LA STARE DECISIS EN ESPAÑA (1ra

Parte)

Hernando (TS) reclama que la jurisprudencia vincule con mayor fuerza a los jueces para
evitar sentencias contradictorias
El Rey presidió en el Tribunal Supremo la apertura del Año Judicial 2005-2006

MADRID, 13 (EUROPA PRESS)

El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ),
Francisco Hernando, reclamó hoy durante su discurso con motivo de la apertura del Año
Judicial 2005-2006 que se dote a la jurisprudencia de mayor "fuerza vinculante" para
los jueces y tribunales, ante la "constatable presencia de resoluciones judiciales
contradictorias en España".

A juicio del presidente del alto Tribunal, este refuerzo de la doctrina, asentada mediante
las resoluciones reiteradas del Tribunal Supremo, serviría para subsanar una situación
actual de "deslegitimación" de la Justicia ante los ciudadanos.

Hernando realizó su reclamación en el acto solemne presidido hoy por el Rey en el

Tribunal Supremo, al que acudieron, entre otros, el ministro de Justicia, Juan Fernando
López Aguilar; el fiscal general del Estado, Cándido Conde-Pumpido; los portavoces de
los grupos parlamentarios en materia de Justicia y los más altos representantes de la
cúpula judicial, entre los que se encontraban los presidentes del Consejo General del
Poder Judicial, Francisco José Hernando; el Tribunal Constitucional, María Emilia
Casas y del Consejo de Estado, Francisco Rubio LLorente.

Hernando se refirió al Tribunal Supremo como "único garante (...) de la unidad en la

interpretación de la ley", como el "instrumento más perfecto" con el que cuenta el
Estado de Derecho "en garantía de coherencia" de un Ordenamiento Jurídico como es el
del Estado español.

En opinión de la más alta autoridad judicial, el orden jurídico español presta a los jueces
unos amplios márgenes de arbitrio y de apreciación a la hora de emitir sus resoluciones,
por una parte, mientas que por otra "no existe un contrapeso claro en el deber de
acatamiento de la jurisprudencia".

Entre las causas del actual problema, Hernando citó la propia mecánica de la prueba, el
deber de congruencia -que impide a los jueces separarse de lo que piden los litigantes-
y, principalmente, "esos amplios márgenes de arbitrio que el Derecho otorga a los
jueces a la hora de emitir sentencia.

Hernando afirmó que los propios "contornos imprecisos" de algunas normas obligan
con frecuencia al juez a "suplir decisiones que el legislador no quiso en su momento
afrontar".

EL SUPREMO, "HOJA DE RUTA".

Ante esta situación, el Tribunal Supremo debe jugar un papel crucial, según su principal
responsable, fijando el "trazado de la 'hoja de ruta' por la que moverse.
De lo que no cabe duda, según la reclamación de Hernando, es que "un estado de
dispersión o de imprevisibilidad de las sentencias resultaría difícilmente compatible con
el principio de igualdad ante la ley garantizado en nuestro texto constitucional, con el
principio de seguridad jurídica también en ella recogido, y que en buena medida esa
misma situación supondría una cierta quiebra de alguno de los complejos perfiles que
ostenta el principio de unidad jurisdiccional".

1
MAJESTAD:
Un año más la Justicia española se honra con Vuestra
presencia en este solemne acto de apertura de Tribunales. Sabéis,
Majestad, que para nosotros es un acto de especial significación,
por lo que os agradecemos vivamente Vuestra presencia un año
más.
El transcurrido ha sido un año complejo para nuestra Justicia.
No sólo ha seguido aumentando la litigiosidad como en los años
anteriores, y ganando en complejidad, sino que, como los
ciudadanos en su conjunto, hemos tenido que adaptarnos a unas
transformaciones sociales que se suceden a velocidad de vértigo y
a un orden nacional y mundial sujeto a fuertes tensiones, que en
ocasiones han exigido respuestas procedentes del Poder Judicial
español.
Permitidme por ello, Majestad, que desde aquí felicite a
Jueces y Magistrados por el intenso esfuerzo desplegado en el año
que concluye. Un año en el que hemos hecho frente a aquel
aumento de la litigiosidad con un incremento significativo de nuestra
capacidad de resolución; una capacidad de esfuerzo y decisión que
ya en los ejercicios anteriores se encontraba en cabeza de los
Poderes Judiciales del mundo. De hecho, el año recientemente
concluido los Jueces y Magistrados de España resolvieron más
asuntos de los que entraron, lo que ha supuesto una reducción de
2
los asuntos pendientes. Hemos podido romper, pues, las dinámicas
de aumento de la pendencia a las que veníamos sujetos los años
anteriores.
Quiero dar por otra parte desde aquí la bienvenida a cuantos
compañeros se han incorporado a la carrera judicial en este año.
Como les dije en el acto de entrega de despachos, han optado por
el desempeño de una de las funciones más complejas pero también
más elevadas y formativas que pueden ser arrostradas por
cualquiera. Quiero también, cómo no, despedirme de aquellos
compañeros que han alcanzado la jubilación y el merecido
descanso, y felicitarme por el lujo que para los ciudadanos y para
todos nosotros comporta el poder beneficiarnos del trabajo de
aquellos otros que han pasado a la condición de Eméritos.
Nos invade, por otra parte, el dolor por el fallecimiento de
algunos de nuestros queridos compañeros. Entre ellos Fernando
Fernández Martín, que en plena juventud nos dejaba este mes de
agosto. También Francisco Martínez Muñoz, Ángel Salas Molero,
Antonio Giralda Brito, Francisco José Fernández Cruz, Francisco
Raciones Carmona y Jesús Santolaria Fernández. Para todos los
fallecidos nuestro más afectuoso recuerdo, y para sus familias un
cálido abrazo.
3
INDICE:
1.- ESTADO DE LA CUESTIÓN EN NUESTRO PAÍS.-
1.1.- UNAS IDEAS PREVIAS.-
1.2.- SENTENCIAS CONTRADICTORIAS.
1.3.- PESE A TODO, CONTRADICCIONES EN BUENA
MEDIDA ESTRUCTURALES.
1.4.- MÉTODO A SEGUIR.-
1.5.- OPINIÓN PÚBLICA, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN.
1.6.- EFECTOS DE ESTE ESTADO DE COSAS.
2.- NATURALEZA Y CONTENIDO DEL JUICIO JURISDICCIONAL
Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.-
2.1.- NATURALEZA Y CONTENIDO DEL JUICIO
JURISDICCIONAL.
2.2.- LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
3.- LA FUNCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN COMO
INSTRUMENTO AL SERVICIO DE LA INTERPRETACIÓN
UNIFORME DEL DERECHO.
3.1.- PLANTEAMIENTO GENERAL.
1. Algunas peculiaridades de nuestro sistema casacional.
2. El sentido del recurso de casación y su evolución
histórica.
3.2 LA FUNCIÓN PROTECTORA DE LA LEY, OBJETIVO
INICIAL DEL RECURSO DE CASACIÓN.
3.3 EVOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN: LA
CASACIÓN COMO INSTRUMENTO AL SERVICIO DE LA
UNIFICACIÓN EN LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.
3.4. UN APUNTE FINAL SOBRE LA PROTECCIÓN DEL IUS
CONSTITUTIONIS Y DEL IUS LITIGATORIS A TRAVÉS
DEL RECURSO DE CASACIÓN.
4.- EL RECURSO DE CASACIÓN, COMO INSTRUMENTO AL
SERVICIO DE LA INTERPRETACIÓN UNIFORME DEL
DERECHO ESPAÑOL.
5.- JURISPRUDENCIA VINCULANTE.-
4
1.- ESTADO DE LA CUESTIÓN EN NUESTRO PAÍS.-
1.1.- UNAS IDEAS PREVIAS.-
Siempre he creído que la actitud que debe adoptar un responsable
público puede ser cualquier cosa menos acomodaticia, y todo menos temerosa
ante aquellos casos en los que una descubierta inicial revele la presencia de
obstáculos verdaderamente elevados.
Entre las mayores dignidades que pueden ser experimentadas por
cualquiera se encuentra precisamente, además, el desempeño de altas
funciones de responsabilidad pública. Pero aquella satisfacción que provoca
saberse fiduciario de la confianza ciudadana no debería consumirse en el
entorno infecundo del cultivo a las vanidades sino que tendría que tener como
contrapunto una importante capacidad de decisión servicial; valentía de
decisión que desde luego –me apresuro a decir- es cosa bien distinta de la
temeridad o el atolondramiento a la hora de arrostrar transformaciones de
especial enjundia, como aquella de la que me ocuparé en las palabras que
siguen.
Virtud fundamental de todo responsable público es además saber
escuchar. Ser capaz de salir del entorno más cotidiano para, desde fuera,
prestar oídos sensibles a todos aquellos que desde órbitas o perspectivas
diferentes comparten nuestro ámbito de responsabilidad, o sencillamente a
aquellos que son los destinatarios de nuestras decisiones. Además, si esa
virtud de la permeabilidad social del responsable público admitiera
gradaciones, todos los que desempeñamos tareas de Gobierno de la Justicia
debiéramos tenerla acendrada ya que nos corresponde compensar o
reequilibrar los efectos del obligado aislamiento estatutario al que la
independencia judicial somete a los Jueces y Magistrados en garantía del
ejercicio puro y límpido de su función jurisdiccional.
5
Deseo por todo ello referirme hoy –ruego a Dios que el acierto me
acompañe en un empeño que sé complejo- a un área en la que las posiciones
de los juristas están importantemente polarizadas y donde existen escasas
posibilidades de concertación entre ellos. Con todo, se trata de un terreno que
se revela crucial para los ciudadanos, para su seguridad jurídica, para su
igualdad ante la ley... y que resulta fundamental para el desarrollo económico
de nuestro país. Se trata de un área de parte de la cual a poco que agucemos
nuestros oídos nos llegarán reiterativas demandas de transformación. Por eso,
pese a sus dificultades, pese a ser también consciente de que mis palabras
serán contradichas, acaso con vigor, creo llegado el tiempo de ocuparnos,
desde el Poder Judicial1, de esta cuestión.

1.2.- SENTENCIAS CONTRADICTORIAS.

Me quiero referir al frecuente hecho de la aparición de Sentencias contradictorias

