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El rol de la Corte Penal Internacional en la aplicación de la

responsabilidad de proteger: un análisis a partir de los pilares de


RtoP

Michelle Reyes Milk*1

I. Introducción

El Documento Final de la Cumbre Mundial celebrada en el año


2005 – una de las reuniones de Jefes de Estado y de Gobierno más
importantes en la historia, según el Secretario General de las Naciones
Unidas (A/63/677, 2009: párr. 4) – plasmó el principio de la
responsabilidad de proteger, al afirmar la responsabilidad de los Estados
de proteger a su población del genocidio, los crímenes de guerra, los
crímenes de lesa humanidad y la depuración étnica, así como la
responsabilidad complementaria que debe asumir la comunidad
internacional ante esta tarea, sea en apoyo de los Estados o ante la
inacción de los mismos. De este modo, el Documento Final destaca la
responsabilidad de los Estados de prevenir dichos crímenes, así como de
proteger a la población de aquellos actos. Un punto de partida
indiscutible para esta noción fue el Informe de la Comisión Internacional
sobre Intervención y Soberanía de los Estados (ICISS, por sus siglas en
inglés) establecida por Canadá en el año 2001, que dio nacimiento a la
noción de la responsabilidad de proteger.

La necesidad de proteger y prevenir los graves crímenes que


forman parte del mandato de la responsabilidad de proteger (en
adelante “RtoP”, siguiendo la terminología en inglés) se vislumbra
claramente en los párrafos 138 y 139 del Documento Final (A/RES/60/1,
2005: párr. 138-139):

138. Cada Estado es responsable de proteger a su población del


genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa
humanidad. Esa responsabilidad conlleva la prevención de dichos crímenes,
incluida la incitación a su comisión, mediante la adopción de las medidas

* Michelle Reyes Milk es Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP) y Master en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid (España).
Actualmente se desempeña como Coordinadora Regional para las Américas de la Coalición por la
Corte Penal Internacional (CICC – Nueva York, EEUU /La Haya, Países Bajos), y es Profesora de
Derecho Internacional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Las opiniones vertidas en este
artículo son atribuibles únicamente a la autora y no representan, necesariamente, una posición de
de CICC.
1
Mi agradecimiento a Jelena Pia-Comella, Megan Schmidt y Valeria Reyes Menéndez por sus
valiosos comentarios y reflexiones durante la elaboración de este trabajo.
apropiadas y necesarias. Aceptamos esa responsabilidad y convenimos en obrar
en consecuencia. La comunidad internacional debe, según proceda, alentar y
ayudar a los Estados a ejercer esa responsabilidad y ayudar a las Naciones
Unidas a establecer una capacidad de alerta temprana.

139. La comunidad internacional, por medio de las Naciones


Unidas, tiene también la responsabilidad de utilizar los medios diplomáticos,
humanitarios y otros medios pacíficos apropiados, de conformidad con los
Capítulos VI y VIII de la Carta, para ayudar a proteger a las poblaciones del
genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa
humanidad. En este contexto, estamos dispuestos a adoptar medidas
colectivas, de manera oportuna y decisiva, por medio del Consejo de Seguridad,
de conformidad con la Carta, incluido su Capítulo VII, en cada caso concreto y
en colaboración con las organizaciones regionales pertinentes cuando proceda,
si los medios pacíficos resultan inadecuados y es evidente que las autoridades
nacionales no protegen a su población del genocidio, los crímenes de guerra, la
depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad. Destacamos la necesidad
de que la Asamblea General siga examinando la responsabilidad de proteger a
las poblaciones del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los
crímenes de lesa humanidad, así como sus consecuencias, teniendo en cuenta
los principios de la Carta y el derecho internacional. También tenemos intención
de comprometernos, cuando sea necesario y apropiado, a ayudar a los Estados
a crear capacidad para proteger a su población del genocidio, los crímenes de
guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad, y a prestar
asistencia a los que se encuentren en situaciones de tensión antes de que
estallen las crisis y los conflictos.

Tras el reconocimiento de la existencia de dicha obligación, resulta


entonces necesario determinar cómo llevar a cabo esa tarea. En ese
sentido, el Documento Final de la Cumbre se refiere a los modos cómo
cumplir dicho mandato. En primer lugar, el mandato incluye la
necesidad de los Estados de adoptar medidas apropiadas y necesarias
para prevenir la comisión de tales crímenes, y proteger a su población
de los mismos. Asimismo, se destaca la responsabilidad de la comunidad
internacional de utilizar los medios diplomáticos, humanitarios y otros
medios pacíficos apropiados, de conformidad con los Capítulos VI y VIII
de la Carta, para ayudar a proteger a las poblaciones de estos crímenes,
así como adoptar medidas colectivas, de manera oportuna y decisiva,
por medio del Consejo de Seguridad (…) y en colaboración de las
organizaciones regionales pertinentes cuando proceda cuando los
medios pacíficos resulten inadecuados. Por último, se establece que la
comunidad internacional se compromete a ayudar a los Estados a crear
capacidad para proteger a su población de tales crímenes, así como
prestar asistencia a los que se encuentren en situaciones de tensión
antes de que estallen las crisis y los conflictos.
Estos dos párrafos van a recoger la esencia de la responsabilidad
de proteger al sentar los cuatro crímenes que activarían dicha
responsabilidad (genocidio, crímenes de guerra, depuración étnica y
crímenes de lesa humanidad), así como los tres pilares de la misma.
Estos últimos se encuentran compuestos por el primer pilar, relativo a la
responsabilidad de proteger que incumbe al Estado; el segundo pilar,
relativo a la asistencia internacional y formación de capacidad; y el
tercer pilar de RtoP, relativo a la respuesta oportuna y decisiva de la
comunidad internacional. Finalmente, estos pilares deberán conciliarse
con los elementos de RtoP: la responsabilidad de prevenir, la
responsabilidad de reaccionar, y la responsabilidad de reconstruir.
Abordaremos con mayor detenimiento los pilares y elementos de RtoP
en líneas posteriores.

En el presente artículo, se buscará analizar algunos puntos de


encuentro entre la justicia y la responsabilidad de proteger, y nos
enfocaremos, en particular, en la relación con la justicia internacional.

II. El punto de partida en RtoP: re-definiendo los conceptos


de soberanía y seguridad

Los desafíos al orden global contemporáneo, y las lecciones


aprendidas tras las graves tragedias humanitarias que nos legó el siglo
XX, han obligado a concebir o repensar el concepto tradicional de
soberanía, y a plantear mayores espacios de diálogos entre los Estados
(y dentro de los mismos) en torno a la salvaguardia de los valores
fundamentales que rigen – o deberán regir – la convivencia de la
humanidad.

Se trata así de un nuevo enfoque de soberanía que, sin asumir


una erosión a la soberanía estatal, toma como premisa el rol
protagónico del Estado frente a la protección y salvaguardia de los
derechos humanos. Tal como precisa Donnelly, al asumir ese rol
protagónico frente a la protección de los derechos humanos, los Estados
finalmente reafirman su soberanía (Donnelly, 2007: pp. 17-44). Así, el
autor plantea que la práctica legal y política real ha hecho que los
derechos humanos y la soberanía estatal sean plenamente compatibles
(Donnelly: p. 33). Dicho de otro modo, el derecho de proteger es un
aliado y no un adversario de la soberanía (Véase A/63/677: párr. 10.a).

El concepto de seguridad también ha sido objeto de redefinición


en el plano internacional, impulsado desde la propia Organización de las
Naciones Unidas. Precisamente, tras la Cumbre Mundial de 2005, el
entonces Secretario General de la ONU, Kofi Annan, en su informe “Un
concepto más amplio de la libertad” recalcó que el concepto de
seguridad no solo debe abarcar la seguridad estatal desde un enfoque
defensivo-militar, sino también, y sobre todo, debe enfocarse en la
seguridad humana, y precisó que no tendremos desarrollo sin seguridad,
no tendremos seguridad sin desarrollo y no tendremos ni seguridad ni
desarrollo si no se respetan los derechos humanos (A/59/2005, 2005:
pár. 17). Al establecer una relación indisociable entre seguridad,
desarrollo y derechos humanos, Annan afirmó que la mayor amenaza a
la seguridad contemporánea proviene justamente de las graves
violaciones a los derechos humanos. No sería la primera vez que se
haría referencia a esta relación intrínseca, pues esta idea se encuentra,
de modo transversal, en el propio Preámbulo de la Carta de la ONU,
pero sería un momento clave en la cristalización de esta asociación.

La relación intrínseca entre estos valores fue reafirmada en el


Documento Final de la Cumbre de 2005, que estableció lo siguiente:

Reconocemos que la paz y la seguridad, el desarrollo y los derechos


humanos son los pilares del sistema de las Naciones Unidas y los
cimientos de la seguridad y el bienestar colectivo. Reconocemos
que el desarrollo, la paz y la seguridad y los derechos humanos
están vinculados entre sí y se refuerzas unos a otros (A/RES/60/1:
pár. 9).

