MARGO JURÍDICO DE LA FAMILIA

INTRODUCCIÓN
En los capítulos anteriores nos hemos referido a la manera como trabajó la Comisión, a la forma
como ha influido en la familia el proceso de modernización y al concepto y funciones de la
misma.
Estimamos conveniente, en esta parte, establecer el marco jurídico esto es las normas
constitucionales y legales que la afectan. En efecto, no es posible abordar el estudio integral de la
familia sin conocer las disposiciones que la regulan y presentar los comentarios que ella han
merecido. Sin embargo, antes de ello, formularemos algunas reflexiones acerca del rol del derecho
en el desarrollo de la familia y la evolución de las normas jurídicas que la regulan en nuestro país.

Así, en primer término, se señalarán las normas constitucionales que encuadran y orientan la
legislación relacionada con la familia. En seguida, se desarrollará la institución del matrimonio y,
dentro de ella, los deberes y derechos personales que emanan de él y su régimen patrimonial.

A este respecto es importante señalar que. Sin perjuicio del amplio consenso social así como el de
lo« miembros de la Comisión en orden a reconocer la importancia fundamental del matrimonio
como eje central de la familia, resulta claro también que la familia no se identifica exclusiva o nece-
sariamente con el matrimonio.

A continuación se trata la disolución del matrimonio, analizándose las distintas posiciones de

orden doctrinario a su respecto, el lema del divorcio y el de las nulidades matrimoniales.

Luego, se estudian las uniones de hecho, realidad social que es necesario confrontar con la legisla-
ción.

Más adelante, el capítulo se refiere a los menores, tanto como integrantes de la familia cuanto
como espacialísimos sujetos de derecho, en concordancia con la tendencia universal en esta
materia.

Finalmente, «se hace una breve referencia al adulto mayor y a la falta de una legislación que, en tér-
minos generales, contemple su particular situación.

Por último, se cierra esta parte del informe con un análisis de las normas de orden procesal -Tribu-
nales y procedimiento- que rigen en materia de familia, sobre la base del cual se formularán las pro-
puestas que correspondan.

En atención a la naturales de este informe, hemos evitado un examen detallado de todas las malc-
rias y de las distintas opiniones existentes, por lo que hemos optado por una aproximación -lo
más seria y consensúa! posible a aquellos temas que, ajuicio de la Comisión, son los principales y
más significativos problemas y desafíos que presenta nuestro ordenamiento jurídico en este ámbito.
FAMILIA Y DERECHO

El derecho incide en la constitución de la familia, en las relaciones entre sus miembros y en su

posibilidad de desarrollo. Es así como las normas que establecen la mayoría de edad de los hijos,
las que regulan tos derechos de la mujer embarazada, el régimen de bienes del matrimonio, las
normas sobre sucesión, cíe., afectan a la familia. Esta, como institución social, se encuentra en
consecuencia condicionada por el derecho y no es ajena a él. Sin embargo, observamos que hay
aspectos de la vida familiar que el derecho no alcanza a reglar.

En un esfuerzo de síntesis, podríamos señalar que se reconocen al derecho, en relación con la

familia, las siguientes funciones:

a. Una función reguladora.

El derecho define los elementos básicos de la familia y organiza los diversos tipos de relaciones
existentes en su interior. En todas las sociedades, esta función es cumplida por la legislación,
particularmente en lo que dice relación con el tratamiento del matrimonio y la filiación -que es
consecuencia del matrimonio o de uniones de hecho-, que tienden a la conformación del grupo
familiar.

b. Una función como instrumento de paz y de satisfacción de necesidades y aspiraciones al

interior del grupo familiar.
En este ámbito, la función del derecho es limitada. La mayoría de las veces su intervención no
se justificará, sea porque no hay conflictos, sea porque éstos pueden resolverse eficazmente por
otras vías. Como dicen ciertos autores, "en el campo familiar sólo se le puede pedir al derecho
que, sobre unos hechos irremediables, declare justas ciertas pretensiones".

c. Una función de modelación social.

A este respecto, es necesario valorar en forma realista las posibilidades de la norma jurídica en
orden a generar un cambio social en torno a la familia, así como precisar los límites de la
intervención del listado en un ámbito que es, por su naturaleza, privado. Lo anterior, sin perjuicio
de reconocer la importancia del derecho para fortalecer la organización familiar.