procedentes de los distintos Juzgados y Tribunales, a veces de las distintas Secciones de
un mismo Tribunal y más infrecuentemente de un mismo órgano jurisdiccional para
hechos que resultan sustancialmente idénticos y para los que el derecho objetivo
aplicable resulta ser también el mismo. Me refiero, además, al estado de parcial
inseguridad jurídica que esa realidad proyecta y a la ruptura práctica, en ocasiones, del
principio de igualdad ante la ley.
Y me quiero referir también al papel que el Tribunal Supremo deba desempeñar en todo
ello en el futuro.
Para afrontar este análisis no navego desde luego solo ya que
destacados sectores de la doctrina científica comparten mis inquietudes2 y mi
1 Ya que la ciencia del derecho lleva muchos años analizando todas estas cuestiones.
2 Citar sólo a algunos autores en este lugar cuando la doctrina ha aterrizado en estas
cuestiones masivamente y desde perspectivas bien distintas es un tanto aventurado.
No debo dejar sin embargo de referirme aquí a DE OTTO, I.: DERECHO
CONSTITUCIONAL; SISTEMAS DE FUENTES, página 284 y siguientes. También a
REQUEJO PAGÉS, J.L.: JURISDICCIÓN E INDEPENDENCIA JUDICIAL; Centro
de
Estudios Constitucionales, página 150. Me resulta especialmente interesante el
conocido estudio realizado por LÓPEZ GUERRA, L.: “La fuerza vinculante de la
jurisprudencia”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, 8 de junio de 2000. Un buen
compendio de toda esta problemática está en OLLERO, A.: IGUALDAD EN LA
APLICACIÓN DE LA LEY Y PRECEDENTE JUDICIAL. Centro de Estudios
Políticos y
Constitucionales; segunda edición, 2005.
6
diagnóstico. Incluso cabe observar algunas coincidencias con las soluciones
que desde aquí se apuntarán. Lo mismo sucede con los propios Jueces y
Magistrados, buena parte de los cuales se muestra disconforme con un estado
de cosas que estiman mejorable. También los abogados, pieza principalísima
de la justicia, están trabajando a través de sus Colegios sobre todo ello,
justamente ahora3. Pero sé, sobre todo, que buena parte de los ciudadanos
también comparten mi inquietud –luego justificaré con datos demoscópicos esa
misma afirmación, con alguna reflexión complementaria-, cosa que me da
especial fuerza para seguir adelante.
Por supuesto me interesa primordialmente que tomemos en este
particular las decisiones que sean más eficientes para el desarrollo de la vida
de los ciudadanos y para la plenitud de sus derechos subjetivos. Pero también
me interesa, en grado no escaso, hacer frente al estado de deslegitimación4
que sobre los Jueces proyecta, inmerecidamente, una realidad que es difícil
que sea comprendida por los ciudadanos aunque derive de la naturaleza del
sistema5. Y me interesa combatir la muy errada percepción ciudadana de que
los Jueces, aunque formalmente sujetos al imperio de la Ley (art. 117.1 de la
Constitución) luego, en la práctica, se suelan conducir con no poca
subjetividad6.
3 Luego me referiré al meritorio estudio que este mismo verano ha realizado el Colegio
de Abogados de Madrid.
4 A esta intensa deslegitimación se ha referido GÓMEZ DÍAZ, ANA BELÉN: Revista
de
Administración Pública nº 144, página 266.
5 Es claro que ese nivel de resoluciones contradictorias es directamente provocado por
el
sistema, en ello no puede hallarse razón alguna de reproche a los jueces. Podría
incluso decirse que nos encontramos ante una carga general que la comunidad asume
por el modelo de proceso creado.
6 Nada menos que de “subjetivismos rabiosos” habla NIETO, A. en EL DERECHO Y
EL
REVÉS (DIÁLOGO EPISTOLAR SOBRE LEYES, ABOGADOS Y JUECES); pág.
125.
Insiste ese mismo autor en otro lugar en que hay Jueces que de manera sistemática se
ponen del lado de una de las partes en el proceso, bien de uno de los cónyuges en los
procesos matrimoniales bien de la propia Administración en los Contenciosos
Administrativos bien del particular recurrente en ellos. Y todo ello, viene a indicar, por
razones apriorísticas y externas al propio ordenamiento jurídico. Véase, pues, que un
factor disfuncional, como es aquella presencia contradictoria de resoluciones, lleva a
juicios frontalmente descalificadores respecto del cumplimiento por Jueces y
Magistrados de su deber constitucional, cosa que debe animarnos a los responsables
judiciales a pensar y trabajar sobre todo esto.
7
1.3.- PESE A TODO, CONTRADICCIONES EN BUENA MEDIDA
ESTRUCTURALES.-
Aunque luego me detendré en la naturaleza del razonamiento judicial y a
los márgenes de arbitrio que el Ordenamiento no sólo permite sino que provoca
inexorablemente, de momento baste con anticipar que la institución del
proceso, a través de la cual se imparte la Justicia y donde el Juez ocupa una
posición “de tercero” ajeno al litigio, produce necesariamente verdades
procesales que son configuradas por las pruebas que se soliciten por las partes
y se practiquen en efecto por el órgano jurisdiccional. Verdades procesales que
pueden coincidir o no con las finales, absolutas o materiales (cualesquiera que
fueran), o con otras verdades procesales a las que se pudiera haber llegado en
pleitos distintos en virtud de pruebas diferentes. Esas verdades procesales
diversas provocan, pues, soluciones judiciales distintas sobre hechos que,
desde fuera, para los ciudadanos, parecen ser los mismos. También el principio
procesal de congruencia y la necesidad de resolver, acotadamente a las
pretensiones de las partes, los litigios puede dar lugar a pronunciamientos
judiciales distintos pese a que el Derecho aplicable parece ser el mismo. La
forma, la “coloración” o el sesgo con los que se presentan los argumentos de
apoyo a sus pretensiones por las partes abocan, consciente o
inconscientemente para el juzgador, a enfoques de la cuestión a resolver que
raro será que no se traduzcan en decisiones distintas; todo ello sin olvidar
tampoco el deber de congruencia y de respuesta a los argumentos
fundamentales de tales partes que el Tribunal Constitucional asimismo exige
como peculiar manifestación de la tutela judicial efectiva. La mecánica del
Contencioso Administrativo –por irnos a un aspecto parcial, aunque ilustrativo-,
que hace que un mismo acto administrativo pueda ser objeto de reproches de
legalidad por personas diferentes, por motivos y desde perspectivas distintos,
puede conducir a que ese mismo acto sea anulado por unos Jueces y
declarado conforme a Derecho por otros; sin que además parezca pertinente
sustituir esta forma de impugnación por una actuación oficialista en la que el
Juez buscara por sí la legalidad última y total del acto administrativo7.
7 Cosa que sería discutible en términos del principio de separación de poderes y desde
luego ajena a todo paradigma del derecho comparado.
8
1.4.- MÉTODO A SEGUIR.-
Pero no quisiera ni tan siquiera cruzar este pórtico introductorio sin
rodearme una sistemática, siquiera mínima, que aporte cierto rigor al enfoque
que luego se efectuará. Tampoco parece prudente dar por probadas cosas que
a estas alturas de la exposición no lo están oportunamente y que al lector
pudiera sugerir que respondan a personales intuiciones.
Y así, por ello, me detendré primeramente en comprobar si el problema
existe en realidad. Una vez concluido esto, es decir, sentado que el “problema8”
existe, y concluido que es oportuno sacarlo a la luz910 aunque al hacerlo11
alumbremos un panorama de perfiles inquietantes12, habrá que detenerse por
unos instantes en sus causas. Por último será obligado indagar en las
soluciones y, en concreto, sobre la posibilidad de incrementar el valor
8 Calificarlo como problema ya implica un evidente salto puesto faltan quienes opinan
que todo esto se traduce precisamente en riqueza para el Ordenamiento y para el
cuerpo social.
9 Cosa por otra parte evidente dado el deber de transparencia y de dación constante de
cuenta por todos los Poderes en las democracias modernas.
10 Para GÓMEZ DÍAZ, ANA BELÉN: Revista de Administración Pública nº 144,
página
266, la inmensa gravedad que posee el problema de las sentencias contradictorias no
ha llevado paradójicamente a tratar de resolverlo sino antes bien a ocultarlo: “no sólo a
la opinión publica sino a los propios juristas, a quienes desde las aulas universitarias se
nos ha inculcado una teoría falsa la de la cosa juzgada material, que se diría construida
al mero fin de consolidar dicha ocultación”. Y advierte dicha autora que: “en el fondo
generalizar el conocimiento de ese hecho tendría consecuencias trascendentales
indeseadas por muchos: y no se trataría tanto de la deslegitimación definitiva e
irrevocable de todo el sistema judicial de resolución de conflictos por la pérdida de
confianza en un valor de justicia que ante todo se plasma en la rigurosa igualdad de las
resoluciones, como de la puesta en evidencia de una antigüedad cuasi geológica que
adolecería el aparato jurisdiccional”.
11 No faltará quien piense que las cosas que aquí se expresan deberían mantenerse en
un estado de conveniente penumbra ya que los ciudadanos –cuyos intereses habría
que tutelar- pudieran carecer de la suficiente formación para percibir las grandes
ventajas que para la transformación de las sociedades tiene una cierta libertad de
decisión de los Jueces, transformación en la que éstos pudieran actuar de vectores
privilegiados. Pero, desde luego, no puedo estar más en desacuerdo con tan
paternalista como poco democrática formulación.
12 Las magnitudes que arrojan las encuestas de opinión pública sobre esta precisa
cuestión pudieran dar tentaciones de cerrar la herida abierta y olvidarnos de lo visto,
en
lugar de esforzarse en ver hasta dónde llegan las raíces de algo que se ha ido
extendiendo largo tiempo. OLLERO, A.: Op. Cit. Pág. 74, indica que “todo esto obliga
a
plantear con toda crudeza los motivos que justifican el empeño normativo por mantener
de modo obligado un modelo que descriptivamente se ha mostrado hasta la saciedad
como inexistente. Sabemos al servicio de qué valores nació; como resulta fácil
comprobar que su realización práctica ayuda menos a garantizarlos que a encubrir
tranquilizadoramente su vulneración”…
9
vinculante -hoy muy difuso13- de la doctrina jurisprudencial; tanto en términos
de idoneidad del instrumento para el alcance de los fines apetecidos como en
los de su conformidad con los principios centrales del Estado de Derecho y la
Jurisdicción (entre ellos la independencia judicial o el deber de única sujeción al
imperio de la Ley).
Pues bien, que el problema existe en realidad se hace evidente a partir
de una pluralidad de parámetros y de indicios.
Las prospecciones realizadas entre los ciudadanos individualmente
considerados14 o sobre el mundo de la empresa15 son por ejemplo
contundentes al respecto; expresándose a veces, por unos u otros, las nefastas
consecuencias que esa realidad provoca16 17.
13 Y sobre todo, con un alcance real de vinculación, al día de hoy, del que los distintos
juristas discrepan, cosa que debe conducirnos sin demora a la clarificación de ese
mismo grado de vinculación.
14 Se me hace sin embargo extraordinariamente llamativa la ausencia hasta hoy de
estudios demoscópicos profundos en nuestro país sobre una cuestión tan capital para
la relación de los ciudadanos con la Justicia y para la legitimación o deslegitimación, de
aquéllos para con ésta, como es la contradicción de las resoluciones judiciales. Me
referiré con detalle luego al Noveno Barómetro sobre la Justicia española, elaborado
por el Consejo General del Poder Judicial, documento que, si no me equivoco, es el
primero en el que con una muestra suficientemente significativa y con el oportuno rigor
–y desde luego con inusitada valentía- se aborda esta cuestión.
15 El documento elaborado por el Círculo de Empresarios en septiembre de 2003,
denominado Justicia, Economía y Empresa, se ocupa entre otros aspectos de la
previsibilidad de la Justicia. Afirma que una queja que se escucha a menudo entre
quienes tienen que acudir con regularidad a los Tribunales es la gran incertidumbre que
sufren cuando son parte en un proceso. Se argumenta, en efecto -dice el informe-, que
casos muy similares son fallados de manera diferente y, lo que es aún más llamativo, a
partir de interpretaciones muy diversas de un mismo precepto legal. Los resultados de
la encuesta realizada por el Círculo de Empresarios en apoyo de ese trabajo son
significativos: el 83,8 por ciento de los encuestados están “totalmente” o “bastante” de
acuerdo con la afirmación de que en nuestro país las sentencias son impredecibles,
entendiendo por tal el que casos similares se fallan de manera diferente.
16 Desde el plano de las consecuencias, el referido informe resalta la importancia que
tiene la organización económica para el desarrollo de los países y la vinculación de la
eficacia organizativa económica con el marco jurídico institucional. Pues bien, el
documento indicado establece que esa percepción de imprevisibilidad de las
resoluciones judiciales provoca en el empresario una cierta sensación de inseguridad
que resulta claramente nociva para su actividad. Resalta que a la hora de decidir una
inversión o diseñar una determinada estrategia para la empresa resulta importante
saber si podrá llevarse a cabo sin problema o costes superiores a los planeados. A su
vez, resalta el estudio que la inseguridad con respecto a la resolución de un caso es
también factor incentivamente para el aumento de la litigiosidad. También resalta que el
papel de los Tribunales Superiores y en especial del Tribunal Supremo resulta
fundamental en ello. Recuerda por último que las funciones que el Análisis Económico
del Derecho atribuye a un recurso ante un Tribunal Superior son básicamente dos:
10
Las distintas propuestas de mejora de la justicia, sabedoras de la
situación del cuerpo sobre el que actúan, se detienen sin excepción en las
necesidades de incrementar la certeza, la seguridad jurídica, la igualdad ante la
ley, y, en suma, la previsibilidad de las resoluciones judiciales18.
También algún indicio significativo, como las tasas de revocación de las
resoluciones judiciales, parecen aconsejar la profundización en este mismo
ámbito de reflexión19.
reducir la posibilidad de error y la creación de una doctrina en interpretación de la ley
que genere mayor sensación de certeza y reduzca la litigiosidad posterior.
17 …“la ausencia de confiabilidad judicial le cuesta caro a un país en términos de
crecimiento económico. Estos costos están generalmente ocultos. Los que viven y
funcionan en este tipo de coyuntura no saben lo que se pierden, por así decirlo, y, por
ende no han aprendido a pensar en dicha pérdida. Probablemente si esas pérdidas
pudieran verse aumentaría la presión por parte de la comunidad para tener un sistema
judicial confiable”… (BRUNETTI Y WEBER, 1992). Tomo la cita del informe
elaborado por el Colegio de Abogados de Buenos Aires y el FORES (Foro de Estudios
sobre la Administración de Justicia) sobre las relaciones entre eficiencia de la Justicia y
desarrollo económico (octubre de 1998).
18 El Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia suscrito por los principales partidos
políticos de nuestro país el 28 de mayo de 2001 (que pese a haber sido formalmente
roto por alguno de los signatarios sigue librando batallas después de muerto, pues sus
acuerdos y principios son citados en los distintos Proyectos de Ley que se van
presentando hasta el día de hoy); aquel Pacto de Estado, digo, fija entre sus objetivos
que: «la Justicia actúe con rapidez, eficacia, y calidad, con métodos más modernos y
procedimientos menos complicados. Que cumpla satisfactoriamente su función
constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de
proporcionar seguridad jurídica, al actuar con pautas de comportamiento y decisión
previsibles. Otro documento que se me antoja importante, por su carácter científico y
sistemático, del que por cierto se sirve el Consejo General del Poder Judicial a efectos
de programar sus intervenciones de cooperación al desarrollo en otros países, es la
Guía para el Diagnóstico en Materia de Justicia, elaborado por tres profesores del área
de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad de Salamanca por encargo
de la Agencia Española de Cooperación. Pues bien, en un principio, desde la
perspectiva de los atributos o cualidades que deben tener un óptimo sistema de justicia
y junto a la imparcialidad la independencia o la ausencia de corrupción, está la
seguridad jurídica, que se vincula obviamente a la estabilidad de la ley y la confianza
en las resoluciones.
19 Me refiero a los casos en los que, con ocasión de recurso, las decisiones de los
órganos jurisdiccionales son corregidas por los superiores. Son resoluciones que por
tanto, durante un lapso de tiempo, mantienen un derecho declarado que luego es
rectificado. Precisamente en mi última comparecencia ante la Cámara Alta tuve que
responder a diversas preguntas en las que el correspondiente Portavoz me mostraba lo
alarmante para él de tales tasas de revocación. Pues bien, el documento “La Justicia
dato a dato, 2004”, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial y que ofrece
las cifras que describen los distintos aspectos del sistema judicial español en ese año,
expresa, por ejemplo, que las tasas de revocación de las sentencias dictadas por los
Juzgados de Primera Instancia ascienden a un 16,45 las totalmente revocatorias y a un
18,18 las revocatorias parciales. Si a ambos datos se suman las resoluciones
anulatorias, a las que corresponde un 1,47, resulta que de las sentencias civiles
recurridas un 36,1% resultan finalmente revocadas. Nótese de todas maneras, para
llevar a sus justos términos estos datos, que estamos hablamos de tasas de revocación
sobre los recursos formulados. Todas aquellas otras sentencias que no son recurridas,
11
El mismo legislador camina últimamente en esa misma dirección20; el
Tribunal Supremo nos lo ha afirmado en alguna resolución paradigmática21 y
reiteradamente en otros documentos de reflexión generados en su propio
seno22; en la misma dirección se han pronunciado miembros de la carrera
judicial desde la máxima autoridad23, etc.
y que por sí mismas tienen capacidad de resolución del problema presentado -es decir,
aquella parte mejor de la respuesta de la Justicia española- no pueden ser olvidadas
sino al contrario destacadas. Esos mismos niveles de revocación descienden de modo
significativo cuando se asciende en la pirámide jurisdiccional en el mismo Orden Civil,
pues de los recursos de casación formulados la tasa conjunta de revocación (total,
parcial y anulación) asciende a un 11,91. El contraste de esas tasas de revocación de
las resoluciones civiles con las que aparecen en el Orden Penal, en el cual el arbitrio
del Juez, en especial en la fase de enjuiciamiento, por efecto de los principios de
legalidad y tipicidad, queda reducido sensiblemente, puede hacernos reflexionar. Pero
me resulta singularmente llamativo el contraste con las tasas de revocación en la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Nótese que Jurisdicción Contenciosa es una
de aquellas en las que la integración normativa, por la propia amplitud del
Ordenamiento aplicable y por su volatilidad resulta más compleja. Por tanto sería, en
principio, más propicia para el disparo de las tasas de revocación con ocasión de
recursos devolutivos. Pero veamos los números: los Juzgados de lo Contencioso
Administrativo provinciales tienen unas tasas de revocación total del 18,26; parcial del
5,47 y anulaciones del 0,77. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo
arrojan unas tasas de revocación del 11, 98 totales; del 3,99 parciales, y anulaciones
del 0,77. No seré yo quien atribuya esta curiosa circunstancias (36,1 frente a un 24,5) a
un solo factor, pero resulta llamativo que sea este Orden Jurisdiccional el único (por el
momento) en el que a virtud de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de 1998 se ha introducido con fuerza el efecto vinculante de la
Jurisprudencia que es emitida con motivo de la resolución de recursos de Casación en
Interés de Ley.
20 La exposición de motivos de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de
modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, continúa por
ese mismo camino. No debe olvidarse además el mandato de vinculación a la
jurisprudencia que se contiene en el art. 100 de la LJCA cuando del recurso de
casación en interés de ley deba conocer el Tribunal Supremo. Lo mismo sucede con el
art. 101.4 de esta misma Ley cuando del recurso de Casación en Interés de Ley deban
conocer los Tribunales Superiores de Justicia.
21 La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1989 (Sala Tercera)
expresa: “el que tales decisiones judiciales opuestas, sobre un mismo objeto y desde
una misma perspectiva, se hayan producido con tan escasa distancia temporal, es un
fenómeno que todos lamentamos, pero nada infrecuente. Su causa inmediata, no única
aunque si muy importante, ha de buscarse no solo en la estructura problemática del
conocimiento jurídico, sino en la deficiente infraestructura de este Tribunal Supremo,
inadecuada para hacer frente a la avalancha de asuntos que congestionan el
funcionamiento de las oficinas judiciales e impiden el seguimiento de cada uno de ellos
con la atención necesaria y singular, propiciando el tratamiento masificado”.
22 En la propuesta de reforma del Tribunal Supremo, elaborada por una Comisión
designada al efecto, y cuyos trabajos y acuerdos fueron aprobados por acuerdo de la
Sala de Gobierno del propio Tribunal Supremo, se considera ineludible proclamar el
valor vinculante de la jurisprudencia en tanto constituye garantía fundamental de la
unidad del ordenamiento jurídico y manifestación de la función constitucional que al
Tribunal Supremo atribuye el artículo 153 de la Constitución. A tal efecto -considera
dicho informe, y después la Sala de Gobierno hace propio- que este principio de
vinculación debe tener adecuado reflejo en un nuevo precepto a introducir en la Ley
12
En estos días recientemente pasados, el Colegio de Abogados de
Madrid ha elaborado un meritorio estudio24, que su Decano ha tenido la
gentileza de remitirme, en el que se refleja una pluralidad de casos, tanto
referidos al derecho material como a los cauces procesales a través de los
cuales se obtiene la tutela de los derechos subjetivos, en los que, en opinión
de los abogados, se detecta la falta una deseable homogeneidad en las
resoluciones judiciales.
A la hora de redactar estas líneas existe un anteproyecto de Ley
Orgánica para la reforma de la también Ley Orgánica del Poder Judicial de
1985 en el que se pretende intensificar los efectos vinculantes de la
jurisprudencia25 justamente en la línea que aquí se defiende26.
Orgánica del Poder Judicial. A cambio, se rechaza toda facultad de los Tribunales
Ordinarios de separarse de los criterios jurisprudenciales ya que esto equivaldría a
dejar al arbitrio de los distintos Tribunales la aplicación de los criterios
jurisprudenciales
desvirtuando así su eficacia para garantizar la unidad del ordenamiento.
23 Coincido plenamente con LEDESMA BARTRET, F. en su ponencia: Tribunal
Supremo y Jurisdicción Contencioso administrativa (31 de mayo de 2005), en la que
resalta que una de las tres enfermedades que padece la jurisdicción contencioso
administrativa – diagnóstico que a mi juicio puede proyectarse en general sobre toda la
función jurisdiccional- es que “sus resoluciones no tienen el grado de previsibilidad que
exige el principio de la seguridad jurídica”. Para este autor, gran compañero además, la
superioridad del Tribunal Supremo se satisface atribuyendo a éste “el conocimiento de
aquellos recursos extraordinarios por medio de los cuales realice, siempre que ello sea
legalmente preciso, una interpretación única, a la que deban someterse todos los
Tribunales inferiores. Por medio de tales mecanismos se garantiza la “unidad” de
interpretación y, con ella, la igualdad en la aplicación del derecho y la seguridad
jurídica.
24 Me refiero al documento “INFORME SOBRE LA AUSENCIA DE UNIDAD DE
CRITERIO EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES”, fechado este mismo mes de
agosto de 2005, en el que, por órdenes jurisdiccionales y utilizando el procedimiento de
encuestas remitidas a los distintos colegiados, se ha deslindado un elenco importante
de materias en las que, en opinión de los abogados, falta la necesaria homogeneidad
en las resoluciones judiciales y por tanto reina un estado de parcial incertidumbre. Este
informe indica que “los procedimientos judiciales pueden obtener dispares resultados
en nuestros juzgados y tribunales en atención al diferente criterio aplicado por cada
Órgano Judicial. En el mismo sentido, entablar una acción podrá conllevar la utilización
de procedimientos diversos si los juzgados ante los que se plantean mantienen
diferentes tesis. La disparidad de criterios, bien de carácter procesal bien de carácter
sustantivo, no sólo afecta a los abogados que deben actuar en los diferentes procesos,
especialmente perjudicará a los derechos de todos aquellos que someten sus derechos
a la Justicia de nuestros Tribunales”…
25 Aunque en este momento nos estamos refiriendo al fenómeno y no a sus soluciones,
con la mención a esta precisa iniciativa legislativa lo que deseo en este instante es
poner de manifiesto que el legislador es conciente del problema y pretende adscribir a
su solución el que a mi juicio es el mejor de los recursos: el efecto vinculante de la
jurisprudencia.13 Obviamente mis palabras tienen se refieren a nuestro país. Pero ello
no nos debe hacer perder de vista que nos encontramos ante una realidad
calificable de global 27; aunque, eso sí, ostenta perfiles propios en los distintos
países, se manifiesta con mayor virulencia en los Estados de Derecho más
consolidados28 y aqueja especialmente a los sistemas de Derecho continental o
de Civil Law29.
Pero, primero, para situarnos en los justos contornos analíticos, no
resulta oportuno abordar esta reflexión ni abordar los datos numéricos que las
encuestas arrojan en manera simplista, ni emplear sólo técnicas retrospectivas.
26 Se añade un párrafo segundo al art. 5.1 de esta Ley Orgánica con el tenor
siguiente: ...
“Los Jueces y Tribunales aplicarán las leyes y reglamentos de acuerdo con la
interpretación uniforme y reiterada que de los mismos haya realizado el Tribunal
Supremo”.
27 De este aspecto se ha ocupado, por ejemplo, en la República Dominicana, mi
excelente amigo –cuyo análisis suscribo en su integridad- SUBERO ISA, JORGE A.,
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de este país, en su discurso ante la
Cámara Americana de Comercio, el 31 de julio de 2002, Contribuciones del Poder
Judicial al desarrollo del País: ... “Existen por lo menos tres elementos que son
imprescindibles componentes de un ambiente de seguridad jurídica, al menos en lo
concerniente al Poder Judicial: la confianza, la transparencia y la previsibilidad. (..) la
previsibilidad viene dada por el apego a la ley. Así pues, en todo momento los
individuos saben qué esperar del sistema: el cumplimiento de la ley. De nuevo
hacemos notar que no necesariamente las leyes a cumplir sean perfectas (...) esto no
es lo más importante (...). Lo vital es transmitir la confianza en que esas leyes, con sus
virtudes y limitaciones, serán aplicadas y determinarán el accionar del sistema judicial”.
Es por otra parte notorio para los estudiosos que en Italia se debate y trabaja
intensamente sobre este mismo aspecto. En Argentina es oportuno citar el solvente
trabajo elaborado por el Colegio de Abogados de Buenos Aires y el FORES (Foro de
Estudios sobre la Administración de Justicia) sobre las relaciones entre eficiencia de la
Justicia y desarrollo económico.
28 TOHARIA, J. J.: en su trabajo OPINIÓN PÚBLICA Y JUSTICIA; Consejo General
del
Poder Judicial (año 2001), p. 32, expresa que: “la literatura y la investigación sobre las
consecuencias que posibles inadecuaciones del sistema judicial pudieran tener sobre la
actividad económica y comercial ha conocido un florecimiento espectacular en los
últimos años”. Y añade que no toda ella “se refiere, como quizá en principio podría
pensarse, a países en vía de desarrollo. El tema afecta también a países del primer
mundo. Por supuesto con matices diferenciadores importantes: en el caso de los
países en vía de desarrollo la conclusión general que emerge de la investigación
disponible es la necesidad perentoria de promover sistemas jurídicos judiciales
modernos como paso previo e imprescindible para el desarrollo económico. En el caso
de países desarrollados la cuestión es otra: la investigación se centra especialmente en
la detección de posibles zonas de disfunción en sistemas legales ya asentados y que,
justamente por contar con una trayectoria larga de legitimación, consolidación y
enraizamiento, pueden haber generado rigideces, anquilosamiento o desacoplamientos
con respecto a otras dimensiones de la vida social, como por ejemplo, la actividad
económica”.
29 En estos países resulta menos comprendido que la generalidad y objetividad del
derecho escrito dé luego paso a decisiones desiguales con ocasión de la intervención
judicial.
14
No tiene, pues, sentido detenernos sólo en aspecto negativos30. Tampoco de
buscar responsables31. Hemos de optar también más por lo prescriptivo que
por lo descriptivo de la situación y las herramientas que al día de hoy tenemos.
Se trata entonces de ver cómo podríamos empezar a superar esta
situación de relativa disfuncionalidad. Y para ello conviene volver a insistir en
que todo ello es, en buena medida, consecuencia natural del sistema que
poseemos32. Un sistema que, sin embargo –así lo creo firmemente- permite un
considerable margen de maniobra a las mejoras. Y así, una vez que la
independencia judicial o la falta de corrupción no son hoy cuestiones de las que
debamos preocuparnos en exceso33, y cuando los tiempos de respuesta de la
justicia están incursos en dinámicas de mejora evidentes34, pudiera ser llegado
el tiempo de que concentremos nuestra atención en otras posibilidades de
hacer de nuestra Justicia el recurso rápido y fiable que los ciudadanos anhelan
para la solución de sus problemas.
30 Aunque estoy de acuerdo con LEDESMA BARTRET, F. en su ponencia: Tribunal
Supremo y Jurisdicción Contencioso administrativa (31 de mayo de 2005) en la que
dice: “El Poder Judicial padece una crisis de eficacia más que de legitimidad. No se le
descalifica –en términos generales- ni por su corrupción ni por su dependencia de otros
poderes sino por su incorrecto funcionamiento”.
31 La búsqueda a ultranza de un responsable al que hacer pagar por hechos que nos
desbordan, no entendemos o no hemos sabido resolver convenientemente –que por
supuesto en este caso seríamos los Jueces y Magistrados- responde a formas
primarias del derecho punitivo ya abandonadas (aunque nunca del todo en otras áreas)
hace varios siglos.
32 Ya hemos visto cómo los principios dispositivo y de aportación de parte así como la
mecánica de la prueba pueden configurar verdades procesales diferentes, y cómo el
deber de congruencia puede condicionar la selección del derecho a aplicar y todo ello
dar lugar a resoluciones que desde fuera pueden ser tenidas por contradictorias. Y
luego veremos cómo el ordenamiento jurídico permite en bastantes ocasiones un
margen de arbitrio elevado al juzgador que al ser empleado correctamente en modo
alguno puede proyectar sobre el Juez reproches.
33 Aunque, desde luego, no debemos relajarnos pues ningún país está exento de
amenazas en estos terrenos.
34 El reciente ESTUDIO DE LA JUSTICIA POR TRIBUNALES SUPERIORES DE
JUSTICIA, elaborado por el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder
Judicial (cerrado a 31 de diciembre de 2004), que presenté el pasado 21 de julio a los
medios de comunicación, revela, por ejemplo, que los tiempos medios de tramitación
de los procedimientos es levemente superior a los cinco meses. Al margen, por tanto,
de la existencia de procesos concretos en los que existan demoras significativas en la
tramitación, lo cierto es que aquellas duraciones medias de los procedimientos en
España pueden calificarse de razonablemente satisfactorias.
15
1.5.- OPINIÓN PÚBLICA, LEGITIMIDAD Y LEGITIMACIÓN.
Al referirme hace unos instantes a la necesidad de constatar de manera
metódica la precisa situación que alcanza la dispersión y contradicción de los
pronunciamientos judiciales en nuestro país a partir de hechos y normas
sustancialmente idénticos -y por ello a la necesidad de superar las tentaciones
de trabajar al amparo de puras intuiciones- me refería a la inexcusabilidad de
pulsar la opinión de los ciudadanos.
Ciertamente, hemos de indicar sin demora, “opinión pública” no es
sinónimo de verdad absoluta. Las creencias extendidas de los ciudadanos
pueden ser, en ocasiones, apresuradas o pueden responder a
condicionamientos externos carentes de rigor. Pero aún en esos casos límite -
que se me antojan ciertamente extraños- no podemos perder de vista los
responsables públicos que trabajamos para esos mismos ciudadanos; de
manera que la opinión que alberguen, errada o no, ha de ser el norte que
oriente nuestras decisiones transformación o, en caso contrario, que extreme
nuestros esfuerzos de explicación.
Como en alguna ocasión he indicado35, son cosas distintas la
“legitimidad” y la “legitimación36”. Sin embargo en la precisa cuestión que nos
ocupa una y otra se aproximan bastante pues desde el momento en que
perciben los ciudadanos la existencia de decisiones distintas sobre hechos
sustancialmente iguales, pasan a pensar37 que nuestras decisiones no derivan
35 Véase por ejemplo mi Discurso de Apertura de Tribunales ante S.M. El Rey, del año
2003, cuyo título era Jurisdicción y Constitución. En él, citando a FERNÁNDEZ
MIRANDA, indicaba que “legitimidad” y “legitimación” son conceptos que evocan
realidades distintas, siendo normativa la primera y sociológica la segunda. En aquellas
mismas palabras recordaba además que la legitimidad de origen del Poder Judicial
deriva de la Constitución, pues en el acto constituyente el pueblo español, titular
indiscutible de la soberanía nacional, optó por establecer un procedimiento de
designación de los Jueces que los alejara de la disputa política como garantía de su
independencia. La legitimidad de ejercicio se vinculaba por el contrario a nuestra
actuación práctica y diaria con exclusiva y fiel sujeción al imperio de la ley. La
legitimación quedaba definida como el juicio negativo o positivo que un sector
significativo de la sociedad puede poseer sobre la eficacia y la justicia intrínseca de una
decisión judicial o de todas ellas en su conjunto.
36 Evidentemente no empleo en este lugar el concepto “legitimación” en su acepción
procesal sino como realidad sociológica, política o jurídico-constitucional.
37 Aquí se produce un salto argumental en el que con frecuencia anida el error.
16
estrictamente del imperio de la ley (lugar donde reside nuestra única
“legitimidad” de ejercicio) sino de otras causas, de forma que al instante
aparece la sospecha y con ella un importante efecto deslegitimador.
Un juicio negativo de los ciudadanos que puede responder, a mi juicio,
por anticipar ahora alguna cuestión y sin ánimo de agotar el análisis: a) en un
relativo desconocimiento, tanto por esos ciudadanos como por bastantes
juristas, de la forma de vinculación de los jueces a la ley en nuestro país y de
los márgenes de arbitrio, en principio no negativos ni reprochables, que ese
mismo título de vinculación atribuye; b) de convicciones, un tanto apresuradas,
de lo que sería un “funcionamiento correcto” de la justicia en este ámbito; “tipo
ideal” que sin embargo convive en paz aparente con determinadas
consecuencias estructurales del mismo sistema38; c) de un posible efecto de
arrastre histórico en las creencias de las gentes con respecto la naturaleza
pretendidamente “automática” de la jurisdicción39; d) acaso, de ese halo de
penumbra que entre todos hemos establecido sobre estos asuntos, tal vez
enriquecido con posicionamientos ideológicos que ven en el adelgazamiento de
los márgenes de arbitrio de los jueces un tributo al positivismo y una
constricción de las facultades del juez de hacer justicia del caso conforme a su
prudente criterio.
Pues bien, el último barómetro (el noveno) confeccionado por el Consejo
General del Poder Judicial ha arrojado conclusiones llamativas sobre las
cuestiones que en él se formulaban, y en concreto sobre hasta qué punto los
ciudadanos estiman que las decisiones judiciales no son razonablemente
homogéneas40, no resultan suficientemente previsibles41 y sobre cómo el
sentido de la decisión depende del Juez que a uno le corresponda en cada
38 Por la claridad del argumento, debo referirme otra vez a la mecánica de la prueba,
que
configurará disímiles verdades procesales, y al mandato de congruencia a las
pretensiones de las partes que conjuntamente propenden al surgimiento de
pronunciamientos contradictorios.
39 En este sentido me parece singularmente sugestivo el análisis realizado por
FERNÁNDEZ, T.R.: DEL ARBITRIO Y LA ARBITRARIEDAD JUDICIAL; Iustel,
Biblioteca Jurídica Básica, págs. 26 a 29.
40 Seis de cada diez encuestados creen que no son homogéneas.
41 El 46% entiende que no resultan previsibles, de manera que se pueda saber de
antemano, de forma razonablemente fiable, cuál va a ser el resultado en un
determinado caso o asunto.
17
caso42. Un estudio sobre la evolución de la opinión ciudadana en los últimos
años sobre este punto añade factores de preocupación al asunto43.
Importante resultará, antes de adentrarnos por terreno tan complejo,
efectuar una llamada a un cierto rigor analítico. Un rigor autoimpuesto que nos
permita alejarnos de entretenimientos con personificaciones aparentes y nos
posibilite, por el contrario, operar la realidad. Me refiero ahora a la necesidad
de resituar un tanto todos aquellos planteamientos44 que entienden que una
acción decidida en este terreno sería tanto como una claudicación del Estado
del Derecho para con la globalización, una puesta del aparato de Justicia al
servicio de eso que algunos denominan “el pensamiento único” y, en suma, un
logro de los postulados más maximalistas impuestos por los grandes grupos
económicos. Algunos de tales planteamientos estimarían, más allá, que en la
dispersión y la creatividad de las decisiones judiciales existe una fuente de
riqueza social que no debe ser anegada.
Pues bien, para ahuyentar de nuestro pensamiento la aparición de
aquellas tramas bastará reparar que con la primacía del Estado de Derecho y
en el aseguramiento de una igualdad de trato para todos se potencian, desde
luego, las expectativas, las certezas y las seguridades jurídicas con las que
operan los grandes grupos inversores. Pero también que aquellas mismas
certezas benefician al pequeño inversor procedente de las clases medias. Y
por qué no, yendo más allá, favorecen especialmente al ciudadano sencillo,
que merece conocer los contornos exactos del derecho subjetivo que estima
ostentar y el cual quisiera saber en qué pudiera parar aquel pleito, que acaso
sea el único de su vida y que para él comporta esfuerzos personales y recursos
no despreciables de su economía familiar. Es más, si se sigue adelante con
42 Con respecto a esta pregunta los datos resultan mucho más preocupantes aún, ya que
el 77% de los ciudadanos indican que el resultado del litigio depende del Juez “que
toque”; un 4% estima que eso sucede “a veces sí, a veces no”; un 17,2% que no
depende la decisión del Juez; mientras que aún subsiste un residual 2,4% que no sabe.
43 En el año 1997 era un 57% de los ciudadanos el que opinaba que el resultado del
pleito
dependía de la personalidad del Juez, en el 2000 un 65% y en el 2005, como queda
indicado, el 77%. Aquellos que opinaban que eso sucedía en algunos casos en 1997
eran el 17%, en el 2000 el 9% y en el 2005 el 4%.
44 Los ejemplos son múltiples, pero véase por citar uno de ellos GIARONE, D.:
“Justicia
S.A. La reforma judicial” , Centro del Estudios y Formación de la Federación Judicial
Argentina, abril de 2001.
18
este mismo enfoque, forzosamente se habrá de concluir que la incertidumbre
judicial pudiera ser siempre un parámetro a ponderar por aquellos grandes
grupos económicos, que arrojará un determinado saldo final a conjugar para
sus decisiones inversoras45, pero que, al contrario, a aquel ciudadano sencillo
de nuestro ejemplo le dañaría definitivamente en sus derechos e intereses46.
1.6.- EFECTOS DE ESTE ESTADO DE COSAS.
Acabado de concluir que en efecto en nuestro país47 puede detectarse
un número no despreciable de resoluciones judiciales que son realmente
divergentes, pudiera ser oportuno hacer una breve descubierta por algunas de
las consecuencias de este fenómeno48.
Desde luego podemos hacer una mención primera a aquéllas de entre
tales consecuencias que pudieran considerarse como más favorables. Entre
ellas se cuenta, desde luego, la mayor riqueza de análisis sobre un mismo
problema como fruto de las diferentes perspectivas que sobre el mismo pueden
confluir. En este sentido coincido con todos aquellos que afirman la
permanente existencia de un diálogo entre los Jueces inferiores y el Tribunal
Supremo en el que cada cual aporta sus reflexiones, análisis y perspectivas, y
que abunda en beneficio del hallazgo de mejores conclusiones finales.
También es patente que la jurisprudencia no debe -no puede- petrificarse y que
la aparición de sentencias que contengan líneas de decisión distintas a lo que
pudiera ser una única doctrina oficial favorece su evolutividad y también su
gradual acomodación a una realidad social que tampoco detiene, ni por un
instante, su evolución.
45 De suerte que, pese a la presencia de un determinado grado porcentual de
incertidumbre, que será oportunamente cuantificado, si aun y así la inversión es
rentable se hará. Si deja de ser rentable el dinero viajará a otro lugar.
46 Por ir a un sencillo ejemplo que por su crudeza puede hacernos bordear la
demagogia:
¿A quién perjudicará más la incertidumbre del derecho? ¿A una gran institución
financiera que cuantificará porcentualmente ese mismo riesgo, o al pensionista cuya
economía vital puede depender estrictamente de lo que un Tribunal pueda decir?
47 Insisto, eso ocurre en casi todos los países y de modo destacado en los sistemas de
Civil Law.
48 De sus causas hablaremos al detenernos en la operación en que consiste la decisión
judicial, los márgenes de arbitrio que la ley asigna y al referirnos a la jurisprudencia
vinculante como resorte idóneo para incidir sobre todo ello.
19
Lo que no está tan claro, en mi opinión, es que todos esos efectos
favorables no puedan conseguirse por otras vías más fecundas y menos
problemáticas que la contradicción de resoluciones y que también puedan ser
entendidas mejor por los mismos ciudadanos. Por formar parte de las legítimas
opciones de política legislativa no creo oportuno sugerir con detalle cuales
puedan ser tales vías, si bien cabe imaginar sin esfuerzo lo fructífero de un
sistema de prejudicial en el que el órgano inferior pueda plantear
respetuosamente al superior las posibilidades de reconsiderar su doctrina y las
razones para ello antes de resolver definitivamente el litigio sometido a su
decisión.
Cambiando de plano, las exigencias de certeza y previsibilidad de las
consecuencias de nuestros actos adquieren una significación especial en el
derecho sancionador, y, por tanto, sobreañaden elementos de preocupación
cuando la incertidumbre aparece. Todo ciudadano tiene así derecho a saber
con nítida precisión si un hecho es o no lícito, incluso si es o no delito, si un tipo
específico se integra con tres o con cinco requisitos. A las exigencias notorias
de la ley sancionadora previa y cierta, en las que tanto el Tribunal Supremo
como el Tribunal Constitucional han aterrizado con profusión, deben añadirse
factores no menos intensos de certidumbre de parte del aparato judicial.
Paralelamente se hace imperativo resaltar la importancia que tiene que el
Tribunal Supremo, en todo el territorio nacional, es decir con independencia de
cuál sea el reparto de funciones que se establezca con los Tribunales
Superiores de Justicia, pueda pronunciarse con eficacia y autoridad en orden a
la unidad, coherencia y certeza del derecho punitivo generado por el Estado.
Al principio de mis palabras apuntaba a los efectos que todo esto
produce en el Orden contencioso administrativo cuando las resoluciones
contradictorias se proyectan sobre un mismo acto administrativo, algo de lo que
se ha preocupado la ciencia del Derecho Administrativo. Puede así
perfectamente suceder que uno o varios órganos jurisdiccionales hayan emitido
una resolución declaratoria de nulidad de un acto administrativo, mientras que
otros, con motivo de la revisión del mismo acto por recurso de personas
20
diferentes, declarar su plena legalidad; cosa que puede además suceder con
fundamento en idéntica causa petendi que aquella que llevó a la anulación
inicial de la resolución o por otra.
Un mismo acto puede así pervivir o haber desaparecido
simultáneamente para la comunidad jurídica49. A esta realidad, que puede
calificarse de consecuencia obligada y irresoluble del sistema, no conviene
añadir factores suplementarios de incertidumbre y dispersión sino, si acaso,
caminar más aún en la línea trazada por los arts. 100 y 101 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que algún papel
juegan, a mi juicio, en las bajas tasas de revocación de las sentencias dictadas
en este Orden de la Jurisdicción.
Desde una perspectiva de costes resulta difícil cuantificar la incidencia
que un determinado grado de inseguridad jurídica tiene sobre el sistema
económico en su conjunto. En realidad, si arduo resulta explorar los costes
indirectos generales de un sistema de Justicia imperfecto, más aún lo será
deslindar la participación que tiene en esos mismos costes la incerteza
derivada de las resoluciones contradictorias. Sí puedo referirme globalmente a
los informes confeccionados por el Banco Mundial y, en concreto, el del año
1997, que fue elaborado a partir de informaciones proporcionadas por 3600
empresas radicadas en sesenta y nueve países distintos, en el que se ha
expresado que la existencia de un sistema judicial deficiente en cuanto a su
organización y funcionamiento constituye un serio obstáculo para el
florecimiento de la actividad económica 50. Por otra parte, aunque también
resulte incuantificable en sus consecuencias precisas, es notorio que los
“rating” elaborados por instituciones financieras u otras entidades
internacionales, en los que se evalúa la solidez económica e institucional de los
49 Nuevamente ver GÓMEZ DÍAZ, A.B. Op. Cit. página 267.
50 En el Informe elaborado por el Colegio de Abogados de Buenos Aires y el FORES
(Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia) sobre las relaciones entre
eficiencia de la Justicia y desarrollo económico (octubre de 1998), al que ya antes me
he referido, se indica (Primera Parte) que ciertos trabajos de economistas se arriesgan
a cuantificar el mal funcionamiento de un sistema de justicia –lo que en modo alguno
puede ser afirmado en nuestro caso- en un 15% del crecimiento económico del país en
cuestión. En aquel estudio se cita también otro realizado en Brasil, en el que se dice
que ese deficiente funcionamiento comprometería un 25% del crecimiento económico.
21
distintos países, tienen una influencia evidente en las decisiones inversoras
procedentes del exterior.
Imposible resulta también cuantificar el impacto de un estado de
incertidumbre con respecto al resultado de los litigios sobre la percepción
ciudadana de la salud de nuestro sistema de Justicia, y por tanto también
concluir sobre su potencial deslegitimador. En todo caso parece que una y otro
pueden ser potentes.
Lo que sí que no cabe duda es que un estado de abierta dispersión o de
imprevisibilidad de las Sentencias51 resultaría difícilmente compatible con el
principio de igualdad ante la ley, garantizado en nuestro texto constitucional por
su art. 14, y que en buena medida esa misma situación supondría una cierta
quiebra de alguno de los perfiles del principio de unidad jurisdiccional, también
contenido en el art. 117.5º de dicha Norma. En este sentido se han
pronunciado RUIZ VADILLO, SERRANO ALBERCA 52 y DE OTTO53 y, en
cierta medida, ALZAGA y GARRIDO FALLA54.
51 En modo alguno afirmo que esa sea la realidad de nuestro país, sino que me refiero a
un supuesto imaginario, una especie de “tipo ideal”.
52 SERRANO ALBERCA: COMENTARIOS A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
DE 1978.
Obra colectiva dirigida por OSCAR ALZAGA. La cita a este autor se refleja en el
comentario realizado por RUIZ VADILLO, página 318. Pues bien, por recordar ahora
cuestiones conocidas y a las que se refieren estos autores, conviene destacar que el
principio de unidad jurisdiccional posee tres dimensiones destacables. La primera de
ellas, de carácter más abstracto, es aquella que vincula la jurisdicción con la soberanía,
de manera que, al ser ésta única y por proceder del pueblo español -único también-, el
producto de sus poderes creados y el sistema de jurisdicción tienen que gozar de esa
misma unidad. En un segundo término el principio de unidad jurisdiccional tiene una
componente indudablemente de carácter territorial. La jurisdicción sería única para todo
el territorio nacional como atributo del propio Estado, pese a que éste se organice -
como así ha sido hecho en nuestro caso- en Comunidades Autónomas que engloban
nacionalidades y regiones. La unidad ordinamental del Estado (lo cual no comporta, por
supuesto, la negación de la existencia de subordenamientos integrados en una misma
unidad sistemática) requeriría asimismo una unidad de poder aplicador de ese mismo
ordenamiento. Con ello se evitaría que por vía de aplicación práctica, instituciones
jurídicas comunes y de general aplicación a todo el territorio nacional pudieran recibir
materializaciones diferentes en la distintas Comunidades Autónomas. Coincidiría, por
cierto, esta componente especial del principio de unidad jurisdiccional con la unidad de
fuero creada ya en la Constitución de 1812. En último lugar -y en lo que ahora más nos
interesa- el principio de unidad jurisdiccional tiene una componente funcional: por un
lado predicable para con el juez ordinario predeterminado por la ley (que excluiría los
Tribunales de excepción), por otro, referida a una sustancial unidad en el tratamiento
de los asuntos por los órganos jurisdiccionales. Desde esta última perspectiva, el
principio de unidad jurisdiccional se vincularía con la igualdad en la aplicación de la ley
y por tanto se lesionaría si ésta no concurriera.
22

