraventa (sólo en ella hay
precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí). Pero el art. 1874, regulando
precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no
producirá otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del
art. precedente); es decir, ningún efecto especial, en todo caso no el efecto de reserva de dominio, con
lo cual el adquirente recibirá el dominio desde la entrega misma, no obstante el pacto.

Ha sido sostenido que en la pugna debe prevalecer el último precepto, por ser de carácter particular,
aplicable exactamente a la compraventa. 1012El argumento no es de valor decisivo por cuanto —como fue
advertido—, no obstante su ubicación, el precepto del art. 680 está dado para la compraventa (además
de los términos empleados, así queda demostrado también por los orígenes de la cláusula). 1013Con todo,
parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo
la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo,
con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros. Además,
reservándose el dominio, el vendedor podría gravar la cosa con derechos reales, que afectarían al
comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio,
el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y, respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490
y 1491, de los que no corresponde tratar aquí). 1014

— Puede someterse asimismo a una condición con efecto resolutorio para el adquirente (A dona a B
un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá si es designado
en cierto cargo). En esta situación ha sido planteada la controversia de si el art. 680 es aplicable también
cuando opera la llamada condición resolutoria tácita (del art. 1489), como cuando el comprador de una
cosa no paga posteriormente el saldo de precio y, por tal motivo, la venta es resuelta. La dificultad no
merece ser planteada; es evidente que si, al incumplirse una obligación de las contenidas en el título, se
recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los
principios de la resolución quedará sin efecto la tradición y lo que fue recibido en virtud del título resuelto
deberá ser restituido; prescindiéndose del art. 680, al resultado de la restitución igualmente se llega por
los efectos de la resolución. Y deben tenerse en cuenta los pactos comisorios (los efectos de la
resolución y los aludidos pactos son tratados en el Derecho de las obligaciones).

— También puede ser sometida a un plazo (aun cuando no lo expresa el art. 680). Debe repetirse que
tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el título.

Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe retenerse que no se trata aquí de que la
obligación de efectuar la tradición sea postergada, sino de que lo convenido es que la tradición que
ahora es efectuada comenzará a producir sus efectos desde que llegue un cierto día. Se trata también
aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de dominio. Tendrá lugar la
tradición a plazo extintivo si lo pactado es que, llegado cierto día, se extinguirá el dominio para el
adquirente; aquí, como en el caso de una condición con efecto resolutorio para el adquirente, puede
configurarse un usufructo o un fideicomiso (que serán tratados más adelante).1015

113 bis.- Prueba de la tradición.-

Considerando la importancia que tiene en un caso concreto demostrar que la tradición de cierto objeto
fue efectuada, deben ser examinadas las reglas sobre su prueba.

Como principio, quien alegue que tuvo lugar la tradición debe probarlo.

Teniendo en consideración la gran diferencia de consistencia entre la tradición de los muebles y los
inmuebles, debe procederse con esta distinción.
 En los muebles, las distintas formas de efectuarla no exigen medios documentados (v. infra Nºs. 117
y 118), por lo que conviene dejar constancia escrita de su realización; por ej., si la compraventa de un
mueble fue celebrada por escritura privada o pública, en el mismo instrumento podría ser agregado que
"en este mismo acto es efectuada la tradición de la cosa vendida, mostrándola el vendedor al
comprador".

Por lo mismo, el código consigna una conveniente presunción (legal) de haberse efectuado la
tradición, en las normas sobre posesión (art. 702 inc. final). Debe tenerse presente que, cuando es
aducido título traslaticio de dominio, es la tradición la que deja al adquirente en posesión de la cosa. Con
la salvedad de que, el texto agrega, esta presunción es aplicable sólo a la tradición de los muebles.

En los inmuebles, como es efectuada por inscripción (conforme al art. 686), sólo podrá ser probada
exhibiéndola. La tradición del derecho de servidumbre no requiere inscripción, pero es igualmente
solemne: es requerida escritura pública según el art. 698 (salvo la de alcantarillado en predios urbanos,
en que se vuelve a la inscripción, conforme a la Ley sobre Servidumbre de Alcantarillado en predios
urbanos).1016Entonces, también sólo podrá ser probada exhibiendo aquí la escritura pública en que
conste haber sido efectuada (en los términos dispuestos en el citado art. 698).

Para lo dicho debe tenerse en cuenta también el destacable art. 1701; como en ambas situaciones
(sea inscripción o escritura pública) la exigencia consiste en un instrumento público, deberá ser probada
sólo por esa solemnidad.

IV.- Formas de efectuar la tradición

114.- Distinción.-

Al consignar normas de muy distinto contenido respecto de formas de efectuar la tradición,

diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles, la legislación nacional obliga a la exposición
separada, como es decisión universal.

115.- Referencia a la evolución.-

Según ya se dijo (supra Nº 73), los orígenes de nuestro sistema del título y el modo surgen en el
Derecho romano; también fue añadido que en la evolución, que culminó en un cambio, influyó el
desarrollo de las tradiciones fictas, las cuales —inevitables— siempre han estado presentes en el
funcionamiento del sistema. Así, el CC., al igual que otros que siguen el mecanismo, permite variadas
formas de efectuar la tradición, que se apartan de la forma fundamental de entrega material, entre las
que debe mencionarse la más inevitable, la de inmuebles.

Puede anticiparse que precisamente en algunas de las tradiciones fictas es percibido un notable
debilitamiento del sistema, que llega a acercarse mucho, con ellas, al otro, de transferencia por el solo
contrato (v. lo dicho sobre claudicaciones del sistema en supra Nº 73 bis). En el mismo sentido, la
desmaterialización desvirtúa en alguna medida la justificación de la tradición, cual es la de conceder
publicidad a las transferencias del dominio. Si con la entrega la tradición patentiza la mutación de dominio
ante los terceros —los que tomarán conocimiento de ella— y evita que el vendedor, conservando el
objeto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio más valioso que el real, la ventaja
desaparece o disminuye cuando la tradición es efectuada ficticiamente, por actos que no importan una
inmediata entrega material.1017
 Atendidos nuestros textos, para examinar las distintas formas de efectuar la tradición conviene
proceder a las siguientes distinciones: A) tradición de derechos reales sobre bienes muebles; B) tradición
de derechos reales sobre bienes inmuebles; C) tradición del derecho real de herencia; D) tradición de
derechos personales.

116.- A. Tradición de derechos reales sobre muebles.-

Regulan esta materia los arts. 684 y 685; deben agregarse algunas normas del C. de C. y textos
especiales (como la legislación sobre Almacenes Generales de Depósito).

Para tratarla es necesario formular una distinción fundamental entre tradición real y tradición ficta o
simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí como sinónimos, aunque hay quienes les
asignan diferencias).

117.- 1. Tradición real.-

Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual son cumplidas las
justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.

Es la efectuada por una entrega real (o, como ha solido ser llamada por la doctrina, tradición "de mano
a mano"); en ella, la cosa tradida es materialmente entregada por el tradente al
adquirente, cumpliéndose los demás requisitos que antes han sido mencionados.

Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta tradición mano a mano tiene una aplicación
reducida; es sólo posible en las cosas que por su volumen y peso permiten la entrega material de una
persona a otra, considerando la capacidad física humana. La consecuencia inmediata es la expansión
de la vigencia efectiva de la simbólica.

Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el código, pero, desde la
definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera forma de
efectuarla.

Un sector la doctrina (nacional y extranjera) considera también como tradición real la del Nº 1 y aun la
del Nº 2, y hasta la del Nº 3 del art. 684. Entre nosotros, sólo el Prof. Barros Errázuriz niega claramente
esta calificación, estimando que todas las formas señaladas en el art. 684 son fictas;1018compartimos
este entendimiento.

118.- 2. Tradición ficta o simbólica.-

Es la que, sin que el tradente entregue físicamente la cosa al adquirente, de mano a mano, es
efectuada mediante actos jurídicos, hechos o gestos que manifiestan la voluntad de transferirle el
dominio.

El art. 684 dispone las siguientes formas.

1º. "Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente".

 Como la cosa ha de estar presente, ha de entenderse que esa presencia es exigida en relación con
tradente y adquirente. En otros términos, es exigida la presencia simultánea de tradente, adquirente y
cosa (a la vista de ambos).

Ante el texto, dos exigencias quedan discutibles. Una, si el adquirente debe efectivamente
aprehenderla. Por el tenor de la norma, estimamos que no es necesario; basta que el tradente permita
la aprehensión al adquirente. Y la otra, si la cosa debe estar al alcance de ambos. Asimismo, por el texto,
no parece necesario que esté al alcance del tradente; basta que el adquirente esté (en ese momento)
en la posibilidad de aprehenderla.

2º. "Mostrándosela". Tradente y adquirente estarán ante la cosa. Es la forma también llamada
"tradición de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente
extendiendo sobre ella una larga mano suya (era también llamada occulis et affecti; por los ojos y la
intención). A diferencia de la forma anterior, aquí no es necesario que exista la posibilidad de aprehender
la cosa; basta que el adquirente la vea. 1019

3º. "Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa".

La calificación es dudosa. Podría ser calificada una forma de tradición real, al permitir las llaves la
posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del adquirente. Considerando que no hay más
tradición real que la llamada "mano a mano", estimamos que también es simbólica; y aquí con un símbolo
genuino.

El precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes. La entrega de las llaves,
propiamente, debe ser real.1020

4º. "Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido".

Del tenor del precepto se percibe que aquí queda efectuada la entrega por ser convenido el encargo.
Como no está exigido que el encargo sea cumplido (lo exigía un proyecto 1021), la tradición queda
efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde quedó
obligado.

Puede notarse que aquí hay una especie de tradición por el solo contrato, al ser convenida la
estipulación en que el tradente queda encargado, lo que puede acaecer en el mismo título (venta u otro),
quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor (como se verá, esta forma es
similar a la contemplada en el Nº 5 siguiente).

5º. "Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio"
(Nº 5 prim. parte).

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta
forma para evitar un movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el arrendatario u otro
tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego éste nuevamente entregársela, ahora en tradición. Se
entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes fue efectuada por el dueño al
mero tenedor, cumpliendo el contrato celebrado. Debe admitirse que esta construcción evita reconocer
que simplemente se está en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato (como se
dijo en supra Nº 73 bis).
 6º. "... y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc." (Nº 5 segunda parte).

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum

possessorium). Como en la situación precedente, con esta forma es evitada una doble entrega, en que
el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora
cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale también la observación
del número anterior, de que, al menos prácticamente, se está en presencia de una transferencia de
dominio "por el mero contrato".

A las formas de tradición precedentes deben ser agregadas otras diseminadas en la legislación, para
ciertos objetos en ciertas circunstancias. Pueden mencionarse las contenidas en el C. de C. (arts. 148 y
149), en la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito 1022(art. 6º), etc. Además, hay ciertos bienes
muebles cuya forma de tradición es discutida, como las naves 1023y las aeronaves1024(para vehículos
motorizados terrestres v. infra Nº 148).1025-1026

119.- Principio.-

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta es perceptible la idea constante de que, en virtud
de ellas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer de inmediato de la cosa tradida; la cosa está
a su disposición. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el
constituto posesorio, él queda sólo como mero tenedor, y si el adquirente no puede aún disponer de la
cosa materialmente, jurídicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo (sobre la prueba de la tradición, v. supra Nº 113 bis).

120.- Tradición de muebles por anticipación.-

El art. 685 establece una regla general para la tradición de esta clase de bienes (inc. 1º). El precepto
está en relación con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos (como parece desprenderse de un
fallo),1027porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que son
llamados muebles por anticipación (v. supra Nº 24); en tanto que el art. 685 inc. 1º establece la forma
en que es efectuada la tradición de estos bienes. El texto regula una forma de tradición real, al prescribir
que la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Para que valga como
tradición, es necesario que esa separación sea efectuada "con permiso del dueño"; ahí está,
precisamente, la voluntad del tradente. 1028

Ha sido discutido si la tradición de estos bienes puede ser efectuada por alguna de las formas de
tradición fictas del art. 684, además de la forma real implantada en el art. 685.1029Como no queda violada
ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la afirmativa.

El inc. 2º del art. 685 consigna una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico (un
acreedor pretende que se le pague lo que le es debido, pero ha de respetar la propiedad ajena; si el
deudor se negare persistentemente, el acreedor tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo;
si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado).

Con lo dicho, la tradición de un bosque puede ser efectuada ya por alguna de las formas del art. 684,
ya por la indicada en el art. 685 inc. 1º. Puede sí observarse una diferencia: acudiendo al art. 684, un
solo acto, por ej., mostrar el bosque, efectúa la tradición del conjunto de árboles, en tanto que,
empleando el art. 685, la tradición se va efectuando por cada árbol, conforme vayan siendo cortados. 1030
 121.- Reserva legal de las formas fictas.-

Ha sido discutido si es o no posible que la tradición ficta pueda ser efectuada por formas convenidas,
no contempladas en la ley (el art. 684 y leyes especiales). No se ha visto inconveniente; 1031así también
ha sido resuelto.1032En contra, es sostenido que sólo la ley puede disponer formas fictas. 1033Así lo
estimamos también. Debe tenerse en cuenta que estas formas son creaciones legales, siempre
excepcionales. Debe también recordarse que con la tradición es adquirida asimismo la posesión, más
aun, a veces sólo ella, y el código dispone que la posesión es adquirida por la aprehensión material o
legal (art. 723), y no puede haber aprehensión legal donde la ley no la establece. Debe repararse
igualmente en los términos perentorios, restrictivos, del art. 684 antes de iniciar la enumeración. En el
mismo sentido, la Constitución dispone que "sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad" (art. 19 Nº 24).

122.- Valor comparativo.-

Ha sido discutido el igual o diferente valor que ha de ser atribuido a estas dos formas —real y
simbólica— de efectuar la tradición. Por cierto, las formas fictas proporcionan más ocasiones para el
conflicto al producirse el cambio de dominio sin los signos externos que implica el desplazamiento físico
de la cosa tradida. Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma
cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder
como arrendatario; posteriormente, lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real). 1034

Entre nosotros debe recordarse que, en la situación de doble venta, el art. 1817 dispone que el
comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa será preferido. Y es la tradición la que
confiere la posesión. Ahí hay una situación en la que importa decidir el igual o distinto valor.

El código no dispuso regla al respecto; ni en general (al regular la tradición) ni en situaciones

especiales (como aquí).

La discusión ha sido desatada precisamente a propósito del citado art. 1817.

Ha sido sostenido que tienen igual valor acudiendo a la regla interpretativa de la no distinción. 1035En
contra podría estimarse que debe atribuirse mayor valor a la tradición real por su mayor aptitud
informativa a los terceros de la mutación dominical. Al efectuarse por actos representativos (por ej.,
entregando las llaves del lugar en que la cosa está guardada), la tradición ficta no da noticia a los terceros
del cambio de titularidad. Eso es muy evidente en la situación del Nº 5 del art. 684, en que el cambio
posesorio es efectuado tan sólo por un cambio de ánimo. La publicidad sólo es producida con la tradición
real, en la que los terceros pueden percibir la mutación ocurrida. Así, si en la doble venta en la primera
hubo tradición ficta, el segundo comprador, que respecto de la primera era un tercero, no estaba en
condiciones de saber que ya compraba cosa ajena. Si a él le efectuaron la tradición real, según este
segundo planteamiento habría de ser preferido. Con todo, preferimos asignar a ambas clases el mismo
valor; una diferencia merece norma expresa, que no la hay.

123.- B. Tradición de derechos reales sobre inmuebles. Panorama general.-

Según es norma ya bastante universal en la organización de la propiedad territorial, con la dictación

del código fue establecido entre nosotros un régimen de transferencia de los derechos sobre inmuebles
con base en un Registro. El art. 686 dispone: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces
por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
 De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería". 1036

Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradición del dominio
y otros derechos reales sobre inmuebles 1037es efectuada por la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces (art. 686),1038con excepción de la tradición del derecho real de
servidumbre, que es efectuada en la forma prescrita en el art. 698 (salvo la servidumbre de alcantarillado
en predios urbanos, en la que se vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el
Registro del Conservador).1039En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma de
efectuarla es discutida (será tratada más adelante; v. infra Nº 152).

Como resumen anticipado y considerando diversas disposiciones del código y leyes especiales,
la inscripción, en nuestro Registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:

a) Constituye tradición del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.

b) Conforma la historia de las mutaciones (o cambios) y el estado en cuanto a gravámenes y

restricciones en la titularidad de los inmuebles.

c) Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios), gravámenes y restricciones de titularidad (y

aun a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como en la inscripción de las interdicciones).

d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de posesión de los inmuebles.

e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles (del usufructo
sobre inmuebles por acto entre vivos, art. 767; del uso sobre inmuebles, art. 812; del fideicomiso sobre
inmuebles, por acto entre vivos o por testamento, art. 735; del censo, art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409
y 2410; de la donación irrevocable de inmuebles, art. 1400).

Oportunamente irán siendo explicadas esas funciones y controversias (por su particular relevancia,
conviene precisar desde luego que, para la controvertible expresión de la letra d.-, puede
verse infra Nºs. 154 bis y, sobre todo, 195 bis).

En Derecho comparado, para la trasferencia de bienes —como aquí ya ha sido precisado— es

adoptado el mecanismo título-modo, pero —existiendo por cierto un régimen de Registro— la tradición
en ocasiones no es efectuada por inscripción (se efectúa por medios extrarregistrales); allí, pues, la
inscripción no es constitutiva (de la transferencia). En esos ordenamientos, la inscripción generalmente
sólo confiere presunción de dominio, en virtud de la llamada "presunción de exactitud registral" o de
"legitimación registral".1040

Entonces, ante esa constatación debemos apresurarnos a advertir que entre nosotros la tradición de
inmuebles es efectuada solamente por inscripción, y, como no prueba dominio, porque puede acontecer
que el tradente no sea dueño —y las debilidades de nuestro sistema registral posibilitan esas situaciones
de inscripciones emanadas de un no dueño—, la conclusión es que en el Derecho chileno la inscripción
es constitutiva en su función, pero no en sus efectos (en los siguientes capítulos irá siendo constatada
esta afirmación).
 En fin, para completar este panorama introductorio debe añadirse que, al igual que en muchos otros
regímenes inmobiliarios, por el diseño y características de los diversos modos de adquirir, en el nuestro
la transferencia del dominio de inmuebles es efectuada a veces mediante el Registro (por acto entre
vivos, empleándose un título traslaticio más la tradición, por inscripción) y a veces por medios
extrarregistrales (en los demás modos de adquirir).

124.- El Registro. Referencia histórica.-

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho español (vigente en Chile antes del código), la
tradición del dominio de los inmuebles era efectuada, como es la regla general, por alguna de las formas
simbólicas que antes han sido descritas; pero antecedentes registrales existen aun desde antes de
Roma. Esta antigüedad es bien comprensible. Formado un asentamiento humano, si el suelo va a ser
distribuido en dominio individual, surge de inmediato la necesidad de dejar constancia de esa distribución
para demostrarla y ordenar su posterior tráfico. A través de la historia, el objetivo inmediato de radicación
parece haber estado acompañado y, aun, precedido, por otras finalidades, entre ellas notoriamente la
tributaria. Y esa organización es emprendida, en cuanto es posible, mediante la escritura, como
constancia perenne. Esta simple reflexión conduce al nacimiento de un objeto material que, mediante
signos, constituye el soporte de esa constancia; así nace el Registro Inmobiliario. Inventada la escritura,
en trozos de piedra, madera, papel o computador, el Registro permanece, y la variedad de esos soportes
es sólo lo más visible de su secular evolución. 1041

125.- El Registro. Descripción teórica y características alternativas.-

Encontrándose la propiedad inmueble nacional incluida en un sistema registral, serán consignados

algunos antecedentes básicos sobre las distintas alternativas que han sido elaboradas para estructurar
un Registro de propiedad raíz, se mencionarán algunos sistemas de los más difundidos y luego será
descrito el Registro chileno, en su organización y su funcionamiento.

Un Registro puede ser implantado para variadas categorías de objetos; de hecho, existen para bienes
tan diversos como las aguas, los vehículos motorizados terrestres, las naves, las aeronaves, y otros
muebles y hasta para actos sin referencia a cosas materiales, como el de la propiedad intelectual o
ciertos actos mercantiles.1042Pero ha sido el de inmuebles el de mayor presencia y trayectoria. El próximo
relato teórico está dirigido al Registro inmobiliario, sin perjuicio de que al menos algunas secciones
puedan ser aplicables, adaptadas, al registro de otros bienes.

La importancia del tema y la complejidad que ha llegado a presentar la organización del Registro, con
sus consecuencias jurídicas, han tendido a configurar, referido a la propiedad raíz, una verdadera
disciplina que aún no parece ser reconocida, manteniéndose como un capítulo, bien identificable, dentro
del campo de los Derechos Reales.

De diversas denominaciones, parece predominar la de "Derecho registral inmobiliario".

Es el conjunto de principios y normas que regulan la organización y funcionamiento del Registro, la

determinación de los objetos y actos inscribibles, y la forma y efectos de la inscripción.

Quedan conjugados, pues, temas orgánicos (el funcionario y sus atribuciones), sustantivos
(determinación de objetos, actos y derechos inscribibles, y efectos de la inscripción) y adjetivos (formas
de acceso al sistema, de las impugnaciones y su conocimiento y resolución).
 A este propósito conviene retener la circunstancia de que la solidez económica que siempre ha
implicado la propiedad inmueble y, por tanto, la calidad que ostenta la garantía territorial para la difusión
del crédito, ha generado la consecuencia de que siempre la hipoteca ha tenido una presencia destacada
en la estructuración del Registro. Así, algunas de las características de esa caución han influido en las
que son impuestas al Registro. Por otra parte, la hipoteca llega a conquistar ciertas excepciones respecto
de requisitos o efectos que se imponen como generales para las demás actuaciones (como acontece,
por ej., en los sistemas español y suizo). Incluso, en algunos ordenamientos —ámbitos doctrinal y
docente incluidos— la materia hipotecaria ha llegado a capturar en su sede a la registral o, al menos,
han llegado a anunciarse y examinarse atadas (derecho registral e hipotecario, o hipotecario y registral).

Desde otro punto de vista, conviene destacar que a este capítulo jurídico le importa (al menos en
principio), la dinámica de la constitución o adquisición, traspaso, modificación y extinción de los derechos
(sobre inmuebles), y no, en condición estática, su estructura o contenido y las facultades o poderes que
confieren o el contenido de los deberes que soportan. Pero es perceptible una recíproca influencia o
vínculo entre las decisiones contenidas en las normas sustantivas y en las registrales (como se irá viendo
aquí). Un destacado ejemplo lo proporciona la relación entre el método adoptado en un ordenamiento
para la transferencia de bienes por acto entre vivos y la inscripción registral. Si el método es el de
transferencia por el solo contrato, la inscripción registral será sólo declarativa (no constitutiva), pues la
mutación real se ha producido (con el contrato) fuera del Registro y, entonces, el Registro sólo la declara
(para efectos de oponibilidad, historia, etc.). Luego se verá también la relación entre las normas —
sustantivas— sobre el efecto respecto de terceros de la ineficacia de los títulos (por nulidad, resolución,
etc.) y la llamada "fe pública registral".

El término "Registro" es empleado en diversos sentidos: como institución (el Registro), como
constancia o asiento (mi registro), como actividad (yo registro).

Institucionalmente, se entiende por "Registro" el conjunto organizado de instrumentos en que se va

dejando constancia de la titularidad de ciertos bienes o derechos y de las mutaciones jurídicas que se
van produciendo en o respecto de ellos. Cuando es referido a los bienes inmuebles, es denominado
Registro inmobiliario (de la propiedad inmueble, territorial, raíz, etc.).

Materialmente —tal vez desde que fueron abandonadas la piedra y la madera para él, porque según
algunas investigaciones así comenzó—, hasta hace pocos lustros era impensable otra alternativa, por
lo que no era necesario declararlo: es construido en papel. Pero ahora hay alternativa: el medio digital;
más aún, ya parece estar iniciada la tendencia: la "Land Registration Act" inglesa de 2002 dio a luz el
primer Registro Inmobiliario íntegramente digital.

El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado, pero, sustancialmente, la titularidad es

gestada en el negocio que le antecede (este rasgo tiene enmienda en un régimen abstracto, como se
verá pronto); de este modo, obedeciendo a ese negocio, el cambio es llevado al Registro, en donde la
mutación queda implantada (salvo la primera inscripción, en la que no hay una mutación, sino se trata
simplemente del ingreso, la incorporación, también llamada "inmatriculación"). Ahora bien, para la
facilidad del tráfico, el negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su registro es centralizado en
el lugar en donde está ubicado el predio. Aquí, entonces, aparece su primera utilidad: para averiguar la
titularidad y, en general, el estado jurídico del predio, ya no es necesaria esa búsqueda universal que
implica descubrir el negocio, sino que basta con acudir al lugar del predio, "lugar" cuyo nombre preciso
dependerá de la nomenclatura que sea empleada para la sectorización administrativa del territorio en el
respectivo país; entre nosotros, la Comuna (antes, el "Departamento"); allí estará el Registro que ha de
exhibir el estado jurídico de ese predio. Por cierto, en el futuro la computación superará esta
característica.1043
 La titularidad —el dominio del predio— es el dato básico, pero habitualmente el Registro es
aprovechado para exhibir también otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jurídico
del objeto registrado, que son importantes para evaluar: la seguridad de la titularidad, la libertad de
circulación del objeto y su actual y futuro aprovechamiento material; todo lo cual se traduce, en definitiva,
en la actual valoración económica del bien inscrito. Así, se terminan registrando también hipotecas,
fideicomisos (o condiciones pendientes), usufructos, usos, servidumbres, derechos de conservación
ambiental, embargos, prohibiciones y hasta derechos personales (como arrendamientos o promesas de
enajenación).1044

Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan constancia de las mutaciones, los datos
precedentes van quedando superados, pero —como es de suponer— son mantenidos.

Así, con aquella integración y esta conservación, el Registro puede llegar a erigirse en un retrato
jurídico del inmueble: actual, histórico y completo (entre nosotros —como se irá viendo— no del todo)
(el carácter público de la institución se verá pronto, junto a la función; infra Nº 125 bis).

Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta concentración instrumental presta
simultáneamente varias utilidades; sin embargo, la titularidad dominical y la seguridad del
tráfico inmobiliario son los objetivos fundamentales de un Registro predial; con la certeza de la
pertenencia, comunicada al grupo social (a los llamados "terceros"), los potenciales adquirentes saben
con quién negociar y se animan a hacerlo, lográndose fluidez en la circulación inmobiliaria y en el crédito
con garantía territorial.1045

La institución del Registro está configurada principalmente con un órgano y una función (el funcionario
y su actuación de confeccionar la constancia o asiento registral).

Con aportes de la doctrina y las experiencias del funcionamiento, se han ido diseñando alternativas
en varias características entre las cuales se puede optar para la construcción de un Registro territorial;
escrutando con esas opciones uno determinado, se lo puede describir ordenadamente.

Entre las características —alternativas— son destacadas las siguientes:

a.- Registro personal o Registro real. En la organización de un Registro, ésta es una disyuntiva
fundamental y define el factor o criterio que será utilizado para organizar los asientos (son también
llamados "folio personal" y "folio real").

Registro personal es el organizado con base en el nombre de las personas a quienes afectan las
constancias consignadas en él. En este sistema, esas constancias generalmente van siendo
estampadas cronológicamente, según vayan siendo solicitadas por los interesados, y es el importante
instrumento de los índices en donde el factor es aplicado y lo que determina el nombre de esta
alternativa: esos índices para la posterior búsqueda y reconstrucción histórica son confeccionados por
los nombres de los titulares ordenados alfabéticamente y cerrados cada cierto lapso (anuales,
semestrales, etc.).

Registro real es el organizado con base en los predios, que son individualizados con un número u otro
signo y algunos otros datos materiales del inmueble, en una carátula inicial; a continuación, formando
un cuerpo individual (folio o carpeta) para cada predio, van siendo agregadas las constancias de las
mutaciones jurídicas que van teniendo lugar en el bien. El número asignado al predio, reflejado en su
carpeta, lo individualiza indefinidamente. Las posteriores divisiones prediales van generando, con los
mismos caracteres físicos, nuevas carpetas, cada una con la identidad de cada nuevo predio, que tendrá
el número original más un número u otro signo complementario, que indica simultáneamente su
procedencia y su autonomía de los otros nuevos predios o lotes (si un predio, el 100, es dividido en dos
lotes, éstos serán llamados, por ej., 100-A y 100-B, y así dirá en la portada de la respectiva carpeta).

Desde luego puede apreciarse que en esta forma organizativa las aspiraciones de seguridad y sobre
todo de rapidez en el hallazgo del predio buscado tienen mejores posibilidades de ser logradas. Y es la
alternativa que en la actualidad prevalece firmemente.

Un catastro con plano por regiones del país, y un plano o croquis para cada predio son de evidente
utilidad en un Registro y pueden ser establecidos como complemento ya del personal, ya del real (pero,
sobre todo el plano por predios, es más factible establecerlo en el real; de hecho, en éste habitualmente
está presente).

b.- Inscripciones o transcripciones. Las constancias provienen de títulos en que están contenidos los
actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos títulos
los presentados o exhibidos al funcionario correspondiente (salvo en los sistemas abstractos, como se
dirá). Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resúmenes
de los títulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia íntegra (fotocopia) de dichos títulos.

c.- Inscripción constitutiva o declarativa. La inscripción es constitutiva si es ella la actuación que

efectivamente produce la mutación real; es declarativa si sólo deja constancia de (o publica) una
mutación ya producida fuera del Registro.

Como puede verse, esta característica no es ostentada por el sistema sino por el acto de inscripción,
pero es incorporado en este elenco porque en un Registro la inscripción es la actividad central y, por lo
mismo, contribuye en medida fundamental a caracterizarlo; en buena medida, un Registro es lo que la
inscripción alojada en él es. En otro sentido, mientras las otras características pertenecen a la
organización del sistema, ésta está referida al rol de la principal actuación desplegada en su
funcionamiento.

125 bis.- El Registro. La naturaleza de la función registral y de la institución que la ejecuta.-

Ahora se está en mejores condiciones de enfrentar el tema (o —tal vez— la controversia) de la

naturaleza de la función registral. Efectivamente, en la doctrina (extranjera) el punto ha sido discutido
latamente.

Una posición, al parecer ya abandonada, la acerca a la función jurisdiccional (destacando una

vinculación tan estrecha con ella que llega a ser calificada de cuasijudicial). Incluso, ha sido estimado
que sería asimilable a la jurisdicción voluntaria.

Otra, destacando la calidad de servicio público de la actividad, la considera una función administrativa.

En fin, parece predominar la conclusión de que se trata de una función no asimilable a otras,
reconociéndose semejanzas con ambas.

Pero estimamos que, tras esas opciones, hay un rasgo constante y, al parecer, generalizadamente
compartido: es una función pública, de directo interés público; y este carácter está y debe estar siempre
presente al diseñar, interpretar y aplicar la regulación. Ese carácter público emerge, en medida
fundamental, de su objeto, de la circunstancia consistente en que está actuando en la organización,
distribución e intercambio del suelo, del territorio nacional y de los poderes o facultades sobre él. En
términos más pormenorizados, versando sobre el suelo del país, la función es pública porque: a.- el
suelo (parte del planeta) políticamente es el territorio nacional, asiento físico de la respectiva Nación y,
por ende, en él interviene la seguridad nacional; b.- se refiere al derecho patrimonial fundamental, la
propiedad, que ostenta trascendencia económica y, cuando recae en una habitación, es base de la
intimidad de las personas.

Y, siendo pública la función, pública es la institución —el Registro inmobiliario— que la ejecuta. Y, por
lo mismo, si no necesariamente toda la regulación es de Derecho público, al menos es de orden público.

En el mismo sentido, surge esta constatación: en el estado jurídico actual —debido en buena medida
a las distintas opciones de organización del Registro y a los variados intereses específicos a los que
atiende— es intensamente regulado. Hay, pues, una vigorosa influencia de la legislación en la
estructuración del respectivo sistema; por tanto, la normativa del determinado ordenamiento es decisiva
en el resultado calificatorio. Así, aparte de aquel universal carácter público, variados matices surgirán
debido a la respectiva legislación, en materias más específicas; por ej.: en la posición que sea asignada
al funcionario respecto de otras instituciones públicas; en las facultades que, en extensión y profundidad,
sean atribuidas al funcionario para calificar previamente la procedencia de la inscripción; en la naturaleza
constitutiva o declarativa que sea asignada a la inscripción; en la determinación del objeto inscribible (si
son inscritos actos o contratos o sólo la mutación real).

Entonces, teniendo presente aquellas alternativas teóricas y conociendo las reglas del respectivo
ordenamiento, podrá llegarse a una calificación de su Registro y, dentro de él, de la naturaleza de la
función registral. Así se procederá para el Derecho chileno. 1046

125 ter.- El Registro. Los principios registrales y la seguridad registral.- A.- Los principios
registrales. B.- La seguridad registral: a.- El control preventivo; b.- La abstracción causal;
c.- El Plano y el Catastro.-

A.- Los principios registrales.-

En el extenso trayecto hacia su perfeccionamiento han sido desarrollados algunos conceptos, que
también suelen ser postulados como principios, con los cuales puede ser confeccionado un Registro.
Por otra parte, junto al rol orientador en la construcción y el funcionamiento, son utilizados también en
la interpretación de textos que lo implantan.

Más adelante, en el tratamiento de diversos temas y al final, en la "calificación" del sistema nacional,
se verá el reflejo de estos principios en el Derecho chileno (infra Nº 144).

Entre los más difundidos pueden ser mencionados los siguientes.

a.- La publicidad. Los registros y demás instrumentos del sistema son de libre acceso a los usuarios y
el funcionario debe extender las certificaciones que se le soliciten.

La extensión de este principio ha llegado a provocar controversia.

La exposición de los registros a todo solicitante, fundada en este principio, aumenta el riesgo de
alteraciones físicas de los libros —en lo que se aprecia otra de las ventajas de cambiar del soporte papel
al digital— y obliga a una mayor inversión del funcionario en elementos de seguridad para cumplir con
el deber de custodia física. Así, aquella publicidad entra en tensión con este deber de custodia.
 Por otra parte, con la transparencia que implica, la publicidad ha extendido notablemente sus
posibilidades de realización con el progreso computacional, pero puede entrar en conflicto con la
necesidad de proteger la privacidad de los propietarios; en esta dirección, las actualizaciones normativas
deben considerar ambos factores. Más adelante, al comentar proyectos de reforma al sistema registral
chileno, será formulado un alcance acerca de la inconveniencia de facilitar excesivamente el acceso al
Registro, precisamente por este riesgo. 1047

b.- La rogación. El funcionario sólo actúa en virtud de petición de los usuarios (no de oficio); es también
llamado "de instancia". La regulación en los diversos ordenamientos suele introducir excepciones para
actualizar los contenidos de los asientos, particularmente mediante subinscripciones o anotaciones
marginales. Como se verá, el sistema chileno mantiene importantes restricciones a este respecto.

c.- La legalidad. Es el ajuste a Derecho que ostenta una inscripción respecto al contenido del derecho
inscrito y a las características del predio. Para obtener la legalidad son conferidas al funcionario
atribuciones de control preventivo sobre: 1º.- la existencia y estado jurídico del derecho inscribible (con
calificación de la validez y eficacia de los títulos —actos— que constituyen los antecedentes jurídicos
para la inscripción); y 2º.- la congruencia entre la descripción del predio en el título y los caracteres que
presenta en la realidad.1048Así, de la envergadura de estas atribuciones que la ley confiera al funcionario
y de su efectivo cumplimiento al ser practicado cada asiento va a depender el grado de legalidad que
exhiba determinado Registro.

Dependiendo de las facultades de control que son conferidas al funcionario, la legalidad es más bien
una característica del Registro y es graduable; y, por otra parte, es directamente influyente en la
responsabilidad que pesará sobre el funcionario.

Como puede percibirse, en la regulación de esta característica radica en medida fundamental la

seguridad que el respectivo Registro ofrezca respecto de la juridicidad de los asientos.

d.- La prioridad. Los conflictos de titularidad y de gravámenes son dirimidos por el orden en que se ha
acudido a requerir la actividad registral, para lo cual se ha de dejar constancia del instante en que es
presentada la respectiva solicitud. Esto significa que la generalidad de los sistemas imponen el factor
cronológico como dirimente, configurándose una "prioridad temporal" (enunciada en el adagio "primero
en el tiempo, primero en el derecho"). Como se verá, en el sistema chileno el instrumento diseñado al
efecto es el Repertorio.

e.- El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a un predio van quedando vinculadas entre sí, en
términos que, salvo la primera, cada una deriva de la anterior y es el sustento de la siguiente. En estas
circunstancias, va quedando configurada una —como suele ser llamada— cadena de inscripciones;
recorriéndola en cualquiera de los dos sentidos puede ser conocida la historia del inmueble, partiendo
desde o llegando hasta el estado actual.

Para el Derecho chileno, a este respecto, la regla principal es el art. 14 del Regl. Más adelante será
examinado el saneamiento de títulos de dominio, con la respectiva legislación nacional, y allí aparecerá
una notable agresión entre nosotros al principio del tracto; también surge su influencia en conflictos
específicos, como en la inscripción de legados (para lo cual v. infra Nº 152 bis, b., 2º.).

f.- La legitimación registral. Es la seguridad, eventualmente con garantía del Estado, de que el derecho
incorporado al Registro efectivamente existe y con los caracteres (sobre todo de atributos y restricciones)
de que da cuenta la inscripción; implica, pues, una presunción de exactitud de la constancia registral.
Aquí está centrado el grado de invulnerabilidad que se decida infundir a la inscripción y es concretado
en la fuerza que es conferida a esa presunción, variable en los distintos regímenes.

g.- La fe pública registral (derivada de la legitimación). En su virtud, aquellos datos, tal como aparecen
constantes en el Registro, son tenidos por verdaderos respecto de los terceros, de modo que, cuando
contratan fiándose de ellos, los terceros son amparados no obstante cualquier inexactitud que
posteriormente sea detectada o que quede configurada en virtud de una eventual retroactividad. Para
ellos surge la inoponibilidad de lo no inscrito, de lo no "publicado". Si esta presunción de exactitud
respecto de los terceros es elevada al rango de presunción de derecho, para ellos la protección —y, por
tanto, la seguridad— es máxima.1049

La fe pública registral actúa en un doble sentido. El asiento es presumido "exacto" (fe pública positiva)
e "íntegro" (fe pública negativa). En sentido positivo —presunción positiva de veracidad, el Registro es
exacto—, lo que el Registro pronuncia para el tercero es exacto y, si adquiere conforme a él, deviene en
titular del derecho y con el contenido que el Registro declara; en sentido negativo —presunción negativa
de veracidad, el Registro es íntegro—, lo no inscrito no perjudica al tercero y puede rechazar todo lo que
no aparezca inscrito en el Registro. 1050

Por otra parte, la fe pública registral constituye la expresión registral de la protección al tráfico por la
confianza en la apariencia. A este respecto, en el Derecho comparado hay un precepto que, por su
claridad y su acogida de las exigencias generalizadamente compartidas —tal como ya ha sido
consignado en otra ocasión—, merece ser conocido y divulgado: el art. 34 de la ley hipotecaria española.
Dispone que "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez que haya
inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en el mismo Registro" (este art. 34 consigna el sentido positivo y el art. 32 de la misma ley
consigna el negativo. Con un texto muy semejante, también el art. 2014 inc. 1º del cód. civil peruano).

Como puede verse, al consignar las exigencias de buena fe y adquisición onerosa acoge clara y
decididamente la protección al tráfico con base en la buena fe, y moderadamente, sin llegar al extremo
del método alemán (aquí ya expuesto también).

Tal como ya ha sido expuesto, si es adoptada la decisión de proteger el tráfico, ella debe ser
consignada en las normas sustantivas (del código civil) y, tratándose de inmuebles, debe ser reflejada
en el Registro, para mantener la coherencia; y es reflejada mediante la fe pública registral, de modo que
la fe pública registral viene a ser no tanto un principio, sino una característica del Registro, consecuencia
de implantarse, en las normas sustantivas, la protección al tráfico.

Esta pertenencia normativa —que la protección al tráfico vaya en las normas sustantivas y el Registro
sólo refleje esa protección— y esta coherencia constituyen, a nuestro juicio, la correcta política
legislativa, pero en los ordenamientos no siempre acontece así. Cuando hay preocupación por la
seguridad del tráfico —lo que no siempre ocurre—, a veces hay normas protectoras en el Registro,
consagrándose precisamente la fe pública registral, sin normas protectoras sustantivas (con lo que, de
paso, la protección queda reducida a los inmuebles); otras, hay normas sustantivas sin que se vean
reflejadas en el Registro, en cuyas normas reguladoras no es impuesta la fe pública registral; en fin, en
otras hay simplemente incoherencias entre ambos cuerpos normativos, el respectivo código civil y la ley
o reglamento registral (sin perjuicio de que en algunas legislaciones la regulación del Registro queda
incorporada en el código civil).1051
 La legitimación y la fe pública registrales están indisolublemente vinculadas, al punto que suelen ser
tratadas como dos facetas del concepto de seguridad registral; la primera es aducida por el titular inscrito
ante un supuesto titular extrarregistral (real o material) y la segunda por el tercero que adquiere del titular
inscrito ante cualquiera que le dispute su derecho por defectos del de su antecesor (frecuentemente son
introducidas excepciones, en las que el asiento registral es desobedecido, por falsificaciones u otras
circunstancias extremas).

Puede verse también que, en la confección de un sistema, ambas están a su vez vinculadas con la
legalidad.

Por otra parte, en la formulación doctrinaria y luego en la recepción legislativa estos conceptos son
eminentemente graduables.1052

B.- La seguridad registral.-

Para el preciso objetivo de conferir un alto grado de seguridad (mediante la legitimación y la fe pública),
hay tres destacados dispositivos que pueden emplearse y que suelen actuar combinados: el control
preventivo (que conduce a la "legalidad" registral), la abstracción causal (tema en el que el registro está
relacionado con las normas sustantivas) y el Catastro con plano comarcal y el plano del predio (el
segundo suele ser examinado en el tema de los modos de adquirir, como aquí ya se hizo;
v. supra Nºs. 73, B., 3.; 73 ter, B.; 104 bis).

a.- El control preventivo. Está integrado por un conjunto de precauciones adoptadas ante la petición
de ingreso de un derecho al Registro y luego para sus sucesivos traspasos y que conforman la llamada
"legalidad".

Al ser incorporado por primera vez un inmueble al sistema, en la denominada "inmatriculación", ha de

procederse a un riguroso examen: a.- de sus antecedentes jurídicos, que demuestren su pertenencia y
estado actual del derecho, con especial pronunciamiento sobre la validez y eficacia de los actos, por
sustancia y forma, y con relación a derechos reales limitados a favor de otros; y b.- de
la congruencia entre la descripción del predio en el título y sus reales características físicas,
especialmente de su superficie, deslindes y contorno. Para este último objetivo se requiere de la
organización de un catastro con plano comarcal y un plano por cada predio. Las transferencias o
gravámenes futuros, que con aquel control inicial se irán registrando más expeditamente, serán
rodeados también de precauciones que sigan asegurando el carácter indubitado del sistema.

Este control puede ser entregado en una primera instancia al funcionario, con recurso a un superior
jerárquico nacional, o al juez.

Para tales efectos, la ley registral respectiva habrá de conferir al funcionario las respectivas facultades
de control y así el respectivo sistema tendrá lo que es llamado un alto grado de "legalidad registral".

b.- La abstracción causal. Consiste aquí —porque también tiene otras aplicaciones— en abstraer
(separar, desplazar) la inscripción de su título justificante; es decir, imponer la inscripción (y el acto de
pedirla al funcionario) como acto abstracto, desvinculado del título, impidiendo así que las vicisitudes del
título repercutan en la inscripción (por ej., si el contrato con base en el cual fue registrado un predio a
nombre de un nuevo adquirente resulta nulo o resuelto, es determinado que esa nulidad o resolución no
llegue a alterar la situación en el Registro).
 Es la alternativa adoptada por el Derecho alemán; aquí ya fue tratada (supra Nº 73, B., 3.); y no ha
sido mayormente seguida. Desde que fue desarrollada la doctrina de la protección al tráfico con base
en la buena fe, este planteamiento está siendo abandonado, por lo excesivo de la protección.

Nótese que la abstracción así implantada protege tanto al inmediato adquirente como al tercero y
siguientes; y quedan protegidos a todo trance, incluso aunque hayan sabido del defecto antes de
contratar. De ahí que hayan surgido detractores, incluso en aquel ordenamiento (como se dijo).

La nueva tendencia viene a optar por una abstracción atenuada o, por correlatividad, por un
causalismo atenuado.

Desde luego, la protección es aplicada sólo a los terceros adquirentes. Entre las partes es mantenido
el causalismo del título, es decir, sus ineficacias afectan al adquirente. Y el tercero es protegido sólo si
son cumplidas dos exigencias: buena fe (no sabía ni tenía por qué saber del defecto) y adquisición
onerosa.

Puede verse que estas últimas normas son sustantivas, no registrales. Y están dedicadas a declarar
—en el respectivo código civil— que las causales de ineficacia del título (nulidad, resolución, resciliación,
revocación, declaración de falso heredero con reivindicatoria subsecuente, etc.) no af ectan al tercer
adquirente de buena fe a título oneroso. Y son aplicadas a muebles e inmuebles. Pues bien, tratándose
de inmuebles conviene implantar una norma registral en el respectivo estatuto (ley, Reglamento del
Registro, etc.) que, reflejando esa norma o esas normas sustantivas, declare otro tanto (a este respecto
puede tenerse como modelo para el Derecho comparado el ya citado art. 34 de la ley hipotecaria
española) (conviene insistir en que aquí se está repitiendo, desde el ángulo registral, lo ya dicho en lo
sustantivo en supra Nºs. 73 ter y 104 bis).

Este método de protección es más refinado que la simple y potente abstracción. Las ineficacias del
título repercuten en la transferencia, pero sólo mientras el objeto transferido permanezca en poder de l
adquirente, no si ha sido transferido a un tercero que cumple con las dos mencionadas exigencias. Es
el régimen que está prevaleciendo en las legislaciones y lo deseable es que, al ser impuesto, queden
en armonía las normas sustantivas con las del Registro (lo que no siempre ocurre).

Esta tendencia está instalada en diversos textos legales; además del citado art. 34 de la ley hipotecaria
española (mencionado a propósito de la fe pública registral), uno que la acoge con notable precisión es
el cód. civil peruano (que incorpora la regulación registral en un libro especial del código, el IX): "El
tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparece
con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no constan en los registros públicos"
(art. 2014 inc. 1º).

Es lo que preferimos.

Debe advertirse que, junto a sus ventajas, la invulnerabilidad de los asientos registrales puede llegar
a ocasionar perjuicios a titulares que, por variadas circunstancias (por ej., por un mandato aparente),
ven perdidos sus derechos; para esas situaciones es impuesta indemnización en dinero al perjudicado,
evitándose enriquecimientos injustificados; pero lo ya registrado es mantenido (salvo situaciones
extremas, principalmente debido a falsificaciones).

Al tiempo de fortalecer la inscripción, también debe advertirse de la correlatividad con el título. Un

fortalecimiento extremo de la inscripción (con una elevada legalidad) implica disminuir al extremo la
trascendencia del título, así como un extremo respeto, vigor o influencia del título en su contenido y
vicisitudes, que decidirá la estabilidad de la transferencia, implica mayor vulnerabilidad de la inscripción,
una inscripción feble, sometida a las peripecias del título. De ahí que la solución intermedia, de
protección al tercero con las dos exigencias anotadas, resulte de satisfacción más compartida. Y el
control preventivo es lo que contribuye precisamente a detectar oportunamente defectos que, de no ser
detectados, más tarde pueden convertirse en declaraciones judiciales de ineficacia; detectados los
defectos e impedida la inscripción, mientras no sean corregidos, disminuyen las probabilidades de
posteriores agresiones al título, quedando, simultáneamente, amparada la inscripción. 1053

c.- El Catastro y el Plano. Contribuyen a la otra faceta de la seguridad, siempre atendida en los
sistemas más aplaudidos: la coherencia entre los datos de la inscripción y las características reales del
predio. La posibilidad de esa coherencia aumenta a su mayor grado con el instrumento plano,
deseablemente apoyado en el Catastro con plano comarcal.

El Plano es el dibujo del predio, con sus medidas, deslindes y principales accidentes geográficos. Para
que tenga algún valor jurídico, ha de ser confeccionado por un experto autorizado y luego aprobado por
la autoridad e incorporado al Registro.

El Catastro es el censo o padrón de los predios de una comarca (por eso a veces es llamado catastro
comarcal), con sus principales accidentes geográficos, superficies y otras características materiales. En
cada ordenamiento (donde existe) es construido con referencia a un sector del territorio nacional
conforme a la división territorial que haya sido establecida por la autoridad administrativa del país
respectivo. Es materializado en un Libro o Registro —en la actualidad frecuentemente ha pasado a estar
computarizado— que contiene la "lista" de predios con los demás datos. Suele ser complementado con
un plano (o varios sectoriales) en que están graficados la zona o comarca y los predios (fundos, parcelas
y sitios) en que está dividida.

Cumple múltiples funciones para la autoridad administrativa en la planificación territorial y uso del
suelo y constituye un apoyo o complemento de los planos individuales de los predios incluidos en el
Registro inmobiliario (es útil en la confección de los planos individuales y luego como cotejo o
contraprueba ante dudas, errores o desajustes).

La iniciativa en su confección suele ser tomada por el Servicio del respectivo país encargado de la
recaudación tributaria. Entre nosotros el Servicio de Impuestos Internos mantiene uno que, para uno
oficial con validez en el Registro, puede constituir una base. 1054

Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral constituye una característica cuya
implantación puede resultar compleja y costosa, y más intensas se tornan estas dificultades en un
cambio profundo desde un sistema de baja seguridad que ya tiene cubierta la generalidad de un territorio
(como ocurriría entre nosotros, según se irá apreciando). 1055Pero es de gran utilidad para un país, al dar
seguridad y certeza a los derechos sobre inmuebles, evitando litigios prolongados y costosos, facilitando
y agilizando su negociación y desarrollando el crédito con garantía territorial. En definitiva, es con una
intensa seguridad como un Registro se acerca más a cumplir las finalidades que justifican su
instauración.1056

125 quáter.- Los principales sistemas.-

En las últimos décadas han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen estar
funcionando con aparente éxito: el llamado sistema prusiano o alemán, vigente en Alemania en sus
características actuales desde 1936 1057y adoptado por varios países, como Austria, Hungría, Suecia,
Noruega, y el sistema denominado del Acta Torrens, en honor de su mentor, Robert Torrens, vigente en
Australia desde 1858, con algunas enmiendas posteriores, adoptado también, con modificaciones, en
otros países de Oceanía, Inglaterra, Dinamarca, Canadá, varios estados de Estados Unidos de
Norteamérica, República Dominicana. 1058

En el siglo XX han surgido algunas nuevas alternativas que han sido muy bien recibidas por la
doctrina.1059

Estos sistemas están organizados básicamente por predios (son registros de folio real); la inscripción
es constitutiva y tiene un alto grado de invulnerabilidad; con alta legalidad registral y firme fe pública
registral, incluyendo preocupación por la congruencia entre los datos del Registro y las características
materiales del predio mediante cotejos topográficos reflejados en el plano (lo que se aprecia
especialmente en el sistema Torrens). Algunos de los caracteres descritos, especialmente el folio real,
han sido recomendados en varios congresos internacionales de Derecho registral. 1060

Como panorama comparado actual, teniendo presente la variedad de regulaciones nacionales y las
opiniones de la doctrina, la tendencia está conformada por:

a.- La prevalencia del folio real, que parece ser la característica más indiscutida, incluyendo su
digitalización.1061

b.- La inscripción constitutiva.1062

c.- La inscripción fundada en un título jurídico causal (no abstracta).

d.- El aumento del grado de legalidad registral, con definidas facultades al funcionario para calificar la
juridicidad de los títulos cuya inscripción es requerida, en la dirección de elevar el grado de
invulnerabilidad del asiento registral.

e.- El fortalecimiento de la fe pública registral, confiriendo intensa protección al tercero que, fiándose
del Registro en existencia y del contenido del derecho inscrito, adquiere de buena fe a título oneroso.

f.- La adhesión a los principios registrales antes enunciados.

g.- La implantación de una institución pública que controla a los funcionarios y uniforma criterios de
actuación (más otros roles secundarios), sobre todo cuando los funcionarios locales mantienen cierto
grado de autonomía (con un nombre en español aproximado a "Dirección General de los Registros y el
Notariado").

Con todo, hay dos caracteres en los que se observa alguna dispersión: en el rol de la inscripción como
constitutiva o declarativa del derecho y en el grado de vulnerabilidad del asiento registral.

Pero conviene introducir una aclaración sobre la variedad: en algunos capítulos hay definida tendencia
doctrinaria (a veces casi unánime, como acontece con las bondades del folio real frente al personal),
pero la dispersión que se produce en la legislación se explica no porque los legisladores tengan otra
preferencia, sino porque —como es frecuente en muchas latitudes— el proceso legislativo es lento,
ordena sus prioridades conforme a diversos factores y la reforma tiene un costo (a veces elevado); así,
la enmienda, aunque bastante compartida, de hecho tarda en convertirse en regla.
 Para percibir mejor el significado de la vulnerabilidad, conviene sintetizar las principales agresiones a
la inscripción —con o sin éxito, según el caso— y las reglas aplicables (más adelante, en el comentario
al régimen chileno y en el estudio de la posesión y la prescripción, se irán compulsando más
detenidamente con nuestros textos).

Ellas pueden provenir: a.- de una disconformidad de los datos inscritos con la realidad del
predio; b.- de supuestos defectos formales en el procedimiento de inscripción y la ritualidad del
asiento; c.- de una disconformidad de los datos de la inscripción con los del título con base en el cual se
confecciona; esto en los registros de inscripciones, en los que la inscripción es una síntesis del título y
no una transcripción —facsimilar— de él; y d.- de las vicisitudes que acontezcan al título con base en el
cual la inscripción es confeccionada, que repercuten en ella (estas últimas en los sistemas causados,
como el chileno).

El resultado de la agresión dependerá, por cierto, de su trascendencia, cotejando el defecto con el

respectivo estatuto registral y las normas sustantivas del respectivo ordenamiento. Aunque no siempre,
un destacado objetivo perseguido por el denunciante será la nulidad (de la inscripción, que es de lo que
aquí se está tratando) o alguna otra forma de ineficacia.

A las dos primeras nos iremos refiriendo en los párrafos que siguen. La última —el impacto que
provoca en la tradición-inscripción la nulidad, resolución, rescisión, etc., del título que es su antecedente
causal— ya fue examinada al tratar el dilema tradición causada o abstracta (supra Nº 104 bis) y dijimos
que se trata de una relación entre las normas sustantivas y el Registro. Ahora, estando ubicados en el
Registro, formularemos una referencia comparada sólo a la conexión formal de los textos legales; a la
relación externa entre los códigos civiles, en los que son reguladas aquellas peripecias (por nulidad,
resolución, etc.), y a las reglas del Registro inmobiliario, contenidas con frecuencia en una legislación
paralela.

Sobre esa vinculación podemos formular las siguientes apreciaciones. Por una parte, siendo deseable
que sea armónica, esa armonía no siempre es conseguida. Por otra, la zona más sensible está radicada
en las reglas de la posesión, de la subsecuente prescripción adquisitiva y —si el sistema es el de la
dualidad título y modo— de la tradición. Además, deben considerarse las normas reguladoras de los
derechos reales limitados, tanto de goce como de garantía (por la hipoteca). En fin, conviene tener
presente que la relación se produce cualquiera sea el sistema de transferencia de bienes que se haya
establecido en el ordenamiento respectivo; si el sistema es el consensual, la relación se dirigirá
principalmente a la oponibilidad-inoponibilidad de la transferencia respecto de terceros; si el sistema es
el de la dualidad título-modo, estará orientada, principalmente, a la tradición, que muy probablemente
en los inmuebles adoptará la forma de inscripción registral; aquí, al menos teóricamente, la controversia
es más dramática, porque incide en la titularidad misma.

Aun cuando la sola incorporación de normas registrales en el código sustantivo no asegura armonía,
puede conjeturarse que las posibilidades de lograrla aumentan. Sea como fuere, conviene observar cuál
ha sido la actitud —formal— que han adoptado los códigos civiles respecto a la incorporación en ellos
de normas registrales para el tráfico de inmuebles.

La constatación más visible es que hay amplia dispersión a este respecto. La había ya en las
codificaciones del siglo XIX y se mantiene en el XX. En algunos códigos civiles latinoamericanos
recientes se ha llegado a regular extensamente el Registro (así acontece en los códigos mexicano y
boliviano). En otros han sido dispuestas sólo algunas normas fundamentales del sistema o puramente
referenciales (como en los códigos peruano y paraguayo). En fin, en otros la materia simplemente ha
sido omitida, dejando su regulación entera a normas complementarias (es la actitud del código
brasileño).1063

126.- El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces.-

Las normas legales fundamentales están contenidas en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo
prescrito en el art. 695, en un cuerpo reglamentario conocido como Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces.1064Es un DFL. dictado por mandato del art. 695 (así ha sido
resuelto).1065El texto original ha sufrido modificaciones por leyes posteriores, una de las cuales se refiere
a una especial organización del Conservador de Bienes Raíces de Santiago. 1066Además, han sido
dictado numerosos textos legales que establecen normas registrales especiales para inmuebles que
están en situación registralmente irregular; se trata de leyes denominadas "de saneamiento de títulos"
(a las que se hará referencia más adelante; infra Nº 143). Por último, leyes especiales han encomendado
al Conservador otras funciones aparte de las originarias, para llevar el registro de actos relativos a bienes
distintos de los inmuebles (que también serán mencionados luego; infra Nº 148).

127.- Organización y funcionamiento.-

La organización y el funcionamiento del Registro están consignados en el Reglamento y en el

COT. (arts. 446 y sgts.).

a.- Funciona como una oficina en cada Comuna o agrupación de Comunas que constituya el territorio
jurisdiccional de juzgados de letras, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes
Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública
(arts. 446 y sgts. del COT.) (en Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios). En algunas
Comunas, el Notario, o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador.

b.- Los libros fundamentales que allí son llevados son el Repertorio, el Registro y el Índice General.
Pero es el Registro el centro del sistema; los otros dos constituyen sus importantes complementos. 1067Es
anual. Creado originariamente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos (como el de comercio, el de aguas, el de
minas).

El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro de ingreso de la oficina; en él deben ser anotados todos los
títulos que se presenten al Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera sea su naturaleza
(arts. 21 y 27); es también anual (arts. 30 y 38). La anotación debe contener ciertos datos (que menciona
el art. 24).

El Registro, considerada la expresión como cuerpo del sistema, está integrado por tres registros
particulares: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art. 36).

"Se inscribirán en el primero las traslaciones de dominio (o sea, las transferencias, transmisiones y
adquisiciones por prescripción).

En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos,
las servidumbres y otros gravámenes semejantes.

En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo

53, número 32" (art. 32).
 "En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos" (art. 33).

Estos Registros parciales tienen fijadas sus características materiales (arts. 34 y sgts.).

Ha sido resuelto que la inscripción practicada en un Registro que no corresponde es nula

absolutamente1068(sobre la procedencia de esta nulidad con el complemento de absoluta se volverá más
adelante, infra Nº 141).

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes
(art. 41); este índice es de gran importancia para la ubicación de las inscripciones y contribuye a
caracterizar el Registro. Además, "en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos
agregados al fin de cada Registro" (art. 42).

El Índice General, junto con los índices de cada Registro parcial, permite el funcionamiento del sistema
en cuanto mediante ellos son ubicadas las inscripciones (a través de sus titulares) y puede ser
reconstruida la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Es construido por
orden alfabético de los otorgantes y "se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en
los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular" (art. 43). Es
igualmente anual (art. 45). Tiene caracteres materiales también regulados (en el art. 46, en relación con
los arts. 22 y 23).

Las menciones que contienen los índices están determinadas (en el art. 44).

c.- El Registro es público y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le
soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Registro; es
estampado en la copia del título que fue presentada al Conservador para la inscripción, copia que el
Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificación al final (arts. 85 y 86).

Son también frecuentes los denominados certificados: de "dominio vigente", en que el Conservador
deja constancia de que cierta inscripción de dominio, a nombre de cierto titular, a la fecha del certificado
está vigente;1069de "gravámenes", en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej.,
hipotecas, usufructos); y de "prohibiciones", en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos
al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el
"certificado de repertorio" (que será mencionado luego; infra Nº 132).

Frecuentemente, son pedidos todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la
prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser removida por
posibles defectos anteriores.

Como el Registro es público, esos certificados pueden evitarse, y el interesado en adquirir el dominio
u otro derecho real puede examinar personalmente los libros (y, en cierto sentido, podría ser lo más
seguro y actual). Pero, aparte de la comodidad y de la pericia en la búsqueda, los certificados emitidos
por el Conservador deslindan responsabilidad. Si el asesor del interesado examina y comete error, él
responderá. Si es pedido el certificado y, expedido, contiene un error, la responsabilidad es del
funcionario.
 Conviene precisar esta última conclusión para determinar la consecuencia si el certificado resulta
erróneo (por ej., dice que el predio no tiene hipoteca y en el Registro existe una). Es claro que el Registro
mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las
certificaciones que respecto a ellos emita el Conservador. En tal caso, al perjudicado sólo le quedaría el
recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario, intentando indemnización. 1070

Así, pues, en la práctica estos certificados constituyen elementos indispensables para una negociación
sobre inmuebles. En ellos está la formal comunicación al interesado en adquirir el dominio, u otro
derecho real, sobre el estado jurídico del inmueble. Y por lo mismo son habitualmente exigidos para el
estudio de los títulos, previo al negocio (sobre este último punto, v. infra Nºs. 215 y sgts.).1071

d.- En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los
interesados en las diligencias que allí son efectuadas (arts. 93 y sgts. del Regl.; y con ellos paga a los
empleados que le colaboran, conforme al art. 5º del Regl.).

127 bis.- Responsabilidad del Conservador.-

En cuanto a la responsabilidad del Conservador, básicamente debe ser correlativa con las atribuciones
de control que le confiere el Reglamento. Y puede surgir responsabilidad en sus distintos ámbitos
(administrativa, civil, penal, etc.).

Para el efecto conviene distinguir entre la custodia de los libros y las actuaciones en ellos.

En cuanto a la custodia de los libros, por cierto ellos están al cuidado del funcionario y, según las
circunstancias, responderá por el extravío, la destrucción, el deterioro y cualquier alteración indebida
(arts. 1º, 2º y 5º del Regl.).1072

Respecto a las actuaciones, fundamentalmente la responsabilidad emerge de errores u omisiones en

la confección de asientos (en fechas, cifras, expresiones al redactar el extracto que constituye la
inscripción, etc.), de actuaciones oficiosas que suele emprender (sobre todo mediante subinscripciones,
en las que debe tenerse presente el art. 92 del Regl.) y de la actitud ante solicitudes (se negó debiendo
inscribir, inscribió debiendo negarse, etc.; las causales por las cuales debe negarse a inscribir,
contenidas en los arts. 13 y 14, serán examinadas pronto, en infra Nº 133).

Tal como se verá al tratarlas, las causales de negativa conducen a concluir que sus atribuciones de
control de la validez y eficacia de los títulos no son muy amplias; y, en cuanto a la correspondencia entre
la descripción del predio en el título y sus reales características, simplemente carece de poder
controlador. Por lo mismo, él no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales
de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la
inscripción (salvo en cuanto esté obligado a negarse a inscribir, conforme a los preceptos citados). Esta
característica es fundamental en la organización de nuestro sistema registral y asimismo básica para su
calificación (v. además infra Nº 133).

En cuanto a la responsabilidad civil por daños causados a particulares, tanto en la custodia física de
los libros como en el desempeño de sus funciones, se desprende del conjunto normativo que ha sido
antes citado (principalmente textos del COT. y del Regl. del Registro Conservatorio), a las que deben
ser añadidas las reglas de la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y sgts. del CC.).1073

Su responsabilidad funcionaria es configurada en el conjunto normativo que regula sus funciones,

atribuciones y disciplina. Básicamente, esas normas son el Reglamento (con especial influencia de los
arts. 13, 14 y 96 a 98) y el COT. (arts. 446 y sgts. más las normas de los Notarios, en lo que le fueren
aplicables conforme a los arts. 452, 530 y sgts.).

La responsabilidad penal es regida por las normas del código del ramo, especialmente las relativas a
delitos cometidos por funcionarios en el desempeño de sus cargos. 1074

128.- Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.-

Los arts. 52 y 53 del Reglamento consignan los títulos inscribibles, con esta distinción.

En primer lugar conviene precisar que, estrictamente, para los titulares la inscripción es siempre
facultativa: ellos pueden pedir o no la inscripción; piden la inscripción, si quieren; dejando a salvo que,
cuando la inscripción desempeña el rol de tradición y el tradente se niega a requerirla, el adquirente
puede exigirla judicialmente aduciendo el título. En cambio, para el funcionario, nunca es facultativa; tal
como se verá pronto, o debe inscribir o debe negarse; si no observa obstáculo, debe inscribir (y debe
practicar la inscripción sin retardo, como se lo ordenan los arts. 13 y 70 del Regl.); y si observa causal
para negarse, conforme a los arts. 13 y 14 del Reglamento, debe negarse.

Por otra parte, en todo título —ahora en el sentido sustantivo, de acto o contrato contenido en el
instrumento— hay un efecto fundamental, tipificado, dispuesto en la regulación de que es objeto (por ej.,
compraventa, donación, etc.) o, si es innominado, dispuesto por el autor o por los contratantes.

Ahora bien, cuando el Reglamento dispone que tales son los títulos que "deben" inscribirse, se trata
de títulos que, mientras no sean inscritos, no producen el efecto fundamental previsto en el título
respectivo; siempre puede ser conducido o no a la inscripción, y si la inscripción no es requerida, no será
inscrito; pero mientras no sea inscrito, no se producirá el efecto fundamental que constituye el objetivo
del título. Y cuando el Reglamento dispone que tales son los títulos que "pueden" ser inscritos, se trata
de títulos cuyo efecto fundamental no está sometido a su inscripción; al igual que los otros, pueden o no
inscribirse, y, más aún, su efecto fundamental es producido con el solo perfeccionamiento del título, con
prescindencia de su inscripción. Pero su inscripción tampoco es estéril, pues su práctica genera algún
efecto, aunque no el fundamental, que ya se ha producido fuera o con prescindencia del Registro. Ese
efecto que produce la inscripción generalmente es la oponibilidad a terceros.

Así, una compraventa de inmueble podrá o no ser llevada a inscripción, pero, mientras no sea inscrita,
no genera el efecto fundamental: trasladar el dominio, lo que tiene lugar con la tradición, la cual es
efectuada mediante la inscripción (sin perjuicio de que ese efecto no se produzca por otra explicación:
que el tradente no tuviere el dominio). En cambio, un arrendamiento de inmueble, que también puede o
no ser llevado a inscripción, con prescindencia de su inscripción, si la cosa es entregada, produce su
efecto fundamental de dejar al arrendatario en el disfrute de la cosa entregada en arriendo; y si es llevado
a inscripción, al ser practicada, algún efecto se produce con ella (para lo que puede verse el art. 1962
del CC.).1075

a.- El art. 52 del Regl. enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro.

— Primero se refiere a la "traslación" del dominio y otros derechos reales y luego a la "constitución"
de los mismos derechos. Entre los títulos "traslaticios", el texto incluye el referente al derecho de uso y
habitación, pero es un derecho personalísimo y, por tanto, intransferible e intransmisible (conforme al
art. 819).
 — En cuanto a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva, deben ser considerados los
arts. 689 y 2513.

— La "constitución" del fideicomiso sobre inmuebles está mencionada, pero no la "transferencia"; es

porque está incluida en la prim. parte del Nº 1; la propiedad fiduciaria, como toda propiedad, es
transferible y, si afecta a inmuebles, la transferencia debe ser inscrita.

— Sobre el supuesto de que el derecho renunciado está inscrito, la renuncia debe inscribirse (no basta
—como pudiera estimarse— una mera subinscripción) (para la renuncia del dominio v. supra Nº 65, b.).

— La disposición debe complementarse con varias del código, que regulan las instituciones a que se
refiere ese precepto.

Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos. Por ej.:
los relativos a la sucesión por causa de muerte, señalados en los arts. 55 del propio Regl. y 688 del
código, sobre los que se volverá más adelante; el que indica la Ley 6.977 para la adquisición de la
servidumbre del alcantarillado en predios urbanos; los dispuestos en la Ley 20.720, sobre
Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas; 1076el del decreto que declara a una población
en situación irregular, conforme a la Ley 16.741, sobre Poblaciones en Situación Irregular, art. 4º; el de
la Ley 7.600, sobre Indivisión e Inembargabilidad del Hogar Obrero, arts. 68 y 70; el de la resolución que
confiere título saneado de un inmueble, conforme al DL. 2.695, sobre Saneamiento de Títulos de la
Pequeña Propiedad Raíz.

— En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52 y en los demás textos citados, la
inscripción cumple una determinada función (o una principal) y en algunas, debido al contenido de los
textos respectivos, es discutido el rol de dicha inscripción. Y la consecuencia por la falta de inscripción
dependerá del rol que en cada situación le corresponda desempeñar; en situaciones de discusión,
dependerá del rol que en definitiva prevalezca. Cuando es examinada cada una de las instituciones a
que se refiere el art. 52, se aborda el punto de la función que corresponde a la inscripción (por ej., cuando
es tratada la institución de la hipoteca, es examinado el rol de la inscripción hipotecaria y la consecuencia
de su omisión, etc.).

b.- El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse.

— El Nº 1 está referido a la "inscripción de la condición"; debe entenderse que lo presentado al

Registro es el título en el que la condición consta.

Si lo establecido con esa condición es un fideicomiso sobre inmueble, el título es de los que deben
inscribirse; la propiedad fiduciaria se inscribirá a nombre del propietario fiduciario (en el Registro de
Propiedad) (arts. 32 y 52) y allí constará la condición; pero también puede ser inscrita la condición
propiamente (en el Registro de Hipotecas y Gravámenes) (arts. 32 y 53 Nº 1). En la redacción de la
inscripción, la primera inscripción estará dirigida al traslado del dominio y la segunda, a la existencia de
una condición, pero, en aras de la fácil comprensión, el contenido será muy semejante.

Si la condición no llega a configurar un fideicomiso, queda de inscripción discutida; por ej., se trata
simplemente de una condición agregada para cierto ejercicio del derecho o el ejercicio del derecho en
ciertas circunstancias —sin afectar el traslado del dominio— o es pactada en un acto autónomo gravando
a quien ya tiene un dominio adquirido y no lo deja con un eventual traslado por el cumplimiento de la
condición.
 En el párrafo siguiente será planteada la discusión sobre si hay reserva legal para la inscribibilidad de
títulos; si es o no inscribible esta condición depende de la definición de esa disyuntiva.

— El Nº 2 se refiere a gravámenes distintos de los mencionados en el art. 52; salvo las servidumbres,
los mencionados allí son los reales, por lo que aquí quedan incluidos los gravámenes personales.

Los textos no proporcionan un concepto de "gravamen", por lo que queda indefinido el alcance del
precepto y, por tanto, puede surgir duda acerca de si cierto título (que impone alguna obligación respecto
a un inmueble) está incluido aquí o no.1077Para estos efectos (de comprensión de la regla) podemos
entender por gravamen inmueble no real (sino personal) toda obligación que sea impuesta a una persona
cuya prestación signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restricción a su derecho de dominio.
Pueden mencionarse, como ejemplos de aquellos a los que se refiere la norma, la anticresis (arts. 2435
y 2438) o también un derecho de caza o de pesca en cierto predio. 1078Ha sido discutida la calificación
del arriendo como gravamen; y más bien se le ha negado, por considerarse que el arrendador obtiene
en contrapartida la renta, de modo que, lejos de constituir para él un gravamen, puede constituir un
beneficio o, al menos, un conmutativo negocio (pero la circunstancia de que tenga contrapartida no
destruye necesariamente la calificación de gravamen para él; es distinto el gravamen respecto de una
cosa, del título —gratuito u oneroso— en el que es constituido). En todo caso, para estos efectos de la
inscripción no surge problema, porque fue expresamente mencionado (Nº 2 parte final).

— En cuanto a las servidumbres (como se dirá al examinarlas), el código y el Regl. adoptaron la muy
inconveniente decisión de disponer su tradición por escritura pública (no por inscripción), dejando al
título como de los que pueden ser inscritos y a la servidumbre con la posibilidad de que quede sólo en
el acto constitutivo y, por tanto, en buena medida oculta. 1079

— El precepto también debe ser complementado con varios del código que regulan las instituciones
respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos (como el del art. 2438
del CC.; el del art. 22 de la Ley de la Caja de Crédito Hipotecario). En estas situaciones, la utilidad de la
inscripción debe encontrarse asimismo examinando los textos que regulan las correspondientes
instituciones. Así, en el título de las obligaciones condicionales será encontrada la utilidad de la
inscripción de la condición (art. 1491); en el título del arrendamiento, la de la inscripción del arriendo
(art. 1962), etc.

El Nº 3 del art. 53 merece una referencia especial con relación a las prohibiciones judiciales. El CPC.
ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y embargos, cuando
recaen sobre inmuebles no producen efecto respecto de terceros si no son inscritas (arts. 296, 297 y
453; y debe recordarse que se ha entendido que la expresión "embargo" tiene un alcance amplio,
comprensivo también de otras medidas judiciales que restrinjan la disposición del objeto por el
propietario, como el secuestro, etc.).

En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia respecto de

terceros ya ha sido tratado (supra Nº 61). Si la estipulación recae sobre inmuebles, puede inscribirse
(art. 53 Nº 3 del Regl.). Esta circunstancia no es decisiva en la controversia sobre su validez (aunque es
empleada como argumento), pero —supuesta su validez— su inscripción puede influir en su eficacia
respecto de terceros, según ya se ha dicho.

Inscrita la estipulación de no enajenar, está discutido si el Conservador debe negarse o debe inscribir
cuando el obligado a no enajenar —infringiendo su obligación— enajena y es pedida al funcionario la
inscripción de ese título (para efectuar así la tradición).
 Al menos hasta ahora, en el debate registral no ha sido incorporada aquella distinción entre prohibición
convencional de enajenar (o disponer) y obligación negativa (no enajenar), que aquí ha sido mencionada
al tratar las convenciones que restringen o eliminan la facultad de disponer (vista en supra Nº 61).

Ha sido sostenido que debe negarse, con base en el art. 13 del Regl., porque sería un caso en que la
inscripción es "legalmente inadmisible". Se configura —se ha dicho— un "impedimento de registro": al
existir una prohibición de enajenar inscrita, vigente, la coherencia del Registro conduce a considerar
legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y ese impedimento registral —se
agrega— es independiente de la suerte que en términos sustantivos, civiles, tenga la estipulación. 1080

Pero también es sostenible que el Conservador debe inscribir la enajenación. En primer término, debe
recordarse que la validez de una tal estipulación es discutida (v. supra Nº 61). Luego, si es admitida, ella
genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa
obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta
que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten
(siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo reducidas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral (aunque eso disguste en las
preferencias registrales). Por último, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles,
no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería ser precisado el precepto
legal que declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa 1081(v. además lo que se dirá sobre la
obligación de inscribir y la negativa del Conservador en infra Nº 133).

Incorporada al debate la distinción entre prohibición de disponer y obligación negativa (de no enajenar)
vista en supra Nº 61, si lo pactado es prohibición de disponer, como la estimamos nula absolutamente,
estimamos también que el Conservador debe inscribir la posterior enajenación en la que es
desobedecida.1082Si lo pactado fue una obligación de no enajenar, también estimamos que el título en
que aparece contravenida debe ser inscrito, ahora porque ella implica sólo una relación personal,
obligacional, entre los contratantes, cuyo cumplimiento o incumplimiento el funcionario no controla 1083(la
discusión con sus argumentos, sobre la base de la distinción, en supra Nº 61).

128 bis.- La reserva legal en la inscribibilidad de títulos.-

Ni en el código ni en el Regl. está definido si sólo pueden ser inscritos los títulos que las normas
determinan (específica o genéricamente) o también otros referidos a inmuebles, cuya inscripción —sin
norma fundante— le sea solicitada al funcionario.

El art. 53 del Regl. pareciera ser la regla destinada a resolver la interrogante, pero ha quedado
vacilante.

Algunos de sus términos y expresiones constituyen fórmulas muy amplias; no obstante, pueden
presentarse situaciones que quedan fuera del ámbito cubierto por ellas y quedan sometidas a la
respuesta a aquella interrogante.

El Nº 1 incluye todas las condiciones suspensivas y resolutorias,1084pero sólo "del dominio", expresión
que entendemos referida a suspender el traslado del dominio o a resolverlo; no alcanza, pues, a
condiciones que son establecidas para otros efectos, como condiciones destinadas solamente a alterar
el ejercicio del derecho.
 El Nº 2 incluye todos los gravámenes impuestos en inmuebles; así, si lo dispuesto en el título no
merece la calificación de gravamen, no queda incluido aquí.

El Nº 2 inc. 2º parte final dispone que puede inscribirse "cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción
sea permitida por la ley". Este precepto conduce precisamente a la reserva legal, porque, luego de la
amplia referencia a "cualquiera" otro acto, clausura el campo, reduciéndolo a las inscripciones permitidas
por la ley.

Y el Nº 3, también con apariencia de amplitud, declara que puede ser inscrito todo título que constituya
"impedimento" o "prohibición" y con tal que "embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar". Así, quedan excluidos los que no contengan un "impedimento" o una "prohibición"
y los que, conteniéndolos, no embaracen o limiten el libre ejercicio...

En suma, el texto es de perceptible amplitud, pero, como se ha visto, quedan situaciones no cubiertas,
con las que la interrogante persiste; por ej., quedan las condiciones que no afectan el traslado del
dominio, y, en general, otras modalidades referidas a inmuebles que no constituyan gravámenes ni
impedimentos o prohibiciones, como la promesa de celebrar un contrato sobre inmuebles.

Estimamos admisible la duda. Por el carácter de orden público que tienen las normas reguladoras del
Registro, estimamos que hay reserva normativa; si no hay norma que lo permita, el título no es
inscribible.

En las subinscripciones, el problema también merece ser planteado; el art. 88 se refiere sólo a la
"rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente" respecto a una
inscripción; en esos términos, es dudoso si pueden ser subinscritos títulos que no conduzcan a esas
actividades o peticiones que no consistan en ellas. Por la misma explicación consignada para las
inscripciones, estimamos que si no quedan incluidas, no procede la subinscripción.

128 ter.- Del modo de proceder a las inscripciones, de su forma y solemnidad.-

Estas materias están reguladas principalmente en los Títulos VI y VII del Regl. (arts. 54 y sgts.). Debe
tenerse presente también lo dispuesto sobre firma electrónica avanzada. 1085Para las consecuencias por
defectos de la inscripción v. infra Nº 141 y nota.

129.- Comuna (o agrupación) en que debe practicarse la inscripción.-

Es aquella de la ubicación del predio (arts. 54 del Regl. y 687 del CC.). Si es practicada en una
Comuna (o agrupación) que no corresponde, será inútil, teniendo aplicación el art. 6961086(ya se dijo —
supra Nº 127— que si es practicada en un Registro que no corresponde, ha sido resuelto que es nula
absolutamente).

Ha sido discutida la situación en que, perteneciendo el inmueble a dos o más Comunas (o

agrupaciones de Comunas), es omitida la inscripción en una de ellas. Ha sido sostenido 1087que debe
tenerse por inscrito en la parte o porción respectiva. La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia
de esta inscripción y tiene todo el predio por no inscrito. 1088En cambio, si el título es relativo a dos o más
inmuebles ubicados en distintas Comunas (o agrupaciones), inscrito en una Comuna (o agrupación),
esa inscripción es perfecta aunque la inscripción para el otro inmueble en su Comuna (o agrupación) no
sea efectuada o quede defectuosa.

También hay normas para la inscripción de los decretos de interdicción y prohibición (arts. 56 y 59).
 130.- Quién puede requerir la inscripción. Necesidad de la petición. La exhibición de poder.-

Las normas básicas son los arts. 60 y 61 (v. además lo que se dirá sobre el contenido de la inscripción
y la firma de las partes o su representante; infra Nº 137).

El Regl. no contiene una regla general que expresamente disponga que la inscripción debe ser pedida,
sin que el funcionario pueda actuar de oficio (no consagra expresamente, pues, el llamado principio de
"rogación"); pero hay diversas disposiciones de las que se desprende así o que parten de ese supuesto;
por ej., los arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58, 60, 61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Está facultado para
actuar de oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera modificación equivalente (art. 88).
Y en las cancelaciones expresamente le es negada la actuación de oficio (art. 92).1089-1090

131.- Categoría de instrumentos con los que es requerida la inscripción. Referencia a las
"minutas".-

La inscripción debe ser pedida exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su caso
(arts. 690 del CC. y 57 del Regl.).

Aunque el Regl. no lo dispone expresamente, debe concluirse que son admitidos a inscripción sólo
instrumentos públicos. Así se concluye: a.- por la seguridad que confiere esta categoría de instrumentos,
que permite la mínima estabilidad necesaria para que el sistema cumpla su función; b.- por varios
preceptos del Regl., que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65).

Los textos recién citados aluden a instrumentos "auténticos". Es sabido que el código emplea este
término en dos acepciones: como sinónimo de "público" (art. 1699) y como opuesto a "falsificado"
(art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en especial, el tenor del art. 62, inducen a concluir que
emplean el adjetivo en el significado de "público".1091En cuanto a la autenticidad en sentido opuesto a
falsificación, habrá que concluir que la aceptación o rechazo queda entregado a la apreciación de una
persona normal y no experta (como es el funcionario en ese campo) actuando con mediana diligencia.

El Regl. agrega que "se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o
privados" (art. 57). Esta disposición, junto a otras, ha permitido desarrollar el concepto de "minuta".

Con base en varios preceptos del Regl., en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un
instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Aluden a ella
varios textos (los arts. 694 del CC. y 57, 82, 101 del Regl.). Conforme a estas normas, su función es
suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito de estar firmadas por
quienes tengan interés en su contenido. Y aquí surge la regla del art. 82 inc. 1º, por la cual la falta
absoluta en los títulos de las designaciones legales requiere escritura pública. Pues bien, en la práctica
(al parecer ya no actual) han sido cometidos algunos excesos al procederse a efectuar "inscripciones
por minutas", que han originado perjuicios a terceros, derivándose enconados litigios 1092y
demostrándose con ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del Registro (para la inscripción por minutas
v. infra Nº 139 ter).

Fundamentalmente es del título de donde son extraídas las menciones que, según cada clase, debe
contener la inscripción, con complementos de otros instrumentos, según fue adelantado recién
(v. infra Nº 137).
 Leyes posteriores al Regl. han ido exigiendo otros documentos para ciertas inscripciones; entre éstos,
el muy conveniente plano (es exigido, por ej., en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, en las normas
sobre Saneamiento de Títulos de Dominio, en las que regulan la subdivisión predial).

También hay normas para la inscripción de instrumentos otorgados en país extranjero (arts. 63 y 64
del Regl.).

132.- La anotación en el Repertorio.-

Es el asiento o constancia que se deja de la presentación y recepción de un título para su inscripción.

Es un libro de ingreso de las solicitudes a registro.

Esas anotaciones van siendo efectuadas por estricto orden de presentación al Conservador y
contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66).

Ya ha sido advertido que nuestro Conservador examina la legalidad de los títulos en una medida
bastante restringida; puede rehusar inscribir sólo en ciertas situaciones. Pero "en ningún caso" dejará
de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente desista de ello (arts. 15 y 67).
Estimamos sí aceptable el rechazo del Conservador a anotar en el Repertorio si lo presentado no puede
ser considerado, ni remotamente, un título referente a inmuebles, atendida la naturaleza de la institución
del Registro.

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no queda
convertida en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir
para que se subsanen defectos (arts. 15 y 16).

Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera, pues,
retroactivamente (art. 17).

La regla recoge aquí el principio de la prioridad temporal ("primero en el tiempo, primero en el

derecho").

Al regular la retroactividad de la inscripción a la fecha de la anotación, el art. 17, como ya se ha dicho,

dispone "Convertida" la anotación en inscripción... No es que por alguna gestión unida al transcurso del
tiempo o por algo semejante sea producida una "conversión" (o "transformación de sí misma"). La
inscripción debe ser practicada, con las ritualidades que su regulación exige; y, una vez practicada, se
produce una retroactividad de sus efectos a la fecha de la anotación.

Por otra parte, el precepto alude a la "fecha" de la anotación, y aquí ha sido obedecida esa expresión;
pero ahora conviene también precisar el sentido de este tenor. Como ha de ser anotada la hora, y
justamente de lo que se trata es de consignar un estricto orden en el ingreso (conforme a la prioridad
temporal), más que a la "fecha", la retroactividad se producirá al instante de la anotación.

Ha sido resuelto que la caducidad no se produce a los dos meses si la imposibilidad de inscribir se
debió a una prohibición judicial, de modo que, alzada la prohibición, se puede efectuar la inscripción
aunque hayan transcurrido más de dos meses, surtiendo efectos la inscripción, como siempre, desde la
anotación en el Repertorio 1093(el tiempo que duró la prohibición judicial será, entonces, descontado, y
con ese descuento, si no se inscribe a los dos meses, contados desde la anotación, se producirá la
caducidad). Se ha fallado también que, subsanados los defectos del título, el Conservador debe ser
nuevamente requerido para que inscriba, no pudiendo proceder de oficio.1094

Efectuada una anotación en el Repertorio, parece claro que pueden ser practicadas otras anotaciones
incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Pero no está claro si es posible también
inscribir antes que caduque la primera anotación. Estimamos que sí, sin perjuicio de la retroactividad si
el título que primero fue anotado termina quedando inscrito dentro de los dos meses contados desde
que fue anotado. Y, si ello es posible, tampoco está claro si la inscripción proveniente de la segunda
anotación adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de los dos meses (parece ser lo más
aceptable) o incluso antes, cuando consta que se subsanó el vicio del título primeramente anotado sin
que se requiriera la inscripción.1095

Ha sido resuelto que es nula la inscripción efectuada sin previa anotación en el Repertorio, por omitirse
un trámite previo y necesario, establecido en consideración a la naturaleza de la inscripción (art. 1682),
sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar al Conservador. 1096Por lo mismo, ha sido decidida
la nulidad de la inscripción efectuada después de caducada la anotación en el Repertorio.1097

Ha sido propuesta la posibilidad de una "renovación" de la anotación, 1098pero no parece aceptable,

porque el Regl. no contempla una tal diligencia; así también parece desprenderse de un fallo.1099

Ha sido particularmente discutida la posibilidad de inscribir un título cuando, después de anotado y

mientras están siendo subsanados defectos, ha sido anotada e inscrita una prohibición judicial. Debe
recordarse que, al inscribirse, sus efectos se retrotraen al día de la anotación (día en que no había
embargo o prohibición); en la práctica, con frecuencia los Conservadores prefieren evitar contradecir la
orden judicial (aunque jurídicamente no implique contravenirla, debido a la retroactividad), y rehúsan a
inscribir después del embargo o prohibición judicial.

En el fondo, hay que adoptar una actitud frente al principio de la prioridad; con nuestros textos, de
vigorizar o atenuar la regla de la prioridad temporal. Estimamos que el principio de la prioridad temporal
debe ser preferido; la claridad del art. 17 conduce a esa conclusión.1100

La jurisprudencia ha sido algo vacilante, tal vez porque ha preferido atenerse a las características del
caso,1101pero en los últimos años los precedentes han ido optando por fortalecer el efecto de la
anotación, con su retroactividad.1102

Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de Repertorio", en el que consta la

circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio respecto de un determinado inmueble (art. 69;
por cierto, este certificado tiene la importancia derivada de la retroactividad recién referida).1103

133.- Deber de inscribir. La negativa y sus causales.-

La regla general es que el Conservador debe inscribir los títulos que le sean presentados (arts. 12, 13,
14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). La expresión "sin retardo" es algo imprecisa. Si
hay o no retardo tendrá que ser concluido considerando los elementos materiales y el personal que tiene
y que debiera tener el respectivo Conservador con relación al trabajo que le es demandado y los
promedios de desempeño en oficios semejantes, sin perjuicio de circunstancias extraordinarias.

Excepcionalmente debe negarse, por alguna de las causales consignadas en los arts. 13 y 14.1104
 Si, anotado el título en el Repertorio, el Conservador a continuación se niega a inscribir por alguna de
las causas dispuestas (arts. 13 y 14), debe expresar el fundamento con individualidad en el título,
aplicando la causal que esté aduciendo precisamente al caso de que se trata (art. 14 inc. final) y dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). Si el requirente no se conforma, puede acudir al tribunal
(art. 18).1105El Regl. consigna el procedimiento a seguir (arts. 18, 19 y 20; v. además el párrafo siguiente
sobre las causales de negativa a inscribir, infra Nº 133).1106

1.- En el art. 13 hay sólo una causal —genérica— ilustrada con varios ejemplos. Debe rehusar la
inscripción "si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible". Es lamentable que la fórmula
sea imprecisa en materia tan importante.

Sobre todo no queda definido el alcance del texto en cuanto a la naturaleza —formal o sustancial—
de los defectos por los cuales el funcionario debe rehusar la inscripción. Está claro que defectos formales
del título constituyen fundamento; los ejemplos se refieren a esta clase de defectos. Pero es dudoso si
se refiere sólo a éstos o también a sustanciales del acto o contrato contenido en el instrumento.

Nuestra conclusión es consignada al final del párrafo. Ahora se continuará con el examen del art. 13
y, específicamente, con un ejemplo cuyo alcance sustancial puede ser sostenido, el penúltimo: "si es
visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente".

Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios formales
del título que provoquen nulidad y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el Regl., como
en general en la materia registral, el término "título" es empleado principalmente en el sentido
instrumental (formal). Pero podría ser estimado que el precepto está referido a defectos de toda
naturaleza, formales o sustanciales del acto, que provoquen —visiblemente— nulidad absoluta, ya que
la norma no distingue. Incluso, recordando que puede postularse que la división entre nulidad absoluta
y relativa es sólo aplicable a los actos sustantivos, y no a los formales (o "formas") (v. infra Nº 141),
puede sostenerse que, al referirse el texto a nulidad absoluta, está dirigido al acto sustantivo contenido
en el instrumento presentado al Registro, o al menos que, además de defectos formales, incluye defectos
sustantivos. Precisamente por estar referido a la nulidad absoluta y la exigencia de visibilidad, estimamos
que en este ejemplo la causal de negativa incluye el acto contenido en el título. Pero, entendido con
cualquier significado, amplio o restringido, presenta siempre dos restricciones: a.- conforme al texto,
para poder negarse debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y, específicamente,
absoluta;1107b.- conforme a diversos fallos pronunciados sobre el sentido de la expresión "visible en el
título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo,
sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos 1108(este significado es
equivalente a la comprensión de la causal por la cual el juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta,
contemplada en el art. 1683 del CC.).

2.- En el art. 14 hay dos causales bien específicas. En todo caso, la segunda es de extrema
importancia para el funcionamiento del sistema (estrictamente, contiene a la primera). Se trata de
objeciones formales, no a la sustancia del negocio.

La regla del art. 14 trata el universal problema de la doble venta, en la que una cosa es vendida
(independientemente) a dos o más personas. Siguiendo el tenor del precepto, bastaría que el requirente
regresara al Registro con una copia autorizada de una demanda (o, incluso, de alguna otra petición
equivalente) con constancia de su notificación, para que el funcionario deba inscribir. Lo funcional es
que el Conservador debe abstenerse hasta que se resuelva el conflicto (hasta ahí debiera quedar la
norma); con la negativa, el requirente deberá accionar lo que estime y el fallo firme decidirá: si obtiene
el requirente, el fallo ordenará inscribir y el funcionario obedecerá. Pareciera que el precepto
(literalmente) quisiera dejar en igualdad de condiciones a ambas partes, aun a costa de crear paralelas.
Lo preferible es no perturbar el Registro; si ya hay una inscripción practicada, no debe permitirse otra
sobre el mismo bien, que quedaría como paralela. Al parecer muchos requirentes así lo entienden en la
práctica, de modo que, si el funcionario se niega, no vuelven con la sola constancia de notificación al
tercero eventualmente perjudicado, sino que actúan ante el tribunal y esperan el resultado del litigio. A
nuestro juicio, ése es el sentido en el que debe ser aplicada la regla (aunque debe admitirse que el tenor
dispone que basta presentar al funcionario una constancia de que se puso en noticia del tercero la
circunstancia de que se va a inscribir y con eso el funcionario debería inscribir).

Conforme al mismo art. 14, el funcionario se debe también negar "si un fundo apareciese vendido por
persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor". Es la consagración del llamado "tracto
sucesivo". La regla es fundamental en el sistema, manteniendo el encadenamiento de las inscripciones.
Lamentablemente, en la literalidad quedó restringida a la "venta", aunque las causales de negativa
puedan ser consideradas excepciones a la regla de que el Conservador debe inscribir los títulos que le
sean presentados, lo que conduce a una interpretación restrictiva; por su evidente justificación
estimamos que debe ser aplicada a cualquier otro título de enajenación.

En una apreciación de los textos en conjunto, y ante los ejemplos, estimamos que el control es de
carácter formal. La validez y eficacia de los actos (sustantivos) contenidos en los títulos entre nosotros
está entregada a los tribunales. Un control de esta naturaleza por parte del funcionario merece
regulación claramente establecida y desenvuelta, que no aparece en el Regl. (salvo el ejemplo de la
nulidad absoluta visible). Por otra parte, la restricción es explicable porque ésa es una labor compleja
que, habitualmente, requiere de debate y prueba de hechos incidentes, actividades conducentes a un
juez (y si bien hay sistemas de alta legalidad que confieren al registrador vigorosas atribuciones de
verificación previa, ellas se compadecen con todo el resto de su organización).

Aunque hay fallos que se han pronunciado por un sentido amplio, comprensivo de ambas categorías
de defectos, en la jurisprudencia es perceptible una mayor inclinación por circunscribir las facultades de
control del funcionario a defectos formales. 1109

El sistema vigente no controla, pues, ni la validez y eficacia de los actos (salvo la excepción ya
comentada), ni la correlación entre la descripción del predio consignada en el título y sus reales
características. A este último respecto es destacable la falta de exigencia de un plano o croquis de cada
predio, salvo en determinadas situaciones, debido a leyes especiales, como se ha dicho
(v. supra Nº 131). Por cierto, el control suele ser efectuado posteriormente, en sede judicial; es decir,
implica la eventualidad de litigios (que de hecho han surgido, y numerosos). 1110

Por el primer aspecto, surgen litigios de nulidades (sustanciales), resoluciones, revocaciones, etc., de
los actos o contratos inscritos, y de nulidades formales (de los títulos, cuyos defectos sortearon el control
que pudo efectuarse, y de las inscripciones, debido a errores u omisiones que dentro del oficio suelen
producirse). Por el segundo, surgen controversias de deslindes y cabidas, mediante acciones de
demarcación, reivindicación, etc.

Lo trascendente para el sistema es que el resultado positivo de esos litigios repercute en el Registro.
Si las acciones de nulidad, resolución, revocación, demarcación, reivindicación, etc., son acogidas, se
procede a una alteración en las inscripciones. Frecuentemente es cancelada la hasta entonces vigente
y revive la anterior, o es practicada una nueva, o es corregida mediante subinscripción. No hay una
norma que expresamente imponga esta repercusión, pero es indiscutible (y no está discutida, salvo en
ciertos efectos específicos, que son tratados en Derecho de obligaciones). Es así en virtud de varios
preceptos del código. a.- El art. 675, que para la validez de la tradición exige un título, y uno válido; esta
norma (ya comentada en supra Nº 104 bis) es fundamental para la materia porque, siendo la inscripción
de dominio de inmuebles la forma de efectuar su tradición (art. 686), al disponer un efecto directo de la
suerte del título en la tradición subsecuente y no imponer excepción relativa al Registro, configurando la
tradición causada (no abstracta), la nulidad del título provoca la nulidad de la inscripción-tradición. b.- El
art. 1687, que, como efecto de la nulidad entre las partes, da el derecho de volver al estado anterior a la
celebración del acto. c.- El art. 1689, que, como efecto de la nulidad respecto de terceros, confiere acción
reivindicatoria en contra del tercero poseedor. d.- El art. 1491 en los efectos de la resolución, etc. Al no
disponerse excepción por lo obrado en el Registro (salvo en la resolución), los efectos de las sentencias
declarativas destructoras o reformadoras de los títulos llegan hasta él (v. además lo dicho sobre la
tradición causada en supra Nº 104 bis).

Así, por las normas sustantivas de la tradición y de las causales de ineficacia de los títulos, no
exceptuadas en el Registro, es consumada la aludida falta de seguridad de los asientos registrales. Es
el precio que hay que pagar por una tradición causada. Y lo estimamos bien pagado, aunque mejor lo
estaría con la enmienda —antes propuesta— cuando la cosa ha circulado.

133 bis.- Plazo para inscribir.-

El Regl. no trata expresamente los temas de desde cuándo y hasta cuándo procede inscribir.

Algunos principios generales pueden ser enunciados al respecto.

a.- Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe ser examinado para concluir
desde y hasta cuándo procede inscribir.

b.- En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia al tiempo en que se
pretende inscribir. Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su eficacia y mientras la
conserve. Esto con relación a la función o funciones que la inscripción cumple en el caso de que se trate;
recuérdese que la inscripción no siempre desempeña el rol de tradición.

Por ej., si se trata de una compraventa de inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la
obligación de efectuar la tradición, lo cual ocurre, generalmente, desde que ha quedado perfeccionado
el contrato (por eso es que, en este ejemplo, debe tenerse presente lo dicho sobre la tradición;
v. supra Nº 112).

Y es aceptable inscribir en cualquier tiempo; en ese ejemplo, mientras la obligación de efectuar la

tradición esté vigente, es decir, en tanto no quede extinguida por otros medios. Llegándose a este punto,
el tema está vinculado al de las facultades que el Conservador tiene para examinar la validez y eficacia
de los títulos y, por ende, las atribuciones para negarse a inscribir (que ya han sido tratadas); y al de la
facultad concedida en el título para requerir la inscripción, que se verá pronto (infra Nº 137). Así, si en
cierto caso la inscripción está desempeñando el rol de tradición (como en la compraventa), puede ocurrir
que la obligación de efectuarla esté prescrita, pero tal circunstancia no constará como para que el
Conservador repudie la inscripción (v. también lo dicho sobre la época para exigir la tradición,
en supra Nº 112).1111

134.- Inscripción por avisos (predios no inscritos).-

Respecto de inmuebles que no han sido antes inscritos, está establecido un proceso especial para
incorporarlos al sistema (arts. 693 del CC. y 58 del Regl.).
 Ha sido discutida la sanción que genera el incumplimiento de las formalidades dispuestas para esta
inscripción en el art. 58; ha sido sostenida ya la nulidad absoluta,1112ya la inoponibilidad al tercero a
quien dicha inscripción pudiere perjudicar. 1113

Estas formalidades exigidas en la inscripción por avisos están dispuestas para la transferencia por
acto entre vivos o para la constitución o transferencia de otros derechos reales, pero no para una primera
inscripción con base en otros antecedentes, como cuando se adquiere por prescripción y se pretende
inscribir la sentencia que así lo declara, o para las inscripciones originadas en la adquisición mediante
sucesión por causa de muerte.1114Luego de aplicaciones impropias de este procedimiento, con perjuicio
especialmente para el dominio de predios fiscales, su vigencia ha sido restringida 1115(sobre la inscripción
de predios fiscales, v. supra Nº 47).

135.- Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamento.-

Para esta situación está dispuesto un procedimiento especial (art. 101; deben tenerse presente los
arts. 39 y 85).1116

136.- Exigencias de orden y forma en la confección de las inscripciones.-

El Regl. dispone varios pormenores de orden y forma que deben cumplirse en la confección de las
inscripciones en el respectivo Registro (arts. 73, 75, 76, 77).

137.- Contenido de la inscripción. La firma de las partes o del representante; la facultad al

portador de copia autorizada del título; el dato de la inscripción anterior.-

Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata; cuando el título
es uno traslaticio de dominio o constitutivo de otro derecho real, ese extracto está dirigido precisamente
a dejar constancia de la mutación o constitución real. 1117

El CC. y el Regl. disponen el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y que
varían según la naturaleza del título (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.). 1118-1119

Dos menciones merecen una referencia especial.

— La inscripción de un título traslaticio debe ser firmada por las partes o sus representantes (art. 78;
v. también los arts. 83, 60 y 61). La exigencia es justificada por cuanto lo que se está efectuando es el
acto jurídico de tradición, el cual, siendo una convención (según se tiene generalmente aceptado),
requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 670 y sgts. del CC.).

Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo título que
ha de ser inscrito (arts. 60 y, especialmente, 78).

Con esta base, en la práctica es muy habitual que en el título sea incorporada una estipulación que
faculta para inscribir, con una redacción como la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada
de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan"
(téngase presente que, tratándose de la subasta en juicio ejecutivo, el art. 497 del CPC. declara
autorizado al subastador para requerir y firmar, por sí solo, la inscripción conservatoria).
 Tal estipulación facilita la diligencia registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro
lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripción -
tradición. Así, después de otorgado el título y antes de ser practicada la inscripción puede fallecer,
incapacitarse o retractarse de la concesión del poder una de las partes o ambas; surge entonces la duda
sobre la validez de la inscripción (tradición) efectuada después, a petición de un portador de copia del
título. Para la solución es decisiva la determinación de la naturaleza jurídica de ese acto de concesión
de poder. Con frecuencia ha sido calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero, dentro de
esa técnica, parece más preciso distinguir dos etapas. Al ser conferida la facultad, puede estimarse que
ha surgido sólo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato porque aún
no hay mandatario); y, más tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tácitamente (requiriendo
la inscripción), quedaría configurado el mandato. Hay también otro planteamiento, en Chile con menos
base legal, pero no por eso descartable; puede concebirse como un acto de "apoderamiento", unilateral,
que cobra vida propia desde que es emitido, independizándose del emisor y, por tanto, de lo que
acontezca a quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones
diversas1120(sobre una diferencia de situaciones contempladas en los arts. 61 y 78 inc. penúltimo del
Regl., v. el párrafo sobre quién puede requerir la inscripción, supra Nº 130, nota).

— Con el fin de mantener el encadenamiento (el llamado "tracto") de las inscripciones del inmueble y,
por lo mismo, su historia, está exigido, cuando procede, la mención de la inscripción precedente (con los
datos de foja, número, año y nombre del Registro en que está) 1121(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.).
Como puede apreciarse, la referencia es muy importante para el funcionamiento del Registro. No
obstante, si dicha mención no es incluida en la inscripción, no parece justificado estimarla nula, y podría
ser del caso aplicar el art. 696 del código (y la omisión podría ser salvada a través de lo dispuesto en el
art. 88, mediante subinscripción, al margen derecho).

Por otra parte, en las inscripciones anteriores "no canceladas", el Conservador debe implantar una
nota de referencia a las posteriores (art. 92).1122Esta nota —que puede tenerse como la recíproca de la
recién referida— es tan importante como la anterior para la utilidad del Registro y, sin embargo, el
alcance de su exigibilidad al funcionario no está consignado con claridad. Luego se verá que una
inscripción se cancela mediante una subinscripción al margen; evidentemente, para ese caso no hace
falta la nota de referencia; pero también la inscripción puede quedar cancelada por la sola circunstancia
de practicarse más adelante una nueva inscripción, sin necesidad de una subinscripción en la anterior
(es la llamada cancelación "virtual", que será examinada al tratar la posesión inscrita). Ahora bien, puede
entenderse que en tales casos no está obligado el Conservador a poner la nota de referencia (del
art. 92), porque —conforme al tenor de ese texto— debe hacerlo en las "no canceladas" y ésta está
cancelada por la posterior (está cancelada "virtualmente"). Dándosele este alcance (restrictivo), estaría
obligado a consignar la nota sólo en los casos en que, por ej., se inscribe una transferencia de una parte
del inmueble, con la que la anterior no quedaría cancelada en su totalidad. En la práctica, y para beneficio
del Registro, generalizadamente se entiende que la nota procede cada vez que no haya subinscripción,
es decir, incluso en los casos en que la inscripción es cancelada virtualmente, de manera que, al
examinarse la inscripción, sea posible percatarse de que más adelante hay una nueva inscripción que
la ha cancelado, ya parcial ya totalmente.

En cuanto a la época de las firmas, ha sido sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y
del adquirente (o de quien los represente), pueden ser estampadas con intervalos de tiempo. Más aún,
ha llegado a ser aceptado que, siendo la firma de las partes la demostración de su consentimiento,
puede faltar la del adquirente si por hechos posteriores muestra dicho consentimiento
(v. art. 673);1123pero se ha fallado también que, si falta la firma del Conservador, la inscripción carece de
valor.1124
 El Regl. no contiene una norma que claramente imponga al Conservador efectuar una inscripción por
cada inmueble. El problema queda planteado cuando en un título son negociados dos o más inmuebles
(por ej., en una escritura se venden dos predios), lo que es perfectamente posible. De los arts. 71 y 72,
y aun del 54 inc. 2º, parece desprenderse que debe practicarse una por cada predio, solución que es la
más conveniente para los fines del Registro. En la práctica no siempre se ha procedido de este modo.

Para otros detalles de la inscripción, debe tenerse en cuenta que son aplicables al Conservador reglas
establecidas para los Notarios (art. 84).

Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la circunstancia de haberse inscrito, como

ha sido consignado en otra ocasión (arts. 85, 89 y 87; v. supra Nº 127, c.).

137 bis.- Ausencia de menciones en el título.-

El Regl. dispone también la forma en que debe suplirse la falta, en los títulos, de las designaciones
que ha de contener la inscripción: la falta absoluta, mediante escritura pública; los defectos e
insuficiencias, mediante minutas (en ambas situaciones, suscritas por los contratantes; art. 82).1125

Dos datos merecen un comentario especial, porque, más que otros, es probable que no aparezcan en
el título o aparezcan incompletos: los linderos (exigido en los arts. 78 Nº 4 y 81 Nº 3) y los datos de la
inscripción precedente (exigida en el art. 80). Si no aparecen en el título, surge la interrogante de si debe
ser rehusada la inscripción.

a.- En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento importante de la sustancia del
acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto; por ej., si se trata de una compraventa,
ese dato determina qué es lo vendido, con la responsabilidad que se deriva. No podría el funcionario
suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes, que él podría examinar; puede
ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el
Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13, con el último
ejemplo que la ilustra, unido al art. 78 Nº 4 del Regl.

Entonces, si un lindero falta absolutamente, será necesaria una escritura pública, suscrita por las
partes; si es mencionado, pero la mención es defectuosa o insuficiente, bastaría corregirlo o completarlo
mediante minuta, suscrita por las partes (en la práctica, la exigencia del nombre del predio es
reemplazada, en los sectores urbanos, por la calle y el número, solución que no merece ser objetada). 1126

b.- En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es mantener el encadenamiento de

las inscripciones (el tracto) de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar
patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fácil retroceder
en el tiempo, reconstituyendo la historia jurídica del predio.

Si en el título no es mencionada la inscripción precedente, queda planteada la disyuntiva de si el

Conservador, que tiene a su disposición los libros, debe suplirla acudiendo a los índices hasta
encontrarla y mencionarla en la inscripción, o debe rehusar la inscripción mientras no sea suplido el
defecto mediante escritura pública, conforme al citado art. 82.

Aquí la respuesta es más dudosa. Lo que falta es un dato que está en el Registro y al cual el funcionario
puede acceder. El punto va más allá de la simple búsqueda (quién lo busca: el interesado, pidiendo los
libros, o el propio funcionario). Porque si la exigencia es entendida como que debe constar en el título,
es un dato que falta y, con el art. 82, para suplir la ausencia se exigiría escritura pública o minuta, pero
firmada por ambas partes; y podría ocurrir que al interesado le sea imposible o difícil lograr que la otra
parte suscriba la escritura o minuta, quedando así obstaculizada la inscripción.

Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse,
de modo que el interesado deberá suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa encuentra
fundamento en el art. 13, con el ejemplo final, en relación con el art. 80. Además, la referencia que las
partes efectúan en el título, sobre los datos de la inscripción, es lo que individualiza al predio en el
Registro, con la suficiente certeza (como cuando dicen, por ej., "inscrito a fs. 230, Nº 210 del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción, año...").

137 ter.- La estipulación de los "usos, costumbres...".-

Aunque es un tema del título (por ej., de la compraventa), por ser frecuente y estar relacionada
directamente con otros derechos reales sobre el predio, aparte del dominio transferido, conviene una
referencia a la estipulación "con todos sus usos, costumbres, derechos y servidumbres, libre de todo
gravamen...". Generalmente es iniciada con la declaración de que el bien es vendido "como especie o
cuerpo cierto"; o "ad corpus", o bien —aunque menos frecuentemente— "a la cabida" (estas expresiones
aquí no son examinadas, porque son modalidades alternativas del contrato de compraventa).

— Las "costumbres" parecen estar referidas a las generales de la comarca en que está ubicado el
inmueble.

— Los "usos", en cambio, a las particulares modalidades de aprovechamiento del predio, provenientes
de las decisiones de sus anteriores propietarios, pero en alguna medida determinadas por sus
características materiales: orografía, aptitudes del suelo, recursos naturales como vertientes de agua y
pozos, flora, fauna, que inducen a mantener hábitos de explotación. 1127

137 quáter.- Qué es lo inscrito (títulos, predios o derechos).-

La inscripción es practicada con base en el título o a partir del título (título en ambos sentidos: en el
sentido de acto o antecedente jurídico habilitante y en el sentido de documento que es soporte del acto
jurídico contenido en él). Así, de la trilogía (título, derecho, predio) parece que lo directamente inscrito,
el objeto de la inscripción, es el título. Desde luego, sin duda lo que materialmente el funcionario inscribe
o transcribe (según esté caracterizado el Registro en la respectiva regulación) es el título. Título es lo
que siempre llega a la oficina, es lo que siempre tiene a la vista el registrador y es con lo que procederá
a practicar la inscripción.

El predio es el objeto material sobre el que versa el título y, como consecuencia, sobre lo que versa la
inscripción. En el Registro hay inscripciones que son practicadas sin un predio, como cuando es inscrita
la interdicción de un incapaz. Pero, prescindiendo de estas situaciones, en las que se trata sólo de
contingencias de un Registro como el nuestro, la inscripción es referida al predio, pero no es el objeto
directo; en una transferencia de dominio hay una referencia directa, pero otras veces esa referencia es
más indirecta, como cuando es inscrito un embargo o una prohibición relativa a un predio.

También podría estimarse que lo inscrito es el derecho. Pero el derecho queda inscrito cuando es
inscrito el título cuando esté contenido en el título y en la magnitud o vigor que esté en el título. En otros
términos, el derecho queda inscrito como consecuencia de haberse inscrito el título y en la medida en
que esté contenido en el título. Esto es importante porque la medida y la energía o poder del derecho es
dependiente del título; puede acontecer que el derecho sea más amplio o vigoroso que lo que está
consignado en el título, pero como lo inscrito es el título, lo no inscrito no estará incluido en la
transferencia. Eso es explicable porque la voluntad de los interesados está depositada en el título.

Si un derecho es más amplio o tiene más poder que lo que dice la inscripción, podría postularse: como
ya quedó inscrita la mayor parte de él, al inscribirse quedó transferido todo. No parece aceptable esa
postura; lo inscrito es el título y, como consecuencia, el derecho, y en cuanto esté contenido en el título
y en esa medida y vigor. Habrá que entender que las partes, al convenir el título, quisieron negociar sólo
esa "cantidad" de derecho.

Como puede verse, la base está en el negocio causal; de ahí la transferencia avanza hasta el Registro;
por lo mismo, esa proposición general conduce a la importancia de desentrañar el sentido y alcance del
título, es decir, la labor de interpretación del contrato, y a la necesidad de mantener la fidelidad de ese
contenido en la confección de ese extracto que es la inscripción. Por esto es que es más fiable la
"transcripción", por la que optan algunos sistemas registrales, sobre todo considerando los medios
reproductivos de textos, actualmente muy accesibles.

Debe agregarse que hay situaciones en las que el derecho ya ha sido adquirido fuera del Registro y,
por tanto, la inscripción no es el medio por el que es adquirido. Por ej., en la inscripción de la sentencia
que declara la prescripción de inmuebles; en la de los instrumentos sobre la sucesión por causa de
muerte, en que se adquirió por ese modo de adquirir; en la inscripción del arriendo, en el que cada parte
ya adquirió su derecho personal, a la renta y a disfrutar la cosa, y, al inscribirlo, esos derechos son sólo
publicados, para lograr ciertas ventajas. Además, en ocasiones la inscripción no contiene efectivamente
un derecho, como la inscripción de la sentencia que dispone la interdicción de un demente (pero esta
situación sólo es agregada para completar el cuadro registral; no es importante para el problema que
ahora está siendo examinando).

Entonces, tratándose de transferencias de inmuebles (traspaso por acto entre vivos), se inscriben
títulos. Inscrito el título, queda inscrito el derecho alojado en él, el cual por tanto queda con la magnitud,
características y vigor con el que venía en el título en cuanto acto jurídico (en lo que puede requerirse
de una interpretación del respectivo acto o contrato); y el derecho real trasladado recae sobre un predio.

No predios. Aunque cuando un predio es adquirido mediante la inscripción, es correcto expresar que
el predio está inscrito o que el predio está inscrito a nombre de cierto sujeto, debido a aquella
identificación —ya destacada aquí cuando fue tratado el derecho de dominio— entre el derecho y la
cosa sobre la que el derecho recae cuando se trata del dominio, por el carácter completo, abrazador, de
este derecho.1128

Y no derechos. Cuando el título contiene un derecho —sea que es adquirido mediante la inscripción
o es publicado mediante ella—, como, inscrito el título, queda inscrito el derecho, es también correcto
expresar que cierto derecho está inscrito o que se tiene un derecho inscrito.

Por estas explicaciones es que no parece objetable que textos legales, doctrina y sentencias suelan
referirse a "inmuebles inscritos" o a "derechos inscritos".1129

138.- Subinscripciones.-

Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la
inscripción son salvados a su margen derecho, mediante las llamadas "subinscripciones". Las
subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen derecho de la inscripción, en la forma y para
las finalidades que el Regl. dispone (arts. 88, 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido en que, por su
naturaleza, no pueden desempeñar la función de la inscripción.1130

Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89, si la rectificación es fundada en el mismo título inscrito, es
efectuada mediante subinscripción. Pero, si está basada en un nuevo título, debe practicarse nueva
inscripción (salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces será subinscripción lo
practicado, según el inc. final del art. 89), sin perjuicio de las situaciones en las que la sentencia ordene
practicar una nueva inscripción.

Ha sido puntualizado lo anterior porque la redacción del art. 89 inc. 1º permite también entender que
se está refiriendo a variaciones en la subinscripción, pero estimamos más lógico interpretar los textos
en los términos anotados.

Lo que no precisa el Regl. es si, cuando debe ser practicada nueva inscripción (porque la enmienda
se basa en nuevo título), se inscribe un extracto del título corrector quedando el inmueble con dos
inscripciones que se complementan (la practicada antes y esta segunda, que enmienda a aquélla) o la
nueva absorbe a la anterior, quedando sólo una, la segunda, la cual contendrá la primitiva y la enmienda,
o, podría decirse, una sola nueva enmendada.

Nos parece que la primera es la alternativa que se ha querido establecer, porque la segunda significa
toda una cancelación de la anterior y la práctica de una nueva inscripción, que el Regl. habría dispuesto
en términos más claros y categóricos. Además, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas
conduce a la misma conclusión. En todo caso, la duda es admisible y los dos métodos pueden operar
sin tropiezo.

El pronunciamiento ante una solicitud de subinscripción no está regulado. El art. 90 ordena aplicar a
las subinscripciones, en lo conducente, lo dispuesto para las inscripciones, pero sólo en cuanto a la
forma y solemnidad. Estimamos que con esa (débil) base puede aplicarse, con las debidas
adaptaciones, lo dispuesto en los arts. 13 y 14, tanto en el principio —no puede rehusar ni retardar—
como en las causales de negativa. Y, ante una negativa a subinscribir, parece razonable aplicar la regla
del inc. final del art. 14, dejando el funcionario constancia de la negativa al pie del título, y el
procedimiento de reclamo del art. 18.

139.- Cancelaciones.-

Jurídicamente, cancelar es dejar sin efecto.1131

Aplicado el concepto al Registro, es una actuación formal, conforme a las normas registrales del
respectivo ordenamiento, por la que es dejado sin efecto un asiento del Registro. Y, referida la actividad
a una inscripción, cancelar una inscripción es dejarla sin efecto.

Como entre nosotros la cancelación registral es efectuada mediante subinscripción (art. 91 del Regl.),
queda sometida a las exigencias formales de las subinscripciones.

El Regl. ha dispuesto (en el citado art. 91) que las cancelaciones de inscripciones son efectuadas
mediante subinscripciones. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del CC. (será
examinado más adelante, infra Nº 194), según el cual, para que cese la posesión inscrita, es necesario
que la inscripción se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en la segunda vía ha sido
resuelto firmemente que la subinscripción a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la
cancelación; la cancelación es efectuada por la sola circunstancia de ser practicada la nueva inscripción.
El dueño de un inmueble inscrito a su nombre lo vende; el comprador inscribe la venta y, en virtud de
esa inscripción, queda cancelada la anterior (por el solo hecho de practicarse la nueva inscripción); por
el art. 91, el Conservador subinscribe esta mutación al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva)
sólo para la conveniencia del Registro. Ha sido pretendido que la nueva inscripción no cancelaría
"virtualmente" a la anterior y sería necesaria la subinscripción, pero tal exigencia ha sido rechazada. 1132

Conforme al art. 92 del Reglamento del Registro, la regla muy general es que el Conservador no
practicará cancelación alguna de oficio. 1133

Además de la función cancelatoria, las subinscripciones cumplen otras funciones (por ej., para dejar
constancia de que un inmueble fue subdividido).

Y la cancelación, a su vez, también puede ser dejada sin efecto. 1134

Ha sido resuelto que cuando por vía judicial se pretende la cancelación de una inscripción que pudiere
afectar a terceros, ha de procederse mediante un juicio, emplazándose a los interesados a quienes la
cancelación potencialmente afectaría. 1135-1136-1137

139 bis.- La conexión de las inscripciones y la historia de la titularidad de los inmuebles.-

Con lo expuesto hasta aquí puede comprenderse que el sistema va configurando una cadena de
inscripciones de dominio por cada predio, formando el llamado "tracto", sólo que —debido a que es de
"folio personal"— con eslabones diseminados en los diversos volúmenes anuales del Registro, según la
fecha en que sea efectuada cada transferencia o transmisión.

Ubicado el observador frente a una inscripción, constatará que cierto predio está inscrito a nombre de
cierta persona. Poco o mucho tiempo antes o después, en el mismo volumen o —lo más probable— en
otro anterior o posterior, podrá ver que aparece inscrito a nombre de otra, luego a nombre de otra, etc.
A partir de una determinada inscripción puede ser examinada la cadena, avanzando o retrocediendo.
Tal es el examen central del denominado "estudio de títulos", que se completa con las inscripciones en
los otros Registros —de Hipotecas y Gravámenes y de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar— y
con los demás instrumentos en que constan los actos o contratos relacionados con las inscripciones.

Se ha dicho que a partir de una inscripción se puede avanzar o retroceder (salvo que sea tomada la
primera o la última, la vigente). Éstos, avance y retroceso, son posibles gracias a dos datos que se
incorporan y deben siempre incluirse: a.- número, foja y año de la inscripción anterior, que son
consignados en el cuerpo de la inscripción; y b.- número, foja y año de la inscripción posterior, que son
consignados en el margen derecho, como subinscripción (por esto es que el recorrido de la cadena de
inscripciones —dicho resumida y gráficamente— es efectuado "hacia el pretérito por dentro y hacia el
futuro por fuera").

Lamentablemente, los defectos del sistema posibilitan accidentes: la ruptura de la cadena y la

formación de cadenas paralelas.

139 ter.- Inscripciones anómalas (o irregulares). a.- Inscripciones paralelas. b.- Inscripciones
por minuta. c.- Inscripciones de papel.-

Las debilidades del sistema han permitido el surgimiento de unas inscripciones que exhiben
regularidad formal, pero contravienen principios y reglas del Registro, generando conflicto con las que
alojan el derecho respectivo o, al menos, con el funcionamiento normal o regular del sistema. Por
diversas explicaciones —que se irán viendo aquí—, relacionadas con su origen y su posición respecto
de otra que tiene el derecho al que se refiere el asiento, han sido generadas en la práctica, que asimismo
las ha nominado. Son llamadas "inscripciones paralelas", "por minutas" y "de papel".

a.- Inscripciones paralelas. Son denominadas así las inscripciones que versan sobre un mismo
inmueble y ostentan apariencia de estar vigentes al no tener a su margen derecho nota de cancelación.

Generalmente son dos, pero pueden ser más.

Pueden ser originadas, principalmente, por las siguientes causas:

1º.- Debido al art. 728, con definida aclaración jurisprudencial de que por la sola nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque no sea
consignada una nota al margen de que está cancelada por la posterior; es la llamada "cancelación
virtual". Así, si un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por ej., vende y es practicada la
inscripción a nombre del comprador), la nueva inscripción deja cancelada de pleno Derecho a la anterior.
Entonces, si no es tomada la precaución de efectuar nota marginal en la anterior, la nueva es la vigente,
pero la antigua mantiene su apariencia de estar también vigente (afortunadamente, es muy infrecuente
que la nota marginal sea omitida).

2º.- Debido a la inscripción practicada por aplicación de la legislación de saneamiento de títulos (que
se verá pronto), según la cual la inscripción que sea practicada en virtud del procedimiento de
saneamiento deja sin efecto de pleno Derecho inscripciones anteriores que existan sobre el predio
saneado, sin necesidad de cancelarlas mediante nota al margen. Entonces, la del saneamiento es la
vigente, pero, si existe una inscripción anterior, también tiene apariencia de vigente. 1138

3º.- Debido a la inscripción por avisos, efectuándose la diligencia respecto de un predio que ya está
inscrito (recuérdese que actualmente está muy restringida). Entonces, la inscripción por avisos y la
anterior presentan apariencia de estar vigentes.

4º.- Debido a una inscripción "por minuta", según se verá pronto.

Por cierto, es fácil percatarse de que estas inscripciones paralelas, junto con sus respectivos títulos
justificantes, han constituido en el país una fecunda fuente de litigios. 1139-1140

En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la posesión y el dominio (quién es el

poseedor, quién es el dueño) se torna particularmente reñida.

Examinados los títulos, debe prevalecer quien exhiba el derecho: el derecho de dominio o el derecho
a poseer (ius possidendi); así se desprende también de varias sentencias. Por otra parte, establecido
en la evaluación la que debe prevalecer, la otra pierde eficacia: el otro (aparente) titular no es poseedor.

Si ambas son de Derecho común (no del DL. 2.695), para resolver dónde está el derecho son
adoptados varios criterios: antigüedad, longevidad del tracto (conexión más extensa hacia el pretérito,
que exhibe mayor trayecto en la historia de la propiedad), calidad documental, posesión material. 1141

En cuanto al factor posesión material, debe procederse con cautela; no siempre parece apropiado
como elemento para decidir; se corre el riesgo de ratificar el predominio de la fuerza. Es cierto que puede
revelar laudable conducta industriosa, pero también puede deberse al uso de mayor poder (con el que
ha sido impedido al adversario ingresar al predio).1142

b.- Inscripciones por minutas. Ya se ha dicho (en supra Nº 131) que el art. 57 del Regl., junto a
otros, ha desarrollado el concepto de "minuta"; que con base en ellos en el lenguaje registral se entiende
por "minuta" un instrumento privado, suscrito por uno o más interesados y relativo a inscripciones en el
Registro; que aluden a ellas varios textos (los arts. 694 del CC. y 57, 82, 101 del Regl.); que, conforme
a estos preceptos, su función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el
requisito de estar firmadas por quienes tengan interés en su contenido; y que, en la práctica (al parecer
ya no actual), han sido cometido algunos excesos al procederse a efectuar "inscripciones por minutas"
que han perjudicado a terceros, derivándose enconados litigios.

Ahora debe añadirse que, en un sentido más restringido, la llamada "inscripción por minuta" es una
originada en una presentación escrita (unilateral) que formula un interesado al Conservador, relatando
su situación de dueño y usualmente respaldada con algunos antecedentes documentales, para lograr
que un inmueble sea inscrito a su nombre.

En tiempos ya pasados apareció como una creación de la práctica, distorsionando la inscripción por
avisos, con pretendida base en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba inscrito, era producida
una paralela, como la generada por la inscripción por avisos impropiamente usada. Actualmente, esta
inscripción por minutas no es ni debe ser aceptada en el Registro 1143(sobre el uso de la "minuta" en la
accesión de inmueble a inmueble, v. supra Nº 89, 1., E.).

c.- Inscripciones "de papel". Son inscripciones cuyo titular carece de toda vinculación real con el
inmueble al que se refiere.

Esa vinculación nunca ha existido o ha dejado de existir por mucho tiempo; en esta última situación
han quedado "convertidas" en "de papel".

Pero esta última variante debe ser observada con cuidado, porque la sola circunstancia de que un
titular omita acudir a gobernar o a desplegar actos de posesión material en su predio durante un tiempo,
incluso por algunos años, no es suficiente para estimar que su inscripción ha quedado convertida en una
de papel. Debe tenerse presente que no existe para el titular una obligación o deber de mantener
contacto permanente con la cosa dominada (mueble o inmueble). Habrá que examinar cada caso, y en
él los diversos factores incidentes: el tiempo de la desconexión, las circunstancias materiales de acceso,
las características del predio respecto a su aprovechamiento, la existencia de eventuales pretendientes
de derechos sobre el predio o sobre parte de él, los intentos de gobernar la cosa y la explicación de su
fracaso, etc. Con estos y otros elementos, el tribunal habrá de decidir; y puede percibirse que con
frecuencia será difícil calificar a una inscripción como de esta (algo difusa) condición. Por otra parte,
algunos conceptos jurídicos que aparecerán involucrados probablemente serán los de posesión
material, posesión inscrita, prescripción, abandono del dominio, interrupción natural de la prescripción,
etc. Al fondo, también es probable que se enfrenten los conceptos de la protección de la propiedad
privada, incluyendo la perpetuidad del dominio y la función social de la propiedad, que aquí también han
sido abordadas (se volverá sobre el punto al tratar la posesión).

Debe retenerse que la noción de inscripción de papel ha surgido en conflictos tanto entre un titular
inscrito contra un poseedor material, como entre dos titulares inscritos (que tienen, entonces, paralelas)
y en que uno espeta al otro que su inscripción es de papel o en que se lo reprochan recíprocamente.
 En ocasiones, el titular efectivo enajena, el adquirente inscribe, no es anotada al margen la
virtualmente cancelada, el enajenante se olvida del predio y más tarde sus herederos (sabiendo o
ignorando la enajenación del causante) la aducen para reivindicar y suele comenzarse por practicar, con
base en ella, las del art. 688 (pero desde mucho tiempo ya el causante no tenía contacto alguno con el
predio). Así es como por ej. con el tiempo una paralela puede pasar a ser calificable como "de papel".1144

140.- Reinscripciones y fusión de inscripciones.-

Alguna práctica registral ha llegado a configurar un mecanismo que ha sido denominado

"reinscripción". Como lo indica el nombre, consiste en volver a inscribir un inmueble ya inscrito en el
Registro, sin cambiar el titular.

Cuando —hace ya varias décadas— fue iniciada esta actividad de reinscribir, en cualquiera de sus
modalidades, que serán examinadas a continuación, se procedía con la sola presentación de una minuta
al Conservador (v. también supra Nº 57 ter, sobre subdivisión predial, y supra Nº 138, sobre
subinscripciones).

Se ha recurrido a ella en situaciones como las siguientes:

a.- Cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en los
arts. 688 del código y 55 del Regl. (v. infra Nº 149), el adquirente logra inscribir a su nombre y
posteriormente el heredero efectúa aquellas inscripciones, con lo que el adquirente solicita se
"reinscriba" el inmueble a su nombre, ahora debidamente encadenada su inscripción a la del heredero.

b.- En la llamada "fusión de inscripciones" o "fusión de títulos" (antiguamente denominada también

"formación de fundos").1145

La fusión de inscripciones consiste en incorporar en una nueva y única inscripción dos o más
inscripciones de inmuebles contiguos, inscritos cada uno a nombre del mismo titular.

El procedimiento no está contemplado en el Regl.; tampoco en el código; y ha sido frecuente que los
Conservadores lo rechacen. Entre los comentaristas también ha sido impugnado, 1146aunque hay quienes
lo aceptan.1147

El titular de predios contiguos con frecuencia aprecia diversas ventajas para acudir a una fusión (para
edificar, para obtener mejor precio, etc.), aunque, en ciertas circunstancias, más tarde podría lamentarlo.

En la práctica se fue introduciendo por la simple vía de presentación de una "minuta" (o solicitud
escrita) a los Conservadores, quienes la fueron aceptando. Luego de una breve descripción de los
predios, con sus inscripciones y la demostración de su ubicación contigua, lo solicitado era que el
funcionario dejare sin efecto (cancelare, mediante subinscripciones) las inscripciones existentes y
practicare una (sola) nueva inscripción, que, manteniendo la titularidad del solicitante, diera cuenta del
"nuevo" predio, con la superficie total (la suma de los "anteriores") y los deslindes "nuevos" que
constituían el perímetro del "nuevo predio".

Sin más reglas, la actividad era calificable de ilegal (y un notable obstáculo lo presentaba y lo sigue
presentando, como se verá, el art. 728 del CC.).
 Pero en los últimos tiempos la práctica ha ido ganando legitimidad. La legislación urbanística (dando
por supuesto que está admitida) dispone reglas para su aplicación en el ámbito al que se refiere. 1148

Para imponerse del estado actual debe distinguirse entre predios urbanos y rurales.

Para predios urbanos, la regla es el art. 63 de la LGUC. (en el uso del suelo urbano). Requiere de
autorización de la respectiva Dirección de Obras Municipales, ante la que debe presentarse un plano
firmado por el solicitante y un arquitecto y consignarse las demás especificaciones precisadas en la
norma.

Para predios rurales, la regla es el art. 1º inc. 2º letra f) del DL. 3.516 (sobre división de predios
rústicos); está consignada como una de las excepciones a la regla de la superficie mínima para
subdividir: cuando se trata de enajenaciones de retazos de terreno desprendidos de un predio para ser
anexados a un predio contiguo; ahí están impuestas las exigencias: que el predio del que es desprendido
el retazo no quede inferior a 0,5 hectáreas, confección de un plano, escritura pública de enajenación. Al
parecer no es exigida autorización o voluntad de la administración. 1149

Pero frente a las normas del código, la actividad de la fusión mantiene a lo menos dos dificultades,
difíciles de resolver: la de la cancelación de la posesión inscrita y la de los derechos reales limitados
sobre los predios fusionados.

1º.- Tal como se verá más adelante, conforme al art. 728 del CC., para que cese la posesión inscrita
es necesario que la inscripción se cancele. Y el texto añade tres vías para esa cancelación: la voluntad
de las partes (en la que se practicará una subinscripción), por una nueva inscripción en la que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial (en la que se practicará una nueva
inscripción o una subinscripción, según los términos de la sentencia). Pues bien, cuando se procede a
la fusión, al practicarse la nueva inscripción (que agrupa los predios fusionados) deberán dejarse sin
efecto (mediante subinscripción) las inscripciones que individualmente tenía cada predio fusionado (para
que no queden también vigentes, formando las nefastas inscripciones paralelas), y acontece que esa
cancelación no queda incluida en ninguna de las vías que el art. 728 dispone. En otro sentido, como las
reglas que admiten la fusión nada disponen y no confieren facultad alguna al Conservador, el funcionario
aparece sin facultad para proceder a la aludida cancelación (peor aún, queda enfrentado a aquella
drástica orden que le imparte el Reglamento, conforme a la cual "no practicará cancelación alguna de
oficio" [art. 92]). Con buena voluntad hacia la diligencia (y por ende hacia la solución), la actitud del
funcionario de cancelar podría dulcificarse con estas dos explicaciones: primero, que, al admitir la fusión,
las normas estarían (tácitamente) facultando al Conservador para proceder a las (indispensables)
cancelaciones, sin las cuales no sería posible la actividad que consagran; y segundo, que el propio
precepto citado (el art. 92 del Regl.), aunque no haya tenido presente en su tiempo esta situación, en
las inscripciones anteriores no canceladas le obliga a poner nota de simple referencia a las posteriores
sobre el mismo inmueble, con lo cual al menos quedaría evitada la formación de inscripciones paralelas.
La aplicación de esta regla implica que las inscripciones individuales de los predios, superadas por la
nueva que produce la fusión, no quedarían absolutamente canceladas, lo que constituiría una virtud, en
cuanto permitiría mantener la claridad en el ámbito (territorial) de vigencia de los derechos reales con
que estuvieren gravados los predios fusionados (sobre todo si es rehusada la expansión de esos
derechos a todo el predio "nuevo", según se dirá pronto).

2º.- Es posible que uno, varios o todos los predios fusionados estén gravados con algún derecho real.
Estimamos que la fusión no puede alterar la situación existente; el derecho real persiste y con las
características que traía. Otro tanto puede decirse si uno de los predios tenía trabado embargo o
prohibición.
 En suma, la fusión no altera la situación original; las inscripciones no quedan canceladas y
permanecen las situaciones jurídicas existentes, hasta que queden extinguidas por sus propias
causales.

La hipoteca requiere de una observación particular, debido a la característica de su indivisibilidad. Si

un predio de los fusionados está gravado con hipoteca, podría estimarse que, al ser fusionado, la
hipoteca quedaría expandida a todo el "nuevo" predio, atendida la indivisibilidad (v. el art. 2408; también
el art. 2421). Desde luego, con esa expansión surgiría un nuevo problema cuando dos o más predios de
los fusionados estuvieren gravados cada uno con su hipoteca, porque, al expandirse todas, quedaría la
duda de la preferencia entre ellas. Estimamos que no hay fundamento para tal expansión y la
indivisibilidad no tiene aquí incidencia. La hipoteca permanece sobre el predio al que gravaba, con su
inscripción hipotecaria y referida a la inscripción de dominio original; la inscripción dominical permanece
vigente; tal como se dijo, no quedó cancelada, sólo que tiene nota de referencia a la nueva, lo cual evita
la formación de paralelas; dicho en otros términos, la inscripción original se mantiene para los efectos
de eventuales derechos reales existentes. Tratándose de la hipoteca, si más tarde es ejercitado el
respectivo derecho (debido a la falta de cumplimiento de la obligación caucionada), lo subastado es el
predio hipotecado y, debido a esta circunstancia, la fusión quedará desvirtuada.1150

141.- Consecuencias por defectos de la inscripción.-

Se ha visto que son varias las exigencias que debe cumplir una inscripción. Se trata entonces de
determinar la consecuencia que se deriva al ser practicada con infracción a las normas respectivas.