Por su parte, el Informe del Secretario General de 2009, “Hacer


Efectiva la Responsabilidad de Proteger”, alude expresamente a la
necesidad de redefinir el concepto de seguridad como una lección
aprendida de las tragedias a las que nos tuvimos que enfrentar a lo
largo del S. XX. Así, el Informe plantea lo siguiente (Véase A/63/677,
párr. 5)

Estos trágicos hechos hicieron que mi distinguido predecesor, Kofi


Annan, y otros líderes mundiales se preguntaran si las Naciones
Unidas y otras instituciones internacionales debían ocuparse
exclusivamente de la seguridad del Estado sin tener en cuenta la de
la población. Se preguntaban si la soberanía, cimiento fundamental
de la era del Estado-nación y de las propias Naciones Unidas, podía
utilizarse como escudo detrás del cual se podía desencadenar
impunemente la violencia masiva contra las poblaciones.

Una mirada renovada a la concepción de la soberanía y de la


seguridad nos exige, a su vez, re plantearnos el alcance del concepto de
libertad. Precisamente, en su informe de 2005, Annan establece la
necesidad de concebir la libertad a partir de tres planos: la libertad para
vivir sin miseria; la libertad para vivir sin temor; y libertad para vivir en
dignidad (A/59/2005: párr. 74- sgtes). El concepto de seguridad
humana parte entonces de la premisa que el Estado no es el único
agente de seguridad, sino que otros actores no estatales (incluyendo los
individuos) tienen intereses de seguridad propios y distintivos, que se
centrarán en estas libertades (Kahhat, 2007: 35). El principal indicador
de este concepto se traducirá, de esta manera, en la calidad de vida de
cada individuo. Por lo tanto, el nuevo concepto de seguridad implicará
una seguridad que irá más allá del ámbito defensivo o militar, así como
una aproximación que se extenderá más allá de la protección interna del
Estado, afirmando de este modo que el eje central de esta mirada se
centra en el ser humano, y entendiendo a éste último como un
ciudadano del mundo y un integrante clave de la comunidad
internacional.

III. La Justicia Internacional y la Responsabilidad de


Proteger: esfuerzos concertados en la lucha contra la
impunidad

El Derecho Penal Internacional (DPI) tiene como objetivo


determinar la responsabilidad penal individual frente a la comisión de
crímenes bajo el Derecho internacional. Si bien el DPI activa una serie
de mecanismos de naturaleza punitiva (con importantes elementos re-
socializadores, como se desprende de recientes decisiones de los
tribunales internacionales), éste también apuesta fuertemente por la
prevención. El DPI se operativiza mediante la existencia de tribunales
penales internacionales, siendo la Corte Penal Internacional uno de sus
mecanismos esenciales, al constituir el primer y único tribunal penal
internacional con carácter permanente y vocación de universalidad,
capaz de juzgar a individuos por la comisión de crímenes bajo el
Derecho Internacional, a saber genocidio, crímenes de guerra, crímenes
de lesa humanidad y el crimen de agresión.

El sistema instaurado por el Estatuto de Roma, como veremos en


líneas posteriores, apuesta por la jurisdicción penal primaria de los
Estados, y, al reconocer ese mandato soberano de investigar y juzgar
graves crímenes internacionales, hace un llamado a los mismos a que
adopten todas las medidas necesarias para llevar a cabo esa tarea,
incluyendo la adopción de leyes que tipifiquen los delitos
internacionales, mediante la implementación del tratado dentro de los
ordenamientos internos. La implementación y la tipicidad representan
así no solo una forma de cumplir con una obligación que se emana del
Estatuto de Roma – obligación de implementar que si bien no es
expresa sí es indirecta según un importante sector de la doctrina
(Kleffner, 2003: pp. 88-89) – sino también una importante medida
preventiva y disuasiva, en la medida que los individuos se encuentran
obligados a no cometer un crimen internacional ya no sólo mediante un
tratado internacional, sino también por el ordenamiento interno al cual
se encuentran sujetos.

En efecto, la propia existencia del DPI es un reflejo de uno de los


fenómenos más importantes del Derecho Internacional: el proceso de
humanización (Carrillo Salcedo, 2001: p. 14). El reconocimiento de la
subjetividad del individuo mediante este proceso – y su paso de un
objeto hacia un sujeto de Derecho internacional – implicará, en primer
lugar, el reconocimiento de una serie de derechos humanos en el plano
internacional, respondiendo al proceso de internacionalización de los
derechos humanos. Además, la subjetividad del individuo implicará el
reconocimiento de una capacidad activa del individuo para poder activar
y poner en funcionamiento, por sí mismo, una serie de mecanismos
internacionales con el fin de salvaguardar la protección de sus derechos.
Ejemplo de ellos son los tribunales regionales de protección de derechos
humanos, así como mecanismos establecidos por los diversos Comités
en el marco de la ONU. La subjetividad del individuo, sin embargo, trae
otra consecuencia, que se presenta como la otra cara de la moneda: el
ser pasible de que se le impute responsabilidad penal a nivel
internacional frente a la comisión de crímenes internacionales.

Un hito esencial para el nacimiento del DPI fue sin duda el


establecimiento de los tribunales militares internacionales tras la
segunda guerra mundial: el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
y el Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente (Tokio). De este
modo, la adopción del Estatuto de Nuremberg significó un paso
indiscutible para el desarrollo del DPI, al consagrar un tipo internacional
en torno a los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y los
crímenes contra la paz (agresión). A su vez, la adopción de los Principios
de Nuremberg por parte de la Asamblea General en 1946 reafirmó la
importancia de éstos y significó el reconocimiento de los mismos, así
como del compromiso con su represión, por parte de la comunidad
internacional. Podemos apreciar la importancia de estos principios en las
palabras de Bruce Broomhall quien considera que los mismos han
marcado y definido la esencia, así como el desarrollo, del Derecho penal
internacional desde los días de Nuremberg hasta la adopción del
Estatuto de Roma (Broomhall, 2003: 19).
La particular gravedad de los crímenes internacionales, y el interés
que suscitan entre los miembros de la comunidad internacional, han
logrado afirmar el consenso de que los crímenes de esta naturaleza
afectan los intereses legales de toda la humanidad en su conjunto. Este
reconocimiento no sólo conlleva una serie de consecuencias axiológicas,
sino que también ha llevado a una serie de consecuencias jurídicas y,
consecuentemente, a efectos prácticos. Entre ellos, es menester
destacar la relación intrínseca que se ha plasmado entre los valores de
paz y justicia, lo que ha llevado, por ejemplo, al Consejo de Seguridad a
interpretar que su mandato de velar por la paz y la seguridad
internacional le permite tomar medidas en el ámbito de la justicia
internacional, como fue el establecimiento del Tribunal Penal
Internacional para la Ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda mediante resoluciones del Consejo (Resolución 827 (1993)
y Resolución 955 (1994), respectivamente). Es este contenido axiológico
el que se encuentra, también, en la esencia de la responsabilidad de
proteger, y el que brinda un rol esencial a la comunidad internacional
para prevenir, reaccionar y reconstruir frente a la comisión de los
crímenes de esta escala.

3.1 La Corte Penal Internacional: mandato y alcance


jurisdiccional

El 17 de julio de 1998, tras el cierre de la Conferencia Diplomática


de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de
una Corte Penal Internacional, y tras más de tres años de intensas
negociaciones en las comisiones preparatorias, 120 estados aprobaron
el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional (CPI). Bajo la
premisa de que la persecución judicial de dichos crímenes incumbe a la
comunidad internacional en su conjunto, y operando bajo el principio de
complementariedad - el cual establece que la Corte actuará únicamente
cuando los estados no puedan o no quieran llevar a cabo tales
investigaciones - la creación de la CPI constituye uno de los logros más
importantes en la historia del Derecho internacional. Dicho principio se
encuentra consagrado en el Preámbulo del Estatuto de Roma, así como
en los artículos 1 y 17.

El Estatuto de Roma establece las condiciones que enmarcan el


principio de complementariedad: la incapacidad (artículo 17.1) y falta de
voluntad (artículo 17.2) de los Estados de investigar y procesar a los
presuntos autores de crímenes bajo la competencia de la Corte. No
obstante, el alcance de este principio ha sido determinado por los jueces
de la CPI, quienes han brindado criterios específicos para interpretar el
alcance de este principio. En esta medida, en el asunto Muthaura y
otros, relativo a la situación en Kenia, la Sala de Cuestiones Preliminares
II de la CPI precisó que un Estado podrá cuestionar la admisibilidad de
un caso (a la luz del artículo 19 del Estatuto) y alegar jurisdicción
primaria en aplicación del principio de complementariedad, siempre y
cuando pueda demostrar que se encuentra llevando a cabo
investigaciones sobre los mismos presuntos autores, y sustancialmente
ante la misma conducta objeto del proceso ante la Corte.

