ÚLTIMAS MODIFICACIONES PENALES

COMENTARIOS AL REGISTRO INFORMÁTICO DE INCUMPLIMIENTO DE

LAS MEDIDAS DE AISLAMIENTO SOCIAL OBLIGATORIO E
INMOVILIZACIÓN SOCIAL
El Gobierno ha dispuesto una emergencia sanitaria por la pandemia del coronavirus, con
medidas que restringen algunos derechos como la libertad de tránsito, como el
denominado aislamiento social o cuarentena, puesto que el contacto entre personas o la
formación de aglomeraciones contribuyen en la propagación del COVID-19. Frente a esta
grave situación los ciudadanos tienen la enorme responsabilidad de cumplir con estas
disposiciones.

Sin embargo, hemos visto que hay incumplimiento de estas normas, y en algunos casos
de abierta resistencia a la autoridad policial. Las infracciones penales que podrían haber
cometido estas personas van desde el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad
descrito en el artículo 368 del Código Penal, que sanciona a quien desobedece o resiste la
orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones
con pena privativa de libertad entre tres a seis años. Hemos visto, gracias a las redes
sociales, incidentes donde las personas que han incumplido el distanciamiento social han
faltado el respeto a la autoridad policial, con la consiguiente reacción de esta, como
detenciones de los infractores. La reacción de la autoridad debe guardar proporción, por lo
que reprobamos el uso de la fuerza por un capitán del ejército contra un joven que había
roto la cuarentena, cuando este ya estaba reducido.

Otro delito que en el que pueden caer los ciudadanos es el de violación de medidas
sanitarias, tipificado en el artículo 292 del Código Penal, que reprime a la persona que
viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la
propagación de una enfermedad o epidemia. La sanción es la pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. La
violación de la cuarentena sin causa justificada o la inmovilización social obligatoria es
sancionada, ya que la persona que lo hace se convierte en un potencial receptor del virus
y de su consiguiente propagación. Hay que entender que estamos frente a conductas
dolosas.

También tenemos el delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa tipificado

en el artículo 289 del Código Penal que castiga a quien, a sabiendas, propaga una
enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas. La sanción es la pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años y, si como resultado de la
propagación el afectado es lesionado gravemente o muere y el sujeto activo pudo prever
estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años. El agente puede
ser alguien que dolosamente propaga el virus, pudiendo estar o no infectado. Hemos visto
que personas infectadas se han desplazado y realizado contacto social a sabiendas de su
enfermedad o abandonando sin justificación la cuarentena.

Este es el marco legal que da una respuesta punitiva a la violación de las medidas
sanitarias dispuestas por el Gobierno. Como una acción más dentro de la emergencia
sanitaria el Poder Ejecutivo ha publicado el Decreto Supremo N.° 004-2020-IN, que crea el
Registro Informático de incumplimiento de las medidas de aislamiento social obligatorio e
inmovilización social obligatoria dispuestas en el marco del estado de emergencia nacional
justificando ese registro, en la necesidad de proteger eficientemente la vida y la salud de la
población, reduciendo la posibilidad del incremento del número de afectados por el
COVID-19, sin afectar la prestación de los servicios básicos, así como la salud y
alimentación de la población como reza en dicho decreto supremo.
Examinando la finalidad de este registro y su justificación, advertimos que ya hay un
procedimiento legal que establece el derrotero a seguir cuando una persona es intervenida
ante una infracción de las medidas de emergencia sanitaria. El presunto infractor es
derivado a una delegación policial, y con la comunicación al Ministerio Público este
determina si abre o no diligencias preliminares. Entonces, cabe preguntarse ¿cuál es el
sentido desde la política criminal de este registro? No dice mucho el decreto supremo.
Este es un registro ex post facto; salvo que tenga una finalidad preventiva, de mensaje a
los ciudadanos, de comunicarles que si incumplen las reglas irán a ese registro para ser
sometido a la vindicta pública. Si esto no es asi, entonces su fin es concentrar en una data
una cantidad de personas que serán investigadas en su momento, pues se dispone que se
remita la información a la fiscalía, lo cual pude generar doble comunicación ya que el
Ministerio Público viene operando en esta emergencia.

