UNIVERSIDAD CATOLICA DE LA PLATA
EL DERECHO ADIVIINISTRATIVO ARGErMTINO, HOY
RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO
por María G r a c i e l a Reiriz
Quiero agradecer especialmente a la Universidad Austral que es la que me tía tiectio
llegar la invitación para participar en estas Jornadas, que tienen para mí una significación
muy especial por el hiecho de estar presididas por mi admirado maestro, inolvidable
maestro que me inició en el Derecho Administrativo: el Dr. Miguel Santiago Marienhoff. Y
para exponer sobre un tema, el de Responsabilidad del Estado, que precisamente fue
Marienhoff quien me lo inspiró. Fue él quien me instó a estudiar y a profundizar los temas
de Responsabilidad del Estado y, como ven, dejó marcada mi vocación.
El problema que se planteo c o n esto exposición es su brevedad. Los treinta minutos
realmente no permiten abarcar una temática como la de la Responsabilidad del Estado.
Entonces estuve cavilando qué podía hacer. Y se me ocurrió que una posibilidad era la
de ocuparme del aspecto de la integración normativa, o cuestiones interpretativas de las
normas d e nuestro derecho paro sostener un sistema, si es posible autónomo, de
Responsabilidad del Estado, temo que vengo desarrollando en los Cursos de Posgrado,
pero lo voy a abarcar ahora de una manera más global. Para ello d e b o partir de la
autonomía del Derecho Administrativo y sus instituciones jurídicas.
La autonomía del Derecho Administrativo y sus instituciones jurídicas
La extensión interpretativa
El estado actual d e evolución doctrinaria, jurisprudencial y legislativa del Derecho
Administrativo no permite abrigar dudas sobre su autonomía como rama del Derecho
Público y como Ciencia del Derecho, por lo cual cuenta con su propio sistema de normas
y principios, Sin embargo, debe recurrir a lo que se llama la extensión interpretativa de sus
fuentes para resolver los "casos no previstos" en su propio ordenamiento jurídico. Un
manejo p o c o preciso de los métodos de integración de normas, un olvido demasiado
frecuente de la condición autónoma de la disciplina, tanto por parte de la jurisprudencia
c o m o también por la doctrina de los autores, ha desembocado en un complejo de
soluciones jurídicas realmente asistemótico, al menos en algunas de sus instituciones, Y,
precisamente, aquélla a la que me voy a referir: la Responsabilidad del Estado,
María Graciela Reiriz. Abogada, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, se desempeña actualmente como Procuradora Fiscal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
desde el año 1988, tiabiéndose desempeñado en diversos periodos como Procuradora General Sustituto. La Dra.
Reiriz tiene además una amplia trayectoria docente. Es así profesora titular por concurso en la cátedra de Derecho
Administrativo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y ha sido designada
Profesora Titular Consulto en 1995. Es directora de la carrero de especidlizdción en Derecho Administrativo en el
Departamento de Posgrado de la misma Facultad. Es profesora de diferentes cursos de Posgrado, en el Master en
Derecho Administrativo de la Universidad Austral en el Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, en la Universidad Argentina de la Empresa, y en la Universidad del Norte, Santo Tomás de Aquino. Ha
integrado numerosos jurados en concursos para seleccionar profesores de Derecho Administrativo en diferentes
universidades del país. Es además autora de diversas publicaciones, entre las que se destaco su libro Responsabilidad
El c a s o administrativo no previsto
¿Cuándo se d a el caso administrativo no previsto que autoriza lo extensión interpretativa?
La doctrina tradicional consideraba que había una "laguna en el Derecho", cuando no
existía una norma general que contemplara - e n todo o en p a r t e - ciertos actos humanos.
En tales casos, el órgano ejecutor de la ley, seo juez o administrador, no tenía norma
general en la cual encuadrar, subsumir esos actos, esas conductas, a fin de establecer sus
consecuencias jurídicas. Entiéndase que no se trataba d e un texto oscuro que debía
solamente ser interpretado, sino de una omisión, un silencio intencional, o un defecto de
técnica legislativa,
Pero una parte importante de la doctrina actual, d e la Teoría General del Derecho
considera, como un axioma, que ni el orden jurídico ni la legislación presentan "lagunas".
Es la llamada "plenitud hermética del Derecho",
Afirma Juan Francisco Linares, en la misma línea doctrinaria, que el caso no previsto, "la
laguna", no es en realidad ausencia de soiución legaide un caso, sino comprobación d e
que la solución que aporta ese orden jurídico pleno o hermético es inaceptabie por ser
injusta; "Si la aplicación de una normo ya existente implica uno injusticia, se afirma con ello
que esa norma no rige el caso y que hay una laguna en la legislación o en el Derecho".°'
El Código Civil argentino, en su art, 16, ha legitimado el principio d e la "extensión
interpretativa" para el supuesto en que una "cuestión civil" no pueda resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu d e la ley (que es la interpretación strictu sensu); extensión
interpretativa q u e permite acudir a los principios de leyes análogas y a los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
En cambio, en el Derecho Penal argentino c a m p e a el principio opuesto, el d e la
"iimitación interpretativa" condensado en la máxima 'nulium crimen, nuiia poena, sine
iege", propio d e los sistemas jurídicos liberales. No se aplican la analogía ni los principios
generales del Derecho. Todo caso no previsto debe considerarse dentro d e lo "lícito
penal", lo despenalizado, a favor del imputado.
