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NO BAJES LA GUARDIA
UNIVERSIDAD PRIVADA SAN CARLOS
Carrera Profesional de Derecho

Curso: Derecho Civil V (Fuentes de las Obligaciones)

Tema:
“Contratos Generales”

Docente:

Mg. Gaby Luz Nadal Zanabria

Presentado por:
 Richard Jhonathan ESTOFANERO BARRAGAN
 Yimy Yampier QUISPE YANAYACO
 Jhon Jonathan CLAVITEA CHOQUE
 Dulce Consuelo TORRES MAMANI
 Lilian Marisol ARCE ESTOFANERO
 Gilda Yeni TIPO MAMANI
 Armando COILLO VALERO
 Mariluz DIAZ VARGAS
 Luz Karin LAURA TACORA
 Hassai Yhomira CUADROS COAQUIRA

Puno Perú
Abril de 2021

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DEDICATORIA

A nuestras familias:

A nuestros padres, por ser los

pilares fundamentales en toda
la educación brindada, tanto
académica como en valores,
también a nuestros
compañeros y amigos por su
incondicional apoyo mantenido
a través del tiempo. El presente
trabajo ha sido posible gracias
a ellos.

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Contenido
INTRODUCCIÓN............................................................................................................................4
CONTRATO DE HECHO.................................................................................................................5
Los Contratos de hecho............................................................................................................5
ADHESIÓN POR TERCEROS...........................................................................................................8
Reseña histórica.......................................................................................................................8
¿Quién es el tercero?...............................................................................................................9
Adhesión no determinada o adhesión por terceros en nuestra legislación peruana.............10
Como figura legal...................................................................................................................10
CLAUSULAS GENERALES INVALIDAS...........................................................................................21
CLÁUSULAS GENERALES NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE......................................21
ESTIPULACIONES INVÁLIDAS..................................................................................................22
estipulaciones inexistentes....................................................................................................22
Estipulaciones ineficaces........................................................................................................22
En relación con el objeto........................................................................................................22
INEFICACIA DE ESTIPULACIONES............................................................................................22
INVALIDEZ DE ESTIPULACIONES.................................................................................................23
Las Cláusulas Abusivas............................................................................................................28
El Control Judicial...................................................................................................................29
CONCLUSIONES..........................................................................................................................30

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INTRODUCCIÓN
El contrato nulo y el contrato viciado son patologías del contrato. Fisiológicamente, el
contrato válido es eficaz, aunque también un contrato válido puede convertirse en
ineficaz. Aquí ya no estaremos hablando de la invalidez sino de la ineficacia en sentido
estricto. En realidad, la ineficacia en sentido amplio incluye la invalidez y la ineficacia
en sentido estricto.
«La invalidez comprende cualquier defecto originario de los actos de autonomía privada
que implica a veces la idoneidad para producir efectos, otras veces la precaria
estabilidad de los mismos».
Ahora exclusivamente hablaremos de la invalidez y, en particular, de la nulidad y de la
anulabilidad.
«El derecho positivo no conoce una categoría del acto o del contrato válido, la cual es
por eso mismo una creación doctrinal. La noción de invalidez nace y se desarrolla en
dependencia directa con la afirmación y el desarrollo de la teoría del negocio jurídico»
En efecto, la categoría de la invalidez nace «en estricta conexión con la teoría del
negocio jurídico, como calificación reservada al hecho jurídico concreto que se presenta
como negocio».

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CAPÍTULO I

CONTRATO DE HECHO
Los contratos de hecho, son modalidades de contratación o también son las nuevas
modalidades contractuales; como se sabe el contrato en el derecho es un acuerdo de
partes que lo realizan voluntariamente cada una de ellas, y dentro de estas se pueden
realizar procedimientos de intercambio económico, esto también se relaciona en el
ámbito laboral, también, al momento de prestar un servicio a la otra parte, entre otras
formas que de esta manera también se dispersan en tipos de contratos. Sin embargo, los
contratos en si han tenido una evolución significativa, y esto no es a causa de las normas
o leyes que lo han especificado, sino, a la esencia misma del acuerdo que se realizaban
entre las partes y esto ocurrir en diferentes ámbitos ya sea en el comercio, servicio o
trabajo.
De esta manera a causa de la evolución del contrato mediante las conductas sociales en
los acuerdos voluntarios que realizaban entre las partes y dividiéndose en distintos tipos,
es como se ha originado las nuevas formas o modalidades contractuales.
Estas nuevas modalidades contractuales, han colaborado con nuevas teorías acerca del
contrato y de tal manera desvaneciendo la esencia en sí del contrato que anteriormente
se le consideraría como el acuerdo de voluntades, muchos autores mencionan distintos
tipos de contratos que no estarían teóricamente basados con el clásico concepto de los
contratos que sería el acuerdo de voluntades, uno de los autores sería Irti Natalino, quién
habla de los "contratos sin acuerdo" y demás autores que mencionan diversos tipos de
contratos como las cláusulas contratos, de hechos, los contratos forzosos.
Y dentro de esta nueva modalidad contractual se encuentra el contrato de hecho, que se
dará una opinión, juntamente con doctrina que pueda dar una teoría clara acerca de este
tipo de contrato.