La otra finalidad puede ser para estadísticas, que provean de insumo informativo al Poder
Ejecutivo del grado de cumplimiento de los ciudadanos de las medidas de emergencia
para hacer más eficaces las intervenciones policiales. No olvidemos que esta no es la
primera crisis sanitaria que vamos a vivir. El mundo no va a ser el mismo, pues hemos
visto cómo ha sido el comportamiento de los gobiernos frente a esta pandemia, y la
situación del sistema sanitario que están al borde del colapso en países que en los
números las estadísticas aparecen como sistemas sólidos.

La idea es mantener la prudencia y la serenidad, y que esta crisis no desencadene ese

viejo mal del populismo legislativo, con normas innecesarias o dictadas demagógicamente
para el aplauso momentáneo.

Víctor Jimmy Arbulú Martínez

LAS DIVERSAS CONDUCTAS DELICTIVAS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, QUE PUEDEN COMETERSE, TANTO POR
PARTICULARES COMO FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS EN
EL CONTEXTO DEL COVID-19

1. Conceptos previos

Resulta fundamental en tiempos actuales, en que nuestras poblaciones (a nivel mundial)

se ven en franco peligro, ante la propagación y contagio del COVID-19, que el proceso de
subsunción típica (“tipicidad legal”), sea producto de un análisis racional y valorativo a la
vez (acorde al principio de legalidad) y no de exámenes improvisados y apresurados, que
pueden llevar al operador jurídico (representante del Ministerio Público, titular del ejercicio
de la acción penal, por tanto único funcionario encargado de dicha labor) a equívocos o
errores, que pueden significar una antojadiza y arbitraria punición o, al contrario, abrir
espacios intolerables de impunidad. Misión esencial en un Estado constitucional de
derecho, donde la imposición de las sanciones penales debe ser fruto de una actividad
intelectiva llevada a la razón, que inspira el derecho en todas sus disciplinas jurídicas,
máxime en la punitiva, donde se producen las intervenciones más gravosas para las
libertades fundamentales de los ciudadanos.
Visto ello, a la luz de las atribuciones funcionales que se desprenden del artículo 1 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público y del artículo 159 de la Carta Magna del Estado, el
Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia contenida en el Exp. N.º 3960-2005-PHC,
afirma lo siguiente:

Este Tribunal considera necesario señalar que el Ministerio Público es titular del ejercicio
público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba,
asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio
de los hechos, determinará si la conducta incriminada es delictuosa; es decir, si hay
razones atendibles sobre la comisión de hechos constitutivos de un delito, para luego
determinar y acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la primera,
calificará su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal; en caso
contrario, archivará la denuncia […].

Dicho esto, pasaremos entonces al análisis de cada una de las conductas típicas que
pueden tomar lugar contra la Administración Púbica, en el contexto del COVID-19,
sabedores de que a partir de la Declaratoria del Estados de Emergencia en todo el
territorio nacional (D. S. N.° 044-2020-PCMy otros decretos), se ha decretado la
inmovilización social obligatoria, es decir, la prohibición a todos los ciudadanos de salir de
su casas (con las excepciones que la normatividad define al respecto). Solo está permitido
para el abastecimiento de víveres, medicamentos y, lógicamente, para emergencias
médicas (de salud). A lo cual se suma el toque de queda desde las 20:00 horas hasta las
05:00 am del día siguiente, tal como se desprende del D. S. N.° 046-2020-PCM; por tanto,
ahora, todos los ciudadanos del territorio nacional, estamos obligados a cumplir con dichas
normativas, cuyo estricto cumplimiento corre a cuenta de los efectivos policiales y
militares, quienes asumen la vigilancia y control de su acatamiento por parte de todos los
ciudadanos.