MARCO JURÍDICO DE LA FAMILIA EN CHILE

Nuestra legislación no define a la ramilla, y presenta las siguientes características:

a. No aborda a la familia como institución social sino que. En general, regula los efectos que
sobre cada uno de sus miembros, individualmente considerados, producen las diversas relaciones
originadas por los vínculos del matrimonio y la filiación.
 b Enfatiza los aspectos patrimoniales de esa relación, en desmedro de otras perspectivas
que están adquiriendo cada vez mayor importancia.
c Carece de unidad. Su dispersión normativa, resultado de un proceso inorgánico de innovaciones
y de sucesivas modificaciones -muchas de ellas sustantivas-, no se ha hecho cargo del derecho de
familia como un lodo armónico y coherente. Ello explica por qué sus normas están contenidas en
distintos y numerosos cuerpos legales, lo que dificulta su consulta y análisis, a la vez que, en su
conjunto, resulta desarticulado y no pocas veces contradictorio en sus soluciones.

d. Adolece de anacronismo. Ello, debido al desfase natural producto de la permanencia en el

tiempo de una legislación concebida en una realidad social y cultural diferente a la actual.

Mociones parlamentarias e iniciativas específicas de modificación legal, que tienen su origen en

VI SERNAM y Ministerio de Justicia entre otros, y que se encuentran en diversas etapas de
tramitación parlamentaria, según más adelante se informa, intentan adecuar el marco jurídico
aplicable a la realidad social y cultural de nuestro país.

CRITERIOS PARA UNA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN

FAMILIAR

De lo dicho es posible deducir algunos criterios que deberían inspirar un proceso de modificaciones
legislativas, que recojan la multifacética y compleja realidad de las familias chilenas.

a. La igualdad jurídica

Subsisten marcadas diferencias entre los conyugues y entre estos y sus hijos, no obstante que el
principio de igualdad jurídica a sido recogido por nuestra constitución política y por diversos
tratados internacionales. Sin perjuicio de respetar la naturaleza específica de la familia, parece
necesario avanzar para otorgar un trato digno a cada uno de sus miembros, sobre la base de la
igualdad jurídica entre ellos.
b. Un mayor énfasis en la persona.
Otro principio fundamental, que ha inspirado la evolución de las normas sobre familia, es el de la
personalización. Los aspectos juramentales que antes fueran el principal objetivo ríe la regulación
jurídica de la familia, han cedido paso a lo que se ha denominado "la preocupación por las presta-
ciones vitales y el desarrollo de la personalidad".
c. la codificación.
 d. Revisión de normas procesales.
Junto con el mejoramiento de los aspectos sustantivos de la legislación familiar, es necesario adecuar
las normas procesales, las que deben modificarse con criterios de unidad, sobre la base de las
particulares características de aquellas cuestiones de connotación familiar.

MARCO CONSTITUCIONAL

A diferencia de la Constitución de 1925, el actual texto constitucional trata en numerosas disposiciones

acerca de la institución de la familia. De su importancia pura la sociedad, de sus derechos como grupo y los
de cada uno de sus miembros, así como del deber del Estado para con la misma.

El artículo primero de la Constitución de 1980, con el que se abre el capitulo sobre las "Bases de la
Institucionalidad". Señala que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad". Este capítulo contiene las
normas que expresan de manera más explícita el espíritu de la Constitución y, por con siguiente, es de
importancia radical como criterio de interpretación de sus normas.

La preocupación del constituyente queda de manifiesto a través de diversos preceptos que se refieren a la
familia. En primer término, el inciso tercero del mismo artículo dispone que el Estado reconoce y ampara en
los grupos intermedios y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Un
análisis sistemático de esta disposición permite sostener que para nuestra Constitución, la familia es el grupo
intermedio mis "fundamental entre el individuo y la sociedad. Es decir, la familia es un sujeto de derecho, tal
como lo son los individuos, los otros grupos intermedios, como los partidos políticos, los sindicatos, etc., sólo
que en este caso es privilegiado porque, en concepto del constituyente, es el núcleo y fundamento de la
sociedad.
En el inciso quinto del mismo articulo se señala el deber del estado… dar protección a la familia
y preponder al fortalecimiento de esta, fijándose así en el marco de la acción del estado en
relación con la familia. Así como el inciso tercero trazó el marco de la libertad y autonomía de la
familia, el precepto contenido en el inciso quinto impone al estado obligaciones activas. Estas se
llevarán a cabo mediante las diversas políticas públicas que el estado ejecuta tanto a través de sus
organismos centralizados (ministerios) como los descentralizados (gobierno regional,
municipalidades).