2.- NATURALEZA Y CONTENIDO DEL JUICIO JURISDICCIONAL Y LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.-

2.1.- NATURALEZA Y CONTENIDO DEL JUICIO JURISDICCIONAL.

A estas alturas creo que será evidente que el presente discurso brota de
la constatación de un importante estado de perplejidad entre nuestros
ciudadanos, que se traduce, en mi opinión, en una cierta deslegitimación de
nuestro sistema de justicia. Surge también de la persuasión que siento en torno
a la conveniencia de iniciar una reflexión sobre las realidades que nutren esa
misma perplejidad. Y desde luego surge también de la firmeza democrática en
la convicción de que lo mejor que puede hacer todo responsable público es
afrontar las realidades sin ocultación de ninguna clase y con plena trasparencia
y lealtad.
Aquella perplejidad, por demás expuesta en las líneas que anteceden,
es la de cómo ante hechos sustancialmente iguales y bajo un mismo derecho
los Tribunales pueden dictar resoluciones que no sean exactamente
coincidentes.
En líneas anteriores me he referido a algunas que estimaba eran
consecuencias obligadas de nuestro sistema de Justicia y en las que, en
principio, por sí mismas, no reside disfunción de ninguna clase. Serían algo así
como cargas generales de la comunidad por el sistema de justicia del que
disponemos, que, en este punto, resulta difícilmente perfectible. Y es que la
intromisión en tales áreas conllevaría, a buen seguro, daños superiores a los
53 En esta misma dirección DE OTTO. I.:, DERECHO CONSTITUCIONAL;
SISTEMA DE
FUENTES, página 284 y siguientes. Para De Otto el valor vinculante de la
jurisprudencia confiere efectiva unidad al Poder Judicial. Y así dice que los Jueces y
Magistrados sólo pueden reconducirse a unidad como Poder Judicial a través del
ejercicio de la propia función judicial con criterios homogéneos, a través de
mecanismos que hacen del conjunto de los Jueces un Juez. Y afirma lo que hace del
Poder Judicial un “Poder” no es el Consejo General del Poder Judicial sino el Tribunal
Supremo, porque el Poder Judicial único no está presente en los actos administrativos
sino en la jurisprudencia.
54 Ambos han destacado los vínculos entre unidad jurisdiccional e igualdad ante la ley.
23
que aquellas consecuencias parcialmente insatisfactorias provocan. ¿Cómo
vamos a establecer una justicia inquisitiva o en la que el Juez de oficio busque
la verdad material? ¿Cómo aceptar una justicia en la que ese Juez se
desvincule de lo que las partes le han pedido para hacer él mismo lo que cree
procedente? Aludía por ello antes a la mediación del proceso como institución,
a los principios dispositivo y de aportación de parte, a la mecánica de la
prueba, a la congruencia procesal para con las pretensiones e incluso a
algunas peculiaridades que surgen en el contencioso administrativo por la
necesidad de que el control de legalidad de la actuación de las
Administraciones Públicas sea efectuado por iniciativa de una pluralidad
potencialmente ilimitada de personas (los administrados) y bajo una gama
abierta de motivos de impugnación. Todos ellos son factores que
necesariamente provocan la aparición de resoluciones que en su resultado final
pueden ser contradictorias si bien en modo alguno lo son en el fundamento por
el que se dictan.
Dejando a un lado estas cuestiones, menos problemáticas aunque
cuantitativamente relevantes, puede ser conveniente empezar a reparar en los
contenidos y resortes que actúan en el razonamiento judicial al aplicar el
Ordenamiento jurídico a un caso concreto. Aquí reside, en mi opinión, el
epicentro de todos los problemas en los que ahora nos detenemos. Habremos
de tomar prestadas para ello algunas de las reflexiones de la doctrina de la
argumentación jurídica, sabedores, sin embargo, de que no son realidades
exactamente coincidentes aquel juicio jurisdiccional y la posterior expresión, en
la motivación, de lo sucedido en aquél55.
55 El desajuste entre juicio y motivación puede producirse tanto en más como en
menos,
como, más infrecuentemente, por cambio o mutación. Así, en algunos casos habrá que
expresar detalladamente cosas que en la mente del juzgador, por pura experiencia,
surgen de manera automática o repetitiva, sin carga valorativa de ninguna clase. La
motivación será aquí más extensa y trabajosa que una decisión cuyos resortes actúan
inconscientemente por conocidos; cosa que desde luego no supone que su juridicidad
no sea impecable. En otros casos, por el contrario, la complejidad o, en ocasiones, la
confrontación interna de argumentos, deben dar paso a una justificación menos
turbulenta y más explicativa, con postergación, pues, de muchas razones que han sido
despreciadas pero que aparecen como prescindibles para una adecuada justificación.
Lo expuesto será, por tanto, los argumentos que han salido victoriosos en esa
depuración dialéctica que tiene lugar. Ahora, lo que nunca se puede producir en un
Juez es que la motivación exprese cosa distinta de la realidad acaecida en la mente del
juzgador, de modo que la motivación pueda llegar a ser forma de cubrir un
24
Pues bien, es claro que a estas alturas casi nadie puede defender en
serio que la aplicación de las normas jurídicas no sea más que una subsunción
lógica bajo premisas mayores formuladas abstractamente56; cosa sobre la cual
cabe añadir que tampoco es defendible con seriedad que esa misma operación
sea además automática y sin márgenes de apreciación por parte de aquel que
la efectúa. La presencia de opciones, de márgenes de acción del juzgador en
las distintas áreas de su acción, resulta como veremos incuestionable.
Y sin embargo, aquel falso automatismo pervive aún en un estado de
opinión generalizado, tanto en los ciudadanos como en los juristas, que niegan
los márgenes de apreciación del Juez a la hora de aplicar la ley o que reducen
tales márgenes a una vergonzante realidad que debe ser ocultada. Se trataría
para ellos de una realidad vedada a toda acción racional de reducción a la
uniformidad ya que estaríamos ante patologías del sistema a las que, o bien
habría que escarnecer o bien que ocultar, pero nunca trabajar sobre ellas
abiertamente.
Debe notarse que en realidad ni tan siquiera en los tiempos que fueron
más belicosos en lo que a esta cuestión respecta, como eran los posteriores a
la revolución francesa, faltaron quienes reparaban en la existencia de tales
márgenes de apreciación o las dificultades de selección de la norma aplicable
al caso57.
decisionismo inaceptable o una cobertura aparente de motivaciones
extraordinamentales subyacentes. Y sin embargo, por esa tendencia a mal pensar, tan
humana, cuando los ciudadanos aprecian la aparición de contradicciones en los jueces
tienen a imaginar que es precisamente éste el resorte que actúa.
56 ALEXI, R.: TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA; Centro de Estudios
Constitucionales; Madrid, 1997, pág. 23. El expresado autor en el inicio de su obra
ratifica la constatación realizada por KARL LARENZ e indica que éste es uno de los
escasos puntos en los que existe acuerdo en la discusión metodológico-jurídica
contemporánea.
57 DIEZ PICAZO, L: “La Jurisprudencia”, El Poder Judicial, Volumen I, Dirección
General
de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, página 274. Cita este
autor a los redactores del Código de Napoleón y en concreto a PORTALÍS, cuyo
argumento me tomo la libertad de transcribir: “el juicio o la sentencia en la mayor parte
de los casos no es tanto aplicación estricta de un texto preciso de la ley, como
combinación de textos diferentes”. La selección de la norma aplicable presupone, por
tanto, ya una primera acción no automática del juzgador que en aquella época
resultaba ya conocida.
25
Resulta, pues, incuestionable a estas alturas la existencia de márgenes
de apreciación del juzgador que –por anticipar cosas- son plenamente lícitos
por intrasistémicos, es decir, por extraer el Juez su razón de decisión del
sistema de fuentes, y que son bien distintos de las espurias subjetividades o de
las ideologías a la hora de decidir. Estas últimas, por extrasistémicas, deben
ser combatidas por su contradicción al imperio de la Ley y al mandato de
sujeción a ella garantizados por el texto constitucional.
Modernamente ALEXI58 resalta, al menos, cuatro razones para afirmar
que la operación que el Juez realiza es notoriamente más compleja que aquella
cómoda y automática subsunción. Y nos indica que en este sentido pueden
jugar: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos entre
normas; c) la presencia de lagunas, es decir, “el hecho de que sean posibles
casos que necesitan una regulación jurídica pero para cuya regulación no
existe una norma ya vigente”; y d) la posibilidad de decidir incluso contra el
tenor literal de una norma en casos especiales. GASCÓN ABELLAN59
sobreañade a todas estas razones evidentes, que excluyen el automatismo
judicial y que por el contrario necesariamente incorporan márgenes de
apreciación o arbitrio del Juzgador, la necesidad de operar bajo el paraguas de
la Constitución, que ostenta la máxima jerarquía normativa y bajo la cual deben
ser efectuadas las interpretaciones de las normas ordinarias; si bien sucede –y
con ello la complicación se acentúa- que las normas constitucionales suelen
tener carácter abierto y sobre todo están impregnadas, más que las leyes, de
valoraciones morales. Sobre todo esto se suman las derogaciones, ora
explícitas ora implícitas, y en especial cuando esas mismas derogaciones se
producen por inconstitucionalidad sobrevenida.
58 ALEXI, R.: Op. Cit. Pág. 23.
59 GASCÓN ABELLÁN, M. y GARCÍA FIGUEROA, A.: INTERPRETACIÓN Y
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. Publicación dentro del Plan de Formación de Jueces
de la Escuela de Capacitación Judicial de El Salvador; enero de 2004, pág. 19.
...”porque si es cierto que el Juez está sometido a la ley (principio de legalidad) también
lo es que está sometido a la constitución (principio de constitucionalidad), y ello
significa que debe hacer una aplicación constitucional de la ley a la vista del caso
concreto; es decir, debe considerar, junto a las razones de la ley, las razones de la
Constitución. Pero sucede que las normas constitucionales suelen tener carácter
abierto y sobre todo están impregnadas, más que les leyes, de valoraciones morales,
de manera que este juicio ponderativo de razones (...) es o puede ser notablemente
discrecional.
26
Y no nos olvidemos de todos aquellos casos –claves ahora- en los que
de modo evidente los Jueces son apoderados de facultades calificables strictu
sensu de discrecionales (como ocurre con la individualización de las penas
dentro del tramo que queda libre una vez aplicados los elementos reglados
para su determinación) o tienen que aplicar conceptos jurídicos indeterminados
establecidos por el legislador, como la buena fe, la diligencia propia de un
padre de familia, etc. TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ60 se ha tomado el trabajo
de sistematizar un importante elenco de manifestaciones de aquella misma
discrecionalidad judicial atribuidas por el Ordenamiento jurídico y, en concreto,
asignadas por las llamadas normas de fin.
Los propios contornos imprecisos de algunas normas, ora por decisión
consciente del legislador, ora falta de rigor en el empleo de los conceptos, ora
por el empleo de fórmulas transaccionales derivadas de la necesidad de
alcanzar los consensos políticos (que abocan al empleo de términos
concientemente confusos, desdibujados o polisémicos) obligan con frecuencia
al Juez a suplir decisiones que el legislador no quiso afrontar.
Estos y otros más son pues terrenos en los que el Juez, sin salirse de la
estricta y fiel aplicación del ordenamiento jurídico, es decir, sin contravenir en
modo alguno su mandato estatutario de única sujeción (art. 117.1) puede
adoptar tanto una decisión como su contraria, una tercera, una cuarta... Y sin
embargo, la contradicción final que todo ello provoca en las distintas
resoluciones judiciales es mirada con recelo por los ciudadanos, puede lesionar
la igualdad ante la ley y la certeza del derecho.
Acaso sea ilustrativo por ello, aunque sea volver parcialmente sobre
cosas apuntadas telegráficamente antes, recorrer algunas de las realidades
que se dan en la intervención judicial para ver que en todas ellas pueden caber
márgenes de apreciación judicial, de mayor o menor nivel que, oportunamente
reconducidos y adelgazados por la jurisprudencia, permitan desde luego
60 DEL ARBITRIO Y LA ARBITRARIEDAD JUDICIAL, Op. Cit. Págs. 71 a 91.
27
cumplir con el deber de única obediencia a la ley (art. 117 CE) para el caso
concreto que se juzga, pero también servir de canal de igualdad y certidumbre
para otros que en el futuro puedan surgir.
La “llamada “premisa fáctica” –por empezar por aquí- en modo alguno
es, en contra de lo creído durante largo tiempo, punto de partida de nada sino,
bien al contrario, consecuencia final de un juicio propio o de una escala de
juicios fruto de inferencias racionales y de percepciones a veces
personalísimas61 obtenidas a partir de los materiales probatorios presentados
en el proceso62. Es más que evidente que aquí, en la convicción judicial, reside
un especial señorío de la decisión personalísima del Juez que, eso sí, debe
quedar oportunamente expresada a través de la motivación.
Más interés tiene que nos detengamos en la llamada “premisa
normativa”. En ella se suceden una serie de acciones en las que la posterior
intervención de la jurisprudencia aportará, desde luego, un valor añadido
capital; un valor que sin embargo no se da en el terreno de los hechos y de su
prueba.
Es de toda obviedad, primero, que un Tribunal tiene que indagar sobre el
verdadero significado de los conceptos y vocablos utilizados por el legislador,
en algunos casos no definidos con la suficiente claridad, y concluir la
interpretación que de la norma deba extraerse. Pus bien, aun dentro de este
ámbito, aparentemente acotado, la opción por un criterio interpretativo
determinado (literal, histórico, sistemático, teleológico, sociológico) puede dar
lugar tanto a una consecuencia como a su contraria. Aquella opción, en
principio fundamentalmente mecánica alumbra, sin embargo, una gama
importante de alternativas de decisión y es corriente de disparidad.
Ante una norma clara en sus términos, pero que no perfila de manera
absolutamente precisa o agotadora el área de realidad que pretende ordenar,
61 De ahí la radical importancia de la inmediación, en especial en Derecho Penal.
62 Ver en este sentido, ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: “La argumentación probatoria y su
expresión en la sentencia”; Estudios de Derecho Judicial 32; 2000; págs. 9 a 34.
28
el juzgador tiene la obligación de suplir todos esos contornos de
indeterminación. Así se observa, desde luego, cuando el legislador utiliza
aquellos llamados conceptos jurídicos indeterminados, atribuye de modo
explícito ámbitos de discrecionalidad o emplea elementos normativos del tipo.
En tercer término, el juez puede tener que actuar el rellenado de las
lagunas que un ordenamiento jurídico, que se ha de presumir completo, puede
sin embargo albergar. La elección de dónde se obtengan los materiales para tal
rellenado es una decisión no escasamente abierta.
Pero es, a mi juicio, de la amplitud y complejidad de los ordenamientos,
y de modo acusado del nuestro propio, de donde derivan mayores márgenes
de opción para los Jueces. Veamos.
Con frecuencia tenemos los Jueces que operar sobre distintas normas
jurídicas, a veces en régimen concursal. En otras ocasiones, normas, desde
ángulos diferentes, regulan un mismo ámbito material o soporte físico63.
Nuestro ordenamiento es además complejo, y los canales de generación
normativa estatal, autonómica y local operan con decisión. Pues bien,
ciertamente la detección de la norma aplicable, cosa no siempre fácil y menos
en Derecho Administrativo, la depuración de las confluencias normativas, la
elección de unas normas y la correlativa postergación de otras debe producirse
a través de sistemas o dinámicas previstos por el propio ordenamiento jurídico.
Pero son técnicas complejas y en modo alguno automáticas. El principio de
jerarquía normativa puede también obligar a elegir unas normas y despreciar
otras, en función, también, de la interpretación de que ambas se haga y de la
final constatación –lo que alberga otro juicio sobreañadido- de efectiva
contradicción entre ellas. Las derogaciones, explicitas o implícitas, y en
especial cuando éstas se producen a través de normas, como las
Constitucionales, notablemente abiertas e interpenetradas de valores y
63 La confluencia de competencias sobre un mismo soporte físico, por ejemplo las
costas,
entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, y la
posibilidad de proyectar sobre ellas políticas sectoriales diferentes, hacen de una
realidad en apariencia evidente y limitada, un verdadero laberinto normativo.
29
opciones políticas, obligarán al juez a efectuar una selección de la norma
aplicable ciertamente abierto.
Todos estos pasos entrañan, por sí mismos, dificultades. En cada uno
de ellos, en cada nodo de la red del razonamiento judicial puede ser elegido un
camino u otro. Y todo ello, en definitiva -quiero insistir hasta la saciedad- en
régimen de pleno respeto por el Juez al ordenamiento jurídico y sus resortes;
en casos que en modo alguno están teñidos de elementos valorativos o
políticos que hagan pensar en influencias extrasistémicas64, y por tanto con un
respeto no discutible al deber de única sujeción al imperio de la ley previsto en
el artículo 117.3 de nuestro Texto Constitucional.
Pues bien, en todos estos pasos el Tribunal Supremo puede jugar un
papel crucial. Un papel más complejo, pero también mucho más útil, que el que
deriva de su decisión sobre cuál sea la más recta hermenéutica de un preciso
precepto o la técnica interpretativa a usar. La fijación pues del criterio correcto,
la elección más atinada del itinerario65 a seguir en cada uno de los nodos de
esa red en que el ordenamiento jurídico se constituye y por los que discurre
cada juzgador, el trazado de la hoja de ruta por la que moverse, para todos y
cada uno de los casos en los cuales ese mismo camino deba ser seguido en el
futuro, es una de las más principales tareas que asume la jurisprudencia en los
complejos ordenamientos modernos. Unas tareas que, sin embargo, ya
quedaban apuntadas en el Código Civil cuando se decía que la jurisprudencia
surgiría con ocasión de “interpretar” y de “aplicar” el ordenamiento jurídico. En
esta “aplicación”, es decir, en la elección de itinerarios y en la decisión, la
jurisprudencia tiene una de sus principales funciones.
Estas no son todas, aunque a mi juicio sí las más importantes o
estructurales, de las causas productoras de contradicción de las resoluciones
64 De hecho, el Informe del Colegios de Abogados de Madrid al que me he referido
más
arriba contiene un elenco de casos en los que las contradicciones son frecuentes. Pero
la mayor parte de ellos son ideológicamente neutros, es decir, que afirmar que los
jueces toman sus decisiones por razones ideológicas, y que ésta es la fuente de las
contradicciones comporta un simplismo de análisis que no puedo compartir.
65 Sería acaso lo que DE OTTO llama “regla de aplicación”, esto es, el criterio
complementario de fundamentación –y añado yo, de “decisión”- que la conciencia
jurídica general o el propio sistema normativo establecen como válido.
30
judiciales. Pero existen obviamente otras, aunque su mensuración resulta
también problemática, como es el exceso de carga de trabajo y la extrema
concentración de litigiosidad en determinadas áreas y juzgados. Y ello ocurre
tristemente además, con frecuencia, en las fases iniciales de la vida profesional
de los Jueces, es decir en aquellas en la que precisamente deberían tener más
tiempo para su propia reflexión, para la solución pausada de los litigios y para
complementar su formación. No puedo al respecto sino ratificar, como una y
otra vez vengo haciendo, lo inaplazable del diseño legal de una nueva planta
judicial que permita redistribuir racionalmente la carga global de trabajo y la
puesta en relación del tipo y complejidad de la litigiosidad de un área
determinada con el Juez o Magistrado más idóneo por su experiencia y
formación para atenderla.
2.2.- LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
Ciertamente la motivación de las Sentencias, el proceso conjunto de
explicación y justificación de aquellas razones por las cuales un juez adopta
una determinada decisión ocupa, por mérito propio, un punto nuclear de
nuestro sistema de justicia. Así se obtiene del art. 120 de la Constitución
cuando en él se incluye el mandato de motivación de las resoluciones
judiciales. Un mandato de motivación que, según sabemos -hasta el punto de
que sería superflua cualquier cita jurisprudencial al respecto- queda
inescindiblemente vinculado a la tutela judicial efectiva, y que, desde luego,
tiene también sólidos anclajes con el principio constitucional que veda la
arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3), con el específico sistema de
legitimidad de ejercicio de los jueces por su sujeción a la ley, y con la
legitimación popular que deriva de la percepción ciudadana del efectivo respeto
por los Jueces a ese concreto régimen de sujeción.
El florecimiento de la doctrina en el preciso aspecto de la argumentación
jurídica, como técnica de motivación de las resoluciones judiciales o de
construcción de escritos e intervenciones forenses durante los últimos años ha
31
sido desde luego manifiesto66. Y lo ha sido hasta el punto de que nos ha
dotado a los juristas de rigor y cientifismo en nuestros procesos argumentales;
un área en la que con frecuencia actuábamos como verdaderos artesanos
cuando no en un estado de franca ignorancia.
El Consejo General del Poder Judicial, siempre sensible a las
transformaciones del Derecho, ha sabido entender prontamente el reto que
suponía entrar con decisión en este preciso ámbito de la formación de los
Jueces en las técnicas de la argumentación67.
Pero dicho esto, ya he afirmado más arriba que no tienen por qué
corresponderse estrictamente los pasos y resortes que un juez activa a la hora
de tomar una decisión que los que emplea a la hora de justificarla68. También
he de añadir ahora que el lugar en el que debe jugar con todo vigor el
66 La sólida y meritoria acción de la doctrina en este punto ha permitido que la
afirmación
realizada por ATIENZA, M.: LAS RAZONES DEL DERECHO, TEORÍAS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA; Centro de Estudios Constitucionales; 1997, pág. 19.
ya
no resulte ajustada a la actualidad. Desde luego buena parte del mérito de ese
desajuste le corresponde precisamente al autor de la frase. Pues bien, en el año 1997
ATIENZA decía: ... “muy pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia y
seguramente muchos ignoran por completo que exista algo así como una “teoría de la
argumentación jurídica”... Dentro de los estudios específicos sobre esta materia hemos
de referirnos también a ALEXI, R.: TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA;
Centro de Estudios Constitucionales; Madrid, 1997; GASCÓN ABELLÁN, M. y
GARCÍA FIGUEROA, A.: INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
Publicación dentro del Plan de Formación de Jueces de la Escuela de Capacitación
Judicial de El Salvador; enero de 2004...
67 Invitados por el Consejo General y en nuestro Programa de Formación Continuada
se
han producido las siguientes Ponencias: ALEXY, R. “La argumentación jurídica como
discurso racional (en "LA TEORÍA JURÍDICA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO"), que publicada en LA CRISIS DEL
DERECHO Y SUS ALTERNATIVAS, Cuadernos de Derecho Judicial; Monografías
III,
1995, págs. 217 a 246. ANDRÉS IBÁÑEZ, P. otra titulada “La argumentación
probatoria y su expresión en la sentencia”; Estudios de Derecho Judicial 32; 2000;
págs. 9 a 34. ATIENZA RODRÍGUEZ, M. ¿qué puede hacer la teoría por la práctica
judicial? (en "la teoría jurídica desde la perspectiva de la aplicación judicial del
derecho")... Cuadernos de Derecho Judicial; Monografías III, 1995, págs. 247 a 262.
Hemos además establecido un “Observatorio de Sentencias” destinado a evaluar los
estándares de rigor en esta materia. Impartimos constantemente, en aquellos
programas formativos en los que participamos en el extranjero, para con jueces de
distintos países, estas mismas disciplinas... En suma, el Consejo ha acogido con un
extraordinario vigor y desde muy pronto esta materia.
68 Que esas mecánicas intelectuales no sean necesariamente coincidentes en modo
alguno significa que la decisión se tome por razones extrajurídicas y que luego se
busque un proceso argumental de cobertura.
32
sometimiento al imperio de la ley es, obviamente, el primero. Y contra lo que
quisiera reaccionar aquí es contra esa línea que de alguna manera pudiera
querer hacer bascular el centro de gravedad del sistema de justicia desde la
sujeción al imperio de la ley hacia la siempre inconcreta capacidad de
pacificación que puede tener un determinado proceso argumental. Una
capacidad que siempre quedará fiada al acierto o al azar y que siempre será
dependiente de la peculiar mentalidad y la predisposición a ser convencido del
lector de los argumentos.

