Estudios

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ESTUDIOS
LA INDEMNIZACIÓN SUBYACENTE POR MEDIDAS

CAUTELARES INDEBIDAMENTE ADOPTADAS
(Artículo 742 Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)
JUAN MANUEL FONOLL PUEYO

Doctorando en Derecho Procesal
Universidad de Barcelona
«Art. 742 LEC: Exacción de daños y perjuicios.—Una vez firme el auto

que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado y por
los trámites previstos en los arts. 712 y siguientes, a la determinación
de los daños y perjuicios que en su caso, hubiera producido la medi-
da cautelar revocada; y, una vez determinados, se requerirá de pago
al solicitante de la medida, procediéndose de inmediato, si no los pa-
gare, a su exacción forzosa.»
Sumario: 1. Introducción.—2. Breve noticia sobre su naturaleza jurídica y sus
notas características.—3. Fundamento constitucional de las medidas cautelares y jus-
tificación de su indemnidad.—4. Exégesis en torno a la nueva regulación procesal.
4.1 Situación anterior a la nueva Ley adjetiva de 7 de enero de 2000.—4.2 Régi-
men transitorio.—4.3 La regulación legal de las medidas cautelares en la
LEC/2000.—4.3.1 Su ubicación sistemática.—4.3.2 Opinión crítica acerca de sus
disposiciones generales.—4.4 Nacimiento de la indemnización como derecho de cré-
dito.—4.5 Presupuestos esenciales (de fondo) para la adopción de una medida
cautelar.—4.6 Presupuestos procesales para el nacimiento de la indemnización.
4.6.1 Excitación de parte y responsabilidad de la solicitante. —4.6.2 Fianza del so-
licitante.—4.6.3 La audiencia al perjudicado como tramite contradictorio convali-
dante y filtro procesal.—4.6.4 La necesaria formalización de la oposición a tales me-
didas y otros casos en que procederá la indemnidad.—4.7 Naturaleza jurídica de la
indemnización.—4.8 Tramitación de la pretensión económica.—4.8.1 Precisión
previa.—4.8.2 Trámite.—4.8.3 Resolución.—4.8.4 Recursos.—4.8.5 Ejecu-
ción.—5. Breve comentario sobre la posible responsabilidad civil del órgano adop-
tante y sobre la indemnización por error judicial o funcionamiento anormal de la Ad-
ministración de Justicia.—6. Nota bibliográfica.
Boletín núm. 1894-Pág. 5

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1. INTRODUCCIÓN
Hace bastantes decenios que las medidas cautelares han suscitado interés para el
investigador jurídico. Numerosos son los estudios y trabajos sobre dicha función ju-
disdiccional en obras colectivas y monografías al hilo del instituto.
La adopción de una medida cautelar puede ser fuente generadora de indemniza-
ción, aunque sólo sea —por fortuna—en las menos ocasiones. Sin duda éste consti-
tuía un tema espinoso, por la ausencia de regulación positiva, cuyo tratamiento esta-
ba condenado a promover muchas discusiones jurídicas apoyadas desde las más
dispares argumentaciones, todo sea dicho, desde el punto de vista adjetivo. Cosa ine-
vitable al intentar aportar soluciones a cualquier laguna legal.
Algunos autores —por citar algunos de renombre— como De la Plaza o Diez Pi-
cazo ya orillaron en torno a la cuestión partiendo de su naturaleza extracontractual,
residenciada dentro de los daños y perjuicios procesales. Hoy, en el siglo xxi, vigen-
te la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, al menos, tenemos el saldo
positivo de saber qué cauce legal debe seguirse para obtener el reconocimiento judi-
cial de una indemnización provocada a consecuencia de una medida cautelar indebi-
damente adoptada. La anterior legislación procesal dejaba a los operadores jurídicos
y —sobre todo—al intérprete de la ley vía libre para resolver la cuestión procedimental
a su prudente arbitrio. Tarea enriquecedora pero, a la vez, peligrosa desde el punto de
vista de las seguridad jurídica. Muchas eran, como es lógico, las soluciones esgrimi-
das, provinientes tanto de la práctica forense como de la doctrina. Por citar algunas
de estas últimas, la vía incidental o —también la más prudente—la residual consis-
tente en proponer este tipo de reclamaciones para el juicio declarativo que corres-
pondiera en función de la cuantía.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula, con sus constantes remisiones, el
procedimiento a seguir. Al menos se tiene hoy la base jurídico-procesal sobre la que
trabajar e investigar, además de que se añade la grata incerteza de que la praxis en-
grosará dicha labor con su impredecible casuística.
El presente trabajo sólo pretende comentar algunas notas que he considerado de
interés de esta demandada y nueva regulación procesal.
2. BREVE NOTICIA SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA

Y SUS NOTAS CARACTERÍSTICAS
Una definición válida de las medidas cautelares sería considerarlas, de forma ge-
neral, como aquellas adoptadas judicialmente tras un juicio de procedencia y oportu-
nidad, antes o en el curso de un proceso, que tienen por finalidad evitar que el estado
de las cosas o de cualquier situación jurídica determinada se altere o se modifique en
perjuicio de la efectividad de la sentencia que deba recaer o subvenir en torno a la si-
tuación provisional sub iudice(1).
(1)
Definición análoga a la esbozada por ALMAGRO en ALMAGRO NOSETB, J. y TOMÉ PAULÉ, J.: Instituciones de Derecho
Procesal (Proceso Civil), Edit. Trivium, 2.1 edición, Madrid, 1994, cit. p. 553.

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Ortells Ramos identificó la función cautelar con la función jurisdiccional es-

bozada en los artículos 117.3 CE y 2.1 LOPJ. Pacífica es la tesis, tanto en la doc-
trina como en la más asentada jurisprudencia, que la tutela judicial efectiva (ex
art. 24.1 CE) (2) engloba a la función cautelar dentro de la trimembre regulación de
la función jurisdiccional del núm. 3 del artículo 117 de nuestra Ley fundamental
junto con las funciones declarativa (función de juzgar) y la ejecutiva (función de
hacer ejecutar lo juzgado), pese a que dicha función se obviara por el constituyen-
te y no tuviere reflejo en el texto definitivo de 27 de diciembre de 1978 &\ La tu-
tela cautelar hoy ya se recoge de forma expresa en la nueva ley (art. 5).
Las medidas cautelares son mecanismos jurídico-procesales idóneos para evitar
que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad real de la satisfacción
no sólo de la pretensión principal sino también, en su caso, de las subsidiarias(4), lle-
vándose a cabo esta función en la esfera jurídica del demandado —o futuro deman-
dado/ejecutado si éstas son preprocesales—de forma suficiente y —sobre todo—ade-
cuada para producir este efecto(5). Estas medidas pueden ser tanto coetáneas como
anteriores al proceso con idéntica finalidad. También pueden ser adoptadas en expe-
dientes de jurisdicción voluntaria, así como afectar a terceros ajenos a la relación ju-
rídico-procesal.
Dentro de su diversidad, sus notas características que las diferencian de otras
instituciones sin duda mejor sistematizadas, son su instrumentalidad, su provisio-
nalidad, su temporalidad y su aparente homogeneidad con la ejecución, hasta el pun-
to que muchos autores las han caracterizado de medidas cuasiejecutivas, así como
su brevedadprocedimental^, que puede quedar en duda en muchos supuestos con
la nueva regulación. Sin ánimo de hacer una exposición que aquí sería ociosa sobre
tales características peculiares de la decisión cautelar, podrían añadirse otras notas
como su accesoriedad y su subordinación al resultado del proceso —o del futuro
proceso—del que traen causa: éste será el único determinante para su convalidación
(conversión en medidas ejecutivas strictu sensu), modificación o desaparición. Ade-
lantemos que en el último caso puede nacer responsabilidad susceptible de resarci-
miento.
® El derecho a la tutela jurisdiccional se recoge en textos constitucionales vecinos, como en la Constitución italiana de 1947
(art. 113), en la Ley Federal de Bonn de 1949 (art. 19.4), o en la Constitución portuguesa de 1976 (art. 20.1).
(3
> La omisión ha sido salvada por el intérprete. Como punto de referencia, la STC 32/1982 de 7 de junio [FJ 2] («BOE» núm. 153,
de 28 de junio de 1982), que plasmó de forma clara la gran amplitud del derecho fundamental de carácter subjetivo del derecho a la
tutela judicial efectiva tan sólo conectado en el texto constitucional con la interdicción de la indefensión procesal (art. 24.1 CE),
al argumentar que el contenido de tal derecho no se agotaba con el libre acceso de los ciudadanos a los Tribunales para la defensa de
los derechos e intereses legítimos, ni con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ni con el de obtener
una resolución de fondo debidamente motivada (...) sino que también se englobaba el derecho a que el fallo se cumpliera efectiva-
mente y ala compensación por los daños y perjuicios sufridos.
<4> Vid. artículo 399.5 LEC/2000.
(5)
Sin duda, esta es una definición más dinámica que la anterior, en la cual no se reparaba suficientemente en la diversidad
de medidas cautelares que pueden adoptarse en función del objeto del proceso como instrumentales, tanto en procesos declarativos
—en la nueva regulación, el ordinario y el verbal—como de ejecución. En relación a la tutela ejecutiva y sus medidas cautelares re-
lacionadas se ha criticado duramente por doctrina autorizada, en base a la incompatibilidad de éstas con la ejecución, vid. VÁZQUEZ
SOTBLO, J. L., La configuración de las medidas cautelares en la Obra Colectiva «Presente y futuro del Proceso Civil» dirigida por el
Prof. Dr. Picó i Junoy, op. cit., p. 675, argumentando que donde hay ejecución —no provisional de sentencia, entendamos—, no pue-
de haber cautela.
(6>
Vid. BARONA VILAR, S.: Las medidas cautelares. Introducción, en VV AA «Las medidas cautelares», CDJ. CGPJ, Madrid,
1993, cit. pp. 19 y ss.