Como veremos en líneas posteriores, el principio de


complementariedad representará un importante nexo entre la justicia
internacional y la responsabilidad de proteger, en particular en el marco
del primer pilar de RtoP.

La competencia ratione materiae de la Corte se encuentra


compuesta por el crimen de genocidio, los crímenes de guerra, los
crímenes de lesa humanidad, y el crimen de agresión (regulados en los
artículos 6, 7, 8, y 8bis¸respectivamente). La construcción normativa y
jurisprudencial de los tribunales penales internacionales establecidos en
la segunda mitad del siglo XX, tales como los tribunales militares
internacionales y, sobre todo, los tribunales ad hoc, resultaron una base
indiscutible durante la fase negociadora del Estatuto en la medida que
contribuyeron significativamente a la construcción de los tipos penales y
sus elementos.

Con respecto a la competencia ratione personae de la Corte, cabe


también precisar que el Estatuto de Roma es aplicable exclusivamente a
las personas naturales. Asimismo, quedan excluidos de la competencia
de la Corte los menores de edad, entendiéndose como aquellas personas
que, al momento de la comisión de los hechos criminales, eran menores
de 18 años de edad. Finalmente, la competencia de la Corte se extiende
también a aquellas personas que gozan de inmunidades según el
Derecho internacional y/o el Derecho interno de sus Estados, por lo que
el Estatuto de Roma recoge la irrelevancia del cargo oficial para efectos
de la atribución de la responsabilidad penal internacional del individuo
así como para las consecuencias de dicha responsabilidad.

A nivel territorial y personal, la competencia de la Corte se


extenderá para los crímenes (contemplados en el Estatuto) llevados a
cabo en el territorio de un Estado Partei, o por el nacional de un Estado
Parte.

3.2 La Responsabilidad de Proteger- orígenes y alcances


Frente a los fracasos y fuertes críticas a la figura de la intervención
humanitaria hacia fines del siglo XX – situaciones como las de Ruanda,
Somalia o la Ex Yugoslavia – se comienza a plasmar, en los primeros
años del nuevo milenio, la necesidad de contar con una figura más
eficaz para poder reaccionar ante las graves violaciones a los derechos
humanos.

La figura de la intervención humanitaria consiste en la utilización de


la fuerza con la finalidad de abordar, y de manera ideal, hacer cesar, las
violaciones masivas a los derechos humanos sobre el territorio de un
tercer Estado. Esta se caracteriza por ser una decisión unilateral que no
goza del consentimiento del Estado intervenido ni de la autorización del
Consejo de Seguridad, y que no se encuentra regulada en la Carta de
las Naciones Unidas. Si bien tiene como argumento la intervención con
el fin de proteger a seres humanos ante graves violaciones a los
derechos humanos, sin hacer distinción de nacionalidad o de cualquier
otra índole, la fuerte subjetividad de esta figura y el abuso en su
aplicación, llevó a la necesidad de que se adopte un marco normativo
para abordar, desde la comunidad internacional, las graves violaciones a
los derechos humanos.

La comunidad internacional hizo eco a esta necesidad, y en el


Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005, se establece
expresamente lo siguiente:

Reafirmamos la vital importancia de contar con un


sistema multilateral eficaz, en consonancia con el derecho
internacional, para enfrentar mejor los problemas y las amenazas
polifacéticos e interrelacionados que afectan a nuestro mundo y
conseguir progresos en las esferas de paz y la seguridad, el
desarrollo y los derechos humanos, subrayando la función central
de las Naciones Unidas, y nos comprometemos a promover y
reforzar la eficacia de la Organización mediante la aplicación de sus
decisiones y resoluciones. (A/RES/60/1, 2005: pár. 6).

El Informe del Secretario General de 2009 (“Hacer efectiva la


responsabilidad de proteger”), por su parte, reafirmó la importancia de
que toda intervención deba realizarse bajo un marco de legalidad y en
consonancia con el Derecho internacional, y destacó los desafíos y
problemas con la figura de la intervención humanitaria, la cual
planteaba una falsa dicotomía entre permanecer pasivos frente a tales
violaciones, por un lado, y desplegar la fuerza militar, por otro. Los
siguientes extractos ponen en evidencia esa problemática, y rescatan las
fallas de la figura de la intervención humanitaria en la medida que, al
plantear una intervención centrada principalmente en el uso de la
fuerza, dio lugar a diversos abusos y violaciones al Derecho
internacional (los resaltados son nuestros):

7. Parte del problema ha sido de índole conceptual y doctrinal; se trata de la


forma en que enfocamos la cuestión y las posibles políticas. En los últimos años
del siglo XX surgieron dos posibilidades claras. La intervención humanitaria
planteaba la falsa opción entre dos extremos: permanecer al margen
mientras aumentaban las muertes de civiles o desplegar una fuerza
militar para proteger a las poblaciones vulnerables y amenazadas. Es
comprensible que los Estados Miembros hayan sido renuentes a elegir una de
estas alternativas difíciles de aceptar. En el ínterin, Francis Deng, a la sazón
representante del Secretario General para las personas desplazadas
internamente, y sus colegas habían venido afinando una solución
conceptualmente distinta que se centra en la idea de “la soberanía como
responsabilidad”. Destacaban que la soberanía entrañaba o (obligaciones
permanentes respecto de la población, al igual que ciertos privilegios
internacionales. El Estado, al cumplir las obligaciones fundamentales de
proteger y respetar los derechos humanos básicos, tendría menos motivos para
preocuparse de una posible intervención desde el extranjero que no veía con
buenos ojos.

8. Ni la preocupación por la soberanía ni la idea de que la soberanía entraña


responsabilidad se limitan a una sola parte del mundo (…) Como concluía la
Comisión Independiente de Investigación en su informe (S/1999/1257,
apéndice, secc. IV.1), la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio había impuesto mucho antes ya “la responsabilidad de actuar”.

9. No sólo los países de África y los del Sur se preguntaban cómo reaccionar
ante esos hechos que sacudían la conciencia y, mejor aún, cómo prevenirlos.
Canadá convocó en el año 2000 una comisión internacional independiente sobre
intervención y soberanía del Estado, presidida por Gareth Evans de Australia y
Mohamed Sahnoun de Argelia. Según la Comisión, “la intervención militar
externa para fines de protección humanitaria ha suscitado polémica, tanto
cuando ha tenido lugar, como en Somalia, Bosnia y Herzegovina y Kosovo,
como cuando no lo ha tenido, como en Rwanda”. Sin embargo, la Comisión,
cuyos miembros procedían de distintas partes del globo, llegaron a la
conclusión de que la protección no era primordialmente una cuestión
militar ni era esencialmente un conflicto entre el Estado y la soberanía
individual. Al acuñar la expresión “la responsabilidad de proteger”, la
Comisión mencionó la responsabilidad de prevenir, la de reaccionar y la
de reconstruir, espectro a lo largo del cual había un continuo de
instrumentos normativos graduales. El informe de la Comisión, si bien se
refería a la debida autorización y a las normas para el empleo de la fuerza,
destacaba las ventajas de la prevención al alentar a los Estados a cumplir su
responsabilidad fundamental de proteger. Varias de las recomendaciones más
importantes de la Comisión fueron recogidas en las conclusiones a que llegó el
Grupo de alto nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio, establecido en
2004 por el Secretario General Kofi Annan (véase A/59/565, Corr.1) y en el
informe que éste presentó con el título “Un concepto más amplio de la libertad:
desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos” (A/59/2005). A su vez,
estos informes sirvieron de antecedentes para el examen realizado en la
Cumbre Mundial 2005. (A/63/677: pár. 7-9)

Como podemos apreciar, en los párrafos precedentes se hace


también un énfasis en los tres elementos de la responsabilidad de
proteger (la prevención, la reacción y la reconstrucción), enfatizando,
por encima de los tres, el papel esencial de la prevención.

De este modo, con la configuración de la responsabilidad de


proteger, la comunidad internacional será testigo de la evolución de un
aparente derecho a intervenir, hacia una responsabilidad concreta de
proteger. Si bien el Estado involucrado seguirá siendo el actor primario
para prevenir, frenar y garantizar la no repetición de las graves
violaciones a los derechos humanos, la comunidad internacional tendrá
un importante rol subsidiario, que podrá presentarse como un rol de
supervisión, acompañamiento o actuación, dependiendo del margen de
respuesta del Estado territorial.

A diferencia de la intervención humanitaria, la responsabilidad de


proteger ofrece un amplio espectro de herramientas para abordar las
graves violaciones a los derechos humanos. Éstas consisten en
herramientas de índole diplomática, legal, humanitaria, económica, así
como medidas militares cuya naturaleza no sea coercitiva. El uso de la
fuerza solamente podrá ser utilizado bajo autorización del Consejo de
Seguridad, de modo colectivo y bajo el mandato de la Carta de la ONU.

