OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURIDICOS CIVILES

ÍNDICE.

TÍTULO I: Las obligaciones civiles sin relación jurídica preexistente.

Introducción
CAPÍTULO I. La Responsabilidad Civil
CAPÍTULO II. La Responsabilidad Civil en el ámbito penal.
CAPÍTULO III. La Responsabilidad Civil en el ámbito civil.

TÍTULO II. La Responsabilidad Civil proveniente de relación jurídica

preexistente.

CAPÍTULO I. La obligación civil proveniente del negocio jurídico.

CAPÍTULO II. Clasificación de las obligaciones.
CAPÍTULO III. Cumplimiento o pago.
CAPÍTULO IV. Incumplimiento.
CAPÍTULO V. Transmisión de las obligaciones.
CAPÍTULO VI. Extinción de las obligaciones.

TÍTULO III. El Negocio .Jurídico.

Introducción.
CAPÍTULO I. Hecho, Acto y Negocio Jurídico.
CAPÍTULO II. El Negocio Jurídico en el Código Civil.
CAPÍTULO III. Los Negocios Jurídicos Unilaterales.
CAPÍTULO IV. Los Negocios Jurídicos Bilaterales o Contratos.

TÍTULO IV. Distinción entre el contrato civil y el contrato mercantil.

CAPÍTULO I. Principales Diferencias.

CAPÍTULO II. Reflexiones.

TÍTULO V. Ineficacia del Negocio Jurídico Civil.

Introducción.
CAPÍTULO I. Inexistencia.
CAPÍTULO II. Nulidad Absoluta, radical o Ab- Initio.
CAPÍTULO III. Nulidad relativa o anulabilidad.
CAPÍTULO IV. Rescisión.
CAPÍTULO V. Resolución.
CAPÍTULO VI. Revocación.
CAPÍTULO VII. Revisión.
 PRIMERA PARTE.

LAS OBLIGACIONES CIVILES.

TÍTULO I. LAS OBLIGACIONES CIVILES SIN RELACIÓN JURÍDICA

PREEXISTENTE.

INTRODUCCION.

1. El Código Civil de la República de Guatemala admite expresamente

como origen o fuentes de las obligaciones civiles: los hechos lícitos sin
convenio (gestión de negocios, enriquecimiento sin causa y declaración
unilateral de voluntad), los hechos y actos ilícitos (tanto penales como
civiles) y los negocios jurídicos.

En cada uno de dichos casos se produce una relación acreeduría-deuda. El

deudor debe cumplir una obligación civil, es decir, tiene una
Responsabilidad Civil.

2. Ahora bien, luego de analizar las normas correspondientes, concluí en

que las fuentes de las obligaciones civiles que efectivamente están
reconocidas, aunque no siempre expresamente, en el Código Civil, las
cuales expongo en el orden que considero lógico, son la siguientes:

A) Acciones u omisiones ilícitas penales: delito, falta.

B) Acciones u omisiones ilícitas civiles: Responsabilidad por actos propios,
por actos de terceros, por daños causados por animales, por daños
provenientes de cosas.
C) Negocios jurídicos unilaterales:
a) Promesa de recompensa.
b) Títulos al portador.
c) Revalidación unilateral del contrato anulable.
d) Aceptación de la herencia.
e) Gestión de negocios.
D) Negocios jurídicos bilaterales:
a) Pago Indebido.
b) Contratos.

3. En los capítulos pertinentes explicaré por qué razones no considero que

los hechos jurídicos produzcan obligaciones; diré las razones que tengo
para considerar que solo en dos casos generales y uno especifico es la ley
fuente directa de obligaciones; explicaré por qué razones el
enriquecimiento sin causa no constituye (como si lo considera el Código
Civil) un hecho lícito sin convenio, sino una fuente suigéneris de
Responsabilidad Civil; y por qué no concibo (como si lo hace el Código
Civil) la oferta al público como declaración unilateral de voluntad, sino
como la etapa inicial de la celebración de un contrato. Diré, también, por
qué considero el pago indebido como una institución contractual peculiar; y
finalmente explicaré por qué la llamada declaración unilateral de voluntad
constituye realmente una especie del negocio jurídico unilateral (en el que
incluyo, además de lo tradicionalmente aceptado como tal, la revalidación
unilateral del contrato anulable, la aceptación de la herencia y una serie de
instituciones que enumero y explico en los capítulos correspondientes).

4. Los hechos jurídicos. No comparto la tesis de que los hechos jurídicos

constituyan fuente de obligaciones civiles. Es cierto que de algunos sucesos
imprevisibles o inevitables, acaecidos sin ninguna intervención humana,
surgen importantes consecuencias de derecho. Por ejemplo: muerte natural
(cuya consecuencia civil más relevante es el derecho a la sucesión
hereditaria); terremotos, inundaciones, sequías, ciclones y cualquier otro
fenómeno natural (cuya consecuencia puede ser la liberación del deudor
por caso fortuito o su derecho de pedir la revisión del contrato con base en
la figura de la imprevisión). Es decir, del hecho jurídico pueden nacer
derechos o beneficios a favor de alguna persona, pero en ningún caso
obligaciones a cargo de alguien.

La ley.

5. Menciono a la ley como fuente de las obligaciones civiles, pero como

una fuente generalmente mediata, indirecta o complementaria, y sólo
excepcionalmente como fuente inmediata o directa, sin que ello signifique,
desde luego, pretender desconocer ni mucho menos desacreditar la ilustre
corriente doctrinaria, legislativa y jurisprudencial que sí la considera como
principalísimo origen de vínculos obligacionales. Considero que las
obligaciones propias del derecho público (donde debe quedar comprendido
el derecho de las personas, el derecho de familia, el derecho registral y el
derecho sucesorio), sí son creación directa de la ley.

6. Ahora bien, mi apreciación de la ley como fuente mediata, indirecta o

complementaria en el ámbito puramente patrimonial, entre vivos, se
fundamenta en la convicción de que, en esta esfera del quehacer humano,
la ley no crea las obligaciones civiles, sino únicamente las reconoce cuando
ya existen por reiterada práctica de hecho, y las regula para evitar la
anarquía, el abuso o el fraude. Si la ley inventara obligaciones sin
existencia fáctica, éstas carecerían absolutamente de contenido y serían,
por consiguiente, completamente inútiles.

De ahí mi convencimiento de que la principal y más fecunda fuente de las

obligaciones civiles es la vida misma, con su infinita variedad de sucesos y
relaciones que vinculan a las personas, voluntariamente unas veces y de
manera involuntaria, otras.
7. Por supuesto que, para investir de facultades idóneas a unas personas y
constreñir adecuadamente a otras, se necesita del imperio preciso y claro
de la ley. Pero la obligación no nace cuando la ley la incorpora a sus
normas. Por el contrario, existe desde el momento en que, por convicción o
conveniencia, las personas la practican de hecho. Lo que corresponde en
tales circunstancias al orden jurídico, es modelarla, pulirla, depurarla de
sus aristas injustas, y proclamar su coercibilidad.

8. Los únicos casos, importantísimos, por cierto, en los que sí hay

creatividad por parte de la ley en el ámbito civil patrimonial, es cuando el
legislador se ve precisado a señalar límites a determinadas conductas de
los sujetos de las obligaciones y restaurar el equilibrio patrimonial
alterado, como ocurre, para citar algunos de los casos más relevantes, en el
enriquecimiento sin causa o en el pago indebido; cuando impone sanciones
civiles por conductas ilícitas ( tal el caso, por ejemplo del resarcimiento de
daños y perjuicios); y en algunas situaciones de índole procesal como
cuando se obliga a las partes a señalar lugar para recibir notificaciones
dentro de un determinado perímetro territorial, o a unificar personería
cuando son varias las que demandan o son demandadas. Planiol, citado por
Parodi1, dice: “La ley no crea caprichosamente las obligaciones legales. La
ley crea obligaciones cuando las circunstancias indican que existe una
lesión injusta que reparar o evitar”.

9. Es pertinente mencionar, finalmente, la corriente doctrinaria que

sostiene que si bien la ley no crea obligaciones, sí reconoce como válidas
determinadas fuentes generadoras de las mismas y que éstas carecerían de
eficacia sin tal reconocimiento. Además, que la ley puede, en cualquier
momento, prohibir determinada fuente de obligaciones, en cuyo caso,
quedarían vedadas las obligaciones provenientes de dicha fuente.

10. Acepto la primera parte de la tesis en lo que concierne a que la ley

reconoce a las fuentes de las obligaciones que han nacido del talento, el
ingenio, la necesidad o la conveniencia de las personas. Tal reconocimiento
es indispensable para evitar la arbitrariedad y el abuso, así como para, con
la debida publicidad y adecuados controles, proteger los intereses
públicos o los de los necesitados de alguna protección especial. Si
determinada fuente es injusta, nociva o peligrosa hará bien la ley en
prohibirla; pero si no fuera así sino que la prohibición obedeciera a un
mero capricho del legislador (por ejemplo, que prohibiera celebrar
contratos), dudo mucho de la eficacia de la prohibición: formalmente la
fuente estaría prohibida, pero materialmente no, pues lo más probable es
que las personas, por la fuerza de su necesidad y por su certera percepción
de la necedad del acto de gobierno, seguirían celebrando las obligaciones
prohibidas. Si la ley no es congruente con la realidad de la vida, se
impondrá siempre ésta en detrimento de aquella. Desde luego, no es
1
Parodi, Daniel Ignacio. Cuasicontrato. Enciclopedia Jurídica
OMEBA. Tomo XX ,página 150.
 aconsejable en ninguna circunstancia la separación o la inarmonía entre la
voluntad y la ley. Cuando hablo de la voluntad como fuente creadora de
obligaciones estoy pensando en actitudes que, si bien no se apoyan en una
norma permisiva específica, tampoco violan ninguna norma vigente ni
distorsionan los principios generales del derecho.