Los Contratos de hecho

Fue HAUPT en la doctrina alemana que empezó a usar la fórmula de "relaciones

contractuales de hecho" actualmente esta categoría se ha restringido a ejemplos como en
la utilización del transporte público, los teléfonos públicos o los servicios obtenidos por
máquinas automáticas como: expendedoras de bebidas, comidas, diarios, etc.. La
doctrina cuestiona si en estos supuestos existe un contrato. Por eso ciertos autores

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prefieren referirse a "conductas sociales típicas" (LARENZ), o a una "función
económica-social típica" (BETTI), y en ese contexto se le ha negado su calidad
contractual.[CITATION Wal \l 22538 ]
Cómo se menciona en el citado concepto HAUPT empezó a formular como una teoría
de contrato distinto a la clásica y empezó a usar la fórmula de relaciones contractuales
de hecho, sin embargo, esta categoría está haciendo restringida, en muchas de las
actividades en las que puede existir contrato se ha restringido y la doctrina da una teoría
de que estos supuestos como la utilización de transportes públicos, los públicos a los
servicios existen realmente un contrato, y muchos autores no lo consideran de esa
manera y mas lo menciona como conductas sociales típicas que esto estaría relacionado
con las actividades cotidianas que se realizan diariamente lo cual esto pasaría como
actividades menores y no tendria la necesidad de un contrato, o también se le llamaría
una función económica social típica, en este caso como lo menciona Diez Picaso que los
contratos de hecho no hay "verdaderas relaciones contractuales, pero sí relaciones
obligatorias derivadas de una conducta social típica”.

La doctrina de las “relaciones contractuales de hecho” (faktische Vertragsverhältnisse) y

del “contrato de hecho”, (faktischen Vertragsverhältnis), según connotados
comentaristas, englobaría un conjunto heterogéneo de relaciones jurídicas obligatorias
análogas a las contractuales, fundadas en hechos con aptitud genética ex re por simple
contacto, conducta o comportamiento social o, establecidas ex lege en determinadas
hipótesis, verbi gratia, la sociedad, el contrato de trabajo, la gestión de hecho, las
prestaciones del tráfico en masa, la ejecución práctica de los esentialia negotia, los
nexos de cortesía, los vínculos frustrados por culpa in contrahendo y las situaciones de
negocios jurídicos ineficaces ejecutados.[ CITATION Bla \l 22538 ].

Independientemente de las discusiones que se han presentado en materia contractual, en

la teoría del negocio jurídico los contratos de hecho estarían implicados en lo que se
conoce como declaración de voluntad tácita, contemporizándose la tesis subjetiva
(indicio voluntatis) y la objetiva (la ley, costumbre del tráfico y el convenio de las
partes).[ CITATION Wal \l 22538 ].

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En los negocios jurídicos los contratos de hechos como lo menciona en el citado
concepto, esto estaría vinculado con la declaración de la voluntad tácita, es decir, las
partes realizan un comportamiento sin dar declaraciones u opinión con distintos puntos
de vista, esto se presupone que la voluntad con solo el comportamiento, sería válido, sin
embargo, este tipo de declaración generaría interpretaciones distintas de acuerdo a sus
intereses personales, pero, siendo una actividad cotidiana no tendría muchas
complicaciones.

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CAPÍTULO II

ADHESIÓN POR TERCEROS

Reseña histórica
Remontándonos a los inicios de la terminología empleada tuvo comienzo en Saleilles,
quien la popularizó en su obra sobre la declaración de voluntad, modificándosela con el
cambio de la preposición "de" que ha sido reemplazada por la partícula "por",
habiéndose asimismo adoptado otras terminologías, por ejemplo, "contrato tipo",
"condiciones generales", como se lo llama en España. También se lo denominó "ofertas
al público". Videla señala que el cambio de preposición, pese a su escasa entidad,
significa una variación fundamental en el concepto mismo de la figura, ya que descarta
la posibilidad de equiparar a estas convenciones con los contratos especiales, que han
encontrado ubicación en los códigos civiles a lo largo de los tiempos. En los contratos
por adhesión sólo se encuentra en juego y asume características especiales como uno de
los elementos esenciales del contrato: el consentimiento.

Antiguamente se distinguía entre intervención principal e intervención adhesiva. La

intervención adhesiva era dividida a su vez en adhesión autónoma, cuando el tercero se
apoyaba en las razones de una de las partes alegando un derecho propio discutido en el
proceso, y en adhesión dependiente, cuando el tercero no invocaba un derecho propio,
limitándose a ayudar a una de las partes. Esta clasificación ha sido sustituida por la de
intervención principal e intervención accesoria. En la primera se encuentran
comprendidos tanto el tercero que interviene en el proceso aduciendo un derecho propio
opuesto al de las partes, o al de alguna de ellas, llamado interviniente principal ad
excludendum, como el tercero que interviene apoyándose en las razones de una de las
partes alegando un derecho propio coincidente con el de ésta\ llamado interviniente
litisconsorcial.

Actualmente la contratación gira en torno a la contratación en masa, esta a su vez se

desarrolla a través de dos instituciones jurídicas que constituyen su paradigmática

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expresión: los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación. En este
capitulo revisaremos los contratos por adhesión.

La Dra. Revoredo en el texto en mención coloca como ejemplo: "Cuando una empresa
ha impuesto el esquema por adhesión, pero no ha estipulado en qué forma los terceros
se podrán adherir. Para hacerlo ellos tendrán que dirigirse al órgano que figura en el
planteamiento existente y de faltar este, no les quedará otro recurso que entenderse con
el contratante o contratantes originarios, esto es, con quien o quienes plantearon el
esquema preexistente" [ CITATION Del85 \l 3082 ].

Entonces según el autor MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, nos hace

referencia que en primer lugar entendamos a que se refiere con adhesión en la cual
señala que existen dos posiciones: una primera que establece que la adhesión refiere a
un “contrato abierto” por lo que la adhesión implicaría la existencia de un contrato
plurilateral, el contrato plurilateral se caracteriza por su "posibilidad de apertura a
recibir más partes, siendo entendido que esta apertura se pone de manifiesto en el
mismo contrato mediante una oferta, contenida en una cláusula del mismo.