La Responsabilidad de Proteger se fundamentará sobre tres pilares


esenciales, y se activará ante la comisión de los crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad, genocidio y depuración étnica (A/63/677:
pár. 11- sgtes; Muñoz, 2010: pp. 105-108). El primero de ellos radica
en la responsabilidad de proteger que incumbe al Estado.
Inspirado en el principio de complementariedad, éste reconoce la
responsabilidad primaria del Estado en la protección de sus habitantes
ante los cuatro crímenes de RtoP. Poniendo un énfasis en la prevención,
el Informe del Secretario General de 2009 subraya el rol de la soberanía
estatal al precisar que esta responsabilidad dimana tanto de la
naturaleza de la soberanía del Estado como de las obligaciones que tenía
y seguirá teniendo en derecho (…) (A/63/677: pár. 11). En este primer
pilar, la comunidad internacional se mantiene vigilante y brinda
asistencia de ser requerida, aunque a un menor grado.

En el primer pilar, se destaca la importancia de los principios de no


discriminación e igualdad en el goce de los derechos humanos, y,
ulteriormente, en el respeto de los derechos humanos como la
manifestación de una soberanía responsable, y se alienta a los Estados a
promover el respecto de tales derechos haciendo uso de los mecanismos
puestos a su disposición por las Naciones Unidas (A/63/677: párr. 15-
16)

El segundo pilar de la responsabilidad de proteger se encuentra


constituido por la asistencia internacional y formación de
capacidad. La asistencia de la comunidad internacional se acrecentará
cuando no se logra el primer pilar de modo pleno (la actuación del
Estado territorial). Esta asistencia puede incluir mediación internacional,
promoción de la reconciliación, despliegue militar o policial consensuado.
La cooperación inter-estatal y el apoyo de diversos actores de la
comunidad internacional – tales como organizaciones regionales,
sociedad civil y el sector privado – será clave en esta pilar. Aquí, al igual
que en el primer pilar, cumple un rol destacado la prevención, y se
destaca el elemento consensual de la asistencia de la comunidad.

En el informe del Secretario General de 2009, se precisa que la


asistencia bajo el segundo pilar podría adoptar las siguientes formas: ¡)
alentar a los Estados a cumplir sus obligaciones bajo el pilar I; ii) ayudar
a los Estados a ejercer dicha responsabilidad; iii) ayudar a los Estados a
fortalecer su capacidad de protección; y iv) asistir a los Estados que se
encuentren en situaciones de tensión antes de que estallen las crisis y
los conflictos. Asimismo, se destaca que mientras la primera forma de
asistencia radica más en un esfuerzo de convencimiento, las últimas tres
implicarán una asistencia activa que destace una colaboración y un
compromiso mutuo por parte de terceros Estados y la comunidad
internacional (A/63/677: pár. 28).

Finalmente, el tercer pilar de la responsabilidad de proteger se


encuentra compuesto por la respuesta oportuna y decisiva de la
comunidad internacional frente a la inacción significativa del Estado
territorial. En este tercer pilar, a pesar del rol protagónico de la
comunidad internacional, el uso de la fuerza por parte de terceros
Estados se mantendrá como una medida de último recurso. La
obligación de la comunidad internacional no se configura como una
intervención, sino más bien como una forma de actuar oportunamente.
En su informe de 2009, el Secretario General destacó que si bien este
pilar se interpreta en términos muy limitados, si la comunidad
internacional actúa con la suficiente antelación la difícil opción entre no
hacer nada o usar la fuerza dejará de existir (A/63/677: pár. 11). La
flexibilidad que se permite a los Estados y demás actores en este pilar
podrá dar lugar, entonces, a un amplio espectro de acciones según los
instrumentos disponibles en la Carta de las Naciones Unidas, sean
medidas pacíficas a la luz del capítulo VI, o medidas coercitivas en aras
del capítulo VII de la Carta, que pueden emplearse en colaboración con
medidas establecidas en el capítulo VIII (apoyo de mecanismos
regionales o subregionales), (A/63/677: pár. 11).

En su informe sobre el tercer pilar del año 2012, (informe del


Secretario General, “La responsabilidad de proteger: respuesta oportuna
y decisiva” – en adelante A/66/874, 2012), el Secretario General plasmó
su esperanza de que el tercer pilar sea cada vez menos necesario, ya
que ello implicaría que se está dando una verdadera asistencia de
manera coordinada según el segundo pilar, y, más aún, que los Estados
se encuentran cumpliendo con sus obligaciones en el marco del primer
pilar:

Con el tiempo, lo que se espera es que cada vez haya que recurrir
menos a una respuesta internacional en virtud del tercer pilar
porque la práctica habitual de los Estados, en algunos casos con la
asistencia de la comunidad internacional, sea ofrecer a sus
poblaciones protección contra el genocidio, los crímenes de
guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad. La
responsabilidad es un aliado de la soberanía, puesto que cuando
un Estado cumple plenamente su responsabilidad soberana de
proteger no hace falta que la comunidad internacional adopte
medidas colectivas para proteger a las poblaciones. (A/66/874,
2012: pár. 18).

Resulta menester rescatar, como lo ha hecho el Secretario General


en su informe de 2009, que no existe una secuencia determinada entre
cada uno de estos pilares. Así, en tanto y cuanto se destaca la
importancia de la solidez de cada uno de ellos, resulta esencial analizar
la aplicabilidad de cada uno de ellos en un momento determinado. Como
acertadamente señala el informe, los tres pilares deben estar listos para
ser utilizados en cualquier momento porque no hay una secuencia fija
de uno a otro, especialmente si la estrategia de acción es rápida y
flexible.

En su informe del año 2012, el Secretario General hizo una


precisión esencial para la puesta en práctica de la responsabilidad de
proteger. Así, destacó que si bien algunos pueden considerar que la
prevención y la respuesta se hallan en los extremos opuestos (de las
medidas de RtoP) en la práctica, sin embargo, con frecuencia las dos
coinciden (A/66/874, 2012: pár. 11). Más aún, destacó que, resulta
difícil, en ocasiones, distinguir claramente las líneas divisorias entre los
pilares. Por ejemplo, precisa lo siguiente:

La asistencia internacional en el marco del segundo pilar en forma


de una comisión internacional de investigación para establecer los
hechos y determinar quiénes fueron los autores de los crímenes y
actos relacionados con la responsabilidad de proteger puede ser
también una medida del tercer pilar desde el momento en que
constituye una respuesta oportuna y decisiva. Al mismo tiempo, el
envío de una comisión internacional de investigación, por su mera
presencia en el Estado de que se trate, puede contribuir a impedir
nuevos crímenes y actos y servir de manera preventiva en el marco
del segundo pilar (…) (A/66/874: pár. 12).

La precisión de que no existe una correlación entre cada uno de los


pilares resulta pues importante, en la medida que el Informe destaca
que es incorrecto cuestionar el momento adecuado para la “aplicación”
de la responsabilidad de proteger, en la medida que el Estado siempre
tendrá la obligación de prevenir y proteger a su población de los cuatro
crímenes, según el pilar I ((A/66/874: pár. 12).

A pesar de las líneas difusas que suelen presentarse entre estos


pilares, sí resulta posible y necesario identificar algunos elementos en
cada uno de ellos. Es esta la razón por la cual cada uno de estos pilares
ha sido posteriormente desarrollado en un informe de la Secretaría
General (el tercer pilar ha sido analizado en el 2012; el primero en el
2013, y el segundo en el año 2014), y ha dado pie a un diálogo
productivo al interior de la Asamblea General, donde ha participado el
Asesor Especial para la Prevención del Genocidio, el Asesor Especial para
la Responsabilidad de Proteger, las delegaciones acreditadas ante
Naciones Unidas, y la sociedad civil, incluyendo organizaciones como el
International Coalition for the Responsibility to Protect y el Global Centre
for the Responsibility to Protect.

Por último, resulta necesario precisar cuáles son los elementos de


la responsabilidad de proteger. En este sentido, estos se presentan
como las distintas medidas o acciones que se pueden adoptar, en
distintos momentos, para prevenir y/o reaccionar ante graves
violaciones a los derechos humanos, y reconstruir las sociedades que
han atravesado situaciones de este tipo. Por ello, la responsabilidad de
proteger se desarrollará en torno a la responsabilidad de prevenir, la
responsabilidad de reaccionar, y la responsabilidad de reconstruir. Estas
tres responsabilidades fueron incluidas en el informe de Comisión
Internacional Independiente sobre Intervención y Soberanía del Estado
(http://responsibilitytoprotect.org/ICISS%20Report-1.pdf , pp. 19-46)
y, posteriormente, recogidas en el Informe del Secretario General de
2009 sobre RTOP, (A/63/677: pár. 9 y sgtes).