En síntesis creo que las obligaciones civiles nacen de tres grandes fuentes:
las conductas ilícitas, las conductas lícitas y la ley.

11. Existe, como lo adelanté al hablar de las fuentes de las obligaciones

civiles, un caso excepcional que a mi juicio constituye obligación legal. Se
trata de lo establecido en el artículo 286 del Código Civil concerniente a
que “De las deudas que la mujer se vea obligada a contraer para alimentos
de ella y de los hijos, por no proporcionar el padre lo indispensable para
cubrirlos, será éste responsable de su pago en la cuantía necesaria para
ese objeto”.

Ahora bien, no obstante lo imperativo de la norma antes transcrita, no

resulta fácil su cumplimiento. Lo que a mi juicio ocurriría en dicho
supuesto sería lo siguiente:

a) La mujer tendría que contraer las obligaciones en su propio

nombre, puesto que, por un lado, el marido no la ha autorizado para
celebrarlas, y por otro, ella no lo representa en ningún sentido.
b) El acreedor no podría demandar al marido, pues carece de
legitimación procesal en su contra.
c) De ahí que no queda sino que:

1. La mujer demande al marido para que el juez, una vez comprobada la

causa de la obligación, lo declare deudor del tercero, quien desde luego
tendría que ser citado en tal calidad (tercero) al proceso. Bastaría para ello
probar el derecho de alimentos y la celebración de las obligaciones que la
mujer se vió precisada a contraer. No sería, pues, necesario probar que la
obligación del marido consta en sentencia, convenio u otro título.

2. Que la mujer pague la deuda y repita luego contra el marido.

Como puede fácilmente comprobarse, la buena intención latente en la

suigeneris obligación legal antes referida es evidente; pero su ejecución es
realmente complicada y difícil.

CAPÍTULO I. La Responsabilidad Civil.

Responsabilidad Civil.

12. Por razón de que mucho de lo que expondré a lo largo de páginas

subsiguientes tiene relación estrecha con el cumplimiento de obligaciones
nacidas sin relación jurídica preexistente (Responsabilidad Civil
 extracontractual), o con la satisfacción de prestaciones provenientes de
relaciones jurídicas previamente establecidas (responsabilidad jurídica
contractual), estimo necesario precisar lo que, para el examen pertinente
de lo que expongo, debe entenderse por Responsabilidad Civil. En atención
a ello adelanto que, debe entenderse por Responsabilidad Civil (en
general), “La obligación a cargo de quien, actuando de manera antijurídica
y culpable causa daños o perjuicios a otro, de reparar o indemnizar el
agravio a efecto de que, a la vez que se restaña la alteración del patrimonio
particular afectado, se restaura también la integridad del orden normativo
lesionado”.

13. La Responsabilidad Civil puede originarse, por consiguiente, del

incumplimiento total o parcial de un contrato, o de su cumplimiento
imperfecto o tardío, en cuyo caso nos hallamos ante la llamada
Responsabilidad Civil contractual. También puede provenir de actos
sucedidos entre personas que no tienen entre sí ninguna relación
contractual ni de ninguna otra naturaleza, en cuya circunstancia nos
enfrentamos a la denominada Responsabilidad Civil extracontractual.

14. Responsabilidad Civil sin relación jurídica preexistente. Se da en toda

situación en la que una persona debe resarcir el daño o el perjuicio que,
con dolo o con culpa, causó a otra, o reintegrar algo que lo enriquece sin
motivo justo o que ha ingresado indebidamente a su patrimonio. En cuanto
al daño, se trata de que se subsane la pérdida o disminución personal o
material, la lesión a la integridad personal o patrimonial y, en general, toda
desaparición o mengua de lo que ya el afectado tenía como propio. En lo
que concierne al perjuicio se busca compensar la ganancia o beneficio
cierto y lícito que se deja de recibir. Artículo 1434 del Código Civil.

En esta clase de responsabilidad, tradicionalmente conocida como

Responsabilidad Civil extracontractual, debe entenderse comprendido el
resarcimiento de todo daño y perjuicio derivados de un acto o de una
omisión ilícita, es decir, contraria a la ley; y tenerse en cuenta, también,
que así como puede ser infringida la ley penal (ilicitud penal), también lo
pueden ser las leyes de otra naturaleza (ilicitud civil); y que en ambos
casos la sanción legal busca resarcir, es decir: restituir, reparar o
indemnizar la lesión patrimonial causada, tanto la que recae sobre el
patrimonio material, económico o disponible (patrimonio material), como la
que atañe a atributos personalísimos (por ejemplo: la honra, la dignidad o
el prestigio personal (patrimonio ideal o indisponible). De ahí que el
resarcimiento comprende tanto el daño material como el daño moral.

CAPITULO II. La Responsabilidad Civil en el ámbito penal. (Actos

ilícitos penales)

Ámbito de la responsabilidad civil proveniente del delito.

 15. Todos entendemos que una vez que alguien ha sido declarado
judicialmente responsable de la comisión de un delito, además de la pena
con que el Estado sanciona su conducta punible, le condena al
resarcimiento de los daños y los perjuicios que el delito hubiere causado.
Comprendemos, asimismo, que dicho resarcimiento no es ya, como sí lo era
en épocas en que se usaba la compensación económica como forma de
reparación del delito, el precio de la venganza, sino sencillamente una
restauración, aunque sea aproximada o incompleta, del desequilibrio
patrimonial ocasionado por la acción o la omisión delictuosa.

16. Principios. El derecho penal sustantivo ha creado principios y normas

que contienen las ideas rectoras concernientes a la repercusión del delito
en el patrimonio de la víctima. En el orden jurídico guatemalteco, son las
siguientes:
a) Toda persona responsable penalmente de un delito, lo es también
civilmente.
b) Si son dos o más las personas responsables civilmente del delito, el
tribunal señalará la cuota que corresponde a cada uno.
c) En el caso de los autores y cómplices de un mismo delito, serán
responsables solidariamente. Además, responderán subsidiariamente por
las cuotas que correspondan indistintamente a los otros autores o
cómplices insolventes.
d) El que sin ser autor ni cómplice, hubiera obtenido beneficios económicos
de la comisión del delito, responderá civilmente hasta por el monto en que
hubiere lucrado.
e) Los inimputables, de conformidad con el artículo 23 del Código Penal,
responderán con sus bienes de los daños que con la comisión del delito
hubieren causado. Si fueren insolventes responderán subsidiariamente
quienes los tengan bajo potestad o guarda legal, salvo que demuestren que
no incurrieron en negligencia o descuido en la vigilancia del infractor.
f) En el caso de delito cometido en estado de necesidad, siempre habrá
Responsabilidad Civil, y el juez fijará las cuotas que deberán pagar las
personas en cuyo favor fue precavido el mal, en proporción al beneficio que
cada una obtuvo.
g) Cuando el delito fuere cometido por miedo invencible o por fuerza
exterior irresistible, la Responsabilidad Civil recaerá sobre quien causó el
miedo o ejerció la fuerza.
h) La Responsabilidad Civil comprende: la restitución, la reparación de los
daños materiales y morales, y la indemnización de perjuicios.
i) La Responsabilidad Civil derivada de delito o falta se transmite a los
herederos del responsable. Igualmente se transmite a los herederos de la
víctima la acción para hacerla efectiva. (Respecto de esto debe tenerse en
cuenta, a mi juicio, que de acuerdo con el artículo 920 del Código Civil, el
heredero sólo responde de las deudas y cargas de la herencia hasta donde
alcancen los bienes de ésta).
j) Se prohíbe transigir sobre la Responsabilidad Penal en los delitos que
dan lugar a procedimiento de oficio. Para algunas personas existe la duda
de si lo establecido en el artículo 25 del Código Procesal Penal constituye
 una excepción a la prohibición referida. (Dicho artículo dice, en la parte
pertinente: “Cuando el Ministerio Público considere que el interés público
o la seguridad ciudadana no están gravemente afectados o amenazados,
previo consentimiento del agraviado y autorización judicial, podrá
abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos siguientes...”). Opino
que no. En la regulación transcrita no se está autorizando ninguna
transacción sobre la Responsabilidad Penal. Fundo mi opinión en lo
siguiente: 1. No se está celebrando convenio alguno entre ofensor y
agraviado. Este está dando su consentimiento, pero al ministerio público; 2.
Aún no se ha establecido ninguna Responsabilidad Penal del ofensor.
Nótese que ni siquiera se ha iniciado la acción penal; y, 3. En lo que el
agraviado consiente es en que el ministerio público se abstenga de
ejercitar la acción penal, no en que la Responsabilidad Penal del ofensor se
modifique en algún sentido.
k) En materia penal se sanciona la tentativa (preparación) del delito. En
materia civil únicamente se sanciona el daño el perjuicio consumados.
l) Para el ejercicio de la Acción Penal se parte forzosamente del delito
previamente tipificado. El ejercicio de la Acción Civil no necesita
tipificación previa, sino que es suficiente que se haya causado, con dolo o
culpa, algún daño o perjuicio. Se fundamente, obviamente, en el deber
general que tenemos todos de no dañar a otros.Artículos, 1, 112, 113, 114,
115, 116, 117, 118, 119, 120, 121 del Código Penal; 2558, inciso 3o. del
Código Civil).