Por otro lado, la llamada adhesión en palabras de Manuel De la Puente nos dice que no
sería la aceptación de una oferta sino un acto jurídico unilateral mediante el cual el
adherente, al conocer la existencia de la cláusula de adhesión la hace eficaz respecto de
él mediante su declaración de adhesión. Por ello se dice que el adherente es en realidad
"un sujeto del contrato" más que una parte del mismo.

Teniendo como referencia a estos dos supuestos del autor nos dice que sí debe existir un
consenso, en tanto las partes que forman la relación jurídica primaria deben consentir la
incorporación del tercero en la situación jurídica subjetiva que han construido.
[ CITATION Man11 \l 3082 ]

¿Quién es el tercero?

Aquí resalta cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un (sujeto
ajeno a las partes originarias) es decir, diverso a quienes integran la relación contractual.
Por otro lado, hace referencia a un contrato ya celebrado, es decir, que ha sido
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consentido y por tanto fuente de obligaciones. En tal sentido debemos sostener que en
tanto el contrato se extingue al producir la obligación, entonces la adhesión se realiza en
la obligación construida.

Teniendo como referencia estos criterios podríamos decir que, en el presente supuesto
normativo se enuncia de manera conjuntiva a la permisión de la adhesión de un tercero,
la indeterminación del modo de adherirse. Este refiere al procedimiento que el tercero
tendrá que realizar para adherirse. Por tanto, al no haberse indicado dicha manera de
incorporarse al contrato celebrado, el tercero interesado deberá dirigirse al órgano
constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes
originarios.[ CITATION Man83 \l 3082 ].

Si es que se permite la adhesión de un tercero a un contrato ya celebrado y no se

determina la manera de adherirse. Entonces el interesado debe dirigirse al órgano
constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes
originarios.

Adhesión no determinada o adhesión por terceros en nuestra legislación peruana

Inicialmente es necesario reconocer y explicar en qué consiste un contrato por adhesión.

Nuestro Código Civil lo menciona en su artículo 1390: “El contrato es por adhesión
cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.” De la Puente
y Lavalle resalta que: “se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las
estipulaciones del contrato, las incorpora a su oferta y advierte a la otra parte que dicha
oferta solo puede ser aceptada íntegramente o rechazada, también íntegramente”.

Como figura legal

Ahora esta figura legal en particular el art. 1391 con el título de Adhesión no
determinada se establece que cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato
ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al
órgano constituido para la ejecución del contrato, o a falta de él, a todos los contratantes
originarios. Con este artículo se ha resuelto el problema creado cuando no se
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determinaba la manera de adherirse consagrándose, en consecuencia, lo que en doctrina
se conoce como "contrato abierto".
La presente norma resulta complementaria al artículo antes comentado, haciendo
referencia a adhesiones posteriores a la celebración de un contrato. En la norma objeto
de estudio la "adhesión" se refiere a la voluntad expresa de un sujeto de someterse a las
reglas pre redactadas por otro (quien es parte contratante).
Así tenemos que la construcción normativa refiere al siguiente supuesto y consecuencia
jurídica: Supuesto de hecho: "SI es que se permite la adhesión de un tercero a un
contrato ya celebrado y no se determina la manera de adherirse".

Consecuencia: "El interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del
contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios".
Efectuemos el comentario por partes: a) Si es que se permite la adhesión de un tercero a
un contrato ya celebrado y no se determina la manera de adherirse.

En el artículo 1391 del Código Civil no existe entonces la aceptación de una oferta sino
la formación de un consentimiento (y por ende la existencia de un contrato) con las
partes del contrato originario o el órgano constituido para la ejecución del mismo. No
obstante, para un sector de la doctrina (entre los que destacan Manuel De la Puente; y
Lavalle y el jurista Mirabelli), en el presente caso estamos ante la existencia de un acto
jurídico unilateral (y no ante la existencia de un consenso) que hace diferente al artículo
1391 con el 1390, puesto que en este último existe una aceptación como declaración de
voluntad contractual, que no se reconoce como "acto jurídico".

A nuestro entender sí debe existir un consenso, en tanto las partes que forman la
relación jurídica primaria deben consentir la incorporación del tercero en la situación
jurídica subjetiva que han construido.

CAPITULO III - CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACION

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3.1. DEFINICION:
El Código Civil define las cláusulas generales de contratación (CGC), como “aquellas
redactadas previas y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos" (artículo 1392).

Cabe mencionar que “la doctrina peruana anterior a la dación del Código Civil de 1984
no se ocupó de la temática de las cláusulas generales de contratación, únicamente
analizaron la figura de los contratos por adhesión” [ CITATION Cas62 \l 10250 ].

La generalidad, en cuanto las Cláusulas Generales de Contratación (CGC) se formulan

sin tener relación con un contratante específico. La abstracción, pues las CGC son
diseñadas de forma independiente, sin tener en cuenta una relación jurídica específica.
Y la uniformidad, en tanto las CGC serán comunes a una serie indefinida de contratos
particulares.

El Código ha omitido considerar la inmutabilidad como característica inherente a las

CGC y, ello sucede porque admite la posibilidad de que determinadas cláusulas no se
aplicarán a un contrato particular (artículos 1395 y 1400 del Código Civil).

Dado que las CGC se incorporan a la oferta, de modo que la aceptación de ésta
comprende la de las CGC, su naturaleza es puramente contractual, por lo que cabe
afirmar que el Código Civil peruano ha seguido ese planteamiento y no el que estima
que tienen naturaleza normativa.