Un primer examen conduce al razonamiento de que se trata de requisitos establecidos en

consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo que esta infracción importa su nulidad
absoluta (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).

Pero debe tenerse presente que las reglas de la nulidad del CC. y su distinción entre absoluta y relativa
están destinadas a los actos sustantivos civiles; y aquí se trata de defectos perpetrados en la
construcción de una "forma", distinta de la sustancia que es el acto al que se refiere. En su conjunto, la
inscripción puede ser calificada de forma compleja, constituida a su vez por varias formas específicas,
a las que, al menos directamente, no les serían aplicables aquellas reglas (de los arts. 1681 y sgts.). En
estas circunstancias, si la infracción tiene la envergadura suficiente —considerando las normas legales
aplicables—, podría derivarse la pura nulidad, sin distinción entre absoluta y relativa, y hasta la
inexistencia. Y en este planteamiento la inexistencia parece más natural y, por lo mismo, parece tener
mejor recepción, porque no se trata aquí —como se ha dicho— de la inexistencia que se propone como
alternativa de la nulidad en las infracciones graves de actos jurídicos (sustantivos); por ej., si una
inscripción carece de la firma del Conservador, bien puede sostenerse que "no es inscripción" (como ha
sido resuelto1151). A su vez, esa nulidad o inexistencia de la inscripción traerá la consecuencia que
corresponda al rol específico de la inscripción de que se trate (por ej., si se trata de la inscripción del
embargo de un inmueble, la nulidad o inexistencia de la inscripción traerá como consecuencia la
inoponibilidad del embargo respecto de terceros) (por cierto, el punto se relaciona con el de la naturaleza
de la función registral, para lo cual v. supra Nº 124; v. también supra Nº 133).

Cuando la inscripción constituye tradición, la inscripción es "la forma" (solemnidad) de la tradición de

los inmuebles; se está ante una tradición solemne. Entonces, aquí se trata de un acto jurídico (la
tradición) sustantivo, cuya forma resultó defectuosa; si el defecto tiene la suficiente envergadura como
para conducir a nulidad (teniendo en cuenta los textos legales aplicables), entonces el acto tradición
será nulo por defecto de forma —recuérdese que ha llegado a ser concebida una "nulidad refleja"— y,
aplicando las reglas de la nulidad (arts. 1681 y sgts. del CC.), puede concluirse que la nulidad es absoluta
porque se trata de requisitos —de forma del acto— establecidos en consideración a la naturaleza del
acto (del acto tradición). Y podría sostenerse la inexistencia, aquí sí con la conocida discusión de si la
inexistencia está o no acogida entre nosotros. 1152

En definitiva, en la final consecuencia (de la nulidad o inexistencia de la inscripción) incidirá el rol que
en cada caso cumple la inscripción (en este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del
CC.; v. además lo dicho aquí sobre la naturaleza de la función registral, supra Nº 125 bis; y sobre los
títulos que deben inscribirse, supra Nº 128, a.).1153-1154

142.- Reconstitución de inscripciones.-

Si los Registros se destruyeren total o parcialmente, tiene lugar la denominada "reconstitución de

inscripciones". El procedimiento para la reconstitución está dispuesto en una ley especial (Ley
16.665),1155que es aplicable también a la reconstitución de escrituras públicas (arts. 18 de la ley y 436 a
439 del COT.).1156

143.- Saneamiento de títulos.-

A través de la vigencia del sistema registral ha sido constatada la situación de numerosos inmuebles
(miles) cuyos antecedentes jurídicos no están claros, por defectos en el título propiamente tal o en la
inscripción.

Ese estado entorpece el tráfico inmobiliario; potenciales adquirentes se resisten a adquirirlos por los
riesgos que implica la falta de titularidad; y debe tenerse presente que el tráfico aumenta la productividad,
al dejar los predios en titulares más eficientes.

Por una parte, los titulares quedan excluidos del crédito con garantía territorial (hipoteca) y, por otra,
quienes asumen el riesgo y se deciden a adquirir no obstante estar el potencial enajenante exhibiendo
títulos insanos, ofrecen un bajo precio con relación al valor real, con perjuicio a los actuales titulares.

Estas consecuencias afectan especialmente a las personas de escasos recursos, pues los medios
comunes de saneamiento (alegación de la prescripción adquisitiva, demandas de alzamiento de
gravámenes ya extinguidos, etc., que son conducidos en dilatados procedimientos) son laboriosos y
caros.

De ahí que sea requerido un procedimiento simple, costeado por el Estado como ayuda a sectores
económicamente débiles y aplicable a predios de valor mediano y bajo (considerando el valor del suelo
en su conjunto).

Para acelerar la solución de estas situaciones han sido dictadas numerosas "leyes de saneamiento
de títulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener así "título
saneado".1157

Además, deben tenerse presente algunos textos legales que disponen la transferencia de
inmuebles del Fisco a particulares, en ciertas circunstancias. Esta transferencia por cierto no constituye
saneamiento, pero se trata de predios fiscales ocupados por particulares durante un lapso prolongado,
que podrían terminar siendo llevados a un procedimiento de saneamiento; ante esa situación, el Fisco
opta por transferirlos a los ocupantes (con frecuencia gratuitamente) y es dictada la normativa para tal
efecto.1158
 La sucesión por causa de muerte y la subdivisión de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuración del problema. La sucesión por causa de muerte, porque —
como se dirá pronto— al fallecer el causante está exigido practicar unas inscripciones para que el
inmueble del causante quede inscrito a nombre de los herederos y puedan éstos disponer de dicho
inmueble. Acontece que en ocasiones, en la realidad, los herederos disponen del predio sin practicar
esas inscripciones, y luego siguen efectuándose transferencias, quedando así el predio fuera del
Registro respecto de su titular real actual (o, como suele decirse, sin título saneado). Y la subdivisión de
inmuebles, porque —como ya se dijo— las legislaciones urbanística y rural exigen ciertas diligencias
para poder subdividir predios; frecuentemente se procede a subdividir en la realidad (simplemente con
hitos o cercos) sin cumplirlas, generándose consecuencias semejantes a la causa anterior.

El simple alejamiento —que ocasionalmente llega al abandono— del predio por un lapso más que
prudente por parte de algunos titulares ha contribuido también en la generación de conflictos.

En este sentido, suele manifestarse que en aquella lucha secular entre la posesión material y la
inscrita, no definida en los textos del CC. —como aquí será consignado más adelante—, los regímenes
de saneamiento de títulos han venido a constituir una opción legislativa en este ámbito en favor de la
posesión material. Esa conclusión debe ser valorada considerando que, por la naturaleza de la situación
(títulos defectuosos que requieren ser saneados), es evidente que es ése el elemento que debe ser
considerado para avanzar en el objetivo.

La medida adoptada ya tiene una historia (de más de medio siglo), en la que experiencias han ido
quedando acumuladas: en las sedes (administrativa y judicial), en el procedimiento (publicidad, plazos,
formalidades probatorias), en el ámbito sustantivo (requisitos posesorios, prueba, mecanismo técnico de
la adquisición, medios de impugnación, indemnizaciones, sanciones) y en la actividad registral (formas
de inscripción y cancelaciones). En estas condiciones han ido quedando enfrentados el aumento de los
requerimientos con instrumentos más eficaces para las soluciones masivas.

Por otra parte, la dictación de leyes de saneamiento es una demostración más de las debilidades de
nuestro sistema registral.1159

Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir para obtener el saneamiento son:

— Un estatuto de saneamiento que podemos llamar común o general (por ser de general aplicación):
es aplicable a predios de valor mediano y bajo, pero prescindiendo de su ubicación (urbanos o rurales y
en cualquier zona del territorio) y de características de sus titulares; el texto es el DL. 2.695, sobre
Saneamiento de Títulos de la Pequeña Propiedad Raíz, rural y urbana. 1160

— Y un conjunto de textos de aplicación especializada para poblaciones en situación irregular, bienes

fiscales, comunidades agrícolas, propiedad austral, etc. (los datos de individualización pueden verse en
nota precedente).

El primero de esos textos ha sido aplicado masivamente, con una gran cantidad de predios que han
obtenido los beneficios que significa exhibir un título de propiedad para el integral aprovechamiento de
un inmueble; pero también ha originado conflictos, sobre todo por su indebido empleo, con episodios de
verdadero despojo, que han llegado a lo delictual y que parecen sumar una cantidad superior a la
aceptable, debido sobre todo a defectos normativos evitables. Las controversias específicas han incluido
su eventual inconstitucionalidad y derogación tácita (o sobrevenida) (por la Constitución, dictada
posteriormente, sobre lo cual se volverá pronto). 1161
 Para el enjuiciamiento del texto deben tenerse en cuenta algunas consideraciones fundamentales.

Una es la consternante constatación de que, a su tiempo, la cantidad de predios sin título saneado era
excesiva, con las consiguientes perniciosas consecuencias; entre otras, para la circulación inmobiliaria
y el acceso al crédito con garantía territorial. Ante las normas registrales tradicionales era necesario,
pues, un régimen de purificación expedito. Por otra parte, se trata de un saneamiento de "títulos" en
titulares realmente consolidados; no de atribución de derecho. Por tanto, es aceptable partir del supuesto
de que el solicitante, en el tráfico inmobiliario real, es sustancialmente el dueño (de ahí que el art. 19
impide oponerse al que haya vendido, "aunque sea por instrumento privado..."). En estos términos, la
prescripción adquisitiva es sólo el método elegido para proceder al saneamiento, que formalmente
conduce a la obtención del título saneado. Así puede explicarse en alguna medida el plazo de
prescripción fijado —que ahora, con el reciente aumento, no es tan breve— y su faceta de prescripción
extintiva, inusual en la acción de dominio (v. infra Nº 268 y nota). Pero entonces, para evitar esas
situaciones de aprovechamiento inescrupuloso que lamentablemente han quedado consumadas, es
exigible al legislador la adopción de algunas precauciones que resultan indispensables para, al menos,
disminuir el fraude: a.- integrar en el régimen un cuidadoso mecanismo de prueba de la posesión
material, base del mecanismo; b.- una convincente explicación de cómo es que sustantiva y realmente
adquirió el dominio el solicitante; y c.- una eficaz publicidad que confiera a los eventuales perjudicados
una efectiva posibilidad de controvertir la solicitud (lo que se ha ido mejorando). Pero la cantidad de
títulos saneados que ha producido, con las derivadas consecuencias benéficas, ha sido notable. 1162

Por otra parte, en cuanto al último acápite, no se puede llegar a una información individualizada, que
es impracticable y que, por lo demás, no puede ser muy reclamada por titulares que se han mantenido
dilatadamente alejados del objeto de su dominio, amparándose en los caracteres de perpetuidad y
absolutismo de la propiedad, este último, como se sabe, ya bien debilitado.

En otro sentido, aquella calificación de sólo procedimiento formal, que no altera el sustancial y real
modo por el que adquirió el dominio el saneante, es influyente en el funcionamiento de instituciones en
las que la naturaleza gratuita u onerosa de la adquisición determina efectos, de pertenencia o de otra
categoría; por ej., en el destino de los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal
(pronto se volverá sobre este capítulo).

En síntesis, el procedimiento es el siguiente.

Quien se considera dueño de un predio, con avalúo no superior al límite que está fijado, que lo haya
poseído materialmente pacífica e ininterrumpidamente por cinco años a lo menos y que carezca de título
inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar el saneamiento al Ministerio de Bienes Nacionales
(División de Constitución de la Propiedad Raíz). 1163Con la solicitud, declaración jurada de posesión
material por el mencionado lapso, antecedentes que presenta el solicitante y otras diligencias, se
procede por expertos a la identificación precisa del predio y a la elaboración de un plano. El Servicio
emite una Resolución denegando o aceptando continuar con el trámite. Si resuelve aceptar, ordena
además publicaciones. Si, transcurrido el plazo legal (art. 11), nadie ha presentado oposición, es
ordenado practicar la inscripción del predio a nombre del solicitante. Si hay oposición, los antecedentes
son enviados al juez ordinario para que, en juicio sumario, dirima la controversia. El texto consigna las
causales de oposición (art. 19). Si la inscripción es obtenida, sea porque nadie se opuso o porque la
oposición fue rechazada, el solicitante queda como poseedor regular y al cabo de dos años es tenido
por dueño, habiendo adquirido el dominio por prescripción adquisitiva. Dentro de los dos años siguientes
a la inscripción tiene prohibición legal de gravar (salvo ciertas excepciones) y dentro de cinco años,
también contados desde la inscripción, tiene prohibición de enajenar (salvo ciertas excepciones). El
Conservador debe inscribir de oficio las mencionadas prohibiciones. Al transcurrir los plazos, quedan
canceladas por el solo ministerio de la ley y, en el Registro, el Conservador debe alzarlas de oficio.
Dentro de los dos años, desde la inscripción, quien se estime dueño puede ejercer en su contra la acción
de dominio que estime asistirle; el juez resuelve si es mantenido el saneamiento o debe ser restituido el
inmueble al actor. Transcurrido los dos años, quedan extinguidas para los terceros las acciones de
dominio (en prescripción extintiva, v. infra Nº 268), pero persiste para ellos, por el lapso de cinco años
desde la inscripción, la acción para que, si acreditan haber tenido dominio sobre el predio, el saneante
les compense en dinero el valor de esos derechos. Está dispuesto también que las inscripciones
anteriores que pudiere haber sobre el predio saneado quedan canceladas por el solo ministerio de la ley
(sin que sea necesario, pues, cancelarlas materialmente mediante subinscripción) (v. también lo que se
dirá sobre el efecto liberatorio de la usucapión o usucapión liberatoria en infra Nº 212 bis).1164También
está tipificado un delito para sancionar a quien con este procedimiento ha obtenido maliciosamente la
calidad de poseedor regular.1165

En otro sentido, puede apreciarse que aquí hay un ilustrativo ejemplo de confluencia entre los
principios y reglas del Derecho civil con los del Derecho administrativo (como se anunció;
v. supra Nº 3 ter). Desde luego, la unión básica se afinca en la circunstancia de tratarse del derecho de
propiedad que —como se ha dicho— tiene componentes sociales y privados; más específicamente, en
el tema intervienen los intereses del propietario particular y los del Estado a través de dos factores: el
Registro inmobiliario, que —como también ha sido destacado— organiza la distribución del suelo
nacional, y un organismo administrativo (Bienes Nacionales), a quien está entregada la conducción del
proceso de saneamiento. En estas circunstancias es natural que en los casos concurran argumentos
provenientes de ambas zonas; por ej., la nulidad de Derecho público y los conceptos de revocación e
invalidación del acto administrativo pueden enfrentarse a la propiedad privada y a la noción de derecho
adquirido.1166

A continuación se formulará referencia a algunos temas o conflictos de entre los que han sobresalido
en la vigencia práctica del estatuto.

— La calificación de la gratuidad u onerosidad de la adquisición de un inmueble cuando ha sido objeto

de saneamiento de títulos.

Esta calificación tiene importancia para variados efectos y en la práctica ha surgido especialmente por
conflictos sobre la suerte del predio saneado cuando el (la) saneante está casado (a) en sociedad
conyugal (este punto será examinado a continuación, separadamente).

Desde luego, debe notarse que a lo que se ha procedido es a un "saneamiento" de título. Es un

procedimiento para lograr ajustar a Derecho la titularidad del predio; sustancialmente no implica una —
nueva— adquisición. Es sólo un método diseñado para aquel objetivo, no es "creada" una titularidad;
sólo es saneada una existente. Y, al tratarse sólo de una actividad formal, no es calificable de gratuita u
onerosa; sólo para facilitar el logro del objetivo se acudió a la prescripción adquisitiva. Entonces,
estimamos que, para calificar la adquisición del inmueble, hay que retroceder a la real —aunque
formalmente imperfecta, como que generó la necesidad de un saneamiento— adquisición del
beneficiado y proceder en consecuencia.

Por otra parte, aun con una calificación de gratuidad del modo de adquirir prescripción, aquí la
prescripción parece más un mecanismo o método técnico usado para formalmente conferir una
justificación a la adquisición; incluso, para sanear el título generalmente, en lo que podemos llamar
prescripción normal, la prescripción es precedida de un antecedente real de adquisición (salvo cuando
es aducida puramente la ocupación) semejante a los mencionados en el saneamiento: sucesión por
causa de muerte, compra o donación, que tuvo lugar desprovisto de las formas que la ley exige. Estas
apreciaciones conducen a discutir el carácter gratuito de la adquisición por prescripción en general (que
deja bien justificada la expresión que "consolida"; sólo consolida) y, en la situación del saneamiento,
fortalecen la conclusión de que, no obstante el empleo legislativo del mecanismo de la prescripción, si
el título de dominio ha sido saneado, ahí no ha habido adquisición, y, por lo mismo, es irrelevante la
calificación de gratuidad que pueda ser atribuida a la prescripción.

— El destino del inmueble estando el (la) saneante casado (a) en sociedad conyugal.

Con lo manifestado recién la conclusión es que el inmueble saneado por cualquiera de los cónyuges
casados en sociedad conyugal será de la sociedad o del marido o de la mujer, según resulte de averiguar
cuál fue el real medio por el se produjo la adquisición, sin que sea suficiente advertir que fue adquirido
a título gratuito (por prescripción adquisitiva) durante ella por el cónyuge que pidió y obtuvo el
saneamiento.

Pero acontece que aquí hay una norma especial. Originariamente, el art. 37 disponía, ambiguamente,
que la mujer casada en sociedad conyugal se consideraba separada de bienes en los términos del
art. 150 del CC. para los efectos de ejercitar los derechos del DL. Con la reforma de 19961167fue
(convenientemente) suprimida la expresión "en los términos del artículo 150" y fue agregado "y para
todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización". De modo que actualmente el
tenor es: "la mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos
que establece esta ley a favor de los poseedores materiales y para todos los efectos legales referentes
al bien objeto de la regularización".

En estas circunstancias, parece claro que, con prescindencia del razonamiento antes formulado, por
norma la mujer saneante casada en sociedad conyugal adquiere para sí el predio saneado, el que no
pertenece pues a la sociedad (y menos al marido).

Ahora resta examinar la situación del predio cuando quien sanea es el marido. Y resulta dudosa. Por
una parte, puede sostenerse que, conforme al texto, es la mujer la destinataria de la regla y, por tanto,
el marido sigue sometido a las normas generales; con ellas y lo antes dicho —que no es relevante aquí
el carácter gratuito de la prescripción—, habría que averiguar la real fuente de la adquisición y proceder
en consecuencia. Si la adquisición (defectuosa) fue efectuada durante la sociedad a título oneroso, el
predio sería social; si fue gratuita del marido, sería suyo; y si fue gratuita de la mujer, aunque hubiere
saneado el marido, sería de la mujer. En contra, podría ser sostenido que, al decidir la norma que todo
saneamiento efectuado por la mujer implica que el predio es de la mujer, la regla simultáneamente habría
decidido que el predio saneado por el marido es suyo; y que si —por norma— la saneante es la mujer,
el predio será de ella con prescindencia de la causa real, efectiva, de la adquisición, entonces parece
equitativo que, si el saneante es el marido, el predio sea suyo. 1168-1169

A lo visto puede ser añadida una última observación a la prescripción adquisitiva: debe ser
considerada su retroactividad y, en la sociedad conyugal, entre nosotros acompañada del art. 1736 Nº 1
del CC. (v. lo que se dirá sobre la retroactividad de la prescripción en infra Nº 212).

— La naturaleza de prescripción o caducidad del plazo de dos años.

Debido a características que el texto implanta —que irán siendo examinadas a continuación— ha sido
postulado que el plazo de dos años es de caducidad. Estimamos que es de prescripción. 1170Pero es una
prescripción que, excepcionalmente, al cumplirse el plazo opera de pleno Derecho y, por tanto, no
requiere ser alegada ni requiere ser declarada de oficio por el tribunal. Es interrumpida por la
presentación de la demanda reivindicatoria y basta presentarla, tal como estimamos debe ser siempre
(según se dirá más adelante, al tratar la interrupción de la prescripción adquisitiva).

En general, en su oportunidad diremos que no es necesario que la prescripción sea alegada como
acción o excepción; basta que sea alegada en el sentido de "invocada". Lo que la norma (el art. 2493
del CC.) quiere evitar es la declaración oficiosa; por tanto, no es necesario encasillarse en los módulos
acción o excepción. Pues bien, aquí, en esta prescripción del DL. 2.695, atendido lo dispuesto en el
art. 16, por el cual de pleno Derecho quedan canceladas las inscripciones precedentes, estimamos que
ni siquiera es necesario invocarla; opera de pleno Derecho (es, pues, semejante a la caducidad). Por
tanto, al juez le debe bastar que quede demostrado que el plazo transcurrió para —constatándolo—
deducir las consecuencias que proceda. Puede apreciarse que si —conforme al art. 16—, transcurridos
los dos años, las inscripciones "se entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley", no se ve con
qué va accionar el reivindicante después de los dos años y, por tanto, con qué elemento podría ser
acogida su demanda.

Por otra parte, mientras el art. 15 dispone prescripción adquisitiva, el art. 16 dispone la correlativa
extinción de las acciones (del dominio y de otros derechos reales que pudo haber sobre el predio),
reiterando lo que podría ser concluido con el art. 2517 del CC.

El art. 16 permite dos observaciones. La primera es que para la extinción correlativa de las acciones
del dueño acude a la prescripción (que, sin llamarla así, debe entenderse sin duda extintiva); dispone
que "prescribirán las acciones", en tanto que el 2517, prescindiendo de la prescripción extintiva,
puramente dispone que al actuar la adquisitiva del derecho correlativamente la acción para reclamarlo
queda "extinguida". Y la segunda: tal como se dirá al tratar la "usucapión liberatoria" (en infra Nº 212 bis),
al intervenir la prescripción adquisitiva surge la dificultad de determinar la suerte de los derechos reales
con que pueda estar gravada la cosa usucapida; pues bien, el art. 16 decide expresamente que quedan
extinguidos, y por prescripción extintiva.1171

— Las nulidades civil y de Derecho público.

En el intento de derribar el saneamiento después de transcurridos los plazos establecidos para ejercer
las acciones que contempla, han sido planteadas acciones de nulidad del procedimiento en su conjunto.

a.- Ha sido planteada la nulidad civil, con base en los 1681 y sgts. del CC. fundada en el
incumplimiento de requisitos, que se tienen por establecidos en consideración a la naturaleza del acto,
para así dejar al caso incluido en la nulidad absoluta (conforme al art. 1682).

Ha sido aducida, principalmente, la falta del requisito de posesión (con las características que pide el
texto) durante el lapso de cinco años. También ha sido propuesta la nulidad absoluta por objeto ilícito
con base en la causal del art. 1462 del CC., sobre la base de que el régimen del saneamiento contraviene
el Derecho público chileno, sosteniendo que las normas del Registro tienen esa calificación.

Esta vía tiene el inconveniente de que la nulidad regulada en los preceptos citados está dispuesta
para actos civiles sustantivos y aquí se trata de un "procedimiento", con eventual participación del órgano
jurisdiccional y con amplia intervención y, más aún, conducción, de la autoridad administrativa.

b.- También ha sido planteada la nulidad de Derecho público, sobre la base de que el saneamiento
constituye un procedimiento administrativo, que culmina en un acto administrativo. Y han sido
propuestas ya la nulidad de todo el proceso, ya la del acto que ordena la inscripción a nombre del
saneante (este camino puede ser también ensamblado con la naturaleza de la actuación del
Conservador; al respecto puede verse lo dicho aquí sobre la naturaleza de la función registral
en supra Nº 125 bis). Esta alternativa tiene el inconveniente que entre nosotros presenta lo contencioso-
administrativo en cuanto al tribunal competente y el procedimiento para esta específica materia. 1172

— El enfrentamiento del DL. 2.695 con la Constitución.

A este respecto han surgido dos ámbitos de conflicto. Por una parte, como el DL. es anterior a la
Constitución (de 1980), ha sido discutido si su oposición implica derogación tácita o inconstitucionalidad;
parece predominar que hay derogación tácita. Y, por otra, la impugnación ha sido dirigida a preceptos
específicos y a la ineficacia de la totalidad del texto. 1173-1174

La acción de protección también ha sido empleada, con fundamento en las reglas del derecho de
propiedad contenidas en la Constitución (art. 19 Nºs. 24 y 26) y en el CC. (arts. 582 y sgts.). Y los
resultados no han sido uniformes.1175-1176

144.- Calificación del sistema registral chileno. El grado de adopción de los principios
registrales.-

La descripción de la organización y funcionamiento de nuestro sistema que ha sido antes formulada

permite cotejarlo con las principales alternativas y principios registrales que fueron enunciados al
comienzo (supra Nº 125 ter).

a.- Es un registro de folio personal, no real. Las inscripciones no están agrupadas en torno a una ficha,
carpeta u otro mecanismo que represente a cada inmueble —que actualmente ya debiera ser
computacional y que ya es llevado de hecho por muchos registradores—, sino que se van efectuando,
sin orden preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro; las mutaciones reales y el estado
actual de un predio son averiguados mediante los índices de personas que han intervenido en los
respectivos actos.

b.- Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de títulos.

c.- La calificación de la naturaleza de la inscripción como declarativa o constitutiva requiere de una

explicación. Para los modos de adquirir distintos de la tradición, es declarativa (la inscripción no es la
que provoca la mutación real, sólo la publica; la adquisición ha sido producida fuera del Registro; así en
la sucesión por causa de muerte, la prescripción, la accesión, la ley). Cuando es practicada con un título
traslaticio de dominio, es decir, cuando desempeña el rol de tradición, el cambio de titularidad es
producido por ella y, entonces, es constitutiva, pero no le ha sido conferido el efecto de probar dominio.
Al no estar dispuesto ese efecto (y, con las características de nuestro sistema, no podría imponérsele),
como nadie puede transferir más derechos que los que tiene, el titular inscrito queda sometido a la
interrogante de si su antecesor habrá sido efectivamente dueño, si habrá tenido el derecho que aparece
transfiriendo, con lo cual la prueba de su dominio ha de encontrarla recién en la prescripción; la
inscripción lo deja en posesión —incluso, como se dirá más adelante, discutiblemente— y con ella
comienza a prescribir, pudiendo acogerse a la agregación de posesiones, como también se verá.
Mientras, está sometido a la contingencia de una reivindicación por el verdadero dueño. En otros
términos, cuando la inscripción es tradición y no está expresamente declarada como suficiente prueba
del dominio —como acontece entre nosotros—, es constitutiva en su función, pero no en sus
efectos (esta calificación está íntimamente relacionada con los caracteres que siguen). 1177

d.- Ostenta una escasa "legalidad". Se ha visto que, conforme al Regl., las atribuciones del
Conservador son limitadas en cuanto al examen (de calidad jurídica) de los títulos que le son
presentados a inscripción (v. supra Nº 133); y frecuentemente hay desajustes entre los datos del predio
consignados en la inscripción y sus caracteres materiales (por la ya mencionada falta de atribuciones de
control preventivo y de exigencia de un plano; v. supra Nºs. 131 y 133).

e.- La inscripción es vulnerable, bien susceptible de ser alterada o dejada sin efecto
(v. supra Nº 104 bis); por tanto, su legitimación y su fe pública registrales son débiles. Por una parte, por
la recién aludida escasa legalidad; por otra, por la relación causal con el título. La inscripción es la forma
de efectuar la tradición de los inmuebles y —como se dijo— el código impuso la tradición causada,
estrechamente vinculada al título (v. supra Nº 104 bis), en términos que la suerte de la tradición (y por
tanto de la inscripción) depende en gran medida de la del título, y así, la ineficacia del título —por nulidad,
resolución, resciliación, etc., que además, en buena medida, operan con retroactividad— repercute en
la inscripción; ineficaz el título, ineficaz la tradición (la inscripción). Esa ineficacia puede deberse
principalmente a la nulidad y la resolución (v. arts. 674 y sgts., especialmente art. 675; arts. 1687, 1689,
1491; v. lo dicho en supra Nºs. 104 bis, 124 y 125).

f.- Está adherido a la "rogación" (como fue precisado en supra Nº 130).

g.- También acoge la prioridad temporal (con base en la anotación en el Repertorio; v. supra Nº 132).

h.- Y el tracto. El art. 14 del Regl. lo acoge, fijando su ruptura como causal de negativa a inscribir,
aunque —como se dijo— literalmente el texto es restringido a la venta. El funcionario debe negarse "si
un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor"
(v. supra Nº 133).1178

145.- Crítica y proyectos de reforma.-

Ha podido notarse que el grado de invulnerabilidad de la inscripción es, en gran medida, el que al
proyectarlo determina la estructura de un Registro, luego el responsable de su funcionamiento y el que,
al describirlo, conduce a caracterizarlo. La escasa seguridad (ya aquí manifestada) ha constituido el
centro de algunas deficiencias de nuestro sistema (testimoniado, como se ha dicho, por varias leyes de
saneamiento) y, por tanto, de críticas que le han sido formuladas.

Y, en términos más específicos, se agregan varias objeciones, que en párrafos anteriores han sido
manifestadas: a.- la falta de un catastro que determine con certeza la ubicación, cabida y deslindes de
los inmuebles y de un plano (que lo grafique) por cada predio (v. supra Nº 131); b.- la falta de
obligatoriedad de la inclusión en el Registro; c.- la ausencia de un organismo administrativo central que,
entre otras ventajas, pueda uniformar procedimientos y criterios y dirima conflictos; d.- su carácter de
folio personal que, como consecuencia inmediata, provoca su lentitud y aumenta sus costos. Esas
deficiencias están confabuladas con algunos preceptos dispersos para generar otros efectos perniciosos
en el funcionamiento práctico: las inscripciones por minutas, las llamadas "inscripciones de papel", las
reinscripciones, las dobles inscripciones (o inscripciones paralelas), las inscripciones parcialmente
superpuestas (según la inscripción de un inmueble, el límite del predio está más allá de donde comienza
el predio del vecino, según la suya 1179).

En este entorno, que sea difícil reconstituir la historia jurídica de un inmueble con la debida exactitud
no es una situación de rara ocurrencia, y es explicable la consecuencia de innumerables litigios, a veces
dilatados en el tiempo por generaciones y, en ocasiones, con consecuencias lamentables.

Esta situación se agrava por obra de estos dos factores: a.- porque, como se irá viendo, la inscripción
registral cumple, entre nosotros (aparte de otras) dos funciones simultáneas, de tradición y (a lo menos
en principio) de posesión de inmuebles, duplicidad que obliga a relacionar los textos legales, y en esa
relación el ensamble es frecuentemente imperfecto; b.- porque internamente los textos legales,
particularmente los posesorios, son oscuros y hasta contradictorios (pronto, cuando sean examinadas
la posesión y la prescripción, se tendrán más elementos de juicio para evaluar estas apreciaciones).

Ante estas objeciones es conveniente una importante reforma del sistema. Estimamos que,
fundamentalmente, en la siguiente dirección:

a.- Debe organizarse el Conservador como servicio público, con un organismo superior que controle
el funcionamiento de cada Conservador y unifique criterios de actuación.

b.- Debe estructurarse un catastro del territorio nacional, tal vez con base en el existente en el Servicio
de Impuestos Internos, que debe funcionar relacionado con el Registro inmobiliario.

c.- Debe imponerse la exigencia de un plano por cada inmueble incorporado al Registro. 1180

d.- Debe ser impuesto el folio real, del cual ya existen algunas positivas experiencias que se han ido
desarrollando —sin regulación— paralelamente al vigente folio personal.

e.- Debe ser fortalecida la inscripción constitutiva, no declarativa, que implica que no hay mutación del
dominio ni de los otros derechos reales sobre inmuebles, sino mediante ella (salvo ciertas situaciones,
como la sucesión por causa de muerte o la sentencia que declara la prescripción), de manera que la
inscripción sea requisito, prueba y garantía de dominio y no, como actualmente ocurre —y
discutiblemente— de posesión (pero, atendido el estado actual, el progreso en este punto parece posible
sólo mediante un régimen de aplicación gradual).

f.- Deben ser vigorizadas las facultades de control del Conservador para calificar los títulos inscribibles
en sus características jurídicas, al menos formales y sustanciales ostensibles, y en su congruencia con
la realidad, con procedimientos para impugnar las resoluciones que dicte al efecto (legalidad).

g.- Debe ser fortalecida —con norma expresa— la eficacia de la anotación en el Repertorio, en
términos que prevalezca ante cualquier anotación o inscripción que sea practicada entre ella y la
inscripción (prioridad temporal).

h.- Debe ser fortalecido el encadenamiento de las inscripciones (tracto sucesivo), evitando en los
textos discusiones como la de "competente inscripción", que lo debilitan.

i.- Debe quedar expresamente presumido que los derechos inscritos existen, con los caracteres que
ostentan en la inscripción y pertenecen a quien aparece como titular en ella (es la legitimación registral).

j.- Debe quedar asimismo establecido que, inscrito un derecho a nombre de quien adquirió de buena
fe onerosamente, esa titularidad no será alterada aunque el derecho de su enajenante quede sin efecto
(por nulidad, resolución, revocación) con fundamento en circunstancias que no consten ostensiblemente
en el Registro (es la fe pública registral).

Este último tema es básicamente de naturaleza sustancial; se relaciona con la disyuntiva de tradición
causada o abstracta y, tal como lo dijimos al tratarlo (en supra Nº 104 bis, nota), por nuestra parte
preferimos una tradición causada, pero con efectos atenuados, que implica, precisamente, que la
ineficacia del título alcanza a la tradición, produciéndose la restitución de la cosa mientras está en poder
del adquirente (parte del negocio causal), y aun a ciertos terceros. No afecta al tercero adquirente de
buena fe que adquirió a título oneroso. De ahí que —en armonía con aquella decisión para la tradición—
hayamos consignado aquí la última (letra j) proposición registral. Además, una reforma de esta
envergadura implica, por cierto, reformular los textos de la posesión sobre inmuebles. En suma, una
enmienda de esta profundidad, compleja y costosa, implica abordar en su conjunto las materias de
tradición, posesión y registro. Pero perfecciones al régimen actual son fácilmente logrables (serán
aludidas pronto).1181

En todo caso, ha de avanzarse en el empleo de la computación (v. al respecto lo dicho

en supra Nº 125, sobre la Land Registration Act inglesa y los trabajos de autores nacionales que pronto
serán citados).

Durante este extenso lapso de vigencia del sistema (más de 150 años) han sido presentadas varias
proposiciones de reforma, algunas más integrales que otras; en las más recientes —como es de
suponer— se incluye el folio real y la herramienta computacional. 1182

Es sorprendente que, no obstante la importancia y valor económico de los inmuebles, son muchos los
países que no cuentan con un satisfactorio sistema registral, al punto que, para sobrellevar universales
inconvenientes, ha terminado desarrollándose un denominado seguro de títulos.1183-1184

145 bis.- El cambio profundo.-

Siendo posible, no debe renunciarse a la óptima alternativa; además, describir la calidad extrema
permite ubicarse mejor en el grado de avance en que un sistema está.

Para los países —la inmensa mayoría— cuya organización y distribución territorial no fue iniciada
simultáneamente con un sistema legalmente ordenado de titulaciones individuales, el cambio profundo
puede ser llamado el de la "purificación de la titulación territorial interna".

En extrema síntesis, se trata de dejar a cada predio existente en el país dotado de un plano y de estas
dos características: plena congruencia entre la descripción narrada en su título y la realidad, en su forma,
superficie y deslindes; y el derecho de propiedad del titular sobre él asimismo indubitado y definidos los
derechos reales, de goce y de garantía, que le gravan.

En cuanto a los predios, sería necesaria en cada uno su agrimensura con la base de los títulos,
concluyendo con la confección del respectivo plano oficial que defina su superficie y deslindes. Para tal
efecto se tendría que publicar previamente la gestión, con un plazo para las reclamaciones de los vecinos
y un procedimiento que dirima todas las contiendas que al respecto se plantearen, hasta dejar cada
predio con su superficie y deslindes definidos ya por ausencia de reclamos, por caducidad del derecho
a formularlos o por sentencia firme que los resolvió.

En cuanto al derecho del titular, tendría que asimismo abrirse un procedimiento para que todo quien
sostenga alguna pretensión concurra a hacerla valer (bajo consecuencia de preclusión) y sea definida
por sentencia firme; tanto sobre el dominio (incluyendo la existencia de comunidad, con determinación
de cuotas) como sobre cualquier otro derecho real, de goce o de garantía.

Así como se va saneando definitivamente cada predio —en sus contornos físicos y en el estado del
derecho del titular— se va incorporando al sistema registral inmobiliario que gobernará el futuro del
tráfico, por cierto de folio real, y con las demás características que aquí ya han sido propuestas y que
son las universalmente aceptadas por los expertos del Derecho registral inmobiliario; ahora, digital.
 Tendría que complementarse la labor con un eficiente régimen de control que impida subdivisiones
(por actos entre vivos y por causa de muerte) al margen del sistema, y sanciones apropiadas por las
infracciones. Ha de ser evitada, en la mayor medida posible, la gestación y avance de una nueva etapa
de desorden.

Al emprender la tarea convendría avanzar paulatinamente, por regiones, iniciando el proceso en las
menos pobladas y con el suelo menos dividido para, finalmente, con las experiencias acumuladas, llegar
a los centros de mayor densidad.

Por cierto, sería la oportunidad en que el Fisco también definiera el estado jurídico de sus inmuebles
—en él, más bien la faceta material, en superficie y deslindes— que ostenta inscritos, e incorporaría al
régimen extensiones que actualmente permanecen fuera del Registro, todo con la misma calidad de
titulación de los particulares.

No debe olvidarse que al presente, en la realidad chilena, hay inmuebles con titulación antigua que
están plenamente (o casi) purificados (tal vez pocos) y muchas zonas, compuestas por "poblaciones",
"villas", "loteos", de construcción reciente, y edificaciones sometidas a la legislación de copropiedad
inmobiliaria, que permanecen sin problemas a estos respectos.

La oportunidad histórica de imponer un sistema así con los menores costos es al inicio de un proceso
de asentamiento humano (o colonización), en que se está gestando un país o una importante zona de
él; pero eso, al menos habitualmente, no acontece.

146.- Tradición de derechos reales sobre inmuebles.-

Como ya se dijo, la tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles es efectuada por
inscripción (art. 686), con las excepciones que también fueron mencionadas (v. supra Nº 123).

Aquí la inscripción está desempeñando el rol de tradición. Rigiendo entre nosotros el régimen de la
dualidad título-modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripción de
un título traslaticio de dominio sobre un inmueble no es efectuada, el dominio no es transferido. Así,
perfeccionado el título (por escritura pública), mientras la inscripción no es efectuada, el vendedor
mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido. 1185

Pero es necesaria también la entrega material. Como la inscripción no es más que una tradición
simbólica, cuando el derecho transferido es ejercido directamente sobre una cosa corporal, a la
inscripción debe seguir la entrega material (y la obligación contenida en el título no queda íntegramente
cumplida mientras esa entrega no sea efectuada; así, si se trata de una compraventa, el vendedor no
cumple íntegramente su obligación —de dar— mientras no entrega materialmente la cosa
vendida).1186Como se ha dicho en otra ocasión que el dominio se puede adquirir por un solo modo,
cuando opera uno distinto de la tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio,
aunque será útil para otros roles que también cumple. Así ha sido resuelto respecto de la expropiación,
en la cual el expropiante adquiere el dominio por el título y modo ley. 1187

147.- Tradición de cuota.-

Los textos nacionales no disponen la forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.

a.- Si se trata de la tradición de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes,
según se ha dicho al examinar la comunidad; supra Nº 70), es claro que la cuota participa del carácter
mueble o inmueble de la cosa (conforme al art. 580). Entonces, la tradición de una cuota de una cosa
mueble será efectuada por cualquiera de las formas establecidas para la tradición de éstos (art. 684); y
la tradición de una cuota de un inmueble ha de ser efectuada por inscripción
(art. 686)1188(v. además supra Nº 69, a., final).

Ésta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida y (en la práctica) frecuente enajenación de
cuota de una universalidad, referida a un bien determinado.

Durante el estado de indivisión —en comunidad hereditaria o de otro origen—, el comunero de

una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien singular de los que integran la
comunidad (generalmente un inmueble); usualmente dispone mediante una venta. En cuanto al título,
no es materia que corresponda tratar aquí; en todo caso, puede adelantarse que los efectos definitivos
quedarán establecidos al terminar la indivisión, sea por partición o por la reunión de todas las cuotas en
un solo sujeto, comunero o extraño. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la partición, habrá que
distinguir si le es adjudicado o no al enajenante la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la misma
sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). También
puede advertirse que, si no le es adjudicada, habrá venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida
(art. 1815), pero sin perjuicio de los derechos del dueño. 1189Por estos precarios efectos, en suspenso
hasta el término de la comunidad, la negociación no es aconsejable.

En todo caso, estimamos admisible esta enajenación, en la que deben concurrir, por cierto, el título y
la tradición; y es admisible aunque el bien cuya cuota es enajenada pertenezca a la universalidad
herencia; todo considerando fundamentalmente los arts. 1320, 1812, 2417 del CC. y en general los
preceptos que permiten al comunero celebrar autónomamente actos sobre su cuota (por tanto,
v. supra Nº 70).1190

En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta disposición de cuota en cosa determinada de
una universalidad armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicación de la cuota con los
bienes específicos, que con la que la rechaza (v. supra Nº 69).

Pero, si bien en las universalidades que no constituyen herencia la enajenación sin duda puede ser
efectuada por el comunero sin previas diligencias y solo, si se trata de la enajenación de su cuota referida
a un inmueble determinado incluido en la universalidad hereditaria, son necesarias ciertas diligencias y
se presenta una especial controversia acerca del punto de si es o no necesario el consentimiento de los
demás comuneros. Esas diligencias y la discusión sobre la necesidad de este consentimiento son
debidas a lo dispuesto en el art. 688 del CC. (serán vistas pronto; infra Nº 149).

En fin, de lo que aquí se trata es de dejar establecido que la forma de efectuar la tradición de esta
cuota es la misma exigida para la tradición de cuota en cosa singular, antes mencionada, distinguiéndose
según la cosa sea mueble o inmueble. Esto equivale a concluir que cuando lo transferido es una cuota
de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una universalidad, la tradición ha de ser efectuada por el
art. 684 o por el art. 686 (inscripción conservatoria), según la cosa sea mueble o inmueble.

En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente de una cuota de una cosa perteneciente a una
universalidad posiblemente tendrá dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y también
para efectuar la inscripción conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda —
como se ha dicho— en lo poco conveniente de estos actos.

b.- Si se trata de la tradición de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

 En primer lugar, deben tenerse presente una vez más las varias dificultades doctrinarias que han de
sortearse para llegar a la etapa de la tradición de la cuota de una universalidad. Hay discusión sobre el
concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de hecho (v. supra Nºs. 36 y sgts.).
Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre una
universalidad jurídica (v. supra Nº 69). Y, finalmente, surge el problema de la comunicación de la cuota
en cosa universal con los bienes contenidos en ella (v. supra Nº 69). Las respuestas que han sido
ofrecidas a estos dos últimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser
consideradas para concluir cómo debe ser efectuada la tradición de una cuota en cosa universal. Para
continuar, puede tenerse como situación de referencia la tradición de una cuota en una comunidad
quedada al disolverse una sociedad conyugal, que, como se ha dicho, según algunos autores es un
ejemplo de comunidad en universalidad jurídica, mientras según otros es comunidad en universalidad
de hecho. Es excluida la comunidad hereditaria, que se verá más adelante (v. infra Nº 152).

En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, según se ha referido, un sector de la

doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la comunicación de
la cuota y los bienes de que se compone —por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos
bienes—, entiende que la tradición ha de ser efectuada por cualquier forma simbólica de las dispuestas
en el art. 684, y no requiere de inscripción conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido. Se
está —es sostenido— en presencia de una abstracción, universalidad jurídica, que escapa a la
clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradición ha de seguirse la regla
general en materia de formas de tradición, que son —según esta opinión— las del art. 684 (siendo la
inscripción una forma excepcional de tradición).1191Esta sería la solución, según este postulado, para
efectuar la tradición, por ej., de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad
conyugal.1192

Pero, tal como igualmente ya se ha dicho, el planteamiento anterior ha sido objetado. Ha sido
rechazado que haya comunidad en universalidad jurídica; es sostenido que sólo la hay en
universalidades de hecho (v. supra Nº 68); y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, es
propuesto que la tradición de una cuota en cosa universal debe ser efectuada siguiendo la naturaleza
de los bienes de que se compone: por el art. 684, si en ella hay sólo muebles; y por inscripción, si hay
sólo inmuebles o hay muebles e inmuebles. 1193De este modo, siguiendo la situación antes aquí
enunciada, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de
hecho (porque no tiene pasivo común, que es característica de las universalidades jurídicas; en Chile
está dividido, conforme al art. 1354) y la tradición de la cuota será efectuada como corresponda según
los bienes que la integren; por inscripción, si en ella hay inmuebles. 1194Así lo estimamos también (la
tradición del derecho real de herencia y de la cuota en la comunidad hereditaria —o cuota en la
comunidad universal de dominio— serán examinadas pronto; infra Nº 152).

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho
(colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una cuota, como
de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la
constituyan (debe recordarse una vez más el art. 580; el establecimiento de comercio, si es calificado
de universalidad de hecho, quedaría incluido en esta situación).

Si se trata de una comunidad hereditaria y en ella hay inmuebles, si lo transferido es una cuota de esa
comunidad de bienes, debido a lo dispuesto en el art. 688 es necesario practicar previamente las
inscripciones dispuestas en esa regla (sobre el punto se volverá pronto; infra Nº 149).

148.- Tradición de muebles registrables. Los vehículos motorizados.-

 Muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes
muebles que, por necesidades de organización y control del tráfico, son sometidos a registro en
condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por ej., con las naves, las aeronaves, los vehículos
motorizados terrestres. Al ser exigida su inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en
dicho Registro de cada transferencia de su dominio, ante textos insuficientes ha sido discutido si la
inscripción registral desempeña o no la función de tradición (la condición jurídica de las naves y
aeronaves corresponde a disciplinas distintas) (v. además supra Nº 118).

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial somete la constitución de su

dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común establece para
los bienes muebles. Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es
compraventa, es consensual, sin perjuicio de la restricción probatoria) y la tradición es regida por el
art. 684 del CC.1195

Pero existe un Registro de vehículos motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e
Identificación. Allí es inscrito el vehículo, con la individualización de su propietario y las mutaciones del
dominio. Para esta inscripción son exigidas sí ciertas formas al título. Podrá requerirse también la
inscripción de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisitos de los respectivos actos. Pero es presumido propietario de un
vehículo motorizado aquel a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. 1196-
1197

149.- Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.-

Ya se ha dicho que la inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de

inmuebles (y de derechos reales restringidos sobre ellos); pero además cumple otras, como el
mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para
atender a estas otras finalidades ha sido exigida la inscripción también en mutaciones del dominio que
son producidas por otros modos; así ocurre con las inscripciones que son exigidas cuando la adquisición
es efectuada por los modos de adquirir sucesión por causa de muerte 1198y prescripción adquisitiva.

Conforme a varios preceptos del código, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio, que tiene lugar por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344).1199

Para la ordenación de la transmisión patrimonial y su reflejo en el Registro ha sido establecido un

procedimiento cuyo trámite básico es la denominada "posesión efectiva", que es una resolución que
declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. 1200

Esta materia ha sido objeto de una reforma al código y a otros textos legales. 1201

La Ley 19.903 creó un "Registro Nacional de Posesiones Efectivas" y un "Registro Nacional de

Testamentos", que son llevados en la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de
Registro Civil e Identificación. Ambos son públicos.

La inscripción en el Registro de Posesiones Efectivas incluye las emanadas de la respectiva Dirección

Regional del Servicio del Registro Civil y de los Tribunales de Justicia (estas últimas en los casos de
sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero). En el Registro de Testamentos son
inscritos los testamentos en virtud de las nóminas que mensualmente envíen los Notarios (o los
funcionarios que hagan las veces de Notario).
 Hasta entonces, la posesión efectiva se obtenía mediante un procedimiento judicial, no contencioso;
desde entonces el procedimiento es, por regla general, administrativo; se lleva a cabo ante el Servicio
de Registro Civil e Identificación; excepcionalmente continúa siendo judicial (para las sucesiones
testadas y las abiertas en el extranjero).

"Las posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán
tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente
ley. Las demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil" (art. 1º inc. 1º de la Ley 19.903).

Entonces, con el texto vigente, la posesión efectiva es una resolución administrativa y,

excepcionalmente, judicial,1202que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. El
procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las
herencias, están dispuestos en la citada ley (deben considerarse también, especialmente para las
posesiones efectivas judiciales, los arts. 866 y sgts. del CPC. y la Ley 16.271, 1203sobre impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones, ambos textos modificados por la ley mencionada). 1204

Del nuevo procedimiento (administrativo) conviene destacar los siguientes caracteres:

a.- La posesión efectiva es solicitada por cualquiera que invoque la calidad de heredero de una
persona fallecida, ante cualquier oficina del Registro Civil del país, acompañándose el inventario de los
bienes (en formularios disponibles).

b.- La otorga, mediante resolución fundada, el Director Regional de ese Servicio, para todos los que,
según los datos del Servicio, son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan sido incluidos en la
solicitud).

c.- La resolución es publicada por el Servicio, en extracto, en un periódico regional.

d.- Luego la resolución es inscrita en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Antes de la

reforma, la resolución judicial que concedía la posesión efectiva era inscrita en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces; para las posesiones efectivas que excepcionalmente son otorgadas
por el tribunal es mantenido el régimen de inscribirlas en dicho Conservador, conforme al art. 688 Nº 1
del CC., en su nueva redacción.

Esta resolución, llamada posesión efectiva, es la exigencia inicial que los textos piden para "disponer"
de bienes hereditarios.1205

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la Ley de Impuesto de

Herencias debe obtener posesión efectiva e inscribirla (art. 25); por su parte, el CPC. contempla el
trámite aunque no haya inmuebles (art. 883).

Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que sea obtenida la posesión efectiva de la
herencia y que sean practicadas las inscripciones que dispone el art. 688 del CC. (y el art. 55 del
Regl. del Registro). Son:

1.- La inscripción de la resolución de posesión efectiva. Dictada la resolución administrativa, o

ejecutoriada la resolución judicial, que concede la posesión efectiva, y practicadas otras diligencias
(especialmente tributarias) que disponen los textos que la regulan, el Director Regional del Registro Civil,
o el juez en su caso, ordena inscribir dicha resolución, respectivamente, en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas o en el Conservador de Bienes Raíces. En esta última situación, una copia
autorizada de ella es presentada al Conservador pidiéndose su inscripción; si la sucesión es testada,
debe ser inscrito al mismo tiempo el testamento. 1206Esta (s) inscripción (es) es (son) practicada (s) en el
Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de Comunas en que la posesión
efectiva fue conferida.

2.- La inscripción denominada "especial de herencia". Es practicada con el mérito de la inscripción

anterior. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si hay dos o más, a
nombre de todos ellos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del
causante, quedan ahora inscritos a nombre del heredero o de los herederos en comunidad. Se practican
tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya (una por cada uno) y serán practicadas en el
Registro de la Comuna o agrupación de Comunas en que los inmuebles están ubicados. Cuando la
posesión efectiva, como es la regla general, es inscrita en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,
para practicar esta inscripción especial de herencia se llevará al Conservador un certificado del Registro
Civil que acredita la inscripción de la posesión efectiva en aquel Registro Nacional, conforme al art. 8º
de la ley; cuando, excepcionalmente, se trata de posesión efectiva otorgada por el juez, como ésta debe
ser inscrita —según se dijo recién— en el Registro del Conservador de la Comuna en que se haya
pronunciado, si allí mismo está ubicado el inmueble, "con el mérito de la inscripción de la posesión
efectiva" es practicada esta segunda inscripción; si el inmueble está ubicado en otra Comuna, a este
Conservador ha de llevarse una copia autorizada de la inscripción de la posesión efectiva. 1207

Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno (mediante común acuerdo) de los
inmuebles hereditarios.

Ahora procede tratar la situación (anunciada en supra Nº 147) del comunero que enajena su cuota en
la comunidad hereditaria herencia, referida a un inmueble determinado (que estimamos admisible,
aunque con los inconvenientes prácticos que han sido advertidos en el mismo supra Nº 147). A
diferencia de la enajenación de cuota referida a un bien determinado perteneciente a otra universalidad,
cuando la universalidad es una comunidad hereditaria son necesarias las inscripciones dispuestas en el
art. 688 (posesión efectiva, inscripción de ella e inscripción especial de herencia), igual que cuando es
enajenada simplemente una cuota de la comunidad hereditaria y en ella hay inmuebles
(v. infra Nº 152 bis). Al tratar la comunidad, se dijo que el comunero puede disponer libremente de su
cuota (supra Nº 70, con cita de textos; y no son necesarias diligencias previas); esa misma regla es
aplicable cuando se trata de la enajenación de una cuota sobre una universalidad o de esa cuota referida
a un bien determinado. Pero cuando se trata de la enajenación de una cuota sobre la universalidad que
es comunidad hereditaria, relativa a un inmueble hereditario, son necesarias las inscripciones exigidas
en el art. 688 (posesión efectiva, inscripción de ella e inscripción especial de herencia); si bien no está
siendo enajenando todo un inmueble, pues se está enajenando una cuota sobre un inmueble, conforme
al art. 580 esa cuota es un inmueble. Y así, esta regla para disponer de inmuebles hereditarios —que
exige estas diligencias previas— prevalece sobre las reglas generales de la comunidad (que, por estar
dirigidas a comunidades de cualquier origen, naturalmente no exigen estas diligencias previas para
disponer de la cuota).

Pero a continuación surge controversia sobre la necesidad de la anuencia de los otros herederos para
la enajenación de tal cuota referida al inmueble.

Ha sido sostenido que es necesario ese consentimiento. La explicación fundamental es el art. 580
unido a la especialidad; conforme a ese texto, una cuota de un inmueble es un inmueble, y el art. 688
exige las ya mencionadas inscripciones para que los herederos puedan disponer de consuno, de común
acuerdo, de los inmuebles hereditarios. Ésta es una norma especial para la comunidad de bienes que
surge en la herencia, de modo que las exigencias que impone prevalecen sobre las reglas generales
dispuestas para la comunidad (que establecen la libre o autónoma disposición de su cuota por parte del
comunero; entre ellas, el art. 1812); se agrega que en otros preceptos, cuando el código se refiere a
bienes raíces, incluye también a los derechos o cuotas sobre él (como los arts. 1749, 141 y 142, 254).1208-
1209

En contra, ha sido sostenido que no es necesario el consentimiento de los otros; cada comunero puede
enajenar su cuota solo. El argumento fundamental es el conjunto de normas que permiten al comunero
disponer autónomamente de su cuota (como los arts. 1320, 1812, 2417, etc.; v. por tanto supra Nº 70).
La excepción a las reglas de la comunidad consiste en que aquí, para disponer (de la cuota referida a
un inmueble o de la cuota integralmente habiendo inmuebles), es necesario practicar las inscripciones
del art. 688, pero no más. Practicadas las aludidas inscripciones, el comunero puede disponer de su
cuota en la comunidad hereditaria, o de su cuota en esa comunidad referida a un inmueble, sin el
consentimiento de los demás. El común acuerdo (de consuno) está requerido para disponer del
inmueble, lo que es explicable en toda comunidad. Así lo estimamos también.1210

Debe recordarse que, si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella había inmuebles,
éstos han de inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los (demás) herederos (art. 30 de la
Ley de Impuesto de Herencias) (y habrá una comunidad de gananciales junto a la comunidad
hereditaria).

Si sólo hay un heredero, aquí concluyen las actuaciones registrales.

3.- Inscripción de la adjudicación. Por último, habiendo dos o más herederos, cuando es efectuada la
partición de la comunidad hereditaria, con el instrumento en que consta la partición (según la forma como
se efectúe)1211es practicada la inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta
entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo
heredero a quien le fue adjudicado en dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por
sí solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores puede ser seguida en el Registro la historia de un inmueble, que antes
perteneció a una persona y luego a su heredero; o, si hay dos o más, luego a sus herederos y, por último,
a uno de ellos (esto sin perjuicio de la enajenación de la herencia o de una cuota hereditaria, como se
dirá pronto).

Ha sido resuelto que, como el texto exige las inscripciones para "disponer" de inmuebles, entonces,
sin practicarlas, los comuneros pueden entre ellos adjudicarse inmuebles en pago de sus cuotas, desde
que esas adjudicaciones no implican "disposición", sino solamente radicación de los derechos cuotativos
en bienes determinados (esta solución es construida sobre el supuesto de que "disponer" equivale a
enajenar, como ya se dijo en este mismo párrafo, nota). 1212

150.- Sanción por infracción.-

La sanción aplicable a la enajenación de inmuebles que es efectuada sin cumplir con las inscripciones
que exige el art. 688 ha sido extensamente discutida.

Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, en una
ocasión fue resuelto que el acto o título respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen
normas de organización del Registro, que son de orden público. 1213Luego esa sanción fue extendida a
las enajenaciones forzadas efectuadas en un juicio ejecutivo, 1214lo cual pronto fue enmendado,
advirtiéndose que en tales situaciones no son los "herederos" los que disponen del
inmueble.1215Posteriormente, advirtiéndose que el código exige esas inscripciones para que se pueda
"disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, fue
resuelto que es válido el contrato por el cual el heredero vende el inmueble sin efectuar esas
inscripciones, ya que con él aún no "dispone". 1216Sin embargo, aquí podría recordarse también el
art. 1810 del CC., por el cual no pueden ser vendidas las cosas que no pueden ser enajenadas. Además,
debe agregarse que, si es estimado que "disponer" equivale a "enajenar", hay que entender por enajenar
no sólo transferir el dominio, sino también constituir cualquier otro derecho real, como si el heredero
pretende hipotecar un inmueble hereditario. Incluso, puede añadirse que en nuestro Derecho la
transferencia por acto entre vivos constituye un "proceso" compuesto por dos elementos, el título y el
modo, con lo cual puede ser sostenido que, si está vedado enajenar, está impedido tanto el título como
el modo. Después, otra sentencia relacionó el art. 688 con el 696, el cual dispone que mientras las
inscripciones indicadas en los textos que le preceden no sean efectuadas, los títulos cuya inscripción
está exigida "no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho", lo que implica afirmar
que, si después son efectuadas, el respectivo derecho es transferido; y esa solución destierra la
posibilidad de nulidad absoluta del título, pues esta nulidad no puede ser saneada por voluntad de las
partes.1217Más tarde se ha insistido en que la sanción por disponerse de un inmueble sin esas
inscripciones es la del art. 696, y no la nulidad, ni del título (por ej., compraventa) ni de la tradición;
mientras las inscripciones no son efectuadas, no es transferido el respectivo derecho1218(anteriormente
se había llegado también a esa solución). 1219

Pero la discusión ha continuado. Han sido formuladas dos observaciones a esa solución. Primero, que
al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no es practicada, el
art. 696 no se refiere al art. 688; está referido sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las
que son tradición, y éstas no tienen por finalidad la transferencia del dominio (cumplen otras funciones
del Registro). Y, segundo, que aquella solución asegura que, mientras las inscripciones no son
practicadas, queda en suspenso la transferencia del derecho; en otros términos, que al comprar el
inmueble el tercero sin que el heredero practique las inscripciones, el título y la inscripción serían válidos,
pero ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Sin embargo —se agrega—
, el art. 696 dispone que no se dará o transferirá "la posesión efectiva del respectivo derecho...", es decir,
del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que sea adquirida la posesión de la cosa; así
se concluye que bien podría sostenerse que la inscripción no es del todo ineficaz, pues conferiría la
posesión del inmueble, con lo que podría así llegarse a adquirir el dominio por prescripción si transcurre
el tiempo y no son practicadas las inscripciones. También ha sido propuesto que la sanción sería la
nulidad relativa de la enajenación, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripción y ratificación
de las partes; se trataría —se ha sostenido— de la omisión de requisitos establecidos en consideración
a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripción se torna, a su
vez, en crítica, porque así el tercero podría llegar a adquirir sin las inscripciones, con transgresión al
tenor del art. 688, ya que, según él, "mientras" las inscripciones no sean practicadas, no se puede
disponer1220(tratándose de legados de inmuebles, la obligación de inscribirlos previamente para que el
legatario pueda disponer y el procedimiento para efectuar la inscripción se verán más
adelante; infra Nº 152 bis).

151.- La inscripción en la prescripción.-

Los arts. 689 y 2513 del CC. y el art. 52 del Regl. requieren que la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva relativa a inmuebles sea inscrita en el Registro. Siendo la prescripción un modo
de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña el rol de tradición; funciona aquí para mantener
la historia de la propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo, obtener
las ventajas de la posesión inscrita (v. también infra Nº 213, sobre la sentencia que declara la
adquisición por prescripción).

152.- C. La tradición del derecho real de herencia, de la universalidad de dominio y de la cuota

en la comunidad universal de dominio sobre los bienes.-

Se ha dicho en otra oportunidad que, fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia
o de su cuota hereditaria; no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesión futura están
proscritos de nuestro Derecho; adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466,
1204 y 1682 del CC.

Dentro del título "De la Cesión de Derechos", el CC. destina un párrafo a la cesión del derecho de
herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos
indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Allí solamente son regulados algunos efectos de
esta cesión; en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el título de
la transferencia que haya sido empleado: compraventa, donación, etc. Pero no fue dispuesta la forma
en que ha de ser efectuada la tradición. Como en nuestro Derecho la transferencia por acto entre vivos
es efectuada por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse;
tratándose del título, el más frecuente será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere
escritura pública, conforme al art. 1801).1221

A continuación procede efectuar la tradición y, ante la ausencia de textos suficientes, aquí aparece
entre nosotros otro notable problema: cómo es efectuada la tradición del derecho real de herencia. Son
también conocidas dos alternativas de solución (que suelen ser conocidas por el nombre de un
destacado sostenedor).

Con principal fundamento en el art. 580, ha sido sostenido que la herencia es clasificable como mueble
o inmueble según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que se trata está compuesta sólo de
muebles, es mueble, y su tradición queda sometida a las reglas de éstos (art. 684); si está compuesta
de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles, será un bien inmueble y, como
consecuencia, en estas dos últimas situaciones su tradición queda sometida a las reglas de los
inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686).1222

En contra, ha sido postulado que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes
específicos que la integran (es concebida como una entidad abstracta); en estas circunstancias, escapa
a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles; la inscripción es una forma excepcional de efectuar
la tradición establecida sólo para los inmuebles; y la regla general es que la tradición es efectuada
conforme a las reglas dispuesta para los muebles, es decir, por cualquiera de las formas del art. 684; en
consecuencia, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, aunque en su contenido
haya inmuebles, y, para efectuarla, basta cualquier manifestación en que conste la intención de transferir
el dominio (como se ha visto, esta solución es la misma que ha sido dada para la tradición de cuota de
otras universalidades que son estimadas universalidades jurídicas; v. supra Nº 47).1223

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta última solución. 1224Hay algunos fallos que
han sido pronunciados con la contraria. 1225La adopción de esa postura se ha traducido muchas veces,
en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición por una declaración o cláusula agregada al final
del título (escritura pública de compraventa, por ej.), en que es dejada constancia de que "en ese acto
es efectuada la tradición" y, por tanto, es transferida la herencia.
 Existiendo inmuebles, la falta de inscripción puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro
respecto de los bienes raíces incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros.1226Siendo posible
efectuar la inscripción, parece a lo menos conveniente practicarla (en todo caso, no compartimos la
solución).

Pero nuevamente surge aquí aquel planteamiento —ya mencionado— que para la generalidad de las
comunidades en cosa universal sostiene la comunicación entre la universalidad o cuota de ella y las
cosas que la integran, que en este tema específico adopta también particular posición. Desde luego,
reprocha —a la última de las opiniones recién aludidas, de la abstracción— una confusión en que incurre,
entre el derecho de herencia y el de dominio, y a continuación es formulada una distinción que provoca
una solución diferenciada.

En primer lugar, es advertido que para el CC. hay dos derechos reales distintos, el de dominio y el de
herencia (consignados separadamente en el art. 577); y que, por otra parte, la sucesión por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio de cosas (art. 588). Ahora bien, fallecido un sujeto, sus
herederos tienen el derecho real de herencia, relación del heredero con el patrimonio del causante que,
por tanto, recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia; y, además, al funcionar la sucesión
como modo de adquirir el dominio, el heredero adquiere el derecho real de dominio de las cosas de
propiedad del causante y, siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que
sería universalidad de hecho; v. supra Nº 69). Así, se termina concluyendo que, si lo cedido por el
heredero es el derecho de herencia (a lo que se estaría refiriendo el art. 1909), por recaer éste sobre la
universalidad jurídica herencia (que es abstracta y, por lo mismo, ni mueble ni inmueble), su tradición es
efectuada por las normas del art. 684, aceptando ahí la solución propuesta por la doctrina precedente;
pero si lo cedido es (por el único heredero) el conjunto de bienes o (si son varios) la cuota en la
comunidad de dominio que se originó sobre los bienes del causante, teniendo presente la comunicación
entre la universalidad y los bienes que la integran —con los argumentos y textos legales que fueron
mencionados en supra Nº 69—, la forma de la tradición dependerá de la naturaleza de los bienes,
necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del título —por ej., la
compraventa de la herencia o de una cuota de ella— los que demostrarán cuál ha sido la intención de
los contratantes, si lo cedido ha sido el derecho de herencia, o la totalidad o una cuota de la universalidad
de bienes, o ambas. Pero es evidente que lo que generalmente interesará al adquirente serán los bienes
incluidos en la herencia (es difícil concebir a un potencial adquirente interesado sólo en "el derecho real
de herencia", con prescindencia de los bienes dejados por el causante). Es la proposición que
compartimos.1227-1228

Por último, según está dispuesto en el propio art. 1909, también puede ser transferido el derecho a un
legado (por ej., el legatario vende su "derecho a un legado"); y, entonces, debe responderse asimismo
a la pregunta sobre cómo es efectuada la tradición del derecho a un legado. Para una doctrina, al parecer
mayoritaria, al fallecimiento del causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de
la cosa legada por sucesión por causa de muerte, y el de género adquiere por ese modo un crédito
contra los herederos.1229Con esa distinción se concluye que, tratándose de un legado de especie o
cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" está transfiriendo el dominio
de la cosa legada (ya fue adquirida por él), por lo que la tradición no tiene novedad; la tradición será
efectuada como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686). Si es un legado
de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cómo
es efectuada la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos personales o créditos
(que será vista luego).1230-1231

152 bis.- Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relación con la
disposición de los derechos de herencia y legado.-
 Debe tenerse presente que el citado art. 688 exige aquellas mencionadas inscripciones para que los
herederos puedan disponer de inmuebles hereditarios (y "disponer" ha sido considerado equivalente a
"enajenar").

Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen bienes

raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente o no las
inscripciones dispuestas en el art. 688; y si el legado es de inmueble, cuando el legatario
pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente o no aquellas inscripciones.

1.- En cuanto a la herencia. Una vez más surge aquí la controversia relatada al tratar la tradición del
derecho de herencia.

Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de los
bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas
inscripciones, precisamente porque están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquélla
escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento, también ya mencionado, que distingue entre el derecho real de
herencia y la universalidad de bienes o —si hay varios herederos— la comunidad universal de dominio
que se forma entre los herederos, hay que examinar qué es lo que se pretende transferir. Si lo transferido
es sólo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinión precedente; no son necesarias
esas inscripciones. Pero si lo enajenado es la universalidad de los bienes o la cuota en la comunidad de
dominio (que será lo muy habitual) y en ella hay inmuebles, por los arts. 688 y 580, con el postulado de
la comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión efectiva y su inscripción. Incluso, por
su planteamiento de la comunicación, aunque en la herencia no existan inmuebles, conforme a esta
tesis es necesaria la posesión efectiva y su inscripción (por el art. 25 de la Ley de Impuesto a las
Herencias).

Aunque importe reiteración, conviene expresar separadamente que si existe sólo un heredero, el cual
pretende disponer del total de la herencia o de una cuota de ella, igualmente surge la discrepancia; se
aplica lo dicho, en los mismos términos.1232

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición, prevalece

aquí la primera posición; para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.1233

Por otra parte, ahora puede apreciarse mejor la situación en que la primera opinión deja a los
inmuebles en el Registro. Si el heredero enajena su herencia, estima que no requiere practicar
previamente las inscripciones del art. 688, y la tradición al adquirente la efectúa, asimismo, sin necesidad
de inscribir el título. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las actuaciones futuras aparecerá un
sujeto que para el Registro será un extraño, el adquirente de la herencia, disponiendo del inmueble, o
adjudicándose en la partición un inmueble, sin aparecer previamente en el Registro, provocándose una
ruptura en la continuidad de las inscripciones (en el tracto). El defecto podría ser salvado con la posesión
efectiva: en la resolución que la otorga habría de dejarse constancia que él es partícipe de la herencia,
en calidad de adquirente —cesionario—, conforme al contrato celebrado con el heredero originario
(contrato que rolará en el expediente), y luego tendrían que ser practicadas las inscripciones restantes.
Si la enajenación es efectuada cuando ya existe posesión efectiva inscrita, al no mediar inscripción como
modo de efectuar la tradición de la herencia, la ruptura es más difícil de salvar. Tendría que ser el
Conservador quien, para que en las inscripciones posteriores quede justificada la inclusión del
cesionario, en la siguiente inscripción tendría que aludir al contrato en que el cesionario adquirió la
herencia de manos del heredero originario (contrato que, habitualmente, es una compraventa de
derechos hereditarios). Por esto es que también hay conveniencia de práctica registral en inscribir esa
transferencia.

2.- En cuanto al legado. Como regla general puede afirmarse que el legatario puede disponer de su
derecho al legado o de la cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688,
pues ellas están exigidas para que el heredero pueda disponer de inmuebles hereditarios.

Pero conviene un análisis más detenido para conocer algunas implicancias registrales que en esta
materia pueden presentarse.

Se acudirá una vez más a la distinción entre legatario de género y de especie, adoptando el criterio —
ya enunciado— que entiende que el de género tiene un crédito contra los herederos y el de especie es
dueño de la cosa por sucesión por causa de muerte.

Debe advertirse, asimismo, que es concebible un legatario de género, de inmueble (puede tener lugar,
por ej., cuando el causante asigna un lote de terreno, de los varios que tiene en una subdivisión predial,
sin precisar uno determinado; un departamento de habitación, de los varios que tiene en un edificio,
etc.).

a.- El legatario de género (si acepta) puede disponer de su crédito, de su "derecho al legado" en las
expresiones del art. 1909, sin esperar a que sea efectuada inscripción alguna, aunque lo legado sea un
inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580, sea un crédito inmueble. Como se ha dicho,
las inscripciones del art. 688 se exigen al heredero.

Cuando esté determinado quiénes son los herederos y exigible que sea el crédito (conforme a los
términos del testamento y reglas de pago de los legados), el legatario, o el adquirente de su derecho si
lo había cedido, podrá exigir a los herederos (o al que fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es
decir, que le sea entregado, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un inmueble, para los
herederos será necesario obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la inscripción especial de
herencia. Esta última corresponde practicarla porque, hasta ahora, ellos son los dueños del inmueble (o
lote), sólo que están obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega al legatario (o a su
cesionario) constituye tradición, deberá efectuarse por inscripción. Para practicarla, deberá exhibirse al
Conservador un título traslaticio de dominio (como es necesario para toda tradición). Remotamente
puede estimarse que el título es el testamento. Pero allí no fue singularizado un inmueble determinado.
Entonces, en términos inmediatos, el antecedente de esa tradición será el acuerdo entre heredero y
legatario en que aquél, en cumplimiento de la obligación de entregar un inmueble, que asumió al aceptar
la herencia, propone al legatario, acreedor, la entrega de determinado inmueble (lote) y éste acepta. Ese
título no tiene solemnidad exigida por la ley, pero, como conduce a la transferencia de un inmueble, a
una tradición que debe efectuarse por inscripción, y como el Registro no admite a inscripción sino títulos
en instrumentos públicos (arts. 13, 57 y 62 del Regl.), deberá constar en escritura pública. Y queda así
configurada una escritura que suele llamarse "escritura de entrega de legado". Si el acuerdo no se
produjere, porque el heredero es renuente, porque el legatario no acepta el inmueble preciso que ofrece
el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal resolverá. En tal caso, con la sentencia se procederá
a la inscripción (v. arts. 1553 del CC. y 532 del CPC.).

Aunque el punto no pertenece exactamente al tema que aquí está siendo examinado, puede agregarse
que, si se trata de un legado de género de cosa mueble, es aplicable también lo dicho, con la diferencia
de que en él la tradición será efectuada por alguna de las formas dispuestas en el art. 684 y, por lo
mismo, no es necesaria una "escritura pública de entrega de legado".
 b.- Ya se dijo que —si acepta— el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa por sucesión
por causa de muerte. Aquí debe tenerse presente el art. 1239, que —al igual que para la herencia—
dispone la retroactividad de la aceptación al tiempo en que el legado de especie fue deferido.

Si la especie legada es inmueble, para tratar el tema con relación al art. 688 conviene distinguir entre
la inscripción a nombre del legatario y la disposición a favor de un tercero.

1º.- Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscripción. 1234Pero le conviene inscribir, por
los beneficios que le reportan las demás funciones que cumple la inscripción: pasa a ser poseedor
inscrito; mantiene la historia jurídica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro
adquirente inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque, según una opinión —que también
será mencionada—, necesita inscribir para disponer del inmueble.

Cómo ha de proceder a inscribir a su nombre el inmueble legado está discutido.

Ha sido sostenido que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el fallecimiento del
testador y el pago del impuesto que grava su asignación, y exhibiendo copia del testamento judicialmente
reconocido. La exigencia de que el testamento esté judicialmente reconocido se explica, según esta
posición, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo
presente que está actuando con prescindencia de los herederos. Por otra parte, los arts. 866 y sgts. del
CPC. facultan al legatario para solicitar esas diligencias. Es agregado que, para inscribir a su nombre el
inmueble legado, no hay texto expreso que exija que esté primero inscrito el testamento, pero que es
más concordante con el espíritu del Registro Conservatorio inscribirlo previamente. Y es añadido que,
si bien es cierto que la Ley de Impuesto a las Herencias obliga al heredero o albacea a deducir
previamente la suma que corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la cosa legada
(art. 59), la ley no exige que esa entrega deba efectuarse por escritura pública. 1235

Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pública en
que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado, es decir, es necesaria una
escritura de entrega del legado. Ese acto de entrega lo justifican porque: a.- es frecuente que el
testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble, como para practicar la
inscripción (por ej., dispone que se lega a Pedro el inmueble en el que el testador vive, sin indicar
deslindes, datos de su inscripción, etc.); b.- el testamento no es para el legatario título indiscutible de su
derecho porque está sometido a varias eventualidades (por ej., según el art. 1119, las edificaciones no
siempre se incluyen en el legado y puede llegarse a deber sólo el valor del predio; también puede ser
sacrificado el legado en favor de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias, conforme al art. 1362);
c.- los arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible; 1236d.- en el
mismo sentido, los arts. 1290 y 1292 se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe
efectuar el albacea; e.- finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54) dispone que los
Conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el
impuesto o asegurado su pago.1237En cuanto a la forma de escritura pública, que esta segunda posición
exige para ese acto de entrega del legado, es justificada —agregan— por la circunstancia de que el
Conservador inscribe sólo instrumentos auténticos.

Si es adoptada esta segunda postura, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la
inscripción de la resolución de posesión efectiva —que declara quiénes son los herederos— y del
testamento en el cual consta el legado; y no es justificado practicar la inscripción especial de herencia,
porque ese bien no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a nombre de ellos. Por lo mismo,
ellos no están "disponiendo" jurídicamente de él; sólo son sus tenedores.1238
 2º.- En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada,
también ha surgido discrepancia.

Ha sido sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de inscribir el legado
como requisito previo para disponer de la especie está implícita en la siguiente relación de disposiciones:
según los arts. 688 del CC. y 55 del Regl., debe inscribirse la posesión efectiva y, si la sucesión es
testada, se inscribirá al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Regl.,
la inscripción del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización del testador y de los
herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos
legados.1239

En contra, se estima que no es necesaria la inscripción; no la exige el art. 688 —el cual se refiere sólo
al heredero— ni algún otro precepto. Por otra parte, el art. 691 —que es citado por la opinión anterior—
sólo dispone qué menciones tendrá la inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga
que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, los textos son claros en orden a que la
inscripción del testamento sólo es practicada en el Registro donde es inscrita la posesión efectiva
(art. 688), la cual es practicada en el Registro de la Comuna en que fue concedida (esto es, en el último
domicilio del causante), y no, además, en la Comuna en que esté situado el inmueble. De este modo, la
inscripción del inmueble legado, como requisito previo para disponer de él, ni siquiera sirve para
mantener la historia del predio cuando el inmueble legado está situado en lugar distinto del domicilio del
testador.1240

En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere "disponer", enajenar, tendrá que
efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción. Si ya se ha dicho que —en opinión más
fundada— no requiere inscripción previa a su nombre, puede notarse que se va a practicar una
inscripción a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripción a nombre suyo. Entonces, después de
toda aquella discusión, y no obstante la bondad de la argumentación para sostener que no requiere
inscripción previa, se tropieza con un obstáculo registral al consumar la enajenación. El Conservador
puede negarse a inscribir, con lo dispuesto en el art. 14 del Regl.; se trataría de inscribir un título que no
emana de quien aparece —en el Registro— como dueño o actual poseedor. Nótese que en este caso
el legatario es, sustantivamente, dueño (por sucesión por causa de muerte), pero, registralmente, no
aparece como tal ni como poseedor. Así, pues, el citado art. 14 del Regl., precepto importante en la
organización del Registro porque contribuye a mantener el encadenamiento de las inscripciones —el
tracto—, viene a constituir un argumento muy contundente para concluir en la necesidad de inscripción
previa; esa inscripción previa no está justificada en la sustancia del derecho —él es dueño por sucesión
por causa de muerte—, sino en el factor formal de la organización del Registro. 1241

153.- D. Tradición de los derechos personales.-

Ya se ha dicho que en la sistemática del CC. los derechos personales o créditos son bienes
incorporales; y, siendo bienes, pueden ser transferidos por acto entre vivos y ser transmitidos por causa
de muerte. Su transferencia por acto entre vivos requiere, como es nuestro régimen, de un título y la
subsecuente tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, de su donación, permuta, etc., y a
continuación tendrá lugar la aplicación del modo. Para efectuar la tradición de estos derechos
personales, el código reservó un precepto especial: el art. 699. Esta tradición es efectuada por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario. Aquí ha de entenderse por título el instrumento en que el
crédito consta, donde está escriturado (nótese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el
699, emplea la expresión "título" en dos acepciones distintas: como antecedente jurídico que justifica la
tradición y luego como instrumento en el cual el crédito consta). Los arts. 1901 y sgts. regulan los efectos
de tal cesión. Tal como ya se ha dicho respecto del derecho de herencia, la expresión "cesión" puede
inducir a equívocos, por lo que para mayor claridad conviene referirse al título y a la tradición. La
jurisprudencia ha debido precisar que por cesión hay que entender la transferencia propiamente tal, es
decir, la tradición, y no es que la cesión sea un contrato.1242

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar
de la transferencia a aquél o que él acepte (arts. 1902 y sgts.). Antes que acepte o le sea notificada la
transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo acreedor y pagaría bien. 1243

Ha sido resuelto que la entrega del título en que el crédito consta, exigida en los preceptos
mencionados, puede ser real o simbólica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles;
y, así, se ha concluido que la tradición de un crédito que consta en una escritura pública de mutuo puede
ser efectuada por otra escritura en que el dueño del crédito expresa su voluntad de transferirlo y el
cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedaría efectuada la tradición y no
necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo. 1244

Esa extensión, por la cual la entrega del título en que el crédito consta puede ser no sólo real sino
también simbólica, no es fácil de admitir porque esta forma de tradición por entrega del título ha sido
consignada en un precepto especial, distinto de las normas dispuestas para las cosas corporales
muebles, de modo que su comprensión debe ser estricta; pero más discutible es la amplitud con que
aquí ha sido admitida la noción de tradición simbólica, en la cual ha sido aceptada una simple descripción
del título transferido, efectuada en la escritura en que es transferido el crédito (así en algunos de los
fallos indicados). Para aceptar esta generosa acepción de lo que es entrega (del título), ha sido ofrecido
el siguiente argumento: no es necesaria la entrega real, puesto que, como se verá luego, pueden
transferirse los créditos que no están escriturados y, en tales casos, es evidente que no podrá exigirse
la entrega del título (documento), porque no existe. De este modo —se ha dicho—, así como en tales
situaciones la tradición será efectuada sin entrega material, asimismo puede efectuarse acá. Pero podría
contestarse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simbólica se pide en todo caso en
que el crédito conste por escrito, y la exención de esa entrega se reserva sólo para los casos de créditos
no escriturados.1245En fin, puede ser advertido que, símbolo tras símbolo, la tradición va quedando
desvirtuada y, con ella, la justificación del sistema.

En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden ser
transferidos porque no habría manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. Pero en la doctrina
parece prevalecer la solución de que pueden ser transferidos, considerando que, si es mantenida a todo
trance la exigencia de la entrega del título, al no ser posible en ellos esa entrega, quedarían como
intransferibles, conclusión que, por su trascendencia (dejar un bien en estado de incomerciable),
requeriría de norma expresa.1246La jurisprudencia ha resuelto otro tanto. 1247Admitido que son cesibles,
como en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del título, habrá que
entender efectuada su tradición por una especial declaración en el sentido de que es transferido el
dominio del respectivo crédito,1248declaración que podrá ser consignada en el mismo acto o contrato (por
ej., en la venta del crédito; esa actitud implica, como en otras situaciones de tradición efectuada en
similares términos, prácticamente conferir un efecto real al contrato) (para los créditos documentados a
la orden y al portador, cuya tradición es efectuada, respectivamente, por endoso y por la sola entrega,
v. art. 164 del C. de C.).

154.- Tradición de derechos litigiosos.-

Al igual que en los dos temas anteriores, aquí se está tratando sólo sobre la forma de efectuar la
tradición, quedando pendientes materias como la naturaleza jurídica de estas transferencias y sus
efectos, con las varias interrogantes que plantean (tratadas en el Derecho de los contratos).
 El código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914),
dentro del título "De la Cesión de Derechos". Como ya se ha dicho, por cesión ha de entenderse
"tradición".

En un concepto bastante discutido, el código declara que "se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente"
(art. 1911). No parece realista que lo cedido sea "el evento incierto de la litis", porque no es un álea el
objeto que interesa al adquirente, ni lo que le ofrece el enajenante; ellos negocian un derecho, el cual —
ambos lo saben— está en litigio, asumiendo el adquirente el riesgo de que el fallo le sea adverso.

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema que impone la concurrencia
del título y el modo (así lo pone de manifiesto además el art. 1912, que demuestra también que por
"cesión" ha de entenderse precisamente "tradición"). Tal como en la cesión del derecho de herencia, en
las aludidas reglas son establecidos efectos de la transferencia, mas no es precisada la forma en que
ha de ser efectuada la tradición. Y está discutido.

a.- Ha sido propuesto que la circunstancia de ser litigioso un derecho no impide calificarlo de derecho
real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta. Si el derecho litigioso
es real, han de ser aplicadas las reglas dispuestas para ellos; si es mueble, rigen las formas del art. 684,
y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, deben
ser aplicadas las reglas dispuestas para la tradición de los derechos personales, las que estarían dadas
para toda clase de derechos de esta categoría, sin que hayan sido excluidos los litigiosos (arts. 1901,
1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del título, es propuesto que la actuación en el litigio,
por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría
constituir tradición del derecho litigioso, equivalente a las simbólicas del art. 684.1249

b.- Ese planteamiento ha sido objetado. Tratándose de los derechos reales, la tradición sería difícil de
efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el
inmueble (lo que es bien posible porque hay un litigio). Ha sido postulado que, aun cuando en términos
mediatos lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre
"el evento incierto de la litis" (el álea) (art. 1911), y, siendo siempre esa pretensión lo cedido, la forma de
efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo precisa, tendrá que estar constituida
por una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada en el litigio por
el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del
juicio, por la que el cesionario sustituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.1250-
1251

PÁRRAFO V

LA POSESIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN

SECCIÓN PRIMERA
 LA POSESIÓN

155.- Apreciaciones generales y concepto.-

Del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, la posesión es una de las que más
controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan hasta la esencia del concepto, con implicancias y
consecuencias más allá de las puramente jurídicas, de naturaleza económica, sociológica, política. 1252

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y Ihering han llegado a constituir lo

clásico,1253pero los aportes han sido innumerables (por ej., con Pothier antes, y después con Olivart,
Saleilles, Perozzi). Y su desarrollo procede de la anudación de elementos de Derecho romano,
germánico1254y aun canónico.1255-1256

En el ámbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho debe agregarse una regulación complicada y
hasta contradictoria, tanto en la posesión propiamente como en sus necesarias relaciones con la
prescripción adquisitiva y el sistema registral en el que consta la denominada "posesión inscrita" de
inmuebles, que ha posibilitado dilatadas interpretaciones de textos y situaciones concretas de ardua riña
entre poseedores. Así, la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de
complejidad jurídica en la teoría y una fuente importante de litigios intensos en el devenir de la práctica.

En el código está reglamentada fundamentalmente en los arts. 700 y sgts.; hay además reglas en
otras secciones: sucesión hereditaria, acciones protectoras, prescripción adquisitiva. Las normas están
inspiradas principalmente en Pothier1257y, en menor medida, en las Partidas y aun en textos justinianeos.

Conviene agregar estas dos observaciones. La primera, que es la zona del "ánimo" en donde está
radicada —con las más atizadas fustigaciones— la fundamental discordia sobre el concepto, y, por tanto,
de aquí emergen los postulados sobre el contenido y jerarquía de los dos elementos (el corpus y
el animus). La segunda, que la querella supera las puras discrepancias dogmáticas para vincularse con
actitudes u opciones sociológicas y aun políticas, sobre el aprovechamiento y distribución de las cosas
y, más ampliamente, de las fuentes de riqueza (con todo lo cual el debate llega a conquistar aún mayor
alcurnia).

Debe ser advertida una diferencia semántica. En algunos ordenamientos, el término "posesión" es
empleado tanto para designar una tenencia sin ánimo de dueño (posesión natural) como una tenencia
con ánimo de dueño (posesión civil, que comúnmente es llamada "posesión en concepto de dueño";
suele también acudirse a la expresión "posesión ad usucapionem");1258mientras que nosotros llamamos
mera tenencia a la primera y a la segunda simplemente posesión (se volverá sobre esta advertencia al
enunciar las clases, en infra Nº 163).1259-1260

Cuatro son los problemas fundamentales, todos ellos por cierto conectados. Su estructura: es
eminentemente objetiva o subjetiva (v. el párrafo siguiente, infra Nº 156); su naturaleza: es un hecho o
un derecho (v. infra Nº 157); su relación con el dominio: de autonomía o dependencia
(v. infra Nº 157 bis); y el fundamento de su protección: por qué es protegida la posesión
(v. infra Nº 271).1261

Serán examinados a continuación.

En cuanto al concepto, tal como quedó insinuado, la discrepancia es esencial, porque implica
determinar lo que es; así, el concepto es un derivado de la principal querella; en otro sentido, depende
de la posición que sea adoptada.
 En términos positivos, el CC. la definió (art. 700), quedando, al menos en principio, afiliado, como se
verá.

156.- La estructura.-

Aquí radica la disputa fundamental y es donde está centrada la controversia entre Savigny y
Ihering.1262Si el elemento predominante es el ánimo de propietario o lo es la tenencia o gobierno de la
cosa; si es eminentemente subjetiva u objetiva. 1263

Por otra parte, es cierto que las posiciones están centradas en la estructura, pero están imbricadas
indisolublemente —como puede ser apreciado en diversos pasajes de los textos de Ihering— con la
prueba (sobre todo del controvertido elemento subjetivo) y la justificación de la protección posesoria.

1.- La concepción subjetiva. Con base en las fuentes romanas, desde Savigny la posesión ha sido
concebida con la concurrencia copulativa de dos elementos: la tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo
de dueño (animus).

a.- La tenencia (el corpus) es el elemento material; la aprehensión o contacto físico con la cosa, en
cuya virtud puede disponerse materialmente de ella.

La naturaleza de ciertos bienes, especialmente de los inmuebles, en relación con la capacidad física
del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o contacto en términos no muy
materializados. Y llega a ser admitido que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
en tenerla a merced, disposición o gobierno, aunque no sea mantenido el contacto directo, corpóreo;
aunque no sea ejercitado sobre la cosa un poder manual (como cuando la cosa está en la residencia del
sujeto, que está ausente). Esta flexibilidad ha conducido a la expresión "espiritualización del corpus" —
que hasta puede parecer ficto—, demostrada en varias situaciones específicas (como en la del
despojado, la llamada civilísima, la registral)1264y que está relacionada con la aceptación de las formas
simbólicas de tradición, que siempre han sido necesarias, en primer lugar por las restricciones humanas
en la aprehensión física de cosas. Incluso los textos suelen establecer presunciones de "continuidad"
del corpus (que evocan nuestro art. 719, referido a la continuidad —más ampliamente— de la posesión).

Por otra parte, en la doctrina han sido propuestas algunas diferencias de dirección o matices en la
configuración del corpus: un poder de dominación material inmediato y directo con exclusión de los
demás; un poder exteriorizado como el dominio, eminentemente jurídico, que permite al poseedor
conducirse como lo haría el dueño; un poder que revele una apropiación económica, de la utilidad o
provecho de la cosa, que depende de la naturaleza de la cosa y del medio en que los actos son ejercidos.

En todo caso, en el corpus (y, por tanto, en la determinación de si una cosa está siendo poseída)
influyen las capacidades físicas e intelectuales del ser humano, los caracteres materiales del objeto, su
función, e incluso la valoración o consideración social de las cosas.

En otro sentido, ese contacto o poder sobre la cosa debe ser querido, es decir, ha de tener un elemento
volitivo o mínimo de voluntad, que lo diferencie de una mera yuxtaposición local (como el puro contacto
físico del que sin saberlo pisa una moneda).

b.- El ánimo (el animus) es un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la cosa para sí,
sin reconocer en otro un derecho de propiedad o un señorío de superior envergadura, es decir, en tratar
la cosa como propia, de ejercer lo que es conocido como derecho de propiedad. 1265
 Conviene, pues, precisar que no se trata de la convicción de titularidad dominical, es decir, de ser
efectivamente el dueño —convicción que más bien constituye la buena fe—, sino simplemente de
comportarse como dueño.1266

Concebida así, queda establecida una definida distinción entre posesión y simple detentación (mera
tenencia).

2.- La concepción objetiva. Luego de aquel planteamiento, surgió el de Ihering, cuya fustigación al
precedente produjo un impacto que dejó la imagen de una diferencia más profunda de la que existe en
la realidad. En esta concepción para la posesión es suficiente el corpus, y el corpus siempre lleva
consigo cierta intención (de poseer); admite la presencia de un elemento subjetivo, sicológico, pero no
con la exigencia de la concepción anterior (ánimo de dueño). Hay posesión cuando existe la relación de
hecho unida a la voluntad de querer conservar esa relación, de seguir gobernando la cosa porque su
propósito es servirse de ella; así, el elemento intencional no es distinto e independiente del corporal;
está inseparablemente unido a él; el animus no es más que el propósito, la voluntad de servirse de la
cosa, y el corpus, su exteriorización.

Como consecuencia inmediata puede percibirse que, en esos términos, una distinción entre posesión
y detentación queda muy difuminada; más bien, la generalidad de los que en la concepción subjetiva
son meros detentadores, aquí son poseedores. En principio, el hecho de detentar significa poseer; 1267la
precisa calificación la dará no el ánimo (animus domini), sino la expresa declaración del legislador por
la cual fija situaciones en que la relación con la cosa es mera detentación (y, por tanto, niega la
protección posesoria).1268

Aquella importante diferencia, centrada en el elemento intencional, trae varias consecuencias; por ej.,
en la capacidad para poseer y en la prueba de la posesión. En este último punto, conforme a la
concepción objetiva, para lograr protección al demandante le basta probar el corpus, y es el demandado
quien deberá probar, si es del caso, que aquella detentación ha sido, por ley, privada de la protección
de los interdictos.1269En otro sentido, distinguiendo la posesión de la mera tenencia, cuando en la
concepción subjetiva son agredidos en la tenencia tenedores como el arrendatario, el comodatario,
deben acudir al titular, al dueño o poseedor, en tanto con la concepción objetiva, en principio, disfrutan
ellos mismos de la respectiva protección. 1270

Para resumir su posición, y la de Savigny, acudió Ihering a unas fórmulas matemáticas (hoy célebres
y bien difundidas).

Propone que: x=posesión; y=tenencia; c=yuxtaposición local; a=mínimo de voluntad para una relación
querida; A=animus domini (de Savigny); n=norma legal que niega las acciones posesorias.

Entonces,

Según Savigny: x=c+a+A. y=c+a.

Según Ihering: x=c+a. y=c+a—n.1271-1272

En cuanto al Derecho comparado, en las decisiones legislativas la generalidad de las codificaciones

europeas del siglo XX parece no adoptar una de las tesis absolutamente. Pero, aunque se trate sólo de
predominio, se observa cierto favor por la tesis objetiva. Así, parecen imponer la concepción objetiva los
códigos: alemán (en sus arts. 854 y 855; esos textos no hacen referencia alguna a un elemento subjetivo,
considerando poseedor a toda persona que ejerce un poder de hecho, independiente y personal sobre
la cosa; y reputa como mero tenedor sólo a todo aquel que es un simple instrumento para el ejercicio
del poder de hecho del poseedor); suizo (art. 919); discutiblemente también el italiano (arts. 1140 y
1141).1273En cambio, parece adoptar la subjetiva el código portugués (por el art. 1253, aunque no
definitivamente, considerando el art. 1251).

La tendencia objetiva se manifiesta también en los códigos latinoamericanos del siglo XX. Así, los
códigos mexicano (arts. 790 y 793), peruano (art. 896 y sugerida en la exposición de motivos) y
paraguayo (arts. 1909, 1925 y 1926).1274Aunque no definitivamente, el código boliviano considera en
cierta medida el elemento intencional (art. 87). El cód. de Québec parece también inclinado a la objetiva
(lo que se desprende particularmente del art. 921). El cód. brasileño no es categórico; adopta una u otra
concepción según la materia específica que regula (los arts. 1197 y 1204 adhieren a la tesis objetiva,
pero otros preceptos la desdeñan). 1275El (nuevo) cód. argentino también parece inclinado a la objetiva
(art. 1909), sobre todo cuando es confrontado con el concepto que proporciona de mera tenencia (en el
art. 1910), que es reducida a la detentación reconociendo a otro como poseedor, y también cuando es
confrontado con el art. 2351 del cód. antiguo, que consideraba en términos algo más visibles a la
intención.

El CC. la define en los términos del art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él" (inc. 1º). Con este concepto, y considerando el conjunto de
reglas posesorias, en la doctrina nacional predomina la conclusión de que, entre nosotros, es adoptada
una concepción más bien subjetiva (la planteada por Savigny). 1276En este mismo sentido debe agregarse
el art. 714, que distingue claramente a la posesión de la mera tenencia.

Adoptada aquella noción subjetiva, conviene insistir en que el ánimo de dueño consiste en la voluntad
de tener la cosa para sí, de comportarse como dueño, de ejercer los atributos del dominio, de que se
quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un propietario; no es la conciencia o convicción de serlo, lo
cual —como se dijo— constituye la buena fe; ambos son poseedores, de buena o de mala fe, porque
ambos actúan como dueño, sólo que el de buena fe cree ser dueño y el de mala sabe que no lo es. 1277

157.- La naturaleza de la posesión (hecho o derecho).-

Otra de las controversias seculares versa sobre el dilema de si la posesión es un hecho o un derecho, y
viene desde Roma (con diversos textos que los autores posteriores han aducido según sus
planteamientos).

Ha sido postulado que es un hecho; está basada en circunstancias materiales, que conforman
el corpus. Por serle conferida protección y derivarse de ella otras consecuencias jurídicas, no queda
convertida en un derecho. Por lo demás, la protección es conferida exista o no el derecho del cual es
apariencia.

Con el concepto de derecho como interés jurídicamente protegido, ha sido sostenido que es
un derecho, considerando que siempre la ley la ha protegido; más aún, ha llegado a concluirse que es
un derecho real, porque en ella hay una relación inmediata y directa del sujeto con la cosa. Sí es
reconocido que en la base de la posesión hay un sustrato de hecho, que es necesario que persista para
que se conforme el derecho de la posesión; el poseedor tiene derecho sólo mientras posee, mientras se
mantiene su relación con la cosa. Suele añadirse que se trata de un derecho a seguir poseyendo, de
carácter provisional (en cuanto puede decaer ante el derecho definitivo, de un verdadero titular).
 Pero la discrepancia permanece, 1278aunque en la actualidad parece disminuir, con la conformidad de
que es una situación de hecho de la que surgen consecuencias jurídicas y a la que el Derecho protege.
Así, el debate suele adoptar una faceta semántica, en cuanto los postulados sobre la calificación parecen
estar construidos con un distinto significado de lo que es posesión. En todo caso, tal como suele ser
sugerido por algunos autores —de los citados en nota precedente—, desde la última posición de
Savigny, la inicial antítesis hecho-derecho parece ir quedando sustituida por la síntesis hecho-derecho.

Luego de examinados los fundamentos de las varias posiciones, también queda la percepción de que
en la decisión influyen otros conceptos relacionados, sobre todo el de derecho subjetivo.

El específico tema de la transmisión de la posesión con frecuencia es convocado a la discusión por

su estrecha vinculación con ella y añade complicación al debate; será tratado más adelante (infra Nº 176
y debe ser relacionado con el de los denominados "títulos para poseer" y, dentro de ellos, con el de la
sucesión por causa de muerte como título, en infra Nº 166 bis). Desde luego, tal como allí se dirá, en
principio la transmisión de la posesión es una consecuencia de la concepción que de ella sea adoptada.
En extrema síntesis, si se la tiene por un hecho, no se transmite; si por un derecho, es admisible su
transmisión. Pero en algunos códigos civiles hay textos que imponen una solución expresa al respecto
—que se transmite o que no se transmite— o, al menos, que inducen a una; entonces, ante una
indefinición del respectivo código sobre la naturaleza de la posesión, esos textos son usados como
argumentos en la controversia que se desata.

Aquí sólo conviene advertir que —como suele ocurrir en muchas situaciones equivalentes— en los
ordenamientos en cuyos cuerpos legales está establecida la regla de que la posesión se transmite, la
respectiva norma es incorporada a un juego argumentativo: o es que esa regla empuja a la conclusión
de que la posesión es un derecho (está contribuyendo a esa conclusión, enriqueciendo el arsenal de
argumentos) o es que constituye una manifestación o derivación de que es un derecho, como
proposición ya previamente adoptada.

Sobre la naturaleza como hecho o derecho, los códigos del siglo XX no adoptan posición, al menos
clara y directamente, pero es notable la constatación respecto a la transmisión: muchos disponen o al
menos dan a entender que la posesión se transmite a los herederos, como se verá con más precisiones
en el ya anunciado infra Nº 176, lo que ciertamente se compadece más con una calificación de ser un
derecho.

Entre nosotros predomina ampliamente la conclusión de que, al menos en el código, está concebida
como un hecho. No la define ni califica como derecho; no hay disposiciones que conduzcan a esa
conclusión; el art. 700, más coherente con una concepción fáctica, directamente apunta a la tenencia
con ánimo. Y explorando para este efecto la decisión sobre la transmisión de la posesión, si bien los
arts. 919 y 2500 inc. 2º inducen a la transmisibilidad, lo que podría llevar, a su vez, a una supuesta
calificación de derecho, pueden ser explicados en otra dirección: el primero se refiere precisamente a la
protección posesoria, cuya admisión no está discutida y no supone, al menos no necesariamente, una
calificación de derecho; el segundo es más inductor a la transmisión, pero su vigor puede ser
neutralizado por las también terminantes expresiones del art. 717 y, además, puede ser comprendido
en el sentido de que no es que imponga una transmisión de la posesión, sino una inmediata continuidad,
para evitar un vacío entre el causante y el heredero cuando acepta.1279-1280Pero, como se dijo, este último
capítulo será tratado pronto (en los párrafos anotados).

El problema se ha presentado respecto del plazo de un año de prescripción adquisitiva para bienes
raíces dispuesto en el DL. 2.695, sobre saneamiento de la pequeña propiedad raíz; al parecer, se trata
precisamente de una norma de esas de dudosa mesura y, por eso, el problema ha sido llevado al
tribunal, mediante recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (v. jurisprudencia en el párrafo
sobre saneamiento de títulos, supra Nº 143).

Por lo dicho (en el cuerpo), las expresiones de un fallo, cuando manifiesta que el legislador es libre
para establecer el término necesario de la prescripción y la fecha inicial en que éste comienza a correr,
deben ser comprendidas sólo como el enunciado de un principio general y merecen ser matizadas (RDJ.
T. 75, p. 238; F. del M. Nº 235, p. 116).

157 bis.- La relación con el dominio (autonomía o dependencia).-

Su estrecha vinculación con el dominio impone formular algunas observaciones sobre esta relación.

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa y, para que pueda hacerlas
efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío. De este modo, el
dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (ius possidendi), que viene a ser el
ejercicio mismo del dominio (o, puede decirse, una manifestación de la titularidad del derecho). 1281Pero,
por otra parte, es también frecuente que un sujeto tenga una cosa con el ánimo de señor sin que sea su
verdadero dueño. Aquí aparece la posesión como una figura autónoma, independiente de la propiedad,
configurándose como una situación de hecho a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas,
beneficios o poderes (frutos, habilitación y protección para seguir poseyendo, acceso al dominio
mediante la prescripción) que conforman el llamado ius possessionis, como se irá percibiendo más
adelante. En la primera situación se está ante un poseedor con derecho a poseer y, en la segunda, ante
un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este último se encontrará generalmente
en vías de ganar el dominio mediante la prescripción). Esta última situación implica además admitir la
existencia de dueños que no tienen la posesión. Y así se llega al frecuente juego de situaciones de un
poseedor no dueño y un dueño no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, ius possidendi y ius
possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene derecho
a poseer posee. Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (art. 700
inc. 2º).1282

158.- El fundamento de la protección posesoria (por qué es protegida).-

Es el último capítulo que integra el debate posesorio fundamental: por qué es protegida la posesión.
La interrogante surge sobre todo si es calificada de hecho; cómo es que un hecho genera una protección
para seguir en él (pero recuérdese que la calificación de hecho no es unánime).

Será tratado en las acciones posesorias (v. infra Nº 271).

159.- Precedencia.-

Ha sido discutida la precedencia, en los ámbitos lógico e histórico, entre posesión y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un señorío efectivo o actuación de hecho de las personas sobre
las cosas, cuyo aprovechamiento es esencial para la existencia humana, lo más plausible es que de la
posesión se ha llegado a la propiedad; y si la propiedad fuere abolida, aquélla subsistiría.

En la doctrina y en los códigos civiles es perceptible amplia variedad, incluso dentro de cuerpos
normativos de una misma época o similar orientación.

El CC. trata primero del dominio y de algunos modos de adquirirlo y luego de la posesión, separada
de la prescripción. Frecuentemente, los autores nacionales han tratado de la posesión después de
describir las bases del dominio, al exponer los modos de adquirirlo, como un requisito de la prescripción
adquisitiva, aunque últimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre
después de la propiedad (v. además los antecedentes históricos del dominio en supra Nºs. 53 y sgts.).

160.- Ventajas.-

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesión
confiere varias ventajas.

a.- Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo
(arts. 683, 2498 y sgts.).

b.- Otorga una presunción legal de dominio (art. 700 inc. 2º).

c.- Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgts.) y, en ciertas situaciones, con la
reivindicatoria, llamada aquí "acción publiciana" (art. 894).

d.- En ciertas situaciones, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907
inc. 3º) (para la ventaja que implica la regla de que "en materia de bienes muebles la posesión equivale
a título", v. infra Nº 264, 3.).

161.- Cosas susceptibles de posesión.-

Por cierto, puede ser consignado que la generalidad de las cosas son susceptibles de posesión. Sólo
que, tal como acontece con el dominio, por su naturaleza y según queda claro del propio art. 700, la
posesión ha de recaer sobre cosas determinadas. No es concebible la posesión sobre cosas inciertas o
indicadas sólo por su género.1283

Pero es aceptable que dos o más personas posean en común una cosa singular, teniendo cada
comunero entonces la posesión de su cuota.1284

La posesión de partes integrantes ha motivado dudas. Estimamos que la conclusión está determinada
por la posibilidad de que sobre ellas sea ejercido un señorío independiente de la cosa a que pertenecen
(o, tal vez mejor, independiente del resto de la cosa). Normalmente será difícil, y, a veces, imposible;
pero, siendo posible ese señorío independiente, no se ve obstáculo. 1285Otro tanto puede decirse de los
inmuebles por adherencia (se volverá sobre la posesión de estos bienes al examinar las acciones
posesorias. infra Nº 273 bis).

La exigencia de determinación tampoco impide que puedan ser poseídas cosas universales; la
universalidad de hecho, agrupación de cosas singulares (v. supra Nº 37), es —el conjunto— una cosa
determinada; es claro que los elementos de la posesión deben recaer sobre el conjunto (la particular
posesión de la herencia se verá pronto, en infra Nº 166).

162.- Cosas no susceptibles de posesión. La posesión de los derechos.-

a.- Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden apropiarse, como
las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los arts. 948 y
949 conceden a estos bienes una especie de protección posesoria. Tampoco —como se dijo— las cosas
inciertas o indicadas sólo por su género.
 b.- Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las
cosas, sobre todo cuando el CC. —como se ha dicho en otra ocasión— califica de bienes, cosas
incorporales, a los derechos.

Como es comprensible, históricamente la posesión tiene su origen y desarrollo en relación con las
cosas corporales, que son las efectivamente aprehensibles; pero ya en Roma llegó a ser aplicada una
especie de posesión a los derechos reales, mediante la llamada "cuasiposesión"; 1286con una formulación
frecuentemente genérica (referida a las cosas incorporales), pero siempre dirigida especialmente a los
derechos reales, permaneció en el Derecho medieval y asimismo fue recibida en los códigos del siglo
XIX.1287

Actualmente, la posibilidad de posesión de derechos (entre nosotros "cosas incorporales") permanece

discutida.1288Parece predominar la conclusión de admitirla. Aceptada, predomina su aplicación sólo a los
derechos reales y la controversia es expandida incluso a la naturaleza, unitaria o dual, de la posesión,
atendida la diferencia de los objetos poseídos (corporales e incorporales). 1289

Ante las vicisitudes históricas y la controversia doctrinaria, los códigos de los siglos XX y XXI tienden
a evitar una formal declaración sobre la posesión de derechos, pero incluyen textos con los cuales puede
derivarse su aplicación a los reales. Así, los códigos italiano (art. 1140) y portugués (art. 1251) la
contemplan claramente para los derechos reales; el primero incluso llega a admitirla expresamente en
los títulos de crédito (art. 1157). El cód. mexicano acepta la posesión sobre derechos sin distinguir entre
derechos reales o personales (arts. 790, 794 y 829) y contempla una norma similar a nuestro art. 1576
(el art. 2076), referida al "poseedor del crédito". El cód. boliviano no contempla una norma dirigida
expresamente a la posesión sobre derechos personales, y, en cuanto a los derechos reales, existen
algunas disposiciones que permiten sostener que sí es admitida (arts. 101 y 279). El cód. peruano no
contempla normas que se refieran expresamente a la posesión de derechos personales; en cuanto a los
derechos reales, también hay algunas disposiciones destinadas a ella (por ej., el art. 1040 en
servidumbres). Otro tanto acontece con el cód. paraguayo (con los arts. 2191 en servidumbres y 2234
en usufructo) y semejante es la actitud del cód. brasileño (las reglas que parecen admitir la posesión de
derechos reales son los arts. 1379 para las servidumbres y 1391 para el usufructo). 1290

Entre nosotros, con el art. 715 queda claro que es admitida la posesión sobre bienes incorporales.
Además, permite la reivindicación de los demás derechos reales (aparte del dominio, art. 891) y la
reivindicación implica que el demandado está poseyendo.

Pero no está precisado en qué ha de consistir esa posesión, precisión que hace falta, considerando
la naturaleza inmaterial o puramente abstracta de los derechos, que los aleja de la exigencia del corpus.
Ha sido estimado que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.

También permanece aquí la duda de si la posesión está admitida en ambas categorías de derechos.
Los términos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden ser poseídos tanto los derechos reales
como los personales, pues ambos son cosas incorporales en la nomenclatura del código (arts. 565 y
576); puede añadirse el art. 565 en relación con el art. 700; también así queda confirmado por el
art. 2456 (inc. 3º) y por el art. 1576 (inc. 2º, que alude precisamente al "poseedor del crédito"). 1291Pero
parece predominar la conclusión de que se aplica sólo a los derechos reales; el art. 1576 está referido
no propiamente a la posesión, sino a un "titular" aparente del crédito; el Mensaje, en la sección
respectiva, fortalece la afirmación.1292

La solución importa para diversos efectos; por ej., para resolver si procede respecto de derechos
personales la acción reivindicatoria, la prescripción adquisitiva (la doctrina de los títulos de crédito, en
los que el derecho está incorporado en el documento, ofrece particularidades propias que son tratadas
en el Derecho mercantil).

En cuanto a los derechos reales, en nuestros textos surge además una duda sobre una exclusión.
Luego de la generalidad del art. 715, el art. 882 impide ganar por prescripción las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes, de donde podría concluirse que eso es debido a que no pueden
ser poseídas; pero es concebible un objeto susceptible de posesión mas no usucapible. En el título de
las acciones posesorias, después que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre
inmuebles, el art. 917 excluye de la protección posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente,
el art. 922 parece limitar esa protección al usufructuario, al usuario y al habitador. 1293

Por último, no deben ser confundidas las dos situaciones que pueden producirse por la concurrencia
del derecho de dominio con un derecho real limitado en determinada cosa: se es poseedor del derecho
real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que es ejercido (se es poseedor del derecho de usufructo,
pero sólo mero tenedor de la cosa fructuaria). 1294

163.- Clases de posesión.-

Desde el Derecho romano, con notoria evolución dentro de su trayecto, han venido construyéndose
conceptos posesorios con los que la sistemática, enlazada con textos positivos de ordenamientos
locales, ha ido formulando clasificaciones. Algunas han ido quedando discutidas a través de la historia
del Derecho posesorio: en su existencia, en los términos y en el contenido o preciso significado; y la
discusión doctrinaria suele quedar enturbiada por su imbricación con los textos del respectivo
ordenamiento que el comentarista incorpora.

Entre las más extendidas están las siguientes (que serán consignadas conforme a las acepciones más
acogidas).

— Posesión natural y civil. En la historia de los conceptos y aun en algunos ordenamientos actuales
—como el español— es denominada posesión natural a la que llamamos tenencia (o mera tenencia) y
posesión civil a la de nuestro art. 700.1295En la evolución doctrinaria ha habido muchas diferencias en el
significado de estos términos y, por tanto, de la contraposición, por lo que parece acertada la decisión
del CC. de evitar su consagración legal. 1296

— Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto (o no de dueño, o en concepto de tenedor).

Generalmente es estimada la misma contraposición anterior con otras expresiones, pero donde estas
clasificaciones son usadas hay opiniones que las estiman diferentes; conforme a textos de algunos
ordenamientos, la posesión en concepto distinto de dueño confiere la protección de los interdictos
(v. también lo dicho sobre una advertencia semántica en supra Nº 155).1297

— Posesión en nombre propio (personal) y en nombre ajeno (posesión por otro). La distinción surge
por las situaciones en las que un sujeto tiene la cosa, pero reconociendo el dominio de otro sujeto
determinado, que es entonces el verdadero poseedor. Es el otro el que posee; pero posee a través de
quien detenta la cosa. A su vez, pueden ser distinguidas dos especies: la del que tiene la cosa a nombre
ajeno en interés propio (como el arrendatario, el comodatario) y la del que la tiene a nombre ajeno en
interés ajeno (como el mandatario, el auxiliar o dependiente del poseedor). El segundo está sometido al
primero, siguiendo sus instrucciones; es el llamado en el cód. alemán "servidor de la posesión" (art. 855).
Puede ser o no el representante del poseedor; lo importante es que está sometido a él, es un
subordinado suyo y, por tanto, carece de poder decisorio (en lo importante) respecto de la cosa.
 Como puede verse, en realidad ahí hay sólo un poseedor; el que parece poseer por el otro no está
efectivamente poseyendo; éste pertenece al género "tenedores" 1298(de ahí que suele advertirse que no
tiene las ventajas del poseedor).1299

No es necesario que el otro por el que se está poseyendo sea nominado; lo importante es que se
tenga la intención, expresada o puramente compartida, de estar actuando —en un sentido posesorio—
para el otro sujeto.

El CC. contiene varias disposiciones para el que "posee" a nombre ajeno; al menos los arts. 700, 719,
720, 721, 723. Con base en ellas bien puede estimarse que entre nosotros la posesión por medio de
otro está admitida. En esta dirección, estimamos que en la situación sólo hay un poseedor; el otro nada
posee; sólo sirve al poseedor y, por tanto, carece de las prerrogativas de la posesión 1300-1301-1302(el
servidor de la posesión será también aludido al tratar la acción llamada "contra el injusto detentador",
en infra Nº 267 bis, A.).

— Posesión y cuasiposesión. Es llamada posesión a la de nuestro art. 700 y cuasiposesión a la que

versa sobre derechos (la posibilidad de que entre nosotros haya posesión de derechos fue ya
examinada; supra Nº 162).

— Posesión exclusiva y coposesión. Esta distinción ya ha sido tratada en supra Nº 71 (y las acciones
posesorias en la coposesión lo serán en infra Nº 273 ter).

— Posesión civilísima. En fin, suele ser llamada así a la dispuesta por la ley con prescindencia de todo
elemento material. Es un concepto abstracto; abstracto de la realidad porque, cualquiera sea la
naturaleza de la posesión, para mantenernos en ella un componente corpóreo es indispensable; ésta
es, pues, una ficción aplicada al concepto de posesión, una posesión ficticia. La vía de penetración del
concepto y su principal aplicación ha sido la sucesión hereditaria. Allí, para imponer una transmisión
universal hereditaria de la posesión sobre los bienes del causante (pudiere decirse, en bloque) se acude
a esta noción de posesión que fue siendo llamada civilísima; así se logra que el heredero pueda
aprovecharse de la posesión del causante sobre los bienes heredados a efectos de usucapir (y aun para
la protección posesoria) (sobre la transmisión de la posesión se volverá en infra Nº 176).1303

Sin el nombre, en el CC. hay preceptos que pueden ser mencionados para concluir que ha sido
recibida, como los arts. 688, 718, 722, 2500. La doctrina nacional prefiere referirse a ella con la expresión
de las normas: posesión legal.

Con nuestros textos, la doctrina ha difundido solamente las distinciones entre posesión regular e
irregular y posesión viciosa y no viciosa (útil e inútil).

— Posesión regular es la definida en el art. 702 y posesión irregular la definida en el art. 708. Cuando
el poseedor carece del dominio, con cualquiera de ellas puede adquirirlo mediante la prescripción (pronto
serán vistas más detenidamente).

— Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta

de tales defectos. El código reconoce la clasificación, aunque no define cada categoría. Simplemente
declara que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710
y 713). Con frecuencia ha sido llamada posesión útil a la no viciosa e inútil a la viciosa, para significar
que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda; pronto se verá que esta
equivalencia está discutida (v. infra Nº 173).1304
 164.- A. Posesión regular.-

Tal como quedó dicho, está definida en el art. 702. Constituye la síntesis del elemento técnico (el título)
con el elemento ético (la buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos el justo título, la buena
fe y la tradición cuando el título es traslaticio de dominio. A medida del avance en los conceptos podrá
observarse que dos elementos, justo título y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con
frecuencia constituyen una sola situación. Aunque no decisivamente, por las características del título
puede colegirse la fe del que lo aduce; así, un título notoriamente defectuoso, para cuya conclusión de
inaceptable no se requieran conocimientos técnicos, podría conducir a presumir que el que lo enarbola
está de mala fe. Es claro que —como se dirá pronto— la calificación del título como injusto es objetiva;
se trata de resolver si está o no incluido en las situaciones previstas en el art. 704; pero un título
manifiestamente falsificado, o muy ostensiblemente nulo, hará al menos sospechosa la conducta o
actitud de quien lo esgrime.

165.- 1. Justo título.-

El CC. no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título.

En materia posesoria puede entenderse por "título" el hecho o acto en el que está fundada la posesión
(para otros significados del término, v. supra Nº 103, en la tradición). Es su antecedente justificante. Es
la respuesta que ha de dar el poseedor cuando es interrogado sobre por qué afirma ser dueño o, al
menos, por qué actúa como dueño.

Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo" el que por su naturaleza es
apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Esta definición merece dos comentarios:

a.- Está orientada al dominio. Y eso se explica por la vinculación de la posesión con el dominio. El
poseedor no se considera poseedor; se considera dueño o, al menos, se comporta como dueño, y no
admite que otro lo sea. De ahí que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica
(por qué posee), con el que responde a la pregunta por qué gobierna la cosa como señor, sea un título
cuya función es atribuir dominio. Por eso queda explicado también que luego —como se dirá— el código
los divide en dos grupos, que llama títulos "constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol
natural de ellos es conferir dominio; entonces, al actuar, llegan a provocar en el adquirente la convicción
de señor (lo dejan en posesión). En el caso concreto conferirán, además, efectivamente el dominio si
quedan reunidos los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupación, da dominio si la cosa mueble
carecía de dueño; si es compraventa, seguida de tradición, da dominio si el vendedor era dueño); si no,
simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesión. Queda dicho también que,
tratándose de los traslaticios, para que sea justo no es necesario que el título emane del verdadero
dueño.1305

b.- En la definición está expresado que es justo cuando es auténtico, real y válido. Estas
características son agregadas por explicación local (chilena, sin perjuicio de que en otros ordenamientos
también exista, conforme a sus respectivos textos); son agregadas teniendo presente los caracteres con
los cuales —según el art. 704— los títulos son injustos: la falsificación, la putatividad, la nulidad.
Entonces, el justo ha de ostentar las características opuestas. 1306-1307

166.- Subclasificación. Títulos constitutivos, traslaticios y declarativos.-

 Según el art. 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente, debe ser
agregado el título declarativo.

El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los injustos (una venta
nula es título injusto y traslaticio de dominio).

a.- Títulos constitutivos de dominio.

El código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupación, accesión
y prescripción (art. 703). En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio el código les atribuye
el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando intervienen permiten adquirir el dominio y, por lo
mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como
títulos de posesión (por ej., si es ocupado un bien que tiene dueño, la ocupación no funcionará como
modo, pero constituirá título para poseer la cosa).

Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirmación en el art. 726. Esta decisión legal de
tener a la ocupación como título para poseer provoca reflexiones que conducen a enjuiciarla. Ya ha sido
dicho que el título posesorio constituye la explicación o justificación de por qué se posee. Entonces,
admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación "poseo porque ocupo", lo que
equivale a responder "poseo porque sí" o "poseo porque poseo". En el fondo, se está admitiendo
prescindir del título.

En cuanto a la crítica que puede provocar el admitir o rechazar la ocupación como título, en gran
medida conduce a evaluar las ventajas y objeciones que presenta la prescripción y optar entre los valores
que están en juego en ella.

La doctrina generalmente objeta que la prescripción sea incluida dentro de los títulos constitutivos,
puesto que ella misma supone posesión (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el Inédito); lo que es
efecto no puede constituir causa. 1308Aunque ha sido intentado justificar su inclusión en cuanto legitima
la situación futura del poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción.1309

Respecto a la accesión, constituye título para poseer lo que ha accedido a la cosa principal
poseída1310(téngase presente lo dispuesto en el art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

b.- Títulos traslaticios de dominio. Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703
inc. 3º), como la venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad.

El inc. 6º del art. 703 precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos,
cuando es aplicada a un objeto no discutido (es disputado un predio; a cambio de su eventual derecho,
uno de los contendores recibe del otro un automóvil).

Puede verse que estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio,
son títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo atendida su naturaleza
(examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto de hecho no transfiera el dominio debido a
que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio porque, por su
naturaleza, es acto idóneo para conducir al traslado del dominio, aun cuando en un caso específico el
vendedor no sea el dueño. Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor; y es
poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no
presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, será título justo, con lo que se tendrá ya uno
de los requisitos para la posesión regular; recuérdese que la venta de cosa ajena es válida —según el
art. 1815—, de modo que esa venta no queda incluida en el Nº 3 del art. 704 —títulos nulos—, como
pudiere pretenderse.

Ha sido sostenido que constituye un error del código calificar de títulos para poseer a los mencionados
contratos; celebrados ellos, sólo con la tradición el adquirente entra en posesión. Así, en tales
situaciones —no obstante el texto— el título es la tradición. Luego es agregada la explicación de que la
tradición a su vez requiere de un título (traslaticio), pero el contrato no es el título (posesorio), sino la
subsecuente tradición; para la transferencia del dominio el título es el contrato, pero para la posesión el
título sería la subsecuente tradición. 1311No lo consideramos un error. Y la discrepancia parece no ser
profunda. En alguna medida se trata de la inmediatez con la que es asumida la noción de antecedente
justificante, y la diferencia queda salvada considerando a la enajenación entre vivos como un solo
proceso, desenvuelto en dos etapas, el título y el modo, que es lo que estimamos. Se requiere de un
título traslaticio, pero con él solo no se traslada el dominio ni se entra en posesión; luego debe ser
efectuada la tradición, que traslada el dominio (si el tradente lo tenía) y deja al adquirente en posesión.
Así, si nos referimos al suceso específico que efectivamente deja al adquirente en posesión, tal es la
tradición; sin ella no entra a poseer; pero la causa mediata (o, si se quiere, el antecedente mediato) es
el título. El código se refirió a éste, y no parece impropio. Ahora bien, si convenimos en que el título
(posesorio) es el antecedente justificante o explicativo de la posesión (la respuesta a la pregunta por
qué posee o, mejor, por qué se comporta como señor de la cosa), el título es el contrato (ante la pregunta
por qué se estima el señor de la cosa, el interrogado —que llamaremos poseedor— responderá: porque
la compré, porque me la donaron, etc.) y la tradición —porque me fue tradida— exhibe al respecto una
naturaleza "neutra".1312

c.- Títulos declarativos de dominio. Aunque el código no identifica expresamente esta tercera
categoría, el art. 703 y otros preceptos demuestran que está contemplada. En todo caso, la doctrina
reconoce estos títulos y los distingue de los anteriores.

Son los que se reducen a reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio preexistente. De
modo que, cuando el poseedor es interrogado sobre por qué se tiene por señor de la cosa, cuando
aduce alguno de estos títulos no está respondiendo; ellos no forman nuevo título para justificar posesión.
Como sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para averiguar qué tan legítima es la situación
del poseedor es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto en virtud del cual entró
a poseer.

Por otra parte, como estos títulos nada crean, esta característica puede resultar favorable o adversa
para el titular, para quien tiene y aduce un título declarativo. Si el derecho existía entre quienes
celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigüedad le favorece, pues el acto celebrado nada
interrumpe o inicia, y tendrá la posesión en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el
aparecimiento de este título declarativo); además, la tendrá con la calidad originaria: regular, irregular,
viciosa. Y si nada había entre ellos (entre los autores del título) y el derecho pertenecía a un tercero, por
ser declarativo con ese título, nada obtiene el que lo aduce.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

A continuación serán formulados algunos comentarios en torno a los que menciona, advirtiendo que
los dos que aparecen primero presentan un problema de calificación.

1º. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
 Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a la sentencia que dicta el juez partidor
en la partición efectuada por él; y con "actos legales de partición" a la convención en la cual los
comuneros parten la comunidad por acuerdo entre ellos (v. supra Nº 69).

Ahora bien, como el inciso anterior al comentado está regulando los títulos traslaticios de dominio,
cuando este inc. 4º dispone que "pertenecen a esta clase", está manifestando que estos actos recién
mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios. Pero, por otra parte, ya se ha dicho
(en supra Nº 69) que el CC. —apartándose de la doctrina romana, que consideraba la adjudicación un
título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de enajenación— estableció para la adjudicación un
efecto declarativo (arts. 1344 y 718). Surge, entonces, la duda sobre la calificación como declarativos o
traslaticios.

Para aislar el problema conviene precisar que, respecto del dominio, el art. 1344 no tiene contradictor;
respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo; el adjudicatario es considerado
dueño de la cosa que recibe en adjudicación desde el día en que fue originada la comunidad, y no desde
el día en que le fue adjudicada. Pero, respecto de la posesión, la calificación de estos actos queda como
un problema, al menos aparente, al ser el citado inc. 4º del art. 703 enfrentado con el art. 718. Según el
703, estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva, respecto
de la posesión hay que decidir si la adjudicación —sea proveniente de la sentencia del partidor o del
acuerdo de los comuneros— tiene un efecto traslaticio o declarativo.

Ha sido sostenido que, si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en
materia posesoria es considerado título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que simplemente los
asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que dispone se estaría refiriendo, igual que
el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. 1313

En contra, ha sido postulado que en materia posesoria, igual que en el dominio, la adjudicación tiene
efecto declarativo; es título declarativo, y es así por el tenor del art. 718. Y, cuando el art. 703 la
considera título traslaticio, se estaría refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas a extraños en el
proceso particional. Esta última afirmación requiere una aclaración. En la práctica —y a veces en los
textos legales—, en el proceso particional suele emplearse impropiamente el término "adjudicación" para
designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ej., por remate. Auténtica adjudicación
existe sólo entre comuneros. Entonces, como el término suele usarse en ese sentido impropio, se estima
que ése sería el sentido empleado en el 703 y sería aplicable, por tanto, sólo a esas "adjudicaciones" a
extraños.

Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias. Puede verse en el siguiente ejemplo: en 1980, A,
B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y el bien es
adjudicado a A. Ocurre que la cosa no era del vendedor y, en 1984, el dueño la reivindica. El reivindicante
sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer; de modo que el adjudicatario sólo es
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A
sostiene que la adjudicación es título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde
1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción,
de dos años, que cumplió en 1982.

2º. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan un derecho.
 Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inc. 5º: "no forman nuevo título para
legitimar posesión".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situación,
discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se originó. Ejemplo: en
1990, A vende a B un predio. El mismo año A lo vende también a C. Más tarde, en 1993, B y C litigan
por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999, X, sosteniendo que el predio es suyo y que A
vendió cosa ajena, entabla acción reivindicatoria contra C. C alega la prescripción ordinaria; aduce como
título la sentencia, estimando que desde ese fallo ha poseído por más de cinco años, de modo que ha
ganado por prescripción ordinaria. X le responderá, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el
art. 3º del CC.; y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo título
para legitimar posesión (art. 703 inc. 5º), de modo que, para conocer el título de C, hay que retroceder,
y aparece su compra a A. Si esa compra es válida y reúne los tres requisitos de la posesión regular,
entonces C habrá ganado por prescripción ordinaria de cinco años, contados desde 1990, y la
reivindicatoria sería rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algún vicio de nulidad o por alguna
otra causa ese título fuere injusto o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la
posesión regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesión será
irregular y, por tanto, sólo puede pretender la prescripción extraordinaria (diez años), plazo que en 1999
aún no está cumplido y, en tal situación, la acción reivindicatoria sería acogida.

Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las sentencias no
creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas.
Además, privándoseles de esa virtud de formar nuevo título, es evitado que se fragüen litigios (con una
contraparte coludida) por quienes carecen de título o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno
irreprochable.

3º. La transacción.

Está definida en el art. 2446 (para una comprensión más completa de este acto debe agregarse que
ella debe contener concesiones recíprocas).

Para calificarla en cuanto título posesorio debe distinguirse, como ya lo hace el art. 703 inc. final, entre
el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no
disputadas, que son incluidas porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia.
Respecto de la cosa disputada, la transacción es título declarativo; respecto de las no disputadas, es
título traslaticio.

Un ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un predio. Transigen: es acordado que el predio
queda para A; y fue así acordado porque por su parte A dio a B un camión. Como el título es declarativo,
se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde la fecha que él mencionaba
cuando lo discutían, y con base en el acto que él mencionaba cuando lo discutían. Por lo mismo, si se
quiere examinar su posesión, no nos detendremos en la transacción; seguiremos retrocediendo hasta
aquel tiempo que él fija y será examinado el título que él aducía en la discusión. Por lo mismo, si aparece
un tercero y demuestra que el predio era de él, quiere decir que nada tenían los contrincantes, y como
la transacción no forma nuevo título, A nada logra con aducirla para justificar su posesión ante este
tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transacción entre A y B, el derecho en
manos del tercero se mantenía incólume).

Un ejemplo en cuanto título traslaticio: cuando fue acordado que el predio quedaba para A, éste dio a
B un camión (prestación que condujo a B a acceder a que el predio quedare para A). Respecto de este
objeto, que no estaba en disputa, la transacción es título traslaticio; es nuevo título; justifica posesión.
Así, si el camión no era de A, cuando más tarde el dueño pretenda reivindicarlo, B puede aducir la
transacción como título y, a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesión regular, puede contar
los dos años para ganar esa cosa mueble por prescripción ordinaria. Si falta uno o más de esos
requisitos, a partir de ella puede contar los diez años para ganarla por prescripción extraordinaria. Y no
desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregación de posesiones).

166 bis.- La sucesión por causa de muerte como título.-

Aquí se trata de examinar a la sucesión por causa de muerte como justificación de la entrada en
posesión (más adelante será tratado el muy relacionado tema de la transmisión de la
posesión; infra Nº 176).

Qué posee el heredero y desde cuándo son interrogantes sumamente discutidas en la doctrina, con
dilatada historia y normas legales frecuentemente controvertibles. Entre nuestros textos (que
ciertamente no hacen excepción a aquel carácter) pueden ser mencionados los arts. 688, 704, 717, 718,
722, 1264 y sgts., 2500, 2512. Además, en las conclusiones influyen conceptos posesorios y
hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros discutidos o de significado difuso.

Para nosotros, conviene tener presente las siguientes circunstancias. El código implanta un derecho
de herencia como derecho real (distinto del dominio), que constituye una originalidad (y de utilidad
discutida), generalizadamente no seguida en el Derecho extranjero. Se tiene entendido que su vida es
efímera; nace con la muerte del causante y termina con la partición de los bienes que la integran (o
antes, si hay sólo un heredero). La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de
cosas. La posesión es concebida —generalizadamente— como un hecho; y, derivada de esa
calificación, prevalece también la conclusión de que no se transmite (no obstante lo dispuesto en el
citado art. 2500, que es comentado en infra Nº 176).

Con estos antecedentes, en nuestro Derecho conviene formular apreciaciones diferenciadas para la
herencia y para los bienes que transmite el causante.

a.- En cuanto a la posesión de la herencia.

1º. Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene por poseedor legal de la universalidad
herencia (arts. 688 y 722); así, la posesión "legal" de la herencia es la que se confiere al heredero por el
solo ministerio de la ley (aunque el heredero lo ignore). 1314

2º. Está implantada también la noción de posesión "efectiva" de la herencia, consistente —como ya
se dijo— en una declaración —judicial o administrativa— por la que a cierta persona se le tiene por
heredero de otra; para certeza de los terceros en el cobro de deudas y, en general, en el ejercicio de
sus derechos; para la continuidad del Registro inmobiliario; para facilitar la aplicación de la prescripción
como medio de dirimir dudas entre el que por derecho es heredero y el que se cree tal (art. 688).

3º. Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de posesión se agrega la posesión "real" (o
"material") de la herencia, que corresponde al que gobierna la herencia en calidad de heredero, y que
puede serlo o no. Como se está tratando de la posesión de la herencia (no de los bienes incluidos en
ella), es pertinente la pregunta (con una dosis de incredulidad) sobre cómo podría poseerse
materialmente esa abstracción llamada herencia. Con benevolencia conceptual y sentido práctico ha
sido estimado que es poseída una herencia (en este sentido de posesión real) poseyendo los bienes del
causante —al menos los fundamentales— en calidad de heredero.1315
 El verdadero heredero puede tener ciertamente las tres clases de posesión. Si un falso heredero entra
a poseer la herencia, en posesión real, siguiendo el anotado criterio: poseyendo bienes en calidad de
heredero, en principio carece de título. El verdadero puede intentar la acción de petición de herencia
(arts. 1264 y sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar ganándola por prescripción de diez años,
que es tenida por prescripción extraordinaria, procedente de posesión irregular, al carecer de título. Se
ha dicho que carece de título, pero si existe una apariencia de él, el CC. lo considera "título putativo" y
una especie de los títulos injustos (art. 704 Nº 4). Si obtiene la posesión efectiva de la herencia, en
nuestro Derecho ella servirá de título, y justo, 1316para poseerla y podrá ganarla por prescripción de cinco
años (si está de buena fe, porque esta de cinco ha sido considerada, y así lo estimamos también,
ordinaria, procedente de posesión regular).

b.- En cuanto a la posesión de los bienes.

Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diversas situaciones jurídicas: en dominio, sólo
en posesión o, aun, en mera tenencia.

Cualquiera puede entrar a poseer un bien de ésos y, siendo poseedor, podrá llegar a ganarlo por
prescripción, todo conforme a las reglas generales. Podrá aducir como título cualquiera de los que
menciona el art. 703, según sea su situación (por cierto, si es inmueble, se planteará el problema de la
inscripción conservatoria, como se verá pronto).

Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aquí aparece la sucesión por causa de
muerte como título.