Lo no previsto respecto de esta materia (contenida en el Título IX del

Código Penal), se regirá por las disposiciones que sobre la misma materia
contienen el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo
122 del Código Penal.

17. Normas generales. El Código Civil contiene dos normas generales que
guardan congruencia con las regulaciones de la ley penal. Una se refiere a
que el responsable de un delito doloso o culposo está obligado a reparar a
la víctima los daños y perjuicios que le haya causado; y la otra, a que la
exención de Responsabilidad Penal no libera de la Responsabilidad Civil.
Artículos 1646 y 1647 del Código Civil.

18. Casos específicos. Aparte de las regulaciones penales anteriormente

referidas, el Código Civil regula los casos específicos siguientes:

a) Lesiones corporales. Quien sufrió lesiones corporales tiene derecho a que

la persona que se las haya causado le pague los gastos de curación, así
como los daños y perjuicios que resulten de su incapacidad parcial o total
para el trabajo. Para fijar el monto de la indemnización el juez debe tomar
en consideración la edad, estado civil, oficio o profesión de la víctima, así
como las obligaciones de alimentos a su cargo; y, por otra parte, la
capacidad de pago del obligado. Artículos 1655, 1646 y 1647 del Código
Civil.
 Lo anterior pone en evidencia la preocupación del legislador por la víctima
del delito, doloso o culposo, de lesiones, al grado de haber destinado una
norma pormenorizada que indudablemente es de gran ayuda para el juez
al momento de fijar el monto del resarcimiento. Dicha norma tiene, entre
otros méritos, el de incluir los daños a terceros, al ordenar que se tome en
cuenta las obligaciones de alimentos a cargo del lesionado, previsión ésta
con la que trata de evitar que se dañe a los alimentistas, quienes en este
caso son los terceros tutelados por la norma citada. Prevé, asimismo,
perjuicios futuros, al referirse a la incapacidad parcial o total para el
trabajo.
b) Injuria, Calumnia y Difamación. Indica la ley que la indemnización a la
víctima de cualquiera de dichos delitos se fijará en proporción al daño
moral y a los perjuicios que se derivaron. Artículo 1656 del Código Civil.

Lo más importante de dicha norma es indudablemente el expreso

reconocimiento de que debe ser indemnizado el daño moral. Es decir, que
además del resarcimiento por el daño estrictamente material o económico,
debe ser reparado también el daño al honor, lo que equivale a decir que el
resarcimiento debe tener en cuenta el sufrimiento, la pena, la vergüenza o
la angustia del injuriado, calumniado o difamado.
Algunos autores dicen que es muy difícil ponderar o cuantificar el daño
moral, pues no hay base cierta para medir el dolor. Convengo en ello, pero
no por eso debe dejarse sin sanción civil. La indemnización en ese caso
como en cualquier otro, no es más que una prestación equivalente. No
restaura la vida, la integridad corporal o la propiedad, únicamente subsana
hasta donde es posible el daño. Lo mismo ocurre, desde luego, con el
honor, el pudor o la dignidad. La indemnización por el daño material es
compensatoria, la del daño moral es únicamente de satisfacción o
mitigación.

c) Estado de Necesidad. La disposición legal concerniente a este

instituto jurídico, constitutivo de causa de justificación en el ámbito penal,
consiste en que quien para preservarse a sí mismo o a tercero, de un
peligro inminente, causa daño, está obligado no obstante a la reparación
equitativa que fije el juez. Artículo 1658 del Código Civil.

Dicha norma, que no es sino una aplicación específica de la disposición

general contenida en el artículo 1647 del Código Civil concerniente a que
“La exención de Responsabilidad Penal no libera de la Responsabilidad
Civil, a no ser que el juez así lo estimare atendiendo a las circunstancias
del caso,” debe ser entendida, para su correcta aplicación, de conformidad
de lo que con relación al estado de necesidad establece el inciso 2o. del
artículo 24 del Código Penal. Es decir, el estado de necesidad únicamente
será tal si se tipifica conforme lo establece dicha norma penal. Ahora bien,
el citado artículo 1647 del Código Civil debe considerarse, a la luz de lo
dispuesto por el artículo 8, literal b) de la Ley del Organismo Judicial,
modificado por el artículo 117 del Código Penal, que establece que en el
estado de necesidad la Responsabilidad Civil se declarará siempre. Es
decir, debe considerarse derogada la parte del artículo 1647 del Código
Civil que indica: “a no ser que el juez así lo estimare atendiendo a las
circunstancias del caso”
El fundamento para no considerar exonerado de Responsabilidad Civil a
quien causó el daño en estado de necesidad lo explica el numeral 49 del
Capítulo V de la exposición de motivos del Código Civil diciendo que: “El
daño que se cause en esta situación no exime de Responsabilidad Civil y
debe indemnizarse, aunque la cuantía de la indemnización debe ser
estimada por el juez de manera equitativa, es decir, apreciando las
circunstancias que concurrieron en el hecho, las cuales pueden hasta
determinar una mínima indemnización y esto debido a que de todos modos
hay un beneficio para el que causó el daño o para el tercero en cuyo
provecho intervino el hechor; y este aprovechamiento, aunque
independiente de la voluntad del ejecutante, no puede dar lugar a un
enriquecimiento indebido, según algunos autores o a una expropiación
privada, según otra teoría”.

d) Prisión ilegal. La prisión para ser legal, como es universalmente

sabido, debe haber sido dictada con plena observancia de las normas
constitucionales de presunción de inocencia y debido proceso. En caso
contrario será ilegal y, sin perjuicio de la Responsabilidad Penal
consiguiente, determinará que quienes la originaron y ordenaron queden
obligados solidariamente al resarcimiento de los daños y perjuicios que se
hubieren derivado. Artículo 1667 del Código Civil.
19. Acciones provenientes del delito. Es generalmente aceptado que de la
comisión de un delito nacen, salvo las excepciones previstas por la ley, dos
acciones: la penal y la civil. El propósito de la primera es la averiguación
del acto delictuoso y las circunstancias de su comisión, la verificación de la
participación de los sindicados, el pronunciamiento de la sentencia y su
debida ejecución. Aquí, en salvaguarda del interés público, importa la
sanción. Artículos 124 y 125 del Código Procesal Penal. La finalidad de la
segunda es obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por
el delito. En ella, en salvaguarda del interés privado, importa la reparación.
A ello se debe también que la legitimación para el ejercicio de esta acción
es limitada: se circunscribe al ofendido y a sus herederos. Artículos 124 y
125 del Código Procesal Penal.
20. Naturaleza pública de la acción penal. La Acción Penal, excepto en los
casos mencionados en la ley (1. Acción pendiente de instancia particular o
que requiera autorización estatal; y, 2. Acción privada), es de naturaleza
pública. Esto es así porque lo que se busca con dicha acción es proteger y
defender a la sociedad de los actos que lesionen los valores tutelados por la
ley penal. Y es en razón de ello que el ministerio público la asume en
representación del Estado. Artículos 24, 24 Bis., 24 Ter. y 24 Quáter, del
Código Procesal Penal.
 21. Naturaleza privada de la Acción Civil. La Acción Civil, por el contrario,
es de naturaleza privada, por razón de que el resarcimiento de los daños y
los perjuicios que se derivaron de la comisión del delito interesa
únicamente al agraviado o a sus herederos. Esa es la razón por la que, de
conformidad con el artículo 2158, inciso 3o., del Código Civil, se permite
transigir sobre la Responsabilidad Civil proveniente del delito, pero se
prohíbe hacerlo sobre la Responsabilidad Penal en los delitos que dan lugar
a procedimiento de oficio.
22. Ejercicio de la Acción Civil. La Acción Civil puede ser ejercida en la
forma siguiente:
a) Sólo puede ser ejercida mientras esté pendiente la persecución
penal, y si ésta se suspende queda también suspendida la Acción Civil,
salvo el derecho del interesado de promover la demanda civil ante los
tribunales competentes.
b) Puede ser ejercida ante los tribunales competentes del orden civil,
en cuyo caso ya no podrá ser planteada en el proceso penal.
c) Si se hubiere ejercido dentro del proceso penal, no se podrá
deducir en proceso civil independiente, salvo que se desista expresamente
de la acción penal o ésta se declare abandonada antes del comienzo del
debate, circunstancia en la cual no se perjudica el ejercicio posterior de la
acción de resarcimiento ante los tribunales competentes del orden civil.
d) El desistimiento o el abandono de la acción penal después del
comienzo del debate, implican renuncia al ejercicio posterior de la acción
de resarcimiento ante los tribunales civiles competentes.

Artículos 124, 126, 127 y 128 del Código Procesal Penal.

23. Formas generales de resarcimiento. Una vez establecida la

responsabilidad del ofensor, tanto en el acto ilícito civil como en el acto
ilícito penal, éste es deudor del agraviado, quien asume la calidad de
acreedor. El resarcimiento a cargo del primero puede cumplirse en
cualquiera de las formas siguientes:

a) Devolución o Restitución: Esta se emplea cuando por la naturaleza del daño

es posible volver las cosas al estado que guardaban con anterioridad.
Realmente se elimina o borra el daño.
b) Reparación o restauración: Es cuando se subsana el deterioro o menoscabo
de las cosas.
c) Indemnización: Se acude a ella cuando no es posible emplear ninguna de
las anteriores. En tal caso el ofensor debe entregar al agraviado una
cantidad de dinero equivalente al daño o perjuicio causado. Su naturaleza
es, por consiguiente, compensatoria, salvo en el caso del daño moral stricto
sensu o daño moral subjetivo, en el que como antes dije, tiene carácter de
satisfacción del honor agraviado o de mitigación del dolor.