Como el art. 1 ó del Código Civil se refiere sólo a "cuestiones civiles", se ha discutido si esa
regla interpretativa es aplicable o no al Derecho Administrativo; o si en éste rige la
interpretación restrictiva del Derecho Penal. Dado que el art. 16 se encuentra ubicado en
ei primer Título Preliminar del Código Civil, y que se entiende que sus normas se aplican a
todas las ramas del Derecho, podemos deducir que la mención de cuestión civii, en la
disposición citada, equivale a cuestión no penai.
Nuestros Tribunales han reconocido, con ciertas excepciones, que en el Derecho Admi-
nistrativo rige el principio, que vale para el Derecho Civil, de la extensión interpretativa, en
el cual desempeña un papel primordial la anaiogía.
¿Cómo d e b e explicitarse o "crearse" la norma general aplicable al caso administrativo
no previsto? Hay dos posibilidades:
1- ) la aplicación analógica de normas administrativas, principios generales del Derecho
Administrativo, o principios generales del Derecho; '
2- ) la aplicación d e normas del derecho común. Luego se verá, si en esta última
posibilidad, la aplicación es analógica o subsidiaria.
En realidad, en el primer supuesto, atento el carácter autónomo del Derecho Administra-
tivo, podemos decir que no se da el caso administrativo no previsto propiamente dicho.
Porque no es necesario que la norma a aplicar esté estrictamente en una ley específica
que rija la materia a resolver. Puede estarlo en otras normas del Derecho Administrativo
o en los principios generales del mismo, y entonces afirmamos que la cuestión tiene norma
aplicable, tiene solución legal. Por lo tanto, no hay caso administrativo no previsto.
( l ) C f ; Cossio. La plenitud del ordenamiento jurídico. 2° eó. Bs, As., Losado, 1947, pp, 139,164; Vilanova,H/osoí?ode;
derecho, BsAs., Coop, d e Derecho y Cs,Sociales, 1974, póg 176; Corrió, Ñolas sobre derecho y lenguaje. Bs,As.,
Abeiedo-Perrot, 1971, pógs, 44,48.
 MARIA GRACIELA REIRIZ
Las relaciones entre el Derectio Civil y el Derectio Administrativo
En el segundo supuesto, en cambio, sí lo habría y eso nos lleva al tema d e las relaciones
entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil y entre las Instituciones jurídicas de
ambas disciplinas. Mayer las calificaba de "relaciones de contacto, de continuidad",
para dejar en claro que ya no existe una subordinación del Derecho Administrativo al
Derecho Civil c o m o antaño. Ya no se trata de un conjunto de soluciones jurídicas de
excepción, derogatorias del régimen común. Marienhoff comparte la misma postura
de Mayer.
Las ciencias, para dominar la inmensa materia que le ofrecen las relaciones jurídicas que
se establecen entre los individuos, las reducen a unidades constantes, cuya repetición y
combinación forman su contenido. Son las instituciones jurídicas.
Este método de las instituciones jurídicas se utiliza tanto en la ciencia del Derecho
Administrativo c o m o en la del Derecho Civil; pero las instituciones de una y otra disciplinas
se han estructurado en base a finalidades distintas. Según Mayer, las instituciones civiles
buscan fijar los límites del poder jurídico recíproco d e los individuos entre sí, en vista de la
autonomía d e su voluntad. El núcleo de c a d a institución civil es una especie de ios
derechos individuales: el derecho o la propiedad, el derecho a la vida, a la familia, el
derecho a trabajar, a comerciar, etc.
En cambio, en las instituciones administrativas lo esencial es organizar jurídicamente la
actividad del Poder Público. Por eso, para Mayer se debe "circunscribir el Derecho Civil
a sus límites naturales y quitarle una cantidad de instituciones jurídicas de las que se había
apoderado, en su perjuicio y también en perjuicio de esas instituciones, porque ellas no
pueden ser bien comprendidas sino ubicadas en la esfera del derecho público". Entre las
que mencionaba Mayer: el dominio público, las servidumbres públicas, los créditos
pecuniarios contra el Estado, las indemnizaciones, la expropiación por causa d e utilidad
pública, etc.
Pero obsérvese que dice: "La liberación de tales instituciones no será definitiva hasta que
no se haya hecho desaparecer de los cerebros de nuestros juristas esa idea absolutamen-
te falsa de que las relaciones pecuniarias y las relaciones de derecho civil son idénticas.
Seydel tiene razón, - a g r e g a - en llamar a ésta una idea fija, herencia d e la manera d e
pensar del régimen d e policía". Por supuesto, se refiere a que en el Estado de Policía las
relaciones que ligaban al Fisco con los particulares, por los actos de gestión estatal, eran
regidos por el Derecho Privado. Entonces, de allí derivó la idea de que todo lo pecuniario,
todo lo patrimonial, era propio del derecho común, del Derecho Civil.