Lastimosamente, las redes sociales y los medios de comunicación social, muestran minuto
a minuto, cómo no pocos ciudadanos incumplen estos mandatos normativos, a vista y
paciencia de todos; infracciones que pueden partir desde aquel que sale en el día a pasear
o a correr (a echarse a nadar a un río, adolescentes jugando fulbito en los parques); como
quienes salen en pleno toque de queda, hasta los que hacen reuniones sociales en sus
casas o también quienes ya de plano se enfrentan a la autoridad pública, sea mediante el
uso de dosis leves de violencia o agresiones, violentando a los efectivos policiales o
militares en sus bienes jurídicos fundamentales. Así también, quienes hacen oído sordo a
la autoridad, no acatando las órdenes de la policía, sea de parar el vehículo, entregando
ciertas documentación, etc. Todo ello genera como consecuencia, intervenciones policiales
y militares a estos infractores, los cuales pueden dar lugar a retenciones o detenciones.

Esta distinción es importante, pues la detención policial (sea o no en estado de

emergencia) solo puede ser producto de undelito en flagrancia, siguiendo en estricto los
supuestos reglados en el artículo 259 del NCPP, mientras que las retenciones, pueden ser
producto por ejemplo del llamado “Control de Identidad” (art. 205 de la ley adjetiva).
Entonces, la tarea es de esbozar criterios interpretativos sólidos que permitan a los
operadores jurídicos realizar la labor de subsunción típica de manera correcta, y que no se
pueden llenar los calabozos con gente que no ha cometido un hecho punible, al margen de
poder hacerse mano de otro tipo de sanciones, ello sumado al riesgo de contagio y
propagación del COVID-19, ante aglomeraciones de tal calado.

2. Delitos cometidos por particulares en contra de la función pública: violencia contra

funcionario público y desobediencia y resistencia a la autoridad

Los mandatos de la autoridad y de todos aquellos revestidos del poder funcionarial,

comportan el ejercicio legal de una actuación que trasciende la esfera de la
Administración, para penetrar en ámbitos privativos de los ciudadanos. Es por ello, que se
encuentra vedado (prohibido) que los comunitarios desplieguen algún tipo de conducta
dirigida a obstaculizar el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública.
Vemos, por tanto, que cuando los particulares ejercen actos de violencia y/o intimidación,
contra el ejercicio funcional de la Administración, es que se incurre en alguno de estos
supuestos típicos; al evidenciar una significativa perturbación a la actuación legítima de los
funcionarios y/o servidores públicos.

Vemos de esta forma, que tanto el delito previsto en el artículo 365 del CP “Violencia
contra funcionario público” como el 366 (in fine) “Violencia contra la Autoridad para impedir
el ejercicio de sus funciones”, tienen como común denominador el uso de la violencia o la
amenaza, que se dirige a impedir que el funcionario o servidor público pueda cumplir con
el ejercicio de sus funciones, la cual debe ser de leve intensidad, pues si la violencia física
se dirige a afectar la vida, el cuerpo y la salud del funcionario, la tipificación se reconduce a
los delitos de lesiones y homicidio, considerando el ámbito de protección de la norma.

Como lo sostuvimos en el caso del soldado del ejército que fuera atropellado a mansalva
en la ciudad de Puno, acá no opera la agravante del 367, último párrafo, en tanto la muerte
de la víctima fue abarcada por la esfera cognoscitiva del agente, lo que supone su
atribución a título de dolo (eventual) y no por culpa. Los otros eventos que estamos
presenciando, por ejemplo, una mujer que lanza una bofetada a un efectivo policial que
estaba interviniendo a una persona que la acompañaba, no estamos de acuerdo en
pretender aplicar la agravante del inciso 3 de la segunda tabulación del artículo acotado,
pues la agresión se dirige directamente a la integridad física del custodio del orden, lo que
en todo caso debe ser subsumido en los delitos de lesiones, dependiendo del grado de la
magnitud de la lesión, que en caso de ser “leves”, puede tener una pena de tres a seis
años. Lo otro, una pena de ocho a doces años, desborda los principios de razonabilidad y
de proporcionalidad, conforme lo dictamina la Corte Suprema, la cual lo asumió en el
APN.º 1-2016/CJ-116.Seguramente nuestra postura no será acogida por aquellos sectores
muy llevados a lo mediático de la noticia y de querer extender un mensaje de extrema
severidad de la sanción penal a la población, lo que no significará —en nuestro caso—,
cambiar de postura, para así recibir el aplauso del público.