El código no menciona a la sucesión mortis causa como título posesorio, para poseer bienes
determinados. Pero la doctrina nacional habitualmente la considera, aunque sin distinguir claramente
entre la posesión de la herencia y la de bienes específicos; son citados preceptos que aluden a la
posesión, pero se trata de normas dirigidas a la posesión de la herencia. 1317

Formulada la distinción, puede percibirse que es admisible la duda acerca de si la sucesión por causa
de muerte puede ser tenida por título para poseer bienes determinados. Y no sólo por falta de norma
clara en nuestros textos (lo que ya es sugerente), sino porque puede estimarse —y lo estimamos— que,
siendo el heredero continuador del causante, nada nuevo puede añadir el acontecimiento sucesorio a la
posesión del bien: o se inicia una posesión con algún título nuevo, o se posee con el título que aducía
el causante. Por algo es que la discusión doctrinaria (extranjera) exhibe tanta permanencia. 1318

Para continuar, procede examinar si el que se postula poseedor de bienes hereditarios es o no

heredero.

— Si es heredero y el causante era dueño de la cosa, él tiene el dominio (adquirido por el modo
sucesión por causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Aquí puede recordarse el art. 717,
conforme al cual el heredero inicia la posesión y no le ha sido transmitida por el causante (texto que
constituye un argumento para concluir que en Chile la posesión no se transmite, a lo cual se añade que
eso es debido a que entre nosotros es concebida como un hecho, no como un derecho). Como tiene el
dominio, en el título de la acción de petición de herencia el código dispone que, además de esa acción,
tiene también la reivindicatoria (para perseguir los bienes específicos) (art. 1268).

Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar el heredero en posesión de ella, posee con el
título del causante, unido a su condición de heredero, que lo deja como continuador de aquél; 1319y ese
título del causante tendrá importancia para calificar esta posesión.
 Por último, si el causante era sólo tenedor, la aplicación de este llamado título sucesión por causa de
muerte para justificar la posesión del heredero, teniendo la cosa como señor, es la más controvertible.
Actualmente, en la doctrina parece predominar que la sola circunstancia de ser heredero no basta; es
necesario un elemento —nuevo— que explique este cambio (porque el causante era mero
tenedor).1320La calidad de heredero no crea una justificación independiente de la adquisición, carece de
autonomía; sólo —puede decirse— reproduce en el heredero la posición jurídica del causante. El
llamado título universal no es un título, sino sólo un medio de expandir el rol de otro título más allá del
ámbito de las partes que lo crearon. 1321Así lo estimamos también y no hay obstáculo para aplicar esa
conclusión entre nosotros (más aún, si es energizado el sentido de la expresión "continuador" del
causante, ni siquiera es necesario acudir a aquella expansión).

— Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio, o sólo la posesión, o nada más que
la mera tenencia, la posesión que pueda lograr en los bienes carecerá de título; al menos carecerá del
título sucesión por causa de muerte —al igual que carece de título su posesión sobre la herencia,
conforme se dijo antes—, sin perjuicio de que pueda aducir algún otro. Si acude a él es porque creerá
que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión —su justificación de por qué se tiene por
señor de cierta cosa— es la sucesión por causa de muerte; dirá: "soy el señor —poseo— porque heredé
al que era señor". Como objetivamente no es heredero, estrictamente carece de (este) título. 1322Y esto
sin perjuicio de lo antes dicho, en cuanto para entrar a poseer bienes determinados es sostenible que la
sucesión por causa de muerte no tiene la virtud de ser título para poseer bienes; por esto es que, si no
es heredero, puede concluirse: y aunque lo fuere.

167.- Títulos injustos.-

Se ha dicho que el código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Esta vez no procede
con conceptos; ha optado por determinar especies; construyó una lista de los títulos que no son justos
(art. 704).

Suele afirmarse que esta enumeración es taxativa. Desmenuzando esta expresión, parece preferible
—como se verá— abandonarla. Desde luego, el texto no ha dispuesto que solamente ésos lo
son.1323Pero, prescindiendo de esta circunstancia, y como la regla no tiene más jerarquía que la de toda
ley, si, fuera del art. 704, una norma legal dispone otro título como injusto, simplemente habrá crecido la
lista; y además pudiere acontecer que, por la vía de la interpretación, se llegue a concluir que hay otro
u otros. Entonces, lo que puede tener más interés es definir si la determinación de los títulos injustos
tiene "reserva legal": si sólo la ley puede disponer cuáles son títulos injustos. Estimamos que sí, en
primer lugar por la estrecha vinculación de la posesión con la propiedad, pero se volverá sobre la
explicación al final del examen de los títulos injustos.

Por otra parte, ha sido resuelto que calificar un título de justo o injusto es una cuestión de Derecho,
no de hecho.1324

Sobre estos títulos pueden formularse algunas apreciaciones, que serán expuestas siguiendo el orden
en que están consignados en el art. 704.

1º. El falsificado. Por los términos de esta primera situación, no está comprendida aquí la falta de
veracidad, de modo que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus
declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo. 1325
 La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante,
al contenido del acto. Literalmente la norma reduce la falsificación a los sujetos, pero parece justificado,
y también más armónico con el art. 17, entenderla con amplitud.

En cada caso tendrá que ser apreciada la envergadura y su consecuente influencia en la integridad
del contenido. Porque puede haber algunos cambios que sean efectuados con intención de corregir un
defecto ortográfico o terminológico que en extremo rigor constituye falsificación, pero que no afecta la
autenticidad del acto en su sentido y en sus caracteres fundamentales.

Cuando un instrumento incluye varios actos jurídicos independientes, la falsificación de uno no

justifica, necesariamente, dar por falsificados todos. Recuérdese que aquí se está tratando de la
falsificación del título posesorio, es decir, del antecedente sustantivo que explica o justifica la posesión;
por tanto, si ese antecedente consta junto a otros actos en el mismo instrumento y la falsificación se
refiere a alguno de esos otros, puede concluirse que aquél no está falsificado y, por ende, que el título
es justo. Incluso, así como existe la nulidad parcial para actos que pueden descomponerse en secciones
independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el testamento, salvo
en el vicio de fuerza, conforme al art. 1007), así también podría ocurrir respecto de la falsificación. Pero
habrá situaciones en las que cierta falsificación dejará a todos los actos con título falsificado (como
cuando se refiere a la presencia, exigida por ley, del funcionario público autorizante).

En ocasiones, una falsificación de apariencia intrascendente puede provocar un efecto decisivo, que
altere la naturaleza del antecedente posesorio; entonces, el título es falsificado y, por tanto, injusto.

2º. El conferido en calidad de mandatario sin serlo. Ha sido entendido que se incluye también aquí el
título emanado de un representante que actúa extralimitándose en sus facultades. 1326En otro sentido, el
texto no distingue, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no
lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena o de mala fe.

Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo; no está incluido
en el Nº 2 del art. 704; ni tampoco en el Nº 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que la venta de
cosa ajena es válida; en tanto, si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es
injusto. La diferencia parece justificarse porque en esta última situación, anormal, el adquirente debió
examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Esta
observación demuestra la íntima relación —ya anunciada— entre el antecedente jurídico aducido y la
conducta del sujeto; entre el título y la fe.

Por último, si el título emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa
que no pertenece al poderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en el Nº 2; si el acto
celebrado es una venta, simplemente es una venta de cosa ajena. 1327

3º. El nulo. Si el título es nulo, es como si no hubiese título, según las expresiones de Pothier. 1328Es
injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no está distinguido; y si es relativa,
puede tener aplicación la confirmación (art. 705).

Conviene definir si es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título. La
respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio —entre nosotros dispuesto en reglas como los
arts. 1687 y 1689— de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente;
mientras no sea declarada, el acto produce sus efectos, debiendo tenerse por válido. Sin embargo, esa
postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso de que el interesado en que se tenga por
injusto el título no tuviere la acción de nulidad relativa. A compra a un relativamente incapaz un objeto
perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción ordinaria fundado en posesión regular; B observa
que el título es nulo relativamente y por tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y por lo mismo
la prescripción ordinaria; pero esta nulidad está establecida en favor del contratante incapaz y no en
favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del título. Para sortear la dificultad ha
sido propuesto que a quien tenga interés en que el título sea injusto debe ser permitido que invoque la
nulidad relativa para el solo efecto de ser tenido por injusto, manteniéndose el acto respectivo como
válido para los demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando sea anulado a petición de
quien tenga la acción de nulidad. 1329Aunque algo artificiosa, la solución parece funcional.

Una relación con el art. 1815, que declara la validez de la venta de cosa ajena, permite en esta materia
una observación. La venta de cosa ajena es una destacada situación en la cual hay dos intereses en
conflicto, ambos dignos de protección: el derecho de dominio y la seguridad del tráfico. Se trata de
proteger al dueño o a los terceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente muebles, sin que
les pueda ser exigible un examen acucioso de la titularidad del enajenante, bajo consecuencia de
entorpecer la fluidez en circulación de los bienes. Relacionando el art. 1815 con este 704 Nº 3, la
conclusión es que el codificador optó por el derecho de dominio con atenuación a favor del tráfico.
Protegió el dominio, porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los
derechos del dueño mientras no prescriban; y en alguna medida protegió al comprador (y, así, al tráfico,
porque, al declarar válida la venta, lo deja con título justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos
para la posesión regular, la cual le permite adquirir el dominio por el plazo más breve de prescripción (el
de la ordinaria).1330

4º. El putativo. El código no ha definido lo que es título putativo. La doctrina suele conformarse con
entender por título putativo el que se invoca sin existir realmente. Pero debemos añadir alguna mayor
concreción. De la circunstancia de tratarse de un "título" y de los ejemplos que el texto ofrece
desprendemos que es un título aparente; es decir, como todo título, es un antecedente jurídico que por
su naturaleza justifica posesión, pero que adolece de algún defecto que lo ha dejado en el solo estado
de apariencia. Como no es "realmente" un título, podría pretenderse que en la nada hay también un
título putativo (el sujeto sostiene que posee porque es heredero de X, sin agregar ningún vestigio de
antecedente que conduzca a esa conclusión: ni parentesco, ni testamento ni algo semejante a
testamento; cuando se le reprocha esa ausencia de antecedentes, responde: "precisamente, como no
soy realmente heredero, tengo título putativo"). La regla no debiera conducir a ese extremo. La nada no
está incluida en la putatividad; ahí no hay apariencia. Debe existir un efectivo antecedente que configure
apariencia; y, entonces, por otros elementos de juicio, es concluido que ese antecedente es sólo
apariencia.

Con frecuencia el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que tiene título, y aquí es percibida
nuevamente la íntima relación entre este elemento, el título, y el siguiente, la fe.

En cuanto a los ejemplos, hay relación con lo prescrito en el art. 1269.1331Además de esos ejemplos,
han sido mencionados como títulos putativos los actos simulados (pero como entre nosotros la
simulación es conducida a la nulidad, quedaría en el Nº 3), los resueltos.1332

Si el justo título aducido es el acto testamentario "legalmente ejecutado", ha sido concluido (pero antes
de la reforma por Ley 19.903, cuando la expresión era "judicialmente reconocido") que es aplicable sólo
al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de género, 1333ya que éste sólo tiene un crédito contra la
sucesión o contra el heredero gravado. El punto parece encontrar su decisión en la solución de otra
duda: si es posible la posesión de derechos personales, a la que ya se ha hecho referencia
(v. supra Nº 162).1334
 Tratándose de la posesión efectiva, ha sido discutido el inicio del cómputo del plazo para la
prescripción (desde que es dictada, desde que es notificada); parece imponerse la decisión de que debe
ser contado desde que la resolución es dictada. 1335-1336

Con la noción de título putativo que se ha dado y teniendo presente la función que cumple el título, en
definitiva el título injusto es una apariencia de título; eso queda demostrado con las situaciones
específicas que menciona. Por esto: a.- podría ser sustituido por un concepto genérico redactado en
torno a la noción de antecedente que aparenta ser título; b.- la tal taxatividad, que habitualmente ha sido
atribuida al texto, con el Nº 4 queda desvirtuada y viene a dejar en cierto grado prescindibles a las
situaciones anteriores (de los otros numerales); y c.- esa tipificación legal de situaciones de los otros
numerales tal vez todavía puede justificarse por la frecuencia y nitidez con que suelen presentarse y la
trascendencia de las instituciones de donde emergen. 1337

168.- 2. Buena fe.-

Es uno de los conceptos fundamentales en el ámbito jurídico y, ciertamente, en el Derecho civil.

Puede entenderse por buena fe la convicción de actuar lícitamente (rectamente). Es la noción corriente
y tradicionalmente aceptada por el Derecho, y que ha llegado a calificarse como acepción subjetiva.
Pero ha sido desarrollada también una noción objetiva, en la que se tiene por buena fe el
comportamiento conforme a la conducta que es la socialmente exigible a los individuos en su vida
asociativa.

Considerada como convicción subjetiva, sicológica, ha de ser averiguada en cada caso particular,
examinándose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciación "en abstracto",
comparando lo que normal y socialmente se tiene por actuación de buena fe con la actuación del sujeto
(esta última noción ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual).

No compartimos la decisión de escindir, dividir el concepto de buena fe; ella es sólo una, la
denominada buena fe subjetiva. La llamada acepción objetiva alude más bien a un método para
determinarla, para evaluar la conducta de un sujeto en una situación determinada. Ante la imposibilidad
o extrema dificultad de detectar la fe, que es convicción y, por tanto, un elemento interno del individuo
y, por otra parte, no es realista guiarse por su sola palabra, hay que acudir a elementos objetivos que
conduzcan a un resultado fiable. Ese camino conduce al método de definir un comportamiento que es
estimado el propio de quien actúa de buena fe y luego se procede a comparar ese comportamiento con
el adoptado por el sujeto cuya conducta está siendo juzgada. De esa comparación surgirá la conclusión
respecto de su fe, buena o mala. Estimamos que a ese método se le ha terminado llamando —
impropiamente— fe "objetiva".

Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide adopta caracteres particulares. En apreciación
genérica, es postulado que en el ámbito de los derechos reales la buena fe se manifiesta más bien
como convicción o creencia (por ej., el comprador cree adquirir de quien es dueño), en tanto que en el
de las obligaciones es más bien un modo de comportamiento. La afirmación puede ser aceptada sólo
como una generalización, porque dependerá de la situación específica de que se trate y, más aún,
parecen sólo diferentes fisonomías: siendo el ámbito de las obligaciones en donde es regulado el
intercambio de bienes y servicios, es natural que ahí su forma de comportamiento sea más perceptible
(por lo que allí es tratada con más detenimiento, en matices y concreciones), especialmente en sucesivas
etapas de actividades que son desplegadas en el tiempo (como en las tratativas preliminares al
proyectarse un contrato y en la ejecución de prestaciones duraderas). 1338
 Como es sabido, al igual que la generalidad de los códigos de su época, el chileno no contiene una
regla de aplicación de la buena fe con forma de principio general; ni en la regulación de los derechos
reales ni en las obligaciones y contratos (ni en una sección introductoria de general aplicación). Con
fundamento subjetivo, y en la noción de buena fe creencia, el código establece lo que en materia
posesoria significa la buena fe (art. 706),1339precepto fácilmente explicable porque el "proceso" de
"adquisición" es iniciado en el título. 1340Y aquí, en la materia posesoria, nuevamente puede apreciarse
la vinculación estrecha entre el título y la fe (por ej., un título, falsificado por quien lo hace valer,
automáticamente implica mala fe).

Es comprensible el precepto citado en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho
que sea justo, es decir, excusable, en el que las apariencias justifiquen el error padecido (aunque la
excusabilidad incide más propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia). 1341En cambio,
dispone que obsta a la buena fe un error de derecho (como si el título emana de un menor y se pretende
aducir ignorancia de que los menores son incapaces) (los arts. 8º y 1459 se relacionan con esta
presunción de mala fe).1342

Ha sido sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso concreto es una cuestión de hecho. 1343

En cuanto a la época en la que la fe tiene influencia en la posesión, siguiendo los precedentes del
Derecho romano, el código consagró la regla del art. 702 inc. 2º, apartándose de la tradición canónica,
que exigía buena fe para la posesión regular durante el curso de la posesión.1344

Pero entre nosotros la pérdida de la buena fe, aunque mantiene al poseedor como regular, trae
consecuencias de interés (conforme a los arts. 906, 907, 913).

En cuanto a la prueba, siguiendo un criterio de normalidad, se ha establecido una presunción

simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene
entendido que la presunción es de general aplicación. 1345Por lo demás, la idea del art. 707 es también
confirmada en otros preceptos (por ej., en los arts. 94 Nº 5; 2510 Nº 2).1346Hay sí presunciones contrarias
(por ej., arts. 94 Nº 6; 706 inc. final; 2510 Nº 3). En cambio, ha sido puntualizado que la presunción de
mala fe para quien aduce error de derecho es de aplicación exclusiva a la materia posesoria. 1347

Sin perjuicio de las presunciones (en cualquier sentido que sean impuestas), al tener que ser probada
la fe (buena o mala) tendrá lugar la comparación que antes fue consignada y, por tanto, tendrán que ser
probados los hechos de los que se ha desprendido el comportamiento del sujeto en el caso concreto. 1348

169.- 3. Tradición, si el título invocado es traslaticio.-

Si es invocado un título constitutivo, no es exigida tradición. Esos títulos, que constituyen modos, dejan
de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no es justificada ni sería posible. Si
es invocado título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición es explicable. El solo título concede
un derecho personal para exigir la entrega de la cosa. Sólo cuando es entregada, el que la recibe puede
gobernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer (art. 702 inc. 2º) (sobre la prueba de la tradición,
v. supra Nº 113 bis).

170.- Ventajas.-

Ciertamente, es conveniente para el poseedor que su posesión sea calificada de regular. Arribará al
dominio mediante la prescripción ordinaria, que implica un plazo más breve (arts. 2507 y 2508); queda
dueño de los frutos (art. 907); dispone de la acción publiciana (art. 894); en cambio, la diferencia no
influye en la presunción de dominio ni en la disposición de acciones posesorias.

171.- B. Posesión irregular.-

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708).

El texto es excesivamente generoso. No puede ser extremado; podrá faltar uno o más requisitos de la
posesión regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo
de señor; de no ser así, simplemente no hay posesión. En cada caso, pues, habrá que determinar el
elemento o elementos que falten, para concluir lo que proceda; por ej., si es exhibido título traslaticio de
dominio, la tradición será indispensable; es ella la que deja al adquirente en posesión; la buena fe sería
allí la exigencia que podría faltar.

172.- Posesiones viciosas.-

Nuevamente, el código no proporcionó un concepto. Prefirió determinar los vicios, que redujo a dos.
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

De ellas queda la percepción de que son posesiones gravemente reprochables.

a.- Posesión violenta. Es la que ha sido adquirida por la fuerza (física o moral); con influencia de
Pothier,1349el código contiene algunas reglas que la caracterizan (arts. 710, 711, 712).

Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional.
Ha sido sostenido que es posible ser poseedor violento respecto de aquel contra quien ha sido utilizada
la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesión (sería un vicio relativo);
y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sería un vicio temporal). 1350

En la doctrina extranjera tampoco hay acuerdo. Hay autores que, ante textos semejantes a los
nuestros, sostienen que la posesión es violenta cuando es adquirida con violencia en las personas, no
en las cosas, salvo que quede tipificado un delito.1351

b.- Posesión clandestina. Es la ejercida ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713); nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad de las
personas, si es ocultada al interesado.

Aquí es claro que se trata de un vicio relativo. El sujeto puede ser poseedor clandestino respecto de
un interesado y no respecto de otro, ante quien posee ostensiblemente. Y es temporal; el sujeto deja de
ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que es definida como la que "se ejerce"
ocultándola. Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisición; la posesión pudo ser
iniciada sin ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa. 1352

173.- Utilidad de la posesión viciosa.-

Ha sido difundida la sinonimia entre posesión viciosa e inútil de modo que se tiene entendido que las
posesiones regular e irregular (útiles) conducen a la prescripción, en tanto que las viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina, no (inútiles). Soportan esta conclusión fundamentos de Derecho romano, éticos
y de textos legales (como los arts. 2510 regla 3ª y 920).1353
 Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas. Ha sido sostenido que los vicios de la posesión
son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesión irregular, y aun regular, con
clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Por ej.: si es vendida una cosa ajena, el comprador
puede tener la posesión regular (tendrá justo título, pues la venta de cosa ajena vale, puede estar de
buena fe, y se supone que le fue efectuada la tradición). Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa
es ajena, empieza a poseerla ocultándola al verdadero dueño; con ello será poseedor clandestino, pues
la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente; y será
poseedor regular porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado
de buena fe al iniciar la posesión, y lo estuvo. Así, se trataría —ha sido propuesto— de una posesión
regular (útil) y clandestina.1354

174.- La mera tenencia.-

Constituye la última de las tres situaciones en que puede estar un sujeto ante la cosa: es dueño,
poseedor o mero tenedor.

En un sentido genérico, hay tenencia cuando es detentada una cosa sin la convicción de ser el dueño
de ella. Y las hipótesis más específicas son varias, con las que se revela multifacética. Es detentada una
cosa en la convicción de que es de alguien determinado (de Pedro), sin su conocimiento; o con su
conocimiento, pero sin su anuencia; o con su tolerancia; o con su anuencia; o contra su voluntad; o con
su encargo (de que la tenga por él); o que es de alguien, indeterminadamente ("de otro"); o sin una
reflexión de que sea siquiera de alguien (ni —por cierto— propia). Consciente o inconscientemente,
estas situaciones inciden en el grado de estabilidad con que el sujeto conduce su relación con la cosa,
que a su vez repercute en la específica actitud que adopta en su custodia y utilización; a veces con
desdén hasta casi el abandono, otras con honesto y funcional aprovechamiento, otras de cuidado con
esmero y, en fin, otras esquilmándola con fruición.

En la variedad de situaciones, jurídicamente hay unas más identificables o tipificadas que

otras.1355Algunas surgen como consecuencia de un contrato (arrendamiento, usufructo, comodato,
depósito); otras, en ausencia de contrato; otras configuran la del que "posee a nombre ajeno" (que en
algunas latitudes es llamado "servidor de la posesión", como acontece en el art. 855 del cód. alemán,
según ya se dijo; v. supra Nº 163 y nota).

En otro sentido, el que ha llegado a tener la cosa porque le fue entregada por otro puede haber
adquirido un derecho real restringido sobre la cosa (como un usufructo) o haber adquirido sólo un
derecho personal respecto de la cosa (como el arrendatario).

El CC. no ha destinado un conjunto normativo que regule organizadamente la mera tenencia; algunas
hipótesis de las mencionadas son aludidas en textos para cierto efecto (como en los arts. 915 y 730);
otras, integrando actos o contratos tipificados, quedan sometidas al respectivo estatuto.

El texto genérico es el art. 714.

Puede verse que el precepto tiene contenidos separables. Primero, está restringida al que detenta en
nombre de otro, y luego (en el inc. final) es extendida a todo el que tiene la cosa reconociendo dominio
ajeno (aunque no la tenga "en nombre de otro"). No parece necesario el reconocimiento de dominio
ajeno; también hay que calificar de tenedor al que simplemente detenta la cosa (sin ánimo de señor),
sin tener reflexión alguna acerca de si la cosa tiene dueño o no.
 Considerando el tenor de la regla podría pretenderse que hay mera tenencia y tenencia. Sería mera
tenencia la detentación de una cosa que ha sido recibida (para algún efecto) con la restricción que
implica la obligación de restituir y que, por lo mismo, incluye un grado de confianza en el receptor (a ella
estarían dirigidos los varios ejemplos); por norma (el inc. final), quedaría asimilada la situación del que,
sin haber recibido la cosa (para algún efecto y después restituirla), la tiene, reconociendo dominio ajeno.
Y quedaría como tenencia aquella hipótesis del que detenta una cosa con convicción de que no es suya,
pero prescindiendo de que sea de alguien; simplemente tiene la cosa mueble o está instalado en el
inmueble.

Todavía podría proponerse que es mera tenencia la situación del inc. 1º del art. 714 y tenencia las
demás, con lo que la del inc. final sería una tenencia a la que, siendo conceptualmente distinta, le son
aplicables las reglas de la mera tenencia (del inc. 1º).

A propósito de la procedencia de las acciones posesorias, ha sido sostenido que la mera tenencia es
un concepto absoluto: se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino respecto de todos; de manera
que si alguien priva al mero tenedor de tal tenencia, éste carece de las acciones posesorias. Es
también inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719 inc. 2º, en objetable redacción). A esa
inmutabilidad le son apuntadas excepciones (las de los arts. 716 parte final, en relación con el 2510
regla 3ª, y la del art. 730, a los que se hará referencia más adelante; como se dirá, es discutible que
sean efectivas excepciones).1356

175.- Consecuencias jurídicas de la mera tenencia.-

Ordinariamente, el mero tenedor tendrá la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella cuyo
ejercicio implica detentarla (como un usufructo, un uso) o porque tiene un derecho personal respecto del
dueño (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa es mero
tenedor (de la cosa), pero poseedor del respectivo derecho real.

Los efectos que se generan de ella están incorporados en la regulación de los respectivos actos o
contratos en los que está integrada, constituyendo en ellos un elemento del respectivo derecho real o
de la prestación del respectivo derecho personal.

Si la situación de tenencia se presenta sola, de ella se desprenden efectos dispuestos en variadas

normas dispersas en el código (como los arts. 896, 915, 928, 1930, 2315).1357

176.- La transmisión de la posesión.-

En primer lugar conviene una aclaración semántica. Entre nosotros "transmisión" es sinónimo de
"traspaso por causa de muerte"; en otras latitudes, "transmisión" equivale a traspaso, sea por acto entre
vivos o por causa de muerte. De ahí que en muchos ordenamientos (como en el Derecho español) el
tema sea nominado "la transmisión hereditaria de la posesión", 1358expresión que entre nosotros lleva a
una redundancia.

En la generalidad de los ordenamientos de nuestro sistema jurídico europeo continental y

latinoamericano, la transmisión de la posesión ha sido una situación jurídica ampliamente discutida, con
antecedentes históricos y variedad normativa. En los planteamientos y soluciones quedan, por una parte,
imbricados conceptos de derechos reales y sucesorios y, por otra, aquí confluyen las concepciones que
se tengan o adopten sobre los capítulos fundamentales de la posesión; señaladamente: si en su
estructura es eminentemente subjetiva u objetiva (v. supra Nº 156); si en su naturaleza es un hecho o
un derecho (v. supra Nº 157); si mantiene dependencia o autonomía de la propiedad
(v. supra Nº 157 bis); y cuál es el fundamento de la protección posesoria (v. infra Nº 271). Incluso, la
transmisión de la posesión convoca al tema de la sucesión por causa de muerte como uno de los títulos
para poseer (v. supra Nº 166 bis).

De lo que aquí se trata es de determinar qué acontece con la posesión al morir el poseedor. Y las
alternativas son: o que queda extinguida o que es transmitida a su heredero. Si queda extinguida, eso
será sin perjuicio de que el heredero pueda comenzar a poseer aquella cosa que poseía el causante.

Puede notarse que el problema versa sobre la posesión de cosas hereditarias. Distinta es la posesión
de esa universalidad llamada "herencia" (sobre la cual será formulada una observación al final).

Sin mayor examen —y demostrándose ya la incidencia de las interrogantes fundamentales

anunciadas—, la respuesta puramente racional y básica es que este problema es de segundo grado,
dependiente de aquel dilema de si la posesión es un hecho o un derecho. En extrema síntesis: concebida
como un hecho, no hay transmisión posible; concebida como un derecho, es concebible su transmisión.

Pero tras estas premisas, por profundas explicaciones históricas en la transmisión de la posesión han
quedado configuradas dos alternativas que, a su vez, están vinculadas a dos métodos de adquisición
de la herencia: los llamados romano y germánico, que aquí serán resumidamente expuestos.

En el romano, fallecido el causante, es producido el llamamiento, de modo que la herencia es adquirida

mediante la aceptación del llamado, el cual, entonces, es heredero sólo desde su aceptación (sin
perjuicio de normas que dispongan luego la retroactividad de la aceptación). En el germánico, fallecido
el causante, la herencia es adquirida de pleno Derecho (ipso iure) por el que, de inmediato, es heredero.

Pues bien, en cuanto a la suerte de la posesión —de las cosas hereditarias—, al morir el poseedor,
paralelamente se fueron configurando dos regímenes distintos. En el romano, la posesión no se
transmite; para que el heredero, luego de aceptar, posea, es necesaria su aprehensión de las cosas
(con ánimo de señor). En el germánico, se transmite por el ministerio de la ley, pasando al heredero sin
necesidad de una actuación concreta suya.

Siendo la posesión en la concepción romana una situación de hecho, no es susceptible de una

transmisión, ideal o corporal; se transmiten los derechos; como la posesión es relación de hecho, esa
transmisión no es posible y para adquirirla es necesaria la efectiva dominación fáctica. 1359-1360

En el Derecho germánico, en cambio, la regulación sucesoria está basada en la comunidad que en

vida del causante existe entre él y sus herederos vinculados al hogar; por eso es que la herencia pasa
al heredero automáticamente al morir el causante; y así como el heredero adquiere los derechos sin
necesidad de aceptación, también queda poseedor de los bienes sin necesidad de aprehensión material.
Pero debe ser precisado que la gewere de los bienes hereditarios que es así adquirida es la gewere ideal
o incorporal (con lo cual su transmisión ya no resulta tan inconcebible), por lo que es comprensible que,
en sus orígenes, en la práctica se procediera a una toma formal de posesión, sobre todo para el heredero
ausente, el que transformaba así su gewere ideal en gewere corporal, impidiendo de este modo que
surgiera una gewere jurídica a favor de otros titulares.1361

Con estas últimas aclaraciones, puede apreciarse que las diferencias entre ambos regímenes no son
tan profundas. Y hay dos efectos, la protección interdictal y la posibilidad de usucapir, que, tanto en la
evolución histórica como en los cuerpos legales actuales, han sido tratadas en el respectivo régimen: o
como consecuencias lógicas o, por el contrario, como excepciones.
 Estos —muy resumidos y en alguna medida simplificados— antecedentes1362permiten comprender
mejor las actitudes de los comentaristas de los diversos ordenamientos modernos y los contenidos
normativos desde el inicio de las codificaciones.

Por otra parte, puede constatarse que, rehusando que el hecho posesorio pueda transmitirse, para
mitigar el impacto de textos que sin ambages disponen la transmisión de la posesión del causante al
heredero y que no pueden ser frontalmente desobedecidos, muchos autores advierten que no pueden
referirse a la posesión misma, ya que la ley es impotente para trasladar una situación de hecho; aluden
—suelen decir— más bien a las ventajas (jurídicas) derivadas de esa situación (el ius possessionis), que
el poseedor las adquiere sin formalidades o exigencias previas; incluso sin la aprehensión material. 1363

Estas últimas advertencias evocan lo dicho al tratar la naturaleza de la posesión: que el debate suele
presentar un frente semántico, en cuanto los postulados parecen estar construidos con un distinto
significado de lo que es posesión.

En cambio, en el extremo en que es sostenido que la posesión es un derecho, se predica simplemente

que se transmite del causante al heredero. 1364

En cuanto a los textos legales, como una manifestación de aquellas relaciones advertidas al comienzo,
en algunos códigos civiles hay preceptos que imponen una solución expresa al respecto (que se
transmite o que no se transmite) o, al menos, que inducen a una; entonces, ante una indefinición del
respectivo código sobre la naturaleza de la posesión, esos textos de la transmisión son usados como
argumentos en la controversia que se desata sobre la naturaleza (como hecho o derecho).

Es notable que ya desde el siglo XIX muchos códigos civiles vienen imponiendo la transmisión de la
posesión, aunque es frecuente que sus términos son interpretados, con elementos históricos y lógicos
hasta obtener a veces resultados alejados del tenor, como se irá viendo.

Primero fue impuesta en algunos decimonónicos. En el francés. 1365En el italiano antiguo (de
1865).1366El código español dispone: "La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida a
los herederos sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue
a adirse la herencia" (art. 440). La doctrina española dominante estima (porque los textos legales son
algo confusos) que el código establece el sistema de adquisición de la herencia mediante la
aceptación.1367Como puede percibirse, en estas circunstancias el sistema no queda muy armónico.
Como que aquella doctrina dominante no puede sino concluir que esta transmisión ipso iure (incorporal)
de la posesión que impone la citada regla tiene lugar cuando la herencia es aceptada (antes no hay
heredero), sin perjuicio de la retroactividad. 1368También en el argentino (que hoy llamamos antiguo); el
art. 3418 disponía que "El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del
difunto [...] se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios" (podría decirse: más claro imposible); y,
derivando una consecuencia, agrega que el heredero puede ejercer las acciones posesorias que tenía
el difunto aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios. 1369

Y la tendencia ha continuado en los siglos XX y XXI, sin perjuicio de los matices introducidos por la
doctrina que comenta los respectivos preceptos, pero los textos suelen ser bastante claros.

Esta decisión ha de encontrar explicación en que han decidido que la posesión es un derecho (para
lo cual v. supra Nº 157). Así, declaran, o al menos dan a entender, que la posesión se transmite. El
primero que debe ser destacado es el cód. alemán; el art. 857 dispone que "la posesión pasa a los
herederos". Por cierto, la regla es coherente con el art. 1922, que establece la adquisición ipso iure de
la herencia por parte del heredero. Pero, sobre la base de lo que es el hecho posesorio, la doctrina
precisa —y en cierto modo debilita— el alcance de esta transmisión, declarando que la ley es impotente
para transmitir un señorío efectivo; el texto es más bien reconducido a las ventajas. 1370En el cód. italiano,
por una parte, el art. 459 consagra el sistema de la adquisición de la herencia mediante la aceptación;
por otra, el art. 460, sin necesidad de aprehensión material, le permite ejercitar las acciones posesorias,
la custodia y la administración temporal de los bienes (salvo que haya sido nombrado curador de la
herencia); y el art. 1146 dispone que "la posesión continúa en el heredero con el efecto de la apertura
de la sucesión". Con esos textos, la doctrina italiana ha discutido ampliamente si ha quedado consagrada
o no la transmisión ipso iure y con qué alcance; parece prevalecer que, mientras no acepte el llamado,
tiene una posición equivalente a un curador. Incluso, la Corte de Casación, inclinada a negar la
transmisión ipso iure, ha dudado si, producida la aceptación de la herencia, se transmite o aun así el
heredero necesita aprehensión material para poseer. 1371El cód. portugués dispone rotundamente la
transmisión; el art. 1255 ordena: "Por muerte del poseedor, la posesión continúa en sus sucesores desde
el momento de la muerte, independientemente de la aprehensión material de la cosa". El cód. holandés
la califica de hecho (art. 3-107), pero luego (en el art. 3-116) dispone que el sucesor a título universal
sucede a su autor en la posesión de sus bienes con sus cualidades y vicios.

Y son varios los códigos latinoamericanos recientes que —siguiendo a los europeos— también
disponen la transmisión de la posesión del causante a los herederos. Así, los códigos: boliviano
(art. 92);1372paraguayo (art. 1913);1373brasileño (arts. 1206 y 1207).1374El cód. peruano regula la posesión
en el Título I de la Sección Tercera, que trata de los "derechos reales principales", lo que induce a
desprender que tal vez considera la posesión como un derecho real. 1375

Sobre todo si es considerada un hecho, pero aunque sea considerada un derecho, digan lo que digan
los textos, que la posesión se transmita no puede ser entendido como es entendida la transmisión de
una cosa. Si es dispuesto que la posesión se transmite, esa orden no puede significar mucho más que
esto: que el tiempo durante el cual poseía el causante aprovecha al sucesor y éste puede desde luego
defender la cosa. Pero téngase presente que, sin acudir a la transmisión, el beneficio de la prescripción
puede lograrse con la que nosotros llamamos agregación —facultativa— de posesiones; incluso, si se
pretende emplearla para los frutos que la cosa produjo mientras era poseída por el causante, tampoco
hace falta acudir a la transmisión, porque si las normas respectivas se los daban al poseedor causante,
simplemente son cosas del causante que, por tanto, son transmitidas en dominio al heredero. Queda
entonces como posible de transmitir sólo un "derecho a poseer" o "a seguir poseyendo", que sería el
contenido que tendría la expresión "transmisión de la posesión"; con ese "derecho a poseer" la norma
puede conferirle la tutela posesoria. Y todo puede ser incluido en lo que algunos textos llaman "posesión
legal", que suelen atribuir al heredero desde la muerte del causante, para ese interregno entre la muerte
del poseedor y la aceptación del heredero (en los ordenamientos en que es necesaria la aceptación) y
tiene la posibilidad de hacerse efectivamente con los bienes. Pero si el heredero no entra a poseer,
simplemente no tiene la auténtica posesión.

En suma, la denominada "transmisión de la posesión", extendidamente consignada en los textos

debido a los indicados elementos históricos y lógicos, debe ser entendida más bien con referencia a un
"derecho a poseer", al ius possidendi, y aun a algunas ventajas —jurídicas— de la posesión, del ius
possessionis.

En cuanto al Derecho chileno, tal como ya se dijo (supra Nº 166 bis), entre nuestros textos deben ser
mencionados al menos los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts., 2500, 2512. Además, en las
conclusiones influyen conceptos posesorios y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros
discutidos o de significado difuso.
 Conviene tener presente las puntualizaciones ya mencionadas a este respecto (en supra Nº 166 bis):
el código implanta un derecho de herencia como derecho real, distinto del dominio, que constituye una
originalidad (y de utilidad dudosa), generalizadamente ausente en el Derecho extranjero. Se tiene
entendido que su vida es efímera (nace con la muerte del causante y termina con la partición de los
bienes que la integran, o antes, si hay sólo un heredero); la sucesión por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio de cosas; predominantemente, la posesión es concebida como un hecho (y así lo
estimamos también).

Teniendo en cuenta la relación del problema con el sistema de adquisición de la herencia, como es
sabido el CC. está plegado al romano, que requiere la aceptación del llamado, y con efecto retroactivo
a la apertura (arts. 1225 y 1239).

Como ya se dijo, concebida como un hecho (v. los argumentos en supra Nº 57), entre nosotros se
tiene entendido que la posesión no se transmite, que no pasa del causante a su heredero. Los términos
del art. 717 son bastante categóricos (y amplios, aplicables a la transferencia y a la transmisión). 1376Así
lo estimamos también.

Pero no puede dejar de ser mencionado lo dispuesto en los arts. 2500 inc. 2º y 919, que inducen a la
transmisibilidad, aunque pueden ser comprendidos en otra dirección.

En cuanto al art. 2500 inc. 2º, si bien induce a la transmisión, hay explicaciones para neutralizar ese
resultado. Desde luego, tal como se dijo al tratar la naturaleza de la posesión (como hecho o derecho),
si es concebida como hecho, no obstante los textos, una transmisión no es concebible. No es posible
aquí transmitir como es transmitida una cosa. Lo que puede transmitirse es un "derecho a seguir
poseyendo", que es distinto; pero mientras el heredero no entre a aprehender los bienes como señor, él
no tiene posesión. Luego, puede estimarse que la regla puede ser explicable para evitar un llamado
"vacío" posesorio, entre la muerte del causante y la aceptación del heredero; pero al menos entre
nosotros esa dificultad está solucionada con la retroactividad de la aceptación. Así, para ese efecto, en
rigor, la regla no se justifica; pero, con ser superflua, podría tener esa explicación. Para neutralizarlo
debe ser convocado también el citado art. 717, con sus terminantes expresiones. En fin, no es justificado
mucho sobresalto porque la regla no dispone exactamente la transmisión; lo que declara es que la
posesión del causante sobre cierta cosa "continúa" en el heredero (o en la herencia yacente y luego en
el heredero); es decir, el heredero posee acto seguido, en inmediata continuidad, pero —puede
entenderse— en virtud de su propia conducta (enseñoreándose en ella). Más aún, es aceptable entender
que con la regla se parte del supuesto de que el heredero posee, es decir, es impuesta una verdadera
presunción de que ahora él posee, a menos que se demuestre que no. En esta comprensión, la colisión
con el art. 717 sería más bien aparente.

Y, en cuanto al art. 919, el texto se refiere a la protección posesoria, cuya admisión no supone, al
menos no necesariamente, calificar a la posesión como un derecho ni derivar que la posesión se
transmite. En efecto, como el heredero es el continuador del causante, las acciones que éste tenía y las
que en su contra se tenían pueden ser ejercidas ahora por y contra el heredero, supuesto que éste ha
entrado también en posesión. Y puede incluso avanzarse hasta concluir que, en cuanto a la posesión
iniciada por el heredero, mientras no sea demostrada diferencia, es de la misma calidad que la del
causante y, en consecuencia, también tiene y está sometido a las mismas acciones protectoras. Esto es
solamente algo semejante a transmitir; a cada uno según su hecho; sólo que el heredero es continuador
del causante.1377

Nos parece que, estando en la base de la posesión una relación de hecho, no es posible admitir una
auténtica transmisión de la posesión; la muerte del poseedor irremediablemente pone término a su
señorío y, quienquiera que ahora posea, trátase de una nueva posesión, del que ahora comienza a
poseer, aunque sea el heredero de aquél. Y es lamentable que termine en un momento de vulnerabilidad,
cuando, por cesar el señorío, es más necesaria la protección posesoria. Tal vez esa necesidad de
protección es lo que suele inducir a los textos a incurrir en una "transmisión" o, como se ha dicho, en
una cualidad heredable de la posesión; 1378pero si es esa la explicación, en lugar de adoptar la decisión
(excesiva) de disponer por norma la transmisión, puede procederse, como se ha procedido, por norma,
a conferirse al heredero los interdictos.

Todavía queda algo más. Puede decirse que "en principio" la transmisibilidad o intransmisibilidad de
la posesión queda sometida a la definición de su naturaleza como hecho o derecho. Es así ("en
principio") porque, incluso concebida como un hecho, aún queda un pilar que podría sustentar la
transmisibilidad: la circunstancia de que al heredero se le tiene por el "continuador" del causante. 1379La
valoración de este argumento nos deja instalados en esta otra interrogante: cuál es el alcance de esta
"continuación". Ciertamente, la expresión "el heredero es el continuador del causante" es una ficción;
aun así, se trata de definir su alcance y, específicamente, si llega hasta el punto de que el hecho
posesorio pueda continuar en el heredero.

Estimamos que no (los principios y reglas sobre ficciones habitualmente no deben ser comprendidos
extensivamente). Y, como compartimos la postura mayoritaria en Chile de que la posesión es en esencia
un hecho, concluimos que entre nosotros la posesión del causante en sus bienes no se transmite a sus
herederos. En cada bien, la posesión del causante terminó con su vida y quien entre en posesión ahora
será un nuevo poseedor, sin perjuicio de la agregación, conforme al art. 717 (y para la pregunta con qué
título, v. supra Nº 166 bis).

En fin, ante los términos categóricos del inc. 1º del art. 717 para negar —como se dijo— la transmisión,
sólo resta precisar que las voces "suceda" y "sucesor" incluyen tanto a la sucesión por causa de muerte
como a la por acto entre vivos (transmisión y transferencia; genéricamente a todo "traspaso"); y, como
lo expresa, en la primera tanto al heredero (asignatario a título universal) como al legatario (asignatario
a título singular).1380

177.- Transferencia de la posesión.-

Al igual que en la transmisión, la posibilidad de transferencia de la posesión depende,

fundamentalmente, de la concepción que sea adoptada sobre su naturaleza, como hecho o derecho
(para lo cual, nuevamente, v. supra Nº 157).

Entre nosotros, la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500 inc. 1º conducen
a esa conclusión.

En todo caso, conforme a lo ya advertido respecto de la transmisión, lo dicho no se opone a la

transferencia del derecho a la posesión (o ius possidendi); cuando un tradente es dueño de la cosa
entregada, al transferir el dominio, transfiere el derecho a poseer (v. supra Nº 157).

Finalmente, postulados doctrinarios aparte, la práctica advierte que la negación de la transmisión y

transferencia de la posesión contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que
un sucesor, que puede haber adquirido legítimamente, vea enturbiada su posesión con vicios existentes
en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesión de su
antecesor pueden ser logrados con la facultativa agregación de posesiones (que será examinada a
continuación).1381
 178.- Agregación de posesiones.-

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores. La

posibilidad es conocida con distintas denominaciones ("unión", "accesión", "adjunción", "conjunción" de
posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación.

La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicación de la
prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias,
que exigen un plazo mínimo de posesión (art. 920 inc. 4º).

Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a título universal,
está vinculada con los problemas de la transferencia y transmisión mortis causa de la posesión, a los
que ya se ha hecho referencia.1382-1383

179.- Posesiones contiguas.-

Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea contigua
con la anterior y, si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de continuidad; así es
desprendido de los términos del precepto (si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D,
éste —D— no podrá pretender agregar a la suya la posesión de C y la de A, excluyendo la de B).
Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la
posesión, ya natural, ya civil. Es sabido que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos
posesorios (art. 2502 Nº 1) o por haber pasado la posesión a otras manos (art. 2502 Nº 2). En este último
caso podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales
(arts. 2502 inc. final y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a
la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).

Por otra parte, tal como lo dispone el precepto, la agregación es efectuada con las calidades y vicios.
De modo que, si a una posesión de buena calidad es agregada una defectuosa (por ej., de mala fe),
ésta inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de defectos va a quedar
purificada la defectuosa del poseedor que la agrega.

Ha llegado a ser admitido que, si alguien tiene una posesión defectuosa (por ej., de mala fe) y observa
que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción ordinaria, puede
"disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria
basada en ella.1384En definitiva, en esa actitud está siendo admitido al sucesor alegar la prescripción que
podía invocar el antecesor; el fundamento es que, si bien (concebida como un hecho) la posesión no se
transfiere ni se transmite, sí pueden traspasarse las facultades o prerrogativas que tenía el antecesor
(el ius posessionis); parece discutible (v. números precedentes y supra Nº 157; se volverá sobre la
interrogante al tratar la alegación de la prescripción, en infra Nº 199).

Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregación se refieren a un sucesor
que lo sea a cualquier título respecto de un antecesor (como ocurre con nuestros arts. 717 y 2500), es
rechazada la posibilidad de que el ladrón o el usurpador pudieren agregar posesiones; no son sucesores
por algún título (la han obtenido por un mero hecho); más aún, no son "sucesores". 1385

180.- La disolución del título.-

Cuando por sentencia judicial un título es declarado nulo o resuelto, es discutible a quien corresponde
la facultad de agregar. Como durante un lapso, que puede ser extenso, la cosa estuvo siendo poseída
por el que la recibió debido al contrato nulo o resuelto, e incluso por terceros adquirentes, puede resultar
conveniente determinar quién ha de beneficiarse con esa posesión mediante la agregación (A vende a
B; luego de un año B vende a C, y luego de otro año A obtiene la nulidad o resolución de su contrato
con B; cuando A intenta que C le restituya la cosa, el plazo de posesión de B puede pretender
agregárselo C acudiendo al art. 717; y también lo pretende A, no tanto por ese precepto, sino más bien
por los arts. 1687 y 1487, que establecen un efecto restitutorio con retroactividad). Hay varias otras
situaciones en que es igualmente discutida la procedencia de la agregación. Por ej., la del reivindicador
triunfante respecto del poseedor vencido, la del que obtiene en la acción de petición de herencia, y la
del que recoge la herencia por repudiación de otro 1386(v. también lo que se dirá pronto, en infra Nº 194,
sobre la "cancelación —de la inscripción— en virtud de título injusto", en que el tema es examinado
desde el punto de vista de la inscripción o, como también puede ser enunciado, de la posesión inscrita).

Respecto de la situación producida luego de la división de una comunidad, nuestro Derecho contiene
también un precepto particular, que constituye una consecuencia del efecto declarativo y, por lo mismo,
retroactivo de la partición (art. 718). Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar
el tiempo de la indivisión, en circunstancias en que, en términos estrictos, el efecto declarativo impone
forzosamente esa extensión (nótese que durante la indivisión no poseyó un antecesor del adjudicatario,
sino él junto a otros comuneros, por lo que no parece que estemos aquí ante una auténtica agregación
de posesiones).

181.- La interversión de la posesión.-

Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquélla.

Por las importantes consecuencias jurídicas que implica es sorprendente la insuficiencia de los textos
del código sobre esta materia. Para la transformación de la mera tenencia en posesión están los
arts. 716, 719 inc. 2º, 730 y 2510 regla 3ª; y para la transformación de la posesión en mera tenencia los
arts. 684 Nº 5, y 2494.

Desde Roma, el principio básico ha sido la inmutabilidad; al menos, el solo acto de voluntad (por ej.,
erigirse el tenedor en poseedor) no produce la mutación (nemo sibi ipse causam possessionis mutare
potest). Pero en la evolución, por distintas justificaciones, se fue permitiendo el cambio posesorio en
virtud de un cambio volitivo junto a otro suceso que le confiera objetividad (como el comodatario que
decide erigirse en dueño y que, al reclamársele la cosa, se niega a restituir; la mutación sería aceptable
desde la negativa). Así, actualmente las mitigaciones parecen haber dejado el rígido principio de la
inmutabilidad en una continuidad, que cumple una función probatoria: quien sostenga que se ha
producido un cambio debe probarlo.

No basta la sola modificación de la voluntad o ánimo, que no es susceptible de contradicción (bastaría

afirmarlo); debe ser agregado el elemento objetivo que lo exterioriza, y él sí es susceptible de prueba.
Así, quien alega el cambio debe probarlo.

El cambio puede hacerse girar en torno a la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa
(y hay ordenamientos en los que las normas parecen proceder con ese factor); pero en otros es frecuente
que sea admitido sin restringirlo a la causa o título; más ampliamente es centrado en la conjunción del
ánimo con hechos o actos que lo demuestren (en ordenamientos en que son empleadas las expresiones
"poseedor en concepto de dueño" y "no en concepto de dueño", suele decirse que el cambio es definido
por el "concepto" en que se tiene la cosa). Y parece más certero porque hay posesiones en que no es
indispensable un "título".1387
 En el Derecho chileno, al menos expresamente, la generación del cambio no está restringida a un
cambio en el título. Desde luego, el art. 719 dispone la continuidad, con expresa carga probatoria sobre
el alegante (para la continuidad también deben ser citados los arts. 725, 726 y 727); el art. 716 dispone
que el solo transcurso del tiempo no basta para la mutación; el art. 2510 regla 3ª, lo confirma, y esta
misma regla dispone que la prescripción extraordinaria —que supone posesión— no exige título alguno.

Por otra parte, los elementos objetivos que exteriorizan el cambio volitivo son los que alertan a quien
tiene derecho a oponerse y, así, le dan la oportunidad de interrumpir.

182.- Mutación de la mera tenencia en posesión.-

Tal como ya se dijo, los textos son los arts. 716, 719 inc. 2º, 730 y 2510 regla 3ª.

De esos preceptos resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformación de la
mera tenencia en posesión. Suelen mencionarse como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510
regla 3ª. No lo son; en ambas hipótesis es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes sumados al
transcurso del tiempo. En la primera situación es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesión, siendo necesario, pues, el acto de enajenación; y, en la segunda, las exigencias de la regla
tercera demuestran un cambio evidente de la conducta del propietario y, sobre todo, del que era mero
tenedor1388(sobre esta norma del art. 2510 regla 3ª, se volverá al tratar la prescripción
extraordinaria, infra Nº 210).

Desde otro punto de vista, puede sí observarse una contradicción entre los arts. 730 inc. 1º y 2510:
en términos absolutos el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor, mientras el
art. 2510 se lo permite probando las circunstancias que indica su regla 3ª.1389-1390

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había entregado en

mera tenencia (con la traditio brevi manu), o de un tercero (dueño), más que de interversión, se estaría
en presencia de una adquisición de posesión por título traslaticio más tradición (la mutación de la mera
tenencia en posesión tiene incidencia en la posibilidad de la prescripción entre comuneros; por tanto,
v. también infra Nº 204).

183.- Mutación de la posesión en mera tenencia.-

Los textos son los arts. 684 Nº 5 y 2494.

En nuestro Derecho, tal posibilidad está contemplada señaladamente en el denominado "constituto

posesorio" (art. 684 Nº 5; v. también infra Nº 188). Debe ser mencionada también la situación en que el
poseedor efectúa, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo
es; en tal caso, quedaría transformado en mero tenedor. Los efectos serán los de una interrupción de la
prescripción; es imposible descartar esta posibilidad (con un tal reconocimiento el poseedor simplemente
deja de poseer;1391se verá nuevamente el punto al tratar la prescripción). 1392

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

184.- Observaciones generales.-

 Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos capítulos aplicables a la
adquisición de la posesión de toda clase de bienes: la capacidad y la posibilidad de adquirirla por
intermedio de otro.

185.- a. Capacidad para adquirir la posesión.-

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de enseñorearse, las reglas de
capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.

Del contenido del art. 723 se infiere que la posesión de los muebles puede ser adquirida por toda
persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes (carecen de voluntad). Pero si bien los
incapaces pueden adquirir la posesión de estos bienes, no pueden ejercer las facultades de poseedores
(prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorización.

No hay norma especial que regule la capacidad para adquirir la posesión de los inmuebles; de esta
circunstancia ha sido derivado que entonces queda sometida a las reglas generales y, por tanto, que los
relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus representantes legales o
autorizados por ellos.1393Pero si se tiene en cuenta que entre nosotros la posesión es considerada un
hecho, bien podría concluirse que también basta el discernimiento (tener conciencia de lo que significa
que algo sea propio); y al respecto es sugerente que el inc. final del art. 723 declara (sólo) a los dementes
y los infantes incapaces para adquirir "posesión". En todo caso, debido a la regulación de nuestra
"posesión inscrita" (que se verá pronto), que requiere de actuaciones registrales, es difícil que un
relativamente incapaz logre adquirir por sí solo la posesión de inmuebles.

186.- b. Adquisición de la posesión por intermedio de otro.-

Sin estimar suficiente el general precepto del art. 1448, en materia posesoria el código consagra
normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de otro (arts. 720 y 721),
posibilidad que merece algunas apreciaciones. Para examinarlas, téngase en cuenta que el
intermediario puede ser un representante legal, un mandatario o aun un agente oficioso.

— Si es adquirida por representante legal o mandatario, el art. 721 regula la situación (si ese
intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito del agente
oficioso, al que se hará referencia luego). Al regular ciertos capítulos posesorios, el código hace una
particular referencia al intermediario, como acontece en la incapacidad de infantes o dementes (art. 723)
y de la violencia en la adquisición de la posesión (art. 712 inc. 2º).

Hay ciertas situaciones en las que la posesión puede ser adquirida sólo a través de otro. Así acontece
—como ya ha quedado dicho— con los infantes y dementes (art. 723 inc. 2º) y —suele agregarse— con
las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan. 1394

— En cuanto a la adquisición por agente oficioso, la posibilidad está permitida expresamente,

disponiéndose las exigencias y efectos (art. 721 inc. 2º).

187.- Principio básico. La posesión es adquirida concurriendo sus elementos; la tenencia con
el ánimo de señor.-

Se trata de determinar cómo es adquirida la posesión.

 Aunque las ventajas de poseer son varias (y aquí ya han sido mencionadas), cuando no se tiene el
dominio, conviene retener una muy importante: poseyendo, el poseedor camina al dominio mediante la
prescripción.

Para el efecto es necesario recordar una regla fundamental que ha quedado consignada con lo
estudiado hasta ahora: la posesión es adquirida cuando están reunidos sus dos elementos constitutivos,
el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa con el ánimo
de señor.

En cuanto a la posesión de las cosas incorporales, el punto inicial es su admisión o rechazo. En su

oportunidad (supra Nº 162) se dijo que parece predominar la admisión en los derechos reales. 1395Pero
el texto que entre nosotros la admite (el art. 715, y que predominantemente es interpretado como
aplicable a los derechos reales) no determina cómo es adquirida la posesión de ellos. La posesión del
usufructo y del uso sobre muebles es adquirida al ser recibida la cosa a ese título, luego de ser
constituidos esos derechos; otro tanto es aplicable respecto del usufructo sobre muebles al ser cedido,
ahora con intención de efectuar la tradición del derecho (si es admitido que el derecho de usufructo es
cesible). En cuanto a la adquisición de la posesión de esos mismos derechos ahora sobre inmuebles,
tanto al ser constituidos como al ser transferidos (cuando es posible) la situación conduce al intenso
debate sobre el rol de la inscripción como requisito para adquirir posesión de inmuebles (que será
examinado pronto). Además de esa controversia, para la adquisición de la posesión del derecho real de
servidumbre debe tenerse en cuenta —como se dirá— que, al ser constituidas, la que el código llama
"tradición" es efectuada por escritura pública (art. 698, exceptuada la de alcantarillado en predios
urbanos); las continuas y aparentes pueden ser adquiridas por prescripción, lo cual implica que pueden
ser poseídas; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden ser ganadas por prescripción
(art. 882), pero no está dispuesto, al menos no expresamente, que no puedan ser poseídas; las
servidumbres no son transferibles autónomamente, de modo que el adquirente de un predio, al entrar a
poseerlo, asimismo entrará a poseer la servidumbre que lo beneficia (sin perjuicio de que puede
extinguirse si deja de ser gozada, conforme al art. 885 Nº 5). Y para los efectos, aparte del conflicto con
la inscripción, una posesión real o material en la servidumbre implica, al menos en las reguladas
(v. art. 880), el ejercicio del contenido típico tolerado por el dueño del predio sirviente (en lo que podrá
surgir discusión en la práctica por lo dispuesto en el art. 2499 sobre la omisión de actos de mera facultad
y la mera tolerancia de ciertos otros actos). 1396

En cuanto a la muy particular "posesión de la herencia", la legal es adquirida (por el verdadero

heredero) por el solo ministerio de la ley; la material es adquirida poseyendo los bienes hereditarios (al
menos los principales) en calidad de heredero (según ha sido resuelto); la efectiva, mediante la
resolución administrativa o judicial (v. para todas estas clases supra Nº 166).

Se continuará con la adquisición de la posesión de las cosas corporales.

Conforme a nuestros textos, en la determinación de cómo es adquirida, conservada y perdida la

posesión influye decisivamente la naturaleza mueble o inmueble de la cosa de que se trate.

188.- Posesión de bienes muebles.-

A.- Adquisición.-

La posesión de estas cosas es adquirida concurriendo el corpus y el animus. El corpus queda

configurado ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda
con la cosa a su disposición, es decir, que queda sometida a su potestad; estos últimos actos han sido
aludidos al tratar las formas de tradición de las cosas corporales muebles.

B.- Conservación.-

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella es conservada mientras sean
mantenidos ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se desprende que es
el animus el elemento fundamental para conservarla. Desde luego, con voluntad del poseedor, un
tercero puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que aquél pierda la posesión
(como en el arrendamiento, en el comodato). Y, aun sin ella, puede temporalmente perderse
el corpus sin perderse la posesión.

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión (así, por caer
el poseedor en inconciencia en un accidente o durante su sueño no pierde la posesión). Más bien, como
principio, el ánimo es presumido mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la
vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente
de ella (se volverá pronto sobre estas situaciones).

Por otra parte, si la posesión es tenida por intermedio de otro (que será mero tenedor), siguiendo
varios postulados doctrinarios (formulados por Pothier)1397se entiende que, si el mero tenedor cae en
inconciencia o fallece, el poseedor no pierde su posesión (al menos no de inmediato); tampoco la pierde
si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro (como en el subarriendo), y aunque este último ignore
quién es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa
y se da por dueño. A este respecto, ya hemos referido nuestra norma (el art. 730 inc. 1º), y observamos
su fricción con la del art. 2510 regla 3ª. Pero si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre,
está claro que es perdida la posesión anterior (art. 730 inc. 1º) (v. también lo dicho sobre la continuidad
de la posesión, al tratar la interversión).

C.- Pérdida.-

Una vez más, siendo dos los elementos constitutivos la posesión, queda perdida al perderse
cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

— Es perdida la posesión al perderse ambos. Quedan perdidos corpus y animus cuando el poseedor
abandona la cosa o cuando la enajena.

— Es perdida la posesión al ser perdido el corpus. Así acontece cuando otro sujeto se apodera de la
cosa con ánimo de hacerla suya (art. 726); aquí se advierte la íntima relación entre la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, que generalmente resultan correlativas. Ocurre también cuando,
sin entrar otro a poseer, es imposible la ejecución de actos posesorios (como en las hipótesis de los
arts. 619 y 608 inc. 2º, en que, por ej., la cosa cae a un lago, al mar, etc.); esta situación queda incluida
en la fórmula general enunciada al principio, que para los muebles entre nosotros recibe consagración
legal no directamente, sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida al no estar ya en poder del
poseedor, conforme al art. 727). La permanencia que adopta la ausencia del elemento es un carácter
destacado para concluir en la pérdida.

— Es perdida la posesión al perderse el animus. No será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
señaladamente en el llamado constituto posesorio (conforme al art. 684 Nº 5, mencionado en las formas
de tradición de muebles).
 Con lo dicho conviene cotejar dos preceptos legales para delimitar su ámbito de aplicación: los
arts. 726 y 730.

Si, con ánimo de hacerlo suyo, B se apodera de un mueble de A, B adquiere posesión y A la pierde
(art. 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un
momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, B no adquiere
la posesión ni la pierde A (art. 730 inc. 1º prim. parte).

El distinto tratamiento puede ser justificado por el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento
que frecuentemente revelará la segunda situación (el tema relacionado, "en materia de cosas muebles
la posesión equivale a título", es tratado más adelante, en la reivindicación, infra Nº 264 bis,
3.;1398téngase presente también lo dicho en el debate sobre la estructura de la posesión y los matices
que se introducen en las nociones de corpus y de animus; v. especialmente supra Nº 156).

189.- Posesión de bienes inmuebles.-

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de los muebles por obra de, a lo menos,
estas dos circunstancias:

a.- Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico que en los
muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en términos reales,
auténticos, lo que no es posible en esos trozos del planeta que son los inmuebles.

b.- Porque en la generalidad de los ordenamientos —como se ha dicho— la titularidad de los

inmuebles es incorporada a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación es vinculada no sólo con
el dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el dominio es
establecida principalmente cuando es dispuesto que el modo de adquirir tradición en los inmuebles es
efectuada por la inscripción (art. 686); y la vinculación con la posesión surge con la llamada "posesión
inscrita" y, por tanto, al ser considerado (al menos en alguna medida) "poseedor" a quien tiene el predio
inscrito a su nombre (con disposiciones como los arts. 702, 724, 728, 730 y 924).

Por otra parte, en Chile esta materia es intensamente conflictiva debido, fundamentalmente, a estos
dos factores:

a.- La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y

b.- Las características del Registro Conservatorio, que posibilitan — como ya ha sido dicho en los
párrafos correspondientes— errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposición parcial
de inscripciones, falta de congruencia entre la superficie consignada y la real del predio, falta de
congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad
del dominio como en la posesión de los inmuebles (al estar la inscripción vinculada a ambas materias).

Como siempre ocurre, la influencia entre las normas y la realidad es recíproca. Así, en este campo los
abundantes litigios que en materia de inmuebles han sido desatados en el país encuentran dos de sus
muchas causas en estos textos confusos y defectos del Registro; y, a su vez, esa abundancia de litigios
influye en el florecimiento del debate interpretativo. En este ambiente, los conflictos ostentan multitud de
argumentaciones jurídicas y mortificante turbiedad en los hechos.
 Finalmente, procede presentar una constatación: con estos ingredientes, el concepto de posesión
queda difuminado cuando es aplicado a los inmuebles.

Entonces, la doctrina se ha empeñado en reconstituirlo, y en esa tarea han llegado a quedar

conformadas dos concepciones: una se aferra al concepto originario, la otra le cambia su naturaleza.

En extrema síntesis, las dos concepciones son éstas: en Chile la posesión de inmuebles o es la de
siempre (la que define el art. 700), o es la inscripción en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble
como señor, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro. O consiste en la efectiva tenencia con
ánimo de señor, o consiste en la inscripción conservatoria.

Serán expuestas más dilatadamente después de examinar cómo son discutidas diversas situaciones
relativamente específicas, debates que son expresiones de aquellas posturas generales
(v. infra Nº 195).

Para entrar a este último capítulo debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios
existentes en el país, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no
sea despreciada la cantidad de estos últimos debe tenerse en cuenta que, si bien son muy pocos los
predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben ser agregados aquellos que alguna vez
lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos también por no inscritos porque sus inscripciones
son extremadamente confusas o inubicables (puede decirse que "han salido del Registro").

Por último, conviene advertir que en estos capítulos sobre la adquisición, conservación y pérdida de
la posesión en los textos hay exigencias diferentes por diversas situaciones, que justifican ir formulando
distinciones: predios inscritos o no inscritos, título que es invocado, posesión regular o irregular que ha
sido adquirida; y hay un elemento constante, que concentra la incógnita de si será exigido o no para
lograr posesión o de cierta calidad: la necesidad de inscripción registral.

I. Inmuebles no inscritos.-

190.- A. Adquisición.-

Para determinar cómo es adquirida la posesión de estos inmuebles no registrados debe ser
considerado el antecedente que el poseedor invoca.

1º. Es invocado un título constitutivo de dominio.

Recuérdese que son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703).

a.- Puede ser invocada la ocupación. En la doctrina hay aquí una diferencia terminológica. Hay autores
que formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan "simple apoderamiento material".
Descartan la aplicación de la ocupación para adquirir posesión de inmuebles, por el art. 590, ya que,
como todo inmueble tiene dueño, la ocupación queda restringida sólo a los muebles; y luego admiten
que se puede adquirir la posesión de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que, si
el inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción; la inscripción no es necesaria —añaden— por
los arts. 726 y 729. Si en contra es aducido el art. 724, que parece exigir siempre inscripción, esta
postura responde que es sólo aplicable a los inmuebles inscritos. 1399
 No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situación en que el sujeto simplemente
"se instala" en el inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca título (pero el código lo llama título
ocupación); como el inmueble tiene dueño (por el art. 590), la ocupación no funciona como modo de
adquirir el dominio, pero sí como título para poseer; como se dijo, propiamente no invoca título alguno,
pero el código concibe a la ocupación como "título" para poseer. Y compartimos la conclusión de que en
tal situación la posesión de este inmueble no inscrito se adquiere sin necesidad de inscripción, conforme
a los textos antes citados. Puede verse que en la realidad la situación es una sola, la del sujeto que
ingresa al predio comportándose como señor de él. No es justificada una distinción de términos (como
para separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupación); es ocupación, que actúa como título
posesorio; el sujeto posee, con título ocupación 1400(y, tal como ha sido resuelto, debe tenerse presente
que, respecto de los inmuebles que carecen de otro dueño, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho
el dominio, pero no la posesión).1401

Hay opiniones que en esta situación exigen inscripción; el solo apoderamiento material (ocupación)
no bastaría; así por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505.1402Ha sido también
postulado que el puro apoderamiento pondría fin a la posesión del que la tenía, pero no la adquiriría el
usurpador.1403

En síntesis —sin olvidar que está discutido—, concluimos que, tratándose de inmuebles no inscritos,
es posible adquirir posesión por ocupación o apoderamiento material, no es necesaria inscripción y dicha
posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene
dueño (por el art. 8º está presumido que conoce el art. 590) (sobre la ocupación como título para poseer,
v. supra Nº 166).

Antes de continuar con otras situaciones conviene formular desde luego una observación a un texto
aquí mismo ya aducido, que es empleado para sostener diversas posiciones, incluso algunas
contrapuestas, el art. 724. Este enfático precepto no está dirigido directamente a los inmuebles; con una
dosis de enigma, está referido a aquellas cosas "cuya tradición deba hacerse por inscripción"; es cierto
que esos son fundamentalmente los inmuebles, pero al no estar dicho así, de esta forma de ser
expresada la norma los intérpretes han derivado diferentes conclusiones para determinar su sentido y
alcance, como se irá viendo.

b.- Si es invocada accesión como título (constitutivo), igualmente no es necesaria inscripción. Si es

reconocida la posesión del bien principal sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al ser
poseído el bien principal es poseído el accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquél.
Debe entenderse sí que, para tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse
también sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsión, según el art. 652; v. también
lo dicho sobre la accesión como título para poseer en supra Nº 166, a.).

c.- Respecto de la prescripción (también calificada de título constitutivo), tal como antes ha sido
advertido, en principio no podría ser invocada como antecedente de posesión, ya que ella es alcanzada
precisamente en virtud de posesión (v. el intento de explicación para incluirla en supra Nº 166).

Si es invocada la sucesión por causa de muerte, si es estimada título para poseer, tampoco sería
necesaria la inscripción, suponiendo que el inmueble cuya posesión pretende el heredero aduciendo
que lo recibió del causante era un inmueble no inscrito (pero debe tenerse presente lo dicho sobre la
sucesión por causa de muerte como título en supra Nº 166 bis y sobre la transmisión de la posesión
en supra Nº 176).

2º. Es invocado un título traslaticio de dominio.

 Por el contenido de varios preceptos, entre los autores nacionales ha sido discutida la necesidad de
practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no inscritos
invocando un título traslaticio de dominio.

— Ha sido sostenido que es indispensable; sin inscripción no hay posesión de inmuebles (arts. 702,
686, 696 y 724). Estos preceptos —es postulado— exigen inscripción para poseer inmuebles sin
distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está inscrito, debe ser inscrito (con las normas de los
arts. 693 del código y 58 del Regl.). Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen entre posesión
regular e irregular, de modo que, siendo aducido título traslaticio, sin inscripción no es adquirida ni
siquiera la posesión irregular. Y, cuando los textos disponen que la posesión irregular es aquella a la
que falta uno o más requisitos de la regular, esa regla podrá ser aplicada cuando es otro el título aducido,
no uno traslaticio, situación en la que la inscripción (tradición) es indispensable; pudiera faltar la buena
fe, pero no la inscripción (tradición). El art. 724 exige inscripción cuando hay título traslaticio sin
alternativa posible; es agregado que el espíritu del sistema parece más conforme con tal solución, desde
que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema registral implantado.

— Con otros preceptos, ha sido sostenido que, aun aduciendo título traslaticio de dominio, tratándose
de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión (irregular) no es necesaria inscripción. El art. 724 se
estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que se aprecia de su redacción (no expresó que se refiere
simplemente a los inmuebles) y al relacionarlo con los arts. 728 inc. 2º y 729; el art. 730 conduce a la
misma conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos
(inc. 1º) y luego (inc. 2º) a los inmuebles inscritos.1404

191.- B. Conservación y pérdida.-

Tal como se dijo a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición, conservación y pérdida
son correlativas.

Ha sido sostenido que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y es
aplicable lo dicho para ellos. Es perdida su posesión desde que faltan los elementos constitutivos:
el corpus, el animus o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la hipótesis. Si el inmueble no inscrito
es enajenado, ciertamente terminará también la posesión para el enajenante.

Pero no puede ser olvidada la posición que sostiene que, para adquirir la posesión de inmuebles,
incluso no inscritos, es necesaria inscripción, que incide también aquí.

Entonces, el poseedor de un inmueble no inscrito puede perder su posesión:

a.- Cuando abandona el inmueble, sin importar que otro entre a poseerlo.

b.- Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella, según la
posición adoptada conforme a lo dicho antes.

c.- Cuando alguien le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); dispone por un año de las acciones
posesorias, de modo que, si la recupera legalmente (por medios legales), se entiende que nunca la ha
perdido (art. 731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al
tratar la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque, si es sostenido que es
necesaria inscripción, se dirá que mientras el usurpador no inscriba no adquiere posesión (aunque al
tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor; el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante
un usurpador violento o clandestino y nada manifiesta para el usurpador pacífico; hay que concluir que
en tal situación con mayor razón la perderá).

d.- Cuando el que recibió del poseedor el inmueble no inscrito en mera tenencia (tiene el predio en
lugar y a nombre del poseedor, como el comodatario, el arrendatario) lo usurpa, se da por dueño y lo
enajena. Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (art. 730 inc. 1º prim. parte; aunque
aquí aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3ª). Pero si, luego de darse por dueño, lo enajena, el
adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior (art. 730 inc. 1º segunda parte). Si este
adquirente necesita o no inscripción para obtener posesión, al menos para la irregular, es —como se
dijo— discutido con base en estos mismos preceptos.

e.- Cuando alguien obtiene un título traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que
materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho título, surge la interrogante de si cesa
la posesión del poseedor material y la adquiere el que inscribió. Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor
apoyo a la solución negativa. Pero, al fondo, la decisión emerge del valor que sea asignada a la
inscripción conservatoria (a esta opción básica se hará una referencia al final de este capítulo,
enunciando una conclusión general). Por ahora debe sí advertirse que podría haber aquí una inscripción
de las que han sido llamadas "de papel", que ya han sido identificadas (v. supra Nº 139 ter, c.;1405para
la conservación de la posesión tienen importancia las acciones posesorias, que serán tratadas más
adelante).

Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para precisar su campo
de aplicación: los arts. 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere posesión y A la pierde (art. 729; el texto

confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se producirá si no hay
violencia ni clandestinidad; recuérdese que también ha sido sostenido —aisladamente— que, por la
redacción del precepto, A perdería la posesión, pero no la adquiriría B).

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A por un título de mera tenencia (por ej., le fue prestado
por A) y, en cierto momento, B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por señor, no adquiere
B la posesión ni la pierde A (art. 730 inc. 1º prim. parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede ser justificado por el abuso de
confianza o ánimo de aprovechamiento que, generalmente, revelará la segunda situación.

Las soluciones anotadas son las que fluyen de manera más natural al intentar comprender los dos
preceptos citados, pero, como se trata de inmuebles, en definitiva pueden ser discutidas con las tesis
que dan predominio ya a la posesión material, ya a la inscrita (que luego serán resumidas).

II. Inmuebles inscritos.-

192.- La llamada "teoría de la posesión inscrita".-

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto de principios y
textos diseminados a través del código, referidos a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión
de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730,
924, 925, 2505 y 2510. Ya puede observarse que algunos de dichos textos son aplicables no sólo a los
inmuebles inscritos, sino también a los no inscritos o, por lo menos, la aplicación de algunos de ellos a
los no inscritos es discutida, según se ha visto (de ahí que no sea del todo propio referir esta llamada
teoría de la posesión inscrita sólo respecto de los inmuebles inscritos, como pudiera desprenderse de la
circunstancia de ser siempre mencionada, en los estudios de doctrina, en el capítulo relativo a éstos).

193.- A. Adquisición.-

a.- Si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos es invocado un título constitutivo de dominio, es
aplicable lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos.

Tratándose de la ocupación, además de lo expresado en aquella ocasión debe tenerse presente que
algunos comentaristas estiman que es posible adquirir la posesión por apoderamiento, incluso de
inmuebles inscritos; el art. 724 no regiría esta situación, porque se estaría refiriendo solamente a los
casos en que es aducido un título traslaticio. Esta restricción de alcance sería debido a su particular y
dilatada redacción, que si se estuviere refiriendo en general a los inmuebles, habría expresado, breve y
directamente "si la cosa es inmueble" o algo semejante; en cambio, expresó: "si la cosa es de aquellas
cuya tradición se efectúa por inscripción", lo que estaría revelando la intención de referirse sólo a las
situaciones en que es aducido título traslaticio, que es cuando es exigida tradición, por inscripción. Por
otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta posibilidad.

Los sostenedores de esta última posición llegan —como se ve— hasta los textos, pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión,1406en la cual el elemento fundamental
es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se trata, que los conduce a
proteger a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el
solo Registro, el cual —añaden— queda debilitado cuando no es reflejo de una situación real.

b.- Si es invocado un título traslaticio de dominio, para adquirir la posesión regular del inmueble inscrito
la necesidad de inscripción conservatoria parece inevitable (arts. 686, 702; destacadamente, el 724).

Queda más discutible la posibilidad de adquirir al menos posesión irregular sin necesidad de
inscripción. Nuevamente aquí surge el antagonismo, y en todo su vigor. Algunos autores, valorando
intensamente la inscripción para defender la seguridad del Registro, estiman que no es posible; en estos
casos, sin inscripción simplemente no es adquirida la posesión; los arts. 724, 728, 729 a contrario
sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusión; el Mensaje con el que el Proyecto de código fue enviado
al Congreso para su aprobación en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por el código
ratificarían la misma solución; si un inmueble ya está incorporado al Registro, no resulta propio entender
que el sistema hubiera dejado la posibilidad de que luego saliera de él mediante la pura posesión
material; con ello estaría siendo entorpecido el progreso del régimen registral. Pero quienes conceden
mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que conste en las inscripciones, estiman
que, no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e
inscripción, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía
para que en determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se alcanzaría a
adquirir posesión irregular; los arts. 702, 708, 729, 730, 925 y 2510 así lo demostrarían (datos de autores
intervinientes serán luego mencionados; v. infra Nº 195).

194.- B. Conservación y pérdida. El cese de la posesión inscrita. La cancelación de la

inscripción y sus fuentes. La cancelación en virtud de título injusto. La cancelación en virtud de
una inscripción desconectada (la "competente inscripción").-

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida.
 Aquí debe ser mencionado destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesión inscrita, es
necesario que la inscripción se cancele", y son precisadas las fuentes de la cancelación.

a.- Por voluntad de las partes. Puede acontecer cuando dos contratantes entre los cuales ha sido
transferido el dominio (por ej., una compraventa con la que el inmueble ha sido inscrito a nombre del
comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia (rescilian el contrato). Habrá de exhibirse al
Conservador un instrumento auténtico en el que conste la voluntad de dejar sin efecto la inscripción
existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del
vendedor): bastará una subinscripción al margen en que sea expresado que queda cancelada (art. 91
del Regl.) y, así, el inmueble volverá a quedar sometido a la inscripción anterior 1407(v. supra Nº 139).

Dicha cancelación debe, pues, ser efectuada materialmente en el Registro (como se dijo, mediante la
subinscripción).1408

b.- Por decreto judicial. Una sentencia puede también disponer que sea cancelada una inscripción,
cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio
reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndosele copia del fallo, el Conservador
cancelará la inscripción y lo hará materialmente, mediante una subinscripción (art. 91 del Regl.), y, así,
cobrará vigencia la precedente, si la había; sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva
inscripción a nombre del otro litigante; 1409puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o resolución de
contrato. Como principio general, ha sido resuelto que esta cancelación requiere de un juicio, con
emplazamiento de quienes serían afectados. 1410

c.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es la situación
de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe
el título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador. Aclarándose
el art. 724, ha sido constantemente resuelto que la sola inscripción cancela de pleno Derecho
(automáticamente) la anterior, por lo que ha sido denominada cancelación "virtual". La sola circunstancia
de practicarse la nueva inscripción cancela, deja sin efecto la anterior, sin que para tenerla por cancelada
sea necesaria una subinscripción en la anterior (v. supra Nº 139). Pero, en la práctica, los
Conservadores siempre practican la anotación al margen de la inscripción precedente ya virtualmente
cancelada, que deja visible la cancelación y, por tanto, facilita el cumplimiento del tracto. Debe insistirse
en la conveniencia de que en esta situación sea prodigada una extensiva aplicación al art. 92 del
Regl., evitando así nuevas transferencias con base en inscripciones jurídicamente (no físicamente)
canceladas, que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas. 1411

Cancelación en virtud de título injusto. Esta situación también ha sido discutida. Supóngase un título
injusto (cualquiera de los que consigna el art. 704, pero que a la sazón era estimado irreprochable), con
base en el cual fue inscrito un inmueble a nombre de quien correspondía según dicho título;
posteriormente queda establecido que el título es injusto; está discutido si la inscripción que él motivó
tuvo el mérito de cancelar a la precedente. Ha sido resuelto que no, pues este título no "transfirió el
derecho", como lo dispone el art. 728.1412Pero también ha sido resuelto lo contrario: que sí la canceló,
porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730 da por cancelada
la inscripción basada en un título particularmente injusto, como es el del usurpador1413(v. también lo
dicho en supra Nº 180, sobre la disolución del título; mientras aquí el tema ha sido examinado sobre la
eventual cancelación de la inscripción, allá fue examinado sobre la interrogante: a quién pertenece la
posesión que mantuvo un titular que debe restituir la cosa porque posteriormente su título fue declarado
ineficaz por nulidad, resolución, etc.; esa posesión es disputada entre su enajenante que triunfó en el
juicio que le entabló sobre la ineficacia de ese título, y su adquirente, a quien alcanzó a enajenar la cosa
y probablemente está aduciendo la usucapión para mantenerla; por eso es que allá fue tratado en el
capítulo más genérico sobre la agregación de posesiones).

Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior. La "competente

inscripción". Ya se ha dicho que, si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no
adquiere posesión ni cesa la anterior; pero si, dándose por dueño, la enajena, cesa aquélla y el
adquirente entra en posesión (art. 730 inc. 1º). Y es sabido también que dicha regla es aplicable a los
muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2º).

Si el bien del que el sujeto se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730 inc. 2º
pretende resolver la duda; para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente entre en
posesión, es necesaria la inscripción; pero el texto exige algo más: que sea "competente".

Qué es "competente inscripción" constituye otra persistente discrepancia.

Ha sido entendido que "competente inscripción" es la que emana del poseedor inscrito; el texto se
está refiriendo a la misma que ya menciona el art. 728; sólo así queda protegida la continuidad del
Registro. Pero —objetando esta solución— ha sido advertido que exigir al adquirente del usurpador una
inscripción emanada del anterior titular inscrito (es decir, conectada con la anterior) para que él pueda
entrar a poseer y quede cancelada la anterior es pedirle prácticamente algo imposible. Pero puede tener
lugar —replica la primera postura— en varias hipótesis: cuando el poseedor inscrito ratifica el acto
enajenativo efectuado por el usurpador (art. 1818 para la venta); cuando el usurpador después adquiere
(art. 1819 para la venta); en esta comprensión incluso es aceptada como competente inscripción la que
emana aparentemente del poseedor inscrito, como acontece en títulos injustos (como el nulo o el
otorgado por un mandatario que no lo es); en tales casos, al menos se observaría una continuidad
registral (sería mantenido el tracto). 1414

En contra, ha sido propuesto que "competente inscripción" es aquella que ha sido practicada
observando formalmente la ritualidad de las inscripciones conforme al Regl., respetando las normas
formales, no la que provenga del anterior poseedor inscrito y, por tanto, puede estar desconectada de
la anterior; los arts. 2505 y 2513 apoyarían este significado, y el art. 683 haría otro tanto; no puede
concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito, porque a esa situación ya se habría referido el
art. 728.1415De seguirse esta solución habría aquí una situación en que una inscripción desvinculada
completamente de la anterior la cancelaría; por otra parte, ésta sería una cuarta forma de cancelación,
agregada a las tres que consigna el art. 728.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una ya por otra alternativa y la discusión permanece. 1416

195.- El fondo de la controversia.-

Como ha podido apreciarse, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesión
de inmuebles (o de su conservación o pérdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no la
inscripción conservatoria, distinguiéndose entre inmuebles inscritos y no inscritos, posesión regular o
irregular que se pretende, título invocado, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos,
que son armonizados o contrapuestos con variados razonamientos.

Desde luego, el esfuerzo y la discrepancia constituyen demostración de una insuficiencia de los textos
legales pertinentes, que ha posibilitado tanto antagonismo. También ha influido aquella pretensión del
codificador, expuesta en el Mensaje, de que, en materia de inmuebles, con el tiempo llegarían a quedar
identificados en la realidad los conceptos de dominio, inscripción y posesión, la cual continúa postergada
no sólo por la falta de obligatoriedad de incorporación al Registro, sino, entre otras causas, por un
sistema con escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.

Pero en el examen de las distintas discusiones quedan manifestadas unas posiciones, tendencias o
actitudes básicas constantes (ya resumidas en supra Nº 189): o es concedida preponderancia
fundamental a la inscripción, o es considerada la posesión material; y en la doctrina es adoptado uno de
estos extremos o es acogido con prevenciones.

a.- Doctrina de la inscripción-ficción.1417En los inmuebles, la inscripción es una ficción legal que
representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor);
es el símbolo de la tradición y de la posesión. Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un
año completo (por el art. 924), y, por lo mismo, en nuestro Derecho sin inscripción no hay posesión de
inmuebles.

b.- Doctrina de la inscripción-garantía.1418La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de

la posesión, que es la tenencia con ánimo de señor; no es concebible la posesión de inmuebles (ni de
muebles) sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripción no es más que garantía de este
hecho posesión, que debe existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que, si el
hecho (poseer) no existe, queda transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de
posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble. 1419

La jurisprudencia. Las soluciones a casos han oscilado entre las posiciones mencionadas, y en
ocasiones parece más bien que, sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fácilmente controvertible, los jueces han sentenciado en favor de quien exhibe más razonables
antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias —hoy ya antiguas— pueden encontrarse
en las obras de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de Legisl. y Jurispr., CC., arts. pertinentes).

No es fácil constatar un estado actual. Puede sí observarse una inclinación en favor de la

inscripción,1420pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer. 1421

En todo caso,1421la inclinación por la inscripción no ha llegado al extremo. Así, cuando en el litigio
reivindicatorio hay que decidir si el reivindicante que mantiene inscripción a su nombre ha perdido o no
la posesión, ha sido resuelto que ha perdido la posesión en su faceta material, o no la tiene íntegramente,
como la define el art. 700 y, por tanto, está en situación de reivindicar. 1422Y sin llegarse a proteger
"inscripciones de papel", en las que injustificadamente no hay indicios de posesión material. 1423

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en su mejor o peor posición. Así, cuando
lo poseído es un inmueble no inscrito, en el que es aducido título constitutivo de dominio y se pretende
sólo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez años), la tesis que privilegia la
posesión material está en su mejor situación; ahí tiene la más alta probabilidad de obtener que el juez
resuelva que fue adquirida posesión aun sin inscripción y, por tanto, que el inmueble ha sido adquirido
por prescripción (correlativamente, la tesis opuesta está allí en su situación de mayor debilidad). En el
otro extremo, cuando lo poseído es un inmueble inscrito (inscrito a nombre de otro, por cierto), y lo es
sólo materialmente, es aducido título traslaticio y se pretende posesión regular (porque se tiene posesión
por menos de diez años), la tesis que privilegia a la inscripción está en su mejor situación y tiene la más
alta probabilidad de obtener que el juez resuelva que, al no tener inscripción, el pretendido poseedor no
tiene posesión y, por tanto, no puede ganar por prescripción.

Por nuestra parte, estimamos necesario proteger el Registro en su función organizativa de la titularidad
y el tráfico inmobiliario y también resolver con equidad situaciones de prolongado asentamiento
utilizando o explotando efectivamente el suelo aun sin titularidad ajustada a Derecho, a veces por
usurpación y otras por condiciones sociales conducentes a ese estado. Ante esos desafíos, lo requerible
es un esquema legislativo que, reconociendo francamente esos postulados, entregue al tribunal la
facultad de decidir los casos, con la instrucción de proteger el Registro como principio, pero facultándolo
para excepcionar situaciones en que sea razonablemente justificado optar por la posesión material. En
lugar de esa actitud, lo que tenemos es —como ha sido percibido— un conjunto de textos, algunos
oscuros y otros contradictorios, quedando ante la disyuntiva un cuadro normativo indeciso. Pues bien,
mientras ese estado —que debiera enmendarse— permanezca, nuestra postura es semejante a la
(antes descrita) adoptada por la jurisprudencia apreciada en su conjunto. La indecisión normativa está
permitiendo adoptar la actitud sugerida de lege ferenda; el principio es proteger al Registro, salvo que
extremas circunstancias del caso justifiquen preferir a la posesión material. Y esas circunstancias son
de variada naturaleza: el tiempo de permanencia, la causa o título de la posesión, la calidad comparativa
de la situación registral (cuando hay inscripciones paralelas), la explicación por la cual el que se afinca
en la posesión material se ha mantenido al margen del Registro, la explicación del aparente abandono
mantenido por el que se considera con mejor derecho, etc.

En fin, una situación bien identificada que suele presentarse, la del poseedor material que por llevar
más de diez años —a veces varias décadas— poseyendo aduce posesión al menos irregular y, con ella,
prescripción extraordinaria contra un titular inscrito, al menos en los últimos tiempos ha venido siendo
resuelta por la jurisprudencia inclinadamente: prevalece el conjunto de preceptos (antes citados) que
protegen la inscripción, encabezados por el art. 2505 del CC.; en una síntesis emplazada en la
normativa: el art. 2505 es un precepto especial en relación con el art. 2510 y, por tanto, prevalece.

En todo caso, permanecen inciertas otras situaciones, como aquellas en que ambos contendores
carecen de inscripción o en que ambos la exhiben (inscripciones paralelas).

195 bis.- El pretendido apotegma "la inscripción es requisito, prueba y garantía de posesión de
inmuebles" es más bien un alegato.-

Ahora puede comprenderse cuán discutidos han sido aquellos roles que han sido atribuidos a la
inscripción, de ser "requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles" (v. supra Nº 154 bis). Pronto,
después de haber sido postulada, esa afirmación fue recogida para ser negada. En fin, la expresión,
entre signos interrogativos, ha terminado por constituir otra forma —abreviada— de exponer la discordia,
que permite, al mismo tiempo, percatarse de su profundidad (v. también las notas del número anterior)
(v. supra Nº 123 y supra Nº 154 bis).

— Que sea requisito de posesión de inmuebles significa que la posesión de inmuebles sólo puede ser
adquirida mediante inscripción; pero se ha visto que, en ciertas circunstancias, según una opinión, sí es
posible adquirirla sin inscripción (aunque estén inscritos, sólo que con mejores argumentos cuando no
lo están y sobre todo si el título invocado es uno constitutivo).

— Que sea prueba de posesión de inmuebles significa que en ellos la posesión sólo puede ser probada
mediante la inscripción; pero se ha visto que, en ciertas circunstancias, está sostenido que puede ser
probada por hechos posesorios positivos (como lo dispone el art. 925; con más detenimiento, esta
prueba será examinad al tratar las acciones posesorias).

— Que sea garantía de posesión de inmuebles significa que, mientras alguien mantenga la inscripción
a su nombre, él es el único poseedor y, por tanto, ningún otro sujeto puede pretender que posee y, por
ende, que ha adquirido por prescripción, aunque tenga el gobierno efectivo o material del inmueble con
ánimo de señor; pero, como se ha visto, en ciertas circunstancias está propuesto que es posible
conquistar posesión sin inscripción, aunque el predio esté inscrito (a nombre de otro), lo cual,
correlativamente, implica que el poseedor inscrito la pierde.

196.- Prueba de la posesión.-

Con lo expuesto, la prueba de la posesión de muebles está reducida a la demostración de los dos
elementos: tenencia y ánimo de señor. Probar el primero implica demostrar que el objeto respectivo está
aprehendido físicamente o, al menos, se lo gobierna, controla o se lo tiene a disposición o merced. El
segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten
deducirlo; son los que normalmente conforman la conducta de un dueño: se lo utiliza, se lo mantiene, se
lo mejora, se lo transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de
demostrar que se comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueño o señor.

Por cierto, el que alega posesión debe probarla.

El código establece algunas presunciones (que vienen a lo menos desde Pothier, quien es citado por
esta regla en el Proyecto del 53) (art. 719).1424Y hasta es agregada una ficción (art. 731, en relación con
el art. 2502).

Como se trata de la prueba de hechos, están admitidos todos los medios de prueba de admisión
general (arts. 1698 del CC. y 341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria específica).

Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la inscripción de un vehículo motorizado

terrestre constituye presunción de dominio, pero no de posesión (v. supra Nº 148 y Ley del Tránsito); de
ahí que haya sido resuelto que, para probar posesión, no basta la sola prueba documental 1425-1426(para
la prueba de la posesión de inmuebles v. el capítulo de las acciones posesorias; infra Nº 278).1427

196 bis.- Síntesis de las funciones de la inscripción registral.-

Ahora, ya expuesta la forma en que es efectuada la tradición de inmuebles y otros derechos reales
sobre ellos, los rasgos y estructura del Registro Conservatorio y la (discutida) forma de adquirir,
mantener y perder la posesión de inmuebles, pueden ser resumidas las funciones que entre nosotros
cumple la inscripción conservatoria:

a.- Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.

b.- Deja constancia de la historia jurídica de los inmuebles.

c.- Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los terceros la situación jurídica de un
predio, de modo que con ella tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en
relaciones jurídicas a su respecto.

d.- Para un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garantía de la posesión de inmuebles. Para
otro no tiene ese rol; más aún, ninguno de esos específicos. Y para un tercero, lo cumple sólo en ciertas
circunstancias (al tratar la adquisición de la posesión de inmuebles fue percibido el alcance de esta
controversia; v. supra Nºs. 189, 192 y sgts. y, especialmente, 195 y 195 bis).
 SECCIÓN SEGUNDA

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

197.- Noción general. Sistemática (doctrina y Derecho comparado). Justificación.

Fundamentos.-

De antigua construcción,1428con discusión existencial sobre una yuxtaposición de elementos éticos y

técnicos y la influencia de muchos factores en su regulación, la prescripción exhibe su conformación
bicéfala de modo de adquirir cosas y de liberar deudas: la adquisitiva (o usucapión) y la extintiva (o
liberatoria), que el CC. define conjuntamente (art. 2492).1429

— Ha sido ampliamente discutida la conveniencia de un tratamiento separado o conjunto. La discordia

ha permanecido por siglos, incluyendo las opciones de Domat y Pothier antes del código francés, y ha
continuado después con la notoria influencia de Aubry y Rau (en favor de la regulación separada). 1430

Por una parte, al menos directamente, cumplen distintas funciones (modo de adquirir el dominio y
modo de extinguir acciones, respectivamente). Si bien existe en ambas la inactividad (del acreedor y del
dueño), en la adquisitiva hay otro elemento muy incidente: la actividad del poseedor, que utiliza o explota
la cosa manteniéndola incorporada al proceso productivo. Es cierto que desde el punto de vista
económico producen el común efecto de una alteración patrimonial correlativa (aumenta, o al menos se
fortifica, el activo del prescribiente y disminuye, o al menos se debilita, el del dueño o acreedor), pero la
diferencia jurídica es perceptible; en la adquisitiva el prescribiente ingresa una cosa, en la extintiva no,
sólo se libera de un pasivo. Y sus distintas funciones imponen reglas propias; en esta dirección, de
separarlas, es aconsejable que la adquisitiva sea reglamentada entre los modos de adquirir el dominio
y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones.

Por otra, contienen los mismos elementos fundamentales (lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho) y les son aplicables —en cierta medida por eso— reglas comunes. En este sentido unitario,
ambas consolidan una situación de hecho, consecuencia de una apariencia, y la unidad técnica existe
con base en la adquisición; la prescripción es siempre, y principalmente, un fenómeno adquisitivo, con
un correlativo efecto extintivo. El poseedor, de un bien o de un derecho, deviene en propietario y
desposee, simultáneamente, al propietario anterior de la efectividad de su derecho debido a la extinción
de la acción que sanciona este último. En la prescripción liberatoria de derechos reales, el propietario
de la cosa gravada adquiere por prescripción el derecho del tercero con el que la cosa está gravada y
provoca su extinción por consolidación. En la prescripción liberatoria de derechos personales, el deudor
adquiere por prescripción el crédito y queda extinguido por confusión; la extinción no es producida tanto
por el mecanismo de la prescripción, sino como un efecto secundario de la adquisición, que está en la
base de toda prescripción. Las llamadas prescripciones adquisitiva y extintiva —se ha dicho— no son
más que dos manifestaciones de un mismo mecanismo, y esa unidad debe conducir a una unidad de
régimen, que permite sobrellevar mejor las dificultades y obtener mejores soluciones que la concepción
dual. Así, la posesión es la clave de las condiciones de la prescripción en tanto que la propiedad es la
clave de sus efectos.1431

En la generalidad de los códigos del siglo XX son reguladas separadamente. La adquisitiva en el libro
sobre la propiedad (de las cosas, de los bienes o de los derechos reales) y la extintiva en diversos libros
según la sistemática del código respectivo (en una parte general, en un libro especial sobre tutela de los
derechos, en el libro de obligaciones y contratos, etc.). Así acontece en los códigos alemán, suizo (aquí
la extintiva está regulada no en el código civil, sino en el posterior federal suizo de las obligaciones), en
el italiano, en el portugués, en el boliviano, en el peruano, en el paraguayo, en el brasileño; el argentino
nuevo (en el libro VI, "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales") primero consigna
unas reglas comunes a toda prescripción y luego añade unas reglas particulares para cada una
(arts. 2532 y sgts.). Sólo los códigos mexicano (en el Libro II, sobre los bienes) y de Québec (en el libro
VIII, sobre la prescripción) regulan ambas instituciones conjuntamente. El holandés las trata separada
aunque cercanamente.1432

Pero la contigüidad (una junto a la otra, generalmente al final de un código) o separación

(respectivamente en los libros de derechos reales y de obligaciones) no parece ser lo más importante;
existiendo elementos comunes y distintos, lo que debe ser evaluado es la medida en que las normas los
reflejan. Suele ocurrir que en un tratamiento separado los textos repiten reglas o acuden a la remisión
(así, por ej., en las materias de suspensión e interrupción). La decisión preferible es la de extender el
tratamiento unificado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas diferenciadas al mínimo
indispensable (allí donde inevitablemente es justificado). Aparte de la repetición o remisión, que
ciertamente así son evitadas, de este modo disminuyen las posibilidades de incoherencias y conflictos
que, no teniendo que producirse necesariamente, la experiencia ha demostrado que se producen en las
legislaciones que las tratan separadamente.1433

En cuanto al Derecho chileno, para la ubicación al final del código entre nosotros se tiene aceptada
como explicación el carácter consolidante de derechos que exhibe la prescripción, para concluir la obra
codificadora (a lo que suele agregarse la circunstancia de haberse seguido el modelo francés).

— No obstante que siempre termina imponiéndose, su justificación nunca ha sido completamente

pacífica. Ha sido repudiada por consideraciones morales y, específicamente, en cuanto refrenda (la
adquisitiva) las usurpaciones y (la extintiva) la indebida liberación de compromisos contraídos, sobre
todo con prestaciones previamente recibidas. Debe repararse en que, tocante a reservas morales, están
dirigidas a la institución, porque en las situaciones concretas los involucrados están advertidos de su
vigencia (con la presunción de conocimiento de la ley), de modo que unos han podido tomar las
precauciones y otros aducen lo que el ordenamiento les ofrece, con lo cual en los sujetos específicos el
reproche de inmoralidad entra al menos a diluirse. Por otra parte, en su funcionamiento práctico
frecuentemente no se presenta como flagrante usurpación o desaprensiva escapada del cumplimiento,
sino como dirimidora de dudas ante discrepancias fundadas en elementos contrapuestos (contratos
controvertibles, autorizaciones o pagos insuficientemente demostrados, etc.).

— Positivamente, su universal implantación descansa en fundamentos de diversa naturaleza, que han

conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos.

Los subjetivos giran en torno a la calificación de la conducta de los sujetos involucrados. Es destacada
la inactividad del titular en el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que conducen a
presumir un abandono o renuncia tácita, y a una sanción por esa actitud. Pero tener por abandono o
renuncia la falta de ejercicio de un derecho es una generalización excesiva; si así es presumido
(legalmente), entonces una prueba en contrario permitiría excluir la prescripción, lo que no parece estar
en el ánimo de quienes postulan este género de fundamentos; y si la presunción es de derecho, ya
implicaría reconocer la debilidad de la explicación y admitir que puede haber fundamentos más
convincentes de otra naturaleza (objetivos). También se aprecia la debilidad de estos fundamentos si
son recordados los plazos breves de prescripción (adquisitiva o extintiva), en los que los supuestos
abandono o renuncia resultan explicaciones artificiosas. En diversas hipótesis, la pretendida negligencia
también fracasa como explicación satisfactoria. Desde luego, hay una incoherencia cuando es
sancionado un negligente que no reclama por su derecho, y se es complaciente (en la adquisitiva) con
un poseedor que (de mala fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extintiva) persiste en incumplir. Por otra
parte, surgen situaciones en las que hay prescripción sin negligencia (como cuando el dueño o acreedor
está impedido de actuar, o en que la demanda fue imperfectamente notificada) y negligencia sin
prescripción (si el poseedor reconoce dominio ajeno o abandona la finca o el deudor reconoce la deuda).

Los objetivos prescinden de las conductas de los sujetos y son radicados en la noción de orden
público. Hay un interés público, socioeconómico y jurídico, en que sean consolidadas situaciones
inciertas o pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y seguridad del tráfico, que influye en el mejor
aprovechamiento de los recursos (bienes y servicios) y en la paz social. 1434También en beneficio de la
certeza es aducida una presunción, de dominio en la adquisitiva, de pago en la extintiva, fundada en el
transcurso del tiempo sin aparecer el ejercicio del derecho respectivo, cuya conveniencia es reforzada
por la ostensible circunstancia de que, con el tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyendo
y extinguiendo; más aún, los sujetos también desaparecen y los sucesores estarán en más difícil
situación de defenderse adecuadamente por el desconocimiento de los hechos que originaron la
situación controvertida. Así, la prescripción funciona como un respaldo a una prueba que se ha tornado
difícil o imposible por la lejanía de la situación en la que debería incidir. 1435En este mismo sentido, hay
también protección a la apariencia, en cuanto la comunidad, los terceros, deben ser protegidos cuando
actúan de buena fe, fiándose de lo que observan, y la situación ostensible (el poseedor que aparece
como dueño, el deudor que aparece liberado) es, precisamente, la que termina siendo consolidada por
la prescripción; aquí —como en la generalidad de las situaciones en que actúa este principio— queda
el notable resultado de que el Derecho termina adecuándose a los hechos.

En fin, sustantivamente, la prescripción adquisitiva viene a desempeñar un rol de mediador en el

enfrentamiento entre la perpetuidad del dominio y su función social; una justifica o al menos tolera la
desconexión (casi hasta el abandono) del titular con la cosa, porque su derecho es perpetuo; y la otra
compele a aprovecharla para él y para toda la comunidad, debiendo mantenerse conectado con ella,
utilizándola. De ahí que sea tan importante la longitud del plazo: determina el equilibrio; hacia la brevedad
puede llegarse a la pura exacción y hacia la extensión puede quedar desvirtuada.

Suele observarse que en el Derecho moderno la prescripción adquisitiva ha ido viendo reducida su
importancia; en los muebles, por obra de la regla —por demás antigua— de que "en materia de muebles
la posesión equivale a título" en las legislaciones en donde reina (a ella se hará referencia más adelante,
al tratar la acción reivindicatoria); y en los inmuebles, por obra de los Registros inmobiliarios, cada vez
más perfeccionados. Con todo, debe tenerse presente que esos factores suelen presentarse asimismo
restringidamente: la regla, en algunas legislaciones (entre ellas la de Chile) no es admitida; en donde es
acogida frecuentemente quedan situaciones en las que no es aplicable; y, en cuanto a los Registros,
son muchos los que —como antes ha sido advertido— aún distan bastante de lograr las aspiraciones
de seguridad cifradas en ellos.1436

La jurisprudencia chilena ha acudido a muchas de estas explicaciones, valorándolos según la situación

de que se trate, aunque parecen predominar las llamadas objetivas (y deben ser empleadas con cuidado
porque en ocasiones pueden entrar en conflicto). 1437

En otro sentido, el legislador al estatuirla y el intérprete al pretender atribuir fundamento han de tener
cuidado en la coherencia; así, por ej., un plazo breve es más difícil de conciliar con un fundamento en la
negligencia del titular o con la presunción de pago (podrá ser explicado por razones muy particulares);
por otra parte, en la extintiva, los plazos breves aparecen más propicios para la extinción de algunas
acciones cuando al titular le quedan otras, en tanto que los extensos incitan a una pérdida más integral;
en la adquisitiva, en cambio, la longitud del plazo generalmente es vinculada a las calidades de la
posesión y del poseedor. Pero, en general, puede apreciarse que el plazo, que pareciera ser una pura
exigencia formal y estar entregado al solo arbitrio del legislador, tal como ya fue sugerido es determinante
para la respetabilidad de los fundamentos; plazos excesivamente extensos la desvirtúan y
excesivamente breves la pueden convertir en tropelía (nuestro DL. 2.695, sobre Saneamiento de Títulos
de Dominio, ha llegado a acercarse peligrosamente a esta frontera).

197 bis.- La relación con la propiedad; el conflicto constitucional; la imprescriptibilidad

adquisitiva.-

Al relacionar la prescripción con el derecho de propiedad surge un conflicto en cuanto la primera afecta
a la segunda. Por la prescripción es perdido el dominio de la cosa corporal o del crédito, aunque con la
diferencia de que en la adquisitiva el dominio es adquirido por otro (hay, pues, correlatividad y puede
decirse que uno lo pierde porque el otro lo adquiere), lo que no acontece en la liberatoria.1438Por otra
parte, en la extintiva estrictamente lo perdido es la acción, el derecho permanece (sin la acción de cobro),
aunque ésta sea una constatación teórica (la carencia de la eficacia que significa la acción, en la práctica
generalmente equivale a la pérdida). Consagrada en los textos, en estado inminente constituye una
amenaza de privación y, cuando son cumplidas las exigencias, la privación se consuma. El conflicto
queda agudizado teniendo presente, sobre todo entre nosotros, la protección constitucional de que
disfruta la propiedad (debiendo destacarse para estos efectos los ya tratados textos del art. 19 Nº 24 de
la Constitución, que consigna la expropiación como único modo de privación del dominio, y del Nº 26,
que impide a las leyes afectar en su esencia los derechos que la Constitución garantiza). Y la dificultad
aumenta cuando al regular la prescripción el legislador adopta una actitud de extrema facilidad de
aplicación, especialmente a través de una excesiva abreviación del plazo (decisión que entre nosotros
ha sido denunciada respecto del DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de dominio).

El problema fue advertido en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (sesión 148), pero no
fue definida una solución y, enfrentados aquellos textos protectores con la indiscutible necesidad de la
prescripción, el tratamiento constitucional aparece inconcluso. 1439

Pero la confrontación es más bien formal, sobre todo si se tiene en cuenta la justificación de la
prescripción. En la regla citada (art. 19 Nº 24 inc. 3º), la Constitución impide la pura y simple privación,
a cuya gestación el titular no ha contribuido y no hay, al menos no necesariamente, incertidumbre de
titularidad. La prescripción es aplicada en situación distinta; aquí —a veces con la contribución de un
titular, que abandona el ejercicio de su derecho— se está en presencia de una situación
de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o de existencia (del crédito, en la extintiva) que el
interés social —al que la Constitución también atiende— requiere dirimir.1440En cuanto a la aplicación
extremadamente expedita, y, específicamente, en la abreviación desmedida del plazo, no es más que
una falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente privación del derecho con el ropaje de la
institución, que corresponderá resolver al tribunal (incluidos los mecanismos de control de la
constitucionalidad) con elementos de juicio como los que aquí se han sido expuestos; por cierto, el
elemento nuevo ahí será la calificación de la mesura de la norma legal; cuán desproporcionada es la
abreviación del plazo como para concluir que se trata de una verdadera privación. Por ej., así como por
un lado en la actualidad extender el plazo de prescripción adquisitiva a cientos o decenas de años puede
equivaler a excluirla de su vigencia práctica, por otro, abreviarlo a meses o días puede equivaler en la
realidad a una efectiva privación, reprobada por la Constitución (lo que se dice de la dictación de leyes
que fijan plazos está relacionado con el tema de los pactos entre particulares sobre plazos de
prescripción, que son examinados en la prescripción extintiva). 1441

Una confrontación doctrinaria puede también efectuarse con la expropiación, que habitualmente está
constitucionalmente contemplada junto a la protección de la propiedad (como se dijo en supra Nº 51, A.,
a., 8º.).
 En la expropiación (total, o parcial de atributos) hay un traslado del derecho a la comunidad (por interés
público); en la prescripción adquisitiva, hay un traslado a otro particular (por aprovechamiento de la cosa,
que al fondo es considerada también de interés de la comunidad, en cuanto a la comunidad interesa que
las cosas sean aprovechadas, explotadas). Así, hay un vínculo unificante, que legitima (o
constitucionaliza) a la usucapión junto a la expropiación, de cuya legitimidad nadie duda: el interés de la
comunidad. La expropiación va a satisfacer un interés público directamente; la usucapión,
indirectamente, a través del usucapiente, previas las oportunidades que se van confiriendo en el tiempo
(por eso es tan importante que el lapso necesario tenga una prudente extensión).

En el fondo, con las debidas advertencias y oportunidades para que el titular, enmendando su
conducta, ejercite su derecho, la usucapión termina realizando en alguna medida el postulado de que
las cosas (no sólo la tierra) que —aisladamente o integrando otras más complejas— sean aptas para
generar riqueza, queden —en propiedad, concesión u otra titularidad— con legitimidad para quienes las
aprovechen o exploten.

Para percatarse de cosas que no puedan ser ganadas por prescripción conviene partir de una regla
fundamental: para adquirir por prescripción es necesario poseer; sin posesión no hay usucapión.

Entonces:

— No son usucapibles las cosas no susceptibles de dominio privado ni las cosas no poseíbles.

— Hay cosas respecto de las cuales está discutido si pueden ser poseídas; si se les estima poseíbles,
podrían ganarse por prescripción (como los derechos personales).

— Hay cosas que está discutido si pueden ser poseídas, pero es claro que no son adquiribles por
prescripción debido a norma expresa (como las servidumbres discontinuas e inaparentes).

— Y aun hay cosas cuya condición de poseíbles no está discutida, pero es claro que no son adquiribles
por prescripción debido a norma expresa. 1442

Y —aunque estrictamente no procede ser mencionada aquí porque aquí se está tratando de cosas,
no de posesiones— hay una clase de posesión cuya conducción a prescripción —como se dijo— está
discutida: la viciosa (v. supra Nºs. 172 y 173).

198.- Las llamadas reglas comunes a toda prescripción.-

En el Derecho chileno tres reglas son bien conocidas con esa denominación por ser aplicables tanto
a la prescripción adquisitiva como a la extintiva. Debe ser alegada; no puede ser renunciada
anticipadamente sino una vez cumplida; la regulación es la misma cualquiera sean los involucrados,
incluyendo el Fisco y las demás entidades públicas.

199.- a. Debe ser alegada.-

Se trata de un beneficio que, por tanto, es renunciable (actitud que pudiere adoptarse particularmente
aquí, donde el beneficio suele ser agobiado con diatribas sobre su licitud); por otra parte, es necesario
que se hagan constar los antecedentes o elementos que en el caso concreto la configuran. Queda así
justificada la exigencia de su alegación y, por lo mismo, la veda al juez para declararla de oficio
(art. 2493).1443
 Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce, se tiene entendido que dicha alegación no
podría plantearse sino en un "juicio", y seguido contra legítimo contradictor, que en la prescripción
adquisitiva es el dueño contra quien se prescribe (y en la extintiva, el acreedor contra el que se
prescribe).

Entre nosotros hay situaciones excepcionales, que no están referidas a la adquisición del dominio, en
que el juez debe declararla de oficio (como las de la prescripción de la acción penal y de la prescripción
de la pena, conforme a los arts. 93 y sgts. del CP.; y de la prescripción del carácter ejecutivo de una
acción, según el art. 442 del CPC.). Pero ha sido discutido el carácter de prescripción o de caducidad
que revisten esas situaciones (sobre todo la última).

La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias interrogantes.

Sustantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una manifestación de

voluntad inequívoca en tal sentido. 1444No basta una vaga referencia, debe ser alegada en términos
concretos;1445aunque puede aceptarse una alegación tácita, si es deducida claramente de los
argumentos y planteamientos del prescribiente. 1446En todo caso, deben ser consignados los elementos
esenciales que la configuran (como ocurre con el inicio de la posesión, que determina el inicio del plazo,
definición necesaria para saber si está cumplido). 1447

En el ámbito procesal ha sido planteada una controversia de evidente interés práctico, acerca de la
forma de alegarla, que aquí se verá respecto de la adquisitiva; si como acción o como excepción.

Ha sido sostenido que sólo procede alegarla como acción; es necesario obtener una declaración
positiva del tribunal en orden a que, habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del
prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta con base en la prescripción sería insuficiente.
Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepción de prescripción", y dispone que ella puede oponerse
en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva; por
lo demás —se agrega—, la adquisitiva, por su naturaleza, vinculada indisolublemente al dominio y, en
la práctica, a una disputa sobre él, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no sería posible si se
permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio. De esta manera, si el prescribiente
es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que si es demandado, al contestar
deberá alegarla —como acción— mediante una reconvención.1448

También ha sido sostenido que puede alegarse tanto en forma de acción como de excepción,
advirtiendo que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que
adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés hecho valer y será
la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal. Incluso, procesalmente ha sido objetado
permitir al demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal situación sólo la vía de la excepción.1449

Y ha sido postulado que, tratándose de la prescripción adquisitiva del dominio, no existe la acción de
prescripción, porque ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es,
sosteniendo que es dueño, ejercer una acción que derive de su dominio (como la reivindicatoria),
mencionando la prescripción como causa de pedir; se dirá dueño porque adquirió el dominio por
prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción. Y, si es demandado, sí podría excepcionarse
mediante la prescripción, excepción que —se afirma— reconoce el art. 310 del CPC., texto que no
distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva. Sólo existe, pues, la excepción de prescripción. 1450

El —a nuestro juicio— equívoco entre nosotros pudiere explicarse por una indebida comprensión de
la exigencia de la alegación. Que la regla imponga alegarla debe ser entendido en primer lugar como un
repudio a la declaración de oficio; por lo mismo, cuando ha sido dispuesto que debe ser alegada, eso
implica que debe ser "invocada". Pero, al parecer, con la orden de alegación la doctrina nacional, seguida
pronto por la jurisprudencia, parece haberse sentido empujada a tener que encuadrarse en la dramática
disyuntiva de la acción o la excepción. Y no tiene por qué ser comprendido así; lo pedido sólo es
invocarla, sin estar exigido que la invocación tenga que ingresar a alguna de esas herramientas
procesales y, lo que es más importante, no hay justificación para esa rigidez.

Por cierto, la consecuencia práctica de aquella exigencia es que, entre nosotros, si sólo es invocada,
sin expresión que se interpone la acción de prescripción adquisitiva, o se invoca expresándose que se
opone la excepción de prescripción adquisitiva, con la solución prevaleciente (según se dirá pronto) será
negada la declaración de prescripción por mucho que el invocante haya poseído la cosa por muchos
años, más allá de los plazos exigidos (como ha acontecido en algunos de los fallos que luego serán
citados). Si abandonamos esa exigencia formal, invocada clara y oportunamente y probados los
supuestos, tendría que ser acogida, con prescindencia de que la invocación haya sido propuesta como
acción, como excepción o de que nada haya sido añadido a ese respecto.1451

Estimamos que la solución emerge de la afirmación de que la prescripción (adquisitiva) es un modo

de adquirir el dominio; así, no procede postular ni una acción ni una excepción de prescripción (como
no hay acción ni excepción de tradición, de ocupación, etc.); la base sustantiva es el dominio, que ha
sido adquirido por este modo. Cualquiera sea su posición procesal, la afirmación del invocante será que
es dueño; y la prescripción el modo por el cual adquirió el dominio. Por cierto, deberá probar en el caso
los elementos que constituyen esa prescripción.

a.- Puede ser demandante. Por ej., demanda interponiendo acción reivindicatoria o intenta una acción
declarativa de dominio contra alguien a quien tenga por legítimo contradictor, para perfeccionar su
titularidad, que no aparece bien definida y pretende consolidarla (como si, tratándose de un inmueble,
carece de inscripción) y ahí sostendrá que es dueño porque adquirió por prescripción. b.- Puede ser
demandado. Por ej., es demandado de reivindicación; contestará diciendo que el dueño es él (ahí está
su excepción) y que el dominio lo adquirió por prescripción (este planteamiento debe tenerse presente
más adelante, cuando sea examinada la sentencia en que es reconocida la prescripción y será formulada
una observación respecto de su inscripción cuando verse sobre un inmueble; v. infra Nº 213,
especialmente la nota al final).

Lo que sí parece necesario es que la invocación sea efectuada al inicio del debate: en la demanda o
en la contestación, según el caso, para evitar la sorpresa al adversario, que pudiere quedar en la
indefensión, y para el acopio y escrutinio de la prueba respectiva —de los elementos que configuran la
prescripción— en la etapa procesal correspondiente. 1452

En el medio nacional debe tenerse a lo menos por sugerente que en la doctrina extranjera esta querella
frecuentemente no aparece, no obstante que la necesidad de invocación es principio bastante
universal.1453

En ese sentido, los códigos civiles del siglo XX se reducen a disponer que el juez no puede declarar
de oficio la prescripción, sin referirse a la forma en que puede ser alegada. A lo más, algunos, como los
códigos de Perú, Paraguay y Brasil, contemplan expresamente la posibilidad de alegar la prescripción
adquisitiva como acción.1454

La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque está inclinada por la necesidad de que sea
alegada como acción.1455También ha sido resuelto que puede ser alegada como acción o
excepción.1456Ha sido admitida, asimismo, la excepción de prescripción, sin resolver si es o no posible
alegarla como acción.1457Tal como antes aquí fue advertido, ha sido resuelto que el actor no puede, en
segunda instancia, pedir que sea declarada a su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su
demanda; y, al mismo tiempo, fue decidido que el demandado, por su parte, no puede oponer en
segunda instancia la excepción de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato
conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que, cuando permite oponer la
excepción de prescripción en cualquier estado del juicio, se está refiriendo sólo a la extintiva. 1458

La alegación de una prescripción ajena merece también ser examinada.

Hay a lo menos dos situaciones bien identificables en las que es convocada en forma de interrogante.

— Una es la alegación en ejercicio oblicuo. Un acreedor interesado en enriquecer a su deudor

insolvente pretende alegar la prescripción que le favorece y no alega, pudiendo. Discurre que,
alegándola, ingresa la cosa al patrimonio del deudor y luego la embarga para pagarse con el producto
del remate; tiene, pues, interés.

En el Derecho comparado, la posibilidad está admitida desde hace mucho tiempo. Por ej., en los
códigos francés (art. 2225), italiano antiguo (art. 2112), argentino antiguo (art. 3963, con nota citando a
códigos del siglo XIX: francés, napolitano, holandés, de Luisiana), italiano nuevo (art. 2939), argentino
nuevo (art. 2534); con reformas en los textos procesales también en el Derecho colombiano. 1459Incluso,
en algunos de esos textos la alegación es admitida aunque el prescribiente ya la hubiere renunciado. 1460

— Otra es la alegación por el antecesor. Al tratar la agregación de posesiones fue aludida la

"disociación" de las posesiones (supra Nº 179). Ahora se trata de definir si un poseedor puede alegar la
prescripción que cumplió su antecesor. Pedro es poseedor no dueño de un inmueble; tiene posesión
regular, por seis años. Sin alegar la prescripción, transfiere el predio a Juan. Por la falta de algunos de
los requisitos de la regular, Juan tiene posesión irregular. Al mes siguiente de adquirir, Juan es
demandado de reivindicatoria. Si acude a la agregación de posesiones, conforme a las reglas de la
agregación queda con toda su posesión irregular (seis años y un mes); no alcanza a completar el plazo
de diez años para la prescripción extraordinaria. No puede, pues, sostener su adquisición. No puede
usucapir él porque para alegar su prescripción necesita poseer (necesita partir de su posesión, para
agregar la de su antecesor), y es su posesión la contaminante que lo lleva a la irregular y a la prescripción
extraordinaria, para lo que le falta tiempo. Requiere, pues, prescindir de su posesión de un mes.
Entonces, Juan alega la adquisición de Pedro. Sostiene que su enajenante Pedro completó el plazo de
posesión regular y adquirió el dominio por prescripción ordinaria, y, como al enajenar era dueño (por
prescripción), le transfirió el dominio; la adquisición de Pedro tuvo lugar —dice— el día en que él
completó el plazo, aunque no la haya alegado ni exista fallo que la haya declarado (nótese que, sin
sentencia, la prescripción no puede hacerse valer en juicio; es requisito de eficacia judicial, como se verá
pronto). Agrega que él alega esa prescripción que dejó dueño a Pedro.

Para la solución deben ser considerados varios elementos incidentes: a.- aquella afirmación de que la
prescripción funciona con automatismo, por la sola circunstancia de quedar cumplido el plazo; b.- que la
prescripción es renunciable una vez cumplida; c.- que la falta de alegación por parte del prescribiente
puede deberse a diversas explicaciones: que el beneficiado tiene pudor debido a los reproches morales
que han sido denunciados a la prescripción (que ya han sido aludidos); que, mientras no es agredido
(mediante la reivindicatoria u otra acción equivalente), el prescribiente no se siente compelido a alegarla,
etc.; d.- que, por respeto a la libertad de cada uno para configurar su patrimonio, a nadie se le puede
atribuir bienes sin su voluntad.
 Admitiendo que es discutible, en ambas situaciones esa alegación parece aceptable. Desde luego, el
código no ha excluido la posibilidad; antes bien, hay una expresión que deja al menos la duda y podría
ser entendida en el sentido de admitirla; dispone que debe alegarla "el que quiera aprovecharse" de ella
(art. 2493). En la adquisitiva, una objeción sobre la base de que debe ser respetada la libertad de
configuración del patrimonio y, por tanto, a nadie le pueden ser incorporados bienes sin su voluntad,
aquí carece de validez, porque si el prescribiente poseía (durante todo el plazo), ahí estaba manifestando
voluntad de dominar. Y en cuanto al ejercicio oblicuo de la acción podría proponerse que, al menos en
el Derecho chileno, está discutido si es admisible fuera de las situaciones expresamente permitidas por
norma expresa; pero en la alegación de la prescripción no se está ejercitando oblicuamente una acción,
sino que se está aduciendo un modo de adquirir para demostrar que un sujeto es dueño de una cosa (o,
en la extintiva, aduciendo un modo de extinguir obligaciones para demostrar que un sujeto ha quedado
liberado de una deuda), el cual para su eficacia ante terceros requiere declaración judicial. Al fondo, al
alegar la usucapión (propia o ajena), lo que el alegante está pidiendo —tal como ya fue manifestado—
es que el prescribiente sea declarado dueño de una cosa y que lo es porque la adquirió por prescripción.

Entre nosotros, una sentencia ha rechazado la posibilidad en la primera de las situaciones

mencionadas.1461

También ha suscitado conflicto la exigencia de legítimo contradictor.

Como principio, debe ser alegada contra legítimo contradictor. Es legítimo contradictor es el que
disputa el dominio al pretendido prescribiente; y puede haber más de uno (aparece uno y, dirimido el
conflicto, ante el ganancioso puede aparecer otro).

Pero la interrogante es si sólo puede ser alegada ante él. La situación ha surgido en conflictos en que
el dueño puramente necesita probar dominio, sin que le esté siendo disputado. Por ej., en un litigio sobre
determinación del monto de la indemnización por expropiación y su pago, la entidad expropiante no
disputa el dominio; sólo niega o duda que el pretendiente sea el dueño considerando la debilidad de la
prueba (el pretendiente de la indemnización sólo exhibe título derivativo más inscripción-tradición, o
simplemente carece de inscripción); y ante esa duda el expropiante se niega a pagar a él la
indemnización. Al menos para efectos de la indemnización, el expropiado pretende probar su dominio
mediante la prescripción adquisitiva, pudiendo entonces el expropiante objetar que él no es legítimo
contradictor como para alegar ante él la prescripción.

La exigencia de legítimo contradictor cumple la función de conferir seriedad al debate y rotundez a la

sentencia, evitándose litigios simulados o previamente convenidos para obtener un fallo. Pero, junto a
esa exigencia, está siempre presente el efecto relativo de las sentencias, que permite a otro más tarde
plantear un nuevo litigio. En estos términos, estimamos que, si se tiene un interés en demostrar el
dominio, el que sostiene ser dueño puede acudir a la prescripción y, si demuestra que están cumplidas
las exigencias, debiera obtener el fallo que lo tiene por dueño ante quien lo niega o lo duda, aunque no
le dispute el dominio; con ese fallo deberá ser tenido por dueño. Todo sin perjuicio de que más tarde
otro controvierta el dominio al que obtuvo aquella sentencia, sin inconveniente porque el fallo no le
empece. Por lo demás, a todo dueño puede serle disputado el dominio en juicio, de modo que en el caso
esa circunstancia no puede excusar al expropiante de pagar la indemnización al que actualmente
aparece como tal.

200.- b. No puede ser renunciada anticipadamente.-

 Siendo un beneficio, en cada caso en que están cumplidas las exigencias para que opere puede ser
renunciado (art. 2494); además, es principio el que a nadie se le pueden incorporar derechos sin su
voluntad.

El precepto aclara que la renuncia puede ser expresa o tácita.

Pero, como en la aplicación de la institución hay un interés general comprometido, es impedido

renunciar a ella anticipadamente (art. 12); de permitirse, en la celebración de actos y contratos
frecuentemente sería obtenida de la contraparte la renuncia, con lo que su vigencia práctica iría
quedando inhibida.

Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su inc. 2º, que, antes de cumplirse las
condiciones exigidas para que opere, no puede ser renunciada. Pero en prescripción adquisitiva la fuerza
de los acontecimientos obliga a una precisión. Atendido el texto, antes de iniciarse —que en esta
prescripción equivale a antes de comenzar a poseer— no podría ser renunciada; pero en la prescripción
adquisitiva esta eventual renuncia no es concebible porque es contradictorio imaginar a un futuro
poseedor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripción para luego pretender que la posee,
tenerla con ánimo de señor; con esa actitud estaría declarando simplemente que no la va a poseer, a lo
cual en todo caso siempre tiene derecho. Y, por otra parte, ya iniciada, es decir, cuando ya se está
poseyendo, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso, deje de poseer;
ciertamente, en cualquier instante podrá reconocer al dueño como tal o simplemente alejarse de la cosa,
dejando de poseer (v. supra Nº 188). Así, tenida la irrenunciabilidad anticipada como una regla común,
en la prescripción adquisitiva tiene muy poca consistencia. Podría tener aplicación en situaciones
inusuales —tal vez calificables de rebuscadas— como la siguiente: A entrega a B un mueble en
comodato por seis meses; estipulan que B renuncia a la prescripción; transcurren doce años y B no
restituye; A demanda restitución; B opone la prescripción adquisitiva fundado en el art. 2510 regla 3ª
(sosteniendo que prevalece sobre el art. 730); A aduce el pacto de renuncia; B contesta con la nulidad
del pacto, en virtud del art. 2494.

En suma, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el cual, como
ha quedado dicho, es muy poco factible en la prescripción adquisitiva.

La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una ley

prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, 1462con lo que sería inexistente o, al menos,
nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la
conclusión, esta vez sólo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto, pero ilícito, con los arts. 1466
parte final y 1682.

El texto consigna un concepto de renuncia tácita (inc. 2º).1463

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella está
exigido poder de disposición del derecho de que se trata (art. 2495); como hay una actuación
jurídica, parece claro que hay que tener, además, plena capacidad de ejercicio. Para dejar de poseer,
conforme a lo que antes se ha dicho, es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer,
ya examinadas. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes,
legales o voluntarios, por cuanto si ciertos bienes (por ej., inmuebles) pueden ser enajenados por el
representante sólo previas ciertas formalidades, podría estimarse que ellas serían necesarias también
para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes.
 Conviene observar la naturaleza del acto de renuncia (admitido cuando ya está cumplida) y la suerte
del derecho; la calificación debe ser relacionada con la alegación, y para definir la radicación del derecho
es importante la determinación del momento en que está consumada la adquisición.

Es cierto que la prescripción debe ser alegada, pero, una vez alegada, queda la interrogante de si
la adquisición se produce sólo ahora o al tiempo de cumplirse las exigencias (último día del plazo). Es
decisivo porque si se produce sólo con y desde la alegación, la renuncia —que, por cierto, se habrá
efectuado sin alegarla— será un simple acto abdicativo, por el cual el poseedor se abstiene de
aprovecharse de la prescripción y así el derecho no llegó a incorporarse al patrimonio del renunciante;
y la conclusión siguiente es que esa renuncia no constituye enajenación (por lo mismo, no se generan
efectos tributarios aplicables a las enajenaciones, no constituye donación, y, si versa sobre una
usucapión de inmueble, ninguna actuación se requiere en el Registro). Si esa primera opción es
cambiada, serán cambiadas las conclusiones. Para el debate no debe olvidarse el art. 2495, que por
cierto constituye entre nosotros un argumento a favor de la segunda alternativa; pero no parece decisivo,
porque se refiere al específico punto del poder que se requiere para la renuncia, con particular
importancia en administradores de patrimonios ajenos. De todos modos, nos parece que la adquisición
tiene lugar al quedar cumplido el plazo, con los matices que serán mencionados más adelante, al tratar
la adquisición del dominio por prescripción y el rol que cumple la sentencia (infra Nºs. 212 y 213).

Por eso es que estimamos que para la renuncia basta que haya sido cumplido el plazo; y no es
necesario que haya sido dictada sentencia. Más aún, dictada, ya no es posible la renuncia; como tiene
que ser alegada, puede sostenerse que es posible sólo hasta que sea alegada (ahí el conflicto se
complica con la forma de alegarla y con la eventual revocabilidad de la renuncia; al menos en principio,
parece ser irrevocable).1464-1465

201.- c. Las reglas son iguales para todas las personas.-

El precepto (art. 2497) es explicable en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas
entidades (como la Iglesia y el Fisco), en materia de prescripción. 1466

Por otra parte, en nuestros textos no está contemplada la llamada "acción rescisoria del dominio",
conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción podía pedir que quedare
rescindido el dominio (conforme a la expresión en uso) ganado por el prescribiente probando que había
estado imposibilitado de impedir esa prescripción.1467Pero sí existe el beneficio de la "suspensión" de la
prescripción a favor de ciertas personas, como ya lo insinúa el propio art. 2497 al final (que será tratado
más adelante).1468-1469

202.- Algunas características.-

Serán destacadas algunas características de la prescripción adquisitiva, varias de las cuales son más
bien derivadas de la posesión, de la que emana.

1º. La calificación como modo originario o derivativo está discutida. Parece predominar la calificación
de originario; aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo
adquiere independientemente.1470

Pero es plausible la conclusión de que la prescripción conduce a una adquisición originaria o derivativa
según el título que sea aducido; incluso, puede ser concluido que generalmente es un modo derivativo,
porque generalmente derivativo es el título que se aduce. 1471
 Entre nosotros debemos efectuar una aclaración, recordando que hay prescripción con y sin título y,
además, que hay títulos constitutivos (como la ocupación, que no parece verdadero título;
v. supra Nº 166, a.) y traslaticios. Entonces, como en la ordinaria siempre hay título, que además debe
ser justo, la usucapión será originaria o derivativa según el título que sea aducido, constitutivo o
traslaticio. En la extraordinaria, el código dispone que "no se necesita título alguno" (art. 2510); así,
puede haber título o no; si lo hay (justo o injusto), igualmente, será originaria o derivativa según el título
que sea aducido.

2º. Permite adquirir toda clase de bienes que puedan ser poseídos (pero ver lo dicho en supra Nºs. 161
y 162).

Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. No será frecuente la adquisición de los demás derechos reales
por prescripción porque lo habitual será que, si un sujeto entra a poseer una cosa, la posea como integral
señor de ella, y no con un ánimo de adquirirla parcialmente o de adquirir sólo alguno de los atributos del
dominio. Pero es factible (como se irá viendo) en hipótesis de derechos reales constituidos por quien no
es dueño o constituidos imperfectamente (v. también infra Nº 211).

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción derechos personales, la interrogante depende

en gran medida de otra: si hay posesión sobre esta clase de derechos. Ya se ha dicho que es punto
discutido (v. supra Nº 162). Esa controversia es básica porque, si es rechazada la posesión de derechos
personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva (otro tanto ocurre con
la reivindicación de derechos personales, como será dicho en su oportunidad). Si la posesión de esos
derechos es admitida, la conclusión normal será la de que pueden ganarse por prescripción (lo
expresamos así porque también podría postularse que, aunque sea admitida su posesión, no pueden
ganarse por prescripción, siendo entonces una de las situaciones de cosa poseíble, pero no prescriptible,
que luego serán tratadas).

En el CC. hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos
sólo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el
rechazo de la prescripción adquisitiva de derechos personales, sea que su posesión sea admitida o
repudiada. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas
no excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales (que la circunstancia de dirigirse
a los reales no implica necesariamente excluir a los personales)1472(al respecto v. lo dicho sobre la
posesión de derechos personales en supra Nº 162, b., y nuestra preferencia en nota, con la
correspondiente consecuencia aquí).

Ésta es ocasión de tener en cuenta una importante regla del código, conforme a la cual "toda acción
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho"
(art. 2517); ella es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales, por lo cual será mencionada
nuevamente al tratar la acción reivindicatoria (v. infra Nº 268). Pues bien, si se estima que los derechos
personales no pueden ganarse por prescripción, entonces esa regla está siendo entendida como
reducida sólo a los derechos y acciones reales; en cambio, si es admitida la prescripción adquisitiva de
ellos, la regla está considerándose aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.

3º. Suele decirse que es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de su aplicación a la
herencia. Pero, una vez más, estimamos que la decisión está impuesta por la aplicación de la posesión,
y en su oportunidad (supra Nº 161) se dijo que es concebible la posesión de universalidades de hecho.
Por tanto, aquí es concluido que la prescripción es un modo de adquirir cosas singulares y
universalidades de hecho, y también la herencia (con sus normas especiales, que se verán pronto).

4º. Es un modo de adquirir a título gratuito 1473y por acto entre vivos.

5º. Al estar vinculada con la propiedad, las normas que regulan la prescripción bien pueden ser
calificadas como normas de orden público (y la extintiva no parece quedar exenta de esta vinculación y,
por tanto, de la conclusión, considerando la propiedad sobre derechos). La necesidad de esta calificación
puede surgir en muchos temas específicos en los que los particulares pudieren pretender convenir
modificaciones al estatuto legal (y es más concebible en la extintiva, en plazos, causales de suspensión,
formas de interrumpir, etc.).1474

203.- Elementos. Posesión y plazo. La posesión conducente a prescripción.-

De la propia definición (art. 2492) puede ya observarse que fundamentalmente consiste en posesión
durante cierto tiempo. Los elementos son, pues, posesión y plazo. Y, al fondo, el elemento constitutivo
es la posesión, que debe ser mantenida durante cierto plazo.

A la posesión y plazo suele ser agregada, como otra exigencia, que se trate de una cosa susceptible
de prescripción. Es más bien un supuesto para que la prescripción funcione.

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá ser adquirida por prescripción; y la regla general
es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripción. Pero no es claro si esta
regla es absoluta; si puede haber posesión sin prescripción; si puede haber cosa poseíble
imprescriptible.

Lógicamente, no se ve obstáculo. Una ley puede disponer que cierto objeto puede ser poseído, pero
que es imprescriptible. La interrogante surgirá con mayor intensidad cuando, guardando silencio sobre
la posibilidad de ser poseída, una norma disponga que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibilidad
parece presentarse en varias situaciones. Por ej., en la posesión irregular de inmuebles inscritos que —
ha sido sostenido— podrían poseerse sin inscripción, pero no podrían adquirirse por prescripción sin
inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505.1475Asimismo, en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción conforme al art. 882, pero bien
podría concluirse que sí pueden ser poseídas. 1476En los derechos personales, como se ha visto, es
discutible si pueden poseerse (prevaleciendo la negativa) y, supuesto que pueden ser poseídos, todavía
podría sostenerse que no pueden ser adquiridos por prescripción (v. además supra Nºs. 197 bis y 202).