La responsabilidad de prevenir se constituye como el eje de la


responsabilidad de proteger, e incluirá la adopción de medidas de alerta
temprana (que pueden ser diseñadas con el apoyo de la comunidad
internacional y de la sociedad civil), tales como observatorios y
diagnósticos. Implicará también la adopción de un kit de medidas
preventivas que apuntan a abordar las raíces del conflicto, así como
medidas dirigidas a las causas directas del conflicto. Estas medidas
pueden ser de índole económico, jurídico, político, e incluso militar (tales
como ejercicios de reconocimiento, movilización consensuada preventiva
o, excepcionalmente, amenazas del uso de la fuerza) (ICRtoP 2: pp. 4-
5).

La responsabilidad de reaccionar se activa cuando la


responsabilidad de prevención ha sido superada o ya no es aplicable. La
responsabilidad de reaccionar implica la adopción de medidas que no
impliquen acción militar, recolección de evidencia, pero también podrán
implicar medidas de acción militar. Aquí, se deberá actuar con
precaución, utilizando medios proporcionales y acudiendo a la
intervención como último recurso. Entre los principios de precaución (las
condiciones que autorizarían una intervención) se encuentran los
siguientes: que la intervención tenga una causa justa; que la
intervención sea una última ratio; que los medios empleados sean
proporcionales; que existan posibilidades razonables de éxito; y que la
intervención sea autorizada por el órgano adecuado (Consejo de
Seguridad u organismos regionales autorizados). (ICRtoP 2: pp. 5-7).
Como podemos apreciar, estos criterios coinciden con los esbozados por
el sector de la doctrina que aceptaba el empleo de la figura de la
intervención humanitaria en casos excepcionales (ver VIVANCO, 2007:
pp. 160 – 169).

Finalmente, la responsabilidad de reaccionar implica medidas de


asistencia luego de intervención en torno a reconstrucción y
reconciliación, así como medidas que coadyuven a evitar futuras
violaciones a los derechos humanos. Los componentes en este elemento
no sólo radican en velar por la seguridad, sino también se centran en la
justicia y la reconciliación (donde puede tener un rol protagónico tanto
la justicia internacional, local como transicional), así como en medidas
en pro del desarrollo, y, ulteriormente, abordar las razones detrás de los
hechos y evitar la futura comisión de los crímenes (ICRtoP 2: pp. 7 - 8).
IV. El vínculo entre la responsabilidad de proteger y la justicia
internacional

El elemento de la justicia se constituye como un componente


esencial en cada uno de los pilares y los elementos de la responsabilidad
de proteger. En este sentido, tanto el Informe del Secretario General de
2009 (“Hacer efectiva la responsabilidad de proteger”), como los
subsiguientes informes han destacado ello.

En su informe del 2009 sobre RtoP, el Secretario General de la ONU


destaca la obligación de investigar y sancionar los crímenes que activan
el mandato de RtoP, y precisa que tanto en el derecho internacional
convencional como en el consuetudinario los Estados tienen la obligación
de prevenir y sancionar el genocidio, los crímenes de guerra y los
crímenes de lesa humanidad. Asimismo, destaca que si bien la
depuración étnica no constituye por sí misma un crimen en derecho
internacional, (…) los actos por los cuales se procede a ella pueden
constituir uno de los otros tres crímenes. (A/63/677: pár. 3)

A su vez, en dicho informe, el Secretario General precisa que los


pilares deben ser complementados con el elemento judicial, y hace
hincapié, en particular, en el rol de los mecanismos judiciales en el
primer pilar. Así, se establece que la responsabilidad primaria de los
Estados debe ser complementada con los mecanismos y herramientas
jurídicas puestos a disposición de los Estados por el Derecho
internacional, incluyendo los mecanismos de Naciones Unidas. De este
modo, el informe señala lo siguiente:

Los Estados deberán hacerse partes en los instrumentos


internacionales pertinentes en materia de derechos humanos,
derecho internacional humanitario y derecho de los refugiados, así
como en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(A/63/677: pár. 17).

Además, el informe enfatiza no sólo la importancia de la ratificación


de estos instrumentos que promueven y permiten la investigación y
sanción de tales crímenes, sino que destaca la necesidad de
implementar los mismos dentro de los ordenamientos internos, con el
fin de que se lleve a cabo no sólo una tipicidad dentro de las
legislaciones nacionales, sino que también se promueva la puesta en
práctica de los mismos a nivel de operadores judiciales.
El Rol de la CPI en promover y reforzar el mandato de RtoP –
aplicable a todos los pilares – ha sido destacado en los diversos
informes del Secretario General sobre RtoP; en las declaraciones de los
Estados en el marco de los Diálogos sobre RtoP en Naciones Unidas; en
Resoluciones del Consejo de Seguridad; y en otros instrumentos
relevantes. En su informe de 2009, el Secretario General enfatizó que
Con su intento de poner fin a la impunidad, la Corte Penal Internacional
y los tribunales a los que prestan asistencia las Naciones Unidas han
añadido una herramienta esencial para hacer efectiva la responsabilidad
de proteger (A/63/677: pár. 18), y establece que los crímenes de RtoP y
la obligación de sancionar se encuentran claramente plasmados en las
disposiciones del Estatuto de Roma.

Más aún, y con relación al primer pilar, el informe destaca el


principio de complementariedad – eje del sistema instaurado por el
Estatuto de Roma – y recuerda el carácter primario de la
responsabilidad de los Estados para investigar y sancionar tales
crímenes al establecer que según éste principio, los procesos judiciales
internos son la primera línea de defensa frente a la impunidad. Es este
elemento el que lleva al Secretario General, en líneas seguidas, a hacer
un llamado a los Estados a que se adhieran al Estatuto de Roma y
refuercen de este modo uno de los instrumentos clave en relación con la
responsabilidad de proteger, así como a cooperar con la CPI y demás
tribunales internacionales para asegurar la ubicación y entrega de los
presuntos autores de tales crímenes (A/63/677: pár. 19).

Ahora bien, una mirada detenida al mandato y funcionamiento de la


Corte Penal Internacional nos permite analizar su actuación a la luz de
los tres pilares de RtoP. Así, si evaluamos con atención el rol de la CPI,
podemos vislumbrar un sistema que opera bajo el principio de
complementariedad (donde primaría el primer pilar); empero, a la vez,
estaríamos ante un sistema que tiene una relación cercana con los
sistemas nacionales de justicia. Podemos referirnos, en este sentido, a
lo señalado por Maxwell, quien aborda la importancia de los procesos
judiciales como forma de operativizar la responsabilidad de proteger, y
señala que effective and efficient prosecutions are the key to advancing
meaningful implementation of RtoP (Maxwell, 2014: p. 277). Si bien
Maxwell hace esta referencia con relación a los crímenes de lesa
humanidad (al referirse al proyecto de Convención de Crímenes de Lesa
Humanidad y su relación con RtoP), consideramos que ello es aplicable a
los cuatro crímenes en el mandato de RtoP.

El principio de complementariedad plantea entonces un punto de


encuentro indiscutible entre la responsabilidad de proteger y la Corte
Penal Internacional. Tanto la norma de RtoP como el sistema instaurado
por la Corte reconocen, por lo tanto, la ‘soberanía como responsabilidad’
de los Estados, al reconocer la jurisdicción primaria de éstos en
investigar y sancionar. Ello, a su vez, exige la implementación de los
crímenes internacionales dentro de los ordenamientos internos, como
hemos esbozado en líneas anteriores. En este sentido, el Informe del
Secretario General de 2013 en torno al primer pilar (“La responsabilidad
de proteger: responsabilidad del Estado y prevención”), hace hincapié
tanto en la obligación consuetudinaria de juzgar, como en la obligación
de implementar:

40. Los Estados tienen una obligación vinculante con arreglo al


derecho consuetudinario internacional de tipificar como delito el
genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa
humanidad y de investigar y enjuiciar a los autores de los
crímenes. Asegurar la rendición de cuentas por las violaciones de
los derechos humanos y los crímenes atroces cometidos en el
pasado contribuye no solo a su prevención sino también al
fomento de la credibilidad de las instituciones. El marco jurídico de
dicha rendición de cuentas se proporciona mediante la ratificación,
la incorporación en el derecho interno y la aplicación de los
instrumentos jurídicos internacionales pertinentes. La
incorporación en la legislación nacional de las obligaciones con
arreglo al derecho internacional de los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario y la adopción de medidas
prácticas para que se apliquen las leyes refuerzan dichos marcos
jurídicos. (…) Los Estados también pueden remitir causas a la
Corte Penal Internacional para su enjuiciamiento. Hasta el
momento, cuatro Estados partes en el Estatuto de Roma, a saber,
Malí, la República Centroafricana, la República Democrática del
Congo y Uganda, han remitido a la Corte causas relativas a
situaciones ocurridas en sus territorios. (A/67/929, 2013: pár.
40).