Admite Mayer que hay situaciones en que el Estado está sometido al Derecho Civil, y lo
es cuando actúa en relaciones idénticas a las que se establecen entre particulares, ya
que " t o d o lo que es igual por naturaleza debe ser también regulado igualmente". Por
supuesto que esas situaciones están limitadas al derecho patrimonial, porque la Adminis-
tración Pública no puede entablar jamás relaciones d e Derecho dé Familia, d e Sucesio-
nes, etc.
El autor aclara aún más su pensamiento. "Pero diciendo que sólo el derecho civil patri-
monial puede llegar a ser aplicable, no admitimos que se desnaturalice esta regla
declarando que el Estado se halla sometido al Derecho Civil todas las veces que se trate
de su fortuna, de una cuestión de dinero, y de lo que se adquiere mediante dinero. Para
las materias de este género hay reglas de derecho civil y reglas de derecho administrativo.
A fin de que las primeras se hagan aplicables es preciso que el Estado, en la relación
económica a regular, desde el punto de vista del derecho patrimonial, se haya condu-
cido c o m o un particular; es menester que haya hecho un acto de economía privada" .<^'
(3) Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemán, traducción, del original francés, por Heredio y Krotoschin. Ed.
D e p a l m a , Bs.As., 1949, T', I, Parle General, pógs, 181 yss.
(4) Marienhoff, Miguel, TratadodeDerecho Administrativo, Bs./Ks.. 1966. Abeiedo-Perrot,T'l.pág 170,
/C\kÁ^^„.,, 1+ - ~ TO^ÍTOC
EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO, HOY
He hecho esta cita d e Mayer un poco extensa, con toda intencionalidad, para confrontar
sus conceptos c o n la interpretación que de ellos hizo la Corte Suprema de Justicia d e la
Nación en un fallo que ha sido repetidamente aplicado. Me refiero a la sentencia del 26
de abril d e 1957, in re "S.A, Drtievsen y Cía. vs. Nación Argentina"
Se trataba de un contribuyente que había deducido un recurso administrativo d e
repetición ante la DGI, recurso que, según el art. 65 de la ley 11.683, tiene efectos
interruptivos d e la prescripción d e la acción d e repetición. Entonces declaró el Tribunal;
que "el recurso administrativo d e repetición queda así equiparado a la demanda judicial,
cuya interposición señala también como acto interruptivo el art. 3986 del Código Civil. No
sólo concurren las circunstancias jurídicas similares que señala Pugliese (La Prescrizione
Estintiva, págs. 110 y 140) sino que, además, ha sido reconocida la función del derecho
civil d e ser legislación subsidiaria del derecho administrativo", (hace una larga enumera-
ción d e citas d e sus propios pronunciamientos) "especialmente respecto de instituciones
del mismo que presentan carácter patrimonial evidente y encuentran elaborado en el
Código Civil un régimen jurídico de ajustada aplicación.' (énfasis agregado).
Y a continuación citan; "Mayer, Droit Administratif Allemand, tomo I, pág. 177 y siguientes",
que viene a ser aproximadamente, en la versión castellana que yo he manejado, el
párrafo que antes he transcripto. De modo que la Corte ha t o m a d o como doctrina d e
Mayer precisamente la que el autor desechaba como tesis errónea. Mayer estaba en la
antítesis d e esa opinión: él afirmaba que lo patrimonial era lo único que se podía aplicar,
del Derecho Civil, al Estado, porque no se le podían aplicar las normas d e familia ni d e las
sucesiones, pero que el Derecho Patrimonial no necesariamente es Civil sino que puede
sertanto Civil c o m o d e Derecho Público, y se aplicará solamente el Civil en el caso en que
el Estado haya a c t u a d o exactamente igual que un particular. Es decir, la tantas veces
citada doctrina d e la Corte sobre la aplicación subsidiaria del Derecho Civil al Derecho
Administrativo, e n las cuestiones d e índole patrimonial, entre ellas lo responsabilidad
extracontractual del Estado, aparece fundada - e n este importante precedente- en una
errónea interpretación de las ideas d e Mayer.
Otra cuestión surge cuando, pese a aplicar en Derecho Administrativo, normas y princi-
pios contenidos en el Código Civil, no puede afirmarse que constituyan aplicación del
Derecho Privado al Derecho Público, Esto se d a en dos supuestos que Gordillo ya señaló
en 1962, en su primera edición de introducción ai Derecho Administrativo, y ha mantenido
en sus tres ediciones del tomo I: Parte General d e su Tratado:
Primer supuesto: cuando se toman ciertos principios generales d e la Ciencia del Derecho,
conceptos d e lógica jurídica, que si bien están en el Código Civil, no son privativos de ese
derecho, sino que éste fue uno d e los primeros en utilizarlos. No sería un caso de
integración de normas, sino aplicación directa de normas de la parte general del
derecho. Coinciden en esta misma observación Marienhoff, Diez y Cassagne. Se d a ,
c o m o ejemplo d e esas normas, las d e los títulos preliminares del Código Civil, como dije
al principio respecto al art. 16.