Según el autor Manuel De La Puente y Lavalle, en su tesis de doctor en Derecho en

1979, define a las cláusulas generales de contratación, como: “Las condiciones,
cláusulas o estipulaciones (…) formuladas preventivamente en forma unilateral por la
empresa o conjunto de empresas, en forma general y abstracta, que son publicadas o
hechas a conocer con miras a que, con base a ellas, se celebren una serie indefinida de
contratos individuales, las cuales solo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren
los respectivos contratos” [CITATION DEL00 \l 10250 ].

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Así como también para el autor Soto Coaguila las cláusulas generales de contratación
son un “conjunto inmutable de cláusulas, condiciones o estipulaciones redactadas en
forma previa y unilateral por una persona natural o jurídica con la finalidad de fijar las
condiciones de una serie indefinida de futuros contratos particulares, cada uno de los
cuales tendrá sus propios elementos” [ CITATION SOT05 \l 10250 ]

3.2. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN APROBADAS POR

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

Según el profesor [ CITATION TOR09 \l 10250 ] las cláusulas generales de contratación se

clasifica en:
- Las que han sido aprobadas.
- Las que no han sido aprobadas administrativamente.
A efectos de precisar la diferencia, se debe entender que la parte que adquiere con
arreglo a cláusulas generales de contratación no siempre es un consumidor, pues en
algunas ocasiones es un proveedor el que adquiere con arreglo a ellas, por eso es que no
se pueden trasladar los mecanismos de protección al consumidor al control de las
cláusulas generales de contratación, pues estas no buscan defender al consumidor sino
eliminar cualquier inclusión de cláusulas abusivas en las cláusulas generales de
contratación. La perspectiva es diferente, en la defensa del consumidor se busca que el
proveedor no se aproveche de la información con que cuenta, a diferencia de que en el
control de las cláusulas se procura que el predisponente no se aproveche de su poder
económico.
Los controles existentes para las cláusulas generales de contratación pueden ser
legislativo (cuando se regula normativamente sobre las cláusulas generales de
contratación), judicial (es un control que se realiza de los contratos que hayan sido
suscritos con cláusulas generales de contratación), y administrativo (cuando es la
Administración   Pública la encargada de revisar las cláusulas generales de
contratación).
Nuestro Código Civil cuenta con un sistema mixto de los controles señalados; así
ubicamos el control legislativo en los artículos 1393, 1394, 1396, 1397, 1398 Y 1399; el
control judicial en el artículo 1401 Y el administrativo en los artículos 1393 y 1394.

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Otro aspecto materia de análisis es sobre si este tipo de control debería ser centralizado
en un ente único, lo que permitiría que se establezca un procedimiento uniforme que
permita lograr un control eficiente (BENAVIDES); se ha pensado que la entidad que
podría hacerse cargo de tal labor sería INDECOPI. Sobre este planteamiento se afirma
que un ente único no tendría la suficiente experiencia para poder abarcar todos los
rubros de las distintas empresas que someterían sus cláusulas para la aprobación de la
Administración Pública. Por nuestra parte, agregamos que la estructura y filosofía de
INDECOPI no responden a ese tipo de control, porque dicha entidad apuesta más por el
control ex post. Para otros no es problema que ese control se ejerza por los diversos
sectores de la administración, en razón a que existen en nuestro país numerosas oficinas
sectoriales que podrían cumplir esta función, justificando su ventaja, los inconvenientes
de su implantación (DE LA PUENTE). Como producto de la evaluación que
previamente realiza la autoridad administrativa de las cláusulas generales de
contratación, estas son incorporadas automáticamente a las ofertas que se formulen para
contratar con arreglo a las mismas, salvo que las partes convengan expresamente que
determinadas cláusulas aprobadas por la autoridad administrativa no se incorporen a la
oferta en el contrato particular que ellas celebren. Para efectos de que se realicen dichas
exclusiones se requiere que las partes hayan discutido las mismas, lo que implicaría la
suscripción de un contrato paritario. Esto ha sido meridiana mente aclarado en el
proyecto modificatorio del Código Civil, en el que se propone que en estos casos,
aquellas cláusulas que hayan sido incorporadas en el contrato celebrado y se hayan
excluido no estarán bajo el régimen de cláusulas generales de contratación.

3.3. BIENES Y SERVICIOS QUE DEBEN SER CONTRATADOS CON

CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

la obligación del Poder Ejecutivo de dictar un listado de bienes y servicios, los cuales
deberán ser adquiridos conforme a lo estipulado en este tipo de cláusulas, , han
transcurrido casi veinte años de vigencia del Código Civil sin que se haya regulado el
presente dispositivo.
En tal proyecto se delineaban los siguientes bienes y servicios que debían ser
contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas
administrativamente:

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a) Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta de
mercaderías al por menor.
b) Agua.
c) Teléfono, télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones bancarias.
g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.
En este listado se puede observar que la mayor parte de los servicios propuestos para
control constituyen servicios públicos, los que corresponden ser prestados por
antonomasia al Estado, pues constituyen parte de su actividad administrativa, que tiene
como fin satisfacer necesidades colectivas; sin embargo, estos servicios pueden ser
entregados en concesión al sector privado, como se viene realizando en nuestro país y
que se ha hecho extensivo a otros países latinoamericanos (BENITES, MERCADO).

Es el Estado el que pese a haberlos privatizado no puede excluirse de su función de

control, por lo que se han constituido los organismos reguladores: OSIPTEL,
OSINERG, SUNASS Y OSITRAN, entidades administrativas que se encargan
directamente del buen funcionamiento de estos servicios, para lo cual se les ha dotado
de facultades normativas y fiscalizadoras sobre las empresas privadas encargadas de
prestar los servicios entregados en concesión.

