TRATADO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL

TOMO II

DERECHOS INDIVIDUALES
ACCIONES PRIVADAS
DERECHO AL MEDIO AMBIENTE
DERECHOS SOCIALES • SEGURIDAD SOCIAL
DEBIDO PROCESO • GARANTIAS PROCESALES
EMERGENCIAS EN LA CONSTITUCION

JUAN VICENTE SOLA

LA LEY
 IN DICE
Sola1 Juan Vicente

Tratado de Derecho Constitucional: 5 tomos.� la ed. ­

Buenos Aires: La Ley1 2009. Tomo 111 832 p.; 24x17 cm.

PRIMERA PARTE
ISBN 978-987-03-1453-0 (Tomo 11)
ISBN 978-987-03-1448-6 (Obra completa) .

los DERECHOS INDIVIDUALES

l. Derecho Constitucional. I. Título

CDD 342
CAPITULO XLVII

LOS DERECHOS INDMDUALES EN LA CONSTITUCION

A. Los derechos individuales y las constituciones provinciales ...... 4

l. Primera posición: obligaciones diferentes............................... 4
2. La segunda posición: la incorporación estricta...................... 5
B. Libertades negativas y libertades positivas . .
. .... ..............:............. 6
Copyright © 2009 by La Ley S.A.E. e l.
Thcumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
l. Libertades positivas y costos de información ........................ .
7
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 C. La doctrina de la acción del Estado .............................................. .
8
Impreso en la Argentina
l. La acción del Estado y el caso Kot .......................................... .
lO
Printed in Argentina 2. ¿Qué es un órgano de gobierno? ............................................ ..
12
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
CAPITULO XLVIII
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor.
LAS ACCIONES PRIVADAS
A11 rights reserved
No part of this work rnay be reproduced or transrnitted A. Los límites del contrato social. Las acciones privadas y la inti-
in any form or by any means,
.
electronic or mechanical, including photocopying and recording midad ...............................................................................................
15
or by any information storage or retrieval system,
l. La moral pública ...................................................................... .
20
without permission in writing from the publisher and the author.
2. Caso Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacien-
tes ............................................................................................. .
.
21
Tirada: 1000 ejemplares.
B. La intimidad y el derecho al matrimonio .................................... ..
33
I.S.B.N. 978-987-03-1453-0 (Tomo 11)
I.S.B.N. 978-987-03-1448-6 (Obra completa) l. Caso Juan Bautista Sejean v. Ana María Zaks de Sejean ...... ..
34
 CAPITULO LIX

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS

ORIGINARIOS

Sumario: A. La reforma constitucional de 1994.- B. Legislación.­

C. Constituciones provinciales.- D. Tratados internacionales.- E. Casos
ante la Corte Interamericana,� F. Precedentes argentinos.- l . 11Comu­
<< 11idadlndígena Eben Ezer c. Provincia de Salta- Ministerio de Empleo y
Producción s/amparo" (Recurso de hecho).- 2. Salas, Dino y otros c.
Provincia de Salta y Estado Nacional s/amparo':- G. Minorías discretas
insulares.

primeras preocupaciones sobre la cuestión indígena datan de la

germrta del Centenario, cuando comenzaba a adquirir relevancia y a
,l)figuras:e la denominada "cuestión social': Detrás de las reivindicado­
los trabajadores y de los gremios, venía al final de la "agenda" una
\lllloriza•:ión de los pueblos aborígenes, que recién fructificó casi al fi­
el siglo, sobre todo con la sanción de la ley nacional de política
N" 23.302, la adopción del Convenio 169 de OIT y el recono­
ni•m1:o de la "preexistencia" de los pueblos indigenas argentinos en la
de la Constitución Nacional de 1994.

A. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 (1)

La cuestión indígena fue abordada por el art. 75, inc. 17, que estipula
competencia del Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cui­
de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su iden­
y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
:so.neJ'ía jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comu-

(l) CARNOTA, WALTERF., "Los derechos previsionales de los pueblos indígenas argen­
(http://www.rjyp. eom.ar/consulta/ToFM/congreso/carnota.htm).
296 )UAN VJCENTE SOLA
nitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegu­
rar su pa rticipación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente­
mente estas atribuciones':
La fórmula "pueblos indígenas'; que aparece en el texto constitucio­
nal tiene como antecedente la ley 24.309 de declaración de necesidad de
la reforma (2) y el Convenio 169 de la OIT, aprobado por ley del Congre­
so de la Nación 24.071. Esta fórmula reconoce el carácter nacional de los
grupos sociales indígenas, de allí que cuando la Constitución materializa
ese reconocimiento a los "pueblos indígenas argentinós" en los términos
referidos, remite a aquellos grupos étnicos que se identifican como tales
.
por descender de la población que habitaba el territorio naciOnal en las
épocas previas a la organización del Estado argentino (3).
Como puede observarse, el nuevo precepto constitucional contrasta
con el texto originario de la Constitución histórica, ya que como se dijo,
la anterior "cláusula indígena" partía de la premisa de la asimilación a la
cultura del hombre blanco. En efecto, la Constitución Argentina de 1853-60
establecía en el entonces art. 67 inc. 15, que el Estado debía: "Proveer a
la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y
promover la conversión de ellos al catolicismo':
Al respecto recuerda Rosatti que: "La segregación y el asilamiento in­
dígena se completaron con la imposibilidad de su inserción en el sistema
impulsado por la Argentina constitucional" (4).
(2) Artículo 3°.- Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención
Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación:
A tal efecto la Convención Constituyente podrá:
a) Modificar los artículos 63, 67, 106, 107 y 108.
u¡ueoHJS originarios los siguientes derechos: la preexistencia étnica y cul-
En todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes:
Temas que son habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Conven­
ción Constituyente:
LI.- Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica Y
cultural de los pueblos indígenas.
*Por reforma al artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional.
(3) ALTABE, RICARDO, BRAUSNTEIN 1 JosÉ yGoNZÁLEZ1 JoRGE A., 11Derechos indígenas en
la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el artícu-;
lo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional'; ED, 19/10/95; BIDART CAMPOS, GERMÁN JosÉ,
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, Ediar, Buenos Aires, 1995, P·
372, in fine, y ROSATTI, HORACIO DANIEL. 11Status constitucional de los pueblos indígenas-­
argentinos'; en La Reforma de la Constitución -explicada por miembros de la Comisión de
Redacción-, Rubinzal y Culzoni Eds., Santa Fe - Buenos Aires, 1994, ps. 195/197.
(4) Ro SATTI1 HORACIO DANIEL, ibíd., p. 193.
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORJGJNARIOS 297
La reforma de 1994, al asignar rango constitucional a la cuestión in­
dígena enunció explícitamente el reconocimiento de la preexistencia de
esos pueblos a la constitución del Estado-Nación, e importó la asunción
de compromisos internacionales en función de la articulación del inc. 17
con el inc. 22 del mismo art. 75, que confiere rango constitucional a las
declaraciones y tratados a los cuales adhiere el Estado Argentino (5), te­
niendo en cuenta también los principios de progresividad e irreversibili­
dad propios del Derecho de los derechos humanos.
A su vez, la recepción constitucional de estos derechos permitió que la
República Argentina se ubicara a la altura de otros países de Latinoaméri­
ca que ya los habían incorporado en sus últimos procesos de reforma.
A partir de la reforma de 1994 se considera a los pueblos indígenas
como sujetos colectivos de derecho. El convencional Rodolfo A. Díaz,
sostuvo al respecto que "desde este punto de vista, esta es la primera pre­
cisión que considero fundamental hacer: con la reforma del inc. 15 del
art. 67, la Constitución Argentina está normando el reconocimiento de
una realidad colectiva que son los pueblos indígena, dentro de los cuales
viven ciudadanos argentinos que tienen sus derechos individualmente
reconocidos por la Constitución. Aquí, lo que estamos haciendo, es gene­
rar un nuevo reconocimiento, que es el pueblo indígena como comuni­
dad colectiva, inescindiblemente constitutiva de la Nación" (6).
El fundamento de los derechos colectivos radica en el otorgamiento
de un status especial a grupos como los indígenas que fueron, en general,
marginados de la participación social y de la atención del Estado, como
consecuencia de la imposición histórica de formas de organización oc­
cidentales, que no tuvieron en cuenta a los habitantes originarios de los
territorios colonizados por los europeos, los que en muchos casos queda­
ron excluidos del beneficio de bienes para el desarrollo.
En suma, el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce a los
(5) Declaración Universal de Derechos del Hombre, Declaración Americana de los
berechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pac­
de San José de Costa Rica), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Pacto � nternacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención para la Pre­
vención y la Sanción del Delito de Genocidio, Convención Internacional sobre la Elimina­
ción de Todas las Formas de Discriminación Racial, Convención sobre la Eliminación de
tQdas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención Contra la Tortura y otros
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del
(6) Comisión de Redacción de la Asamblea Constituyente de Santa Fe (versiones ta­
ps. 4200/4201).
 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORJG!NARIOS 299
298 )UAN VICENTE SOLA