3.- LA FUNCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN, COMO INSTRUMENTO

AL SERVICIO DE LA INTERPRETACIÓN UNIFORME DEL DERECHO.

3.1.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

Hasta ahora he esbozado, desde diferentes puntos de vista, la

problemática derivada de la ausencia efectiva de certeza en el Derecho, es
decir, de la imprevisibilidad de la solución jurídica concreta al preciso asunto
que se quiere someter a la decisión del juez, a causa de la dificultad de
anticipar, siquiera en forma provisional y en virtud de criterios objetivados y
precognoscibles para el justiciable .directamente o a través de sus asesores
jurídicos., un probable resultado a la controversia jurídica de que se trate. El
problema no es, como he apuntado, baladí, y manifiesta una realidad
difícilmente objetable por quien haya tenido la necesidad de someterse a la
jurisdicción de nuestros Tribunales en amparo de tutela jurídica de sus
derechos.
La situación que he descrito .es evidente. exige la reflexión sobre
nuestro sistema de interpretación y aplicación jurisdiccional de las normas que
integran el ordenamiento jurídico, del cual depende el establecimiento de esos
parámetros de interpretación uniforme del Derecho, para cada norma o grupo
de normas; o, al menos, sobre su régimen de aplicación, si nos atenemos a los
resultados generales que de ésta resultan en el momento presente. Ese
33
sistema, en lo que se refiere al plano de la legalidad ordinaria .esto es, con
exclusión del ordenamiento constitucional., depende en buena medida de la
labor desempeñada por el Tribunal Supremo, pues, como es sabido, es éste a
través de las Salas de Justicia que lo integran quien culmina la organización
jurisdiccional, en cada una de sus órdenes, salvo en materia de garantías
constitucionales (art. 123 de nuestra Carta magna).
No quiero ahora abundar en lo ya conocido, pero sí puede ser oportuno
este momento recordar, en forma breve pero con un poco de más profundidad,
los perfiles de ese sistema, y en qué modo contribuye el Tribunal Supremo,
dentro de él, a la interpretación y aplicación uniforme de las normas que
integran el ordenamiento jurídico. Ese recordatorio debe ser el presupuesto
necesario e indispensable para el análisis de si el Alto Tribunal garantiza hoy,
por medio de nuestro modelo de distribución de la potestad jurisdiccional entre
los tribunales de justicia, la consecución de sus fines interpretativos y
aplicativos del Derecho objetivo, a través del ejercicio de la jurisdicción según
la competencia y dentro de los límites que la Ley Orgánica del Poder Judicial le
marca. En otras palabras, puede ser interesante apuntar el papel institucional
que, como órgano jurisdiccional cimero dentro de la organización jurisdiccional
ordinaria, corresponde a nuestro Tribunal Supremo, como paso previo a
concluir si, en la actualidad, está desempeñando ese cometido de acuerdo con
lo originariamente previsto. También lo es la reflexión, no nueva, sobre si la
revisión del papel que corresponde al Tribunal Supremo en la estructura
funcional del Poder Judicial español es hoy oportuna, en orden a reforzar
nuestro sistema de seguridad jurídica, que es factor de eficacia del Estado de
Derecho y garantía de estabilidad y de la igualdad de los ciudadanos ante la
ley.
Todo análisis relacionado con la actividad del Tribunal Supremo suele
confluir con el territorio propio de nuestro sistema procesal de casación, pues
es el recurso de casación el instrumento jurídico que erige al Tribunal Supremo,
como órgano jurisdiccional superior dentro de la compleja y heterogénea
organización jurisdiccional española, en elemento esencial de la interpretación
uniforme del Derecho y, por ende, en garante de la seguridad jurídica. El
34
recurso de casación no absorbe toda la competencia funcional del Tribunal
Supremo, pero es innegable que recurso de casación y Tribunal Supremo son
realidades indisolublemente unidas en nuestro sistema jurisdiccional, pues,
como cauce normal para la creación de doctrina jurisprudencial, la decisión del
recurso de casación es la más representativa y característica manifestación de
la potestad del Alto Tribunal, con independencia de otras que .casi
testimonialmente, si nos atenemos a su escasa incidencia en su carga de
trabajo. completan la medida de la jurisdicción de nuestro Tribunal
Supremo69. Porque, como diría JAIME GUASP, lo que precisamente
caracteriza al recurso de casación es “el que se trata de un recurso supremo:
del recurso supremo más importante que conoce cualquier derecho positivo. La
casación no es ni podría ser conocida por el propio Juez que dictó la resolución
impugnada, ni siquiera por su superior jerárquico, sino, por razones de esencia,
tiene que ser confiada a un órgano jurisdiccional, único y último”70. Es evidente
que estas palabras hoy se difuminan por la peculiaridad de nuestro sistema
casacional, caracterizado por la atribución de competencia en materia de
casación civil a los Tribunales Superiores de Justicia para la tutela del Derecho
civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo
establecido en la mayoría de los Estatutos de Autonomía y en la Ley Orgánica
del Poder Judicial. Sin embargo, este hecho matiza pero no invalida las
palabras de Guasp, toda vez que la existencia de competencia funcional
compartida en materia de casación reconoce el papel del Tribunal Superior de
Justicia como intérprete último de esa parcela del Derecho y, sensu contrario,
refuerza en lo demás .esto es, en lo afectante al Derecho estatal. la
consideración del Tribunal Supremo como de órgano supremo de interpretación
y aplicación del Derecho.
69 La clásica “misura della giurisdizione”, que es como los autores han definido a la
competencia jurisdiccional: Zanzucchi, Diritto processuale civile, Milán, 1955, p. 240;
Rocco, “Competenza civile”, Nuovo Digesto italiano, vol. III, p. 749; Satta, Diritto
processuale civile, Padua, 1957, p. 16. Para Chiovenda, es la competencia la “parte del
poder judicial que cada órgano puede ejercitar” (Instituciones de Derecho Procesal
Civil, Madrid, 1940, t. II, p. 165),
70 Tomo la cita de las palabras de Guasp contenidas en la quinta edición de su Tratado
de
derecho Procesal Civil, tomo II, Civitas, Madrid, 2002 (actualizado por Pedro
Aragoneses Alonso), que, en el capítulo relativo a los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal se reproducen en la “Revista de Derecho
Procesal”, n.º 1-3, 2003, pp. 163-233.
35
Hecha esta salvedad, es el momento de ocuparme del recurso de
casación, con especial atención a su sentido histórico original, a las razones
que llevaron a su introducción en nuestro ordenamiento jurídico; y es el
momento también de ocuparme, a través del bosquejo de su evolución en el
tiempo, de reflexionar acerca de su sentido actual y de sus perspectivas de
futuro.
Comenzaré, para ello, con un somero recordatorio en las líneas que
siguen de la recepción del recurso de casación en nuestro ordenamiento, con
atención directa a los modelos históricos que sirvieron de pauta al legislador,
antes de detenerme en la casación española y en su capacidad, según su
conformación legal, para contribuir, desde la unificación de la interpretación de
la Ley y el Derecho, a la seguridad jurídica. Algo que, como señaló
CALAMANDREI71, no se trata de un lujo literario, sino del trámite necesario
para mejor entender la evolución de la institución entre nosotros.
1. Algunas peculiaridades de nuestro sistema casacional.
Antes de entrar en materia, es preciso incidir en algunas de las
singularidades que el instituto de la casación plantea entre nosotros.
En primer término, debe recordarse el silencio de la Constitución de
1978 sobre las funciones propias del Tribunal Supremo. Al menos eso ocurre si
se observa su directa y explícita regulación, aunque ciertamente algunas de
ellas pueden extraerse indirectamente, en mi opinión, de otros lugares de texto
constitucional, como del principio de unidad jurisdiccional, el de igualdad ante la
ley, el mandato de seguridad jurídica e incluso la propia supremacía del
Tribunal Supremo, una supremacía que no puede ser solamente procesal,
como equivalente a última instancia de recurso, sino que debe equivaler a que
el Derecho dicho por éste sea el definitivo y tenido por tal por toda la sociedad.
Pero decía que, al menos observando su regulación mas directa, se observa un
71 P. Calamandrei, La casación civil He manejado la primera traducción al castellano
de
la obra (originalmente publicada en Turín, en 1920), que realizó el procesalista español
Santiago Sentís Melendo y que se editó en Buenos Aires en 1945, aunque hay
traducciones posteriores.
36
silencio que impide atribuir a priori un perfil constitucional a nuestro recurso de
casación, tanto en cuanto a su cometido y finalidad como a su naturaleza,
configuración legal, eficacia y límites; ni siquiera cabe colegir, con nuestra
Carta magna en la mano, que constituya un imperativo constitucional la
existencia de un, así denominado, recurso de casación. La Constitución elude
pues asignar al Tribunal Supremo de forma expresa la competencia casacional,
y deja la cuestión al legislador procesal ordinario, aunque razones de lógica
histórica y la posición que ocupa el Alto Tribunal dentro del edificio
jurisdiccional conducen indefectiblemente a entender la competencia para
conocer y resolver el recurso de casación, en virtud del lugar que le
corresponde en la compleja trama procesal definida por nuestras leyes de
enjuiciamiento, indisociable de la esfera de atribuciones constitucionales del
Tribunal Supremo. No es objetable sino, al contrario, justamente razonable que
el instrumento procesal destinado a ser el culmen de la actividad jurisdiccional
de un Estado se encomiende al órgano a quien constitucionalmente
corresponde ocupar el vértice superior de la organización jurisdiccional72 (de
acuerdo con la opinión anteriormente reproducida de Guasp); y ello con
independencia de cuál sea la articulación legal del recurso, de cuál sea su
tramitación, de los casos y formas en que proceda .resoluciones recurribles y
motivos., cuestiones que se confían al ulterior desarrollo legal que efectúe el
legislador orgánico73; lo antedicho es extensible al nomen iuris del recurso, el
cual en nuestro caso, sea por propiedad lingüística o por simple tradición, se
mantiene sin enmienda desde la introducción del recurso en la mitad del siglo
XIX, por mucho que a lo largo de este tiempo algunos de sus perfiles iniciales
se hayan visto sensiblemente modificados.
72 El vértice “ambiguo” al que se refiere Michele Taruffo en su magnífica obra del
mismo
nombre: Il vertice ambiguo (Saggi sulla cassazione civile), Bolonia, 1991.
73 En gran medida de modo razonable, pues no puede pretenderse condensar en los
estrechos márgenes de un texto constitucional todas y cada una de las instituciones
jurídicas posibles dentro de la organización del Estado, entendido éste en un sentido
lato. Ni siquiera una Constitución garantista como la española de 1978 menciona al
recurso de casación, pero es inobjetable que, aún así, la función que el recurso de
casación desempeña en nuestro ordenamiento jurídico se deduce de otros pasajes
constitucionales, en los que se establece la relación competencial existente entre los
Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y el Tribunal
Supremo.
37
Dentro de esa misma idiosincrasia, y en relación directa con la cuestión
anterior, se sitúa un asunto, igualmente apuntado ya, y en el momento presente
abierto de nuevo al debate de la opinión pública. Me refiero al hecho de la
reordenación de las competencias del Tribunal Supremo y de los Tribunales
Superiores de Justicia, y la eventual y previsible asunción, por parte de estos,
de competencias casacionales en diferentes materias. Como se ha señalado,
se trata de una consecuencia directa del modelo de organización territorial del
poder definido en la Constitución. Tiempo hay más adelante para volver sobre
este asunto, pero es oportuno recalcar ahora que la competencia que la
legislación infraconstitucional atribuye hoy .y la que atribuya en el futuro. a
los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, en
desarrollo del art. 152.1, párrafo 2, de la Constitución, no puede perjudicar la
que corresponde al Tribunal Supremo: nuestra Carta magna reconoce así, aun
de forma solapada, que al Tribunal Supremo le está reservado, como cúspide
de la organización jurisdiccional, un espacio competencial propio, de carácter
jurisdiccional, es decir, no meramente político ni asesor, que se sitúa, en
atención a las características propias de la pirámide jurisdiccional, por encima
del que corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia, órganos
integrados dentro de la jurisdicción ordinaria pero con sede en la Comunidad
Autónoma. Ese espacio no puede ser ocupado por los Tribunales Superiores
de Justicia en virtud de una mera reforma legal orgánica, pues la competencia
que a estos se atribuye se entiende “sin perjuicio de” lo establecido en el art.
123 constitucional, esto es, sin perjuicio de la competencia atribuible al Tribunal
Supremo, a través de sus Salas de justicia.
Esta posición superior .en el plano funcional. del Tribunal Supremo
no es incompatible con el lugar cimero que los Tribunales Superiores de
Justicia ocupan en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, y así se ha
entendido tras la plena creación de estos órganos jurisdiccionales, una vez
promulgada la Ley de planta y demarcación judicial, en 1988: los Estatutos de
Autonomía, en su inmensa mayoría, y la Ley Orgánica del Poder Judicial (así
como las leyes procesales generales, en su desarrollo), así lo han reconocido,
al encomendar a los Tribunales Superiores de Justicia el papel de intérprete
superior del Derecho propio de la Comunidad Autónoma, reconociéndoles en
38
coherencia con ello función casacional para la interpretación uniforme del
Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, como última
voz jurisdiccional, a través de un recurso de casación igualmente foral o
autonómico74, u otorgándoles la última voz jurisdiccional, aun con matices,
cuando de la tutela del Derecho autonómico se trata, como por ejemplo ocurre
en el orden contencioso administrativo (art. 86.4 de la Ley jurisdiccional de 13
de julio de 199875). Sin embargo, la redacción del párrafo 3 del art. 152.1 de la
Constitución permite identificar un espacio propio e intransferible de
competencia .no definido expresamente. que pertenece al ámbito funcional
del Tribunal Supremo; un espacio que perfectamente se puede corresponder
con la emisión de la última palabra interpretativa de las normas del
ordenamiento jurídico de ámbito estatal.
Antes de continuar señalo una última particularidad de la regulación de
la competencia casacional del Tribunal Supremo, aunque puede que no la
última. Estoy pensando en el hecho de que nuestras leyes procesales no
definen un único recurso de casación sino una diversidad de especies
integradas dentro del género “recurso de casación”; y, al mismo tiempo,
existen otras especies de recurso, cuyo conocimiento y resolución no se
atribuye al Tribunal Supremo, que, aun ajenas formalmente al ámbito de la
casación (recurso de suplicación social, recurso extraordinario por infracción
procesal civil, algunas especies del recurso de apelación penal, entre otros), o
se han integrado, en algún momento histórico, en el seno de la casación, o
participan de algunos rasgos propios del recurso de casación. La existencia de
diferentes recursos de casación tiene, además, diferente incidencia según el
74 Un objetivo, como es sabido, fallido, toda vez que es posible con el tenor de la ley
que
la Sala primera del Tribunal Supremo también se pronuncie sobre Derecho foral,
detrayendo el conocimiento del recurso de casación al Tribunal autonómico a favor de
su propia competencia, cuando la casación se fundamente a la vez en la infracción de
la norma foral y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, o cuando el Derecho foral discutido lo sea de otra Comunidad
Autónoma: un supuesto que si bien no frecuente no es descabellado, en virtud del
juego de las reglas de competencia territorial civil y, en especial, de los fueros
convencionales de sumisión expresa o tácita.
75 En cuya virtud, “Las sentencias que, siendo susceptibles de casación [...], hayan sido
dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de
Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la
infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y
determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente
en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora”.
39
orden jurisdiccional de que se trate. Todo ello contribuye a difuminar el sentido
cabal del recurso de casación dentro de nuestro sistema de Administración de
Justicia.
El fenómeno descrito puede deberse a razones de orden histórico, pues
diferente fue el momento de implantación de la casación en cada uno de los
órdenes jurisdiccionales, pero también al hecho de que la regulación de la
competencia del Tribunal Supremo no se haya realizado en función de las
atribuciones que, a priori, de forma unitaria, deben corresponder a cada una de
sus Salas, sino en atención a las particularidades y necesidades de cada uno
de los órdenes jurisdiccionales, atendiendo a su específica distribución de la
competencia entre los tribunales que los integran.
Si se hace esta última observación es porque entiendo interesante
reflexionar acerca de si es realmente necesaria, tanto la disparidad en la
articulación legal de las diferentes especies de casación existentes y cuya
resolución corresponde a las respectivas Salas del Tribunal Supremo en cada
uno de los órdenes jurisdiccionales, así como sobre la necesidad real de la
existencia de esas especies; o si no sería oportuno, para el cumplimiento de los
fines propios del Tribunal Supremo, la reducción de todos los recursos de
casación a uno solo, siempre que sea posible identificar un denominador
común a cada una de las tipologías de recurso de casación existentes.
Más adelante, en función de los datos que se exponen, habrá ocasión de
obtener conclusiones. Entremos ahora, sin embargo, en el recuerdo de los
modelos históricos de nuestro recurso de casación, como medio para acceder
a su sentido histórico .si es ello posible., y para elucidar, en último término,
si su configuración actual mantiene los principios y objetivos que condujeron a
su establecimiento e irradiación en la mayoría de los Estados europeos76. Las
76 A este estricto fin se ordenan las reflexiones de carácter histórico que a continuación
se
efectúan, en una materia que ha sido tratada con profusión por los autores. Lo que
seguidamente se indica no es sino tributario de la estricta finalidad expuesta, y para
exposiciones más amplias sobre los aspectos y precedentes históricos del recurso de
casación me remito a trabajos que abordan la cuestión con brillantez algunos de ellos
auténticos clásicos. Es el caso, por ejemplo, del tratado ya citado sobre La casación
civil debido al fértil intelecto de Piero Calamandrei. Otros trabajos interesantes, dentro
40
expuestas no son las únicas peculiaridades de nuestra casación (o, rectius, de
nuestras “casaciones”), pero si son las que más directamente se relacionan con
el objeto de esta reflexión. Ocasión habrá, en otros momentos, para referirse al
resto de las singularidades del sistema casacional español, pero ahora es el
momento, como digo, de esbozar el sentido histórico del recurso de casación.
2. El sentido del recurso de casación y su evolución histórica.
Dos son las funciones que, de modo casi unánime, se han atribuido al
recurso de casación desde su creación. Por una parte, una función protectora
de la norma jurídica, orientada a la tutela de la ley como emanación de la
voluntad popular, y que pretende garantizar el sentido del Derecho positivo
frente a las violaciones de que pudiera ser objeto por parte de los jueces al
aplicarlo. Por otra, se ha destacado el papel esencial del recurso de casación
como instrumento al servicio de la interpretación uniforme del ordenamiento
jurídico y, por ende, como garantía de la seguridad jurídica.
Se ha considerado también, con relativa frecuencia, que entre ambas
funciones (protectora y unificadora) existe una estrecha relación, y de esta
manera se ha defendido que la unificación de la interpretación del Derecho es
de nuestra bibliografía, son los de Víctor Fairén titulado “Sobre la recepción en España
del recurso de casación francés”, publicado en el Anuario de Derecho Civil, tomo X,
fasc. III, jul.- sept. de 1957, pp. 661-692, la monografía de Manuel de la Plaza sobre La
casación civil, editada por la Revista de Derecho Privado, en Madrid, 1944, y el artículo
titulado “La casación criminal española: su origen. Desarrollo en el mundo hispánico y
posibles reformas”, en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo V,
fascículo II, mayo-agosto de 1952, pp. 189-205. Destaco estos pero son muy
numerosos los trabajos, clásicos y más recientes que directa o colateralmente se
ocupan de la casación desde una perspectiva histórica: desde el apunte de Manresa en
sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, Madrid, ed. Revista de
Legislación, 1910, tomo 6. p. 191 y ss. (amén de su trabajo “Observaciones sobre el
recurso de casación en España”, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1860),
pasando por el artículo de Ortiz de Zúñiga, titulado “Del Recurso de casación”, en
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 17, pp. 385-424, 1860, el del
José de Castro y Orozco. Marqués de Gerona, titulado Examen del recurso de
casación en España, Madrid, 1858, Ruiz y García de Hita, en “El recurso de casación
civil”, Revista de Derecho Privado, tomo VIII, n.º 92, 1921, pp. 130-141, o Vázquez
Sotelo, en La casación civil (revisión crítica), Ediser, Barcelona, 1979, hasta obras más
recientes como la de Morón Palomino “Ensayo sobre el origen y evolución del recurso
de casación en Francia”, Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
Laguna, n.º 15, pp. 75-86, Garberí Llobregat y González-Cuéllar Serrano, Apelación y
casación en el proceso civil, Colex, Madrid, 1994, o Vecina Cifuentes, La casación
penal. El modelo español, Tecnos, Madrid, 2003, entre una abundantísima bibliografía.
41
una consecuencia, un efecto reflejo de su función protectora del sentido de la
ley (o nomofiláctica): al controlar reiteradamente la sujeción a la ley de los
jueces en sus sentencias, el tribunal de casación contribuye a conformar un
criterio uniforme de interpretación para cada norma jurídica que da a todos los
operadores jurídicos criterios estables de interpretación, pero en especial a los
demás jueces; estos criterios, por nacer directamente del órgano que ocupa el
lugar supremo dentro de la organización jurisdiccional, ayudan a la unicidad del
Derecho objetivo y a la seguridad jurídica. Se trata, sin embargo, de dos
misiones diferentes, al margen de cual sea el grado de vinculación que exista
entre ellas, o de que las dos puedan participar de un mismo objetivo general: la
protección del ordenamiento frente a infracciones jurídicas provocadas por la
desviación del juez, al dictar sentencia, del sentido original de la norma
aplicada. Este objetivo general es expresión de un claro interés público, a
saber, el interés del Estado por preservar la ley y el Derecho frente al juez y, de
modo mediato, proteger la soberanía del poder legislativo en la creación de
leyes, frente a las extralimitaciones del poder judicial a la hora de aplicarlas o
interpretarlas. A esto es a lo que se ha dado en llamar protección del ius
constitutionis77, que se entiende rasgo diferencial de la casación con respecto a
otros recursos y medios de impugnación en los que prima el interés particular
del litigante de obtener la revocación de la sentencia que le es perjudicial por
otra, dictada por el mismo u otro tribunal, que le sea más favorable (esto es, la
tutela del ius litigatoris).
Es visible, pues, la dificultad de deslindar hoy, de modo pleno, lo que se
corresponde con la función nomofiláctica o protectora de la ley de la función
unificadora de la interpretación del Derecho, y sin embargo, en las primeras
ordenaciones del recurso de casación primó la función nomofiláctica sobre la
unificadora, que sólo más adelante destacaría entre las funciones propias de la
casación. La dicotomía entre el ius constitutionis y el ius litigatoris ha servido,
77 Calamandrei generalizó el uso de la expresión ius constitutionis al entender que la
contravención expresa de la ley, motivo de casación previsto en el art. 3º del Decreto
de 27º de noviembre – 1º de diciembre de 1790, por el que se creó el recurso de
casación en Francia y al que más adelante me refiero) se producía en los mismos
casos en que el Derecho justinianeo se decía que una sentencia se había dictado
contra el ius constitutionis (op. cit., t. I, vol. 1, p. 71). De ahí la consideración del
recurso
de casación como instrumento de protección del orden constitucional, en los términos
que expongo más adelante.
42
por otra parte, para poner de manifiesto la especialidad del recurso de casación
con respecto a otros medios de impugnación de resoluciones judiciales. Las
dos cuestiones propuestas plantean, sin embargo, zonas difuminadas, que
merecen, siquiera someramente, un tratamiento más detenido.
3.2. LA FUNCIÓN PROTECTORA DE LA LEY, OBJETIVO INICIAL DEL