No se puede comparar la muerte culposa o dolosa de una persona, con la perturbación de

la actuación policial, aun cuando el sujeto pasivo es objeto de violencia y/o amenaza por
parte del sujeto activo. Se advierte una desproporción mayúscula entre una y otra
respuesta penal, restando seriedad a los dictados político-criminales del legislador y del
Poder Ejecutivo, máxime, si la gravedad de la sanción debe ir en estricta proporción con la
relevancia del bien jurídico tutelado, por lo que la vida y la salud constituyen intereses
jurídicos de mayor jerarquía que el normal funcionamiento de la Administración Pública
(cumplimiento estricto de la ley). Si es que la violencia que recae sobre un efectivo policial,
como se ha visto en algunos casos de asonada social, se orienta a la lesión de los bienes
jurídicos vitales del custodio del orden, la tipificación correcta son los delitos de homicidio y
lesiones, conforme corresponda. Este criterio de medición tiene vinculación directa con el
principio de lesividad, la armonía que debe subyacer entre la intensidad de la reacción
punitiva con el contenido material del injusto típico, algo que en definitiva no ha sido
respetado por el legislador (y el Poder Ejecutivo) en las últimas reformas de la Ley penal.
Sobre esto, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N.° 1-2016/CJ-116 (Fundamento 15),
indica lo siguiente:

El principio de lesividad es el que dota de contenido material al tipo penal. En virtud de

este principio, la pena precisa de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico. Sin
embargo, no se trata de cualquier acción peligrosa, o lesiva, sino se trata de aquella que
cause un impacto lo suficientemente importante para que se justifique la intervención
penal. Caso contrario, ante afectaciones muy leves a este principio, lo que corresponde es
considerar la atipicidad de la conducta, al carecer de relevancia penal.
En el caso del delito previsto en el artículo 366 del CP, la conducta debe ir destinada a
impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, por
lo que su distinción con la reglada en el artículo 365 (in fine) es que su materialidad típica
no requiere que se logre de manera efectiva impedir que el sujeto público pueda ejecutar
un acto propio del cargo; de manera que la violencia y la amenaza toman lugar en un
momento posterior de la actuación funcionarial del funcionario, a diferencia del tipo penal
de violencia contra funcionario público1. Los medios comisivos, en el presente caso, deben
dirigirse hacia el funcionario público o a quien ejerce labores de apoyo o de asistencia.
Trabar importa entorpecer, obstaculizar la actuación del funcionario público, colocando
ciertas vallas, que impiden ejercer con normalidad la actuación ejecutiva funcionarial.
Basta poner obstáculos; no es necesario ni haber impedido efectivamente la acción ni
haberla tornado imposible2. Siendo esto así, para que la conducta incriminada pueda
subsumirse en este tipo legal, es como se dijo, impedir la ejecución de un acto funcional,
que por demás debe ir aparejado de una resolución judicial o administrativa que la ordene
en tal sentido. Los medios comisivos utilizados por el autor, han de impedir (neutralizar) un
acto ejecutable por parte de la Administración. Así, Soler indica que es el hecho de que la
actividad administrativa de la autoridad haya llegado al punto en que se concreta en una
disposición ejecutable contra alguien3. Por consiguiente, ante el contexto actual del estado
de emergencia, difícilmente se dará esta situación, en tanto los efectivos policiales o
militares están actuando bajo el mandato de un Decreto Supremo y no en mérito a una
resolución judicial o administrativa; empero, puede darse el caso de que el efectivo policial
ordene un determinado acto al ciudadano, de entregar cierta documentación, y este con
una mínima dosis de violencia, impide su ejecución. En todo caso, todos estos actos que
develen mínima dosis de violencia o amenaza, destinadas a impedir que tome lugar la
actuación pública de policías o militares, será reconducida al artículo 365 del CP; y si no se
aprecia ninguno de estos medios comisivos, para obstaculizar la labor pública de la
autoridad, será reconducida la conducta al delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad, siempre que se observe la concurrencia de sus presupuestos de configuración
legal.