Debe tenerse en cuenta, finalmente, que el ofensor está obligado al

resarcimiento desde el momento mismo en que queda firme el fallo
 condenatorio, sin que sea necesario requerimiento alguno para constituirlo
en mora. Artículo 1431 inciso 4º del Código Civil.

CAPÍTULO III. La responsabilidad en el ámbito civil. (Actos ilícitos

civiles).

24. Para estudiarla es importante distinguir dos situaciones:

a) Una, en la que determinada persona causa daño o perjuicio, y la
ley la obliga, a ella misma, al resarcimiento correspondiente. A esto se le
llama Responsabilidad Civil simple, directa o por actos propios.

b) Otra, en la que una persona causa daños o perjuicios, y la ley

obliga al resarcimiento a persona diferente. A esto se le denomina
responsabilidad compleja o indirecta, o por actos de terceros.

Responsabilidad Civil Simple, Directa o por actos propios:

25. Es la más común y la que menos dificultad presenta para aceptarla

como justa y conveniente: es fácil admitir que quien ejecutó lo que según la
ley no debía hacer o quien dejó de ejecutar lo que legalmente era para él
obligatorio, deba responder de los resultados de su conducta indebida. El
Código Civil regula los casos siguientes:

a) Personas mayores de quince pero menores de dieciocho años.

Dispone la ley que las personas comprendidas entre las edades referidas,
son responsables de los daños que causen. Artículo 1660 del Código Civil.

Esto constituye, indudablemente, importante aplicación de la norma

contenida en el párrafo tercero del artículo 8 del Código Civil, relativa a
que “Los menores que han cumplido catorce años son capaces para
algunos actos determinados por la ley”. La ley, considera, pues, al mayor de
quince años pero menor de dieciocho, capaz para responder de los daños
que ha causado. Es, por lo tanto, lógico entender que en esas
circunstancias el menor responderá con su propio patrimonio, pero actuará
en el juicio o extrajudicialmente por medio de su representante legal, tal
como de manera general lo dispone el artículo 14 del Código Civil al decir
que “Los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones
por medio de sus representantes legales”.

26. En forma que, a mi juicio, constituye excepción a lo referido

anteriormente, la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia
(Decreto número 27-2003 del Congreso de la República), al regular lo
concerniente a los “Adolescentes en conflicto con la ley penal”, establece
en el artículo 191 que “Los representantes legales conjuntamente con el
adolescente se comprometen solidariamente a cumplir con las obligaciones
determinadas en el acta de conciliación, cuando se trate de obligaciones de
contenido patrimonial”. En tal caso, pues los padres, tutores o protutores
 tendrán Responsabilidad Civil solidaria con el adolescente (persona
comprendida entre trece y dieciocho años según el artículo 2 de la ley
citada), para el resarcimiento del daño o perjuicio derivado del acto que
puso a dicho adolescente en conflicto con la ley penal. Se mixtifica en este
caso la Responsabilidad Civil por acto propio (la del adolescente que fuere
mayor de trece años), con la responsabilidad por actos de tercero (en lo
que concierne a los representantes legales del adolescente).

b) Apremio Ilegal. La ley establece que quienes originen y quienes

ordenen un apremio ilegal, serán solidariamente responsables de los daños
y perjuicios que causen. Artículo 1667 del Código Civil.

Para la mejor comprensión de esto es necesario exponer brevemente en

qué consiste la medida legal denominada apremio: de conformidad con los
artículos 178, 179 y 181 de la Ley del Organismo Judicial son apremios: el
apercibimiento, la multa y la conducción personal, y constituyen medidas
coercitivas que pueden imponer los jueces para que sean obedecidas sus
resoluciones, en los casos en que las personas hayan rehusado cumplirlas
en los plazos correspondientes.

De lo anterior, así como de las normas generales del proceso, se colige que
el apremio es legal si habiendo sido dictado por juez competente y
notificado al destinatario, hay evidencia de que éste no ha obedecido la
resolución, no obstante que transcurrió el plazo que para el efecto le fue
fijado. De ahí que si la imposición del apremio no cumple con alguno de los
requisitos referidos, será ilegal y originará la Responsabilidad Civil
solidaria que establece la norma citada al principio.

c) Profesionales. Dicta la ley que el profesional “es responsable por

los daños o perjuicios que cause por ignorancia o por divulgación de los
secretos que conoce con motivo de su profesión”. Artículo 1668 del Código
Civil.

27. Para determinar quienes tienen en Guatemala la calidad de

profesionales, hay que acudir necesariamente a los artículos 2033 y 2036
del Código Civil, de donde, puede extraerse la conclusión de que es
profesional todo aquel que tiene título facultativo o autorización legal para
prestar servicios con arreglo a las prescripciones de determinada ciencia o
arte.

La Responsabilidad Civil la determina el haber causado daños o perjuicios

con dolo o con culpa, y en este último supuesto la ignorancia es inexcusable
por la sencilla razón que la obtención de un título universitario o de una
autorización legal de otra naturaleza, supone estudios especializados que
hacen del profesional un perito en su materia.

28. La divulgación de los secretos profesionales constituye infracción

penal. Por consiguiente, el resarcimiento de los daños o perjuicios que se
 causaren tendrá la calidad de Responsabilidad Civil proveniente de la
comisión de un delito. Sobre esto es pertinente decir, finalmente, que la
mayoría de autores opina que todo lo que el cliente confíe al profesional
durante el tratamiento de un asunto, constituye secreto profesional aunque
el interesado no haya pedido que se le considere como tal. Los códigos de
ética profesional generalmente tratan el asunto de la manera antes
referida.

d) Dueños, poseedores y encargados del cuidado de animales. Si un

animal causa daños, el resarcimiento corre a cargo del dueño, poseedor o
encargado de su cuidado, aunque se le hubiere extraviado o escapado sin
su culpa. Se excluye el caso en que el animal haya sido provocado o
sustraído, en cuya circunstancia la culpabilidad y, por consiguiente, la
obligación de resarcimiento recae en el provocador o sustractor. Artículo
1669 del Código Civil.

Aquí aplica el Código Civil la tesis de la “culpa in vigilando”, puesto que la

única y esencial razón de la Responsabilidad Civil de cualquiera de las
personas referidas, es haber faltado al deber de vigilancia a que están
obligadas respecto del animal sobre el que ejercen propiedad, posesión o
cuidado. También hay aplicación, en la norma antes citada, de la
denominada teoría objetiva o del riesgo creado. Adelante hablaré de ello.

e) Propietarios, arrendatarios y poseedores de edificios o bienes. La

ley responsabiliza de los daños que provengan de la ruina o defecto de
construcción de edificios, obras, instalaciones, árboles u otras cosas como
pozos, desagües, cloacas, acueductos, depósitos de agua o de materias
infectantes a los propietarios, poseedores y, en general, a quienes
aprovechen dichos bienes. Artículos 484,1670, 1671 y 1672 del Código
Civil

Es importante destacar que el daño o el perjuicio, en cualquiera de los

casos a que se refieren las normas citadas, se produce por el solo estado o
situación del edificio, instalación, árbol o cosa, sin que persona alguna
accione para producirlos. La ley se fija, para responsabilizarla, en que la
persona a quien corresponde el mantenimiento, el cuidado y la precaución
incurre en negligencia.

29. También merece mención que la ley regula tres situaciones: a) La de la

persona que está en peligro de sufrir un daño: ella puede acudir al juez
competente en demanda de que ordene las medidas adecuadas para que se
elimine el peligro; b) La de quien ya sufrió el daño: tiene el derecho de
demandar el resarcimiento; y, c) La de quien está sufriendo un daño
continuado: además de reclamar el resarcimiento tiene derecho de pedir al
juez que ordene las medidas adecuadas para que el daño no continúe.
Artículos 484, 1670, y párrafo final del artículo 1672. Artículos 263, 264,
265, 266, 267 y 268 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Lo anterior es consecuencia de la infracción a las normas que regulan
límites al ejercicio del derecho de propiedad, concernientes a que: no
pueden hacerse excavaciones o construcciones que debiliten el suelo de la
propiedad vecina; nadie puede edificar ni plantar cerca de las plazas
fuertes, fortalezas o edificios públicos sin cumplir los requisitos de los
reglamentos respectivos; no se puede construir a menos de dos metros de
distancia de una pared medianera, aljibes, pozos, cloacas, letrinas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos ni depósitos de agua ni
de materias corrosivas, sin las obras de resguardo necesarias. No se puede
poner contra una pared medianera acumulación de basura, tierra, estiércol
u otras substancias lesivas para la salud de las personas o la solidez y
seguridad de los edificios; no se debe plantar árboles a menos de tres
metros de distancia de la línea divisoria con la propiedad ajena. Artículos
474, 477, 479, 480, 481 del Código Civil

30. Responsabilidad Civil de propietarios, arrendatarios y poseedores. El

artículo 1672 del Código Civil dice que: “Los propietarios, arrendatarios,
poseedores, y en general, las personas que se aprovechen de los bienes
responderán, igualmente:

1o. Por los daños o perjuicios que causen las cosas que se arrojaren o
cayeren de los mismos. No tengo ninguna duda de la responsabilidad de
quien tiene a su cargo el inmueble, por los daños que causaren las cosas
que cayeren del mismo. Ahora bien, con respecto de los que causen las
cosas “que se arrojaren” del mismo, creo que la responsabilidad del
resarcimiento de los daños causados debe correr a cambio de quien arrojó
las cosas, puesto que aquí no se está ante daños causados por cosas, sino
ante daños causados por personas (esto es, las personas que arrojaron las
cosas). Quienes piensan diferente a mí, es decir, en el sentido de la
regulación antes transcrita, argumentan que el dueño, arrendatario o
poseedor del inmueble tiene autoridad sobre quienes habitan o ingresan al
mismo, y por consiguiente debe vigilarlos y responder por su conducta.