RECURSO DE CASACIÓN.
La función nomofiláctica y la función unificadora de la interpretación del
Derecho no siempre han tenido el mismo peso en cuanto que elementos
esenciales definidores del sentido y finalidad del recurso de casación. La
nomofilaxis, como he indicado, ocupó un lugar preponderante en las primeras
regulaciones del recurso, que con el paso del tiempo se compensa a favor de la
función de unificación de la interpretación del Derecho.
En efecto, la aparición del recurso de casación en Francia, en virtud del
Decreto de 27º de noviembre – 1º de diciembre de 1790, no es otra cosa que la
solución dada desde el nuevo ideario revolucionario francés a la problemática
derivada de la vieja administración de justicia. Dos son los factores que
confluyeron en la inicial configuración de la casación, así como del órgano
público al que se encomendó su creación, el Tribunal de Cassation (con
posterioridad sustituido, como recordaré, por la Cour de cassation78). Por una
parte, el lugar consagrado a la ley en el modelo de poder revolucionario, que
fue expresión de la voluntad popular y de la igualdad de los ciudadanos ante el
Derecho, conforme los postulados de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 178979. A esta idea de la ley
como expresión máxima de la voluntad del pueblo se confronta el problema de
la administración de justicia, concebida principalmente como un mecanismo de
78 El 18 de mayo de 1804, por el art. 136 del Senadoconsulto del 28 de floreal del año
XII.
79 Cuyo artículo primero proclama: “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux
en
droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune”. El
art. 6, por su parte, dice: “La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les
citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa
formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse.
Tous les citoyens, étant égaux à ces yeux, sont également admissibles à toutes
dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que
celle de leurs vertus et de leurs talents”.
43
solución de controversias a través de la aplicación de las leyes: ese problema
se derivaba del hecho de que el juez, al aplicar la norma e interpretar,
consiguientemente, su sentido, podía desviarse del sentido que le otorgaron los
legisladores, depositarios de la soberanía nacional, por lo cual se hacía
necesario establecer mecanismos de control sobre la labor de los tribunales,
que permitieran fiscalizar no la justicia o corrección del fallo sino si la aplicación
e interpretación del Derecho había sido ortodoxa, en términos jurídicos, y
mantener, en definitiva, la pureza y santidad de la ley.
Es notorio que el planteamiento inicial de los revolucionarios franceses
partía de lo que hoy entenderíamos, desde un punto de vista meramente
argumentativo, como una falacia .esto es, de un razonamiento erróneo por la
falsedad de una de sus premisas80., pues, efectivamente, el fundamento que
sostiene la santidad suprema de la ley, inmune a las imperfecciones técnicas o
a las deficiencias por el mero hecho de ser el resultado de la voluntad del
pueblo libremente expresada a través de sus representantes políticos, no se
puede hoy sostener con argumentos sólidos. Primacía no es igual que
perfección técnica. Sin embargo, el momento revolucionario francés,
atendiendo a la consideración de la ley como expresión y garantía de la
igualdad, frente a su concepción anterior como emanación del poder del
soberano, lo fue también de exaltación del positivismo legalista, que, sobre la
base de en la perfección .y, por ende, claridad. de la ley, negaba cualquier
virtualidad interpretativa de la misma (in claris non fit interpretatio), extramuros
del legislativo.
Nos encontramos ante una manifestación de la vieja tensión referente a
la ley, su papel y el papel de los jueces, y su contribución respectiva a la
creación y a la realización del Derecho. Es también expresión de la dificultad de
definir con unánime aceptación la relación que existe entre la labor de los
jueces y la norma que los jueces toman como base de su decisión. Estoy
refiriéndome a la vieja discusión sobre si el juez, al dictar sentencia, se limita a
80 Sobre la falacia y su uso en el campo argumentativo podemos leer las reflexiones de
M. Atienza, La guerra de las falacias, Alicante, 1999; Puebla, 2004. También, L. Vega
Reñón, Si de argumentar se trata, Barcelona, 2003.
44
ser la voz que pronuncia las palabras de la ley, según la célebre reflexión81, es
decir, a ejercer el ius dicere, sin más, o si por el contrario es en sus decisiones
un creador de Derecho objetivo, de normas generales, extrapolables a otros
supuestos idénticos, conforme a los postulados de la teoría material de la
jurisdicción y al principio iudex ius facit. Al tratar las peculiaridades del sistema
de tutela del Derecho en los países de tradición del common law he tenido
ocasión abordar este asunto, que ahora sólo apunto, y si lo traigo a colación de
nuevo es simplemente, como señalo, para recordar que, negada la anterior
premisa, es decir, reconocido como posible que, aun siendo expresión de la
voluntad del pueblo, las leyes pueden no responder al estándar de calidad y
claridad que a priori se las concede .sea por sus imperfecciones técnicas, sea
por la imposibilidad de regulación expresa de todos los posibles supuestos de
hecho generales con relevancia jurídica, por las dificultades de su adaptación a
situaciones jurídicas desconocidas al tiempo de legislar o por el cambio de las
condiciones que determinaron legislar en un determinado sentido, o por las
dificultades de armonización con otras leyes. el papel del intérprete se torna
capital para encontrar su sentido verdadero, o el sentido más justo en el
momento de ser aplicada, como instrumento además para dotar de integridad y
flexibilidad al ordenamiento jurídico en su conjunto82.
Desde planteamientos puramente positivistas, tendentes a reducir el
Derecho a lo que establece la ley83, la interpretación de la norma positiva se
consideraba, por el contrario, innecesaria y perturbadora, por el propio
entendimiento de la norma como entidad perfecta y con vocación de eternidad.
La desconfianza afectaba a todo tipo de interpretación que no fuera la debida al
propio cuerpo legislativo, tanto la efectuada por los autores como por los
81 De Montesquieu en Del Espíritu de las leyes, trad. M. Blázquez y P. de Vega,
Madrid,
1987, p. 112. Esta concepción fue mantenida por Beccaria con particular énfasis en lo
que a la Justicia penal se refería: según él, la autoridad de interpretar la ley penal no
podía residir en los jueces, por la misma razón de que no son legisladores; por eso,
cuando el juez penal no se limita a la literal y rigurosa observancia de la ley penal “abre
las puertas a la incertidumbre” (De los delitos y las penas, trad. Jordá Catalá,
Barcelona, pp. 57-59).
82 Cuando hago esta reflexión, no puedo evitar en ocasiones recordar las
particularidades
de la Constitución norteamericana, que con unos pocos preceptos y unas no mucho
más extensas enmiendas ha conseguido pervivir a lo largo de los siglos, con lozana
juventud, gracias a la labor interpretativa de los tribunales de justicia, desde la Supreme
Court hasta el más modesto de los tribunales estatales.
83 De la Plaza, op. cit., p. 12 y ss.
45
jueces: en cuanto a los autores, es conocida la anécdota de cómo Napoleón
Bonaparte, cuando supo de la aparición de los primeros comentarios escritos a
su Código civil .los de Maleville., dijo desolado: “Mon code est perdù”84. En
cuanto a la interpretación jurisdiccional de la ley, la desconfianza derivaba del
hecho de que la mayor parte de los jueces existentes tras la Revolución
francesa provenían del ancien régime, lo que llevaba a los revolucionarios a
desconfiar de que en sus resoluciones realmente se sometiesen a las nuevas
leyes emanadas del cuerpo legislativo. El paso del tiempo jugó en contra de
este planteamiento radical y asentó la confianza en la labor de los jueces, que
adquirieron legitimidad como rectos servidores de la ley y del Derecho,
conforme al papel que les fue asignado tras los sucesos de 1789, y ello derivó
en un paulatino cambio de perspectiva sobre el recurso de casación, de
acuerdo con lo previsto originalmente en el Decreto de 1790.
Por eso, la consideración del juez como un mero aplicador del Derecho
.o, como diría De la Plaza, como “un ciego servidor del mandato legal”85. no
podía pervivir. Sería, de aceptarse, dar por cierta la consideración del poder
judicial como un poder nulo, que hizo Montesquieu86, al estar sometido a los
designios previos del legislador, sin margen de autonomía. La labor del juez se
advierte como un complemento esencial que, sin negar la posición capital de la
ley dentro del Estado de Derecho, contribuye a que los mandatos legales
mantengan su eficacia. El hecho de que la ley sea la expresión de la voluntad
del pueblo no era suficiente, ni siquiera en los tiempos de mayor expansión del
racionalismo, para restar virtualidad a la labor interpretativa del juez87.
La necesidad de la interpretación de las leyes a través de los tribunales
es hoy tan visible que no es fácil de objetar, salvo que se quiera tildar de
innecesaria la labor de cientos de tribunales de Justicia a lo largo de los más de
dos siglos transcurridos desde el surgimiento del movimiento codificador del
Derecho en la Europa continental. La conversión del Derecho en reglas escritas
84 La anécdota, ilustrativa, la recoge Manresa en el primer volumen de sus
Comentarios al
Código Civil, Español, p. I (introducción), Madrid, 1890.
85 La casación civil, cit., p. 12.
86 Del Espíritu de las leyes, cit., p. 110.
87 Así lo entiende también, por ejemplo, J. López Sánchez, El interés casacional,
Madrid,
2002, p. 32.
46
sub specie aeternitatis, es, desde luego, elemento orientado a la seguridad
jurídica, pero se ha demostrado también insuficiente por sí sola para garantizar
la realización de la justicia. La permanencia del Derecho en leyes escritas ha
debido enfrentarse a lo largo de los siglos con distintos fenómenos, jurídicos o
no .tales como el transcurso del tiempo, los cambios sociales y tecnológicos o
la expansión del Derecho escrito, con superposición incluso de diferentes
niveles jerárquicos de legislación, con pervivencia de diferentes normas sobre
idénticas materias o con coexistencia de ordenamientos superpuestos en
sistemas jurídicos complejos. que han convertido al juez y a la Administración
de Justicia en los principales aliados del legislador para justificar la vigencia de
la ley a través del tiempo.
Mas, aunque la labor del juez se ajustase, en sentido estricto, al más
radical de los planteamientos positivistas, sería irreal desconocer la presencia
en su actuación de elementos interpretativos: si se acepta que leer es,
conforme con el Diccionario de la Real Academia de la lengua, “interpretar lo
escrito”, es difícilmente rebatible que cuando el juez lee cualquier norma, con la
exclusiva voluntad de “pronunciar las palabras de la ley” está llevando a cabo,
esencialmente, una tarea de interpretación jurídica: porque la lectura es el
medio universalmente más extendido de interpretación del pensamiento
ajeno88, es decir, como el sentido común indica, el instrumento intelectual
destinado a desentrañar el significado de lo leído. Las únicas maneras que
88 Decía Couture: “¿Podremos decir que el juez es solamente ‘la voz que pronuncia las
palabras de la ley’? ¿Podremos decir que es ‘un ser inanimado’? Me parece que no. En
todo caso, esa concepción representa un exceso de lógica formal, a expensas de la
lógica viva. El juez no puede ser un signo matemático, porque es un hombre; el juez no
puede ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, porque la ley no tiene la
posibilidad material de pronunciar todas las palabras del derecho; la ley procede sobre
la base de ciertas simplificaciones esquemáticas y la vida presenta diariamente
problemas que no han podido entrar en la imaginación del legislador. La sentencia no
es un pedazo de lógica, ni es tampoco una pura norma. La sentencia es una obra
humana, una creación de la inteligencia y la voluntad, es decir una criatura del espíritu
del hombre [...]. El sentido profundo y entrañable del derecho no puede ser desatendido
ni desobedecido y las sentencias valdrán lo que valgan los hombres que las dicten” : E.
Couture, Introducción al estudio del proceso civil, Buenos Aires, 1949, p. 69 y ss.
Contra el positivismo legalista se pronunció también R. Dworkin, El imperio de la
justicia: de la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los
jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica, Barcelona,
1992; y sobre el pensamiento de Dworkin, J. Allard, Dworkin et Kant : reflexion sur le
jugement, Bruselas, 2001.
47
habría de preservar la pureza de la interpretación de la ley sin menoscabar la
voluntad soberana del legislador, de acuerdo con el planteamiento expuesto,
serían dos: o bien evitándola, es lo que reduciría la ley escrita a un instrumento
inútil e ineficaz para cumplir su papel ordenador de la sociedad; o bien
encomendar la función de juzgar .sólo posible previa interpretación de la
norma aplicable. al propio legislador, o a jueces dependientes del legislador.
He aquí cómo un planteamiento de legalismo radical haría desaparecer, no
sólo la jurisdicción tal y como hoy la entendemos .esto es, como función
independiente de las demás funciones jurídicas del Estado., sino también
quebrantaría las bases del Estado de Derecho mismo: el juez depende de la
ley, porque no puede separarse de la ley que le es dada para el cumplimiento
de su función, pero la interpretación de la ley forma parte de su función en un
Estado de Derecho, y no de la del legislador.
Es la pérdida de terreno del positivismo legalista, y la conciencia
creciente de esta esencial función coadyuvante del juez al mantenimiento de la
integridad del ordenamiento jurídico lo que motivó que la nomofilaxis fuera
cediendo terreno a favor la otra función reconocida en el recurso de casación,
como decimos, su función unificadora de la interpretación del Derecho89, a la
que más adelante me refiero. Ello no ha de conducir, sin embargo, a la
exaltación de otro positivismo, el judicialista, que entiendo igualmente
perturbador: la labor del juez como intérprete y aplicador de la norma jurídica
no puede, a mi juicio, sustituir la voluntad legal, porque el juez no es legislador,
salvo quiebra del sistema de equilibrio de poderes que define al Estado de
Derecho: la función del juez consiste hacer Justicia con respeto a la ley sobre
la base de un Derecho dado, al que contribuye a definir a través de sus
sentencias90.
89 J. López Sánchez, ibidem, p. 36.
90 Argumentos contrarios al positivismo judicialista los encontramos en De la Oliva
Santos, Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, cit., (con Díez-Picazo), p.
540-542. También, del mismo autor, en Sobre la cosa juzgada, Madrid, 1991, pp. 29-
30. Sobre las diferentes teorías acerca de la cosa juzgada vid. asimismo M. Serra
Domínguez, Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, t. XVI, vol. 2,
Madrid, 1991, 2ª ed., pp. 635-651.
48
Se llega así a una posición de equilibrio entre los dos extremos; el Juez
es, de este modo, voz, pero voz viva del Derecho, aclarando y concretando la
ley, infundiéndola vida91. Pero lo hace siempre dentro de los límites de ésta,
pues el juicio del juez no es un juicio de albedrío, sino el resultado de una labor
de interpretación jurídica a partir de la ley. Y es así, entre nosotros, incluso en
el caso de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, la cual, como nos
recuerda el Título Preliminar del Código civil, no es .según la postura
tradicional. fuente del Derecho, sino complemento de la labor creadora que se
lleva a cabo a través de la ley, la costumbre y los principios generales92.
El hecho de que el positivismo, observado desde criterios jurídicos
actuales, haya envejecido mal no imposibilita reconocer el valor esencial que
tiene, en el ordenamiento jurídico, el establecimiento de un sistema de control
sobre el modo de ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces.
91 Como nos enseñó Federico de Castro, Derecho Civil de España, 1984, p. 196.
92 La expresión del art. 1.6 del Código civil has sido criticada, entre otros, por
Albaladejo
García (Derecho Civil, t. I: Introducción y Parte General, Barcelona, 1980, pp. 140 a
143) quien entiende engañosa la consideración normativa de la jurisprudencia, debida
al uso del verbo “complementar”: a su juicio .en una opinión que representa un sentir
extendidísimo en el mundo del Derecho., el ordenamiento jurídico no requiere ser
complementado por la jurisprudencia, porque el ordenamiento jurídico carece de
lagunas, toda vez que las omisiones legales pueden ser cubiertas por la costumbre o
por los principios generales del Derecho; el papel de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo se limita, en su opinión, a servir de criterio orientador para los tribunales de
justicia, pero sin valor normativo. A pesar de la posibilidad de fundar el recurso de
casación en la infracción de la doctrina jurisprudencial: para Albaladejo, este motivo de
casación no implica la atribución de poder normativo y vinculante a la jurisprudencia,
sino que es el cauce a través del cual el Tribunal Supremo puede modificar o actualizar
sus propios criterios jurisprudenciales, pues los tribunales inferiores no están
vinculados por lo que el Tribunal Supremo haya dicho en el pasado, sino por lo que
vaya a decir ahora, en el mismo procedimiento. A favor de esta tesis, aun con matices,
A. De la Oliva Santos, (“La jurisprudencia en el nuevo título preliminar del Código
Civil”,
Anuario de Derecho Civil, 1975, pp. 441 y 442) considera la doctrina legal emanada del
Tribunal Supremo materia apta para constituir Derecho objetivo, aunque nuestro
ordenamiento jurídico no se la atribuye. J. López Sánchez opina en este mismo sentido
(op. cit., pp. 210 y 211). En contra de la postura de Albaladejo y a favor del carácter
vinculante de la jurisprudencia, entre otros, V. Gimeno Sendra, Fundamentos de
Derecho Procesal, Madrid, 1981, p. 119, y M. Serra Domínguez, al comentar el art.
1692 de la LEC de 1881, en Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, coord. V. Cortés Domínguez, 1985, p. 861. A. Hernández Gil entendió cautelosa
la expresión del art. 1.6 del Código civil, deliberadamente confusa para evitar el uso del
verbo “completar” y que se niegue de modo tácito la integridad del ordenamiento
jurídico (“Génesis y aportaciones del nuevo Título Preliminar del Código Civil”, Obras
Completas, t. 1, Madrid, 1987, p.381-382). Pero es innegable que, si durante los
trabajos preparatorios la jurisprudencia del Tribunal Supremo se añadió a las fuentes
del Derecho .si bien en último lugar. , el § 10 la Exposición de Motivos de la reforma
expresamente excluye a la jurisprudencia de la lista de fuentes del Derecho objetivo.
49
Dicho en otras palabras, que la causa original de su establecimiento no se
entienda hoy de recibo no significa que el recurso de casación no cumpla en la
actualidad una misión capital dentro de nuestro sistema procesal. Al fin y a la
postre, el Estado de Derecho no es sino un sistema de equilibrios y
contrapesos entre los poderes y funciones esenciales del Estado, y el juez, al
dictar sentencia, está ejerciendo poder del Estado. Por esa razón, del mismo
modo que el legislativo, a través de su institución fundamental .el
parlamento. puede someter a control al gobierno del Estado, y que la
jurisdicción se erige igualmente en instrumento de control de la legalidad de los
actos del ejecutivo y modula y tutela los productos del legislativo .las leyes.,
no es ajeno a la lógica del Estado de Derecho la creación de instrumentos
jurídicos cuyo fin sea asegurar que el ejercicio de la jurisdicción sea conforme
con la ley, y que, en lógica consecuencia, permita la revocación de aquellas
decisiones judiciales que hayan infringido el marco legal al que está sometido
el juez.
El recurso de casación cumple ese papel, pues su finalidad esencial
.que no única. es garantizar la pureza de las normas integrantes del
ordenamiento jurídico frente a abusos, excesos o defectos de los jueces en el
cumplimiento de su función constitucional. A través del recurso de casación,
pues, se protege la norma, pero también se protege a la función jurisdiccional,
toda vez que una de las notas definitorias y distintivas en relación con las
demás funciones jurídicas del Estado es, precisamente, la independencia
judicial, esto es, la exclusiva sujeción de jueces y magistrados, a la hora de
juzgar o de ejecutar lo juzgado, a la ley y al Derecho: la independencia
considerada no sólo como garantía para el juez frente a terceros, garantía de
que el juez .cada juez. no está sujeto a otros mandatos, al ejercer su
potestad, que los que la ley le impone, sino también como garantía de los
ciudadanos .y aval para el Estado de Derecho. de que los límites de la ley y
del Derecho nunca pueden ser rebasados por el juez a la hora de administrar
justicia.
50
Es ahí donde adquiere sentido la consideración del recurso de casación
como instrumento de garantía del ius constitutionis: la casación, que no sólo
protege el orden constitucional al garantizar la primacía de la ley y el respeto
del Derecho, sino .en su faceta de instrumento de control contra la aplicación
o interpretación incorrecta por el juez de las normas jurídicas. sirve de aval
igualmente a la preservación en toda su esencia de la función jurisdiccional,
que es la clave angular de todo el edificio constitucional de los Estados, pues
responde por la estricta sujeción del juez a los dictados de la ley.
Otra cosa es, sin embargo, de qué modo han de articularse dichos
mecanismos de control, para hacerlos compatibles con los postulados
fundamentales del sistema. Como se ha puesto de manifiesto, el Tribunal de
cassation francés no se concibió como un órgano jurisdiccional, situado en la
cúspide de la organización jurisdiccional, sino como un órgano de carácter
político, colocado “ante el Cuerpo legislativo”93 y bajo su dependencia. La
Revolución Francesa concibió la justicia civil y la penal dentro de un sistema
doble instancia, de tal manera que su configuración no se podía representar
esquemáticamente como una pirámide que culmina un órgano supremo de
casación, pues se temía a la creación de ese vértice judicial y su eventual
poder frente al poder legislativo94. Finalizada la segunda instancia finalizaba la
tarea de la jurisdicción y, por encima de ella, sólo quedaba el recurso al control
de casación, atribuido a un órgano que, por ser dependiente del legislativo, no
cabe entender jurisdiccional, y que extramuros de la jurisdicción debe rendir
cuentas anualmente al parlamento95. En caso de que, casada y reenviada la
93 “Auprés du Corps Legislatif”, según la literalidad del art. 1.ª del Decreto de 17 de
noviembre de 1790. Sobre esta cuestión, vid. Calamandrei, La casación [...], cit., t. I.,
vol. 2, p. 64, y Fairén Guillén, La doctrina legal y el control de los hechos en la casación
civil y laboral española”, Temas del Ordenamiento procesal, t. II, Madrid, 1969, p.
1027.
94 Calamandrei, op. cit., t. I. vol. 2, p. 60-61.
95 Gimeno Sendra, Fundamentos de Derecho Procesal, cit., p. 95. Se aduce un segundo
argumento para defender el carácter político del Tribunal de cassation, y es el hecho de
que sus decisiones no incidiesen directamente en la controversia jurídica, sino tan sólo
en el control de legalidad de la norma afectada. Esa razón llevó a muchos autores a
considerar que la finalidad estricta de controlar la legalidad del fallo de instancia
conforme al Derecho objetivo no era suficiente para entender la jurisdiccionalidad del
fallo de casación (el propio Calamandrei, op. cit.,t. I, vol. 2, pp. 53-55, Prieto-Castro
Ferrándiz, Tratado de Derecho Procesal Civil, 2ª ed., t. II, Pamplona, 1985, p. 470). No
falta quien entiende insuficiente el argumento, al entender que el estado actual de la
Ciencia procesal justifica la función del control de legalidad sobre normas dentro del
ámbito de la jurisdicción: por todos, y a partir del modelo de control de legalidad
51
controversia al juzgado de instancia, este dictase una segunda sentencia en el
mismo sentido de la primera, la cuestión no se resolvería en virtud de la
primacía del Tribunal, sino a través de un árbitro perteneciente al poder
legislativo, que obligatoriamente debería dirimir la cuestión (référé legislatif
obligatoire)96. Más adelante, se produce una lenta transición que incrementó los
estándares de independencia del Tribunal de cassation francés, hasta su
definitiva conversión en Cour de cassation: en primer término, se prohíbe al
legislativo anular las sentencias del Tribunal de cassation; en segundo lugar, se
suprimen référé législatif obligatoire y el référé facultatif y la sumisión de los
tribunales de justicia a ellos y al Corps legislatif; en tercer lugar, se incrementan
paulatinamente las funciones del tribunal, convertido ya en Cour de cassation
desde 1804, primero al extender su competencia no sólo a controlar al juez por
la expresa contravención de la ley, sino también a controlar la interpretación
errónea o la falsa aplicación de la ley, paso que sería previo al establecimiento,
por parte de la Corte, de criterios de interpretación correcta de las normas
jurídicas hasta el reconocimiento, en virtud de la Ley de 1 de abril de 1837, del
carácter vinculante de la segunda decisión de casación sobre el punto de
derecho objeto de impugnación97.
3.3 EVOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN: LA CASACIÓN
COMO INSTRUMENTO AL SERVICIO DE LA UNIFICACIÓN EN
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