Segundo supuesto; que se trate de disposiciones del Derecho Administrativo que estón en
el Código Civil pero no Integran este derecho. Están desubicadas metodológicamente en
el Código Civil (por ejemplo, dominio público, expropiación, etc.),
Pero en estos dos supuestos, no se do el "caso administrativo no previsto", es decir,
ausencia d e normas y principios generales del derecho (según la formulación tradicional)
o normas y principios que resuelven con injusticia (dentro de la formulación egológica).
Si finalmente se presenta, en nuestra disciplina, el "caso no previsto", podrá acudirse a la
interpretación extensiva mediante la aplicación de normas y principios del derecho
común, Pero ahora se plantea otra cuestión; si lo es con carácter subsidiario, o si lo es por
intermedio del procedimiento d e analogía jurídica,
Marienhoff sostiene el carácter subsidiario dei Derecho Civil, reconociendo en ésta la
tradicional postura d e la Corte Suprema. Linares, en el ya citado opúsculo, afirma
(6) Fallos: 237:452,
 MARIA GRACIELA REIRE
tradicional postura d e la Corte Suprema. Linares, en el ya citado opúsculo, afirma
también la subsidiaridad del derecho común y la "aplicación de la totalidad del orden
jurídico, sin cordones sanitarios", Afirma así que sólo es inaplicable una norma común, por
el substracto que menciona (por ejemplo el citado caso de que al Estado no se le pueden
aplicar las normas de las relaciones de familia o sucesiones) o por el sentido de justicia de
ésta y el caso (es decir, por una valoroción jurídica). Sólo si la aplicación de la ley común
consagra una injusticia, será el caso de no usarla y de recurrir a la analogía para crear una
nueva norma, supuesto que él quiere restringir lo máximo posible, porque le deja un amplio
margen de arbitrio al juez,
En cambio, el Dr,Gordillo, el Dr, Cassagne y quien les habla, sostenemos la aplicación de
las normas del Derecho Civil al Derecho Administrativo o través del procedimiento de la
analogía, que exige realizar una tarea previa de adaptación o las normas y principios del
Derecho Público, En efecto: cuando se aplica uno normo del Derecho Civil se la integra
con los principios y normas del Derecho Administrativo, con lo cual la nueva norma creada
aparece, no con su sentido original, sino conformada con el Derecho que viene a integrar.
Ya está transformada para su aplicación.
La Corte Suprema, que desde antiguos fallos"' declara como supletoria o subsidiaria
la aplicación de las normas del Código Civil al Derecho Administrativo, en cambio, en
materia de nulidades de los actos administrativos, dijo hacerlo analógicamente, con
las "discriminaciones impuestas por la naturaleza propia d e lo q u e constituye la
sustancia d e esta última disciplina". Esto último lo declaró en el siempre citado caso
"Los Lagos". "°'
Estructuración d e un régimen pubíicístico d e la Responsabilidad del
Estado: su factibilidad
Vamos ahora a extraer las consecuencias de lo antes dicho, respecto a la Responsa-
bilidad del Estado. ¿Es posible la estructuración de un régimen pubíicístico? Afirmada
la autonomía científica del Derecho Administrativo, no c a b e sino deducir que una d e
sus instituciones jurídicas básicas, la Responsabilidad del Estado, es una institución
iuspublicistica.
De esa afirmación liminar se pueden, o su vez, derivar las siguientes bases del instituto:
1) La fundamentación Jurídica de ia Responsabilidad del Estado en principios propios del
Derectio Público: Es preciso abandonar la fundamentación civilista. En la evolución
histórica de la Responsabilidad del Estado, constituyó un poso trascendente el abandono
de las fuentes civilistas y su reemplazo por principios y normas del Derecho Público."" Ya
en el año 1920, Bullrich, en la primera obra en nuestro país sobre Responsabilidad del
Estado, había fundado esta responsabilidad en principios de derecho público y normas
constitucionales, ™ Luego Gordillo, en su tesis doctoral inédita, hizo una amplio
fundamentación publicística,En mi obra sobre lo materia, publicada en 1969, analicé
las diversas teorías que, basándose en disposiciones constitucionales o legales no referidas
expresamente a lo Responsabilidad del Estado, sirven sin embargo para fundamentar lo
obligación estatal d e resarcir los daños que se le imputan, Concluía, entonces, que
nuestra Constitución Nacional permite fundar la Responsabilidad del Estado en los
siguientes principios:
(8) Linares, op,ci1., págs, 1D7 y ss.
(9) Fallos: 118:347, Las disposiciones del CódigoCivil son d e aplicación inmediata o ocfos regidos ensu causa,formas
y efectos por ei dereciio común, y sólo subsidioriomente se extiende a las relaciones entre lo administración y ios
gobernados que forman lo materia propio de! derecho público",
(10) Fallos: 190:151.
