• Regímenes excepcionales por vía constitucional.

Vamos a analizar los regímenes excepcionales que existen constitucionalmente para las
entidades estatales. En concreto, son los siguientes:

1. Universidades Públicas.

El régimen de las universidades públicas está contemplado por el artículo 69

constitucional, luego desarrollado por la ley 30/92. Se rigen contractualmente por el
derecho privado.

Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado…

Artículo 93 de la ley 30/92. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los
contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u
oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las
normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.

2. Contratos o convenios celebrados con personas jurídicas privadas sin ánimo de

lucro, corporaciones y fundaciones, con el fin de impulsar programas de
interés público.

Dichos contratos se encuentran consagrados en el artículo 355 constitucional, así como en

el artículo 2º del Decreto 092/17.

Artículo 355. … El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal

podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y
actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de
Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Hay que destacar que el aparte que menciona que el Gobierno Nacional reglamentará la
materia, es una excepción a la regla general, pues en primer término debería ser
desarrollado a través de una ley. En todo caso, el artículo 2º del Decreto 092/17 menciona
las condiciones que deben cumplirse para celebrar este tipo de contratos o convenios:

• Debe existir una correspondencia directa con los programas y actividades de interés
público, previstos en el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo,
relacionados con la promoción de los derechos de los menos favorecidos;
• No puede existir una relación conmutativa entre las partes, ni instrucciones precisas que
indiquen la forma en que el contratista debe cumplir con el objeto del contrato;
• No puede existir una oferta en el mercado diferente a las de las entidades privadas sin
ánimo de lucro o, en caso tal de que la haya, debe haber una constatación de que la
que presenta la fundación o corporación le genera un mayor valor para contratar con
la entidad sin ánimo de lucro, de lo contrario NO se puede celebrar dicho contrato.

La idea del contrato es buscar el beneficio de la población menos favorecida, en lugar de

la entidad prestadora o la entidad estatal contratante. En todo caso, la entidad pública
puede incluir, bajo una facultad discrecional, cláusulas exorbitantes.

Debe tenerse en cuenta que la inclusión de las cláusulas exorbitantes no puede convertirse
en regla general, ni utilizar este tipo de contratos para disfrazar el contrato de obra
pública contratando a una fundación para que ésta, a su vez, contrate a una empresa para
la ejecución de la obra. El Consejo de Estado ha sido muy claro al respecto: los contratos
de obra pública deben surtirse por licitación, como regla general, por lo que disfrazar
dicho contrato en uno de este régimen excepcional es una evasión al proceso de selección
objetiva.

3. Contratos celebrados por el Banco de la República (Banca Central).

Estos contratos se rigen por el derecho privado según el artículo 371 constitucional.

Artículo 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará
organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

• Regímenes excepcionales por vía legal.

Existen regímenes excepcionales que están consagrados legal y no constitucionalmente.

Podemos mencionar:

1. Artículo 93 de la ley 1474/11: Régimen de las Empresas Industriales y Comerciales

del Estado, de las Empresas de Economía Mixta en las que el Estado tenga
participación superior al 50%, y de las Entidades Públicas con participación
mayoritaria del Estado superior al 50% que desarrollen actividades comerciales en
competencia con el sector público o privado nacional o internacional o en mercados
regulados;
2. Artículos 15 y 26 de la ley 1150/07: Régimen de los Establecimientos de Crédito,
Compañías de Seguro y Entidades Financieras de Carácter Estatal, incluyendo
Fonade, que fue añadido a dicho régimen por el artículo 276 de la ley 1450/11;
3. Artículo 16 de la ley 1150/07: Régimen de empresas como Satena, el Hotel
Tequendama, CIAC, entre otros;
4. Artículo 195 de la ley 100/93. Régimen de las Empresas Sociales del Estado, que
permite la utilización de forma excepcional de las cláusulas exorbitantes. Dicha
utilización se realizará bajo los parámetros de la ley 80 (sólo lo respectivo a las
cláusulas exorbitantes, lo demás es de régimen privado);
5. Artículo 31 de la ley 142/94 modificado por el artículo 3º de la ley 689/01: Régimen
de las empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios;
6. Artículo 55 de la ley 1341/09: Régimen de los contratos de proveedores de redes y
servicios de tecnología de la información y de las comunicaciones, en los que se
incluyen las operaciones de crédito público;
7. Artículo 8º de la ley 1369/09: Régimen de los operadores postales;
8. Artículo 76 de la ley 80/93: Régimen de los contratos de exploración y explotación de
los recursos naturales;
9. Numeral 5º del artículo 32 de la ley 80/93: Régimen de los contratos de Fiducia, que
se regirán por las disposiciones del Derecho Comercial;
10. Artículo 20 de la ley 1150/07. Régimen de algunos contratos y convenios relativos a la
financiación con cooperación de organismos internacionales, así como para el
cumplimiento de los convenios de la OIT, UNESCO, entre otros. Recomiendo ver
el artículo para más detalle;
11. Artículo 6º al 18º de la ley 1/91: Régimen de los contratos de concesión portuaria;
12. Artículos 30 a 36 de la ley 105/93, que regula el régimen de los contratos de concesión
de infraestructura de transporte y todos los demás contratos de transporte de los
que trata la ley 1682/13, especialmente los artículos 13 y 14.
13. Artículo 54 de la ley 488/98. Régimen de los contratos para la construcción de obras
civiles, adquisiciones, suministros y los demás que se requieran para realizar y
garantizar la seguridad aérea y aeronáutica celebrados por la Unidad Administrativa
Especial de la Aeronáutica Civil;
14. Artículo 134 de la ley 488/98: Régimen de los contratos de factoring y titularización;
15. Artículos 44 a 155 de la ley 685/01 modificados por la ley 1382/10. Régimen de los
contratos de concesión minera;
16. Decretos legislativos 4702 y 4828 de 2010. Régimen de los contratos suscritos para
controlar la emergencia a raíz de las múltiples avalanchas producidas por una ola
invernal de 2010;
17. Parágrafo del artículo 66 de la ley 1523/02. Régimen de los desastres, manejado por
el Fondo Nacional del Riesgo a través de contratos para la reconstrucción de zonas
afectadas por calamidad pública, que, a pesar de ser privados, pueden incluir
cláusulas exorbitantes;
18. Ley 1753/15, que modificó la ley 101/93: Régimen de los contratos del Ministerio de
Agricultura con las entidades gremiales;
19. Artículo 40 del estatuto anticorrupción: Régimen del Fondo de Turismo FONTUR;
20. Decreto ley 1421/11, estatuto orgánico del sistema de financiero, que establece el
régimen de los contratos celebrados por Colpensiones, que, en todo caso, también
estarán regulados por sus propios estatutos;
21. Ley 21/91, convenio OIT, artículo 66 de la ley 115/94, artículo 22 del decreto
804/95, decreto 1953/14 y decreto 2500/10, que establecen el régimen de la
contratación con los indígenas. Debe tenerse en cuenta que autoridad indígena se
refiere al territorio indígena; todo lo que esté por fuera no puede celebrar contratos.