El recurso de casación sirve también, como he indicado, al fin de unificar

la interpretación del Derecho, función que no estuvo presente en las primeras
manifestaciones del recurso de casación, de acuerdo con su configuración en
efectuado en el seno de la jurisdicción contencioso-administrativa, vid. Vecina
Cifuentes, La casación penal, Madrid, 2003, p. 28. Se ha querido ver igualmente el
carácter no jurisdiccional del Tribunal de casación en el hecho de sus sentencias se
limitasen a anular la sentencia impugnada, pero no incluyesen ningún elemento de
interpretación de la norma tutelada.
96 A éste référé obligatoire debía rendir cuentas anualmente el Tribunal de cassation
(otro
rasgo más de su dependencia del legislativo y, por ende, de su ajurisdiccionalidad),
para indicarle el estado de las actuaciones. Junto a él se preveía en el Decreto de 1790
un référé facultatif, cuya función era la de exigir a los tribunales de justicia, en caso de
duda interpretativa de la ley, que acudiesen al Corps Legislatif para que, como único
intérprete de la ley resolviese prejudicialmente las dudas interpretativas.
97 Sobre esta evolución, vid. Boré, La cassation en matière civile París, 2ª ed., 1997, n.º
40-42; también Calamandrei, op. cit., t. I, vol. 2, p. 128.
52
el Decreto de 1790. La lógica del sistema original de casación no soportaba la
posibilidad de concebir el recurso como instrumento de unificación
jurisprudencial, dado que, vedada al Tribunal de cassation la capacidad de
interpretar las normas dictadas por la cámara legislativa, difícilmente se le
podría atribuir una función (la unificación interpretativa) que requiere como
presupuesto necesario de la interpretación jurídica. Ya se ha señalado, a estos
efectos, que la jurisdicción del Tribunal de cassation era negativa, esto es, el
tribunal se limitaba a declarar si la sentencia impugnada era conforme con la
ley o si, por el contrario, no lo era, y, por consiguiente, se debía anular y
reenviar la causa al tribunal de instancia para que sustituyera la resolución
anulada por otra conforme con el sentido de la ley. El órgano de casación no
brindaba criterio de interpretación alguno, del mismo modo que tampoco
resolvía el fondo del asunto, una vez casada la sentencia: era, en definitiva, un
iudicium rescindens, con reenvío al órgano jurisdiccional que la dictó.
Y, sin embargo, la evolución de la práctica casacional abrió la puerta a
una paulatina y creciente incidencia de la función unificadora de la
jurisprudencia dictada por los tribunales. En esta circunstancia, capital para
comprender el sentido actual del recurso de casación, han incidido diferentes
elementos. Entre ellos se encuentra, por ejemplo, la flexibilización de los
planteamientos radicales de exaltación de la ley como fuente del Derecho .a
los que me he referido anteriormente., y de manera simultánea la legitimidad
que gradualmente adquirieron los jueces dentro de la sociedad francesa, una
vez acreditada su aceptación de los nuevos mandatos del legislativo y vencida,
por ende, la inicial desconfianza que planteaba su procedencia del Ancien
régime. Los viejos jueces acabaron por asentarse en el nuevo sistema de
ordenación jurídico-política, y simultánea se quebraron algunas de las ligaduras
que de inicio ataron al tribunal de casación: ello se traduciría en el otorgamiento
de un mayor contenido a su labor .desde la anulación por violaciones
evidentes de la ley hasta el reconocimiento de competencia para controlar la
interpretación de las leyes por los órganos jurisdiccionales., con el
reconocimiento de una capacidad interpretativa del Derecho inicialmente
velada pero que aumentaría al cabo de los años, desde el Código napoleónico
53
de 1804 hasta la ley de 1 de abril de 1837, en que se suprime el référé
obligatoire y se refuerza el carácter vinculante de las decisiones de casación98.
Paralelamente, el tribunal de casación, convertido ya en Cour de cassation,
pierde su dependencia del legislativo y afirma su carácter jurisdiccional, con lo
que se cierra, en primer término, el modelo de división de poderes que idearon
los revolucionarios franceses, dado que el control de las decisiones
jurisdiccionales, tanto en lo referente a la justicia del caso concreto como a su
sujeción al Derecho objetivo, se reserva a órganos igualmente jurisdiccionales,
reforzándose así la consideración del Judicial como poder independiente,
desvinculado de los otros poderes del Estado en el ejercicio de su función
constitucional y, por ello mismo, solamente sometido a la ley y al Derecho.
En opinión muy extendida entre los autores, el protagonismo de la
función de unificación en la interpretación de las normas jurídicas crece a
medida que la nomofilaxis pierde peso, y que los tribunales de justicia inciden
de modo generalizado en la interpretación de la ley99. Pero eso no quiere decir
que la función unificadora de la interpretación no estuviera presente ya en
algunos de los antecedentes históricos del recurso, pues el advenimiento del
recurso de casación, que se identifica con la llegada de la revolución francesa,
no se produce ex abrupto, sino que actualiza instituciones anteriores
destinadas a proteger el poder absoluto del rey con respecto a la interpretación
que de sus ordenanzas hacían los órganos encargados de resolver los litigios.
En la creación de una instancia única dirigida a proteger el ordenamiento
jurídico frente a interpretaciones que desvirtuasen el sentido de la ley latía, ya
inicialmente, una vocación de protección de la unidad del Derecho, como han
expuesto palmariamente los autores100. En la actualidad, está fuera de
98 Vid. M. Serra Domínguez, “Del recurso de Casación”, Comentarios a la reforma de
la
Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., p. 790.; Vecina Cifuentes, op. cit., p. 37.
99 Por todos, J. López Sánchez, op. cit., p. 33-34.
100 Lo explica bien, de nuevo, Calamandrei, y a él nos remitimos (op. cit., t. I, vol. 1, p.
291
y ss.): en la Francia medieval surgió ya la necesidad de garantizar la supremacía de la
ley del Monarca, en especial como medio para reafirmar su supremacía con respecto el
poder creciente de los señores feudales. La ley real se erigió así en símbolo de la
unidad nacional, y de ahí la necesidad de establecer instrumentos que garantizasen la
sujeción de todos a la ley. La preeminencia del estado requería del auxilio de la
administración de justicia: el establecimiento de una curia real .precedente del tribunal
de casación., constituyó un elemento esencial de cohesión jurídica y política y conjuró
el riesgo de disgregación nacional, a través de la appellatio contra sentencias de
54
discusión la contribución del recurso de casación, a través de la instancia única
a ese fin de unificación jurídica del Derecho del Estado101, que es un elemento
necesario para la cohesión jurídica y política del Estado y de sus ciudadanos.
La unificación de la jurisprudencia aparece así como un elemento capital para
la consecución de la certeza del Derecho, dado que no hay mayor muestra de
inseguridad para los destinatarios de las normas que, a partir de la
discordancia interpretativa, la privación de la posibilidad de anticipar en el
tiempo una interpretación previsible por parte de los tribunales de justicia para
la norma aplicable102.
Cuestión aparte es la relación existente entre la función nomofiláctica y
la función de unificación de la interpretación del Derecho. Los dos son objetivos
primordiales de la función casacional y, sin embargo, su incidencia ha sido
diversa a lo largo del tiempo, tanto en sus precedentes históricos como en su
evolución posterior: al interés inicial por preservar la unidad jurídica de la
Francia medieval, sucedió la preocupación del monarca por preservar el
sentido de sus disposiciones en la aplicación que de ellas hacían los tribunales;
a la vocación revolucionaria de preservar la pureza de la ley como fuente del
Derecho siguió el afán por mantener la unidad en la interpretación de las
normas. Interesa, pues, recordar la vinculación que hay entre el fin protector de
la norma y el fin unificador de la interpretación de la ley, con el objeto de perfilar
aún más el sentido del recurso de casación, tanto en su origen como en el
presente.
tribunales inferiores. El volumen de trabajo obligó a desviar parte del trabajo de la Corte
hacia los Parlamentos, pero esta solución finalmente llevó al crecimiento de la
desconfianza entre estos y el Rey, y a la creación de nuevos instrumentos que
garantizasen el respeto por aquellos de los mandatos legislativos del Rey absoluto: es
de este modo como aparece finalmente el Conseil des parties, precedente del Tribunal
de cassation francés. Se produjo así en Francia, dice Calamandrei, “una evolución
histórica análoga aquélla a través de la cual [...] nacieron en los Estados italianos los
tribunales supremos. Al aumentar el numero de controversias que venían sometidas al
conocimiento directo del rey”, se incrementó el protagonismo del Consejo del rey (op.
cit., p. 292). La preeminencia de la jurisdicción real fue, en definitiva, factor de
cohesión
política en Francia. Sobre esta cuestión, vid. también, además de la obra monumental
de Calamandrei, M. Ortells Ramos, Derecho Procesal Civil, Pamplona, p. 558; L.
Ciudad Espejo, Orígenes y desarrollo de los elementos fundamentales de la casación,
Santiago de Chile, 1965, o De la Plaza, op. cit, p. 43 y ss.
101 Boré, La cassation [...], cit., p. 69 ; F. Ferrand, Cassation française et Revision
allemande, París, 1993, p. XVIII y XIX.
102 En este mismo sentido, J. López Sánchez, op. cit., p. 34.
55
Sobre la materia, CALAMANDREI apuntó que, aun cuando la unificación
de la jurisprudencia predomine también en nuestra jurisprudencia entre los
objetivos buscados con la casación, la finalidad de nomofilaquia no puede ser
considerada sin más como una supervivencia histórica que no tenga razón
alguna de existir en la concepción más moderna del instituto. Desde luego, el
recurso de casación no se puede reducir a la sola función de salvaguardia de la
separación de poderes y supremacía de la ley, pero tampoco en exclusiva a la
unificación de jurisprudencia, desvinculada ésta de la protección del
ordenamiento jurídico. Las dos finalidades están presentes en la institución y,
aun cuando en el plano intelectual las consideremos por separado, se trata de
dos “apariencias diversas del mismo fenómeno”; una dualidad de finalidades
“que se integran y se iluminan recíprocamente”103. La cuestión es importante,
en términos generales, pero también en clave española, dado que la
configuración de nuestro recurso de casación responde al cumplimiento de los
dos fines, de tal manera que, como veremos, en los motivos del recurso de
casación español, en sus diferentes tipologías, y en los diferentes órdenes
jurisdiccionales, aparecen elementos propios de la protección del ordenamiento
jurídico como de la unificación interpretativa.
Ahora bien, aun siendo posible su consideración aislada, debe
entenderse que cada una de dichas finalidades contribuye, de uno u otro modo
a la consecución de la contraria. Cuando el tribunal de casación anula una
sentencia de instancia por error en la aplicación del Derecho, establece un
criterio de interpretación de la norma afectada que no sólo incide en el propio
procedimiento (ya sea un sistema de casación con reenvío o sin reenvío), sino
también en procesos posteriores en los que esa misma norma haya de ser
aplicada, y marca una línea de interpretación que, en la medida en que sea
respetada por los demás órganos jurisdiccionales, contribuirá indirectamente a
la uniformidad de la interpretación del Derecho y a su certeza: por sí solo no
preordena la interpretación verdadera, pero sí delinea el camino para la
interpretación uniforme104. Por el contrario, cuando el tribunal de casación se
limita a resolver cuál ha de ser la línea interpretativa predominante, en casos
103 Op. cit., t. II, pp. 103-104.
104 Calamandrei, op. cit., t. II, p. 106.
56
de conflicto entre la interpretación efectuada por dos tribunales inferiores al
aplicar la misma norma en idénticos supuestos, también contribuye,
indirectamente, a la integridad de la norma y a la certeza del Derecho: puede
decirse, por ende, que la nomofilaxia late a la hora de unificar la interpretación
jurisprudencial de las leyes, del mismo modo que la unificación de la doctrina
de los tribunales constituye aval protector para la norma a que se refiere la
sentencia de casación.
La evolución histórica ha conducido a un momento de predominio de la
función unificadora de la jurisprudencia sobre la nomofiláctica. La unificación de
la jurisprudencia, presente ya en nuestra literatura desde Vicente y Caravantes
como fin propio de la casación105, constituye hoy, a juicio de los autores, el
objetivo principal del recurso de casación106, y ello afecta a las relaciones
existentes entre función nomofiláctica y unificación jurisprudencial, dado que
esta segunda ya no es una consecuencia refleja de la fiscalización, en cada
caso, de la correcta interpretación y aplicación del Derecho, sino, al contrario,
es la unificación de la interpretación de la ley lo que, consecuentemente,
conduce a la clarificación del sentido de la ley107.
El predominio de la función unificadora se ha querido justicia, por otro
lado, no sólo en la pérdida de trascendencia de la función nomofiláctica, sino
también en un cambio de dimensión de la casación, que exige vincular la
unificación en la interpretación de la ley, que es presupuesto para la
consecución de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho, con la
igualdad de los ciudadanos ante la ley.
105 Vicente y Caravantes, Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos
judiciales en materia civil, t. IV, Madrid, 1858, p. 85. J. Manresa, Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento civil, cit., p. 192.
106 A. Bonet Navarro, Los recursos en el proceso civil, Madrid, 2000, p. 213. I. Díez-
Picazo
Giménez, Derecho procesal Civil. El proceso de declaración (Con De la Oliva),
Madrid,
2001, p. 457.
107 V. C. Guzmán Fluja, El recurso de casación civil, Valencia, 1996, p. 22-25; J.
López
Sánchez, op. cit., p. 36
57
3.4. UN APUNTE FINAL SOBRE LA PROTECCIÓN DEL IUS
CONSTITUTIONIS Y DEL IUS LITIGATORIS A TRAVÉS DEL
RECURSO DE CASACIÓN.

Ya me he referido a que, tradicionalmente, en el recurso de casación,

por la naturaleza de sus fines y objetivos, se aprecia la presencia de un interés
público.
Ese interés público estaba, sin lugar a dudas, presente en la configuración original del
recurso de casación como expediente al servicio de las tareas de control que se
encomendaron al Tribunal de cassation francés, un órgano .como se ha visto. de matiz
evidentemente político y extrajurisdiccional. Los antecedentes históricos directos de la
casación responden a este mismo perfil: tras la Ordenanza de 1302 y, sobre todo, de la
Ordenanza de Blois de 1579, la posibilidad de revocación de decisiones de los
tribunales por errores de Derecho se estableció como prerrogativa real, en
virtud del recelo que despertaba en el monarca absoluto el creciente poder
adquirido por los tribunales en el ejercicio de una potestad que les había sido
conferida por delegación del propio rey. La posibilidad de casar sentencias a
causa de un error de Derecho in iudicando era un mecanismo de control y
fiscalización de resoluciones judiciales, pero no un medio de impugnación
otorgado a los ciudadanos, co n el fin de obtener una resolución judicial menos
gravosa108. Es en 1738, una vez reconocida la imposibilidad del Consejo real
francés de atender todos los asuntos sometidos a su competencia, y tras la
creación del Conseil des parties como sección especializada de dicho Consejo
para el ejercicio de las tareas de control de la actuación judicial del Derecho,
cuando se acepta que los litigantes del proceso puedan instar la anulación de
la sentencia109. Con todo, esta facultad no supone la desaparición de la
finalidad política del recurso, que sigue siendo un instrumento real no dirigido a
la tutela del interés de los particulares, sino del interés público de protección de
108 Así lo entiende M. Loredo Rico, La casación civil, Valencia, 2004, p. 66.
109 Ortells Ramos, op. cit., p. 558.
58
la norma jurídica emanada de la autoridad real110. La configuración del recurso
de casación en el Decreto de 27º de noviembre – 1º de diciembre de 1790
respondió a la pauta establecida para los recursos ante el Conseil des parties,
con una clara finalidad política, que formalmente se articuló en forma de
recurso jurisdiccional, es decir, como cauce de protección y tutela de un interés
particular de los litigantes.
Ese interés responde, tal y como he expuesto también, a la concepción
del recurso de casación como instrumento al servicio del ius constitutionis, pero
la exaltación de dicho interés no niega la necesidad de proteger, también a
través del recurso de casación, el interés de los litigantes. La conformación de
la casación como un recurso jurisdiccional no conduce necesariamente a la
exclusión del interés de las partes del litigio, como si dicho interés debiera
permanecer al margen del recurso extraordinario. Esta tesis es contraria a la
ordenación tradicional de la justicia, pues la actuación del Derecho por parte de
los tribunales exige siempre referir la decisión no sólo a un caso concreto, sino
también a un concreto interés jurídico en el que se implica siempre al menos a
un sujeto, destinatario final de la decisión judicial. Por esa razón, la articulación
de la casación como recurso ante los órganos supremos dentro de la estructura
orgánica de la jurisdicción no podía limitarse a una mera apariencia de recurso;
en este caso, la inicial apariencia externa de recurso ha conducido finalmente
al reconocimiento esencial en la casación de un recurso, en el que junto al
interés público se elucida el interés de los litigantes en revocar una resolución
que les es perjudicial y, en su caso, obtener su sustitución por otra más
favorable.
Lo afirmado me sirve para justificar que el ius litigatoris forzosamente ha
de estar presente en todo sistema que pretenda la protección de la integridad
del Derecho a través de la jurisdicción. Y ese es el caso de nuestro sistema de
casación, porque no es realista entender, de acuerdo con nuestra tradición
jurídica, ni siquiera cuando del recurso de casación se trata, que la jurisdicción
110 De hecho, durante algún tiempo la legitimación se reconoció a todas los
ciudadanos,
aunque más adelante se restringiría a los litigantes del proceso: vid. Ciudad Espejo, op.
cit., p. 58 y Boré, op. cit., p. 8.
59
se pronuncia en abstracto sobre materias jurídicas; la jurisdicción actúa
siempre con referencia a casos concretos que afectan a derechos, intereses o
situaciones jurídicas de personas, sea como sujetos activos o como sujetos
pasivos del proceso111. Eso es lo que hace de los tribunales órganos de
justicia, y no órganos de asesoramiento jurídico, que se limitan a definir el
modo de ser del Derecho en abstracto o sobre la base de supuestos de hecho
ciertos pero sin incidencia vinculante en la realidad de las cosas112. Por esa
misma razón la legitimación activa para recurrir exige siempre la producción de
un gravamen al recurrente o a la presencia de un interés: de no ser así, por
incorrecta que sea la interpretación de la norma, la sentencia necesariamente
habrá de ser absolutoria.
De las palabras anteriores se desprende, del mismo modo, que la
dicotomía entre la protección del ius litigatoris y del ius constitutionis no es
suficiente para distinguir la casación de otras modalidades de recursos. No sólo
por el argumento señalado de que la tutela de la norma a través de la casación
sólo cabe efectuarse con referencia a un proceso concreto y a la tutela de un
111 En este sentido, también Vecina Cifuentes, op. cit., p. 59 y Garberí y González-
Cuéllar,
op. cit., p. 162.
112 Esta tesis puede ser no obstante, discutible en el caso de determinadas modalidades
de recurso jurisdiccional en nuestro ordenamiento jurídico caracterizadas por la
primacía exclusiva en ellos de un interés público. Es así el caso del recurso en interés
de ley, que regulan los arts. 490 a 493 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que
aún no ha entrado en vigor, a pesar de haber transcurrido más de cuatro años desde la
publicación de la Ley 1/2000. Esta modalidad de recurso, que no merece, para el
legislador, la integración dentro del ámbito del recurso de casación (aunque de él deba
conocer también la Sala Primera del Tribunal Supremo), se caracteriza por que las
partes en litigio no pueden promoverlo, ni intervenir en él como partes, y por que la
sentencia que se dicte no tendrá incidencia en las situaciones jurídicas resueltas por
las sentencias recurridas. Es evidente que el recurso en interés de ley civil es una
palmaria manifestación de la tutela del ius constitutionis, sin embargo, es difícil
reconocerle proprie dicta naturaleza de recurso jurisdiccional, pues en realidad su
objeto no consiste en decir el Derecho en un caso concreto, sino, simplemente, en la
creación de criterios de interpretación uniforme del Derecho, pero sin referencia a
controversia alguna, aunque con eficacia para futuros procesos. Análogos argumentos
son válidos para el recurso de casación en interés de ley previsto en los arts. 100 a 102
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, cauce para proteger el
interés general de preservar la correcta interpretación y aplicación de las normas
emanadas del Estado y que hayan sido determinantes del fallo recurrido; tampoco en
este caso se atribuye legitimación activa a la parte perjudicada por la resolución
impugnada para interponer el recurso, y en ninguno de los dos la decisión que adopte
el tribunal sentenciador afectará a la situación jurídica particular derivada de la
sentencia recurrida, mas fuera de ellos toda sentencia que dicte el tribunal de casación,
con independencia de cuál sea la función pública última del recurso. Comparte nuestra
tesis, entre otros, Díez-Picazo Giménez, op. cit. (con De la Oliva), p. 531.
60
interés determinado, sino también porque la tutela de cualquier interés de parte
por medio de los demás recursos jurisdiccionales que establecen las leyes de
procedimiento implica asimismo, indirectamente, una tutela de la norma jurídica
discutida o supuestamente vulnerada en la resolución impugnada.
En resumen, la pérdida del carácter estrictamente político de la
casación, y su “jurisdiccionalización” necesariamente estaba ligada a la
protección del interés del litigante, juntamente con la tutela del interés público
de la ley. No comparto pues la afirmación de Calamandrei de que la casación
sirve sólo a un interés público, satisfecho a través de un interés privado113. Un
hecho que se ha ido haciendo patente al cabo de las décadas y en el proceso
paulatino de recepción del recurso de casación en otros ordenamientos
jurídicos del ámbito europeo continental, en el caso español así fue, quizá por
las peculiaridades propias de nuestro Derecho histórico. Con el paso del
tiempo, el modelo originario de casación muta sus perfiles hacia una mayor
incidencia del ius litigatoris, sobre todo por influencia de la Revisión alemana,
un auténtico medio de impugnación en el que el interés del litigante juega un
papel primordial. Porque la protección de un interés de parte es inmanente a la
propia esencia de la jurisdicción.
En el creciente predominio de la función unificadora sobre el atribuido a
la función nomofiláctica . ocasionada por la “pérdida de identidad sufrida por
la casación”114, conforme a sus planteamientos originales. algunos han
querido ver una presencia mayor del ius litigatoris en el recurso. La tutela de
unificación en la interpretación de la ley está vinculada, no sólo a la necesidad
de proteger la unidad del ordenamiento, sino también en la garantía de los
ciudadanos ante la ley. El interés público cede aparentemente ante el empuje
del interés particular de cada ciudadano a gozar de una interpretación uniforme
de la ley115. Sin embargo, en la tutela de este interés particular está presente
igualmente un ingrediente público, en la medida en que la necesidad de
113 Calamandrei, op. cit., t. II, p. 147 y ss. En el mismo sentido al expuesto, De la
Plaza,
op. cit., p. 28.
114 Taruffo, op. cit., p. 158.
115 Opinan así, entre otros, Garberí y González-Cuéllar, op. cit., p. 184.
61
preservar una respuesta judicial uniforme para todos los ciudadanos forma
parte también del interés tutelar propio de la casación desde sus orígenes116.