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3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES Y JUSTIFICACIÓN DE SU INDEMNIDAD
La legitimidad constitucional de la pretensión cautelar queda de manifiesto en los
razonamientos esgrimidos en la STC 32/1982 ya mencionada(7), pues tal pronuncia-
miento, que ha servido de punto de encuentro en fallos posteriores del intérprete en
torno al tema, insertó este tipo de tutela sometido plenamente al principio pro actio-
ne dentro del continente de la tutela judicial efectiva(8). De la atenta lectura de los ra-
zonamientos de la referida sentencia pueden sacarse conclusiones como éstas:
Primera.—La afirmación de que la tutela judicial efectiva comprende el derecho
subjetivo de que el favorecido por un pronunciamiento judicial vea éste cumplido en
su integridad, justifica la ponderada solicitud de medidas cautelares para evitar que
una vez el título gane firmeza y se inste su ejecución, éste devenga ineficaz. Sería ab-
surdo reafirmar el derecho a la ejecución y negar el derecho a la cautela. Este último
puede ser en muchos casos imprescindible para el resarcimiento efectivo con la con-
versión de las medidas cautelares en definitivas (ejecutivas).
Segunda.—Por otro lado y paralelamente a este derecho, nacerá el derecho a la
compensación por los daños o perjuicios sufridos, si queda demostrada su innecesa-
riedad a instancia del perjudicado(9). La afirmación de la legitimidad cautelar, no debe
entenderse solamente en su literalidad —conforme a la cual el pronunciamiento pre-
via u obligatoriamente motivado servirá para restablecer el equilibrio jurídico altera-
do compensando al solicitante por la alteración subvenida—, sino también cabe ar-
güir que dicha compensación por los daños y/o perjuicios puede operar a favor del
litigante al que se le hayan irrogado por medidas judicialmente adoptadas que sean in-
necesarias o manifiestamente desproporcionadas.
En el plano subjetivo, se justifica la cautela por su función principal, que no es
otra que la de preservar la eficacia de un esperado pronunciamiento judicial de obli-
gado cumplimiento (art. 118 CE). Sin embargo, no conviene que nos apartemos de ella
ni que intentemos engordar su contenido, pues con ello se corre el peligro de conver-
tir las reclamaciones indemnizatorias por su adopción en una incómoda nota caracte-
rística de las medidas cautelares.
Su justificación en el terreno jurídico-procesal, por lo dicho, deberá pasar un jui-
cio de valor previo con observancia del cumplimiento de los requisitos y su procedencia
en cada caso concreto, dada la casuística que preside la regulación de las medidas de
cautela. Un carácter que debe subyacer en toda medida aprobada es su singular ade-
cuación al criterio de la proporcionalidad, pues de no ser así —por ejemplo, tras un
juicio de valor erróneo—, pueden irrogarse perjuicios innecesarios a la parte afecta-
da. Esto es, puede nacer el derecho a la indemnización.
<7> Vid. nota 4.

(8)
La opinión de la doctrina mayoritaria y del Alto Tribunal ha tenido su reflejo positivo en artículo 121.1 LEC: «Bajo su res-
ponsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, (...) la adopción de las medidas cautelares que con-
sidere necesarias para la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sen-
tencia estimatoria que se dictare».
(9Í
Las medidas cautelares pueden recaer no sólo en el demandado en la acción principal, sino también en el demandado re-
convencional (vid. art. 721.1 LEC).

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4. EXÉGESIS EN TORNO A LA NUEVA REGULACIÓN PROCESAL

4.1 Situación anterior a la nueva Ley adjetiva de 7 de enero de 2000
Hacer una clasificación completa y en lo posible cerrada de la tipología de las me-
didas cautelares ha sido siempre una tarea ardua. Las hay subordinadas a acciones de
estado (v.gr., en juicios matrimoniales y sobre capacidad, donde existe un mermado
principio dispositivo), en acciones de entregar cosas, en acciones de hacer o de abs-
tención, donde se sitúan las medidas adoptadas al amparo de normas contenidas en las
leyes de propiedad industrial o intelectual, así como en suspensiones de obra o de
acuerdos sociales. Hacer aquí un compendio resultaría una misión ociosa, por un lado
por su diversidad y por otro, por su potencial ampliación debido a la continua ade-
cuación del ordenamiento a las nuevas necesidades de derecho material.
Aquí solamente haremos mención de la tradicional clasificación en función de su
ubicación sistemática, que entre otras cosas es la más sencilla: las medidas discipli-
nadas en el cuerpo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(10) y las contenidas fue-
ra de este, en leyes especiales ( U \
4.2 Régimen transitorio
La Disposición transitoria séptima de la Ley de 2000 establece la ley que será apli-
cable para medidas cautelares en función del estado del procedimiento del que pen-
dan así como del tiempo de su solicitud. Distinguiremos:
a) Procesos pendientes a la entrada en vigor de la nueva LEC: (12)
a.l) Si las medidas se solicitan con posterioridad de su entrada en vigor, inde-
pendientemente de que el proceso principal esté en trámite y le sea aplicable la LEC
derogada(13), le serán de aplicación las nuevas normas en la regulación de las mismas.
a.2) En el caso de medidas ya adoptadas conforme a la legislación anterior se
continuarán tramitando conforme a su —dispersa—regulación, aunque las partes po-
drán pedir su revisión y modificación con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo IV del
Título VI, Libro III de la LEC/2000, artículos 743 a 745 inclusive.
Estas disposiciones norman el procedimiento para alterar las medidas cautelares
adoptadas, mediante las siguientes pretensiones y efectos sustitutorios:
— Solicitar ambas partes la modificación de las medidas cautelares alegando y
probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta en el momento
de su adopción, sustanciándose citando de comparecencia a las partes de conformi-
dad con el artículo 734 de la nueva ley (art. 743 LEC/2000). La pretensión podrá for-
mularse no habiendo concluido el procedimiento en cualquiera de sus instancias.
t'"> Adexemplum, el embargo preventivo regulado en los artículos 1397 a 1418; el aseguramiento de bienes litigiosos (arts. 1419
y ss. LEC/1881); o las llamadas medidas cautelares innominadas del artículo 1.428 de la LEC.
(l
" De forma tangencial puede trasladarse este criterio clasificatorio a la nueva regulación. No obstante, el artículo 727 LEC
no contempla la totalidad de las medidas cautelares. Ello sería una tarea estéril dada su múltiple y creciente tipología. Únicamente pre-
tende mencionar las más frecuentes en la práctica. Puede decirse que la clasificación carece de importancia, puesto que para la adop-
ción de cualquier medida allí no prevista de forma expresa deberá acudirse a las normas procesales de la LEC, sin perjuicio de las es-
pecialidades que pueden sentar las leyes especiales que las prevean.
(12)
La nueva Ley procesal entró en vigor el 8 de enero de 2001.
<13> Vid. DDTT 1." y 2.a LEC.

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— Pedir la parte que instó su adopción, tras ser absuelto el demandado —prin-
cipal o reconvencional—y alzarse de oficio por el órgano en la resolución definitiva
no firme, el mantenimiento de la medida. La solicitud se sustanciará oyendo a la par-
te contraria y en caso de acordarse su efectividad, quedará supeditada a la prestación
del aumento de la fianza en su día acordada (art. 744.1 en relación con lo establecido
a sensu contrario por el 745.1), que deberá ofrecer.
— Pedir ambas partes el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medi-
das adoptadas tras una estimación parcial de la demanda o de la reconvención (art. 744.2).
— Solicitar el perjudicado por la medida cautelar la indemnización de daños y
perjuicios que se le hubieran irrogado, conforme al procedimiento establecido en los
artículos 742 en relación con los 712 y siguientes de la nueva ley adjetiva, tras el al-
zamiento de oficio de la misma tras la firmeza de sentencia absolutoria, ya lo sea en
el fondo o en la instancia, así como también cuando gane firmeza el auto de desisti-
miento o de caducidad.
b) En los procesos que se inicien vigente la ley aprobada y conforme a ella, no
ofrece duda la aplicación de la nueva ley al proceso subordinado. Así resulta de lo es-
tablecido en las Disposiciones Transitorias 7.a, 2.a y 3.a
4.3 La regulación legal de las medidas cautelares en la LEC/2000
4.3.1 SU UBICACIÓN SISTEMÁTICA
Las medidas cautelares se regulan en el Libro Tercero, siguiendo a la regulación

de la ejecución forzosa. Concretamente ocupan su Título IV, artículos 721 a 747 in-
clusive, aunque en el tema que nos ocupa serán inevitables las remisiones a otros pre-
ceptos de la propia LEC. Se regula por primera vez en nuestro ordenamiento proce-
sal civil un sistema con vocación unitaria de obligada remisión para las leyes
especiales. Se trata de una regulación con un matiz genérico, sin perjuicio de que el
artículo 727 mencione las más frecuentes en la práctica forense.
La residencia en la Ley de los veintisiete artículos puede considerarse acertada.
Aunque hubiera sido preferible un Título aparte o que fueran reguladas en primer lu-
gar respecto de las disposiciones de la ejecución forzosa a las que se remite en algunos
de sus preceptos, como ocurre con el estudiado artículo 742.
4.3.2 OPINIÓN CRÍTICA ACERCA DE SUS DISPOSICIONES GENERALES
Englobadas en el Capítulo I, pueden destacarse los siguientes aspectos más o me-
nos puntuales:
—Justicia rogada e interdicción genérica de la actuación de oficio, sin perjuicio
de los principios inspiradores no dispositivos de algunos procesos civiles(14) (art. 721).
(I4)
Dentro de este grupo se incardinan los procesos sobre estado civil, así como los procesos matrimoniales, donde hay una
merma del principio dispositivo. En este sentido, véase mi trabajo En torno a la problemática de los juicios matrimoniales conten-
ciosos en ob. cit. supra, «Presente y futuro...», cit. p. 486. En relación a los procesos de incapacitación, LARRUBTA DE ROJAS, M. D.:
Reflexiones en torno al proceso de incapacitación, en la misma Obra Colectiva, cit. pp. 491 y ss.

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— Competencia funcional y territorial: para las medidas coetáneas al proceso, será

competente el órgano judicial que conozca del asunto en primera instancia si se solicitan
en ésta, o el tribunal que conozca el recurso devolutivo —ordinario o extraordinario—,
si se producen en ellos; si se trata de medidas cautelares que se soliciten antes de inter-
poner la demanda el órgano competente para conocer de la demanda principal (art. 723).
— Examen de oficio de la competencia en las medidas preprocesales e inadmi-
sión de la declinatoria(15). Intervención del Ministerio Fiscal si se estimare por el ór-
gano judicial que carece de jurisdicción o de competencia objetiva. En estos casos sólo
pueden adoptarse las medidas realmente urgentes y remitir lo actuado al órgano que
resulte competente (medidas cautelares a prevención) (art. 725).
— Positivación de los dos presupuestos esenciales de las medidas cautelares -.fu-
mus boni iuris o apariencia de buen derecho y periculum in mora o peligro por la mora
procesal (art. 728).
Dejando aparte las medidas solicitadas con pendencia de procedimientos arbitra-
les, por ser un tema merecedor de análisis separado, no procede aquí mencionar otras
notas de relevancia dignas de mención en cuanto a disposiciones generales.
Sin embargo, no puede cerrarse el estudio de este apartado sin comentar el anó-
malo —desde el punto de vista procesal— artículo 726 de la nueva ley, dedicada a ex-
poner las «características» de la institución. Esta incursión del legislador en terrenos
más propios de la dogmática jurídica y de la jurisprudencia es absolutamente extraña
en nuestra legislación procesal, más aun si tenemos en cuenta el soporte en que se con-
tiene, que no es otro que la ley adjetiva por excelencia. Autores como Vázquez Sotelo
fueron más allá en algunas de sus Ponencias con ocasión del debate del Anteproyecto
(en adelante, ALEC) que vio la luz a finales del año 1997(16), puso de manifiesto que
el intentar regular las características de las medidas cautelares, sus presupuestos, su na-
turaleza jurídica o sus efectos constituía el principal error del prelegislador redactor del
mismo (art. 725 ALEC), por ser «impropio de una ley» <-17\ De hecho el legislador no
puede positivizar precisiones —mucho menos posiciones—dogmáticas o doctrinales.
Los siguientes Capítulos contienen la estructura procesal de la adopción de las me-
didas cautelares, su posible discusión (contradicción), alteración o modificación y sus-
titución.
4.4 Nacimiento de la indemnización como derecho de crédito

En el momento que se reconozca directa o indirectamente la inoportunidad de la
medida y sea revocada, nacerá el derecho de crédito a favor del litigante o tercero que
la haya sufrido en el seno o con motivo del procedimiento judicial. Adelantemos que
el sujeto deudor será un litigante, salvo casos —pueden considerarse excepcionales—
de error judicial(18).
*15^ En cuanto a su regulación procesa], vid. artículos 63 a 65 LEC

<16> Para consulta del ALEC, véase el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, LI, 26 de diciembre de 1997.
<17)
Ponencia del día 16 de mayo de 1998 en las Jornadas de debate del ALEC en la Facultad de Derecho de la Universidad
«Rovira i Virgili» de Tarragona, transcrita en la Obra Colectiva «Presente y futuro...», pp. 669-680, op. cit. pp. 670-671.
8
^' * El tema se abordará sucintamente en el epígrafe 5 de este trabajo.