En fin, el siguiente caso provoca una reflexión sobre la posesión que es conducente a prescripción.

Se dispuso por sentencia un usufructo sobre un inmueble, como forma de pagar una pensión
alimenticia. Terminado el derecho de alimentos, el alimentario pretendió que había adquirido el usufructo
por prescripción (por haber poseído el derecho por ocho años). La pretensión fue rechazada sobre la
base de que el derecho de alimentos tiene el carácter de ser modificable y estar sujeto a terminación si
varían las circunstancias; por otra parte, es personalísimo y, por tanto, incomerciable y, por lo mismo,
no susceptible de ser adquirido por prescripción; y esos caracteres se comunican al usufructo que se
constituye como forma de ejecutar aquel derecho. Si fuere admitida la adquisición por prescripción —se
dijo—, aquellas precariedad y temporalidad quedarían desvirtuadas. 1477

El fundamento parece suficiente para el caso, pero es inquietante si la petición es formulada respecto
de derechos provenientes de otra fuente, casos en los cuales no estará presente el argumento del
carácter alimenticio. El planteamiento no es aceptable; de admitirse, cada vez que se constituya un
derecho temporal, surgiría el riesgo de que el adquirente convierta su derecho en perpetuo (al menos
vitalicio si es intransmisible) mediante la prescripción. Sin perjuicio de argumentos de refuerzo,
estimamos que la respuesta está en la naturaleza de la posesión que conduce a usucapión,
considerando que por la prescripción son adquiridos derechos ajenos. La posesión que conduce a la
usucapión es aquella sin derecho; el que tiene el derecho generalmente lo posee (posesión con
derecho), pero esa posesión no ha de conducir a la prescripción, porque no puede ser adquirido lo
propio; es el que posee sin tener el derecho (lo tiene como propio sin ser propio) el que avanza hacia la
prescripción. Así, si un (verdadero) usufructuario por cierto lapso pretende adquirirlo por prescripción al
día siguiente de cumplirse ese plazo, llevará sólo un día de posesión computable para prescribir. Ahora
sólo falta añadir que, si fuere computado el lapso en el que poseyó teniendo el derecho, se daría la
inaceptable situación de que el nudo propietario no podría interrumpir.

204.- Prescripción entre comuneros.-

Es un problema. Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda llegar a convertirse en

dueño exclusivo mediante la prescripción adquisitiva. Está discutido. La controversia es antigua y la
insuficiencia de nuestros textos la mantiene vigente también entre nosotros.

La dificultad es explicable porque, como en muchas situaciones, en la respuesta inciden diversos

intereses contrapuestos, que merecen ser considerados: por una parte, la protección del dominio y de
la confianza en las actuaciones de los compañeros de titularidad y la lealtad que por esa circunstancia
se deben (aunque en ocasiones pueden no tener mayores vínculos personales); y, por otra, la
reprobación al abandono de la cosa común de uno entregando a los otros el sacrificio que implica
conservar y mantener la cosa, asilado en la perpetuidad del derecho, prescindiendo del deber de
aprovechar las cosas para beneficio propio y de la colectividad (últimas consideraciones que son algunas
de las justificantes de la usucapión en general).

Entre los extremos de admitirla o negarla, preferimos el enunciado de una regla general que cede en
ciertas circunstancias. No es admisible, salvo que esté justificado un "cambio posesorio", demostrado
en hechos que exterioricen una nueva actitud, alertando así a los otros comuneros para interrumpir o
proceder como lo estimen1478(más precisiones sobre este cambio posesorio se verán pronto,
considerando nuestros textos).

Entre nosotros, la prescripción entre comuneros ha sido negada principalmente con estos
fundamentos: la imprescriptibilidad de la acción de partición (art. 1317), la cual puede "siempre" pedirse;
la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa, sólo que respetando a los
otros; antecedentes históricos, ya que en algunos proyectos era permitida expresamente la posibilidad,
que en definitiva no permaneció; el hecho de que el principio que fluye del art. 730 es contrario a la
prescripción entre comuneros.1479

En contra, ha sido sostenido que es posible: cuando el art. 1317 dispone que la partición podrá
"siempre" pedirse, podrá pedirse, pero mientras haya comunidad, y con la usucapión de que se trata ya
no habrá comunidad; no hay por qué rechazar la situación de que un comunero, cambiando las
circunstancias y con un cambio de actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el principio que
fluye del art. 2510 regla 3ª; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo
la cosa común, mientras los otros se han desentendido de ella. Ciertamente, ese cambio de actitud debe
ser demostrado por hechos inequívocos que lo manifiesten. 1480
 Así, como regla general es rechazada; cuando el comunero posee la cosa es presumido que para la
comunidad o que está consciente de que los otros también la poseen. Pero es admisible con un cambio
posesorio exteriorizado; el pretendiente puede probar que dejó de poseer como comunero y que ahora
posee exclusivamente para sí. Entonces, no es suficiente un cambio de actitud sostenido sólo en cuanto
voluntad (como acto interno) por el cual en cierto instante, desconociendo el derecho de los demás, el
comunero se erige en poseedor exclusivo. Es necesario un antecedente objetivo (o conjunto de hechos
y circunstancias) demostrativo de la nueva actitud de considerarse desde ahora único señor con
posesión exclusiva y que fija su inicio. Ese antecedente (o conjunto de hechos) es susceptible de prueba;
porque mientras el cambio se mantenga como elemento interno es un acto puramente volitivo,
sicológico, íntimo (que desde cierto instante posee como titular exclusivo), que no es susceptible de
prueba directa e imposible de controvertir; así, bastaría su afirmación y nadie podría probar su ausencia.
En el mismo sentido, como ya ha quedado insinuado, hechos externos demostrativos de su cambio
volitivo alertan a los demás comuneros, que, entonces, tienen la oportunidad de oponerse, accionando
para interrumpir; si bastara el cambio de ánimo, se estaría confiriendo efectos a una actitud oculta,
clandestina, del comunero que más tarde emerge postulando que desde tal día cambió su estado
anímico y ya está cumplido el plazo para usucapir; 1481el coposeedor se estaría aprovechando de la
posición ventajosa de estar gobernando el objeto (que los otros estiman aceptable atendida su calidad
de comunero), se erige en dueño y al final sorprende a sus compañeros.

Para ilustrar la composición de estos hechos idóneos para el cambio en nuestro medio han sido
mencionadas situaciones como estas: la del comunero que compró la cosa a un comunero que la vendió
como único dueño, en la cual el comprador adquirirá sólo la cuota del enajenante, pasando a ser
comunero —en el dominio— con los demás, pero comienza su posesión exclusiva respecto de toda la
cosa y adquirirá por prescripción las cuotas de los otros; y la del comunero que compra las cuotas de
los otros a quien no era efectivo mandatario de ellos. 1482En estas situaciones, hay un cambio en el título,
lo que las deja en un muy aceptable estado de ser admitidas (incluso, en la primera ya es otro el que va
prescribir). La situación más conflictiva —ante la cual queda mejor identificada la posición que sea
adoptada frente al problema— es la del comunero que nada adquiere de los otros y es él quien pretende
erigirse en único señor de la cosa. Estimamos que esta alternativa es también aceptable; por cierto, con
la exigencia de un elemento exterior, ostensible, que demuestre el cambio posesorio (sin que sea
indispensable un nuevo título).

Sobre los caracteres de ese hecho, lo esencial es que exteriorice claramente su decisión de poseer
con exclusividad y que sea accesible al conocimiento de los otros comuneros, para que ellos adopten
las medidas que les parezca conveniente a sus derechos. Que efectivamente lo conozcan debe ser
examinado en relación con la posición del comunero perjudicado frente a la cosa, que a su vez depende
de varios factores (del abandono más o menos justificado, de su confianza en el que de hecho la
gobierna, etc.).1483No parece posible en abstracto aumentar la precisión sobre la consistencia de ese
acto externo y el juez tendrá que evaluar la aptitud del que le sea presentado.

En estas condiciones queda planteada una disyuntiva radicada en la estructura del cambio posesorio
en torno a la exigencia del título: si es necesario un cambio en el título o, con menos rigor técnico, basta,
en términos abiertos, la exteriorización mediante hechos (probados) demostrativos del cambio,
suficientes para alertar a los otros comuneros. Estimamos que el cambio en el título como concepto
técnico no es indispensable; sin el rigor de exigir un cambio en el título, basta un hecho o conjunto de
hechos y actitudes que constituyan y demuestren el cambio posesorio en los términos expuestos, que
impliquen alerta a los otros1484(sobre esta eventual necesidad de un cambio en el título para que sea
producido el cambio posesorio, v. también lo dicho en el párrafo sobre la mutación de la mera tenencia
en posesión; supra Nº 182).
 La jurisprudencia nacional con frecuencia ha negado lugar a la prescripción entre comuneros (pero
hay sentencias que la han admitido, y de su examen se desprende que habitualmente se trata de
situaciones en las que hay, sin el rigor técnico, un antecedente que justifica posesión exclusiva) 1485(de
ser aceptada, sobre todo si es admitida sin un cambio en el título, lo más probable es que el comunero
estará de mala fe, por lo que su posesión generalmente será irregular, lo que lo lleva a la prescripción
extraordinaria).

En el ámbito probatorio, esta solución matizada deja repartida la carga. Establecida la existencia de
la comunidad y determinados sus titulares, es el comunero que pretende quedar como dueño exclusivo
quien deberá probar los hechos constitutivos de su cambio posesorio (con un título o sin él, según lo
estime el juzgador).

Conviene aclarar que, como es iniciada una nueva posesión —ahora de toda la cosa—, entonces el
plazo para usucapir deberá contarse desde ahora, desde que acaeció el cambio.

También puede ser incorporado al debate a este respecto la regla del mandato tácito y recíproco; con
ella —se dirá—, más allá de su cuota, el comunero tendrá siempre un título de mera tenencia. Pero no
debe olvidarse que está discutido si ese mandato es aplicable a la comunidad (v. supra Nº 68 bis, b.);
además, el comunero podría desprenderse de ese mandato, podría renunciarlo; a menos que ese
mandato fuere calificado como de orden público, lo que no parece justificado; y, en todo caso, al
pretender eliminar la posibilidad de usucapir por la circunstancia de existir un título de mera tenencia,
debe ser recordado el art. 2510 regla 3ª, que atenúa el obstáculo.

205.- a. Posesión.-

Ya se ha dicho que es el elemento central de la prescripción adquisitiva; incluso, que es el único, con
permanencia durante cierto plazo. Como ha sido tratada autónomamente, hay aquí remisión a lo dicho,
incluyéndose las reglas posesorias que el código ha dispuesto en el título de la prescripción.

Sólo resta mencionar los preceptos que el código destina a la "omisión de actos de mera facultad" en
que pude incurrir el dueño y a la "mera tolerancia de actos" ejecutados por otro (art. 2499). Tal como
está ilustrado mediante los ejemplos, el texto alude a la adopción de conductas, no a hechos; el dueño
no despliega hechos o actos que podría ejecutar en su condición de dueño, o tolera hechos o actos de
los que a él no le genera gravamen. Son comportamientos que puede adoptar un dueño, que forman
parte del ejercicio de su derecho y que no implican ni siquiera tácitamente que está reconociendo
derecho de otro ni contribuyen a configurar la posesión de otro.

Pero, no obstante la regla, en ciertos casos ese comportamiento omisivo puede contribuir a fortalecer
la prueba de la posesión de otro y el juez tendrá que calificar. La naturaleza, características y duración
de los hechos o actos que al dueño le son enrostrados como omisiones en que ha incurrido, y la
naturaleza, características, duración, publicidad de los hechos o actos que, desplegados por el supuesto
poseedor, fueron tolerados por el dueño, pueden llegar a ayudar al supuesto poseedor a convencer de
que efectivamente ha poseído.

Puede observarse que en muchas situaciones habrá correlatividad o ensamble entre las omisiones
del dueño y los actos del pretendido poseedor que el dueño toleró (por ej., el dueño omitía cercar el
predio, el pretendido poseedor lo sembraba y luego el dueño toleraba la siembra).

Por otra parte, conviene precisar que, aunque los ejemplos están referidos a eventuales adquisiciones
específicas, la regla —implantada en el inc. 1º— es de amplia aplicación; más aún, el campo de principal
aplicación es el del conflicto entre un dueño y un pretendido poseedor que, más que cierta facultad o
derecho real restringido, sostiene haber ganado (toda) la cosa por prescripción. 1486

206.- b. Plazo.-

Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la
naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate (pronto se indicará ese tiempo). Por
cierto, la regla es que el plazo se cuenta desde que comenzó la posesión1487(sin perjuicio de la
agregación de posesiones; v. supra Nº 178). También deben tenerse presente aquí las normas sobre
cómputo de los plazos (arts. 48 y sgts.).1488-1489

207.- Interrupción de la prescripción.-

Es la pérdida del tiempo corrido o, excepcionalmente, la suspensión de su cómputo para ganar por
prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes que el lapso para
prescribir esté cumplido.

El código distingue las interrupciones natural y civil (arts. 2502 y sgts.).

a.- Interrupción natural (art. 2502). Es de esta clase si el hecho interruptor, por su naturaleza material,
impide seguir poseyendo. Están dispuestas las situaciones y sus efectos.

La primera debe ser relacionada con lo prescrito en la accesión (art. 653). Se ha discutido el problema
de si tiene aplicación tratándose de los inmuebles inscritos; una vez más, aquí la solución es decidida
por la posición que se adopte respecto del valor de la inscripción como símbolo de posesión. 1490

La segunda debe ser relacionada con la recuperación de la posesión (v. el art. 731 y el título de las
acciones posesorias). Y, para resolver si en un caso determinado se está ante esta clase de interrupción,
tratándose de inmuebles, el tema está relacionado con las controversias sobre adquisición y pérdida de
la posesión y los preceptos pertinentes.

b.- Interrupción civil (art. 2503). Está definida; significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra
de quien se prescribe.

Los tribunales han ido precisando algunas características. Se trata del ejercicio de una acción, de un
juicio; una pura gestión no contenciosa o extrajudicial no produce el efecto de interrumpir. 1491Ningún
efecto produce una demanda intentada después que el plazo de prescripción ya ha sido cumplido. 1492Si
los demandados son varios, todos deberán ser notificados. 1493Interrumpe la prescripción la demanda
intentada ante tribunal incompetente. 1494La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de
que la interrupción implica una actitud del dueño, manifestada con evidencia, de protestar en contra del
prescribiente para el mantenimiento de su derecho. 1495

Por otra parte, podrá notarse una diferencia terminológica entre dos conceptos de interrupción civil.
Mientras el art. 2518, regulando la prescripción extintiva, declara que la interrupción civil es una
"demanda", el art. 2503, regulando la adquisitiva, expresa que la interrupción civil es un "recurso". Pero
puede advertirse que el texto continúa sobre el supuesto de que se trata igualmente de una demanda; y
así ha sido resuelto.1496Pero ha sido sostenido que, aunque sea entendida como demanda, este término
debe ser comprendido en un sentido más amplio que el técnico procesal, que incluye otras peticiones,
solicitudes o reclamaciones (judiciales), para lo cual es destacado que el código emplea el término "todo"
recurso judicial, equivalente a "cualquier" recurso.1497
 Aquí surge una discrepancia (común a ambas prescripciones) sobre la época en que debe ser
notificada. Para que la interrupción produzca efectos es claro que la demanda debe ser notificada; la
duda consiste en definir si, para interrumpir, es necesario notificarla dentro del plazo o basta presentar
la demanda ante el tribunal.1498La primera solución está fundada en que las resoluciones judiciales sólo
producen efecto una vez notificadas; y, sobre todo, en que, conforme al art. 2503, no hay interrupción si
no hay notificación. Puede añadirse también que, en la adquisitiva, lo que debe ser interrumpida
efectivamente es la posesión, la cual con la sola presentación de la demanda no es aún agredida. La
segunda está apoyada en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" si se trata
de la extintiva, según el art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que haya sido "intentado"
el recurso judicial. A esos argumentos debe agregarse este otro: si es exigido que también la notificación
sea practicada dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el
caso) le estaría siendo restando una parte del plazo; nunca gozaría de todo el plazo que la ley le confiere
para interrumpir porque debe reservar un tiempo de la última parte del plazo para lograr la notificación
al demandado. Más aún, surgirían diferencias entre actores; algunos disfrutarían de menos plazo que
otros dependiendo de la mayor o menor dificultad real para notificarlos (sin contar con la posibilidad de
que el demandado despliegue maniobras para evadir o postergar la notificación). Esa privación parcial
de plazo y la anotada desigualdad no son aceptables, y son evitadas con esta alternativa. 1499Además de
estos argumentos específicos, hay otras apreciaciones conceptuales que militan también a favor de la
suficiencia de la sola presentación.

Por una parte, es útil tener presente una distinción entre los efectos sustantivos y procesales de la
demanda. Sustantivamente, constituye la protesta ante el tribunal por custodiar el derecho;
procesalmente, inicia el juicio respectivo; con la notificación queda trabado el juicio y cobra eficacia el
acto interruptivo, pero que ya quedó configurado al ser presentada la demanda. Esta distinción fortalece
la conclusión de que basta que la demanda sea presentada dentro del plazo, aunque la notificación sea
practicada después.

Por otra, es útil calificar como recepticio o no recepticio el acto interruptivo. En prescripción adquisitiva,
el efecto interruptivo asignado a la demanda está fundado en la actitud exigible al dueño de la cosa
poseída por otro, que, saliendo de su inactividad —por desidia, abandono o aceptación que otro explote
la cosa—, demuestre su interés en mantener su derecho bajo consecuencia de perderlo. Pues bien, esa
actitud ha sido manifestada al acudir al tribunal con su protesta. Pedir además el conocimiento del
poseedor es añadir una exigencia que, desde luego, nuestros textos no solicitan (en todo caso, no con
claridad). Así, preferimos calificar de no recepticio al acto interruptivo, lo que asimismo conduce a
concluir que basta la presentación de la demanda.

La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme; ha prevalecido la exigencia de también notificar dentro

del plazo, pero últimamente ha sido resuelto que basta la presentación. 1500

Finalmente, nótese que el código restringió la interrupción a las mencionadas situaciones (natural de
dos clases y civil), pero debe ser agregada una que es imposible de excluir, con cualquier nombre que
le sea asignado, que ha de producir efectos semejantes (de pérdida del tiempo transcurrido): la
consistente en que el poseedor deja de poseer; y deja de poseer reconociendo dominio ajeno o,
simplemente, abandonando la cosa. Es imposible impedirlo. Es cierto sí que, a diferencia de las
situaciones calificadas de interruptivas, aquí hay voluntad del poseedor (v. además supra Nº 183).1501-
1502

En cuanto a los efectos, tal como ha quedado dicho en el concepto, por la interrupción se pierde todo
el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepción del art. 2502 Nº 1. Pero se recuerda una
vez más que en la situación del art. 2502 Nº 2 puede tener aplicación el art. 731, conforme al cual se
entenderá que el que recupera legalmente la posesión la ha tenido durante todo el tiempo intermedio.

Respecto de la interrupción civil, debe tenerse presente que en ciertas situaciones, aun cuando hubo
actuación judicial, no queda interrumpida la prescripción (art. 2503). La jurisprudencia ha debido resolver
diversas situaciones específicas a propósito de las alternativas procesales en las cuales la interrupción
no se produce.

Especial preocupación ha surgido respecto de lo que ha de entenderse por sentencia

absolutoria.1503De la observación de precedentes, en la doctrina han quedado conformadas dos
tendencias en la comprensión de la regla "sentencia de absolución", que suelen ser llamadas restringida
y amplia. Restringidamente, ha sido estimado que sólo hay sentencia absolutoria cuando la absolución
es debida a una razón de fondo, y no cuando la demanda es rechazada por explicaciones formales. En
cambio, en términos amplios ha sido sostenido que hay sentencia de absolución en toda sentencia que
rechace la demanda, sea por razones de fondo o meramente formales. Al menos tratándose de la
prescripción adquisitiva, hay que admitir que ambas alternativas tienen su atendible fundamento. Es
cierto que considerar absolución al rechazo de la demanda por explicaciones puramente formales, con
lo que la prescripción seguirá corriendo y pronto será cumplida, puede producir un resultado indeseable;
y también es cierto que, reducir el alcance sólo a la absolución por razones de fondo, deja a la regla
inútil porque, si ése fue el resultado del litigio, entonces cuando más tarde el (pretendido) dueño
nuevamente demande, ya no es necesaria al demandado la prescripción, pues basta la cosa juzgada y,
más aún, ya ha quedado claro que el actor no tenía el derecho. 1504A lo dicho debe ser agregado que en
la gran variedad de la casuística suelen presentarse situaciones en las que es difícil calificar la naturaleza
del motivo que condujo al rechazo; en otras tiene una composición que podría estimarse mixta; y, en fin,
en otras hay sentencias que absuelven por dos o más motivos, de naturaleza distinta (de forma y de
fondo). Así, el equilibrio que presentan las opciones, unido a estas últimas imprecisiones, puede explicar
la actitud jurisprudencial zigzagueante y aconseja permanecer entregado al caso. Con todo, en principio,
estimamos que si una demanda del dueño contra el poseedor es rechazada nada más que por un
fundamento claramente formal, el poseedor no ha obtenido sentencia absolutoria y la prescripción quedó
interrumpida (sin perjuicio de que comience a correr nuevamente); con su demanda, el (supuesto) dueño
ha salido de su estado de inactividad y ha reclamado su derecho.

Debe ser considerada también la especial regla del art. 2504 para los comuneros.1505

En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda de que tiene vigencia no sólo para
la prescripción ordinaria, sino también para la extraordinaria; la ubicación de estas reglas, antes de la
distinción entre ambas, enunciada en el art. 2506, y el mismo art. 2510, lleva a esa conclusión. Pero, por
sobre todas esas consideraciones normativas, no hay razón para restringirla a la prescripción ordinaria;
más aún, con referencia a la interrupción civil es inaceptable impedir que el eventual perjudicado con la
prescripción (dueño) actúe para mantener su derecho.

Por último, luego de examinar las reglas citadas puede apreciarse que en la interrupción natural la que
queda interrumpida es la posesión; en la civil, lo que queda interrumpido es el cómputo del plazo;
producida la interrupción (por presentación de la demanda o cuando ella es notificada, según sea
estimado), el poseedor continúa poseyendo. 1506

208.- Distinción. Ordinaria y extraordinaria.-

Con base en las características de la posesión son distinguidas dos clases: prescripción adquisitiva
ordinaria y extraordinaria. Con posesión regular se llega al dominio por la prescripción ordinaria, que
impone al prescribiente un plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión
irregular (art. 2506).

209.- 1. Prescripción adquisitiva ordinaria. La suspensión.-

Exige posesión regular durante dos años para los muebles y cinco años para los bienes
raíces1507(arts. 2507 y 2508)

La suspensión de la prescripción. Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que están
en cierta situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por
prescripción.

En sustancia, es la detención del curso de la prescripción, en términos tales que, cesando la causa,
se inicia o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella
circunstancia. La especial preocupación de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la
posible diligencia de quienes podrían actuar en contra del prescribiente (los representantes legales, si
los tiene).

Sin definir la suspensión, el código menciona las personas a cuyo favor actúa y los efectos que
produce (art. 2509).

Conviene formular algunas observaciones:

a.- La suspensión es aplicable sólo a la prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511).

b.- En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.

c.- Respecto a los dementes y sordomudos, no es exigida declaración de interdicción.1508

d.- Lo más probable es que estos sujetos tengan representante legal; no importa; aun así, para mayor
seguridad (por si el representante no es suficientemente diligente en interrumpir la prescripción) el texto
opta por suspender el cómputo del plazo.

e.- Luego de disponer que es suspendida a favor de ciertas personas, menciona la herencia yacente
(arts. 1240 y sgts.).1509

f.- Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, es justificado
mantener la suspensión a su favor (Nº 2), porque ella no administra sus llamados "bienes propios" (sus
bienes, así como los sociales, son administrados por el marido).

La suspensión entre cónyuges (art. 2509 inc. final) ha motivado controversia. Varias explicaciones han
conducido a disponer la suspensión de la prescripción entre cónyuges: mantener la armonía en el
matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los
bienes de la mujer, evitar que sean celebradas donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyuges
y, en general, velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal. 1510

Polémica persistente ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensión tiene lugar sólo en la
prescripción ordinaria o también en la extraordinaria. Ha sido sostenido que es aplicable sólo a la
ordinaria: a.- el precepto está ubicado al tratar el código sobre la prescripción ordinaria; b.- el art. 2511
está insistiendo en que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, y la regla incluye no sólo las "enumeradas" (con números), sino todas las
"mencionadas" allí; c.- la suspensión es un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una
interpretación restrictiva, y d.- cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre
cónyuges, no se refiere la ley a que la suspensión rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino a que
—regulando la ordinaria— es suspendida entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan,
tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior. 1511En cambio, es postulado que esta
suspensión es aplicable a toda prescripción, ordinaria o extraordinaria: a.- el fundamento para la
suspensión es válido en ambas situaciones; b.- cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre"
entre cónyuges, la expresión debe ser entendida precisamente en el sentido de que es suspendida, sea
ordinaria o extraordinaria la prescripción; y c.- cuando el art. 2511, regulando la prescripción
extraordinaria, dispone que esta prescripción no se suspende a favor de las personas enumeradas en
el art. 2509, la expresión "enumeradas" debe ser entendida literalmente, comprensiva sólo de las
mencionadas en los Nºs. 1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece vigorosa la razón de fondo
de la suspensión entre los cónyuges: la comunidad de vida que implica la unión matrimonial, fundamento
que vale para toda clase de prescripción. Por estas consideraciones, la última alternativa parece ser la
mayormente seguida;1512así lo estimamos también.1513

210.- 2. Prescripción adquisitiva extraordinaria.-

Para ella basta la posesión irregular y es exigida por diez años (arts. 2510 y 2511).1514Corre contra
toda persona y no se suspende (art. 2511, debiendo recordarse la duda sobre la suspensión entre
cónyuges).

Aquí interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utilidad de las posesiones viciosas

(v. supra Nº 173). También debe recordarse que, conforme al texto, posesión irregular es aquella a la
que falta uno o más de los requisitos de la regular (art. 708), pero —tal como fue advertido— esta regla
no puede ser extremada, pues si es invocado título traslaticio y falta la tradición, menos que posesión
irregular simplemente no hay posesión (v. supra Nº 171).

Aquí está presente la regla del art. 2510 Nº 3, comentada ya en otra ocasión (v. supra Nº 182). La
doctrina y los textos (art. 716) disponen que la mera tenencia es inmutable en el sentido de que el simple
lapso no la muda en posesión; y, no obstante que el precepto citado pareciera anunciar una excepción
en el art. 2510 regla 3ª, puede observarse que no lo es propiamente, pues para llegar a calificar al sujeto
de poseedor está exigido que concurran otras (dos) circunstancias, ahí precisadas, además del puro
lapso. Pero, desde otro punto de vista, también resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del
principio de que el mero tenedor nunca podría transformarse en poseedor (art. 730 inc. 1º prim. parte);
conforme a la regla 3ª, con los requisitos que enuncia, sí puede convertirse en poseedor. 1515

Por último, el art. 2510 emplea un método notable; primero, francamente, dispone que en la
prescripción extraordinaria "no es necesario título alguno"; y luego, al referirse a la fe, donde igualmente
pudo decir "no se requiere fe alguna" o "no se requiere buena fe", optó por la fórmula ficticia; contempla
el requisito de la buena fe, presumiéndola de derecho.

Por último, si es o no posible adquirir un inmueble por prescripción extraordinaria con posesión
material, sin inscripción, depende (nuevamente) de la discusión ya enunciada en el párrafo sobre el
fondo de la controversia (supra Nº 195).
 211.- Prescripción adquisitiva de otros derechos reales.-

Para otros derechos reales (como los de hipoteca, usufructo) que es posible ganar por prescripción
(art. 2498 inc. 2º), son aplicadas las reglas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tal como
se dirá al tratar pronto sobre algunos derechos reales, la situación es factible cuando el constituyente no
es el dueño.1516

En cuanto al derecho real de herencia, aparte de los textos citados, debe tenerse en cuenta que
también puede ser ganada por prescripción de cinco años (arts. 704 y 1269).

Aunque el tema es tratado con la debida extensión en Derecho sucesorio, hay un extremo que es útil
referir aquí por su vinculación con el destacable art. 2517. La prescripción que es posible en el derecho
de herencia es la adquisitiva. Regulando la acción de petición de herencia, son los términos del art. 1269
—cuando expresa que esta acción "expira" en diez años— los que han conducido a algunos intentos de
prescripción extintiva. Pero la precisión técnica obliga a calificar esa expresión nada más que como una
redacción que pudo ser más clarificadora. Recuérdese que es un derecho real (art. 577), de modo que
la acción protectora pertenece a las llamadas acciones propietarias y, por lo mismo, participa de aquella
vocación de perpetuidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no queda extinguida por su no uso o
no ejercicio; sólo queda extinguida cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripción
adquisitiva, resultando aplicado así el art. 2517. La doctrina nacional es ampliamente predominante en
este sentido.1517Esta conclusión importa diversas consecuencias prácticas; así, al tratarse de
prescripción adquisitiva, deben tenerse en cuenta las normas legales y discusiones doctrinarias
de esta clase de prescripción para temas como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede
hacer valer en juicio, etc.

212.- La adquisición del dominio por la prescripción.-

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva es adquirido el dominio (y otros derechos reales).

Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adquisición misma, que, como se irá viendo,
serían útiles. Pero en la doctrina predominan las dos siguientes afirmaciones.

— El dominio es adquirido de pleno Derecho al quedar cumplido el plazo; ha llegado a ser empleado
el adverbio "automáticamente",1518lo que significa, al menos entre nosotros, a la medianoche del último
día del plazo. Así —como se dirá pronto en infra Nº 213—, la sentencia sólo declara o reconoce que ha
quedado configurado el modo de adquirir el dominio (no lo crea) y es sólo requisito de eficacia. Entre
nosotros soporta esa conclusión el art. 689, cuando dispone que "Siempre que por una sentencia
ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripción, el dominio...".

— No obstante algunas objeciones, predomina la conclusión de que la adquisición

actúa retroactivamente, al día en que comenzó —se dice— la prescripción o —parece mejor dicho— la
posesión. Han sido ofrecidos varios fundamentos a esta retroactividad, como la presunción de que el
anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros
que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por dueño, etc.1519Entre nosotros,
esa retroactividad no está expresada, pero hay un precepto que armoniza ostensiblemente con ella (el
art. 1736).1520Esta retroactividad origina varias consecuencias. Por ej., el poseedor queda dueño de los
frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe, porque ha resultado que fue el
dueño durante ese lapso (el art. 907, que los confiere sólo al de buena fe, es aplicable sólo al poseedor
vencido); quedan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente,
le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época. En la práctica, sí,
es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, porque antes de celebrar el
convenio el tercero examinará el objeto respectivo (por ej., el predio) y le quedará patente la existencia
de un poseedor de él (aunque tal vez no en una temporal ausencia). Por otra parte, es natural que la
inactividad del dueño cese, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupción al
poseedor.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario puede observarse que la
prescripción adquisitiva lleva en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del dueño (de ahí
los preceptos de los arts. 2517 y 1815) (el tema de la prescripción de la acción reivindicatoria,
relacionado con éste, será tratado más adelante; infra Nº 268).

212 bis.- Efecto liberatorio (la usucapión liberatoria).-

Es conocido el adagio "cuanta posesión, tanta prescripción" (tantum praescriptum, quantum

possessum); la extensión de los efectos de la prescripción está determinada no por los derechos del
anterior dueño (del que el prescribiente no es sucesor), sino por lo que él poseyó. Con esta base, ya en
Roma, y actualmente con el apoyo de textos en algunos ordenamientos, 1521ha sido estimado que la
prescripción adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre
la cosa por el anterior dueño antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción. 1522

Se lo concibe con diversos métodos. Al estarse poseyendo la cosa —ha sido sostenido— eran
poseídos asimismo esos derechos reales, de modo que, al adquirirla, los adquirió también y,
simultáneamente, con la adquisición quedaron extinguidos, porque esos derechos reales sólo son
concebibles en cosa ajena; aquí quedaron extinguidos por confundirse con el dominio en un solo titular.
O bien: al estarse poseyendo la cosa era poseída como libre (de cargas), por lo que en ese mismo
estado es adquirida.1523

Suele ser llamada "usucapión liberatoria", expresión que sería preferible reemplazar por la de "efecto
liberatorio de la usucapión".

La mayoría de los códigos civiles (incluyendo los del siglo XX) no la reconocen, al menos
expresamente. Cuando es aceptada, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por diversos factores:
el contenido del título (que la torna difícil en la ordinaria), la publicidad que ostenten los gravámenes de
los que se pretende quedar libre; la posibilidad de poseer la cosa con prescindencia de los
gravámenes.1524

Es concebible cuando un tercero posee la cosa; es más controvertible cuando pretende aducirla el
dueño para el específico propósito de liberarla del derecho real limitado. 1525

Con aquellas prevenciones, que habrán de ser examinadas en el caso concreto, no se ve obstáculo
para aplicarla entre nosotros.

Nuestro (controvertido) DL. 2.695, sobre Saneamiento de Títulos de la Pequeña Propiedad Raíz,
contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando son saneados los títulos de estos predios
mediante la prescripción adquisitiva que dicho texto establece. El art. 16 dispone que, inscrito el predio
a nombre del saneante, quedan canceladas, de pleno Derecho, las inscripciones anteriores; entonces,
podría haber usufructos, servidumbres, etc., que, con tal cancelación, quedarían extinguidos (para el
saneamiento de títulos v. supra Nº 143).
 213.- La sentencia que declara la adquisición por prescripción.-

Conforme a lo dicho recién (supra Nº 212), una sentencia no es requisito para adquirir el dominio por
prescripción. Y así, extrajudicialmente, podría el prescribiente ser tenido por dueño sin necesidad de un
fallo. Pero, en la práctica, le será necesario, porque sin ella su dominio le será fácilmente controvertible.
De ahí que los textos suponen que será dictada una sentencia, la que, si está referida a inmuebles, debe
ser inscrita para que produzca efectos contra terceros. Entonces, si el dominio es controvertido o si el
prescribiente quiere desde luego preparar su reconocimiento, surge la utilidad de la sentencia. Ahora
bien, ya se ha dicho que —por diversas justificaciones— es regla universal (también entre nosotros) la
de que debe ser alegada; debe invocarse como modo de adquirir el dominio cuya declaración se
persigue; y, para obtener la declaración, no sólo basta alegarla. El invocante debe probar la concurrencia
de sus elementos (atribución de carga que es fácil de demostrar conforme a cualquiera de los varios
criterios que han sido formulados para destribuir el peso de la prueba). Así se llega a la secuencia: ha
de alegarse, deberán ser probados los elementos y será obtenida la sentencia.

Queda pues explicada la afirmación, generalizadamente compartida, de que la sentencia que declara
la prescripción adquisitiva o, más bien, que declara el dominio fundado en ella, según se dirá, constituye
requisito de eficacia de la prescripción (con su inscripción, si se trata de inmuebles, conforme a lo
dispuesto en el art. 2513).

Así, habiéndose poseído durante el plazo exigido, se ha producido la adquisición, y los efectos son
generados desde entonces al punto de que, si son celebrados actos de dueño antes del fallo, esos actos
jurídicamente son válidos y eficaces; pero si esa validez y eficacia son controvertidas con fundamento
en la falta de dominio del constituyente, habrán de ser respetados siempre que, formulada la objeción,
un fallo posterior declare el dominio mediante la prescripción. Por lo demás, con la retroactividad ya
referida se mantendrán incluso los actos celebrados antes de cumplirse el plazo, desde el inicio de la
posesión.

Pero aquí conviene observar una expresión. Generalmente se manifiesta que deberá existir "una
sentencia que declare la prescripción" (y así lo expresa el citado art. 2513). La fórmula es objetable
(sobre todo conforme a lo dicho en cuanto a la alegación). Las sentencias generalmente declaran
"derechos"; y la prescripción no es un derecho, es un modo de adquirir uno (nótese, por ej., lo extraño
que resulta expresar que "una sentencia declare la ocupación" o "declare una sucesión por causa de
muerte"). Lo que el fallo fundamentalmente declara no es la prescripción, es el dominio, adquirido por
prescripción; es cierto que allí el fallo, dando por probados los elementos, declarará que ha operado la
prescripción, pero, sustantivamente, lo declarado es el derecho de dominio, adquirido por ese
modo.1526Entonces, es muy claro el art. 689, que se refiere precisamente a la sentencia que reconozca
"como adquirido por prescripción, el dominio...".

Si está referida a inmuebles (o derechos reales constituidos en ellos), la sentencia —como ha sido
dicho en otra ocasión— debe ser inscrita (arts. 689 y 2513 del CC. y 52, No 1, del Regl.). Ese "deber" de
inscribirse ha de entenderse: para lograr eficacia contra terceros. 1527

Como el modo es la prescripción, la inscripción no constituye tradición; está dispuesta (como

publicidad) para la oponibilidad a terceros, y sirve, simultáneamente, para obtener los beneficios de la
posesión inscrita y mantener la historia de la propiedad inmueble. 1528

214.- Prescripción contra título inscrito.-

 El tema está regulado en el art. 2505. Conforme al texto, en contra de quien tiene un predio inscrito a
su nombre es posible prescribir, pero el prescribiente debe también él tener inscripción a nombre
suyo.1529Que sea posible que, estando inscrito el predio a nombre de alguien, otro (el prescribiente) logre
también inscribir el mismo predio a nombre suyo es —como ya se ha dicho— manifestación de
imperfecciones del Registro (v. supra Nº 139 bis, inscripciones paralelas).

El precepto da lugar a dos importantes problemas, ambos ya examinados al tratar la posesión.

El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado al del
anterior poseedor inscrito. Este punto fue analizado al examinar la cancelación de la posesión inscrita,
donde fue comentado lo que se ha de entender por "competente inscripción" (y, por lo mismo, en este
aspecto el precepto está relacionado con los arts. 728 y 730; v. supra Nº 194).

El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o solamente a la

ordinaria. Esta disyuntiva fue examinada al tratar la adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles
inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si es estimado posible adquirir posesión (irregular)
de inmuebles inscritos sin inscripción, se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripción
extraordinaria; y, a la inversa, si para adquirir posesión de inmuebles inscritos se exige siempre
inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda clase de prescripción.

Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición básica adoptada, ya en favor de la
inscripción registral, ya de la posesión material (v. supra Nºs. 193, 194 y 195).1530Y —tal como ya fue
dicho también— los tribunales se han estado inclinando mayormente por proteger la inscripción, de
modo que resulta muy difícil lograr prescripción contra un título inscrito sin ostentar inscripción. Es la
tendencia, pero como habitualmente han sido considerados los elementos del caso, no es posible
efectuar afirmaciones perentorias, y no debe olvidarse tampoco que ha sido restado mérito a las
llamadas inscripciones "de papel" (para todo lo cual v. supra Nº 195).

Y recuérdese que por la legislación de saneamiento de títulos (DL. 2.695) es posible inscribir
inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas (v. supra Nº 143).1531-1532

214 bis.- La ley como modo de adquirir.-

El art. 588 del CC. no menciona a la ley como modo de adquirir el dominio. Pero doctrina y
jurisprudencia nacionales la tienen admitida. La situación más aludida es la expropiación; 1533puede ser
mencionada también la del comiso (v. al respecto supra Nº 65, c.).

Mientras en el código no haya reglas sobre este modo, cada vez que un texto disponga (o de él sea
desprendido) que la ley es el modo de adquirir cierta cosa, es de suponer que ahí serán consignadas
las bases indispensables para su aplicación y, particularmente, el instante en el que el dominio ha de
entenderse trasladado o adquirido.

Aquí será formulado un alcance particular a la situación de la expropiación. Consumada la

expropiación (en los términos del art. 20 incs. 1º y 2º del DL. 2.186, de 9 de junio de 1978), el dominio
del bien expropiado queda radicado de pleno Derecho, a título originario, en el patrimonio del
expropiante. Por tanto, aun cuando todavía no haya sido inscrito el predio expropiado en el Registro
Conservatorio a nombre de la institución expropiante, el dominio ya está en ella; por lo mismo, la
inscripción, que puede practicarse (y conviene practicar), no desempeña el rol de tradición; cumple las
otras funciones de la inscripción registral (confiere las ventajas de la posesión inscrita, otorga publicidad
a la mutación del dominio, contribuye a mantener la historia de la propiedad raíz) (v. art. 22 del
DL. 2.186).

214 ter.- Epílogo.- La vulnerabilidad de la inscripción y la seguridad del tráfico (remisión).-

Finalmente, conviene practicar una evaluación general sobre la realización en el Derecho nacional de
los que deben ser los objetivos fundamentales de un régimen de transferencia de bienes, que es la base
del movimiento jurídico patrimonial.

Esos objetivos son la equidad negocial y la seguridad del tráfico. La primera queda gestada en el título
(el contrato traslaticio) y la segunda en el grado de vulnerabilidad de la inscripción registral.

Restringiéndonos a la segunda (atendida la naturaleza de este estudio), con los antecedentes que han
sido aquí relatados y discutidos, en síntesis extrema son tres los agentes responsables de la
vulnerabilidad de la inscripción conservatoria y —simultáneamente— de la transferencia inmobiliaria;
uno implantado en el propio diseño registral y dos provenientes del Derecho sustantivo: diversas
características y defectos del Registro, el carácter causado de la tradición, y la posesión.

Los tres han sido examinados en los capítulos pertinentes. Además, al comienzo fueron planteados
como algunos de los principales problemas del Derecho de cosas en nuestro ordenamiento, con unas
bases de solución; a ese párrafo nos remitimos ahora (supra Nº 10 quáter, Principales problemas en el
Derecho chileno, B., 1.).

PÁRRAFO VI

TÍTULOS DE DOMINIO

215.- Noción general.-

Cuando es pretendido adquirir una cosa de manos de otro o que sea constituido por él un derecho
real, es necesario examinar sus derechos (si es o no dueño del objeto), asumiendo el principio de que
nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Nuestro sistema de transferencia de bienes, que exige la concurrencia de dos actos, el título y el modo,
unido a la escasa legalidad del régimen registral en el que la inscripción no prueba dominio, son factores
que contribuyen a la necesidad de tal examen e inciden en que la tarea frecuentemente no sea simple.

Al tener el tema una intensa aplicación en la transferencia de inmuebles, la práctica profesional ha

desarrollado bastante algunos aspectos de este capítulo. En otro sentido, en buena medida es una
consecuencia de lo que hasta aquí ha sido expuesto.

En otra ocasión ha sido advertido que la expresión "título" tiene una doble acepción: antecedente
jurídico que justifica un derecho y documento en que ese antecedente consta (v. supra Nº 103). En esta
sede es empleado en ambos sentidos; cuando son requeridos los "títulos" de un bien, son aludidos los
documentos correspondientes, pero, presentados, lo examinado allí no sólo es el ámbito instrumental o
formal, sino también la juridicidad del acto del que dan cuenta. Por otra parte, en el lenguaje jurídico
habitual en el término "título" queda incluido no sólo el acto que recibe técnicamente ese nombre, sino
también lo que en Derecho es denominado modo; así, al ser exigidos los títulos de tal inmueble lo pedido
es —en el negocio más habitual— tanto la escritura de compraventa como la constancia de la inscripción
conservatoria correspondiente.

Con las observaciones formuladas, y para el solo efecto de este párrafo, puede entenderse por títulos
de dominio los antecedentes jurídicos que justifican o fundan el derecho de dominio que tiene una
persona sobre determinado objeto y los caracteres de ese derecho.

Para saber en qué consisten y continuar en el análisis formal, es menester distinguir entre bienes
muebles e inmuebles. La distinción es necesaria principalmente porque mientras los actos sobre
muebles son consensuales, respecto de inmuebles son generalmente solemnes (así ocurre, por ej., con
la compraventa, la permuta); y por las distintas formas de efectuar la tradición (la de los muebles por
alguna de las formas prescritas en el art. 684 y la de los inmuebles por inscripción conservatoria).

216.- a. Títulos de dominio sobre bienes muebles.-

Al ser, por regla general, consensuales los actos sobre bienes muebles, documentalmente o no existen
o consisten en instrumentos privados; un instrumento privado firmado por los contratantes, a veces con
testigos, en que es escriturado el contrato (por ej., la compraventa), u otros instrumentos que pueden
constituir principio de prueba escrita del contrato (como boletas, facturas, etc.). Debe recordarse que, en
cuanto a la tradición, las varias formas en que puede efectuarse (según el art. 684) no exigen constancia
documental. Si la cosa fue adquirida por sucesión por causa de muerte, puede haber constancia en un
testamento o en un inventario.

Respecto de los vehículos motorizados terrestres es aplicable lo dicho; ya ha sido consignado en otra
ocasión que, en cuanto a la transferencia de dominio, su situación es la de los muebles (v. supra Nº 148).
Si han sido cumplidas las exigencias tributarias y municipales, se dispondrá a lo menos de instrumento
privado firmado ante Notario y de inscripción en el Registro de vehículos motorizados.

Esta falta de instrumentos origina dificultades, sobre todo teniendo presente las restricciones de
prueba para los actos que no constan por escrito (arts. 1708 y sgts.); en la práctica, esas dificultades
aparecen, por ej., en los embargos de bienes muebles que, supuestamente, no pertenecen al deudor
(para interponer tercerías: de dominio, de posesión).

217.- b. Títulos de dominio sobre inmuebles.-

En cuanto a documentos, generalmente consisten en instrumentos públicos. Como los actos

correspondientes constan en matrices que constituyen los protocolos y registros, que permanecen en
las oficinas respectivas, para el examen lo que circulan son copias, autorizadas o simples (por ej., copia
de la escritura pública de compraventa y copia de la inscripción en el Registro).

Cuáles son los instrumentos que constituyen los títulos de un inmueble dependerá también del modo
por el cual ha sido adquirido. Si ha sido adquirido por tradición, estarán constituidos por copias de la
escritura pública del contrato (compraventa, permuta, donación) y copia de la inscripción. Si ha
intervenido la sucesión por causa de muerte, estarán constituidos por una copia del testamento; si la
sucesión fue testada, copia de la resolución que concedió la posesión efectiva y copia de las
inscripciones exigidas por el art. 688. Si hay adquisición por prescripción, existirá una copia de la
sentencia que la declara y de su inscripción en el Registro. En la cadena de transferencias pueden surgir
antecedentes que justifiquen la presencia de otros instrumentos; por ej., si hay sociedades o personas
jurídicas no lucrativas, sus instrumentos de constitución y acuerdos pertinentes; si hay titulares casados,
los instrumentos relativos al régimen económico matrimonial; si hay actuaciones por representantes,
voluntarios o legales, los instrumentos del apoderamiento (mandatos, discernimiento de guardas, etc.).

Es usual también que sean requeridos certificados de dominio vigente, de hipotecas y gravámenes y
de interdicciones y prohibiciones de enajenar, expedidos por el respectivo Conservador (v. supra Nº 127,
c.; téngase presente también lo dispuesto en el art. 439 del COT.).

218.- El estudio y el informe de títulos.-

Es el análisis de los antecedentes jurídicos que han sido mencionados, para determinar si están o no
ajustados a Derecho.

Para estimarlos o no conformes habrá que estarse al modo por el que fue adquirido el objeto, a la
clase de acto o título que causó el modo y al estado de las partes que intervinieron. Y, en cuanto a la
averiguación, habitualmente el examen tiende a detectar causales de nulidad, inoponibilidad o resolución
(esto último debido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a comprobar el cumplimiento
de obligaciones tributarias.

El examen aborda los aspectos formales de los respectivos instrumentos y los sustantivos del acto
alojado en ellos. Retrospectivamente, es efectuado teniendo en cuenta el más largo plazo de
prescripción, que en nuestro régimen patrimonial aparece como el antecedente más seguro (diez
años).1534

El resultado del estudio de los títulos puede ser consignado en un informe. El contenido del informe
depende del requerimiento y del criterio del informante. Usualmente es iniciado con una sección
expositiva en la que son descritos los antecedentes, luego son formuladas observaciones, si es del caso,
y termina con una conclusión, en que se tienen o no por aprobados, agregándose, si procede, alguna
sugerencia (para el saneamiento de títulos v. supra Nº 143).1535-1536
 TERCERA PARTE

DERECHOS REALES
LIMITADOS

CAPÍTULO I

CARACTERES COMUNES

(Bases para una teoría general)

219.- Rasgos comunes y relación con el dominio.-

1.- Al examinar las clasificaciones de los bienes, dentro de la clasificación de las cosas en corporales
e incorporales, en un acápite especial fue tratada la noción de derecho real, su concepto y los principales
problemas en torno a la materia (supra Nºs. 16 y 17).

Estudiado ya el más completo de los derechos reales (el dominio), procede referirse a algunos menos
completos, restringidos en relación con aquél.

Para el efecto, conviene tener presente la distinción entre derechos reales de goce y de garantía
(v. supra Nº 17, A.; no obstante lo cual algunos de garantía permiten goce en ciertas situaciones).

2.- En cuanto a denominaciones, están influidas por las diversas concepciones del dominio. Son
utilizadas las expresiones, más o menos convenientes, de desmembraciones del dominio, derechos
reales en cosa ajena, derechos reales limitados, derechos reales restringidos. 1537-1538

Obsérvese también que al mismo tiempo que ellos son restringidos (más precisamente, restringidos
en su contenido, respecto al derecho de propiedad), correlativamente son limitantes o limitativos (más
precisamente, restrictores) del derecho de dominio.

3.- Conviene tener presente algunas prevenciones.

Recuérdese que ha sido sostenida la existencia de un tercer grupo: los derechos de adquisición
preferente (v. supra Nº 17 bis, E.). También que ha sido discutido el carácter de derecho real que se
asigna a las garantías (supra Nº 17, A.). Y también que —fuera del particular debate sobre el grupo
compuesto por los de garantía— hay varios derechos cuya naturaleza de derechos reales está discutida
(v. supra Nº 17 bis).

Aquí serán tratados los llamados derechos reales de goce; el usufructo, el uso o habitación, las
servidumbres. Para el ordenamiento chileno hemos propiciado otros dos: el de conservación ambiental
(que ya ha sido introducido y será también examinado) y el de superficie (que será esbozado en términos
doctrinarios).1539

Siguiendo la didáctica más usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al capítulo
del Derecho sucesorio; y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos.

Ciertamente el fideicomiso o propiedad fiduciaria no es un derecho real autónomo sino nada más que
una propiedad sometida a condición, es decir, una propiedad resoluble pero, al menos entre nosotros,
habitualmente es estudiado junto a ellos (por explicaciones que luego, al tratarlo, serán
ofrecidas; infra Nº 220).1540

4.- Las diferentes concepciones sobre la estructura del derecho de propiedad inciden directamente en
el proceso de creación de estos derechos (v. supra Nº 52).

Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposición (noción que
puede ser calificada de analítica y, por otra parte, de clásica), es asumido que los demás derechos reales
no son más que fracciones que surgen como desmembramientos de aquél para radicarse en el
patrimonio de otro; por tanto, son "transferidos" (por tradición) a otra persona. En cambio, si es concebido
como un poder o señorío (el máximo) único, monolítico, sin que puedan ser precisados íntimos
fraccionamientos de facultades, y que está dotado de elasticidad (concepción calificable de sintética y
que es la preferida actualmente, como ya ha sido dicho antes), esos otros derechos no emanan como
desmembraciones del dominio, ni existían, configurados, dentro del dominio; son entendidos como
restricciones al dominio, exactamente a su potencia o poder, el cual se contrae y más tarde, al extinguirse
el derecho real constituido, vuelve a expandirse reconquistando la intensidad original; se "constituyen",
pues, fuera de él, sin perjuicio de que luego de constituidos puedan —algunos— ser transferidos.1541

En el Derecho chileno los textos no son coherentes. En los arts. 698, 670 y 1337 regla 6ª el CC.
contiene normas que suponen más bien el primer criterio (que se confirma también en la sección
pertinente del Mensaje);1542en cambio, el Reglamento del Registro Conservatorio supone la idea
contraria cuando distingue entre la tradición de un derecho real (ya constituido) y la constitución
(efectuada por el propietario) del mismo (art. 52 Nºs. 1 y 2, respectivamente).

5.- Cotejados con el dominio, los otros derechos reales pueden ser concebidos en dependencia del
derecho de propiedad o como un conjunto independiente de él.1543Es cierto que son concebibles sobre
cosas que carecen de dueño (lo que ciertamente induce a la independencia), pero al menos en alguna
medida dependen de la propiedad, matizadamente; esto es sin perjuicio de unas características
comunes, que permiten identificar al conjunto (separado de la propiedad). Y parece que tienen la misma
esencia de la propiedad (por lo mismo, deben ser igualmente protegidos, como ella); y las diferencias
con ella, que identifican al conjunto, son rasgos principalmente técnicos y de operatividad (formas de
constituirse, causales de extinción, etc.).

Sea que se adopte la concepción analítica o sintética del dominio y aunque sean concebidos con
independencia de él (aunque no sean considerados una emanación del dominio), tiene sentido
entenderlos con al menos algunos caracteres y atributos del dominio, por cierto con adaptaciones, sobre
todo entre nosotros, en donde es proclamado que sobre ellos hay propiedad (v. supra Nºs. 12 y sgts.);
esta atribución tiene importancia al tiempo de resolver en ellos situaciones de ejercicio, respeto por
terceros, protección ante agresiones, persecutoriedad, etc.

6.- En otro sentido, en la historia parece haber distintas actitudes o políticas hacia estos derechos
restringidos, más facilitadoras o más restrictoras en su creación y desenvolvimiento, relacionadas con
los efectos que cada uno genera.1544

7.- En el Derecho chileno hace falta una regulación general del funcionamiento de los diversos
derechos reales entre sí. Esa carencia es percibida destacadamente cuando el bien (particularmente un
inmueble) es llevado a remate por ejecución de garantía real (prenda o hipoteca), para definir si, una
vez subastado, continuará o no con el respectivo derecho real, lo cual tiene importancia para la
valoración del bien por parte de los postores interesados; por ej., en ocasiones, antes del remate, el
deudor grava la finca hipotecada con otro derecho real, ahora de goce, y se pretende que debe ser
mantenido (la ley que ha creado el derecho real de conservación ambiental aborda el punto para él con
otros derechos reales, como se verá).

Debe ser impuesta la prioridad cronológica. Constituido un derecho real, los derechos reales limitados
establecidos con anterioridad sobre el mismo objeto deben ser respetados (y deben prevalecer). Y en el
otro sentido, impuesto un derecho real, los derechos reales limitados establecidos con posterioridad
sobre el mismo objeto deben respetar al derecho real ya existente. La prioridad cronológica no está
expresada como norma general para los derechos reales (y —como es sabido— en alguna ocasión las
consecuencias prácticas han llegado hasta los tribunales); debiera ser consignada. Al menos una
tendencia es observada en el art. 796 inc. 1º, referido al usufructo.1545-1546

8.- La duración también merece una apreciación. Directamente dicho, no participamos de la opción de
trasladar la perpetuidad del dominio a los derechos reales limitados. El argumento fundamental es la
protección a la libre circulación de los bienes; por la vía de la constitución de derechos reales limitados
perpetuos puede regresarse en poco tiempo a una propiedad trabada (de corte medieval), con los
inconvenientes que eso significa (la perpetuidad de las servidumbres, que ya ha mutado como será
dicho al tratar sobre ellas, y del derecho real de conservación ambiental será explicada al tratar cada
uno).

9.- La extinción por el no ejercicio parece ser renuente a una decisión uniforme. También será
examinada al tratar cada uno.

10.- Conviene formular un alcance sobre la técnica del "derecho dentro de otro". Tal como acontece
en muchas otras materias, la doctrina despliega el examen de los "efectos" de cada derecho real,
organizándolos en derechos y obligaciones; pero con esos términos en ciertos efectos puede producirse
una anidación de "derecho dentro de un derecho". Así, por ej., el "derecho" de percibir los frutos aparece
dentro del derecho (real) de usufructo. Si no todos, muchos de estos llamados derechos no constituyen
sino parte del contenido del derecho real de que se trata, y pueden ser calificados como "atributos" o
"facultades" (tal como son calificados en el derecho de dominio). Aunque hay algunos de estos beneficios
que, en ciertas situaciones, pueden llegar a conquistar un apreciable grado de autonomía y, en definitiva,
merecer la calificación de derecho (y resultar práctico que así sea); así puede ocurrir, por ej., con el
derecho que, emanando del derecho de usufructo, tiene el usufructuario para cobrar el valor de la
expensas extraordinarias de la cosa fructuaria que él ejecutó (debió ejecutarlas el nudo propietario, pero,
habiéndolas costeado el usufructuario, ahora pide el reembolso de su valor; será pronto consignado).

11.- Otro importante problema que permanece entre nosotros es el del grado de modificación que está
permitido introducir al estatuto legal tipificante. Hasta qué extremo puede ser modificado el tipo en cada
caso concreto. Y, sobre todo, en qué medida las alteraciones (por ej., obligaciones impuestas en el título)
introducidas en la situación concreta pasan a integrar la "realidad" (y, por tanto, la persecutoriedad erga
omnes) del derecho. La definición adquiere importancia cuando la cosa sobre la que el derecho recae
es enajenada y cuando el derecho real limitado es transferido (siendo posible); se trata de determinar si
el adquirente —de la cosa o del derecho real en su caso— debe respetar la obligación, carga o
prohibición que fue consignada en el título en el que el derecho real quedó constituido (al respecto, algo
ya fue dicho al tratar las obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos reales in faciendo,
pero sobre todo al tratar, en la Primera Parte, la teoría general de los derechos
reales, supra Nº 17 quáter, d.; también se volverá al punto al ser discutidas las servidumbres, porque lo
pretendido en ocasiones es incorporar cargas en forma de servidumbres, debido a dos singulares
normas allí dispuestas, los arts. 823 y 880, para lo cual v. infra Nº 247).

12.- En cuanto a la pluralidad de titulares, en términos generales no parece haber inconveniente en la

constitución de un derecho real de goce en favor de dos o más titulares, con o sin derecho de acrecer;
habrá una comunidad de derecho real limitado (un cousufructo, un couso, una coservidumbre).

A este respecto, debe recordarse lo dicho en el capítulo de tiempo compartido, en el que una de las
posiciones sobre su naturaleza ve en esa modalidad del dominio un usufructo temporal. Y entre nosotros
debe tenerse en cuenta el art. 769, aplicable al usufructo y —dudosamente, según se dirá— al uso
(conforme al art. 812).

La situación de la servidumbre merece especial observación. Por cierto, sobre un mismo predio es
posible constituir varias servidumbres de distinta naturaleza, en secciones distintas (tránsito y
acueducto); también algunas sobre el mismo sector del predio (tránsito y vista); y podría haber
superposición (acueducto subterráneo y tránsito por la faja que cubre el ducto). Y también la constitución
de varias servidumbres de la misma especie, a favor de varios sujetos (como una de tránsito a favor de
una persona, más tarde otra de tránsito a favor de otra persona, etc., salvo que con el primero se haya
pactado exclusividad; se volverá sobre el punto al tratarlas).

13.- Un principio de extensa historia y generalizadamente compartido es que, ante un derecho real en
cosa ajena, el dueño de la cosa tiene sólo el deber de tolerar; no contrae para con el titular del derecho
real una obligación positiva.

Excepcionalmente, es admitido que sea establecido, mediante norma que la imponga (o, podría
añadirse, si la naturaleza del derecho lo impusiera como indispensable para su ejercicio). Surgen allí los
llamados "derechos reales in faciendo". Una clásica situación es la presente en la servidumbre oneris
ferendi (v. también lo que se dirá al respecto en las servidumbres en general con relación a los derechos
y obligaciones, en infra Nº 256); otra ocasión en que esta regla será evocada tiene lugar cuando, en el
usufructo, emerge el debate de si el usufructuario puede obligar, forzadamente, al nudo propietario a
que éste ejecute las reparaciones mayores de la cosa fructuaria; y también al tratar el derecho de
conservación ambiental.1547

14.- La importancia del título merece ser especialmente destacada. Ya ha sido dicho que en la
adquisición de derechos reales el elemento título es materia examinada en otro capítulo (Obligaciones
y Contratos). Pero aquí conviene formular una referencia, porque en la práctica jurídica, cuando son
constituidos derechos reales restringidos, suele desatenderse o, al menos, no se presta al título la
atención que le es dedicada cuando se trata de la adquisición del dominio propiamente, y con esa actitud
en ocasiones quedan configurados defectos que pueden conducir a la nulidad.
 Para estos efectos es útil tener presente dos premisas (que aquí ya han sido tratadas): a.- que nuestro
sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad título y modo; b.- que,
entre nosotros, los derechos, reales y personales, son cosas (incorporales).

Cuando es regulado cada derecho real limitado, los textos se ocupan principalmente de los efectos —
derechos y obligaciones— y modos de extinguirse; en cuanto al título, a lo más es aludido para imponer
la forma precisa de ser constituido. Pero su naturaleza debe ser descrita y calificada, particularmente en
cuanto acto gratuito u oneroso, con las importantes consecuencias que se derivan de esa clasificación.
Frecuentemente, es constituido un fideicomiso, un uso, un usufructo, una servidumbre, por acto entre
vivos, y nada se expresa respecto de si el constituyente —cuya prestación consiste en dejar al adquirente
como titular del respectivo derecho real— recibirá o no alguna prestación en contrapartida. Debe ser
advertido que el usufructuario, el usuario, el dueño del predio dominante, adquiere una "cosa"
(incorporal). Pues bien, si al adquirirla a nada queda obligado en cambio, entonces está recibiendo esa
cosa gratuitamente; lo más probable es que en donación; y si esa cosa tiene un valor superior al mínimo
exento de la insinuación, esa donación debe ser insinuada bajo consecuencia de nulidad absoluta
(art. 1401) (y deberá pagarse el impuesto a las donaciones). Tratándose del fideicomiso, la situación es
más evidente (si es posible): el propietario fiduciario recibe el dominio, por lo que si simplemente recibe
y a nada se obliga a cambio, estará recibiendo la cosa en donación; y lo mismo acontece con el
fideicomisario si es cumplida la condición (se volverá sobre el punto al tratar cada derecho real
limitado).1548

15.- Otro capítulo de interés, que ha surgido en la práctica, es el de la parcialidad física de la cosa
gravada. Se trata de la posibilidad de constituir un derecho real sobre una parte determinada de una
cosa. En la servidumbre no hay duda. En los de garantía debe recordarse la indivisibilidad de la prenda
y de la hipoteca. Parece no haber inconveniente en los de goce; en el usufructo, uso, derecho real de
conservación ambiental. La sección del objeto ha de estar debidamente deslindada en el título (ojalá con
un croquis o plano). Es concebible incluso en algunas cosas muebles que funcionalmente lo permiten.
El objeto permanece con el dominio en el mismo titular; está dividido sólo para efectos de la constitución
y ejercicio del derecho real. La decisión puede estar justificada por necesidades del titular del derecho
real y aptitudes económicas de ciertas secciones del objeto. 1549Si se trata de un inmueble, la inscripción
del derecho real restringido debe ser adaptada a los caracteres del respectivo sistema y estatuto
registral; en el chileno no se ve inconveniente, sobre todo si es extendido un plano graficando la zona
del predio sobre la que recae el derecho real de goce, que habrá de ser agregado al final del respectivo
Registro.

16.- En cuanto a la extinción, en doctrina la consolidación de derechos ha sido definida como la

confluencia en una sola persona de dos titularidades opuestas que, al unirse, se funden en una nueva,
extinguiéndose las anteriores.

Las relaciones jurídico-reales quedarán extinguidas, por tanto, cuando el propietario de una cosa
adquiera el derecho real que recaiga sobre ella o, viceversa, cuando el titular del derecho real que grava
la cosa llega a ser propietario de ella.

La explicación de la consolidación es resumida en el aforismo nemine res sua servit (no puede servirse
a cosa propia).

En los inmuebles, la consolidación debe ser reflejada en el Registro. Como la extinción (por la
consolidación) es producida de pleno Derecho, la cancelación en el Registro debería ser practicada por
el funcionario sin necesidad de petición, porque el principio es que los libros deben reflejar la
realidad.1550Pero, entre nosotros, la actuación espontánea del funcionario tropieza con el art. 92 del
Reglamento del Registro, conforme al cual "El Conservador no hará cancelación alguna de oficio...".
Además, desde el punto de vista de la posesión inscrita, el art. 728 dispone las vías por las cuales se
cancela y ninguna ensambla con la situación (aunque podría estimarse que ésta es una que está fuera
de ese texto) (más adelante, al tratar la extinción del usufructo se volverá sobre este punto, por una
particularidad de nomenclatura; v. infra Nº 242, 4º.; para la reivindicación de los derechos reales
restringidos v. el párrafo pertinente en el capítulo de la reivindicación, infra Nº 264, 5.).

CAPÍTULO II

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

220.- Definición y origen.-

"Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condición" (art. 733 inc. 1º).

Está regulada en el Tít. VIII del Libro II (arts. 732 a 763). Conforme a los arts. 893 y 1164, de aquí
surge la distinción entre propiedad absoluta y fiduciaria.

Es claro que el fideicomiso o propiedad fiduciaria no es un derecho real autónomo; no es más que una
propiedad sometida a condición, es decir, una propiedad resoluble. Por tanto, podría ser tratada el
examinar la perpetuidad del dominio o, por sus antecedentes históricos, en el Derecho de sucesiones.
Pero, a partir del código, que la regula al inicio de las que llama "limitaciones al dominio", junto al
usufructo y otros derechos reales de goce, la didáctica chilena —en la cátedra y los manuales— la
incluye junto a ellos. Con esa aclaración, ese hábito aquí está siendo seguido. 1551

Surge en el Derecho romano, principalmente para sortear impedimentos de los que padecían algunas
categorías de ciudadanos en la adquisición y goce de ciertos derechos, sobre todo hereditarios. El
causante dejaba un objeto a un heredero, con el encargo de transferirlo a otro (que no podía serlo). En
la Edad Media es particularmente utilizado en la sucesión por causa de muerte para la conservación de
fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos, integrando el cuadro de
instrumentos que estructuraban el régimen feudal. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII
vuelven a modificar su orientación, impidiendo que sus características entraben la libre circulación de la
riqueza. Acogiendo el CC. esa orientación (como ya se ha dicho a propósito de otras materias), en el
Mensaje es precisamente mencionado con referencia a ese principio, que es traducido en disposiciones
específicas de su regulación (entre ellas, las de los arts. 739, 745, 747). Pero con esas restricciones, de
aquella inspiración, la institución es mantenida; y suele ser ocupada, con la eficacia reducida que permite
gobernar el destino de una fortuna (o cierto bien) al menos en una primera transferencia o transmisión
(v. además lo dicho sobre el principio de libre circulación de la riqueza en supra Nº 10 ter, y la evolución
de la propiedad en supra Nºs. 53 y sgts.).1552

Desde su origen pertenece al género de las sustituciones.

La sustitución es la designación de una persona para que ocupe el lugar de otra que no quiere o no
puede suceder; y es vulgar o fideicomisaria. "La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un
asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación,
llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual" (art. 1156); y es
fideicomisaria "aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria" (art. 1164).

En otro sentido, es un destacado acto de confianza. Son muchos los negocios en los que la confianza
es un elemento que integra el contenido (en un amplio sentido, prácticamente en todos los actos jurídicos
hay un grado de confianza en otro interviniente); pero, más reducidamente, hay algunos en los que ese
factor es particularmente incidente; entre ellos, éste; ya lo advierte el nombre (fidei-comiso significa
encargo o comisión de confianza). Por eso, más adelante se ofrecerá un panorama genérico y
relacionado de tres: el fideicomiso, el negocio fiduciario y el trust (o de cuatro, si se cuenta a una variante
del trust, según se verá).

221.- Constitución del fideicomiso.-

Cuando los derechos reales restringidos son constituidos por acto entre vivos, surge la interrogante
de si, en un régimen de traslado del dominio con título y modo como el nuestro, debe efectuarse o no la
tradición del respectivo derecho real y, versando sobre un inmueble, si la inscripción que los textos
exigen constituye o no la tradición del derecho real. En la solución incide la concepción que se tenga del
dominio como una suma de atributos o un señorío monolítico con elasticidad (tema ya visto en otras
ocasiones). Pues bien, debe tenerse presente que —como se dijo— la propiedad fiduciaria no es un
derecho real autónomo; es una forma de propiedad (resoluble). Así, al ser constituida, la propiedad es
trasladada del constituyente al fiduciario; y, después, si es cumplida la condición, esa propiedad es
trasladada al fideicomisario. Luego, aquí aquel problema no se presenta.

El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento (art. 735). Y es siempre
solemne.

Si es constituido por acto entre vivos, cualquiera sea la clase de bien, se requiere instrumento público
(art. 735). A continuación, es necesaria la tradición, para trasladar el dominio del constituyente al
fiduciario. Si versa sobre mueble, se efectuará conforme a las reglas del art. 684; si versa sobre
inmueble, entre nosotros esa tradición ha de efectuarse por inscripción; si partimos de los textos, la
inscripción, pedida en el código (art. 735 inc. 2º) y en el Reglamento del Registro (art. 52 Nº 2), es
tradición.

Si es constituido por testamento, la solemnidad es la del testamento respectivo. El modo, cualquiera

sea la cosa, es la sucesión por causa de muerte. Si versa sobre inmueble, la requerida inscripción
(art. 735 inc. 2º) aquí, entonces, no constituye tradición; cumple sí los otros roles que también
desempeña (en cuanto modo del traslado de la propiedad del fiduciario al fideicomisario si es cumplida
la condición, se verá más adelante, al examinar la extinción del fideicomiso).
 Pero, debido a los términos del art. 735, es discutido si la inscripción es además una segunda
solemnidad del acto constitutivo.

Cuando es constituido por acto entre vivos, la inscripción cumple el rol de tradición de la propiedad
fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Ha sido sostenido que es el único rol; 1553en contra,
que es, además, segunda solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha
inscripción no sea efectuada.1554

Cuando es constituido por testamento, es claro que la inscripción no significa tradición de la propiedad
fiduciaria, porque el modo de adquisición es allí la sucesión por causa de muerte. Pero entonces, para
algunos autores1555la inscripción es aquí solemnidad de la constitución del fideicomiso; para
otros,1556sólo cumple las demás funciones de la inscripción, aparte de la de constituir tradición.

En términos prácticos, si la inscripción es considerada otra solemnidad del acto constitutivo, eso
implica afirmar que no se podría exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre
otras, la entrega del inmueble de que se trata, mientras la inscripción no sea practicada; sin la inscripción,
el fideicomiso no estaría constituido (no habría fideicomiso). 1557

En todo caso, conviene precisar la situación registral: la propiedad fiduciaria (el inmueble) debe ser
inscrito —a nombre del propietario fiduciario— en el Registro de Propiedad (arts. 686 y 735 del CC. y 32
inc. 1º y 52 Nº 2 del Regl.); la condición —de la cual pende la restitución— puede ser inscrita en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes (arts. 32 inc. 2º y 53 Nº 1 del Regl.).1558

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción está también discutida. Pudiere ser
rechazada sosteniéndose que no es concebible que alguien posea un bien determinado con la intención
de restituirlo a un tercero si es cumplida una condición; por lo demás, no es mencionada en el art. 735.
Pero ha sido considerado posible, con fundamento principalmente en los arts. 2498 y 2512, que no lo
excluyen; no se ve inconveniente —se agrega— entendiendo que la adquisición de la propiedad
fiduciaria por prescripción tendrá lugar en casos en que hay un antecedente de la institución con base
en el cual es recibida la propiedad, que implica aceptar la cosa con el gravamen que significa el
fideicomiso (de pasarla a otro si es cumplida una condición), y en esas condiciones es poseída (por ej.,
si ha sido constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.). 1559

222.- Elementos.-

Son tres: primero, una cosa susceptible de ser dada en fideicomiso; segundo, concurrencia de tres
personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; y, tercero, una condición en virtud de la
cual ha de pasar la cosa del propietario fiduciario al fideicomisario.

223.- 1º. Una cosa susceptible de ser dada en fideicomiso.-

La norma fundamental es el art. 734, que es bastante amplia. Sobre una herencia o parte de ella o
sobre cualquier cuerpo cierto, que podrá ser mueble e inmueble (v. también la Ley 4.827, sobre
comisiones de confianza de los Bancos, incorporada a la Ley General de Bancos).

224.- 2º. Concurrencia de tres personas.-

A.- Constituyente. Es el propietario del bien que, por acto entre vivos o por testamento, declara
transferirlo (o transmitirlo) a otro, que lo transferirá a su vez si es cumplida una condición.
 B.- Propietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en fideicomiso sujeto al gravamen de
traspasarlo a otro si es cumplida la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título
gratuito u oneroso (lo que ha de tenerse presente —como se dijo— porque puede configurarse una
donación, la que necesita ser insinuada y por la que debe pagarse el respectivo impuesto;
v. supra Nº 219 bis). Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos
pueden ser de llamado simultáneo o en forma de sustitutos. El código no dispone expresamente que
puedan nombrarse sustitutos del propietario fiduciario, pero con los arts. 742, 743 y 744 parece no haber
inconveniente. Si hay sustitutos, debe tenerse presente el art. 745 (v. también el art. 10).

Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el art. 748.1560

Si, habiendo sido designado, el propietario fiduciario falta, las consecuencias son las que siguen.

a.- Si falta antes que le sea deferido el fideicomiso, debe distinguirse: si el constituyente ha nombrado
sustituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os); si no ha designado sustituto(s), debe examinarse si
tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios (art. 750).
Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer
(arts. 1147 y sgts.).

Si no hay sustituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa,
especialmente porque fue designada la cuota de cada uno de los fiduciarios designados), el
constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si ha fallecido, quedarán en tal calidad sus
herederos (art. 748) (nótese que el art. 748 deja como fiduciario al constituyente o sus herederos, sea
que no haya sido designado o que, habiendo sido designado, después falte).

b.- Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomiso, la propiedad fiduciaria es transmitida a

sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si es cumplida la condición (art. 751). La
propiedad fiduciaria es, pues, transmisible. 1561

C.- Fideicomisario. Es quien tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien si es cumplida la
condición. Es un acreedor condicional bajo condición que para él es suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de ser constituido el fideicomiso; basta que su
existencia sea esperada (art. 737). Pero debe existir al momento de la restitución. Y, precisamente, la
existencia del fideicomisario a la época de la restitución es una condición que siempre se entiende en el
fideicomiso (art. 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los propietarios fiduciarios) (art. 742); que
existan o sea esperado que existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultáneo (art. 742) o en forma
de sustitutos (art. 743). Si hay sustitutos, debe tenerse presente el art. 745 (v. también el art. 10; tal
como fue anunciado en el Mensaje, en el art. 745 han sido prohibidos los fideicomisos sucesivos, pues
entraban la libre circulación de la riqueza). 1562

No está solucionada expresamente la falta de designación del fideicomisario. Ha sido sostenida la

nulidad del fideicomiso;1563pero podría ser aplicado, por analogía, el art. 748 (siendo probable que se
configure la causal de extinción del art. 763 Nº 6).

Para conocer los efectos producidos por la falta de fideicomisario, debe distinguirse según falte antes
de cumplirse la condición o después de cumplida.
 a.- Si falta antes de cumplirse la condición y ha sido designado sustituto, la expectativa pasa a éste;
es el sustituto quien pasa a ser el fideicomisario (si hay varios habrá o no acrecimiento entre ellos, según
las reglas del derecho de acrecer).

Si no hay sustituto, el propietario fiduciario se convierte en propietario absoluto; al fallecer, el

fideicomisario nada transmite a sus herederos (art. 762; tal como suele decirse, la mera expectativa es
intransmisible). Los arts. 743 y 744 contienen normas para cuando haya sustitutos nombrados.

b.- Si falta una vez cumplida la condición, surge una discrepancia.

Primero, conviene precisar qué obtuvo al cumplirse la condición (porque lo que tenga es lo que
transmite). Puede estimarse que el cumplimiento de la condición genera en el fideicomisario el derecho
a la cosa, no el dominio de ella (sobre si nace el derecho o primero sólo una opción a aceptar o repudiar,
se volverá pronto en este mismo párrafo); con base en el fideicomiso (que existió; técnicamente ya no
lo hay) puede exigir (si aceptó) su entrega en tradición. El art. 733 dispone que la restitución es la
"translación" de la propiedad al fideicomisario. El acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí
un título que requiere del modo de adquirir subsecuente; al cumplirse la condición, el fideicomisario —si
acepta— tiene su título y su derecho a la cosa, y puede exigir la tradición. 1564Si se trata de un inmueble,
la tradición deberá ser efectuada mediante inscripción, exhibiéndose el título (el acto constitutivo) unido
a la constancia de que la condición está cumplida; si el fiduciario no consiente en la tradición,1565tendrá
que acudirse al tribunal.

Pero hay alternativa. Ha sido sostenido que, al cumplirse, la condición adquirió la energía suficiente
para producir, ella, la mutación real; cumplida, de pleno Derecho el fideicomisario adquiere el dominio
de la cosa y le es debida sólo la entrega material; queda dueño con el título y modo que ya —en su
tiempo— operaron en favor del fiduciario, quien ha sido sustituido por el fideicomisario. El fideicomiso —
es agregado— es una sustitución; la propiedad del fiduciario quedó "resuelta" y el fideicomisario no es
causahabiente o sucesor del fiduciario; recibe la propiedad "del constituyente oblicuamente, por el canal
del fiduciario".1566

Por cierto, al faltar: con la primera alternativa transmite su derecho a exigir la tradición (si aún no ha
aceptado, primero tiene su opción: aceptar o no, y, si acepta, tiene el derecho a exigir la tradición, y lo
transmite); con la segunda, ya dueño, transmite la cosa.

Por otra parte, habitualmente se discurre sobre el supuesto de que se cuenta con la voluntad del
fideicomisario (por eso simplemente se relata que con el cumplimiento de la condición nace su derecho
a que la cosa le sea entregada). Pero, como nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, conviene
expresar que se requiere que consienta; si no compareció al acto constitutivo, debe manifestar su
voluntad aceptando (la situación es semejante a una estipulación a favor de otro). Entonces, si al
cumplirse la condición no ha manifestado (expresa o tácitamente) su voluntad, se estaría en presencia
de un derecho sin sujeto (situación controvertida en la teoría general del derecho subjetivo). Si acepta,
y se estima que al cumplirse la condición sólo nace el derecho a la cosa, ingresa a su patrimonio el
derecho a exigir la tradición, derecho que luego puede ejercer exigiéndola efectivamente (ante el
tribunal), y si directamente la exige, por cierto, tácitamente ha aceptado; en cambio, si se estima que, al
cumplirse la condición, ella produce ipso iure el cambio real, queda de inmediato como dueño de la cosa.

Es por el principio de que nadie puede adquirir derechos sin su voluntad que preferimos la primera
alternativa: no queda dueño de la cosa ipso iure. Si antes no ha manifestado su voluntad, por cumplirse
la condición ni siquiera ha adquirido el derecho a la cosa; tiene una opción de aceptar o repudiar ese
derecho; si acepta, nace su derecho a exigir la cosa, que la cosa le sea entregada en tradición (si es
inmueble, por inscripción).

Si rehúsa (repudia) antes o después de cumplirse la condición, habrá faltado uno de los sujetos de la
institución; por tanto, estimamos que no hay fideicomiso (sin perjuicio de lo dicho sobre sustitución y
acrecimiento). Y —por si es evocada— la situación es distinta de aquella en que simplemente no fue
designado fideicomisario; aquí fue designado, pero él rechazó, la expectativa o el derecho, según el
caso.

Conviene detenerse en la naturaleza gratuita u onerosa del título, por las consecuencias prácticas que
se derivan y que, finalmente, son las que en varios temas emergen de la celebración de un acto como
gratuito u oneroso. Para este efecto, esta institución nuevamente evoca a la estipulación a favor de otro,
en cuanto no se trata de un acto con sustantividad propia, sino que es, más bien, un mecanismo técnico
de traspaso de bienes, aquí con el elemento de la eventualidad (por la condición que es incluida). Su
examen deja, pues, pendiente la descripción y calificación de aquella aludida sustancia del acto, que
adopta la fisonomía de un fideicomiso. En suma, se trata de un traspaso condicionado de un bien, por
un acto que debe ser descrito y calificado. Y esas descripción y calificación han de efectuarse con base
en las prestaciones que asumen los intervinientes. Si por acto entre vivos el constituyente transfirió la
cosa al fiduciario y éste, por su parte, ninguna prestación contrajo para con el constituyente, entonces
lo más probable es que se configuró una donación (que si es de valor superior al mínimo dispuesto en
las normas de la donación, debe ser insinuada, bajo consecuencia de nulidad absoluta; y debe ser
pagado el impuesto correspondiente); si contrajo una contraprestación, entonces se configurará una
venta, una permuta, etc. Situación semejante es producida cuando, cumplida la condición, el fiduciario
transfiere la cosa al fideicomisario (así, al tiempo de la constitución del fideicomiso conviene tener
presente estas observaciones, para evitar posibles objeciones posteriores) (v. a este
respecto supra Nº 219 bis).

225.- 3º. Una condición.-

Es otro elemento esencial y el característico de esta institución (arts. 733, 738). Es la incertidumbre,
propia de la condición, de si el propietario fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en
propiedad fiduciaria, lo que distingue al fideicomiso del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el
usufructuario habrá de tener necesariamente fin.

Debe tenerse presente ahora la distinción entre las llamadas "condición suspensiva" y "condición
resolutoria". Esas expresiones son equívocas; comunican la idea de dos categorías de condiciones, y
no es así; sólo hay un hecho futuro e incierto (que llueva) que tiene efecto suspensivo para uno y
resolutorio para el otro; la condición es una, que tiene distinto efecto para los distintos sujetos
relacionados en la obligación condicional.

Así, la condición impuesta en el fideicomiso produce un efecto resolutorio para el propietario fiduciario
y uno suspensivo para el fideicomisario. De cumplirse, queda resuelto el derecho de aquél y nace el de
éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.

El art. 738 dispone que a la condición que siempre supone (de existir el fideicomisario al tiempo de la
restitución), pueden ser agregadas otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera
alternativa a la anterior).

Tocante al tiempo en que debe cumplirse la condición, el art. 739 (modificado por la Ley 16.952)
soporta como máximo cinco años de que la condición esté pendiente; si transcurrido ese plazo no se ha
cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida (antes de la citada ley, el plazo era de quince años;
entonces, se estimaba que era de general aplicación para tener por caducada toda condición, cualquiera
fuese el acto en el que quedare establecida; ahora ya no es entendido así, tanto por la historia de la ley
como porque en otras materias es establecido un plazo distinto). 1567

Aquí puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de prevalecer el art. 739 por ser una
disposición especial. El mismo precepto contiene una excepción. A propósito de ella, recuérdese que la
muerte (del fiduciario en esta situación) es un plazo, cierto e indeterminado; pero, como está exigido —
según se ha dicho— que a la época de la restitución (al morir el fiduciario) exista el fideicomisario, ese
plazo queda convertido en condición.

En general, con las debidas adaptaciones, deben tenerse presente los principios y reglas de las
obligaciones condicionales y de las asignaciones testamentarias condicionales. 1568

226.- Efectos del fideicomiso.-

A.- Derechos y obligaciones del fiduciario.

La afirmación básica es que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir

el objeto de su dominio.

Con esa premisa, en cuanto a las facultades, el código procede por remisión: le son concedidos los
derechos del usufructuario, con algunas modificaciones (art. 754).

— Por esto es que el propietario fiduciario puede:

1º. Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniéndose siempre
indivisa y con el gravamen de eventual restitución; salvo las situaciones que detalla el art. 751.

2º. Gravar la propiedad fiduciaria con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones
que establece el art. 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo está dispuesta.

3º. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el art. 758, siendo sí
responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (art. 44). Como
propietario que es, está premunido de la acción reivindicatoria (art. 893); y el objeto es inembargable en
esa situación (arts. 1618 Nº 8 del CC. y 445 Nº 14 del CPC.). Ha sido resuelto que los frutos sí son
embargables.1569

4º. Gozar de los frutos, como que es dueño (además, arts. 754, 781 y 790).

— Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el fiduciario está, de restituir

eventualmente la cosa, le son impuestas algunas obligaciones. Como norma básica, le son impuestas
las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754).

1º. Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de
lo que recibe (el art. 775 lo establece para el usufructuario); es útil también para evaluar el cumplimiento
de su obligación de restituir. Pero puede observarse que se le imponen las "cargas", y no es claro que
el inventario lo sea (v. art. 1251). También puede verse obligado a rendir caución (arts. 755 y 761).
 2º. Debe asimismo conservar la cosa para poder restituirla si es cumplida la condición, respondiendo
en dicha conservación —como se ha dicho— de la culpa leve (art. 758). Como durante el tiempo que
tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el código consigna varias reglas sobre el abono
de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles y
voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas que tendrán aplicación si llega a
producirse el evento de la restitución. 1570Tiene también derecho de retención (arts. 754 y 800).

3º. Por último, si la condición impuesta resulta cumplida, el fiduciario debe restituir la cosa al
fideicomisario (art. 733).

Nuevamente aparece la discrepancia sobre el modo (y, con él, el instante) en que la cosa es trasladada
(vista en supra Nº 224, C., b.). Con la primera alternativa, de que con el cumplimiento de la condición
sólo nace el derecho a la cosa (o primero sólo la opción a aceptar o repudiar y, si acepta, ahora tiene el
derecho), el fiduciario debe efectuar la tradición y entregar la cosa materialmente. Con la segunda, en
que la mutación real fue producida de pleno Derecho al cumplirse la condición, no hay tradición; el
fideicomisario ya es dueño y el fiduciario sólo debe la entrega material al fideicomisario. 1571Sin perjuicio
de que además del fideicomiso puede haberse constituido un usufructo sobre la misma cosa (como lo
permite el art. 736).1572

Excepciones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las obligaciones
enunciadas: el art. 749 se refiere al llamado "tenedor fiduciario", que está obligado a restituir también los
frutos;1573el art. 760 inc. 1º permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo
deterioro, y el inc. 2º hace referencia al que ha sido denominado "fideicomiso de residuo", por el cual el
fideicomisario tendrá sólo lo que reste de la cosa al día de la restitución. 1574

B.- Derechos y obligaciones del fideicomisario.

Con la constitución del fideicomiso, el fideicomisario tiene la simple expectativa de llegar a obtener la
cosa de que se trata. Éste es para él el efecto básico que se produce con la constitución de la propiedad
fiduciaria (art. 761). Consecuencia de tener esa expectativa son las prerrogativas que la ley le confiere.

1º. Puede pedir medidas conservativas (arts. 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caución de
conservación y restitución (art. 755). Ha sido resuelto que, no siendo un bien, la expectativa del
fideicomisario no puede ser embargada.1575

2º. Ha sido sostenido que podría transferir su expectativa (por ej., venderla, por el art. 1813).1576

3º. Si la condición es cumplida, tal como ya se ha dicho: o le nace (si acepta) el derecho a exigir la
tradición y la entrega material o ya es dueño y sólo le resta el derecho de exigir la entrega material,
según la alternativa que sea adoptada. Y, nuevamente, debe ser añadido: sin perjuicio de que además
del fideicomiso puede haberse constituido un usufructo sobre la misma cosa (como lo permite el
art. 736).

Cumplida la condición, el fideicomisario puede verse obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras
introducidas por éste a la cosa y que, según disposiciones que antes fueron mencionadas, son
reembolsables.1577Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta también el art. 1372.

Puede pedir al fiduciario indemnización por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa
(art. 758). La responsabilidad en la que demanda será la contractual o la extracontractual, según haya
participado o no en la relación que ha creado el fideicomiso. Pero podrá demandarla sólo si ha llegado
a ser dueño de la cosa; sólo ahora puede sostener que una cosa suya fue dañada. 1578Y para definir
desde cuándo es dueño, habrá que tener en cuenta las proposiciones doctrinarias que antes han sido
expuestas (desde que fue cumplida la condición o desde que, habiéndose cumplido, aceptó y le fue
efectuada la tradición, que es lo que preferimos, como se dijo).

227.- Extinción.-

Las varias causas por las que es extinguido el fideicomiso están mencionadas en el art. 763.

El Nº 1 es una de las ocasiones en las que el código emplea el término "restitución" en sentido diverso
al uso general. En sentido general, "restituir" significa volver algo al lugar en que originalmente estaba;
aquí, el fideicomisario la recibe por vez primera.

En situación semejante, en el Nº 2, la voz "resolución" no es empleada en el sentido restringido de

efecto resolutorio por el cumplimiento de una condición, sino en uno amplio de ineficacia (destrucción o
privación de efectos) por variadas fuentes.

Debe considerarse que el fideicomisario puede ignorar que lo es (incluso, recuérdese que puede ser
persona que sólo se espera que exista). Por otra parte, acudiendo (nuevamente) al principio de que a
nadie le pueden ser incorporados en su patrimonio derechos sin su voluntad, mientras no acepte, no
necesita renunciar. Entonces, la renuncia —a que se refiere el Nº 4— queda explicada cuando de algún
modo ha participado en el acto de fideicomiso aceptando su estado de fideicomisario.

Tal como ya fue advertido (en el párrafo anterior, nota, al formular referencia al "tenedor fiduciario"),
la condición no puede "faltar", como literalmente está expresado en este precepto (en el Nº 5); el texto
se refiere a la condición negativa (v. la aludida nota).

Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de gravámenes

sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los titulares de
derechos para obtener alguna compensación sobre el valor de la indemnización que es pagada al
expropiado (así, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de 1978, art. 20).1579-1580

227 bis.- Panorama de algunas modalidades de actos fiduciarios además de nuestro

fideicomiso. A.- La confianza en Derecho privado. B.- El negocio fiduciario. C.- El trust.
D.- La fiducia en el Derecho europeo continental y latinoamericano. E.- El estado del Derecho
chileno.-

Tal como fue anunciado (en supra Nº 220, al final), ahora será ofrecido un panorama de algunas
instituciones destacadas dentro del grupo de aquellas en que la confianza aparece como un elemento
de incidencia relevante en su estructura y función, aunque en la realidad unas más que otras se alejen
de ese carácter, por su masividad y la envergadura y complejidad de los negocios.

Luego de haber examinado el fideicomiso (llamémoslo "del código chileno"), serán abordados el
negocio fiduciario, el trust (o trust anglosajón) y una forma más evolucionada del negocio fiduciario,
llamada fiducia, cercana al trust, que ha sido diseminada en las legislaciones europea continental y
latinoamericana.

Para ese efecto parece al menos conveniente primero formular esquemáticamente algunas
puntualizaciones sobre el rol que cumple la confianza en el Derecho y, particularmente, en el Derecho
privado.
 A.- La confianza en Derecho privado.-

La confianza es un estado mental que genera una actitud. En el análisis del concepto pueden ser
percibidas diversas modalidades que derivan de la presencia de elementos que fundan la actitud de
confiar; desde una esperanza puramente azarosa de que algo acontecerá ("confiamos en que...") hasta
la esperanza sólidamente fundada de esa ocurrencia, debido a experiencias e informaciones de diversa
naturaleza (conocimiento directamente adquirido, datos estadísticos e históricos, aportaciones
científicas, testimonios de terceros, etc.). 1581

En la confianza siempre hay un riesgo que consciente o inconscientemente es asumido. En un primer

extremo es máximo y puede llegar a confundirse con la negligencia; en un segundo extremo, se está
ante una actitud racionalmente fundada y, por lo mismo, con un riesgo tenido generalizadamente como
mínimo, y que es frecuentemente estimado como necesario de asumir para la fluidez de la vida
asociativa.

Es a esta confianza suficientemente fundada a la que aquí se continuará formulando referencias.

La confianza, pues, debe ser distinguida de la ingenuidad y de la actitud temeraria. Quien entra a
actuar y confiar en otro debe estar mínimamente preparado, conociendo las imperfecciones del espíritu
humano (en la vida social suele mentirse, defraudarse, apropiarse de lo ajeno, etc.); ignorar o prescindir
de esas posibilidades (que importan riesgo) constituye ingenuidad o simple negligencia. Y quien sabe
de esas imperfecciones debe adoptar algunas precauciones; con ellas, queda en mejores condiciones
de reclamar por la defraudación. O asume el riesgo.

Para que constituya una esperanza respetable y protegible, ha de estar fundada en antecedentes que
el grupo social estima suficientes. Esa suficiencia emana de un mínimo de cuidado, diligencia o
prudencia que el depositante ha demostrado al confiar.

Un examen de la incidencia de esa actitud humana que llamamos confianza (o ese comportamiento
que llamamos confiado) en la estructura y funcionamiento de las instituciones de Derecho privado
permite derivar algunas conclusiones elementales.

En apreciación general, una buena parte del Derecho privado queda explicada por la falta de
confianza, y otra zona está fundada precisamente en ella.

Están explicadas por la desconfianza (a veces junto a otras justificaciones), entre otras: las
formalidades; ciertas reglas probatorias; la regulación de la simulación; la regulación del fraude a la ley;
la presunción de conocimiento de la ley; la exclusión del error de derecho como vicio de la voluntad. Por
cierto, el ordenamiento jurídico disminuiría y se simplificaría mucho si despareciera la desconfianza; pero
la desconfianza es una actitud realista (conociendo la imperfección ética del ser humano); incluso, debe
ser considerada la imperfección somática y funcional, pues los sentidos y la capacidad intelectual de
percepción del ser humano son imperfectos. Entonces, suele ocurrir que, aun de buena fe, el sujeto
actúa creyendo que cierta situación tiene ciertas características, y no es así.

Se explican por la confianza (es decir, por la necesidad de confiar, sin perjuicio de otros fundamentos),
en primer lugar, muchas normas e instituciones del Derecho comercial, en donde es fundamental. Es
bien sabido que en Derecho mercantil la rapidez es indispensable a su funcionamiento, y la rapidez sólo
es posible confiando; sin confianza no hay rapidez (por ej., en los títulos de crédito, en el Derecho
societario). La protección al tráfico mediante la apariencia está sustentada en la confianza (los terceros
confían en que lo que aparece como realidad lo es); asimismo, la doctrina de los actos propios, la
responsabilidad precontractual.

Constituyendo una necesidad, quien razonablemente confía debe ser protegido. Entonces, el análisis
sociológico (y aun psicológico) adquiere importancia para la adopción de medidas de política legislativa
y para la aplicación de la normativa a casos.

En suma, confiar es necesario; al menos conveniente. La confianza genera rapidez en las actuaciones,
porque es evitada una etapa, la de las precauciones (como las pruebas preconstituidas, formalidades o
garantías); así, es fácilmente perceptible que la desconfianza es retardante.

Entonces, parece aceptable la conclusión de que la confianza digna de protección es la que está
acompañada de la diligencia.1582El Derecho no está para proteger a los negligentes ni a los temerarios.
En la temeridad hay que suponer que el riesgo es asumido al actuar sin unas precauciones mínimas; si
no es así, si no se tiene conciencia del riesgo, entonces volvemos al inicio: se actúa simplemente con
descuido.

Atada a la diligencia, puede desprenderse que el gran límite de la confianza (al menos de la protegible)
está expresado, concisamente, en esa locución tradicional que abreviamos nemo auditur...1583

B.- El negocio fiduciario.-

Puede percibirse que el fideicomiso del código chileno aparece como un traspaso de un bien a dos
propietarios sucesivos, con la eventualidad de la condición (sólo a dos, restringiendo así las
inconvenientes vinculaciones). En estos términos no presta gran utilidad y, salvo en situaciones de
especial pretensión del constituyente, no cobra gran aplicación, aunque debe reconocerse que en la
historia de nuestro sistema tiene alcurnia y —nos parece— un permanente atractivo técnico.

Estas observaciones están francamente dirigidas a encontrarnos con el llamado trust o "fideicomiso
anglosajón", bien distinto (aunque igualmente con el componente fiduciario o de confianza). Y traído a
relato el trust a propósito del fideicomiso, más que oportuno es conveniente ocuparse primero del
negocio fiduciario, tomada la expresión no como el género negocios de confianza, sino como una
especie de él, bien tipificada, como se verá.

1.- Aquí hay una destacada manifestación de la confianza; o, dicho casuísticamente, de una situación
negocial en la cual la confianza ejerce directa y visiblemente su influencia en su creación y sus efectos:
el llamado negocio jurídico fiduciario; aunque —como se verá— la doctrina lo ha dogmatizado tanto que
parece haber quedado lejana la incidencia de aquel elemento.

En el variado ámbito de la contratación suelen presentarse situaciones en las que un dueño adeuda
la cosa que domina y, por lo mismo, mientras mantiene su titularidad, debe custodiarla para otro; como
la de la venta en la cual el dueño aún no ha entregado la cosa vendida, la del dueño de una cosa que la
debe bajo una condición que para él tiene efecto resolutorio. En otras, un sujeto, sin ser propiamente
dueño, con o sin derecho real sobre la cosa, debe su entrega física (como las del usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario).

Pero, además, hay otras situaciones en las que, debido a diversas motivaciones, aquellos
compromisos —de futura transferencia y, entretanto, custodia— no son ostensibles; por lo mismo, a un
primer examen pueden provocar extrañeza, por una al menos aparente fisonomía contradictoria. Como
hipótesis, pueden tenerse presente: un mandatario a quien le ha sido transferido, en propiedad, un bien
para que lo administre durante un tiempo y luego lo restituya; un acreedor a quien le ha sido transferido
la propiedad de un bien, pero en garantía del pago del crédito, que deberá restituir una vez efectuado el
pago.

2.- Sustantivamente, el negocio fiduciario no es un nuevo o particular negocio; es una característica

agregada a cierto contrato en un ambiente en el que es celebrado. La característica, generalizadamente
descrita en la doctrina, consiste en producir una atribución patrimonial que excede el fin perseguido; el
medio empleado excede el fin perseguido, obligándose el que recibe la cosa a utilizarla dentro de los
límites del fin y a su posterior restitución. El ámbito es el de perceptible confianza, cuya intensidad supera
la que habitualmente interviene en la celebración de contratos; su consideración o influencia soporta el
acuerdo de que los efectos trascienden después de producidos los normales del acto celebrado.

En un sentido amplio, en todo negocio está presente la confianza. En algunos, su incidencia es más
fácilmente perceptible: el mandato, el depósito, el comodato, la sociedad (en lo que tiene de contrato);
genéricamente, en los llamados contratos intuito personae.1584Pero, restringidamente, se ha reservado
la expresión "negocio fiduciario" para el que presenta ese mencionado exceso respecto del fin
perseguido, que aparece como su rasgo tipificante (al menos en su noción clásica). En ese exceso,
habitualmente no declarado, la confianza aparece realzada o adquiere particular relevancia 1585(es por
este conducto por el cual se ha llegado a concluir que en todo negocio fiduciario hay una simulación
relativa; el negocio fiduciario es un negocio simulado relativamente; pronto se añadirán más
antecedentes sobre esta calificación).

3.- Los personajes son fiduciante (a veces llamado también constituyente) y fiduciario.

Y —recordando las hipótesis antes mencionadas— han ido quedando tipificadas dos modalidades
bastante definidas en la práctica (sin perjuicios de otras variantes): la fiducia cum amico (un sujeto
transfiere —en propiedad— un bien a otro, para que éste lo administre durante un tiempo y luego lo
restituya)1586y la fiducia cum creditore (un deudor transfiere —en propiedad— un bien al acreedor, en
garantía del pago del crédito, quien deberá restituirlo una vez efectuado el pago).1587

También es admitida la fiducia de liberalidad, en la que el fiduciante transfiere un bien al fiduciario para
que éste lo transfiera a un tercero o lo administre —explote— a favor de un tercero (esta última
modalidad —que, como puede verse es semejante a la cum amico— es la que en Derecho anglosajón
ha desarrollado el trust).1588

Ambas (cun amico y cum creditore, pero particularmente la primera) han llegado a tener una
persistente aplicación en el ámbito mercantil; sobre títulos de crédito (transferidos mediante endosos,
traslaticios para cobro y en garantía) y sobre acciones (transferidas para variadas actividades que ha de
desarrollar el receptor en el funcionamiento de la respectiva sociedad y aun para simple custodia con
percepción de beneficios).1589-1590

4.- En la doctrina han sido distinguidas dos concepciones del negocio fiduciario: la romana y la
germánica (construida en torno al "Salmann").

— En la concepción romana es conferida al fiduciario una titularidad pura y simple; el fiduciario queda,
al menos aparentemente, como dueño (si absoluto y definitivo o no es característica que va a depender
de diversas precisiones que se irán viendo). Siendo o pareciendo titular sin restricciones, por cierto
queda la posibilidad de que terceros entren en relaciones con el fiduciario y que el fiduciario abuse,
transgrediendo acuerdos con el fiduciante; ahí está manifestado el componente de confianza y el peligro
que el negocio encierra; qué actitud puede adoptar el fiduciante si el abuso es consumado, traducible
en acciones que pueda ejercitar, también depende de las proposiciones doctrinarias que se verán, o de
los textos que, al estar la fiducia regulada, estén previstos.

— En la concepción germánica, en cambio, el fiduciario adquiere una titularidad condicionada

resolutoriamente, que queda ostensible, con eficacia real erga omnes, de modo que ya está
predispuesto que es ineficaz todo uso contrario al fin perseguido, el cual provoca ipso iure el retorno de
la cosa al fiduciante, incluso en perjuicio del tercero adquirente, el cual no puede lamentarse, al estar
ostensible el carácter condicionado de la titularidad de su antecesor. Puede notarse entonces que, con
ese dispositivo, aquí aparece diluido el elemento de confianza y el peligro que trae consigo, propio de la
concepción romana.1591

5.- Luego de antecedentes romanos que se fueron debilitando hasta dejar de aparecer en la
Compilación Justinianea,1592el negocio estuvo casi ausente en el Derecho común, 1593y no apareció en
las codificaciones del siglo XIX.

Pero persiste en la práctica. Y, al menos en su estado puro, autónomo y entre particulares, en la

actualidad el negocio fiduciario permanece predominantemente sin regulación; incluso en ocasiones ha
sido expresamente proscrito (como en el código civil holandés).1594Esa presencia sólo práctica
habitualmente implica jurisprudencia y doctrina densas.

A continuación será formulada una descripción del tratamiento doctrinario en la concepción llamada
romana (observando principalmente doctrina y jurisprudencia españolas).

6.- La construcción doctrinaria moderna fue iniciada en el Derecho alemán por la pandectística (en la
que el aporte de Regelsberger ha sido siempre destacado) y sólo en las últimas dos décadas del siglo
XIX, con especial referencia a la fiducia cum creditore; antes sólo era apuntada su existencia en Roma,
y en el ambiente alemán no fue considerada como institución del Derecho romano —se decía— "hoy"
vigente.1595Ciertamente, también debe tenerse en cuenta que se estaba desenvolviendo en un medio
donde rige la transferencia abstracta, circunstancia que —como se verá— estará siempre presente en
el debate de su admisibilidad y estructura. El producto fue una concepción del negocio fiduciario después
llamada "doctrina del doble efecto", que de allí fue difundida a Italia y, con nuevos aportes, a España. 1596

Conforme a esta inicial proposición, el negocio está compuesto por dos actos, que producen
respectivamente un efecto real y un efecto obligatorio (o personal). Por el primero, erga omnes el
fiduciario queda pleno dueño; el fiduciario adquiere el dominio absoluto del objeto; ilimitado y definitivo;
tal efecto real generado en el negocio es reconocido incluso respecto del fiduciante. Y, por el segundo,
se produce —además— un efecto obligatorio: el fiduciario tiene para con el fiduciante la obligación de
emplear el objeto conforme al fin convenido y restituir (transferir) el dominio, o indemnizarle si,
infringiendo el pacto, enajena o grava el objeto o abusa de él. Correlativamente, el fiduciante tiene —
solamente— el derecho personal a adquirir el dominio del objeto de que se trata o exigir la
indemnización. Siendo dueño, si el fiduciario —defraudando al fiduciante— enajena, la enajenación es
válida, y lo es con prescindencia de la fe del adquirente. Queda así explicado el nombre con que es
conocida: la doctrina del "doble efecto". 1597-1598

Tal como ya ha sido insinuado, es en el Derecho italiano donde la doctrina del doble efecto fue
construida en plenitud, y con esfuerzo permanente en distinguir el negocio fiduciario del simulado (al que
siempre ha sido asociado).

Ante el reproche de la simulación es subrayado que los negocios fiduciarios son serios, concluidos
realmente para obtener un fin práctico determinado. El negocio es querido con todas sus consecuencias
jurídicas, aunque sea empleado para un fin económico distinto. El negocio simulado es fingido, no real;
es celebrado para producir una apariencia, un engaño; es único y vacío de consentimiento. El fiduciario
es la combinación de dos negocios serios: uno real —en el sentido de generador de derecho real, por lo
que mejor debe ser llamado "de eficacia real"— y el otro obligatorio. El negocio simulado no quiere
alcanzar un resultado económico ni jurídico; el fiduciario quiere el resultado jurídico, pero no el resultado
económico que correspondería normalmente al acto. El negocio simulado es absolutamente nulo, no
lleva transferencia alguna de derechos. Y, por eso, el que simula sigue siendo propietario; y puede
reivindicar la cosa desde la masa (en caso de quiebra). En el endoso simulado (que es posible si falta
la voluntad de transferir) pueden oponerse al endosatario (que no es sino un alter ego del acreedor) las
excepciones personales que se tenían contra el acreedor original; lo que no ocurre en el endoso
fiduciario.

Queda a la fe del adquirente servirse del objeto sólo para el fin convenido. Si abusa, la disposición es
válida, pero queda obligado a la indemnización.

En cuanto a la estructura del negocio, es una forma compleja que resulta de la unión de dos negocios
diferentes en posición recíproca: un contrato real positivo (de transferencia) y un contrato obligatorio
negativo (para usar el objeto sólo en el fin convenido y restituirlo al transferente o a un tercero
designado).1599

Existe un medio más fuerte para un resultado más débil; va más allá del fin; supera al fin; genera más
consecuencias jurídicas que las que serían necesarias para obtener el fin. Hay pues una incongruencia
entre el objetivo económico y el jurídico del negocio. No se trata de una mezcla de verdad y apariencia
o una situación intermedia entre negocios reales y simulados. El negocio es serio en su envoltura jurídica
y el fin perseguido carece de importancia desde el punto de vista del Derecho.

La forma típica, e históricamente la primera del negocio fiduciario, es la transmisión de la propiedad

para fines de garantía; es la mancipatio fiduciae causa del Derecho romano (y suele ser relacionada con
la "mort-gage" del Derecho inglés, iniciada en Common law y morigerada en la Equity, que al ser pagado
el crédito concede una facultad de rescate: "equity to redeem").

Conforme a esta doctrina en su planteamiento más puro, en las diversas formas de propiedad
fiduciaria ella aparece como una propiedad normal, no restringida o relativa; el fiduciario es propietario
frente a todos, incluso al transferente, y no está subordinado a un vínculo real, sino a una mera obligación
personal en cuanto al empleo del derecho adquirido. Puede, pues, enajenar y gravar la cosa libremente.

Llevado al Derecho cambiario, el negocio ha tenido un destacado florecimiento (endoso traslaticio para
cobro, letra para caucionar una eventual deuda futura) y un importante sector de la doctrina italiana ha
sostenido que el endoso traslaticio para cobro no es simulado; es fiduciario.

El efecto obligatorio es resumido en que el fiduciario debe usar el objeto sólo para el fin convenido y
luego restituirlo, al fiduciante o a un tercero. Si abusa, debe indemnizar; ésta es la única defensa del
fiduciante si el fiduciario traiciona su esperanza.

Así, para el fiduciante hay un riesgo que conoce y asume. 1600

Para la secuela de la discusión, sólo resta observar: ésta es la doctrina del doble efecto en su esencia
y sin vacilaciones; y exhibe un esquema lógico bien ensamblado.
 7.- En el Derecho español (en doctrina y jurisprudencia), la recepción del tratamiento del negocio
fiduciario tuvo un trayecto de etapas bastante definidas.

— A comienzos del siglo XX es introducida, desde Alemania e Italia, a través de una Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado (de 14 de junio de 1922, dictada con motivo de un
recurso sobre un caso de adjudicación para pago de deudas hereditarias) y de una sentencia del Tribunal
Supremo (de 23 de mayo de 1935, también en un caso de adjudicación para pago de deudas
hereditarias) (y ambas con visible influencia del Prof. Jerónimo González). Debido a estas
circunstancias, la noción admitida no fue exactamente la caracterizada por la pandectística alemana (en
los términos ya expuestos aquí) sino con importantes correcciones, que implicaban adaptarla a un
sistema causalista como el español.

Fundamentalmente, se entiende que el fiduciario adquiere una propiedad formal, con poderes
limitados, que le permiten actuar frente a terceros como dueño, pero prevaleciendo su condición de
mandatario frente al fiduciante. Así, actúa en nombre propio, pero en interés ajeno (en los casos
sometidos, de adjudicación para pago de deudas, puede disponer, pero para pagar [las respectivas]
deudas). Y permanece en el fiduciante la propiedad material.

— Más tarde —en la que ha sido llamada segunda etapa— fue incorporada la concepción más pura
de la doctrina del doble efecto, 1601principalmente en la versión de Ferrara (en los términos que aquí ya
han sido descritos), y así fue divulgada y aplicada por largo tiempo, aun cuando ya en Italia era objetada
(por ej., por Messina y Cariota Ferrara, debido al carácter abstracto que presenta el acto traslativo de
eficacia real, inadmisible en un medio causalista como el italiano; y esa objeción aparecerá también en
el ámbito español, como se verá).

Con todo, tal como ha sido advertido por varios comentaristas, generalmente esa postura (aplicada
sobre todo en la venta en garantía) en los tribunales no fue llevada hasta sus últimas consecuencias.
Siempre se mantuvo un sector doctrinario crítico (integrado, por ej., por Roca Sastre, Pérez González y
Alguer, Hernández Gil), que prefería una versión adaptada, como la inicial (incluso algunos seguidores
de la doctrina del doble efecto, como Jordano Barea y Albaladejo antes de su cambio de posición,
intentaron sortear el obstáculo de la abstracción —que era uno frecuentemente denunciado—
proponiendo una causa fiducia, que justificara la transferencia del dominio, con base en la libertad
contractual y una interpretación de los textos que admitía el número abierto de derechos reales, por
cierto no del todo convincente).

— Por último, surge una tercera etapa (la actual), iniciada con el aporte del Prof. De Castro y Bravo,
quien (en una conferencia,1602cuyo contenido fue reelaborado e incorporado a su "El Negocio Jurídico",
citado), critica intensamente —y, según algunos, fulmina— la doctrina del doble efecto.1603

El capítulo discrepante principal es el de la efectividad de la transferencia de la propiedad al fiduciario,

en el que la afirmación de una transferencia plena, absoluta, formulada por la doctrina del doble efecto,
es frontalmente rechazada. El autor postula que: la doctrina del doble efecto no tiene sólido antecedente
histórico;1604su argumento de autoridad está debilitado (las doctrinas italiana y alemana la han
abandonado, al menos en gran medida); sus consecuencias son injustas, particularmente por la
completa desprotección al fiduciante y la protección infundada a terceros adquirentes de mala fe; la
autonomía de la voluntad, que pretende constituir su base, queda contradicha en cuanto si bien los
contratantes por una parte quisieron celebrar el acto, por otra nunca quisieron la transferencia de la
propiedad; y, destacadamente, el planteamiento no ensambla con un sistema causalista (como el
español) porque, concebido el negocio fiduciario como lo propone la doctrina del doble efecto, la
transferencia de esa plena, absoluta propiedad queda como inadmisiblemente abstracta (esta última
objeción será más explicada pronto, separadamente).

Pues bien, en lugar de una transferencia absoluta y definitiva de la propiedad al fiduciario, es postulada
en éste una "titularidad fiduciaria", mientras el fiduciante mantiene la propiedad, que ha sido lo realmente
querido. Termina distinguiéndose, como continuación de la primera etapa, una propiedad que suele
llamarse "propiedad material", la del fiduciante, y una "propiedad formal", en manos del fiduciario, con
unos poderes tenues, restringidos, sobre la cosa, que variarán según los términos del convenio, que es
donde quedan establecidos. Así, la eficacia de las actuaciones del fiduciario desplegadas mientras tiene
el objeto en su poder viene a derivar sólo de su apariencia de dueño; los actos son eficaces sólo en
cuanto se atienen al fin convenido y, más precisamente, al pacto fiduciario, y, si lo contravienen, son
eficaces sólo para proteger a los terceros de buena fe que adquieran a título oneroso; es decir, en función
de la seguridad del tráfico; no, pues, respecto de cualquier tercero.

La decisión adquiere relevancia en diversas situaciones específicas, como el embargo por los
acreedores del fiduciante y del fiduciario y el eventual éxito de la tercería de dominio en cada situación;
la quiebra de uno y otro y el eventual derecho de separación para distraer el objeto de la masa concursal;
la suerte del bien si en la fiducia cum creditore el fiduciante finalmente no paga la deuda, teniendo
presente que no están admitidos los pactos comisorios y es dudosa la admisibilidad del 'pacto
marciano';1605-1606-1607extremos que no siempre han quedado resueltos a general satisfacción. 1608

Puede constatarse que esta proposición viene a revivir aquellas ideas iniciales que adaptaban el
negocio fiduciario al sistema español.

Este planteamiento ha terminado imponiéndose, y la doctrina del doble efecto está siendo abandonada
por seguir —suele decirse— los conceptos abstractos, formales, que, obedeciendo a la titularidad formal,
tienen por dueño al fiduciario consagrando sus actos que defraudan al fiduciante sin importar la actitud,
conducta o fe de los terceros que contratan con él (incluso, algunos autores que antes habían adherido
a la doctrina del doble efecto se trasladaron a la nueva posición).1609La jurisprudencia asimismo la ha
acogido (son habitualmente citados: un fallo de 8 de marzo de 1963 y, sobre todo, consolidando la nueva
tesis, las sentencias de 19 de mayo y de 2 de junio, ambas de 1982, todas del Tribunal Supremo
español); aunque quedan extremos indecisos (como aquí se irá viendo) en términos de que la polémica
no cede (llegándose posteriormente a sostener que con la llamada "titularidad fiduciaria" no es mucho
lo que se dice).1610-1611-1612

El Prof. De Castro formula también otras precisiones.

— En cuanto a la validez, luego de mostrar una actitud adversa al negocio (sobre todo con la doctrina
del doble efecto), con una proposición como la de la propiedad formal concluye que el negocio fiduciario
resulta más aceptable; depurada de sus principales defectos, estima preferible admitirlo considerando
que es usado en la práctica y los tribunales también lo admiten.

— Cuando ha sido objetado el desdoblamiento entre dos propiedades, que conforman una situación
dominical extraña, no reconocida (lo que conduce al debate sobre el número abierto o cerrado de los
derechos reales), es ofrecida la respuesta que un derecho real típico puede quedar debilitado por el
título constitutivo; no es aceptable una concepción extremadamente rígida sobre los tipos de derechos
reales; y el reproche parece dirigido más a la nomenclatura (propiedad formal y material) que a los
resultados.1613
 — En una referencia a la simulación, advierte que en ella el adquirente simulado carece de todo poder;
en la titularidad fiduciaria queda un residuo: tiene el poder que le confiera el pacto (que puede ser muy
variado). Sea que se le llame propiedad formal o titularidad fiduciaria, ella no está basada en el negocio
transmisor (la venta simulada), sino en el pacto fiduciario subyacente (mandato o garantía de préstamo
disimulado). Prescindiendo del negocio transmisor (simulado), el pacto puede otorgar ciertos poderes
limitados al mandatario o receptor de la garantía. Y los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso
adquieren porque el fiduciante creó la situación de apariencia (y debe responder, dice el autor;
actualmente se precisa: no se trata de una responsabilidad civil; el tercero queda protegido por la
necesidad de protección al tráfico mediante la apariencia, y el titular originario quedará desprotegido
porque creó o contribuyó a crear esa apariencia).

En la fiducia cum amico, prescindiendo del negocio transmisor, la validez del encargo no es dudosa
(siempre que no se esté persiguiendo un fraude, para evadir una prohibición legal).

La fiducia cum creditore tiene una validez más difícil. La enajenación no puede estar fundada en la
venta porque ella es inválida al faltarle la causa; ha de fundarse pues en el pacto fiduciario, por el que
es entregada —real o simbólicamente— la cosa a fines de garantía. Pero la garantía es de algo principal;
de ahí que el pacto no puede considerarse separadamente del, por ej., préstamo, apertura de crédito,
prórroga del crédito vencido o próximo a vencer, etc.

La venta al fiduciario supone por sí misma una garantía porque la titularidad del fiduciante está
prácticamente bloqueada, y el fiduciario queda con una preferencia práctica respecto de otros
acreedores. Además, el pacto fiduciario obliga al fiduciante a respetar la situación anómala creada. Con
base en el pacto fiduciario, el fiduciario no puede ser obligado a restituir mientras no se den los supuestos
previstos.

La dificultad de la eficacia real de la venta en garantía queda revelada cuando el fiduciario pretende
una preferencia real frente a otros acreedores del fiduciante; admitirla equivaldría a darle eficacia
semejante a una hipoteca o prenda (para lo cual es necesaria norma); es cierto que la separación del
patrimonio del fiduciante se hizo visible, pero esa circunstancia parece insuficiente.

— Con base en el pacto fiduciario, el fiduciante tiene la propiedad real, material, y el fiduciario una
formal, con los poderes emergentes del pacto. El fiduciante es el real dueño; por tanto, de él son los
frutos (naturales y civiles), y también las cargas de contribuciones, depreciación de lo confiado,
responsabilidad por daños que la cosa pueda ocasionar, etc. La extinción del préstamo garantizado
arrastra la de la garantía y con ello la titularidad misma del fiduciario; y el fiduciante tiene derecho a que
todo ello sea declarado judicialmente.

Finalmente, el autor estima que el fiduciario (o su heredero) no puede usucapir ni alegar la prescripción
extintiva del derecho a recuperar. No hay prescripción adquisitiva de la cosa porque —dice— no hay
posesión en concepto de dueño (en Derecho chileno diremos —simplemente— no hay posesión, hay
sólo tenencia); y no hay extintiva del derecho a recuperar porque el dominio no se pierde mientras otro
no lo adquiera (por usucapión, o porque adquirió de buena fe a título oneroso, etc.). 1614-1615-1616

Ha sido añadido también que, conforme al pacto, el fiduciario no tendrá un "título para adquirir", pero
sí un "título para retener", de modo que, en el caso del traspaso en garantía, mientras no pague el crédito
garantizado, el fiduciante no tendría la reivindicatoria, 1617aunque sí la acción declarativa de dominio.1618
 Al fin, puede apreciarse que la magnitud del poder que sobre el objeto tiene el fiduciario respecto del
fiduciante y de los terceros constituye un punto crucial para el funcionamiento práctico del contrato y ha
provocado persistente controversia doctrinaria.

— Otros temas que han ocupado a la doctrina en la configuración del negocio son los de la estructura
y la causa.

— En cuanto a la estructura, ha sido en la doctrina del doble efecto en donde han surgido
discrepancias y el debate ha estado habitualmente conectado a la precisión de la causa. Inicialmente
era propuesto que había dos negocios, el real y el obligacional, con una relación de subordinación del
obligatorio al real. Luego, en busca de la vinculación causal, fue planteada la dualidad en estado de
interdependencia con mutua subordinación, como actos conexos (se llegó a postular que el real sería
abstracto y el obligatorio, causal). Y, por último, ha sido propuesto que se trata de un solo acto, real-
obligacional, en términos de que los efectos reales y los obligatorios tendrían el mismo fundamento
causal que informa todo el negocio, y el fundamento de la obligación de restituir deriva del carácter
transitorio de la llamada causa fiducia.1619

— El examen del capítulo de la causa debe iniciarse con las siguientes consideraciones.

a.- El tema es pertinente en los países en los que (como España, Italia o Chile) impera un régimen
negocial causalista; debe prescindirse aquí, pues, de los ordenamientos en los que la abstracción es
generalizadamente admitida y, específicamente, en los que la traslación del dominio es efectuada
mediante el llamado "negocio traslativo abstracto", como el alemán (para lo cual v. supra Nº 73, B., 3.).

En los ordenamientos causalistas, los contratos requieren de causa, y eso es aplicable,

particularmente, al negocio por el que es trasladado el dominio; en los que la transferencia es efectuada
por la dualidad título y modo —como el español o el chileno—, la tradición requiere de un antecedente
causal, función que cumplen los llamados títulos traslaticios de dominio.

b.- El punto está vinculado a las doctrinas, ya examinadas, sobre la efectividad de la transferencia de
la propiedad del fiduciante al fiduciario; específicamente, porque la doctrina del doble efecto postula una
transferencia plena, absoluta, del dominio del fiduciante al fiduciario.

c.- Y también está relacionado con la estructura con la que es concebido el negocio fiduciario. Tal
como aquí se ha dicho, ha sido concebido como dos negocios independientes, aunque conexos, o como
un negocio complejo; entonces, en la primera alternativa surgirá la pregunta sobre cuál es la causa de
cada uno (del de transferencia y del obligatorio), en tanto que en la segunda la pregunta será cuál es la
causa del (único) negocio.

En los sistemas causalistas, quienes sostienen la doctrina del doble efecto han debido abordar la
precisión de la causa porque postulan la transferencia plena, absoluta, del dominio; adicionalmente,
porque han mantenido un debate interno: entre ellos discuten la dualidad o unidad en la estructura del
negocio. Con esos elementos, la interrogante acerca de cuál es la causa de esa transferencia dominical
surge con mucha vivacidad y en términos bien acuciantes.

Generalizadamente ha sido asumida la actitud de desplegar esfuerzos por sortear la dificultad de la

abstracción, presentando un negocio causado.

Concebido como dos negocios conexos, ha sido propuesto que la causa de la transferencia de la
propiedad está en el acto obligacional; el negocio obligatorio actúa como justificante del negocio real.
Concibiéndose el conjunto como un solo acto, ha sido propuesto que la transferencia encuentra su
justificación, su causa, en la llamada causa fiducia: el fin de administrar (en el cum amico) o proporcionar
la garantía (en el cum creditore).

El Prof. De Castro y Bravo objeta esas explicaciones, concluyendo que la transferencia plena,
absoluta, del dominio, como lo propone la doctrina del doble efecto, conduce a una transferencia
irremediable e inadmisiblemente abstracta. Si se trata de dos negocios independientes, la venta, en el
primero, carece de causa, puesto que no hay precio; si se pretende que la causa de la traslación está
en el acto obligacional, no podría estar allí, primero, porque es un acto distinto, y, segundo, porque lo
que allí hay son obligaciones impuestas al fiduciario: de emplear el objeto para el fin convenido y
finalmente de restituir, contenido que no constituye una causa idónea para justificar un traslado de
dominio. Si, dentro de la misma doctrina, se cambia de fórmula y se sostiene la unidad del negocio,
postulándose, para ese único negocio, la llamada causa fiducia, la proposición es artificiosa y no hay
gran mejoría, ya que no hay reciprocidad de prestaciones, propia de un contrato oneroso: a la entrega
de la cosa no corresponde un precio, sino un fin de mandato o garantía (según sea una fiducia,
respectivamente, cum amico o cum creditore). Si la situación es conducida a la simulación, al ser
eliminada la venta (acto ostensible) por simulada, queda el acto disimulado (oculto), de garantía o
mandato, insuficientes para transferir la propiedad. Así, en un sistema causalista la llamada causa
fiducia resulta inadecuada (no constituye causa) para transferir la propiedad.

Esa objeción ha sido estimada extremadamente sólida y ha contribuido decisivamente al abandono —

al menos en el Derecho español— de la doctrina del doble efecto (como se dijo). 1620-1621

— Por último, debe ser consignada la postura de la simulación.

Ha sido el Prof. Albaladejo quien ha manifestado más tajantemente que el negocio fiduciario es un
negocio simulado. En su estudio sobre la simulación, el autor parte adoptando la misma actitud que
adoptó el Prof. Jordano Barea (a quien también recuerda en la obra): reniega de su opinión anterior, se
declara convencido por el Prof. De Castro y abandona la doctrina del doble efecto. Sólo que —a
diferencia de Jordano— concluye que el negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado
relativamente. Y, como tal, lo estima inadmisible en el Derecho español. Más precisamente, concluye
que el negocio externo es nulo, por falta de voluntad y por falta de causa. 1622-1623-1624

Flume considera distinto el negocio fiduciario del simulado, pero luego agrega: a menos que en el
pacto se silenciara que la transferencia es sólo en garantía o sólo para administrar, en cuyo caso —
dice— sí habría simulación; el negocio simulado sería la transferencia y el disimulado sería la garantía
o el mandato para administrar.1625

Recientemente, Para Martín concluye que la jurisprudencia (española) se niega a calificar el negocio
fiduciario como simulado; lo considera un contrato realmente querido (aunque podría haber un cambio
de rumbo: se avanzaría al simulado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1999). Y
concluye que las soluciones generadas por la doctrina de la propiedad formal y la postura de la
simulación son aproximadamente las mismas. 1626-1627

Pero es cierto que, si el negocio fiduciario es reconducido a uno simulado (en simulación relativa),
queda con la amenaza de desaparecer como figura autónoma. 1628

8.- La calificación del negocio como fiduciario (cuándo en los hechos estamos ante uno) es importante
y delicada. A este respecto deben ser tenidas en cuenta varias consideraciones: puede tratarse de un
negocio fiduciario en beneficio del fiduciante (mandato) o del fiduciario (venta en garantía); es —al
menos cuando en el respectivo ordenamiento no está normativamente organizada— una figura anómala;
hay que decidir entre ésta y otras cercanas alternativas de calificación; en fin, debe recordarse que su
estructura puede facilitar el fraude. Por cierto, junto a la definición, en las querellas doctrinarias que han
sido comentadas, la calificación determina las acciones que podrán ejercitarse.1629

9.- De una apreciación crítica del debate antes descrito puede derivarse que es con la concepción de
la doctrina del doble efecto como el negocio fiduciario queda tipificado (generalmente no por la ley, sino
en la práctica) como figura autónoma, de máxima confianza y, por lo mismo, de máximo peligro; en ella
hay transferencia en plenitud y en plenitud queda configurado el riesgo para el fiduciante. Las enmiendas
pueden acercarlo y hasta subsumirlo en las otras modalidades (fiducia o aun trust), con la eventual
consecuencia de distorsionarlo o suprimirlo. Siendo el exceso del medio respecto del fin la gran
característica del negocio, en la medida en que sea disminuida la sustancia de la transferencia (hasta
desaparecer o quedar reducida a una pura propiedad formal), la incidencia de la confianza y la intensidad
del peligro van despareciendo; debilitada o eliminada la transferencia al fiduciario, él ya no podrá
defraudar o será fácilmente esterilizado su intento.

Por otra parte, en la misma medida en que sea debilitada la efectiva transferencia de la propiedad al
fiduciario, los conflictos producidos por las enajenaciones efectuadas por el fiduciario o por el embargo
o quiebra conquistan soluciones de mayor equidad; por eso es que los antiguos paladines de la doctrina
del doble efecto advertían que las objeciones a sus planteamientos eran motivadas por una actitud
compasiva con el fiduciante o una equidad mal entendida, porque, al celebrar el acto, él tenía que haber
asumido las consecuencias, los riesgos de su proceder, y, por otra parte, porque si no hay peligro,
entonces no hay acto fiduciario. Es claro, pues, que el planteamiento del Prof. De Castro está construido
para evitar soluciones que en muchos casos no satisfacen por su rigor o injusticia (como él lo ha
declarado expresamente); con el costo de llegar a alterar los efectos del negocio no obstante lo
manifestado por los contratantes, es repudiado enérgicamente que el Derecho consagre la defraudación
de la confianza (que es donde los problemas se presentan con mayor agudeza).

En todo caso, hay toda una zona de situaciones en las que la diferencia entre las dos tesis queda
eliminada: cuando el fiduciario enajena o grava apartándose del pacto y el tercero está de buena fe y
adquiere a título oneroso; ahí el tercero queda protegido cualquiera sea la concepción adoptada. Así,
las enajenaciones gratuitas, las efectuadas a terceros de mala fe (que sabían del negocio fiduciario) y
los embargos y la quiebra son las situaciones en las que la diferencia se presenta.

En esos términos, en las discrepantes posturas vemos una lucha entre dos actitudes: la de mantener
a quien contrata (el fiduciante) sujeto al riesgo (a las consecuencias) que decidió asumir y la de acudir
en su ayuda cuando más tarde surgen consecuencias que resultan efectivamente inicuas; la de
someterlo a las consecuencias que —se supone— libremente decidió asumir o la de asistirle cuando,
consumándose el riesgo, ha quedado expuesto a una defraudación.

Tal vez el factor que puede definir en la resolución práctica de casos es uno que —estimamos— con
frecuencia está latente, pero habitualmente no expresado: el grado de efectiva libertad de que haya
disfrutado la voluntad del fiduciante al contratar y entregarse a ese peligro. Y, si se logra detectarlo en
el proceso, ese elemento es el que muchas veces inducirá al juzgador a decidir (empleando luego la
proposición apropiada entre las que la dogmática le ofrece).

En fin, no debe olvidarse que, si por acoger la doctrina del doble efecto son desplegadas
consecuencias gravosas para el fiduciante, en ese postulado al perjudicado fiduciante le restan —como
se ha visto— herramientas reparadoras (indemnización de perjuicios, acción por enriquecimiento
injustificado, etc.), las cuales —por cierto— no siempre podrán concretarse.
 10.- Ha podido percibirse que, como el negocio fiduciario (en sus diversas modalidades) surge
persistentemente en la práctica de los negocios, la ausencia de una legislación sobre la materia genera
una creciente masa doctrinaria y jurisprudencial que florece a veces hasta la sofisticación (parece ser la
situación española).1630

Pero en otras latitudes la decisión normativa ha discurrido más bien por otras alternativas. Cualquier
asomo a ellas conduce de inmediato al trust anglosajón y a las adaptaciones que han surgido en el
Derecho continental (europeo y latinoamericano) como "fiducias" o "fideicomisos", que constituyen una
forma más reciente de la contratación fiduciaria (esta sí legislada) y que serán examinadas continuación.

C.- El trust.-

El trust consiste en la transferencia de un bien por parte de su titular (settlor) a otro (trustee), quedando
afecto a un beneficio o finalidad a favor de un tercero (beneficiary). El beneficiario puede ser una o varias
personas, determinada(s) o determinable(s), y aun puede ser un "fin" general o "interés" público o de
beneficencia (con la sola limitación de la licitud). El objeto puede ser un bien determinado o un conjunto
de bienes, de la más variada naturaleza (muebles, inmuebles, los que llamamos bienes incorporales,
valores financieros, etc.), con frecuencia de gran valor económico. Asimismo, es frecuente que
el trustee adopte un carácter profesional (un Banco o una Trust Company).

Es creado por un "acto constitutivo", unilateral (entre vivos o por testamento) y luego tiene lugar la
transferencia (formalmente al trustee) de los bienes mediante el "acto dispositivo" (uno o varios). En
adelante, lo que queda del constituyente es fundamentalmente "la idea directriz" que impuso (los criterios
que estableció en el acto constitutivo); los bienes (el objeto) quedan formalmente en dominio del trustee,
pero con la afectación del destino o beneficio impreso, que se va inmediatamente realizando; y con
separación patrimonial respecto de los bienes propios del trustee.

Son muchos los pormenores en su funcionamiento que lo presentan como complejo, pero con gran
versatilidad y capacidad de adaptación a las circunstancias. Por otra parte, en su elaboración han influido
destacadamente las dos jurisdicciones del sistema anglosajón (el Common law y la Equity),
especialmente la Equity.

En el trust es perceptible una conjunción de la idea directriz, la gestión del fiduciario (trustee) y las
facultades del beneficiario, para obtener el provecho proyectado en su favor, convergencia que,
flexiblemente organizada, resulta útil y adaptable. La naturaleza de la propiedad de los bienes constituye
un rasgo fundamental e identificable; queda conformada una especie de propiedad dual o desdoblada,
en la que uno tiene el poder de administración y el otro el disfrute del beneficio; hay una disociación
subjetiva entre gestión y goce de los bienes; uno es propietario en administración y el otro, en disfrute;
aunque formalmente el trustee es el titular del objeto, su patrimonio permanece separado de los bienes
sometidos al trust (así, por ej., sus acreedores no pueden satisfacerse sobre estos bienes). La titularidad
del trustee está establecida en función de la gestión, para obtener beneficios (quedando comprometido
a "hacer lo mejor que pueda", doing his best).

La separación de patrimonios en un único titular (el trustee) y la afectación de los bienes a un

determinado fin aparecen como las dos principales características de la institución.

Puede verse que nuestro fideicomiso no confiere medios para desarrollar una afectación del objeto en
manos del fiduciario; él es un simple propietario, sólo que en propiedad resoluble, lo que lo deja con
algunas restricciones, pero debido a la resolubilidad; y el fideicomisario sólo espera, inactivo, en el albur
que implica la condición. Tampoco proporciona instrumentos al fideicomisario para que el fiduciario
mantenga, conserve y, sobre todo, valorice el objeto (salvo unas medidas conservativas de dudosa
eficacia). No se trata, pues, de una administración de bienes cuyo provecho sea recibido por el
beneficiario (como ocurre con el trust), que permita realizar así la finalidad de una afectación que
satisfaga objetivos benéficos, introduciendo paralelamente dinamismo a la economía.

Es cierto que nuestro art. 749 algo adelanta, permitiendo que sea ordenada la reserva de frutos para
el fideicomisario, quedando el primer adquirente (ahora "tenedor fiduciario") con las facultades de un
curador de bienes; pero estas facultades son reducidas como para explotar apropiadamente el bien con
una eficiente gestión y no es producida en él una separación de patrimonios (como acontece en el trust),
todo lo cual obstaculiza la realización de una instrucción directora impuesta por el constituyente; además,
se trata de reserva y no de inmediata y permanente (o periódica) entrega de los frutos.

Ante estas diferencias —que no deben ser entendidas como reproche o defectos de nuestro
fideicomiso, sino como caracterización—, parece explicable la proposición de algunos autores
latinoamericanos (más que europeos, que están por la alternativa de la adecuación de instituciones
existentes) de, manteniendo el fideicomiso, simplemente introducir legalmente otra institución (v., como
experiencia en nuestro ámbito, las normas sobre comisiones de confianza de los Bancos). 1631

D.- La fiducia en el Derecho europeo continental y latinoamericano.-

1.- El examen del trust justifica ocuparse también de la llamada fiducia que, reconociéndose una
denominación genérica, ostenta variadas denominaciones algo más
locales: trust internacional, trust adaptado, fideicomiso, fideicomiso bancario. 1632

Con un origen común en la fiducia romana, el trust anglosajón y la fiducia parecen constituir formas
evolucionadas, que surgen por la concurrencia de los diversos factores que habitualmente han
provocado evolución en las instituciones jurídicas.