Toca ahora el análisis del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, artículo 368
del CP. Una figura delictiva, que puede ser muy recurrente hoy en día (siempre que se
cumpla con el principio de legalidad), ante las múltiples y variadas circunstancias que
observamos por los medios de comunicación social, donde un buen número de
ciudadanos no acatan, pues incumplen los mandatos normativos contenidos en los D. S.
N.os044 y 046, en cuanto a la inmovilización social obligatoria y el toque de queda. Vemos
así, que hombres y mujeres salen en el día a caminar, a pesar con su perro, adolescentes
jugando fulbito en los parques, otros bebiendo licor en la calle, otros se bañan en los ríos,
los conductores de mototaxi que conducen estos vehículos sin contar con la autorización
de la autoridad competente, etc. Y claro, no faltan los que se unen en casa de sus vecinos
y realizan fiestas con alcohol y música con alto volumen. Esto significaría, desde un plano
mecánico y autómata del análisis de la ley penal, que estos comportamientos son
susceptibles de encuadrarse bajo los alcances normativos de este delito, lo que debe ser
analizado rigurosamente. El hecho de que estemos en un estado de emergencia y que
muchos ciudadanos muestren su fastidio, molestia y enérgico rechazo a estas conductas
no puede significar que el proceso de subsunción típica tome lugar en contravención al
principio de legalidad.

El objeto material sobre el cual ha de tomar lugar necesariamente el delito de

desobediencia a la autoridad, artículo 368 del Código Penal, debe constituir en una
resolución de naturaleza “ejecutiva”, con grado de apercibimiento para su destinatario, el
cual debe ser determinado (s), propiamente por una resolución judicial o administrativa; a
su vez, el administrado o justiciable debe estar en capacidad de cumplir la orden. ¿A qué
tipo de orden se refiere el enunciado normativo? No a cualquier clase de orden, sino que
debe tratarse de una resolución emitida por una autoridad competente, generando un
deber (obligación) por parte del destinatario, de naturaleza coercitiva y ejecutiva4. La
orden es el mandato de carácter intimidatorio de cumplimiento obligatorio que debe ser
acatada y observada5; no puede tratarse de una solicitud o un mero requerimiento.

La resolución administrativa o la resolución jurisdiccional, para que sean exigibles al

destinatario, deben observar ciertos requisitos formales; no se puede obligar al
administrado si es que la orden impartida no ha sido debidamente notificada al
destinatario; para la ejecución de la orden se requiere que el afectado con la medida, tome
conocimiento oportuno6. Ello da lugar a lo que cierto sector de la doctrina alude como la
conminación previa7. En la ejecutoria contenida en el Exp. N.º 58-2002-Lima, se dice lo
siguiente:

En autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la participación de la

acusada en la comisión del acto ilícito materia de juzgamiento, quien fue nombrada
depositaria judicial de unos artefactos domésticos, pues al ser requerida bajo
apercibimiento de ley se negó devolver dichos artefactos, lo que se encuentra corroborado
con las actas de entrega, resolución de requerimiento así como por su propia declaración
instructiva donde reconoce parte de los hechos8.

Por tanto, debe distinguirse con toda propiedad —de hermenéutica jurídica—, una
resolución judicial o administrativa de una ley, decreto legislativo, decreto supremo o de
urgencia, que también supone la obligación de ser acatado por todos los ciudadanos
obligados a ello. Sin embargo, al no estar direccionado a un destinatario determinado,
mediando carácter coercitivo o, dígase, de “apercibimiento”, no constituye un medio idóneo
para la configuración legal de delito de desobediencia y resistencia a la autoridad. De no
ser así, todo desacato de una persona a la ley penal, aparte de cometer un delito
determinado (homicidio, robo, lesiones, extorsión, etc.), daría también lugar a esta figura
delictiva, lo cual no se ajusta a su naturaleza y esencia de incriminación. Sobre la polémica
en cuestión, el penalista nacional Carlos Caro Coria (en una entrevista reciente), precisó lo
siguiente:

Para el delito de desobediencia a la autoridad se requiere que haya una orden expresa de
una autoridad hacia una persona y que este incumpla la orden. Si esto no se da, lo que
hay es una respuesta de tipo policial; es decir, se produce la detención, pero esta no podrá
mantenerse por mucho tiempo porque no se está ante un delito. No cumplir con una norma
no puede interpretarse como delito de desobediencia a la autoridad.