4. EL RECURSO DE CASACIÓN, COMO INSTRUMENTO AL SERVICIO DE

LA INTERPRETACIÓN UNIFORME DEL DERECHO ESPAÑOL.

Me he referido al comienzo de este epígrafe a la relación inmanente que

existe entre el recurso de casación y el Tribunal Supremo y, sin embargo, debe
reconocerse que, de acuerdo con lo señalado, el establecimiento de un sistema
de casación dentro de un Estado no es sino cuestión de opción políticolegislativa.
Como nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en multitud de
ocasiones, cuando del ius litigatoris se trata, la tutela judicial del art. 24.1 de
nuestra Carta magna queda perfectamente garantizada con un sistema de
doble instancia117, esto es, con un sistema jurisdiccional en el cual se dé la
oportunidad al litigante de obtener una segunda sentencia favorable sobre la
cuestión litigiosa, dictada por el tribunal superior al que emitió la primera
sentencia. Ello no significa, sin embargo, reconocer la necesidad de una doble
instancia para la prestación de una tutela judicial ajustada a las exigencias
constitucionales. La Constitución no exige que el proceso se ajuste a un
sistema de doble instancia118, pues el derecho a los recursos, salvo
excepciones119, no es de configuración constitucional, sino el derecho a usar en
116 J. López Sánchez, op. cit., p. 38-39.
117 Desde la STC 14/1982, de 21 de abril, en adelante.
118 Vid. STC 46/1983, de 27 de mayo, con respecto a la justicia social.
119 Como ocurre con el orden jurisdiccional penal, en el cual, por exigencias del art.
14.5
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos se reconoce al condenado en un
proceso penal el derecho a someter a revisión la sentencia condenatoria por un
Tribunal Superior. Entre otras, SSTC 76/1982, 7, 30 y 123/1986, 29/1993, 41/1998 o
96/2004, a título de ejemplo entre un elevado número de resoluciones. Se trata de una
cuestión envuelta en la polémica en los últimos años entre nosotros cuyo tratamiento
en profundidad excede de los límites de este trabajo. La polémica estriba en el hecho
de que el procedimiento ordinario por delitos graves, que se articula como sistema de
instancia única con acceso a casación, (que no es una segunda instancia, sino un
grado extraordinario dentro de la jurisdicción penal, como más adelante se señala), ha
sido puesto en entredicho por el Comité de Derechos Humanos de la ONU. Me remito,
sobre la cuestión, con mayor extensión, a E. Bacigalupo Zapater, “Doble instancia y
principio de inmediación. (A propósito de la llamada "doble instancia")”, Actualidad
penal, n.º 12, marzo 2002, p. 277-298; E. Font Serra, “La exigencia de la doble
instancia en el proceso penal”, Revista del Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración de Justicia, n.º1 (2º semestre 2002), p. 3-27; A. Martínez Arrieta,
62
condiciones de igualdad de aquellos recursos establecidos por el legislador
ordinario en las leyes procesales120.
Con esos mimbres constitucionales, resulta claro que la edificación de
un sistema de recursos jurisdiccionales pertenece en principio a la actuación
soberana del legislador. En ejercicio de esa soberanía, el legislador podría
articular un proceso con instancias sucesivas a la segunda, si bien las
exigencias de una justicia rápida y eficaz parecen desaconsejarlo. La justicia
podría terminar ahí desde el punto de vista de los ciudadanos, pero, como he
indicado también, el legislador puede sentir la necesidad de crear instrumentos
al servicio de la seguridad jurídica y de la certeza del Derecho. Garantizado el
derecho del litigante, puede ser preciso satisfacer el interés público en dotar a
la sociedad de un sistema de interpretación uniforme del Derecho, un interés
público que, recuerdo, debe contribuir a la unidad del Derecho, a su vez
presupuesto de la unidad política de los Estados. Este interés, en los sistemas
de Derecho europeo continental, se satisface a través del recurso de casación,
en el cual, por ser también un instrumento jurisdiccional, está presente un
interés de parte, pero en el que predomina el interés público de protección de la
ley y el Derecho, así como de mantener su interpretación uniforme.
Los primeros pasos hacia la protección del ius constitutionis en nuestro
Derecho datan de las propias Cortes de Cádiz, que dieron carta de naturaleza
en la Constitución de 1812 al recurso de nulidad (art. 261), atribuido al neonato
Supremo Tribunal de Justicia (art. 259), y que es entendido por muchos como
análogo al recurso de casación121. Algún autor, incluso, llega a considerar que
“Algunos aspectos del recurso de casación: la doble instancia y el control casacional”,
Cuadernos de Derecho Judicial, n.º XXI, 1995, p. 25 – 63; y, más recientemente, J.
Igartua Salaverría, El comité de derechos humanos, la casación penal española y el
control del razonamiento probatorio, Madrid, 2004.
120 SSTC 1, 6 y 9/1989, 50/1990, 23/1992, entre otras muchas posteriores.
121 Vicente y Caravantes, op. cit., t. III, p. 460; Gómez de la Serna y Montalbán;
Elementos
del Derecho civil y penal de España, t. III, p. 181. Prieto-Castro Ferrándiz, Derecho
Procesal Civil, t. II, Madrid, 1956, p. 369. Las Partidas hablan ya de la nulidad de las
sentencias, aunque en un sentido diferente, y en tiempos del Consejo de Castilla los
recursos de segunda suplicación e injusticia notoria se admitían ante el primer tribunal
de la Nación, si bien se asemejaban más a una nueva instancia que a un recurso
extraordinario obligado por la necesidad de proteger la ley (Manresa, op. cit., t. VI, p.
192). En contra de este parecer, sin embargo, quien con mayor detalle ha estudiado
63
se trata del mismo recurso, y que la adopción final del verbo “casar” se explica
“por ser de uso general en el foro de toda Europa”122. La recepción en España
del recurso de casación .con ese nomen iuris. se produce, primero, tras la
restauración de la Constitución de Cádiz en 1836, con la publicación del Real
Decreto de 4 de noviembre de 1838, cuya vigencia duraría hasta nuestra
primera Ley de Enjuiciamiento Civil, la de 1855, en la que se regularía un
recurso de casación cuyos iniciales defectos fueron corregidos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, vigente en España hasta hace apenas unos años.
En la casación española se han reconocido peculiaridades que la
distinguen de las fórmulas originales del recurso de casación, anteriormente
expresadas. El recurso de nulidad previsto en la Constitución de 1812 planteó
ya diferencias con respecto al modelo revolucionario francés: se trataba, así, de
un recurso jurisdiccional .y no político. dirigido a proteger derechos de los
particulares, procedente sólo por infracción de normas procesales y con un
efecto meramente rescindente, que en caso de estimación implicaba la
reposición de la causa ante el tribunal de instancia. En el Real Decreto de
1838, el recurso de casación se podía fundar también en la infracción de
normas sobre el fondo, y durante su elaboración se planteó la posibilidad de
otorgar al Tribunal Supremo jurisdicción positiva, opción finalmente
desechada123. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 diseño un recurso de
casación en el que la protección del ius litigatoris ocupaba un destacado lugar,
y en que, por primera vez, concibe la posibilidad de una sentencia sin reenvío,
cuando se estima el recurso por razones de fondo124. La Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, como novedad, abrió la vía al control del juicio fáctico efectuado
en la instancia por el tribunal que dictó la sentencia impugnada, cuando se
invocase error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que en opinión de
este recurso, V. Fairén, “Sobre la recepción en España del recurso de casación
francés”, cit., p. 661 y ss. También Loredo Rico, op. cit., p. 85.
122 Manresa, íbidem, p. 192. Aunque el término casación tiene también raigambre
histórica
española (Vázquez Sotelo, La casación civil. Revisión crítica, 1979, p. 48-49).
123 J. F. Laso Gaite, “Evolución histórica de la casación civil en España”, Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, Madrids, 1971,t. I, pp. 131 y ss.
124 Loredo Rico, op. cit., p. 96.
64
algún autor, alejó a la casación civil española del objetivo original de la
casación125.
El carácter jurisdiccional ab origine del sistema español de casación,
manifestado no sólo por la naturaleza del órgano encargado de resolver el
recurso sino también por la presencia del interés de los litigantes en su
resolución, y no sólo del interés público que define el ius constitutionis; el
predominio de la función uniformadora de la interpretación jurisprudencial del
Derecho; la posibilidad inicial de fiscalizar el juicio de hecho del tribunal de
instancia (desaparecida en la actual regulación del recurso en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000), aun de forma limitada; el hecho de que se
conciba desde un primer momento como un recurso y no como una acción
impugnatoria independiente; y la atribución al Tribunal Supremo de una
jurisdicción positiva, con potestad de dictar en ciertos casos una sentencia que
sustituya la casada en caso de vicios in iudicando o de infracción de las normas
reguladoras de la sentencia, son algunos de los argumentos sobre los cuales
se posibilitó la consideración de la casación española .al menos en lo civil.
como institución procesal original, por mucho que compartiera objetivos
comunes con la casación francesa126. En materia penal, en la que la casación
no se generalizó hasta 1870 (y en la que el recurso de nulidad previsto en la
Constitución gaditana no era de aplicación), también muestra el recurso
singularidades que han llevado a defender su carácter autóctono: la
jurisdiccionalidad, y la finalidad uniformadora y protectora del ius litigatoris han
estado presentes en la casación penal española desde su inicio127.
125 Loredo Rico, op. cit, p. 103.
126 Sobre el particular, vid. Vázquez Sotelo, op. cit., p. 14 y ss; también Serra
Domínguez,
loc. cit., p. 792 y ss.
127 Vecina Cifuentes, op. cit., p. 95. También se ha querido ver como peculiaridad de la
casación penal española la posibilidad de someter al juicio de casación las infracciones
producidas por errores de hecho en la apreciación de la prueba, conforme con lo
señalado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Independientemente
del hecho de que este motivo de casación se separa del objetivo uniformador de la
doctrina legal, este mismo autor sostiene que el motivo, no sólo no convierte a la
casación penal española en una segunda instancia, sino también que no plantea
novedades relevantes con respecto a otros modelos de casación en ordenamientos
europeos, dado que, según su aplicación práctica, no persigue reeditar el juicio fáctico
en sede de casación, sino simplemente evitar la arbitrariedad del tribunal a la hora de
formar su convicción, evitando así una mala utilización del principio de libre valoración
probatoria y garantizando la racionalidad del juicio fáctico, al modo de otros
expedientes existentes en ordenamientos análogos al nuestro (íbidem, p. 126).
65
No obstante, y a pesar de sus peculiaridades, el sistema español de
casación siempre ha respondido a los fines esenciales de la casación,
pivotando entre la finalidad de tutela de los intereses del concreto justiciable, la
función nomofiláctica y la función uniformadora de la interpretación del
Derecho. Esos son los tres factores sobre los cuales se ha construido, a lo
largo de estos dos siglos, nuestro sistema casacional, con variaciones según el
interés más relevante para el legislador: así, si lo que se quiere primar es el
derecho del litigante o la función nomofiláctica, el acceso a la casación debe
ser generoso; si lo que se pretende es la creación de jurisprudencia, el acceso
debe ser más restringido, en evitación de contradicciones y de pérdida de
calidad de las sentencias128.
Centrada así la cuestión, y reconociendo la amplia libertad del legislador
ordinario para configurar en en el plano de la legalidad ordinaria el sistema de
recursos, es preciso volver a una afirmación inicial en ete epígrafe, en la que
me remito al pensamiento de Jaime Guasp: el recurso de casación, como
recurso supremo dentro de nuestro sistema procesal, debería atribuirse al
órgano que ocupa la cúspide de la organización jurisdiccional, órgano que, en
el Derecho español es, por tradición y por mandato constitucional, el Tribunal
Supremo de justicia. Al Tribunal Supremo le debería corresponder, de modo
excluyente, la competencia para satisfacer el interés público consistente en
facilitar la interpretación uniforme del Derecho del Estado, siempre que se
entienda que el medio de mayor idoneidad para conseguir ese fin es el atribuir
esa función a un único órgano dentro del complejo orgánico que conforma al
Poder Judicial.
La afirmación anterior, sin embargo, debe cohonestarse con las
peculiaridades propias de nuestra Justicia. Peculiaridades sobre las que he
hecho ya alguna reflexión anterior y que son de índole técnico-jurídica
128 Díez-Picazo Giménez, op. cit., p. 503. Sobre el particular, Taruffo entiende que
inflación
devalúa la autoridad del pronunciamiento, y la repetición provoca la disminución del
valor de cada pronunciamiento singular: Il vértice ambiguo [...], cit., p. 102.
66
(procesal, orgánica y constitucional) y en ciertos casos de naturaleza
propiamente sociológica o estadística.
Entre las primeras, se encuentra, por ejemplo, la disparidad de
instituciones procesales que, en los diferentes órdenes jurisdiccionales
merecen el calificativo de “recurso de casación” o se regulan con proximidad al
recurso de casación. A algunas me he referido en líneas anteriores .es el
caso, por ejemplo, del recurso non nato en interés de ley civil (que
expresamente se excluye en el orden social por la disposición adicional primera
de la Ley de Procedimiento Laboral) o la casación en interés de ley regulada en
la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa.; pocas analogías cabe
establecer entre esta modalidad casacional y los recursos de casación
ordinarios, por mucho que ambos puedan servir al mismo fin unificador de la
jurisprudencia. A pesar de la unificación de los trámites, ni en cuanto a sus
presupuestos ni en cuanto a su tramitación y efectos tenían mucho que ver los
viejos recursos de casación por quebrantamiento de forma o por infracción de
ley. La entrada en vigor de la Ley 1/2000 acentúa esas diferencias, no sólo por
la peculiar ordenación de los motivos en ésta, sino también por la pervivencia
en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y en la Ley de
Procedimiento Laboral de la vieja relación de motivos de casación establecida
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, tras su reforma por la Ley 34/1984.
Es díficil, en resumidas cuentas, hablar de una única casación en España,
porque, aun participando de los fines, su creación y su articulación legal es
diferente en cada rama de la jurisdicción; en algunos casos, incluso, el
cumplimiento de los fines casacionales se distribuyen entre diferentes
modalidades de recursos, atribuidas a tribunales diferentes (como ocurre en la
jurisdicción social, con el recurso de casación y el recurso de suplicación). En
otros, como el penal, el cumplimiento de los fines propios de la casación han de
ser compartidos con el respeto al derecho a la impugnación de la sentencia
condenatoria de instancia dictada por la Audiencia Provincial, lo que difumina
los perfiles casacionales del recurso.
Otra de las razones con implicaciones jurídico procesales y también
constitucionales ha sido también aludida con anterioridad. Me refiero al
67
reconocimiento en muchos Estatutos de Autonomía de la competencia
funcional de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia de las Comunidades Autónomas para conocer de recursos de casación
por infracción de Derecho foral o especial civil propio de la Comunidad
Autónoma. Dicho en otras palabras, la competencia casacional en materia civil
se reparte entre el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia129.
Como he recordado, el sistema no garantiza que sólo las Salas del Tribunal
Superior de Justicia sean la última voz en materia de interpretación del
Derecho foral propio de la Comunidad Autónoma, pues bastaría la mera
invocación como norma infringida de un precepto constitucional, al amparo del
art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, junto con la infracción del
Derecho autonómico, o que el Derecho autonómico infringido no lo fuera de la
propia Comunidad Autónoma para fundar la competencia funcional de la Sala
primera del Tribunal Supremo. Con todo, y al margen de casos excepcionales,
se reconoce que nuestra casación civil se ejerce hoy por dos tipos de
tribunales. Esta peculiaridad responde a nuestra particular organización
territorial del poder, pero se ha sentado ya que, sea cual sea el modo de
organización de nuestra casación civil en el plano competencial, la existencia
de los Tribunales Superiores de Justicia, como órganos que culminan la
organización judicial en el territorio de la Comunidad Autónoma, no puede ir en
perjuicio de la competencia que corresponde al Tribunal Supremo en virtud del
art. 123 constitucional: en otras palabras, existe un ámbito propio de
129 Con la excepción del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, tras la reforma
del
Estatuto de Autonomía de 1996, se vio privado de dicha competencia.
Razonablemente, pues, y conforme lo dispuesto en el art. 73 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, la última voz jurisprudencial sobre el Derecho foral aragonés era la Sala
primera del Tribunal Supremo, aunque el Tribunal Supremo, en diferentes autos,
consideró la omisión del Estatuto como un defecto de técnica legislativa subsanable por
vía interpretativa: sobre la cuestión, vid. J. F. Herrero Perezagua, “La casación
aragonesa tras la reforma del Estatuto de Autonomía (LO 5/1996, de 30 de diciembre)”,
Revista Jurídica de Navarra, 1997, n.º 24, p. 219 y ss. También, J. Montero Aroca y
Flors Matíes, Los recursos en el proceso civil, Valencia, 2001, p. 561 y ss. En general,
sobre la casación autonómica, vid. J. C. Cabañas García, “El derecho autonómico
como objeto del recurso de casación ante los tribunales superiores de justicia de las
comunidades autónomas” Poder Judicial, n.º 14, 1989, pp. 23-45; S. La China (y otros),
La casación foral y regional, Madrid, 1993; R. Carballal Pernas, “LA casación y los
tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas”, Jornadas de Estudio
sobre el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1983, p. 615-624; L. López
Guerra, “Estado autonómico y tribunales superiores de justicia”, Estudios de Derecho
Constitucional: homenaje al Prof. Dr. D. Joaquín García Morillo, 2001, pp. 459-475;
P.
Calderón Cuadrado, “El Tribunal Superior de Justicia”, Poder Judicial y Comunidades
Autónomas”, pp. 145-183, entre otros.
68
competencia jurisdiccional que pertenece de modo inviolable al Tribunal
Supremo, sin perjuicio de reconocer en los Tribunales Superiores de Justicia la
última voz jurisdiccional en materia de Derecho propio de la Comunidad
Autónoma.
En cuanto a las singularidades de orden sociológico o estadístico se
encuentra, principalmente, la preocupante situación de pendencia existente en
el Tribunal Supremo y, en especial, en su Sala civil, tal y como acreditan
estadísticas recientes. En este punto no está de más recordar unas palabras de
Manresa: “A los tres años de regir aquella ley ya no pudo la Sala primera del
Supremo despachar tantos recursos y apelaciones como ingresaban. Al
finalizar el año quedaron pendientes número más que suficiente para el trabajo
de la Sala en dos años, y como ese número iba en aumento por el aumento
progresivo del ingreso de recursos, con aburrimiento de los litigantes y
desprestigio de la administración de justicia, se vio la necesidad de poner
remedio a ese mal con la reforma de la ley”: una reflexión que podría ser válida
para el momento actual, pero que en realidad fue escrita hace más de cien
años, con referencia a la aplicación del recurso de casación regulado en la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1855130. Cierto es que habitualmente las cuestiones
referentes a la carga de trabajo presentan perfiles coyunturales, pero como se
acredita de las palabras de Manresa, en lo que se refiere al estado de la
casación civil nos encontramos con un problema con características de mal
crónico.
Llegados a este punto, es necesario plantearse una última cuestión. Me
refiero a hasta qué punto nuestro sistema de casación es capaz de garantizar
la interpretación uniforme del Derecho, haciéndolo compatible con las
exigencias de celeridad propias de una justicia moderna.
La contestación de esta pregunta, en toda su amplitud, tal vez requiera
mayor espacio del disponible, pero no quiero dejar pasar esta ocasión dar una
impresión personal sobre el asunto. La reflexión necesariamente ha de partir
130 Manresa, Comentarios [...], cit, t. VI, pp. 193-194.
69
del reconocimiento de que el Tribunal Supremo no tiene, ni mucho menos su
presidente, iniciativa legislativa sino a lo sumo, como en alguna ocasión he
señalado, potestad de sugerencia al legislador: algo no expresamente regulado
en ningún Código, pero que pertenece al ámbito de la lealtad institucional que
debe presidir las relaciones entre el Poder Judicial y quienes ostentan el poder
de promover la actuación del legislador. En ejercicio de dicha potestad, tal vez
sea ahora el momento oportuno para sugerir del legislador, en futuras reformas
legislativas que se acometan en relación con la competencia del Tribunal
Supremo, ante todo, prudencia, y también determinación. Prudencia de lña que
es manifestación la apertura del debate jurídico a todos los expertos y a los
implicados en el funcionamiento de nuestro sistema casacional, así como el
mayor de los consensos, con vistas a dotar a la reforma de la más amplia base
de legitimidad. La determinación, por su parte, ha de ser el aval de una reforma
que, de acometerse, no adolezca de fisuras ni sugiera zonas de incertidumbre
al intérprete.
Sea cual sea, no obstante, el camino por el que finalmente haya de
discurrir nuestro sistema casacional, con vistas a garantizar el cumplimiento de
sus objetivos, parece claro que cualquier reforma que se emprenda debe partir
del reconocimiento y aceptación de que el retraso en la tramitación de los
recursos de casación civiles es debido a la desproporción entre los medios
humanos disponibles (particularmente, el número de magistrados que integran
la Sala primera del Tribunal Supremo) y el volumen de asuntos que ingresan en
él. Dos son las soluciones que, en primer lugar, surgen en la mente de
cualquier observador para poner remedio a este estado de cosas: o bien
incrementar el número de magistrados de la Sala, o bien restringir el acceso al
recurso de casación. Las dos soluciones plantean, sin embargo,
incertidumbres.
El incremento del número de los magistrados puede ser remedio para el
problema del atasco de los asuntos ante el Tribunal Supremo, pero igualmente
puede redundar negativamente en la calidad de la labor unificadora. La
creación de criterios de interpretación uniforme de la ley es más viable ante una
Sala integrada por pocos magistrados que por un número elevado de jueces. El
70
ejemplo del Derecho español nos sirve, si nos fijamos en lo que acontece en la
Sala tercera del Tribunal Supremo, o en muchas Audiencias Provinciales con
un número elevado de secciones, en donde es a veces complicado conocer el
criterio uniforme de la Sala, cuando no aparecen diferentes criterios de
interpretación de una misma norma, a veces contradictorios entre sí, incluso
dentro de la misma Sección. No me parece, pues, que el incremento de los
magistrados conduzca derechamente a la garantía de la interpretación
uniforme de la ley, aunque sí pueda ayudar a la descongestión de las Salas. De
optarse, no obstante, por esta solución, y en evitación de la coexistencia de
interpretaciones divergentes de la ley, quizá sería preciso abrir el debate sobre
la procedencia de establecer mecanismos internos de unificación de criterios,
en el seno de las Salas o de otorgar eficacia a los criterios de interpretación
adoptados plenariamente por éstas, que favoreciesen la obtención de claridad
sobre el criterio de interpretación predominante.
En cuanto a la solución basada en la restricción del acceso a la
casación, el legislador ha optado a lo largo de la Historia, y puede optar en el
futuro, por diferentes soluciones. Una de ellas es la de aplicar criterios objetivos
que excluyan asuntos del control casacional por razón de su importancia
menor, pero que garantice que cualquier norma jurídica puede ser objeto de
interpretación por el Tribunal Supremo: el criterio que mejor cumple ese
cometido es el establecimiento de una cuantía mínima para recurrir, aunque ni
siquiera él garantiza que todas las materias jurídicas puedan llegar, de ser
litigiosas, al Alto tribunal. En determinados órdenes es inaplicable dicho criterio
(jurisdicción penal), y ello conduce a que la última voz jurisdiccional en la
mayoría de los tipos penales no sea hoy el Tribunal Supremo, sino la de las
Audiencias Provinciales. También son posibles límites subjetivos, al modo del
stare decisis y del certiorary del sistema angloamericano de justicia, conforme
con los cuales sería el propio Tribunal Supremo quien decidiera el interés del
asunto para darle acceso a la casación: este remedio tiene el inconveniente de
su carácter discrecional, que podría hacerlo incompatible con el derecho del
justiciable a los recursos previstos en las leyes. La vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil intentó salvar este inconveniente con la introducción de un
sistema objetivado de interés casacional en el art. 477.3, que definía la
71
presencia de dicho interés en los casos de sentencias que se opusieran a la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o de existencia de doctrina
contradictoria de la Audiencias Provinciales sobre normas de no más de cinco
años de vigencia131, aunque la cercanía en el tiempo desde su entrada en vigor
impida tener otra cosa que optimistas expectativas sobre el funcionamiento de
este nuevo régimen casacional.
Otra forma de restricción del número de asuntos que llegan a casación
es la de aprovechar la potencialidad de la existencia de los Tribunales
Superiores de Justicia. Ya he recordado el papel que se les reconoce como
supremos intérpretes del Derecho foral civil propio de la Comunidad Autónoma,
pero también lo tienen en el orden contencioso-administrativo, en el que
.como he recordado. sólo cabe recurso de casación ante la Sala tercera del
Tribunal Supremo cuando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se
funde en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo
relevante o determinante del fallo: no así, si la norma determinante es de
Derecho autonómico o local.
Sabido es que, en la actualidad, se propone potenciar el papel de los
Tribunales Superiores de Justicia, pero no sólo como órganos superiores en la
aplicación del Derecho autonómico sino también en materia de Derecho
estatal. Sobre este particular ha de recordarse que el punto 3 del Pacto de
Estado para la reforma de la Justicia de 2001, preveía ya la redefinición de las
competencias del os Tribunales Supeiores atendiendo a criterios de adaptación
de la Justicia al Estado de las Autonomías, así como la función casacional en
todas las ramas del Derecho autonómico132. También, que en el orden social
los Tribunales Superiores de Justicia operan ya como órganos creadores de
doctrina jurisprudencial a través del recurso de suplicación, una vez asumida
por estos la competencia que con anterioridad a la Ley de Demarcación y
Planta correspondía al Tribunal Central de Trabajo.
131 Sobre la cuestión, la obra citada de J. López Sánchez, El interés casacional,
Madrid,
2003.
132 Sobre el Pacto y su sentido vid. El Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia
(coord.. E. Arnaldo y. S. Iglesias), Madrid, 2002, y R. Jiménez Asensio, Pacto de
Estado, Reforma de la Justicia y Comunidades Autónomas, Oñati, 2004;
72
La extensión de potestad casacional a los Tribunales Superiores de
Justicia en materia de Derecho estatal en otros órdenes jurisdiccionales (el
civil, por ejemplo), exigiría definir bien el papel que corresponde en el edificio
jurisdiccional al Tribunal Supremo: la primera solución posible es su reserva
para la unificación de la doctrina contradictoria de los Tribunales Superiores de
Justicia al interpretar el Derecho estatal, al modo de lo que ocurre con el
recurso de casación para la unificación de la doctrina en el orden social o en el
orden contencioso-administrativo. Sin embargo, es preciso reconocer que esta
solución tiene la particularidad de negar la función nomofiláctica al Tribunal
Supremo, con lo cual, de establecerse límites rígidos para el acceso a la
unificación de doctrina, puede dar lugar a disparidad de criterios interpretativos
entre los diecisiete Tribunales Superiores de Justicia, lo que no favorece a
priori la finalidad protectora de la norma propia de la casación. Sin perjuicio,
además, de rebasarse con ello el límite de jurisdicción que corresponde
constitucionalmente al Tribunal Supremo y que no puede ser trasvasado a
otros órganos jurisdiccionales.
En el orden civil se ha intentado infructuosamente ceder parte de la
competencia casacional a los Tribunales Superiores de Justicia: pienso en el
recurso extraordinario por infracción procesal, trasunto de los viejos recursos
de casación civiles por quebrantamiento de forma. En el orden social, sin
embargo, el desarrollo de la competencia funcional de los Tribunales
Superiores de Justicia en materia de apelación puede ser positivo con vistas a
reservar al Tribunal Supremo al cumplimiento de misiones casacionales.
En cuanto al control jurisdiccional del sometimiento de los tribunales de
justicia a la doctrina emanada el Tribunal Supremo, nuestro ordenamiento
jurídico contiene algunos instrumentos, principalmente, en el todos los órdenes
salvo el penal (por exigencias del principio de legalidad), el propio recurso de
casación por infracción de la jurisprudencia. Sin embargo, en tiempos de
reforma es pertinente someter al debate público la creación de otros
mecanismos posibles de sujeción de los tribunales de instancia a la doctrina
jurisprudencial que emane del Alto Tribunal. Es el caso, por ejemplo, del
73
establecimiento de mecanismos análogos a la cuestión prejudicial comunitaria
o a la cuestión de inconstitucionalidad, en los casos en que el tribunal de
instancia quisiera desvincularse de la doctrina del Tribunal Supremo. Se trata
de una solución que no es nueva, pues ya fue ideada .aunque nunca entraría
en vigor. por los proyectos inéditos de reforma de la casación civil italiana de
1892 y 1900, pero cuyo establecimiento puede contar con numerosos escollos,
desde el punto de vista constitucional como desde el punto de vista de la
eficacia procesal.