El profesor Bidart Campos ha sostenido que el contexto de la norma

tural (7); garantiza los derechos a su identidad, a una educación bilingüe
trasunta un sentido humanista (13) y que "el derecho a la identidad y a la
e intercultural (8); a la posesión y propiedad de las tierras que tradicional­
diferencia presta sobrado acogimiento a toda situación en la que deter­
mente ocupan (9); a la personería jurídica de sus comunidades (lO); a la
minados grupos o personas necesitan que sus derechos, en igualdad real
participación en la gestión de sus recursos naturales y de todo otro tema
y material de oportunidades y de trato, le sean reconocidos con cuantas
que los afecte.
particularidades hagan falta para respetar la identidad y las diferencias
-grupales o personales-. Esto es pluralismo. Esto es tratar de manera
El replanteo de la cuestión indígena parece cimentarse en la idea no
distinta a quienes se hallan en situaciones también distintas" (14).
sólo de la apertura del "espacio constitucional" ( constitutional space) sino
también del respeto a la dimensión cultural de los pueblos originarios.
Asimismo, el constituyente de 1994 enfatiza el paradigma del "desa­
En este sentido se inscribe el debate sobre el derecho ancestral o consue­
rrollo sustentable'; con arreglo a lo que se establece en el art. 41 (protec­
tudinario, y su valor frente al derecho común. La propiedad comunitaria
ción al ambiente humano) y en especial, el referido art. 75 inc. 19, que
abre nuevas aristas interpretativas, en línea con las nuevas tendencias del
vino a complementar la "cláusula del progreso" de fuente alberdiana,
derecho constitucional comparado (11), al haber reconocid una moda­ ¿
lidad del derecho de propiedad diversa del catálogo clásico del Código
contenida en el art. 75, inc. 18.
Civil.
Finalmente, Bidart Campos también nos recuerda que "el estado so­
cial tiene el deber de asumir políticas sociales que tengan muy en cuenta
De esta forma se ha configurado para los pueblos indígenas de la Ar­
un criterio territorial, geográfico y poblacional para que con él se proyecte
gentina una situación de derecho específico y particular que debe expre­
el clásico bienestar general a cuantos habitan y conviven en las distintas
sar al menos un "contenido esencial minimo" (12).
zonas y regiones del país, compaginando el derecho a la igualdad que,
para ser real en las oportunidades, en las posibilidades y en el trato, nece­
En el plano cultural, se resalta la "identidad dentro de la diversidad';
sita irremediablemente respetar y computar las diferencias y las particu­
ello no sólo se advierte en la disposición contenida en el art. 75, inc. 17,
laridades, tanto en razón de lugares como de personas. Otro testimonio
sino también en el inc. 19.
de que debe ser así lo brinda el inc. 17 del art. 75 con su referencia a los
pueblos indígenas" (15).