2o. Por la caída de árboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor;

3o. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes;

4o. Por el uso o gases que sean nocivos, perjudiquen o causen molestia a
las personas o a las propiedades;

5o. Por los desagües, acueductos, instalaciones, depósitos de agua,

materiales o sustancias que humedezcan o perjudiquen la propiedad del
vecino; y

6o. Por el ruido, trepidación, peso o movimiento de las máquinas o por

cualesquiera otra causa que origine el daño o perjuicio”.
f) Persona que edifica en terreno ajeno. Corren a su cargo los gastos
de demolición de lo construido y reponer las cosas a su primitivo estado.
Artículo 663 del Código Civil.
g) Gestor que inicia la gestión contra la voluntad manifiesta o
presunta del dueño del negocio. Queda obligado al resarcimiento de los
daños y perjuicios que cause, aunque provengan de caso fortuito. Artículo
1610 del Código Civil.

h) Delitos. La ley regula, asimismo, los casos referentes a: lesiones

corporales, injuria, calumnia y difamación, estado de necesidad y prisión
ilegal. Por constituir, todos, casos de Responsabilidad Civil proveniente de
delito, los traté al principio de esta primera parte.

Abuso de derecho.

Todos sabemos que los derechos de cada persona, por genuinos y

respetables que sean, jamás deben lesionar los derechos de otra u otras
personas. De ahí que su ejercicio debe ser oportuno, mesurado, de buena
fe y realizado en ocasiones en que su titular necesite verdaderamente su
ejecución. Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón 2 dicen, respecto de ello que:
“ 1. El ejercicio del derecho debe hacerse conforme a las convicciones
éticas imperantes en la comunidad. 2. El ejercicio de un derecho debe
ajustare a la finalidad económica o social para la cual ha sido concedido o
atribuido al titular. La primera consideración lleva a la exigencia de que el
ejercicio de un derecho subjetivo se ajuste a los dictados de la buena fe. La
segunda impone la prohibición del abuso de derecho”.

31. En general, debe tenerse en cuenta que, para que haya abuso de
derecho, debe estarse en situaciones en las que, quien es titular legítimo
del mismo, lo emplee de manera excesiva o imprudente; lo ejercite sin
necesidad alguna y, como consecuencia, cause daño a personas o
propiedades; u omita su ejercicio cuando hay certidumbre o posibilidad de
que por su abstención otra persona resulte dañada o perjudicada.

32. Determina la ley que el exceso y mala fe en el ejercicio de un derecho,

o la abstención del mismo que cause daños o perjuicios a personas o
propiedades, obliga al titular del derecho (incorrectamente ejercitado, se
entiende) a indemnizarlos. Artículo 1653 del Código Civil y 18 de la Ley del
Organismo Judicial.

Además de la anterior regulación general, el Código Civil se refiere al

abuso de derecho en el ejercicio de las facultades de dominio, diciendo que
el propietario no puede, en ejercicio de su derecho, realizar actos que
causen perjuicio a otras personas. Indica, asimismo, que quien esté
amenazado de sufrir un daño porque otro abusa en el ejercicio de su
derecho de propiedad, puede exigir que se restituya al estado anterior; y
2
Diez –Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho
Civil. Volumen I, página 433.
 quien ya sufrió el daño puede demandar la indemnización correspondiente.
Artículos 465 y 466 del Código Civil.

33. El Código Civil prevé los casos de abuso de derecho siguientes:

a) Quien, ejercitando una actividad lícita, actúa imprudentemente.

Por eso es, por ejemplo, que las leyes de tránsito sancionan a los
conductores imprudentes, aunque no hayan causado daño alguno.
b) El funcionario o empleado público que causa daños en el ejercicio
de su cargo.
c) El profesional que actúa con dolo en el ejercicio de su profesión.
d) El mandatario que ejecuta actividades apartándose o
excediéndose de las facultades que le ha conferido el mandante.
e) El mandatario que, sin autorización del mandante, usa o adquiere
para sí o para sus parientes legales, sumas de dinero o cosas que ha
recibido del mandante.
f) El socio que toma del fondo común, para gastos personales, mayor
cantidad que la acordada.
g) El socio que, sin autorización de los demás, traslada a otro el
encargo o comisión que se le hubiere dado, o le transmite su interés en la
sociedad.
h) El socio que, sin el consentimiento de los demás, hace
innovaciones en los bienes inmuebles de la sociedad.
i) El socio que, para sus negocios propios, usa el nombre, garantías
o patrimonio de la sociedad.
j) El arrendatario que da a la cosa destino diferente al pactado en el
contrato de arrendamiento.
k) El subarrendatario que usa la cosa para destino diferente de
aquel que fue estipulado con el primer arrendador.
l) El arrendador que estorba o perturba al arrendatario, para hacer
en la cosa reparaciones no urgentes ni indispensables.
m) El comodatario que usa la cosa para fines distintos de los
pactados, o contrarios a la naturaleza de la cosa.
n) El rentista que usa la renta para finalidad distinta de la que se ha
establecido en el contrato de renta vitalicia.
ñ) El gestor que cambia el giro habitual del negocio.
o) El socio que abusando de sus facultades causa daño o perjuicio en
los intereses de la sociedad.
p) El socio que distrae o segrega del fondo común, para sus gastos
particulares, mayor cantidad que la designada a cada uno en las cláusulas
del contrato.
q) El socio que usa, para sus negocios particulares, el nombre, las
garantías o el patrimonio perteneciente a la sociedad.
r) El socio que ejerce funciones administrativas que, según el
contrato de la sociedad, no le corresponde desempeñar.
s) Los padres o tutores que se excedan en las medidas disciplinarias
que impongan a sus hijos o pupilos. El artículo 13, párrafo segundo, de la
ley de protección integral de la niñez y adolescencia indica que “El Estado
 respetará los derechos y deberes de los padres y en su caso de los
representantes legales, de guiar, educar y corregir al niño, niña o
adolescente, empleando medios prudentes de disciplina que no vulneren su
dignidad e integridad personal como individuos o miembros de un familia
siendo responsables penal y civilmente de los excesos, que como resultado
de sus acciones y omisiones, incurrieren en el ejercicio de la patria
potestad o tutela”
t) Abuso de derecho en el ejercicio de la acción procesal. Las costas
procesales restituyen únicamente los gastos efectuados por el vencedor del
juicio, pero no los daños o los perjuicios que el vencido ocasionó con su
acción infundada, la interposición de excepciones simplemente
retardatarias o la formulación de recursos notoriamente improcedentes.
Indudablemente, en casos como los mencionados, el litigante malicioso está
excediéndose al ejercitar inadecuadamente su derecho. Por lo tanto, debe
ser condenado al resarcimiento de los daños o perjuicios que cause. Si esto
se lograse, quizá se estaría contribuyendo a disminuir el uso de medios
procesales inidóneos, incluso en materia de amparo, y sería más fluida y
certera la administración de justicia.

Artículos 1610,1706, 1710,1749, 1750, 1758, 1760,1766, incisos 1o., y 2o.,

1891, 1901, 1964 y 2122, del Código Civil.

Enriquecimiento sin causa:

34. Entre los esfuerzos sobresalientes por moralizar las relaciones

patrimoniales destaca la instauración, en las leyes, del denominado
enriquecimiento sin causa, antiguamente llamado enriquecimiento
torticero. El fundamento de dicha institución no radica en la culpabilidad
de nadie. Por eso es que su finalidad no es el resarcimiento de daños o de
perjuicios. Su esencia hay que buscarla en el principio universal de equidad
y orden, tendiente a evitar o corregir lo injusto; y en una regla universal, no
escrita, que tiene como propósito fundamental preservar y proteger la
seguridad y el equilibrio patrimonial entre todas las personas. Los
Mazeaud3 dicen que “Es necesario obligar al enriquecido a restituir lo que
haya adquirido cuando tal enriquecimiento sea sin causa. Necesidad moral:
la acción de in rem verso enriquece el derecho al moralizarlo. Necesidad
social: hay que suprimir las injusticias o, al menos, atenuarlas; el derecho
no debe consagrar la injusticia protegiendo al enriquecido; no debe
inclinarse ante el hecho consumado; su papel consiste en rectificar, en
corregir; debe restablecer el equilibrio roto injustamente entre los
patrimonios”.