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Otra cosa más compleja siempre ha sido el determinar cuando nacía la acción de
la reclamación pecuniaria, pues la regulación pronto derogada, salvo procesos en trá-
mite (19), no facilitaba la cuestión. Ahora la solución existe, aunque plantea algunos
problemas.
El artículo 742 LEC/2000 determina cuando nace dicha acción: cuando alcance
firmeza el auto que estime la oposición formulada por el litigante. Ante dicha cate-
górica precisión del legislador, puede verse que para que el litigante perjudicado pue-
da ejercitarla, no sólo tiene que haberse opuesto a la medida mediante el adecuado cau-
ce procesal también determinado, sino que además —lógicamente— tiene que haber
vencido en el incidente. Más adelante abordaré la sustanciación del mismo, su proce-
dencia y otro cauce de resarcimiento decidida la litis(2o:>.
Cuestión más problemática la constituye el hecho de que el precepto anterior no
contempla la posibilidad de que la medida sea adoptada contra un tercero. Pese-a no
ser un supuesto usual en la práctica forense, no es absolutamente extraño en los plei-
tos del orden civil. Por ende, sólo la aplicación analógica posibilitará la entrada de una
pretensión económica de este tipo de quien no sea parte, puesto que en los casos de
sucesión operarán directamente los artículos 16, 17 ó 18 de la LEC. Pero a dicha téc-
nica jurídica deberá recurrirse para permitir la entrada a éste último sujeto a la oposi-
ción a la ejecución, siempre y cuando no haya sido oído previamente a la adopción de
la cautela (arg. ex art. 739 de la nueva LEC) o haya concluido procedimiento decla-
rativo en cualquiera de sus instancias.
4.5 Presupuestos esenciales (de fondo) para la adopción de una medida cautelar
El estudio de las medidas cautelares siempre ha sido especialmente atractivo para
la investigación jurídica. Ello es debido a su interinidad, y a su finalidad esencial de
preservar la eficacia de un futuro fallo judicial. Esta nota de provisionalidad, aplica-
da a preservar un fallo que no ha alcanzado efectos de cosa juzgada formal por ha-
ber sido recurrido, la tiene sin duda la institución de la ejecución provisional nacida
de la reforma operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Una medida cautelar no
es definitiva y el hecho de que pueda llegar a serlo —convertirse en ejecutiva—no
inspira la suficiente seguridad ni permanencia, pues una pretensión —sea principal
o reconvencional—puede ser desestimada y dejar sin efecto la medida en un pro-
nunciamiento inevitable; también deberá dejarse de mantener cuando el proceso prin-
cipal del que nace, haya finalizado, bien sea por sentencia o por auto definitivo
(art. 731.1 LEC). Sobre el particular me detendré más adelante al hablar sobre la ac-
ción indemnizatoria(21).
Haciendo, como la doctrina mayoritaria, una abstracción de las situaciones cau-
telables que pueden ser objeto de petición, no nos queda otra opción que denotar el
papel del juzgador. Pese a que éste —como órgano—está sometido a responsabilidad
en el ejercicio de su función jurisdiccional {ex arts. 117.1 CE y 1.° LOPJ), podía de-
<"' Vid. DDTT 2.a, 3." y 4.a de la LEC.

(20) vid. infra, epígrafe 4.6.4.
<2I) Vid. infra, epígrafe 4.8.

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fenderse sin vacilaciones la tesis de que la realidad intrínseca o ficción de los hechos
motivadores de los presupuestos que justifican la petición se asientan en circunstan-
cias que él mismo puede desconocer(22) y que, generalmente, deberá adoptar la reso-
lución ateniéndose a lo invocado por el solicitante(23). Sin embargo la nueva Ley po-
sibilita al órgano decisor oir al futuro perjudicado como norma general (art. 733.1),
excepcionando tan sólo los casos en que la urgencia lo requiera si bien deberá moti-
var y justificar en el auto las razones que han llevado a la adopción de la medida cau-
telar inaudita parte (art. 733.2). En estos casos, entiendo, la responsabilidad judicial
se acentuará en relación a los anteriores, en los que recaerá —salvo error judicial ma-
nifiesto—en la parte que inste y justifique en su solicitud la adopción de la cautela.
Los presupuestos esenciales que podríamos denominar de fondo cuya observan-
cia es —ahora legalmente—exigida, son de tipo valorativo, puesto que su concurren-
cia —no alternativa—justifican la adopción de la medida cautelar. Para que una cau-
tela tenga justificación debe examinar el juez que haya apariencia de buen derecho
(fumus boni iuris) y además, que sea urgente su adopción (periculum in mora). La nue-
va Ley, sigue inmiscuyéndose en funciones típicas de la doctrina y de la jurispruden-
cia y en su artículo 728, junto con la caución, «regula» estos dos presupuestos(24). Pero
lo cierto es que, dejando a un lado opiniones de técnica legislativa, transforma lo que
hasta ahora era una observancia acuñada por la ciencia jurídica y los tribunales del or-
den civil, en dos requisitos legales.
En cuanto al fumus, el juez receptor de la solicitud cautelar deberá valorar la do-
sis necesaria de éste. Comparto, con Valls Gombau, que cuanto mayor sea el grado de
intromisión en el patrimonio del perjudicado, mayor deberá ser la intensidad de la apa-
riencia de buen derecho(25). El precepto regulador reafirma la justificación documen-
tal, puesto que otros medios de prueba solo deberán aceptarse si se justifica la ausen-
cia de los primeros o que el solicitante no los ha podido tener en su poder (art. 728.2
LEC/2000). Por otro lado, la disposición acierta al no vincular una resolución positi-
va con una anticipación del fallo que corresponde a la sentencia de fondo (26\ Si ésta
(22) jji xribunal Supremo, en materia de documentos públicos notariales, admitió que dan fe de lo comprendido en la unidad
del acto o lo declarado, no de la verdad intrínseca contenida en las declaraciones de voluntad (SSTS/Civ 16 de marzo de 1951, 7 de
julio de 1989 y 2 de junio de 1993, entre otras). Si bien el notario es un fedatario y no un juez, y esta argumentación sería más extra-
polable para las funciones de los Secretarios Judiciales, bien es cierto de que el juzgador, en el juicio de valor y oportunidad para adop-
tar una medida gravosa para un sujeto, tiene que mirar de evitar que el perjuicio que le pueda ser irrogado lo sea en la medida nece-
saria, debiendo ponderadamente valorar los principios de prueba aportados por el solicitante, al existir la posibilidad de haber
circunstancias no reflejadas en los autos que él desconoce y que pudieran influir en su decisión.
<23) En este sentido, DE LA PLAZA, M-: LOS daños v perjuicios procesales, Revista de Derecho Procesal, 1945, t. IV, op. cit. p. 99.
<24
> En cuanto al periculum (denominado en el título «peligro por la mora procesal»), dispone el precepto que sólo podrán
acordarse medidas cautelares si el solicitante justifica que de no adoptarse podrían producirse durante la pendencia del proceso situa-
ciones que impidieran o cuando menos dificultaran la efectividad de la tutela de una eventual sentencia estimatoria (art. 728.1, par. 1.°).
No se acordarán medidas que pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, a no ser que
se justifique cumplidamente por éste las razones por las que no las solicitó hasta entonces (art. 728.1, par. 2.°). Si bien el primer inci-
so o precepto también exige el fumus (en el título del precepto, el concepto doctrinal «apariencia de buen derecho»), al contemplar «la
efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria», es el artículo 728.2 donde se le exige a la parte
solicitante la presentación de datos, argumentos y justificaciones a poder ser documentales que conduzcan a fundar, sin prejuzgar el
fondo del asunto, un juicio provisional e indiciarlo favorable al fundamento de su pretensión.
(25> Los litigios que se promueven sobre propiedad industrial, por las cuantías que se discuten, principalmente, son un buen
caldo de cultivo para la solicitud de medidas cautelares. Vid. al respecto, VALLS GOMBAU, J. F.: Las medidas cautelares reguladas en
leyes especiales, VV AA «Las medidas cautelares», CDJ, CGPJ, Madrid, 1993, cit. pp. 362 y ss.
<26> Cfr. artículo 126.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. La LEC/2000 deroga los artículos 125.3,125.4,133.2,
135,136.1 y 136.2 y da nueva redacción a los artículos 125.1 y 133 de dicha ley mercantil sustantiva.