(7) En el debate de la 21 reunión de la Comisión de Redacción de la Asamblea Cons­

a

tituyente de Santa Fe, se argumentó sobre el vocablo "preexistencia"; ver en especial las
intervenciones de los convencionales Alberto García Lema y Rodolfo Díaz (versiones ta­ B. LEGISLACIÓN
quigráficas, ps. 4198 a 4213) y el tratamiento en las sesiones plenarias (ps. 5866 a 5869).
(8) Se debe impartir la enseñanza en la lengua indígena materna correspondiente y
en el idioma nacional. Si bien, los derechos de los pueblos indígenas adquieren consagra­
(9) Se reconoce la importancia que tiene para las comunidades indígenas la preser­ ción constitucional recién en la reforma de 1994, ciertos derechos ya ha­
vación de su hábitat natural. El Estado tutela la propiedad colectiva de la tierra, ya que la bían sido incluidos en el derecho positivo a través de leyes nacionales. Así
considera en conexión directa con la concreción del derecho a la vida, la integridad per­ cabe mencionar:
sonal y la dignidad humana.
(10) Se entenderá como comunidades indígenas a los conjuntos de familias que se • La Ley Nacional No 14.932 aprobada en 1959 establecía que el Es­
reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el terri­ tado argentino se obligaba a garantizar "la asignación de tierras adiciona­
torio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas a los miembros de les a dichas poblaciones indígenas cuando las tierras de que dispongan
dicha comunidad. La personería jurídica se adquirirá mediante la inscripción en el Regis­
tro de Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su cancelación.
(11) Se ha observado que 11Uno de los temas más comunes en el litigio constitucional
(13) BIDART CAMPOS, ibíd, p. ll8.
relacionado con los derechos aborígenes concierne a los reclamos de tierras. Ello es por­
(14) BIDART CAMPOS, GERMÁN J., "Los derechos de los 'pueblos indígenas argentinos";
que el control de la comunidad aborigen sobre la tierra es decisiva para la preservación de
en B�DART CAMPOS, GERMÁN J., El Derecho Constitucional Humanitario, Buenos Aires,
la identidad tradicional'� DORSEN, NoRMAN, y otros, Comparative Constitutiorialism (Ca­
1996, p.174.
ses and Materials}, St. Paul, 2003, p. 792, citado por WALTER CARNOTA, ver nota al pie 1.
(15) BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Las transformaciones constitucionales en la postmo­
(12) BIDART CAMPOS, GERMÁN JosÉ, Manual de la Constitución reformada, t. 111, Ediar,
dernidad, Buenos Aires, 1999, ps.
271 y 272.
Buenos Aires, 1997, p. 120.
300 )UAN VICENTE SOLA
sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia nor­
mal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico':
• La Ley Nacional No 23.302 aprobada en 1985 se refiere a la "políti­
ca indígena y apoyo a las comunidades aborígenes" (16). Establece en su
artículo 1o: "de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a
las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo
para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la
Nación, respetando sus propios valores y modalidades'; y dispuso que, "a
ese fin, se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad
de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera,
industrial o artesanal en cualquiera de sus especializacion�s, la preserva­
ción de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección
de la salud de sus integrantes': La ley establece también los requisitos para
que las comunidades indígenas adquieran personería jurídica; la adju­
dicación de tierras para aquellas comunidades debidamente inscriptas;
planes de educación, de salud y vivienda.
Crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígena (INAI) que es la insti­
tución del Estado Nacional que tiene la responsabilidad de crear canales
interculturales para la implementación de los derechos de los Pueblos Ine
dígenas consagrados ahora en la Constitución Nacional.
El INAI dispone la inscripción de comunidades indígenas en el Regis­
tro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI). Para ello coordina su
acción con los gobiernos provinciales y presta el asesoramiento necesario
a las comunidades medíante el desarrollo de talleres de capacitación a los
efectos de facilitar los trámites.
• La Ley Nacional No 24.071 de 1992 aprobó el Convenio No 169, en
el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pue­
blos Indígenas y Tribales en Países Independíentes. Esta Convención fue
ratificada el 3 de julio de 2000.
• Con posterioridad a la sanción de la reforma constitucional del
año 1994, la Ley Nacional No 25.607 sancionada en 2002 establece la
realización de una campaña de difusión de los derechos de los pueblos
indígenas contenidos en el inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacio­
nal (17).
(16) Sobre la base del proyecto presentado años antes por el entonces senador Fer­
nando de la Rúa.
(17) Otras disposiciones legales son: el decreto 155/89, reglamentario de la ley 23.302,
y la resolución 4811/96 que establece los requisitos para la inscripción de las comunida­
des indígenas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas.
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORJGINARIOS 301
C. CONSTITUCIONES PROVINCIALES
El reconocimiento legislativo de los derechos indígenas tuvo también
re cepción a nivel provincial con la sanción de leyes específicas (18).
Las constituciones provinciales reformadas durante la década de 1990
incorporaron el tratamiento de la cuestión indígena. Así, por ejemplo, la
constitución de Provincia de Buenos Aires -reformada en 1994- esta­
blece en el art. 36 inc. 9:
"De los indígenas. La provincia reivindica la existencia de los
pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus
identidades étnicas, el desarrollo de sus culturas, y la posesión fa­
miliar y comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan':
La cuestión indígena siguió desarrollándose en el ámbito provincial,
incluso penetrando en el municipal. En este sentido, el art. 24 de la Carta
Orgánica Municipal de la Ciudad de Ushuaia afirma que: "El municipio
reconoce la preexistencia de los pueblos originarios de América, en especial
los de esta tierra, y refleja el pluralismo étnico. Promueve la conservación
y enriquecimiento de su patrimonio cultural, histórico, lingüístico, ritual y
artístico, con los medios y espacios a su alcance" (19).
D. TRATADOS INTERNACIONALES
En el campo internacional ha continuado el avance en esta materia
en orden al goce pleno de los derechos de las comunidades aborígenes;
de ello da cuenta la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Dere­
chos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea General de esa
organización el13 de septiembre de 2007, que entre otros aspectos señala
que:
"l. Los pueblos indígenas tienen derecho, sin discriminación al­
guna, al mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales,
entre otras esferas, en la educación, el empleo, la capacitación y el
readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la sa­
lud y la seguridad social':
(18) La normativa nacional, provincial e internacional se puede consultar en el Insti­
tuto Nacional de Asuntos Indígenas.
(19) CARNOTA, WALTERF., Municipio y Derechos Humanos, en 11Errejus'; Núm.16, mar­
zo de 2008, p.186.