En tales organismos se puede determinar que no es la empresa prestadora del servicio la

que propone las cláusulas generales de contratación que deban ser aprobadas por los
organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normativo sobre la
base de los que se deben suscribir los contratos de prestación de dichos servicios
públicos, se tiene que entre los servicios propuestos en el listado se ubica a las
operaciones bancarias, las que se encuentran supervisadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros, siendo esta la única entidad que se encuentra legislativamente
facultada a realizar un control previo de las operaciones bancarias; así, el inciso 8) del
artículo 349 de la Ley N° 26701, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta al
superintendente a aprobar las cláusulas generales de contratación que le sean sometidas

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por las empresas sujetas a su competencia y bajo esta facultad; recientemente se han
aprobado las cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de préstamo
hipotecario, cuya aprobación fue solicitada por la Asociación de Bancos del Perú
(ASBANC).

3.4. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y EL CONSUMO

CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y EL CONSUMO DEL
BIEN O UTILIZACIÓN DEL SERVICIO.

En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas

por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio genera
de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no haya
formalizado el contrato o sea incapaz.

Como regla general, el contrato se perfecciona cuando confluyen las dos declaraciones
de voluntad emitidas por los interesados (oferente y aceptante) con la intención de
celebrar un contrato y, usualmente, con conocimiento de los Alcances de las
obligaciones y derechos que forman parte del programa de prestaciones que las partes
diseñan de común acuerdo, también es cierto que no siempre se celebra un contrato por
medio de declaraciones expresas provenientes de las partes. Por ello, se admite desde
antaño la conclusión de contratos y de negocios jurídicos en general (en tanto no sujetos
a una determinada formalidad solemne), por medio de comportamientos no declarativos
de los cuales se infiere de modo indubitable la intención de contratar. Así resulta de lo
dispuesto por el artículo 141 del Código Civil.

La oferta de bienes y servicios, inclusive, surge -igualmente- de actos no declarativos,

pero sí de comportamientos que trasuntan una clara intención de concluir contratos. Así,
la exhibición de mercadería en almacenes, la implementación de un establecimiento
abierto al público, la exhibición de productos, la ubicación de aparatos dispensadores de
bienes o para acceder a servicios, la puesta en marcha de vehículos de servicio de
transporte público, etc., constituyen supuestos de ofertas al público, mientras que el
tomar un artículo de una vitrina o exhibidor, servirse del transporte, consumir un bien
inclusive antes de pagarlo, son hechos que exteriorizan el interés de adquirir un bien o

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aprovecharse de un servicio aun cuando no exista una idea meridiana de celebrar un
contrato por medio de dicho proceder, pero que, al menos, traducen en quienes se
ajustan a tales comportamientos la sensación de quedar sujetos al cumplimiento de
cierta obligación (pagar el precio del producto o del servicio). Resulta curioso que el
legislador haya restringido la aplicación del artículo 1396 a los casos en que se trate de
cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. Si bien
De la Puente entiende que ello será una garantía para la protección de los intereses de
los usuarios que consumen y luego pagan, dada la intervención estatal, consideramos
que no es así. Y no es así en razón de que es innegable que en los sectores en los que
existe la aprobación administrativa, las empresas que prestan servicios no habilitan ni
permiten el consumo si de manera previa no se han aceptado los condicionados con los
que contratan, siendo, por el contrario, los proveedores que no tienen la opinión
favorable de la burocracia estatal quienes disponen de tal manera sus negocios o
establecimientos de modo tal que facilitan la configuración del hecho regulado por la
norma en cuestión. Y es claro que en este caso no existe aprobación alguna.

Lo que se quiere es evitar innecesarias y extemporáneas discusiones sobre los alcances

de las condiciones que pudieron ser conocidas por el interesado en consumir si hubiere
sido diligente, y siempre que las mismas (además) se hubieren encontrado a su
disposición por obra del predisponente. Un mayor cuidado -no más del que se espera de
una diligencia ordinaria- hubiere permitido al usuario conocer los alcances de su
adquisición o consumo antes que ocurra el mismo.

Pero, por otro lado, la norma es abiertamente contradictoria si se mantiene el régimen

actual de la aprobación administrativa. En efecto, si tal como prescribe el artículo 1393
del Código Civil, las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para
contratar con arreglo a ellas; y si, como sostiene De la Puente, no es necesaria su
difusión por obra del comisionado (dado que para este ilustre autor se traslada el peso
del conocimiento de las condiciones al adherente), poco importa que el consumo se
produzca antes o después dado que las cláusulas, al tener la gracia del Estado, se
aplicarán siempre. En todo caso, la única diferencia (que no es pequeña) viene dada por
la opción que tendrá el usuario de no consumir nada si conociere ante ladamente los

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alcances de las obligaciones a las que quedará sujeto en caso de contratar con arreglo a
las condiciones del proveedor. Conocimiento que, gracias al artículo 1393, es de
responsabilidad exclusiva de la parte "adherente".

3.5. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN NO APROBADAS

ADMINISTRATIVAMENTE

Las cláusulas generales de contratación no aprobada administrativamente se incorporan

a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya
podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha
conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en
conocimiento del público mediante adecuada publicidad.

Debido a la distinción entre cláusulas aprobadas y no aprobadas, y en razón de que el

legislador ha entendido que la intervención burocrática constituye un mecanismo de
protección de los intereses de los contratantes adherentes, el artículo 1397 parte de una
premisa distinta: la ausencia de revisión por la autoridad constituye una desventaja que
sería suplida por la puesta en conocimiento del condicionado por parte del proveedor
que formule oferta sobre la base de las mismas. Sin embargo, ese deber de información
no es un deber que imponga al predisponente la prueba del efectivo conocimiento de las
condiciones.

Basta que le hubiere dado adecuada publicidad para trasladar al adherente el deber de
diligencia de tomar nota de aquellas.