De igual forma, la Constitución se refiere o regula aspectos de la familia al hablar de los delitos
terroristas (art. 9), al dar protección a la nacionalidad (art. 10 Nº. t, 2 y 3) y al garantizar derechos no
el derecho a la vida y a la integridad física y síquica (art. 19, Nº I), la igualdad ante la ley de todos los
hombres y mujeres (art. 19. Nº 2), el derecho al respeto y protección de la vida privada y pública y a la
honra de la persona y su familia (art. 19, Nº 4), el derecho a la inviolabilidad del hogar {art. 19, Nº
5). Y a una justa retribución (art. 19, N* 16
La no obligatoriedad de que los familiares del inculpado declaren en contra de él (art. 19. Nº, letra 0.
1» prohibición de sancionar a una persona con la pérdida de los derechos provisionales (art. 19. N"
7, letra h), el derecho-deber que tienen los padres de educar a sus hijos y de elegir el establecimiento
encargado de esa educación (art. 19, Nº s. 10 y. 11) y la protección del derecho a la elección del
trabajo y una justa retribución. (Art. 19, Nº. 16)
Si bien en el tratamiento de la familia nuestro texto constitucional es notoriamente más breve que
otros (Costa Rica, Italia, Portugal, etc.), no se limita a declarar solamente el carácter de núcleo fun-
damental de la familia, sino que. Además, contempla un conjunto de normas que intentan fortalecerla
y protegerla.
No deja de sorprender, en todo caso que en ninguna parte, ni siquiera en las actas de la comisión de estudio
de la nueva Constitución, se haya dejado constancia de que se entendía pro tal, más aun cuando no existe
una definición en la legislación civil a no ser una funcional en relación al ejercicio de un derecho real (el de
uso). De esta forma, el Constituyente deja abierta la posibilidad que sea la sociedad, en cada momento
histórico, la que defina qué entiende por familia y cómo se harán efectivas muchas de tas aspiraciones
programáticas consagradas por la Constitución.

Aun cuando la legislación civil realiza una prolija regulación del matrimonio, lo ya señalado lleva a afirmar
que el constituyente no identifica necesariamente familia con matrimonio. Lo anterior no significa que se
desconozca la especial ligazón que los une, pero deja abierta la posibilidad para que se protejan otros tipos
de familia.
Un último punto de gran trascendencia en cuanto al estatuto constitucional de la familia, es el que dice
relación con el impacto de la aplicación en materia familiar del artículo quinto, inciso segundo, en su nueva
Redacción. Como se sabe, este inciso fue incorporado luego del plebiscito de 1988 y señala que es deber de
los oréanos del Estado respetar y promover los derechos garantizados por la Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

De esta forma, tratados que afectan directamente a distintos actores de la familia, como son la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y
muchos de los clásicos tratados internacionales sobre respeto y protección de derechos humanos, pasan a tener rango
constitucional en nuestro país y por lo tanto, a constituir un marco normativo al cual debe ceñirse y adecuarse toda la
legislación familiar chilena.

Es de señalar la enorme importancia de esta reforma que recoge la tendencia mundial a la interna-cionalización del
derecho de familia y a la necesidad de adecuar los textos legales y las decisiones judiciales al rico contenido de estos
tratados internacionales.
EL MATRIMONIO
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El matrimonio es definido por el Código Civil chileno como un contrato solemne, por el cual un hombre y un>
mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vid», con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente (artículo 102).

Se ha discutido mucho sobre cuál es la naturaleza del matrimonio (contrato, institución, sacramento, ele), en
circunstancias que puede y debe ser conceptualizado desde muy diversas perspectivas, no incluyetes entre sí.

Así, desde una perspectiva jurídica, el matrimonio es un contrato, es decir, un «cuerdo de voluntades
libremente manifestadas, que origina un conjunto de efectos jurídicos. No se trata, sin embargo, de un
contrato cualquiera, pues la ley le ha asignado una importancia esencial, rodeando su celebración de
especiales formalidades y regulando detallada e imperativamente sus efectos, tía que los
contrayentes puedan, más allá de los ámbitos en que la propia ley lo prevé, modificarlos.