35. Su situación en el Código Civil. El Código Civil contempla al

enriquecimiento sin causa como un “hecho lícito sin convenio”. Sin
embargo, si se le analiza con detenimiento y se estudian las diversas
3
Mazeaud, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil.
Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires, 1962,
página 496.
 situaciones en que se tipifica, se cae en la cuenta de que en todos ellas hay
una conducta que no es lícita y mediante la que, por actividades u
omisiones propias, una persona obtiene un incremento patrimonial que no
le corresponde y que, a la vez, perjudica el patrimonio de otra con la que
no ha celebrado negocio jurídico o contrato alguno. No es lícita, porque
siempre se habrá infringido una norma específica del caso de que se trate
o la norma general contenida en el artículo 1616 del Código Civil que, al
ordenar al enriquecido indemnizar al empobrecido en la medida del
enriquecimiento injusto, está calificando tácitamente de ilícito todo
enriquecimiento que no se fundamente en una causa justa.

El enriquecido injustamente debe restituir el incremento patrimonial, no

porque haya causado daños o perjuicios, sino porque no hay ningún motivo
que lo justifique. Negar al empobrecido su derecho de restitución
equivaldría a despojarlo, sin causa ni derecho de defensa en juicio.

36. Naturaleza jurídica. Entre las aspiraciones del derecho civil, en pos de
la justicia, está la de preservar y proteger la seguridad y el equilibrio
patrimonial. Es por eso que las leyes civiles aceptan que una persona
incremente su patrimonio en detrimento del patrimonio de otra, siempre
que haya una razón que lo justifique. Lo que no acepta la ley es el
enriquecimiento, de cualquier cuantía, en detrimento injustificado de otra
persona, es decir, el desplazamiento de bienes o dinero del patrimonio de
una persona al patrimonio de otra, sin causa que lo justifique. Quedan
también comprendidas en esto, además de lo puramente material y
tangible, cualesquiera otras situaciones como aquellas en que una persona
se beneficia del pago o del gasto que otra hizo en su favor, o en las que
alguien, sin motivo justo, obtiene ventaja de los conocimientos, destrezas o
habilidades de otro.

Si algo como lo anteriormente descrito llega a producirse, se está ante el

denominado enriquecimiento sin causa, en el que la obligación civil
(Responsabilidad Civil) que de ahí nace consiste en que, el indebidamente
enriquecido debe indemnizar al empobrecido, en la medida del
enriquecimiento injusto. Artículo 1616 del Código Civil. (Realmente la
restauración del equilibrio patrimonial quebrantado puede obtenerse
mediante una devolución o reintegro, una retribución o una indemnización,
teniendo presente que, en ningún caso se trata de resarcimiento de daños
o de perjuicios).

37. Casos de enriquecimiento sin causa. Entre los casos previstos en la ley
en los que, de no darse la devolución, la retribución o la indemnización
correspondiente se produciría enriquecimiento sin causa, están los
siguientes:

a) La persona obligada a dar alimentos, debe indemnizar a quien, sin

tener obligación alguna los proporcionó con protesta de cobrarlos. Artículo
288 del Código Civil.
b) Los propietarios o poseedores están obligados a pagar, a prorrata,
las obras de deslinde o amojonamiento efectuadas por su vecino, según las
costumbres del lugar. Artículo 475 del Código Civil.
c) Si uno solo de los copropietarios sufragó los gastos necesarios
para la conservación de la cosa común, los demás están obligados a
contribuir de acuerdo con su parte alícuota. Artículos 486 y 488 del Código
Civil.
d) Los condóminos están obligados a pagar, proporcionalmente, la
parte que a cada uno de ellos corresponde, al copropietario que pagó una
deuda de la comunidad. Artículo 495 del Código Civil.
e) Si uno de los que tiene a su favor la medianería repara o
reconstruye las paredes, vallados, cercas, zetos, zanjas o acequias, los
otros están obligados al pago proporcional. Artículo 513 del Código Civil
f) Si un propietario de piso, en ausencia del administrador, hace las
obras urgentes de reparación que requiere el edificio sometido a propiedad
horizontal, los demás propietarios están obligados al pago proporcional.
Artículo 541 del Código Civil.
g) El propietario de un terreno en el que otra persona encontró
fortuitamente un tesoro, está obligado a entregar el cincuenta por ciento al
descubridor. Artículo 592 del Código Civil.
h) El que recobre lo perdido o su precio, debe entregar a quien lo
halló, además de los gastos, el diez por ciento del valor de la cosa o del
producto de su venta. Artículo 597 del Código Civil.
i) El propietario de animales domésticos puede reclamarlos de quien
los retenga, pero debe pagar los gastos de alimentación que éste hubiere
efectuado. Artículo 610 del Código Civil.
j) El dueño del terreno en el que se edificare, sembrare o plantare de
buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa
la indemnización correspondiente o de obligar al que edificó a pagarle el
precio del terreno, y al que sembró, solamente la renta. Artículo 661 del
Código Civil.
k) El propietario que recobre bienes arrastrados por las aguas o
sumergidos en ellas, debe pagar a quien los recobre, además de los gastos,
el diez por ciento del valor de la cosa, en concepto de derecho de
salvamento. Artículo 680 del Código Civil.
l) Si como consecuencia de la rescisión, resolución o anulación de un
contrato, uno de los contratantes recobra la cosa que había entregado,
mejorada por razón de que el otro contratante le hizo modificaciones
beneficiosas que no se pueden separar, debe pagar el valor de dichas
mejoras. Artículo 1316 del Código Civil.
m) El deudor mancomunadamente solidario que pagó la totalidad de
la obligación, tiene derecho de reclamar de sus codeudores la parte que a
cada uno de ellos corresponde en la obligación, con los intereses
respectivos y gastos necesarios. Artículo 1358 del Código Civil.
n) El deudor cuya obligación fue pagada de buena fe por un tercero,
sin su conocimiento, queda obligado a restituirle lo que pagó por él.
Artículo 1382 del Código Civil.
o) Quien en vida hubiera tenido la obligación de alimentar al
fallecido, queda obligado a restituir los gastos a quien, sin estar obligado,
pagó los funerales de éste. Artículo 1615 del Código Civil.
p) Si, después de resuelto el contrato de compraventa sujeto a pacto
de reserva de dominio, el propietario vende de nuevo la cosa, queda
obligado a entregar al primer comprador el excedente que hubiere
obtenido en la reventa. Artículo 1837 del Código Civil. (Desde luego esta
regulación es notoriamente injusta, porque si el vendedor -propietario-,
recobró la posesión y el uso de la cosa vendida precisamente por el
incumplimiento del comprador, no hay moralmente razón alguna para que
éste tenga derecho al exceso obtenido en la reventa. Realmente esa
ganancia obtenida por el vendedor no ha causado ningún empobrecimiento
al comprador originario, cuya relación jurídica con el vendedor terminó en
el momento en que quedó resuelto judicialmente el contrato).
q) Quien no devolviere los obsequios recibidos con motivo de
matrimonio que no se efectuó. Artículo 1872 del Código Civil.
r) Quien diere en subarrendamiento partes de un inmueble no podrá
percibir, en total, por aquel concepto, más del veinte por ciento del
alquiler que deba pagar al locador, incluyéndose el alquiler que
correspondiere a la vivienda o local que el subarrendante ocupare. Puede
demandarse la desocupación: cuando el subarrendante obtuviere, como
consecuencia de los subarrendamientos, un valor mayor que el alquiler que
se fija en el artículo 30 de Ley de Inquilinato. Artículos 30 y 40, literal e),
de la Ley de Inquilinato.
s) El gestor que antepone su propio interés al del propietario del
negocio. Es, indudablemente, el enriquecimiento injustificado que obtenga,
lo que fundamenta la disposición legal referente a que el gestor,
responderá de los riesgos, inclusive de los que provengan de caso fortuito.
Artículo 1610 del Código Civil.
t) El propietario que no paga al gestor los gastos necesarios y útiles
que éste hizo en beneficio de aquel, en el período comprendido entre el día
de inicio de la gestión y la fecha en que contestó el aviso del gestor
indicándole no estar de acuerdo con la gestión.
u) La persona que recobra la cosa indebidamente pagada y no abona
el valor de las mejoras útiles, no separables, que hubiere hecho quien la
había recibido de buena fe. Artículo 1624 del Código Civil.
v) El depositario que, sin estar autorizado, usa la cosa objeto del
depósito. Inciso 1o., del artículo 1978 del Código Civil.
w) Enriquecimiento sin causa en materia de títulos de crédito.”
Extinguida la acción cambiaria contra el creador, el tenedor del título que
carezca de acción causal contra éste, y de acción cambiaria o causal contra
los demás signatarios, puede exigir al creador la suma con que se haya
enriquecido en su daño. Esta acción prescribe en un año contado desde el
día en que se extinguió la acción cambiaria”.

En cualquiera de los casos descritos, lo que el ordenamiento jurídico pone

a disposición del patrimonialmente afectado es una acción de reintegro
(actio in rem verso), para que obtenga del indebidamente beneficiado
(enriquecido) la devolución, retribución o indemnización que restablezca
entre ellos el equilibrio patrimonial.

38.Casos en los que no hay enriquecimiento sin causa. El artículo 1617 del
Código Civil establece que “No hay enriquecimiento sin causa en los
contratos celebrados lícitamente, cualquiera que sea la utilidad que
obtenga una de las partes contratantes; salvo el caso contemplado en el
artículo 1542”. De la norma anteriormente transcrita es posible deducir lo
siguiente:

a) Que la intención del legislador fue la de preservar la seguridad jurídica

de los contratos. Es decir que, partiendo de que todo contrato se
fundamenta en el consentimiento pleno, consciente y libre de personas
capaces e iguales ante la ley, y tomando en cuenta, además, que todo
propietario puede disponer de sus bienes sin más limitaciones que las que
establecen las leyes (Artículo 464 del Código Civil), consideró que si el
contrato ha sido celebrado observando fielmente la ley, no hay
enriquecimiento sin causa, aunque la desproporción de las prestaciones
convenidas enriquezca a uno de los contratantes y empobrezca
correlativamente al otro.

