.L.S S.A. s/ley 22.415 y 24.769 s/inc.

de nulidad
Buenos Aires, 21 de Diciembre de 2000
Y Vistos:
El recurso de apelación interpuesto a fs.8/9 por la defensa H.A.B. contra la resolución de fs.6/7 vta., por la que se hizo lugar al
planteo de nulidad de fs.1/3 vta. El escrito de fs. 19/31 vta. por el que la defensa del imputado informó .en los términos del art. 454
del Código Proc. Penal de la Nación.

Considerando: Los Dres. Grabivker y Pizzatelli expresaron:

1 Que, este Tribunal ha establecido, en reiteradas oportunidades, que resulta procedente la aplicación analógica del instituto previsto
por el art. 348 del Cód.Proc.Penal Nac. si antes de iniciarse la etapa de investigación el Ministerio Público Fiscal no estimuló la
jurisdicción y el tribunal considera que corresponde la instrucción, encontrándose impedido de comenzarla por iniciativa propia
(regs. N° 335/96, 368/96, 475/97,670/98, entre muchos otros).

2 Que, en este caso, no se trata de alguna de las situaciones precedentemente recordadas, sino de una causa cuya instrucción, habría
tenida inicio por una de las formas contempladas por el art. 195 del CPPN (circunstancia que no cuestiona el recurrente), en la cual la
dirección de la investigación se delegó al Ministerio Público Fiscal quien, posterior- mente, formuló al tribunal anterior un pedido de
sobreseimiento, que fue rechazado por aquel tribunal ( conf. fs. 418/423 y vta. de los autos principales).

3 Que, en consecuencia, el hecho de no haberse elevado el expediente en consulta a este Tribunal como consecuencia del desacuerdo
del tribunal anterior con el pedido de .sobreseimiento formulado por el Ministerio Público Fiscal, no constituyó alguna irregularidad
por la cual pudiese corresponder la declaración de nulidad pretendida por el apelante.

4 Que, por las razones expresadas, el recurso no puede tener una recepción favorable y corresponde confirmar el pronunciamiento
apelado; con costas.

El Dr. Hornos dijo:

1 Que, en lo sustancial, el recurrente motiva su agravio en que, mediando una solicitud de sobreseimiento formulada por , el señor
fiscal de la instancia anterior (fs. 397/399), el señor . juez a quo no elevó la causa en consulta a esta Excelentísima Cámara, por
aplicación analógica del art. 348, segundo párrafo, del CPP, procediendo a rechazar aquella pretensión remisoria ya reasumir la
instrucción del sumario (fs. 417/423 vta.) ;

Sostiene el recurrente que, al así proceder, el magistrado ! instructor violó el principio ne procedat iudex ex officio puesto que "el
juzgador no puede abrir juicio inquisitivo, sin conformidad del agente fiscal, y tampoco puede continuarlo si no existe la impulsión
procesal de éste..", por lo que se afectó "la participación que se le debe al Ministerio Público en el proceso ", lo que comportaría una
nulidad absoluta (fs. 19/31).

2 Que esta sala B ha establecido en reiteradas oportunidades que es viable la aplicación analógica de lo previsto por el art. 348 del
Código Proc.Penal cuando antes de iniciarse la etapa investigativa el Ministerio Público Fiscal no estimuló la jurisdicción y el juez
entiende que procede la instrucción, encontrándose impedido de comenzarla por iniciativa propia (regs. 335/96,
368/96,475/97,670/98 entre muchos otros).
 
3 Que, en el caso de autos, no se trata de alguna de las situaciones precedentemente recordadas, sino de una causa cuya instrucción
habría tenido inicio por una de las formas contempladas por el art. 195 del CPP (circunstancia que no cuestiona el recurrente), en la
que la dirección de la investigación se delegó al señor fiscal, quien posteriormente formuló al sr. juez a quo un pedido de
sobreseimiento, el que fue rechazado por el magistrado requerido, como se recordó por el considerando 1 de la presente.

4 Que por el art. 213 del CPP se especifican algunos de los límites previstos para la actuación del representante del Ministerio
Público Fiscal en las causas en las cuales la dirección de la. investigación le ha sido delegada, y por el art. 214 del mismo
ordenamiento se contempla la posibilidad que el juez interviniente decida reasumir la dirección que anterior- mente delegó.

5 Que con la lectura del apart. d) del art. 213 del CPP se advierte que el Fiscal a cargo de la investigación no tiene facultades para
disponer el sobreseimiento del imputado, y si estima pertinente la adopción de tal medida procesal deberá requerirla al señor juez que
le delegó la dirección de la investigación. Con claridad la norma delimita y distingue las funciones requirente y jurisdiccional. Desde
luego el dictado del sobreseimiento incumbe al juez pues, tal como se viene insistiendo, se trata de una acto de naturaleza
jurisdiccional " (Francisco I. D' Albora, "Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984", pág. 281, Abeledo-Perrot, año 1996).

6 Que, asimismo, el límite de las facultades acordadas al- Ministerio Público Fiscal surge preciso de lo previsto por la Ley Orgánica
del Ministerio Público (ley 24.946 [EDLA, 1998-A-113]), cuando por el art. 27 se establece que "que- dan excluidas de las funciones
del Ministerio Público... el ejercicio de funciones jurisdiccionales" y por el art. 28 se establece que "los dictámenes, requerimientos y
toda otra intervención en juicio de los integrantes del Ministerio Público deberán ser considerados por los jueces con arreglo a lo que
establezcan las leyes procesales aplicables al caso ".
7 Que, por aplicación de las normas recién señaladas, que- da expuesto el carácter no vinculante que, como regla general, y salvo
situaciones de excepción ( que no se configuran en el presente caso, toda vez que por el CPP no se prevé que un requerimiento fiscal
de sobreseimiento del imputado resulte vinculante para el juez instructor), debe otorgarse a los dictámenes y requerimientos del
Ministerio Público Fiscal.
 