El principio de complementariedad también ha sido analizado por


el Secretario General en su Informe en torno al segundo pilar
(“Cumplimiento de nuestra responsabilidad colectiva: asistencia
internacional y la responsabilidad de proteger”), donde indica que Un
poder judicial imparcial e independiente mitiga el riesgo de crímenes
atroces de dos formas concretas. En primer lugar, es un mecanismo de
reparación de agravios que constituye una alternativa a las estrategias
violentas o extrajudiciales que podrían dar lugar a crímenes atroces. En
segundo lugar, permite llevar a la justicia a quienes planifican, cometen
o instigan a que se cometan crímenes atroces, por lo que ayuda a
aplicar el principio básico de complementariedad de la Corte Penal
Internacional (el resaltado es nuestro).

La retroalimentación y asistencia que puede brindar la CPI a los


sistemas nacionales, incluyendo a través de la complementariedad
positiva (donde pueden darse instancias de capacitación a operadores
jurídicos nacionales, por ejemplo), nos permite también identificar
elementos del segundo pilar en el sistema instaurado por el Estatuto de
Roma. Después de todo, recordemos que el segundo pilar incluye
asistencia concebida para ayudar al Estado a cumplir con sus
obligaciones bajo el primer pilar. El concepto de complementariedad
positiva va más allá del principio de complementariedad, y se enfoca en
las acciones que tienen como objetivo fortalecer las jurisdicciones
nacionales para llevar a cabo investigaciones y judicializaciones ante
crímenes internacionales. Por ello, la complementariedad positiva
implica acciones como capacitación de operadores jurídicos, fuerzas de
seguridad y fuerzas armadas, así como otras medidas de asistencia
técnica, financiera y de otra índole. Estas acciones son impulsadas por
diversos actores de la comunidad internacional, incluyendo la propia
Corte Penal Internacional.

La noción de complementariedad positiva no se encuentra


expresamente en el Estatuto de Roma, pero tomó auge en el marco de
la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma llevada a cabo en
Kampala, Uganda (junio 2010). De este modo, en la Resolución sobre
Complementariedad adoptada en dicha Conferencia ésta recomendó lo
siguiente:

8. Alentar a la Corte, los Estados Partes y otras partes interesadas,


en particular las organizaciones internacionales y la sociedad civil a
estudiar nuevas formas de aumentar la capacidad de las
jurisdicciones nacionales para investigar y enjuiciar los crímenes
graves de trascendencia para la comunidad internacional, como se
indica en el informe de la Mesa sobre complementariedad y en sus
recomendaciones; (Res RC/Res. 1: par. 8)

El principio de complementariedad positiva ha sido desarrollado,


posteriormente, en otros documentos, tales como las Resoluciones
Ómnibus adoptadas en el marco de las Asambleas de Estados Partes al
Estatuto de Roma. La complementariedad positiva acentúa el potencial
de la Corte y otros actores de fortalecer los mecanismos nacionales,
sobre todo frente la incapacidad de un Estado de llevar a cabo de
manera cabal su obligación de investigar y perseguir graves crímenes
bajo el Derecho internacional. Una asistencia oportuna, bajo el segundo
pilar de RtoP, puede significar una importante contribución que evite la
apertura eventual de una investigación de la Corte. Ello podría llevar
finalmente a investigaciones y judicializaciones a nivel nacional,
reafirmando el primer pilar, y demostrando no sólo que no se deben
tomar los pilares como una secuencia, sino que también existen
ejemplos donde se requerirán acciones desde los distintos pilares.
Podemos apreciar el valor de este tipo de asistencias en el Informe del
Secretario General de 2009:

(…) Cuando las autoridades políticas nacionales son débiles, están


divididas, dudan sobre cómo proceder, son incapaces de proteger
eficazmente a su población o se enfrentan a una oposición armada
que comete crímenes o actos relativos a la responsabilidad de
proteger o amenaza con hacerlo, las medidas previstas en el
marco del segundo pilar podrían ser decisivas en la tarea de hacer
efectiva en el plano internacional la responsabilidad de proteger.
Además de esas medidas de persuasión e incentivos positivos, el
segundo pilar podría incluir también asistencia militar para ayudar
al Estado acosado por agentes no estatales armados que
constituyen una amenaza para él y para su población a hacerles
frente. Esas medidas complementarían los instrumentos de
carácter normativo del primer pilar y las medidas del tercero,
puesto que ninguno de los tres ha sido concebido para actuar
aisladamente. (A/63/677: pár. 29)

Con relación al principio de complementariedad, cabe indicar que la


contracara del mismo implica que la CPI pueda actuar ante la falta de
capacidad o voluntad de los Estados de investigar y sancionar los
crímenes bajo el Estatuto de Roma- los cuales, con la excepción del
crimen de agresión, coinciden con los crímenes de RtoP. Esta actuación
por parte de la CPI puede darse incluso en el marco de un Estado no
Parte (y frente a presuntos autores que no son nacionales de un Estado
parte) si se trata de una remisión por parte del Consejo de Seguridad.

En este sentido, cabe recordar los tres mecanismos que, según lo


dispuesto en el artículo 13 del Estatuto de Roma, pueden activar la
competencia de la Corte: en primer lugar, la remisión por parte de un
Estado Parte; en segundo lugar, la apertura de una investigación de
oficio (proprio motu) por parte de la Fiscal de la CPI (previa autorización
por la División de Cuestiones Preliminares); y, en tercer lugar, vía
remisión del Consejo de Seguridad.
Ahora bien, no podemos dejar de pasar por alto la figura del
Examen Preliminar. Si bien el Examen Preliminar no se encuentra
regulado en el Estatuto de Roma per se, éste ha sido desarrollado con
amplitud en los diversos informes sobre la materia emitidos anualmente
por la Fiscalía de la CPI desde el año 2011, así como el Documento de
Política General sobre Exámenes Preliminares de la Corte (CPI.1, 2013).
El marco normativo del Examen Preliminar también estará demarcado
por el artículo 53 del Estatuto, aunque éste último se refiere
expresamente a investigaciones formalmente abiertas. Si bien durante
la etapa del Examen Preliminar la Fiscalía no goza de plenas facultades
para investigar, sí puede solicitar y recabar información de diversos
actores, incluyendo Estados, organizaciones internacionales y
organizaciones de la sociedad civil, con el fin de analizar si amerita la
apertura de una investigación formal, tomando en cuenta los requisitos
establecidos en el artículo 53.

El objetivo del Examen Preliminar, entonces, consistirá en realizar


una investigación preliminar para poder cerciorarse si se cumplen con
cada uno de los criterios para la apertura de una investigación: con los
requisitos jurisdiccionales; con el requisito de complementariedad y
gravedad (admisibilidad), y determinar si la apertura responde al interés
de la justicia. El Estatuto de Roma no contempla plazos determinados
para la extensión de un Examen Preliminar, y ello explica como en
algunas situaciones hemos tenido Exámenes de corta duración (como la
situación de Libia, que respondió a un Examen Preliminar de tan solo
unos días), y otros de larga duración (como el Examen Preliminar en
Colombia, que se encuentra abierto desde el año 2004).

Ahora bien, ¿se encuadra la apertura del Examen Preliminar dentro


de una medida del segundo pilar? Aquí, nuevamente, estamos ante una
situación donde resulta difícil enmarcarnos dentro de un pilar
únicamente, pero podemos identificar varios elementos del primer y
segundo pilar (motivar al Estado a iniciar sus propias investigaciones).
No obstante, si se toma en consideración que el Examen Preliminar por
sí mismo significa una reacción (no al extremo de una apertura de
investigación, pero sí una reacción por sí misma) de un actor clave de la
comunidad internacional como es la CPI, podemos identificar elementos
del tercer pilar, en la medida que se plantea una respuesta oportuna y
decisiva.

En efecto, podemos apreciar en la figura del Examen Preliminar un


fuerte componente reactivo (alentar a los Estados a llevar a cabo
investigaciones y procesos a nivel nacional, incluyendo bajo el incentivo
de no abrir una investigación formal- o bajo la amenaza de hacerlo). Por
otro lado, los Exámenes Preliminares tienen un fuerte valor preventivo,
en la medida que buscan prevenir la futura comisión de crímenes. Estos
dos objetivos han sido claramente establecidos por la Fiscalía de la CPI
en el Documento de Política General sobre Exámenes Preliminares de la
Corte (CPI.1, 2013: pár 16 - 18):

16. En el curso de sus actividades de examen preliminar, la Fiscalía


procurará contribuir a los dos objetivos fundamentales del Estatuto
de Roma: poner fin a la impunidad, fomentando la realización de
procedimientos nacionales auténticos, y prevenir la comisión de
crímenes.

17. Cuando se individualicen posibles casos de competencia de la


Corte, la Fiscalía procurará fomentar, siempre que sea viable, las
investigaciones y enjuiciamientos nacionales auténticos por parte
del Estado o los Estados relevantes en relación con esos crímenes.