De ahí, entonces, la necesidad de que los contratos sean celebrados con el

mejor entendimiento y la más libre y ecuánime discusión; y que, en el caso
de los contratos de adhesión, la autorización a la persona que prestará el
servicio al público esté precedida de un estudio adecuado que evite la
arbitrariedad y el abuso.

b) Por el contrario, sí hay enriquecimiento sin causa en los contratos

ilícitamente celebrados, como lo son los viciados de usura. Es decir, en
aquellos en los que, según lo indica el artículo 1542 del Código Civil, una
de las partes ha concedido a la otra ventajas desproporcionadas o
perjudiciales a sus intereses, debido a su ignorancia, inexperiencia o
necesidad, o como consecuencia de la presión que el otro ejerció
valiéndose de la posición que ocupa. En estos casos la nulidad del contrato
por motivo de usura tendrá entre sus fundamentos, obviamente, el
enriquecimiento sin causa obtenido por el usurero. Dichos contratos
usurarios los expondré al hablar del negocio jurídico bilateral y les daré la
categoría de negocios jurídicos bilaterales anómalos.

c) Además de lo anterior, tampoco hay enriquecimiento sin causa cuando,

aunque no haya contrato, existen razones jurídicas que justificaban el
enriquecimiento de uno, en detrimento de otro. Tal el caso, por ejemplo, del
deudor que sin haber pagado se libera por prescripción extintiva, o del que
compró un inmueble con delimitación de linderos (compraventa ad corpus)
quien se beneficia de la circunstancia de que, al remedir el terreno, este
tiene una extensión mayor de la que el vendedor creyó que tenía. Artículos
1501, 1823 del Código Civil.
Responsabilidad Civil compleja o indirecta.

39. Indiqué anteriormente que este tipo de responsabilidad se refiere a los

casos en los que una persona, absolutamente diferente a la que causó los
daños o perjuicios, queda obligada por la ley al resarcimiento de los
mismos. Desde luego, ello obedece a que hay entre ambas personas alguna
de las relaciones jurídicas que determinan que una tiene el deber de
vigilar la conducta de la otra y la obligación de responder por los daños y
perjuicios que, como consecuencia de su ineficiente o nula vigilancia,
causare ésta. Los casos de este tipo de responsabilidad que regula el
Código Civil son los siguientes:
a) Menores de edad. Las obligados al resarcimiento de los daños y
perjuicios causados por personas menores de quince años, son los padres,
tutores y protutores. Esto no es sino una consecuencia de las obligaciones
propias de la patria potestad, la tutela o la protutela, entre las que se
cuenta, desde luego, la de cuidar y vigilar la conducta de los menores
sometidos a las mismas. Artículos 253, 293, 304 y 1660 del Código Civil.

b) Alumnos y aprendices menores de quince años. De los daños y perjuicios

que estas personas causen serán responsables los directores de los
establecimientos de enseñanza y los jefes de talleres, siempre que los
sucesos ocurran mientras los alumnos o aprendices están bajo su
autoridad, es decir, durante las actividades escolares o laborales
correspondientes. Artículos 1661 y 1662 del Código Civil.

c) Empleados y trabajadores mayores de edad. El resarcimiento de los

daños y perjuicios que, en actos del servicio, causen los trabajadores o
empleados de talleres, hoteles, establecimientos mercantiles o industriales
y, en general, las personas mayores de edad que trabajan en relación de
dependencia, corre a cargo de los patronos o propietarios, quienes tienen
derecho de repetir contra su trabajador o empleado por la totalidad de lo
que hayan pagado por él. Artículos 1663 y 1666 del Código Civil.

d) Representantes legales de personas jurídicas. La persona jurídica

privada está obligada al resarcimiento de los daños y perjuicios que cause
su representante legal en el ejercicio de las atribuciones de su cargo. La
entidad puede repetir por la totalidad de lo que haya pagado. Artículos 15,
16, 1664 y 1666 del Código Civil. Lo anterior es congruente con la
disposición contenida en el artículo 24 del Código Civil concerniente a “que
las personas jurídicas son civilmente responsables de los actos de sus
representantes que en el ejercicio de sus funciones perjudiquen a tercero,
o cuando violen la ley o no la cumplan; quedando a salvo la acción que
proceda contra los autores del daño”.
 e) Funcionarios y empleados públicos. La Responsabilidad Civil por los
daños y perjuicios que causen los funcionarios o empleados públicos en el
ejercicio de su cargo, corresponde solidariamente al servidor público y al
Estado o la Municipalidad para la cual trabaje. El ente público tiene
derecho de repetición por la totalidad de lo que haya pagado. Artículos
1665 y 1666 del Código Civil.

Debe señalarse, por su indudable importancia, que el artículo 155 de la

Constitución Política de la República modificó al Código Civil, respecto de
este asunto, en dos aspectos importantes:

1) En el sentido de establecer que la responsabilidad del Estado o de

la Municipalidad, es solidaria con su empleado o funcionario (ya no
subsidiaria, como el Código Civil establecía); y,
2) Que la obligación de resarcir los daños o perjuicios causados por
funcionarios o empleados públicos prescribe por el transcurso de veinte
años (no de un año, como lo establece para todos los demás casos de daños
y perjuicios provenientes de hechos y actos ilícitos el artículo 1673 del
Código Civil).

De lo expuesto se deduce fácilmente que en todos los casos anteriormente

enumerados, el Código Civil aplica la tesis de la “culpa in vigilando”; y en el
caso de los trabajadores, dependientes o empleados mayores de edad,
también la tesis de la “culpa in eligendo”, en el sentido de que el patrono o
empleador debe ser cuidadoso al escoger a las personas a quienes confiará
el desempeño de determinada actividad o función.

La ley obliga, pues, al resarcimiento de los daños y perjuicios a quien no

vigiló adecuadamente a la persona que tenía bajo su autoridad en el
momento en que realizó la acción o incurrió en la omisión dañina o
perjudicial. Esto parece lógico y justo, es absolutamente necesario. Sin
embargo, para que no ocurran distorsiones ni equívocos especialmente en
lo que concierne al Estado y a las municipalidades es necesario que en
cada caso se establezca de manera fehaciente que el daño se produjo
efectivamente durante el real desempeño de las funciones públicas. Creo
que no basta que el suceso haya acontecido en el lugar y durante el horario
de labores. Habría que comprobar, adicionalmente, qué estaba haciendo el
empleado o funcionario cuando causó el daño, para verificar si estaba
desempeñando alguna labor propia de su cargo, en cuyo caso sería
indiscutible la responsabilidad estatal o municipal; o si, por el contrario,
estaba en el local y en el horario de trabajo, pero se encontraba ejecutando
alguna actividad absolutamente ajena a sus funciones. En este último
supuesto no debe haber responsabilidad alguna del Estado o del Municipio.

Lo anterior es bastante discutido, pero debe advertirse que la ley vincula al

Estado o a la municipalidad cuando el funcionario cause el daño o el
perjuicio “en el ejercicio de su cargo”. De ahí que si el servidor público no
estaba en el ejercicio de funciones de su cargo cuando dañó o perjudicó,
 sería verdaderamente injusto obligar a los referidos entes públicos a
responder del resarcimiento.

Previsión de la ley. Esto obliga a reflexionar en que, cuando alguien ejecuta

un acto ilícito no tiene intención alguna de asumir la obligación de resarcir
los daños o los perjuicios que causó con su conducta ilegal. Por el
contrario, ha sido el legislador el que ha previsto este tipo de situaciones y
ha creado, preventivamente, las normas que protegen al agraviado y
obligan al ofensor. Es, asimismo, el legislador el que, en casos como los
anteriormente referidos, traslada o transfiere a terceros (personas
particulares unas veces, y entes públicos, otras), la Responsabilidad Civil
del ofensor. Esto, si bien en muchos casos es necesario y útil, merece como
antes dije la mayor reflexión y tino, pues debe cuidarse que para ello exista
una justificación plena. De lo contrario dicha “transferencia” sería
moralmente infundada y, por consiguiente, legalmente injusta.

En algunas ocasiones, cuya frecuencia va cada vez en aumento, la

transferencia de Responsabilidad Civil se efectúa por la vía contractual. Tal
es el caso, por ejemplo, de los seguros y las fianzas de cumplimiento.