5.- JURISPRUDENCIA VINCULANTE.-

Más arriba ha quedado indicado hasta qué punto y con qué grado de
perturbación nuestros conciudadanos perciben la existencia de resoluciones
judiciales diferentes. También creo haber aclarado que esa realidad deriva en
buena medida del sistema de justicia que poseemos. Y ello bien por
consecuencia del proceso y sus reglas bien porque, en efecto, frente a lo
creído largo tiempo, los márgenes de apreciación, el arbitrio judicial o la
efectiva discrecionalidad surgen a cada paso. También indicábamos que
normalmente en esa realidad descrita no existía -salvo excepciones que
pueden siempre surgir- patología alguna ni menos contravención por los
Jueces de su mandato constitucional de sujeción exclusiva al imperio de la Ley;
pero sí que se percibía la presencia de una serie de disfunciones significativas
que, sin embargo, no son plenamente inmunes a una cierta acción de
reconducción a la unidad.
También indicaba que ante esa situación reinante cabrían dos
posibilidades. La primera, aceptarla como buena e incluso como deseable,
como factor de riqueza incluso dada la mayor variedad de argumentos que
permite introducir en la vida jurídica, y, de modo evidente, por la mayor
evolutividad que confiere a la jurisprudencia. La segunda, es mostrar
insatisfacción por los efectos negativos que proyecta sobre el principio de
igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, la certeza del Derecho, sobre la
supremacía efectiva del Tribunal Supremo e incluso sobre alguno de los
perfiles de la unidad jurisdiccional. Y constatada esa insatisfacción, incidir
74
decididamente en aquella realidad a través de una herramienta que permita
eficazmente adelgazar el arbitrio reinante.
Y todo esto se produce en una situación actual o de lega data en el que
aparecen estudiosos que afirman que la jurisprudencia ni vincula ni debe
vincular, otros que dicen que la vinculación ya existe de modo que nada debe
ser añadido, y algunos más que afirman esa falta de vigor actual pero que, a
cambio, debería iniciarse una firme andadura en tal dirección. Y para mayor
complicación conviven pronunciamientos del mismo Tribunal Supremo en los
que tanto se formulan quejas sobre las efectivas contradicciones judiciales
(como hemos visto) otros en los que parece relevarse a los Tribunales
inferiores de seguir la doctrina jurisprudencial, como ocurre en la STS (Sala
Primera) de 5 de marzo de 1991133, y otros, contundentes por demás, en la
dirección justamente opuesta.
Debo referirme sin demora a una reciente resolución jurisdiccional que
estimo absolutamente crucial. Es la Sentencia de 18 de enero de 2005, de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda). Esta Sentencia,
además de la claridad de su construcción y de la fortaleza de sus argumentos
cuenta en su favor el haber sido dictada en un procedimiento de declaración de
error judicial y responsabilidad134. Pues bien, esa Sentencia, tras indicar que
“la cuestión estriba en determinar si puede considerarse error judicial, a los
133 ... “Asimismo se alega en este motivo infracción de la doctrina de esta Sala acerca
del
concepto de jurisprudencia contenida en las sentencias que cita: entiende la recurrente
cometida tal infracción por apoyarse la sentencia recurrida su fundamento del derecho
trigésimo séptimo en una sola sentencia, sería inadmisible, ya que el Juzgador de
instancia sólo viene obligado a fundamentar sus resoluciones en la ley, pudiendo o no
acoger la doctrina de esta Sala ya se haya manifestado en una o varias resoluciones”.
134 El pronunciamiento judicial de la Sala se produce, además, tras dejar constancia de
las
siguientes salvedades: a) Que sólo un “error craso, evidente e injustificado puede dar
lugar a la declaración de error judicial”; b) Que “sólo cabe su apreciación cuando el
correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces
legales”; c) Que el “error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación
de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley”; c) Que “no existe error
judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las
normas de la hermenéutica jurídica”, “ni cuando se trate de interpretaciones de la
norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico”; d) Que “no
es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la
desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un
factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños
causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador”…
75
efectos de la responsabilidad (…) la inobservancia de la doctrina legal
establecida en recurso de casación en interés de la Ley”, afirma que: “el
carácter vinculante de la doctrina legal para los Jueces y Tribunales inferiores
en grado de este orden jurisdiccional es, desde luego, incuestionable a tenor
del artículo 100.7, in fine, de la Ley de la Jurisdicción y de la propia finalidad del
recurso de casación en interés de Ley que atiende a la preservación del
principio de seguridad jurídica (art. 9 CE)”. Por consiguiente –termina- era
obligado para el Juzgador de instancia seguir la interpretación realizada por la
sentencia de esta Sala”…
Y si la ciencia de derecho y la misma jurisprudencia resultan desacordes
en este punto es llano que los mismos Jueces dudarán si están vinculados o no
a la jurisprudencia, si lo están con un título de adherencia fuerte o por el
contrario por otro débil, y lo harán también sobre qué deben hacer cuando su
criterio jurídico (asentado desde luego en el mejor deseo de hacer justicia para
el caso concreto) les sugiere que deben resolver en sentido distinto al trazado
por la jurisprudencia o, en ocasiones, al sustentado por el Juez del despacho
contiguo135.
A veces, por ese reduccionismo de ideas y conceptos tan al uso y por
aquella natural tendencia al pensamiento negativo, el ciudadano imagina que
existe una verdadera, aunque ocasional, rebelión de los Jueces frente a la
jurisprudencia. Pues bien lo que existe, en mi opinión, es una manifiesta
indefinición normativa del título de vinculación de los jueces ordinarios para con
esa misma jurisprudencia. Es decir, reina un estado de incertidumbre total
cuando cosa tan importante para el derecho práctico136 debiera haber quedado
suficientemente esclarecida a estas alturas.
135 NIETO, A. en la obra EL DERECHO Y EL REVÉS indica que en la actualidad los
abogados, en lugar de estudiar Derecho tienen que ocuparse de estudiar y conocer los
perfiles subjetivos de cada Juez para indagar cuál es su personal criterio. Indica
también que el éxito reside en poder seleccionar para su caso a un Juez que sostenga
precisamente el criterio postulado en el escrito procesal. Entiendo un tanto
desmesurada esta afirmación y desde luego poco atinada desde la perspectiva
estratégica defensiva ya que el sistema de reparto hace prácticamente imposible la
búsqueda del Juez apetecido. En todo caso sí es cierto que pone el dedo en la llaga en
un asunto fuertemente problemático.
136 SAINZ DE ROBLES, F.C. sobre la importancia práctica de la jurisprudencia indica
que
una de las tareas fundamentales del jurista práctico a la hora de presentar su
76
Entiendo por ello que buena parte de las soluciones al actual estado de
cosas se alcanzarían dotando en efecto a la jurisprudencia de fuerza de
vincular para Jueces y Tribunales. Una fuerza que no puede limitar sus efectos
a la mera posibilidad, como hoy ocurre, de interponer recurso de casación por
infracción de doctrina jurisprudencial. Ese resorte ya lo conocemos, ha
acreditado su ineficacia, provoca el aumento de la litigiosidad137, deja en estado
de desigualdad -y probablemente de indefensión relativa- a todos aquellos
otros supuestos y partes que por cualquier causa no pueden acceder a la
casación, minora la efectividad de la supremacía del Tribunal Supremo138,
afecta, como he dicho, una unidad de acción del poder judicial que es parcial
materialización del principio de unidad jurisdiccional, y, por último, resulta
inaceptable en términos de costes directos para el usuario de la justicia139.
Tampoco se ha revelado eficaz dotar a la jurisprudencia de tanta fuerza
de obligar como autoridad alcancen sus razonamientos. Sin olvidar que esa
auctóritas existe ya, y además es un anhelo por el que sin desmayo debemos
trabajar todos los días, lo cierto es que la calificación subjetiva de esa misma
autoridad es inconciliable con las exigencias de igualdad y certeza actuales, en
un mundo en el que las relaciones jurídicas son volátiles y masivas.
pretensión ante un Tribunal es la de tratar de convencerle de que el mismo asunto
objeto de litigio ya ha sido resuelto por otros órganos jurisdiccionales en el sentido
apetecido por el que postula su tutela. De esa manera, precisamente, parte sustancial
de sus trabajos será la detección de doctrina jurisprudencial en la línea de su tesis
ante el Tribunal. La Jurisprudencia desde la práctica forense. LA FUERZA
VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA. Estudios de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, pág. 156.
137 Ya que la comunidad jurídica sabrá que hasta que el asunto llegue a casación –el
que
lo haga- podrá seguir reinando una incertidumbre del Derecho que siempre irá en
beneficio de aquellos que pretendan aprovecharse de las anomalías del Estado.
138 Como ya dije más arriba, en mi opinión la posición de supremacía jurisdiccional del
Tribunal Supremo pasa porque el Derecho dicho por este Alto órgano valga en lo
sucesivo para todas las personas y para todos los casos iguales como derecho
definitivo, cosa que implica dotarle fuerza de obligar. Aunque sin olvidar que esa
“fuerza de obligar” es la fuerza de la ley, no otra. Reducir ese Derecho dicho a un
motivo de recurso es empequeñecer al Tribunal Supremo.
139 ¿Qué sentido tiene obligar a los ciudadanos a invertir tiempo, dinero y a dejar su
situación jurídica en indefinición durante años cuando el sentido y alcance del Derecho
ya han sido declarados por el Tribunal Supremo?
77
Tamaña decisión no supondría en modo alguno, en mi opinión, atribuirle
el carácter de fuente del derecho. De hecho creo que ni siquiera éste debe ser
el debate140. Aunque si hemos de entrar en él por un instante, yo diría que la
jurisprudencia continental ni es ni debe ser fuente del derecho. No puede ser
un nuevo manantial, una nueva corriente externa, al margen del sistema de
legitimación democrática de la ley y a través de la cual se introduzcan reglas en
el Ordenamiento Jurídico. La jurisprudencia será sólo un mero recurso o
procedimiento de filtrado, depurado141 -y sobre todo de navegación- dentro
esos mismos flujos ordinamentales que ya han introducidos por las fuentes
propiamente dichas. Y es que nada distinto, nada nuevo, nada que no haya
sido introducido previamente en el ordenamiento por las fuentes del derecho en
sentido propio debe aportar la jurisprudencia. Y desde luego, frente al canal de
validez de la ley como expresión de la voluntad popular no pretendo, en modo
alguno, añadir un nuevo canal externo o corporativo: la ley de los jueces. Quien
afirme tal cosa no habrá entendido el alcance de mis palabras.
Pero como antes indiqué, en la actualidad existe un anteproyecto de Ley
de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que nos ha sido remitido
para informe al Consejo General del Poder judicial, en el que se establece el
efecto vinculante de la jurisprudencia. Los términos de la exposición de motivos
de dicho anteproyecto son por demás explícitos142 y guardan una sustancial
140 Coincido en este punto con BLASCO GASCÓ, FRANCISCO DE PAULA en
“Funciones
y Eficacia de la Norma Jurisprudencial”, LA FUERZA VINCULANTE DE LA
JURISPRUDENCIA. Estudios de Derecho Judicial; 34; Consejo General del Poder
Judicial. Este autor indica que: “la función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
está mas allá y mas acá de la cuestión acerca de si la doctrina jurisprudencial es o no
fuente formal del ordenamiento jurídico”. En este sentido, sigue diciendo, “la
jurisprudencia tiene menos fuerza porque, en un sistema normativista, basado en el
principio de legalidad, como el nuestro, la jurisprudencia no se puede considerar fuente
del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia no tiene pues fuerza creadora de normas
jurídicas ni tan siquiera por la vía consuetudinaria. Pero, por otro lado, la jurisprudencia
manifiesta una fuerza mas allá de la de las propias fuentes del ordenamiento jurídico: la
de quién según ley, interpreta, fija y da sentido a las normas jurídicas”...
141 Por continuar en el empleo de términos de “hidráulica jurídica”, como los denomina
OLLERO, A. Op. Cit.
142 En la exposición de motivos se resalta la necesidad de garantía de la “igualdad y
seguridad jurídica en la aplicación de la ley”... También se indica: “La reforma del
sistema de recursos pretende, de un lado, que el Tribunal Supremo, como órgano
jurisdiciconal superior en todos los órdenes, sea el garante de la igualdad y la
seguridad jurídica en la aplicación del ordenamiento estatal, cumpliendo su función
unificadora (...) Las demandas y propuestas reiteradas del Tribunal Supremo en este
sentido se han sucedido desde hace más de una década. Se ha instando
78
sintonía con cuanto aquí vengo exponiendo. Pues bien, me interesa ahora
detenerme, tan sólo un instante, en un elemento significativo de aquel mismo
proyecto del ley pues en él se fija efecto vinculante para la jurisprudencia para
los casos en los que la doctrina del Tribunal Supremo, además de “reiterada”
(vocablo que ya empleaba el Código Civil) sea “uniforme”. Con esta exigencia
de uniformidad no sólo se hace patente que en todos aquellos otros casos en
los que sea detectada jurisprudencia contradictoria perderá por completo su
efecto de vincular, sino que también se ilumina, indirectamente, cuál es
fundamento de la decisión del legislador143. Aquella exigencia de uniformidad
de la jurisprudencia pudiera estar llamada a jugar también un papel importante
a la hora de elevar la autoexigencia del mismo Tribunal Supremo en la
evitación de aparición de sentencias contradictorias144 y de hacernos
reflexionar sobre los instrumentos normativos, de gestión y los recursos
financieros que deberán ser aplicados para conseguir que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, sin mengua de su necesaria evolutividad, goce de una
razonable uniformidad.
En cuanto a los fines buscados para incrementar la vinculatoriedad de la
jurisprudencia –a los que tangencialmente me refería hace unos instantes- no
estaría reforzar, por esta indirecta vía, ningún signo visible de supremacía
jurisdiccional del Tribunal Supremo. Menos aún se trataría de hacer prevalecer
el principio jerárquico, como valor en sí mismo, y de allanar cuantos obstáculos
puedan interponérsele145. No parece, pues, que esa opción, tanto en el
proyecto aludido como si se alcanza por otra vía, responda a un añadido
institucional para mayor gloria de nadie, y desde luego nada parecido pretendo
defender. Estamos ante un atributo estrictamente funcional, vinculado a la
reiteradamente la reforma de las normas procesales sobre los asuntos atribuidos a su
conocimiento que permitiera agilizar la respuesta del Tribunal Supremo a las demandas
de los conciudadanos”...
143 Que, como luego se verá, no se asienta en el principio jerárquico y en su
“visualización”
por todos y para todos sino que se vincula a la igualdad ante la ley y la seguridad
jurídica.
144 Por ejemplo, con convocatorias de plenos jurisdiccionales o la adopción de
acuerdos
no jurisdiccionales pero cuyo efecto orientador es incuestionable.
145 Discrepo en este punto, por tanto, del planteamiento, que a mi juicio renuncia a
indagar
la verdadera dimensión del asunto, que sostiene PECES MORATE, J.E.: en “El valor
de la Jurisprudencia”. LA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA;
Estudios
de Derecho Judicial; Consejo General del Poder Judicial, pág. 67.
79
igualdad ante la ley, a la certeza del derecho y a la previsibilidad de las
resoluciones judiciales. Es claro por otra parte que la atribución de valor
vinculante a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no podrá servir para relevar
a éste de su deber diario de alcanzar la auctóritas en sus resoluciones146, su
principal patrimonio.
Pero después de hablar de iniciativas legislativas, por importantes que
sean, no podemos tampoco perder de vista las actuales realidades. Ya he
mencionado los preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa de 1998 que fijan la jurisprudencia vinculante para el recurso de
casación en interés de ley ante el Tribunal Supremo (art. 100.7) y para las
resoluciones dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en derecho
autonómico (art. 101.4). Pero la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en su art.
493 hace algo parecido, siendo a mi juicio palmario que con las expresiones
que el precepto alberga se está añadiendo una fuerza de vincular superior a la
que se derivaría de la posición de la jurisprudencia147 en el art. 1.6 del Código
Civil148.
Creo importante indicar, como colofón a mis palabras, que aquella
asignación de fuerza vinculante a la jurisprudencia no significaría un cambio en
nuestro sistema constitucional de justicia civil y el tránsito a otro del
precedente. Y niego especialmente que con esa decisión se pudiera alterar el
régimen de obediencia única al imperio de la Ley149 pese a lo apuntado en esta
dirección por sectores de la doctrina que gozan de mi mayor consideración150.
146 Ver en este sentido SAINZ DE ROBLES, F.C. La jurisprudencia desde la práctica
forense. En LA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA; Estudios de
Derecho Judicial; Consejo General del Poder Judicial, pág. 67.
147 Ya se indicará luego que a mi juicio el valor vinculante de la jurisprudencia debe ir
por
caminos distintos de la atribución a ésta de la cualidad de fuente del derecho.
148 Llama por ejemplo la atención que la Exposición de Motivos de la LEC, después de
hablar del recurso en interés de ley y en franca contradicción a lo que indica ese art.
493, indique: "En este punto, y para terminar lo relativo a los recursos extraordinarios,
parece oportuno recordar que, precisamente en nuestro sistema jurídico, la
jurisprudencia o el precedente goza de relevancia práctica por su autoridad y fuerza
ejemplar pero no por su fuerza vinculante".
149 En otro momento, este mismo autor, cuyo enfoque suscribo en su plenitud (página
196)
indica que lo que nos ocupa no es una: “cuestión de creación judicial del derecho sino
de vinculación a la interpretación dada por el tribunal. Con otras palabras no se trata de
la cuestión acerca de si la jurisprudencia es fuente del derecho o no lo es o tiene una
función intermedia. Se trata de la que podemos llamar norma jurisprudencial: norma, en
80
No supondría, insisto, la ruptura del mandato de única sujeción de modo
que se añada otra segunda, la de la jurisprudencia, no prevista por el Texto
Constitucional. Como ya se ha indicado, la jurisprudencia no aporta reglas
nuevas al Ordenamiento Jurídico. Con respecto a aquella misma ley que
vincula a los Jueces según la Constitución, dice cuál es su recta interpretación;
expresa cómo se integran las lagunas del ordenamiento; indica cuál es la
unidad de solución justa para un caso concreto de la vida cotidiana en los
conceptos jurídicos indeterminados empleados por el legislador; ilustra, de
todas las alternativas posibles en casos de potestades discrecionales, cuál es
la más racional, más justa o más acorde a los principios del sistema; y sobre
todo indica la hoja de ruta necesaria para elegir unos y postergar otros, de la
maraña de preceptos que con frecuencia pueden ser aplicables para un
determinado caso.
Tampoco se afectará a la independencia judicial. Como es sabido, esa
independencia no es otra cosa que una garantía institucional encaminada a
asegurar la sujeción exclusiva, sin injerencias o presiones, de los Jueces al
imperio de la Ley. Pero poco juego tiene dentro de esa independencia la
libertad de criterio del Juez. La independencia es objetiva, funcionalmente
afectada al imperio de la ley y previsible pues su contenido es el contenido de
la ley. El criterio resulta subjetivo, personal y por tanto imprevisible. Ningún
problema existe, pues, en mi opinión para unificar los criterios a través de la
jurisprudencia, siempre y cuando nos mantengamos dentro de los confines de
cuanto regla que determina las condiciones de ejecución de una operación o en cuanto
regla que se debe seguir o a las que se deben ajustar las acciones. Si se quiere,
mandato que establece la forma en que han de interpretarse las normas:
jurisprudencia, en cuanto derivada o nacida de la consideración de un conjunto de
casos concretos, lo cual no se puede confundir con la justicia del caso concreto.
Efectivamente, es posible la distinción entre derecho judicial y derecho jurisprudencial.
Aquél nace de la resolución del caso concreto, cuya ratio decidendi se configura como
norma jurídica de creación judicial, sin necesidad de reiteración. Derecho
jurisprudencial, en cambio, es el derecho legal o, en general, el derivado de una norma
jurídica (legal, consuetudinaria o extraída de un principio general) de acuerdo con una
determinada interpretación judicial, con voluntad de permanencia”.
150 Nuevamente BLASCO GASCÓ, FRANCISCO DE PAULA; Op. cit. Según este
autor
“nuestro sistema parece prohibir (en realidad, no es que la prohíba, es que no la
permite) la creación judicial del derecho, puesto que el juez solo está sometido al
imperio de la ley; pero no prohíbe la creación jurisprudencial del derecho en los
términos ahora dichos”.
81
la ley, es decir de la mejor interpretación y aplicación de la ley hechos por el
Tribunal Supremo.