Es decir, existe una distribución de deberes o cargas, si se quiere usar el término técnico
apropiado. Al comisionado le es suficiente haber utilizado diversos mecanismos de
publicidad (no precisados en la norma) para difundir los términos con los cuales actuará
en el mercado, en tanto que si aquel ha satisfecho esa carga para poder exigir que las
condiciones regulen sus ofertas, al adherente le vendrá requerido un comportamiento
diligente.

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3.6. LA FINALIDAD DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE

CONTRATACIÓN

A nivel de la doctrina nacional, el tema ha sido tratado tangencialmente, y es por eso

que empezamos citando la Exposición de Motivos del Código Civil peruano, donde se
expresa que las cláusulas generales de contratación son un medio contractual
contemporáneo que se utiliza para el comercio a gran escala de bienes y servicios, pero
su regulación en el Código, fue motivada por los riesgos que presenta esta modalidad
contractual ya que “(…)no existe paridad entre los contratantes y uno de ellos ostenta
todas las ventajas de su posición y no pocas veces se prestan a la comisión de abusos.
De allí la razón que se ha tenido para legislarlas con detenimiento” [ CITATION REV85 \l
10250 ].

3.7. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO POR ADHESIÓN Y CLÁUSULAS

GENERALES DE CONTRATACIÓN
La doctrina ha establecido las siguientes:
1) El contrato por adhesión es un contrato por ejemplo el contrato de compraventa,
arrendamiento, leasing, etc; por ellos es obligatorio en cuanto se haya expresado en
él. Las cláusulas generales de contratación son declaraciones unilaterales de
voluntad que no obligan, sino en la medida que son incorporadas a la oferta de un
contrato particular con elementos propios.

2) El formulario del contrato por adhesión contiene todos los elementos principales y
accesorios, de los contratos a celebrarse, de tal forma que éstos se perfeccionan con
la sola adhesión del consumidor; en cambio, las cláusulas generales de contratación
contienen solamente algunos elementos, principales o accesorios, de los contratos
particulares a los cuales se incorporaran.

3) El formulario del contrato por adhesión no es sometido a la aprobación

administrativa. Las cláusulas generales de contratación pueden o no ser aprobadas
administrativamente.

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4) El contrato por adhesión queda perfeccionado en el momento en que el consumidor
se adhiere al formulario pre redactado por el predisponente, las cláusulas generales
de contratación devienen en obligaciones contractuales con su inclusión en el
contrato particular que se celebre con arreglo a ellas, inclusión que se produce
automáticamente cuando son aprobadas por la autoridad administrativa, y si no
tienen aprobación administrativa, su incorporación se produce cuando son conocidas
o conocibles por la contraparte.

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CAPITULO IV

CLAUSULAS GENERALES INVALIDAS

CLÁUSULAS GENERALES NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE

Artículo 1397º.- Las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean
conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia
ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de
contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada
publicidad (código civil, Pág. 487).

Es frecuente en la doctrina peruana la idea de que las cláusulas generales de

contratación tienen la finalidad de proteger al consumidor, quien es considerado al
mismo tiempo la parte más débil en la relación contractual (M. Puente, 1995).

En razón a ello se puede precisar que “las cláusulas invalidez del régimen del código
civil tienen como ámbito de aplicación los contratos de adhesión y las clausulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente”; estas cláusulas no son
válidas cuando se establecen a favor de quien las ha redactado exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad.

Por otro, lado la doctrina nacional y extranjera acepta más o menos pacifica que los
contratos de adhesión son verdaderos contratos, pero no es claro que constituyan
verdaderos “acuerdos paritarios entre iguales”.

“pues esto es la configuración de clausula invalida, porque no es concebido el contrato

en su forma clásica, puesto que se ha demostrado a lo largo del tiempo que existe la
tendencia a abusar del poder, que se le da al predisponente, en nuestro país al proveedor
en una relación del consumo”.

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ESTIPULACIONES INVÁLIDAS

Artículo 1398º.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales
de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar
o renovar tácitamente el contrato (código civil, Pág. 487).

“para que una estipulación se considere validad por derecho civil, tiene que cumplir
ciertos requisitos; de capacitad, contenido y forma”. Ahora bien “las estipulaciones que
se consideran no validas deben evidenciar dos deferencias:

estipulaciones inexistentes. – NULLUS MOMENTI EST porque carece de algunos

requisitos de contenido y forma”.
Estipulaciones ineficaces. - INUTILIS tiene origen valida, sin embargo, no genera una
obligación, por tener en su contenido algún vacío.

Excepción
En relación con el objeto: cuando las estipulaciones son inmorales e ilícitos, o está
sometido a esta, en los supuestos de AUCTORITAS TURORIS, una proposición de un
mejor o una mujer.

INEFICACIA DE ESTIPULACIONES

Artículo 1399º.- En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de
eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente
contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su
validez (código civil Pág. 488).

En la doctrina reiteradamente se ha insistido en la necesidad de diferenciar las

categorías de ineficacia y la invalidez;

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“por ello se precisa que la invalidez es una categoría general, en supuestos como la
referencia a falta de validez contractual, sin se haya producido irregularidades o
anomalías en la estructura del contrato”.

“Sin embargo, se puede precisar que la ineficacia en un categoría clasificatorio e

ilustrativo, del que no se derivan efectos jurídicos determinados”.
En estos casos se establecen la inexistencia o nulidad absoluta una misma acción
imprescriptible con legitimación para interponerla cualquier interesado, incluso declarar
de oficio por los tribunales.