No hay que perder la objetividad y racionalidad intelectiva, aun en tiempos difíciles, como
el que vive actualmente el país, en este contexto de peligro para la salud pública.

Otra cuestión tiene que ver cuando el ciudadano infractor de la norma es intervenido por
los efectivos policiales y militares, y en ese instante le piden que detenga el vehículo o que
les muestre cierta documentación, y este no lo hace; se aplica en este caso, sin problema
alguno, la modalidad de resistencia a la autoridad. “Resistir” es palabra que tiene varios
significados. Uno de ellos es el de oposición de un cuerpo o una fuerza a la acción o
violencia de otra; repugnar, contrariar, rechazar, contradecir, es otro de los significados de
tal palabra; un tercero es el de bregar, forcejear9. Siguiendo a Fontán Balestra, diremos
que la acción consiste en resistir o desobedecera un funcionario público en el ejercicio de
sus funciones10, según nuestra lex lata debe tratarse de una orden legal impartida por un
funcionario en el ejercicio de sus funciones. En la ejecutoria recaída en el Exp. N.º 137-98,
se señala:

Al haber el procesado desobedecido la orden de detenerse, dándose a la fuga en su

vehículo, y al ser alcanzado por la Policía Nacional a quien atropelló, son hechos que
constituyen actos típicos de desobediencia a la orden impartida por un funcionario público
en ejercicio de sus funciones.11
En el supuesto de que se trate de una violencia grave y de una amenaza, se diría que el
artículo 368 no resulta aplicable, por motivos de estricta legalidad, para lo cual se desplaza
la tipificación al artículo 366; al haberse reglado el término funcionario público de forma
genérica.

Importa, por tanto, un acto de resistencia contra la actuación del funcionario que se dirige
contra el agente y no como en el artículo 365, donde se obliga a realizar un acto propio de
sus funciones. La resistencia importa siempre una oposición activa al desarrollo actual del
acto funcional por parte del agente, por lo cual la acción típica solo es posible durante el
desarrollo de él, pero no antes de su comienzo ni cuando ya ha cesado12.

3. Abuso de autoridad

En la presente figura delictiva, los intereses que pueden verse afectados, como
consecuencia de la conducta típica, no solamente se imbrican en los bienes propios de la
Administración, sino que también los derechos subjetivos de los particulares pueden verse
afectados gravemente. Presupuesto esencial para que pueda materializarse el delito de
abuso de autoridad, es que el agente haya desbordado su ámbito de competencia
funcional, según la legalidad aplicable al caso en particular; es precisamente la
concurrencia de dicho elemento que hace de la actuación funcional del autor un acto
abusivo. De ahí que se deba establecer en rigor, si es que se advierte en el relato
descriptivo de los hechos, si es que se está ante un verdadero abuso de la función por
parte el autor, que pueda ser calificado como ilegal y a su vez arbitrario.

Existen ciertos servidores públicos, como los efectivos policiales (suboficiales de la PNP),
cuya labor en el marco de la seguridad ciudadana implica muchas veces la injerencia en
derechos fundamentales; ello se destaca en el hipotético caso de delito flagrante, donde el
custodio del orden, cuenta con la potestad legal y constitucional, de proceder a la
detención del presunto autor, cuando aquel es detectado en el decurso de la realización
típica de un delito; cuestión distinta es la denominada “retención administrativa” en el caso
del Control de Identidad (artículo 205 del NCPP). Situación que podría dar lugar la
presente modalidad típica, cuando por ejemplo, se detiene a un ciudadano fuera del caso
de flagrancia, por el solo hecho de provocar un estigma social (vagabundo, mendigo,
prostituta, etc.); en el contexto actual del estado de emergencia, puede que en algunos
casos, los efectivos policiales y militares estén interviniendo y conduciendo a las
comisarias de la PNP, a ciudadanos que incumplen con la inmovilidad social obligatoria
como el toque de queda decretado por el Poder Ejecutivo, sin ser delito algunos de estos
casos, mas no estamos ante un caso de abuso de autoridad, en tanto el custodio del orden
está actuando en cumplimiento del deber, y en mérito a las órdenes dictadas desde el
plano mayor de las Fuerzas Armadas y policiales. Otra cosa es cuando el efectivo policial
o militar se extralimita en el ejercicio de sus funciones, sea que el detenido o intervenido ya
fue reducido, y este es golpeado por el miembro de la PNP o de las Fuerzas Armadas,
estará incurso en este delito, sin defecto de poder darse un concurso ideal de delitos con
los tipos legales de lesiones, dependiendo de la magnitud de la lesión. Y, si lo que hace el
policía, en el marco de la declaración indagatoria del detenido o intervenido, es ejercerle
dolores o sufrimientos graves¸ sean estos físicos o mentales, o de someterlo a cualquier
método tendiente a menoscabar su personalidad o disminuir su capacidad mental o física,
podrá estar incurso en el delito de tortura (artículo 3).