302 )UAN VICENTE SOLA
"2. Los Estados adoptarán medidas eficaces y, cuando proceda,
medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus
condiciones económicas y sociales. Se prestará particular atención
a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres,
los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas':
E. CASOS ANTE LA CORTE INTERAMERICANA
La Corte Interamericana de Derechos Humanos in re la Comunidad
Mayagna Awas Tingni versus Nicaragua (2001) ha sostenido que el dere­
cho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especial­
mente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la
costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comuni­
dades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la
tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consi­
guiente registro. También se señaló en el caso que para los miembros de
dichas comunidades la relación con sus tierras no se agota en una simple
cuestión de posesión y producción, sino que constituye un elemento ma­
terial y espiritual básico de su cultura, esencial para la preservación de su
legado y su transmisión a las generaciones futuras (20).
En la sentencia adoptada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa versus Pa­
raguay, la Corte ha correctamente subrayado las medidas positivas para
proteger y preservar el derecho inderogable a la vida y las reparaciones
ordenadas han tenido presente la necesidad de preservar la identidad
cultural de dicha comunidad las reflexiones (21).
F. PRECEDENTES ARGENTINOS
La Corte Suprema se ha pronunciado en diversas oportunidades con
relación a esta cuestión.
(20) Leading case sobre el derecho de propiedad comunal de la tierra ancestral, de
miembros de comt,midades indígenas.CIADH, Sentencia de fondo del 31/08/01, Serie C,
n. 79, párr. 149.
(21) Ver voto razonado del juez Canc;:ado, Corte IDH. Caso "Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa. 2.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29/3/06. Ver también Corte
IDH, Caso 11Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay'; sentencia dell7/6/05, Serie C
ll0 125.
-
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS 303
Así, en la sentencia recaída in re "Comunidad Indígena Hoktek T'Oi
pueblo Wichi c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/
amparo - recurso de apelación; del 8 de septiembre de 2003, el Tribunal,
al resolver que a los fines del recurso extraordinario la sentencia no reves­
tía carácter definitivo consideró, entre otros aspectos, que las objeciones
relativas al derecho de propiedad resultaban reveladoras de la ausencia
de gravamen al no revestir la demandada la titularidad del dominio de los
inmuebles en cuestión (22).
En la causa "Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y
otro (Provincia del Chaco) siproceso de conocimiento; resolvió convocar
a las partes a una audiencia a fin de que el Estado Nacional y la Provincia
del Chaco se expidiesen acerca de las medidas de protección de la comu­
nidad indígena que habita en esa provincia, en particular de la cantidad
de habitantes que integran esas comunidades, del presupuesto para su
atención y destino de los recursos, de la ejecución de programas de sa­
lud, alimentarios, de asistencia sanitaria, de provisión de agua potable, de
educación y habitacionales, entre otros aspectos (23).
l. Comunidad Indígena Eben Ezer c. Provincia de Salta- Ministerio
de Empleo y la Producción s/ amparo (Recurso de hecho)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al hacer lugar al recurso
expresó:
"2') Que, tal como se sigue de los fundamentos de la sentencia
apelada precedentemente indicados, ésta ha consagrado una so­
lución incompatible con el 'objeto' de las demandas de amparo,
esto es, 'la tutela inmediata de los derechos humanos acogidos en
la Constitución Nacional' (confr. 'Outon; Fallos: 267:215, 221/222).
En efecto, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza
resulten claramente violatorias de alguno de los mencionados de­
rechos, 'la existencia de reglamentación no puede constituir obstá­
culo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de
la garantíafundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría
que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u
omisión arbitrarios de una norma previa -por más inconstitucio­
nal que ésta fuese- para frustrar la posibilidad de obtener en sede
judicial una oportuna restitución en el ejercicio del derecho esencial
conculcado: Procede, por ende, la vía del amparo cuando el acto de
autoridad se fundamente en normas que resultan palmariamente
(22) Fallos: 326:3258.
(23) 30/09/08.