- 1878 -
es revocatoria de la demanda y deba revocar la medida cautelar (-27\ tras el cauce pro-
cesal ahora disciplinado —si procediera: no se haya oído al perjudicado—, deberá ha-
cerse el juicio de procedencia de la indemnización a instancia de éste último.
El peligro por la mora procesal, justifica, valorado éífumus adecuado, la preten-
sión cautelar, siendo un presupuesto de carácter esencial, cuya observancia se acen-
túa en las medidas anteriores al proceso. Constituye uno de los fundamentos o pilares
básicos, pues debe conducirse al peligro(28)que puede derivarse al actor principal o re-
convencional por la lentitud del proceso . No debe tutelarse el daño jurídico, cuya
determinación queda reservada al proceso principal, pues se dejaría en estos supues-
tos sin fundamento a la cautela convirtiéndola en una medida arbitraria, sin duda ge-
neradora de daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento.
4.6 Presupuestos procesales para el nacimiento de la indemnización
Si justificamos una medida cautelar debemos justificar también la procedente in-
demnización, a lo que es aplicable el relativamente nuevo principio general del dere-
cho mencionado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
de 19 de junio de 1990: «la necesidad del proceso para obtener razón no debe con-
vertirse en un daño para quien tiene la razón». La razón asistirá al litigante o tercero
que haya pechado con los perjuicios —generalmente económicos—de una medida de
ésta índole adoptada de forma innecesaria o caprichosa.
Pasemos ahora a un breve análisis de los presupuestos de contenido procedimental.
4.6.1 EXCITACIÓN DE PARTE Y RESPONSABILIDAD DE LA SOLICITANTE
En primer lugar, es necesaria la instancia de parte, conforme al tradicional prin-
cipio dispositivo que rige en el orden civil. Al menos en los procesos plenamente dis-
positivos (29"3°). No es por ello determinante la aclaración del artículo 742 LEC/2000
«...se procederá, siempre a petición del demandado (...) a la determinación de los da-
ños y perjuicios...», aunque sí debe denotarse la equívoca referencia al demandado, la
cual debe entenderse en el sentido que se refiere al sujeto pasivo del proceso caute-
lar (31), pues la propia ley legitima solicitar medidas de este tipo a todo actor principal
o reconvencional (ex art. 721.1 LEC), por lo que el «demandado» bien podría ser el
actor de la demanda principal si la solicitara el demandado en la reconvención.
(27)
Las medidas cautelares se dejarán sin efecto cuando el proceso principal haya terminado con sentencia no condenatoria o
auto equivalente. En caso de apelación o recurso extraordinario, se dejarán sin erecto las medidas si se solicitara la ejecución provi-
sional. Y por último, fuera de estos dos supuestos, también deberán dejarse sin efecto si el proceso se halla paralizado durante más de
seis meses por causa imputable al solicitante de la medida (art. 731 LEC/2000).
<28^ VALLS GOMBAU, Las medidas..., cit. pp. 362 y 365, se refiere al periculum in mora en las leyes especiales, argumentando
que se presenta con diáfana claridad: distingue dentro de él un presupuesto de naturaleza objetiva configurado por la necesaria dura-
ción del proceso y otras justificaciones de orden subjetivo, ya sea al daño producido en el patrimonio del solicitante debido a una pro-
longada situación de ilicitud no interrumpida tras la presentación de la demanda o reconvención carentes verosímilmente de conteni-
do o justificación suficiente, o bien derivadas de una probable actitud de la contraparte, cuyo fin será colocarse en una situación de
insolvencia que impida la satisfacción del solicitante. La cursiva es mía.
(29)
En los procesos en los que estén inmersos menores o incapaces, de carácter no dispositivo, la acción de responsabilidad
puede ser instada por el Ministerio Fiscal (art. 3.° E.O.M.F.)
(3t
" El artículo 721.2 LEC prohibe la adopción ex officio de medidas cautelares, «sin perjuicio de lo que se disponga para los
procesos especiales».
(31)
En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: La lucha contra el abuso de los procesos: juicios provisionales y medidas cau-
telares, La Ley, 1.1992-2, Sec. Revista de Revistas, p. 1209 y mismo autor y trabajo, RPJ, 20, diciembre 1990, cit, pp. 9 y ss., que pro-
pugna un carácter no incidental y sí independiente y autónomo del procedimiento cautelar.

- 1879 -
La disposición última citada, traslada al solicitante —término más genéricamen-

te aplicable desde una óptica procesal que «actor» o «demandante»—la responsabili-
dad de la adopción de la medida, en el supuesto de que logre la convicción del juzga-
do o tribunal sobre la utilidad de la medida, hasta el límite máximo de lo solicitado,
pues el tribunal no podrá acordar medidas más gravosas que las interesadas (art. 721.2).
Esto último no es más que una extensión de la prohibición de adopción de oficio de
estas medidas en los procesos dispositivos y no merece mayor comentario.
Volviendo a la responsabilidad del solicitante y deslindando algunos supuestos
de juicios especiales, el principio de justicia rogada que informa el ordenamiento pro-
cesal civil y especialmente el primer inciso del artículo 721.1, carga de forma ineluc-
table sobre éste la acción de responsabilidad, salvo en casos —podríamos denominar
patológicos—de responsabilidad del órgano jurisdicente por error judicial. La ley afir-
ma en este sentido la tendencia observada en ordenamientos vecinos como el italiano
donde el artículo 370 del Códice di Procedura Civile (en adelante, CPC) regula esta
materia dentro del marco de la responsabilidad civil extracontractual(32).
En definitiva, se llega a la conclusión de que quien solicita una medida debe ser
consecuente con sus propios actos de influencia en el proceso y que el nacimiento de
responsabilidad con ocasión de una medida cautelar caprichosa debe admitirse en to-
dos los supuestos, más si cabe, en los casos que el mismo actúa maliciosamente, me-
diante una conducta contraria a las normas de la buena fe. Y aunque ésta no sea do-
losa, comparto con Diez Picazo la opinión de que el problema no estriba esencialmente
en la previsibilidad del daño —que en muchas ocasiones puede ser manifiesto—sino
en la medida de su justificación(33). Al hilo de una conducta contraria a derecho, has-
ta ahora proscrita por el artículo 11.1 LOPJ y a partir de enero de 2001, en el artícu-
lo 247 de la LEC, podrá imponérsele una multa tras los trámites establecidos(34). Cier-
to es que la función cautelar no debe tener vocación de fuente de obligaciones, pero
no puede obviarse la posibilidad de que ante hechos dolosos, culposos o negligentes
debidamente probados, su nexo causal con el perjuicio irrogado los identifique como
elemento esencial de la responsabilidad civil extracontractual(35).
El plazo de prescripción de este tipo de acciones será de un año conforme el ar-
tículo 1968 del Código Civil. El mismo plazo era el que regía hasta ahora para instar
el correspondiente juicio declarativo, pues en la regulación procesal no había ningún
mecanismo de resarcimiento, pues su duración depende de la naturaleza de la acción.
El mismo deberá computarse a partir de la firmeza del auto que resuelva el incidente
de oposición, de la sentencia o de la resolución que ponga fin al litigio con alzamien-
to de la medida.
(32) p r o f U ndizando al hilo de la cuestión y en el Derecho Comparado, vid. DÍEZ PICAZO, L.: LOS daños causados como conse-
cuencia de actuaciones judiciales, Revista L a Notaría, 1974, cit. t. II, pp. 9 0 y ss.
(33)
D Í E Z P I C A Z O , L.: LOS daños..., o p . cit. p p . 100 y ss.
(34)
Art. 247.3 L E C . Cfr. artículo 239 Ley de Procedimiento Laboral. E n uno y otro orden, se h a considerado esta sanción pe-
cuniaria como contraproducente a los intereses de la parte que recaba la tutela. Si bien en el caso de la ejecución laboral-salarial pue-
de justificarse la misma p o r el carácter privilegiado del crédito, en el caso que nos ocupa, puede ser contrario a los intereses del per-
judicado q u e se irroguen perjuicios económicos derivados al litigante quien presumiblemente responderá civilmente de su conducta
dentro del proceso. E n este aspecto, la fianza que d e forma genérica exige al solicitante el artículo 728.3 L E C es acertada, cuando me-
nos, para responder o aplicarse a una posible indemnización.
(35
> STS/Civ 2 d e diciembre de 1992.

- 1880 -
4.6.2 FIANZA DEL SOLICITANTE

La prestación de fianza (contracautela) como norma general {ex art. 728 LEC/2000),
justifica ahora directamente —antes se infería de manera indirecta en la mayoría de los
casos—el derecho a la indemnización del perjudicado(36). Su finalidad, según la literali-
dad del precepto, será «responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida pudiera causar al patrimonio del demandado». Por un lado
vuelve a usar de forma imprecisa el término jurídico «demandado» y por otro, justifica
el derecho solamente en la vertiente económica. En este aspecto, quizá era más acertada
la referencia genérica a «los daños y perjuicios que pudiere causar» del antiguo artícu-
lo 1428 de la LEC/1881 regulador de las medidas cautelares innominadas, puesto que los
pleitos civiles no son necesariamente de contenido económico y gran parte de la doctri-
na considera indemnizable el daño moral(37), si es real, cierto y existente(38).
La vigente LÉC remite a las disposiciones especiales reguladoras de la medida en
concreto. La no previsión de fianza en algunas medidas responde a razones de justicia
material por razón del objeto que el proceso tutela, como ocurre en las medidas provi-
sionales que preceden o acompañan a los juicios matrimoniales contenciosos (arts. 103
y 104 Código Civil), o a los procesos de filiación, estado civil, incapacitación o en ma-
teria de honor, intimidad y propia imagen. La no previsión específica de fianza en las
anotaciones preventivas en los registros de la propiedad no debe obstar para que soli-
citadas tales medidas, deba ofrecerse y acordarse, puesto que la ley sólo exime de su
prestación si así expresamente se establece en la misma, y además, una anotación pre-
ventiva puede ocasionar perjuicios económicos de entidad (sin ir más lej os, puede frus-
trar la venta de la finca objeto de la litis). Mas en otros casos, en que es facultativa(39),
también nos decantaríamos por exigir fianza, dada su clara función instrumental.
La razón de su previsión estriba en el potencial peligro de irrogar perjuicios que
toda medida lleva consigo y su previsión genérica se justifica por la citada función.
Por ello, como acertadamente razonó la STC 202/1987, de 17 de diciembre [FJ 5] no
juega tanto la capacidad económica del solicitante sino propiamente ese potencial daño.
Debemos afirmar que si el mismo litiga con el beneficio de justicia gratuita(40), le exi-
mirá de consignaciones económicas para recurrir, pero no de la prestación de fianza.
En esta línea, el legislador dispone que su cuantía deberá determinarse atendiendo a
la naturaleza, contenido y fundamento de la pretensión cautelar (art. 728.3, par. 2.°
LEC/2000) y podrá prestarse en dinero en efectivo(41), mediante aval solidario de du-
ración indefinida pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, de
garantía recíproca, incluso por cualquier otro medio que a juicio del juez o tribunal
garantice su inmediata disponibilidad (arts. 728.3.III en relación con el 529.3.II, am-
bos de la vigente LEC).
(36)
A la cuantía que se fije como indemnización deberá comprenderse el interés legal (STS/Civ 24 de abril de 1991), deno-
minados intereses de mora procesal en el artículo 576 LEC (cfr. art. 921 LEC/1881).
(37>
Vid. respecto la valoración de los daños morales, el interesante trabajo de ILLESCAS RUS, A. V.: El daño moral estricto,
en VV AA. «Valoración judicial de daños y perjuicios», CDJ, CGPJ, Madrid, 1999, cit. pp. 230 a 327.
<38)
A favor, LASARTE ÁLVAREZ, C : Principios de Derecha Civil, t. II, Edit. Trivium, 1.a edición, Madrid, 1993, op. cit.
pp. 339-340.
t39)
Así ocurre en materia de arbitraje (art. 50.2 LA) o de propiedad intelectual (art. 127.5.a LPI).
<40)
La STC 16/1994, de 20 de enero [FJ 3] delimita el contenido de este derecho derivado del artículo 119 de la Constitución,
hoy regulado en la Ley 1/1996, de 10 de enero.
(41)
Se entiende que el ingreso se efectuará en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos del órgano judicial (vid. Real Decre-
to 34/1988, de 21 de enero, regulador de los pagos, depósitos y consignaciones judiciales).