Cl 1) SoyagüesLaso, Enrique. l¡a1ado de Derecho Administrativo, 2' e d , Montevideo, 1959, T, Y, póg, 614 (con cita
d e DuezyZonobini),
(12) Bullrich, Rodolfo, La Responsabilidad del Estado. Bs,As,, 1920, Ed, J, Menéndez, Cdpitulo VI, págs, 142/194,
(13) Gordillo, Agustín. La responsabilidad extracontractual del Estado por hiectios y actos de ia Administración
Púb//co, Tesis, Bs,As,, 1959 (inédilo),
(14) Reiriz, María Graciela Responsabilidad del Estado. Bs,As., Ed. t u d e b o . Capitulo 11, págs, 17/47
EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO. HOY
apelde ta igualdad ante las cargas públicas, lo que exige la reparación de los sacrificios
especiales mediante una indemnización que, estando a cargo del Estado, generalice el
sacrificio especial exigido al damnificado; ello por aplicación del art, 4- y el 16= in finede
la Constitución Nacional (la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas);
b) ia garantía dei derecho de propiedad, establecida en el art. 17, interpretada en el
sentido amplio que surge lo doctrina de la Corte en el caso "Bordieu P.E. contra
Municipalidad d e Bs. As." . <^' > Es uno d e los fundamentos más utilizados -junto con el
anterior- en la jurisprudencia;
c) el respeto de los derechos adquiridos: ya que los derechos individuales reconocidos en
los arts. 14 a 20 constituyen derechos adquiridos de los particulares en sus relaciones con
el Estado y, por el art. 28, el Estado no puede alterarios, so pretexto de reglamentarlos.
Estas teorías, que fundan lo Responsabilidad del Estado directamente en la protección
constitucional de los derechos individuales, permiten resolver situaciones insoluoles a la luz
de la fundamentación civilista. La principal valla que se encuentra en el Código Civil es
para reconocer la responsabilidad del Estado por su actividad lícita (ejemplos: la expro-
piación por causa de utilidad publica, la ocupación temporánea de bienes, las
requisiciones, la desafectación de vías públicas, la revocación de actos administrativos
por razones de interés público, lo indemnización a propietarios de animales o plantacio-
nes, sacrificados o destruidos por razones sanitarias; las propiedades afectadas por
trabajos u obras públicas y tantos otras variantes de los daños incidentales provocados por
el accionar legítimo del Estado),
Por eso,fundando la responsabilidad estatal en principios del Derecho Público que surgen
de lo propia Constitución, advertimos sobre lo Innecesaríedad de uno distinción como la
que elaboró el derecho alemán, o partir d e los arts, 74 y 75 d e l " Allgemeines Preussiches
Landrechi" y que, de Prusia pasó a Italia, a través de Alessi, y finalmente la recogió Garrido
Falla en España, Me refiero a lo famoso distinción entre Responsabilidad del Estado e
Indemnización de Derecho Público que relegaba el concepto de "responsabilidad" para
los supuestos de daños causados por actividad ilícita, basándose en el principio del
código Napoleón, de que "no hoy responsabilidad sin culpo o sin falta", y reservando, por
lo tanto, para las "actuaciones del Estado conforme o derecho" - c o m o dice Forsthoff-,
la teoría d e la Indemnización de Derecho Público,
Prefiero, en ese sentido, y creó que se a d a p t a perfectamente al sistema d e nuestro
Derecho Constitucional, la tesis de García de Enterria, que permite unificar todo el sistema
de la Responsabilidad del Estado a través de una única noción, la de la "lesión resarcible",
entendiendo por tal un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar; y no
tiene el deber jurídico de soportarlo porque el Estado carece de título jurídico que lo
justifique, título jurídico que puede ser tanto un contrato, como un poder de exacción de
tributos o impuestos, o cualquiera de las otras potestades o fuentes jurídicas de las
obligaciones de los particulares,
2) El carácter en principio local del Derecho Administrativo en nuestro sistema federal,
conlleva ia existencia de regímenes locales de responsabilidad de las provincias y de sus
funcionarios públicos.
Según el reparto constitucional de competencias entre la Nación y las provincias, éstas
conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (art, 121); se dan sus propias
instituciones locales, y se rigen por ellas (art, 122); dictan su propia Constitución, aseguran-
do lo autonomía municipal (art, 123),
A su vez, el Gobierno Nacional dicta leyes y reglamentos en materia administrativa
federal, c o m o consecuencia de sus facultades atribuidas por la Constitución, El derecho
común es nacional, en nuestro sistema federal, a diferencia de los EE,UU., correspondien-
do la atribución al Congreso por el art. 75 inc. 12.
(15) Fallos: 145:307.
(16) García d e Enterria y J,R Fernandez,Cufsoc/eDerec/io/\dm/nisfrofcVo, Madrid, 1989,2!!ed, (reimpresión), Civitos,
Cap. XXi, págs. 337/342,

MARIA GRACIELA REIRIZ
Estos principios que surgen de nuestro reparto constitucionai de competencias, determi-
nan las modalidades de aplicación de disposiciones del derecho común a la Responsa-
bilidad del Estado nacional como a las provincias.