18. La Fiscalía procurará asimismo reaccionar con prontitud ante


brotes de actos de violencia a través del fortalecimiento de la
interacción anticipada con los Estados, organizaciones
internacionales y organizaciones no gubernamentales a fin de
verificar la información sobre los crímenes alegados, fomentar
procedimientos nacionales auténticos y prevenir la recurrencia de
los crímenes.

En su Informe de 2012 sobre el tercer pilar (“La responsabilidad de


proteger: respuesta oportuna y decisiva”), el Secretario General enfatizó
la conexión entre la prevención y la reacción, y precisó que si bien
algunos pueden considerar que la prevención y la respuesta se
encuentran en extremos opuestos, en la práctica estos suelen coincidir
(A/66/874: par. 11). Por ello, algunas acciones dentro de un pilar
podrán tener tanto aspectos preventivos como aspectos de respuesta,
aunque los dos primeros pilares se identifiquen más con el lado
preventivo que el tercero.

Los Exámenes Preliminar exigirán, entonces, un monitoreo


cuidadoso por parte de la Fiscalía de las medidas nacionales y los
desarrollos a nivel judicial dentro de los Estados bajo análisis. Sin
embargo, ello no implica que no se puedan tomar acciones de
fortalecimiento de los sistemas nacionales por parte de la Corte u otros
actores.
Una vez analizado la figura de los Exámenes Preliminares, podemos
indagar sobre el rol que cumple la apertura de una investigación formal
por parte de la CPI en el marco de RtoP. Consideramos que, tal como se
da con los Exámenes Preliminares, estamos aquí también ante una
figura (la investigación) que implica tanto medidas de reacción como
medidas preventivas. Esto ha sido reafirmado por el International
Coalition for the Responsibility to Protect, al señalar lo siguiente:

RtoP employs the judicial authority of the ICC both as a reactionary


tool invoked in response to instances of these crimes, as well as a
means of deterrence so as to prevent these crimes from occurring.
In turn, the RtoP norm reinforces the complementarity principle of
the ICC, in which primary responsibility falls upon sovereign states;
as such, the RtoP norm aids the ICC´s quest to end impunity by
advocating for states to assume judicial responsibilities.(ICRtoP 3.:
p. 2)

La apertura de una investigación por parte de la CPI va a responder


a la falta de capacidad o voluntad de un Estado de llevar a cabo
investigaciones y judicializaciones a nivel nacional.2 En ese sentido,
estamos ante una medida de respuesta oportuna y decisiva
(característica más acorde con el tercer pilar) debido a la falta de acción
de un Estado. Así, la apertura de una investigación exige distinguir entre
las investigaciones aperturadas debido a una falta de capacidad, y
aquellas aperturadas debido a una falta de voluntad.

Si bien pueden darse situaciones en que una falta de capacidad


venga acompañada con una falta de voluntad3, las situaciones que han
sido remitidas por los Estados Partes a la CPI han respondido a una falta
de capacidad. De esta manera, la República Democrática del Congo
(RDC), Uganda, la República Centroafricana, y Mali, remitieron su propia
situación ante la CPI, tras reconocer que carecían los medios y las
posibilidades de llevar a cabo investigaciones y procesos judiciales de
dicha índole a nivel nacional, o las circunstancias del momento les
impedían hacerlo.
2
Aquí, es importante recordar que los criterios de admisibilidad de una investigación
requerirán, según el artículo 53 del Estatuto, una evaluación detenida de los ámbitos
jurisdiccionales – material, territorial, temporal y personal –; un análisis de las
medidas nacionales adoptadas a nivel nacional según el principio de
complementariedad; un análisis de la gravedad de los hechos; y un análisis del interés
de la justicia.
3
Pensemos, por ejemplo, en la situación de Sudán ante la CPI, que se rehúsa a
investigar a sus funcionarios acusados por la CPI de cometer crímenes atroces pero
que tampoco ha procedido con la adopción de normas internas para hacerlo.
Podemos constatar que en una situación en que un Estado remita
su situación a la Corte, habrá un elemento de consentimiento. Si bien
este elemento consensual no resulta del todo compatible con el tercer
pilar, es necesario recordar que el tercer pilar se encuentra compuesto
por una serie de medidas adicionales que pueden incluir medidas
judiciales.

La apertura de una investigación por la Fiscalía de proprio motu


(oficio), por otro lado, se presenta, generalmente, en situaciones donde
normalmente predomina la falta de voluntad, y donde, por lo tanto, hay
un ausencia del elemento consensual por parte del Estado (más allá de
una decisión original se someterse a la jurisdicción de la Corte). Por ello,
una situación iniciada de oficio por la Fiscalía se ubica más claramente
dentro del tercer pilar. Ejemplo de ello es la apertura de la situación en
Kenia por parte de la CPI, tras la violencia post-electoral de 2008.

Ello dicho, resulta necesario recordar que la apertura misma de una


situación también acarrea un fuerte componente preventivo: la
respuesta oportuna bajo el tercer pilar puede disuadir a las personas de
que cometan crímenes de esta naturaleza, o que los sigan cometiendo.
Así, en su informe sobre el tercer pilar, el Secretario General se refirió
tanto al carácter reactivo de la Corte como al carácter preventivo de la
misma, sea ante la amenaza de una investigación o la apertura de una
investigación:

29. La Corte Penal Internacional obra para poner fin a la


impunidad de quienes cometen los crímenes más graves y, de ese
modo, contribuye a impedirlos. La amenaza de la Corte Penal
Internacional puede sin duda cumplir un objetivo de prevención y
la intervención de la Corte en respuesta a la presunta comisión de
crímenes puede contribuir a la respuesta global. Más
generalmente, el surgimiento de un sistema de justicia penal
internacional ha tenido una influencia positiva en el desarrollo del
concepto de la responsabilidad de proteger.

Finalmente, la tercera forma en que se puede activar una


investigación por la Corte es vía una remisión por parte del Consejo de
Seguridad. El Consejo ha utilizado esta facultad en dos ocasiones: en el
2005, remitió, vía Resolución 1593 (2005) la situación de Darfur ante la
CPI. En el 2011, vía Resolución 1970 (2011), y con 15 votos a favor, el
Consejo remitió la situación de Libia ante la Corte. Ambas situaciones se
encuadran claramente dentro del tercer pilar, y la urgencia de la
situación reafirmó aquella necesidad de actuar de manera oportuna y
decisiva. En el Diálogo que se llevó a cabo en la Asamblea General en
septiembre de 2012 con el fin de discutir los alcances del Informe del
Secretario General sobre el tercer pilar, los Estados reafirmaron la
remisión a la Corte Penal Internacional por parte del Consejo como una
clara herramienta coercitiva dentro del tercer pilar (ICRtoP: p. 2). Las
remisiones de situaciones por parte del Consejo a la CPI han venido
acompañadas de otras acciones, que reafirman la flexibilidad de las
medidas dentro de los pilares. En el marco de la Resolución 1970 (2011)
y 1973 (2011) con relación a Libia, por ejemplo, el Consejo impuso una
zona de prohibición de vuelos como una forma de frenar los bombardeos
aéreos por parte de las fuerzas armadas libias.

Por su parte, la situación en Siria amerita, hoy más que nunca, una
remisión similar. No obstante, la posibilidad de que se acuda a una
remisión a la CPI por parte del Consejo de Seguridad en la situación de
Siria permanece paralizada en el Consejo. Un proyecto de resolución
que remitiera la situación en Siria a la CPI fue puesto a votación en el
seno del Consejo el 22 de mayo de 2014, tras un borrador de resolución
presentado por Francia y coauspiciado por 65 Estados, incluyendo
Estados que no son Parte al Estatuto de Roma, como Ruanda o Estados
Unidos. Sin embargo, el mismo no fue aprobado, tras los vetos por
parte de la Federación Rusa y de la República Popular China. Dicho
proyecto fue el resultado de arduas negociaciones diplomáticas y
numerosos pedidos por parte de distintos actores de la comunidad
internacional, incluyendo a más de 60 Estados liderados por una
iniciativa Suiza, diversas organizaciones de derechos humanos y la
propia Comisión de Investigación sobre Siria, entre otros actores, para
que el Consejo tome este accionar. Si bien la Federación Rusa y la
República Popular China —miembros permanentes del Consejo— se
opusieron a esta remisión desde sus inicios, indicando que vetarían todo
proyecto de resolución que contemplara la remisión a la CPI, Francia y
los casi 60 Estados apoyando esta remisión optaron finalmente por
incluirlo en la agenda del Consejo y someterlo a votación. Las razones
esgrimidas por el Representante Permanente de Francia ante la ONU,
S.E. Gérard Araud, durante la sesión del 22 de mayo, ponen en
evidencia la decisión de someter la resolución a votación más allá de la
certeza de los vetos (Araud, 2014).