- 1881 -
4.6.3 LA AUDIENCIA AL PERJUDICADO COMO TRÁMITE CONTRADICTORIO

CONVALIDANTE Y FILTRO PROCESAL
El legislador, de acuerdo con el principio de contradicción, considera la audiencia

previa al perjudicado no como trámite obligatorio, pero si como norma general antes
que decisión cautelar. Únicamente excepciona los supuestos en que el solicitante lo pida
acreditando razones de urgencia (periculum in mora), razonándose en el auto que de-
berá dictarse en el plazo de cinco días, las razones que se han acogido y que funda-
mentan la adopción inaudita parte, separadamente de los razonamientos que deben fun-
damentar toda decisión cautelar. En este aspecto, la discrecionalidad del órgano es
absoluta, aunque es previsible que se tienda a adoptar la mayoría de las solicitudes cau-
telares oyendo a la persona a que deban afectar, si está personada en forma en el pro-
cedimiento (42\ pues estará en juego la interdicción de la indefensión del sujeto(43).
El tema principal —indefensión aparte—hasta ahora estribaba en determinar la
influencia que dicha audiencia tendría en un posterior juicio de responsabilidad, al to-
marse —o no—en cuenta las alegaciones vertidas por el potencial perjudicado por la
medida(44). Ciertamente, el principio de audiencia es informador del proceso civil y
está en conexión, entre otros con uno de sus esenciales: el de contradicción entre las
partes con intereses contrapuestos. Se entendía esta afirmación defendible con el he-
cho de que en ocasiones, la ley no lo exigía. Ahora también puede motivadamente que-
brarse la regla general de oír al perjudicado contenida en el artículo 733 LEC, con base
en el apartado 2 de dicha disposición legal, aunque si bien la protección constitucio-
nal no ha exigido la efectiva intervención del afectado, sí que se ha tomado en consi-
deración, aunque como criterio general de puntual adaptación al caso concreto, la po-
sibilidad de éste de intervenir oportunamente(45).
4.6.4 LA NECESARIA FORMALIZACIÓN DE LA OPOSICIÓN A TALES MEDIDAS Y OTROS

CASOS EN QUE PROCEDERÁ LA INDEMNIDAD
Ya he advertido que como norma general, una medida cautelar será adoptada pre-
via audiencia de su destinatario. Únicamente podrá prescindirse de ella bien por ra-
zones de urgencia, bien porque la misma podría perjudicar a su adopción (ex art. 733.2).
(42)
L a intervención de Procurador y la dirección letrada será facultativa en los juicios verbales de cuantía inferior a ciento cin-
cuenta mil pesetas y para la petición inicial de procedimientos monitorios; no hará falta Procurador para presentar títulos de crédito y
concurrir a juntas en juicios universales ni en los incidentes relativos a asistencia jurídica gratuita, ni hará falta la firma de Letrado en
los escritos de personación, para pedir la suspensión de vistas o actuaciones; tampoco será obligatoria ni ia representación ni la de-
fensa técnica cuando se soliciten medidas urgentes preprocesales (arts. 23 y 31 LEC/2000), por lo que el perjudicado deberá ser cita-
do si se estima oportuna su audiencia en medidas cautelares anteriores al proceso. E n estos casos, para su localización deberá estarse,
si procede, a lo ordenado por el artículo 155 de la ley.
(43)
E n este sentido, ORTELLS R A M O S , M.: El procedimiento cautelar en el Anteproyecto de LEC, e n l a Obra Colectiva «Pre-
sente y futuro...», cit. p . 692. El autor, cit. pp. 692-693, denota la omisión de una regulación d e u n a información sumaria acerca d e
los presupuestos e n excepciones a la audiencia previa, cuando en ordenamientos como el italiano sí se regula dicha información su-
maria antes de la resolución (art. 669.6 C P C ) . Vid. al respecto, RICHARD GONZÁLEZ, M.: El procedimiento para la adopción de medi-
das cautelares, en la citada obra, cit. pp. 750-751.
<44
> Aunque la tutela judicial efectiva exige que se evite que pueda impedirse la ejecutoriedad de un eventual fallo favorable
para quien solicita la medida, una inadecuada valoración del fumus sin audiencia del perjudicado puede desembocar en una infracción
del derecho de defensa y generar indemnización (en este sentido, vid. STC 11 de junio de 1994).
(45)
Al hilo de la cuestión, vid. PARDO NÚÑEZ, C. R.: La anotación preventiva de la demanda, W AA, «Las medidas caute-
lares», CDJ, CGPJ, Madrid, 1993, cit. p. 160.

- 1882 -
Dichas razones deben ser debidamente acogidas por el juzgador, quien motivadamente
adoptará la medida sin oírle, si procede (46\
Para formular la oposición a una medida es requisito que ésta se haya adoptado inau-
dita parte {ex art. 739 LEC). Parece, sin muchas dudas, que el legislador configura la opo-
sición como audiencia posterior al perjudicado por la medida cautelar(47). Esta hipótesis
procedimental permite al mismo oponerse en la medida en el plazo de veinte días conta-
dos desde el siguiente al de la notificación del auto que la acuerde (4849). En el escrito de
oposición se dará traslado al solicitante y en el plazo de cinco días tendrá lugar una vis-
ta —regulada en el artículo 734—y celebrada, en el plazo de otros cinco días se dictará
auto resolviendo sobre la oposición, que será apelable en un solo efecto(50).
Si la resolución fuera alzar las medidas adoptadas, se condenará al solicitante a
las costas y al pago de los daños y perjuicios sufridos por el perjudicado, quien podrá
instar su indemnidad a la firmeza de la resolución conforme al artículo 742 (51) .
Si no es posible la oposición, le quedarán a quien afecte la medida tres cauces al-
ternativos: solicitar su sustitución ofreciendo fianza (52\ solicitar su modificación al am-
paro de lo previsto por en el artículo 743 LEC, en cuyo caso, de acordarse ya no podría
hablarse de perjuicios procesales, o bien esperar a que termine el procedimiento con sen-
tencia absolutoria, desistimiento o caducidad de la instancia e instar el resarcimiento por
los daños y perjuicios sufridos tras el obligado alzamiento de la medida (5354).
(46)
E l botón de muestra más claro hasta ahora lo constituye el embargo preventivo, q u e se acuerda sin audiencia al perjudi-
cado ni admitirle en el acto recurso alguno (art. 1.403.11 LEC/1881), si bien para q u e ello se lleve a c a b o , sin perjuicio de la respon-
sabilidad del solicitante y de la fianza que puede exigfrsele si no tiene responsabilidad conocida, deben cumplirse los siguientes pre-
supuestos: q u e el título (documento) presentado sea ejecutivo (art. 1.401.1) y si n o tiene éste carácter, además otros dos (art. 1.400):
a) que la existencia de la deuda conste en u n documento, y b) que, alternativamente, el deudor sea extranjero n o naturalizado en E s -
paña, q u e no dándose la anterior circunstancia no tenga domicilio conocido o bienes, o aún siendo español y tenga domicilio y/o bie-
nes para hacer frente a la deuda, haya desaparecido sin dejar persona frente a sus negocios o q u e ésta ignore su residencia, así como
que indiciadamente pueda presumirse que intenta situarse en situación de insolvencia e n perjuicio de sus acreedores.
(47)
Nótese que el artículo 741.1 (traslado del escrito de oposición) se remite al 734 (audiencia previa para la adopción d e una
medida cautelar).
^ E n otras jurisdicciones, como la laboral, la ley permite al Secretario judicial demorar la notificación de u n a resolución
«por el tiempo indispensable» a fin de q u e n o quede en peligro la efectividad d e lo acordado en una resolución judicial (ex art. 54.3
LPL). N o existe una disposición siquiera análoga en el orden civil, por lo que el auto deberá notificarse a todos los q u e sean parte en
el plazo de tres días desde su fecha (art. 151.1 LEC/2000). L a nueva ley sanciona, con corrección disciplinaria a los tribunales y al
personal al servicio de la Administración de Justicia, la infracción sin causa justa consistente en la inobservancia de los plazos y tér-
minos señalados (art. 132.3). Vid. artículos 4 6 4 y 465 L O P J y cfr. artículo 301 LEC/1881.
(49)
El plazo para empezar a contar u n término o plazo comenzará el siguiente día hábil al de la notificación que conste en la
diligencia y se incluirá el día del vencimiento. Pero en el caso, entre otros, de que la notificación se practique en servicio organizado
por Colegio de Procuradores, se entenderá practicada el día siguiente —hábil, por supuesto—de la fecha de recepción q u e conste en
la diligencia (art. 151.2). Si el perjudicado está representado por Procurador y la notificación se practica de esta forma, el término de
veinte días comenzará desde el segundo día hábil al de la notificación, puesto que el siguiente será el de la notificación efectiva, siem-
pre que a la medida cautelar sea de aplicación la nueva L e y según su D T 7. a E n tal supuesto, el plazo expirará a las quince horas del
siguiente día hábil al de su vencimiento (art. 135.1).
(50) j j e hecho, el efecto no suspensivo de la resolución sólo tiene influencia si se desestima la oposición manteniéndose la me-
dida.
(5I
> Vid. infra, epígrafe 4.8.2.
<52> Vid. artículos 746 y 747 LEC.
(53
> Vid. artículo 745 LEC.
<54>
Ello se llevará a efecto a la firmeza de la sentencia o del auto que declare terminado el proceso. Si la sentencia absoluto-
ria fuera atacada, en la instancia o en la apelación se acordará el alzamiento de las medidas adoptadas, salvo que el recurrente solici-
te su mantenimiento, que, atendidas las circunstancias, podrá acordarse con aumento de la caución (art. 744.1 LEC). En caso de esti-
mación parcial de la demanda en la sentencia definitiva, se decidirá con audiencia de las partes sobre su mantenimiento, alzamiento o
modificación (art. 744.2).