Cuando nos referimos a ciertas disposiciones de Derecho Administrativo que están
Incluidas en el Código Civil, pero no Integran el Derecho Civil, dijimos que están desubicadas
metodológicamente. A mi modo de ver, no es solamente eso: el Codificador no advirtió
que el Congreso Nacional carecía de competencias delegadas por las provincias para
regular cuestiones de Derecho Administrativo, que es local. Y aunque pudiere hacerlo
respecto d e la responsabilidad del Estado Nacional, de todos modos no resulta
metodológicamente acertado que normas federales, sobre esa cuestión, aparezcan
..ffiezcladas en un corpus de derecho común.
/.Esí* nos lleva a abordar brevemente la cuestión del régimen jurídico aplicable a la
I Re¿bonsabilidad del Estado en nuestro sistema positivo. Si bien los principios constituciona-
les itntes reseñados pueden justificar la institución, fundar el deber resarcitorio del Estado,
garhntizador de los patrimonios de los ciudadanos, en cambio, nuestro sistema jurídico
c a * c e de un régimen legal que se ocupe de los presupuestos de la responsabilidad, de
los/falconces del resarcimiento, de lo prescripción de los acciones de daños, de la
juyfjdicción ante la cual deducirlas, etc,
u4jestro derecho positivo carece de una cláusula general y directa de Responsabilidad
d^l Estado, al estilo del art, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa española y art.40 de la
'>-fey de Régimen Jurídico de la Administración del Estaáo, que hoy vienen a reglamentar
(aunque sean anteriores a su sanción) el art, 106 lnc,2- de la Constitución Española d e
1978.
En consecuencia, lo jurisprudencia ha venido construyendo nuestro sistema de Respon-
sabilidad del Estado sobre las siguientes bases:
A- Responsabilidad del Estado con falta: es decir, con factor de atribución subjetiva. En
el primero de la serie de los fallos sobre responsabilidad aquiliana del Estado (caso Devoto,
año 1933) la Corte aplicó los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, es decir imputación
indirecta, con factor de atribución subjetiva (culpa o negligencia, especialmente de
aquellos empleados del telégrafo que dejaron el bracero encendido y esto causó el
incendio del campo).
En cambio, el Tribunal aplicó los arts. 1112y 1113 /n re "Ferrocarril Oeste contra Provincia
de Buenos Aires", del año 1938. Allí ya modifican el factor subjetivo de atribución, al hablar
de la "falta de servicio" del Registro de lo Propiedad, que había extendido un certificado
de dominio con error, sin incluir un embargo, y eso dio origen o un daño paro el particular.
Pero mantiene todavía la imputación indirecta (art. 1113).
Finalmente, en esta secuencia muy rápido, destaco el caso Vadell, año 1984, también del
Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, con aplicación exclusivamente
del art. 1112, ya que allí la Corte dice que, en su actual integración, entiende que, siendo
una responsabilidad de derecho público la de la Provincia, la mismo es objetiva (aunque
en eso creo que se equivoca) y que, además, es directa, porque los funcionarios
actuando en el ejercicio de su función son órganos del Estado y, por lo tanto, lo que ellos
hacen lo hace el Estado mismo,
En esta evolución jurisprudencial se ha llegado a atribuir responsabilidad directa al Estado
por los actos o hechos de sus agentes, fundado en un factor de atribución subjetiva,
poraue es "falta de servicio" y lo falta de servicio es subjetiva, aunque de distinta
naturaleza que la culpa o dolo del derecho civil, ¿Por qué? Porque no es necesario
Individualizar al autor material del daño, sino que es el servicio en su totalidad el que,
funcionando irregularmente, produce el daño. Por lo tanto es un daño c o n falta dei
agente causal.
C17) Fallos: )6<?:l1UDevoto): 182:5 CFF.CC. Oeste); 306:2030 (Vadell).
EL DERECHO A0MI^^IISTRATIVO ARGENTINO. HOY
B- El otro sistema es el de la Responsabilidad del Estado sin taita con un factor de atribución
objetiva. Y esto fundamentalmente se ha aplicado, en nuestro país, para la Responsabi-
lidad del Estado por su actuación lícita, c o n fundamento directo en normas de la
Constitución (arts. 16, 17 y 19), en la Ley de Expropiaciones y, en los últimos tiempos
también en el art. 18 de la ley 19.549.
C- Por úttimo, leyes particulares concretas, que se refieren a diversos temas de la
Responsabilidad del Estado nacional o de las provincias.
En lastres causas que he reseñado antes, y que marcan una evolución de la jurisprudencia
en cuanto a imputación (indirecta/directa) y factor de atribución en materia de Respon-
sabilidad del Estado con falta, cabe advertir que se trató de demandas contra provincias,
por lo que es menester analizar la inaplicabilidad de las normas invocadas del Código
Civil.