En el supuesto; de lo que ya es objeto de obligación cualquiera no puede prometerse

otra vez, mediante la estipulación pues una misma cosa, no debe prometerse dos veces
de manera que la estipulación posterior que se prometiese - resultaría INUTILIS.
En el supuesto; de las estipulaciones superpuestas que resultan validas: esto ocurre en
el préstamo estipulatorio en el que no se expresa la cantidad prestada cuando surge en
una misma obligación con causa doble; ejemplo, el promisor promete al estipulador el
pago de una pena como indemnización en caso incumpla una obligación (de buena fe).

INVALIDEZ DE ESTIPULACIONES

3. INVALIDEZ DE ESTIPULACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

La protección del art. 1398 del Código Civil de la parte que no estipula los contratos por
adhesión se restringe a la prohibición de las siguientes cláusulas:
Invalidez de estipulaciones que establezcan exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad.

Invalidez de estipulaciones que establezcan Facultades unilaterales de rescisión o

resolución del contrato.

Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de oponer excepciones

Invalidez de estipulaciones que establezcan prohibiciones de prorrogar o renovar
tácitamente el contrato.

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Estas limitaciones no se encuentran dentro de un sistema completo de protección al
consumidor, de la misma forma.

La regulación de las cláusulas abusivas se engarza dentro de aquella que se dispensa a

los contratos celebrados por adhesión y en base a cláusulas generales de contratación
(Libro VII, Título II, arts. 1390-1401, C.c.).
De acuerdo a la tónica del Código, se introducen sendas definiciones de las modalidades
que comprende la contratación masiva. Es por adhesión se dice el contrato según el cual
una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las
estipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad de aceptar (art. 1390); en tanto que
C.G.C. serán aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad en
forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos (art. 1392).
En los contratos por adhesión, como lo indica la propia denominación, nos encontramos
frente a un auténtico negocio premunido de todos sus elementos configurativos, que
sólo aguarda la adhesión del contratante que no participó en su modelación. Si bien,
como afirma De la Puente, es la contratación en masa la que ha propiciado la utilización
de este tipo de contratación, no es el único campo donde el contrato por adhesión juega
su rol.

Las C.G.C., por su parte, son simples estipulaciones redactadas de manera unilateral y
previa a la concreción del contrato. Fuera de éste no tienen mayor relevancia jurídica, la
cual adquieren cuando ingresan a formar parte del contrato particular que será
«sometido» al sujeto que desee contratar con arreglo a ellas. Es por esa razón que el
primer párrafo del art. 1398, referido a las cláusulas abusivas, presenta un error de
concepto. En él se menciona que «En los contratos celebrados por adhesión y en las
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente…» no serán
válidas ciertas estipulaciones que generen perjuicio en el adherente, con lo cual se
estaría asumiendo que, fuera del contrato, dichas cláusulas tienen existencia propia, lo
que sin duda es incorrecto, pues sólo por medio del contrato encuentran su razón de ser.

De otro lado, se introducen dos reglas que permiten atemperar el «poder» de quien
predispone el contenido del contrato. La primera corresponde a la interpretatio contra

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stipulatorem (art. 1401), que «reconoce su fundamento en el deber de buena fe y de
hablar claro (clare loqui) que pesa sobre el predisponente»22; la segunda, a la
prevalencia de cláusulas agregadas al formulario sobre las de éste, en caso de existir
incompatibilidad entre ambas, lo cual ocurrirá en el supuesto de cláusulas no aprobadas
por la autoridad administrativa (art. 1400).

En el primer caso nos encontramos frente al reproche de no expresar con claridad las
condiciones del contrato, que permita al aceptante manifestar su voluntad sobre la base
del conocimiento certero de su contenido, como también en cuanto a las consecuencias
jurídicas que de aquél se derivarán. La segunda regla, por su parte, nos coloca ante la
preferencia de la voluntad común por sobre la predisposición unilateral, al asumirse que
en dichas cláusulas se ha ejercitado en toda su dimensión la libertad de configuración
interna por parte de ambos contratantes, y no sólo por uno de ellos, como generalmente
suele acontecer.

Tratándose de C.G.C., la propia normativa las clasifica en aquellas que han merecido
aprobación administrativa frente a otras que no han traspasado este tamiz. Sólo en estas
últimas (y en los contratos por adhesión), asume el legislador, es posible advertir
cláusulas contractuales que alteran el correcto equilibrio entre las obligaciones de los
contratantes.

El fundamento es el control previo de las estipulaciones insertas en las C.G.C. Se asume

que la inexistencia de un filtro que asegure el examen de las cláusulas generales puede
conllevar el riesgo que algunas de ellas incorporen un contenido gravoso para la parte
que las acepta; lo cual no sucedería en el supuesto de aprobación administrativa, que
previo análisis de las mismas, aislarían cualquier posibilidad de establecer en favor del
estipulante mayores ventajas respecto a su contraparte. Tal es la razón de su inclusión
automática a todas las ofertas formuladas para contratar con arreglo a ellas, según
prescripción del art. 1393 C.c.23. Conviene determinar ahora el alcance del art. 1398 del
Código sustantivo.

Es lugar común afirmar que en ejercicio de la autonomía privada, y con el ánimo de

satisfacer intereses diversos, los particulares tenderán a relacionarse entre sí por medio

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del mecanismo jurídico del contrato, del cual derivarán derechos y obligaciones en
perfecto equilibrio. Esta autonomía, que permite decidir no sólo con quién se contrata
sino además el contenido de la futura relación contractual (art. 1357 C.c.), suele
encontrar algunas vallas que impiden su ejercicio fuera de todo límite, más aún si éste
proviene de quien ostenta poder económico, informativo y de negociación, lo cual
podría devenir en arbitrario, y por tal, perjudicial o dañoso para el más débil de la
relación. «Si bien es cierto las partes en ejercicio de su autonomía privada pueden
determinar libremente los términos del contrato que han convenido (…) también lo es
que dicha autonomía privada está sujeta a ciertas limitaciones que le impone la ley».