- 1883 -
4.7 Naturaleza jurídica de la indemnización

Es útil aquí determinar, aunque sea levemente, el modelo de responsabilidad en
que se enmarca el tema, siempre que sea responsabilidad de parte. Éste trasciende de
ordenamientos vecinos como el CPC italiano o la Zivilprozessordnung alemana
(ZPO), aunque, sin duda, la cuestión se halla más reglada que en el nuestro y siste-
matizada en leyes de contenido procesal y no sustantivo, como nuestro Código Ci-
vil. La derogada LEC de 1881 la regula en supuestos puntuales, de modo que dicha
responsabilidad tenía como fuente la propia ley (p.ej., en el embargo preventivo) y
en la ya vigente ley rituaria, se regula el procedimiento, pero no puede adivinarse su
naturaleza jurídica. En suma, pese a que algunos autores defienden posturas pruden-
temente eclécticas(55), creo defendible reconducir la responsabilidad de parte al sis-
tema de responsabilidad civil extracontractual (art. 1.902 Código Civil), pues en nues-
tro ordenamiento no existe norma general que prevea el tipo de responsabilidad(56),
tesis que encontró apoyo en la jurisprudencia(57) aunque existieron sentencias dé con-
traste (58).
Los presupuestos de este tipo de responsabilidad son, sin duda sometidas a otro
parecer mejor fundado, los que siguen: 1) que el comportamiento del agente de-
mandado (solicitante) haya producido un daño a quien ha soportado la cautela(59);
2) que dicho comportamiento pueda ser considerado como mínimo, culpable(60);
y, 3) que exista un nexo causal entre la conducta y el perjuicio producido.
4.8 Tramitación de la pretensión económica

4.8.1 PRECISIÓN PREVIA
De la lectura del artículo 742 —«una vez firme el auto que estime la oposi-
ción...»—parece desprenderse, como ya anuncié, que sólo puede pretenderse el re-
sarcimiento de los daños y perjuicios causados si una medida ha sido adoptada sin oir
(55)
Así lo argumenta BAEONA VILAR, S.: Las medidas..., op. cit. p. 51, que, sin entrar a fondo en la cuestión, considera que
por regla general debe considerarse que la parte ha incurrido en responsabilidad por culpa ex artículos 1.902 y concordantes del CC,
aunque aduce que nada impide apreciar en determinados supuestos la responsabilidad objetiva.
<56)
A favor, SEREA DOMÍNGUEZ, M.: Las medidas cautelares en el proceso civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1974, op, cit. p. 112,
que estima que el tipo extracontractual es aplicable si se estima culpa o negligencia.
<57)
La STS/Civ 4 de julio de 1972, en materia de anotación preventiva de demanda {ex arts. 42 LH y 139 RLH) se inclinó por
este tipo de responsabilidad: «...no hay relación contractual, ni (...) de tipo obligacional entre las partes (...). La responsabilidad, des-
cartado que derive del cumplimiento de una obligación legal, sólo puede tener su base en las normas relativas a la responsabilidad ex-
tracontractual o aquiliana, sometida a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y a la prescripción del artículo 1968...».
(58)
Ad exemplum, una STS/Ciy de 18 de junio de 1962 discutía sobre la administración de unos bienes embargados y se in-
clinó por el carácter contractual de los daños, partiendo de la infracción de una obligación, pese a que llegó a la conclusión de que «el
resultado hubiera sido el mismo en un caso que en otro, ya que la prescripción no podía acogerse por haber sido propuesta intempes-
tivamente en fase de conclusiones». Pero ahí los perjuicios reales traían como causa la administración, es decir, provenían de un ter-
cero, lo que podría provocar la estimación de la responsabilidad objetiva y no en supuestos como los estudiados en sede cautelar, que
la responsabilidad se deriva de actuaciones procesales a instancia de parte legitimada.
(39)
Este primer presupuesto no debe interpretarse de forma absolutamente restrictiva. Aunque los daños no deriven directa-
mente del proceso, sino de un subproceso subordinado o si se trata de medidas ante causam, la condición se cumple en su esencia.
(60) p ^ g s u determinación tengamos en cuenta que la culpa en su más estricto sentido supone la ausencia de dolo (de animus
nocendi). En nuestro derecho, apartándonos del modelo francés, la negligencia simple es fuente de responsabilidad. Vid. DÍEZ PICA-
ZO, Los daños..., cit. p. 101, habla de «abuso del proceso» y arguye que el criterio del riesgo actúa mediante una inversión de la carga
de la prueba, regulada en el artículo 217 de la nueva ley procesal con derogación del artículo 1214 del Código Civil (DD única, 2.1.°
Ley 1/2000).

- 1884 -
previamente al perjudicado, y se dirigirá contra la parte que solicitó la medida. La nue-

va regulación procesal sólo permite el incidente de oposición a las medidas cautela-
res si han sido adoptadas inaudita parte (ex art. 739), de modo que el perjudicado de-
berá haber vencido previamente dicho incidente y el auto revocatorio de la medida debe
haber logrado firmeza. Considero necesario que de los razonamientos de la citada re-
solución se desprenda de forma inequívoca la inoportunidad o el carácter caprichoso
de la medida revocada. Sin duda, la exigencia de motivación deberá exigirse a este
tipo de resoluciones (art. 208.2 LEC/2000), pero ésta constituirá la razón del título eje-
cutivo en base al cual se pretenda la indemnización, una vez fijada. No es únicamen-
te un presupuesto procesal. Eso sí, su fijación deberá llevarse a término mediante el
procedimiento de determinación de daños y perjuicios que comentaré y el título eje-
cutivo será el auto que se dicte al amparo del artículo 716.1 LEC(61).
Esta es una vía para obtener la indemnización, pero no la única. Independiente-
mente de haberse celebrado la comparecencia del artículo 734, si el perjudicado es ab-
suelto en el proceso principal, ya sea en el fondo o en la instancia, o en caso de de-
sistimiento y caducidad de la instancia, las medidas adoptadas deberán alzarse de
oficio, y éste podrá reclamar la indemnización desde su firmeza (art. 745 en relación
con el 742 ambos de la LEC/2000).
En definitiva, la palabra clave del artículo 742 es «firmeza» y no «oposición», pues
el cauce procesal para instar el juicio de indemnidad no es solamente el incidente de opo-
sición. Debe tomarse en consideración la remisión al mismo que efectúa el artículo 745
de la propia ley para los supuestos en que el perjudicado no es condenado, siquiera par-
cialmente, aunque la diferencia sustancial está en que la primera vía no exige el agota-
miento del proceso principal. Sí puede defenderse en cambio que la oposición será ne-
cesaria para exigir el resarcimiento económico con independencia del resultado del pleito.
4.8.2 TRÁMITE
Sea cual fuere el cauce procesal al que se llegue a la solución indemnizatoria, el trá-
mite será el remitido por el precepto estudiado: el de los artículos 712 y siguientes de la
LEC, que es el utilizado para en sede ejecutiva determinar el equivalente pecuniario de,
entre otros, los daños y perjuicios. Es el procedimiento legalmente establecido para ges-
tar el título ejecutivo con fundamento en una resolución anterior. Dado su contenido es-
trictamente dinerario —según previsión legislativa—, entiendo de aplicación al trámi-
te los artículos 713, a 716 de la LEC, que paso brevemente a comentar.
a) Solicitud
Cumplidos los requisitos procesales para reclamar la determinación pecuniaria de
los daños y perjuicios que manifiesten haberse irrogado con ocasión de la medida cau-
telar declarada improcedente, bien expresamente tras incidente de oposición, bien de
manera indirecta tras concluir el juicio de que traía causa, el perjudicado, junto con el
escrito para la iniciación del trámite, deberá presentar una relación detallada de los
mismos; en definitiva, su cuantificación, desglosada por conceptos, en su caso.
<6') Vid. infta, epígrafe 4.8.2.

- 1885 -
La justificación documental no es indispensable, de forma que no constituye re-

quisito de admisibilidad de la reclamación. No obstante será conveniente —y a todas
luces probable—que se acompañen. Vemos, de nuevo, que el legislador no piensa en
los daños morales, puesto que la inviabilidad de hacer una «relación detallada» de és-
tos resulta comprensible, si bien para su correcta reparación podría sustituirse por con-
ceptos (tal como el daño o la reputación comerciales, la pérdida de oportunidades en
el mercado, el desprestigio personal, y un largo etcétera) con justificación del equi-
valente pecuniario que se pretendiera por cada uno de ellos. El resarcimiento en re-
paración de los daños morales probados queda fuera de toda duda.
b) Contestación (contradicción)
De la petición escrita se dará traslado a la parte que hubiera solicitado la medida
dándosele el plazo de diez días para que conteste lo que estime conveniente (art. 713.2).
En la resolución dándole el traslado deberá constar con claridad el apercibimiento de
que en caso de que se oponga deberá concretar las razones punto por punto en rela-
ción a las cuales se oponga, y la causa de su oposición, o de su divergencia. No podrá
considerar la «relación circunstanciada» como un todo ni limitarse a negar genérica-
mente la existencia de daños y/o perjuicios. La ley equipara ésta última conducta, pre-
tendiendo evitar actuaciones meramente dilatorias para retrasar el pago de sus obli-
gaciones derivadas de su actuación dentro del proceso, a la conformidad con la
pretensión económica del perjudicado (art. 714.2), produciéndose la misma conse-
cuencia jurídica que si dejara transcurrir el plazo sin ejercitar manifestación alguna.
En estos casos debería dictarse auto(62) fijándose la indemnización pedida por el per-
judicado, con el recurso y pronunciamiento que establece el artículo 716.11; entiendo,
que fuera de los casos de silencio, se podrá, atendiendo las circunstancias concurren-
tes en cada caso concreto y a la conducta de las partes dentro de la pieza cautelar, con-
cederse un breve plazo para su subsanacion, si no se tratase de una negación simple y
categórica de la pretensión de la parte contraria. Pero la Ley no acoge esta forma de
resolución para estas hipótesis legales, sino la de providencia irrecurrible (art. 714.1)
que fijará la cantidad y será susceptible de ejecución forzosa (título ejecutivo).
b.l) Conformidad de las partes
Fuera de los casos expuestos anteriormente, el solicitante contra quien se dirige
el procedimiento de liquidación, podrá dejar transcurrir el plazo de los diez días o bien
expresamente aceptar la liquidación presentada por el perjudicado. En estos casos, la
Ley ordena que se fije la traducción monetaria de los daños y perjuicios mediante pro-
videncia, que, como he comentado, nace firme y ejecutoria {ex art. 714.1 LEC/2000).
b.2) Disconformidad
— Nombramiento facultativo de Perito
Siempre que exista disconformidad con la producción o la valoración de los da-
ños y perjuicios, faculta la ley al órgano judicial el nombramiento de un Perito. En
primer término, el nombramiento de éste es sólo una facultad del juez o tribunal, no
siendo así de carácter preceptivo. Y en segundo, el dictamen técnico no afectará so-
<621 El artículo 206, Regla 2.a LEC, exige la forma de auto para las resoluciones que pongan fin a una instancia o recurso, so-
bre medidas cautelares y sobre cualesquiera cuestiones incidentales. No obstante ellos es susceptible de apreciación.