8 Que el art. 213 del CPP tiene previstos "actos procesales que deben ser realizados obligatoriamente por el juez de instrucción, de
manera que éstos le son prohibidos al Ministerio Público Fiscal" (Ricardo Levene [h. ] y otros, "Código Procesal Penal de la Nación,
ley 23.984", pág. 173, Depalma, año 1992), de forma tal que si aquel ministerio no puede realizarlos per se, tampoco puede
imponérselos al órgano jurisdiccional, máxime cuando aquellos actos resultan propios de las facultades que le han sido otorgadas a
este último en forma excluyente. De no ser así, se produciría una confusión entre las funciones requirente y jurisdiccional que, como
se vió ( consid. 5°) están diferenciadas.

9 Que, cuando la instrucción ha tenido inicio por una de las formas legalmente previstas al efecto, no puede el representante del
Ministerio Público Fiscal, cualquiera sea la opinión que, de lo actuado, se forme sobre el fondo del asunto, desapoderar al titular de la
jurisdicción de sus facultades cognoscitivas y decisorias sin perjuicio de las posibilidades que le caben a aquella parte para recurrir,
oportunamente, las decisiones que resulten impugnables. .

" Una vez que se ha puesto en movimiento la acción penal, y el juez queda investido del poder para seguir investigan- do..." y "una
vez que ha sido investido de la acción penal, no puede dejar de actuar conforme a su actividad, según la regla de la indeclinabilidad.
Es poder de ejercicio obligatorio " (Raúl Washington Abalos, "Derecho Procesal Penal", t. I, págs. 234 y 364, ed. Jurídicas Cuyo, año
1993).
 
10 Que ni por el Código Procesal Penal de la Nación ni por la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946) se confieren al'
Ministerio Público Fiscal facultades de disposición de la acción penal pública, resultando particularmente precisas las normas que
rigen la cuestión cuando ambos ordenamientos legales son contestes en que no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar el
ejercicio de aquella acción, conferido al Ministerio Público Fiscal, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstos por la
ley (arts. 5°, CPP y 29, ley 24.946), situación que no se configura en el supuesto de autos (consid. 7° de la presente).

11 Que, en el marco de lo que se viene considerando, resulta oportuna recordar que cuando el Ministerio Público Fiscal solicita ",..el
sobreseimiento del imputado río hace más que promover o ejercitar la acción penal " (R. W. Abalos, obra y tomo citados, pág. 235),
condición para el ejercicio válido de las potestades jurisdiccionales, y "una vez que el. Juez Penal ha sido investido de la acción penal
no puede dejar de pronunciarse respecto de ese requerimiento " (mismo autor y obra, pág. 237).

Así lo ocurrido en el caso de autos, en el que el Sr. Juez a quo se limitó a resolver acerca de una petición fiscal de sobreseimiento, no
vinculante, y decidió reasumir las potestades investigativas de las que había sido oportunamente in- vestido al promoverse la acción
penal por uno de los medios previstos por el art. 195 del CPP.

12 Que por la normativa de formas han sido conferidas de- terminadas atribuciones en forma excluyente a quien detenta el poder
jurisdiccional, y tal es el caso de la adopción del sobreseimiento del imputado, conforme lo previsto por el art. 334 del CPP, por lo
que no puede ejercer aquellas potestades el representante del Ministerio Público Fiscal (art. 27, ley 24.946), en forma inmediata o
mediata.

13 Que, en relación al agravio introducido a fs. 26.por la esforzada y laboriosa defensa de H. A. B., corresponde establecer que por el
art. 215 del CPP no se contempla un su- puesto de elevación en consulta diferente al previsto por el art. 348, párr. 2°, del mismo
ordenamiento, sino que hace una expresa remisión a lo contemplado por la norma citada en último término para los casos en que la
dirección de la investigación no haya sido conservada por el juez instructor y en los que la etapa inmediatamente anterior a la
clausura del sumario sea llevada adelante por el Fiscal interventor, pero sin apartarse de la oportunidad procesal contemplada en
aquella disposición legal, la que, como se viene considerando, resulta diferente a la de autos.

14 Que, por último, y sin que esto pueda ser tenido como determinante, resulta oportuno y útil resaltar que el propio titular del
ejercicio de la acción penal pública se pronunció por el rechazo de la nulidad deducida por el incidentista, pese a que la misma se
motivaba en una supuesta falta de la pertinente intervención de su parte (fs. 5), y no recurrió la resolución que se revisa.
Por todo ello, estimo corresponde confirmar la resolución de fs. 6/7 vta., con costas en esta instancia (art. 530 y cc., CPP), y tenerse
presentes las reservas formuladas por el incidentista (fs. 31 vta.).

Por ello, se resuelve:

I) Confirmar la resolución de fs. 6/7 vta.

2) Con costas (arts. 530, 531 y concs., CPP). Regístrese, notifique se y devuélvase. -Carlos A. Pizzatelli. - Marcos A. Grabivke1:
-Roberto E. Hornos .