Tal como ya se ha dicho, en el Common law el trust ha tenido un prolongado e interesante desarrollo
(con el destacado aporte de la Equity), hasta erigirse, desde hace ya mucho tiempo, en una institución
sustantivamente tipificante de esa familia jurídica, con admirable flexibilidad para acoger una gran
variedad de requerimientos y que ha llegado a conquistar una importancia económica poco
comparable.1633

Por otra parte, luego de experiencias más o menos prolongadas con el solo negocio fiduciario, en
muchos ordenamientos del Derecho europeo continental y destacadamente en el latinoamericano
(comenzando en México, a principios del siglo XX), se ha optado por organizar una fiducia semejante
al trust anglosajón, pero con el que exhibe asimismo diferencias. Emplea elementos y caracteres
del trust, como su dirección funcional principalmente hacia la administración de bienes (en la
modalidad fiducia cun amico), y orgánicamente con un fiduciario reservado generalmente a sociedades
del medio financiero, pero con adaptaciones a las diversas realidades nacionales y a las características
(impuestas por principios y normas legales y constitucionales) del respectivo ordenamiento.

Debe también darse cuenta del Convenio de La Haya (de 1 de julio de 1985), el cual, si bien no está
destinado a conferir una reglamentación sustantiva de la institución (trata sobre la ley aplicable y su
reconocimiento), consigna caracteres para su calificación. Conforme al convenio, "el término trust se
refiere a las relaciones jurídicas creadas —por actos entre vivos o por causa de muerte— por una
persona, el constituyente, mediante la atribución de bienes o derechos bajo el control de un fiduciario
(trustee) en interés de un beneficiario o para un fin determinado" (art. 2).
 — Suele proclamarse que los tres tienen la base común de la confianza y, tal como ya se ha dicho y
se continuará viendo, a su vez se separan de los otros contratos tipificados en los que la confianza incide
visiblemente (como el depósito, el comodato, el mandato, etc.).

Pero debe reconocerse que, con diferencia respecto del negocio fiduciario, en el trust y la fiducia la
(efectiva) confianza como elemento unificador está algo lejana; aquí habitualmente se trata de actos
masivos en los que está ausente el conocimiento personal de los asociados entre ellos y de cada uno
de ellos con el encargado de la administración o explotación del objeto. En todo caso, si hay búsqueda
de algún elemento de confianza, inicialmente será encontrado reposando en la solvencia, eficiencia y
honestidad del administrador, pero, al fondo, está más bien en la voluntad y eficiencia fiscalizadora del
Estado, que las autoriza y sigue tolerando su presencia con oferta pública. 1634

— Frente al negocio fiduciario, el trust anglosajón y la fiducia presentan también una visible diferencia
formal. Mientras en la generalidad de los ordenamientos (en el Derecho europeo continental y
latinoamericano), el negocio fiduciario surge, espontáneamente, como un contrato entre particulares,
empleando algunos mecanismos del Derecho vigente que son compuestos para el efecto (como que ha
podido calificarse de "figura anómala" y de "negocio simulado relativamente", según ha quedado aquí
relatado), y es defendido con base en la libertad contractual, el trust anglosajón y la fiducia pueden ser
constituidos por acto unilateral1635y están consolidados —el segundo en grado ostensiblemente inferior
al primero— como instituciones bien perfiladas (aunque mantengan facetas aún discutibles) y con un
funcionamiento que puede ser denominado profesional.

— En cuanto a su función, el negocio fiduciario (tal como aquí ya ha quedado descrito) cumple —
principalmente— roles de administración de bienes (en beneficio del fiduciante) y garantía (en beneficio
del fiduciario); en tanto el trust y la fiducia están orientados a una gama más amplia de funciones:
administración de bienes (la fiducia toma el nombre de fiducia de gestión), de garantía, de inversión
(financiera, inmobiliaria), y aun combinada (administración e inversión), y con una variedad de
finalidades y beneficiados.

— En cuanto a la calificación de la situación jurídica en la que queda el objeto del acto, decisión que
trae variadas consecuencias tanto para los directamente involucrados como para los terceros que entran
en relaciones con ellos, surge un concepto que resulta fundamental. En el trust y la fiducia es
configurado el llamado "patrimonio de afectación", a veces por expresión de los textos reguladores y
frecuentemente por deducción doctrinaria con base en ellos. Esa calificación introduce claridad y
seguridad, en cuanto los bienes quedan fuera del alcance de los acreedores del fiduciante y del fiduciario
(trustee), sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario por su conducta como gestor; y sus
aplicaciones aquí constituyen ejemplos demostrativos de la utilidad de esta elaboración, el patrimonio
de afectación, erigida —como es sabido— en alternativa a la concepción clásica del patrimonio (en el
negocio fiduciario también ha sido insinuada la posibilidad de que, al ser transferido, el objeto vaya a
radicarse en manos del fiduciario, pero conformando un patrimonio de afectación). 1636-1637

— Ambos, trust y fiducia, presentan otra importante diferencia con el negocio fiduciario: en el exceso
del medio empleado respecto del fin perseguido. Tal como se dijo, es rasgo distintivo del negocio
fiduciario que la atribución patrimonial excede el fin perseguido (sin olvidar las discusiones que se han
desatado al respecto); se logra con más lo que podría obtenerse con menos (se transfiere el bien, pero
sólo para garantizar o para que sea administrado). Ese rasgo distintivo del negocio fiduciario
simultáneamente es la fuente de varias consecuencias íntimamente conectadas: la eventual (discutida)
abstracción de la transferencia, la confianza (y el peligro) que trae consigo (cuyo grado depende también
de un debate) y la (también discutida) simulación que envuelve. Ese exceso queda debilitado o
desaparece en el trust y en la fiducia, aunque no siempre (en algunas regulaciones es admitida
la fiducia en garantía); en todo caso, como en ellos está declarado que se transfiere para administrar,
no hay un fin oculto que, cotejado con la transferencia de la propiedad, configure una supuesta
simulación; y, por otra parte, cuentan con regulaciones que atribuyen poderes e imponen obligaciones,
y a veces sanciones, bastante definidas. En estas condiciones desaparecen el exceso (al menos oculto)
y la posibilidad de ver ahí una simulación. En tales circunstancias, la confianza y los riesgos quedan
reducidos a los términos normales de negociaciones de su clase; específicamente, en cuanto al riesgo,
aparece aquí distribuido —y hasta en alguna medida diluido— entre la autoridad pública, por el rigor de
los controles impuestos en las regulaciones y su cumplimiento efectivo, y el fiduciario (más bien la
institución fiduciaria, generalmente una sociedad), por la eficiencia y honestidad de su gestión.

— Concebido el negocio fiduciario como lo construye la doctrina de la propiedad formal y material (o

de la "titularidad fiduciaria"), se acerca bastante a la fiducia. Por otra parte, si se opta por la doctrina del
"doble efecto", también podría producirse un acercamiento a ella, aunque introduciéndole una
modificación; podría estimarse que, si bien el objeto es transferido efectivamente (saliendo del
patrimonio del fiduciante), esa transferencia no lleva el objeto al patrimonio del fiduciario, sino que queda
como "patrimonio de afectación", administrado por él, pero destinado al fin mencionado en el
pacto.1638Así, quedaría fuera del alcance de los terceros acreedores del fiduciario y del fiduciante; por lo
mismo, el peligro disminuiría; sólo persistiría el peligro de que el fiduciario —en cuanto administrador,
formalmente facultado— lo enajenare o gravare apartándose del fin convenido, transgrediendo el pacto.
En estas circunstancias, en definitiva, el negocio fiduciario estaría generando una fiducia y
prácticamente desaparece.

2.- En la alternativa de la fiducia, hay legislaciones que incorporan un texto con alcance general y otras
que sólo llegan a diseñar instrumentos específicos, frecuentemente para el ámbito mercantil y operados
por la Banca u otras sociedades del área, tan impregnados del ambiente financiero que suele ser
discutible o poco convincente definirlos como pertenecientes a las operaciones propiamente fiduciarias.

En los ordenamientos en que es regulada una fiducia entregada a instituciones profesionales, en

vigencia real junto a ella permanece el negocio fiduciario (descrito al comienzo), habitualmente no
tipificado, con sus variadas dudas y conflictos, que se va completando y perfilando con el debate
doctrinario y las soluciones jurisprudenciales (como asimismo ha sido descrito aquí).

Debe también advertirse que —como es bien conocido— la generalidad de los ordenamientos del
Derecho europeo y latinoamericano cuentan con un elenco de conceptos, mecanismos y módulos
contractuales tradicionales, históricamente probados, que mitigan la urgencia de una legislación
fiduciaria de aplicación general o, al menos, para el específico negocio fiduciario tal como lo ha diseñado
la doctrina; esos conceptos e instituciones, por otra parte, suelen aducirse por quienes rehúsan una
nueva legislación: el mandato (con y sin representación), el albaceazgo (en particular el fiduciario), la
estipulación a favor de otro, el dominio modal, el endoso traslativo y en garantía, el pacto de
retroventa.1639

En cuanto a sede normativa, cuando la fiducia es regulada, a veces es incorporada al respectivo

código civil (sea al dictarse un código nuevo o al reformarse el antiguo);1640en otras ocasiones, queda
consignada simplemente en una ley extravagante. Cuando se ha optado por un estatuto de aplicación
general y entregado a la contratación tanto individual como corporativa, es frecuente que sea
incorporado al código civil; las operaciones fiduciarias especializadas (generalmente financieras), en
cambio, quedan descodificadas (en leyes especiales). 1641

Al indagar sobre textos latinoamericanos, como notable antecedente que ha inspirado muchos cuerpos
normativos siempre sobresale un Proyecto para Panamá, del Prof. Ricardo Alfaro, de 1920.
 Actualmente, la gran mayoría de los países latinoamericanos cuenta con textos legales sobre
la fiducia. Y los caracteres más comunes son los siguientes. Generalmente, con aplicación restringida
al ámbito financiero; con actos especificados; con un fiduciario profesional organizado como sociedad
(Banco u otra institución financiera o, aun, dedicada exclusivamente a la fiducia); regulada en ley
especial para ella o en algún texto financiero algo más genérico (como la Ley General de Bancos);
incluso en ocasiones van siendo dictados sucesivamente varios textos, cada uno para un ámbito
determinado (fondos de inversión, fondos de previsión, etc.).

Pero hay también textos que la regulan en términos que resultan aplicables tanto para el financiero
como para la generalidad de los negocios, y en algunas situaciones entregados sólo a sociedades
administradoras y en las demás con libre contratación privada (como es la opción argentina); en tal
eventualidad, parece quedar regulado, simultáneamente, el llamado fideicomiso financiero y el simple
negocio fiduciario.

Conviene conocer algunos ejemplos. 1642

— En Francia, luego de un extenso período en el que el negocio fiduciario y la fiducia fueron

ignorados, debido al vigor de la práctica y a algunos estudios de doctrina, fue adoptada la decisión de
legislar.1643Primero surgieron algunas leyes específicas (que permanecen); fue presentado también un
proyecto general (en 1991), que no prosperó; finalmente, fue dictada una ley, de 19 de febrero de 2007,
que regula el contrato de fiducia, incorporándose las reglas en el código civil (arts. 2011 a 2031); las
normas fueron ampliadas por una ley de 2008 (4 de agosto) y una ordenanza de 2009 (30 de enero).

Una extrema síntesis es ésta: el constituyente puede ser una persona natural o jurídica; el plazo
máximo de duración llega hoy a los noventa y nueve años; es admitida la fiducia en garantía y de gestión;
está prohibida la fiducia de liberalidad; puede establecerse por ley o por contrato; en la fiducia de
garantía son dispuestos los efectos en caso de incumplimiento; es posible la fiducia en garantía sin
desposeimiento; el patrimonio fiduciario sólo es garantía para los acreedores cuyo derecho se deriva del
funcionamiento de la fiducia (no para los acreedores personales del fiduciario); si el fiduciario cae en
insolvencia, no queda afectado el patrimonio fiduciario; el fiduciario tiene prohibición de enajenar; en
la fiducia de garantía, en caso de incumplimiento del fiduciante, el fiduciario se convierte en dueño
ordinario; tanto en la fiducia de garantía como en la de gestión el bien lo administra sólo el fiduciario; los
bienes en fiducia se mantienen en manos del fiduciario separados de su patrimonio (en forma de
patrimonio de afectación). Como, en manos del fiduciario, los bienes de la fiducia no son suyos, la unidad
de su patrimonio sólo aparece rota en apariencia. Ha sido planteado que la unidad patrimonial queda —
aunque no completamente— rota más bien en el constituyente: él tiene, por una parte, su patrimonio y,
por otra, los bienes entregados en fiducia (pero éstos ahora tampoco son absolutamente suyos); por eso
es que la ley dispone que los acreedores del constituyente pueden acudir a los bienes en fiducia si han
sido transferidos en fraude de ellos, y, además, permite a los acreedores de la fiducia, a falta de activos
fiduciarios, embargar bienes personales del constituyente. 1644

En suma, parecen destacables como características del estatuto: que se trata de un régimen de
vigencia general, aplicable a personas naturales y jurídicas; es reconocible en el texto una orientación
civil (no sólo mercantil); se impone decididamente un funcionamiento como patrimonio de afectación.

— Québec regula una institución equivalente al trust incorporando las normas en el código civil (de
1991, en vigor desde 1994, aunque ya venía una regulación en el código anterior, de 1888). 1645

Teniendo en principio fines de administración, con un tercero beneficiario, también puede tener por
finalidad garantizar la ejecución de una obligación.
 En las reglas es perceptible también una vigencia general y, en todo caso, no exclusivamente
financiera o mercantil (sin perjuicio de legislación especial para sociedades fiduciarias). Es calificado
igualmente como un patrimonio de afectación. 1646

— El cód. civil brasileño (de 2002) regula la que llama "propiedad fiduciaria", en su modalidad cum
creditore (arts. 1361 a 1368). La concibe como una forma de propiedad resoluble y la reduce a cosa
mueble infungible; con retención de la cosa en manos del deudor, que queda como "poseedor directo"
de ella. Al ser constituido, por escrito y registrado, debe determinarse el monto de la deuda, la época del
pago y la identificación de la cosa; el fiduciante puede usarla según su destino y custodiarla como
depositario, debiendo entregarla al acreedor si no paga; el acreedor debe venderla, judicial o
extrajudicialmente, y aplicar el precio al crédito y a los gastos del cobro, restituyendo al fiduciante el
saldo si lo hubiere; la estipulación por la cual el acreedor se quedará con la cosa si la deuda no es
pagada, es nula, pero después del vencimiento puede convenirse dar la cosa en pago de la deuda;
si, vendida la cosa, el precio no alcanza a pagar la deuda, el saldo permanece adeudado; el tercero que
paga la deuda queda subrogado de pleno Derecho en el crédito y en la propiedad fiduciaria; para algunos
pormenores son aplicables ciertos textos de la prenda y de la hipoteca.

Pero además en Brasil hay varias leyes para operaciones fiduciarias especiales (para transferencia
de inmuebles en garantía, para transferencia fiduciaria de acciones, fondos de inversión inmobiliaria).

— En el Derecho argentino hay una evolución. Bajo la sola vigencia del código civil (antiguo), que
carecía de reglas al respecto, la doctrina discutía la admisibilidad del negocio fiduciario. Por una parte,
era postulada su asimilación a los actos simulados 1647y, por otra, era estimado ampliamente admisible
sobre la base de la autonomía de la voluntad, considerando la autorización para la celebración de actos
innominados y la admisión de un dominio fiduciario en el art. 2662 del CC., que contenía una propiedad
fiduciaria semejante a la nuestra. Posteriormente, este texto fue modificado por una ley especial, como
se dirá, para que el concepto —general— de dominio fiduciario ahí consignado quedara en armonía con
la ley, a la cual efectúa una referencia expresa el próximo art. 2670, asimismo por reforma de la aludida
ley.1648

Luego de algunos intentos frustrados, finalmente fue dictada la Ley 24.441, de 16 de enero de 1995,
por la que es implantado un fideicomiso cercano al trust anglosajón, aunque con reconocida influencia
de legislaciones latinoamericanas (como las de Colombia, México, Panamá, Chile y, señaladamente, del
código civil del Québec, aquí recién aludido). 1649

Está definido así: "habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria
de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe
en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al
beneficiario o al fideicomisario" (art. 1º de la ley).

Puede verse que (evocando nuestra tradicional propiedad fiduciaria) queda sometido a condición o
plazo.

Está concebido para bienes (no tanto para dinero, como acontece con las fiducias chilenas, según se
verá).

El fiduciario puede ser persona natural o jurídica; sin embargo, para ofrecerse como fiduciario al
público debe tratarse de una sociedad financiera autorizada.
 El fiduciario es un propietario, pero está dispuesto que debe administrar los bienes respondiendo a la
confianza depositada en él, de modo que su dominio no es absoluto y está restringido no sólo en el
tiempo, sino también por el fin. Y debe rendir cuenta. En todo caso, mientras, el beneficiario está excluido
de la propiedad.

Los bienes entregados en fideicomiso constituyen un patrimonio separado de los patrimonios de

fiduciario y fiduciante. Son administrados por el fiduciario con amplias facultades (aunque con las
señaladas restricciones); y, por cierto, no responden por las deudas personales del fiduciario ni del
fiduciante. Se trata también, pues, de un patrimonio de afectación (de los puros: afecto a un fin, sin
titular, con administrador).

No puede ser declarado en quiebra; sólo procede su liquidación (sin quiebra), respetándose las
causales legales de preferencia.

Puede ser constituido por contrato (que es oneroso) o testamento. Si recae sobre inmuebles, el
contrato requiere escritura pública, para los efectos registrales.

El plazo máximo es de treinta años (salvo que el beneficiario sea incapaz, en cuyo caso puede durar
hasta su muerte o hasta el cese de la incapacidad).

Sobre los bienes es constituida una "propiedad fiduciaria" sometida a las reglas del código civil y a
esta ley (cuando se trate de cosas, que deben entenderse materiales) o sometida a las reglas que
correspondan a la naturaleza de los bienes (cuando no sean cosas). Si se trata de inmuebles, la
transferencia debe ser inscrita; igualmente deben ser inscritos (si corresponde) los bienes adquiridos
con los frutos producidos por los bienes en fideicomiso.

El beneficiario debe estar individualizado, aunque no exista al tiempo de la constitución; puede ser
persona natural o jurídica; puede haber más de uno, y puede haber sustitutos. Su derecho (en contra
del fiduciario) es personal y, salvo disposición en contrario, transmisible.

El fideicomisario es el llamado a recibir los bienes al extinguirse el fideicomiso (es un destinatario

residual).

Se extingue por el plazo o condición, por revocación del fiduciante (si se hubiere reservado esa
facultad, sin efecto retroactivo) y por cualquier otra causa prevista en el contrato. Extinguido, el fiduciario
deberá entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores.

Dos rasgos parecen destacables para caracterizar la opción argentina: es proporcionada una
regulación general en la que pueden ser fiduciarios tanto personas naturales como jurídicas, pero si el
fiduciario se ofrece al público, hay reserva profesional: debe ser persona jurídica, sociedad financiera
autorizada; y los bienes constituyen un patrimonio de afectación.

— La legislación uruguaya recibió la influencia inmediata del texto argentino. Antes de 2003 era
discutida en Uruguay la admisibilidad del negocio fiduciario. Por Ley 17.703, de 2003 (y Decreto
Reglamentario 516, del mismo año), allí ha sido regulado el que es llamado "fideicomiso" (pero no es el
que nosotros conocemos, sino la fiducia a que se está aquí haciendo referencia). Están contemplados
el fideicomiso contractual, el testamentario y el financiero. Dentro del contractual son distinguidos el de
garantía (cum creditore) y el de gestión (cum amico). Está sometido a un plazo o condición. Puede ser
fiduciario cualquier persona natural o jurídica, pero queda reservada a las entidades de intermediación
financiera y a fiduciarios profesionales la actuación "habitual y profesional".
 La estructura básica de la fiducia de garantía, sobre la cual son admitidas variantes, es ésta: A confiere
un préstamo a B y le impone que constituya un fideicomiso de garantía, quedando como beneficiario A.
B (fiduciante y deudor) transfiere un bien a C (fiduciario) con la condición de que, si paga el total del
crédito a A, el derecho transferido queda extinguido. Además, B instruye a C (fiduciario) para que, si hay
incumplimiento a A, proceda a enajenar el bien afectado y pague la deuda, restituyendo el saldo, si
quedare, al fiduciante. Está prohibido que el beneficiario sea el mismo fiduciario, salvo que se trate de
una entidad de intermediación financiera (excepción que ha sido objetada por la doctrina). En todo caso,
el fiduciario no puede adjudicarse el bien dado en fideicomiso; debe ser enajenado para pagar la deuda
con el producto. Está organizado un Registro público de fiduciarios. Los bienes constituyen un patrimonio
de afectación; por lo mismo, no están al alcance de acreedores del fiduciante ni del fiduciario (ni del
beneficiario); a ellos pueden acudir sólo los acreedores surgidos en la gestión del fideicomiso. 1650

E.- El estado del Derecho chileno.-

— En primer lugar conviene dejar constancia de que la institución regulada en los arts. 733 y sgts. del
CC. (la "propiedad fiduciaria") tiene un origen común con la que aquí se está tratando; 1651pertenece,
puede decirse, al género de las fiducias; pero es diferente al negocio fiduciario y a la fiducia (general).

La del código es una propiedad fiduciaria, pero no emerge de un negocio fiduciario, al menos no de
un negocio fiduciario como el que ha sido descrito al comienzo de este estudio.

Por una parte, difiere de la propiedad absoluta al menos por estos dos rasgos:

a.- Es resoluble; existe la posibilidad de que quede extinguida para el actual propietario (el fiduciario)
si es cumplida la condición, de modo que es la perpetuidad la característica que queda en albur.

b.- Es restringida. Desde luego, puede considerarse una restricción la circunstancia de que es posible
que quede extinguida (su resolubilidad); también el tener que ser mantenida indivisa; pero lo más
sustantivo es que su contenido, el poder del propietario (fiduciario), tiene restricciones, las que están
explicadas precisamente por la posibilidad de tener que ser restituida (y es también explicable, por lo
mismo, que en su comportamiento respecto del objeto responda de la culpa leve).

En todo caso, la explotación y utilidades del objeto no son conducidas a un fin determinado; la
explotación específica la decide el propietario (fiduciario), aunque, como tiene las cargas del
usufructuario, deberá mantener la cosa conservando su forma y sustancia (en cuanto a la forma, con el
matiz del art. 758), de modo que hay una restricción genérica derivada de la naturaleza, función y valor
del objeto; y las utilidades (aprovechamiento) no están destinadas a un fin externo; son suyas. En fin,
nuestro fiduciario ni siquiera tiene el deber de explotar el objeto (como no sea por aquel concepto
genérico aplicado a toda forma de dominio, de la función social de la propiedad).

Por otra parte, no emerge de un negocio fiduciario (como el ya descrito). Desde luego, no hay un
exceso del medio empleado respecto al fin perseguido. Por eso, no existe un peligro de defraudación,
como no sea el de negarse a cumplir su obligación de restituir si es cumplida la condición, pero ése es
un riesgo común a toda obligación (el que se incumpla). Por lo mismo, no hay un pacto, ni oculto ni
ostensible, que altere los efectos de la traslación del dominio; todo en él queda declarado; por tanto, los
terceros quedan enterados de lo que hay por si pretenden entrar en relaciones con el fiduciario, y si
adquieren la cosa, la adquieren igualmente con el gravamen de tener que transferirla al fideicomisario si
la condición llega a cumplirse; si es inmueble, la situación queda incorporada a los títulos y, por tanto,
con la publicidad registral; no hay, pues, caracteres que conduzcan a vincular el negocio con la
simulación.
 Ahora serán confrontados ante nuestro ordenamiento el negocio fiduciario y la fiducia, para obtener
algunos resultados.

En cuanto al negocio fiduciario, tal como parece ser la regla muy general, la legislación nacional
simplemente lo ignora.

La aplicación práctica del negocio parece ser escasa; aunque una revisión prolija, sobre todo en el
medio mercantil —en donde en muchas latitudes siempre ha cobrado bastante vigencia real, como ya
lo hemos consignado aquí—, puede proporcionar antecedentes más definitivos y probablemente de
cierto empleo. Y tal vez por eso no se cuenta con el aporte de edificantes decisiones jurisprudenciales.

El discreto empleo en la materia civil parece estar relacionado con la preferencia por someterse a los
conceptos e instituciones existentes (antes mencionadas), sobre todo al mandato y a las cauciones
tipificadas que, al parecer, satisfacen las necesidades de los interesados, y tal vez con las aprehensiones
de tropezar con dificultades que suele traer la simulación que, como se ha dicho aquí, puede surgir y de
hecho ha surgido en experiencias extranjeras, en la práctica de los negocios fiduciarios.

La doctrina nacional se ha ocupado del tema, aunque no en gran medida y, en todo caso, con poca
difusión.

En un párrafo dentro del tratamiento de los actos jurídicos en el Curso de Derecho Civil de los Profs.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic ha quedado expresado que "ningún precepto de nuestro derecho se
opone a los actos fiduciarios".1652El Prof. Vodanovic lo considera también brevemente; relata que,
aunque ha sido sostenida la invalidez porque queda desvirtuada o cambia la causa propia del acto de
que se trata, la mayoría de la doctrina lo estima válido siempre que no esté dirigido a una finalidad ilícita
o fraudulenta. Y lo trata dando como cierta la doctrina del "doble efecto" (que aquí ha sido estimada en
notorio abandono).1653

En su artículo sobre el tema, el Prof. Fueyo formula algunos pronunciamientos en puntos específicos.
En cuanto a la estructura, opta por la existencia de dos negocios y, sin expresarlo, adhiere también a la
doctrina del "doble efecto"; casi no le ve posición antagonista y la enjuicia poco (siguiendo en gran
medida a la exposición de Ferrara, aquí ya consignada). Termina sosteniendo la validez del negocio
fiduciario en el Derecho chileno, con algunos argumentos. Desde luego, no están prohibidos. Más aún
—agrega—, hay principios y disposiciones que armonizan con él: la figura afín de la simulación (lícita)
vale (cita el art. 1707), lo que fortalece la conclusión de la validez del negocio fiduciario, que es —dice—
real, querido; la libertad contractual y la obligatoriedad de lo pactado (art. 1545), que incluye los contratos
innominados; la adopción entre nosotros de la doctrina clásica de la voluntad real por sobre la declarada
(conforme a los arts. 1437, 1560, 1707). Y, enfrentando la dificultad de la causa, estima que el negocio
fiduciario es negocio causal; tiene la causa fiducia; no es un negocio abstracto; tiene el requisito de la
causa, pedido en los arts. 1445 y 1467 (la causa —dice— está en el negocio obligacional). 1654

Don Francisco Pérez asimismo estima admisible el negocio, entendiendo que el fiduciante transfiere
plena y absolutamente la propiedad del objeto al fiduciario; y despliega de esa afirmación varias
consecuencias, adhiriendo así a la doctrina del "doble efecto", aunque no la nomine.1655

Don Octavio Calle adopta una actitud semejante. 1656

En el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente don Adolfo Wegmann, también con la
doctrina del "doble efecto".1657
 En suma, estos autores admiten para el Derecho chileno el negocio fiduciario (no proponen en modo
alguno la nulidad).

Por nuestra parte, también lo estimamos admisible; pero preferimos la concepción de la propiedad
formal y material (con las explicaciones que hemos consignado al describir esa doctrina).

Debe añadirse que entre nosotros están presentes dos factores que han de ser respetados al
pretender el encaje de la institución y que inciden en la conformación doctrinaria. a.- Por una parte,
nuestro sistema es también causalista (en lo que deben considerarse los arts. 1444, 1445, 1467 del CC.
para la generalidad de los actos, y 675 del mismo código para la transferencia del dominio por acto entre
vivos). b.- Por otra, aunque no hay una norma general expresa, los pactos comisorios no son aceptables
(lo decimos para los efectos, en la fiducia cum creditore, del destino de la cosa en manos del fiduciario,
si el deudor fiduciante no paga el crédito garantizado). 1658Por cierto, la definición legislativa, en cualquier
sentido, sería conveniente.

La advertencia de la simulación, siempre susceptible de ser formulada, debe ser enfrentada también
en nuestro medio. Aunque el negocio fiduciario fuere calificado de negocio simulado, esa sola
circunstancia no conduce a su exclusión. Si bien el código no contiene una regla expresa que admita o
repudie los actos simulados, parece haber acuerdo en la doctrina nacional en el sentido de que, si no es
ilícita (lo que implica que no perjudique a terceros, no persiga evadir prohibiciones legales u otras normas
de orden público), es admisible; y que si es relativa, entre las partes vale el acto real si a su vez reúne
los requisitos legales (arts. 1545, 1560, 1707). Así, entre las partes es válido el acto real y respecto de
los terceros es aplicable el principio de protección al tráfico mediante la buena fe, es decir, quedan
protegidos los adquirentes de buena fe a título oneroso. Pero también debemos dejar constancia de una
adversidad; si el acto ostensible es nulo, en cuanto a los actos con terceros entre nosotros es difícil
validarlos por la protección al tráfico debido al art. 1689: la nulidad da acción reivindicatoria
(indiscriminadamente) contra terceros poseedores (sin importar la fe del tercero) (regla que —en otra
ocasión lo hemos propuesto— debe ser modificada). Aunque es también cierto que en el art. 1707 (sólo
que con referencia literal a los instrumentos) dispone inoponibilidad si hay buena fe del tercero (es lo
que se desprende como espíritu).

Por otra parte, el CC. acepta expresamente que el mandatario puede actuar a nombre propio, sin
representación (lo dispone en el mandato, art. 2151, y la regla es repetida en los arts. 254 y sgts. del C.
de C., para la comisión). Entonces, podría estimarse que, al menos en el mandato (no en la
modalidad cum amico, de transferir para administrar, sino en la de mandato para adquirir, que suele
llamarse fiducia de transmisión), la ley estaría permitiendo la situación (la cual —como antes se ha
visto— se ha llegado a sostener que importa un negocio fiduciario). 1659

— Tampoco disponemos de un estatuto que consagre la fiducia con aplicación general, como es
implantada otras legislaciones de Europa continental y Latinoamérica, según se ha dicho. Pero sí están
instaladas (y desde hace ya bastante tiempo) diversas modalidades de operaciones fiduciarias
específicas, de esas que han sido llamadas fiducias financieras, entregadas a entidades bancarias y
otras sociedades; por lo mismo, profesionalizadas y sometidas, en mayor o menor medida, al control
estatal.

Desde luego, estimamos que, para estar en presencia de una institución que, distinta del negocio
fiduciario, pueda ser calificada de una forma de fiducia de aquellas que han sido reseñadas aquí, debe
tratarse de patrimonios separados del patrimonio de quien administre (constituyendo un "patrimonio de
afectación"); y, aunque no parece ser esencial, ciertamente contribuye a su mejor definición o
configuración autónoma la circunstancia de que el objeto no sea dinero (que esté constituido por bienes
que no sean dinero).

En todo caso, debe tenerse presente la debilidad del elemento confianza, como ya ha sido
manifestado.

Con estas señales, pueden ser mencionadas destacadamente dos: las comisiones de confianza de
los Bancos y los Fondos de Inversión.

Ambos están regulados en leyes especiales.

Las comisiones de confianza, desde su primera formal regulación por DL. 559, de 26 de septiembre
de 1925, han aparecido siempre en las sucesivas leyes generales de Bancos, en un capítulo especial
(sin perjuicio de algunas modificaciones por leyes con otros contenidos).

Los Fondos de Inversión (mobiliaria e inmobiliaria) se incluyen en el género que ha sido llamado
"fondos de inversión colectiva". En Chile fueron creados por Ley 18.815, de 29 de julio de 1989, con
modificaciones posteriores en leyes económicas de variado contenido. 1660

En su organización, ambos están entregados a sociedades especializadas (Bancos y sociedades

administradoras de Fondos); funcionalmente, pueden desarrollar sólo las actividades específicas que la
normativa establece y, en conjunto, están dirigidos fundamentalmente al rol de administración de
bienes.1661

— Por último, debe también tenerse en cuenta el afán recaudador del legislador tributario; no olvida
la situación, aunque las reglas que la atrapan, cuidadamente bien genéricas, lo delatan con conceptos
difusos. Algunas reglas son las siguientes:

a.- El art. 28 del Código Tributario dispone que el gestor "de cualquier encargo fiduciario" será
responsable exclusivo del cumplimiento de las obligaciones tributarias referentes a las operaciones que
constituyan el objeto del encargo.

b.- El art. 52 de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación con el art. 7º Nº 3 de la misma ley, dispone
el pago del impuesto global complementario por los "bienes que tenga una persona a cualquier título
fiduciario y mientras no se acredite quienes son los verdaderos beneficiarios de las rentas respectivas".

c.- El art. 65 inc. final de la Ley de Impuesto a la Renta obliga a presentar declaración anual de rentas
a los "encargados fiduciarios".

d.- El art. 3º inc. 1º del DFL. 3, Reglamento del sistema de rol único tributario,1662ordena al Servicio de
Impuestos Internos identificar, incorporando al rol, a los "patrimonios fiduciarios y aquellos sin titular [...]
siempre que causen y/o deban retener impuestos, en razón de las actividades que desarrollan".

Teniendo presente lo expuesto tanto respecto del negocio fiduciario como de la fiducia, ciertamente
surgen algunas dudas interpretativas sobre el sentido de algunas expresiones empleadas en esos
textos.

En una primera aproximación, estimamos que esos preceptos pueden ser aplicados sin gran dificultad
a las fiducias —algunas de las cuales aquí han sido identificadas—, recordando que constituyen
patrimonios de afectación. Si lo que hay es un bien determinado que alguien (generalmente una persona
natural) tiene como fiduciario en virtud de un negocio de esta clase (en fiducia cum amico o cum
creditore), y se considera que ahí no hay un patrimonio de afectación (porque —como se dijo— esa
calificación ha sido concebida), la aplicación de algunos de esos preceptos se torna más dudosa. 1663

Con lo expuesto, en el estado actual estimamos que para el Derecho chileno es posible extraer las
siguientes conclusiones.

1.- El negocio fiduciario no está legislativamente tipificado.

2.- Es admisible, con los planteamientos doctrinarios que han sido descritos.

3.- Si bien hay algunas situaciones que pueden ser solucionadas con instituciones reguladas
(estipulación a favor de otro, mandato con y sin representación, albaceazgo, pacto de retroventa, etc.),
en la realidad, en la práctica de los negocios, siempre surgen conflictos por situaciones en las que esas
instituciones no son suficientes y, puestos en la necesidad de tener que resolverlos equitativamente, la
doctrina acumulada en el negocio fiduciario servirá para tales efectos.

En todo caso, en nuestro medio civil parece no ser frecuentemente solicitado; pero sí, a veces sin
plena conciencia, en el ámbito mercantil (endosos traslaticios para cobro, transferencia de acciones para
su depósito o su administración, etc.); y allí surgirá la tarea de interpretación del contrato y de calificación.

4.- Sería conveniente una decisión legislativa frente al negocio fiduciario, sea para dejarlo nulo (como
lo han decidido algunos ordenamientos, según se ha visto) o para regularlo, en su campo de aplicación,
forma, efectos y restricciones; en general, con las características que le han sido atribuidas a costa de
la solución de casos, por doctrina y jurisprudencia que aquí ha sido consignada.

5.- Mientras no esté regulado, planteada la situación, la tarea fundamental para el juez es determinar
la propiedad del objeto o, más precisamente, si al celebrarse el negocio quedó transferida la propiedad
plena y absoluta del objeto (como lo propone la doctrina del doble efecto) o si, en cambio, no obstante
la apariencia, la propiedad material (efectiva) la mantiene el fiduciante y el fiduciario sólo logra una
propiedad formal (con restringidos poderes definidos en el pacto fiduciario). Por nuestra parte, ya hemos
optado (por esta última alternativa, de la titularidad fiduciaria, o de la propiedad formal y material).

Es claro que de allí surgen varias consecuencias específicas que asimismo deben ser resueltas, como
las del embargo por terceros acreedores del fiduciante y del fiduciario, el efecto de la quiebra de uno y
otro en la cosa entregada; y la suerte de los actos (enajenación y constitución de gravámenes)
celebrados por el fiduciario con terceros apartándose del convenio, en lo que somos partidarios
decididos de la aplicación de la protección al tráfico mediante la buena fe, en los términos que aquí han
sido consignados.

6.- La regulación entre nosotros de una fiducia, semejante al trust anglosajón, parece conveniente,
con características generales como estas: debidamente adaptada a nuestro sistema, con aplicación
general (para personas naturales y jurídicas), flexible para acoger diversas modalidades negociales,
configurando un patrimonio de afectación, y cuando el fiduciario se ofrezca al público, operada por
sociedades especializadas y con un organizado control estatal, como ha sido decidido en legislaciones
de Europa continental y Latinoamérica.

Pudiere propiciarse la conclusión de que, en tales condiciones, quedaría superada la necesidad de

regular el negocio fiduciario. Pero, siendo distintos (distintos aun concebido el negocio con la
transferencia sólo formal de la propiedad), las regulaciones son compatibles y justificadas, sobre todo si
en la fiducia el rol de fiduciario es reservado sólo a sociedades (del ámbito financiero); aunque sea
regulada una fiducia, siempre van a celebrarse, fuera del esquema legalmente diseñado (oficial),
negocios fiduciarios entre particulares (constituidos con el consabido exceso, transfiriendo bienes para
garantizar créditos o para administrar bienes) y, con ellos, llegarán dificultades.

Con todo, tal vez sí hay una incompatibilidad: debido al exceso del medio empleado respecto del fin
perseguido, controlado con el pacto de confianza (pacto fiducia), pareciera que esa creación de la
práctica que es el negocio fiduciario no se aviene con una regulación oficial. Dicho de otro modo, parece
que la legislación no puede descender a consagrar la situación debido a la composición de elementos
ostensibles y ocultos que constituye este complejo acuerdo, como no fuere para expresamente
proscribirlo. Y es que, al fin, aunque esté postulado que el negocio fiduciario es distinto del simulado,
tiene suficiente fisonomía (si no componente) de simulación como para que el legislador quiera
desdeñarlo o mantenerse lejos, y prefiera dejar su suerte en otras manos, quizás al tiempo más versátiles
y menos pudorosas (porque tienen que lidiar con la realidad diaria). 1664

CAPÍTULO III

EL USUFRUCTO

228.- La concesión del uso y goce de las cosas; definición y textos.-

En un sentido técnico son varias las opciones jurídicas ofrecidas para satisfacer la decisión de
conceder el uso y goce de una cosa.

Una destacada característica, la creación de derecho real, provoca la distinción entre dos grandes
grupos de relaciones que dispensan el disfrute; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); el otro
sólo derecho personal (el arrendamiento, el comodato).

En el CC., el usufructo está regulado en el Tít. IX del Libro II (arts. 764 a 810).

Esas normas deben ser complementadas con las reglas sobre frutos expedidas en la accesión
(arts. 643 y sgts.) y aun, por esta vía, con muchas otras secciones del código, como las de posesión,
reivindicación, partición de bienes hereditarios, sociedad conyugal, guardas y, en general, con los
estatutos de contratos en que son restituidos bienes.

Lo define el art. 764.1665

 La definición presenta dos diferencias con la del art. 578 del cód. francés: mientras el cód. francés
está dirigido a la conservación de la sustancia, el CC. (siguiendo al Proyecto de García Goyena) a la
forma y sustancia; y mientras el cód. francés le impone que goce como lo haría "el propietario mismo",
el chileno omite esa referencia.

Hay al menos dos dificultades que emergen de la definición.

a.- La especificidad del género. El texto dispone que si la cosa es fungible, el usufructuario debe
restituir una cosa del "mismo género". Queda pendiente el grado de especificidad; cuán específico ha
de ser el género al que pertenezca la cosa inicialmente entregada. Por ej., si recae (en cuasiusufructo)
sobre un saco de trigo candeal, no queda claro si se debe restituir trigo candeal o de cualquier trigo (otro
podría ser más valioso), o de cualquier cereal.

La respuesta pareciere ser que debe restituir trigo candeal (de la misma calidad, como agrega el texto).
Pero otro trigo también pertenece al mismo género (sólo que más amplio). Y si hay dos subclases de
trigo candeal, no queda claro si debe ser de la misma subclase.

Entonces, en la respuesta influyen los términos del título constitutivo; depende de cuál fue la voluntad
al contratar; si el contrato versaba sobre trigo candeal exactamente o sobre trigo (es posible que lo
pactado sólo fuera trigo y fue entregado trigo candeal porque algún trigo tenía que ser entregado).

Generalmente ha de entenderse que el género al que debe pertenecer la cosa a restituir debe ser de
la misma especificidad del recibido (pero podría admitirse una mayor amplitud del género probándose
que esa fue la voluntad común al contratar).

Hay que determinar, pues, la voluntad de los contratantes o testador al ser constituido el usufructo; en
otros términos, el problema es de interpretación del acto o contrato.

b.- La esencialidad de la obligación de restituir. La definición incorpora el deber de restituir. Restituir

(en un sentido restringido) importa una previa recepción. Entonces, debe entenderse que el nudo
propietario inicia el proceso entregando la cosa fuctuaria; el nudo propietario entrega la cosa al
usufructuario quien la explota y obtiene los frutos (o productos, ya que aquí el código expresamente lo
permite al permitir que verse sobre minas o canteras), y finalmente restituye. El tenor de la definición
exige restitución, pero no es que prescinda de la entrega inicial; la omite porque la supone, y ambas son
supuestas porque, si disfrutará de la cosa, lo normal es que para ese disfrute debe tenerla, debe serle,
pues, entregada, y como es usufructo, no propiedad, debe restituirla al terminar. La interrogante que
surge es si la entrega es de la esencia del usufructo (la entrega inicial, que determina la existencia de la
restitución), con la grave consecuencia que se deriva si falta; inexistencia o a lo menos nulidad absoluta
del usufructo. Aquí se llega a la duda sobre la admisión de un usufructo en el que el nudo propietario
sea quien administre y explote la cosa, entregando al usufructuario la utilidad de la explotación (sea en
especie o en dinero). Admitir esa convención como usufructo equivale a estimar que la entrega y
posterior restitución no son de la esencia del usufructo (y si los textos las incluyen en la definición, se
debería a que describe la situación más habitual).

A este respecto debe recordarse que, para entrar en el (efectivo) goce de la cosa fructuaria, el
usufructuario debe cumplir con ciertas obligaciones previas (caución, inventario, etc.); si no cumple con
esas obligaciones previas, no puede exigir la entrega, no entra en el goce de la cosa; pero en tal situación
—ya está constituido el usufructo— el nudo propietario administrará la cosa dando al usufructuario los
frutos líquidos (conforme a los arts. 776 y 777). Eso demuestra que hay usufructo; y lo hay aun sin
tenencia por parte del usufructuario. Entonces, al menos el CC. estaría concibiendo el usufructo sin
entrega, sin la tenencia y administración (y, por tanto, sin restitución).

228 bis.- Referencia histórica, evolución y estado actual; la esencia del usufructo: el goce.-

La variedad de aptitudes, intereses, capacidad económica y aun pura liberalidad de los titulares
explican la decisión del propietario de conferir a otro el disfrute del objeto de su dominio, sin
desprenderse de él íntegramente.

— A los múltiples caracteres de los sujetos debe ser añadida —y ahora generando permanente
evolución— la enorme variedad de las cosas, en naturaleza, características, función y complejidad de
estructura (hasta la sofisticación), en incesante expansión. En épocas pasadas, los bienes entregados
en usufructo estaban reducidos principalmente a cosas materiales y, en particular, a fundos;
generalizadamente de estructura bastante simple. Ahora surgen nuevos y variados bienes materiales
(instrumentos y máquinas sofisticadas, productos electrónicos) y, además, cosas inmateriales de todo
género, sobre las que también se pretende constituir usufructo (como usufructo sobre universalidades,
créditos, títulos valores, fondos de inversión, creaciones artísticas).

Esta variedad de cosas genera variedad de requerimientos e induce a imaginar nuevos modos de
constituirlo y de imponer nuevos efectos y nuevas causales de extinción, y asimismo a explorar nuevas
modalidades de usufructo (de propietario, de garantía, etc.).

— Esas mismas circunstancias crean un cambio en la estructura de las relaciones entre los
involucrados: antes aparecían antagonistas o al menos en actitud separatista, de autonomía, casi
ignorándose. Ahora lo aconsejable es una colaboración o cooperación entre ellos; ambos se necesitan.
Este cambio incluso ha conducido a proponer la admisión de usufructuarios sin tenencia ni
administración (que queda en manos del nudo propietario o de un tercero, que pudiere ser más experto
o eficiente).1666

En el mismo sentido se propicia una situación que suele ser reclamada por la práctica: el disfrute
compartido; el usufructuario podría tener sólo una parte de los frutos; y aun recibir una suma de dinero
como fruto.

En fin, una vez más surge el factor ambiental influyendo en la regulación; la necesidad o conveniencia
de la protección del ambiente, sea a través de legislación especial, de elemento interpretativo o de
integración normativa, incide sobre todo en los derechos y obligaciones y en modalidades de su
cumplimiento, entre usufructuario y nudo propietario.

A este respecto, todo el desarrollo histórico del derecho de usufructo está caracterizado por una
notable adaptabilidad. Las fuentes del Derecho (el poder de la legislación, las creaciones doctrinarias y
el criterio jurisprudencial) lo han ido modelando para adecuarlo a las necesidades —siempre
cambiantes— de la realidad socioeconómica de las distintas épocas, reflejadas en el tráfico jurídico. Y
constituye una manifestación de esa ductilidad la perceptible variedad de los bienes sobre los que
actualmente puede constituirse usufructo. 1667

Es sabido que el usufructo nació en el Derecho romano como institución familiar y sucesoria, cuya
finalidad fue mejorar la situación de la viuda y parientes desvalidos del causante, asegurando su
subsistencia sin tener que nombrarlos herederos en perjuicio de los hijos. A este carácter familiar se
sumaba su configuración como derecho personalísimo, lo que en sus orígenes impedía su transferencia
y transmisión. Pero ya en el mismo Derecho romano el usufructo va evolucionando en sus diversos
elementos y características: en la extensión de los bienes sobre los que puede recaer (susceptibles de
ser usufructuados), incluyéndose los muebles y, específicamente, los créditos; en la ampliación de sus
formas de constitución, incluyendo los actos entre vivos; en su duración, permitiendo constituirlo sin
carácter vitalicio; en la necesidad de garantías, incluyendo como norma la cautio usufructuaria.1668

En definitiva, se va produciendo una decidida patrimonialización del derecho de usuf ructo y,

paralelamente, en su contenido el disfrute termina ganando terreno al uso. 1669

Pero aquella constante adaptabilidad supone, por definición, el mantenimiento de su esencia, que es
el límite a la autonomía de la voluntad a la cual es entregada su configuración específica (cuando de
usufructos voluntarios se trata).

Ese contenido esencial es el goce. No el uso; ni la tenencia; ni la administración. Conforme a las

proposiciones de autorizada doctrina, extranjera y nacional, es posible concluir que el contenido esencial
del usufructo está conformado por la percepción o goce de los frutos de una cosa (y no por la tenencia
o utilización de la cosa fructuaria, que es sólo un elemento de su naturaleza).

En efecto, en el Derecho romano —para lo cual es siempre enaltecido un texto de Paulo—, el usufructo
era caracterizado por que al usufructuario le eran concedidas las facultades de uso y goce (ius alieni
rebus utendi, fruendi, salva rerum substancia), lo que, sin elevar la tenencia exactamente al grado de
esencial, al menos inducía a conferirle gran importancia. En la regulación adoptada por las
codificaciones, en cambio, es recogida como esencial únicamente la facultad de goce; es la facultad de
percibir frutos lo que constituye la esencia del derecho de usufructo y —a diferencia de Roma— no la
de usar la cosa, aunque es normalmente incluida. Esta actitud es perceptible ya en las definiciones
(como en las proporcionadas por el CC. en su art. 764 y por el cód. civil español en su art. 467).1670

En la doctrina parece ser dominante el postulado de que, si bien el goce comprende la administración
de la cosa, es perfectamente posible un usufructo sin ella. Es agregado que la esencia del usufructo
está en el disfrute temporal de la propiedad ajena; y que, si es comparada la definición de Paulo con la
del CC., es apreciable una diferencia: la de Paulo se refiere expresamente al utendi y fruendi. Y es
añadido que esto no es obstáculo para entender que la facultad de uso corresponde al usufructuario
porque la de disfrute comprende la de uso, "pero la verdadera esencia del usufructo está en el fruendi y
no en el utendi", pues el propietario "puede mantener el uso de la cosa y ser el usufructuario el que la
disfrute". Y es concluido que los únicos límites del derecho de usufructo, que no pueden ser
sobrepasados, son la temporalidad y el disfrute. 1671

En nuestro Derecho, el acuerdo de que sea el nudo propietario y no el usufructuario quien tenga la
administración de la cosa parece permitido en virtud de lo dispuesto en el art. 791 del CC. Esta norma,
consignada inmediatamente después de la —algo minuciosa— regulación de los derechos del
usufructuario, abre un amplio espacio a la libre voluntad de los contratantes, permitiendo expresamente
modificar la anterior normativa: "lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las
convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las
ventajas que en la constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al
usufructuario".1672

Tal vez pudiere advertirse que esta facultad del citado art. 791 permite modificar aquellos capítulos
que están entregados a la libre determinación de las partes, y no puede servir de fundamento para
contrariar prohibiciones establecidas en virtud del interés público (como son las de los arts. 768 y 769)
o afectar materias que atentan contra la esencia del usufructo (como podría ser, en opinión de algunos,
la administración de la cosa). Pero las partes no infringen ninguna norma de orden público por la
circunstancia de convenir la administración y tenencia de la cosa en manos del nudo propietario; y
tampoco es afectado el contenido esencial de la institución, puesto que —como ya ha sido
puntualizado— en la moderna regulación del usufructo (desde la época de las codificaciones), lo
fundamental es el goce, no el uso (que requeriría la tenencia). 1673

Y, en cuanto al CC., tal como ya se dijo, aquí hay situaciones en las que el usufructuario goza de su
derecho de usufructo sin que tenga la tenencia ni la administración de la cosa; así acontece ante la falta
de ciertas exigencias, supuesto descrito en los arts. 776 y 777, y en la regla del art. 809 en el capítulo
de la extinción.

Las primeras dos disposiciones establecen que si el usufructuario no cumple con sus obligaciones de
confeccionar inventario y rendir caución, la administración de la cosa fructuaria corresponderá al nudo
propietario. La doctrina es enfática en declarar que no se trata de situaciones en las cuales no existe
usufructo o se encuentre en suspenso; el usufructo existe, sólo que la administración de la cosa
fructuaria no es entregada al usufructuario mientras no cumpla con las mencionadas obligaciones.

El art. 809 trata del caso de extinción del usufructo por sentencia del juez ante falta grave del
usufructuario. El texto deja la posibilidad al juez de despojar al usufructuario de la tenencia de la cosa,
pero manteniendo el goce por medio de una pensión anual, que será pagada "hasta la terminación del
usufructo". Es mantenido, pues, el derecho en su contenido esencial, aunque desprovisto el
usufructuario de la tenencia y administración de la cosa.

Por esas explicaciones es que, con ostensible firmeza, ha sido expresado que, si bien ordinariamente
el goce y la administración son inseparables, así como en el usufructo del padre de familia, pueden
hallarse separados, pues la condición de no administrar impuesta por el donante o testador no se
entiende que le priva del usufructo (art. 248); puede ocurrir que en un contrato constitutivo del usufructo
o en el testamento haya sido establecido que la administración no la tendrá el usufructuario, sino el
constituyente u otra persona.1674

Por último, esta admisión del usufructo sin la tenencia y administración de la cosa fructuaria armoniza
con la importante obligación de "conservar la forma y sustancia" (salva rerum substantia), que protege
el legítimo derecho del propietario. En efecto, no obstante el debate sobre el alcance de esta obligación
—que pronto será examinado—, sea cual fuere la dirección y el vigor de su contenido, su respeto
demuestra que el derecho del nudo propietario no es un residuo estéril, y la cosa ha de resguardarse
para cuando regrese a manos del nudo propietario y, ciertamente, no podría lograrse mejor ese
resguardo que manteniendo al propio interesado en la tenencia y administración, con cargo de pagar los
frutos al usufructuario.

Esta vinculación es importante, pues en los usufructos voluntarios la tenencia convenida en manos
del nudo propietario puede explicarse por el cumplimiento de una función de garantía (de la salva
rerum...). Esta observación es sugerente: la decisión de dejar la tenencia en el nudo propietario puede
obedecer a muchas explicaciones, que pueden militar aislada o conjuntamente, y algunas pueden
funcionar como factores estimulantes conducentes a la celebración del respectivo negocio.

Todavía resta una consideración de política legislativa y aun de orientación interpretativa. Es

conveniente que dejar la tenencia y administración en el nudo propietario sea jurídicamente admitido:
para emplear la alternativa en explotaciones complejas o sofisticadas que, con el desarrollo industrial y
tecnológico actual, abundan, y en las cuales también suele acudirse al usufructo. En ellas puede ser útil
a ambos contratantes que el nudo propietario mantenga la tenencia y administración porque es quien
tiene experiencia en el funcionamiento de la actividad y en la conducción económico-mercantil del
negocio (fuentes de adquisición y precios de materias primas, diseño y actualización de procedimientos
de producción, comportamiento del mercado y clientela a la que es distribuido el producto y, en general,
manejo de costos y obtención de precios de venta). 1675

228 ter.- El goce compartido de los frutos y su reducción a una suma de dinero.-

También ha surgido controversia sobre la posibilidad de que en el usufructo el nudo propietario goce
de los frutos de la cosa fructuaria.

Para el efecto, conviene consignar una primera consideración: habitualmente el derecho de usufructo
comprende la totalidad de los frutos de la cosa; pero nada impide que el título constitutivo lo reduzca
sólo a una parte de ellos.1676

Debe tenerse presente también que el derecho a gozar de los frutos es divisible. Y es admitido, sin
oposición, el llamado usufructo múltiple o cousufructo.

Así, es aceptado que, en virtud del acuerdo de las partes, sea establecido que el goce de los frutos
corresponda en parte al propietario y en parte al usufructuario. Pero debe advertirse que en esta
situación no hay un cousufructo, sino simplemente un goce compartido de los frutos, donde el propietario
goza de parte de los frutos en su calidad de propietario (no de cousufructuario).1677

Por otra parte, la posibilidad de que el disfrute consista exclusivamente en una suma periódica de
dinero (y que al nudo propietario corresponda el resto, si lo hay) es una situación expresamente prevista
en el art. 809 inc. 2º del CC.; y, a la luz del ya citado art. 791 del mismo código, nada impide que las
partes acuerden para el usufructuario esa modalidad de goce.

En conclusión, no parece contraria a Derecho una estipulación que reserva al propietario la tenencia
y administración de la cosa fructuaria; tampoco lo es la que acuerda un goce compartido de los frutos
con el nudo propietario ni la que impone que el goce del usufructuario sea especificado en una suma
periódica. Con ellas no es afectado el contenido esencial del derecho, que está constituido por el goce
de la cosa en la proporción y modalidad que las partes acuerden, ni su temporalidad.

229.- Características.-

Son destacables las siguientes.

1º. Es un derecho real. Está enumerado en el art. 577; y le da contenido, de uso y goce, el mencionado
art. 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583), para protegerlo, el titular está premunido de la
acción reivindicatoria (art. 891) y —si recae sobre inmueble— de las posesorias que correspondan
(art. 916). Puede verse así la diferencia con el derecho personal de goce, que no puede reclamarse sino
del correlativamente obligado (por ej., el que tiene el arrendatario).

En otro sentido, coexiste con el de dominio, que queda con su poder restringido o reducido a la facultad
de disposición (art. 765); para el dueño (el nudo propietario) constituye un gravamen, 1678como acontece
en la generalidad de los derechos reales restringidos, que provocan esta situación correlativa.

A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un derecho real principal; su finalidad está en su
contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligación (como ocurre, por ej., con los derechos
reales de prenda y de hipoteca).
 Por último, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre el que
recaiga (art. 580).

2º. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria; el usufructuario es, pues, un mero tenedor de la
cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714); pero es propietario de su derecho de usufructo. 1679

3º. Es temporal. Su duración la fija generalmente un plazo; puede ser también una condición y, en
todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804; luego se volverá
sobre este punto; v. infra Nº 235).

4º. En estrecha relación con la característica anterior, es un derecho intransmisible por causa de
muerte (art. 773) (su transferibilidad se verá pronto).

5º. En principio es divisible. Examinada la utilidad que puede ser obtenida de las cosas, puede
desprenderse que el provecho puede ser dividido. Esa división puede concebirse referida a partes de la
cosa o a partes de la utilidad misma (y sin perjuicio de la alternancia temporal en el aprovechamiento
entre dos o más sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de
cada cosa y la utilidad que ella provea (v. al respecto lo dicho en las reglas generales sobre los derechos
reales restringidos de goce y la posibilidad de aplicarlos a una parte física de la cosa, en supra Nº 219,
15.; v. también lo que se dirá sobre la pluralidad de sujetos en infra Nº 234).1680

230.- Elementos.-

En un enunciado general, pueden ser mencionados los siguientes: una cosa susceptible de usufructo,
la concurrencia de tres sujetos y un plazo. Pero, como se irá viendo, un análisis más detenido provoca
algunas alteraciones en esa estructura o, al menos, en la constitución. Los sujetos pueden ser reducidos
a dos; y, en las expresiones, al ser constituido, del plazo puede prescindirse, pues si nada es declarado,
se extiende por la vida del usufructuario.

231.- 1º. Un bien susceptible de usufructo. Usufructo de partes de una cosa; de productos; de
derechos.-

El código no ha establecido normas a este respecto, por lo que hay una amplia posibilidad de constituir
usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o
cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles o inmuebles; fungibles o no fungibles, y sobre
derechos personales.

Y debe tenerse presente lo dicho recién sobre la constante expansión de las categorías de bienes
admisibles en usufructo.

— El usufructo sobre parte de una cosa merece una observación especial.

Sobre todo tratándose de inmuebles de gran extensión y particularmente en el ámbito forestal, en la

práctica suele pactarse usufructo en sectores físicamente determinados de una cosa. No se observa
inconveniente si la sección es suficientemente determinada; si es un inmueble, tendrán que ser definidos
los deslindes de esa sección (de preferencia con un plano que la grafique). Las necesidades de los
interesados, teniendo en cuenta los cambios de aptitudes de los diversos sectores de la corteza terrestre,
pueden conducir a negociar secciones del predio con formas de apariencia caprichosa y
geométricamente difíciles de describir en el acto constitutivo. 1681
 — El usufructo de productos de una cosa no es admisible con comodidad, teniendo en cuenta el
concepto de usufructo y, específicamente, la principal y tipificante obligación del usufructuario de
"conservar la forma y sustancia" de la cosa fructuaria (que pronto será examinada). Sin embargo, la
mina, tal vez el más destacado ejemplo de producto, como objeto de usufructo es generalizadamente
aceptado.1682Por cierto, también en el Derecho chileno. El usufructo de minas no sólo está reconocido
en el CC. (arts. 784 y 250, advirtiendo que este último texto versa sobre lo que ha sido calificado de
"derecho legal de goce", el cual, si no es usufructo, al menos es análogo), sino que es regulado
expresamente en el art. 171 del C. de M.1683Además, el art. 783 también admite, al menos en alguna
medida, la inclusión de productos en el disfrute del usufructuario.

Para esta categoría de usufructo, hay textos extranjeros (en las legislaciones recién aludidas en nota)
que, con la complacencia de la doctrina, establecen como regla general, salvo acuerdo expreso en
contrario, el goce compartido entre nudo propietario y usufructuario. En los usufructos voluntarios puede
ser establecida otra regla, pero si nada es expresado, se aplica la regla supletoria dada para el usufructo
legal de minas. La decisión es justificada por el carácter eminentemente agotable del objeto. 1684Entre
nosotros, baste examinar el citado art. 250. Y, en cuanto a la mencionada obligación de conservar la
forma y sustancia, en estas situaciones no hay más alternativa que proceder a adecuarla a la naturaleza
y características del objeto.

— El usufructo de derechos presenta también algunas particularidades.

Desde luego, debe aquí recordarse que cosas no son sólo las corporales; también las incorporales,
que consisten en derechos (v. supra Nºs. 12 y sgts.).

En el Derecho actual —tal como aquí se ha dicho—, el usufructo es constituido sobre bienes
incorporales de la más variada naturaleza (de acciones de sociedades, de títulos de crédito, de
propiedad intelectual e industrial, etc.). Más aún, es expandido a conjuntos complejos de derechos al
admitirse el usufructo sobre universalidades y patrimonios. 1685Procede sobre derechos reales (como el
usufructo sobre un usufructo) y sobre derechos personales o créditos de toda clase, con la restricción
de que sean patrimoniales y, por tanto, estén incorporados al tráfico jurídico.

Siendo el objeto del usufructo un derecho, en su virtud el titular del derecho confiere al usufructuario
algunas facultades, las de disfrute, de las que tiene como titular. Por eso es que —más allá de ese
concepto— no es posible diseñar un esquema general o característico del usufructo sobre derechos; en
cada situación, el usufructuario va a tener prerrogativas que están determinadas por la naturaleza y
caracteres del derecho que usufructúa (no pueden, pues, ser establecidas a priori las específicas
prerrogativas y obligaciones o restricciones del usufructuario).1686Una situación de las más simples
puede ser mostrada como ejemplo: si es conferido un usufructo sobre un crédito por un mutuo de dinero,
el usufructuario podrá cobrar los intereses que la deuda esté generando. Pero de la inmensa variedad
de derechos (patrimoniales) de que se puede ser titular surge la variedad de efectos que producirá el
usufructo sobre ellos.

Entonces, el límite ha de estar en la esencia, de modo que en lo convenido pueda ser reconocido un
usufructo: el disfrute, la temporalidad y la restitución (si, al final del plazo, el derecho aún existe).

Examinado el CC., es perceptible que está dirigido al disfrute de cosas corporales (como acontece en
los textos de su época).1687Pero, siendo cosas, no se ve inconveniente en que pueda ser constituido
usufructo sobre derechos.
 En cuanto a reglas, habrán de ser aplicadas las que pueda contener el título constitutivo y las del
código (arts. 764 y sgts.), con las debidas adaptaciones por la naturaleza de este objeto; y estimamos
aplicables también las consideraciones precedentes. 1688

232.- Usufructo y cuasiusufructo.-

Al definir el usufructo, el código permite al usufructuario restituir, según la naturaleza de la cosa

fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo género o su valor. Sin mencionarlo,
contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo en
el segundo.

Los términos que el código ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a
discrepancias. Con base en el tenor del art. 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es
no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible. 1689En cambio, ha sido sostenido que el código ha
empleado aquí el término "fungible" en el sentido de consumible y que —tal como fue concebido en
Roma— hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible.1690Esto último
parece lo más razonable, pues, tratándose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien puede
establecerse la obligación de restituir la misma aunque haya otras con igual poder liberatorio; y es en
las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad y
calidad del mismo género o su valor (el antecedente del redactor en este punto, el código francés, lo
dispone así).1691

Por cierto, hay diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.

a.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de mera tenencia (el usufructuario reconoce
dominio ajeno), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio (el cuasiusufructuario
se hace dueño del bien que recibe) (art. 789).

b.- De lo anterior resulta que, llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer la
acción real de dominio (reivindicatoria, si el que era usufructuario retuviere la cosa considerándose ahora
el señor, poseyese) para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo el sujeto
que tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito y, por tanto, una acción personal en contra del
cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. Queda, pues, configurada una
obligación alternativa; por tanto, para elegir (si será restituida una cosa del mismo género o su valor) la
primera opción la tiene el deudor (conforme al art. 1500 inc. 2º).

c.- Otra consecuencia de la diferencia básica consignada al comienzo aparece en la pérdida fortuita
de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una
especie indeterminada de cierto género; en principio, el género no perece y, por tanto, habrá al alcance
una especie para restituir.1692Y en todo caso debe el valor.

233.- Cuasiusufructo y mutuo.-

Las semejanzas en materias sustanciales son evidentes y pueden fácilmente ser constatadas. Títulos
traslaticios de dominio ambos, confieren el dominio de lo que es entregado a quien recibe, con la
obligación de restituir otro tanto de igual calidad y del mismo género. Pero hay algunas diferencias: el
cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que no ocurre con el mutuo; el mutuo es un contrato
real mientras el cuasiusufructo, cuando es constituido por acto entre vivos, es consensual; la caución y
el inventario son exigidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo; las causales de extinción son
también diferentes. Salvo ciertos géneros en los que hay muy pocas especies; como en algunos "en
peligro de extinción".

234.- 2º. Concurrencia de tres sujetos.-

a.- Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo (más precisiones sobre el carácter de este
constituyente se verán pronto, al examinar la constitución).

b.- Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser
el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero a quien le es atribuida.

c.- Usufructuario. Es el titular del derecho real.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos. Pueden ser
constituyentes dos o más copropietarios; puede ser atribuida la nuda propiedad a dos o más personas
que la adquieren en común. Y puede haber dos o más usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el
acrecimiento).

En esa última situación, los usufructuarios pueden ser llamados simultáneamente o como sustitutos,
pues, al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones, están prohibidos los usufructos sucesivos
o alternativos (art. 769) (v. supra Nº 224 y nota).1693

Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo,
luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la adquisición del
derecho por un usufructuario, que al cabo de un tiempo lo traspasa a otro; al final del plazo de éste,
vuelve al primero, prosiguiendo indefinidamente la adquisición entre ellos en esos términos. El art. 769,
que dispone la prohibición, consigna los efectos si de hecho son constituidos (v. también el art. 10).1694

Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, precisamente
debido a que, si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza:
el de uso y goce para uno, y el de dominio sin esos atributos para el otro (así al menos es entendido en
la concepción del dominio como suma de atributos).

235.- 3º. El plazo.-

La disposición básica es el art. 770: "El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda
la vida del usufructuario" (inc. 1º).

Aparece cierta confusión cuando luego el código permite que sea establecida una condición de cuyo
evento dependerá la extinción del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han de entenderse así:

a.- El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario; si se estipula un plazo o una condición
que estén pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con
el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si no se establece duración, dura toda la vida del
usufructuario.

b.- Si es establecido un plazo de duración, habrá que atenerse a él, con la limitación de la muerte del
usufructuario.
 c.- Si es establecida una condición, habrá que atenerse a ella, y expirará el usufructo cuando esté
cumplida, pero con la limitación de la muerte del usufructuario.

Asimismo, puede ser agregada una condición al plazo que sea establecido (por ej., el usufructo se
extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento). En suma, la condición en el usufructo tiene
el efecto de adelantar, eventualmente, su extinción.

De otra parte, el art. 768 impide la suspensión condicional del usufructo, por la posibilidad de encubrir
tal situación usufructos sucesivos, ya que, pendiente la condición, podría usufructuar la cosa un tercero,
restituyendo el usufructo al cumplirse, etc. (en su inc 2º, la disposición está relacionada con los arts. 1072
y 1082 en la sucesión por causa de muerte).

La restricción en la duración máxima por la vida del usufructuario tiene por cierto la explicación de la
protección a la libre circulación de la riqueza. Ésta y las de prohibición de los usufructos sucesivos y
alternativos son de esas normas que, por su apariencia común, unida a su antigüedad y baja
conflictividad, suelen ser menospreciadas, pero no es posible desconocer su rol fundamental en la
economía, al punto que, debido a la naturaleza humana, que con frecuencia quiere gobernar el destino
de sus bienes más allá de sus días, si desaparecieran, pronto cambiarían el régimen económico,
llegándose pronto a una propiedad entrabada. De ahí que esa duración máxima y las aludidas
prohibiciones son regla común en la generalidad de los códigos civiles desde el siglo XIX hasta hoy.

El usufructo a una corporación o fundación no podrá pasar de treinta años (art. 770 inc. final). La regla
del art. 770 presenta el conocido problema de la cláusula de prórroga automática (presente en la fijación
de plazos máximo de tolerancia, como entre nosotros en el pacto de indivisión). Estimamos que —como
casi siempre— se trata de la oposición entre la protección a la autonomía privada y la del interés público,
aquí, de mantener la libre circulación de la riqueza; y en estos términos estimamos que el plazo de treinta
años parece razonable como límite, de modo que el ingenio de la prórroga automática debiera ser
reprimido.

Por otra parte, la restricción en la duración del plazo está impuesta para una "corporación o fundación
cualquiera". Literalmente parece establecida para las que el Libro I del código denomina "personas
jurídicas no lucrativas", las cuales, según las normas de los arts. 545 y sgts., son divididas en
corporaciones y fundaciones; en esa dirección literal quedan, pues, excluidas las personas jurídicas que
persiguen fines de lucro (sociedades civiles y comerciales, incluso —porque no son corporaciones ni
fundaciones— las cooperativas, asociaciones gremiales, los sindicatos, etc.). Pero, en consideración al
fin de la regla, que tiende a velar por la libre circulación de los bienes, sin cargas perpetuas o de tiempo
muy prolongado, preferimos comprender el texto aplicable a toda persona jurídica. 1695

236.- Constitución del usufructo.-

El art. 766 menciona varias fuentes. Habitualmente son agrupados los Nºs. 2 y 3 de esa enumeración
y es agregada la sentencia, no contemplada allí, con lo que puede concluirse que puede ser constituido
por:

1º. Ley.

2º. Voluntad del propietario.

3º. Prescripción.
 4º. Sentencia judicial.

1º. Por ley. A este origen se refiere el art. 810. Estos derechos generalmente son denominados
derechos de usufructo, pero difieren bastante de esta institución (estos "derechos legales de goce", del
padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de su mujer, son examinados en el estudio
del Derecho de familia).

También ha sido sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrían
sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, con base en el art. 89 (y que estaría regulado
por los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de este derecho ha sido discutida (por ej., ha sido sostenido
que tienen no un usufructo, sino la propiedad sometida a condición). 1696

2º. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen al usufructo por testamento o con un
cocontratante por acto entre vivos.

Si es constituido por testamento, el usufructo estará sometido a las formalidades del testamento (es
parte de su contenido). Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa
fructuaria. Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento
público inscrito (art. 767).1697

El rol de la inscripción está discutido.

Ha sido sostenido que cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del
derecho real de usufructo; en contra, que sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el
acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento público (agregándose que ni siquiera hay un
plazo para proceder a tal inscripción). 1698La decisión tiene importancia, pues, si está perfeccionado el
usufructo con el solo instrumento público, habrá nacido desde entonces al usufructuario el derecho
personal de exigir el cumplimiento del acto y, concretamente, el derecho a que sea inscrito el título; si la
inscripción es solemnidad del acto, no tiene tal derecho, pues justamente con la inscripción recién estaría
perfeccionado el título. En la práctica, la discusión puede suscitarse cuando la inscripción no ha sido
practicada o la efectuada es nula y hay dificultad (entre otras, la negativa del tradente) para practicarla
o enmendarla.1699

Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Tiene su base en las distintas concepciones en la
estructura del derecho de dominio (ya fue expuesta en la doctrina general de los derechos reales
limitados, para lo cual v. supra Nº 219, nota; lo dicho allí es aplicable, por cierto, al usufructo).
Rechazándose la idea de transferencia por desprendimiento de facultades —el dominio es un señorío
monolítico con elasticidad—, al ser creado el derecho real hay una "constitución", en este caso del
usufructo, no una transferencia, que tiene lugar cuando, después de constituido, el usufructuario traslada
su derecho a otro. Por tanto, aquí no hay tradición. Versando el usufructo sobre un inmueble, la norma
exige inscripción; esta inscripción es exigida en función constitutiva, no en función traslaticia (tradición).
Es cierto que el código supone tradición y que el Mensaje lo dice directamente, pero puede ser
considerado error; en cambio el Regl. del Registro distingue entre constitución y tradición en el art. 52
Nºs. 1 y 2.1700

En todo caso, la inscripción debe ser efectuada en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de donde esté ubicado el inmueble (arts. 686 del CC. y 52 Nº 2 del Regl.). Además de la
inscripción, deberá ponerse el predio a disposición del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y
puede utilizarse aquí lo dispuesto en el art. 702 inc. final, aunque esté dispuesto directamente como
presunción de tradición).
 Si se trata de la "constitución" de usufructo sobre mueble, conforme a lo últimamente dicho, no hay
tradición; pero deberá ser entregada materialmente la cosa, o dejarla a disposición del usufructuario,
para que él pueda ejercer su derecho (usufructuar, y puede ser utilizada la regla del art. 702 inc. final,
aunque esté destinada directamente a una presunción de tradición).

Si (por preferirse la concepción tradicional del dominio, como suma de atributos) en esta creación del
derecho real es mantenida la necesidad de tradición, cuando versa sobre cosa mueble tendrá que ser
efectuada por alguna de las formas dispuestas en el art. 684 y, además, pudiere ser simultáneamente,
entregando físicamente la cosa fructuaria o dejándola a disposición del usufructuario para que la disfrute,
cobrando aplicación también el art. 702 inc. final.

Si lo pretendido es la transferencia del usufructo ya constituido, es necesario previamente dar cuenta

de que —como se dirá pronto— está discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o sólo el
ejercicio del derecho (emolumento del usufructo) (v. infra Nº 238). Supuesto que lo transferido es
efectivamente el derecho real de usufructo, aquí sí, indudablemente, hay tradición. Si versa sobre un
inmueble, es efectuada por inscripción; pero, además de la inscripción, por cierto deberá ser
materialmente puesto a disposición del adquirente (cobrando aplicación también el citado art. 702
inc. final). Si versa sobre un mueble, es aplicable lo dicho anteriormente.

Si el usufructo es constituido por testamento y recae sobre inmuebles, no es necesaria la inscripción

(del usufructo), tanto porque ella es exigida para el constituido por acto entre vivos (arts. 767 del CC. y
52 Nº 2 del Regl.) como porque en esta situación el derecho real de usufructo es adquirido por el modo
de adquirir sucesión por causa de muerte. Pero habrá constancia de él en el Registro porque el
testamento en que está contenido habrá de ser inscrito (art. 688 Nº 1); además, al quedar inscrito el
inmueble —la nuda propiedad— a nombre del nudo propietario (heredero o legatario), en esa inscripción
quedará constancia de la restricción —usufructo— a la que el inmueble está sometido.

Dentro de esta forma de constitución por voluntad del propietario, los titulares de los derechos que
nacen al originarse el usufructo pueden ser diferentes. Así, el dueño de la cosa fructuaria puede
reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención), o mantener la nuda propiedad
concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último, dispersar los derechos, concediendo a un
sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario es concedido
a alguien el usufructo de una cosa sin designación de nudo propietario, la nuda propiedad corresponderá
a los herederos del testador (ha sido resuelto que es posible la simple venta de la nuda
propiedad;1701siendo así, hay que concluir que el vendedor queda como usufructuario sin más
requisitos).1702-1703

3º. Por prescripción. Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 Nº 4) no será muy
frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en
su integridad. Sin embargo, puede tener aplicación en situaciones en que el derecho es ejercitado con
un título de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el derecho; por ej., cuando el usufructo
es constituido sobre cosa ajena, fue entregada la cosa fructuaria para el ejercicio del derecho y, desde
entonces, el usufructuario comenzó a poseer el derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era
el dueño (en la concepción del derecho real limitado como desmembramiento del dominio, en que aun
al constituirse —por primera vez— es concebida la tradición del derecho real, se dirá: al ser efectuada
la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal porque el tradente
no tenía el derecho; la tradición, entonces, dejará al adquirente en posesión del respectivo derecho de
usufructo). Así, poseyendo el derecho por el lapso exigido, se terminará ganándolo por prescripción
(podría también cobrar aplicación cuando el título de constitución resulta nulo). 1704
 Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (art. 2512).

4º. Por sentencia judicial. Suele ser citada como ejemplo la disposición del art. 1337 Nº 6 en la
partición de bienes, pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con el legítimo
consentimiento de los interesados", lo que más bien nos lleva a un usufructo originado por voluntad de
las partes, que sólo formalmente sería consignado en el fallo arbitral. Más precisa es la situación
contenida en la Ley 14.908 (llamada de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias1705): "El
juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un
bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los Registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces" (art. 11
inc. 1º)1706-1707(puede verse también el art. 65 Nº 2 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite al juez
constituir usufructo, uso o habitación como forma de pagar indemnización compensatoria).

237.- Efectos.-

El usufructo produce efectos —derechos y obligaciones— para el usufructuario (los más importantes
y de mayor contenido) y para el nudo propietario.

Hay al menos dos factores que inducen a una readecuación de los derechos y obligaciones que surgen
del usufructo, y mientras los textos no sean remodelados, han de ser considerados en la interpretación
de los existentes (ya antes aludidos, en supra Nº 228 bis): la variedad y complejidad de los bienes que,
circulando en la actividad económica, entran en los objetos susceptibles de ser entregados en usufructo;
y la nueva posición de colaboración entre usufructuario y nudo propietario, que sustituye a la de
antagonistas.

Debe también recordarse lo dicho sobre los "derechos dentro de un derecho" (en supra Nº 219, 10.).

Por otra parte, los que serán mencionados a continuación son los efectos del que puede ser llamado
el "estatuto tipo" o "legal"; pero pueden ser alterados, aumentados o disminuidos por la convención
específica, con los límites de no alterar su esencia (conforme ya se dijo; v. supra Nº 219, 11.).

Y debe tenerse en cuenta también lo dicho sobre el solo deber de tolerar, que surge para el dueño
frente a la existencia de derechos reales en cosa ajena (v. supra Nº 219, 13.).

237 bis.- Estado en que el usufructuario recibe la cosa.-

Antes de precisar los efectos, conviene tener en cuenta el estado en que es recibida la cosa fructuaria.

a.- Queda desde luego sometido a las cargas reales, por la naturaleza de ellas (como por ej. las
hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar también los arriendos (art. 792) y otras cargas
personales (art. 796). Los arriendos deben ser respetados en todo caso, aunque no consten por escritura
pública (el art. 792 es especial en relación con el art. 1962).

b.- Debe recibir la cosa en el estado en que está al momento de la delación de su derecho de usufructo
(art. 774).

238.- a. Derechos del usufructuario.-

 En primer lugar, para comprender que el usufructuario pueda tener "derechos" conviene tener
presente lo dicho sobre la anidación de derechos dentro de un derecho, al enunciar rasgos comunes a
los derechos reales restringidos (supra Nº 219, 10.).

Son los siguientes.

1º. Usar la cosa fructuaria (arts. 782, 785 y 787).

2º. Gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere los frutos que produzca, tanto naturales como civiles
(arts. 781 y 790); porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de un predio puede
darlo, por ej., en arriendo (además, v. los arts. 644 y sgts., 793 y 794).

Debe ser precisado que el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria
produce periódicamente sin detrimento de su sustancia, pero no a los productos (salvo algunos, que
detallan los arts. 783, 784 y 788).1708

Para la extensión de estas atribuciones será determinante el acto constitutivo (como lo declara el
art. 791); las reglas del código son sólo supletorias. Además, la extensión de ese derecho está vinculada,
correlativamente, con la obligación de conservar la forma y sustancia (que será examinada pronto).

Ésta (la del art. 791) es la regla que en el usufructo está relacionada con el problema del grado de
intensidad con que es concebida la reserva legal; es decir, con la interrogante: en qué medida los
particulares pueden en sus convenciones alterar el estatuto legal que diseña el tipo (y que ha sido
examinado en la teoría general de los derechos reales, supra Nº 17 quáter, D.; y en la teoría general de
los derechos reales restringidos, supra Nº 219). Lo dicho allí puede aquí ser individualizado (para el
usufructo), advirtiendo que las modificaciones —mediante el pacto— a estas normas reguladoras del
tipo no pueden llegar hasta dejar al usufructo en estado de irreconocible. La regla es que el disfrute es
amplio; salvo pacto, el usufructuario puede disfrutar de la generalidad de las utilidades de la cosa (que
debe ser compatibilizada con la obligación de conservar la forma y sustancia, que pronto será
examinada). Mediante pacto, el disfrute puede ser alterado, y puede serlo en ambos sentidos, pero
excluyendo extremos que lo desnaturalicen. Puede ser reducido, pero sin llegar al extremo de un puro
goce excesivamente específico;1709y puede ser extendido, pero sin llegar al extremo de unas facultades
tan amplias que en la práctica quede casi identificado con el dominio. 1710

Los dos derechos enunciados en los números anteriores son los que configuran básicamente la
institución. Pero el usufructuario tiene todavía otros.

3º. Administrar la cosa fructuaria (art. 777); es ésta la facultad que le permite de manera expedita
ejercitar los derechos anteriores.1711

4º. Hipotecar el usufructo (art. 2418).

5º. Entregar en arriendo y ceder el usufructo (art. 793).

No obstante el texto, está discutido si es efectivamente posible la cesión del derecho de usufructo.

Ha sido sostenido que el derecho de usufructo no es cesible; y que el texto debe ser entendido en el
sentido de que lo que puede ser cedido es sólo el ejercicio del derecho (que ha sido llamado
"emolumento del derecho de usufructo"). Para la conclusión suele acudirse a un supuesto carácter intuito
personae del derecho, y a lo dispuesto en el art. 793 inc. 2º que, no obstante una posible cesión,
mantiene responsable al original usufructuario; es agregado que, al cederse el derecho, podría quedar
eludida la prohibición de los usufructos sucesivos.

Discrepamos. Lo estimamos cesible. Desde luego, los textos lo permiten expresa y directamente.
Además, los citados preceptos no sólo admiten la transferencia. sino que también regulan algunos
efectos empleando siempre la expresión "cesión", y no algo sólo semejante. Además, no se ve suficiente
fundamento para dejarlo intransferible. La regla general es que los derechos patrimoniales son
transferibles. Hace falta una norma que expresamente los deje intransferibles, como el art. 819, que
claramente niega la cesibilidad del derecho de uso. Tampoco es convincente que sea un derecho intuito
personae. La objeción a la transferencia sobre la base de que, al ser vitalicio, se prestaría para evadir la
prohibición de usufructos sucesivos, no es pertinente porque se entiende que el cesionario tendrá lo que
ha recibido; y lo que ha recibido es un usufructo por el plazo que tenía el cedente y a lo más por su vida;
no por la vida del cesionario; no hay nuevo plazo ni nueva vida; no es un nuevo usufructo. Por lo demás,
así se desprende del art. 794 inc. 1º. Y la circunstancia de mantener la responsabilidad del cedente ante
el nudo propietario es explicable por protección al dueño que ha de aceptar a un cesionario que él no
eligió, debido a la norma que permite la cesión (que él no repudió, pudiendo, imponiendo prohibición de
cederlo); por otra parte, en las obligaciones que surjan desde la cesión en adelante tiene a dos
responsables (eso lo impone el código en otras materias, como en el art. 1526).1712

Con argumentos como los reseñados al comienzo, entre nosotros ha sido resuelto que el derecho no
puede ser cedido; sólo los frutos líquidos; 1713pero también ha sido resuelto lo contrario, con algunos de
los argumentos recién consignados. 1714

Si lo cedido es el derecho (no el llamado "emolumento"), el cesionario quedará como nuevo

usufructuario; pasa a ocupar la posición jurídica del cedente, teniendo el mismo derecho y, por tanto,
con las mismas atribuciones y sometido a las mismas restricciones y extinción.

Si es decidido que lo transferido es el derecho y versa sobre un inmueble, el cesionario puede, por ej.,
hipotecarlo —conforme al art. 2418—, lo que no podría hacer si lo cedido es sólo el emolumento o
ejercicio del derecho de usufructo; en esta última posibilidad, sería el cedente quien conservaría el
derecho (pudiendo él, aun después de la cesión, hipotecarlo).

Por otra parte, ha sido resuelto que la entrega del usufructo en arrendamiento al nudo propietario no
lo transforma en usufructuario y, por tanto, no opera la consolidación.1715

Ha sido discutida la sanción si es infringida la prohibición de cederlo o arrendarlo (art. 793); esto
implica responder a la pregunta sobre qué ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario
"perderá su derecho de usufructo". Al parecer, predomina que el acto sería nulo absolutamente porque
ha sido infringida una prohibición del constituyente, que la ley haría suya (art. 1464 Nº 2; son citados
además los arts. 1466 y 1682),1716con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la
infracción, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminaría allí el usufructo.

6º. Si lo convenido ha sido un cuasiusufructo, suele ser mencionada la facultad que tiene de disponer
de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio.

Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (art. 891), y si recae
sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Incluso, ha sido resuelto que puede
entablar la acción de precario (del art. 2195), y aun contra el nudo propietario, porque es dueño de su
derecho de usufructo.1717
 Y es embargable. Así está dispuesto en el art. 803. Pero con el art. 2466 ha sido sostenido que lo
embargable no es el derecho de usufructo, sino la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos,
lo que equivale al ejercicio del derecho. 1718(arts. 803 y 2466). Estimamos que en el citado art. 2466 nada
hay dispuesto que contradiga o debilite el contenido del art. 803, que claramente dispone que el derecho
de usufructo es embargable; más aún, el precepto incluso se preocupa del otorgamiento de la caución.
El texto parece suponer que será el acreedor quien directamente se pagará con el usufructo en
circunstancias en que, embargado, habrá de ser rematado (aunque puede el acreedor adjudicárselo,
todo conforme a las reglas del CPC.); pero ese desvío no tiene relación con una supuesta
inembargabilidad. Tal vez esa opinión, de que el derecho mismo no es lo embargable, puede provenir
de sostener que el derecho de usufructo no puede ser cedido, lo que tampoco compartimos (como recién
fue explicado).1719

239.- b. Obligaciones del usufructuario.-

Para su examen, usualmente estas obligaciones son agrupadas en obligaciones que el usufructuario
tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el ejercicio del usufructo y después de su extinción.

1º. Obligaciones previas al ejercicio del usufructo.

Fundamentalmente, las obligaciones son las de practicar inventario y rendir caución. Más bien se trata
de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (art. 775).

El inventario debe ser solemne (art. 858 del CPC.) y no es exigido tratándose de los llamados
usufructos legales (en el usufructo que contempla, la Ley 14.908 exige solamente inventario simple).

Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución, ha sido
discutida la posibilidad de que el usufructuario sea liberado de la obligación de confeccionar inventario.
Predomina la opinión de que es posible con base en la autonomía de la voluntad, con la salvedad de
situaciones excepcionales como aquella a la que se refiere el art. 1407; si el usufructo tiene las
características que esa norma consigna, el inventario sería un requisito del título mismo y no podría ser
evitado (v. también art. 379)1720(para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario).

Sobre la caución, la ley no ha dado mayores especificaciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto

a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades del caso (art. 46). Generalmente será
convenida entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en desacuerdo. Puede ser liberado
de la caución (art. 775 inc. 2º) y la ley establece esta liberación en ciertas situaciones (como las
contempladas en el art. 775 inc. 3º, en los usufructos legales, en la Ley 14.908, en la Ley General de
Bancos).

Los arts. 776 y 777 disponen los efectos si no son cumplidas estas exigencias (en su inc. 5º, la última
disposición hace referencia a la llamada "caución juratoria").

Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caución e
inventario no forman parte de la constitución del derecho de usufructo, sino que son posteriores y sólo
previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.

2º. Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo.

a.- Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y sustancia.

 Es la obligación fundamental y universalmente establecida, que viene a constituir el límite general al
ejercicio del derecho de disfrutar la cosa (sin perjuicio de restricciones especiales dispuestas en el título
respectivo).1721

Entre nosotros, está consignada en la definición (art. 764).

En los textos legales es consignada con diversas expresiones; la más empleada es la adoptada
también por el CC., resumida en la antigua expresión salva rerum substantia.1722Como acontece en los
de su época, en este capítulo el CC. no desenvuelve el contenido de la obligación, aunque en el resto
de la regulación dispone normas que pertenecen a ella, pero con orientación principal a bienes
materiales, de estructura simple, integrando una economía más bien estática y de relevancia agraria.

La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación, teniendo presente la gran variedad de las
cosas y de las características que pueden incidir en su apreciación. 1723

Como premisa inicial, en su virtud el usufructuario debe abstenerse de destruirla, consumirla, agotarla
o alterarla significativamente, según su naturaleza y características.

La expresión forma y sustancia alude a dos conceptos distintos, aunque generalmente funcionan
estrechamente vinculados

La sustancia es la estructura, composición o materia de la que la cosa está hecha. 1724

Como el deber de conservar la sustancia rige para el usufructo tanto sobre cosas materiales como
inmateriales, el significado del término "sustancia" no puede quedar reducido a la materialidad; incluye
pues los atributos emanados de su naturaleza, del desempeño de su función o funciones y en general
su identidad y su valoración social, conforme a las virtudes y rangos que la comunidad tiene
establecidos.1725

Siendo la sustancia decisiva en la función y utilidad de la cosa, y teniendo en cuenta la obligación de

restituir, en las unidades productivas la obligación de "conservar la sustancia" implica considerar también
su potencial productivo, que impone someterla a una explotación de intensidad normal, evitando
esquilmarla o aprovecharla en exceso (a veces llamada "sobreexplotación") que apresure su
agotamiento en un grado superior al natural desgaste; habría ahí una agresión a su sustancia.

La forma alude a caracteres externos de la cosa, que la hacen reconocible en su natural

identidad.1726Habitualmente, la noción de forma es referida sólo a los contornos físicos de los objetos,
pero aquí debe ser extendida a todos los caracteres exteriores que, por una parte, son percibidos
socialmente e inciden señaladamente en la identificación del objeto y, por otra, están indisolublemente
unidos a la sustancia.

Debe ser añadido que la noción de ambos componentes, forma y sustancia, debe ser comprendida
en la mayor amplitud que los términos permitan, para que puedan ser adaptados a la enorme variedad
de cosas que son susceptibles —como se dijo al comienzo— de ser objeto de usufructo, materiales e
inmateriales, y que el progreso actual aumenta incesantemente.

El deber de conservar la forma y sustancia puede entrar en conflicto con la necesidad o conveniencia,
para el goce de la cosa, de efectuar construcciones, alteraciones orográficas o equivalentes en los
inmuebles o de introducir alteraciones no fundamentales en los muebles que, en extremo rigor, puede
pretenderse que infringen el deber. En la conclusión debe tenerse presente lo dicho en orden a que la
materialidad no es el único elemento que debe ser considerado para el cotejo; por otra parte, el código
contiene reglas sobre las refacciones de la cosa fructuaria que, aunque limitadamente, implican su
admisión. En estas circunstancias, debe ser evaluada cada situación en su conjunto, teniendo en cuenta
las consideraciones antes formuladas y las que siguen.

El destino, aquello a lo que es dedicada la cosa al servirse de ella, ha sido siempre justificadamente
destacado.1727

— Al menos aparentemente, está fuera de los conceptos de forma y sustancia, pero si es relacionado
con el contenido del derecho: uso y percepción de frutos, al tiempo de examinar el contenido de la
obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa en este derecho, su vinculación con él surge con
evidencia. El destino asignado a la cosa va a ser un factor responsable en gran medida (y a veces único)
del cumplimiento o incumplimiento de ese deber.

Pero, atendido el tenor del art. 764, en el CC. hay que asignarle espacio (o estimarlo incluido) en
alguno de los dos ítems con los que el texto conforma este deber: la sustancia o la forma; y hay que
precisar su significado.

— En cuanto al lugar de su inclusión, la sola reflexión sobre un destino inidóneo o extraño a su

naturaleza impreso a una cosa material es suficiente para concluir que será o podrá ser afectada tanto
su sustancia como su forma, aunque en una situación concreta si es afectada una, la otra o ambas, o
cada una en distinto grado, dependerá de la cosa de que se trate y de cuán alejado está el destino
atribuido respecto al considerado natural.

— Prescindiendo de destinos artificiosos, es determinado por la función o funciones que desempeña

o puede desempeñar el objeto. Al utilizar el objeto, el hombre le asigna uno específico. Y lo normal será
que le confiera un destino asimismo derivado de la función que objetiva y naturalmente desempeña o
puede desempeñar. En todo caso, para la evaluación del estado producido ante un cambio que
introduzca el usufructuario, junto a una consideración subjetiva, que realice los designios del propietario,
debe ser admitida una objetiva, es decir, el destino "socialmente reconocido y estimado". 1728Así, cuando
al objeto es impuesto un destino extraño a la función natural, puede surgir conflicto si deteriora la forma
o sustancia (sin perjuicio de lo que se dirá sobre la posibilidad del regreso a un destino anterior).

— Es frecuente que un objeto pueda desempeñar, naturalmente, varias funciones; aparte de la sola
naturaleza, el progreso científico y tecnológico y la creación artística, por una parte, crean objetos
sofisticados multifuncionales y, por otra, permiten extraer nuevas funciones a objetos que en el pasado
cumplían sólo una o dos, todo lo cual en la práctica puede ir complicando la contrastación de lo hecho
por el usufructuario con su deber de conservar la forma y sustancia.

— La naturaleza del destino está determinado o al menos influido en importante medida por la
naturaleza de la cosa. Pero la concentración en la naturaleza económica es lo que merece una
observación. Cuando en las legislaciones hay reglas orientadas al destino de la cosa fructuaria,
predomina (como se verá pronto) el supuesto económico, en torno al cual giran las normas impuestas.
Tal vez esa restricción puede estar explicada porque los usufructos sobre cosas de rentabilidad
económica son los que prevalecen, pero debe volverse a la premisa inicial: el destino está vinculado a
la función y ella a la naturaleza de la cosa fructuaria, y no todas las cosas tienen una naturaleza o
cumplen una función de rentabilidad económica. 1729

— No debe ser confundido el destino económico con el valor económico de la cosa fructuaria. El valor
económico de la cosa es un factor que generalizadamente estará presente y está vinculado a su destino;
y es justificada una mención separada para derivar de él dos advertencias: una, que en él debe
considerarse el potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento; y la otra, que en ocasiones
puede llegar a justificar un cambio en algunos caracteres —aun importantes— de la cosa y hasta un
cambio de destino. Tal puede ocurrir cuando es constatado que mantener el actual destino del objeto
significará desde luego o pronto una pérdida cierta de su aprovechamiento o utilización, lo que puede
repercutir en una extinción o disminución del valor (económico) de la cosa propiamente.

— El cambio de destino constituye tal vez la gran dificultad que trae consigo la incorporación del
destino dentro del deber de conservar la forma y sustancia.

La admisión misma del cambio ha sido discutida. 1730

Lo estimamos admisible en cuanto un aprovechamiento racional, al que tiene derecho el usufructuario,

lo impone o al menos aconseja. Pero con algunas prevenciones.

Suponiendo una falta de precisión en el título, parece fundado que la destinación que el propietario
venía dando al objeto al tiempo de ser constituido el usufructo es un factor digno de ser considerado
para definir el que debe darle el usufructuario, aunque no es más que eso. Que el usufructuario le siga
dando ése, al menos en principio, no podría ser objetado; y, asimismo, al menos en principio, debiera
continuar con ese destino, que debió conocer al recibir el objeto. Pero estas aseveraciones no debieran
ser adoptadas con rigidez. Tal vez a la época de ser constituido el usufructo ya estaba cerca el tiempo
de un cambio de destino, que el mismo propietario pudiere haber emprendido de haber continuado él
con la explotación del objeto; o luego de unos años de disfrute, un cambio de destino que puede
introducir el usufructuario pudiere ser aconsejable para el mejor aprovechamiento sin un deterioro del
objeto. Aunque, al menos como principio, un cambio drástico de destino —si el destino está incluido en
el deber de conservar forma y sustancia, como lo estimamos— constituye una alteración y tal vez
agresión de suficiente importancia como para requerir la voluntad del propietario.

— A veces el cambio de destino puede obedecer a simple capricho, pero frecuentemente es inducido
por variadas circunstancias objetivas, habitualmente de eficiencia, y aun por necesidad. A este respecto
debe notarse que nuestros textos no imponen el deber de gozar "como el propietario mismo" (fórmula
que ha sido empleada en otras legislaciones); esta circunstancia confiere más posibilidades de admitir
un cambio de destino. Incluso, aunque el texto dijere "como el propietario mismo", el cambio (justificado,
razonable) no quedaría excluido, porque si el propietario tenía impreso uno al día de iniciarse el
usufructo, nada asegura que no habría introducido él un cambio conminado o aun sólo aconsejado por
nuevas circunstancias: consideraciones ambientales, nuevas tecnologías, variaciones del mercado,
reformas en la infraestructura circundante, nuevas restricciones o autorizaciones legislativas, cambios
en la estructura de costos, en los precios o en la adquisición de materias primas, presiones competitivas,
etc.

— Un cambio de destino presenta al menos dos caracteres que conviene examinar. Por una parte, la
posibilidad de retorno. Según la naturaleza de la cosa y la magnitud del cambio, el nuevo destino puede
resultar reversible o no; así, si el usufructuario cambia el destino que el dueño mantenía asignado al
objeto y el nuevo destino excluye la posibilidad de que al terminar el usufructo el dueño lo reconvierta,
la gravedad del cambio puede conducir a un conflicto. Por otra, la especificidad del destino impuesto;
ciertamente, es más fácil admitir un cambio de destino a otro semejante. En este sentido, la eventual
designación del destino en el acto constitutivo es una información al usufructuario que en alguna medida
lo restringe; en esa información, el destino puede estar descrito con mayor o menos amplitud. En esto
la extensamente conocida relación género-especie ayuda en la medición de la magnitud del cambio
(porque, por ej., el dueño puede informar que el predio que entrega en usufructo está destinado a
explotación agrícola; o a frutales; o a manzanas; o a manzanas granny smith).

En suma, las precisiones impartidas en el título, la variedad de funciones que puede cumplir la cosa,
la estimada vida útil que presenta, la envergadura del cambio, la posibilidad de volver al destino que
tenía asignado al tiempo de ser constituido el derecho, el tiempo que resta al usufructuario (aunque,
como termina con la vida —tronchable en cualquier instante—, el tiempo que resta siempre será sólo
conjetura), son factores que debieran tenerse en cuenta al ser enjuiciado el cambio de destino como
infracción o no al deber de conservar forma y sustancia. 1731

Con aplicación a todos los componentes de este deber, sustancia, forma, destino (si es aceptado que
también está incluido), debe tenerse al acto constitutivo como el elemento inicial y punto de referencia
en la determinación del contenido de este deber y, por consiguiente, en la conclusión de si lo obrado por
el usufructuario en el caso concreto lo ha infringido o no. Y esto implica que, con frecuencia, el conflicto
que se produzca va a imponer una labor de interpretación del respectivo acto o contrato.

Este deber del usufructuario tiene también un contrapunto en el nudo propietario; él también debe
respetar la forma y sustancia de la cosa. Es difícil que pueda intervenirla, debido precisamente a la
existencia del usufructo. Pero puede tener lugar, por ej., cuando los nudos propietarios son dos o más
comuneros y deciden partir la comunidad; no se ve inconveniente en que procedan a la división, pero
sin que las consecuencias materiales de esa partición lleguen a alterar la forma y sustancia de la cosa,
perjudicando el ejercicio del derecho del usufructuario; también en las situaciones en que el nudo
propietario mantiene la tenencia o administración de la cosa (conforme ya ha sido dicho en este mismo
párrafo).

Finalmente, en la decisión de casos debe ser asumido que este deber de conservar la forma y
sustancia está asentado en una tensión entre el derecho actual del usufructuario de disfrutar la cosa y
el derecho del nudo propietario, que espera la restitución.

Aunque algunos códigos adoptan la actitud de abstenerse de precisiones sobre el destino de la cosa
fructuaria, en los de los siglos XX y XXI predomina la opción por referir el deber de conservar la forma y
sustancia al mantenimiento del destino económico; la excesiva amplitud de la fórmula reduce su
utilidad.1732

El CC. contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger ese sentido, pero, sobre todo,
comprender esta obligación con flexibilidad, adaptándola a cada caso con los criterios y factores antes
recogidos. Lo demuestran preceptos como los arts. 764 ("forma y substancia"), 783 ("conservarlos en
un ser"), 784, 787 ("según su naturaleza y destino"). 1733

b.- Debe pagar las expensas de conservación y cultivo, salvo las mayores (arts. 795, 796, 797, 798,
801), y el valor de los deterioros de la cosa, aunque puede compensarlos con el de mejoras
(art. 1801).1734

c.- Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y
testamentarias (art. 1368).

En el cumplimiento de estas obligaciones, responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44).1735

3º. Obligaciones una vez extinguido el usufructo.

 Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo propietario puede interponer
la acción contemplada en el art. 915 si no le es restituida espontáneamente.

Si es un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor
(arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la elección.

Y al usufructuario puede corresponder un derecho legal de retención sobre la cosa fructuaria (art. 800).

240.- c. Derechos del nudo propietario. La levedad de este "dominio".-

Sobre todo cuando el derecho constituido es un usufructo, si bien la titularidad del dominio es
mantenida por el (ahora llamado) nudo propietario (si es inmueble permanece inscrito a su nombre en
el Registro de propiedad), de propietario tiene bastante poco; de propietario tiene menos que de lo que
carece, sobre todo considerando la amplitud del derecho del usufructuario; en estas circunstancias, no
obstante el nombre, en la nuda propiedad ese derecho no es muy "reconocible". Tal vez lo más valioso
que tiene es la certeza de que algún día él (o su causahabiente) tendrá la (verdadera) propiedad. 1736

1º. Tiene el dominio (más bien la titularidad) sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del
nudo propietario es que su derecho de dominio está, en la concepción del dominio como suma de
atributos, despojado temporalmente de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario (o, en la
concepción del dominio como señorío indivisible, contraído). Pero como dueño de la cosa puede
enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416), transmitirla (art. 773), por cierto siempre con el gravamen
del usufructo (como que es derecho real; y lo dispone expresamente el art. 779 inc. final). Y puede serle
embargada.1737

Como dueño, el nudo propietario está premunido también de la respectiva acción real, protectora de
su derecho, la reivindicatoria (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las acciones
posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, terminado el usufructo (si se le pudiere
llegar a calificar de poseedor de la cosa), contra el usufructuario. También dispone de la del art. 915 o,
aun, la innominada de dominio, según se dirá al tratar las acciones protectoras.

2º. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria (art. 781).

3º. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802);
pero el usufructuario puede compensar con el valor de mejoras (art. 801).1738

4º. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797).

5º. Tiene derecho al tesoro que sea descubierto en suelo dado en usufructo (art. 786).

6º. En determinadas situaciones, tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo
(art. 809).

7º. Tiene derecho a pedir la restitución de la cosa fructuaria.

Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de acción reivindicatoria (u otra, según la
calificación que pueda atribuirse al renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de las posesorias que
procedan. Pero en contra del usufructuario puede tener además la acción personal que le nace al ser
constituido el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. 1739-1740
 241.- d. Obligaciones del nudo propietario.-

Aunque no está consagrada con la claridad de otros ordenamientos, 1741el nudo propietario tiene para
con el usufructuario la obligación de garantía, en términos de que por el estado de la cosa no ha de ser
menoscabado el derecho del usufructuario, sin perjuicio de lo que sea dispuesto en el título (arts. 774,
779).

Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797 y 798);
debe tenerse presente, además, lo que dispone el art. 801.

Ha sido discutido si el usufructuario puede obligar (forzadamente) al nudo propietario a efectuar esas
expensas extraordinarias mayores. Los preceptos dan a entender que no; tiene sólo el derecho a
cobrarle el valor si las ejecuta él (el usufructuario). Esta solución guarda conformidad con el deber
genérico del dueño de la cosa respecto de todo derecho real restringido, de sólo tolerar el ejercicio del
derecho; muy excepcionalmente la ley le impone (expresamente) hacer algo (v. lo dicho sobre los
derechos reales in faciendo, en supra Nº 17 bis, C.).1742-1743-1744Para el pago de deudas deben tenerse
en cuenta también los arts. 1368 a 1371.

242.- Extinción.-

El usufructo es extinguido:

1º. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos. Al tratar los elementos del
usufructo, entre los que está el plazo, fueron mencionadas las particularidades de este punto; sólo debe
recordarse que, cualquiera sea el plazo o condición, no puede continuar después de la muerte del
usufructuario (también dicen relación con esta causal los arts. 804 y 805).

2º. Por muerte del usufructuario (art. 806); ya ha quedado dicho, el usufructo es intransmisible.

3º. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real, el usufructo puede ser perseguido de manos de quien tenga la cosa fructuaria,
de modo que —como se dijo— si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste; así, entonces,
esta causal debe ser entendida como aplicable a la resolución (en el sentido de extinción) por una causa
de extinción del derecho del constituyente que ya existía al ser constituido el usufructo (como lo ilustra
el ejemplo que ofrece el precepto).

4º. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806).

El código suele emplear esta expresión en un sentido amplio, equivalente a toda reunión de los
derechos (nuda propiedad y usufructo) en un solo sujeto (así, por ej., en los arts. 765 y 771). Más aún,
en doctrina es aplicable a la reunión de cualesquiera derechos reales limitados en un solo titular (v. lo
dicho en el párrafo sobre rasgos comunes de los derechos reales, en supra Nº 219, 16.). Pero aquí la
emplea en un sentido más restringido; aquí está siendo referida a la situación más específica en la que
el usufructo queda extinguido por la reunión de los atributos en el usufructuario; es decir, en que el
usufructuario llega a tener la propiedad plena (en que —en expresiones del Prof. Claro Solar— el
derecho del usufructuario queda robustecido o completo) (por ej., el usufructuario compra la cosa o
hereda al nudo propietario). Sólo en cierto sentido el usufructo queda extinguido; en el sentido de que
usufructo ya no hay más; en otro sentido, el derecho permanece, pero transformado, produciéndose una
metamorfosis, desarrollándose, expandiéndose, llegando a la integridad del dominio. Este sentido queda
demostrado en el mismo texto, cuando consigna, aparte, la renuncia del usufructuario; aquí también
quedan reunidos en un solo sujeto todos los atributos —en sentido amplio, también hay consolidación—
, pero esta vez en el nudo propietario; en sentido estricto, no hay consolidación, de ahí que fue
mencionada separadamente.1745

5º. Por prescripción (art. 806).

Tal como acontece con la generalidad de los derechos reales, el de usufructo expone a su titular a la
posibilidad de perderlo si un tercero lo llega a poseer. El tercero puede finalmente ganarlo por el modo
de adquirir prescripción adquisitiva; la norma, ampliamente compartida en las legislaciones, entre
nosotros, como es sabido, es el art. 2517 del CC.

En cambio, en la doctrina es controvertido si el derecho de usufructo ha de terminar en virtud de

la prescripción extintiva. Como suele ocurrir, la discusión puede cruzarse con la interpretación de textos
cuando en el respectivo ordenamiento hay normas oscuras o no definitorias; es lo que acontece en el
Derecho nacional.

La regla del art. 806 inc. 5º dispone que el usufructo se extingue "por prescripción".

Ha sido sostenido que el usufructo puede extinguirse por la prescripción extintiva; a ella estaría
aludiendo el citado texto; no a la adquisitiva, porque ella está consignada en el art. 2517. Es reconocido
que entre las causales de extinción el código no ha establecido expresamente el no uso, pero estaría
contemplada en la expresión genérica "prescripción" que utiliza el art. 806. Es añadido que el usufructo
y los demás derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo y no queda extinguido por el no uso.
El usufructo, por el contrario, es esencialmente de duración limitada y, como constituye una grave
restricción a los derechos del propietario, lo natural es que, si no es ejercitado, quede extinguido.1746

En contra, ha sido estimado que, en cuanto a prescripción, sólo puede quedar extinguido por la
prescripción adquisitiva (entre nosotros, con el art. 2517, en los términos antes reseñados, aludida en el
art. 806). Además, en Chile conforme a la amplia aplicación del derecho de propiedad —sobre cosas
corporales e incorporales, según el art. 19 Nº 24 de la Constitución y los arts. 565, 576 y 583 del CC.—
, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su derecho de usufructo y el dominio (por su
perpetuidad) no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva. 1747

Por nuestra parte, compartimos los argumentos recién resumidos para excluir la extinción del derecho
de usufructo por la prescripción extintiva; y en ese sentido hay otras consideraciones que pueden ser
añadidas.

Desde luego es difícil aceptar que un tema de tanta importancia como es la causal de extinción de un
derecho real, pueda simplemente "deducirse" mediante una interpretación amplia de las normas legales;
porque la causal consignada es la "prescripción", y la que procede sin duda es la adquisitiva, de modo
que se está "entendiendo" que se refiere a la extintiva. Las causales de extinción de un derecho real
exigen, por mandato constitucional, encontrarse expresamente establecidas y reguladas en la ley (como
sucede en el Derecho francés, que contempla expresamente la prescripción extintiva para el usufructo
en el art. 617 inc. 5º del CC.; o entre nosotros, para la servidumbre, en el art. 885 Nº 5 del CC.).1748

Un examen del funcionamiento efectivo de la causal confiere más elementos para la decisión.
Concretamente, y tal como históricamente ha venido acaeciendo, la causal debe ser abordada con una
aclaración conceptual. La prescripción extintiva es distinta del no uso. Por definición, la prescripción
extintiva es un modo de extinguir acciones; el "no uso" consiste en dejar de disfrutar el derecho y esa
abstención puede ser impuesta como causal de extinción del derecho; y, extinguido el derecho, como
consecuencia quedará extinguida la acción persecutoria de ese derecho real. Como en la extintiva queda
extinguida la acción (no el derecho), es aplicable al derecho personal, el cual, desprovisto de la acción,
permanece como "natural";1749en cambio, es difícil admitir un derecho real como "natural", lo que
significaría admitir un derecho real sin su acción reipersecutoria (cualquiera podría entrar a ejercerlo y
no podría ser perseguido, al menos por la vía civil).

La causal de extinción "no uso" (o "desuso") es pertinente a los derechos reales; queda extinguido el
derecho y, como consecuencia, la acción para perseguirlo. Como consisten —al menos en la concepción
tradicional de derecho real— en un poder del sujeto sobre la cosa, es concebible una causal de extinción
consistente en la no utilización de ese poder (utilización que equivale al aprovechamiento del objeto).
Aunque concebible en el dominio, al entrar en conflicto con su carácter perpetuo, la perpetuidad ha
terminado triunfando y la generalidad de las legislaciones niegan su aplicación a la propiedad (sólo que
en algunas legislaciones ha sido introducido en forma de causal de expropiación, especialmente de
predios rústicos; es lo que aconteció, controvertida y fugazmente, en la chilena de cierta época). En
cambio, suele ser aplicada a los derechos reales restringidos (de goce), pero con importantes matices.
Suele aplicarse a todos porque constituyen restricciones al dominio que, si no son justificadas en su
aprovechamiento, merecen desaparecer para regresar a una propiedad libre. Pero ha sido
preferentemente implantada en la servidumbre, tanto porque constituye un gravamen muy específico
como porque es perpetuo (o, como es preferible según será dicho al tratarlas, permanente, mientras
exista la necesidad del predio dominante).

Tal como fue dicho, en el "no uso" no hay acción que pueda prescribir en prescripción extintiva;
mientras el derecho está siendo disfrutado, el usufructuario puede simplemente dejar de disfrutar (al
fondo, puede haber una renuncia o abandono, tácito, que va quedando configurado o confirmado con el
transcurso del tiempo); y el ordenamiento respectivo puede disponer que, permaneciendo esa
abstención durante cierto plazo, el derecho queda extinguido. Y extinguido el derecho, queda extinguida
la acción persecutoria protectora.1750

En cuanto a las fórmulas (o expresiones) empleadas en los textos, las causales a veces son separadas
con la debida claridad, consignándose ya una, ya otra o ambas (con mucho más frecuencia sólo el no
uso); otras son fundidas, declarándose que el usufructo queda extinguido "mediante la prescripción por
el no uso"; es decir, el no uso es revestido (tal vez pensando en una equivalencia) con la forma de
prescripción extintiva.

El código francés (en su art. 617 inc. 5º) estableció expresamente el "no uso" como causal de extinción
del usufructo (y también de la servidumbre, en el art. 706). Pero no todos los códigos del siglo XIX
inspirados en el francés siguen igual actitud. En efecto, si bien el cód. civil italiano antiguo (de 1865)
estableció la extinción por no uso tanto del usufructo como de la servidumbre, 1751los códigos civiles
español y chileno adoptaron una solución diferente: conservaron la posibilidad de extinción del derecho
de servidumbre por el "no uso" (art. 885 Nº 5 del CC., con forma de prescripción extintiva, por lo que
disponen las reglas siguientes), pero prescindieron de esta causal para el usufructo, donde fue
reemplazada por la causal prescripción (sólo que sin explicitar si se refería a la adquisitiva, a la extintiva
o a ambas).1752Desde luego, puede apreciarse la neta diferencia terminológica entre los arts. 806 inc. 5º
y 885 Nº 5.

En los códigos civiles de los siglos XX y XXI es el no uso el que aparece, ahora claramente consignado,
como causal de extinción (no mayormente la prescripción extintiva). 1753
 En cuanto al CC., la indagación histórica conduce a desprender que el señor Bello tuvo claridad en la
diferencia entre prescripción —con la distinción entre extintiva y adquisitiva— y la extinción de un
derecho real por el "no uso", las que no asimiló ni confundió. En efecto, el actual art. 806 no siempre
tuvo la misma redacción; fue objeto de una evolución (que demuestra las dudas que inicialmente tuvo el
redactor sobre la materia), cuyo conocimiento constituye una herramienta útil para interpretar
adecuadamente la causal que quedó en el texto definitivo (el actual art. 806). En su primera redacción,
el art. 957 del Proyecto de 1853 establecía la extinción del usufructo "Por haberse dejado de gozar o
reclamar durante treinta años". Así, nunca el redactor adhirió completamente a la fórmula francesa de
extinción únicamente por el "no uso"; más bien, en un primer momento quiso establecer una causal
doble de extinción: por el "no uso" (por haberse dejado de gozar) y por la prescripción extintiva (por
haberse dejado de reclamar), lo cual demuestra la conciencia que tenía de la distinción y, sobre todo,
permite apreciar que en un comienzo pretendió innovar y dejar abierta la posibilidad de que un derecho
real limitado (como es el usufructo) pudiera ser extinguido, además de por el "no uso", también por la
prescripción extintiva. Sin embargo, con posterioridad este criterio cambió, modificándose
profundamente la redacción del texto, y se terminó resolviendo que este derecho real, a diferencia de la
servidumbre, únicamente puede ser extinguido por la prescripción. En consecuencia, hay que descartar
la alternativa de que la norma aluda a la extinción por "no uso", pues, de haber sido esa la intención del
señor Bello, habría mantenido la redacción original, al menos en la parte que hacía referencia a dicha
causal (como sí lo hizo en la servidumbre). Además, al haber eliminado también la segunda parte de la
norma original ("o reclamar") y ser ambas reemplazadas por la expresión "prescripción", lo querido
simplemente fue volver a la sistemática general de la prescripción, que establece, en síntesis, que son
las acciones (de los derechos personales) las que se extinguen por la prescripción extintiva, y en cuanto
a los derechos reales, las acciones que emanan de ellos también pueden extinguirse debido a la
prescripción, pero como consecuencia de funcionar la adquisitiva a favor de un tercero, cuando ha
entrado a poseer el respectivo derecho (conforme al art. 2517).

Entonces, del precedente legislativo que sirvió de inspiración al CC., de la distancia que el redactor
tomó de él y de la evolución manifestada en el cambio de redacción de la norma (recién mencionada),
es perceptible que nuestro texto, a lo menos en el derecho de usufructo, no quiso innovar sobre la
materia, rehuyendo la opción de que este derecho real pudiera extinguirse por la causal "no uso". Y
también fue evitada su extinción por la causal prescripción extintiva, imponiéndose simplemente la regla
general admitida en nuestro sistema, de que todo derecho real puede extinguirse como consecuencia
de que un tercero lo adquiera por prescripción adquisitiva.

Sólo falta una explicación para la diferencia: por qué la servidumbre puede ser extinguida por el "no
uso" y no el usufructo.

La explicación genérica radica en la distinta naturaleza, que se va especificando en otras y traduciendo

en reglas diversas. La servidumbre es un gravamen que va a afectar y, en cierta medida, entorpecer, la
ejecución de actos de señorío por el propietario del predio sirviente, para siempre, eternamente, o, a lo
menos, indefinidamente, mientras se mantengan las justificaciones de su instauración; y generalmente
—porque las servidumbres legales son muchas— contra, o, al menos, sin la voluntad del propietario. En
el usufructo, en cambio, el propietario no estará entorpecido en la ejecución de actos de dueño, sino
que, generalmente, le estará vedado totalmente el disfrute (y frecuentemente el uso de la cosa); pero
esta situación, por una parte, casi siempre es asumida voluntariamente y, por otra, a diferencia de la
servidumbre, es por esencia transitoria, fatalmente terminará, y será así aunque el usufructuario explote
legítima y eficientemente la cosa, y aunque quede demostrado que mejor que el nudo propietario.

Además, hay otro factor influyente. Nótese que en los derechos reales de goce la prescripción
adquisitiva viene a funcionar como una amenaza al no uso (al abandono); el titular debe ejercitar su
derecho, aprovechar el beneficio que para él implica el gravamen, porque de no ser así, si lo
desaprovecha, alejándose de la cosa, puede otro entrar a poseer y llegar a ganárselo por prescripción
adquisitiva; es así en el usufructo y en el uso, pero sólo en algunas servidumbres. Debe recordarse que
en muchas servidumbres ese contrapeso no existe, porque no pueden ser adquiridas por usucapión
(todas las discontinuas y las continuas inaparentes); entonces, en ellas hay una nueva justificación para
implantar el no uso como causal de extinción. Si no existiere el no uso como causal extintiva, los dueños
de los predios dominantes en esas servidumbres no usucapibles podrían dejar de utilizarlas
desaprensivamente por décadas (sin importarles el inútil perjuicio que están causando) y siempre
podrían regresar a ejercitarlas, seguros de que nadie podría impedírselos, porque en ellas —suponiendo
que no existiera la causal no uso— no habrá terceros que pudieren aducir que las adquirieron por
prescripción (sobre la diferencia entre la prescripción extintiva y el no uso se volverá al examinar las
causales de extinción de las servidumbres).

6º. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12). Si versa sobre inmueble, esta renuncia debe ser
inscrita (art. 52 Nº 3 del Regl.).

7º. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la situación especial
de la heredad inundada (por lo mismo, rige incluso cuando es aplicable el art. 653).

8º. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el art. 809.

La regla contiene el llamado "abuso de goce" del usufructuario, tomado del cód. francés. Es
excepcional; no basta una deficiente administración (para esta situación están la caución y el inventario),
pero si quedan cumplidas las exigencias del art. 809, el juez puede declarar el término del usufructo o
tomar la alternativa ahí dispuesta. Puede verse que hay prescindencia de la naturaleza del título; y si es
declarada la extinción, siendo oneroso el título, el usufructuario no puede pretender restitución de alguna
parte de su prestación o (si está pendiente) el no cumplimiento; desde luego, en el texto no está
contemplada una tal restitución; y de ser así, no habría consecuencia adversa para él por su grave
comportamiento o deterioro considerable a la cosa. Por otra parte, puede verse que no está exigido el
dolo; ni siquiera la mala fe; lo que importa es que exista falta al cumplimiento en materia grave o daño
considerable a la cosa. Debe tenerse presente que es responsable de sus hechos y omisiones y falta
de cuidado (debe gozar como un buen padre de familia). La consecuencia es aplicable también si cedió
el derecho (estimándose que la cesión es admisible, como lo estimamos según se dijo) o lo entregó en
arriendo y ese comportamiento lo tuvo el cesionario o arrendatario (téngase presente que el art. 793 lo
deja responsable). En cuanto a la "pensión anual determinada", tomada la expresión con alguna
flexibilidad, en lugar de una suma fija a todo evento, parece también aceptable atribuirle los frutos
líquidos con una remuneración al nudo propietario por su trabajo en obtenerlos y aun un porcentaje de
esos frutos líquidos (puesto que la norma permite simplemente extinguir el usufructo, que es más).

Que la causal no opere de pleno Derecho y requiera sentencia es claramente justificado en cuanto los
supuestos (de hecho) para que funcione deben ser constatados y evaluados para decretar la
consecuencia y, dentro de ella, además, poder optar entre las alternativas.

Cuando es impuesto en una sentencia de alimentos (a la que antes se ha hecho referencia con la Ley
14.908), al ser extinguido convendría pedir al juez la dictación de otra resolución judicial que así lo
declare; para tal efecto, habrá que tener en cuenta las normas del derecho de alimentos.

Además, debe ser considerada la extinción por expropiación, mencionada en la extinción del
fideicomiso.
 243.- Usufructo y fideicomiso.-

En varias ocasiones, la jurisprudencia ha debido dirimir controversias sobre la calificación de un acto

como fideicomiso o usufructo.1754Sin perjuicio de que es posible constituir una misma cosa en usufructo
a favor de una persona y en fideicomiso en favor de otra (art. 736); la situación, con un ejemplo, fue ya
comentada en los efectos del fideicomiso (supra Nº 226 y nota). También deben tenerse en cuenta los
arts. 738, 1070 y sgts. y 1080 y sgts.1755

CAPÍTULO IV

EL USO O HABITACIÓN

244.- Concepto y denominación.-

La reglamentación constituye el Tít. X del Libro II (arts. 811 a 819). La denominación del título anuncia
dos derechos y las reglas están redactadas también con referencia a dos derechos. Corrientemente,
asimismo, son mencionados dos. Pero se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre
una casa toma el nombre de derecho de habitación; la definición lo deja establecido.

"El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación" (art. 811).

Es notable que en la definición no esté incluida expresamente la facultad de "uso"; pero es evidente
que no sólo está incluida, sino que es la fundamental (por el nombre, su historia y también un texto, el
art. 818). Por otra parte, conforme a los preceptos, también están incluidos los frutos, sólo que de
una parte limitada de los que la cosa produce: por el título o por sus necesidades personales, y con
moderación (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819).

Si existiendo usufructo ha sido asignado calificativo al titular del objeto (nudo propietario), procede
también otro tanto cuando hay uso. No se ve inconveniente en llamarlo, asimismo, nudo propietario
(advirtiéndose que, teniendo menos facultades de aprovechamiento de la cosa el usuario que el
usufructuario, correlativamente el titular está menos desnudo cuando ha sido constituido un uso que
cuando un usufructo).

245.- Características, constitución, contenido y extinción.-

 1.- Es un derecho real (arts. 577 y 811).

2.- Es personalísimo (art. 819); no es transferible ni transmisible.

Ya ha sido observado que, concebido el dominio como suma de atributos transferibles (que no
compartimos), ha sido concebida la tradición del usufructo al inicio, al ser constituida, y luego si es
admitida la cesión. Si, rehusando esa concepción, el dominio es entendido como señorío indivisible con
elasticidad (que es lo que preferimos), al inicio no hay tradición; sólo constitución; pero sí —en esta
concepción— hay tradición cuando el usufructo, después de constituido, es cedido (y estimamos que es
cesible, como se dijo). Aquí no, porque es intransferible (hay una impropiedad en el art. 686 inc. 2º
cuando alude a su tradición; debe entenderse constitución), pero puede ser ganado por prescripción
(art. 2498).

Hay duda si los interesados pueden pactarlo como transferible y transmisible. El art. 814 dispone que
el título determina la extensión y, si nada es dispuesto, son aplicables las reglas siguientes, que,
entonces, son supletorias; entre ellas está la de instransmisible e intransferible; por tanto, podría
sostenerse la posibilidad de pactar que sí. Ha sido agregado que los contratantes bien pudieron haber
pactado un usufructo, que sí puede ser cedido (pero —tal como aquí ya fue dicho— está discutido si el
usufructo puede ser transferido).

Estimamos que no. El art. 814 dispone que lo que es regido por las reglas siguientes es lo relativo a
la extensión, y los caracteres de intransferible e intransmisible no son materia de extensión del derecho;
por otra parte, es cierto que pudieron pactar un usufructo, pero pactaron un uso, que tiene su estatuto.
Esos caracteres son inmodificables porque son los fundamentales del derecho real; concurren a su
tipificación y, por tanto, quedan incluidos en la reserva legal. Las intensas restricciones dispuestas en el
art. 819 conducen asimismo a esa conclusión. 1756

Además de ser intransferible e intransmisible el derecho, la cosa sobre la que el derecho recae no
puede ser entregada por el usuario en tenencia ni, por cierto, enajenada (art. 819).1757

En cuanto a los frutos, el art. 819 inc. final permite darlos. Esta regla debe ser comprendida asumiendo
que las necesidades personales constituyen un límite del aprovechamiento, pero dentro de ese límite el
usuario mantiene libertad; percibido el fruto en satisfacción de sus necesidades personales y de su
familia, es dueño de ese fruto y puede dejar de consumirlo y enajenarlo.

El texto permite "dar" el fruto. Conforme a lo dicho, el verbo no parece estar empleado en el sentido
(corriente y restringido) de donación; el sentido es el jurídico (de obligación de dar: transferir el dominio
o constituir algún derecho real): puede enajenarlo a cualquier título; y con la contraprestación, si es del
caso, podrá satisfacer sus necesidades personales.

3.- Es inembargable (arts. 2466 y 1618 Nº 9 del CC. y 445 Nº 15 del CPC.); pero, siendo suyos los
frutos y pudiendo enajenarlos, estimamos que pueden ser embargados por sus acreedores. Debe
notarse que los citados preceptos declaran inembargable el derecho, y la inembargabilidad no está
extendida a los frutos.1758

4.- Es constituido y extinguido según las reglas del usufructo (art. 812), con la restricción sí del origen
legal; en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite también al juez constituir un derecho de uso o
habitación en la sentencia de alimentos.1759

Si recae en un inmueble, debe ser inscrito (arts. 686 del CC. y 52 del Regl.).1760
 El texto no ha dispuesto que en todo lo no regulado rigen las normas del usufructo; sólo que el uso y
la habitación "se constituyen y pierden" de la misma manera que el usufructo. Entonces, es una remisión
restringida a la constitución y pérdida; no a más. En lo demás, rige el título y sus reglas particulares.

Con todo, en lo no previsto en estas reglas y en el título parece apropiado aplicar las reglas del
usufructo, adaptadas, pero por analogía, y en la medida en que sea permitido, conforme a los requisitos
de este elemento de interpretación e integración.

5.- Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (art. 813).

6.- Básicamente, el uso o habitación es restringido a las necesidades personales del usuario o
habitador, que comprenden las de la respectiva familia (art. 815)1761pero, en definitiva, la extensión del
derecho queda determinado, en primer lugar, por el título que lo constituye (art. 814). Ésta es la regla
que en el uso está vinculada al problema del grado de intensidad con que es concebida la reserva legal;
es decir, a la interrogante: en qué medida los particulares pueden en sus convenciones alterar el estatuto
legal que diseña el tipo (y que ha sido examinado especialmente en la teoría general de los derechos
reales; supra Nº 17 quáter, D.).

Las necesidades personales están referidas a las que demanda la persona y su familia en su vida
diaria como ser humano (alimento, vestuario, vivienda, educación) en un rango moderado, considerando
las circunstancias de tiempo y lugar.

7.- Ha sido advertido que el usuario puede utilizar el objeto sólo para satisfacer sus necesidades
personales y las de su familia; pues bien, es posible que el objeto sea susceptible de un aprovechamiento
superior al que procede sea extraído por el usuario; entonces, surge la interrogante de si ese margen
simplemente será desperdiciado o podría ser obtenido por el titular (simultánea o paralelamente).

Considerando los intereses involucrados, pareciera que no hay inconveniente en admitir que el dueño
proceda a obtener ese aprovechamiento, con el supuesto fundamental de la compatibilidad, es decir,
que en esa utilización no entorpezca el derecho del usuario, tanto en el contenido como en su ejercicio.

Conviene advertir que la ausencia de óptimo aprovechamiento actual no siempre importará

desperdicio. Así, por ej., si un predio es mínimamente explotado, su fertilidad o riqueza productiva suele
permanecer, y cuando vuelva a ser explotado por el nudo propietario, le reportará, por un tiempo, una
fructificación extraordinaria, que compensa, al menos en parte, la supuesta pérdida de aprovechamiento
anterior; si es una máquina, que sufre desgaste por el uso, al ser mínimamente utilizada aumentará su
duración.

Ahí se nota la diferencia con el usufructo. En el usufructo, el usufructuario puede obtener todos los
frutos que puedan ser extraídos (incluso industrialmente), con el sólo límite del salva rerum substantia;
precisamente ése es el rol de la institución: conferir la facultad de explotación o aprovechamiento de la
cosa en todas sus posibilidades (con el límite de conservar la forma y sustancia, que implica evitar el
agotamiento prematuro). En el uso lo fundamental es eso, el uso; la percepción de frutos, el
aprovechamiento de los frutos, está restringido a las necesidades personales (del usuario y de su
familia). Parece que es aceptable la actividad humana, la industria humana dirigida al aprovechamiento,
pero sólo para obtener frutos que satisfagan las necesidades personales del usuario y su familia.

8.- En este sentido, el art. 816 merece una observación especial: se trata de sus necesidades
personales, y no de las que le surjan del giro al que se dedica el usuario. Por ej., si un usuario cuya
profesión es la agricultura recibe en uso una parcela con vivienda, puede usar la vivienda y el resto de
la parcela (incluso cultivarla para necesidades de la familia, como una huerta); pero no puede cultivarla
intensivamente (lo que podría eficazmente por su experiencia agrícola) para obtener frutos y venderlos,
más allá de lo que requiere la satisfacción de sus necesidades personales.

Pero sí puede servirse de la cosa en su actividad laboral si, por su naturaleza y uso ordinario y su
relación con el oficio del usuario, aparezca destinada a servirle en ese giro (si a un jardinero itinerante
le es entregada en uso una máquina cortadora de césped, podrá emplearla en sus labores y, con el
producto, satisfacer necesidades personales).

9.- Por otra parte, el art. 816 inc. final demuestra que son susceptibles de ser dadas en uso no
solamente las cosas (muebles o inmuebles) que directamente satisfacen necesidades personales;
puede ser objeto de uso una cosa que, sirviéndose de ella, permite obtener los medios para satisfacer
las necesidades personales del usuario y su familia.

10.- La circunstancia de estar destinado a satisfacer las necesidades personales evoca un carácter
alimenticio.

Definir si tiene o no naturaleza alimenticia es importante para varios efectos: constituir el derecho;
determinar si puede expresamente convenirse que es transmisible y transferible; determinar si queda
extinguido o no cuando el titular puede por sí mismo satisfacer sus necesidades personales y de su
familia, etc. Con relación a esta última consecuencia, un carácter alimenticio implicaría que para
constituirlo tendría que existir la necesidad personal, que el potencial usuario no puede satisfacer con
sus medios; por lo mismo, si mejora su situación y puede satisfacer sus necesidades con el resto de su
patrimonio, nacería una causal de extinción. Al no tener ese carácter, debe prescindirse de la existencia
de esos medios.

Si le es atribuida naturaleza alimenticia, sería un derecho de alimentos voluntario, radicado en una

cosa, con carácter real.

Aunque no siempre expresa y directamente, la doctrina está inclinada a negar el carácter

alimenticio.1762Así lo estimamos también.

En el Derecho chileno, los arts. 816 y 817 inducen a pensar en un carácter alimenticio, pero estimamos
que no es más que eso; su individualización no llega a conferirle ese carácter. Si lo tuviere, se habría
impuesto como requisito para ser titular el carecer de medios para satisfacer las necesidades personales
de él y de su familia; la adquisición de suficientes medios de subsistencia habría sido consignada como
causal de extinción.

11.- Las "necesidades personales" cumplen la función de conferir destino y establecer la medida del
contenido del derecho. Ese límite adquiere importancia sobre todo cuando la cosa sobre la que el
derecho recae permite obtener más provecho del suficiente para satisfacer las necesidades personales
del usuario y su familia. El derecho se agota en la satisfacción de las necesidades personales y el resto
queda —como se dijo— a disposición del dueño, quien puede explotar el objeto sin perturbar al usuario
o acumulado como riqueza potencial.

12.- Como el derecho está restringido a las necesidades personales del titular y su familia, el contenido
del derecho adopta estas dos características. Una, es poco nítido el contorno, el límite; eso tiene que
definirse en el título y, si no, en caso de conflicto lo definirá el juez. La otra, que, tomado estrictamente
el límite (necesidades personales) resulta de extensión variable; porque, por una parte, esas
necesidades pueden aumentar y disminuir (ya lo advierte la norma —art. 815— cuando dispone que
incluye no sólo a los hijos existentes al constituirse) y, por otra, varían de una persona a otra. Esta última
afirmación es formulada porque estimamos que la necesidad personal ha de ser evaluada no en
abstracto, en las necesidades personales de un sujeto promedio, sino en concreto, individualizadamente
(considerando la cantidad de hijos, el padecimiento de una restricción física o enfermedad, las
características del entorno en que el derecho es ejercido, etc.).

13.- El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen padre
de familia (art. 818).

14.- Cuando está referido a una vivienda y la utilidad de morar en ella, derecho de habitación, si nada
es convenido, la incluye en su totalidad a menos que el título precise una parte de ella (como debe ser
inscrito, si es reducido a una parte de la vivienda, en la práctica convendría graficarla en un plano); sin
perjuicio de que puede presentarse un problema de interpretación del contrato. Y no debe olvidarse que
está reducido a las necesidades personales (art. 815).1763-1764

CAPÍTULO V

LAS SERVIDUMBRES

246.- Concepto.-

Es otro derecho real restringido mencionado en el art. 577.

Para el dueño del predio dominante es un derecho real. Para el dueño del predio sirviente es una
restricción (carga o gravamen suele también decirse) del dominio.

Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real restringido, origina en esta institución las
calificaciones de servidumbre activa y pasiva.

Con una extensa historia, en la que la servidumbre ha experimentado ciertamente evolución, puede
percibirse que los principios y la estructura fundamental permanecen desde Roma. 1765

El Tít. XI del Libro II (arts. 820 a 888) está dedicado a la materia, pero, además, son muchos los textos
legales que tratan de servidumbres especiales (por ej., C. de A., C. de M.).