- 1886 -
lamente a la valoración —puede existir acuerdo en la irrogación de perjuicios y de-

sacuerdo en su valoración—sino además a si el daño se ha producido: «.. .podrá el tri-
bunal, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesa-
rio, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su
evaluación en dinero. (..)» (art. 715 LEC).
La prerrogativa legal puede ser satisfactoria cuando lo pidan ambas partes. En el
caso de que se proceda al nombramiento a solicitud de una de ellas, o si ambas no se
ponen de acuerdo, pueden aparecer los problemas. La Ley no habla de «presentación
de dictámenes» como será lo normal si quieren hacerse valer estos conocimientos téc-
nicos en los escritos de alegaciones de los juicios declarativos. Tampoco, como ocu-
rre en sede ejecutiva, menciona el nombramiento de perito conforme a un orden pre-
establecido (art. 638 LEC), cosa por otro lado lógica al no tratarse de una mera tasación
sino la emisión de un dictamen acerca de la producción-evaluación de unos perjuicios
alegados. Lo que parece meridianamente claro es que se trata de un perito nombrado
por el órgano y por ende, susceptible de recusación {ex art. 124 LEC) y provocar así
una dilación del incidente(63), puesto que con el dictamen no se evita el juicio verbal
para determinar definitivamente dicha evaluación y hacerla ejecutiva (»..en tal caso,
fijará el plazo para que emita el dictamen y que lo entregue al Juzgado y la vista oral
no se celebrará hasta pasados diez días a contar desde el siguiente al traslado del dic-
tamen a las partes», reza el art. 715 inflne).
— Remisión al trámite del juicio verbal
El propio artículo 715 LEC/2000 remite para la sustanciación de la oposición a
la relación de los daños y perjuicios al juicio declarativo verbal, concretamente a los
artículos 441 y siguientes. Dicho primer precepto se refiere a las actuaciones previas
a la vista en casos especiales(64), totalmente ajenos a la determinación de unos daños
y perjuicios procesales, por lo que creo que la remisión acertada sería a los artículos 442
y siguientes, que disciplinan la dinámica procedimental del juicio verbal civil; los que
remiten, a su vez, para la práctica de pruebas durante el desarrollo de la vista, a lo es-
tablecido en el Capítulo V (disposiciones generales de prueba) y VI (medios de prue-
ba) (65) del Libro II dedicado a los procesos declarativos.
(63) pueden se r recusados los Peritos nombrados por el árgano judicial mediante sorteo en los términos establecidos en el Cap. VI
del Tit. IV del Libro I, en sede de disposiciones generales a todos los juicios civiles, y por tanto también de aplicación a los inciden-
tes y procedimientos especiales. Añade la Ley a las causas previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, el haber dado anterior-
mente en el mismo asunto dictamen contrario al recusante dentro o fuera del proceso, haber prestado servicios, ser dependiente o so-
cio del litigante contrario y tener participación en sociedad o empresa que sea parte del proceso (art. 124.3 LEC). La recusación se
formulará por escrito firmado por el Abogado y el Procurador si intervienen, expresándose la causa y los medios de probarla (art. 125.1);
deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al nombramiento, si fuese anterior a su designación y si fuese posterior pero an-
terior a la emisión del dictamen, antes del día señalado para la vista (art. 125.2); después del juicio o vista no podrá recusarse al peri-
to, pero las causas podrán ponerse en cuenta del juzgado antes de la resolución del incidente (arg. ex art. 125.3 LEC). El Perito recu-
sado deberá ser oído por el Secretario Judicial acerca de la certeza de la causa de recusación invocada. Si la reconoce será reemplazado
(art. 126 LEC), pero si la niega, deberá convocarse a las partes a comparecencia, donde podrán practicarse las pruebas pertinentes, re-
solviéndose por auto sin ulterior recurso (art. 127 LEC).
^ Disciplina el artículo 441 las actuaciones que deben llevarse a cabo en particulares demandas que se ventilarán por los trá-
mites del nuevo juicio verbal, conforme al artículo 250 LEC, sobre posesión de bienes hereditarios, para la efectividad de los bienes
inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre incumplimiento por parte del comprador de las obligaciones derivadas de una venta a
plazos de bien mueble inscrita en el Registro o acciones basadas en el incumplimiento de contrato de arrendamiento financiero (lea-
sing) o de venta a plazos con reserva de dominio.
(65)
Un sintético pero interesante artículo donde se plasman las novedades más relevantes de la prueba en el nuevo proceso civil es el
del Prof. Picó I JÜNOY, «La nova LEC», Revista del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, núm. 154 de noviembre de 2000, pp. 20 y 21.

- 1887 -
4.8.3 RESOLUCIÓN
(66)
Dentro de los cinco días siguientes al de la finalización de la vista se resolve-
rá por auto(67) la reclamación monetaria que instó el perjudicado (art. 716.1 LEC). Aun-
que la ley lo obvie, la resolución deberá razonar ponderadamente los elementos pro-
batorios que se han tomado en cuenta a la vista de las alegaciones de las partes para
cuantificar los daños y perjuicios o para estimar que éstos no se han producido. Sí, en
cambio previene la ley el pronunciamiento sobre costas conforme el artículo 394 de
la misma.
4.8.4 RECURSOS
Dicho auto resolutorio será susceptible de recurso de apelación —sin previa re-
posición— en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al que se tenga por
efectuada su notificación, sin que produzca efecto suspensivo (arts. 716.11 y 455.1
LEC). Dicho en términos de la ley decimonónica, la apelación se admitirá en un solo
efecto. En consecuencia, su ejecutividad provisional —en caso(68)de pronunciamiento
de condena o estimación de la reclamación—operará ope legis .
A través de este recurso, de carácter siempre ordinario y devolutivo, podrá pre-
tender la parte la revocación del auto resolviendo sobre la indemnización con ocasión
de un pronunciamiento cautelar, mediante un nuevo examen de lo actuado con apoyo
en los hechos y fundamentos jurídicos invocados durante la sustanciación y confor-
me a la prueba que pueda practicarse en esta segunda instancia (art. 456.1 LEC). En
el escrito de interposición del recurso deberá solicitarse la práctica de las pruebas, pero
las partes deberán ceñirse a las siguientes probanzas: a) las que hubieren sido de-
negadas en la tramitación de la reclamación siempre que se hubiera formulado la opor-
tuna protesta en el acto de la vista (art. 460.2.1.°); b) las admitidas que no hubieran
podido practicarse en la instancia por causa no imputable al que las solicite
(art. 460.2.2.°); y c) las que se refieran a hechos relevantes ocurridos después del co-
mienzo del plazo para dictar el auto resolutorio del artículo 716.1 o, si fuesen ante-
riores, la parte personada en la69apelación deberá justificar que no ha tenido conoci-
miento de éstos (art. 460.3.°) ( \
También el recurso de apelación puede basarse en infracción de normas o de ga-
rantías procesales (ex art. 459 LEC) durante el procedimiento de adopción de la me-
dida cautelar, si bien el apelante deberá, además de citar las normas de preceptiva apli-
cación que considere que han sido infringidas o alegar —más bien argumentar—la
indefensión sufrida, deberá en la pieza separada hacer constar que denunció dicha in-
fracción o alegó su indefensión. El cauce obligado para tales alegaciones será al opo-
nerse a la medida cautelar, en los casos que proceda y se haya formulado; y en los ca-
(66) Nc¡i: ese que se reduce a cinco días respecto de los diez q u e otorga el artículo 447.1 LEC/2000 para dictar sentencia en los
juicios verbales. L a remisión a éstos es únicamente de carácter procedimental.
(67)
E n contra de la opinión crítica acerca de la fórmula d e providencia que puede adoptar la fijación d e los daños en casos d e
conformidad, creo acertada aquí la exigencia d e motivación visto el contenido del artículo 206.2.2. a L E C .
(68)
Véanse los argumentos jurídicos y la distinción d e CABALLOL ANGELATS conceptuando el instituto d e l a ejecución provi-
sional en el Anteproyecto de 1997, e n l a Obra Colectiva «Presente y futuro...» y su Ponencia La ejecución provisional en el Ante-
proyecto de LEC, cit. pp. 5 8 5 y ss.
<69> Cfr. con el artículo 862 L E C / 1 8 8 1 .

- 1888 -
sos —presumo generales—que no se adopte la medida sin oir previamente a la per-

sona contra la que se dirija, en la audiencia del artículo 734. Si la infracción, acto o
decisión que pueda generar indefensión ocurriera durante la sustanciación de la re-
clamación, es decir de la determinación de la procedencia y, en casos estimatorios,
del montante económico de la indemnización, la denuncia deberá consignarse en el
acta del juicio verbal. Ahí las partes contra las resoluciones sobre inadmisión de prue-
bas o admisión de ilícitas pueden consignar su protesta para hacer valer sus derechos
en la segunda instancia (por remisión, art. 446 LEC) y si la misma no se relacionara
con el derecho a la prueba, deberá haber denunciado las infracciones en los escritos
de reclamación o contestación a ésta del artículo 713.
Pero una medida cautelar puede adoptarse durante la tramitación de un recurso
con la justificación de asegurar su resultado (art. 723.2), siempre que se haya solici-
tado en su seno. No disciplina la LEC ningún trámite específico. Sólo hay que deno-
tar que contra el auto indemnizatorio —al igual que con el que decida o deniegue la
adopción de la medida—no cabrá recurso alguno. Desde luego que no cabe recurso
contra las resoluciones del Tribunal Supremo, pero en caso de que se siga el procedi-
miento en las Audiencias Provinciales durante el recurso, tampoco dicha resolución
será recurrible: no cabrá el —nuevo—recurso extraordinario por infracción procesal
puesto que sólo podrá éste interponerse contra autos que pongan fin a la segunda ins-
tancia (art. 468 LEC), ni tampoco el de casación, que sólo se admite contra sentencias
en casos tasados y nunca contra autos (vid. art. 477.2).
Y es que el derecho al recurso o a recurrir es de carácter estrictamente procesal,
no subsumible —como por ejemplo, el derecho a la prueba—dentro del continente del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues según la ya con-
firmada doctrina del intérprete de la Constitución, corresponde al legislador diseñar
su contenido y oportunidad.
4.8.5 Ejecución
Frente al incumplimiento del auto que fije la indemnización o de la providencia
dictada al amparo de lo establecido en el artículo 714.1 y 2, el perjudicado con crédi-
to ya reconocido podrá instar su ejecución forzosa por la remisión que efectúa el ar-
tículo 742 inflne LEC <70).
El envío efectuado por el comentado precepto a las normas que regulan la nueva
ejecución dinerada contenidas en el propio Libro Tercero, hace que a dicho título eje-
cutivo le afecte el «plazo de espera» de los veinte días siguientes al de la notificación
—que no firmeza—de la resolución que apruebe y cuantifique el montante de la in-
demnización (art. 548). La demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se
dicte auto despachando la ejecución (art. 549.2), y la competencia relativa corres-
ponderá al propio órgano que dictó la resolución cuya ejecución forzosa se insta (ex
arts. 549.2 y 545.1 LEC).
Un minucioso examen de cada una de las fases del impreciso y tradicionalmente
denominado «procedimiento de apremio» en la nueva Ley procesal sin duda será ob-
jeto de futuras discusiones doctrinales.
™ Según el artículo 517.2.9." LEC tendrán aparejada ejecución «Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por
disposición de ésta u otra ley, lleven aparejada ejecución».