¿Qué puede decirse respecto del art. 1112 del Código? En el Caso Vadell, la Corte se
refiereala"idea objetiva de lo faltadeservicio"ydice que ello hoce aplicable el art. 1112,
por vía subsidiaria, t o d a vez que la responsabilidad extracontractual del Estado en ei
ámbito del Derecho Público no requiere, c o m o fundamento positivo, recurrir al art, 1113,
¿Pero qué dice el mentado art, 1112? Escuchémoslo bien: "Los hechos y las omisiones d e
los funcionarios públicos en el ejercicio d e sus funciones, por no cumplir sino d e una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en
las disposiciones d e este Título" (Titulo IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos
Ilícitos que no son delitos").
Fácilmente se advierte que se trato de una norma incompleta, o más bien, como yo la
llamo habitualmente uno "norma de reenvío", como algunas normas del Derecho
Urbanístico (especialmente español) o c o m o alguna norma del Derecho de la Integra-
ción. Porque para determinar si la conducta u omisión del funcionario público puede
equiparse al hecho ilícito, habrá que analizar las leyes que rigen el servicio o función
pública en que se encuentra encuadrado tal agente (por ejemplo, las leyes de los
Registros de Propiedad Inmueble, las leyes orgánicas de la Policía, las leyes orgánicas del
Poder Judicial, o el Reglamento de la Justicia, y tantas otras).
Por otra parte, como hemos advertido que el Derecho Administrativo es en principio local,
también han de ser locales las normas que imponen las obligaciones de los agentes
públicos. Lo mismo ocurre, aunque se trate de Responsabilidad del Estado nacional,
porque habrá que recurrir o las leyes federales que Imponen la obligación del servicio
respectivo.
¿Puede estar legislado en el Código Civil un supuesto como el que menciona el art. 1112?
En la medida en que ese art. se refiera a la responsabilidad civil o patrimonial de los
funcionarios públicos respecto de los terceros dañados (como se la interpretó en el
momento de la Codificación) no habría en principio uno extralimitoción de la competen-
cia legislativa. Pero aún así, esa norma está referida a agentes que, por su función, están
regidos por el derecho público. Por lo cual se trataría d e un supuesto de norma de
Derecho Administrativo, mol ubicada metodológicamente en el Código Civil,
Pero si, además, se funda en dicha norma la Responsabilidad del Estado (nacional o
provincial) por el hecho u omisión de uno de sus órganos, deberíamos concluir que se trata
de un supuesto d e aplicación, por vía de analogía, de un principio de derecho común,
ante el caso administrativo no previsto. Es decir, pura y exclusivamente, paro el caso d e
no existir normas o principios de derecho público aplicables en la especie,
3) El alcance del resarcimiento de los daños derivados de la actividad lícita no puede
regirse por el Código Civil. En materia de alcance de la reparación por actividad lícita, no
hay d u d a de que no podemos acudir al principio de lo "reparación plena" del art, 1069
(del Código Civil, porque esa norma - u b i c a d a precisamente en ese Título de los hechos
ilícitos que no son delitos- está casi pegada a otro norma que es la que produce lo ruptura
(el art, 1071), que establece que el ejercicio regular d e los propios derechos o el
cumplimiento de un deber legal no puede constituir como ilícito ningún acto, salvo el
abuso del derecho (que es la segunda parte y que fue incorporada por la ley 17.711),
En consecuencia, el tema de la responsabilidad por actividad lícita no puede disciplinarse
por el Código Civil, Luego, hay que integrar la norma; ahí tenemos un caso de extensión
 MARIA GRACIELA REIRIZ EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO, HOY

interpretativo (no todavía caso administrativo no previsto), porque hay una forma d e En todo caso, no existiendo normas de derecho público que se refieran a la prescripción
integrario que es con uno norma del Derectio Administrativo. ¿Y cuál es la institución dei de la acción de daños, habrá que recurrir a ios pautas de extensión interpretativa que he
Derectio Administrativo cuyo régimen puede Integrarla?; la Ley de Expropiaciones. No expuesto: aplicación por vía d e analogía de normas de derecho público (v,g, de
tiay otro, por cuanto la misma guardo absoluto semejanza -salvo el procedimiento expropiación) o del derecho común. En este último supuesto, no parece a d e c u a d o
formal- con la líesponsabilidad del Estado por actividad lícita. Es más, en el Derectio recurrir a una norma que el ordenamiento civil reserva exclusivamente pora el tipo d e
Comparado la expropiación es un supuesto de Responsabilidad del Estado por actividad responsabilidad que el mismo disciplina (art, 4037),
lícita (el Derecho Alemán por ejemplo). Y en España, como hemos visto, está incluido el Por lo cual, creo que es del caso aplicar el régimen de prescripción general (art. 4023) y
régimen de la Responsabilidad del Estado en la Ley de Expropiación Forzosa, no el restrictivo en aquellas acciones que persiguen la reparación de daños causados por
Entonces, si debemos aplicar analógicamente otro institución de Derecho Administrativo la actividad lícita del Estado. Aunque me inclino, preferentemente, por lo solución
para disciplinar el régimen de la responsabilidad por actividad lícita, tenemos que aplicar aportada por leyes análogos del mismo derecho público.