"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en

utilidad de otro predio de distinto dueño" (art. 820).1766
 La expresión "servidumbre predial, o simplemente servidumbre", tiene una explicación histórica; en
cierta época del Derecho romano, algunos derechos reales fueron agrupados en dos categorías
llamadas servidumbres, siendo "servidumbres personales" los que eran establecidos en beneficio de
determinada persona (como el usufructo, el uso) y "servidumbres prediales" los establecidos en beneficio
de determinado predio. Recogiendo principios de la Revolución, el código francés eliminó la
denominación "servidumbres personales", que, aunque sólo de nombre, evocaba ideas que la
Revolución abolía (y se fue optando por referirse a aquellos derechos simplemente por sus
denominaciones específicas).1767

Debe también tenerse presente que en gran medida en las servidumbre es donde han sido
desenvueltas las acciones confesoria y negatoria (que, por ser actualmente aplicables a la generalidad
de los derechos reales, serán aquí examinadas en las acciones protectoras; Cuarta Parte, infra Nº 260,
B.).

247.- Elementos. El problema de las modificaciones al estatuto legal.-

Los elementos fundamentales de toda servidumbre (y que están contenidos ya en la definición legal)
son:

a.- Dos predios de distinto dueño.

Es indispensable la existencia de dos predios. Pero, siendo para uno un derecho y para el otro un
gravamen, habrán de ser de distinto dueño; no se puede ser a la vez —como se ha dicho— sujeto activo
y pasivo de una relación jurídica.1768

Pero no es indispensable la propiedad individual. Puede ser constituida una servidumbre sobre un
predio de propiedad de un sujeto en utilidad de otro predio de una comunidad y viceversa; o aunque los
dos predios pertenezcan a una comunidad; o aunque alguno de los comuneros sea el dueño exclusivo
del otro o sea miembro de ambas comunidades. La característica de la indivisibilidad —a la que luego
se hará referencia— no se opone a esas posibilidades. Por una parte, se trata de predios separados,
independientes; y, por otra, en ninguna de esas hipótesis los predios son del "mismo" dueño (v. también
el art. 886) (más adelante, en la característica inmobiliaria de este derecho real, serán formuladas otras
observaciones sobre la predialidad). 1769

b.- Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para favorecer al otro para el cual, entonces,
correlativamente constituye una utilidad. Esta circunstancia origina en uno la denominación de predio
sirviente y, en el otro, la de predio dominante.

Puede observarse que, no obstante la insistencia en la idea de predialidad de la servidumbre, que

hace girar toda su estructura con base en la utilidad y carga de los predios, en definitiva la relación
jurídica existe entre sujetos. Si bien en ciertos casos —como se verá— la voluntad de alguno de ellos
puede resultar poco relevante, en último término, en ellos va a redundar el beneficio o pesar el gravamen.
El concepto utilidad es humano; el predio es una cosa; la utilidad es inaplicable al predio; parece más
aceptable expresar que la servidumbre existe para el aprovechamiento del predio (por parte del titular)
o para utilidad del titular del predio. El predio es parte de la naturaleza y permanecerá ahí con
prescindencia de la acción del hombre; es el hombre el que necesita o quiere aprovechar el predio y,
para obtener provecho, requiere o puede requerir —entre otros instrumentos— de servidumbres.

Así puede llegarse al concepto de utilidad en esta materia; se trata de utilidad del otro predio en el
sentido de que permite su mejor aprovechamiento; pero el aprovechamiento es para el hombre; en
utilidad de otro predio, entonces, significa utilidad que genera el predio para su dueño. Y con estas
reflexiones a su vez se llega al destino; la utilidad está vinculada al destino al que esté dedicado el
predio; es aprovechado dedicándolo a algo; y considerando ese destino más o menos específico —pero
permanente, como se dirá—, es evaluada la utilidad. En fin, el destino está relacionado también con la
naturaleza y características del predio; esas naturaleza y características en alguna medida determinan
el destino (cada vez menos, debido al progreso tecnológico, aunque por otra parte cada vez más en
cuanto es intensificado el deber de cuidar el ambiente).

También conviene añadir que esa utilidad ha de ser superior al menoscabo que en el otro predio
provoca (en esos términos, no constituye un acto de emulación o chicanería). Y que siendo la utilidad
directa para el provecho del predio, si bien la servidumbre es constituida por el dueño, debe ser de
utilidad para cualquiera que llegue en lugar de él,1770con lo que está siendo introduciendo un grado de
objetividad en la calificación (sin perjuicio del cambio de destino, que puede incidir en la subsistencia, lo
que está relacionado asimismo con la perpetuidad o, mejor, permanencia, que será examinada más
adelante).

Con esa explicación, queda advertido que la utilidad, siendo para el predio y en consecuencia para el
dueño, no ha de ser sólo o directamente para el dueño (como si el dueño de un predio quisiera obtener
del predio vecino la utilidad de poder correr a través de él y así mejorar su estado físico).

En el otro extremo, no basta que haya una pura carga o gravamen a un predio, que se traduce en una
restricción a la potencia del derecho —de dominio— para el titular; debe existir la utilidad para el otro.
Debe existir, pues, una correlatividad, no en el sentido de exacta magnitud, sino que una utilidad que
encuentra su correspondencia en la carga; la carga permite o facilita la utilidad. 1771

Todavía queda pendiente otra interrogante, que puede ser presentada evocando las distinciones que
el codificador introdujo en las mejoras en la acción reivindicatoria (que serán examinadas pronto). Allí
son distinguidas mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, y es definida "mejora útil" como la que
aumenta el valor venal de la cosa (art. 909) (es decir, el de venta, conforme a lo consignado en el
Diccionario de la RAE.,1772o —podría también decirse actualmente— el valor de mercado). Pues bien, el
concepto de utilidad en las servidumbres no es el mismo.

Desde luego, no es del caso aplicar el art. 20 del CC., porque allí (en los arts. 908 y sgts.) no está
siendo definida "utilidad", sino "mejora útil". Si se insistiere en que, al menos, de ahí puede extraerse el
significado de "utilidad", debe tenerse presente que el citado art. 20 previene que, cuando el legislador
ha definido una palabra para cierta materia, se le dará en ella —en esa materia— su significado legal; y
en el art. 908 "mejora útil" (o la idea de utilidad) fue definida para la materia de la reivindicación; no para
la servidumbre.

Estimamos que la utilidad aquí está referida —como ya se dijo— al provecho que se puede obtener
de la cosa, explotándola; y, en este sentido, la noción está vinculada a la naturaleza y función de la cosa
y, con ellas, al destino.

En esta comprensión, el concepto queda expandido y flexible, sobre todo por el progreso científico y
tecnológico, que aumenta los destinos y facilita los cambios (aunque siempre sea con restricciones).

Por otra parte, hay situaciones —como en la servidumbre de tránsito— en que el dueño del predio
sirviente recibe la indemnización correspondiente, lo cual puede llegar a atenuar económicamente la
idea de carga, aunque ese carácter se mantenga en cuanto el predio permanece siempre gravado.1773
 En otro sentido, el gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueño del predio dominante,
que sin la servidumbre el dueño del sirviente podía impedir u obstaculizar) o, en la servidumbre negativa,
en un no hacer algo que, sin la servidumbre, podía ejecutar como dueño. Pero no en hacer algo, que
implicaría una carga a la persona del propietario y se opondría al carácter de derecho real de la
servidumbre.1774

En fin, ha sido en este derecho real en donde ha surgido en términos más acuciantes un problema
que ha terminado siendo común a todos los derechos reales: el de la magnitud o intensidad con que los
particulares pueden introducir alteraciones al estatuto que la ley ha diseñado para tipificar cada uno.

Por cierto, el supuesto es que el respectivo ordenamiento ha optado por la reserva legal en la creación
de derechos reales (como es el nuestro, según aquí ya ha sido planteado, en supra Nº 17 quáter).

Al tratar los caracteres generales de los derechos reales fue examinado este tema de las
modificaciones al tipo (v. lo dicho allí, en supra Nº 17 quáter, D.); luego otras observaciones fueron
añadidas en lo que hemos llamado unas bases para una teoría general de los derechos reales
restringidos (en supra Nº 219, 11.).

Aquí debe volverse sobre el tema, porque en sectores de la doctrina y, sobre todo, en la práctica, los
intentos de alteración han surgido destacadamente en las servidumbres (pero debe partirse de lo dicho
en los párrafos citados).1775

Para el Derecho chileno deben tenerse en cuenta los siguientes textos:

a.- El art. 19 Nº 24 de la Constitución, cuando dispone que "Sólo la ley puede establecer [...] las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social...".

b.- El art. 820 del CC., que, al definir servidumbre, dispone que el gravamen es en "utilidad de otro
predio...".

c.- El art. 823 del CC., que, al definir servidumbre negativa, dispone que es "la que impone al dueño
del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no
poder elevar sus paredes sino a cierta altura".

d.- El art. 880 inc. 1º del CC.: "Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y
adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al
orden público, ni se contravenga a las leyes".

Si se pretende que cierto gravamen convenido es servidumbre debe tenerse presente lo antes dicho
sobre la utilidad; el directo beneficio para el predio en su aprovechamiento y, al fin, en ese provecho, la
utilidad para el dueño.

El art. 880 merece un comentario especial para este efecto. Cuando dispone que "Cada cual podrá
sujetar su predio a las servidumbres que quiera...", surge la duda de si está referido a las que quiera,
pero dentro de los tipos descritos en la ley (reiterando la libertad que tiene sobre el objeto de su
dominio), o a cualquier gravamen que la respectiva convención diseñe, aun fuera de las legalmente
diseñadas. Parece que este último es el sentido del texto, porque añade que "con tal que no se dañe
con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes"; si se estuviere refiriendo sólo a las legalmente
diseñadas, no era necesaria esa advertencia.
 Pero, aunque así sea, una restricción permanece: para ser calificada de servidumbre, debe tratarse
de una utilidad y gravamen que reúna los elementos comunes a toda servidumbre; los que
son esenciales en ella; una utilidad y gravamen en los que pueda ser "reconocida" una servidumbre y
que, por tanto, merezca ser calificada de tal. 1776La directa utilidad para el predio (conforme al destino
que, con permanencia, le ha sido impuesto) con el gravamen correspondiente (no una pura restricción
al dominio), y la circunstancia de que no ha de imponer una actividad, sino sólo tolerar o (en la negativa)
no hacer algo que podría como dueño, han de ser particularmente escrutadas.

Además, el texto termina advirtiendo que no deben dañar al orden público. A este respecto debe
tenerse presente el principio de libre circulación de la riqueza, en cuanto cargas o gravámenes perpetuos
pueden afectar esa libre circulación o incluso llegar a una especie de congelamiento del suelo nacional,
impidiéndose la circulación.1777

Entonces, habrá que examinar la respectiva convención para proceder en consecuencia. Si esas
cargas o restricciones impuestas no son calificables de servidumbres, no constituirán derecho real; sólo
serán obligaciones negativas (o de no hacer), exigibles solamente al adquirente contratante y sus
herederos, no a quienes adquieran de él (a menos que voluntariamente accedan); y exigibles por el
contratante (acreedor) o por sus herederos (tampoco por los adquirentes del predio, sucesores a título
particular).1778-1779

248.- Características.-

La naturaleza de este derecho real impone describir, separadamente, características desde el punto
de vista de uno y otro predio:

1.- Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen, que es de carácter real, porque real
es el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones
en dicha carga.

Tal como ya ha sido dicho, con muy escasas excepciones su deber es tolerar; no ejecutar alguna
actividad.

2.- Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre activa:

a.- Es un derecho real (art. 577).

b.- Es un derecho inmueble (art. 580).

Ha sido discutida la posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos al suelo y sobre
pertenencias. Parece prevalecer la noción de "fundo", en el sentido de suelo, como central de la
institución; no es posible constituir servidumbre sobre objetos adheridos o pertenencias considerados
autónomamente (aisladamente); aunque pueden resultar directamente beneficiados o gravados en
cuanto forman parte del "fundo" que es el dominante o sirviente. 1780Entre nosotros, con base en nuestras
categorías de inmuebles, ha sido discutida la clase de inmuebles que quedan comprendidos en el
concepto de predios. Ha sido resuelto que quedan incluidos no sólo inmuebles por naturaleza, sino
también inmuebles por adherencia o por destino; 1781en contra, que sólo es posible constituir servidumbre
respecto de los primeros, pues la expresión está definida en el art. 568, que llama predios a las casas y
heredades.1782-1783
 Pero debe ser especialmente destacada la alteración que ha sufrido la servidumbre en la predialidad
por obra de nuevas necesidades que han sido atendidas por la legislación especializada. La regulación
administrativa, por una parte, acoge requerimientos derivados de la explotación de recursos naturales
(como la minería o las aguas), del transporte de energías y de la instalación de medios de comunicación;
y, por otra, rompe o, al menos, prescinde de conceptos y conquistas sistemáticas, a veces seculares. Y
así termina implantando cargas que llama servidumbres, de variada naturaleza y características. Como
en el desarrollo de esas actividades hay beneficio para privados que despliegan la actividad económica
y beneficio para la comunidad, al ser instalados verdaderos servicios públicos, la normativa especial ha
debido ensamblar los varios intereses, a veces contrapuestos, acudiendo a instrumentos administrativos
(como las concesiones o licencias, patentes, autorizaciones, controles ambientales), a conceptos
jurídicos disponibles en la Constitución y las leyes comunes (como las restricciones al derecho de
propiedad con base en su función social), y a compensaciones económicas para titulares de inmuebles
afectados (que pone de cargo de los particulares, personas naturales o jurídicas, que asumen la
respectiva actividad en términos empresariales). Y en lo que aquí importa, en esta incursión a la
estructura de la servidumbre quedan algunas deformaciones que parecen ser el costo conceptual a
pagar por el progreso material alcanzado. La más ostensible es una servidumbre (predial) con sólo un
predio; que, por lo demás, suele ser objeto de intentos por sortearla mediante algunos recursos, como
la expansión del concepto de predio. 1784

c.- Es un derecho accesorio. Esta característica de la servidumbre activa es de destacada importancia

y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre.

Desde luego, conviene observar que la accesoriedad no está tomada aquí en la acepción empleada
para las obligaciones (contenida en el art. 1442 del CC.); no tiene por finalidad asegurar el cumplimiento
de ninguna obligación principal. Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los
cuales recae (art. 825) y también en el sentido de complementaria (en cuanto complementa la dotación
del predio dominante). De ahí que, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales —como el
usufructo o el uso—, el sujeto tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser
propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.
Consecuencia, a su vez, es que el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado,
hipotecado, independientemente del predio dominante y, por otra parte, llega a integrar el goce de la
propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.).1785

A propósito de esta característica (la servidumbre es accesoria de los predios), conviene una
referencia a lo dispuesto en el art. 828, conforme al cual quien tiene derecho a una servidumbre tiene
también los medios para ejercerla (y es añadido el ejemplo de la servidumbre de sacar agua de un pozo
ubicado en una heredad vecina en que el titular tiene "el derecho de tránsito" para llegar a ella; y,
podríamos agregar, para luego salir). Con base en este precepto, ha llegado a ser propuesto que
también hay servidumbres accesorias. 1786Estimamos que la regla no permite esa conclusión. Nótese que
el texto se refiere sólo a los "medios necesarios para ejercerla"; y luego, en el ejemplo, se cuida de no
calificarla de servidumbre, cuando expresa que "tiene el derecho de tránsito" para ir a la fuente. Son
medios que permiten el ejercicio de la servidumbre y que le pertenecen, aunque no estén expresados
en el título. Además —y en esto no hay discusión— no tiene subsistencia autónoma.

d.- Es un derecho permanente.

El punto de partida ha sido la perpetuidad. Han sido calificadas de perpetuas.

 Pero desde un texto del Digesto (D. 8. 2. 28), más tarde interpretado —con diversa ponderación— por
la Glosa, la "causa perpetua" en la servidumbre fue siempre discutida en existencia y alcance. Al menos
en su historia ha sido frecuentemente reconocida como una regla oscura.

Como base, puede ser afirmado que la servidumbre es un servicio; por lo mismo, su duración es
dependiente de él; dura lo que dura el servicio.

Como en una economía eminentemente agraria y de evolución lenta, los servicios prediales son
generalizadamente muy estables, casi inmutables, eran vistos con perpetuidad; esta circunstancia
condujo a calificar a las servidumbres como perpetuas; fue el término históricamente prevaleciente.

Pero el acelerado progreso fue produciendo cambios en las necesidades y servicios con más
frecuencia; los servicios prediales ya no son percibidos como perpetuos. Por otra parte, el servicio idóneo
para justificar servidumbre tampoco ha de ser pasajero (como se dirá); entonces, actualmente el término
adecuado —más flexible— para el servicio es la permanencia; y esa calificación del servicio es —
nuevamente— comunicada a la servidumbre. Así, el rasgo que debe ser asignado a la servidumbre es
su permanencia. La servidumbre es permanente porque permanente ha de ser el servicio que presta
para justificarla.1787

El servicio (o utilidad) no ha de ser pasajero, temporal, provisional o inestable, aunque en los hechos
no lo preste efectivamente siempre, que es rasgo del ejercicio.

Por otra parte, persiste la objetividad en la calificación de la utilidad; ha de ser "natural", en cuanto
está fundada en la naturaleza, caracteres y necesidades de los predios, y no solamente en
circunstancias artificiales o en que fue convenida (de ahí, por ej., que sea estimada admisible la
servidumbre de acueducto para transportar agua de un lago o río, pero no de una piscina). 1788

Así, la perpetuidad, ahora convertida en permanencia, conduce a concluir que la servidumbre es

mantenida manteniéndose las condiciones; si cambia el destino o función del predio (hacia otro también
con caracteres de permanencia), al punto de no justificarse la carga, la servidumbre puede ser
extinguida.

El CC. no impone expresamente la perpetuidad, pero la doctrina la tiene por incorporada al

concepto.1789En todo caso, estimamos que debe ser entendida en el descrito sentido de permanencia;
en la servidumbre de tránsito, el art. 849 permite concluir que la duración debe ser ensamblada con la
utilidad (desterrando una supuesta perpetuidad); si ya no es justificada, la servidumbre termina; en el
mismo sentido milita la causal de extinción por dejar de gozarse (art. 885 Nº 5). Y esto sin perjuicio de
que las servidumbres pueden ser pactadas con duración limitada; el código lo permite; en el art. 885
Nº 2 contempla como causales de extinción la llegada del día o condición.

e.- Es un derecho indivisible. Significa que la servidumbre no puede ser adquirida o extinguida
parcialmente, por partes, lo que tiene importancia en el caso de pluralidad de propietarios o de división
de los predios. Esta característica explica las normas contenidas en los arts. 826, 827 y 886. La
servidumbre no nace ni puede subsistir si no es entera, completa; nace entera y se extingue entera; la
posibilidad de fraccionamiento atenta contra su estructura. Distinto es el fraccionamiento del ejercicio de
la servidumbre, que es posible, lo que permite establecer condiciones de tiempo, lugar o modo que
implican modificaciones y aun restricciones. 1790-1791

249.- Clasificación.-
 Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravámenes lo que ha originado otras tantas clases
de servidumbres, que, para mayor claridad, desde mucho tiempo han sido agrupadas con base en
diferentes factores:

1.- Según su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831; pronto se formulará una importante
subdivisión de las llamadas legales).

2.- Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes (art. 824). Esta clasificación suele ser
objetada por su débil consistencia, pues depende sólo de ciertas circunstancias materiales más o menos
accidentales. De ahí que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (tránsito,
acueducto); hay sí otras que siempre serán inaparentes (como ocurre con las que consisten en un no
hacer en el predio sirviente). Pero la distinción tiene importancia; señaladamente para las posibilidades
que ha de tener el dueño de un predio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que
podrían conducir a su adquisición por prescripción (como se verá).

3.- Según su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La continuidad o discontinuidad es una
característica que debe ser apreciada objetivamente, con relación a la naturaleza del gravamen que
constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del ejercicio efectivo que en un caso determinado
pueda observarse. Así, una servidumbre de acueducto será siempre continua porque siempre estará allí
el canal o ducto apto para el paso del fluido, aun cuando realmente éste sea transportado tan sólo
esporádicamente. Cuando el texto dispone que es la que se ejerce "o se puede ejercer", es reiterada la
objetividad, con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto adopte el ejercicio (así, si en
una servidumbre de acueducto es añadida una llave con la que será necesario un hecho del hombre
para permitir o impedir el curso del fluido, persiste como continua porque "se puede ejercer" sin
necesidad de un hecho actual del hombre; puede ser ejercida sin necesidad de una llave). 1792

4.- Según el carácter del gravamen: positivas y negativas (art. 823).

Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidumbre determinada puede ser calificada ante
todas; así, una servidumbre de tránsito convenida entre dos propietarios y que corre por una senda
visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.

250.- Ejercicio del derecho de servidumbre.-

Para determinar la extensión y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos del
dueño del predio dominante, las obligaciones del dueño del predio sirviente, debe atenderse a la fuente
que le dio origen. Si la servidumbre es natural o legal, habrá que atender a las normas que da la ley; si
es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (art. 884).1793En todo caso, deben ser consideradas
las reglas que dispone el código en los arts. 828, 829 y 830. Esta última disposición, y otras (como por
ej. el art. 833), están inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual,
en el ejercicio de su derecho, el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo perjuicio, evitando
toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contrapartida de la conducta que es
pedida al dueño del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio
de la servidumbre. Pero, en cuanto no perturban, puede ejecutarlos porque sigue siendo dueño. 1794

251.- De las diversas clases de servidumbres según su origen.-

Siendo la fuente originaria la que determina fundamentalmente las normas por las que es regido el
ejercicio del derecho de servidumbre, siguiendo antiguos precedentes el código empleó esta
clasificación para impartir algunas disposiciones.
 252.- 1. Servidumbres naturales.-

A ellas están destinados los arts. 831 y 833.

Actualmente, el código contempla —al menos con esa denominación— sólo una servidumbre natural,
la denominada de "libre descenso (o escurrimiento) de las aguas".

Proviniendo de la natural situación de los predios, por tal gravamen el dueño del predio sirviente no
tiene derecho a indemnización, y deberá siempre soportarlo. 1795

A continuación será atendida una subclasificación en las servidumbres legales, muy relacionada con
ésta.

253.- 2. Servidumbres legales.- A.- Servidumbres de utilidad pública. B.- Servidumbres de

utilidad privada. a.- Distinción entre legales y forzosas, y características comunes.
b.- Demarcación. c.- Cerramiento. d.- Medianería. e.- Tránsito. f.- Acueducto (remisión). g.- Luz y
vista.-

Son las impuestas por la ley (art. 831).

Las reglas están en los arts. 839 a 879.

El art. 839 subclasifica a las —llamadas entre nosotros— "legales", que la doctrina —como se dirá—
llama "forzosas", en servidumbres relativas al uso público o a la utilidad de los particulares.

A.- Servidumbres de utilidad pública.-

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, la del uso de riberas para
menesteres de navegación o flote, y se remite en su regulación al C. de A. El mismo texto agrega que
hay otras de estas servidumbres, para cuya regulación remite, asimismo, a los reglamentos u
ordenanzas respectivas (pueden ser citadas, por ej., las contempladas en la Ley sobre Organización y
Atribuciones de las Municipalidades).

En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual no debieran ser llamadas servidumbres.

Según la situación, constituyen restricciones1796o privaciones parciales del dominio, por directa utilidad
pública; y de esa calificación depende su indemnizabilidad (conforme a lo dispuesto en la Constitución,
art. 19 Nº 24 incs. 2º y 3º, respectivamente; v. lo dicho en supra Nº 57 bis, e.). Están reguladas
generalmente en textos orgánicos de una institución o servicio público y los principios de ellos alcanzan
también a su reglamentación.

Con el progreso material, tanto urbano como rural, especialmente a través del desarrollo industrial,
energético, del transporte, etc., paralelo al incremento de la actividad del Estado, el número e importancia
de estas "servidumbres" ha aumentado enormemente (su estudio particular corresponde a otras
disciplinas, como el Derecho administrativo).

B.- Servidumbres de utilidad privada.-

a.- Distinción entre legales y forzosas, y características comunes.

 En la doctrina (extranjera) ha sido formulada una distinción muy clarificante, útil para la mejor
comprensión de algunos conceptos y textos legales nacionales. Son distinguidas las servidumbres
"legales" y las "forzosas".

La legal es un gravamen que la ley impone, con prescindencia de la voluntad del dueño del predio
sirviente y aun contra su voluntad, que, debido a su naturaleza y a las características de los predios,
tiene vigencia de pleno Derecho cumplidos los supuestos respectivos. No requiere de particulares
precisiones para ser ejercida (por ej., la que entre nosotros es llamada servidumbre "natural" de libre
escurrimiento de aguas lluvias, la de luz, la de vista).

La forzosa consiste en un gravamen que la ley impone, con prescindencia de la voluntad del dueño
del predio sirviente y aun contra su voluntad, y que, por su naturaleza, requiere de constatar supuestos
y precisar caracteres (y aun otras exigencias, como fijar el monto de una indemnización), por lo que en
cada situación concreta es establecida por el tribunal o un acto administrativo, si la legislación así lo
dispone (por ej., la de tránsito, la de acueducto). En términos inmediatos, la impone la sentencia, pero
con el respaldo de la ley. En otros términos, la ley autoriza imponerla.1797

Al fin, en la forzosa, ante ciertos supuestos lo que directamente la ley impone es la obligación de sufrir
forzadamente la constitución de la servidumbre, la cual existe sólo por la sentencia (o el acto
administrativo, si la legislación así lo ha establecido); no de pleno Derecho por la circunstancia de
estimarse reunidos los supuestos que la ley requiere.

Nótese que en las legales, en el caso concreto, hay servidumbre desde que existen los supuestos; en
las forzosas, no; sólo hay autorización legal a imponerla y, por tanto, no hay servidumbre, sino desde
que el juez la impone individualizadamente.

Por otra parte, en las primeras se trata de un "no hacer" (por ej., no detener —mediante una barrera—
el libre escurrimiento de las aguas lluvias desde el predio superior hacia el inferior, no alzar un muro que
impida la entrada de la luz); en las segundas, más bien de un "tolerar" (tolerar que se transite o que sea
instalado un ducto).

La legislación nacional no ha formulado la distinción; al menos no formal y expresamente, pero puede

ser desprendido que a aquellas doctrinariamente llamadas "legales" las entiende vigentes de pleno
Derecho (serán vistas pronto). Y en la doctrina más difundida ha sido ignorada; se procede puramente
incluyendo a todas como servidumbres legales. Pero es notable que, en el funcionamiento práctico, de
hecho es obedecida la distinción, quedando demostrado así su realismo; en efecto, algunas, como la de
vista, de hecho simplemente son respetadas y correlativamente disfrutadas, en tanto que en las
segundas se acude al juez para constituirlas y poder comenzar a ejercitarlas. 1798

Con estos caracteres, es aceptable sostener que las llamadas "legales", que están impuestas de pleno
Derecho, no son propiamente servidumbres, sino restricciones (o prohibiciones) al derecho de dominio
por razón de buena relación de vecindad y fundadas en la función social.

En las (entre nosotros llamadas) legales (llamadas "forzosas" en la doctrina), no hay tradición; basta
la sentencia firme. Desde luego, recuérdese que la regla del art. 698, que exige "tradición" —y por
escritura pública—, está dispuesta para cuando la servidumbre es constituida por escritura pública.

Por otra parte, ya ha sido dicho que en las voluntarias la tradición es concebible en la tesis del dominio
como conjunto de atributos; aquí, no es aceptable ni siquiera con esa tesis. Aquí no hay concurrencia
de voluntades; la fuente es la ley más la sentencia; no está presente, pues, la voluntad de un tradente.
La tradición es la segunda parte de un proceso voluntario de transferencia y la voluntad de ambos, del
que transfiere y del que adquiere, está en el título y en el modo. Aquí no hay alguien que (por su voluntad)
transfiere. Y, para ellas, en nuestros textos no hay norma que exija una tal tradición (ni mediante
declaración en escritura pública ni mediante inscripción).

Pero estimamos que esta servidumbre, como la voluntaria, puede ser inscrita (para disfrutar de las
demás ventajas de la inscripción registral, aparte de la tradición). Y lo que será inscrita es la sentencia.
Nótese que, al aludir a los títulos que "pueden" inscribirse, el art. 53 del Reglamento del Registro
consigna justamente a todo gravamen "impuesto..., como las servidumbres", que, aunque puede
estimarse que incluye a la servidumbre constituida por título, porque ahí ya está "impuesta", es
especialmente apropiado para la situación de la sentencia, en las legales (que la doctrina llama
forzosas).

En suma, no está exigida la inscripción y ni siquiera la reducción a escritura pública con una supuesta
declaración del juez de efectuar la tradición. Basta el fallo firme. Aunque sí puede ser inscrita; y conviene
inscribir, para informar a los terceros, acudiendo al Registro con copia autorizada del fallo. En todo caso,
si la inscripción no es practicada, no se deriva consecuencia, al menos no en contra del dueño del predio
dominante;1799la servidumbre existe y es oponible, como que ha surgido el derecho real (y su falta de
inscripción obligatoria no es novedad, pues esa falta ya viene para las voluntarias, como se ha dicho y
será reiterado).

Una dificultad queda presentada cuando hay dos o más predios idóneos para ser sirvientes en las
legales (llamadas "forzosas" en la doctrina). Parece razonable concluir que, considerando los variados
factores incidentes, el juez determinará cuál será finalmente.

Como se desprende de su nombre genérico (servidumbres de utilidad privada), el gravamen en estas

servidumbres reporta una utilidad al particular propietario del predio dominante. También están
determinadas por las ordenanzas de policía rural (art. 841), limitándose el código a regular las de
demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.

El texto se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo que debe entenderse como reminiscencia
histórica. Tradicionalmente, las servidumbres han sido asociadas al medio rural; pero esa expresión no
es suficiente para deducir una ausencia de servidumbres legales urbanas. Por lo demás, aunque así
fuere desprendido, leyes especiales siempre podrían establecerlas; incluso algunas de las reguladas por
el código son de aplicación preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial,
comercial y habitacional ha traído consigo un incremento de estas servidumbres (como fue advertido
respecto de las de utilidad pública).

Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada suelen ser mencionadas las contenidas en
el C. de A., las del DFL. 4 de 1962 (denominada Ley General de Servicios Eléctricos), las del Código
Aeronáutico, las de la Ley General de Ferrocarriles.

Examinadas las contenidas en estos y otros textos legales, y contrastadas con las otras que están
reguladas en el código (como la de tránsito), la conclusión es que en las llamadas de utilidad privada
quedan formados dos subgrupos: unas que podrían ser llamadas de utilidad público-privada y las
propiamente de utilidad privada.

a.- Unas —reguladas en textos especializados—, si bien tratan de gravámenes sobre un predio
particular a favor de otro particular —generalmente para poder éste ejercitar una concesión del Estado—
, integran actividades que por su importancia para la comunidad —transporte, electricidad, navegación
aérea, etc.— tienen el carácter de servicio público, con lo cual queda discutible el carácter privado de
las servidumbres allí establecidas; directamente benefician al particular o a la empresa concesionaria,
pero como la labor constituye un servicio público (por ej., distribución de gas), al fondo hay —
simultáneamente— un beneficio para la comunidad 1800(por las prevenciones anteriores, los cuerpos
legales aludidos y otros, y las servidumbres establecidas en ellos, son también estudiados por otras
disciplinas y, en todo caso, escapan al Derecho privado, como ocurre con las servidumbres legales de
utilidad pública, según fue advertido).

b.- Las que regula el código son definidamente de utilidad privada. Les dedica normas bastante
específicas (arts. 842 al 878), muchas de las cuales se vienen transmitiendo desde el Derecho romano.

En un principio fueron las servidumbres de demarcación, cerramiento, tránsito, acueducto,

medianería, luz y vista.

Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas; actualmente están
reguladas en el C. de A.

Ya ha sido dicho que nuestras servidumbres "legales" (que la doctrina extranjera denomina "forzosas")
no operan de pleno Derecho; requieren de sentencia judicial que las individualice en el caso concreto.
Pues bien, incluso ha sido resuelto que posteriormente el juez puede, fundadamente, introducir reformas
(y es así aun en la situación del art. 850, en la cual la novedad es que no hay indemnización).1801-1802

b.- Demarcación.

Es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de distintos dueños. 1802

El código la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa calificación. Es sólo una facultad derivada del dominio, por la cual el dueño puede
desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. 1803Por lo mismo, no es un derecho
real autónomo, distinto de los enumerados en el art. 577.

Pero sí es aceptable una acción de demarcación, la que puede ser calificada de real, porque es
indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual es ejercida; es ejercida contra el que sea el
titular al tiempo de interponerla; y tal acción real nace del derecho real de dominio (art. 577 inc. 2º parte
final).1804

Es desarrollada en dos etapas: una intelectual, de fijación de la línea imaginaria (si no hay acuerdo,
será trazada por el juez), y otra material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso
de la línea.1805

En un país con un sistema registral como el nuestro, que no exige la confección de planos de los
predios para inscribirlos (salvo excepciones, como en los sometidos a la copropiedad inmobiliaria) ni es
inspeccionada previamente por un funcionario la coincidencia de los títulos con la realidad del suelo,
esta operación de demarcación adquiere destacada importancia y, por cierto, es motivo de frecuentes y
enconados litigios (que parecen disminuir a medida que va quedando dispuesta la subdivisión predial
planificada).

En el flanco pasivo la demarcación constituye un deber jurídico, derivado de las relaciones de

vecindad, de concurrir con el vecino a la precisión de los límites de los objetos de su respectivo dominio.
Puede ser efectuada de común acuerdo por los vecinos o, a falta de acuerdo, por el tribunal.
 Si es efectuada por acuerdo, junto con la implantación de señales conviene estamparlo por escrito,
para efectos probatorios; aún más, es preferible consignarla en escritura pública complementada con un
plano o croquis (protocolizado), que será subinscrita al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda
incorporado a los títulos y, con la constancia en el Registro, quedarán advertidos los futuros adquirentes.
Si ellos adquieren el predio, lo adquieren con esos límites (el solo instrumento privado basta, pero es
más fácilmente impugnable y, como es sabido, carece de fecha cierta respecto de terceros, conforme al
art. 1703 del CC.).1806

Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa acudiendo al tribunal; ejercitará,
entonces, la acción de demarcación. Incluso, es concebible que ambos colindantes quieran fijar los
deslindes pero, no logrando acuerdo, decidan acudir al tribunal para que éste los fije (no hay
inconveniente para que se presenten conjuntamente).

Aunque constituirá un antecedente, la circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cerco,
no parece ser obstáculo para accionar de demarcación. Puede acontecer que la delimitación existente
haya sido diseñada y construida unilateralmente por uno de los vecinos (o un antecesor). Esa
circunstancia no puede impedir la reclamación del otro; siendo unilateral, no es oponible al
vecino1807(pero la acción podría ser desechada si queda demostrado por el demandado que la existente
proviene del común acuerdo de los que a la sazón eran los vecinos). 1808En cambio, al menos en principio,
sí afecta a quien demarcó; si más tarde pretende que no es eficaz porque no hubo acuerdo, se le podría
reprochar con la doctrina de los actos propios (si son cumplidas las exigencias para la procedencia de
esta doctrina).1809

En otro sentido, la petición de demarcar procede sea que el conflicto sea debido a la realidad o a los
títulos; es decir, tanto por discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por oscuridad de los
títulos en cuanto a la descripción de los deslindes.

La concurrencia de las acciones de demarcación y reivindicatoria ha sido frecuente en la práctica.

Por cierto, cada una tiene su propio objetivo: fijar límites una y obtener la restitución de la cosa poseída
por otro, la segunda. En el proceso de demarcar, cada parte allegará antecedentes para demostrar que
la línea debe ser trazada por donde a él interesa; entonces, por ese conducto puede resultar alguna
recuperación. En la práctica, frecuentemente la línea que sea trazada implicará alterar la situación
existente, al menos en ciertos tramos.

Cuando el sector de deslinde confuso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pretende alterar
un estado de hecho existente por largo tiempo, suele surgir la duda de si lo procedente es la demarcación
o la reivindicatoria.

En la decisión se tendrán en cuenta, en primer término, las características del caso. Y, considerando
varias sentencias emitidas sobre el conflicto, pueden ser formuladas algunas advertencias orientadoras:

a.- De los planteamientos del actor debe intentarse detectar si el principal fin perseguido es la
restitución de un sector de terreno o la fijación de la línea de deslinde. 1810

b.- Lo más razonable parece ser —y así ha sido resuelto— que, si la zona conflictiva no es poseída
efectivamente, mediante actos posesorios materiales, ostensibles, por ninguno de los contendores,
procede la demarcación; por el contrario, si ese territorio está siendo poseído por otro —el vecino— y
se pretende la restitución, lo procedente es la reivindicatoria. 1811
 c.- En el examen del conflicto aparecerán como elementos fundamentales de la decisión: la revisión
de los títulos de cada uno de los vecinos y la observación de la zona conflictiva, en sus características,
accidentes geográficos y obras artificiales y su antigüedad. Por este último factor, el informe de peritos
y la inspección personal del juez constituirán medios probatorios de particular utilidad. 1812

En todo caso, puede entablarse la acción de demarcación como subsidiaria de la reivindicatoria.1813

Definida la línea, la demarcación propiamente será efectuada en el terreno mediante hitos o mojones
(en los términos que indican los arts. 842 y 843).

La contigüidad de los predios es requisito de la acción; parece evidente, pero es expresado para
advertir que si los predios están separados por un río, lago, camino u otro bien nacional de uso público,
no procede (con todo, no es fácil descartar la posibilidad respecto de un camino público; es admisible la
duda en orden a intentar demarcar con el Fisco).

Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueño. Y, como no está siendo discutido el dominio, bien puede
ser aplicada la presunción del art. 700, de modo que basta probar la calidad de poseedor. 1814

El art. 842 concede la acción a "todo propietario". Ha sido propuesto que también puede pedir la
demarcación todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (como usufructo, uso). Al
menos teniendo presente el texto, no parece aceptable (además, podría haber colusión entre el vecino
y el titular del derecho real, que tarde o temprano ya no lo será). 1815Un fallo ha resuelto que la acción la
tiene el dueño.1816

Ha sido resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino, sin que sea
necesario que concurran todos los demás (con los arts. 2305, 2078 y 2132);1817la solución podría ser
fundada en el mandato tácito y recíproco entre los comuneros (de discutida admisión, como fue dicho al
tratar la comunidad) o en la circunstancia de tratarse de un acto de conservación de la cosa común, que
es lo que preferimos.1818

Sujeto pasivo. Todos los que pueden demandar pueden ser demandados. De modo que es aplicable
lo dicho. Pero ha sido resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo
afecte a todos, todos deben ser incluidos en la demanda; 1819por cierto, esta decisión no es coherente
con la relatada al tratar el sujeto activo.

No obstante los términos que han sido empleados (demandante y demandado), la acción de
demarcación es de las llamadas dobles: ambas partes están en una misma posición procesal ante el
juez; no exactamente la de uno como demandante y el otro como demandado; así ha sido resuelto. 1820

Como sólo está siendo definida una situación hasta ahora imprecisa, la demarcación nada nuevo crea.
Si es efectuada de común acuerdo entre los vecinos, el acto es de los llamados de "declaración" o
"certeza". Si es dispuesta por sentencia, la conclusión no cambia, sólo que ahora puede ser evocado el
efecto declarativo que habitualmente tiene la sentencia; constata una situación, clarificándola. 1821Siendo
así, tiene un efecto retroactivo.

Una característica destacable —y fácilmente explicable— es la imprescriptibilidad de esta acción.

Como emana del dominio —y, como se dijo, no es una verdadera servidumbre—, se tiene mientras
exista la calidad de dueño del bien. 1822Por cierto, eso no impide que, si un vecino entra a poseer un
sector del predio y cumple el plazo de prescripción, gane el dominio de esa zona; entonces, siempre
podrá ser pedida demarcación, pero la línea será la que, si el juez declara esa prescripción, ahora
corresponda.1823

En todo caso, no es extinguida por el no uso (art. 2499).1824

En cuanto al costo de los hitos y gastos de instalación, no puede sino concluirse que deben ser de
cargo de ambos vecinos por iguales partes. 1825

Provenga de común acuerdo o de sentencia del juez, la demarcación queda definitiva, de modo que
los sucesores de los predios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en orden a costear, también
por iguales partes, los gastos de conservación.

Por último, la remoción intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal (arts. 843
y 2314 y sgts. del CC. y 462 del CP.); sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias. 1826

c.- Cerramiento.

La actividad consiste en cerrar, clausurar un predio en su perímetro. El Derecho es el que tiene todo
propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los dueños de los predios
colindantes.

El código establece reglas para proceder a la operación y sobre el dominio del cierro (arts. 844 a 846).

Al igual que la demarcación, emana del dominio y, por lo mismo, la acción respectiva es real e
imprescriptible (correspondiendo, por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tampoco es, pues,
una servidumbre.

Es claro que la demarcación es previa a ella. 1827

d.- Medianería.

Está regulada en los arts. 851 a 859.

El código califica a la medianería como una servidumbre; y legal (art. 851). Estimamos que no lo es.

Es un estado de comunidad en que está un cerco o muro divisorio entre dos predios. Si un cerco o
muro separa dos predios de distintos dueños: o es de uno de ellos o es común. Cuando es común, es
llamado "medianero".

Es una comunidad con un conjunto de reglas especiales, justificadas por las características y ubicación
geográfica de la cosa común.

Ha sido sostenido que es forzada. Si esa calificación está referida al origen, no parece acertada. Puede
ser voluntaria. Puede ser considerada forzada en el sentido de que, sobre ciertos supuestos, el que no
es codueño del cerco o muro puede imponer la adquisición de la mitad y dejarlo medianero. Por otra
parte, si el carácter de "forzada" que es asignado a esta comunidad pretende traducir el de "perpetua" o
"eterna", tampoco es enteramente cierto (salvo que una norma lo dispusiere). La afirmación parece
afincarse en una imposibilidad material de ponerle término. Puede concordarse en que es así, en
principio. Desde luego, poner fin a la comunidad del cerco o muro por partición es de difícil ocurrencia,
porque es difícil partirlo sin destruirlo; y si se pretende ponerle fin por las otras causales de terminación
de la comunidad, es difícil concebir que sea enajenado (el cerco o muro solo, que pudiere pretenderse
para distribuirse el dinero los colindantes), sobre todo cuando es muro; pero no imposible (con las
actuales tecnologías constructivas). Y además podría ser terminada la comunidad adquiriendo uno la
mitad del otro (dejando así de ser medianero, común).

El cerco o muro puede resultar medianero por construcción a expensas comunes (art. 846). También
por prescripción; poseyendo el cerco o muro (efectuando con publicidad actos que importen utilizarlo,
teniendo como propia la parte respectiva). 1828En cuanto al plazo, ha sido sostenido el de cinco años.1829

Ya se dijo que el cerco o muro medianero es una cosa común. Pues bien, considerando los textos, la
situación conduce a una duda entre una comunidad proindiviso, en que toda la cosa es de ambos
cuotativamente (por mitades), y una comunidad prodiviso (como la de ciertos bienes en la copropiedad
inmobiliaria), en que cada uno es dueño de la mitad vertical del cerco o muro (considerando su espesor)
(para estas formas de comunidad v. supra Nº 66).

Si el cerco o muro está construido en la línea divisoria, es presumido medianero (pero puede probarse
que ha sido construido por uno solo de los vecinos). Si está construido en el suelo de uno de ellos, no
lo es; es exclusivo; más precisamente, parece extraíble la presunción contraria: construido en suelo de
uno, se presume exclusivo de él; porque es concebible la (extraña) situación de que haya sido construido
por un vecino en suelo del otro, o por un tercero.

Si está construido en la línea divisoria y ha sido probado que lo construyó uno de los vecinos, o está
construido en el suelo del vecino constructor (y él o su causante lo construyó), puede, mediante acuerdo,
ser convertido en medianero. Si es adoptada la calificación de servidumbre, para el negocio el raciocinio
tendría que continuar en esos términos; por ej., la servidumbre de medianería será vendida; y es
necesaria escritura pública (conforme al art. 1801) y tradición, que será efectuada también por escritura
pública (conforme al art. 698). Si es adoptada la calificación de comunidad (es una cosa común: cerco
o muro, o suelo y cerco o muro), en la primera situación será vendida la mitad (50%) del cerco o muro y
en la segunda será vendida la mitad del terreno y la mitad del cerco o muro. Y, como es un inmueble —
en la primera situación, por adherencia; en la segunda, el terreno por naturaleza y el cerco o muro por
adherencia—, es requerida escritura pública (conforme al art. 1801) y la tradición será efectuada por
inscripción en el Registro (conforme al art. 686).1830

Si no hay acuerdo, el vecino tiene el derecho de "hacerla medianera" —eso equivale a "hacerla
común"—, pagando la mitad del valor del suelo ocupado por el cerco o muro y la mitad del valor del
cerco o muro (art. 854). La norma también puede ser aplicada cuando el cerco o muro fue construido
por uno sólo de los vecinos, pero en la línea divisoria, en cuyo caso el otro habrá de pagarle sólo el valor
de la mitad del cerco o muro; a menos que sea entendido que cuando el cerco o muro es construido
sobre la línea divisoria, aunque haya sido costeado por uno solo de ellos, es siempre medianero;
entonces, la establecida presunción de medianería —del art. 853 inc. 1º— sería presunción de derecho,
lo que rehusamos.

Conforme al texto, está permitido "hacerla medianera" sólo en parte, según la necesidad del vecino;
parte en altura, profundidad o longitud.

La calificación de la transferencia es discutible; podría ser calificada de "venta" forzada; pero más bien
parece una enajenación por acto de autoridad, constatados los supuestos establecidos en la ley. 1831
 Para la prueba de que el cerco o muro es medianero, el código dispone algunas presunciones (en los
arts. 852 y 853 incs. 1º y 2º).

El código dispone detalladas reglas sobre facultades que los comuneros pueden ejercer para
beneficiarse del objeto común, medianero, que en la práctica resultan aplicables más bien cuando es
muro (no cerco).

Pueden edificar sobre el muro y recortar maderos (art. 855);1832elevarlo (art. 857, con varias reglas).
Tienen también obligaciones recíprocas (que demuestran el estado de comunidad), de las que pueden
liberarse abandonando la medianería (art. 858).

Hay también normas sobre árboles medianeros (art. 859).

Y deben tenerse presente otras normas sobre plantaciones para proteger las construcciones, ubicadas
en el título de las acciones posesorias (arts. 941 y 942, con lo cual el vecino perjudicado tiene esas
acciones).

e.- Tránsito.

Está regulada en los arts. 847 a 850.

El dueño de un predio destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de
otro(s) predio(s), tiene derecho para exigir paso a su través en cuanto fuere indispensable para el uso
y beneficio de su predio, previo pago de la justa indemnización (art. 847).1833

El procedimiento es el sumario (conforme a los arts. 680 Nº 2 y sgts. del CPC.). Y para la correcta
comprensión del art. 848 del código, que da a entender que son los peritos quienes resuelven sobre el
monto de la indemnización y el ejercicio de la servidumbre, debe tenerse presente lo dispuesto en el
art. 410 del CPC.: el juez resuelve en el procedimiento que corresponda (el sumario), sólo que dentro
de éste debe tener lugar el informe de peritos.

Ésta, que sí es una auténtica servidumbre, conforme las diversas categorías puede ser calificada de
positiva, discontinua, aparente o inaparente (aunque generalmente es de la primera clase).

Tal como ya se dijo al tratar la característica de la perpetuidad, el art. 849 aplica a la servidumbre de
tránsito la conclusión de que la perpetuidad debe ser ensamblada con la utilidad; si deja de estar
justificada, la servidumbre termina.1834

Mientras no sea convenida o determinada por el juez una senda o puerta, todo el predio respectivo
quedará como predio sirviente; el titular del dominante transitará por cualquier parte del predio, a su
voluntad; sólo que, por el principio general de buena fe, por el deber de no dañar a otro y aquí por el
llamado (y ya aludido) comportamiento civiliter, deberá hacerlo por donde cause menos daño (por ej.,
evitando estropear siembras, violar la privacidad, etc.). El art. 824 dispone que, si la servidumbre de
tránsito transcurre por una senda o puerta, es aparente. Entonces, concibe que transcurra
indistintamente por todo el predio, alternativa en la cual será inaparente; una senda (o puerta) no es,
pues, un requisito ni para constituirla ni para ejercerla.
 Corresponde al juez —como ya se dijo— determinar la dirección y las características de la senda que
constituirá la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, con el auxilio de expertos, si es
necesario.

Cuando hay dos o más predios interpuestos y que, por lo mismo, aparecen como idóneos o potenciales
sirvientes, el juez tendrá que resolver cuál será finalmente. En estas discordias tendrá que orientarse
por el objetivo de lograr la mayor eficiencia posible para el dominante con el menor perjuicio posible para
el sirviente.1835-1836

La existencia de acceso a la vía pública, pero difícil, requiere una observación especial. El tenor del
art. 847 es exigente; para ser impuesta requiere que el predio esté "destituido de toda comunicación"
(aparte de que pide que será impuesta si es "indispensable para el uso y beneficio de su predio"). En
esta dirección, entre nosotros ha sido resuelto que, si el predio que pretende la servidumbre tiene acceso
al camino público, sólo que por la nueva vía lo tendría más cómodo y más breve, no procede
imponerla.1837El rigor parece fundado en que es una forma de restricción a la propiedad privada, por lo
que la interpretación de sus normas de procedencia no podría ser extensiva.

Pero la tendencia doctrinaria es una más flexible (que suele ser llamada interclusión relativa, para
alejarse de la que es calificada de absoluta); una dificultad grave, siempre en relación con la utilidad que
presta el predio, a su vez —como se dijo— con base en el destino que le imprime el dueño, sería
suficiente para equipararla a una ausencia de conexión con la vía pública; otro tanto si las obras para
habilitar una salida apropiada fueren excesivamente costosas. 1838

También es la orientación del Derecho comparado; los códigos civiles del siglo XX disponen una regla
semejante.1839

Hay jurisprudencia nacional también en esta dirección. Ha sido resuelto que si por razones
topográficas ese acceso es impracticable o irrogaría gastos excesivos y desproporcionados con relación
al valor del predio y del terreno necesario para la servidumbre, el inmueble debe ser considerado como
destituido de acceso a la vía pública para los efectos de imponer servidumbre. 1840

La conclusión es que el rigor debe ser atenuado. Y para ese efecto debe ser examinada cada situación,
cotejando la intensidad de las dificultades de acceso con la utilidad que pretende ser obtenida del predio
para proceder en consecuencia. 1841

Si no están reunidas las exigencias legales para constituirla forzadamente, puede ser constituida como
voluntaria si hay acuerdo entre los dueños de los predios (por ej., si el predio tiene acceso a la vía
pública, pero es en algún sentido inconveniente). 1842

La característica de la exclusividad también merece ser observada. Desde luego, como es en utilidad
del predio, podrían transitar muchas personas, si esa circunstancia importa utilidad para el predio
dominante. También la faja puede ser usada por el dueño del predio sirviente para sus propios fines,
teniendo en cuenta que es el dueño de esa faja. En la práctica nacional, ha surgido la interrogante de si
el dueño del sirviente puede constituir servidumbre para otros predios sobre la misma faja.

Primero debe acudirse al título, si contiene o no exclusividad. Si no hay exclusividad dispuesta en el

título, no se ve inconveniente.1843Incluso podría tratarse de constituir servidumbre a favor de otro predio
del mismo titular del primero (para el segundo predio necesita constituir una nueva servidumbre,
recordando que la servidumbre es constituida a favor de un predio, y no del dueño del predio). Debe sí
tenerse en cuenta que el art. 830 impide al dueño del predio sirviente efectuar alteraciones o
modificaciones que pueden tornar más incómodo el ejercicio de la servidumbre. Entonces, ahí está el
límite; podrá siempre que no incurra en la advertida incomodidad (se trata, pues, de una cuestión de
hecho).

Para el aislamiento producido por venta, permuta o partición está dispuesta una regla especial
(art. 850 del CC.).

Es —en la nomenclatura doctrinaria— legal; se entiende constituida de pleno Derecho. El precepto

está reducido a venta o permuta de una parte de un predio, y a partición. Si la hipótesis es producida
debido a otro acto enajenativo (por ej., por donación), no procedería aplicar (directamente) la regla.

Se trata de una servidumbre legal de tránsito; inaparente.

Es establecida sin indemnización. No parece aceptable una protesta (ni es inconstitucional) porque al
vender, permutar o recibir los demás sus lotes están conscientes, aceptan que el que quedaría aislado
va a tener servidumbre.

El texto pudo quedar algo más pormenorizado en su operatividad (diseño de senda, definición de
predio gravado habiendo dos o más idóneos, etc.). En cuanto al lugar por donde ha de transcurrir, aquí
puede ser aplicada la afirmación (antes ya enunciada) de que, mientras no sea diseñada senda, todo el
predio interpuesto sirve al dominante; todo queda a disposición para que el dueño del dominante transite
(con el antes aludido comportamiento civiliter). No se ve inconveniente para que el que lo estime acuda
al juez para que diseñe senda; al dominante pudiere convenirle para mejorarla y así tornarla más cómoda
y al sirviente para concentrar el servicio, liberando al resto del predio.

Puede ocurrir que haya varios predios igualmente idóneos para acceder a la vía pública; como aquí
"se entenderá constituida", hay que entender que todos los idóneos quedan como predios sirvientes.
Pero estimamos que cualquiera —incluido el dueño del dominante— puede acudir al tribunal para que
determine uno de ellos como el que quedará gravado, pidiendo al mismo tiempo que ése diseñe la
senda, definiendo el trazado y el ancho.

La regla citada puede ser justificada para proteger, desde luego, al adquirente del predio que, sin esta
servidumbre, quedaría desconectado de la vía pública, pero también a otros vecinos, quienes, de no
existir esta servidumbre, podrían más tarde ser demandados por esa víctima del aislamiento y que, por
cierto, no contribuyeron a configurar la situación de aislamiento (conforme al art. 847).1844

f.- Acueducto (remisión).

Actualmente, el CC. dispone de una regla (el art. 861) sobre esta servidumbre (de las más
tradicionales) y anuncia que es regida por el C. de A. (que la regula en los arts. 76 y sgts.; por eso no es
examinada aquí).

g.- Luz y vista.

Están reguladas en un conjunto de preceptos contenidos en los arts. 873 a 878 del CC.

Del examen de estas disposiciones, se desprende que, generalizadamente, constituyen un conjunto

de restricciones al derecho de dominio, explicables por las relaciones de vecindad o contigüidad de los
predios; no regulan gravámenes de un predio en utilidad de otro (del vecino) (y en muchos códigos,
como en el español, aparte del chileno, están incorporadas en el capítulo de las servidumbres porque la
restricción beneficia inmediata y directamente al vecino, conformándose la semejanza). Sólo dos textos
están referidos a servidumbres: los arts. 873 y 875. Los restantes impiden abrir huecos o ventanas que
den luz o vista a los predios contiguos a menos de ciertas distancias y en la pared medianera, salvo
consentimiento del vecino.

Así, las llamadas servidumbres de luz y vista vienen a constituir contradicciones o derogaciones de
estas restricciones legales.

— Conforme a las aludidas reglas, hay prohibición de abrir huecos o ventanas en un muro
medianero, salvo consentimiento del vecino. Si por acuerdo (título) se efectúa la abertura, surge la
servidumbre de luz; y si uno la abre unilateralmente, puede terminar siendo ganada por prescripción (es
continua y aparente).

— Si en uno de dos predios entre los cuales no hay una vía pública, son abiertos huecos o ventanas,
o balcones, a menor distancia de las consignadas en la ley, mediante acuerdo queda constituida la
servidumbre de vista; y si son abiertos sin acuerdo, la servidumbre puede llegar a ser ganada por
prescripción.

La de luz tiene por finalidad iluminar un espacio cerrado y techado, sin dar vista sobre el predio vecino
(art. 873).

Se imponen varias restricciones (art. 75) que evitan dar vista; literalmente, la regla está reducida a
viviendas, pero parece razonable extenderla a recintos ocupados por personas. 1845Por otra parte,
estando establecidas las restricciones a favor del vecino, pueden ser alteradas por convenio.

Ha sido postulado que, aun cuando el precepto induce a concluir que el predio dominante es el que
va a ser beneficiado por la luz, al fondo es el sirviente, puesto que la regla obliga a su titular a abrir los
huecos o ventanas con varias restricciones, tendientes a beneficiar al predio vecino, que sería el
dominante. Así, se goza de luz, pero se es gravado con servidumbre (otro tanto ocurre con la de vista);
son gravados los derechos de iluminarse o mirar a los predios vecinos, para ser protegidos esos vecinos
de esas luces o miradas indiscretas. 1846Pero esa apreciación parece parcial; el beneficio que obtiene el
predio iluminado permite considerarlo dominante; tendrá luz, sólo que con restricciones y condiciones a
las que debe someterse; y al menos entre nosotros el art. 876 lo deja claro: el que recibe la luz es el que
"goza" de esta servidumbre.1847

El objetivo común es logrado abriendo huecos o ventanas.

La servidumbre de luz es positiva cuando el hueco está abierto en pared medianera o pared propia
del dueño del predio sirviente; en cambio, es negativa cuando el hueco está abierto en pared propia del
fundo dominante. Debe reconocerse que, si la pared es medianera, la calificación es controvertible. Si
es aceptado que la pared medianera es común (que es lo que estimamos y es por donde la discusión
es iniciada), parece predominar en la doctrina la conclusión de que, aunque en una parte es propia del
que se beneficia con la luz, en otra parte es del fundo sirviente, la servidumbre es también positiva. 1848

La distinción es importante para la prescripción. En las positivas, el tiempo es contado desde que el
usucapiente comenzó a aprovechar la servidumbre; en las negativas, es contado desde el día en que el
usucapiente ha realizado un acto formal y obstativo, de requerimiento o de prohibición al dueño del
predio sirviente.1849
 La de vista consiste en permitir la vista a un predio. Con lo dispuesto en el art. 878, no es posible abrir
huecos o ventanas, o balcones, a menos de tres metros de la línea divisoria; pero será posible con la
servidumbre.

La servidumbre de vista incluye el contenido de la de luz, pero la de luz no siempre permite ver al
predio vecino; dependerá de la posición de la ventana y del relleno. Actualmente hay materiales
(traslúcidos) opacos que dan luz y que no permiten ver (al menos con precisión) al sector opuesto.
Entonces, como actualmente hay materiales opacos, si la servidumbre es sólo de luz, puede ser servida
estrictamente; puede ser dada luz sin dar vista; el beneficiado puede ser obligado a instalar ese material,
que da luz sin proporcionar vista. En ciertas situaciones, para evitar complicaciones constructivas, siendo
el objetivo obtener luz, junto con ella puede ser convenida la de vista. 1850

— En relación con estas servidumbres, debe ser mencionado el concepto de rasante, de permanente
presencia en el ámbito urbanístico. 1851

La regulación está en la OGUC. (arts. 1.1.2 y sgts.).

Está definida en el art. 1.1.2. "Definiciones. Los siguientes vocablos tienen en esta Ordenanza el
significado que se expresa: ... 'Rasante': recta imaginaria que, mediante un determinado ángulo de
inclinación, define la envolvente teórica dentro de la cual puede desarrollarse un proyecto de
edificación".Esa línea recta imaginaria que —conforme a la definición legal— constituye la rasante tiene
distintos grados de inclinación definidos por la ordenanza (art. 1.1.2), diferenciados por grupos de
regiones según su ubicación geográfica y sus condiciones de asoleamiento. Esta línea inclinada es
trasladada a través de los deslindes del predio, y en el punto medio entre líneas oficiales del espacio
público que enfrenta el predio, salvo que el predio colinde con un área verde pública, en cuyo caso las
rasantes se aplicarán en el deslinde entre ambos (art. 2.6.3.). La rasante origina un volumen,
("envolvente teórica") dentro del cual debe ser ejecutada la edificación.

La rasante impide que la construcción en un predio restrinja la aireación y, sobre todo, la luz del predio
contiguo. Las normas permiten excepciones con ciertos requisitos y, en ciertas circunstancias, la
restricción es atenuada.

Aunque pudiere considerarse una servidumbre (autónoma), estimamos que, vinculada a la de luz, es
una restricción del dominio (de las contempladas en el art. 19 Nº 24 inc. 2º de la Constitución).

253 bis.- Las servidumbres sanitarias.-

El intenso desarrollo de estas servidumbres, en la legislación y en la práctica, aconseja formular una

especial referencia a ellas. Y, estando reguladas en normas especiales, es conveniente observar la
relación de esa legislación con las reglas del Derecho común sobre servidumbres.

Para definir la aplicación conjunta y armónica de los conceptos y reglas comunes sobre servidumbres
a las situaciones planteadas en el ámbito sanitario, debe tenerse presente el principio interpretativo
fundamental de la especialidad (establecido, como es sabido, en los arts. 4º y 13 del CC.).

Con esa base, la conclusión inmediata es que las normas sobre servidumbres para los servicios
sanitarios prevalecen sobre las dispuestas para las servidumbres en general, contenidas en el CC. Por
cierto, en todo lo no previsto por los textos particulares mantienen vigencia las reglas del Derecho común.
 Los principales textos aplicables son los siguientes: CC.; C. de A.; Ley sobre Servidumbre de
Alcantarillado en Predios Urbanos, Nº 6.977 (D.O. de 16 de julio de 1941); Ley General de Servicios
Sanitarios (DFL. 382 de 30 de diciembre de 1988, Ministerio de Obras Públicas, D.O. de 21 de junio de
1989); Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios (DS. 1.199 de 28 de diciembre de 2004,
Ministerio de Obras Públicas, D.O. de 9 de noviembre de 2005); Reglamento de instalaciones
domiciliarias de agua potable y de alcantarillado (DS. 50 de 25 de enero de 2002, Ministerio de Obras
Públicas, D.O. de 28 de enero de 2003).

Con esos textos conviene tener presente algunos conceptos básicos de la legislación especial.

1.- Conforme al art. 3º de la Ley General de Servicios Sanitarios se entiende por:

— Producción de agua potable: La captación y tratamiento de agua cruda, para su posterior

distribución en las condiciones técnicas y sanitarias establecidas en las normas respectivas.

— Distribución de agua potable: La conducción del agua producida hasta su entrega en el inmueble
del usuario.

— Recolección de aguas servidas: La conducción de éstas desde el inmueble del usuario hasta la
entrega para su disposición.

— Disposición de aguas servidas: La evacuación de aguas servidas en cuerpos receptores, en las

condiciones técnicas y sanitarias establecidas en las normas respectivas, o en sistemas de tratamiento.

2.- Por su parte, el art. 4º del mismo cuerpo legal define:

— Servicio público de producción de agua potable: aquél cuyo objeto es producir agua potable para
un servicio público de distribución.

— Servicio público de distribución de agua potable: aquél cuyo objeto es prestar dicho servicio, a
través de las redes públicas exigidas por la urbanización conforme a la ley, a usuarios finales obligados
a pagar un precio por dicha prestación.

— Servicio público de recolección de aguas servidas: aquél cuyo objeto es prestar dicho servicio, a
través de las redes públicas exigidas por la urbanización conforme a la ley, a usuarios finales obligados
a pagar un precio por dicha prestación.

— Servicio público de disposición de aguas servidas: aquél cuyo objeto es disponer las aguas servidas
de un servicio público de recolección.

3.- La prestación de los servicios mencionados es ejecutada por las empresas sanitarias
concesionarias principalmente a través de redes de tuberías o ductos subterráneos y (en menor medida)
aéreos, que atraviesan franjas de terrenos de propiedad pública o privada. Estos ductos y las demás
instalaciones, obras y construcciones que directa o indirectamente son necesarias para emplazar,
reemplazar, reparar y mantener las instalaciones de agua potable y de alcantarillado, constituyen la
denominada "infraestructura sanitaria" (art. 2º letra f. del Regl. de la Ley General de Servicios Sanitarios).
 4.- Pues bien, para construir o instalar infraestructura sanitaria, la ley otorga a las empresas
concesionarias de servicios públicos sanitarios diversos derechos atendida la naturaleza pública de los
servicios que prestan; entre ellos, son destacables:

— Derecho de uso gratuito sobre bienes nacionales de uso público (arts. 9º y 9º bis de la Ley General
de Servicios Sanitarios; art. 9º del Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios).

— Derecho a imponer servidumbres sobre bienes de propiedad de particulares (arts. 9º y 9º bis de la

Ley General de Servicios Sanitarios; art. 9º del Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios).

Aquí serán tratados solamente algunos temas sustantivos que parecen de particular interés en la
vinculación de estas servidumbres con la regulación del Derecho común sobre la materia.

Son los siguientes. A.- La constitución de servidumbres a favor de empresas concesionarias de

servicios públicos sanitarios. B.- La naturaleza de las servidumbres constituidas a título gratuito y, por lo
mismo, la necesidad de la insinuación. C.- La aplicación de la prescripción adquisitiva en estas
servidumbres.

A.- La constitución de servidumbres a favor de empresas concesionarias de servicios públicos

sanitarios.

Teniendo presente lo recién dicho, y lo ya consignado para las servidumbres en general, la

servidumbre de alcantarillado en predios urbanos está regida por la Ley 6.977 (D.O. de 16 de julio de
1941), que en su art. 1º dispone: "la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede
adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces".

El art. 6º del mismo cuerpo legal (agregado por el DL. 753 de 11 de noviembre de 1974, D.O. de 20
de noviembre de 1974) dispone en la parte que interesa: "Cuando la servidumbre consista en el
establecimiento de un servicio común de alcantarillado, sea mediante el sistema de red, cámara,
desagüe o cualquier otro, proyectado para servir a dos o más viviendas de un conjunto habitacional, se
entenderá constituida tal servidumbre, por el solo ministerio de la ley, por el hecho de aprobarse el plano
a que se refiere el art. 3º, el que quedará archivado en la oficina de la autoridad competente que lo haya
aprobado, sirviendo este hecho como equivalente a la protocolización del respectivo documento.

La servidumbre común de alcantarillado gravará a los terrenos en que se encuentran construidas o se

construyan las viviendas quedando los titulares del dominio de los inmuebles obligados solidariamente
a mantener, conservar y reparar el servicio común y cumplir las normas legales y reglamentarias que
rijan sobre la materia y las disposiciones que impartan las autoridades encargadas de su fiscalización.
No podrá hacerse alteración alguna de las instalaciones de los servicios comunes sin previa autorización
de la autoridad competente.

El plano debidamente aprobado y archivado demarcará la servidumbre de alcantarillado y determinará

el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones respectivas" (el subrayado es
nuestro).1852

Para esta servidumbre, en predios urbanos, la ley ha alterado, pues, la inconveniente regla del art. 698
del código, que dispone la tradición por escritura pública. Continuando sobre la base de que en la
constitución de servidumbres (como de otros derechos reales restringidos) hay tradición —lo que aquí
ya ha sido objetado—, la impone mediante inscripción conservatoria (como para los inmuebles en
general); salvo la situación excepcional del art. 6º, en la que se trata de una "legal" de la primera de las
dos variedades que hemos distinguido, pues ahí, como lo expresa la ley, existe "de pleno Derecho".

Nótese que la ley exige inscripción, mas no precisa que sea tradición del derecho real de servidumbre.

En la tesis del dominio como conjunto de atributos, se dirá que aquí la inscripción está desempeñando
el rol de tradición del derecho real de servidumbre; en cambio, para la del señorío monolítico es una
segunda solemnidad de la constitución (del acto constitutivo).

Tal como acontece en otras situaciones semejantes (por ej., en el usufructo), de la discrepancia surge
consecuencia; si es entendido que la inscripción es tradición del derecho real, lo que implica la dualidad
título y modo, como el título ya está perfecto, si la tradición no es efectuada, en virtud del contrato ya
perfeccionado el beneficiado puede exigirla; en cambio, si la inscripción es calificada de segunda
solemnidad del acto constitutivo, entonces nada podría exigirse, porque aún no hay acto constitutivo (no
hay constitución).

Pero permanece una interrogante: si esta servidumbre de alcantarillado en predios urbanos en nuestro
ordenamiento existe como legal (en la variedad que —según aquí se ha dicho antes— la doctrina llama
"forzosa"); es decir, si puede ser constituida por sentencia, aun contra la voluntad del predio sirviente.

El texto (el art. 1º) dispone que "sólo" puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita.

Ese adverbio (que equivale a "solamente") puede ser comprendido en uno de a lo menos estos tres
sentidos. a.- Que sólo puede ser constituida por este medio, excluyéndose la imposición, es decir,
excluyéndose la legal (forzosa). b.- Que, sin excluir la legal, cuando es constituida voluntariamente, a
diferencia de la voluntaria común (que no exige inscripción), sólo se constituye añadiendo inscripción a
la escritura pública. c.- Que, sin excluir la legal, es constituida sólo mediante escritura pública inscrita, de
tal manera que, si es impuesta por la sentencia debido a ley autorizante, es necesario que la sentencia
sea reducida a escritura pública que luego deberá ser inscrita.

Sin perjuicio de la antes mencionada, que es impuesta "de pleno Derecho" por regla especial sobre
ciertos supuestos (la del citado art. 6º) y de la autorización general para imponer servidumbres asimismo
en ciertos supuestos, que se verá pronto, estimamos que —como norma común— no hay servidumbre
legal (en el sentido de "forzosa", que pueda ser impuesta aun en contra de la voluntad del sirviente) de
alcantarillado. Para que surja una legal —en el sentido de "forzosa"— es necesaria una norma que así
lo disponga; es una restricción del dominio, que requiere ley (conforme al art. 19 Nº 24 inc. 2º de la
Constitución).

Excluida la posibilidad de una legal (en el sentido de forzosa), por falta de norma que la establezca,
hay que entender aquella regla (la del art. 1º) en el sentido de que la única posible, la voluntaria, requiere
escritura pública e inscripción registral; sólo así es constituida la servidumbre.

La Ley General de Servicios Sanitarios en su art. 9º dispone: "Las concesiones otorgan el derecho a
usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no
altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. Asimismo, otorgan el derecho a imponer
servidumbres, que se constituirán en conformidad con lo establecido en el C. de A" (el subrayado es
nuestro).
 Puede verse que estas servidumbres son legales (otorgan el "derecho a imponer"), de la variedad que
hemos llamado "forzosas". Si son demostrados los mencionados supuestos, señaladamente, que se
trate de concesiones, se prescinde de la voluntad del dueño del predio sirviente.

Y el texto dispone que son constituidas conforme a las normas del C. de A. Pues bien, en este código
no está dispuesta forma especial de ser constitudas; sólo hay normas sobre formas de ejercicio.
Entonces, en cuanto a la forma de ser constituidas, vale lo dicho para las legales que estable ce el
Derecho común: el CC. Por tanto, basta la sentencia firme (aquí no hay tradición). Aunque puede
inscribirse; y conviene inscribir.

Nótese que la fórmula empleada por la citada ley es amplia; dispone que las concesiones "otorgan el
derecho a imponer servidumbres"; es de suponer que se tratará de servidumbres que, para los fines del
servicio sanitario, sean necesarias o, a lo menos, convenientes. Y deben reunirse los supuestos y
elementos propios del tipo jurídico llamado "servidumbre".

Incluso, considerando a la actividad sanitaria integrando ese grupo de servicios como los de agua
potable y electricidad, la noción de servidumbre del Derecho común es aquí flexibilizada. En efecto, tal
como ha sido dicho respecto de las "servidumbres" en el ámbito eléctrico y de aguas, los gravámenes
que en esos campos la legislación ha venido disponiendo con el nombre de "servidumbres" no se
encuadran exactamente en el concepto del art. 820 del CC.: gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño. Habitualmente no hay un predio dominante (como puede
apreciarse en la postación implantada sobre un predio para que una empresa conduzca energía eléctrica
hacia lugares remotos). Pero ya parece estar admitida la calificación, lo que es importante precisamente
para la aplicación supletoria de las normas del CC. sobre servidumbres en las materias no reguladas
por las leyes especiales que establecen esas "servidumbres".

A este respecto será formulado un alcance acerca de la servidumbre de alcantarillado en relación con
la de acueducto.

Examinados los textos del CC. y del C. de A., resulta lo siguiente.

En cuanto a la constitución de las servidumbres (en general), la Ley de Servicios Sanitarios remite al
C. de A.; y éste no trata de la constitución de las servidumbres; sólo regula su ejercicio; y dispone que,
en lo no previsto, se aplica el CC. Luego, la constitución de las servidumbres, voluntarias y legales, ha
quedado regida por el CC., salvo la de alcantarillado en predios urbanos, en la que es aplicado el texto
ya citado (la Ley 6.977).

Por tanto, la de alcantarillado en predios rurales también está regida por el CC.

Cuando la ley dispone que la de alcantarillado en predios urbanos es constituida por escritura pública
inscrita, hay que entender que se refiere —como ya se dijo— a la constitución voluntaria, por contrato;
es ahí donde hay escritura pública (en la legal, hay sentencia, y no hay tradición).

Luego, una servidumbre de alcantarillado, en cualquier clase de predios (urbanos o rurales) que sea
constituida por sentencia, como servidumbre legal ("forzosa"), con base en aquella regla de que la
concesionaria de servicio sanitario puede "imponer servidumbres", no queda incluida en la citada regla;
ella queda impuesta simplemente con la sentencia (firme) del juez.

Por otra parte, estimamos que la servidumbre de alcantarillado es distinta de la de acueducto.

Conforme a los términos del CC. (art. 861) y del C. de A. (art. 76), la de acueducto tiene por objeto
conducir agua por un predio ajeno (basta pensar en la etimología). Desde luego, no está para transportar
otros líquidos y menos otros fluidos como gas u otros combustibles (el transporte de ellos conformará
otras especies de servidumbres). Y se trata de agua que sea necesaria para plantaciones, poblaciones
o movimiento de máquinas industriales. En cambio, la de alcantarillado no tiene por objeto conducir
agua, sino un producto de deshecho líquido que suele ser llamado "aguas servidas", pero que tiene una
composición distinta del agua (que es H2O) (tiene productos químicos de limpieza y para disolver grasas,
residuos alimenticios, sólidos fecales y otros variados, etc.). Aunque un alto porcentaje de ese líquido
es agua, esa masa líquida, el conjunto, no es agua; y basta comparar las expresiones del art. 861 citado,
confrontándolo con una masa de líquido de ese producto llamado "aguas servidas", para concluir que
tal líquido no queda incluido ahí. Más aún, esa conclusión no sólo no aparece alterada en los arts. 76 y
sgts. del C. de A., sino confirmada, sobre todo en preceptos como los arts. 87 inc. 1º y 92. Como si eso
fuere poco, la propia ley (6.977) ha dictado aquella norma especial (mencionada), calificándola como
una servidumbre distinta, que denomina "servidumbre de alcantarillado".

No existiendo para ella más normas especiales que las relativas a la forma de ser constituida en
predios urbanos, en todo lo demás es regida por las normas del Derecho común. Y para esa regulación
por el CC., debe tenerse presente que es una servidumbre continua, y aparente o inaparente, según si
el ducto transcurre ostensiblemente u oculto.

En conclusión:

a.- Si se trata de servidumbre voluntaria de alcantarillado en predios urbanos, necesita escritura

pública inscrita.

b.- Si se trata de servidumbre voluntaria de alcantarillado en predios rurales, requiere escritura pública
más una declaración de tradición que puede ir en la misma escritura o en otra, y no requiere inscripción
(aunque "puede" ser inscrita y conviene inscribirla).

c.- Si se trata de servidumbre voluntaria que no sea de alcantarillado, para cualquier otro objeto, en
cualquier clase de predios, requiere escritura pública más una declaración de tradición, que puede ir en
la misma escritura o en otra, y no requiere inscripción (aunque "puede" ser inscrita y conviene inscribirla).

d.- Si se trata de servidumbre legal (variedad "forzosa") para cualquier objeto (de acueducto,
alcantarillado, etc.,) y sobre cualquier clase de predio (supuesta una norma autorizante), requiere de
sentencia firme que la individualice y no requiere inscripción (aunque "puede" ser inscrita y convine
inscribirla).

Para la obligatoria inscripción en la situación de la letra a.- será conducida al Registro una copia
autorizada de la escritura pública respectiva (y la inscripción será tradición del derecho real de
servidumbre o segunda solemnidad del acto constitutivo según la posición que sea adoptada respecto
del derecho de dominio, conforme a lo dicho).

Para la facultativa inscripción en las situaciones de las letras b.- y c.- será conducida al Registro una
copia autorizada de la escritura pública respectiva, en la que habrá sido agregada la declaración de
"tradición"; si esa declaración fue efectuada en escritura pública distinta, copia autorizada de ella deberá
ser conducida también, junto a la primera (sin la declaración de estar efectuada la "tradición", conforme
a los textos no hay servidumbre y, entonces, el Conservador debería negarse a inscribirla para las demás
finalidades del Registro).
 Para la facultativa inscripción en la situación de la letra d.- será conducida al Registro una copia
autorizada de la sentencia firme.

B.- La naturaleza de las servidumbres constituidas a título gratuito (y, por lo mismo, la necesidad de
la insinuación).

Suele ocurrir que el dueño de un predio constituye voluntaria y gratuitamente una servidumbre a favor
de una empresa de servicios sanitarios.

La constitución voluntaria de derechos reales restringidos en general (no sólo gratuitamente), sobre
todo con nuestros textos, siempre evoca la eventual configuración de un contrato, cuya calificación trae
consigo la aplicación de las normas que los regulan, con consecuencias de validez o nulidad. Más
concretamente, si en la constitución hay contraprestación, se reflexiona sobre una compraventa; si no
la hay, sobre una donación.

En la aclaración de estas situaciones influyen —una vez más— las concepciones del dominio en
relación con la constitución de derechos reales restringidos.

En armonía con la tesis del conjunto de atributos del dominio, que son desprendidos para configurar
estos derechos, podría sostenerse que el dueño del predio dominante (el Servicio) está recibiendo una
cosa —cosa incorporal llamada derecho real de servidumbre, conforme a los arts. 565 y 576 del CC.)—
, de modo que, si paga una suma de dinero por ella, hay compraventa, y si nada paga en
contrapartida, hay donación. Y si —en caso de gratuidad— la cosa donada tiene un valor superior al
mínimo exento de la insinuación, esa donación debe ser insinuada bajo consecuencia de nulidad
absoluta (conforme al art. 1401 del CC.); además, debería ser pagado el impuesto correspondiente,
según la ley respectiva.

Conforme a ese postulado, si no son cumplidas esas diligencias exigidas para la validez de la
donación, sería justificada la negativa del Conservador a inscribir una tal servidumbre. Su negativa
estaría amparada: a.- en el art. 13 del Regl. del Registro, que obliga a dicho funcionario a rechazar la
inscripción si es en algún sentido "legalmente inadmisible"; y b.- en el mismo precepto, en cuanto ordena
que debe ser rechazada la inscripción si "es visible en el título un vicio o defecto que lo anule
absolutamente" (en el caso, la falta de insinuación).

Pero con la noción del dominio como poder indivisible, con la que es estimado que hay una
"constitución", en la cual no hay desprendimiento de un supuesto atributo (sólo restricción del poder que
importa el dominio), no hay un objeto que es transferido y, por tanto, no hay
cosa (atributo) transferida (donada o vendida); sólo una restricción al poder del dueño que, más tarde,
al quedar extinguido el gravamen, volverá a expandirse (tal vez podría haberla en el usufructo, cuando
el usufructuario transfiere el derecho ya constituido; pero esa transferencia, una vez constituida, no es
posible —como se ha dicho— en las servidumbres, que no pueden ser transferidas solas, sino que sólo
van junto al predio, cuando es transferido).

Considerando nuestros textos (que pronto serán citados), aunque conceptualmente preferimos la
concepción del dominio como poder indivisible, con el cual la constitución de la servidumbre no implica
traslado de un atributo y, por tanto, no queda configurada compraventa o donación, debe reconocerse
que, con sus expresiones, el código parece regular la materia más bien sobre el supuesto de la
concepción tradicional del conjunto de atributos. Por lo mismo, si bien no es pacífica, tiene fundamento
normativo la conclusión de que habría compraventa o donación y que, en tal circunstancia, si hay
gratuidad, sería necesaria insinuación, bajo sanción de nulidad absoluta. En efecto, el CC. trata de la
"tradición" de la servidumbre (art. 698, para la voluntaria) y de la "venta" de servidumbre (art. 1801).

C.- La aplicación de la prescripción adquisitiva en estas servidumbres.

Es sabido que sólo pueden ser adquiridas por prescripción las servidumbres continuas y aparentes;
las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo (arts. 822, 824 y 882,
todos del CC.). Estas reglas sólo dejarán de ser aplicadas si una ley expresa dispusiera otra decisión.

Aplicando estas normas a la servidumbre de acueducto (de frecuente empleo en el servicio sanitario),
ella es una servidumbre continua; y lo es aunque en el caso concreto tenga un mecanismo, llave, que
alternativamente impida y permita el flujo del agua a voluntad del hombre, porque —en los términos del
art. 822 del código— basta que "pueda" ser ejercida, sin necesidad de un hecho actual del hombre, para
que una servidumbre sea calificada de continua.

Entonces, siendo continua, para determinar la procedencia de la prescripción adquisitiva lo decisivo

es su apariencia. Si el agua es transportada por canal abierto o por un ducto superficial (ostensible), es
aparente, y, entonces, es una servidumbre continua y aparente; luego, puede ser ganada por
prescripción. En cambio, si el ducto transcurre oculto (subterráneo), la servidumbre es inaparente y, por
tanto, no susceptible de ser ganada por prescripción. 1853

Tratándose de la de alcantarillado, la conclusión es la misma.

254.- 3. Servidumbres voluntarias. La posibilidad de alterar el tipo legal (remisión).-

El art. 880 dispone la norma general para esta clase de servidumbres, confiriendo espacio a la
autonomía de la voluntad para la constitución de gravámenes, con las restricciones del orden público y
la ley; y pueden constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas legales cuando no están
cumplidos, para imponerse en ese carácter, todos los requisitos que la ley ha dispuesto.

Éste ha sido uno de los principales preceptos de los que han sido aducidos para los intentos de
introducir gravámenes con efecto real, en forma de servidumbres, que imponen restricciones a los
propietarios en el disfrute de sus respectivos inmuebles, sobre todo en conjuntos habitacionales. El
problema ya fue examinado (v. supra Nºs. 247, 219 y, sobre todo, 17 quáter, D.).

255.- Constitución.-

Estas servidumbres pueden ser constituidas por título, por sentencia judicial, por prescripción o por la
forma llamada "destinación del padre de familia".

a.- Por título. Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882, 883, 884), el término
debe ser entendido en el sentido de acto jurídico que da origen a la servidumbre.

Como son servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la fuente de mayor
aplicación.

El título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por
título puede ser constituida toda clase de servidumbre (art. 882 inc. 1º).
 En cuanto a las formas del acto, la regla general es que no está sometido a solemnidades
especiales;1854pero, examinando el acto específico por el que es constituida, la aplicación de aquella
regla general queda bastante atenuada. Así, si es constituida por acto entre vivos a título oneroso,
generalmente habrá una compraventa, para la cual una disposición expresa exige escritura pública
(art. 1801); si es constituida por acto entre vivos a título gratuito, puede quedar configurada una
donación, en cuyo caso debe recordarse que en el sistema del código los derechos reales (y personales)
son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas inmuebles (v. supra Nºs. 16 al 20) y, según el
art. 1400, la donación de inmuebles requiere escritura pública.1855-1856En fin, si es constituida por
testamento, ciertamente se cumplirán las solemnidades de éste.

El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (art. 883).1857

En esta forma de constitución, la tradición debe ser aludida. Concibiendo la constitución del derecho
real como un "desprendimiento" de facultades del dominio (que, como ya hemos dicho, no compartimos),
en el art. 1810 el código admite la "compraventa" de servidumbres. Y en el art. 698 se refiere a la
"tradición" del derecho de servidumbre, disponiendo —como forma excepcional— que es efectuada por
escritura pública, la cual puede ser la misma del acto o contrato; es una forma de tradición equivalente
a la antigua "tradición instrumental" (ya mencionada en supra Nº 118, nota). Para cumplir con la regla,
en la escritura en que es convenida la servidumbre será incorporada una estipulación destinada a
efectuar esa llamada tradición, con las declaraciones que ordena el citado art. 698. Consecuente con
esa forma (aunque refiriéndose a la "constitución"), el Regl. del Registro incluye la constitución de la
servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben) ser inscritos (art. 52 Nº 2).1858

Si, como lo estimamos, el dominio es concebido no como una suma de facultades, sino como un poder
indivisible con elasticidad, en la creación de derechos reales restringidos no hay transferencia (venta,
donación, etc., más tradición); sólo hay constitución. Y para esa constitución la norma podrá pedir
escritura pública y podrá pedir también su inscripción (por las justificaciones del Registro), como otra
exigencia del acto constitutivo. Pero no tradición. Y si hay un derecho real ya creado, que ahora sí podría
ser transferido, tratándose de las servidumbres está descartado porque —como ya ha sido dicho— ellas
no son susceptibles de una transferencia o transmisión autónoma; siguen a los respectivos predios,
como accesorios de ellos.

En todo caso, una vez constituido el derecho real de servidumbre (o, en los términos del art. 698,
efectuada su "tradición"), debe permitirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse, con la
debida adaptación, al art. 702).

Es evidente la conveniencia de exigir la inscripción para la constitución de la servidumbre. Al no quedar

la constancia centralizada en el Registro (del lugar en que está ubicado el predio sirviente), los terceros
potenciales adquirentes pueden ignorar la existencia de la servidumbre; así, pueden encontrarse con la
perjudicial sorpresa de que el inmueble que adquirieron está gravado con una servidumbre no obstante
haber sido diligentes en examinar el Registro antes de adquirir (por cierto, debe procederse a la reforma;
existiendo el Registro, la conveniencia de exigir la inscripción es incontestable) 1859(sobre la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos, v. supra Nº 253 bis).

b.- Por sentencia judicial (art. 880). En general, las leyes no contemplan situaciones de servidumbre
a ser establecidas por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas y no atributivas de derechos
(aparte de la situación de las servidumbres legales —"forzosas"—, en que la sentencia debe proceder a
individualizarla, constatando supuestos, como ya se dijo). Por otra parte, en tal situación no podría ser
calificada de servidumbre voluntaria, pues sería impuesta por el sentenciador. En el código hay una
servidumbre establecida por sentencia; la que puede ser impuesta en la partición de bienes (art. 1337
regla 5ª).

c.- Por prescripción. Sólo pueden ser adquiridas por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun el
goce inmemorial es suficiente (art. 882).

El goce inmemorial (propio de la antigua legislación española y estimado generalmente en posesión

de cien años) fue consignado en el código para desterrarlo. Como justificación para excluir la
prescripción se tiene en consideración que, tratándose de las servidumbres discontinuas, los hechos
que las fundarían pueden ser sólo de simple tolerancia por parte del propietario (art. 2499),1860y,
tratándose de las inaparentes, es explicada por la falta de posesión pública (que sorprendería al
propietario; como los actos de ejercicio no son ostensibles, no habría tenido la oportunidad de
impedirlos).

El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art. 2512 trata a la prescripción de
las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales que esa disposición
establece. La excepción consiste en que no hay distinción entre posesión regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas es adquirida a los cinco años.

Debe ser observada también la aplicación de la prescripción al modo de ejercer la servidumbre (para
adquirirlo y perderlo).1861

Conforme al art. 888, por prescripción puede ser adquirido y perdido no sólo el derecho de
servidumbre, sino un modo particular de ser ejercida.

Es aplicada, pues, la adquisitiva y la extintiva.

La regla es de utilidad práctica, pero de al menos inquietante procedencia técnica.

Normalmente, lo adquirible y extinguible por prescripción es un derecho; ahora el texto permite adquirir
y perder por este modo cierto modo o manera de ejercer el derecho.

Comprendida literalmente, la regla es una impropiedad. La prescripción es un modo de adquirir y

perder "derechos"; y el modo de ejercer una servidumbre es definido por "hechos", que son los
constitutivos del ejercicio. Pero con algún desprendimiento de la letra, el texto puede ser entendido con
otro sentido. Puede estimarse que lo adquirido o perdido por prescripción es el derecho (o al menos la
facultad)1862de ejercer de cierto modo la servidumbre. Ante los conceptos, ahora la regla resulta más
llevadera.

Habitualmente una servidumbre (cualquiera) admitirá diversos modos de ejercerla; y probablemente

la mayoría de esos modos están integrados por hechos y circunstancias a su vez de diversa naturaleza,
con intensidades y matices asimismo distintos. La constatación de la existencia de esos variados y finos
componentes conduce a concluir que tal vez nunca una servidumbre será ejercida dos veces de manera
idéntica; ante la solicitud de que sea declarado que cierto modo de ejercitar una servidumbre ha sido
adquirido por prescripción, podría ser objetado que no hay un cierto modo que haya sido exactamente
repetido. Así, con rigor, nunca podría ser adquirido por prescripción cierto modo de ejercer la
servidumbre. Pero la regla lo permite. Entonces, para dar sentido a la norma habrá que entender que
hay un ejercicio repetido de cierto modo cuando ese modo es mantenido en sus rasgos más relevantes,
que lo distinguen de otros modos de ejercicio, aunque un minucioso examen demuestre que nunca esos
episodios de ejercicio coinciden con exactitud entre ellos. La relación de género a especie ciertamente
ayudará.1863

d.- Por destinación del padre de familia. Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual
el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la
servidumbre posteriormente y de pleno Derecho al ser enajenado uno de ellos o ambos a propietarios
distintos (art. 881).

Puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una sección del
inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividido.

La amplitud de la regla, que inicialmente cautiva, puede llegar a ser inquietante expandiendo sus
aplicaciones, al dejar muchas obras e instalaciones en disposición de que sean considerados servicios
por el adquirente de uno de los predios, en forma de luces, vistas, tránsito y muchas otras utilidades no
tipificadas. Al presentarse la situación, conviene estar alerta y, en todo caso, el peligro de excesos invita
a una comprensión prudente de la regla al aplicarla a casos. Al menos las exigencias de visibilidad y
permanencia, en las que, aparte de los textos, insiste la doctrina, constituyen un límite. 1864

Objetivamente, sobre todo cuando son dos predios contiguos, puede decirse que existe servidumbre
desde que el gravamen es constituido, pero, como es exigido que los predios pertenezcan a distintos
dueños, queda configurada al producirse la diferencia de propietarios; mientras, el gravamen
permanecerá como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el precedente
que le dio nombre,1865como un acto de padre de familia que administra sus bienes.

Esta forma de constitución es aplicable también cuando, existiendo la servidumbre, ambos predios se
reúnen en un solo propietario que continúa manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio
dentro de los bienes de su dominio y, posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la
diferencia de dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinación que mantuvo el
propietario mientras era dueño de ambos. 1866

Tal como es consignado en el texto, el servicio debe ser establecido por el dueño de los predios (o del
único, según se dijo); titulares de otros derechos reales sobre los predios o de derechos personales
respecto de ellos no tienen el poder suficiente para esta particular forma de constitución.

Conforme al texto, la diferencia de dueños es producida por enajenación o partición; el primer concepto
es de la mayor amplitud, revelador de un objetivo muy inclusivo. Así, si excepcionalmente quedan fuera
algunas adquisiciones, estimamos que, al menos en principio, debieran ser incluidas. Suele ser
mencionada la adquisición por prescripción como una diferencia de dueño que no estaría comprendida
en una "enajenación". Mediante ella, el predio respectivo queda ajeno, lo que conduce a tenerla por
incluida, aunque es cierto que en el texto el término parece estar empleado en el sentido de acto
enajenativo de parte del propietario; en todo caso, estimamos que considerando el objetivo de esta
constitución de servidumbre y su fundamento, procede aplicarlo también. 1867La situación de la
expropiación parece algo distinta. Si uno de los predios (o uno de los sectores en que está establecido
el servicio) es expropiado, conviene distinguir. Si el predio expropiado quedaría como sirviente, conforme
a la Ley de Expropiaciones el expropiante lo recibe libre de gravámenes (teniendo el afectado con
derecho a participar en la compensación expropiatoria), aunque pudiere contestarse que esa regla está
dispuesta para gravámenes que ya tenía el predio antes de la expropiación y aquí ha nacido
simultáneamente con ella, al producirse la diferencia de dueño. No obstante, estimamos que la regla
liberadora, bastante vigorosa y fundada, mantiene aplicación. Si el predio expropiado va a quedar como
dominante, al no existir el obstáculo de la legislación expropiatoria (que con la expropiación sólo extingue
los gravámenes), estimamos aplicable la constitución de la servidumbre por este medio, por la misma
explicación anotada para la adquisición por prescripción. Por cierto, si por el destino que será dado al
predio expropiado la servidumbre ya no queda justificada, procederá su extinción conforme a la causal
pertinente (según se verá pronto).

El servicio que origina la servidumbre debe ser continuo y aparente (art. 881).1868Es entendido que la
exigencia es justificada en cuanto, por esa apariencia, los adquirentes de los predios quedarán
enterados de la existencia de la servidumbre; si nada objetan, la han aceptado, y pueden formular su
rechazo (como lo previene el citado art. 881).1869

El art. 883 inc. 2º no reconoce expresamente esta forma de constitución como una especial, sino que
le atribuye la virtud de reemplazar al título, como también puede ser reemplazado por el reconocimiento
expreso del dueño del predio sirviente. 1870La Ley 6.977, que también contempla expresamente esta
forma de constitución respecto de la servidumbre de alcantarillado ahí regulada, dispone que si alguien
establece un servicio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en todo caso debe otorgar
escritura pública en que conste la instalación e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan
los predios a ser de distintos dueños, subsiste el servicio, ahora como servidumbre, a menos que sea
estipulado lo contrario, también por escritura pública inscrita (más antecedentes sobre esta servidumbre
v. supra Nº 253 bis).1871

256.- Derechos y obligaciones de los dueños de los predios.-

Para determinar los derechos y obligaciones de los dueños de los predios, dominante y sirviente, hay
que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que fue poseída si fue adquirida por
prescripción, a la forma en que fue usado el servicio en la destinación del padre de familia (art. 884). En
todo caso, la regla es que, al igual que en la generalidad de los derechos reales, el dueño del sirviente
sólo tolera; no contrae otras (positivas) obligaciones (salvo situaciones excepcionales; v. también lo
dicho sobre los rasgos comunes de los derechos reales restringidos en supra Nº 219, 13.).1872

Debe recordarse aquí lo dicho sobre la adquisición y pérdida por prescripción de un modo particular
de ejercer la servidumbre (consignado en el art. 888).

Por otra parte, debe también tenerse presente que en el ejercicio de los derechos cada uno de los
dueños debe conducirse sometido al llamado comportamiento civiliter (v. supra Nº 250).

257.- Extinción.-

Ya fue consignada la característica de la servidumbre consistente en que es permanente

(en supra Nº 248, d.) (en la que devino la antes llamada perpetuidad); dura lo que dura el servicio que
presta.

Así, si el servicio queda extinguido, es extinguida la servidumbre (para la de tránsito está dispuesto
expresamente en el art. 849).

Pero además hay otros factores que pueden producir su extinción. Están consignados en los arts. 885
(que incluye la prescripción extintiva), 886 y 887 del código. Además, debe considerarse la extinción por
expropiación, mencionada en la extinción del fideicomiso.

— Cuando el art. 885 en el Nº 1 menciona la "resolución del derecho del constituyente", debe tenerse
presente que lo que hay es un derecho real.
 En ocasiones el término "resolución" suele ser empleado en el sentido de extinción del derecho que
el titular efectivamente tenía (quedó extinguido, por ej., porque enajenó la cosa); por lo mismo, ha
quedado extinguido hacia el futuro. En ese sentido aquí, en la servidumbre, la "resolución" del derecho
del dueño del predio sirviente no extingue la servidumbre, precisamente porque fue creado un derecho
real, de modo que podrá ser exigido (por el dominante) en contra de cualquier causahabiente en el
predio. En esta causal (del Nº 1 del art. 885), el término "resolución" está empleado en el sentido de que
el derecho nunca lo ha tenido; sólo parecía tenerlo (por algo la servidumbre fue constituida por él); por
ej., por la nulidad del acto constitutivo. Si el derecho ha sido "resuelto" en el sentido de que el
constituyente nunca lo tuvo, la servidumbre queda extinguida.

Estas "resoluciones" (como la nulidad, la resolución por cumplimiento de condición o por

incumplimiento de obligaciones) habitualmente han llevado, ya expresa ya implícitamente, un efecto
retroactivo (aunque en el Derecho comparado actual cada vez menos). Entre nosotros, para la
retroactividad en la extinción de las servidumbres por "resolución" del derecho del constituyente debe
tenerse en cuenta: primero, lo dispuesto en el art. 1491, aplicable a la resolución por cumplimiento de
condición y por incumplimiento de obligaciones; y segundo, aquí la retroactividad no es factible, debido
a la naturaleza de este derecho real: el goce pretérito de la servidumbre ya no puede ser eliminado.

— En la causal del Nº 2 debe tenerse presente lo recién dicho para la del Nº 1. La regla constituye
una atenuación de la permanencia. Y es aplicable a las voluntarias.

— La causal de confusión (del Nº 3) requiere que la reunión sea "perfecta e irrevocable", de donde
surge la solución de algunas situaciones específicas. La reunión en un solo titular debe ser completa (si
es parcial, la servidumbre permanece en cuanto sea posible el ejercicio en la parte no reunida); si uno
de los predios queda en propiedad de una comunidad a la que pertenece el dueño del otro, tampoco
queda extinguida; tampoco si la adquisición que produce la reunión queda sin efecto (con la
consecuencia de que la adquisición nunca se produjo, como la nulidad). Además, si, producida la
reunión, y por tanto extinguida la servidumbre, el propietario enajena uno de los predios, la servidumbre
no renace; pero sí renace si mientras los tuvo en su dominio mantuvo el (entonces) servicio (por cierto,
conforme al art. 881 la excepción está reducida a los servicios continuos y aparentes).

— La del Nº 4 tiene su fundamento en el art. 12.

— Para la extinción por no ser gozada (Nº 5) fueron formuladas algunas observaciones al examinar
una supuesta extinción del usufructo por esta causal, efectuando al respecto un cotejo entre ambos
derechos reales; aquí han de ser aplicadas (v. supra Nº 242, 5º.).

Tal como allí se dijo, conceptualmente hay diferencia entre la causal de extinción por prescripción
(extintiva) y la de por no gozar el derecho (al menos en la servidumbre, frecuentemente llamado "no
uso"); y fueron ofrecidas explicaciones. Aplicadas a las servidumbres, si el dueño del dominante
jurídicamente ya tiene la servidumbre y el dueño del sirviente le impide el ejercicio, habiendo sido
impuesta la servidumbre por contrato, tiene la acción (personal) para pedir que le sea permitido el
ejercicio de la servidumbre, y desde ese instante comienza a correr el plazo para ejercer esa acción,
que al cumplirse es extinguida por la prescripción (si el respectivo ordenamiento contempla la
prescripción de esa acción, sea específicamente, sea porque es aplicable la regla general de
prescripción de acciones) (sin perjuicio de su acción real persecutoria). En cambio si, habiendo
comenzado a ejercerla, cierto día deja de gozarla, comienza a correr el plazo para que la servidumbre
quede extinguida por no uso (si el respectivo ordenamiento contempla la extinción por no uso); cumplido
el plazo, el derecho de servidumbre queda extinguido. En el no uso no hay una acción como para
extinguirla por prescripción; queda extinguido el derecho y, como consecuencia, queda extinguida la
acción real persecutoria.

En el no uso hay una renuncia o abandono, tácito, que va siendo configurado o confirmado con el
transcurso del tiempo; hay que concluir que el dominante ya no la necesita y, correlativamente, la carga
en el sirviente ya no está justificada; si la abstención permanece por el plazo establecido (como causal
de extinción), la servidumbre queda extinguida.

En el precepto fundamental (como ya fue mencionado, el Nº 5 del art. 885), el CC. no ha expresado
que hay prescripción (dispone: "por haberse dejado de gozar"), pero en preceptos siguientes (arts. 886,
888) deja de manifiesto que esa falta de goce la equipara a prescripción extintiva. La doctrina nacional
parece entenderlo así también (pero tiende a omitir que es sólo una equiparación). 1873Así dispuestas las
normas, en cuanto prescripción, hay que cumplirlas; y en todo caso ellas no excluyen la posibilidad de
la prescripción extintiva de la acción personal en la hipótesis antes planteada.

A diferencia de la restricción en la aplicación de la prescripción adquisitiva (sólo a ciertas

servidumbres, como se dijo), esta causal es aplicable a toda clase de servidumbres. Pero hay diferencia
en el inicio del cómputo del plazo. En las discontinuas se cuenta desde que dejan de ser gozadas. No
es necesario que sea el titular quien directamente la goce; mientras alguien la esté gozando en razón
de la utilidad del predio no hay cesación del goce (por ej., puede ser empleada por los dependientes del
titular); y debe ser considerada la periodicidad en ese goce (si la hay) (por ej., es posible que por su
naturaleza o el pacto sea gozada un día cada semana). En las continuas, el plazo es contado desde que
es ejecutado un acto o hecho contrario a la servidumbre, es decir, un acto o hecho que impida el ejercicio;
y no importa quién es el autor del acto o hecho impeditivo, lo que importa es el efecto. Por lo mismo, si
la obra impeditiva es una obra compleja, no importa que no esté completamente ejecutada; si ya desde
que fue iniciada o a media ejecución impide el ejercicio, desde luego comienza a correr el plazo contra
el titular de la servidumbre. Por otra parte, cualquier hecho o acto que sea ejecutado en virtud de la
utilidad del predio dominante interrumpe el plazo que pueda estar corriendo; no es necesario que lo
ejecute el titular de la servidumbre; con la actuación, la servidumbre está siendo gozada, y lo que importa
es la utilidad del predio. 1874De ahí la regla del art. 886; esta norma (en su parte final) altera también la
regla general de la suspensión de la prescripción, debido principalmente a la indivisibilidad de la
servidumbre.

Lo que evita la causal es el goce del contenido esencial de la servidumbre; eso basta. Y, por otra
parte, no es suficiente la utilización de las facultades accesorias (a las que se refiere el art. 828).1875

El goce parcial del contenido de la servidumbre ha producido discusión. Una alternativa es que carezca
de influencia; por exiguo que sea el goce, la servidumbre se mantiene íntegra. La otra es que el goce
parcial provoque una disminución proporcional del gravamen (algo equivalente a una extinción parcial
por falta de goce). Aunque en esta última alternativa no siempre es propuesto, hay que entender en ella
que la parcialidad del goce habrá de exhibir un carácter permanente, y para mayor precisión podría
acudirse a los mencionados tres años. Un supuesto fundamento para esta disminución proporcional en
el art. 888 no parece definitorio, porque, cuando esa regla alude a un "modo particular" de ejercicio,
puede ser entendida en un sentido cualitativo más que cuantitativo, referida a modalidades del ejercicio,
y no a su "cantidad" o intensidad.1876

Queda también extinguida la servidumbre "por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible
usar de ellas..." (art. 887). Si el impedimento es definitivo, queda extinguida. En todo caso, si dura más
de tres años, queda extinguida. Pero si el impedimento desaparece antes de ese lapso, no. La regla
dispone que, al desaparecer el impedimento antes de los tres años, "revivirá". No es que reviva; no
alcanzó a quedar extinguida; sólo había imposibilidad del ejercicio; es el ejercicio el que revive.

Además, debe considerarse la extinción por expropiación, mencionada en la extinción del fideicomiso
(supra Nº 227).1877

CAPÍTULO VI

EL DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL

257 bis.- Descripción y crítica.-

1.- Texto y antecedentes socioeconómicos.-

Siguiendo una generalizadamente compartida tendencia, en el Derecho chileno ha sido establecido

un nuevo derecho real, llamado derecho de conservación ambiental, por Ley 20.930.1878

Como es sabido, son fundamentalmente dos los preceptos constitucionales que deben ser
considerados en la materia ambiental: los Nºs. 8 y 24 inc. 2º del art. 19 (v. también lo dicho
en supra Nº 57 ter sobre la conservación natural y cultural).

Obedeciendo el mandato constitucional, el Estado actúa desarrollando principalmente dos actividades:

a.- Evitando la contaminación, en sus diversas manifestaciones.

Para este efecto hay normas y servicios públicos, entre los que debe ser destacada la denominada
"Corporación Nacional del Medio ambiente" (Conama), con sus secciones regionales. Con ese objetivo,
a través de esos servicios el Estado controla especialmente las actividades industrial, agroindustrial,
energética, minera y pesquera. El Servicio Agrícola y Ganadero, la Corporación Nacional Forestal, el
Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, la Dirección Nacional del Litoral, son otros servicios que
atienden también a esa finalidad.

b.- Manteniendo directamente el medio natural (en flora, fauna, aguas, etc.) en zonas del territorio
especialmente protegidas.

Aproximadamente un 19% del suelo nacional, perteneciente al denominado dominio público

(terrestre), está en la categoría de área silvestre protegida (Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas del Estado, SNASPE); fundamentalmente en los "Parques Nacionales" y "Reservas
Nacionales".1879Esa cifra parece un aceptable porcentaje; pero conviene observar que está casi todo
concentrado en los extremos del país. El 84% está concentrado en las Regiones de Aysén y Magallanes.
En las regiones centrales (desde la V a la VIII), el área protegida es menor al 10%, y hay zonas en que
lo protegido es menos del 1%1880(hay también algunas zonas protegidas de dominio privado).

Además, gran parte de las zonas que requieren (con alguna urgencia) protección son terrenos de
dominio privado.

Pues bien, de lo que se trata con este derecho real es de contribuir a facilitar la colaboración al
Estado desde el ámbito de la propiedad privada territorial en la actividad protectora del ambiente.

Específicamente, se trata de incorporar voluntariamente predios de dominio privado a las zonas

protegidas, permaneciendo en tal dominio privado.

Podrá estimarse que esa pretensión es ilusoria, pero la práctica en otros países ha demostrado que
los resultados que se obtienen suelen ser sorprendentes, tal vez debido a que quienes mantienen
territorio en propiedad privada secretamente mantienen una actitud protectora que por diversos factores
no exteriorizan y llegan a hacerlo cuando les es presentada una herramienta adecuada).1881

2.- Experiencias extranjeras.-

De este derecho existe un equivalente (con algunas diferencias normativas, como es de suponer) en
varios países: Estados Unidos,1882Inglaterra, Suiza, Costa Rica, Puerto Rico. 1883

3.- La novedad en nuestro catálogo.-

Como es sabido, en la historia del Derecho de cosas, desde Roma, el diseño de los tipos (en abstracto)
de derechos reales ha permanecido por muchos siglos; así, al menos si nos circunscribimos a los
derechos reales estrictamente privados (en el ámbito del Derecho público deben ser recordados los
llamados "derechos reales administrativos" y, específicamente, el derecho de aprovechamiento de
aguas). Así, restringiéndonos a los privados, basta inquirir por el origen de los establecidos en los
arts. 577 y 579 del CC. para constatar que todos vienen desde allá (y quedan erigidos entonces como
un ejemplo más del virtuosismo jurídico romano). Incluso el derecho real de superficie, que hasta ahora
nuestro Derecho no contempla, también ya fue diseñado en Roma.

Sea como fuere, dejamos constancia de que, debido a la finalidad, la pretensión de crear este nuevo
derecho real en protección del ambiente nos parece ampliamente justificada.

4.- Flexibilidad en la regulación.-

Como en la materia ambiental es muy importante la expresión "manejo de los recursos" de cada zona
específica (en última instancia, de cada predio, aunque debe considerarse que la división predial casi
nunca coincide con secciones territoriales ecológicamente identificables), entonces la regulación del
contenido del derecho —las obligaciones y facultades de cada una de las partes— debe ser
predominantemente flexible, susceptible de ser adaptada a las circunstancias de hecho, para lograr en
la mayor medida posible el objetivo protector.
 Esa flexibilidad queda explicada también porque —según los expertos—, más allá de las
consideraciones estrictamente científicas o técnicas, la biodiversidad parece estar asociada a las
singularidades culturales, que llegan a traducirse en otro factor que aconseja que en cada región la
regulación específica debiera ir adoptando diferentes énfasis o modalidades.

En la misma dirección, debe tenerse presente que, en la persecución del genérico objetivo, el esquema
jurídico del derecho real es sólo una alternativa, que conviene ofrecer entre otras disponibles; porque en
ocasiones puede ser suficiente y aun preferible un derecho personal sobre el predio, como un
arrendamiento o un comodato.

5.- Sobre la necesidad de ley para admitir un nuevo derecho real.-

La decisión de crear un nuevo derecho real —en lugar de acomodarnos a alguno de los ya existentes
para lograr el objetivo—, y mediante una ley, tiene dos explicaciones:

Primero, porque somos partidarios de la reserva legal en la creación de derechos

reales1884(planteamiento que suele ser llamado —a nuestro parecer impropiamente— del "número
cerrado").

Y, segundo, porque estimamos que ninguno de los actuales derechos reales legalmente tipificados es
apto para acoger el requerimiento protector antes descrito.

Es el derecho real de servidumbre el que pudiere estimarse más cercano al cumplimiento de los fines
aquí perseguidos, pero, para descartarlo, basta recordar que, por definición, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño, y aquí no hay un beneficio a favor de un
determinado predio.

6.- Una contribución para concretar un imperativo constitucional.-

De la revisión de los preceptos constitucionales para averiguar un eventual conflicto con esas reglas
de superior jerarquía, desde luego no aparece objeción para implantar entre nosotros un derecho real
con el contenido del que se está tratando. Más aún —y tal como ha sido consignado en la exposición de
motivos que acompañó al Proyecto—, de ese examen surgen varios textos, liderados por el art. 19
Nº 8,1885que no sólo ensamblan con un derecho de esta naturaleza, sino que en su vigencia parece
encontrarse una realización más de la vigorosa proclama de protección ambiental que esos preceptos
contienen.

Debe recordarse también el art. 19 Nº 24 inc. 2º que, acudiendo al concepto de función social, autoriza
imponer restricciones al dominio precisamente para la conservación del patrimonio ambiental. Y aun la
norma que reconoce el derecho a la protección de la salud (art. 19 Nº 9).

7.- Sobre la titularidad y el beneficio.-

Como la protección del ambiente es un objetivo benéfico universal, podría pretenderse —con ánimo
objetor— que, al fondo, en un derecho que protege el ambiente, no hay un titular determinado o que el
titular sería todo el mundo, lo que conduce a una semejante conclusión de indeterminación.

Sin embargo, una tal objeción queda desvirtuada al distinguir la titularidad del beneficio y, por tanto,
el titular del beneficiado.
 No hay indefinición en la titularidad. Explicada la radicación de la titularidad, de ahí surgen ventajas
consecuenciales; señaladamente la de tener fijada en un sujeto determinado la titularidad de la acción
(recuérdese el epílogo del art. 577 del CC. en su inc. final: de estos derechos nacen las acciones reales)
para lograr la efectiva vigencia y reprimir los incumplimientos.

Y capítulo distinto es el del beneficio. En términos inmediatos, también la beneficiada es la persona

del titular; es beneficiada porque, obteniendo y ejercitando el derecho real de protección ambiental, está
atendiendo, logrando, su fin: la protección del ambiente. Pero no hay por qué desconocer, más bien
debe declararse desaprensivamente, que, al fondo, efectivamente la beneficiada es toda la Nación; más
aún, la humanidad y el planeta.

Es conveniente sí destacar —y tampoco en esto hay reproche— que aquí estamos en presencia de
una notable particularidad en relación con los derechos reales existentes. En efecto, puede apreciarse
que en todos ellos el beneficiado es el titular (un privado) y sólo indirectamente puede desprenderse un
beneficio general;1886en cambio en éste —como recién se dijo—, la situación es prácticamente la inversa:
el beneficio es para toda la humanidad, que incluye ciertamente al titular. Y puede constatarse que
precisamente ahí, en el ostensible beneficio colectivo, hay otro rasgo identificante del derecho real de
conservación ambiental.

8.- Síntesis de la regulación.-

a.- Con aquellas consideraciones, luego de mantenerse por siglos como derechos reales los que
desde Roma se tienen por tales, en Chile fue introducido un nuevo tipo: el derecho real de conservación
ambiental.

b.- Conforme al art. 2º de la ley "El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la
facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste".

El texto añade que la facultad de conservar se ejercerá de conformidad a las normas establecidas en
esta ley y en el contrato constitutivo.

c.- Agrega también que el titular puede ser una persona natural o jurídica determinada (reiterado en
el art. 4º).

Nos parece preferible la titularidad restringida, que ofrece más garantías de cumplimiento del fin del
derecho. En el proyecto era propuesto que los titulares sólo podían ser personas jurídicas, y calificadas.
Tales eran un conjunto de personas jurídicas de Derecho público mencionadas específicamente: el
Estado, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, la Corporación Nacional del Medioambiente, la
Corporación Nacional Forestal (con reserva de su calificación), las Municipalidades; y un género
determinado de personas jurídicas de Derecho privado: las personas jurídicas de Derecho privado no
lucrativas (corporaciones y fundaciones), reguladas en el Tít. 33 del Libro I del CC., que tengan por fin
exclusivo la protección del ambiente.

d.- Para la operatividad normativa, el texto hace aplicable aquí las definiciones comprendidas en
elartículo 2ºde la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente y, supletoriamente, las demás
disposiciones de ese cuerpo legal. Además, en lo no previsto por la ley ni por el contrato constitutivo,
serán aplicables, en lo que fuere procedente, los artículos826,828,829y830del CC. (relativos a las
servidumbres) (art. 1º).
 Esa remisión es importante porque el contenido del derecho (descrito en el texto en términos
inconvenientemente genéricos) es "conservar el patrimonio ambiental de un predio".

El proyecto prefería definir aquí lo que es "protección del ambiente" (destacándose que, además del
ambiente en cuanto a recursos naturales y biodiversidad, incluye lugares históricos, culturales, científicos
y arqueológicos).

e.- Como características, el derecho real de conservación es inmueble, transferible, transmisible,

inembargable, indivisible e inseparable del inmueble o de la parte de él que se grava (art. 3º).

El texto expresa su carácter inmueble, pero, como está dispuesto que recae sólo sobre inmuebles,
aunque no lo expresare, la conclusión sería la misma, por lo prescrito en el art. 580 del CC.

Puede incluir inmuebles por adherencia y destinación, que pueden llegar a ostentar poderosa
influencia desde el punto de vista ambiental, como es fácilmente advertible.

Y puede versar también sobre una parte física determinada de un inmueble, alternativa que puede
resultar muy solicitada en la práctica.

El proyecto consignaba la posibilidad de que, por pacto, la enajenación o gravamen del predio
necesitare previa autorización del titular; y que la transferencia del derecho real necesitare previa
autorización del dueño, y que, si así era pactado, ante la negativa a concederla, pudiere acudirse al juez.

En el texto definitivo se optó por simplificar: es transferible salvo que "se estipule algo diverso" (art. 9º).

f.- En cuanto a la duración, en el proyecto y en la discusión legislativa hubo vacilaciones entre la

libertad de duración, plazos mínimos y máximos, y la admisión o prohibición de la perpetuidad.

Quedó de duración indefinida, salvo que las partes acuerden lo contrario (art. 3º).

Será de duración indefinida cuando es pactado como indefinido y cuando nada es dispuesto. Y, como
lo contrario a lo indefinido es lo definido, entonces, puede pactarse un plazo de duración; y, como no
hay límite, ni mínimo ni máximo, está permitido pactar cualquier plazo, por breve o extenso que sea.

Indefinido no es lo mismo que perpetuo. Expresamente, la perpetuidad no está permitida; tampoco

negada.

La propiedad tiene vocación de perpetuidad (v. supra Nº 59, d.), pero no parecen tenerla los derechos
reales restringidos; de hecho, salvo las servidumbres, cuya perpetuidad como se dijo ha evolucionado
hacia la permanencia (v. supra Nº 248, 2., d.), en los derechos reales restringidos la perpetuidad es
evitada. El fundamento está, precisamente, en que constituyen restricciones a la propiedad, que pueden
erigirse en obstáculos a su libre circulación.

En principio, por esa razón estimamos inconveniente la perpetuidad de los derechos reales
restringidos. Pero, excepcionalmente, aquí pudiere ser aceptable; fundamentalmente por el fin. En este
derecho no actúa una voluntad caprichosa dirigida a trabar la propiedad o a un afán de conservar una
vinculación del suelo a un linaje o a otra consideración social o económica; el fin perseguido es uno de
esos fines de evidente beneficio colectivo, público, para la generalidad de la población y, más aún, de
las generaciones futuras.
 Con lo dicho, reconociendo que es dudoso, concluimos que es admisible el pacto de perpetuidad.

Por otra parte, siendo de plazo indefinido (sea que fue pactado "de duración indefinida" o que nada se
dijo), queda en la duda la posibilidad de la terminación unilateral (desahucio). En el Derecho de
obligaciones, por el principio de la temporalidad del lazo obligatorio, que implica una restricción de la
libertad, en los contratos de duración indefinida siempre es admitido el desahucio, aunque no quede
expresado en los textos. Aquí lo que hay es un derecho real, no una obligación, con lo que pudiere
estimarse que ese principio no es aplicable (tal vez podrá decirse: porque está más cerca de la
perpetuidad del dominio). Considerando admisible la duda, estimamos que, siendo constituido por
contrato, si quedó como indefinido —porque así fue convenido o porque nada se dijo— procede el
desahucio (si no procediere, entonces ahí estaría escondida la perpetuidad).

g.- El acto constitutivo es solemne. Requiere escritura pública. El texto agrega "la cual, además, servirá
como título para requerir la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

El derecho real de conservación producirá sus efectos desde su inscripción en el Conservador de

Bienes Raíces respectivo" (art. 5º).

Es perceptible la orientación de esta regla. Sobre la base de concebir el dominio como suma de
atributos, todavía podrá insistirse en que el acto o contrato es el título y luego la inscripción es la tradición
de este derecho real (aunque no quedará claro cuál es el atributo del que el dueño se habrá
desprendido). Pero los términos de la norma inducen a concluir que la redacción ensambla con la
concepción del poder indivisible del dominio; desde luego, la regla no ha dispuesto que la inscripción es
la tradición del derecho real; ha evadido esa expresión. Lo que queda dispuesto es que hay una
"constitución" del derecho, que es solemne; requiere de escritura pública y, además, de una segunda
solemnidad, la inscripción; por explicaciones de publicidad, historia y, en general, de los beneficios de
la posesión inscrita; y el derecho nace cuando queda cumplida la última.

En el debate sobre la formal gestación de derechos reales restringidos, por esta vía va quedando
conformada la conclusión de que la dualidad título-modo parece inobjetable en la transferencia del
dominio, pero no en la creación de estos derechos. Desde luego, tal como recién fue sugerido, en éste
como en otros derechos reales restringidos es difícil precisar cuál es el atributo del dominio que sería
trasladado del constituyente al adquirente. En todo caso, la configuración de la dualidad en este ámbito
va a depender de la concepción que de la estructura del dominio sea adoptada. Como en la doctrina
(sobre todo extranjera) va ganando preferencias la concepción del poder indivisible del dominio, como
señorío monolítico, va prevaleciendo también la "constitución" del derecho real restringido en lugar de
su "transferencia" del dueño al (primer) titular. El art. 9º trata de la transferencia del derecho una vez
constituido; para ella también exige escritura pública e inscripción. Ahí sí que es aceptable estimar que
la escritura es la solemnidad del acto de transferencia y la inscripción es la tradición del derecho, ya
existente; ese derecho es una cosa; incorporal, pero cosa; y, como es inmueble, su tradición es
efectuada por inscripción (v. también lo dicho en los rasgos comunes de los derechos reales
restringidos, supra Nº 219, 4.).

h.- Bajo el nombre de "efectos", la ley dispone el contenido del derecho (art. 6º).

Desde luego, queda ordenado que los gravámenes al inmueble tendrán como finalidad la conservación
del patrimonio ambiental. Y para ese objetivo deberá ser acordado al menos una de las siguientes
prohibiciones, restricciones u obligaciones.
 1.- Restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados fines inmobiliarios,
comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola, forestales o de otro género equivalente.

2.- Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, limpieza,

descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y aprovechamiento racionales del bien
raíz.

3.- Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato constitutivo, con
miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del inmueble gravado, dentro del
marco de un uso sostenible de los mismos.

Podrán ser fijados límites de montos para las obligaciones pecuniarias que se acuerden, así como
convenir plazos diferentes para el cumplimiento de los distintos gravámenes que sean establecidos.

El derecho real de conservación queda extendido a todas las servidumbres activas constituidas a favor
del inmueble y está sujeto a todas las servidumbres pasivas preexistentes, o a las nuevas que puedan
ser establecidas por el dueño del predio sin vulnerar este derecho, o que sean impuestas posteriormente
por mandato legal.

Sin perjuicio de las normas generales, serán nulos los contratos en que sean estipulados gravámenes
al inmueble: a.- que no sean específicos; b.- que sólo consistan en obligarse a cumplir normas vigentes;
o c.- que no se ajusten a lo dispuesto en esta ley.

No es lícito al propietario impedir, obstaculizar o perjudicar el ejercicio de este derecho.

El derecho real de conservación no faculta a su titular para percibir los frutos naturales o civiles que
deriven de la conservación del inmueble, salvo en aquello que sea acordado explícitamente por las
partes.

Aquí hay una debilidad ostensible del estatuto. Un contenido mínimo, que defina su esencia, es
indispensable. Aunque puede desprenderse de la definición, debiera ser concretado. Y, como puede
verse, al ser suficiente una restricción del destino (por ej., no destinar el predio a la actividad comercial),
queda un derecho real prácticamente sin contenido. 1887

i.- Están reguladas las menciones que debe tener el contrato en que es constituido (art. 7º).

No está dispuesta consecuencia por la omisión de algunas de ellas. La naturaleza de la omisión y el

tenor del conjunto conducirá a la conclusión, que entonces irá desde el extremo de la nulidad absoluta
hasta la ausencia de consecuencia, si la omisión resulta inocua.

El texto nada dispone respecto a la onerosidad o gratuidad, pero conviene reparar en que, si es
constituido gratuitamente, puede quedar configurada una donación (de cosa incorporal), por lo que,
superando el monto establecido, debe ser insinuada y averiguada la generación del correspondiente
impuesto conforme a la ley pertinente (v. también lo dicho en los rasgos comunes de los derechos reales
restringidos, supra Nº 219, 14.).

Cuando es exigida "la indicación del o de los gravámenes acordados", queda revelado que el redactor
actúa preocupado por la carga del dueño, casi prescindiendo de la faceta positiva, del contenido del
derecho del titular, lo que estimamos reprochable.1888
 Aunque el texto (art. 7º Nº 6) emplea una conjunción disyuntiva ("o"), no se ve inconveniente que
cualquiera de las partes o ambas sean comuneros.

En la hipótesis de una titularidad compartida (de dos o más), el proyecto aclaraba que importaba
acrecimiento entre ellos si no hay designación de cuotas. Parece apropiado entenderlo así.

Ya se ha dicho que la falta de exigencia de un catastro comarcal y de un plano de cada predio es una
de las debilidades de nuestro sistema registral (supra Nº 145, c., nota). Con la advertencia de su
inoponibilidad a terceros a quienes pueda afectar, merece buena acogida la imposición de un plano
(art. 7º Nº 2; el proyecto lo pedía protocolizado).

Como es transferible (art. 9º), conviene precisar que, si viene con un plazo de duración, ese plazo no
comienza a transcurrir nuevamente; el adquirente recibe lo transferido: en el estado en que está y, por
tanto, un derecho al que le queda temporalmente un residuo (que es lo que debe entenderse cuando
hemos sostenido la transferibilidad del usufructo, como se dijo en supra Nº 238, 5º.). Por otra parte,
reiterando la libertad en el título, aquí está dispuesto que la transferencia puede ser "a cualquier título";
también aquí debe tenerse presente lo dicho respecto a una eventual donación.

j.- En su oportunidad se dijo que en el Derecho nacional es conveniente regular la eventual colisión
entre dos o más derechos reales, conveniencia que es perceptible sobre todo al tiempo de la subasta
del bien sobre el que los derechos recaen (v. supra Nº 219, 7.). En el proyecto venía propuesta una
solución para el conflicto de este derecho con otros: la prioridad temporal (evocando el antiguo adagio
"quien llega primero muele primero"); el texto definitivo añadió una complicación. 1889Al parecer, lo que
quiere consignar el precepto (art. 11) es que, cuando una finca hipotecada es sacada a remate, con
hipoteca anterior a la constitución de este derecho real, honrando la prioridad temporal, el derecho de
conservación queda extinguido, pero el subastador puede optar por respetarlo.

k.- En cuanto a la extinción, la ley formula remisión en primer lugar a "las causales generales de
terminación de los derechos reales", como si hubiere una lista común legalmente establecida.

Ante esa instrucción, hay que ir decidiendo la aplicación de las causales más comunes en la extinción
de los derechos reales restringidos, considerando las características de este derecho y detectando,
además, algunas que pueden haber quedado impuestas en la regulación descrita.

Ya fue advertido que, para la identificación de este derecho (como para cualquier otro), es fundamental
definir legalmente su contenido esencial, que en el texto no aparece bien diseñado; aquí surge un
extremo (ahora no estructural) en el que la definición del contenido incide: en la adquisición por
prescripción. Parece posible adquirirlo por prescripción; poseyéndolo (por ej., si alguien lo adquiere por
un título nulo y lo posee creyéndose titular de este derecho); pero lo poseerá disfrutando de su contenido,
ejercitando en los hechos las prerrogativas que en abstracto confiere su tipificación legal; entonces, con
aquella descripción insuficiente del contenido, al tiempo de probar posesión para aspirar a la prescripción
es bien esperable la concreta discusión.

l.- El texto omitió algunas actualizaciones convenientes al ser introducido un nuevo derecho real. 1890

9.- Otras observaciones.-

a.- Sobre la vinculación física con la cosa. Al examinar la regulación, surge la interrogante acerca de
las posibilidades de incursiones físicas del titular en el inmueble objeto del derecho real. Podría
sostenerse que el titular carece de vinculación física con el objeto sobre el que recae el derecho; y,
teniendo a la vista otros derechos reales restringidos (como el usufructo, el uso, las servidumbres),
podría surgir una objeción para concluir que entonces aquí no hay derecho real.

Es una carencia aparente. En efecto, el titular del derecho real tiene (y debe tener) facultades de
acceso al predio: para el control de las restricciones dispuestas (en la ley o en el específico convenio),
monitoreo de comportamientos naturales, medición en las evoluciones, etc. Pero aun cuando fuere
admitido que el titular carece de poderes (incluso de necesidad de tenerlos) en esa dirección, esa
constatación no debe ser considerada obstáculo para calificarlo de derecho real, porque, examinando el
conjunto de derechos reales existentes, ese rasgo no aparece como esencial en ellos. Hay varios que
padecen de esa ausencia y no ha sido controvertida su pertenencia al elenco de derechos reales por
eso; así ocurre con la hipoteca, con las prendas sin desplazamiento, con algunas servidumbres y, por
cierto, con el derecho real de herencia (el cual, siendo una abstracción, deja al titular en la imposibilidad
de aquella material vinculación).1891

b.- Un acercamiento a los derechos reales in faciendo. Conforme al texto, el dueño del predio puede
contraer algunas obligaciones, las cuales, ciertamente, son muy convenientes para lograr los objetivos
que son perseguidos con la implantación de este derecho. Esta circunstancia evoca a los llamados
derechos reales in faciendo (examinados en supra Nº 17 bis, C.).1892

En todo caso, para lo que aquí interesa, en esa particularidad (de que al dueño de la cosa son
impuestos deberes de actividad) no vemos una objeción.

c.- La falta o debilidad del contenido del derecho. La diferencia tenue con la carga real. Tal como está
regulado, este derecho real no queda suficientemente diferenciado de una "carga real".

Pareciera carga real porque los preceptos (sobre todo el art. 6º, que regula los efectos) están dirigidos
con preferencia al sujeto pasivo.1893

Como se dijo al comentar el contenido, según las normas, para cumplir con la exigencia de conferir
un contenido al derecho bastaría imponer al dueño del predio una obligación o un gravamen, y sería
suficiente, con lo cual este "derecho real" adoptaría una fisonomía algo extraña (que conduciría
fluidamente a la calificación de carga real).

Debió ser consignada definidamente en el texto legal (aunque en términos amplios y flexibles) una
facultad o prerrogativa tipificante del titular, que conferiría un contenido más tangible al derecho real, la
cual, correlativamente, constituiría un gravamen para el dueño del predio, quien debería tolerarlo; y con
carácter de esencial (así fue planteado en la etapa de elaboración del proyecto). En las apreciaciones
sustanciales, ésta es tal vez la más grave objeción que merece el estatuto.

10.- Algunas ventajas del diseño legal.-

a.- Por regla general es mantenida la compatibilidad con el destino productivo. Puede notarse que,
establecido el derecho, el texto evita disponer impedimentos para la explotación del predio (así ha sido
dispuesto también en otros ordenamientos en los que ha sido acogido). El inmueble puede continuar
con las explotaciones a que ha venido siendo dedicado o a las que puede dedicarse conforme a sus
virtudes agropecuarias, sólo que ahora con el deber de que la explotación sea ecológicamente
sustentable; incluso puede elaborarse un definido plan de manejo incorporado al contrato en el cual el
derecho real es constituido, que contribuirá a conferir certeza al propietario sobre el futuro del inmueble.
 b.- Pueden ser creados estímulos. A través de este derecho pueden ser creados estímulos de variada
naturaleza con destinatarios definidos (y, por tanto, con mejores posibilidades de éxito que con políticas
públicas de general aplicación). Por ej., disminución de carga tributaria (como contribuciones a bienes
raíces, impuesto a la herencia y a la donación) o apoyo técnico con financiamiento público (para
mediciones de biodiversidad, monitoreo de comportamientos, evolución de caudales de agua, etc.).

c.- Es una vía para que las virtudes ecológicas de muchos inmuebles queden incorporadas
formalmente a sus características. Esa incorporación confiere valor en el mercado a sus atributos
naturales, que pueden llegar a ser notablemente valiosos según las circunstancias, y, como
consecuencia, aumentará el precio del inmueble. Por lo mismo, esa incorporación mejora también su
situación para enfrentar intervenciones estatales por la vía de la expropiación; en la expropiación total
y, sobre todo, en la expropiación de atributos esenciales del dominio —expropiación del uso, del goce,
etc.—, que la Constitución contempla (en el art. 19 Nº 24 inc. 3º).

d.- Es lograda una disminución de costos en la tarea protectora. Por último, mediante este instrumento,
las instituciones dedicadas a la protección ambiental pueden lograr su objetivo a menor costo,
adquiriendo (a título oneroso) este derecho real sobre inmuebles sin tener que desembolsar el valor que
significa comprar el predio (en su integridad) y sin asumir la totalidad de las responsabilidades que
significa la condición de propietario.

Una próxima legislación relacionada puede aprovechar esta base legislativa y, por cierto, podrá
perfeccionar el texto actual, que, como ha sido observado, lo requiere.

CAPÍTULO VII

DERECHO DE SUPERFICIE

257 ter.- Panorama doctrinario.-

1.- Propósito, noción general, el principio superficies solo cedit y el concepto.-

Como es sabido, en el Derecho chileno este derecho real no ha sido reconocido; por lo mismo, entre
nosotros su difusión es escasa. No obstante, en las últimas décadas parece haber conquistado interés,
postulándose que podría contribuir a la solución de la deficiencia habitacional en sectores de escasos
medios económicos y en el ámbito forestal.
 En el mismo sentido, en los conglomerados urbanos suelen ser retenidos terrenos periféricos a la
espera de plusvalía o el cambio de uso conforme a la planificación territorial, produciendo el
estancamiento de la construcción urbana. Ante esta situación, en los países en los que el derecho está
acogido, el municipio expropia esos terrenos y, manteniendo la propiedad, los concede a personas de
escasos recursos en derecho de superficie, con lo que el erario público obtendría el incremento del valor
del inmueble.1894Por otra parte, aumenta la posibilidad de adquirir vivienda u otra instalación material
para quienes no tienen los medios suficientes para pagar el valor de compra del predio o no quieren
pagar esa suma para dar otro destino a lo que ahorran al adquirir sólo el derecho de superficie. 1895

Es también utilizado en el ámbito forestal, en el que las inversiones prefieren ser concentradas en el
vuelo, con prescindencia de la adquisición del suelo.

Por estas consideraciones, aquí será formulada una descripción crítica, recogiendo los caracteres más
generalmente aceptados en la doctrina y en las legislaciones que expresamente lo acogen, que puede
ser útil si en el futuro es decidido admitirlo entre nosotros, añadiendo nuestras preferencias en algunos
capítulos de la regulación.

El tema debe ser iniciado advirtiendo que en la construcción de este derecho hay que enfrentar un
problema y admitir la enmienda a un postulado. El problema consiste en decidir si es preferida la libertad
en la creación de derechos reales o la entrega de la creación de tipos a la potestad de la ley (que suele
ser enunciado como la opción entre número abierto o cerrado); y la enmienda es al antiguo
principio superficies solo cedit ("lo que está en la superficie cede al suelo"), que viene a constituir una
aplicación específica de la accesoriedad, con jerarquía predeterminada.

En cuanto a la libertad de los particulares en la creación de derechos reales o la reserva legal, es

incidente en la forma en que puede ser acogido este derecho en nuestro ordenamiento. Aquí el tema ya
fue examinado (supra Nº 17 quáter). Como adherimos al planteamiento de que entre nosotros rige (y a
nuestro juicio debe regir) la reserva legal, concluimos que, si es adoptada la decisión de acoger el
derecho de superficie, debe legislarse al efecto.

En cuanto al principio superficies solo cedit,1896está fundado en la convicción de que, ante otros
elementos materiales incorporados, el suelo es siempre lo principal; se predica, pues, la que a veces es
llamada "fuerza atractiva del suelo". Al edificarse o plantarse queda producida una expansión del dominio
del suelo a la nueva obra; o, en otros términos, el dominio del suelo absorbe las cosas unidas, estable
o permanentemente a él.1897

Pero en sus aplicaciones, sobre todo con el progreso en las posibilidades constructivas y considerando
que las uniones al suelo han de tener permanencia (y, por tanto, no se trata de cosas sólo posadas en
él, sino adheridas con penetración), el postulado es entendido en el sentido de que todo lo que está —
adherido— encima o debajo del suelo debe seguir el régimen del suelo. Si hay objetos unidos al suelo,
el suelo siempre es lo principal y ha de procederse en consecuencia; es considerado que hay un solo
bloque, sometido a un solo régimen jurídico, y la pertenencia del suelo decide la pertenencia del
conjunto;1898así, cuando en las relaciones jurídicas específicas es formulada referencia a un "inmueble"
o a un "predio", constituye interpretación natural resolver que incluye aquellos elementos adheridos o
destinados con permanencia.