304 )UAN VICENTE SoLA
contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes (ídem, ps. 218
y 219).
Esta doctrina, corresponde subrayarlo muy especialmente, ha sido
enunciada por el Tribunal con un inequívoco sustento constitucional, no
obstante que haya encontrado motivo en la interpretación y aplicación
de la ley 16.986. En efecto, el amparo procura una protección expeditiva y
rápida "que emana directamente de la Constitución" (confr. "Kot'; Fallos:
241:291, 298), por manera que no podría recibir, por vía reglamentaria,
un límite que destruyera la esencia misma de la institución, cuando ésta
requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control
de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales (':Outón'; cit.,
p. 220).
"Cuadra agregar, con igual énfasis, que no se requiere un mayor esfuer­
zo para advertir que la vertiente jurisprudencia/ recordada ha dadofruto
nada menos que en la reforma de la Constitución Nacional producida en
1994, tal como lo pone en evidencia el último pasaje del primer párrafo de
su art. 43" (considerando z•).
Según el criterio de la Corte, el fallo local consagró una solución in­
compatible con el objeto de las demandas de amparo: "la tutela inmedia­
ta de los derechos humanos acogidos en la Constitución Nacional; puesto
que, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten
claramente víolatorias de alguno de los mencionados derechos, "la exis­
tencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se resta­
blezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía constitucional
vulnerada; porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al
procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma
previa -por más inconstitucional que ésta fuese- parafrustrar la posibi­
lidad de obtener en sede judicial una oportuna restitución del ejercicio de{
derecho esencial conculcado':
Añadió que el carácter disvalioso del resultado al que condujo la sen­
tencia provincial se veía agravado ante los singulares bienesjurídicos que
estaban en juego. "La cultura de los miembros de las comunidades indíge­
nas -expresó la Corte Suprema citando a la Corte Interamericana de De­
rechos Humanos- corresponde a una forma de vida particular de ser, ver
y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser
estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen
un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su
identidad cultural':
La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos
indígenas, subrayó la Corte, debe tomar en cuenta que la tierra está estre­
chamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus cos-
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS 305
tumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos Y usos n;lacio­
nados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudmano,
ión
su vestimenta filosofía y valores. En función de su entorno, su integrac
con la naturaÍeza y su historia, los miembros de las comunidades indí­
genas transmiten de generación en generación este p�trimonio cultural
inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las co­
munidades y grupos indígenas.
La relevancia y la delicadeza de los aludidos bienes, advirtió final­
mente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, deben guiar a los magis­
trados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho
sustancial, sino también de los vinculados con la "protección judicial"
prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos: los re­
cursos de amparo, especialmente en casos como el presente, no deben
resultar "ilusorios o inefectivos'; máxime que el Convenio No 169 de la Or­
ganización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas Y Tribales,
dispone que han de instituirse procedimientos ad��ua?os � n el marco
del sistema jurídico nacional para solucionar las reiVllldicacwnes de tie­
rras formuladas por esos pueblos.
1:
2.
Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional s/
amparo
La Corte Suprema hizo lugar a una medida cautelar por medio de la
cual dispuso el cese provisional de los desmont�s � talas de los bosques
nativos que habían sido autorizados por la provmcm de Salta dura�te d
último trimestre de 2007. Se resolvió ordenar al Gobierno de la Provmcm
de Salta suspender las autorizaciones para realizar actividades de_ d�s­
monte y tala de bosques nativos en los departamentos de esa Provmcm,
hasta tanto se realice un estudio de impacto ambiental.
Para ello consideró que la tala y desmonte tendría un efecto sobre el
ambiente que no se podía ignorar.
Los ministros del Alto Tribunal convocaron a una audiencia pública
para debatir el caso. Se decidió ampliar la medida cautelar dictada, de tal
. .
suerte que se dispuso suspender todas las autonzacwnes de desmonte
y tala otorgadas.
Señaló la Corte que se "configura una situación clara de peligro de
daño grave porque podría cambiar sustancialmente el rég imen de todo
. _
el clima en la región afectando no sólo a los actuales habitantes, smo a
las generaciones fu�ras. Este perjuicio, de producirse, sería además irre­
versible, porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado
anterior':
 --