in fotum las soluciones de la Ley de Expropiaciones, porque no podríamos estar salpican- 5) No constituye "causa civil" la demanda por responsabilidad de las provincias, a ios
do algunas normas de la Ley de Expropiaciones que me gusten, con otras del Código Civil efectos de surtir la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
porque me benefician más,
Este es otro de los temas que derivan claramente de los pautas expuestas en mi exposición
SI acudimos al Código Civil por analogía, encontramos que lo aplicación del Código Civil y que no puedo desarrollar aquí brevitatis causae.
desemboca en la Irresponsabilidad del Estado, Y así fue declarado durante muchos años
Sin embargo, quiero adelantar mi opinión en el sentido que, a partir del coso Vadell (ver
en nuestro país, cuando los tribunales aplicaron el art, 1071, si se trotaba de actividad lícita
supra), en el cual la Corte Suprema admitió la naturaleza iuspublicisto de la Responsabi-
del Estado, lidad del Estado (retomando la buena doctrina sentada por el Tribunal en 1938,/n re
Esa es lo disyuntiva: o apoyarnos en el Código Civil, que estructura un sistema de "FF.CC. Oeste"), ha venido cayendo en abierta contradicción, al calificar las demandas
reparación integral de los daños causados " c o n falta", liberando de toda responsabilidad de daños y perjuicios contra los provincias (por vecinos de otras) como causas civilesa los
o quien actuó en ejercicio regular de sus atribuciones o en cumplimiento de sus deberes efectos de surtir su jurisdicción originarla.
legales; o acudir a los propias fuentes del derecho administrativo poro encontrar, en el
régimen de la expropiación, los principios de los "leyes análogas" que predica el art, 16 La circunstancia de que se aplique el art, 1112 del Código Civil, paro resolvertoies causas,
del Código Civil paro Imputar - a l Estado- lo obligación de reparar los daños causados por no transforma en causas civiles las cuestiones referidas o ios indemnizaciones debidas por
su actividad "conforme o derecho". las provincias para reparar los daños derivados de las "faltas de servicio' de sus órganos
o entes. Antes bien, tal como se ha expllcitado supra, la normo citado del Código es uno
Por ello, estimo errada la opinión de ios autores que criticaron la solución de lo Corte in re " norma de reenvío" que impone el examen y revisión de las normas locales que disciplinan
"Motor O n c e " , por cuanto se negó el resarcimiento del lucro cesante en materia de lo actuación de los órganos a los que se atribuyen "los hechos u omisiones /.../ por no
actividad lícita del Estado, por aplicación del art, 10 de la Ley de Expropiaciones, Sostuvo, cumplir sino de uno manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas". Es
esa doctrina, que no se puede aplicar analógicamente esa norma porque es restrictiva decir, se trata - e n la mismo doctrina de la Corte- de cuestiones de derecho público, que
de derechos El error estribo en no advertir que lo aplicación analógico de esa ley del deben ser examinadas e interpretadas en su espíritu y en los efectos que lo soberanía local
derecho público funda el derecho al resarcimiento, antes que restringirlo. Sin su aplica- ha querido darles y ajenas, por lo mismo, al conocimiento originario de la Corte,
ción , no hay obligación del Estado de resarcir daños causados por su actividad lícita; con
su aplicación, hay obligación de resarcirlos en la medida que la misma norma fundante
lo determina. Así de simple.
4) La prescripción de ia acción de daños y perjuicios contra ei Estado, por su actividad
iícita, no puede discipiinarse porei Derecho Civii. Con fundamentos similares o los que he
venido desarrollando en los temas anteriores, c a b e afirmar lo incongruencia de aplicar,
a la acción de daños derivados de la actividad lícita del Estado, el término de prescripción
que establece el art. 4037 del Código Civil.
Por razones del tiempo asignado a mi exposición, no puedo extenderme sobre el tema,
pero quiero sólo agregar que el mismo Codificador limitó los alcances del régimen de
prescripción aplicable al Estado, en el art. 3951 del Código Civil al declarar "El Estado
general o provincial, y todas las personas jurídicas están sometidas a los mismas prescrip-
ciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser
propiedad privada/... "o, dicho en otros términos, sólo se podría aplicar la norma civil a las
relaciones que el Estado entablo cuando actúa en el c a m p o del derecho privado.
No parece, pues, que la Jurisprudencia haya interpretado adecuadamente esa pauta de
prudencia del Codificador, todo vez que ha declarado: "Las reglas del Código Civil sobre
prescripción son aplicables tanto a las relaciones de derecho privado conno a las de
derecho público, salvo que las leyes respectivas contengan declaraciones expresas en
contrario/.,,", <">

(18) ¡.oíeKl989-D-25(con noto d e Macorel). (20) Ver el voto del Dr. Cifuentesyel délos Dres,Molteni,Estevez,BrasayDurañonayVedid en el plenorio'RIcci,Carlos
(19) Fallos: 208:67, A. vs. Municipalidad d e ia C a p i t a l " (CN.Civ, en pleno, 3/3/88), en Jurisprudencia Argentina-)9&S,-n-M7.