En el matrimonio, el consentimiento juega un papel bastante peculiar pues, como en todo contrato,
solo el puede generar el acto jurídico, en este caso especialmente protegido por la ley. Pero, por otra
parle, el consentimiento solo sirve como punto de partida de un sistema de efectos jurídicos previa-
mente establecidos por la ley, en cuya configuración no intervienen las partes y que. Una vez cele-
brado, no puede ser modificado por éstas.

La ley asigna variados e importantes efectos al matrimonio en relación a la persona de los

contrayentes, con sus bienes sus descendientes, todos los cuales hacen que el matrimonio sea, dentro
Del esquema conceptual que preside la legislación, el eje fundamental de la organización familiar
De ahí que las secciones siguientes de este informe no hagan sino desarrollar ternas que se definen
necesariamente a partir de la institución matrimonial.

Hay, sin embargo, un punto al que es necesario referirse previamente; se trata de la supuesta crisis de la
institución matrimonial. Con independencia de la discusión sobre la indisolubilidad del mismo, el matrimonio
sigue siendo en Chile una aspiración mayoritaria de la población.

De acuerdo con los resultados de la encuesta realizada por la Comisión Nacional de la Familia,
cerca del 87% de la población está de acuerdo o muy de acuerdo con la afirmación según la cual el
matrimonio es un compromiso para toda la vida, con independencia que considere que aquellos que
no pueden mantenerse deben tener alguna salida legal, mientras que otro impórtame porcentaje de
chilenos (53%) considera que la principal razón de la gente para casarse es el amor y el deseo de
compartir con el otro. Cifras corno éstas, así como numerosos estudios, parecen reafirmar una dis-
posición favorable de la población chilena al matrimonio. Problema diferente es por cierto el grado
de estabilidad de 1a unión.
DERECHOS Y OBLIGACIONES PERSONALES . .
ENTRE LOSel
Disolverse CÓNYUGES
matrimonio.
La unión matrimonial tiene como fin, según se ha dicho, vivir uníos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Ya en esta enunciación de los fines del matrimonio están implícitos los derechos y deberes de carácter
personal o moral que derivan de él.

Con la reforma al Código Civil, de 1989, se modificaron significativamente los efectos del matrimonio,
alterando normas que venían desde 1855 y que consagraban una clara subordinación de la mujer al
marido en el matrimonio, con la consiguiente discriminación que ello implicaba. Se ha dado, por lo
tanto, pasos en orden a equiparar expresamente algunos aspectos personales no patrimoniales relevantes,
la condición jurídica entre hombres y mujeres, lo que necesariamente debe tener un impacto cultural
importante, y también jurídico en cuanto la_ consagración de estos principios sirve de orientación, tanto
para la dictación de nuevas disposiciones como para la interpretación de normas específicas.

En esta forma se cumple, además, con disposiciones expresas de la Convención Internacional por la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que han venido a hacer efecti va la
garantía de igualdad ante la ley, consagrada en la Constitución Política del Estado (artículo 19, N"2)
Los deberes en el régimen legal vigente, son:
a. El deber recíproco de fidelidad; b. El deber recíproco de socorro y ayuda mutua en todas las circunstancias
de la vida;

c. El deber recíproco de respeto y protección (s« ha eliminado toda referencia a la obediencia y. con ello, se ha
suprimido la potestad marital, que era el conjunto de derechos que tenía el marido sobre la persona de su mujer)
(Código Civil, artículo 131);

d. El derecho y deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno le asista razones graves para
no hacerlo (se ha sustituido así la fórmula que establecía la obligación de la mujer de seguir al marido)

(Código Civil, artículo 133);

e. El deber, preferentemente del marido, de suministrar al otro k> necesario según sus facultades
(Código Civil, artículo 134).

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

CONCEPTO DE RÉGIMEN PATRIMONIAL

Los asnéelos económicos del matrimonio, por lo general, se reúnen bajo el rótulo de Régimen Patri-
monial, que se refiere a la propiedad de los bienes, a las facultades de administración de los mismos
(titulares y forma de ejercicio) y al destino de los mismos al disolverse el matrimonio.