Estas barreras son la moral, las buenas costumbres y el cumplimiento estricto de normas
de orden público (art. V, Título Preliminar y 1354 C.c.), a las cuales podríamos sumar la
buena fe y el abuso del derecho.

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CAPITULO V
5. CLÁUSULAS AGREGADAS AL FORMULARIO
5.1. Prevalencia De Cláusulas Agregadas Al Formulario.
Se encuentran en El artículo 1400 señala que en los casos del artículo 1397 (que se
refiere a las CGC no aprobadas administrativamente que se incorporan a la oferta
cuando son conocidas o pudieron ser conocidas empleando una diligencia ordinaria), las
cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean
incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.1

El artículo 1397 se refiere a la incorporación de las cláusulas generales de contratación,

las cuales, por su naturaleza, no son susceptibles de figurar en formularios, los que sí
son apropiados para los contratos que se conciertan por adhesión.
Por otro lado, si se agregan estipulaciones al formulario, éste deja de contener un
contrato concertado por adhesión para convertirse en uno paritario.

Por lo tanto Las estipulaciones agregadas al formulario del contrato concertado por
adhesión prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no
hubiesen sido dejadas sin efecto, teniendo el contrato el carácter de paritario2

5.2. Interpretación de las estipulaciones

Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios

redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.

5.3. Que Pasa Cuando Las Cláusulas Agregadas No Han Sido Aprobadas Por La
Autoridad Administrativa

Cuando se trata de cláusulas agregadas, que resulten incompatibles con las que aparecen
en el formulario, prevalecen las agregadas básicamente aquí es donde aplicamos la ley
de la permanencia

1 Código Civil Art.1400 Prevalencia De Clausulas Agregadas Al Formulario

2 http://revistas.pucp.edu.pe/
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En caso de duda sobre el sentido de las cláusulas, se interpretan en favor de quien no
las redactado
5.3. la relacione de las cláusulas agregadas al formulario con las cláusulas abusivas
y el control judicial

Las Cláusulas Abusivas

El término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso
del derecho o el ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de
“excesivo”.

En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual

específica
reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en
menoscabo
del otro69. También se denominan cláusulas vejatorias porque agravan la
posición
de un contratante.

En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación

contractual exista:

a) Una desviación del principio de la buena fe contractual.

b) Una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual.
c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual.
d) Una atribución exorbitante en favor del predisponente del esquema
contractual.

Para controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, las

personas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de
contratación o autonomía privada, o agrupándose en asociaciones de
consumidores. El Estado, a su vez, también puede controlar los abusos en este
sistema de contratación a través de mecanismos administrativos, legislativos y/o
judiciales. Protección autónoma, Control administrativo Control legislativo. y

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una de las relaciones que se hace referencia al artículo 1400 es con el Control
judicial.3

El Control Judicial
La intervención judicial en el control de las cláusulas abusivas incorporadas en
los contratos predispuestos el control los jueces pueden declarar la nulidad e
ineficacia de determinadas cláusulas abusivas, aun de todo el contrato, con
posterioridad a la celebración del contrato.

Y con este articulo indirectamente, permite el control judicial, se encuentra en el

artículo 140083 del Código Civil, el cual dispone que en los contratos celebrados

e) con base en cláusulas generales de contratación no aprobadas

administrativamente, las cláusulas agregadas al listado original o al
formulario prevalecen sobre las de éste, cuando sean incompatibles.
Mediante la aplicación de este precepto, la parte contratante puede solicitar
al juez que las cláusulas agregadas por las partes contratantes, en ejercicio de
su autonomía privada, sustituyen a las cláusulas generales insertadas
unilateralmente por el predisponente cuando sean incompatibles o
contradictorias, dejándolas, por lo tanto, sin efecto alguno.4

3 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, El contrato en general, ob. cit., t. III, pág. 202.
4 Carlos Cárdenas Quirós Abogado. Profesor de Derecho Civil en la PUCP CONTRATOS GENERALES Y ABUSIVOS
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CONCLUSIONES

El contrato por adhesión es aquel en virtud del cual una de las partes
(predisponente) puede regular unilateralmente el contenido de un contrato
(libertad de configuración interna o libertad contractual) mientras que la otra
(adherente) solo puede aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas
por aquella (libertad de contratar). La legitimidad o ilegitimidad de los derechos
de un tercero depende de si está o no de buena fe, lo que corresponde a si ignora
o sabe la situación antijurídica que puede desenvolverse en su contra.

En los contratos por adhesión existe una desproporción en cuanto a la paridad de

las partes, y las cláusulas abusivas la acentúan. Es por ello que el adherente
merece la protección del ordenamiento jurídico en su conjunto, teniendo en
cuenta que es la parte débil del contrato, más aún si el adherente, además, es
consumidor.

Cuando los proveedores insertan cláusulas abusivas en el contenido predispuesto

del contrato de adhesión defrauda la confianza del adherente, consolidándose así
la contrariedad con la buena fe.

Para determinar cuándo se trata de una cláusula abusiva, es necesario realizar un

análisis considerando los criterios establecidos por la Sala de Protección al
Consumidor, en tanto que ha quedado demostrado que no todas las cláusulas que
comprenden una desventaja para el consumidor son abusivas, ya que pueden
tratarse de remedios ante el incumplimiento de obligaciones.

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Castañeda, J. E. (1962). Derecho de los contratos. Lima: UNMSM.
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Codigo Covil Peruano-JURISTAS EDITORES

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