En la ejecutoria recaída en el Exp. N.º 1897-2000-Lima, se dice al respecto lo siguiente:

Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376º del Código Penal, es
menester efectuar las siguientes precisiones: a) Tiene como objeto jurídico de tutela penal
el interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los
funcionarios públicos no sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilícitos en
perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes o los particulares; b) La conducta
abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un
uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades conferidas
por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el precepto debe ser integrado por las normas de
otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la
administración, y, consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales
puede el funcionario ejercitarlas lícitamente13.

4. Los delitos de cohecho pasivo y activo

Según el artículo 395 del CP, el cohecho constituye un delito especial propio, por lo que
solo pueden ser autores a efectos penales, quienes tienen la calidad de magistrado, a
árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier análogo. El tipo penal
en cuestión describe las siguientes verbos rectores: a fin de influir o decidir en asunto
sometido a su “conocimiento” o “competencia”, de dicha descripción se colige que el
particular, pretende influenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario14, para
que lo favorezca en un caso determinado; no lo busca pues para que agilice los trámites
del expediente, o para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolución
jurisdiccional y/o dictamen (disposición) fiscal recoja su pretensión.

Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular, ha de ser
influido para resolver de forma favorable al litigante, porque se incurre en un acto de
violación de sus obligaciones funcionales. Se trata de un cohecho pasivo antecedente,
donde está implícito, aun cuando el tipo penal no lo pone de manifiesto, el favorecimiento o
daño de una de las partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un
dictamen; así como la disfuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las
intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los intereses de la
Administración Pública, al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el
proceso sometido a su decisión15. En la resolución contenida en la Ejecutoria Suprema
(RN N.º 2910-2002-Junín), se dice que “las pruebas actuadas durante el proceso
conducen a la convicción de la responsabilidad penal del acusado, quien en su condición
de Fiscal Provincial Provisional solicitó a los denunciantes una determinada suma de
dinero para que formule acusación”16.

Ahora bien, tenemos la siguiente noticia que apareció en las redes sociales y en los
medios de comunicación social el 27 de marzo del 2020, al haberse capturado a un fiscal
adjunto provincial de la Fiscalía Penal Corporativa Huaral, en el operativo realizado por la
Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios y de la Depincri de
Huaral, al exigir una coima de 500 soles para favorecer a detenido por tenencia ilegal de
armas. Esto significa que el detenido debe haber recibido dicha coima, para así tomar una
decisión en un asunto sometido a su competencia funcional.

4.1. Cohecho pasivo propio e impropio de la función policial y cohecho activo de la función
policial

El artículo 395-A recoge en su primer párrafo el cohecho pasivo propio de la función

policial, en cuanto a la aceptación o recibimiento del donativo, promesa o ventaja para
realizar un acto en violación de sus obligaciones policiales funciónales, por lo que es una
modalidad bilateral, de corte plurisubjetiva. Responde también el particular por el artículo
398-A del CP. El segundo párrafo da cuenta de una modalidad de “cohecho pasivo propio
policial mono subjetivo”, donde la materialidad de este injusto funcional toma lugar con el
solo emprendimiento del agente policial, de solicitar una coima al particular, sin que se
requiera la aceptación por parte del particular. El adelantamiento de las barreras de
punición en esta hipótesis es más que evidente, en el marco de una singular política
criminal. El tercer párrafo del articulado recoge el llamado “cohecho pasivo propio policial
condicionante”, donde el autor policial condiciona la infracción de sus deberes funciónales
a la recepción de un donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja. De cierta forma, el
agente trata de forzar la voluntad del particular, de formar parte de la ilícita negociación,
reduciendo de cierta forma una esfera de libertad decisoria.