Pero siempre han sido admitidas excepciones al principio que, por diversas justificaciones, imponen
las normas legales o son introducidas por los particulares en sus convenciones (estas últimas en la
medida en que es permitido).1899En todo caso, conviene adelantar que el solo establecimiento de una
excepción al principio no basta para tener por incorporado el derecho de superficie, porque este derecho
es algo más que eso —más que una pura excepción al superficies solo cedit—, como se irá viendo.

Ciertamente, desde mucho tiempo, el principio ha sido sometido a objeciones, habitualmente con el
destino —no siempre declarado— de restringir su aplicación.

Desde luego, muchas construcciones, sobre todo en la actualidad, tienen un valor enorme, sea por
sus características civiles, de masa física, sea por sus instalaciones tecnológicas y electrónicas, cada
vez más sofisticadas, que superan en mucho al valor del suelo desnudo; otro tanto puede decirse de
plantaciones (particularmente de bosques) de determinadas especies luego de cierto tiempo. Más aún,
no sólo lo edificado o plantado confiere gran valor al suelo, sino ya la mera posibilidad (factibilidad) legal
de construir o plantar. Así, cuando, reunidas las respectivas exigencias, la administración decide el
llamado "cambio del uso del suelo" o expide la certificación de aptitud constructiva, esas solas
circunstancias elevan de inmediato (y aun antes, cuando es inminente), y a veces en gran medida, el
valor del suelo. De modo que —puede decirse—, la autorización administrativa es un accesorio que
puede llegar a tener un valor superior al valor inicial del suelo. 1900-1901En todo caso, la ponderación no
debe ser extremada; frente a estos últimos factores, el suelo, como soporte físico, siempre tendrá valor
autónomo; la aptitud constructiva aumenta el valor del suelo, pero la aptitud constructiva por sí sola
carece de valor.

El CC. no enuncia este principio expresa y formalmente; pero puede ser deducido. En primer lugar, al
efecto deben ser citados aquellos preceptos conforme a los cuales las edificaciones y plantaciones
adheridos permanentemente al suelo (y aun las —sin estar adheridas— destinadas al uso, cultivo o
beneficio del inmueble) son inmuebles (arts. 568, 569, 570). Puede verse que esas reglas imponen la
calificación, disponen que son inmuebles confiriendo predominio al suelo aplicando ya el principio,
aunque no formulan atribución dominical de esas cosas adheridas o destinadas permanentemente; pero
esa —ahora segunda— aplicación queda consignada en las reglas de la accesión (arts. 668 y 669).1902

Con estas bases, puede avanzarse al examen del derecho de superficie.

Puede ser definido como el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en inmueble
ajeno una edificación o plantación en propiedad separada. 1903

2.- Origen y evolución.-

Por cierto, los antecedentes son romanos.

En apreciación general, hay una importante diferencia entre el significado que el derecho de superficie
tenía en Roma y el que tiene en los Derechos modernos. Allí estaba referido principalmente al derecho
de goce (o de uso en un amplio sentido), incluso con caracteres de derecho real, 1904que obtenía el
facultado por el dueño del terreno al erigir una construcción. Por permiso del dueño del suelo, el
concesionario disfrutaba de lo construido, pero sin llegar a obtener un dominio separado; de modo que
el solo cedit no logró ser derribado, se mantuvo con máxima energía. 1905En el Derecho moderno, está
referido fundamentalmente a la facultad de elevar o mantener como propia una edificación o plantación
en suelo ajeno; ahora, pues, es enfatizado el dominio sobre lo construido que, separadamente del suelo,
obtiene el superficiario; así, ahora hay derecho real sobre el suelo, para construir o plantar, y propiedad
separada; propiedad de lo construido o plantado, separadamente del suelo.

Para percatarse del cambio, conviene observar algunos rasgos que tenía en Roma. 1906
 Desde luego —y como es frecuente—, entre los historiadores han surgido discrepancias sobre el
último origen, la estructura y los efectos del derecho de superficie en Roma y la evolución que sufrió en
su extenso trayecto. El debate está centrado principalmente en: el grado de avance en los sucesivos
períodos, las características de los negocios que fueron empleándose, el ámbito de su aplicación a los
sujetos que intervenían y a los predios en los que fue siendo aplicado, y las fuentes de la evolución
(sobre todo en el grado de influencia del Pretor). Para la presente síntesis, ha sido considerado lo que
parece ser lo más generalmente aceptado.

Entre las explicaciones que determinan el origen del derecho y su posterior evolución, sobresalen el
elevado valor del suelo romano, que hacía difícil su tráfico y adquisición por los particulares, y la
necesidad de resolver problemas de habitación y de instalaciones para actividades mercantiles en los
núcleos urbanos.

Parece predominar la conclusión de que surgió en concesiones sobre suelo público, conferidas por el
magistrado a los particulares, que los facultaba para construir, usando y gozando de la edificación e
incluso disponiendo de ella materialmente durante largo tiempo o perpetuamente, a cambio de una renta
periódica. El terreno continúa siendo del pueblo romano (o de la civitas) y, en virtud del
principio superficies solo cedit, el pueblo se hace dueño del edificio; sin embargo, como el superficiario
tiene una posición muy estable con respecto al edificio, fundada en el largo plazo en que disfruta del
inmueble, terminó por configurarse un verdadero derecho (personal y luego real) en su favor, que grava
permanentemente al suelo.1907

Los términos de la evolución de un derecho personal a uno real han motivado particular discusión. Ha
sido sostenido que el derecho fue desarrollado en el período clásico, en la esfera del ius civile, y como
el ordenamiento consagra el principio superficies solo cedit, rigurosamente entendido no es posible
configurar el derecho de superficie como un derecho real; la relación superficiaria alcanza sólo el
tratamiento de personal, lo que no puede ser modificado por las innovaciones pretorias, debiéndose
entender que la protección real otorgada al superficiario es obra de los compiladores. En contra, ha sido
postulado que la protección real fue alcanzada ya en el período clásico, por influencia innegable de la
obra del Pretor, de manera que puede ser considerado como un derecho real pretorio. 1908

Dentro de las relaciones contractuales, generadoras de derecho personal, en sus inicios el vínculo
básico que da origen al derecho de superficie fue el proveniente de un arrendamiento de cosas. Pero en
la época clásica ya aparece independizado de él; la causa o título de la concesión del terreno para
edificar puede estar fundada no sólo en el convenio con pago de una renta periódica, sino con pago de
un precio único (configurándose una compraventa), o en la concesión liberal del dueño (configurándose
una donación), o en una asignación testamentaria (configurándose un legado).1909-1910

En estos términos, el curso va desde concesiones de suelo público a negocios entre particulares; y de
derecho personal (mediante arrendamiento y otros títulos) a derecho real de superficie (pero, como se
dijo, sin llegarse, ni en el Corpus, a una propiedad separada de lo construido 1911).1912

Por otra parte, como actitud a lo menos dominante, llegó a aplicarse con estas restricciones: sólo a
las edificaciones y sólo en su modalidad de derecho a construir; no en la de adquisición —de aquel goce
a que se ha hecho referencia— sobre una obra ya construida.1913

En el Derecho intermedio, aunque no ausente en la práctica, frecuentemente subyace en formas de

enfiteusis, y aun de arrendamientos con facultad de construir, lo que debilitó su evolución desde un
derecho real en cosa ajena hacia la propiedad separada. Pero en los últimos tiempos del ius commune,
el vigor de la regla solo cedit viene disminuyendo y el derecho de superficie, independizándose
paulatinamente de la enfiteusis, va evolucionando con dirección a la propiedad separada.

3.- El tratamiento actual.-

En la primera época de las codificaciones disfruta de una recepción reducida y —podría decirse—
más bien contemplativa, en cuanto suele ser reconocido o mencionado, pero sin llegarse a una
(cuantitativamente) aceptable regulación. Incluso, en ocasiones su admisión ha sido deducida de textos
ambiguos o puramente cercanos; en otras, ha sido incorporado por leyes posteriores especiales, a veces
introduciéndolo mediante reforma en el articulado del código civil y a veces dejándolo en ley
extravagante. En todo caso, en aquellos ambientes la práctica lo aplicaba y, con sus estímulos, muchos
precedentes judiciales, acudiendo a ese elemento y a normas que venían del Derecho común europeo,
fueron conduciendo su desenvolvimiento. Como se verá pronto, en tiempos más recientes diversos
factores sociales y económicos han seguido influyendo en su modelación, en buena medida plasmada
en las codificaciones del siglo XX. Por cierto, permanece la antigua explicación del mejor
aprovechamiento del suelo, especialmente el público, sobre todo para beneficio social; pero destaca la
influencia del notable desarrollo urbanístico, que trae consigo masas normativas, con incidencia directa
en las calificaciones doctrinarias y los precedentes judiciales. Más aún —tal como acontece en otras
materias—, esa legislación, con visible inspiración en principios de Derecho administrativo, suele
colisionar con las normas comunes del Derecho privado; la interpretación para la armonía puede ser
difícil y la supletoriedad para colmar vacíos provoca específica controversia. Por otra parte, las
regulaciones comunes de instituciones como el censo o la enfiteusis y la frecuentemente renovada
legislación arrendaticia han contribuido también a definir su estructura y, a veces, a generar indeseables
complicaciones. En fin, como es fácilmente explicable, persisten algunas reglas distintas para los
ámbitos urbano y rural, y algunas legislaciones profundizan las diferencias naturales debido a
particulares situaciones de las zonas rurales. En todo caso, en lo tocante a la sustancia de su regulación,
permanece el avance hacia la propiedad separada.

En esos términos —como se irá viendo en el examen de los textos—, en la actualidad parece
establecida su concepción caracterizada así: un derecho real autónomo, inmueble, sobre cosa ajena,
que faculta al titular para construir o plantar y mantener lo construido o plantado, con un resultado de
propiedad de lo construido o plantado, separada del suelo, en manos del superficiario; el derecho de
superficie es la base de una propiedad separada (de lo construido o plantado). Este último rasgo (la
propiedad separada) va provocando un correlativo debilitamiento del solo cedit que es concretado —se
aprecia en el Derecho francés y en el italiano del tiempo del código de 1865— en la decisión de calificar
esa regla sólo como una presunción que admite prueba contraria.

El código prusiano (de 1794), introduciendo una definida excepción al solo cedit, admite la propiedad
en cosas unidas al suelo, separada del dominio del suelo, pero considerando una servidumbre sobre el
suelo en el que la construcción queda apoyada. 1914

En el Derecho francés es contemplado, pero sin una suficiente regulación. Es reconocido, tanto por la
doctrina (desde los primeros comentaristas hasta la actualidad) como por la jurisprudencia, en sus
ámbitos urbano y rural. Ha sido deducido del art. 553 del código civil1915y una norma lo menciona para
resolver que es inscribible.1916Pero entre los autores parece no haber unanimidad sobre su naturaleza;
ha sido efectuada referencia puramente al dominio de lo construido o plantado, estimando que hay una
forma de propiedad (que es la orientación que adoptaron principalmente los exégetas1917), pero
actualmente parece prevalecer su tratamiento como derecho real (autónomo) inmueble. 1918
 El código civil austríaco reconocía la propiedad separada del suelo, con el uso del subsuelo y la
superficie (art. 1125). Posteriormente, una ley especial (en 1912) optó por calificar el derecho de
superficie como un derecho real limitado (autónomo), pero con aplicación bastante restringida
(reservándolo para personas jurídicas dedicadas a tareas sociales, particularmente entidades públicas).

Bajo el código civil antiguo (de 1865), en el Derecho italiano la situación era semejante a la del Derecho
francés. Se disponía que toda construcción, plantación u obra sobre o bajo el suelo se presume hecha
por el propietario o a sus expensas, y pertenecerle mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los
derechos legítimamente adquiridos por terceros (art. 448). Sobre esta base, la doctrina, la práctica y
algunas sentencias de la Corte de Casación contribuyeron a mantenerlo con cierta vigencia efectiva
(hasta el advenimiento, como se dirá, de la nueva codificación).

El código argentino (que hoy llamamos antiguo), plegado expresamente al régimen de reserva legal
para los derechos reales (art. 2502) originariamente no incluía al derecho de superficie (en el precepto
que los enumera, el art. 2503).1919Pero en 20011920es incorporado al código civil un nuevo derecho real:
el derecho de superficie forestal (se agregó un inc. 8º al citado art. 2503); ahí quedó sólo nombrado
porque la regulación permaneció en la ley que lo introdujo. Se trata de una normativa novedosa, que
recoge elaboradas proposiciones doctrinarias (como se irá viendo aquí). Es calificado expresamente de
derecho real, autónomo y temporal (es autorizado por un plazo máximo de cincuenta años). 1921Queda
impedido el propietario del suelo de contratar nuevos derechos reales de goce o garantía mientras dure
éste. Es regulada también la extinción y sus efectos. 1922El cód. argentino nuevo lo consigna, ampliado a
construcciones, en los arts. 2114 y sgts.

En el Derecho español, el cuadro normativo es complejo (lo que incide en varias calificaciones
jurídicas), sobre todo en el estado de las últimas décadas. La complejidad está constituida, por una
parte, por una desarrollada legislación urbanística paralela a la civil; por otra, por las potestades
normativas de las Comunidades Autónomas; y hasta, en alguna medida, por una legislación hipotecaria
asimismo bien desenvuelta —con algunos trazos de autonomía respecto de la legislación común— y de
respetable tradición. Desde antes del código civil, el derecho de superficie, como derecho autónomo,
desligado de la enfiteusis, ya era mencionado en la primera ley hipotecaria (de 1861), cuando estaba
dispuesto que podía ser hipotecado (art. 107; también en el texto actual). 1923Más tarde, el código no lo
reguló,1924aunque sí lo mencionó (en el art. 1611, al tratar la redención de ciertos censos 1925), dejando
su normativa a una ley especial (no dictada). Así, en términos generales carece de regulación legal, pero
la práctica lo aplica, la doctrina lo trata y la jurisprudencia lo reconoce y soluciona conflictos sobre la
base de su existencia.1926Pero la evolución legislativa ha continuado y el derecho ha seguido
conquistando normas (separadas entre ellas) en las nuevas leyes hipotecarias y sus reglamentos y en
sucesivas leyes del suelo (urbano) (desde 1956 hasta 2007). Con estas reglas diversas, no es extraño
que queden dudas sobre la naturaleza del derecho que ha ido configurándose. Además, debe ser
considerada la legislación que se ha dado, conforme a las normas de la Constitución española, cada
Comunidad Autónoma (en materias de Derecho civil y urbanístico). 1927Así, para el examen de la
regulación del derecho de superficie en España, la doctrina suele distinguir entre las reglas de Derecho
común y las de Derecho territorial; y, entre las primeras, las de Derecho urbano y rústico; incluso, en la
superficie común urbana, ha llegado a subdistinguirse entre las reglas de la superficie común urbana
propiamente y la superficie común urbanística. Con esos esquemas, las discusiones llegan hasta los
capítulos de la interpretación (extensiva y analógica) y la supletoriedad.1928

Han sido los códigos del siglo XX los que lo incorporan y regulan más decididamente; es cierto que
varios algo escuetamente, pero otros con detenimiento. Además, han continuado dictándose leyes
especiales, sobre todo en ordenamientos en los que el código civil no lo regulaba suficientemente (algo
de lo cual ya se ha dicho aquí).
 El código alemán (original) lo reguló, aunque no con gran detalle (con la denominación de Erbbaurecht,
en los arts. 1012 a 1017). Esas disposiciones fueron derogadas; han sido sustituidas por un Reglamento
(de 15 de enero de 1919, confirmado por la ley transitoria de 4 de marzo de 1919 y modificado el 30 de
julio de 1973 y el 8 de enero de 1974) 1929que regula el derecho de superficie detenidamente, aunque
sólo para las construcciones. Lo establece como derecho real, transferible y transmisible, sin que estos
caracteres puedan excluirse por la convención; para construcciones sobre o bajo el suelo; para construir
o en obras ya construidas, con extensión más allá de la que ocupa la edificación, incluso no útil para el
aprovechamiento; gravable, especialmente con hipoteca; y usucapible (y puede extinguirse por
prescripción extintiva). Y es regulada su protección, las causales de extinción y los efectos al
extinguirse.1930

El código suizo regula el derecho de superficie en términos bastante próximos a la servidumbre,

aunque con autonomía y restringido al ámbito urbano (art. 779). Luego de una reforma en 1963 a la
copropiedad y a la propiedad horizontal (ahora entre nosotros copropiedad inmobiliaria), mediante una
ley de 1965 fue desarrollada una regulación del derecho de superficie con contenido amplio y
características que pueden ser calificadas de flexibles, aunque persiste su estrecha cercanía —a veces
perturbadora— con la servidumbre (como es percibido en la definición del art. 779). Lo regula como
derecho real autónomo, transferible y transmisible; a título gratuito u oneroso; con duración de hasta por
cien años, renovable. Una reciente ley, en vigencia desde 2004, innova en la regulación de la superficie
sobre plantaciones.

El código italiano (nuevo) lo ha acogido y regulado decididamente (arts. 952 a 956).1931Lo define como
"el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro, que adquiere la
propiedad". También puede enajenar la propiedad de la construcción ya existente, separadamente de la
propiedad del suelo (art. 952). Es aplicable a las construcciones bajo el suelo ajeno (art. 955). Pero
quedó excluida su aplicación a las plantaciones (art. 956), no obstante que en el Derecho común (y en
sentencias de la Corte de Casación) era persistentemente aplicado; las explicaciones parecen estar
vinculadas con aprehensiones sobre una excesiva complejidad de las relaciones entre dueños y
tenedores en los predios rurales; en todo caso, la doctrina italiana no ha logrado unanimidad para objetar
la restricción.1932

El portugués es el código civil que regula el derecho de superficie con mayor prolijidad y lo establece
con la mayor amplitud (arts. 1524 y sgts.); aclara que consiste en la facultad de construir y mantener,
temporal o perpetuamente, una construcción o plantación en terreno ajeno; sobre la superficie a
construirse o plantarse y en superficie aledaña que, aunque no necesaria, sea útil para la obra. Pero no
lo admite para el subsuelo, salvo que la obra sea inherente a la superficiaria (art. 1525). Declara
expresamente que también puede ser constituido por la enajenación de construcciones o plantaciones
ya existentes. Contempla la posibilidad de constituir servidumbres para el apropiado disfrute del derecho.
Las prestaciones a cambio del derecho, en pago único o por períodos, deben ser siempre en dinero. El
derecho es transferible y transmisible. Están determinadas las causales de extinción y son reguladas
con algún detalle las consecuencias que surgen al quedar extinguido el derecho, en particular la suerte
de los derechos reales constituidos por el superficiario y por el propietario del suelo. En fin, para calcular
las indemnizaciones por las obras ejecutadas, que quedan para el propietario del suelo, acude al
enriquecimiento injustificado.

El código holandés (en los arts. 5-101 y sgts.) declara que "el derecho de superficie es un derecho
real para tener o adquirir la propiedad de construcciones, obras o plantaciones que se encuentren en,
sobre o por encima del inmueble de otro". Añade que puede ser constituido autónomamente o
dependiente de otro derecho real o de un arrendamiento sobre un inmueble; y, que a falta de
estipulaciones en el título, el superficiario tiene las facultades necesarias para el pleno disfrute de su
derecho. En el título puede ser establecida una remuneración por períodos que pueden ser o no
regulares. Agrega reglas sobre los efectos producidos al quedar extinguido el derecho. Y para varios
capítulos específicos le aplica, por analogía, las normas de la enfiteusis.

En el Libro II sobre derechos reales, el código boliviano destina un capítulo a la propiedad del
sobresuelo y la propiedad separada del subsuelo, en el cual distingue el derecho a construir, la superficie
y la propiedad separada del subsuelo (arts. 201 y sgts.). Examinadas las disposiciones, no parece
justificarse una división en la sistemática, considerando unas diferencias que no son sustanciales. El
derecho de superficie propiamente parece ser concebido con remisión a la doctrina más aceptada. No
queda expresado que constituye derecho real (en cambio, sí es calificado así el llamado derecho a
construir); ni que en lo construido el superficiario tiene propiedad separada, aunque esta última
característica no parece discutible, considerando que está dispuesto que una forma de constituir el
derecho de superficie es por efecto del derecho a construir y en éste sí es expresada esta circunstancia
(que hay propiedad separada); ni cuál es el contenido (sólo está dispuesto que el contenido puede ser
ampliado o restringido en el título). Es impuesto como temporal: no más de treinta años; sólo sobre
construcciones; y es admitido sobre una extensión más allá de lo construido que resulte ventajoso para
el ejercicio del derecho. Es establecido también un derecho de preferencia a favor del otro cuando el
superficiario o el propietario pretenden enajenar su respectivo derecho; y una subrogación real sobre la
indemnización que pueda obtener el superficiario, a favor de los acreedores hipotecarios y anticréticos
cuyos derechos recaigan sobre el derecho de superficie (con lo que queda manifestado que el derecho
es hipotecable).

El código peruano también lo regula (en el Libro V, de los Derechos Reales, arts. 1030 y sgts.). Lo
trata como derecho real autónomo, referido a las construcciones, y temporal (con plazo máximo de
noventa y nueve años). Declara que hay propiedad separada de lo construido, que al terminar el derecho
es adquirida por el propietario del suelo previo pago del valor, salvo pacto en contrario. Es transmisible,
salvo prohibición pactada; puede extenderse a una zona de suelo aledaña a la construcción que, aunque
no necesaria, ofrezca ventajas para su mejor utilización; no es extinguido por la destrucción de lo
construido; y la extinción del derecho trae consigo la terminación de los derechos concedidos a terceros
por el superficiario.

El código del Québec (en los arts. 1110 a 1118) concibe una forma de propiedad: la "propiedad
superficiaria"; se refiere siempre al "propietario superficiario" y para aludir a los derechos del propietario
del suelo y del superficiario emplea la expresión "derechos de propiedad respectivos". Más aún, es en
el Título siguiente en donde regula las que llama "desmembraciones del derecho de propiedad"
(arts. 1119 y sgts.), disponiendo que son el usufructo, el uso, las servidumbres y la enfiteusis, agregando
que ellos constituyen derechos reales. En la misma dirección, dispone que esta propiedad superficiaria
es perpetua, salvo que haya sido fijado plazo. Por otra parte, vincula estrechamente la propiedad
superficiaria con la accesión: dispone que la propiedad superficiaria resulta de la división del objeto del
derecho de propiedad sobre un inmueble, de la cesión del derecho de accesión o de la renuncia al
beneficio de la accesión.

El código brasileño (de 2002) también lo regula, y como el primero de los derechos reales en cosa
ajena (arts. 1369 y sgts.). Para construcciones y plantaciones; a título gratuito u oneroso; por tiempo
determinado; transferible y transmisible. Es dispuesto también un derecho de preferencia a favor del
propietario y del superficiario si pretenden enajenar sus respectivos derechos. Y queda advertido que
en el derecho de superficie constituido por personas jurídicas de Derecho público prevalecen las leyes
especiales sobre la materia.1933-1934

4.- Su naturaleza.-
 En primer lugar, conviene advertir que —como habitualmente acontece— en su determinación inciden
las reflexiones doctrinarias y los textos legales locales (aunque al emitir sus opiniones los autores no
siempre dejen en claro esta circunstancia), de modo que la variedad es esperable.

Observado el trayecto histórico, aunque en sus comienzos fue concebido como un derecho personal,
hoy es ampliamente dominante la calificación de derecho real, a veces por textos legales terminantes, a
veces por conclusión doctrinaria. Por otra parte, aunque en la doctrina y en las legislaciones ha sido en
ocasiones concebido sin autonomía, dejándolo incorporado en otro de los derechos reales tipificados,
como en el derecho de censo, en el de usufructo e incluso en el de servidumbre, en la actualidad es
asimismo claramente dominante su concepción como un derecho real limitado, autónomo, sobre cosa
ajena.

Cuando ha sido entendido como incorporado o asimilado a uno de los derechos reales tipificados,
estrictamente está siendo rehusada su acogida.

Conviene también añadir que lo que en alguna época ha ocurrido es que, introduciendo una frontal
excepción a la regla del solo cedit y prescindiendo de la construcción de un derecho real, puramente ha
sido postulada la admisión de una propiedad separada sobre lo construido o plantado, en manos del
superficiario.

Estimamos que, cuando la doctrina predica una forma (o especie de) propiedad, se está incurriendo
en una parcialidad o está siendo negado el derecho de superficie; allí no hay una (íntegra) concepción
del derecho de superficie. En efecto, ahí solamente hay un pronunciamiento sobre la suerte (en cuanto
a la titularidad) de lo construido o plantado: es propiedad del superficiario, separada de la propiedad del
suelo. Eso (al menos en el Derecho moderno) es así; estando las construcciones o plantaciones
adheridas permanentemente al suelo, son inmuebles, pero el dominio está disociado; hay un derecho
de dominio del suelo en manos del titular original y un derecho de dominio de lo construido o plantado
en manos del superficiario. Pero falta un pronunciamiento sobre la existencia de un derecho real que
faculta para construir. Si no hay más que propiedad separada, entonces está siendo negado el derecho
de superficie; sólo estaría siendo admitida una forma de propiedad sobre lo construido o plantado; y el
rasgo distintivo (que justificaría llamar a la situación forma especial de propiedad) consistiría en que aquí
está derogado el principio de accesión porque, estando lo construido o plantado permanentemente
adherido al suelo —y generándose de esa circunstancia la consecuencia de que es un inmueble—, no
pertenece al dueño del suelo.

La aceptación (y justificación) del derecho de superficie es percibida claramente cuando el superficiario

pretende un derecho sin tener construcciones ni plantaciones. Ya ha sido dicho que, admitida la
existencia del derecho de superficie, cuando es constituido (cuando es constituido pura y simplemente)
lo que el superficiario tiene es el derecho de tener y mantener construcciones o plantaciones, aunque
no las haya (y puede no haberlas porque aún no construye ni planta o porque lo que construyó o plantó,
o lo que había cuando adquirió el derecho, fue destruido); si no las hay, no hay aún propiedad especial
(o, como se dijo recién, no hay derogación del principio de accesión) y, sin embargo, ya hay derecho de
superficie.

Concebirlo como derecho real autónomo significa, por una parte, que está dotado de contenido
específico que lo separa de cualquier otro derecho real, y, por otra, que es un derecho real limitado
distinto del dominio y emanado de él.

Esta última observación conduce a su vez a formular dos prevenciones. En primer lugar, la concepción
como derecho real restringido tiene un planteamiento que varía según la concepción técnica que se
tenga del derecho de dominio (tal como ocurre en la exposición de todos los derechos reales
restringidos); según sea concebido al dominio como una suma de atributos en los que puede ser
desmembrado o como un poder o señorío indivisible (no desmembrable) con elasticidad, todo lo cual
llega a adquirir importancia, incluso práctica, destacadamente en las formas —y no sólo en el lenguaje—
de constitución y extinción.1935En segundo lugar, que si el ordenamiento respectivo está adscrito al
régimen del numerus clausus, o, como preferimos llamarlo, de reserva legal, será necesario que un texto
lo establezca. A este respecto, tal como ya lo hemos manifestado en otra ocasión, estimamos que en el
Derecho chileno el régimen es precisamente el de reserva y, por tanto, si entre nosotros fuere decidido
acogerlo, será necesaria la dictación de una ley al efecto.

En fin, hay absorción. Decir que sólo hay propiedad (especial) sobre lo construido o plantado no
significa —como se dijo— admitir el derecho de superficie; sólo hay excepción a la accesión. Cuando es
admitido el derecho de superficie es admitido el derecho de tener y mantener una edificación o
plantación, aunque nada haya en el suelo; y cuando hay construcciones o plantaciones, está siendo
ejercido el derecho de superficie y, en su virtud, se tiene una propiedad, que podría tal vez ser llamada
propiedad especial, sobre lo construido o plantado, separadamente de la propiedad del suelo.

En esta dirección, recordando nuestra bien desenvuelta —legislativa, doctrinaria y

jurisprudencialmente— noción de la propiedad sobre derechos, lo dicho es sin perjuicio de que, al igual
que el titular de cualquier otro derecho real o personal, el titular tiene la propiedad de su derecho; el
superficiario tiene la propiedad de su derecho de superficie. Y la tiene con o sin construcciones o
plantaciones, porque mantenerlas en dominio constituye sólo el ejercicio de su derecho. En sentido
inverso, las construcciones o plantaciones que mantiene en el suelo son suyas, tiene propiedad sobre
ellas disociadamente del suelo y de la propiedad del suelo, porque es titular del derecho de superficie y
están dentro del ámbito de tal derecho; porque quedaron incluidas al ser constituido o porque el titular
construyó o plantó ejercitando el derecho de superficie. Y, correlativamente, desde que quedó
constituido, el dueño del suelo ve disminuido —al menos en potencia o energía— su derecho de dominio,
en cuanto debe tolerar que el superficiario tenga y mantenga la construcción o plantación, y, aunque
nada exista, debe contar con que puede haberlas en cualquier instante, por lo que desde ya no puede
adoptar conductas obstruyentes o que afecten las construcciones o plantaciones que en el futuro puedan
existir.

Ante una falta de claridad en los textos, en ocasiones ha sido discutido si el ordenamiento respectivo
lo ha acogido como un derecho real autónomo o ha quedado incorporado dentro de alguno de los
expresamente diseñados (como en la servidumbre, en el usufructo, etc.).

Conviene insistir en que, cuando es afirmado que cierta construcción o plantación es de propiedad de
otro (distinto del dueño del suelo), está siendo introducida una excepción al principio superficies solo
cedit, pero eso no significa necesariamente que está siendo admitido el derecho de superficie. Aunque
la admisión del derecho de superficie implica introducir una excepción al citado principio, este derecho
no consiste solamente en eso, como se ha dicho; es algo más que eso. Derecho de superficie hay
cuando es admitido un derecho a tener y mantener una edificación o plantación en suelo ajeno (aunque
actualmente no la haya); y si efectivamente hay construcciones o plantaciones, el superficiario es dueño
de ellas. En la base está el derecho real (creado por una relación jurídica entre propietario del suelo y
superficiario), y esa base permite al superficiario tener y mantener una propiedad separada sobre lo
construido o plantado.

En las legislaciones del siglo XX, como pudo ser apreciado al resumir varias, predomina ampliamente
su concepción como derecho real, autónomo, declarándose que hay propiedad de lo edif icado o
plantado, separadamente de la propiedad del suelo.
 En otro sentido, para su tratamiento en la doctrina predomina una concepción unitaria, sin distinción
entre la existencia e inexistencia de una construcción o plantación al tiempo de constituirlo, ni entre el
derecho a construir y a plantar, aunque sean impuestas, como es explicable, algunas normas específicas
diversas o sean postulados matices para la solución de conflictos determinados.

Calificado de derecho real restringido —de goce—, al examinar su sustancia deben tenerse presente
dos situaciones, por lo demás común a todos ellos: la posición del titular del derecho real ante el objeto
sobre el que el derecho recae, para determinar los poderes que tiene ese titular; y la relación del titular
con el propietario de la cosa cuyos poderes han quedado correlativamente restringidos en virtud del
derecho ahora constituido.

Es un derecho real inmueble (entre nosotros, de ser instaurado, cobraría aplicación el art. 580 del
CC.).

5.- El objeto.-

Consiste en tener y mantener una edificación o plantación propia en suelo ajeno.

Puede haberse construido o plantado luego de adquirir el derecho real o adquirirse el derecho con la
construcción o plantación ya erigida.

Cuando versa sobre plantación, suele conocerse como superficie "rústica" o "vegetal". 1936-1937

Puede verse que el objeto no es exactamente el derecho de construir o edificar; en el derecho de

superficie esta facultad de construir o edificar tiene un carácter eminentemente instrumental, ya que el
superficiario no construye simplemente por construir para luego abandonar lo construido, como acontece
en el contrato de construcción de obra, sino porque a través de este hecho alcanza la plenitud del
derecho, que es mantener la edificación y disfrutarla. Tampoco el objeto es obtener la propiedad de una
edificación separada del suelo; obtener la propiedad separada del suelo es el medio, más firme, para
lograrlo, que es mantener la edificación en suelo ajeno.

Así, el derecho de superficie es el soporte jurídico de la propiedad superficiaria, y ésta sólo puede
subsistir si subsiste aquél; extinguido el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria,
sin perjuicio de que sea pactado el retiro de lo construido o plantado, con el pago de alguna suma a
cambio o sin ella.1938Pero, tal como ya ha sido dicho aquí, sin construcciones o plantaciones puede haber
derecho de superficie; por haberse constituido, se tiene el derecho a erigirlas, si no las había; si las que
había son destruidas, pueden nuevamente ser erigidas (quedando a salvo las causales de extinción,
legales o pactadas, como se dirá).

Por otra parte, genera una situación excepcional en los límites físicos del dominio sobre inmuebles. Al
menos como principio general, es entendido que el derecho del propietario de un inmueble incluye todo
lo que exista sobre o bajo la superficie del suelo (con límites que han sido desarrollados sobre todo en
el Derecho moderno);1939pero en la propiedad superficiaria la propiedad de lo que existe sobre el suelo
es autónoma de la propiedad del suelo y de lo que está bajo él.

Debe precisarse también que el objeto material sobre el que recae el derecho de superficie no es
aquel estrato sutilísimo y sin espesor de la corteza terrestre que está en contacto directo con el espacio
atmosférico, sino aquello que, estando incorporado al suelo, emerge del suelo (construcción o
plantación). En estas condiciones, subsisten dos derechos de propiedad con bases superpuestas. Y
cuando lo incorporado al suelo sea atribuido al mismo propietario del suelo, hay propiedad en la que ha
operado la accesión. En estos términos, la consagración de la propiedad superficiaria como distinta de
la propiedad del suelo está fundada en la aceptación de la existencia de una división inmobiliaria
efectuada en sentido horizontal. 1940

Siendo lo más común que recaiga sobre el suelo, en la actualidad es admitido también bajo el suelo,
en el subsuelo (en o para sótanos, bodegas u otras construcciones semejantes). 1941

Es también admitido (especialmente en la doctrina italiana sobre la base de los textos del código) el
derecho de superficie sobre una propiedad superficiaria, equivalente a lo que en el derecho de la
copropiedad inmobiliaria es llamado derecho de mayor elevación o de sobreelevación. 1942Y aun debajo
de una propiedad superficiaria (por supuesto, con tal de no afectar la seguridad de la construcción
superficiaria).

6.- El contenido.-

Está integrado por las facultades de: edificar o plantar sobre suelo ajeno, debiendo el dueño del suelo
y cualquier tercero abstenerse de perturbarle en el ejercicio de tal facultad; y mantener, durante el tiempo
pactado y en las condiciones convenidas, la construcción o plantación efectuada o adquirida, con
independencia del dominio del suelo, y con las potestades necesarias para una normal utilización del
edificio erigido o plantación efectuada. Estos efectos implican la derogación del principio de accesión, la
consecuente adquisición de una titularidad especial en favor del superficiario (separada del suelo) y la
restricción de las facultades que normalmente integran el dominio del propietario del suelo; esa
restricción podrá ser retribuida con el pago de una pensión o renta y la posterior adquisición del edificio
por el dueño del suelo, según sea convenido.

Merece ser destacado que la naturaleza real garantiza al superficiario el logro de los fines perseguidos
con la constitución del derecho, al poder exigir a los terceros un general deber de abstención, incluyendo
al propietario del suelo, aunque después de constituido el propietario cambie; asimismo, manteniendo
el suelo en su patrimonio, el propietario, como su causahabiente, sólo puede ejecutar actos de disfrute
compatibles con las facultades del superficiario.

7.- Las modalidades de constitución y requisitos de forma.-

Del examen de diversas legislaciones puede concluirse que en su constitución ha adoptado dos
modalidades, derivadas de las dos situaciones de hecho en las que es constituido.

a.- La constitución que suele llamarse "con derecho a edificar", en virtud de la cual el propietario del
suelo concede a otro el derecho de hacer y mantener una construcción (futura), con el efecto de que,
cuando construya, el concesionario adquiera automáticamente su propiedad, dando origen así a la
propiedad separada superficiaria.

b.- La segunda tiene lugar cuando el derecho de superficie es constituido sobre una finca edificada,
en términos que el dueño enajena al superficiario la edificación, reservándose el suelo; o, a la inversa,
que enajena el suelo, reservándose la propiedad de la edificación (y es concebible también la
dispersión).

En la primera son eliminados los efectos (atributivos) de la accesión que irían a producirse al construir
o plantar; en la segunda son eliminados los efectos (atributivos) de la accesión, ya producidos.
 En la primera situación, el superficiario obtiene la propiedad (superficiaria) de la edificación o
plantación de modo originario; en la segunda (transferencia de una edificación preexistente), adquiere
la propiedad (de lo construido) por modo derivativo, en virtud de un acto de enajenación.

El concepto de edificación debe ser entendido en amplio sentido, siempre que pueda ser calificada de
tal: por una parte, con adherencia permanente y, por otra, formando una unidad independiente (que
incluye edificios, bodegas, sótanos). En el mismo sentido, ha de tratarse de una construcción que en sí
misma proporcione una utilidad diversa a la que prestan los materiales empleados singularmente
considerados;1943y debe ser una construcción incorporada al suelo, absorbida por el terreno, de modo
que sin el derecho de superficie sería jurídicamente incorporada al suelo por la accesión. Así, lo que
sólo está posado o instalado con transitoriedad (como quioscos, casetas de baños químicos u otros
elementos desmontables) no cumpliría aquella exigencia. 1944En muchas legislaciones, con acuerdo de
la doctrina, es permitido incluir en el derecho de superficie una porción de terreno alrededor de la
edificación, que resulte útil para el aprovechamiento de lo edificado, como sector de jardines, espacios
de separación de otros edificios, patios para luz o ventilación, etc. Lo requerido es que estos sectores
no pasen de tener una envergadura que resulte accesoria o complementaria frente a la edificación.

Como lo constituido es un derecho real, en el constituyente es requerida la capacidad de contratar y

el poder de disposición.

El título de constitución más frecuente, por cierto, es el contrato (entre el dueño del suelo y el
superficiario), que puede ser oneroso o gratuito; es admitido también el testamento.

Formalmente, por las mismas explicaciones que militan en la generalidad de los actos sobre
inmuebles, entre ellas por la necesidad de ser registrados, generalmente es impuesta también aquí la
necesidad de instrumento público.1945

La adquisición del derecho de superficie por prescripción presenta dificultades. Desde luego, si son
ejercidos actos posesorios sobre el predio, generalmente se tratará de posesión del inmueble, que podrá
llevar a adquirir no la superficie, sino simplemente el inmueble. Pero la posibilidad podría presentarse
(como ocurre en otros derechos reales limitados), por ej., en situaciones de actos constitutivos nulos o
sobre cosa ajena. En ellas, el supuesto adquirente se estima titular del derecho de superficie. Estará
poseyendo el derecho cuando prepara el predio para construir o plantar y luego efectivamente construye
o planta. Al final del período (al cabo de cinco años, diez o el plazo que disponga la respectiva legislación)
podrá aducir que tiene el derecho de superficie y lo ha adquirido por prescripción. En cuanto a la
propiedad separada, conviene reparar en que, si construye o planta mientras es sólo poseedor (dirá que
justamente así estuvo poseyendo el derecho, ejercitándolo), como no hay derecho de superficie, no ha
sido eliminada la regla de la accesión y entonces —podrá sostenerse—, a medida que avanza la
construcción o plantación, va quedando de dominio del dueño del suelo; pero en contra podrá acudirse
a la retroactividad de la adquisición por prescripción al día del inicio de la posesión. Ésta parece ser la
más grave de las dificultades aludidas.

8.- La duración.-

Según muchos textos puede ser de duración temporal, indefinida y aun perpetua, aunque la
perpetuidad suele ser excluida. Es evitado el plazo breve; la necesidad de que el superficiario alcance a
disfrutar suficientemente de lo construido o plantado (conforme a la inversión) impone plazos extensos
en las legislaciones y en la práctica de los convenios. 1946En el título constitutivo puede consignarse
también un plazo para que sea ejecutada la respectiva edificación o plantación (si fue constituido sin
edificación o plantación existente).
 Considerando que, por ser restricciones al dominio, en la generalidad de los derechos reales limitados
está excluida la perpetuidad, parece conveniente excluirla también aquí (por si la perpetuidad es
evocada en la servidumbre, recuérdese lo dicho en cuanto ella es dependiente de la utilidad, en la cual
lo pedido es permanencia; v. supra Nº 248, d.).

9.- Los efectos.-

Los más comúnmente establecidos son los siguientes.

a.- El titular puede erigir y mantener sobre el suelo ajeno una construcción o establecer sobre él una
plantación (cuando es constituido sin la obra o plantación existente), pudiendo exigir al dueño del suelo
y a los terceros abstenerse de perturbarle en su ejercicio.

Eso incluye, por cierto, la facultad de ejecutar las actividades preparatorias para la edificación o
plantación.

Salvo pacto en contrario, podrá también reconstruir si la edificación o plantación perece.

La adquisición de la propiedad superficiaria (propiedad separada) es un efecto tipificante. 1947

b.- El superficiario debe utilizar el suelo conforme a lo establecido en el título constitutivo. Si en el título
no han sido precisadas las condiciones de la edificación o plantación, el superficiario podrá construir o
plantar libremente, pudiendo disponer del goce del suelo para efectos de la edificación o plantación en
los términos que estime conveniente. Salvo gratuidad, el superficiario debe pagar el canon
(periódicamente) o la suma convenida; también podría faltar ese pago, quedando la onerosidad
determinada sólo por la adquisición que de la construcción superficiaria hará el concedente al término
de la relación.1948Parece equitativo concluir que el superficiario tiene también la obligación de conservar
la construcción cuando implique la contraprestación que debe por el goce del suelo; incluso, puede
estimarse que está obligado a rehacerla si fuere destruida durante la vigencia del contrato.

c.- Pese a la constitución del derecho de superficie, el concedente puede usar el subsuelo, pero sin
poner en peligro ni perjudicar la construcción superficiaria. 1949Teniendo en cuenta que el derecho de
superficie es constituido mediante un contrato, el dueño del suelo tendrá, como derechos, todas aquellas
obligaciones asumidas por el superficiario (por ej., derecho a la contraprestación, a exigir determinadas
características de la construcción, etc.).

d.- Doctrina y legislaciones admiten también la facultad de disponer de cualquier modo del derecho
de superficie, de enajenarlo y gravarlo, y transmitirlo, si no ha sido establecida una restricción en el título
constitutivo.1950

e.- El dueño del terreno deberá abstenerse de cualquier acto que perturbe u obstaculice la actividad
preparatoria del superficiario para la construcción o plantación. En general, debe impedirse al
concedente la ejecución de obras que, una vez constituido el vínculo superficiario, impidan o dificulten
la inmediata iniciación del goce del suelo por el titular de la superficie.

f.- El dueño del terreno tiene derecho a exigir el pago de la renta (canon, remuneración o solarium),
salvo que la constitución sea gratuita (y podrá pedir garantías, reales o personales, para la seguridad
del pago). Esta remuneración puede vincularse también a la indemnización que normalmente ha de
pagar el dueño del suelo al superficiario al terminar el derecho, por el valor de la edificación o plantación
que quedará para él; así, podrían convenir que la remuneración sea exigua o no la haya, quedando lo
edificado para el dueño del terreno.

En fin, el dueño del terreno podrá exigir toda otra obligación que contraiga el superficiario en el acto
constitutivo, sobre mejoras, destino de la edificación, seguros, pago de contribuciones de bienes raíces,
forma, plazos y otros compromisos respecto de la cosecha de plantaciones, etc. 1951

Algunas legislaciones1952contemplan también un derecho de adquisición preferente recíproco cuando

onerosamente vayan a ser enajenados, respectivamente, el terreno y el derecho de superficie.

El incumplimiento de las obligaciones produce los efectos de la responsabilidad del Derecho común
(principalmente cumplimiento o resolución con indemnización de perjuicios), modificadas, si es del caso,
por las normas especiales que al efecto sean aplicables.

10.- La extinción.-

Las causas más frecuentemente dispuestas son las habituales en los derechos restringidos de goce
más algunas particulares derivadas de la naturaleza y características de este derecho. Pueden ser
mencionadas: el cumplimiento del plazo, el mutuo disenso, el abandono o renuncia del superficiario, la
confusión, la resolución por incumplimiento, la expropiación forzosa, el perecimiento de la
edificación.1953-1954 Por regla general, el derecho no1954queda extinguido por la destrucción de lo edificado
(o plantado); en tal situación surge la facultad de reedificar (o replantar); pero podría ser pactada la
extinción.

Recuérdese también el derecho de preferencia para la adquisición, del terreno o, recíprocamente, de

la edificación o plantación, al tiempo de la terminación, que es establecido —como aquí fue
consignado— en muchas legislaciones.

Extinguido el derecho, las regulaciones imponen diversas consecuencias. Básicamente, una vez
extinguida la relación superficiaria, adquiere plena vigencia el principio de accesión; de esta manera, el
suelo con toda construcción o plantación forma una sola cosa, objeto de la propiedad del dueño del
suelo. Como contrapartida, en la generalidad de las legislaciones es establecida la obligación del dueño
del terreno de pagar al superficiario el valor de la construcción o plantación (a veces es empleada la
expresión "indemnizar").1955Pero estos efectos principales están relacionados con otros dispuestos o
pactados entre concedente y superficiario al finalizar la relación superficiaria. En este sentido, la
gratuidad u onerosidad del acto constitutivo, la circunstancia de que efectivamente haya existido
construcción o plantación y su estado al terminar el derecho, son factores influyentes en la regulación
de los efectos al extinguirse.1956En todo caso, salvo normas de orden público o que sean estimadas
esenciales del derecho, habrá que atenerse primero a lo que hayan dispuesto las partes. 1957

11.- Conclusión.-

Con lo expuesto, considerando las funciones que cumple este derecho real, de extensa trayectoria
histórica y de generalizada acogida en el Derecho comparado actual, conviene acogerlo en el Derecho
chileno.

Estimando que nuestro ordenamiento está adscrito al régimen de derechos reales con reserva legal,
su admisión requiere de una ley especial que lo incorpore (dejando su regulación en la misma ley o
incorporando el respectivo título al Libro II del CC.).
 Y con características como las siguientes.

a.- Conforme a las indagaciones en las experiencias extranjeras, debiera ser implantado como
derecho real autónomo; con propiedad de lo edificado o plantado en manos del superficiario, separada
de la propiedad del terreno.

b.- Aplicable para construir o plantar, o sobre construcciones o plantaciones ya existentes. El

propietario puede reservarse la construcción o plantación y conferir el dominio del suelo, o a la inversa;
asimismo, podrá proceder a la dispersión: transfiriendo a un sujeto la construcción o plantación y a otro
la propiedad del suelo.

También para el vuelo y el subsuelo; para suelo público y privado. Podrá incluir una extensión de suelo
alrededor de lo construido o plantado (o proyectado construir o plantar) que sea necesaria o útil para el
aprovechamiento o mantenimiento de la construcción o plantación.

c.- Debiera ser constituido por escritura pública, la que ha de ser inscrita en el Registro de Hipotecas
y Gravámenes del Registro Conservatorio de Bienes Raíces respectivo.

d.- Naturalmente oneroso. Si es pactada contraprestación, en el acto constitutivo deberá expresarse

la forma de pago, periódica o por una sola vez.

e.- De duración limitada (que podría llegar a los cincuenta años).

f.- Transferible, transmisible e hipotecable.

g.- Extinguible por causales que han de ser consignadas, debiendo regularse los efectos al extinguirse
(sobre todo la suerte de las construcciones o plantaciones existentes a ese tiempo).1958
 CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS

CAPÍTULO I

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

258.- Noción general.-

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para cuando un tercero
pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

El ordenamiento jurídico contiene variados instrumentos de los que el titular dispone para la
preservación de su derecho. La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la
legislación.

259.- A. Medidas generales de protección al dominio.-

a.- Quizás la primera forma de protección que el titular del dominio tiene, implantada en la generalidad
de las legislaciones, pero que consagra una atribución más bien natural, es la denominada legítima
defensa, que cubre, al menos en el Derecho chileno, no sólo a la persona, sino también a los bienes.
Esta personal protección queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, por la que
el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos ante una agresión injusta y no
provocada, cumpliéndose otros requisitos que establece la ley penal (art. 10 Nº 4 del CP.).

b.- Constituye también protección la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada,

asimismo contenida generalizadamente en las cartas fundamentales (v. supra Nº 51). Admitido que
ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es
inviolable.

Por una parte, es protegido así el propietario de una eventual agresión legislativa y, por otra, obliga al
legislador a dictar las normas que hagan operativa esa protección, y a la autoridad administrativa a que
las mantenga en vigencia práctica. En la propia Constitución es regulada, además, en sus bases, la gran
excepción a esa inviolabilidad, la expropiación por causa de utilidad pública; a esas bases deben
someterse las leyes expropiatorias; allí quedan resguardados tanto el interés general, que justifica la
expropiación, como los derechos del particular que ha de ser privado de su dominio (para el Derecho
constitucional comparado v. supra Nº 51; para nuestra C. Pol. v. supra Nº 57 bis y el art. 19 Nº 24).

Esa proclama general de inviolabilidad ha ganado en la misma Constitución (chilena) una vía de
concreta eficacia en el recurso de protección, que significa un acceso expedito a los tribunales, ante
ataques al derecho de propiedad (como a otros derechos de las personas constitucionalmente
reconocidos) (art. 20 de la C. Pol.). Y su utilidad ha quedado de manifiesto en la nutrida jurisprudencia
que ha ido quedando acumulada, abonada por un criterio amplio en su aplicación (v. lo dicho sobre las
cosas incorporales, supra Nº 14; y sobre la protección constitucional, supra Nº 57 bis).

c.- Otra de las medidas que concretan aquella inviolabilidad, y que simultáneamente logra el orden
social elemental, consiste en la tipificación de un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro delitos
contra la propiedad, constituyen otras formas de protección al dominio (hurto, robo, usurpación, etc.;
arts. 432 y sgts. del CP.).

260.- B. Protección en el Derecho privado.-

En los derechos patrimoniales han sido configuradas ciertas acciones tendientes a la protección del
dominio y demás derechos reales, que pueden ser denominadas genéricamente acciones protectoras.

a.- Un primer grupo está constituido por las llamadas "acciones protectoras del dominio", que lo
protegen directamente.

Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales
el ejemplo típico es la acción reivindicatoria. En doctrina son agregadas la acción confesoria y la acción
negatoria.

Otras están destinadas a prevenir un daño que es temido, evitando que acaezca, como las llamadas
acciones posesorias de obra nueva y obra ruinosa, que en nuestros textos aparecen incluidas en las
protectoras de la posesión.

Las acciones de demarcación y cerramiento, tratadas por el código en las servidumbres, también son
protectoras del dominio; evitan conflictos respecto de la determinación del objeto del dominio en los
predios colindantes, sin perjuicio de solucionar otras dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva
asimismo a la conservación de la cosa. 1959

Puede ser mencionada también la tercería de dominio (arts. 518 y sgts. del CPC.).

Con base en textos legales, en otros ordenamientos ha sido desenvuelta también la denominada
"acción declarativa de dominio" (aquí será tratada más adelante; v. infra Nº 267).

b.- Un segundo grupo de acciones protegen el dominio sólo indirectamente, ya que están destinadas
a otros objetivos; por ej., proteger la posesión. Cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser
dueño (lo cual ocurre generalmente), al ser protegida la posesión, está siendo protegido el dominio. 1960

Puede ser mencionada también la tercería de posesión (arts. 518 y sgts. del CPC.; además,
v. infra Nº 267, final).

260 bis.- Las acciones confesoria y negatoria.-

 Con origen ambas en el Derecho romano, habiendo surgido principalmente en el ámbito de las
servidumbres, estas acciones han terminado expandiéndose a todos los derechos reales limitados y han
ido conquistando autonomía respecto de la reivindicación.

A.- La acción confesoria pretende que sea declarada (reconocida) a favor del demandante la
existencia de un derecho real restringido sobre una cosa de propiedad de otro. 1961Ante obstáculos que
el titular padece en el ejercicio de su derecho real, la acción defiende "la plenitud" —es la expresión que
suele emplearse— del ejercicio del respectivo derecho real restringido. Aunque en los textos no siempre
con la debida claridad, quedan incluidas en su aplicación tanto las situaciones de desconocimiento del
derecho real como las de obstáculos a su pleno ejercicio.

En estas circunstancias debe insistirse en dos complementos. Uno, que la acción queda extendida
ante desconocimientos del derecho y ante la interposición de obstáculos a su ejercicio. Y, el otro, que la
final petición habrá de incluir, si es del caso, una orden restitutoria. 1962

El CC. no la menciona. Y su justificación es laboriosa.

En el intento ha sido propuesto que está incluida en el art. 891 (que, aparte del dominio, aplica la
reivindicación a los demás derechos reales, como se dirá). 1963

Tratándose de la servidumbre, como el titular es dueño de su derecho real podría reivindicarlo si otro
lo posee (supuesta la admisión de la posesión de derechos, al menos de los reales); como el derecho
lo tiene el dueño del predio dominante, es difícil que llegue a poseerlo otro, como para reivindicarlo. Si
otro lo perturba u obstaculiza, el titular puede interponer acción posesoria (porque expresamente el
art. 916 extiende la protección a la posesión de derechos reales sobre inmuebles). Los demás derechos
reales poseídos por otro pueden ser reivindicados como el dominio (salvo la herencia, que tiene su
propia acción, la de petición de herencia). Y si son privados o perturbados, tienen las acciones
posesorias, como se dijo. Así, como ámbito para acudir a ella quedarían sólo las perturbaciones de
derechos reales sobre muebles.

Debe tenerse presente que, históricamente, la confesoria ha sido aplicada en las servidumbres, pero
la tendencia es extenderla. También debe recordarse que la confesoria tiene como fin principal el
reconocimiento del derecho; o de la servidumbre o, extendidamente, de cualquier derecho real (y sólo
como complemento la reintegración efectiva de la cosa y el cese de la turbación). Eso conduciría a
preferir la instauración de la posesoria aplicada a muebles; y, mientras, podría ser admitida la confesoria,
no habiendo obstáculo normativo. Todavía quedaría la situación de que alguien (sin privar ni perturbar
el ejercicio del derecho real) desconozca la existencia del derecho real restringido (porque, si se trata
del dominio, el debate queda centrado en la existencia de una acción declarativa de dominio, que se
verá en otro lugar) y se pretenda obtener el reconocimiento, la existencia de tal derecho real; a esta
hipótesis podría ser aplicable la confesoria.

Así, quedaría justificada su necesidad o, al menos, conveniencia: cuando es perturbado un derecho

real sobre mueble y cuando —puramente— es desconocida la existencia de un derecho real (sobre
mueble o inmueble).

Con lo dicho, la confesoria viene a ser una acción declarativa de todo derecho real restringido cuando
es desconocida su existencia, que puede ser acompañada o no de una petición complementaria para
obtener la orden de que sea permitido al titular hacerlo efectivo, debiendo cesar todo obstáculo.
 B.- La acción negatoria pretende obtener una declaración de que una cosa no está gravada con un
derecho real que el demandado está sosteniendo (que está libre de esa carga), o que esa carga tiene
una entidad inferior a la postulada por otro. Puede ser añadida la petición de que cese la perturbación
que el demandado está provocando en virtud de aquella pretensión. Se trata, pues, de defender la
libertad de ejercicio de los derechos reales.

En sus orígenes, directamente la negatoria pretendía eliminar no cualquier pretensión o turbación,

sino una pretensión de derecho real y, más exactamente, de una servidumbre. 1964Pero la tendencia
actual es extenderla a la de derechos personales y pretensiones de tenencia, sobre el fundamento
genérico de proteger la libertad en el ejercicio de los derechos reales. 1965En estos términos es acogida
también en algunos códigos, principalmente del siglo XX; por ej., en el alemán (art. 1004), el italiano
(art. 949), el boliviano (art. 1455), el paraguayo (art. 2441), el argentino (nuevo) (art. 2262), en términos
amplios aunque dirigido a la posesión 1966(de estos textos, el concepto queda particularmente claro en
los códigos italiano y boliviano).1967

El CC. no la menciona. Algunas hipótesis en las que podría ser empleada entre nosotros quedan
cubiertas por la acción reivindicatoria. Otras por la innominada de dominio y aun otras por la declarativa
de dominio (se verán pronto). Y, al menos con frecuencia, las acciones posesorias cumplen funciones
de la negatoria. Pero, ante situaciones que queden incluidas en el concepto, no se ve inconveniente en
admitirla. Desde luego, podría ser empleada ante intentos de derechos reales sobre bienes muebles. Y,
tal como será expuesto luego, en la restitutoria innominada, para el resguardo que persigue no es
necesaria una norma que expresamente la disponga. 1968

260 ter.- La acción restitutoria de dominio innominada.-

El código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción restitutoria de alcance general y de

naturaleza real destinada a la restitución de cosas, fundada en el dominio y oponible a quien posea o
detente la cosa sin un título justificante en Derecho. 1969

Es necesaria para situaciones de detentadores en las que en nuestro ordenamiento no están

cumplidas, al menos claramente, las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas
(reguladas, particularmente de la reivindicatoria). Así, por ej., acontece en casos de promesas de
compraventa en las que ha sido facultado el promitente comprador para entrar en posesión material y
posteriormente la promesa queda sin efecto; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que
no es el propietario actual ni su causante, etc. La reivindicatoria no procede porque no son poseedores;
tampoco la posesoria, sea porque se ha extinguido (en el breve plazo de un año y, aun, de seis meses),
sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro el contratante que confirió
la tenencia (no el dueño), o simplemente porque no ha habido contrato alguno.

La necesidad advertida se torna más acuciante si se recuerda que el que aparece como tenedor un
día puede llegar a aducir la prescripción, apoyado en el art. 2510 regla 3ª, el cual, aunque es sabido que
está —al menos aparentemente— en contradicción con el art. 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueño actual (pudiere acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el
art. 2510 en lugar del 730).

Debe ser destacada la circunstancia de que, entre nosotros, en la reivindicatoria el sujeto pasivo está
reducido al poseedor. Así, quedan fuera de su alcance los meros tenedores; incluso algunos poseedores
ven fácil defensa rebajando su condición a meros tenedores para sortear la contingencia del litigio. En
otras latitudes, el problema está mitigado —y en buena medida resuelto— por la circunstancia de que la
reivindicatoria es admitida —a veces expresamente en los textos— no sólo contra el poseedor no dueño,
sino también contra el mero tenedor; en general, contra quien tenga la cosa en su poder sin una
justificación aceptable en Derecho (como se verá más adelante; infra Nº 267 ter).

Sin perjuicio de la opción de reforma para que sea establecida formalmente una acción restitutoria
genérica o expandido el ámbito de la reivindicatoria incluyendo a todo detentador, mientras no sea
acometida esa integración, estimamos que podría ser desenvuelta alguna de las existentes para que
cumpla esa finalidad, interpretando extensivamente en esa dirección el respectivo texto que la disponga
o en el que pueda ser enraizada (como la que suele ser llamada "contra el injusto detentador" contenida
en el art. 915, o la llamada "de precario", afincada en el art. 2195; ambas serán examinadas más
adelante, al tratar la acción reivindicatoria, en infra Nº 267 bis).

Incluso, ha sido sostenido que el ordenamiento jurídico no exige encuadrar toda pretensión en una
determinada acción nominada, de las reguladas por la ley. Lo importante es que tenga arraigo en un
derecho del reclamante que merezca ser tutelado.1970De este modo, un dueño que injustamente está
privado del objeto de su dominio, con base —entre nosotros— en los arts. 19 Nº 24 de la C. Pol. y 582
del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar
restituirlo si han sido demostrados esos supuestos; le debe ser restituida la cosa porque es dueño,
mientras el demandado no demuestre que tiene fundamento legítimo para retener (con prescindencia
de que sea poseedor o mero tenedor).

Es la que puede ser aludida como "acción innominada de dominio".

Por cierto, es restitutoria; debe quedar probado que el actor es el dueño; es al actor a quien
corresponde el peso de la prueba. Probado por el actor el dominio, es el demandado quien tendría que
demostrar que tiene título justificante para mantener la cosa en su poder; él podrá sostener que el dueño
es él, en cuyo caso el litigio quedará convertido en un llamado "juicio de dominio", o que tiene otro título
para mantener la cosa en su poder. El procedimiento será —al menos normalmente— el ordinario. Si
será necesario o no pedir también alguna actividad registral dependerá de la situación de que se
trate1971(para restituciones y eventuales indemnizaciones entre el actor triunfante y el demandado
vencido véase lo que se dirá respecto a la aplicación de las reglas sobre las prestaciones mutuas en la
acción reivindicatoria).

260 quáter.- La acción declarativa de dominio.-

Llámase acción declarativa de dominio a la que tiene el dueño de una cosa para que, siendo
constatado, el dominio sea declarado por el tribunal.

Por ella es perseguida la declaración de que el actor es dueño de un objeto, sin añadir una pretensión
de ejecución y sin que sea necesario que el demandado lo esté poseyendo. En estas circunstancias, es
empleada ante una controversia por el dominio que hasta ahora no ha llegado a estrados, estimulada
por antecedentes reales o aparentes que promueven duda.

Puede serle agregada la petición consecuencial del cese de alguna perturbación que es perpetrada
con fundamento en un supuesto dominio proclamado por el contendor. Tiene utilidad especialmente en
situaciones de muebles en las que ha transcurrido el (breve) plazo del recurso de protección o de
inmuebles en las que, además, ha transcurrido el plazo para la respectiva acción posesoria, y la
perturbación no llega a constituir privación de la posesión (como para que proceda la reivindicatoria). 1972

Es distinta de la reivindicatoria y de la innominada restitutoria. En la reivindicatoria, el dueño no posee

y, mediante la acción, pretende la restitución contra el que está poseyendo. La declarativa de dominio
está disponible para el dueño aunque tenga la cosa en su poder; con ella lo pretendido no es obtener su
restitución, sin perjuicio de que esta petición pueda serle agregada; lo perseguido es solamente una
declaración judicial de propietario. Por lo mismo —es evidente—, no es exigido que el demandado sea
un poseedor (más bien generalmente no lo será; generalmente es el actor quien tiene la cosa).

La situación propicia para su ejercicio surge porque, paralelamente al dueño que mantiene la cosa en
su poder, un tercero tiene antecedentes, con frecuencia documentales, que, según él, demuestran su
dominio sobre ella y, más aún, desata actuaciones que suponen estimar que él es el dueño (por ej.,
tratándose de un inmueble, la entidad administrativa forestal le autoriza un plan de manejo para la
explotación de un bosque existente en el predio). En la práctica son esas actuaciones del tercero las
que preocupan al que mantiene la cosa en su gobierno y las que lo animan a acudir al tribunal; sin ellas,
como está disfrutando la cosa, generalmente puede convivir con la existencia de eventuales
antecedentes en manos de otro sujeto (si los conoce), y entrega un eventual conflicto a la iniciativa del
desposeído. Decidido a actuar, interpone la declarativa. 1973

En la práctica, en la reivindicatoria va incluida una declarativa de dominio aunque una petición no sea
expresada. Como la reivindicatoria la tiene el dueño, si es acogida, es porque el tribunal tiene por dueño
al actor; si la acoge, aun cuando el actor no pida expresamente que se le declare dueño, lo está
postulando al reivindicar; por lo mismo, cumplidas las demás exigencias, el tribunal puede declararlo
dueño y acoger la acción (en esa actitud no hay ultra petita). En todo caso, por su iniciativa el actor
puede aprovechar la oportunidad y comenzar pidiendo que el tribunal lo declare dueño y que, como
consecuencia, ordene al poseedor no dueño que le restituya; empleando el gerundio, suele pedir que
"declarándoseme dueño", sea ordenado al poseedor no dueño que le restituya la cosa. Ese
planteamiento no merece reparo. Y tampoco parece objetable que las dos acciones sean interpuestas,
claramente individualizadas, en la misma demanda.

Emanando del dominio, por cierto, es una acción real. En cuanto a la prueba, ciertamente el actor
tendrá que probar su dominio.

Sin perjuicio de la jactancia (examinada en Derecho procesal), entre nosotros no vemos objeción para
admitirla; el fundamento normativo es el mismo consignado en la que hemos llamado innominada de
dominio: la definición del dominio (art. 582) y la Constitución (art. 19 Nº 24). La jurisprudencia parece
estimarla también.1974

261.- C. Acciones personales.-

Por último, si la turbación del dominio resulta ser una derivación de una relación contractual, también
puede protegerse mediante una acción personal emanada del respectivo contrato. Así, si al terminar un
contrato de comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante (dueño), como es su obligación
(art. 2180), éste puede ejercitar la acción personal correspondiente (derivada del contrato de comodato)
para lograr judicialmente la restitución (situación similar puede producirse en el contrato de
arrendamiento, etc.); y tal vez este camino de la acción personal resulte más expedito, pues la prueba
del contrato respectivo puede ser menos complicada para el perjudicado que la prueba del dominio, la
cual —como se verá— es necesaria para la acción real, la reivindicatoria; es posible que encuentre
también por esta vía un procedimiento más rápido.

Por otra parte, si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden acción restitutoria
(arts. 1687 y 1689). Y si resuelto, acontece otro tanto (arts. 1487, 1490 y 1491. V. además infra Nº 267,
final; también lo dicho sobre la acción contra el injusto detentador y el precario, en infra Nº 267 bis).1975
 CAPÍTULO II

ACCIÓN REIVINDICATORIA

262.- Concepto.-

"La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela" (art. 889).

Está regulada en el Tít. XII del Libro II (arts. 889 a 915; hay algunas normas especiales en la legislación
concursal).

Es la gran acción protectora, con dilatada historia 1976y universal presencia; sin embargo, al menos
entre nosotros, y como se irá viendo, su eficacia suele presentarse debilitada, al punto que
dueños efectivos intentan evitarla y llegan a emplearla con aprensión. Estas prevenciones son debidas,
principalmente, a la regulación de la posesión, a las características del Registro, a la prueba del dominio
y a la restricción del sujeto pasivo.

En otro sentido —como se irá percibiendo—, varios de los conflictos que han sido descritos en los
ámbitos de la tradición, la posesión y la prescripción adquisitiva confluyen aquí en situaciones concretas
y en este escenario conocen el desenlace.

263.- Requisitos.-

De la definición se desprende que para reivindicar es necesario:

a.- Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.

b.- Que el reivindicante sea dueño de ella.

c.- Que el reivindicante esté privado de su posesión.

264.- A. Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. 1.- La regla general es la
reivindicabilidad. 2.- La singularidad. La reivindicación de universalidades de hecho.- 3.- La
individualización. 4.- La reivindicación de cuota. 5.- La reivindicación de otros derechos reales.-

1.- La regla general es la reivindicabilidad.

 Siendo la acción que tiene el dueño para perseguir el objeto de su dominio de manos de quien lo esté
poseyendo, es de tan amplia titularidad como lo es la del derecho de dominio; es aplicable —al menos
en principio— a todas las cosas sobre las que es posible tener propiedad privada.

Por otra parte, no es concebible (ni reconocible) un derecho de propiedad privada sobre una cosa sin
la acción persecutoria (v. lo dicho sobre su esencialidad en supra Nº 57 bis, e., y 60, A.).

Pero algunos matices deben ser añadidos.

Son reivindicables las cosas corporales e incorporales; muebles e inmuebles.

La reivindicabilidad de las cosas incorporales (derechos) impone distinguir entre derechos reales y
personales.

En cuanto a los reales (que no sea el dominio), en doctrina la posibilidad de poseerlos está discutida;
predomina que sí (v. infra, este mismo párrafo, 5.). Debe tenerse presente —y aquí se dirá pronto— que,
al menos entre nosotros, la reivindicación procede contra el poseedor. Pues bien, admitida o no la
posesión de los derechos reales, lo cierto es que la reivindicación de ellos entre nosotros está
expresamente admitida (art. 891, sobre lo que se volverá pronto). Incluso esa regla es aducida para
concluir que al menos entre nosotros está admitida su posesión.

En cuanto a los derechos personales, su posesión es asimismo discutida y aquí más bien negada;
como la reivindicatoria procede contra el poseedor, entonces la reivindicatoria sobre derechos
personales tiene esa misma suerte (queda discutida); y aquí no hay una regla equivalente al citado 891
(en cuanto a la posesión de derechos personales, puede verse además lo dicho en supra Nº 162). Los
títulos de créditos tienen a este respecto principios y reglas especiales, debido a su naturaleza y
características (examinadas en el Derecho mercantil). 1977

En fin, hay varias situaciones específicas en las que el dueño no ha transferido voluntariamente el
dominio, no hay expropiación y no ha operado la usucapión por un tercero, y no obstante el dominio es
perdido y como consecuencia la reivindicatoria, por justificaciones de protección al tráfico con base en
la buena fe (estas situaciones serán examinadas pronto, en el párrafo siguiente; v. infra Nº 264 bis).

Sin perjuicio de lo dicho, en el código hay algunas restringidas excepciones y algunas condiciones que
han sido introducidas por el código y por textos posteriores, que en algo atenúan esa general
reivindicabilidad.

En ciertas situaciones, no es posible reivindicar (arts. 2303, 1739 inc. 4º); en otras, es posible
reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa (art. 890 inc. 2º).

El citado art. 890 inc. 2º originaba un conflicto con el art. 115 inc. 2º del Código de Procedimiento
Penal cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada, situación que actualmente regula el art. 189
inc. 2º del Código Procesal Penal. Ha sido sostenido que hay contradicción entre la disposición del CC.
mencionada y las de orden procesal penal aludidas, porque los arts. 115 inc. 2º del Código de
Procedimiento Penal y 189 inc. 2º del Código Procesal Penal mandan devolverla al dueño sin el requisito
de reembolsar lo gastado en adquirirla, en cambio el art. 890 inc. 2º sí lo ordena, y que prima este
precepto por ser especial. En contra, ha sido estimado que no hay contradicción: el Código de
Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal sólo disponen la oportunidad de restitución de la cosa
al dueño, permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC. otorga al adquirente (parece
lo más aceptable).1978
 Por otra parte, el texto (art. 890 incs. 2º y 3º) ha sido aplicado a establecimientos no mencionados,
porque es ejemplificativo y genérico. 1979

2.- La singularidad. La reivindicación de universalidades de hecho.-

Conforme al art. 889, la cosa a reivindicarse ha de ser singular.

Tal como en su oportunidad fue consignado, una de las clasificaciones de los bienes distingue entre
universales y singulares (supra Nºs. 35 y sgts.); también se dijo que esta clasificación no está formulada
en el código, aunque en algunos preceptos es aludida.

Al menos en el Derecho actual, la reivindicación de cosas universales no está excluida. Al efecto, debe
distinguirse entre universalidades de hecho y jurídicas. La doctrina1980y códigos, especialmente del siglo
XX,1981admiten expresamente la reivindicación de las universalidades de hecho. Es explicable, en
cambio, que la misma decisión no sea adoptada respecto de las universalidades jurídicas, en las que
los bienes que las integran suelen estar indeterminados, al no contar con el vínculo de común destino y,
sobre todo, porque incluyen también pasivo.

En el Derecho chileno, como ya quedó dicho, el art. 889 destina la acción a las cosas singulares; más
aún, a propósito de la reivindicación de cuota, el art. 892 vuelve a emplear el adjetivo. Entonces,
literalmente, quedarían excluidas las universalidades, sean jurídicas o de hecho; así ha sido resuelto.1982

Pero estimamos que esa afirmación debe ser matizada debido a las universalidades de hecho. Si es
admitido que ellas pueden ser poseídas (v. supra Nº 161), entonces lo propio es conferir acción
reivindicatoria al dueño. Si es aducido el texto (que exige singularidad) como obstáculo infranqueable,
entonces ha de admitirse que el dueño pueda entablar una acción restitutoria con base en su derecho
de dominio (con el art. 582, al que ya se hizo referencia); de no ser así, el poseedor podría llegar a ganar
por prescripción sin que el dueño pueda interrumpir, lo que es inaceptable. La otra alternativa es repudiar
la posesión sobre universalidades de hecho, con lo que el peligro de la usucapión desaparece. Pero,
aunque no exista ese peligro, si alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de todos modos
debe ser admitida una acción del dueño para recuperar el objeto de su dominio. Mas —tal como parecen
entenderlo algunas sentencias— la singularidad parece estar más dirigida a excluir a las universalidades
jurídicas (por las explicaciones recién anotadas) y, sobre todo, a exigir la individualización de la
cosa1983(la que se verá pronto), de modo que, no obstante el término empleado, no parece justificado
excluir a las universalidades de hecho (un rebaño, una biblioteca, un taller artesanal, etc.), estando
suficientemente individualizado el conjunto (sobre todo si es admitida su posesión); por cierto, un
inventario ayudará.1984

Por otra parte, no perdiendo su individualidad en el conjunto, una determinada cosa de la universalidad
de hecho puede ser también reivindicada (salvo que padezca de alguna especial causal de
irreivindicabilidad).

El art. 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad jurídica, la herencia; tal es la
acción de petición de herencia (regulada en los arts. 1264 y sgts.).

3.- La individualización.

Tal como fue dicho, la singularidad, que literalmente es lo exigido en el texto, debe ser comprendida
particularmente en un significado de determinación en los contornos de la cosa; la cosa ha de estar
claramente individualizada.
 Así, la individualización no está requerida expresamente en la ley, pero es deducible del texto cuando
requiere que la cosa sea singular. Además, es razonable pedir la individualización porque la acción está
fundada en la propiedad, que recae sobre cosas determinadas. En el mismo sentido, la sentencia, junto
con ser declarativa (del dominio) es de condena (ordena restituir); entonces, como ordena restituir, si el
objeto no está precisado, no será posible ordenar la restitución; más tarde no sería posible cumplir el
fallo. Por otra parte, si la cosa no está precisamente individualizada (cuál es toda la cosa reivindicada),
queda impedida o, al menos, puesta en dificultades, la apropiada defensa del demandado, lo que no es
aconsejable para la equitativa solución del conflicto.

En todo caso, la exigencia no debe ser extremada, sobre todo considerando que está al servicio de
las funciones que han sido mencionadas. Durante el litigio podrán surgir variaciones producto de las
pruebas que sean rendidas (mediciones y levantamientos periciales, inspección del tribunal, etc.),
teniendo en cuenta que muchas veces el actor no podrá ingresar al predio, que está poseído por el
demandado, para confirmar medidas y levantar croquis directamente en el terreno. Parecen tolerables
diferencias menores en superficie y forma del predio o sector, que no afecten la defensa del demandado,
ni la identidad de la cosa ni la ejecución de la sentencia.

Y esa individualización tiene que estar consignada en la demanda; no puede quedar entregada al
procedimiento de cumplimiento o ejecución de la sentencia. Que la cosa deba ser individualizada en la
demanda es necesario para la pureza del debate, porque está ordenado que es la contestación de la
demanda la etapa dispuesta para que el demandado pueda oponer sus excepciones o defensas, y esas
excepciones sólo podrá oponerlas conforme a lo que le ha sido presentado: la demanda; es cierto que
para ambos contendores queda todavía, al menos en nuestro procedimiento ordinario, una segunda
parte del período de discusión, pero ella con el rol complementario que tiene precisamente asignado.1985

En los muebles, los definidos contornos físicos que generalmente tienen facilitan la tarea; aunque
puede haber dificultades en líquidos, gases y otros fluidos; en tales situaciones, una medida o un
continente habrá de precisar el contenido y, así, la individualización.

Es en los inmuebles donde surgen las situaciones más dudosas. Teniendo en cuenta que la superficie
del planeta es continua, en ellos la individualización es efectuada mediante deslindes y medidas, con
referencia a los llamados cuatro puntos cardinales (aunque no hay norma que expresamente exija esta
referencia). Pero como se trata de bienes registrados (salvo los pocos no inscritos) hay dos elementos
que pueden ser fuente de conflictos: los títulos y la realidad; y el conflicto puede quedar agudizado en el
cotejo. En diversos capítulos ya han sido referidos; aquí serán sólo resumidos.

Los títulos están constituidos por contratos (generalmente compraventas), inscripciones,

subinscripciones, inventarios de posesiones efectivas, planos, etc.; y suelen tener defectos por
redacciones oscuras, contradicciones, descripciones difusas, mediciones imperfectas, inscripciones
paralelas, superposición de inscripciones, etc. En todo caso, al menos en principio la individualización
en los títulos es efectuada citando los datos que individualiza la inscripción de dominio (foja, número,
año, Registro y el nombre de la Comuna o agrupación).

La realidad tiene sus propias complicaciones. La continuidad natural del suelo (la superficie
aproximadamente esférica del planeta es una, ininterrumpida) impone que la división en porciones para
la propiedad privada sea establecida mediante el artificio de hitos, cercos y otras marcas,
frecuentemente imperfectas, movibles y extinguibles, mezcladas con accidentes naturales usados como
marcas, que también suelen cambiar. Esas marcas pueden ser alteradas artificialmente por vecinos u
otros interesados o naturalmente por movimientos naturales de los accidentes empleados como marcas
(cambio de curso de ríos, formación de terrenos de aluvión, derrumbes, etc.). Y debe añadirse la forma
sinuosa y caprichosa, habitualmente muy distinta de todas las figuras geométricas típicas, que adoptan
los predios, producto de la liberal formación histórica de la propiedad territorial, que torna muy difícil su
descripción en el lenguaje escrito de los títulos.

La dificultad surge sobre todo en la reivindicación parcial, en que lo reivindicado es sólo una parte o
sector de un predio (no se trata de una cuota —que se verá pronto—, sino a una parte física de un
predio) que el actor postula es de su dominio y está siendo poseído por un vecino o un tercero.

El desajuste entre los títulos y la realidad puede ser reciente o venir desde antiguo; en las sucesivas
transferencias y transmisiones desde tiempo inmemorial, un dato defectuoso puede irse repitiendo, a
veces para evitar que el conflicto surja, y la diferencia puede ser importante porque con frecuencia por
ahí asoma la prescripción.

Ya se ha dicho que una de las características del Registro chileno es que no exige plano; y también
que, por leyes especiales, en ciertos sectores está exigido (por ej., en la copropiedad inmobiliaria, en los
saneamientos de títulos, en la subdivisiones). Siendo pedido al actor en la reivindicatoria la
individualización de lo que reivindica, ante el riesgo de objeción, a falta de planos acordados o que han
pasado por alguna autoridad, es conveniente añadir a la demanda un plano o croquis que grafique con
claridad la pretensión; y, si es del caso, convendrá también al demandado acompañar uno que grafique
su postura al contestar; asimismo, puede ser muy útil que llegue al proceso una identificación
topográfica.

En situaciones de falta de coincidencia, al menos en principio han de prevalecer los títulos; pero eso
ha de ser sin perjuicio de que, ante defectos de la variedad indiciariamente relatada, tenga que ser
desplegada toda una labor de interpretación o adaptación de la prosa contenida en esos títulos. 1986En
los títulos también debe ser considerada la frecuente circunstancia de que la adquisición del reivindicante
puede haber sido como cuerpo cierto (ad corpus), lo que fortalece la individualización mediante la
inscripción y en alguna medida alivia la exigencia.

En la frecuente casuística, esta necesidad de individualización ha sido declarada reiteradamente por

la jurisprudencia chilena.1987

En fin, como una demostración de la variedad de situaciones que a este respecto han aparecido, ha
tenido que resolverse que corresponde al reivindicante la demostración de que la cosa reivindicada es
la misma que tiene el demandado bajo su posesión 1988(v. además lo dicho respecto de: la identificación
de los bienes muebles e inmuebles y, en estos últimos, urbanos y rurales, supra Nº 26 bis; la extensión
material, supra Nº 63 y nota y supra Nº 25; la relación de la reivindicatoria con la acción de
demarcación, supra Nº 253; las "inscripciones parcialmente superpuestas", supra Nº 145).

4.- La reivindicación de cuota.

Por el art. 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular".

a.- La cuota ha de estar determinada; la determinación es expresada en fracción o porcentaje

(v. supra Nº 70). Así podrá ser cumplido un fallo exitoso. Y en la demanda debe quedar consignado a
cuánto asciende;1989así podrá el demandado organizar su defensa. 1990

b.- La cosa sobre la que recae la cuota ha de ser singular.

 Tratándose de una cuota de un bien que aisladamente es tenido en copropiedad, no hay dificultad
para aplicar el texto. Si la reivindicación es estimada aplicable también a la universalidad de hecho —
conforme a lo dicho (supra Nº 264, 2.)—, entonces es admisible la reivindicación de una cuota de una
cosa perteneciente a esa universalidad; y así lo estimamos. 1991

Pero ha sido discutida la situación en que el bien cuya cuota es reivindicada pertenece a una
universalidad jurídica. Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de
la comunidad y, concretamente, el punto de si, en la comunidad sobre cosa universal, el derecho de
cada comunero está comunicado cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o, por el
contrario, permanece como cuota abstracta, sin que el comunero pueda pretender derecho sobre cada
objeto (v. supra Nº 69). De aceptarse la primera postura, debe concederse la posibilidad de que el
comunero pueda reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda,
la conclusión ha de ser negativa. Por nuestra parte, en su oportunidad ya nos hemos plegado a la
primera; hay comunicación; en consecuencia, aquí estimamos procedente la reivindicación. La
jurisprudencia tiene pronunciamiento en ambos sentidos. 1992El art. 1268, regulando la acción de petición
de herencia, concede también al heredero la acción reivindicatoria para reivindicar una cosa determinada
de la herencia (art. 1268); pero no afirma (ni niega) que puede reivindicar una cuota de la cosa. 1993

c.- También está discutido si un comunero puede, él solo, reivindicar toda la cosa para todos los
comuneros.

La respuesta afirmativa acude a las reglas sobre el mandato tácito y recíproco, y a la calificación del
acto de reivindicar como un acto de conservación de la cosa común. La discutida aplicación a la
comunidad de ese mandato dispuesto en la sociedad, aquí ya fue examinada (v. supra Nº 68 bis, b.).
Ahora sólo será resumida, con dirección a la acción reivindicatoria. Cuando en la sociedad no ha sido
conferida la administración a uno de los socios, conforme a los textos es entendido que entre los socios
existe un mandato tácito y recíproco para administrar (art. 2081); por otra parte, al administrador
corresponde cuidar de la conservación del objeto social (art. 2078); además, según las reglas del
mandato, "interrumpir las prescripciones" es un acto de administración (art. 2132) y la acción
reivindicatoria es una típica forma de interrumpir; y, finalmente, para aplicar esas reglas de la sociedad
a la comunidad hay un precepto por el cual "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305).1994Así, manifestando que actúa
en virtud de ese mandato tácito y recíproco, el comunero podría reivindicar toda la cosa para el grupo.

Para negar la posibilidad también hay fundamento. Desde luego, es bien discutible la decisión de
aplicar a la comunidad la regla del mandato tácito y recíproco establecida para la sociedad (tal como ya
fue expuesto en supra Nº 68 bis, b.). Por otra parte, es especialmente dudoso aplicarlo para esta
actuación de reivindicar; por definición (art. 889), sólo compete al dueño, y en el art. 893 —en el que
reivindicar es permitido a diversas clases de propietarios— era la ocasión para aclarar que puede
también un comunero solo, pero, lejos de eso, siempre el código parte del supuesto de dueño único. Lo
natural es que cualquier comunero con iniciativa incite a todos a actuar y, si no lo logra, porque no puede
conectarse con todos o porque otros no quieren actuar, puede entonces reivindicar su cuota (como le
permite el art. 892).1995En principio parece preferible esta solución, pero la advertible variedad de los
hechos que pueden configurar este conflicto y la ausencia de normas definitorias conducen a la solución
por cada caso. Y el alcance que ha de conferirse al controvertido mandato —si es aplicable— está
siempre presente.

Tal vez por esa explicación la jurisprudencia no ha sido uniforme; aunque últimamente parece
inclinarse por admitirla, con base en el aludido mandato. 1996-1997-1998
 5.- La reivindicación de otros derechos reales.

Pueden ser reivindicados también los demás derechos reales, y pueden serlo "como el dominio"
(art. 891).1999

Eso significa que los demás derechos reales pueden ser reivindicados según las mismas reglas aquí
tratadas para cuando el que reivindica es dueño de la cosa.2000

Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresamente a los derechos reales (por ej., el
usufructuario reivindicará su usufructo) para conceder a sus titulares acción reivindicatoria, mas nada
dispone respecto de los derechos personales (lo que resulta notable sobre todo teniendo presente que
en el art. 583 ya dispuso que sobre las cosas incorporales —genéricamente— hay también una especie
de propiedad). Para estos efectos debe recordarse lo dicho respecto de la posesión sobre cosas
incorporales (supra Nº 162); allí fue advertido que en la doctrina (extranjera, y nacional debido a nuestros
textos legales) es ampliamente discutida la posibilidad de posesión de cosas incorporales y, sobre todo,
la de derechos personales. Pues bien, para resolver la presente interrogante (la reivindicabilidad de
derechos personales), aquel debate es decisivo; si es admitida la posesión de derechos personales,
entonces debe ser admitida la acción reivindicatoria porque sería inaceptable que por una parte esté
permitido poseer derechos personales y por otra no esté permitido que el titular lo reivindique; si queda
permitida la posesión del derecho personal (que otro lo posea), entonces debe admitirse que el dueño
pueda reivindicarlo; si no, el poseedor podría ganarlo por prescripción sin que el acreedor tuviere la
posibilidad de impedirlo, interrumpiendo. 2001

En todo caso, ha sido resuelto que el título o instrumento en que consta un derecho personal es
reivindicable.2002

Y, como ya ha sido advertido, el derecho real de herencia dispone de su propia acción: la de petición
de herencia (arts. 1264 y sgts.).

Por último, al final del estudio de esta acción serán examinadas las reglas sobre las llamadas
"prestaciones mutuas" (por frutos, deterioros y mejoras) entre reivindicador triunfante y poseedor vencido
al procederse a la restitución (arts. 904 y sgts.). Pues bien, como aquí también habrá restitución (del
derecho real limitado que estaba siendo poseído por el demandado ahora vencido), cobran también
aplicación esas reglas. Pero debe advertirse que —tal como es ostensible al revisar los textos— ellas
están dictadas para la restitución de cosas (corporales), y aquí lo reivindicado es un derecho (cosa
incorporal); entonces, por lo menos habrán de ser adaptadas a la naturaleza de lo restituido (un derecho
real restringido). Reteniendo esa diferencia, debe repararse en que los principales rubros consignados
en esas prestaciones: frutos, deterioros y mejoras, aquí deben ser referidos al objeto reivindicado, que
es el derecho real de que en la especie se trate; frutos del derecho, deterioros del derecho, mejoras al
derecho, porque el derecho es lo reivindicado.

264 bis.- La regla general de la reivindicabilidad es restringida por la protección al tráfico. 1.- La
protección (y negación de la reivindicatoria) por ineficacia del título. 2.- La protección (y negación
de la reivindicatoria) en los inmuebles por la fe pública registral. 3.- La protección (y negación de
la reivindicatoria) en los muebles por la regla "en materia de bienes muebles la posesión equivale
a título".-

Más adelante se dirá que en el Derecho comparado la acción reivindicatoria ha disfrutado de

una expansión, al ser aplicada en el Derecho contemporáneo no sólo contra el poseedor, sino también
contra cualquier sujeto que tenga la cosa, aunque sea en mera tenencia, sin un título justificable en
Derecho. Y, en sentido opuesto, ha sufrido también una importante restricción, por la vía del objeto, de
las cosas que son reivindicables.

Por cierto, la antigua regla permanece: la generalidad de los bienes, muebles e inmuebles,
cualesquiera sean los actos jurídicos que sean celebrados sobre ellos sin la voluntad del dueño, pueden
ser reivindicados por quien demuestre ser su propietario. Pero ha sobrevenido una tendencia restrictora
(hace ya mucho tiempo inaugurada), que actualmente está ampliamente diseminada en las
legislaciones, fundada en la protección al tráfico.

Velando por la seguridad del tráfico, el Derecho contemporáneo observa que el intercambio de bienes
y servicios, cada vez más intenso y veloz, requiere de formas simples y seguridad para lograr fluidez.
Las formas y las precauciones son retardantes y costosas.

Sobre todo desde la época del desarrollo del comercio —y con él del Derecho comercial—, ha sido
permanente la búsqueda de mecanismos jurídicos que satisfagan esas necesidades.

Algunos de los factores que destacadamente han producido entorpecimiento a aquella fluidez,
generando inseguridad, han sido la ausencia de título de transferencia y su ineficacia (principalmente
por nulidad y resolución), que tienden a funcionar con retroactividad.

Producida una transferencia, en una sociedad de desarrollado tráfico jurídico económico es bien
probable que a continuación el adquirente enajene a su vez. Si así acontece, cuando más tarde es
descubierto que el primer enajenante no era efectivo titular o el primer título es anulado o resuelto, el
segundo adquirente se verá afectado. Y con mucha frecuencia el que adquiere del adquirente estará de
buena fe, es decir, tendrá la convicción de que está adquiriendo del dueño, que tiene titularidad válida.
Más aún, será difícil reprochar a este tercero una actitud negligente (que podría asimilarse a la mala fe
para aplicarle consecuencia adversa), porque la velocidad del tráfico impone un examen de la titularidad,
en el potencial enajenante, de una profundidad solamente mediana (sin una retardante exhaustividad),
que habitualmente es cumplido; que la titularidad sea sólo aparente es difícil de descubrir, y las causales
de nulidad y resolución suelen ser invisibles o poco perceptibles, al menos ante ese examen de prolijidad
sólo mediana, que es la exigible.

En esas circunstancias, el tercero adquirente queda afectado por la ineficacia de la primera

enajenación, queda desanimada la iniciativa para negociar, esparciéndose la desconfianza y, al fin,
resintiéndose el tráfico; y quienes persistan en la decisión de actuar, para disminuir el riesgo desplegarán
exámenes exhaustivos y adoptarán otras precauciones que retardarán la contratación, confluyendo
igualmente al deterioro de las negociaciones.

Ante estos atentados, surge la conveniencia de defender la estabilidad de los negocios, confiriendo
seguridad a quienes se animaron a actuar y ahora podrían ser afectados por aquellas circunstancias.

Para tales efectos han sido desarrollados diversos mecanismos protectores.

Uno ha sido el régimen alemán del "negocio traslativo abstracto". No será examinado aquí (ya ha sido
descrito en otra ocasión, a la que procede remitirse; v. supra Nº 73, B., 3.) y baste con recordar que
importa una protección excesiva, a todo trance, que incluye toda clase de transferencias y toda clase de
adquirentes, a cualquier título (incluso gratuito) y con prescindencia de la fe del adquirente, por lo que
ha sido calificado de extremo y ha recibido objeciones aun dentro del medio en que impera.
 El más generalmente aceptado actualmente es el de la protección del tráfico mediante la buena fe. En
síntesis, consiste en disponer que, cada vez que el adquirente de una cosa está de buena fe y adquiere
a título oneroso, mantiene su adquisición aunque el enajenante haya carecido del derecho. La carencia
del derecho por parte del enajenante puede deberse a que nunca lo tuvo o que, habiéndolo tenido, más
tarde su adquisición resultó ineficaz (por nulidad, resolución, resciliación, etc.). En todo caso, lo
importante es que, por las diversas circunstancias que normalmente conforman el entorno del ejercicio
del derecho, parecía que el enajenante lo tenía.

En este esquema conceptual, la buena fe consiste en la convicción de que lo que parece titularidad
efectivamente lo es; tratándose de enajenación de cosas, la buena fe del adquirente consiste en la
convicción de que el enajenante es propietario. Apariencia, diligencia y buena fe van aquí estrechamente
unidas, entendiéndose que el que reclama protección debe desplegar las averiguaciones necesarias
para cerciorarse de la verdad (de la existencia del derecho en el enajenante) antes de contratar;
averiguaciones que siempre han sido exigidas como de una prolijidad ordinaria, normal o mediana.

La exigencia de la onerosidad de la adquisición, que compartimos, ha prevalecido; pero hay quienes

han postulado eliminarla, incluyendo así a la enajenación gratuita, sosteniendo que el adquirente
gratuito también merece protección porque, habiendo adquirido, proyecta su futuro programa económico
considerando en su patrimonio también esas adquisiciones. Pero en esas situaciones parece preferible
regresar a la protección del dominio (del verdadero titular), recordando que "debe ser preferido
quien lucha por evitar un daño en lugar del que lucha por mantener un lucro".

En dirección a la procedencia de la acción reivindicatoria, debe ser destacada la consecuencia que se

produce cuando, por reunir las exigencias, el tercer adquirente es protegido: el titular efectivo (dueño)
se ve privado de la acción reivindicatoria (que sin este mecanismo tendría); en otros términos, debido a
esta protección al tráfico, el campo de la acción reivindicatoria queda notablemente reducido.

Aquí es donde este método protector ha enfrentado un problema técnico (aunque para los efectos de
este estudio, ocupado de la restricción de la reivindicatoria, no tiene gran influencia): qué acontece con
el derecho sobre la cosa al quedar el verdadero titular impedido de reivindicar. O es que el dominio ha
sido adquirido por el tercero, que ahora tiene la titularidad efectiva, o es que ha sido producida una mera
irreivindicabilidad. La respuesta ha sido discutida. Actualmente prevalece que lo acaecido es una
adquisición del derecho; el tercero adquiere el dominio (en las aplicaciones específicas, que son
presentadas a continuación, serán formuladas nuevas alusiones al punto). 2003

Siendo así, entonces surge una interrogante derivada: de quién lo adquiere.

En principio, no puede adquirir el derecho del enajenante ni del verdadero titular; del primero, porque
no lo tenía, y del segundo, porque no lo quería transferir. Al fondo, la respuesta es que de la ley (ha sido
enunciado "en principio" porque luego, en la referencia a las adquisiciones a non domino, serán
formulados algunos comentarios sobre el carácter originario o derivativo de la adquisición). 2004

El examen de los códigos civiles (antiguos y nuevos) permite concluir que generalmente es rehuida la
implantación de una regla general expresa en que quede consagrada la protección al tráfico en los
términos mencionados.

Hay sí un código reciente que impone la protección al tráfico mediante la protección a la confianza en
la apariencia y en términos de general aplicación —que es donde es apreciable su interés— y con las
características doctrinarias de más amplia aceptación que recién han sido descritas (sólo que adoptando
la técnica de una irreivindicabilidad): el código civil de la Federación Rusa. Por esas características
merece ser transcrito. Ubicado entre las reglas de la reivindicación, el art. 302 dispone: "Si un bien fue
adquirido a título oneroso de una persona que no tenía derecho a enajenarlo, cosa que el adquirente no
sabía ni podía saber (adquirente de buena fe), entonces el propietario tiene derecho a reivindicar este
bien del adquirente sólo si el bien hubiera sido perdido por el propietario o por la persona a la que el
propietario había entregado su posesión, o hubiera sido sustraído de uno u otro, o, de cualquier forma,
hubiera salido de su posesión en contra de su voluntad. Si el bien fue adquirido a título gratuito de una
persona que no tenía derecho a enajenarlo, el propietario puede reclamarlo en todo caso". 2005

Puede verse que, salvo el punto controvertible de imponer la regla sólo en dirección a una
irreivindicabilidad (y no a la adquisición del dominio), el texto incorpora los elementos más
generalizadamente compartidos: entrega voluntaria por el titular real, buena fe del adquirente,
adquisición onerosa y excepción para las cosas perdidas, hurtadas o robadas. Y aplicable a muebles e
inmuebles.2006

Pero por la vía de su aplicación en diversas materias específicas, en el Derecho comparado esta
protección es notoriamente acogida, sobre todo en los códigos del siglo XX y XXI. Y esta generalizada
protección al tráfico trae como consecuencia, automáticamente, una importante restricción a la
aplicación de la acción reivindicatoria.2007

A continuación serán examinadas algunas importantes aplicaciones de esta protección. En cada una
será compulsado el Derecho chileno, desprendiendo el estado en que al respecto está. 2008Serán
revisadas: la protección en situaciones de ineficacia del título (por nulidad, resolución, putatividad,
resciliación) la protección por la fe pública registral y la protección por la regla "en materia de bienes
muebles la posesión equivale a título".

1.- La protección (y negación de la reivindicatoria) por ineficacia del título.-

La situación queda constituida por enajenaciones en las que el título justificante es privado de eficacia,
sea porque habiendo nacido con defectos han sido declarados nulos o porque han sido privados de
efectos por circunstancias posteriores (como la resolución o la resciliación). Si, antes de la declaración
de ineficacia, el que quedará como titular aparente enajenó, el adquirente que resultaría afectado es
protegido, y la protección implica que en su contra no procederá la reivindicatoria.

a.- La nulidad y su retroactividad aun respecto de terceros.-

En coherencia jurídica con su significado, tradicionalmente la nulidad ha impuesto la retroactividad:

una vez declarada, produce efectos retroactivos; se entiende que el acto nulo nunca ha sido celebrado
y, por tanto, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su celebración; y esto con prescindencia
de la circulación de las cosas y derechos y el eventual perjuicio a los terceros adquirentes. Es la actitud
más frecuente en los códigos del siglo XIX.2009

En los códigos del siglo XX, la situación ha cambiado ostensiblemente. En ellos ha sido adoptada la
mejor alternativa; la que, a nuestro juicio, es la solución final a la lucha entre la titularidad real y la
aparente: que la titularidad efectiva es mantenida mientras estén involucrados solamente las partes del
negocio, pero cuando los efectos del contrato circulan, entonces surge la protección al tráfico fundada
en la apariencia, y los terceros no son afectados, con los dos requisitos que siempre son pedidos. Y la
protección a los terceros implica negar en su contra la reivindicatoria. Entonces, la regla es que la nulidad
judicialmente declarada no da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe que hayan
adquirido a título oneroso.
 Así, en normas casi idénticas, los códigos italiano (art. 1445), portugués (art. 291), boliviano (art. 559),
peruano (art. 13722010), paraguayo (art. 363). Conforme ha sido entendido por la doctrina, el nuevo
código civil brasileño adopta una solución más radical, en la que todos los terceros quedan protegidos,
cualquiera sea su fe y el título de su adquisición (lo que nos parece excesivo); es estimado que el código
simplemente mantiene (inmodificables) los actos celebrados entre la celebración del acto anulado y la
declaración de la nulidad (art. 177).2011El cód. argentino nuevo adhiere a la tendencia protectora de los
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso (art. 392, con referencia al registro del acto).

El CC., como es sabido, impuso la retroactividad, en términos que las cosas han de volver al estado
anterior, entre las partes (art. 1687, con algunas excepciones) y aun respecto de terceros (art. 1689, con
algunas excepciones). La restitución entre las partes fue complementada con la acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin contemplaciones para adquirentes de buena fe y sin importar el título
de su adquisición. Es protegido, pues, el titular efectivo, a despecho del tráfico.

Entonces, si bien la protección al tráfico está acogida en varias materias específicas, no está acogida
en la importante materia de la nulidad. Y hay armonía entre esa regla sustantiva y la otra, de su misma
naturaleza, ubicada en la tradición. Conforme al art. 675, la nulidad del título repercute en la tradición
(nulo el título, nula la tradición), quedando dispuesta así la tradición causada; al faltar título válido, es
derrumbada la tradición por falta de un requisito exigido para ella: un título traslaticio válido. La
justificación es la protección al domino, ya que, al ser nulo el título y, al menos entre nosotros, como
consecuencia también la tradición, en conjunto, al ser nula la enajenación, debido al (que podría ser
llamado) efecto eliminador de la nulidad, es como si la enajenación no hubiere sido efectuada y, por
tanto, el —aparente— enajenante nunca ha enajenado y la cosa siempre ha sido suya, de modo que es
muy natural que pueda reivindicar.2012

Preferimos la solución de las codificaciones extranjeras recientes. Específicamente, postulamos que

el art. 1689 debería ser enmendado, sustituyendo el texto actual (la nulidad judicialmente declarada da
a acción reivindicatoria contra terceros poseedores) por este otro: la nulidad judicialmente declarada no
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe que hayan adquirido a título oneroso.

Como se trata sólo de proteger a los terceros, si la cosa no ha salido de manos del adquirente al día
de ser declarada la nulidad, no hay inconveniente en proceder a la restitución (lo perseguido es proteger
el tráfico, si la cosa ha circulado). Por lo mismo, no es sacrificado el carácter causado de la tradición; no
es necesario reformar el citado art. 675.

b.- La resolución por incumplimiento (y por condición expresa).-

Con la influencia de Pothier, en su art. 1179 el código francés dispuso: "la condición cumplida tiene
efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación". Concebido el incumplimiento como una
condición, cuando el contrato es resuelto por haber sido incumplido, es resuelto con retroactividad y todo
lo dado en su virtud tendría que ser restituido, aun respecto de terceros. Le siguieron otros códigos de
su época, como el español (art. 11202013) y el argentino (art. 543). Pero, con ayuda de la doctrina, los
textos contemplan excepciones precisamente para proteger el tráfico.

Los códigos del siglo XX adoptan una actitud definidamente favorable a la seguridad del tráfico. La
resolución no confiere acción reivindicatoria contra terceros adquirentes de buena fe a título oneroso.
Así, por ej., los códigos italiano (art. 1458), portugués (art. 4352014), boliviano (art. 574), peruano
(art. 13722015), paraguayo (art. 7292016), argentino (nuevo, art. 2260, para los muebles no registrables; en
los demás, define el Registro).2017Y, con alguna diferencia, la solución es adoptada también en los
Principios de Derecho Europeo de los Contratos (de la Comisión Lando; art. 9:305).
 El CC. aquí sí adoptó una actitud de protección al tráfico, incluso excesiva.

Como es sabido, para los efectos entre las partes, el código adopta una decisión que en teoría es de
retroactividad, pero con varias excepciones, de modo que puede concluirse que su actitud es intermedia,
o de retroactividad atenuada.

Aquí importan los efectos respecto de terceros. A este respecto es protegido el tráfico, pero a nuestro
juicio excesivamente. Conforme a los arts. 1490 y 1491, si el tercer adquirente no sabía de la
resolubilidad del derecho (estaba de buena fe o, en los inmuebles, la resolubilidad no constaba en el
Registro), no hay reivindicatoria; aunque su adquisición haya sido gratuita. 2018

Preferimos enmendar las reglas, imponiendo la protección al tráfico, negando la reivindicatoria, en los
términos que han sido expuestos, protegiendo a los terceros de buena fe que hayan adquirido a título
oneroso.

c.- Las enajenaciones del falso heredero.-

La situación es la de un heredero que ha enajenado bienes de la herencia y, más tarde, apareciendo

el verdadero, queda descubierto (y es decidido) que era sólo aparente heredero.

En este capítulo también la generalidad de los códigos del siglo XX niegan la acción reivindicatoria
contra los terceros que hayan adquirido del falso heredero, si estaban de buena fe y adquirieron a título
oneroso. Así, los códigos alemán (arts. 2365 y 2366), italiano (art. 534), portugués (art. 2076), peruano
(art. 665), boliviano (art. 14572019), brasileño (art. 1827 inc. 2º), argentino (nuevo, art. 2315 inc. 2º); con
textos no concluyentes así ha sido entendido también en el código paraguayo. 2020

El CC., junto con la acción de petición de herencia, confiere al verdadero heredero la acción
reivindicatoria para perseguir contra terceros las especies que el falso heredero hubiere enajenado
(art. 1268); los terceros adquirentes deben restituir cualquiera sea su fe y el título de su adquisición.

Al igual que en las situaciones anteriores, preferimos la solución de los códigos del siglo XX;
protegiendo al tráfico, la reivindicatoria debiera ser negada contra los terceros de buena fe adquirentes
a título oneroso.

d.- La resciliación.-

Las legislaciones suelen despreocuparse de esta convención.

El CC., como es sabido, tampoco la regula (aparte de la escueta alusión formulada por el art. 1567).
En estas circunstancias, parece propicio aplicarle los postulados descritos, resolviendo que entre las
partes podrá dejarse sin efecto el contrato, con las correspondientes restituciones, pero respetándose
lo adquirido por terceros de buena fe a título oneroso, 2021negándose en su contra la acción
reivindicatoria.

2.- La protección (y negación de la reivindicatoria) en los inmuebles por la fe pública registral.-

Tal como aquí ya ha sido dicho, en la generalidad de las legislaciones los inmuebles están sometidos
al llamado Registro inmobiliario. Pues bien, la técnica registral es una sede en la que puede quedar —y
con frecuencia queda— manifestada la decisión de prodigar protección al tráfico, introduciendo
restricción de la acción reivindicatoria, esta vez para los inmuebles.

En primer lugar, conviene observar que en esta materia el Registro puede: a.- constituir nada más que
la expresión registral de una protección al tráfico establecida en las normas sustantivas (dejando así en
armonía las normas sustantivas con el Registro inmobiliario), o b.- ser precisamente el cuerpo normativo
en el cual sea depositada, para los inmuebles, la protección al tráfico. Por cierto, estimamos que la
primera alternativa es la más apropiada; y, establecida la protección en las normas sustantivas, el
Registro debe contener una regulación coherente que, a su vez, la refleje en los inmuebles (lo que será
producido en el capítulo de la denominada fe pública registral).

En virtud de uno de los principios del Registro, el de la fe pública registral, es predicado que el Registro
debe expedir plena fe sobre la exactitud de sus asientos respecto de terceros. Para los terceros, esa
seguridad es absoluta, lo cual significa que los terceros que actúan, contratan, guiándose por lo que
consta en la inscripción, son amparados si posteriormente es descubierto algún defecto en el derecho
del que la inscripción da cuenta o, más aún, es descubierto que no existe. Si el tercero adquiere de quien
aparece como titular en el Registro, adquiere el respectivo derecho y con las características que el
derecho tiene en la constancia registral, sin que le afecte cualquier diferencia con la realidad que
posteriormente sea establecida (de la cual no había constancia en la inscripción). Así, si en la realidad
el derecho no pertenecía al enajenante titular registral, el verdadero titular carecerá de la acción
persecutoria en contra del tercero adquirente que por su parte haya inscrito.

Por cierto, las interrogantes que han sido formuladas en las otras situaciones de protección a los
terceros surgen también aquí y las respuestas, asimismo, son las ya formuladas. Principalmente, si
cuando el derecho no pertenecía al enajenante, la protección al tercero adquirente implica una mera
irreivindicabilidad (con lo que el derecho lo llegará a adquirir sólo mediante la usucapión) o una efectiva
adquisición del derecho, y, en respuesta afirmativa, de quien lo adquiere.2022

En fin, para las precisas características de la fe pública registral, principalmente para el grado de
absolutidad de la protección al tercer adquirente (con más o menos excepciones o sin ellas,
destacadamente con eventual incidencia de la buena o mala fe del adquirente, que frecuentemente es
expresamente considerada), habrá que atenerse a los textos reguladores del Registro en cada
legislación de que se trate. Además, debe recordarse que en cada legislación los textos registrales
deben ser examinados en conjunto con las respectivas normas sustantivas atingentes a la materia. Y
ciertamente lo deseable es que haya ensamble.

En este capítulo, sólo resta un ejemplo legal ilustrativo y una referencia al Derecho nacional.

Una norma legal que ofrece una redacción que estimamos muy propicia es el art. 34 de la ley
hipotecaria española. Por una parte, traduce muy claramente el principio de la fe pública registral (tal
como es enunciado por la más difundida doctrina del Registro) y, por otra, adopta fielmente la protección
al tráfico mediante la confianza en la apariencia, incluso en la exigencia de la onerosidad. Dispone: "El
tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca
con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez que haya inscrito su derecho,
aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro".

En el Derecho chileno, la situación no es satisfactoria.

 El Reglamento del Registro no adopta partido a este respecto. No hay declaración, ni en la dirección
del art. 34 de la ley hipotecaria española citada, ni en la contraria (más bien lo que nuestro Registro
ofrece, como es sabido, es oscuridad, con dilatado debate doctrinario y nutrida litigiosidad en torno a las
imprecisiones de los asientos).

En el código están las reglas sustantivas que ya han sido mencionadas, en el párrafo que hemos
llamado de "la ineficacia del título", y que, como se dijo, no constituyen un conjunto armónico para acoger
o rechazar la protección al tráfico.

En la regulación de la nulidad, las normas sustantivas protegen al titular efectivo desprotegiendo el

tráfico (art. 1689), y el Registro, que no tiene norma opositora, no tiene más que obedecer; si el título del
enajenante es anulado, el tercero que adquirió del adquirente debe restituir (la reivindicatoria en su
contra prospera), aunque, si se trata de un inmueble, la causal no sea detectable examinando la
inscripción y esté de buena fe. Y en la resolución, si el adquirente enajena y más tarde es resuelto el
derecho del enajenante, si la cosa es mueble, la reivindicatoria contra el tercer adquirente no prospera
si está de buena fe (art. 1490), aunque su adquisición sea gratuita, y tampoco si es inmueble, a menos
que la resolubilidad (condición) conste en la inscripción respectiva. Aquí el tráfico queda protegido en
exceso.

Limitándonos a la fe pública registral (por lo mismo, a los inmuebles), si la resolubilidad del derecho
no consta en el Registro, la reivindicatoria contra el tercer adquirente no prospera; y no prospera aunque
su adquisición sea gratuita y —al menos literalmente— aunque sepa (por medios distintos al Registro)
que el derecho era resoluble, es decir, aunque esté de mala fe; sólo que, dada la insatisfacción que
provoca la regla, doctrinariamente permanece como discutible la hipótesis en que el tercero haya sabido
—por otros medios— de la resolubilidad del derecho.

Otras hipótesis, como la de la resciliación, no aparecen amparadas (al menos textualmente) ni por
normas sustantivas (según ya se dijo) ni por reglas registrales.

3.- La protección (y negación de la reivindicatoria) por la regla "en materia de bienes muebles
la posesión equivale a título".-

Aunque entre nosotros —ya habituados a la irrestricta protección al dominio— pueda parecer extraño,
son muchos los ordenamientos (inicialmente europeos, pero actualmente también latinoamericanos) que
—siguiendo antiguas reglas germánicas— niegan la reivindicatoria para todo un género de cosas: los
muebles, en determinadas circunstancias (generalmente adquiridos de buena fe de manos de quien
aparecía como dueño y que los tenía por un título de mera tenencia emitido por el dueño).

La decisión es resumida así: "en materia de bienes muebles la posesión equivale a título". Es uno de
los resultados de la lucha entre el derecho de dominio y la seguridad del tráfico fundado en la buena fe;
entre la titularidad efectiva y la titularidad aparente, que muchos ordenamientos dirimen a favor de ésta.
Los textos a veces niegan la reivindicación, con la controvertible conclusión sobre el cambio dominical,
y otras directamente dejan dueño al adquirente.

La regla es concentrada en el adagio "la mano guarda la mano", que impedía reivindicar y era
impuesta, protegiendo el tráfico, en las situaciones en que era entregada a otro una cosa en mera
tenencia —por ej., en comodato— y luego el receptor la enajenaba; era sentenciado entonces que "la
confianza ha de buscarse allí donde fue depositada". Con ella, salvo algunas importantes excepciones,
la generalidad de las cosas muebles no pueden ser reivindicadas contra terceros que las hayan adquirido
de buena fe; pero sus exigencias y alcance son motivo de vivas discusiones en la doctrina y la
jurisprudencia de aquellos ordenamientos; desde luego, quedan exceptuadas las cosas perdidas,
hurtadas o robadas. Su notable persistencia y, por lo mismo, solidez, puede ser percibida observando
su consagración en códigos antiguos y recientes; desde el cód. francés (en su art. 2279, hoy 2276) hasta
el nuevo código argentino (en su art. 1895), que, con depuración, la estampa resolviendo las varias
disyuntivas que ha discutido la extensa doctrina.

Tratado este tema entre las restricciones de la reivindicatoria en aras de la protección al tráfico,
conviene formular dos advertencias.

a.- Por una parte, como se irá viendo, al fondo esta regla tiene asimismo su fundamento en la
protección al tráfico y, por su antigüedad, es la primera herramienta protectora de él que debe ser
mencionada, sólo que funciona en una hipótesis específica: cuando una cosa mueble ha sido
voluntariamente entregada por su dueño a otro (en arriendo, comodato, depósito, prenda, etc.) y éste,
defraudando la confianza, la enajena.

b.- Por otra, aquí estamos en presencia de una materia que en examen legislativo comparado resulta
algo engañosa. Si para averiguar el campo de aplicación de la reivindicación —la extensión o ámbito,
en relación con los objetos, con que las normas permiten reivindicar— es examinado —como es
natural— el título de la reivindicación en el respectivo código civil, en muchas codificaciones será
constatada una esperada amplitud: sin distinción, son reivindicables todas las cosas, muebles e
inmuebles. Varios códigos del siglo XX, y algunos del XIX, no distinguen entre muebles e inmuebles al
tratar la acción reivindicatoria; aunque no proclamen directamente la aplicación a ambas clases de
bienes, simplemente no distinguen (salvo el código paraguayo, que expresamente dispone que la acción
es concedida tanto para una como para la otra clase de bienes). 2023Pero, frente a estas normas que no
discriminan y disponen una amplia reivindicabilidad, frecuentemente está la otra regla, en otra zona del
código, que restringe drásticamente la aplicación de la acción reivindicatoria (pronto serán citadas en los
respectivos códigos).

Tratándose de adquisiciones derivativas, habitualmente es evocado el principio de que el dominio es

adquirido si es que el enajenante lo tenía; en otros términos, sólo puede adquirirse válidamente de quien
es propietario (a vero domino o, simplemente, a domino).

En el Derecho romano, aquella regla era intensamente aplicada, y han llegado a ser muy conocidos
sus aforismos "nadie da lo que no tiene" y "nadie puede transferir más derechos que los que tiene". Y,
por tanto, si el enajenante era otro que el dueño, procedía la reivindicación, sin distinguir entre muebles
e inmuebles, incluso cuando un detentador infiel enajenaba la cosa cuyo propietario se la había
entregado en mera tenencia 2024.

Desde luego, ese principio nunca ha sido aplicado rigurosamente. 2025Pero, en términos muy
predominantes, el Derecho romano es contrario a las llamadas adquisiciones a non domino.

Sin embargo, por necesidades prácticas, de protección a la circulación de bienes, al tráfico —como se
diría siglos más tarde, prefiriendo la seguridad dinámica en lugar de la estática—, ya en el Derecho
medieval, señaladamente en el Derecho germánico y, sobre todo para los bienes muebles, fueron siendo
admitidas importantes excepciones a aquel principio, protegiendo a quienes adquirían de buena fe de
quien no era dueño; sea que se configure —como ya se dijo— una adquisición de manos de no
propietario o a non domino —como se considera en el Derecho alemán y en el francés— o sólo una
irreivindicabilidad, como alguna doctrina lo considera en el Derecho español.
 En el Derecho germánico y en el antiguo Derecho consuetudinario francés era distinguido si el
propietario se había desprendido de la cosa voluntariamente (entregándola a un detentador que
resultaba infiel) o sin su voluntad. Si se había desprendido voluntariamente, la reivindicación en contra
del tercero adquirente no procedía, quedando al dueño sólo la acción personal por daños en contra del
contratante que indebidamente enajenaba (era aplicada la máxima muebles n'ont pas de suite).2026

Luego de un renacimiento del principio romano y un regreso a la regla germánica, 2027la regla pasó al
código de 1804 (en el —actual— art. 2276).2028El texto no incorpora el elemento buena fe, pero la
doctrina generalizadamente la exige, tanto por lo razonable como porque los redactores manifestaron
voluntad de mantener la regla general, la vigente antes del código, y no innovar (se volverá sobre esta
exigencia). Por fortuna, los códigos que a continuación la adoptaron sí precisaron que se trata de un
poseedor de buena fe (como se verá en los textos que pronto serán citados).

Desde allí, la regla pasó a todos los cuerpos legales de la Europa occidental. Fue recibida por los
códigos del siglo XIX, como el austríaco (art. 367), el italiano antiguo (art. 707), el español (art. 464, con
un intenso y dilatado debate sobre su alcance debido al tenor del precepto y a los antecedentes
históricos, con participación de un amplio sector doctrinario y de la jurisprudencia, hasta quedar
conformadas "tendencias" interpretativas del texto). 2029

Y ya en esa época penetró en Latinoamérica, a través del código argentino (que hoy llamamos antiguo,
arts. 2412 y 2767).2030

Y ha sido acogida generalizadamente en los códigos del siglo XX. Por cierto en el alemán (arts. 932,
935 y 1006; también arts. 1065 y 1227),2031el suizo (arts. 714, exigiendo solamente buena fe y decidiendo
que adquiere la propiedad y no hay solamente una irreivindicabilidad, y 930 y sgts., especialmente
art. 933), el italiano nuevo (art. 1153),2032el griego (art. 1036),2033el holandés nuevo (que la mantiene
aunque con nuevas enmiendas, art. 3-86).2034Excepcionalmente, el cód. civil portugués establece para
el poseedor sólo una presunción de propiedad (art. 1268).2035

Es notable que, luego de su llegada en el siglo XIX mediante el código civil argentino (antiguo, art. 2412
cit.), la regla ha penetrado ampliamente en los códigos civiles de Latinoamérica de los siglos XX y
XXI. En los códigos civiles boliviano (art. 100), peruano (art. 948), paraguayo (art. 2415, con ciertas
restricciones, siguiendo con bastante fidelidad el principio "la mano guarda la mano"; el texto está
relacionado con el art. 2058, que aclara que no hay una mera irreivindicabilidad, sino una efectiva
adquisición del dominio, y con el art. 2412, que consagra las —generalmente establecidas, como se ha
visto— excepciones para las cosas perdidas, hurtadas o robadas). El código civil brasileño (de 2002),
regulando la tradición (art. 1268), restringida y excepcionalmente admite la transferencia sin que sea
dueño el tradente en cosas ofrecidas al público en mercado o establecimiento comercial, en
circunstancias tales que el adquirente de buena fe, como cualquier persona, sea inducido a creerlo
dueño. El nuevo cód. civil argentino (art. 1895) mantiene y perfecciona el enunciado de la regla (que,
como se dijo, venía en el código anterior; v. también el art. 2260).2036

Considerando la generalidad de las legislaciones, queda de manifiesto que, sobre el supuesto de cosa
mueble, las exigencias son: que el titular se haya desprendido de la cosa voluntariamente; que haya
quedado en poder del enajenante; que el adquirente esté de buena fe, y que su adquisición sea onerosa.

Por lo mismo, siempre ha contado con esperadas y constantes excepciones: la reivindicación es

conferida (la regla no es aplicada) en las cosas perdidas, hurtadas o robadas.
 Teniendo en cuenta los textos propios y las costumbres locales, la doctrina introduce matices y
precisiones (algunas de las cuales provocan discordia).

— La posesión del enajenante ha de ser efectiva, real (en el Derecho francés es citado al efecto el
art. 1141 del código); emanada de una entrega real y no simbólica, y en términos tales que informe a los
terceros (sin que el adquirente pueda pretender que otro, el enajenante, posee por él). Y debe estar
exenta de vicios; la violencia y la clandestinidad son a menudo reveladoras de mala fe (recordando que
predominantemente es estimado que hay una adquisición instantánea de la propiedad y no una mera
irreivindicabilidad).2037

— En la doctrina europea suele agregarse que debe ser posesión con ánimo de dueño. Entre nosotros
parece innecesario, porque ésa es la auténtica posesión, pero allí (como ya ha sido aquí advertido) hay
posesión con ánimo de dueño y sin ánimo de dueño (lo que nosotros llamamos detentación) y entonces
es aclarado que es exigida la primera.

— La regla es aplicada también al poseedor de derechos reales sobre muebles. El punto ha sido
debatido sobre todo respecto del acreedor prendario, que adquiere el derecho de prenda de manos de
quien no es dueño de la cosa.2038

— La buena fe es requisito fundamental. Allí donde la regla es consagrada, siempre es exigida (como
puede verse en los textos legales que han sido citados; en Francia, en donde el código no la requiere
expresamente, así es entendido generalizadamente 2039). Consiste en la convicción de haber adquirido
del verdadero dueño. Habitualmente es presumida (sea por texto expreso de general vigencia, por norma
especialmente dedicada o por principios del onus probandi) y debe existir al tiempo de entrar el
adquirente en posesión, ya que ahí, según opinión dominante en varios ordenamientos,
instantáneamente es producida la adquisición del dominio, sin que importe que el adquirente después
descubra que adquirió de un no dueño.

— En cuanto a la onerosidad de la adquisición, parece ser una exigencia que predomina; pero hay
opiniones que, cuando falta expresión legal al respecto, la aplican aun cuando la adquisición sea gratuita;
el punto está vinculado a la doctrina a la que la regla sirve: la protección del tráfico, en la cual, como ya
se dijo aquí, la exigencia de la onerosidad predomina ampliamente.

— Por último, ante el tenor de la disposición que la impone, con elementos históricos, económicos y
aun sociológicos influyentes, en los respectivos ordenamientos suelen desatarse discusiones sobre
el alcance de su contenido o resultado.

Así, en el Derecho alemán la conclusión es que constituye una adquisición, instantánea, de manos de
un no propietario (a non domino), y no es solamente presunción de título posesorio o una mera
irreivindicabilidad. Y el derecho lo obtiene de su posesión de buena fe; la posesión de buena fe entonces
viene a funcionar como un verdadero modo de adquisición de la propiedad. 2040

En el Derecho francés (sin perjuicio de otro rol que cumple la regla) ya desde los exégetas domina la
misma conclusión; aunque ha surgido disidencia. 2041

En el Derecho español —tal como ya fue relatado— (especialmente en nota) es sobre el alcance y
resultado de la regla (del art. 464) en donde ha sido centrado principalmente el intenso y agitado debate
(que permanece); si hay adquisición del dominio o sólo se trata de una presunción de propiedad.
 — En cuanto a la explicación técnica sobre el origen del derecho que obtiene el adquirente —tal como
acontece en toda adquisición producto de la protección al tráfico—, es compartido que la fuente de la
adquisición es la ley; al adquirente el derecho no le viene del verdadero dueño, que no ha querido
transferírselo, ni de su enajenante, que no lo tenía.

— Por otra parte, supuesto que lo adquirido es el dominio, sin ser pacífico predomina que la
adquisición es originaria (con la consecuencia para las eventuales cargas que graven la cosa
adquirida).2042

— También hay que advertir que la regla no puede servir para sanear nulidades. Así, si Pedro vende
a Juan un mueble y más tarde la venta es declarada nula, Juan pudiere pretender asilarse en la regla,
diciendo que él es un poseedor de una cosa mueble, que está de buena fe y que el dueño se desprendió
voluntariamente de ella, y que, por tanto, ha adquirido en virtud de la regla (o, al menos, que la
reivindicatoria debe ser rechazada). La regla no ha sido gestada para esa situación; no hay aquí un
tenedor infiel y, aunque lo hubiere, la protección al tráfico no elimina la eventual nulidad de las
convenciones. Si así fuere, entonces prácticamente no habría nulidades tratándose de actos sobre
muebles destinados a la transferencia de cosas, o, en otros términos, la nulidad de actos sobre
transferencia de muebles resultaría estéril (no produciría el efecto restitutorio, lo cual la tornaría
inutilizable).2043Si el acto enajenativo ha sido declarado nulo, entonces no hay acto enajenativo que
explique la posesión de quien aduce la regla.

Situación distinta es la del dueño que enajena a un adquirente de buena fe (de preferencia a título
oneroso, para evitar otra disputa) y más tarde es anulado el título de adquisición del enajenante; ahí, si
bien no se configura la hipótesis precisa de la regla surge, pura y simplemente, la aplicación del principio
de protección al tráfico para amparar al adquirente.

— Conviene también una referencia al estado de la regla en el Common law.

En el Common law inicialmente no penetró, triunfando el principio dominical de que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene; más aún, ha sido preferida la regla que precisamente
dispone mere possesion is not conclusive of title ("la mera posesión no equivale a título"). En
consecuencia, el adquirente de una cosa mueble, aun de buena fe, no logra la propiedad, aunque sea
poseedor, si su enajenante no era dueño; persiste el "nadie da lo que no tiene". 2044

Sin embargo, hay importantes excepciones:

1ª.- En el "proprietary estoppel": cuando el propietario ha contribuido a formar indicios de propiedad

en el enajenante y con base en ellos actuó el adquirente, posteriormente esa actitud puede ser opuesta
al propietario reivindicante que alega que esos indicios son falsos. 2045

2ª.- En el campo mercantil, en dos ámbitos: en los instrumentos negociables y en la compraventa

comercial.

En los instrumentos negociables, el Common law comparte el principio universal que admite la
adquisición a non domino de los títulos de crédito, aunque no sean recibidos de un agente mercantil (con
origen eminentemente consuetudinario y fundamento en la buena fe del adquirente). Y en la
compraventa comercial, conforme a normas de la "Sale of Goods Act" inglesa y del "Uniform Commercial
Code" norteamericano (en donde queda manifestada la influencia del Derecho mercantil en el Common
law).
 La norma inglesa —siguiendo una antigua regla mercantil— dispone la irreivindicabilidad si ha sido
adquirida de buena fe una cosa perdida o robada en un "market overt", o, en cualquier caso, si es
adquirida de quien "tenga, en el curso normal de sus negocios, el poder de vender o entregar o comprar
las cosas o de obtener el dinero dándolas en garantía", salvo que el ladrón haya sido descubierto y
condenado (secc. 22). En semejantes términos, el "Uniform Commercial Code" norteamericano:
"Cualquier entrega de bienes a un comerciante que trata con bienes de ese género le concede el poder
de transferir al comprador en el curso normal de sus negocios, todos los derechos de quien se los ha
confiado" (párr. 2-403); y aquí no se trata de una mera irreivindicabilidad; en expresión terminante, el
comerciante "transfiere" la propiedad al comprador; y suele agregarse que es producida una especie de
preclusión de la acción reivindicatoria que tenía el dueño, respecto de las cosas que hayan pasado por
manos de un comerciante.2046

En cuanto al Derecho chileno, el art. 1031 del Proyecto de 1853 disponía que "Pueden reivindicarse
los bienes raíces". Y, sobre los muebles, el art. 1032 agregaba que "no pueden reivindicarse los que son
fácilmente reemplazables por otros de la misma naturaleza y aptitud" u otros muebles equivalentes
(dando al propietario sólo el derecho de pedir su valor). En el art. 1033 era añadido que las cosas
perdidas, hurtadas o robadas podían ser reivindicadas probando su identidad y el hecho de la pérdida,
hurto o robo, y no justificándose por el poseedor haberlas comprado en un almacén o tienda de comercio
en que suelen venderse las de la misma especie.

Pero el intento quedó truncado. En definitiva, prevaleció la enseñanza de Pothier, quien adhería a la
regla romana, y en el art. 890 quedó dispuesto escuetamente: "Pueden reivindicarse las cosas
corporales, raíces y muebles" (inc. 1º). Era también la opción del antiguo Derecho español (consignada
en la Partida 3ª. L. 9, tít. 29).2047

Así, en el Derecho chileno la regla no penetró y puede ser reivindicada toda clase de bienes, muebles
e inmuebles. En el mismo sentido, en la regulación del título de enajenación más empleado fue
dispuesto, como es bien conocido, que la venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del
dueño mientras no sean extinguidos por el lapso de tiempo (art. 1815); y en la tradición es ordenado
que, si el tradente no es el verdadero dueño, por la tradición no son transferidos más derechos que los
transmisibles que el tradente tuviere (art. 682), consagrándose incontestablemente el secular nemo plus
iuris...2048

Es cierto que, en ordenamientos más y en otros menos, la regla tiene importantes atenuaciones, que
evitan extremos indeseables; señaladamente, la de permitir la reivindicación de cosas perdidas, hurtadas
o robadas y la de exigir siempre la buena fe del adquirente demandado, lo que la deja en condiciones
de ser más fácilmente aceptada. No obstante, y aun constatando la amplia acogida de la regla no sólo
en Europa, sino también entre nuestros vecinos (verdaderamente, estamos rodeados), preferimos el
mantenimiento del estado actual, que parece bien asumido entre nosotros y más armónico con la
enfática protección al dominio en nuestro actual texto constitucional.

Y algo tenemos, lo que en algunos ordenamientos es estimada una de las dos funciones de ella: la
presunción de dominio a favor del poseedor (y no sólo para los muebles) conforme al art. 700, que, para
algunos comentaristas que no comparten completamente la regla allí donde impera, es sugerido como
lo apropiado. Y el mitigador art. 890 que, sin impedir la reivindicación, impone reembolsar al adquirente
del feriante para lograr la restitución.

En términos de reforma, en el progreso en dirección a la protección del tráfico parece más urgente
remodelar —como ya ha sido sugerido— la regulación de los efectos de la ineficacia del título y la fe
pública registral, más algunas hipótesis especialmente típicas (como la adquisición de manos del
heredero aparente).

En fin, como ha podido apreciarse en este párrafo, la acción reivindicatoria ha sufrido una
importante reducción de su ámbito de aplicación por virtud de la protección al tráfico.

Según ha sido expuesto, hasta ahora el principio protector muy excepcionalmente ha llegado a ser
concretado en una regla de general aplicación; mayoritariamente va siendo acogido en hipótesis
específicas, entre las que destacan: los efectos de la ineficacia del título traslaticio, las que pueden
quedar incorporadas en la consagración de la fe pública registral y las incluidas en la regla de que "en
materia de bienes muebles la posesión equivale a título".

A este respecto debe cuidarse siempre la armonía entre las normas sustantivas y las del Registro. Y
dentro de las sustantivas, lo deseable es un cuadro también armónico en las diversas causales de
ineficacia del título (nulidad, resolución, resciliación, etc.).

En el Derecho chileno: la protección al tráfico con buena fe no es acogida de modo expreso y general;
sí es aplicada en algunas materias específicas en diversas secciones del CC.; en todo caso —como se
dijo—, no en la importante situación de la nulidad ni en las enajenaciones del falso heredero; no aparece
consagrada la regla de que "en materia de bienes muebles la posesión equivale a título"; y, conforme a
la normativa de la reivindicación, para su procedencia no es formulada distinción entre muebles e
inmuebles.

Con estas bases, la conclusión es que —al menos hasta ahora—, frente a la seguridad del tráfico,
nuestro ordenamiento es de los más protectores del dominio o, correlativamente, es de los que menos
preocupados están de la protección al tráfico; recordando la evolución histórica y el secular combate, es
de los más fieles a la regla romana (pero, mientras ante el tráfico fortalece intensamente el dominio, por
otra parte, ante privaciones de hecho, lo debilita, reduciendo los sujetos pasivos de la acción de la
reivindicatoria sólo a los poseedores, como se dirá pronto, en infra Nº 267).

264 ter.- Sobre las adquisiciones de no propietario o a non domino (referencia al carácter
originario o derivativo de la adquisición).-

Con el estímulo de la protección al tráfico, ha terminado por desenvolverse una doctrina general que
cubre las diversas hipótesis de adquisiciones de no propietario (llamadas a non domino). Aquí será
consignada una síntesis motivada por el examen de la reivindicación.

En primer lugar, conviene definir los ámbitos. La protección al tráfico mediante la buena fe es una
decisión o actitud que es concretada en diversas materias específicas; por una parte, puede funcionar
ante ausencia de normas y, por otra, insta como política legislativa. Es concretada tanto en el ámbito de
las obligaciones y contratos como en la transferencia de bienes. Pues bien, en el campo de los derechos
reales, en la transferencia de cosas, la protección al tráfico penetra y es concretada en las llamadas
adquisiciones a non domino, de no propietario (sin perjuicio de que, sobre todo en ciertas hipótesis, ellas
tengan otros particulares fundamentos).

Tal como es recordado a propósito de diversos temas específicos —aquí examinados en otros
capítulos—, el principio romano es que nadie puede transferir más derechos que los que tiene; un
negocio dispositivo en el que transfiere quien no es el titular (ni tiene facultad emanada de él) es ineficaz.
El aparente adquirente sólo puede acceder al dominio mediante la usucapión, la cual, desde la ley de
las XII Tablas, era una regla procesal que pretendía sanar el defecto de poder de disposición del
transferente non dominus; la regla evolucionó a una regla de Derecho sustantivo o material: la posesión
durable, usucapión, llegó a ser considerada modo de adquirir la propiedad. Más tarde, la lex
Atinia restringió su empleo, reforzando la titularidad real; no sólo eran excluidas las res furtivas, sino
incluso los casos en que el que recibió del dueño hubiere enajenado de mala fe abusando de la confianza
del dueño, en cuyo caso la posesión del adquirente y subadquirente quedaba viciada como si proviniese
de hurto. Así, la usucapión de muebles en estas adquisiciones quedaba reducida a hipótesis muy
marginales, como la enajenación de detentadores de buena fe (como el ejemplo que daba Gayo del
heredero que enajenaba la cosa que su causante había recibido en depósito).

Pero ya en Roma había algunas excepciones en que el tercero era protegido. 2049

En otro sentido, es conveniente proteger el tráfico jurídico-económico; si no, hay inseguridad y surge
la tendencia a inhibir la circulación (que crea riqueza y la expande); incluso, la protección le sirve al titular
verdadero, para disponer rápido de su bien; obtiene una fácil negociabilidad de su derecho; una
protección intransigente del nemo plus iuris termina perjudicando al titular real. El tráfico es protegido
dando al tercero seguridad en su adquisición; como para adquirir el tercero se guía por lo que observa,
se lo protege resguardando a la apariencia con buena fe; es protegida la titularidad aparente a costa del
dominio, de la titularidad real.

Es una actitud de raíz más bien germánica; en los muebles, la acción protectora de la gewere era
concedida sólo al que perdía la posesión de la cosa involuntariamente, a las cosas perdidas, hurtadas o
robadas; si la había perdido voluntariamente, como cuando la da en comodato, no tiene la acción contra
el tercero, y sin importar la fe de éste, es decir, aunque conociera el abuso de confianza del enajenante.

La influencia del Derecho romano en el Derecho germánico durante la recepción, en esta materia
limita, pero no impide, el traspaso al Derecho moderno del principio protector del tráfico. Es definida la
inmediata tutela al adquirente sin esperar el plazo de la usucapión, pero la reivindicatoria como
protectora de la propiedad es admitida contra el tercero de mala fe. Y, originada la regla como una
excepción al reivindicante (como denegatio actionis), como una irreivindicabilidad, se va convirtiendo en
regla de Derecho sustantivo; al no tener el primitivo titular la reivindicatoria (protectora del dominio), hay
que entender que el dominio le quedó extinguido; y como el tercero de buena fe no adquirió del
propietario, adquirió a non domino.

Entonces, la protección al tráfico es consumada mediante las adquisiciones a non domino. La

admisión de estas hipótesis (que ha sido defendida destacadamente por Mengoni en su obra, que luego
será citada) ha ido en constante aumento, lo que es percibido, por ej., comparando los supuestos de
adquisición a non domino contenidos en el cód. francés con los del cód. italiano (nuevo).

Con base en explicaciones anteriores, se ha dicho que "hay adquisición a non domino cuando la
norma jurídica estima eficaz, en beneficio del tercero (adquirente), un acto de disposición realizado por
un sujeto que no está legitimado para esto y que lo celebra sin subordinar su eficacia a la adquisición
de la titularidad del derecho mismo" (Font Boix, en el estudio que luego será citado).