- 1889 -
5. BREVE COMENTARIO SOBRE LA POSIBLE RESPONSABILIDAD

CIVIL DEL ÓRGANO ADOPTANTE Y SOBRE LA INDEMNIZACIÓN
POR ERROR JUDICIAL O FUNCIONAMIENTO ANORMAL
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
El artículo 121 de la Constitución establece que «los daños y perjuicios causados
por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de
la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado,
conforme a la Ley».
Esta imputación de responsabilidad directa u objetiva del Estado con ocasión de
los errores judiciales o del «funcionamiento anormal» de nuestros Juzgados y Tribu-
nales significó una gran novedad en nuestro sistema jurídico —hasta la promulgación
de la Norma Normarum respondían exclusivamente los Jueces y Magistrados—que el
legislador disciplinó en 1985 (Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 292 a 297)(71).
Junto a esta garantía del justiciable, quedaba la responsabilidad propia y personal del
órgano en nuestro ordenamiento, hoy normada en los artículos 411a413dela LOPJ
y hasta ahora,(72)
en el orden civil en concreto en los artículos 903 a913y916a918de
la LEC/1881 , en los casos de dolo o culpa.
En este aspecto proceden algunas puntualizaciones. La primera, que en la nueva
Ley no se hace referencia a procedimiento alguno, dejando el legislador su regulación
general en la propia Ley Orgánica, pendiente de reforma para su adaptación a la LEC.
Por otro lado, el procedimiento en ella regulado y dentro de éste, el comentado ar-
tículo 742, va dirigido a los supuestos «normales» de responsabilidad de parte, por lo
que no podrá aplicarse en reclamaciones de esta clase.
Sin embargo, es palmario que el error judicial o funcionamiento anormal puede
ser fuente de importantes perjuicios económicos a los litigantes y el campo de las me-
didas cautelares es un caldo de cultivo bastante apropiado dentro del orden civil. Para
deslindar convenientemente los supuestos, primeramente debe verse si es posible la
responsabilidad directa, propia y personal de los integrantes del Poder Judicial en ma-
teria de medidas cautelares indebidamente adoptadas. En nuestra Ley decimonónica
ya existían pocos supuestos en los que se contemplara este tipo de (73) responsabilidad.
Como ejemplo, en el embargo preventivo y artículos 1.402 y 1.406 . Ausente pre-
visión alguna en la nueva regulación procesal de la justicia cautelar, la respuesta afir-
mativa debe matizarse, en el sentido de que deben excluirse todos los casos en los que
no quede demostrado que se ha producido una infracción de ley viciada de nulidad ab-
soluta (74). Así, podría incardinarse el supuesto en que no se hubiera exigido fianza en
los casos en que fuera preceptiva por una ley especial. En otros casos, la respuesta ne-
gativa debe imponerse, puesto que se trata de un cauce muy restringido o acotado: la
exigencia o el derecho a la indemnidad pública tendría que descansar de por fuerza en
(7I
> Vid. en desarrollo del tema, LASARTE ÁLVAREZ, G: Principios..., ob. cit. pp. 381 y ss. Subraya el referido autor que el Es-
tado debe quedar exonerado de la responsabilidad objetiva que la LOPJ le impone en los casos de error o funcionamiento anormal,
tanto en el caso de fuerza mayor (art. 292.1 LOPJ) como en los supuestos de dolo o culpa del perjudicado (art. 295 LOPJ)
<72> La Ley 10/1992, de 30 de abril, dejó sin contenido los artículos 914 y 915 de la LEC/1881.
(B)
Al hilo del tema, ORTELLS RAMOS, M : El embargo preventivo (Síntesis de su régimen jurídico), VV AA «Las medidas
cautelares», CDJ, CGPJ, Madrid, 1993, pp. 62 y ss.
(74) STS/Civ de 23 de diciembre de 1988. Tratándose de una reclamación de responsabilidad civil contra Jueces y Magistra-
dos, téngase en cuenta que no creó jurisprudencia al no actuar el Supremo como tribunal de casación.

- 1890 -
una actuación dolosa o culposa del órgano que se captara con la infracción de una ley
imperativa de carácter sustantivo o procesal y además que la misma, siendo manifiesta,
estuviera sancionada con la nulidad(75). En definitiva, ninguno de los supuestos de va-
loración del fumus podría conceptuarse ni como error judicial ni como funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia. Dicho de otro modo, la responsabilidad re-
caerá en la parte que haya instado improcedentemente la medida, tras el juicio de in-
demnidad que disciplina el nuevo artículo 742 LEC
No hay muchas excepciones a lo dicho. El error in indicando abre esta vía(76), si-
guiendo los razonamientos de la STS/Civ de 30 de enero de 1995 [FJ 2], cuando la
decisión del órgano comporte un desvío que suponga una equivocación (sic) «crasa y
elemental», o bien confunda o no distinga cabalmente los supuestos de hecho; tam-
bién porque con «manifiesta torpeza», aplique una norma o ley contraria o «desviada
al modelo preconstituido»; o incluso cuando decida algo que no coincida cuantitativa
(77)
o cualitativamente con la ratio decidendi. En estos casos el error en la valoración
tendría que ser patente y manifiesto.
6. NOTA BIBLIOGRÁFICA
ALMAGRO NOSETE, J. y TOMÉ PAULÉ, J.: Instituciones de Derecho Procesal Proceso

Civil), Edit. Trivium, 2.a edición, Madrid, 1994.
BARBANCHO TOVILLAS, F. J.: Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, t. II, EDJ, CGPJ,
Madrid, 2000.
BARONA VILAR, S.: Las medidas cautelares. Introducción, en VV AA «Las medidas
cautelares», CDJ, CGPJ, Madrid, 1993.
CABALLOL ANGELATS, Ll.: La ejecución provisional en el Anteproyecto de LEC, en
VV AA «Presente y futuro del Proceso Civil», Obra Colectiva dirigida por el Prof.
Pico i Junoy, Edit. J. M. Bosch, 1.a edición, Barcelona, 1998.
DE LA PLAZA, M.: LOS daños y perjuicios procesales, Revista de Derecho Procesal,
t. IV, Madrid, 1945.
DIEZ PICAZO, L.: LOS daños causados como consecuencia de actuaciones judiciales,
Revista La Notaría, t. II, 1974.
FONOLL PÜEYO, J. M.: En torno a la problemática de los juicios matrimoniales con-
tenciosos, ob. cit. supra, «Presente y futuro...»
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: La lucha contra el abuso de los procesos: juicios provisio-
nales y medidas cautelares, La Ley, t. 1992-2, Sec. Revista de Revistas.
ILLESCAS RUS, A. V.: El daño moral estricto, VV AA «Valoración judicial de daños
y perjuicios», CDJ, CGPJ, Madrid, 1999.
<75> STS/Civ 10 de junio de 1995.

"•16> Sujeta al plazo de prescripción de tres meses que señala el artículo 293.1.a,) LOPJ.
(77)
P. ej., que se adopten medidas más gravosas que las solicitadas con manifiesta infracción del artículo 721.2 infine LEC.

- 1891 -
LARRUBIA DE ROJAS, M. D.: Reflexiones en torno al proceso de incapacitación, ob.

cit. supra, «Presente y futuro...»
a
LASARTE ÁLVAREZ, C: Principios de Derecho Civil, t. II, Edit. Trivium, 1. edición,
Madrid, 1993.
ORTELLS RAMOS, M.: El procedimiento cautelar en el Anteproyecto de LEC, ob. cit.
supra «Presente y futuro...».
PARDO NÚÑEZ, C. R.: La anotación preventiva de la demanda, en VV AA «Las me-
didas cautelares», CDJ, CGPJ, Madrid, 1993.
Picó I JUNOY, J.: El derecho a la prueba en el proceso civil, Edit. J. M. Bosch, 1.a edi-
ción, Barcelona, 1996.
— La nova LEC, Revista «Món jurídic», Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona,
núm. 154, Barcelona, noviembre de 2000.
RICHARD GONZÁLEZ, M.: El procedimiento para la adopción de medidas cautelares,
ob. cit. supra «Presente y futuro...».
SERRA DOMÍNGUEZ, M.: Las medidas cautelares en el proceso civil, Edit. Bosch, Bar-
celona, 1974.
VALLS GOMBAU, J. F.: Las medidas cautelares reguladas en leyes especiales, en
VV AA «Las medidas cautelares», CDJ, CGPJ, Madrid, 1993.
VÁZQUEZ SOTELO, J. L.: La configuración de las medidas cautelares, ob. cit. supra,
«Presente y futuro...».

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- 1869 -

LA INDEMNIZACIÓN SUBYACENTE POR MEDIDAS

JUAN MANUEL FONOLL PUEYO

«Art. 742 LEC: Exacción de daños y perjuicios.—Una vez firme el auto

Boletín núm. 1894-Pág. 5

2. BREVE NOTICIA SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA

Boletín núm. 1894-Pág. 6

Ortells Ramos identificó la función cautelar con la función jurisdiccional es-

Boletín núm. 1894-Pág. 7

3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS

<7> Vid. nota 4.

Boletín núm. 1894-Pág. 8

4. EXÉGESIS EN TORNO A LA NUEVA REGULACIÓN PROCESAL

Boletín núm. 1894-Pág. 9

4.3 La regulación legal de las medidas cautelares en la LEC/2000

4.3.1 SU UBICACIÓN SISTEMÁTICA

Las medidas cautelares se regulan en el Libro Tercero, siguiendo a la regulación

Boletín núm. 1894-Pág. 10

— Competencia funcional y territorial: para las medidas coetáneas al proceso, será

4.4 Nacimiento de la indemnización como derecho de crédito

*15^ En cuanto a su regulación procesa], vid. artículos 63 a 65 LEC

Boletín núm. 1894-Pág. 11

<"' Vid. DDTT 2.a, 3." y 4.a de la LEC.

Boletín núm. 1894-Pág. 12

Boletín núm. 1894-Pág. 13

Boletín núm. 1894-Pág. 14

La disposición última citada, traslada al solicitante —término más genéricamen-

Boletín núm. 1894-Pág. 15

4.6.2 FIANZA DEL SOLICITANTE

Boletín núm. 1894-Pág. 16

4.6.3 LA AUDIENCIA AL PERJUDICADO COMO TRÁMITE CONTRADICTORIO

El legislador, de acuerdo con el principio de contradicción, considera la audiencia

4.6.4 LA NECESARIA FORMALIZACIÓN DE LA OPOSICIÓN A TALES MEDIDAS Y OTROS

Boletín núm. 1894-Pág. 17

Boletín núm. 1894-Pág. 18

4.7 Naturaleza jurídica de la indemnización

4.8 Tramitación de la pretensión económica

Boletín núm. 1894-Pág. 19

previamente al perjudicado, y se dirigirá contra la parte que solicitó la medida. La nue-

<6') Vid. infta, epígrafe 4.8.2.

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La justificación documental no es indispensable, de forma que no constituye re-

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lamente a la valoración —puede existir acuerdo en la irrogación de perjuicios y de-

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sos —presumo generales—que no se adopte la medida sin oir previamente a la per-

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5. BREVE COMENTARIO SOBRE LA POSIBLE RESPONSABILIDAD

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ALMAGRO NOSETE, J. y TOMÉ PAULÉ, J.: Instituciones de Derecho Procesal Proceso

<75> STS/Civ 10 de junio de 1995.

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LARRUBIA DE ROJAS, M. D.: Reflexiones en torno al proceso de incapacitación, ob.

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