La situación en Siria ha demandado acciones urgentes en materia


de responsabilidad para proteger. Si bien importantes medidas fueron
tomadas en el 2014 en materia de limpieza de armas químicas (aunque
recientes reportes en el 2015 apuntarían a una nueva utilización de las
mismas), la continuidad de la violencia y la deficiente respuesta de la
comunidad internacional han generado la peor crisis humanitaria en una
generación, y ponen en cuestionamiento el compromiso de algunos
Estados clave con la responsabilidad de proteger.

La actuación de la CPI en los países donde la Corte ha abierto una


situación puede involucrar, por lo tanto, una serie de medidas que
pueden encuadrarse dentro de distintos pilares, demostrando
nuevamente que la aplicación de medidas bajo un pilar no
necesariamente anula las medidas bajo otro, sobre todo si consideramos
la aplicación no secuencial de los pilares. Cabe rescatar, entonces, la
referencia que realiza el Secretario General a la asistencia brindada por
la CPI a las víctimas del Ejército de Liberación del Señor (Lord´s
Resistance Army) en Uganda, catalogando las mismas como acciones
bajo el Pilar II:

57. (…) Además de los recursos judiciales eficaces de


reparación por los crímenes cometidos, los agentes internacionales
pueden contribuir a financiar reclamaciones pendientes relativas a
bienes, establecer soluciones duraderas para los desplazados y
facilitar la restitución de la ciudadanía a las víctimas. La asistencia
prestada por la Corte Penal Internacional a las víctimas del
Ejército de Resistencia del Señor en el norte de Uganda es un
buen ejemplo de este enfoque más amplio. Además, dado el papel
central que tiene la educación en el fomento de la cohesión social
y de un sentido de responsabilidad individual, la asistencia
internacional después de un conflicto podría prestar especial
atención a las reformas educativas que promuevan el valor de la
diversidad y la enseñanza de las causas y consecuencias de los
crímenes atroces. (A/68/947; par. 57)

Por último, deseamos rescatar el compromiso de los Estados


latinoamericanos con RtoP, y el énfasis que han puesto sobre la relación
con la CPI. Un detallado análisis de las intervenciones de los Estados de
la región realizado por el International Coalition for the Responsibility to
Protect, en particular en el contexto de los Diálogos sobre RtoP
sostenidos en el marco de la Asamblea General así como debates en el
Consejo de Seguridad, denotan este compromiso (véase ICRtoP 4). Así,
en el marco del Debate Abierto sobre la protección de civiles en conflicto
armado, llevado a cabo en el Consejo de Seguridad en 2014, Chile
precisó que la rendición de cuentas y accountability por crímenes de
guerra y graves violaciones a los derechos humanos puede significar
una importante herramienta de justicia así como de prevención y
disuasión. Similarmente, en el Diálogo Interactivo sobre la
Responsabilidad de Proteger del año 20124, Argentina resaltó el carácter
preventivo de la Corte Penal Internacional bajo el pilar I y II, mensaje
que ha rescatado en subsiguientes diálogos5. Guatemala reafirmó el rol
de la CPI como un instrumento que permite implementar RtoP, en el
marco del Debate General sobre la responsabilidad de proteger de julio
de 20096, y similares intervenciones han sido hechas por Costa Rica,
México, Perú y Uruguay, entre otros7. Por su parte, Brasil ha planteado
el concepto de la Responsabilidad al Proteger (“Responsibility while
protecting”) que hace un llamado a una acción más cautelosa y
secuenciada (esto último en oposición a lo planteado por el Secretario
General).

El reconocimiento del rol de la CPI como un instrumento de RtoP


también ha sido enfatizado por los propios órganos de la CPI. De este
modo, el Presidente de la Asamblea de Estados Partes, Sidiki Kaba, ha
indicado, al establecer su visión para la CPI (“My ambition for the ICC: A
strategy based on four major challenges”), que es necesario recordar a
los Estados de su responsabilidad de proteger a la población civil contra
el genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes
de lesa humanidad.

Finalmente, no podemos dejar de destacar otras medidas de


justicia que activan la responsabilidad de proteger, tales como el
principio de jurisdicción universal, resaltado en el Informe del Secretario
General de 2009. Asimismo, el llamado a los Estados a remover
obstáculos para la judicialización de estos crímenes, también es
enfatizado en los informes del Secretario General. En este sentido, el
Informe de 2009 precisa que los Estados deben garantizar el acceso a la
justicia y recursos judiciales a todos los sectores de la sociedad para
buscar un remedio legal ante los crímenes de RtoP, y establece que los
mismos deben cerciorarse de que no se acepte la impunidad, ni en el
plano nacional ni en el internacional (A/63/677: pár. 17). Esto se
condice con los principios que guían la justicia internacional, rescatados
desde los Principios de Nuremberg en 1946, plasmados en los tratados

4
Véase declaraciones de Chile en:
http://www.responsibilitytoprotect.org/index.php/component/content/article/35-r2pcs-
topics/5714-chiles-statements-on-rtop-from-2009-to-present
5
Véase declaraciones de Argentina en:
http://www.responsibilitytoprotect.org/index.php/component/content/article/136-
latest-news/5751-argentinas-statements-on-rtop-from-2005-present
6
Véase declaraciones de Guatemala en:
http://www.responsibilitytoprotect.org/index.php/component/content/article/35-r2pcs-
topics/5826-guatemalas-statements-on-rtop-from-2008-to-present
7
Véase intervenciones en http://responsibilitytoprotect.org/index.php/about-rtop/government-
statements-on-rtop
constitutivos y estatutos de los tribunales penales internacionales
establecidos a lo largo del S. XX, y reconocidos por la jurisprudencia de
aquellos, así como de tribunales nacionales, como principios de carácter
consuetudinario.

Así, podemos referirnos a principios como el principio de la


responsabilidad superior (consagrado en el artículo 28 del Estatuto de
Roma); el principio de no obediencia debida (consagrado en el artículo
33 del Estatuto de Roma); así como el principio de imprescriptibilidad
(consagrado en el artículo 29 del Estatuto de Roma). Mención especial
debe darse al principio de desestimación de toda inmunidad e
inaplicación del cargo oficial como defensa, que se encuentra
contemplado en el artículo 27 del Estatuto de Roma y cuyo contenido
también ha sido reconocido como norma consuetudinaria por el Tribunal
Penal Internacional para la Ex Yugoslavia al referirse a este principio
recogido en el artículo 7.2 de su Estatuto, en los casos Milosevic y
Furundzija.

También debe destacarse el llamado a luchar contra la impunidad


para crímenes de violencia sexual, y la necesidad de que se adopten
medidas especiales para la prevención y sanción de estos crímenes.
Estas deben incluir un enfoque de género, y pueden consistir en la
capacitación de operadores jurídicos y fuerzas de seguridad para
atender, investigar y sancionar tales crímenes (A/63/677: pár. 17).
Desde sus distintos elementos y pilares, la responsabilidad de proteger
se presenta como una norma que permite abordar la violencia sexual
desde distintos ángulos, apostando por la educación, la prevención, la
disuasión, la atención a las víctimas, y la sanción a los perpetradores.

V. Conclusiones

El presente artículo constituye una tímida aproximación a la


relación entre la responsabilidad de proteger y la Corte Penal
Internacional. Al identificar los puntos de encuentro entre la norma y el
sistema instaurado por el Estatuto de Roma, podemos, en un primer
plano, destacar el rechazo firme a la impunidad y la confianza vertida
sobre los sistemas nacionales para ejercer su jurisdicción primaria ante
los crímenes bajo el Derecho internacional.

El presente ejercicio también nos ha permitido identificar y


reflexionar sobre las diversas maneras en que la CPI puede operar como
herramienta de RtoP. Esto incluirá no solo el rol más evidente de la
Corte – su carácter sancionador como respuesta a la inacción de los
Estados – sino también su rol no menos esencial en la prevención. El
entender a la Corte como una herramienta más que puede operar a la
par con una serie de medidas adicionales reafirma nuestra convicción de
que la responsabilidad de proteger es un llamado a actuar a diversos
actores en la comunidad internacional.

El impulso dado por el Secretario General de las Naciones Unidas a


la consolidación de la norma de RtoP es sin duda alentador. Menos
uniforme ha sido, por otro lado, la actuación del Consejo de Seguridad
en este sentido: desde un llamado firme a actuar bajo la responsabilidad
de proteger en la situación en Libia y Costa de Marfil al adoptar las
resoluciones 1970 (2011) y 1975 (2011), respectivamente, a medidas
insuficientes en el caso de Siria.

El compromiso creciente de diversos actores de la comunidad


internacional con la lucha contra la impunidad, nos brinda una
esperanza de que la relación entre la responsabilidad de proteger y la
Corte Penal Internacional seguirá fortaleciéndose, con el fin último de
que los Estados puedan, eventualmente, cumplir a cabalidad con su
obligación de proteger a las personas ante crímenes que afectan la
humanidad en su conjunto.
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