En la generalidad de los ordenamientos modernos, las situaciones son consignadas como una regla
de Derecho material —no como regla procesal de excepción a la reivindicatoria—, es decir, como regla
de adquisición del dominio (aunque en algunos hay expresiones más terminantes que en otros).

En las legislaciones que contemplan estos supuestos suele debatirse si, con base en ellos, hay en el
respectivo ordenamiento una categoría genérica de "adquisiciones a non domino", conducente a
construir una teoría general. La discusión suele quedar enturbiada cuando en el ordenamiento respectivo
no está claro en los textos si existen esas hipótesis y cuáles son.

En el Derecho español han sido mencionadas como situaciones de adquisición a non domino las de
simulación, mandato revocado, heredero aparente, amparo de la fe pública registral (con el art. 34 de la
ley hipotecaria) y —con intensa discusión— la del art. 464 del CC., que contiene la regla "en materia de
cosas muebles la propiedad equivale a título", que ha sido ya examinada. En fin, allí ha llegado a
concluirse que, no obstante la existencia de algunas situaciones, estimadas excepcionales, no hay base
suficiente para una teoría general; mientras, es el legislador —si lo estima conveniente— el que tiene
que ir tipificando hipótesis.2050

En el Derecho chileno, estimamos que la conclusión es semejante.

Al menos hasta ahora, sin norma legal que la disponga o de la que pueda ser claramente desprendida,
no hay adquisición a non domino. Un principio general de adquisiciones de no propietario que sin regla
específica permita la adquisición desde luego carece de norma que lo sustente y, al menos hasta ahora,
estimamos que no hay base suficiente para desprenderlo de un contexto normativo. El nemo plus iuris...
permanece; en los amplios términos en que está dispuesta la reivindicación en el art. 890 y en los
terminantes arts. 682, 683, 1689, 1815. Debe tenerse en cuenta, además, que entre nosotros hay débil
fe pública registral, no hay adquisición de quien recibe del heredero aparente (v. el art. 1268), que en
muchos ordenamientos es una destacada situación con solución opuesta, y, en fin, la regla de que "en
materia de bienes muebles la posesión equivale a título" no está acogida (como ya fue planteado).
Asimismo, debe repararse en que las varias normas protectoras del tráfico que pueden ser apuntadas
en el código no siempre implican adquisiciones de no propietario (hay varias destinadas a efectos
solamente obligacionales). Y es así aun cuando hay algunas hipótesis de protección al tráfico en cierta
medida idóneas para el efecto (que pueden ser extraídas de las situaciones de protección mencionadas
en nuestras obras citadas). Merecen ser siempre consideradas, aunque son de alcance reducido:
enajenación efectuada por el mandatario cuyo mandato ha sido revocado, pero mantiene apariencia de
vigente; enajenación de cosa mueble a un tercero de buena fe por un adquirente cuyo contrato de
adquisición fue declarado resuelto; enajenación de cosa inmueble a un tercero por un adquirente cuyo
contrato de adquisición fue declarado resuelto sin que la resolubilidad constara en el título inscrito; etc.

En las adquisiciones a non domino surge la interrogante de si la adquisición es originaria o derivativa.

Es una destacada ocasión, pero no la única; también, por ej., en la accesión, en la usucapión, en la
expropiación, en la subasta. Y ciertamente importa decidirlo; por ej., para la extinción o mantenimiento
de las cargas que gravan la cosa de que se trata.

A continuación serán formuladas algunas bases contribuyentes.

La adquisición es originaria cuando surge en virtud de una relación directa del adquirente con la cosa
de que se trata sin nexo con el derecho eventualmente preexistente y, por tanto, sin la voluntad de un
sujeto. La adquisición es derivativa cuando surge de una actuación con un sujeto precedente, titular o
legitimado para disponer del derecho preexistente sobre el objeto.

En muchos ordenamientos (salvo que haya norma aclaratoria expresa) es discutido si la adquisición
del tercero a non domino es originaria o derivativa.

Ha sido propuesto que la adquisición es derivativa porque la ley confiere al non dominus un poder
dispositivo sobre la cosa apoyada en la apariencia de titularidad, de modo que el tercero adquiere el
derecho del titular verdadero. Esa proposición tiene sentido, pero parece un arbitrio. Al parecer
predomina la conclusión de que es originaria, porque no hay vínculo entre el titular anterior y el
adquirente; el derecho que entra en el patrimonio del adquirente no es el del titular; es otro, nuevo (las
condiciones en que el adquirente recibirá el derecho, en cuanto a gravámenes que pudiere tener la cosa
constituidos por el titular anterior, con normas del respectivo ordenamiento, en el debate actuarán ya
como argumento, ya como efecto del resultado que termine imponiéndose).

Una reflexión sobre las proposiciones conduce a percibir que la tesis de la adquisición originaria
destaca la buena fe del adquirente más que la apariencia; incluso, a este respecto es sostenido que la
apariencia es más bien un presupuesto de la buena fe; la apariencia explica la buena fe y es absorbida
por ésta.

Pero hay algo más que precisar. Ha sido sostenido (por ej., por Mengoni) que, en general, la
transferencia de un derecho y, por tanto, el proceso derivativo, funciona con la voluntad del transferente
sólo como situación normal; pero al fondo esa voluntad no es esencial. En efecto, para la adquisición
derivativa son pedidos dos requisitos: 1.- uno objetivo, un nexo objetivo de dependencia entre dos
relaciones jurídicas sucesivas, en virtud del cual el derecho adquirido depende y es medido por la
titularidad de un precedente sujeto y, por ello, es causa de la pérdida del derecho del precedente titular;
2.- uno subjetivo: que la adquisición dependa de una relación con otro sujeto, sin que sea preciso que
sea el titular. Punto de referencia es siempre el precedente titular, pero el efecto puede producirse por
la actuación de un sujeto distinto (es agregado que ésta es una premisa de la moderna teoría de las
adquisiciones coactivas, a las cuales generalizadamente es atribuida naturaleza derivativa).

Con estos elementos, para resolver si la adquisición a non domino es originaria o derivativa, hay que
fijarse si la ley respectiva valora exclusivamente la buena fe del adquirente, sin atender a la postura del
no propietario (del non dominus) —en cuyo caso es originaria— o, al contrario, si en la tutela al
adquirente es considerado también como elemento determinante la relación del non dominus con un
sujeto "a priori individualizado como portador del interés en conflicto con el tercero, en cuyo caso es
derivativa".

En estos términos, ha sido concluido que las adquisiciones a non domino basadas principalmente en
la apariencia jurídica son derivativas; las fundadas en la posesión con buena fe son originarias. A esta
conclusión sólo resta añadir que generalizadamente en las hipótesis de adquisición a non domino ambos
elementos intervienen en la configuración de la situación y, más aún, lo más frecuente será dilucidar
cuál es en el caso el decisivo.2051

265.- B. Que el reivindicante sea dueño de ella. La prueba del dominio.-

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893). Pero debe probar su dominio; la
acción la tiene el dueño. Y, al reivindicar —por la propia definición de la acción que entabla—, reconoce
en el demandado la calidad de poseedor, con lo que le está concediendo la presunción de dominio (del
art. 700) que, entonces, el reivindicante queda en la necesidad de destruir. 2052Por otra parte, su situación
es peligrosa porque, reconociendo al demandado como poseedor, queda a merced de la posibilidad de
que éste demuestre el cumplimiento del respectivo plazo de prescripción. Es distinto cuando son
ejercitadas otras acciones que tiene el dueño, como las ya vistas innominada restitutoria y declarativa
de dominio (y otras que serán examinadas pronto). En ellas, al ejercitarlas no está reconociendo al
demandado como poseedor, no le está confiriendo la presunción de dominio, a la cual puede él (el actor)
acudir, afirmando que al menos es poseedor y, siéndolo, se le ha de tener por dueño; tendrá sí que
probar esa posesión que afirma tener; entonces, si lo perseguido es un inmueble, le bastará con acreditar
que tiene título inscrito a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos posesorios, para evitar que
la inscripción sea calificada como una mera inscripción "de papel", 2053a la que ya se ha hecho referencia
en supra Nº 139 ter, c.).2054

La prueba del dominio debe estar referida al tiempo de la notificación de la demanda; debe demostrar
que a ese tiempo es dueño, porque la acción la tiene el dueño (no el que podía llegar a serlo).

La situación es alterada cuando el que reivindica es el Fisco, por el art. 590.2055Como por ese texto el
Fisco es propietario de los inmuebles que carecen de otro dueño, si fuere mantenida para él la regla de
que debe probar su dominio, le estaría siendo impuesta la carga de la prueba de una negación
indeterminada —que el inmueble no tiene otro dueño— y, conforme a los principios de Derecho
probatorio, las negaciones indeterminadas son de prueba imposible, de modo que quien proponga la
afirmación contraria debe probarla (que alguien es el dueño). Así, aquel a quien el Fisco demanda de
reivindicación tendría que probar que él (o un tercero distinto del Fisco) es el dueño.

Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria: la prueba del dominio (para cuya
referencia desde antiguo ha sido reservada la impresionante expresión probatio diabolica).

Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante adquirió la cosa por un modo originario
o derivativo. En la primera situación, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario.
Pero si adquirió por un modo derivativo, como la tradición (que será lo más frecuente), no basta con
probar que ese modo quedó configurado a favor del que se pretende dueño; si se trata de un mueble,
no es suficiente demostrar que le fue entregado con ánimo de serle transferido el dominio, o, si se trata
de un inmueble, que tiene inscripción a su nombre, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a
su vez, tenía o no el dominio (recordando que "nadie da lo que no tiene"). Y si el antecesor también
adquirió por modo derivativo, la duda persiste. Así, es necesario retroceder hasta una adquisición por
un modo originario y, de ahí, regresar hasta el actual titular. Ese recorrido puede ser laborioso (y a veces
inaccesible); para evitarlo, siendo posible ha de acudirse a la prescripción adquisitiva; con mayor
seguridad a la extraordinaria (pudiendo utilizarse la agregación de posesiones; v. supra Nº 178).2056Si el
invocante había declarado que recibió en tradición y luego acude a la prescripción, no parece atendible
la objeción de que una cosa puede ser adquirida por un solo modo, porque se trata de una actividad
probatoria; es cierto que no es posible adquirir lo ya adquirido, pero aquí con la tradición no ha sido
probado el dominio, permaneciendo la incertidumbre; y por eso el que soporta la carga probatoria acude
a la usucapión.

Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden adquirir aquí señalada influencia. La última
es admisible en la medida en que esté referida a la prueba de hechos (de hechos jurídicos que
constituyan la adquisición del dominio, o la posesión como base de la adquisición por prescripción), de
modo que no es aplicable la limitación de los arts. 1708 y sgts.2057

Tratándose de los inmuebles, el sistema registral, que teóricamente tendría que conducir a facilitar la
prueba de dominio y, por tanto, fortalecer la protección al dueño, por los caracteres que adoptó entre
nosotros no ha producido ese resultado (como ya ha podido apreciarse en el relato sobre su organización
y funcionamiento). Como escueto resumen de lo manifestado allí, dirigido ahora al conflicto
reivindicatorio, debe recordarse que la inscripción no prueba dominio, sólo posesión, y ni eso según
algunos autores. Con frecuencia no hay coincidencia entre la descripción del predio en el Registro y sus
caracteres reales; suele ocurrir que ambos litigantes (reivindicante y demandado) presentan inscripción
a su respectivo nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripciones paralelas y "de
papel"), lo que —al menos aparentemente— deja a la controversia con dos poseedores (inscritos); y, tal
vez lo más sensible: cuando el reivindicante —en su afán de exhibir sus mayores y mejores
antecedentes— acompaña inscripción a su nombre, se expone al congénito debate del valor de la
inscripción en cuanto símbolo de posesión, que permanece con resultado impredecible, y que aquí
queda traducido en una disyuntiva: si tiene posesión inscrita, entonces, sería un dueño y poseedor cuya
demanda, por tanto, debiera ser rechazada (v. supra Nºs. 189 a 195 bis) (sobre esta situación se volverá
pronto, en la exigencia de que el reivindicante esté privado de la posesión, infra Nº 266; y aun más
adelante, en la acción posesoria de restitución).

265 bis.- La acción publiciana.-

Consignando lo que el Derecho romano denominó acción publiciana, el art. 894 permite interponer la
misma acción al que, sin ser dueño, poseyendo regularmente estaba en vías de ganar por
prescripción.2058

Está discutido si es una reivindicatoria o una acción distinta. 2059

Está discutido si para disponer de la acción es necesario tener cumplido el plazo para ganar por
prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión. Ha sido sostenido que es
necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción
natural de la prescripción del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda
"en vías de ganar por prescripción". No parece necesario el cumplimiento del plazo; si ya está cumplido,
no es necesaria la acción publiciana; al quedar cumplido el plazo —tal como ya se dijo en supra Nº 212—
, el sujeto ya adquirió el dominio y le basta alegar la prescripción, con lo que puede reivindicar como
dueño. Por lo demás, así lo denotan el texto y la historia de su establecimiento, según la cual fue tomado
de la legislación romana, que no exigía el cumplimiento del plazo. 2060

Estimamos que está concedida también al que ha perdido la posesión regular de un derecho real y
estaba en vías de ganarlo por prescripción (la reivindicatoria procede para otros derechos reales, y esos
derechos son, como se ha dicho, susceptibles de posesión) 2061-2062-2063(considerada una acción distinta,
para restituciones y eventuales indemnizaciones entre el actor triunfante y el demandado vencido, v. lo
que se dirá respecto a la aplicación de las reglas sobre las prestaciones mutuas en la acción
reivindicatoria; infra Nº 270).

266.- C. Que el reivindicante esté privado de la posesión.-

Como el actor —según afirma— es dueño, tiene derecho a poseer la cosa dominada, por eso la
reivindica.

Entre nosotros, en los inmuebles surge el problema de si tiene acción reivindicatoria un propietario al
que, teniendo inscrito a su nombre un predio, le es arrebatado materialmente. La solución ha de ser
buscada en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, y que en el Derecho chileno
plantea, a su vez, la polémica sobre el valor de la inscripción (con las dos grandes posiciones que fueron
expuestas; v. supra Nº 195). Si es postulado que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba
de posesión (con valor exclusivo y excluyente que, por tanto, excluye que otro pueda poseer y, por tanto,
usucapir), cuando el sujeto tiene inscripción a su nombre, por mucho que esté privado materialmente de
la cosa, la consecuencia lógica es que no ha perdido la posesión, por lo que no tendría la acción
reivindicatoria. Así, el afán de proteger al extremo al titular de la inscripción llega a tornarse en perjuicio;
y, con esta postura, al dueño le quedarían posiblemente una acción de precario (supuestamente
arraigada en el art. 2195 inc. 2º) y las acciones criminales. Con la posición opuesta, que atribuye
importancia fundamental a la posesión material, será sostenido que en tal situación simplemente ha sido
perdida la posesión y procede, por tanto, la reivindicación. En una actitud intermedia, puede ser
propuesto que, tratándose de inmuebles (inscritos), debido a la necesidad de mantener el Registro la
posesión se convierte en una situación compleja, integrada por dos elementos, la inscripción y la
tenencia material, de modo que, al ser privado el dueño de la tenencia material, ha sido privado de una
faceta o parte integrante de la posesión y que, en tal caso, al no ser integralmente poseedor, procede
reivindicar. Hay fallos que así lo han resuelto. 2064En estos términos es protegido el dominio sin debilitar
el Registro; por otra parte, con este entendimiento tendría también acción posesoria, de amparo o
restitución, según se verá más adelante (v. infra Nº 282).

267.- Contra quién es dirigida la acción. El sujeto pasivo.-

Como ha quedado dicho, ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual el actor debe
tener especial cuidado atendido el efecto relativo de las sentencias. Esto, principalmente porque en la
práctica suelen presentarse dudas acerca de la identidad de la persona que realmente está poseyendo
(de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897).

Para el evento en que el poseedor fallezca, hay una norma especial, el art. 899,2065junto a la cual ha
de tenerse en cuenta la del art. 1526 Nº 2. Mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es
indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es divisible (v. también el art. 1354).2066

Hay dos textos según los cuales "la acción de dominio" puede intentarse para obtener un valor, no
para obtener la posesión de la cosa, que es de lo que se trata con la reivindicatoria conforme a su
definición.

La acción puede ser dirigida en contra del que dejó de poseer enajenando la cosa, para que restituya
lo que recibió por ella (art. 898); y contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya dejó de
poseer, para que restituya su valor (art. 900).2067

En la primera es perseguido el valor recibido por la cosa; en la segunda, lo que la cosa vale. La regla
del art. 900 (que contiene la que —estimamos impropiamente— ha sido llamada "reivindicatoria ficta")
no lo dispone expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido. 2068

En los preceptos —tomados literalmente—, ambas son incluidas en la calificación de "acciones de

dominio", pero, considerando el objetivo de cada una, es muy discutible su calificación de acción
reivindicatoria o, genéricamente, de acción real. Estimamos que son acciones personales; el valor sólo
puede ser perseguido contra cierta persona: el que dejó de poseer (con los supuestos consignados en
las dos citadas reglas).2069

Su restricción en contra solamente del poseedor no dueño —que provoca ese conocido juego
nemotécnico de ser una acción que tiene el dueño no poseedor en contra del poseedor no dueño— ha
producido como consecuencia que, ante demandas del propietario, los detentadores han encontrado
protección destacando (a veces hasta con ostentación) su condición de meros detentadores, de inferior
calidad jurídica que la de los poseedores y deteniendo así la embestida del propietario. 2070

Como se irá viendo al tratar las "acciones" de los arts. 915 y 2195, los requisitos pedidos para cada
una en los respectivos textos no siempre quedan acomodados a las variadas situaciones de propietarios
desprovistos del objeto de su dominio.

Los textos legales a los que, en general, el dueño suele acudir para actuar contra los detentadores
con frecuencia han resultado ineficaces; muchas veces porque no han sido confeccionados
organizadamente como alternativa protectora equivalente a la reivindicación, dejando espacios
interpretativos que suelen frustrar al dueño. Por cierto, esto sin perjuicio de situaciones en las que
efectivamente el demandado tiene justificación para retener.

Más todavía, tratándose de inmuebles, al actor suele objetársele que, como tiene el predio inscrito a
su nombre y en Chile —dirá el demandado—, la inscripción constituye posesión, la reivindicatoria no
procede porque el demandante no la ha perdido (por mucho que no tenga materialmente la cosa a su
merced y, mientras, el demandado continúa disfrutándola) (aunque la jurisprudencia —como se dijo en
el párrafo anterior, con cita de sentencias— ha neutralizado esa objeción con la explicación de que ha
perdido la posesión en su faceta material, o, no tiene íntegramente la posesión).

La situación suele aumentar su dramatismo cuando el ordenamiento jurídico respectivo permite —

discutiblemente— al mero detentador asilarse finalmente en la usucapión (recuérdese nuestro art. 2510
regla 3ª, que, cuando menos, constituye posibilidad), teniendo presente que la demanda inicialmente
interruptiva queda estéril cuando es rechazada.

En suma: ante la reivindicatoria, el demandado suele triunfar: o porque es resuelto que él no es

poseedor, sino sólo tenedor, o porque es resuelto que el actor no ha perdido la posesión (sin ser objetado
que el demandante sea el dueño y manteniendo el demandado la cosa en su poder); entretanto,
sobrevuela el riesgo de que el demandado termine prescribiendo.

267 bis.- La acción contra el "injusto detentador" (art. 915) y la acción de precario (art. 2195).-

Hay dos acciones que merecen también una referencia especial. Una está incluida en el título de la
reivindicación; la otra ha sido vista en una regla ubicada al final de la regulación del comodato.

A.- La acción contra el injusto detentador.

Conforme al art. 915, "Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor".

Este acción suele ser llamada "reivindicatoria contra injusto tenedor"; y, cuando la calificación como
reivindicatoria es rehusada, es llamada simplemente acción "contra el injusto detentador".

Su calificación y alcance han sido discutidos.

Ha sido estimada simplemente como la acción reivindicatoria que es permitida contra el mero
tenedor.2071En contra, ha sido calificada como una acción distinta, autónoma, como puramente
restitutoria contra el mero tenedor, a la cual el código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria,
sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas. 2072

También ha sido sostenido que es una reivindicatoria, pero excepcional, que tiene el que entregó a
otro la mera tenencia de una cosa por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.)
cuando, al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor no restituye, retiene la cosa (sin perjuicio de
la acción personal derivada del respectivo contrato). Conforme al texto, está poseyendo a nombre ajeno,
pero no de cualquiera, sino del que le entregó la cosa; sin el art. 915, al ser intentada la reivindicatoria,
el demandado objetará que él es sólo mero tenedor, no poseedor, y bien lo sabe el demandante porque
fue él quien le entregó la cosa en tenencia. Así, el 915 constituye excepción al 895 (que claramente
dispone el sujeto pasivo de la reivindicatoria, el poseedor); si procediera contra cualquier tenedor, sería
una regla simplemente contradictora del 895; entonces, contra el poseedor procede reivindicatoria,
contra el tenedor infiel el 915 y contra otros tenedores el precario (o una innominada restitutoria del
dominio).2073

Otra alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos
tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación. Ellos serían "injustos
detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante,
que después se niegan a restituir.

Y también podría estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo
carezca de antecedente que lo justifique o que haya comenzado a detentar con un título justificante,
pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto,
caduco, terminado, etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda, "injustos detentadores".2074

Por otra parte, la expresión "poseyendo a nombre ajeno" puede conducir también a una restricción del
campo de aplicación del texto, entendiendo que está referido sólo a representantes legales, mandatarios
y aun a otros que, sin serlo, actúan como tales, conforme al art. 721;2075en este sentido restrictivo, se
trataría sólo del llamado en otros ordenamientos "servidor de la posesión" (que aquí ya ha sido aludido
en supra Nº 163).

Hay fallos que han restado importancia a los términos; y, en general, la jurisprudencia parece inclinarse
por considerarla reivindicatoria contra el mero tenedor, pero aplicándola con bastante amplitud a
diversas categorías de tenedores2076(para restituciones y eventuales indemnizaciones entre el actor
triunfante y el injusto detentador vencido, v. lo que se dirá respecto a la aplicación de las reglas sobre
las prestaciones mutuas en la acción reivindicatoria; infra Nº 270).

B.- La acción de precario.

Después de aludir (en el inc. 1º) a esa variedad del contrato de comodato llamada comodato precario,
el art. 2195 en su inc. 2º dispone que "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia el dueño".

Como puede verse, el texto sólo describe una situación (que "constituye también precario..."); allí no
está diseñada ni es declarada acción alguna; si de acción conferida en un texto se trata, ahí no hay
ninguna, al menos formalmente. Sin embargo de ahí doctrina y jurisprudencia han extraído una acción,
la "acción de precario", ya consolidada. Por cierto, en su desarrollo influyó la falta de una acción con
características más simples que las que exhibe la reivindicatoria y de prueba más llevadera.

Por lo demás —tal como fue advertido al consignar la innominada restitutoria (en supra Nº 260 ter)—
, no es necesario que la ley confiera expresa o tácitamente una acción para poder acudir al amparo
jurisdiccional de un derecho.

En la práctica, con frecuencia ha sido aducida esta acción para obtener la restitución de cosas
detentadas por otro (sobre todo inmuebles).

El éxito que ha tenido en cuanto a su generalizado empleo se ha visto incrementado por su tramitación
en juicio sumario, por lo demás no bien justificado en los textos. 2077

Por los requisitos que exige su procedencia ha ido enfrentando duros obstáculos. Supone ausencia
de contrato, lo que deja a esta vía restitutora sumida en la incertidumbre en una nutrida variedad de
situaciones en que hay contratos: nulos, resueltos, revocados, caducados (como en la frecuente
promesa de compraventa añosa), con plazo de duración ya cumplido, emanados de persona distinta del
dueño, sobre cuota de universalidades o de cosas singulares, etc., que han merecido encontradas
decisiones de los tribunales.2078

Así, la esperanza del propietario ha vuelto a quedar incierta; a veces más que por razones sustantivas
(un eventual derecho del demandado), por los términos en que el texto aparece redactado.

En cuanto a la prueba del dominio, por cierto es el actor el que debe probar que es dueño. Pero —tal
como ya fue advertido al tratar la reivindicatoria— aquí el actor no está dando por poseedor al
demandado; por tanto, si prueba que es el poseedor de la cosa cuya restitución demanda, puede valerse
de la presunción del art. 700. Si es un inmueble, probando el actor que está inscrito a su nombre, al
menos en principio, tendrá probada la posesión y, con ella y el art. 700, el dominio.2079Mayor complejidad
probatoria habrá dependiendo de la contestación del demandado.

Fue dicho que, al menos en principio, con la inscripción tendrá probada la posesión, porque un debate
más detenido conduce —tal como oportunamente fue expuesto— al conflictivo tema del rol de la
inscripción y en qué consiste en Chile la posesión de los inmuebles (v. supra Nºs. 195 y anteriores; para
la prueba del dominio, v. supra Nº 265, B.). En este capítulo del litigio puede resultar que lo que comenzó
como un simple precario termine en una disputa por el dominio; ante elementos que dejan como plausible
el dominio que postula el demandado, un desenlace del juicio sumario de precario suele ser que la
demanda es rechazada para dejar el debate entregado a un juicio de dominio, que debe ser desplegado
en un procedimiento ordinario.2080

El texto exige que el demandado tenga la cosa "sin previo contrato". En sede probatoria para el actor
esta circunstancia es una negativa indeterminada, que es de prueba imposible; por tanto, queda relevado
de prueba y es el demandado quien tendría que probar que sí tiene un título aceptable en Derecho que
lo faculta para seguir teniendo la cosa a su merced.

Para demostrar la detentación de la cosa por el demandado pueden ser empleados los medios
generales de prueba; se trata de probar un hecho (la detentación u ocupación) y no hay inadmisibilidad
probatoria específica (como la de la prueba de testigos, que está para la prueba de actos jurídicos) (para
restituciones y eventuales indemnizaciones entre el actor triunfante y el precarista vencido, v. lo que se
dirá respecto a la aplicación de las reglas sobre las prestaciones mutuas en la acción
reivindicatoria, infra Nº 270).2081

Si es tenida por existente esta llamada acción de precario, estando fundada en el dominio será una
acción real (con las características de estas acciones; por ej., en cuanto a la prescripción será aplicable
lo dicho para la reivindicatoria). 2082

267 ter.- La expansión de la reivindicatoria hacia el mero tenedor. La tendencia del Derecho
comparado.-

A través de la flexibilización del sujeto pasivo, en los códigos del siglo XX se ha producido
una expansión del campo de la acción reivindicatoria. El objetivo es mejorar la protección al propietario,
evitando los vacíos que deja la acción reivindicatoria al proceder sólo contra el poseedor.

Procede no sólo contra el poseedor de la cosa, sino también contra cualquiera que la detente, sin un
título justificante en Derecho.
 Antes de averiguar en esta materia las decisiones del Derecho comparado, debemos advertir que el
examen de este tema tropieza con una dificultad que ha permanecido en toda la extensa evolución
histórica de esta acción. Aquí, como en todo problema en el que intervenga la posesión, debe
sobrellevarse el prolongado debate sobre su concepto. Y al aproximarse a él para incorporarlo a la
materia en la que incide, la dificultad implica que debe ser escrutado el concepto de posesión que emplea
el autor o la norma legal respectiva, con la eventual discusión específica cuando el texto legal no es
claro a ese respecto. Por de pronto, y con visible —aunque no siempre declarada— influencia de la
concepción objetiva de la posesión, baste recordar que entre los comentaristas europeos se distingue
entre la posesión que conduce a usucapión y la que no, llamada también "no en concepto de dueño"
(que coincide o se acerca a nuestra mera tenencia), distinción que para nosotros resulta, cuando menos,
perturbadora.

Por otra parte, los comentaristas parecen coincidir en que en el Derecho romano en la determinación
del sujeto pasivo se produjo —como en muchas materias— una evolución. En apreciación general, la
dirección central fue la del poseedor, en ciertas épocas fue muy discutido y en otras fue admitida
directamente contra el que tuviera o detentare la cosa (y que, por tanto, estuviere en condiciones de
restituirla).2083

En algunos códigos del siglo XIX persisten las vacilaciones con textos no siempre bien
definitorios.2084El código italiano (antiguo) sí decide, admitiéndola contra el poseedor y el detentador
(art. 439); también el español, en términos equivalentes (art. 348).2085Al mencionar expresamente al
poseedor y al mero tenedor puede percibirse una preocupación por evitar todo debate sobre la
importante determinación del sujeto pasivo.

El panorama legislativo en el Derecho comparado actual muestra una tendencia expansiva o, al

menos, aclaratoria de un campo extenso. En los códigos más recientes se confiere al dueño la acción
reivindicatoria para perseguir la cosa contra cualquiera que la posea o detente, aunque no tenga la
técnica calidad de poseedor, sin una justificación que le permita retenerla.

De los códigos del siglo XX y de lo que va del XXI, los de Alemania y Paraguay parecen reducirla en
términos similares a los nuestros, restringiendo el debate entre un dueño que ha sido privado de la
posesión y un poseedor que no es dueño (pero debe tenerse en cuenta la prevención formulada sobre
el concepto de posesión). El resto contempla una acción para recuperar la cosa dominada en términos
muy amplios, al menos sin exigir al demandado la precisa calidad de poseedor, centrándose en la
circunstancia de que el propietario de la cosa ha sido privado de ella y tiene derecho a recuperarla.

El código civil alemán dispone que "El propietario puede exigir al poseedor la entrega de la cosa"
(art. 985). Como puede verse, la protección es planteada, literalmente, en términos similares a lo
establecido en el CC. Pero una adecuada comprensión de la regla impone relacionarla con la noción de
posesión que es asumida en el Derecho alemán (en el que es fundamentalmente un señorío fáctico
sobre la cosa, con lo que la distinción entre posesión y mera tenencia queda muy diluida). 2086

El código civil suizo, refiriéndose al dueño, dispone que "Puede reivindicarla contra cualquiera que la
detente sin derecho, y rechazar toda usurpación" (art. 641). El texto permite, pues, reivindicar contra
cualquier detentador y, al menos para efectos de la reivindicación, simplemente prescinde de la cualidad
de poseedor, apuntando directamente al detentador. El código civil italiano, siguiendo al texto antiguo,
la admite asimismo contra el que "la posea o detente" (art. 948 incs. 1º y 2º). El código civil portugués
dispone otro tanto (art. 1311). También el boliviano (art. 1453).
 El código civil paraguayo prescribe que "La acción de reivindicación se da contra el poseedor que está
obligado a restituir la cosa, o que la adquirió del reivindicante o de su autor, aunque fuese de buena fe,
por un título nulo o anulable" (art. 2408 inc. 1º). Es dirigida contra el poseedor, como entre nosotros;
pero debe también recordarse el concepto de posesión que adopta el código civil paraguayo, inclinado
a una concepción eminentemente objetiva (como puede ser desprendido de los arts. 1909, 1925 y 1926),
en la cual —como ya se dijo recién a propósito de la regla equivalente en el Derecho alemán— la
diferencia entre poseedor y mero tenedor está difuminada. Por lo demás, esa concepción había sido ya
adoptada por códigos del siglo XX, de Europa (como el alemán y el suizo) y de Latinoamérica (como el
mexicano, el peruano y el brasileño).

El código civil de Québec la admite también contra el poseedor o "el que la tiene sin derecho"
(art. 953). El código civil brasileño es categórico: "El propietario tiene la facultad de usar, gozar y
disponer de la cosa, y el derecho de reivindicarla en contra de quienquiera que injustamente la posea o
detente" (art. 1228). Y el código argentino nuevo, en su art. 2255, dispone: "Legitimación pasiva. La
acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre
del reivindicante".

Como puede verse, la tendencia es evidente.

Ha sido expandida para proteger al dominio ya no sólo en contra del poseedor no dueño, sino en
contra de todo sujeto que detente la cosa, aunque no se trate de un auténtico poseedor. Puede ser que
la posea por sí, que la posea a nombre ajeno, que la haya recibido por un título de mera tenencia en
virtud de un contrato para tener que restituirla o que simplemente la ocupe. Lo que importa es que,
porque actualmente la detenta sin derecho a tenerla, debe restituirla a su dueño cuando éste lo
demanda. En otro sentido, como al dueño de la cosa corresponde tenerla a su disposición, demostrado
el dominio, ha de ser amparado cuando pretende obtenerla de manos de quien la detente sin un título
jurídicamente aceptable.

Esta actitud, predominante en las codificaciones civiles del siglo XX y de lo que va del XXI,
particularmente en las latinoamericanas, conduce a una reflexión sobre el estado del Derecho nacional
a este respecto. Tal como ya ha quedado dicho, ante los diversos espacios que quedan en los textos
que consignan acciones, que suelen impedir al dueño recuperar el objeto de su dominio, aparte de una
genérica acción innominada a la que se ha hecho referencia, otra alternativa es esta: extender la
reivindicatoria a todo detentador que carezca de justificación aceptable en Derecho.

267 quáter.- Actitudes que puede adoptar el demandado.-

Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podría adoptar el demandado de
reivindicación, y que dejarían la situación en reñido debate.

a.- Podría sostener que el demandante no es el dueño (simplemente lo niega o agrega que el dueño
es cierto tercero).

b.- Que él (el demandado) no es poseedor de la cosa. Entonces, el actor tendría que intentar probar
que sí lo es; aquí debe recordarse el art. 915, con el cual el actor puede ejercer esa acción en contra del
injusto detentador en subsidio de la reivindicatoria, sin perjuicio de que puede ser usada como
única2087(debe tenerse presente también lo recién dicho en supra Nº 267 y notas, sobre la actitud de la
jurisprudencia al respecto).
 c.- Que él (el demandado) es el dueño. En esta situación, el litigio pasa a constituir lo que puede ser
llamado "juicio de dominio", en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.

268.- Extinción de la acción por prescripción.-

Ya ha sido dicho que el derecho de propiedad generalizadamente es concebido como perpetuo

(en supra Nº 59, d.).

Pero en los textos constitucionales y legales, la perpetuidad con frecuencia no es expresada. Además,
en los ordenamientos suelen incorporarse formas de propiedad resoluble (como entre nosotros la
propiedad fiduciaria). También generalizadamente es dispuesta la expropiación por causa de utilidad
pública. Y, por otra parte, una extinción del derecho por el no uso —que suele ser llamado abandono—
habitualmente no es incorporada en las regulaciones 2088(v. también lo dicho en supra Nºs. 57 bis, e., 59
y 65 bis). Si la extinción es llevada a la prescripción, también puede ser extinguido por este modo, pero
por la adquisitiva de otro; si un tercero posee la cosa, puede llegar a adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva (como lo previene el art. 2517); y, extinguido el dominio, por cierto queda extinguida la acción
protectora, que ahora la tendrá el recién adquirente; dicho en sentido inverso: no es tenida la acción
porque ya no es tenido el derecho.

Pero conviene examinar también —porque ha sido postulada— otra posibilidad, aparte de la extinción
del derecho (de dominio): la de una eventual extinción de la acción, sola, por prescripción extintiva; y, si
es procedente, lo que acontecería con el derecho al quedar extinguida la acción.

Desde luego, parece evidente que, mientras el dueño no sea privado de la posesión de la cosa, no
será extinguida la acción, puesto que no está en condiciones de ejercerla; el dueño no ha necesitado
ejercerla como para reprocharle una supuesta desidia en su ejercicio.

Pero lo llevado a la duda es si la acción es prescriptible extintivamente cuando el dueño ha sido privado
de su posesión y el poseedor aún no logra adquirir por usucapión. Se trata, pues, de la prescripción
extintiva de la acción reivindicatoria cuando el dueño, habiendo sido desposeído, no la ejerce dentro del
plazo de prescripción de acciones (en 2000 Juan desposee a Pedro; según la norma, Juan logrará
usucapir en 2010; el plazo ordinario de prescripción extintiva de acciones es de cinco años; la
interrogante es si Pedro verá extinguida su acción en 2005).

En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio, predomina la conclusión de que no es

extinguible por prescripción extintiva. 2089

Pero debe ser al menos mencionado un sustancioso estudio en el que, con textos del cód. español,
opiniones de doctrina, algunos antecedentes históricos, al parecer también minoritarios, y vigorosas
sentencias del Tribunal Supremo, 2090ha sido postulada la prescripción extintiva de la acción
reivindicatoria (como dice el autor, que luego será citado, "autónomamente", es decir, aparte de la
extinción ocurrente cuando otro adquiere el dominio por usucapión). En esas condiciones, sin tener que
probar su posesión, el demandado puede demostrar la extinción de la acción del demandante si ha sido
cumplido el plazo de prescripción extintiva de acciones; esa posibilidad —es prevenido— no contraviene
la perpetuidad del dominio ni de la acción protectora; ella no es extinguida por el simple no uso, porque
si nadie lo priva de la posesión, no comienza a correr plazo alguno; el plazo de prescripción extintiva
sólo comienza a correr desde que es privado de la posesión, es decir, como es procedente, desde que
puede ejercitar la acción.2091
 De los términos del debate puede desprenderse que en la conclusión influyen los requisitos que sean
impuestos para la acción reivindicatoria, los plazos coincidentes o no de la prescripción extintiva y de la
usucapión, y la decisión de si toda posesión conduce a usucapión o es que hay posesiones que no
tienen esa virtud, todo según los textos del respectivo ordenamiento.

En la dirección doctrinaria mayoritaria, varios códigos del siglo XX han decidido disponerlo con regla
expresa; algunos incluso negando la prescripción extintiva y declarando que sí queda extinguida cuando
otro gana por la prescripción adquisitiva el derecho de dominio 2092(para la perpetuidad v. supra Nº 59,
d.).

Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la acción ni delimitar la situación conflictiva, se da
por establecida la misma solución, con base en el art. 2517.

Siendo admisible la duda, que surge de aislar exactamente la situación antes descrita, nos plegamos
a la opinión dominante, por el fundamento de la perpetuidad del dominio. Además, esta opción evita que
quede configurada la extraña situación de un dominio irreivindicable; más aún, ya ha sido consignado
que la persecutoriedad es un elemento de la esencia del dominio (en supra Nºs. 57 bis, e. y a., y 59, a.);
sin ella, el dominio queda irreconocible. Así, admitir la extinción de la acción implica admitir la pérdida
del dominio mismo por la prescripción extintiva.

Pero una discusión puede ser desenvuelta (aunque constituya sólo un ejercicio).

Enfrentándonos a los textos, en primer lugar debe admitirse que, regulando la prescripción extintiva,
el art. 2514 se refiere a la extinción de las "acciones y derechos ajenos" sin restricciones. Y debe
reconocerse que —aléjese la sospecha de una predilección— cuando literalmente el art. 2517 dispone
que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho, no impuso exclusividad; no ha dispuesto que ése es el único medio por el cual queda extinguida
la acción. Pero esa exclusividad puede ser detectada; precisamente su sentido parece ser que, si del
efecto del transcurso del tiempo se trata, la acción queda extinguida "solamente" por la prescripción
adquisitiva de otro.2093

Rehusando que la acción protectora sea un elemento esencial del dominio, podría insistirse que lo
extinguido es la acción, no el derecho; no estaría siendo postulado, pues, que el dominio quede
extinguido por el transcurso del tiempo. Por otra parte, como la cosa seguiría —al menos formalmente—
con un dueño, correlativamente el que la posee tendría que esperar hasta cumplir con el plazo de
prescripción adquisitiva para adquirirla; entretanto habría —estáticamente— un dueño no poseedor que
contempla inerme a un poseedor no dueño que transita incontenible hacia el dominio mediante la
usucapión. Ese poseedor tendría las facultades y protección de todo poseedor. Y, si es mero tenedor,
no podría usucapir, aunque —también se dirá— podría intervertir; y, al menos entre nosotros, podrá
acudir al art. 2510 regla 3ª. En fin, en la pugna incidirá también la circunstancia de tratarse de una cosa
mueble o inmueble, quedando conducido el conflicto a los roles de la inscripción.

Respecto de los demás derechos reales, en cuanto a la acción persecutoria sola, la solución ha de
ser la misma. Pero, tal como fue relatado en su oportunidad, al menos la servidumbre es extinguible por
el no uso (entre nosotros en forma de prescripción extintiva); aunque allí nada hay inquietante porque lo
extinguido es el derecho y, como consecuencia, la acción; no la acción sola (con todo, v. lo dicho al
respecto en supra Nº 257, 5º.).2094-2095-2096

269.- Normas procesales. La ejecución de la sentencia que acoge la acción.-

 Por tratarse de una acción, su funcionamiento implica la aplicación simultánea de normas sustantivas
propias de ella y del dominio al que protege junto con disposiciones procedimentales. Respecto de estas
últimas, algunas deben tenerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los arts. 901, 902 y
903 del CC., en relación con los arts. 290 y sgts. del CPC.

Por la naturaleza del asunto debatido, el litigio respectivo es de detenido conocimiento, sometido al
denominado juicio ordinario. De ahí que en ocasiones pueda resultar más expedita la vía de la acción
personal, si en la situación están reunidos los requisitos necesarios; esa acción pudiere ser encauzada
en un procedimiento menos lato (como acontece con la de precario que, en actitud discutible según se
dijo en una nota anterior, es tramitada en juicio sumario conforme al art. 680 del CPC.). Pero es claro
que —tal como ha sido resuelto—, si por la contestación del demandado queda discutido el dominio del
bien de que se trata, el procedimiento indicado será ineludiblemente el ordinario.

Es ocasión de recordar la procedencia de la reivindicación en los litigios de nulidad de actos y

contratos. Coherente con la retroactividad que impone a la nulidad, el art. 1689 confiere acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declarado nulo un acto o contrato por el que ha operado
la transferencia de un bien que, a su vez, el adquirente ha transferido a un tercero, al tener que volver
las cosas al estado anterior al acto declarado nulo, el primer enajenante podrá reivindicar en contra de
ese tercero (en una decisión del CC. que en su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del
tráfico y que, por eso, no ha sido seguida por la mayoría de los códigos del siglo XX; v. supra Nº 104 bis).
Y no hay inconveniente (con los beneficios de la economía procesal) para ejercitarla contra el tercero
conjuntamente con la acción de nulidad dirigida en contra del cocontratante; por cierto, el éxito de la
reivindicación dependerá de la suerte de la acción de nulidad. 2097Y si la cosa no ha circulado, permanece
en poder del cocontratante, ha sido resuelto que, cuando es demandada la nulidad y es pedido que, en
consecuencia, sea restituida la cosa con sus frutos, está siendo intentada, a más de la nulidad, una
verdadera acción reivindicatoria.2098Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (teniendo presente en
este caso las restricciones respecto de terceros de buena fe, según los arts. 1490 y 1491).

Por último, ha sido resuelto que la reivindicatoria es compatible con la acción posesoria de restitución,
que tiene análogo fin jurídico.2099

Conviene ahora examinar el cumplimiento de lo ordenado cuando la reivindicación es acogida.

Cuando la demanda reivindicatoria es acogida, es ordenada la restitución del predio (como lo

previenen, y con detalles para la restitución de accesorios a la cosa misma, los arts. 904 y 905). Ya ha
sido dicho (en la posesión y aquí en la reivindicación), y se dirá nuevamente (en las acciones
posesorias), y ha sido declarado por la jurisprudencia, que en los inmuebles es aceptable tener por
perdida la posesión cuando el poseedor es privado de la material aun cuando mantenga inscripción a
su nombre y, correlativamente, que el demandado es poseedor no obstante que carece de inscripción,
todo como medio de hacer posible que los desposeídos materialmente puedan acudir a la reivindicatoria,
que procede por el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño, y a las posesorias, que proceden
cuando la posesión es perdida o perturbada (con lo cual, por otra parte, la tesis de la inscripción ficción
queda matizada, para lo cual v. supra Nº 195).

En estas circunstancias, son factibles las hipótesis de demandas reivindicatorias en las que el
demandante tiene inscripción a su nombre, no ha perdido la "posesión inscrita", es poseedor (inscrito)
y, sin embargo, reivindicó como un dueño "no poseedor" y puede tener éxito (sin perjuicio de que el
demandado, en una paralela, pueda tener inscripción también) (v. también lo dicho sobre la pérdida de
la posesión de inmuebles y cese de la posesión inscrita en supra Nº 194, B.).
 Así, el reivindicante habrá pedido en su demanda que el juez ordene que el demandado le restituya
(materialmente) el predio; y, si es del caso, también podrá pedirle que ordene al Conservador efectuar
alguna actividad registral (lo cual dependerá de lo que haya en el Registro al respecto: que cancele la
inscripción del demandado si hay una paralela, que practique alguna subinscripción aclaratoria, etc.).

Y, si la demanda fue acogida, hay que proceder al cumplimiento de lo resuelto.

En cuanto a la orden que haya sido impartida al Conservador, le será exhibida una copia autorizada
de la sentencia firme para que proceda en consecuencia.

En cuanto a la restitución de la cosa, en primer lugar, habitualmente en la demanda es pedido que la

restitución sea efectuada dentro de cierto plazo (que el actor propone) o —es agregado— en el plazo
que el juez designe.2100A ese respecto podría ser recordado que el art. 1494 del CC. impide al juez
señalar plazo para el cumplimiento de obligaciones; y podría proponerse que la situación está incluida
en esa regla en cuanto el poseedor está "obligado" a restituir al dueño. Pero estimamos que el precepto
no es aplicable, porque está dirigido a obligaciones que son la contrapartida de derechos personales,
en cuya existencia y exigibilidad no puede intervenir el juez, no a una como ésta, que no es propiamente
integrante de la relación jurídica derecho personal-obligación, sino un deber de respetar el poder
emergente de un derecho real, que el titular tiene sobre el objeto del derecho. Pero, descartada aquella
restricción del art. 1494, la interrogante sobre la atribución del juez para fijar plazo de restitución está
respondida; el código dispone regla expresa que confiere al juez esa facultad: el art. 904.2101

Si la restitución no es buenamente efectuada, 2102habrá de procederse compulsivamente. Aquí los

textos inducen a desplegar una discusión.

A este respecto deben ser mencionadas las reglas sobre ejecución de las resoluciones judiciales,
contenidas en los arts. 231 y sgts. del CPC. Para el procedimiento esos textos distinguen según el
tribunal ante el que el cumplimiento es pedido y el tiempo transcurrido desde la firmeza de la sentencia
y el día de la petición de cumplimiento. En ciertas circunstancias, el procedimiento es concentrado y
rápido; en otras, el cumplimiento queda sujeto "a los trámites del juicio ejecutivo" (art. 237). En la primera
situación, el cumplimiento es ordenado con citación; si no hay oposición, o, habiéndola, es desechada,
con dirección a la sentencia que ordena restituir la cosa reivindicada, la restitución será dispuesta con
el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario (art. 235 regla 1ª).

En la segunda, hay traslado al llamado juicio ejecutivo. Sin perjuicio de procedimientos especiales, el
CPC. chileno tiene diseñados dos procedimientos ejecutivos; uno para obligaciones de dar y otro para
obligaciones de hacer y no hacer. En el cumplimiento de sentencias en las que la reivindicatoria ha sido
acogida, habría que estar considerando el procedimiento ejecutivo para obligaciones de hacer, teniendo
en cuenta que la obligación del poseedor vencido es restituir y la restitución es un hecho; y, además, se
dirá que no es aplicable el procedimiento para obligaciones de dar porque el poseedor vencido no tiene
que "dar" (que significa —así al menos es entendido entre nosotros— transferir el dominio o constituir
algún otro derecho real), sino que tiene simplemente que restituir la cosa de la que el reivindicador es
dueño.

Pero puede ser estimado que los (dos) aludidos procedimientos para cumplir sentencias, teniendo en
cuenta expresiones en ellos empleadas y excepciones que (en ambos) pueden ser opuestas por el
vencido, están construidos para obtener el cumplimiento forzado de obligaciones de esas que son la
contrapartida de derechos personales; no sólo de fuente contractual, sino de cualquiera otra de las que
son tenidas por fuentes de las obligaciones, pero siempre en las que hay un acreedor y un deudor
correlativo (conforme al art. 578); en cambio, aquí se trata de cumplir ese deber de general respeto al
poder de un titular de un derecho real sobre la cosa respectiva (sólo hay titular y cosa) y de tenerla a su
merced para ejercitar sobre ella las facultades propias de su señorío.

Deben ser agregadas algunas prevenciones para completar la discusión. En primer lugar, la aplicación
reducida a las (auténticas) obligaciones que son contrapartida del derecho personal es más evidente en
el juicio ejecutivo (de los arts. 434 y sgts., para obligaciones de dar, y 530 y sgts., para las de hacer y
no hacer) que en las reglas sobre cumplimiento de resoluciones (de los arts. 231 y sgts.), las que, al
menos en términos literales, están referidas genéricamente a la ejecución de las "resoluciones judiciales"
(cualquiera sea —podría decirse— su contenido). Por otra parte, cuando, en una segunda etapa, el
art. 237 del CPC. envía el cumplimiento al juicio ejecutivo dispone que "se sujetarán a los trámites del
juicio ejecutivo". Así, puede entenderse que, reconociendo la diferencia entre obligaciones (contrapartida
de derechos personales) y órdenes de respetar el poder que genera un derecho real (como es la orden
de restituir la cosa a su dueño), el legislador sólo aprovecha reglas, procediendo a una remisión
normativa: para cumplir una orden de restituir una cosa utiliza aquellas reglas que naturalmente tienen
otro destino.

Si fuere aceptado el planteamiento de que las reglas sobre cumplimiento de resoluciones judiciales
de los arts. 231 y sgts. y las del juicio ejecutivo de los arts. 530 y sgts. (todas del CPC.) no son aplicables,
entonces no habría reglas; y, al faltar reglas apropiadas para cumplir la sentencia que ordena restituir
en una reivindicación acogida, la solución sería que basta una simple orden de cumplimiento, con el
auxilio de la fuerza pública si fuere necesario (con fundamento en los arts. 1º y 11 del COT.); y ha sido
propuesto.2103

En suma, la diferencia entre aplicar o no los procedimientos mencionados radica en que con la primera
alternativa el procedimiento es el de cumplimiento con citación (siguiendo lo dispuesto en los arts. 231
y sgts.) y, eventualmente, el procedimiento ejecutivo para obligación de hacer (de los arts. 530 y sgts.);
y, con la segunda, siempre, sin distinciones, sería el de pedir y ordenar el cumplimiento (con auxilio de
la fuerza pública si fuere necesario).

Si bien es cierto que la restitución del poseedor vencido no constituye una obligación de las que son
contrapartida del derecho personal, preferimos la primera alternativa, sobre todo considerando que se
trata de ejecutar una resolución judicial, para cuyo género están las citadas reglas, y que el art. 237 del
CPC., empleando una remisión, dispone que, transcurrido el plazo que menciona, para su ejecución "se
sujetarán a los trámites del juicio ejecutivo".

270.- Prestaciones mutuas. Calificación; aplicación a otras situaciones.-

Consisten en las restituciones e indemnizaciones que recíprocamente son debidas entre el

reivindicador triunfante y el poseedor vencido.

Las reglas están en los arts. 904 y sgts.

Por norma expresa (art. 1266), son aplicables también cuando es acogida la acción de petición de
herencia.

Al disponer las restituciones cuando es declarado nulo un acto o contrato, el art. 1687 declara que
serán efectuadas según las "reglas generales"; no obstante que esa calificación no está expresamente
estampada, ha sido estimado que tales reglas generales son éstas, y han sido aplicadas a esta
situación.2104
 Con la debida adaptación, pueden ser aplicadas también a otras situaciones en que han de ser
efectuadas restituciones. Por ej., en la reivindicación de otros derechos reales (v. supra Nº 264), en la
acción innominada restitutoria del dominio (arts. 582 del CC. y 19 Nº 24 de la Constitución), en la
publiciana (art. 894, si es estimada acción autónoma), en la del injusto detentador (art. 915), en la de
precario (art. 2195), en la posesoria de restitución, en la de restablecimiento; seguramente con mayores
adaptaciones, en la restitución derivada del ejercicio de acciones personales, como en el comodato,
siempre que no hayan sido previstas reglas al efecto en el contrato. Y en todas ellas sin perjuicio de la
accesión, como se dirá.

Estas reglas (arts. 904 y sgts.) pueden ser ordenadas así:

A.- Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

1º. Restitución de la cosa (arts. 904 y 905).

2º. Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa (art. 906).

3º. Restitución de los frutos (arts. 907 y 913).

4º. Indemnización de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio

(art. 904).2105

B.- Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

1º. Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (art. 907).

2º. Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Mejora es toda obra ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para fines
de ornato o recreo. Con este concepto, y siguiendo al código, pueden ser distinguidas tres clases:
necesarias, útiles y voluptuarias, de las que la ley da también una noción. Con base en esta distinción,
a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, son reguladas las
indemnizaciones por estas mejoras:

— Mejoras necesarias (art. 908).

— Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913).

— Mejoras voluptuarias (art. 911).

Para asegurar el pago de estas indemnizaciones es conferido al poseedor vencido un derecho de

retención (art. 914).

Ha sido formulada también una sistematización distinta de estos conceptos, con base en las reglas
del párrafo de las prestaciones mutuas y en los arts. 756, 759 y 797.2106

Conviene formular algunas apreciaciones sobre la naturaleza de estas prestaciones.

 Estimamos que no parece posible atribuir calificación única, considerando el variado contenido y
distinta justificación que cada una presenta.

La prestación que el poseedor vencido debe al reivindicador triunfante de pagarle por los deterioros
que infirió a la cosa es una indemnización por daños (en responsabilidad extracontractual); la acción del
reivindicador es pues una acción indemnizatoria. La dirigida a recuperar los frutos (líquidos), cuando
procede, constituye una restitución de lo que pertenece al propietario. Incluso, si por alguna explicación
tuviere que perseguirlos separadamente, el reivindicador podría perseguir los naturales por una
reivindicatoria (es dueño de ellos) y los civiles mediante una acción restitutoria (de las fundadas en
enriquecimiento injustificado).

La que el reivindicador debe al poseedor vencido por mejoras es una restitución de valor, incorporado
a la propiedad ajena (también de las fundadas en enriquecimiento injustificado; sea por el directo
aumento de valor de la cosa del reivindicador o por la modalidad que en la doctrina del enriquecimiento
injustificado es llamada "ahorro de gastos" respecto de ella). 2107

Puede acontecer que, mientras poseía, el poseedor vencido explotó un yacimiento minero, una
cantera, etc. El código dispone que el poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos, pero no decide
(al menos no claramente) sobre los productos.

La duda es admisible. Aquí ya fue dicho que el llamado "producto" es parte integrante de la cosa
(supra Nº 82, b.), que —en esta materia— es de dominio del reivindicador (art. 905 inc. 1º); además,
aunque esté de buena fe, el poseedor vencido responde por los deterioros cuando se ha aprovechado
de ellos (enajenando piedras de la cantera, explotando la mina, etc., conforme al art. 906 inc. 2º). Por
otra parte, estando el poseedor de buena fe y considerado dueño, pareciera natural que explote la cosa
(enajenando piedras de la cantera, explotando la mina, etc.). Estimamos que, al menos entre nosotros,
la solución puede ser la dispuesta para los deterioros (art. 906 inc. 2º); el primer criterio es el provecho
(que, siguiendo el ejemplo de la regla, está referido a un beneficio económico), de modo que, si se ha
aprovechado de los productos, responde; si no ha habido provecho, decide la fe. 2108

Por último, para algunas de estas situaciones constitutivas de prestaciones mutuas, deben ser tenidas
en cuenta también las reglas de la accesión, que según las circunstancias pueden resultar aplicables. 2109

270 bis.- Apreciación final sobre la protección del dominio.-

Al final de este capítulo queda una constatación sorprendente, aplicable sobre todo a los inmuebles.
Por una parte, el derecho de dominio es universal y reiteradamente exaltado; y, sin embargo, son
muchos los países que no cuentan con un satisfactorio sistema registral.

Por esta vía es posible llegar hasta el enjuiciamiento constitucional. Porque, como es frecuente —y
así acontece entre nosotros—, las Constituciones protegen el dominio, a veces casi hasta la obsesión,
con declaraciones o proclamas generales; y con alguna efectividad ante intervenciones de la autoridad
(destacadamente frente a expropiaciones); mientras en la realidad y ante ataques de particulares, debido
a una regulación deficiente de las protecciones específicas, incluyendo los procedimientos, el propietario
muchas veces no logra reconquistar el objeto de su dominio.

Lo dicho es particularmente aplicable al Derecho chileno. Entre nosotros, debe ser añadida la falta de
consagración clara de una acción de dominio para cuando fracasan la sensible reivindicatoria y la cada
vez más azarosa acción de precario.
 En estas circunstancias, va quedando en entredicho la vigencia real del derecho de propiedad en lo
que —aparte de su sofisticada institucionalidad abstracta— también importa bastante: la vida cotidiana.

Tratando de mitigar el peligro, la jurisprudencia suele encontrar solución —como se ha dicho— por la
vía de considerar poseedor en los inmuebles a quien materialmente gobierna la cosa 2110(v. también lo
dicho en un párrafo anterior; supra Nº 266).

Es, pues, conveniente aclarar nuestro estado actual mientras no haya enmienda legal. Y los textos,
ambiguos, como ha sido percibido, permiten a la jurisprudencia definirlo. Estimamos que la vía es
admitiendo la acción que hemos llamado innominada de dominio (v. supra Nº 260 ter).

Y si de enmienda normativa se trata, siguiendo la tendencia comparada (ya expuesta

en supra Nº 267 ter), bien podrían ser alteradas las reglas actuales extendiendo la aplicación de la
acción reivindicatoria más allá del poseedor, a todo detentador que carece de título justificante para
retener.

CAPÍTULO III

ACCIONES POSESORIAS

271.- Concepto. El fundamento de la protección posesoria.-

Ya ha sido advertido que el fundamento de la protección posesoria (por qué es protegida la posesión)
constituye una de las discusiones doctrinarias básicas sobre esta materia (v. supra Nº 155). La
interrogante resulta particularmente justificada si la posesión es calificada como un hecho. El repudio a
la violencia, con acento ya en las relaciones privadas, ya en el orden público, y la apariencia de propiedad
que reviste, destacan entre las razones que generalmente son aducidas para fundar la protección. 2111-
2112

En su obra sobre el fundamento de la protección posesoria, Ihering 2113clasifica las distintas

explicaciones en absolutas y relativas.

Las primeras —postuladas principalmente por pandectistas alemanes— justifican la protección en la

posesión misma y son sustentadas en la voluntad del poseedor; sea porque (la voluntad) al ser aplicada
a las cosas es un derecho y debe ser tratada como tal, sea porque, proviniendo de una persona
jurídicamente capaz, es posible que sea justa.
 Entre las segundas destacan las de Savigny y Ihering.

Para Savigny, en la posesión aparece vinculada íntimamente la persona del poseedor con el hecho
de la posesión, de modo que cualquier ataque a la posesión implica un ataque a la persona del poseedor,
y como la persona debe ser protegida, concluye que la posesión debe ser protegida para proteger a la
persona del poseedor. El planteamiento ha sido criticado porque esa explicación conduce también a
proteger al mero tenedor. Savigny responde introduciendo una distinción: si el tenedor está de acuerdo
con el poseedor, la protección la logra de él, valiéndose de los instrumentos que a él corresponden; si
está en conflicto con el poseedor, entonces no merece protección porque, de no ser así, quedarían
subvertidas las bases en que está fundada la relación jurídica existente entre ellos.

Para Ihering, la protección es justificada porque, siendo la posesión —según él— la exteriorización del
dominio, la protección a la posesión constituye un complemento de la protección a la propiedad; añade
que en la posesión el propietario se defiende contra los primeros ataques y, por lo mismo, en ellos no
son necesarias las principales defensas de que dispone. Así, la protección a la posesión es establecida
no en consideración a ella, sino teniendo en cuenta la propiedad. En contra, ha sido advertido que es
frecuente que la protección es brindada al poseedor aun en contra del propietario, a lo cual Ihering
responde que "para mí es una peligrosa, pero inevitable consecuencia: el tributo que debe pagar la ley
para procurar al propietario la protección más fácil de la propiedad que en su favor ha sido
introducida".2114

En posición cercana a Ihering, la justificación ha sido centrada en la noción de continuidad. Sobre el

supuesto de que la posesión es el ordenamiento provisional de nuestras relaciones jurídicas sobre las
cosas, que se concreta en una protección asimismo provisional, que no padece de aprensiones por la
efectiva titularidad del derecho respectivo, el poseedor, en expresión muy humana, mantiene una natural
actitud de permanencia, de continuidad. 2115

En cuanto al Derecho comparado, la protección de la posesión es dispuesta por la generalidad de los

códigos civiles, aunque —como es de suponer— no expresan en una norma el fundamento de esta
protección. La protegen ya sea consignando la denominada "acción directa", mediante la cual los
particulares pueden hacer respetar sus derechos —en este caso, sus relaciones posesorias— y hasta
tienen el deber de hacerlo rechazando mediante sus propios medios las agresiones ilícitas que les
perpetren, o a través de las acciones posesorias. 2116

El CC. regula estas acciones en los Títs. XIII y XIV del Libro II (arts. 916 a 950); deben tenerse presente
también las correspondientes normas procesales (arts. 549 y sgts. del CPC.; aquí serán tratadas sólo
las facetas sustantivas; como otra protección posesoria debe ser mencionada la tercería de posesión,
contemplada en el CPC., arts. 518 y sgts.).

"Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos" (art. 916).2117

272.- Algunas características.-

a.- Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580; pronto se verá la crítica a esta restricción).

b.- Son acciones reales. Este carácter ha sido controvertido, sobre todo como consecuencia de la
discusión relativa a la calificación de la posesión como hecho o derecho.
 Ha sido sostenido que, siendo la posesión un hecho, estas acciones no podrían tener la calificación ni
de reales ni de personales. Generalmente son calificadas de acciones reales por tratarse de acciones
que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia
de un vínculo preestablecido con ella. 2118La calificación de reales ha sido mejor fundada en el propio
art. 927, conforme al cual proceden no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión
se derive de la del usurpador (aunque él no sea el agresor). 2119

c.- En el ámbito procesal puede ser mencionada la circunstancia de que su ejercicio generalmente
deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (art. 563 del CPC.;
v. también el art. 576 del mismo código).2120

Tratándose de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria está discutido (como
luego se dirá), quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928 del CC. y 564 del
CPC.).

273.- Requisitos.-

Deben cumplirse algunas exigencias. Salvo la primera, como se verá, se trata de arbitrios legislativos.

273 bis.- 1. Es necesario ser poseedor.-

No es exigida la regularidad de la posesión; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a

la irregular. Debe sí reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un
año a lo menos (contado en la forma dispuesta en el art. 920); pero es posible también la agregación de
posesiones (conforme a los arts. 717, 920 y 2500). Al ser exigida posesión tranquila, la protección es
negada a la posesión violenta. No es pedido expresamente que deba ser pública —con lo que queda
privada de protección la clandestina y, con ello, toda posesión viciosa—, pero ha sido resuelto que sí.2121

Ha sido resuelto también que la disposición del art. 918 no es aplicable a las acciones posesorias
especiales (que luego serán examinadas). 2122

Tocante al lapso de un año, se tiene como tiempo suficiente de estabilidad posesoria.

Este requisito de "ser poseedor" no será exigido cuando la acción interpuesta sea la de restitución
porque, precisamente, la tiene el que ha perdido la posesión e intenta recuperarla; de ahí que tenga la
acción sólo hasta cierto día.

La regla del art. 919 ya fue examinada a propósito de la transmisión de la posesión (v. supra Nº 176,
últimos párrafos).

273 ter.- Las acciones posesorias en la coposesión.-

Ya está dicho que es discutida la posibilidad de la coposesión y que nuestros textos la admiten
(v. supra Nº 71). Sobre esa base, si dos o más sujetos poseen un inmueble, es claro que, concurriendo
todos, pueden entablar acción posesoria contra un tercero; lo harán en defensa de la coposesión.

Es discutible si uno solo (o algunos) podría(n) entablar la acción para proteger (todo) el inmueble
coposeído. Estimamos que sí. Aunque no sea aceptado el llamado mandato tácito y recíproco (cuya
aplicación a la copropiedad es discutible y más lo es aquí, en la coposesión), la acción es sustentada en
la calidad de acto conservativo también de la coposesión; recuérdese que, al menos en el CC., no hay
para la posesión una regla equivalente al art. 892; y hay razón para evitarla teniendo presente aquella
dificultad en aceptar la posesión por cuotas, aludida al examinar la coposesión (y sobre la que se volverá
a continuación). En suma, la respuesta afirmativa armoniza mejor con el postulado de que cada
poseedor posee toda la cosa (no hay posesión por cuotas). Y ha sido resuelto que sí. 2123

Más discutible es la procedencia de la acción posesoria de cuota. Ya se dijo que, de ser admitida la
coposesión, ha sido concebida como coposesión del grupo o por cuotas; que es difícil admitir la
coposesión por cuotas sobre todo si la posesión es concebida como hecho; y que en el CC., estando
admitida la coposesión, esas dificultades no están aclaradas y, predominando la concepción de la
posesión como hecho, es difícil admitir la posesión por cuotas (v. supra Nº 71) y, por tanto, la acción
posesoria de cuota, aunque podría razonarse en el sentido de que es concebible desde que es admitida
la reivindicatoria de cuota (que supone que el demandado es poseedor de la cuota), lo que lleva a la
admisión.2124

Si un comunero (coposeedor) puede entablar acción posesoria contra otro también está discutido.
Como pudo observarse al tratar la prescripción entre comuneros (v. supra Nº 204), la discordia de fondo
consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a
erigirse en poseedor exclusivo. Si la posibilidad es admitida y son cumplidas las exigencias comunes,
sobre todo que uno de ellos pretenda enseñorearse en la cosa con exclusividad, han de ser aceptadas
la prescripción entre comuneros y la interposición de acciones posesorias entre ellos (así, los
argumentos planteados al tratar la prescripción entre comuneros son aplicables al presente problema,
debidamente adaptados; aquí debe tenerse presente además el art. 917).2125La jurisprudencia ha estado
inclinada mayoritariamente por negar acción posesoria entre comuneros, como lo ha hecho en materia
de prescripción;2126pero una sentencia parece entender que es posible; 2127y otra, negándola en general,
deja a salvo la de restablecimiento (aunque ésta no era la discutida en la causa). 2128

Para los herederos del poseedor y del sujeto pasivo de la acción, hay también un precepto especial
(art. 919; recuérdese que esta disposición parece dar la idea de que la posesión se transmite,
acompañando al art. 2500 inc. 2º; v. supra Nº 176).

274.- 2. El objeto debe ser susceptible de acción posesoria.-

La protección a los inmuebles, observada en tantas otras materias, es reflejada también aquí. Como
una especial justificación de la restricción de estas acciones a los inmuebles suele ser mencionada la
facilidad de la prueba del dominio respecto de los muebles, que deja expedita la vía de la reivindicación,
explicación que por cierto no es convincente.

En cuanto al Derecho comparado, luego de que, producto de aquella tradicional orientación favorable
a los inmuebles, muchos códigos del siglo XIX ofrecieran protección posesoria sólo a los inmuebles, en
los códigos europeos del siglo XX es perceptible cierta tendencia a expandir la protección a los bienes
muebles. Así, los códigos alemán (no distingue, arts. 861, 862), suizo (no distingue, arts. 927, 928),
portugués (no distingue, arts. 1276, 1278, 1279). Sólo el italiano formula distinción (para conferir acción
restitutoria en toda clase de bienes y por perturbaciones sólo en los inmuebles, arts. 1168 y 1170).

Notablemente, esa actitud aparece escasamente adoptada por los códigos latinoamericanos; es de
esperar que futuros códigos de la región (o futuras reformas a códigos del siglo XIX) introduzcan el
cambio de tendencia. Así, el código boliviano reserva la protección posesoria sólo para los inmuebles
(arts. 1461 y 1462); el peruano confiere la protección judicial para los inmuebles y para los muebles
inscritos (arts. 920 y 921); el paraguayo la otorga para ambas categoría de bienes (art. 1944), pero las
acciones "no proceden contra los terceros poseedores de cosas muebles, sucesores particulares de
buena fe, sino en el caso de que hubieren sido robadas o perdidas" (art. 1945; ya se ha visto en este
texto la aplicación de la regla de que en materia de bienes muebles la posesión equivale a título); el
brasileño impone la protección sin distinciones (art. 1210); y el Derecho argentino, luego de una
evolución,2129mantiene lo que ya había resuelto en el cód. antiguo luego de la reforma de 1968: hay
protección también para los muebles (arts. 2238 y 2245).

El CC. sólo confiere estas acciones a los bienes raíces y a los derechos reales constituidos en ellos
(art. 916). Por cierto, ha sido postulada la conveniencia de extender estas acciones (reformando el
código) a los bienes muebles;2130así lo estimamos también.

Merece una referencia especial la interrogante de si puede haber protección posesoria para inmuebles
por adherencia o destinación.

Al tratar las cosas susceptibles de posesión (supra Nº 161) se dijo que si sobre esas cosas, al igual
que las llamadas partes integrantes, pueden ser ejecutados actos de señorío independiente (difícil,
aunque menos difícil en los por destinación), esa posibilidad material es la que genera la respuesta:
entonces debe ser estimado que puede haber posesión separada. Siendo así, tendrán protección
mediante acción posesoria (porque son inmuebles).

Tratándose de un terreno con árboles (un bosque), en principio la inscripción registral a nombre del
titular del suelo cubre el predio en su integridad, incluyendo los árboles. Pero puede acontecer que un
tercero haya plantado los árboles y podría admitirse que uno posee el suelo (con posesión inscrita) y el
otro posee los árboles (que son inmuebles por adherencia); una decisión es la calificación de su
naturaleza (son inmuebles, en su variedad por adherencia) y otra la de su pertenencia o titularidad (son
del plantador, y entonces pueden ser poseídos por él o por un tercero). En estos términos: están fuera
de la inscripción y tienen protección posesoria.

Esos raciocinios fueron aplicados en un litigio sobre acción posesoria interpuesta por un tercero, frente
al efecto declarativo (retroactivo) del dominio (1344) y de la posesión (718). Un tercero tomó en arriendo
a un comunero un sector físicamente determinado de un fundo; ahí plantó pinos y los manejó —los
poseyó— por veinte años; más tarde, los comuneros se partieron el fundo, siendo otro comunero el
adjudicatario de ese sector, y éste comenzó a cortar los pinos. Quien plantó los pinos y los poseía
interpuso acción posesoria de amparo (para proteger los árboles, inmuebles por adherencia). El
adjudicatario demandado sostuvo que — además del efecto declarativo respecto del dominio, por el
art. 1344— le favorecía el efecto declarativo de la partición respecto de la posesión (por el art. 718) y,
por tanto, debía entenderse que él tenía la posesión desde el origen de la comunidad (sobre todo el
sector adjudicado, incluidos los pinos).

Estimamos que el efecto declarativo de la posesión (art. 718) funciona para los comuneros entre sí,
para despejar la coposesión y entender que cada uno poseyó exclusivamente su lote adjudicado durante
el tiempo de indivisión (tal como ocurre para el dominio), desplazando la posesión de los demás en el
lote adjudicado; pero no para extraños. Esto, por la naturaleza fáctica de la posesión (es un hecho); esa
ficción de que cada adjudicatario ha poseído exclusivamente desde la adjudicación hacia el pretérito no
podría desplazar la real, efectiva, posesión que mantuvo el tercero sobre la cosa (en este caso, los
árboles). Y en la redacción del art. 718 esta comprensión es aceptable; si bien no distingue (entre
coposeedores y extraños), tampoco dispuso expresamente que la regla era aplicable incluso respecto
de extraños (y habría sido pertinente la aclaración si ésa hubiere sido la intención, debido a lo aquí
observado sobre el hecho posesorio mantenido realmente por un tercero). Nótese también que entre los
comuneros el efecto declarativo y, por tanto, retroactivo es concebido con una especie de reciprocidad:
lo que cada uno gana en tiempo de posesión exclusiva respecto de su lote lo pierde en los lotes de los
otros, en los que también coposeía; y de esa reciprocidad no participa el tercero. Más aún, en la especie
el único poseedor de los pinos era quien los plantó, no el grupo ni uno o algunos de ellos.

Ha sido resuelto que la protección alcanza también a los inmuebles por destinación. 2131

Está dispuesto que no hay acción posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción
(art. 917). En otra ocasión ha sido puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida ganar
una cosa por prescripción no implica automáticamente que no pueda ser poseída (v. supra Nº 203, final).
Ahora, la síntesis es: un objeto puede ser poseíble (porque ningún precepto lo excluye de la posesión),
pero un texto expreso puede impedir su adquisición por prescripción; y, por esta última circunstancia,
con el art 917 no tendría protección posesoria.

Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ser adquiridos por prescripción y
ni siquiera pueden ser poseídos, ha sido concluido que a su respecto no procede acción
posesoria.2132Pero si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos de parte de la
autoridad, si es inmueble y es calificado de derecho real, puede proteger ese derecho con la
correspondiente acción posesoria 2133(el conflicto está relacionado con la teoría de los derechos reales
administrativos).

Ha sido sostenido que, al no tener el derecho real de herencia el carácter de inmueble (no es mueble
ni inmueble), no procederían a su respecto las acciones posesorias, pero que esto no obsta a que el
heredero entable acción posesoria en contra de quien efectúa atentados en un inmueble hereditario
determinado, y que estaba poseyendo como heredero (en la decisión inciden las doctrinas sobre la
comunicación entre la cuota y los bienes en la comunidad sobre universalidad, para lo cual
v. supra Nº 69).

En cuanto a las acciones posesorias sobre universalidades de hecho, si es admitida su posesión (para
lo cual v. el párrafo sobre cosas susceptibles de posesión, supra Nº 161) y su reivindicación
(v. supra Nº 264, 2.), parece justificado que puedan ser objeto de acciones posesorias. Entre nosotros,
la respuesta es alterada por la restricción de la acción a los inmuebles; si en la respectiva universalidad
hay uno o más inmuebles, la acción sería procedente respecto de ellos, pero entonces ya no está referida
a la universalidad (v. el párrafo sobre universalidades de hecho, supra Nº 37).2134

274 bis.- Las acciones posesorias respecto de otros derechos reales.-

En armonía con la definición de las acciones posesorias, el código destina una regla especial (el
art. 922) para proteger la posesión de otros derechos reales (quedando excluidas las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes, conforme a los arts. 917 y 882).2135Si bien la norma no declara
expresamente que se trata de derechos reales sobre inmuebles, la conclusión no es otra debido a la
definición del art. 916 (además, el inc. 2º alude al dominio de la "finca").

Puede apreciarse que aquí hay otro argumento para concluir, al menos en el CC., que hay posesión
de derechos, al menos de los reales (v. supra Nº 162).

El citado art. 922 impone al dueño una obligación legal con objeto muy genérico y de contornos
difusos: está "obligado a auxiliarlos"; ante una turbación o usurpación son muy variados los "auxilios"
que podrían ser prestados. En todo caso, previo requerimiento.
 Con esos caracteres es dudoso si se trata de una obligación o sólo de un deber genérico. Nótese que
el requerimiento favorece sólo a los derechos que menciona, usufructo uso y habitación (en el inc. 2º
reitera esa nominación).2136Y debe repararse también que está impuesto con prescindencia del origen
del derecho real (contrato, prescripción, ley, etc.). Pero sea obligación o simple deber, si hay
incumplimiento, procedería indemnización de perjuicios (si es demostrado que la falta de auxilio provocó
perjuicio al demandado).2137

Es cierto que el texto dispone el auxilio a propósito de una turbación o usurpación que el titular del
derecho real sufra, pero, ante cualquiera de esas circunstancias, podrá ser demandado o compelido a
demandar; el auxilio deberá ser prestado, pues, tenga la posición procesal de demandado o
demandante.

275.- 3. Debe interponerse en tiempo oportuno.-

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, es concedido el mismo plazo para
ejercitarla. Así, en el caso de privación de la posesión, el primer poseedor tiene un año para interponer
acción y el nuevo aún no tiene protección porque no ha cumplido por su parte ese plazo; su situación no
está consolidada o invulnerable; al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo poseedor y la
adquiere el nuevo.

El plazo es contado en la forma dispuesta en el art. 920.2138En caso de hechos reiterados de turbación,
si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contará individualmente para cada
situación. Si son hechos reiterados de una misma turbación, ha sido discutido si ha de contarse desde
el último o desde el primero de tales actos.2139Calificados los episodios como constitutivos de una sola
situación, preferimos contar el plazo desde el último (sin perjuicio de que el perjudicado puede actuar ya
desde que ocurrió el primero).

276.- Normas procesales. La acción posesoria ordinaria. La tercería de posesión.-

En sede procesal, estos juicios ("querellas" o "interdictos") posesorios tienen diseñada en los textos
(en el CPC.) una tramitación rápida, para no frustrar su objetivo.

A este propósito, merece al menos una mención el conflicto acerca de si en nuestro Derecho está
contempla o no la "acción posesoria ordinaria" (consagrada en la antigua legislación española), por la
cual era discutido el "derecho a la posesión", en un juicio de lato conocimiento. De admitirse, tal acción
sería útil sobre todo para quien ha visto prescrita la acción posesoria correspondiente (llamada entonces
sumaria). Doctrina y jurisprudencia en Chile parecen no reconocerla. 2140Una sentencia ha entendido que
entre nosotros la acción ordinaria de posesión es la denominada publiciana, del art. 894.2141

Debe ser mencionada también la tercería de posesión (art. 518 del CPC.). Si el tercerista prueba su
posesión sobre bienes embargados, es alzado el embargo porque, probada la posesión, al tercerista le
asiste la presunción de dominio del art. 700 del CC., y la orden del juez ha sido embargar bienes "del
deudor" (aunque en las resoluciones en que es acogida no siempre es expresada esta explicación).

En su creación (inicialmente jurisprudencial) han incidido varios factores. El procedimiento (la

alternativa, la tercería de dominio, tiene asignado el procedimiento ordinario); la prueba (sosteniendo el
tercero que es dueño, asume la prueba del dominio que —como se ha dicho— con frecuencia es
agobiante); para suspender la ejecución en la tercería de dominio una regla (el art. 523 del CPC.) exige
instrumento público.2142
 277.- Prueba.-

Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar: 1.- que es poseedor tranquilo y
no interrumpido, por un año a lo menos; 2.- que le ha sido arrebatada o turbada la posesión.

278.- 1. Prueba de la posesión.-

Este tema bien puede ser abordado en el capítulo de la posesión; varios preceptos, principalmente
relativos a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión inciden directamente en la prueba y,
por lo mismo, deben ser tenidos presentes en esta ocasión (v. supra Nºs. 184 y sgts.).

Ya ha sido examinada la prueba de los muebles (en supra Nº 196).

Ha sido la ubicación de dos textos implantados en el título de las acciones posesorias la que induce a
tratar aquí sobre la prueba de la posesión de inmuebles: los arts. 924 y 925.

El contenido contrapuesto, al menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el

planteamiento de un problema: cómo debe ser probada la posesión de inmuebles. Mientras el art. 924
dispone que la posesión de los derechos inscritos es probada por la inscripción, el art. 925 prescribe que
la posesión del suelo es probada por hechos posesorios positivos. Tales normas, unidas a los conflictivos
preceptos de la denominada posesión inscrita (ya examinados; v. supra Nº 192), han provocado otra de
las controversias notables en la doctrina y jurisprudencia nacionales.

Ha sido sostenido que el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos reales
inmuebles a excepción del dominio; este último, más fácil de ejercitarse mediante actos materiales —
generalizadamente, incluso en los textos, es identificado el derecho con la cosa—, debe ser probado en
los términos dispuestos en el art. 925; arts. como el 700, 715, 916 mostrarían esa diferencia entre el
dominio y los demás derechos reales. Con esta posición es mostrada también una actitud de no asignar
a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto. 2143

En contra, en primer lugar es rechazada aquella identificación entre el derecho y la cosa, con preceptos
como los arts. 686 y 687, en los que quedaría claro que siempre lo inscrito son derechos, sea el dominio
u otro derecho real, nunca los bienes mismos; y es postulado que el art. 924 está referido a la prueba
de los derechos inscritos, que son los que recaen sobre inmuebles, sea el dominio u otro derecho real,
y el art. 925 a la prueba de los no inscritos (es decir, a la prueba de los derechos que no están
incorporados en el régimen registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarían esta solución. Pero, tras
los textos, esta opción está asignando un valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión. Y
más bien por la fuerza de las circunstancias esta posición admite también la prueba de hechos
posesorios existiendo inscripción, en determinados conflictos: en casos de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no están claros en la inscripción, cuando la posesión tiene menos de
un año de duración, etc.

Ha sido propuesta todavía otra solución: que el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de los
derechos reales inscritos distintos del dominio, el art. 925 a la prueba de la posesión de inmuebles no
inscritos y ambos preceptos son aplicables para la prueba de la posesión de inmuebles inscritos (por
inscripción más actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedarían
sin decisión aquellos casos en que un litigante exhibe inscripción y el otro, actos posesorios.

La jurisprudencia está inclinada mayoritariamente por la segunda alternativa (la doctrina y la nutrida
jurisprudencia pueden ser consultadas en las obras citadas al tratar la posesión y en el Repert.
arts. correspondientes;2144además, recuérdese el rechazo de las inscripciones "de papel";
v. supra Nº 195, final).

También ha motivado discusión la específica situación de la prueba de la posesión de inmuebles

inscritos que han sido adquiridos por un título no traslaticio de dominio (como la accesión; la sucesión
por causa de muerte en cuanto título posesorio es —según se ha dicho— de calificación discutible;
v. supra Nº 166). Ha sido postulado que en estas situaciones, como es posible sostener que puede ser
adquirida la posesión sin necesidad de inscripción, la prueba se regiría por el art. 925.2145

Por otra parte, ha sido resuelto que la aplicación del art. 924 —en cuanto ordena que es la inscripción
el medio para probar la posesión de derechos inscritos— está restringida a las situaciones en que la
inscripción es exigida como modo de efectuar la tradición, ya que en tales ocasiones la posesión es
adquirida a través de la inscripción (arts. 724, 728); y no es aplicable a las situaciones en que la
inscripción es practicada voluntariamente (como acontece con las servidumbres, en que la tradición es
efectuada por escritura pública, pero el título respectivo puede ser inscrito). La conclusión es acertada,
ya que de otro modo estaría siendo valorada una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiaría.2146

Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión (supra Nº 49, final) respecto a los inmuebles que el
Fisco adquiere en virtud del art. 590: se ha resuelto que, si bien al serle atribuidos los inmuebles que
carecen de otro dueño está amparado en la prueba del dominio (es quien le dispute ese dominio quien
debe probar que el inmueble sí tiene otro dueño), no hay disposición que le confiera de pleno Derecho
la posesión de esos bienes, por lo que, al entablar acción posesoria sobre ellos, debe, como cualquier
particular, probarla.2147

Para este tema deben tenerse presente también los arts. 719 y 731, en relación con el 2502.

Por último, procede formular una observación respecto de la prueba de la posesión sobre la totalidad
del inmueble. Podrá apreciarse que la discusión sobre el valor jurídico de la posesión material entre
nosotros es debida a textos legales (posesorios unos y ordenatorios del Registro otros) de insuficiente
claridad; pero conceptualmente la posesión es, en la base, tenencia efectiva (material) con ánimo de
señor. Así, cualquiera sea la concepción que sea adoptada sobre la posesión de inmuebles, en la
práctica del debate posesorio, la posesión, cuando menos, alguna influencia tiene. Pues bien, en los
predios de gran —y aun mediana— extensión, surge la dificultad de la prueba de la posesión material
sobre la totalidad del predio, y frecuentemente esa prueba será susceptible de la objeción de que sobre
cierto sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el tribunal ha de concluir con
pragmatismo. No parece razonable pretender que el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo
sobre toda la superficie del predio; probados los hechos de señorío en distintos sectores específicos,
que en conjunto cubran lo encerrado en el perímetro, ha de presumirse (en presunción judicial) la
posesión material sobre el predio íntegro (y entonces quien pretenda que cierta zona precisa está en
posesión suya deberá así probarlo).

279.- 2. Prueba de la turbación o privación de la posesión.-

Ciertamente, si ha sido interpuesta acción posesoria, deberá ser probada también la molestia o
privación de la posesión, según el caso. Más precisamente, deberán ser probados los hechos en que
consisten (art. 551 del CPC.) y su fecha,2148para dejar claro así que la acción ha sido interpuesta en
tiempo oportuno. Los medios de prueba son los comunes (algunas precisiones sobre la turbación serán
vistas luego, en la querella de amparo, y sobre la privación de la posesión, en la de restitución).
 280.- Diversas acciones posesorias.-

Como ha podido observarse, el CC. distingue varias de estas acciones; el CPC. asigna denominación
al procedimiento de cada una bajo las expresiones "querellas" o "interdictos" (art. 549); son las querellas
de amparo, de restitución, de restablecimiento, denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e
interdictos especiales.

El código trata de las tres primeras en el Tít. XIII como "Acciones Posesorias" y las siguientes en el
Tít. XIV, bajo la denominación genérica de "Acciones Posesorias Especiales".

281.- La querella de amparo.-

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos
en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.). El querellante, pues, aún no ha perdido la posesión y,
precisamente, interpone querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o embarazo
que, de continuar, pudiere concluir en una privación o despojo de la posesión. Puede pedir
conjuntamente que le sea indemnizado el daño causado y se le den seguridades contra el que
fundadamente teme (art. 921).2149

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario ejecutado de
buena o mala fe que, sin despojar a otro de su posesión, supone disputar o controvertir el derecho de
ejercerla que pretende tener el poseedor2150(tal como se desprende de sentencias en que ha sido
aplicada, los hechos son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de árboles, extracción o ingreso
de materiales, remoción de cercos, etc.).

Queda dicho, entonces, que no toda agresión de hecho funda una acción posesoria; debe importar
discutir la posesión del agredido; una agresión que carezca de esa dirección (como el lanzamiento de
unas pedradas a una ventana) no la justifica, aunque de hecho perturbe al poseedor (como al dueño, al
mero tenedor, incluso al huésped); pero podrá ser reprimida con otros instrumentos (civiles y
penales).2151

La acción puede ser entablada cuando hay intento de turbar la posesión y también cuando en el hecho
ya ha sido turbada (art. 551 Nº 2 del CPC.).2152

Ha sido resuelto que la turbación puede ser de hecho o de Derecho. 2153

Ha sido discutida la situación del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un título sobre el
mismo inmueble. Ha sido concluido reiteradamente que esa oposición constituye base de una acción
posesoria de amparo; el que pretende inscribir perturba la posesión. 2154Si logra inscribir, también ha sido
aceptada la querella de amparo.2155Y ha sido estimado irrelevante el lugar desde donde procede la
turbación;2156asimismo lo es la existencia de daño efectivo.

Según algunas sentencias, tratándose de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad

pública, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el ámbito en el que ha sido
desarrollado y las atribuciones que están siendo aducidas; no está, pues, excluida la posibilidad de
entablar acción posesoria2157-2158(luego se hará referencia al carácter de turbación o despojo que tiene
el acto por el que es privado de posesión material el poseedor inscrito). 2159
 Puede ser estimado que, cuando la regla añade "que se le dé seguridad contra el (daño) que
fundadamente teme", ha quedado implantada una acción autónoma y que, por tanto, podría ser
agregada a las otras o ser ejercitada sola.

282.- La querella de restitución.-

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.).

El querellante ahora ha sido despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir además indemnización por los daños causados (art. 926, también con problemas
procesales, como se dijo respecto de la querella de amparo; supra Nº 281).

Ha sido resuelto que el despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa o impedirle
el ejercicio del derecho que posee. 2160

Previéndose la posibilidad de traspasos, es permitido dirigir la acción contra todo el que derive su
posesión del que efectuó el despojo (art. 927).2161La privación puede ser total o parcial. 2162

Si, privado de la posesión, luego el poseedor puede entrar en ella libremente en el inmueble, hay más
bien una turbación.

La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto
de la procedencia de la acción reivindicatoria (v. supra Nº 266), debe también ser recordada aquí. Como
quedó dicho en aquella ocasión, la dificultad consiste en determinar si la posesión ha sido perdida o no.
La respuesta dependerá de la concepción que sea adoptada de la inscripción conservatoria (por lo que
la doctrina y jurisprudencia mencionadas al tratar ese punto han de tenerse presente aquí). Si la
inscripción fuere concebida como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, la
conclusión es que no hay privación, y ni siquiera turbación (entonces, el afectado habría de recurrir a la
querella de restablecimiento si el despojo fue violento y actúa dentro de seis meses, como se verá pronto;
a una acción de precario, por el art. 2195; a la innominada restitutoria; a la declarativa con restitutoria; a
la criminal de usurpación; al recurso de protección); en este extremo, sólo habría turbación si alguien
pretende inscribir el mismo inmueble a nombre del supuestamente desposeído, y privación de posesión
si efectivamente inscribe (con efecto cancelatorio). Si, en cambio, la inscripción es tenida sólo como
garantía de posesión, la cual siempre es tenencia con ánimo de dueño, en la situación propuesta habría
sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción posesoria de amparo. 2163Por último
—en esa actitud que hemos llamado intermedia al examinar la acción reivindicatoria— puede estimarse
que aun en los inmuebles inscritos la posesión material es un elemento de la posesión; en esos términos,
al ser privado de ella, se estaría privando del aspecto o faceta material de la posesión con lo cual habría,
por lo menos, un despojo parcial; al parecer es la tendencia jurisprudencial. 2164

Como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un sector del inmueble y
despojo en otro, pueden ser planteadas simultáneamente amparo y restitución (art. 17 del CPC.).2165Y
si no está claro si los hechos constituyen turbación o privación de posesión, bien pueden ser planteada
una en subsidio de la otra (art. 17 del CPC.).2166Tal sería la actitud que puede ser adoptada cuando el
poseedor inscrito es privado de la posesión material, en que podría intentarse acción posesoria de
restitución y, en subsidio, de amparo.

Por otra parte, ha sido resuelto que, persiguiendo análogo fin jurídico, son compatibles las acciones
reivindicatoria y posesoria de restitución, teniendo sí presente que, mientras para reivindicar no es
necesario haber entrado en posesión, para tener la posesoria de restitución es preciso haber tenido la
posesión que se intenta recuperar (y sin perjuicio de la necesidad de probar dominio en la primera). 2167

282 bis.- Indemnizaciones.-

Además de la tutela posesoria propiamente, los textos permiten pedir indemnización de perjuicios; en
amparo (art. 921) y en restitución (art. 926).

La responsabilidad generalmente será extracontractual (aunque pudiere presentarse el caso de

responsabilidad contractual, al menos discutiblemente, siendo incluso concebible una hipótesis de
opción; por ej., si el usufructuario de un inmueble está protegiendo la posesión de su derecho, está
accionando contra el dueño y el usufructo ha sido constituido por contrato). 2168

El régimen de la responsabilidad es el común, con sus elementos y el concepto de daño indemnizable.

La acción de restitución procede contra el usurpador y contra cualquiera otro que derive su posesión
de él. Pero ahí la acción indemnizatoria procede contra el usurpador y el tercero de mala fe (art. 927). Y
si de ellos hay varios (usurpadores o terceros de mala fe o de ambos), está dispuesto que son obligados
"in solidum".

Esa última expresión, como en el art. 1511 inc. penúltimo, importa la discusión sobre su sentido (que
es examinada en el Derecho de obligaciones). En síntesis: puede ser comprendida simplemente como
solidaridad legal o en el sentido de que entre los varios obligados es producido el efecto principal de la
solidaridad (cada uno es obligado al total), pero sin producirse los demás efectos (secundarios) de la
solidaridad.

Aun cuando las referencias normativas están consignadas junto a las acciones posesorias, la acción
indemnizatoria es concebible con autonomía, con las varias consecuencias que pueden ser derivadas
de esa autonomía.2169-2170

283.- La querella de restablecimiento.-

Es la concedida al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un

inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del
CC. y 549 del CPC.).

También denominada "querella de despojo violento", por cierto tiende a evitar que los particulares se
hagan justicia por sí mismos.2171

La doctrina (nacional y extranjera) ha discutido la naturaleza de esta acción, como posesoria

propiamente, de naturaleza real, o como acción personal.

Ha sido sostenido que es una acción personal, de carácter delictual, para proteger la paz social y evitar
hacerse justicia por sí mismo; es agregado que, por eso, conforme al art. 928 es conferida también al
mero tenedor e incluso al que había adquirido la posesión o tenencia violentamente. En esta misma
dirección, rehusando que sea posesoria, es aducido que el texto dispone que es conferida incluso a
quien "no pudiere instaurar acción posesoria"; es agregado que la expresión final determina que,
restablecida la situación, "podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que
correspondan"; y expresión semejante es consignada al final del art. 564 del CPC.2172En contra, ha sido
estimada acción posesoria y, por tanto, real.2173

Como quedó dicho, no es necesario probar posesión; basta acreditar el despojo. Tampoco es
necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitución; puede recurrir a aquélla no
obstante disponer también de éstas (art. 564 del CPC.; la redacción del art. 928 pudiera sugerir esa
exigencia, pero no hay fundamento para esa restricción).2174

En definitiva, aquí no importa si el despojado tiene algún derecho o tenía la posesión; lo que importa
es cómo llegó a tener la cosa el demandado; lo que importa es si hubo o no despojo con violencia. 2175

Se extingue a los seis meses contados desde el acto de despojo. 2176Cumplida su función, es decir,
restablecida la situación al estado anterior al acto de violencia, pueden ser ejercitadas las acciones
posesorias que correspondan.

Con el solo art. 928 del CC. fue discutida la procedencia de la querella de restablecimiento respecto
de bienes muebles, duda que disipó el CPC. en el art. 549, con cuyo tenor queda claro que no es
posible.2177Pero ha sido aceptada respecto de inmuebles por destinación. 2178

En cuanto a los caracteres, inminencia y origen de la violencia, ha sido comprendida en un amplio

sentido, con o sin hechos materiales, sobre la persona o las cosas. Y ha sido admitida incluso, aunque
con matices, la proveniente de la autoridad administrativa. 2179

Por su fundamento de evitar la justicia por mano propia ha sido resuelto que procede incluso contra el
dueño del inmueble.2180Puede estar constituida por hechos de fuerza o amenazas.

La procedencia de la querella contra el que sucede en la cosa al violento ha sido discutida. Puede ser
sostenido que, como los hechos de violencia son personales, no podría ser intentada contra el sucesor
del autor del acto de despojo violento; pero también es sostenible que sí, sobre todo si es calificada de
acción posesoria, y real.2181

Entre comuneros es igualmente aceptada. 2182

Cuando es empleada la expresión "querella de despojo violento", la hipótesis generalmente imaginada

es la de un sujeto que entra con violencia a instalarse en el inmueble. Por otra parte, si alguien ingresa
a un predio pacíficamente y, al aparecer, el poseedor lo repele, conforme al art. 711 es también poseedor
violento. Pero lo que aquí está siendo averiguado es si, en la última situación, procede la querella de
restablecimiento. Es admisible la duda de si es sujeto pasivo de la acción. Estimamos que sí. No entró
a poseer o detentar violentamente, pero los términos del art. 928 no exigen, al menos directamente, que
la querella de restablecimiento proceda sólo cuando el sujeto "entra" a poseer violentamente; lo que
importa es que haya despojado de la posesión o tenencia violentamente; en el primer lapso no hubo
despojo violento, pero ese estado quedó constituido desde que lo repelió.

En cuanto al concepto de "despojo violento" para efectos de esta acción hay varias hipótesis que es
posible incluir. Sin duda lo hay cuando el violento desaloja a quien estaba allí poseyendo o detentando
el inmueble. Pero ya no es tan claro que lo haya cuando, entrando violentamente, lo mantiene; ni cuando
entra violentamente a un inmueble deshabitado. Los textos dejan admisible la duda. Estimamos que en
ambas situaciones hay despojo violento. No se trata de expulsión de personas; se trata de privación o
despojo violento de la posesión o la tenencia del inmueble; la actitud que el violento adopte respecto de
las personas podrá matizar o agravar la situación, pero de lo que se trata es del despojo violento de la
posesión o tenencia del predio. Debe tenerse presente que la posesión o tenencia de un predio no
requiere de la permanente estadía del sujeto en o alrededor de la cosa poseída o detentada; puede
mantenerla bajo su control aun estando físicamente ausente; la ausencia del poseedor o tenedor al
momento del ingreso violento podrá hacer más sensible la prueba tanto del empleo de la violencia como
de la existencia de la posesión o tenencia por parte del ausente, pero no interviene en el concepto de
despojo de la posesión o tenencia. En la situación en la que el poseedor o tenedor sea mantenido en el
predio permanece la vigencia del concepto porque el agredido tendrá que o someterse enteramente al
invasor o someterse a un cogobierno, en lo que sólo hay una diferencia cuantitativa de despojo. Y
aunque no es necesario, puede ser agregado que milita en la misma solución el repudio a la violencia,
que inspira al cuerpo normativo y al Derecho en general.

En cuanto a la indemnización, el texto dispone que "Restablecidas las cosas, y asegurado el

resarcimiento de daños, podrán intentarse..." (art. 928 inc. final). Lo que puede ser pedido es asegurar
el resarcimiento, no fijarlo exactamente ni ordenar su pago. 2183

Tal como fue dicho en la indemnización de acciones de amparo y restitución, la responsabilidad es la

extracontractual; las reglas son las comunes, en los elementos y en el concepto de daño
indemnizable.2184

Como el texto permite asegurar el resarcimiento, un litigio posterior versará sobre él (como fue resuelto
en una sentencia recién citada).

Pudiere pretenderse que asegurar un daño implica dejar establecida su existencia, con lo que se
avanza hacia una contradicción con la necesidad de determinarlo en un juicio posterior. Pero debe
notarse que, conforme a la regla, lo que puede ser asegurado no es el daño, sino el "resarcimiento" del
daño; así, la medida de seguridad que puede ser impartida es una que permita pagarlo si es establecido,
con lo que no hay contradicción; al día del aseguramiento sólo es posible que haya daño. En todo caso,
aunque sea eventual, parece necesario algún elemento probatorio mínimo que justifique desplegar un
medio de seguridad.

Según las circunstancias, el tribunal definirá la medida de seguridad. Estimamos que habrá de
individualizarla considerando la prueba mínima recién sugerida y que lo asegurado no es directamente
el daño (que aún no ha sido establecido), sino la efectividad del resarcimiento si queda demostrado; la
capacidad de resarcirlo; la eficacia de un potencial resultado resarcitorio.

284.- Acciones posesorias especiales.-

Hay otras acciones posesorias, reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC.

Esquemáticamente, estos textos regulan las denominadas "denuncia de obra nueva", "denuncia de
obra ruinosa" y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, sus
requisitos, el tiempo en el cual se extinguen y la concesión de acción popular en ciertas situaciones.

285.- Reglas comunes de las acciones posesorias especiales.-

Para las varias acciones posesorias especiales que implanta el Título XIV del Libro II del CC., entre
las que destacan la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa, han sido consignadas reglas
comunes. En síntesis son las siguientes.

1.- No tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida (art. 947).
 2.- Cuentan con una regla especial para la pluralidad de sujetos activos o pasivos (art. 946). La
pluralidad de sujetos puede presentarse por comunidad de un predio o por pluralidad de predios de
distintos titulares.

3.- Para intentarlas no es requerido tiempo de posesión.

Es la conclusión porque no está exigido un plazo. No es aplicable a las acciones posesorias especiales
el art. 918 (que exige un año de posesión para entablar acción posesoria), lo que es explicable por la
naturaleza y las finalidades específicas que persiguen. En estas acciones —no obstante el nombre
genérico— lo protegido es directamente el dominio. 2185

4.- En este título es perceptible una inquietud por la protección del ambiente; en esta dirección
sobresalen las reglas de los arts. 937 y 948 (se volverá sobre estas reglas al final, a propósito de las
acciones populares; infra Nº 288).2186

286.- Denuncia de obra nueva.-

1.- Caracteres generales.

Es la acción para obtener la suspensión de una obra en construcción o de construcción inminente. 2187

Además de una obra en ejecución o de su inminencia, para el éxito en un caso concreto la generalidad
de las legislaciones requiere: que sea interpuesta dentro de cierto plazo y que en la primera resolución
del juicio sea pedida la suspensión provisional de la obra.

Hay en cambio un requisito que —notablemente— no es tan ampliamente exigido: que con la obra
sea ocasionado un daño al denunciante.

En el Derecho chileno no está expresamente exigido, pero hay normas que lo dan a entender.

En un sentido inmediato, la finalidad (qué es lo pedido al ser interpuesta la acción) es la suspensión

provisional de la obra y, además, que, luego de tramitado el proceso respectivo, en la sentencia el juez
ratifique la suspensión transformándola en definitiva, y, si es del caso, que ordene la demolición.

Apreciada la generalidad de las legislaciones, la suspensión, sobre todo provisional de la obra, es un

efecto tipificante. Esta característica confiere autonomía a la acción respecto de otras (como por ej. de
la querella de amparo), con las cuales podrían ser logrados similares objetivos, pero que sólo serían
conseguidos al ser pronunciada la sentencia definitiva. Esta suspensión de la obra tiene, a su vez,
implícitamente, otro objetivo específico: evitar posibles adquisiciones por accesión sobre lo construido
en el terreno.

En un sentido más remoto, la interrogante sobre la finalidad tiene una respuesta discutida.

Tradicionalmente ha sido postulado que persigue tutelar la posesión; por eso es que es calificada de
acción posesoria.2188Ha sido sostenido también que lo protegido es el derecho de propiedad (no la
posesión), concretado —se ha dicho— en el llamado "derecho a edificar" (ius aedificandi); el interdictante
antepone (al interdictado) su propio derecho a edificar como reacción ante el perjuicio que el inexistente
derecho a edificar del interdictado ocasiona en su propiedad; 2189como puede percibirse, por esta vía la
justificación queda enlazada con otro destacado tema del Derecho posesorio: el fundamento de la
protección posesoria (ya tratado aquí, en supra Nº 271). Incluso, ha sido sostenido que esta acción tiene
la finalidad de evitar un daño, lo que, en todo caso, es compatible con los otros roles. 2190

Las legislaciones disponen la regulación de la denuncia atribuyéndole —y más bien implícitamente—

diverso carácter. Suele ser tratada como una acción posesoria y, dentro de ellas, con autonomía.
Generalmente es regulada en el respectivo CC. (en los aspectos sustantivos, generalmente en el título
de las acciones posesorias) y, además, en el CPC. (para el procedimiento de su ejercicio). Es la actitud
del Derecho chileno; está regulada en los arts. 930 y 931 del CC. (ubicados en el Título XIV del Libro II,
bajo el epígrafe "De Algunas Acciones Posesorias Especiales"), y, además, en el CPC. (en el Cap. 3 del
Título IV del Libro III, bajo el epígrafe "De la denuncia de obra nueva"). Pero también ha sido regulada
como medida precautoria, destacando así su carácter cautelar.

Una diferencia entre la legislación chilena y las extranjeras aparece en el método normativo. En la
nuestra están dispuestas diversas situaciones en las que procede la denuncia de obra nueva (que en
todo caso contiene una muy amplia, la primera), mientras que en la generalidad de las extranjeras es
descrita una hipótesis general de obra denunciable, frecuentemente con el complemento de que pueda
causar o haya sido causado daño al denunciante (un ejemplo es la regla del art. 1171 del cód. civil
italiano).

La acción ha sido también apropiadamente empleada en beneficio del ambiente. 2191

2.- Causales de denuncia.

En los arts. 930 y 931 el CC. trata cuatro situaciones de obras nuevas denunciables.

a.- La exclusión de obra ajena (art. 930).

Es la que puede ser llamada causal genérica.

El art. 930 inc. 1º dispone: "El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que se está en posesión".

La norma parece fundada en la exclusividad del dominio.

Como puede verse, los requisitos de esta hipótesis son: que exista una obra (nueva) que se trate de
construir sobre cierto suelo y ser poseedor de dicho suelo.

1º.- Como es una obra que "se trata de construir", evidentemente será nueva.

El Diccionario de la RAE. define "obra" como "Cosa hecha o producida por un agente". 2192

Con esos significados, surge la duda de si la regla está referida únicamente a cosas que adhieren al
suelo, es decir, sólo a cosas inmuebles (por adherencia) o incluye también a bienes
muebles.2193Estimamos preferible esta última comprensión amplia, pero tratándose de muebles con
algunas exigencias mínimas derivadas de su naturaleza: que sea de una magnitud suficiente como para
ocasionar alguna molestia al terreno poseído; que la obra tenga un carácter permanente. Históricamente,
ha sido exigido que la obra adhiera al suelo, porque así tenía un carácter de permanencia que justificaba
la aplicación de la denuncia de obra nueva, pero actualmente hay cosas que, si bien no adhieren al suelo
en los hechos, resulta muy difícil poder quitar del terreno, pudiendo presentar así realmente un carácter
de permanencia, aun cuando la cosa jurídicamente sea considerada un mueble (por ej., un puente
mecano).

También pueden ser incluidas obras de excavación, perforación y aun demolición, 2194y en general todo
trabajo que cambie en grado significativo el estado del lugar.

Pero es necesario que la obra esté en construcción; si la obra está concluida, no es aplicable la
denuncia de obra nueva. Así es desprendido del texto (inc. 1º del art. 930): "toda obra nueva que se trate
de construir".2195

Y estimamos que para actuar no es necesario que la obra propiamente haya sido iniciada; las labores
preparatorias quedan incluidas: proyectos, planos, permisos administrativos, preparación y limpieza de
terreno, acopio de materiales, etc.; en otros términos, basta la inminencia. 2196

El texto emplea la expresión "sobre" el suelo. Por la finalidad que es perseguida, estimamos que la
preposición no debe ser entendida tan restringidamente; la obra podría proyectarse o ejecutarse en
posición subterránea y sería igualmente denunciable; lo sería asimismo aunque no esté directamente
sobre el suelo; no parece indispensable que esté posada o apoyada; podría estar a horcajadas sobre
una zona del predio, sobre pilares apoyados —en ambos extremos— en suelo propio del denunciado
(pudiere ser estimado que ésta sería una obra voladiza, para la cual hay otra causal, como se verá, pero
podría quedar también incluida aquí).

2º.- Es necesario ser poseedor del suelo (art. 930). Basta ser poseedor; por cierto, también la tiene el
dueño poseedor. Y eso no impide que pueda ser entablada por un usufructuario o un usuario de un
inmueble si la obra nueva menoscaba o embaraza el legítimo disfrute de su respectivo derecho; 2197no
parece razonable que dependa del poseedor del predio, quien podría no estar interesado en el conflicto.
Además, tal como se dijo en su oportunidad, en aquel debate sobre la posesión de derechos
(supra Nº 162) predomina la conclusión de que el titular del derecho real es poseedor de su respectivo
derecho.

En cuanto a los comuneros, surge la duda de si esta acción debe ser intentada por todos en conjunto
o basta con que cualquiera de ellos la intente. Aquí conviene tener en cuenta la regla del inc. 2º del
art. 946, que regula la llamada "pluralidad activa de sujetos". Conforme a este texto, si el daño sufrido o
temido afecta a muchos, cualquiera, solo, podrá intentar la denuncia para la prohibición, destrucción o
enmienda; pero la indemnización sólo puede ser pedida por el que personalmente lo haya sufrido (en la
proporción o magnitud que lo haya sufrido) a menos que legitime personería.

Para continuar el análisis deben tenerse presente las siguientes observaciones.

a.- Que la pluralidad de afectados (igual que la de afectantes) puede deberse a varios que forman una
comunidad o a varios que por cercanía u otra circunstancia pueden ser afectados o afectantes debido a
una —sola— obra (en la materia que aquí está siendo examinada, nueva).

b.- Que si es traído a relato el mandato tácito y recíproco (de los arts. 2081 y 2305): por una parte, él
podría ser aplicado solamente a la pluralidad constituida por comuneros; y, por otra, su aplicación a la
comunidad está discutida (como fue dicho al examinar la comunidad en supra Nº 68 bis, b.).

Ha sido sostenido que la regla del inc. 2º del art. 946 no es aplicable a la denuncia de obra nueva
porque en esa norma el supuesto es que exista un daño sufrido o temido perteneciente a muchos, lo
cual no necesariamente ocurre en esta denuncia; al no ser aplicable, hay un vacío legal, y para colmarlo
es propuesta la aplicación del mandato tácito y recíproco (agreguemos: siempre que la pluralidad sea
de comuneros); con él, puede ser ejercida por cualquiera de los comuneros en representación de los
demás, pero si la administración ha sido entregada a uno o más de ellos, sólo corresponderá intentar la
acción al administrador o administradores). 2198

Estimamos que la citada regla (inc. 2º del art. 946) es aplicable a la denuncia de obra nueva, y sea
que la pluralidad es de comuneros o simplemente de varios afectados. Es cierto que literalmente el inciso
es iniciado con la referencia a daño, pero esa aparente restricción parece deberse más a una
continuación del inciso precedente que a una deliberada restricción a las solas hipótesis de daño; haya
o no daño, cualquiera, teniendo interés, siendo en algún sentido afectado, puede por sí solo denunciar
y pedir lo que proceda respecto a la obra; y si, habiendo daño, es pretendida indemnización, cada uno
actúa por el que personalmente sufra, y por los demás sólo si legitima personería (v. también lo dicho
sobre las acciones posesorias en la coposesión, en supra Nº 273 ter). Si son comuneros y es postulado
que la regla no es aplicable, quien estime aplicable a la comunidad el mandato tácito y recíproco podrá
acudir a él; en ese planteamiento también puede ser agregada la circunstancia de tratarse de un acto
de conservación de la cosa común. Si los afectados no son comuneros y es sostenido que la regla no
es aplicable y que entonces hay vacío, podría acudirse a la analogía integrativa. 2199

La regla del art. 930 inc. 1º tiene excepciones; no obstante estar cumplidas las exigencias, hay
situaciones en las que no procede la denuncia (incs. 2º y 3º).

Para la aplicación del inc. 2º al caso concreto, la obra deberá merecer la calificación de sólo obra de
prevención de ruina; un cambio en un elemento esencial de la construcción es signo concluyente de
nueva obra; pero también quedará fuera de la excepción la labor que —aun sin provocar el cambio de
un elemento esencial— incomoda traspasando el límite de lo estrictamente necesario.

La segunda excepción es la mencionada en el art. 930 inc. 3º; parece evidente que esas actividades
no constituyen obra nueva.2200

b.- La obstrucción a una servidumbre (art. 931 inc. 1º).

El art. 931 inc. 1º dispone: "Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente
embarazan el goce de una servidumbre constituida en él".

Históricamente esta situación ha sido de las tipificantes de una obra nueva.

Los supuestos son una servidumbre y una construcción en el predio sirviente. Surge la acción cuando
la obra embaraza (impide o al menos perturba o dificulta) el goce de la servidumbre.

Como puede verse, no es necesario que la obra esté contigua o muy cercana al sector preciso en
donde la servidumbre es ejercida; sólo debe estar en el predio sirviente (puede estar lejos de la senda
o del ducto, con tal que sea demostrado el embarazo).

Literalmente, el código parte del supuesto de que la obra está construida (son obras nuevas
denunciables las que "construidas..."). Pero, al regular el procedimiento de la denuncia de obra nueva,
el CPC. entiende que las obras aún no están terminadas, puesto que uno de los objetivos principales de
este procedimiento es obtener la suspensión de dichas obras (arts. 565, 567 y otros). Estimamos que
esta regla prevalece; desde luego, es posterior; y, así comprendida, la regla del CC. queda armónica
con el régimen general que impone (para obras en construcción).
 En cuanto al titular de la acción, la tiene el dueño del predio dominante; el poseedor de dicho predio,
y, en concordancia con lo dicho al tratar la hipótesis del art. 930, también la tiene el usufructuario, el
usuario o el habitador de ese predio. 2201

Procede por obras que estén siendo construidas en cualquier tipo de predio sirviente, cualquiera sea
su servidumbre (no es aplicable la restricción del art. 917); y es así por las razones mencionadas al
examinar las reglas comunes a las acciones posesorias.

Respecto de la turbación que pide el precepto, es propio de esta hipótesis; en otras de obras
denunciables no es exigida la existencia de algún embarazo. El término ha de ser entendido según el
uso general, como molestia, incomodidad o perturbación en el goce de la servidumbre, que será de un
mínimo suficiente.

c.- El apoyo en edificio ajeno (art. 931 inc. 2º).

El art. 931 inc. 2º dispone: "Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar
en edificio ajeno, que no está sujeto a tal servidumbre".

Aun cuando el inc. 2º alude a "construcciones", no parece haber diferencia con "obra".

Ha sido resuelto que "sustentar es: sostener una cosa para que no se caiga o se tuerza. Lo que sirve
para dar vigor y permanencia a una cosa. Sostén y apoyo". 2202

Si bien el CC. no menciona expresamente quién tiene la acción, parece claro que corresponde al
dueño del edificio en donde es intentado sustentar la construcción; también el poseedor de dicho edificio,
y, conforme lo hemos ya estimado, el usufructuario, el usuario o el habitador de dicho edificio.

El texto está referido a las construcciones "que se trata de sustentar...". La acción ha de ser ejercitada
mientras esté siendo intentado el apoyo; en coherencia con la primera situación aquí mencionada y
conforme al texto, no cuando ya está consumado el apoyo. Y, al igual que en aquella primera situación,
es denunciable la pretensión de apoyo desde que es iniciado el intento y, si hay preparativos, ya desde
que ellos son iniciados.

d.- La obra voladiza (art. 931 inc. 3º).

El art. 931 inc. 3º dispone: "Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa
el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista,
ni vierta aguas lluvias sobre él".

Sobre los requisitos basta remitirse a lo dicho en las otras causales. Y el sujeto activo —conforme a
lo dicho— puede ser el dueño, el poseedor, el usufructuario, el usuario o el habitador.

Según el Diccionario de la RAE., "voladiza" es la obra que "vuela o sale de lo macizo en las paredes
o edificios".2203La —podría decirse— auténtica obra voladiza es la que simplemente sobresale,
quedando en esa parte aérea, sin apoyo; así, la regla pudo haber quedado redactada en términos
inversos: "aunque se apoye sobre el predio ajeno". Pero es también explicable la negación (aunque no
se apoye) en cuanto, al no apoyarse en el predio ajeno, pudiere alguien estimar que es tolerable. Y
también es denunciable —tal como fue propuesto en un acápite anterior— la que, atravesando todo el
predio ajeno, llegue a apoyarse en otro.
 Es ésta ciertamente otra protección al espacio o "vuelo" de la propiedad privada inmueble (para
determinar hasta qué altura la obra voladiza permanece como denunciable, esta regla debe ser
relacionada con la fijación de los confines de la propiedad territorial en el plano vertical y la propuesta
sobre el interés; para lo cual v. supra Nº 63).

3.- No está exigido que la obra turbe la posesión del denunciante (salvo en el caso del inc. 1º del
art. 931).

Podría pretenderse que, para la interposición de la denuncia de obra nueva, entre nosotros es
necesario que con la obra denunciada sea turbada la posesión del denunciante, sobre la base de que la
turbación o embarazo es un requisito general de las acciones posesorias.

Pero, por su distinta finalidad, a la denuncia de obra nueva no le pueden ser aplicados los mismos
requisitos que a las demás acciones posesorias. Nótese que las acciones posesorias especiales son
tratadas en un título distinto de las acciones posesorias, y en ese título especial no aparece el requisito
de que con la construcción de la obra sea turbada la posesión del inmueble. Pero en la situación del
inc. 1º del art. 931 sí está exigido que con la obra sea turbado el goce de la servidumbre del denunciante,
lo que contrasta con el resto de las situaciones.

Tampoco está exigido que exista perjuicio. 2204

4.- Sujeto pasivo de la denuncia de obra nueva.

En cada causal fue siendo formulada referencia al titular de la acción. Ni el CC. ni el CPC. determinan
expresamente quién es el sujeto pasivo.

Estimamos que es el dueño de la obra. El art. 566 del CPC. dispone: "No es necesaria la notificación
del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la
notificación del que está dirigiendo o ejecutando la obra". El texto distingue, pues, entre el denunciado y
el que está dirigiendo o ejecutando la obra; el que dirige la ejecución o el ejecutante es considerado sólo
para declararlo hábil para notificarlo de la suspensión. 2205

5.- Extinción de la acción.

La acción debe ser intentada dentro de un año (art. 950 inc. 3º). El plazo es contado desde que la obra
es iniciada.2206Ha sido dicho que, si hay preparativos, la obra es denunciable desde esos preparativos;
entonces, si hay preparativos, el plazo será contado desde que ellos comenzaron; pero, como los
preparativos pueden ser desconocidos por el eventual denunciante, no parece razonable que le esté
corriendo el plazo si nada sabe de lo que está siendo proyectado, por lo que ahí será contado el plazo
desde que sabe de la existencia de tales preparativos. Por otra parte, ha sido dicho que la denuncia ya
no procede si la obra está terminada; entonces, en las situaciones en las que la ejecución de la obra
dura menos de un año, hay dos alternativas: o es mantenida la solución de que terminada la obra ya no
procede la denuncia, con lo que el potencial denunciante no disfrutará del plazo de un año; o prevalece
la regla de que tiene un año, en cuyo caso podrá ser denunciada la obra aunque esté terminada, si aún
queda un residuo de plazo para ejercerla contado en los términos ya anotados. Preferimos esta última
solución; si la ley dispuso ese plazo para la denuncia, no le puede ser desconocido al supuesto afectado,
sobre todo considerando que el inicio del cómputo del plazo no está claramente dispuesto.

6.- Normas procesales.

 Las reglas sustantivas examinadas son aplicadas con las procesales dispuestas (arts. 565 y sgts. del
CPC.); es destacable allí el art. 569, sobre la cosa juzgada.

Los conceptos que intervienen son los de "prohibición" de la obra nueva (art. 930 del CC.); y de
"suspensión", "suspensión provisional", "ratificación de la suspensión provisional", "alzamiento de la
suspensión" y "demolición" o "destrucción" (arts. 565 y sgts. del CPC.).

Conforme a los textos, la demanda contendrá las peticiones de prohibición de la obra y suspensión
provisional; puede ser pedida también la demolición o destrucción de lo hasta entonces hecho. Conviene
reparar en que, si la denuncia es exitosa, en cuanto a lo que alcanzó a ser ejecutado está dispuesto que
"Podrá, sin embargo, el tribunal, a petición de parte, ordenar en la misma sentencia la demolición,
cuando estime que el mantenimiento..." (art. 569 inc. 3º). La regla puede parecer sorprendente
considerando que el supuesto es una denuncia acogida, por lo que simplemente debiera ser ordenada
la demolición de lo hecho (habiendo sido pedido); pero la explicación de entregar al tribunal la facu ltad
de ordenar o no la demolición está en el inc. anterior (2º); el conflicto puede aún no estar definitivamente
resuelto (con frecuencia, junto a estas reglas intervienen las reglas sobre responsabilidad civil en el
ámbito constructivo; entre otras, los arts. 2003, 1545 y sgts., 2314 y sgts., del CC. [particularmente el
art. 2324], y las reglas de la LGUC. [especialmente los arts. 18 y 19]).2207

287.- Denuncia de obra ruinosa.-

1.- Caracteres generales.

Es la acción conferida para obtener la enmienda, reparación o demolición de una construcción que
amenaza caerse, o el afianzamiento o extracción de árboles expuestos al derribo, evitando o previniendo
el daño consecuente.

También su origen está en el Derecho romano. 2208

Entre nosotros está regulada en el CC. (arts. 932 y sgts.) y en el CPC. (arts. 571 y sgts.). Conforme a
ellas persigue diversos objetivos: que el edificio sea derribado; que sea reparado si admite reparación;
que sean extraídos los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por acontecimientos de
ordinaria ocurrencia; que sean afianzados los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por
hechos de ordinaria ocurrencia; si el daño temido no fuere grave, que sea otorgada una caución por
parte del querellado para resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (art. 932
inc. 2º).2209

En cuanto a la naturaleza jurídica parece predominar la conclusión de que no es posesoria, sino

cautelar;2210también así ha sido resuelto.2211Pero la calificación de posesoria puede ser también
sostenida.2212-2213

2.- Los requisitos.

Para su aplicación deben concurrir dos exigencias: a.- Ruina de un edificio, construcción o árbol.
b.- Temor de daño.2214

a.- Ruina de un edificio, construcción o árbol.

 El término "ruina" tiene varias acepciones. En la más cercana al concepto que está siendo examinando
significa decadencia o decrepitud de una cosa (es aplicado también a una persona). Y tal vez la imagen
que más pronto acude a la reflexión sobre el término en este significado es la de un edificio añoso,
deteriorado, en abandono y próximo al colapso. 2215

En el ámbito de esta acción, el concepto es más comprensivo; significa ostensible cercanía a la

destrucción; estimamos que la inminencia es más grave y no está exigida (se volverá pronto sobre ella).

Conforme al texto (art. 932), para la procedencia de la acción no basta la ruina o la amenaza de ruina;
la ruina es un dato; lo amenazado es el daño; así, la situación ha de consistir en ruina que amenaza
daño.2216

Según el precepto, la cosa que amenaza ruina debe ser un edificio, construcción o árbol. El art. 932
está referido a los edificios; y luego el art. 935 hace aplicable la acción a construcciones y árboles mal
arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. 2217

El art. 568 incluye a los edificios entre los inmuebles por adherencia; de ahí puede ser derivado que
es necesario que estos bienes adhieran al suelo.

Ha sido sostenida la procedencia de esta acción en casos de ruina de obras 2218(lo cual —se ha dicho—
excedería a edificios, árboles y construcciones). Para esa conclusión es aducido el art. 571 del CPC.,
que dispone: "Si se pide la demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa...".

Si estimamos que con la expresión "obra" es configurada una situación diferente a las de edificios,
árboles y construcciones, habría que determinar el sentido de esta expresión. Es en la denuncia de obra
nueva donde la doctrina ha estado más preocupada de la aclaración. Allí parece predominar —como
quedó dicho— un sentido muy amplio, que incluye labores en muebles e inmuebles, como excavaciones,
perforaciones, demoliciones y, en general, toda actividad o trabajo que cambie notoria o
significativamente el estado de un lugar.

Estimamos que el solo texto del CC. permite incluir las llamadas "obras" (con los ejemplos
mencionados) cuando alude a "construcciones" (en el art. 935).2219

Por otra parte, como puede verse, en la regla del CPC. hay una extensión: a obras peligrosas.

b.- Debe temerse que la ruina cause perjuicio.

Aquí pueden ser formuladas a lo menos dos observaciones.

Una es que, si entendemos por ruina el estado en el que está el objeto, que es lo que estimamos, lo
requerido es que el colapso, del todo o parte, cause perjuicio. En el estado en que el edificio
(construcción, etc.) está, arruinado, nada produce. Pero ese estado es amenazante de daño; si colapsa,
lo que es bien probable (no seguro), el colapso causará daño. En este sentido, la circunstancia de que
colapse con la concurrencia de una fuerza extraña no puede eliminar la procedencia de la acción.
Generalmente, el colapso será provocado con la ayuda de un agente externo (un leve sismo, un fuerte
viento, una humedad intensa), pero ese embate es habitualmente soportado por los objetos agredidos y
aquí el derrumbe va a producirse —según fundado pronóstico— ante ese agente debido al estado
ruinoso en que está.
 La otra es que el temor ha de ser justificado; siendo un elemento subjetivo, podría servir para lograr
designios distintos del de la norma. En su genuina composición de elemento sicológico, puede ser
afirmado y difícilmente desmentido. Entonces, debe procederse a su evaluación en términos objetivos;
si es necesario con la ayuda de expertos, el juez determinará si es o no razonable temer un daño en las
circunstancias del caso.

En cuanto al perjuicio temido, no hay restricciones a los conceptos generalmente empleados y a las
clasificaciones.2220

La ruina puede ser total o parcial, la ley no distingue; lo importante es que el daño advertido provenga
de la destrucción o caída de materiales que forman o constituyen el edificio, aunque sean menores
(como un pequeño balcón).

Conviene advertir que el daño no está producido, es sólo vaticinio; entonces, lo exigible es una
convincente probabilidad de que con el colapso acaezca.

3.- Sobre la inminencia de la ruina.

Suele postularse que debe ser demostrada inminencia de la ruina.

Según el Diccionario de la RAE., "inminencia" es gran proximidad de un suceso en el tiempo. 2221

Estimamos que, en el precepto (art. 932), la inminencia de la ruina no está exigida. Lo pedido es ruina;
e inminencia del colapso tampoco es requerido. Sí es efectivo que el concepto de ruina implica algo
semejante, una cercanía al derrumbe, que a su vez deja a la ruina relacionada con el temor de daño,
razonablemente comprendido. Pero, formalmente y con rigor conceptual, la inminencia no constituye un
requisito aparte, autónomo. Aquí ocurre algo semejante a lo dicho respecto del daño: como no ha
acaecido, debe existir una alta probabilidad de que acontezca. En este sentido, el grado considerado
suficiente variará según lo pedido sea reparación o destrucción. 2222-2223

4.- Sobre la vecindad.

Ha sido también pedida la vecindad.

Efectivamente, el art. 932 está referido a un edificio vecino.

Desde luego, cuando el art. 935 extiende la acción a "construcciones" y árboles ya no la reduce a
vecinos.

El término "vecindad" es de significado impreciso; puede ser entendido en el sentido de predios

colindantes o, más ampliamente, cercanos (en el vecindario); la cercanía a su vez varía según sea
aplicada a zonas urbanas o rurales; la copropiedad inmobiliaria genera sus propias dudas. Al parecer la
alusión a la vecindad del edificio está motivada más bien por la probabilidad de ser afectado. Así, la
amenaza de daño por el estado ruinoso de un edificio lejano es improbable o extraña a un supuesto
afectado; es poco plausible un temor en la lejanía. En estos términos, queda excluida la amenaza de
daño por edificios, construcciones o árboles lejanos en los que, para admitir la posibilidad de que dañen,
la ruina tendría que confabularse con fuerzas extrañas poderosas con las que esquirlas o fragmentos
del desastre alcanzaran a la persona o bienes del denunciante.
 Por otra parte, según ya ha sido consignado, es necesario que sea temido que el colapso del edificio
(construcción, etc.) cause el daño, y un perjuicio puede concretarse dañando a una persona o a sus
bienes; por tanto, la vecindad no puede ser reducida al lugar donde el sujeto habitualmente tiene su
domicilio, ni a un predio suyo; podría ser dañada una cosa suya estando algo más distante (por ej., el
vehículo que habitualmente instala en un estacionamiento más o menos cercano). Así, tal vez lo que
podrían ser excluidos serían episodios en los que el sujeto "pase" por allí, sobre todo si tiene vía
alternativa (si la tiene y la desdeña, podría estimarse que es él el que se acerca al peligro). En estas
circunstancias, nuevamente la vecindad, en el sentido de cercanía, implantada en el texto aparece sólo
como expresión de la mayor posibilidad del peligro (en cuanto es muy difícil que un predio lejano cause
daño).2224

5.- Legitimación activa y pasiva.

Tiene la acción todo el que tema el perjuicio derivado del colapso provocado por la ruina (art. 932). En
consecuencia, no hay necesidad de ser dueño o poseedor. Un arrendatario podrá querellarse por los
perjuicios que a él puedan sobrevenirle". 2225

Además, conforme al art. 948, la Municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan en ellos, los
derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados, entre los cuales está la denuncia
de obra ruinosa.

Parece no haber inconveniente en que un comunero interponga (solo) la denuncia si es temido que la
ruina dañe la cosa común (la denuncia sin la concurrencia de los demás comuneros puede ser
considerada un acto conservativo). 2226

Conforme al art. 932, el legitimado pasivo es el dueño; y por cierto es aplicable la presunción del
art. 700.

6.- Extinción.

Conforme al art. 950 inc. 2º, las acciones dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya
justo motivo de temerlo; pero respecto de la indemnización del daño ya sufrido está el inc. 1º, que
dispone un año.

7.- Indemnización.

El art. 934 establece una regla especial sobre indemnización. Dispone que si, notificada la querella,
cayere el edificio por efecto de su mala condición, serán indemnizados los vecinos; pero si cayere por
caso fortuito, no habrá lugar a indemnización, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado
del edificio, no lo hubiera derribado. Y agrega que no habrá lugar a indemnización si no hubiere
precedido notificación de la querella.

Pudiere estimarse que la exigencia de querella notificada para indemnizar (del art. 934) es una sanción
a la negligencia de los vecinos por no haber entablado oportunamente la denuncia de obra ruinosa.
Aunque, no tanto como sanción, también podría ser considerada un estímulo para proceder a denunciar.

La notificación de la querella viene a ser el acto con el que el eventual perjudicado conmina (semejante
a una constitución en mora) al propietario del edificio, árbol o construcción ruinosos, a tomar medidas,
de efectuar los trabajos o el derribo para evitar los perjuicios. Si no procede a entablar querella y
notificarla, el eventual perjudicado estaría mostrando también un grado de negligencia; 2227incluso podría
ser entendido que está asumiendo el riesgo.

Por otra parte, debe ser recordada aquella regla especial dispuesta en el título de los delitos y
cuasidelitos sobre la responsabilidad a terceros por los daños causados por la ruina de edificios
omitiéndose las reparaciones necesarias o por cualquier otra falta de mediano cuidado (art. 2323).2228

Cuando el art. 935 dispone que los preceptos anteriores son aplicables también a otras obras en las
que un peligro se "tema", parece claro que se refiere a las anteriores, desde el art. 932 al 934; es decir,
se trata de obras que puedan quedar incorporadas un el concepto genérico de obras ruinosas, puesto
que se refiere a las que se "tema" un daño; ese temor es provocado por las ruinosas; por tanto, no
quedan incluidas ahí obras nuevas; respecto de ellas, no hay temor de que causen daño mediante su
derrumbe, que es lo que provocan las ruinosas.

Lo dicho es sin perjuicio de que una obra nueva pueda ser al mismo tiempo ruinosa. Efectivamente,
en el proceso de construcción, una obra (mal construida) ya puede amenazar daño por colapso; también
recién terminada (por lo demás, así queda demostrado en los arts. 2003 regla 3ª y 2324). En tal
situación, cualquiera de las acciones (denuncia de obra nueva y ruinosa) puede ser entablada,
cumpliéndose las respectivas exigencias (y podrá acudirse a la interposición subsidiaria, conforme al
art. 17 del CPC.).

8.- El procedimiento.

Está descrito en los arts. 571 y sgts. del CPC.

En cuanto al cumplimiento de la sentencia, si la denuncia es acogida, el denunciado deberá derribar

o reparar inmediatamente el edificio (construcción o árbol). Si el querellado no procediere a cumplir el
fallo, será derribado el edificio o será hecha la reparación a su costa (art. 932 inc. 1º, con la aplicación
extensiva del art. 935). El art. 933 imparte reglas sobre la reparación (y para urgencias debe tenerse en
cuenta el art. 574 del CPC.).

Estas normas deben ser complementadas con las dispuestas en el Título II del Libro III del CPC. ("Del
Procedimiento Ejecutivo en las Obligaciones de Hacer y no Hacer") (considerando las circunstancias,
ante una obra ruinosa debe también tenerse presente la legislación sobre monumentos nacionales;
v. supra Nº 57 ter; también los arts. 2003 regla 3ª y 2324 del CC. y arts. 18 y 19 de la LGUC.).2229

288.- La acción popular.-

Por una regla destacable implantada en este título, la del art. 948, también debe ser formulada una
referencia a la acción popular.

Puede ser denominada acción popular la que es conferida a toda persona para lograr cierto efecto
jurídico, aun cuando no sea directa o exclusivamente afectada. El nombre proviene de la circunstancia
de ser concedida, desde los textos romanos, a "cualquier persona del pueblo...".

Con dilatada historia, desde Roma, tienen variados destinos inmediatos; detener, destruir, enmendar,
reparar; y, por esas vías, frecuentemente prevenir (por cierto, hay también acciones preventivas que no
son populares, como la del art. 921, que es conferida al poseedor en ciertas circunstancias, y que aquí
fue aludida en la querella de amparo, supra Nº 281).
 La popularidad está fundada, ciertamente, en el interés público.

La del art. 948 está dirigida, fundamentalmente, a la protección de los bienes nacionales de uso
público, su función y el uso seguro por sus destinatarios.

Sobre todo teniendo en cuenta lo dispuesto en la regulación del estímulo económico al actor, queda
de manifiesto su rol tanto preventivo (en la demolición o enmienda de construcciones) como resarcitorio
(por el daño sufrido).

En ausencia de una restricción en el precepto, al parecer el actor popular tiene no solamente los
derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados que están ubicados en el título de
las acciones posesorias especiales sino también los consignados en el título de las acciones posesorias
generales; y por atentados contra el uso común de los bienes nacionales de uso público o contra el
derecho a transitar con seguridad por ellos. 2230-2231

A propósito de la popularidad, merece ser al menos aludida también la regla del art. 2333, en la
responsabilidad extracontractual. Es una popular preventiva, para situaciones de daño contingente que
amenace a personas indeterminadas por imprudencia o negligencia "de alguien" (no necesariamente
del dueño del objeto que genere la amenaza, la cual por lo demás puede provenir no sólo de un objeto
material).

El art. 2334 formula referencia (en plural) a "las acciones populares a que dan derechos los artículos
precedentes"; efectivamente, hay a lo menos otra aparte de la del 2333: la del art. 2328 (para pedir la
remoción de una cosa que de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado "amenace caída
y daño); también preventiva.2232

Y también debe ser considerada la regla del art. 937, de ostensible preocupación por la protección
ambiental.

Aparece consignada para excluir la prescripción "contra las obras". Estrictamente, no podría haber
prescripción "contra las obras". La norma puede ser entendida en el sentido de estar dejando
imprescriptibles a las acciones tendientes a impedir, detener o eliminar las obras que corrompan el aire
o lo hagan conocidamente dañoso.

Siendo el aire indispensable para la vida y evidente que el aire corrupto provoca daño a la vida y salud
humana (y no sólo humana), al menos examinado el perjuicio desde la vida y salud es claro que cumple
una función preventiva.

Inicialmente unida a reglas sobre cursos de agua, luego de supresiones y traslado de algunas reglas
a la legislación especializada, queda erigida en una acción autónoma, con visible energía para la
conveniente protección del ambiente.

Ya desde el tiempo de esa vinculación a las aguas contaminadas es posible estimar que no está
requerida una contaminación inmediata y directa del aire. 2233

Es fácil percatarse de su poder expansivo, considerando la frecuencia con que es posible encontrarse
con obras que constituyen fuentes contaminantes del aire; y no parece muy difícil demostrar la exigencia
añadida: que lo tornen conocidamente dañoso.2234-2235