306 JUAN VICENTE SOLA

En relación al estudio de impacto ambiental, la Corte dispuso que

debiera ser realizado por la provincia de Salta, en forma conjunta con la
Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, y que ade�
más se "deberá dar amplia participación a las comunidades que habitan
en la zona afectada':

El fundamento de la resolución de la Corte es el principio precautorio. SEGUNDA PARTE

"La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del

ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razo­
nable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino Los DERECHOS SociALES
complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa de­
tener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdúrable en el
tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras�
INTRODUCCIÓN.
"Que la aplicación del principio precautorio en este caso, obliga ales en la
CAPÍTULO LXII - Los derechos soci
a suspender las autorizaciones de tala y desmonte y su ejecución en
los cuatro departamentos mencionados hasta tanto se efectúe un Constitución.
el empleo.
estudio del impacto acumulativo de dichos procesos" (24). CAPÍTULO LXIII- La estabilidad en
trabajo.
CAPÍTULO LXIV- Los accidentes de
CAPÍTULO LXV- Libertad sind
ical.
lga.
CAPÍTULO LXVI- El derecho de hue
G. MINORÍAS DISCRETAS E INSULARES rida d soci al.
CAPÍTULO LXVII- La segu
d.
CAPÍTULO LXVIII- El derecho a la salu
a la vivi end a.
La sanción del art. 75, inc. 17, al incorporar los derechos de los pue­ CAPÍTULO LXIX - El derecho
blos indígenas constituye un significativo avance en la política de recono­
cimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación.

La vigencia efectiva de los derechos se da en el plano de las conductas y

de los comportamientos. La falta de vigencia de los derechos sociales espe­
cialmente en grupos "discretos e insulares'; genera una reducción conside­
rable del espacio público, y del rol Estado de promover el bien común.

Por ello es importante que ese reconocimiento constitucional de los

derechos de los pueblos originarios argentinos se traduzca en su ejercicio,
en el fortalecimiento de sus formas de organización y la consideración de
su identidad cultural. Tales objetivos se logran a través del desarrollo de
una política de integración participativa de los miembros de las comuni­
dades indígenas en la vida de la Nación (25).

A esos fines, las facultades resultantes del art. 75, inc. 17 son concu­
rrentes entre el Estado Federal y las provincias.

(24) Sentencia del 26/03/09.

(25) ROSATTI, HORACIO DANIEL. op. cit., p. 200.