En el caso del “cohecho pasivo impropio de la función policial” (artículo 395-B), la única
distinción que se da con respecto al artículo 395-A, al margen del marco penal aplicable,
es que no se regula la modalidad del cohecho pasivo condicionante. De hecho, de mucho
menor el contenido del desvalor del injusto, de aquel efectivo policial que condiciona una
labor propia de su cargo, a la entrega de una dádiva o prebenda. Igualmente, un caso así
concebido, será reprimido bajo los alcances normativos del artículo 382 del CP-Concusión.

Por su parte, en el artículo 398-A se tipifica el delito de “cohecho activo de la función

policial”, teniendo como sujeto activo a un particular o a un funcionario y/o servidor público,
en principio ajeno a la Policía Nacional del Perú. En el primer párrafo del articulado, se
regula el “cohecho activo propio de la función policial”, en cuanto a la entrega al agente
policial por parte del particular de una ventaja, promesa o beneficio para que el primero
realice un acto en infracción a sus deberes funciónales policiales. Estando a una
modalidad bilateral plurisubjetiva, ambos actores responden respectivamente por su propio
injusto. En esta misma línea, se acrimina el supuesto delictivo de ofrecer, esto es, mono
subjetiva, no requiere pues que el efectivo policial acepte la entrega de la dádiva, para dar
por perfeccionado el tipo legal. Sin duda, esta modalidad delictiva define un desvalor de
más intensidad que la bilateral, por lo que el juzgado en el ámbito de la determinación e
individualización de la pena, podrá definir una sanción punitiva de contornos más severos.

En el segundo párrafo del tipo legal, se penaliza el delito de “cohecho activo impropio de la
función policial”, la cual al significar la entrega de una dádiva o prebenda, para que el
agente policial realice un acto propio del cargo, sin faltar a sus deberes funciónales,
amerita una pena aminorada en su naturaleza retributiva.

1 Así, Fontán Balestra, al señalar que en la resistencia, […], el funcionario va a ejecutar o

comienza algo a cuyo cumplimiento el autor se resiste; Derecho Penal. Parte Especial, ob.
cit., p. 790.

2Soler,S.;Derecho penal argentino,T. V, ob. cit., p. 105.

3Soler,S.;Derecho penal argentino,T. V, ob. cit., p. 99.

4Cfr.,García Navarro, E.;Cuestiones de imputación en atentados,ob.cit., p. 144.

5Rojas Vargas, F.;Delitos contra la administración pública,ob.cit., p. 541.

6El artículo 16º de la LGPA, dispone que el acto administrativo es eficaz a partir de que la
notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el
presente capítulo, concordante con los artículos 20º y 25º (in fine).

7Cfr.,Abanto Vásquez, M.;Los Delitos contra la Administración Pública…,cit., p. 171.

8Salazar Sánchez, N.;Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal,cit., p.

74.

9Gómez,E.;Tratado de Derecho Penal,T. V, ob. cit., p. 469.

10Fontán Balestra, C.;Derecho Penal. Parte Especial, ob.cit., p. 790.

11Baca Cabrera, D. y otros;Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios,ob.cit., p. 495.

12Creus,C.;Derecho Penal. Parte Especial,T. II, ob. cit., p. 226.

13Rojas Vargas, F.;Jurisprudencia Penal y Procesal Penal,ob.cit., p. 730.

14Así,Creus,C.;Derecho Penal. Parte Especial,T. II, ob. cit., p. 283.

15Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 718 y 719.

16 Salazar Sánchez, N.; Jurisprudencia Penal, ob. cit., p. 505.