40. Elementos de la Responsabilidad Civil extracontractual. Los elementos

indispensables para que se configure la Responsabilidad Civil
extracontractual, según criterios doctrinarios que comparto plenamente y a
los que he añadido mis propios puntos de vista, son los siguientes:

a) Existencia de un acto o de una omisión ilícita. Tan ilícito es

ejecutar lo prohibido como omitir lo obligatorio. En los dos casos se
lesiona la norma por igual.
b) Que dicho acto u omisión provenga de un sujeto imputable. Es
decir, de una persona cuya inteligencia le permita comprender la
certidumbre o la posibilidad del surgimiento de determinados resultados
directamente derivados de su conducta, así como el significado y alcances
de los mismos. Pero debe advertirse que la inimputabilidad no exonera la
Responsabilidad Civil, sino que sencillamente ésta se traslada a quien
tiene la obligación de cuidar y vigilar al inimputable.
c) Dolo (culpabilidad intencional), es decir, propósito de causar daño;
o culpa propiamente dicha (culpabilidad no intencional), esto es,
imprudencia, descuido o impericia en la ejecución del acto o en el
acaecimiento de la omisión. El dolo es una conducta infame. La culpa es un
comportamiento inadecuado por temerario, descuidado o falto de
indispensables conocimientos. Difieren en cuanto a su gravedad, pero tanto
el dolo como la culpa lesionan la confianza que, al concederles dignidad y
derechos, deposita indiscriminadamente la sociedad en sus miembros. Este
elemento encuentra una excepción en los casos en que la ley aplica la
denominada teoría objetiva o del riesgo, en los que se admite la
Responsabilidad Civil sin culpa.
d) Lesión en el patrimonio actual de un tercero, o frustración de un
ingreso o ganancia lícita que ciertamente habría de recibir.
e) Relación de causalidad entre la culpabilidad y el daño o perjuicio:
la culpabilidad del demandado debe ser la causa del daño o perjuicio cuyo
resarcimiento se le reclama, y constituye, precisamente, un
quebrantamiento de su obligación legal de diligencia, prudencia o pericia.
Debe haber, pues, una vinculación directa del acto como origen y el daño o
perjuicio como consecuencia.
f) Inexistencia de toda causa de exclusión de la Responsabilidad
Civil, es decir, que no haya el ofendido renunciado al reclamo o transigido
acerca del mismo, así como que no hubiere caducado la acción ni exista
fallo judicial firme que exonere civilmente al ofensor.

41. Determinación de la Responsabilidad Civil extracontractual. Tres son

las doctrinas que, a lo largo de su historia, han inspirado al Código Civil:

g) Doctrina subjetiva: Exigía que la víctima probara el daño o el

perjuicio sufrido, y asimismo, la culpabilidad de la persona causante de los
mismos. Esta doctrina fue rápidamente abandonada por su evidente
injusticia, pues si bien es lógico y adecuado exigir al reclamante probar del
daño o perjuicio sufrido, no lo es poner a su cargo la demostración del dolo
o la culpa del imputado.

h) Doctrina objetiva o del riesgo creado: Argumenta que la sola

circunstancia de haber creado un peligro o riesgo, determina que su
creador quede obligado al resarcimiento de los daños o perjuicios que se
produzcan precisamente por ese peligro creado. De manera, entonces, que
la víctima únicamente está obligada a probar el daño o el perjuicio sufrido,
y el causante sólo podrá exonerarse de responsabilidad si prueba que la
víctima actuó con dolo, es decir, con ánimo de causarse daño, o
infringiendo con su conducta alguna ley o reglamento concerniente a la
situación. Algunos autores agregan las circunstancias de que,
generalmente, el creador de la actividad peligrosa se beneficia
económicamente de ella, por lo que resulta equitativo que, como
contrapartida a su lucro, le corresponda el resarcimiento del daño
producido cuando se concreta el riesgo creado; y además, que solo él podía
eliminar el peligro.

Esta forma de pensar se originó del deseo de atender, con mayor justicia,
frecuentes casos de daños que quedaban sin resarcimiento, debido a la
poca flexibilidad que tenían las normas legales de la Responsabilidad Civil.
René Savatier, citado por Mazeaud4, dice, acerca de esto que: “El riesgo
unido al beneficio traduce la equidad reclamada por las sociedades
modernas. Responde al llamamiento que el sentimiento público lanza ahora
hacia la reparación más frecuente y completa posible de los daños
individuales. Antaño, todo se limitaba a compadecerse de las víctimas de
los accidentes, sin duda de que debieran soportar la carga cuando el
accidente no tuviera por causa la culpa de otro. Y, si un particular o el
Estado intervenía benévolamente para resarcirlos, era cuestión de caridad,
4
Mazeaud, Henri, León, Jean. Ob. Cit.Página 100.
 no de justicia. En la actualidad, ya no lo admiten ni la víctima ni la opinión.
El sentimiento que las domina es que el accidente quebranta la justicia, y
que la equidad exige su reparación. La idea de unir una responsabilidad al
riesgo expresa esa tendencia. Conviene sin duda limitar su empleo, pero no
cabe ya suprimirlo”.
Esta doctrina es aplicada por el Código Civil, excepcionalmente, en los
casos siguientes:
1. Accidentes de trabajo. En los accidentes de trabajo son
responsables los patronos aun en el caso de culpa del trabajador. No lo
serán si el trabajador produjo voluntariamente (dolosamente) el daño.
Artículo 1649 del Código Civil.

El numeral 49 del capítulo V de la exposición de motivos del Código Civil

puntualiza que: “Debe advertirse que el Código Civil al establecer el
principio fundamental de responsabilidad para todo daño que se cause, en
manera alguna se sobrepone a las leyes laborales o especiales que norman
las reclamaciones en accidentes de trabajo, las cuales quedan sujetas a lo
que en esta materia establezcan. Los trabajadores afiliados al Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social, por ejemplo, deben sujetarse las leyes
especiales de dicho Instituto, las que prevalecen sobre cualquiera
disposición general”.

2. Actividades Peligrosas.” Quienes en sus actividades lícitas usaren

instrumentos, aparatos, maquinaria o sustancias peligrosas por su
velocidad, tipo de energía eléctrica, naturaleza explosiva o inflamable, o
por cualquiera otras razones, serán responsables por los daños y perjuicios
que causen, salvo que prueben que se produjeron por dolo de la víctima.
Para prevenir esto, el Código Civil establece que dentro de poblado se
prohíbe instalar máquinas y fábricas que sean peligrosas, nocivas o
molestas”. Artículos 479, párrafo segundo y 1650 del Código Civil.

3. “Medios de transporte. El propietario de un medio de transporte,

es solidariamente responsable con la persona encargada del vehículo, por
los daños que se causen, aun en el caso de que la persona que en ese
momento conducía no fuere empleado del propietario sino un tercero a
quien el encargado le confió el vehículo, aunque hubiere sido de manera
transitoria. Cesa la responsabilidad del propietario si prueba que la
víctima procedió con manifiesta violación de leyes o reglamentos, o con
dolo”. Artículos 1651 y 1652 del Código Civil; y, 800 del Código de
Comercio.

La infortunada frecuencia de daños causados con motivo del uso de medios

de transporte, ha llevado a que el artículo 161 de la ley de tránsito ordene
que todo propietario de un vehículo autorizado para circular por la vía
pública deberá contratar como mínimo un seguro de Responsabilidad Civil
contra terceros y ocupantes.
 Acerca de esto es importante destacar que solo se asegurará contra la
Responsabilidad Civil por daños causados a terceros de manera culposa,
nunca por aquellos que se hubieren ejecutado con dolo. Artículo 986 del
Código de Comercio.

4. Daños causados por animales. “El dueño o encargado de un

animal es responsable de los daños y perjuicios que cause, aun en el caso
de que se le hubiere escapado o extraviado sin su culpa. No lo será si
hubiere mediado culpa del ofendido, o si el animal fue provocado o
sustraído por un tercero”. Artículo 1669 del Código Civil

En muchas otras materias puede el hombre causar daños o perjuicios,

razón por la que a falta de normas especificas, hay normas generales
destinadas al resarcimiento de los daños causados. De esa cuenta
legislaciones como las concernientes a la conservación del medio ambiente
y las destinadas al manejo y destrucción de materia nuclear, deben merecer
la atención de estudiosos, legisladores y jueces.

5. Daños que provienen de edificios, árboles o cosas. El propietario

creó el peligro al construir un edificio u obra peligrosa por su altura,
ubicación o defecto de construcción; por plantar un árbol o excavar un pozo
en lugar inadecuado; por dejar arruinarse por falta de reparaciones un
edificio u obra, etcétera. Si por ese riesgo se produce un daño, el
propietario debe resarcirlo. Artículos 1670, 1671 y 1672 del Código Civil.

a) Doctrina ecléctica o mixta. La aplica el Código Civil en todos los

casos, salvo en aquellos en que excepcionalmente acepta la doctrina
objetiva o del riesgo creado; y consiste en lo siguiente: la víctima debe
probar el daño o perjuicio que sufrió, así como quien fue el causante u
ofensor. Establecido esto, se presume la culpa del ofensor. Esta presunción
admite prueba en contrario (que sólo puede consistir en culpabilidad de la
víctima, acto imprevisible e inevitable de un tercero, caso fortuito o fuerza
mayor). Artículo 1648 del Código Civil.

42. Establece, finalmente, el Código Civil, que en todos los casos a que se
refiere el Título VII del Libro V, la acción para pedir la reparación de los
daños o perjuicios prescribe en un año, contado desde el día en que el daño
se causó, o en que el ofendido tuvo conocimiento del daño o perjuicio, así
como de quien lo produjo. Artículo 1673 del Código Civil. Lo anterior debe
entenderse, desde luego, sin perjuicio de lo establecido por el artículo 155
de la Constitución de la República, al que aludí anteriormente.

43. Más acertado habría sido, a mi juicio, que el Código Civil hubiera
establecido que en el plazo indicado caduca la acción para reclamar el
resarcimiento de los daños y perjuicios. De esa manera se habría situado
en la posición correcta de fijar como caducidad: la extinción, por efecto del
transcurso del plazo pertinente, de la acción o derecho de demandar; y,
 como prescripción: la pérdida de la coercibilidad de la obligación, por la
consumación del tiempo de que legalmente disponía el acreedor para
efectuar formalmente su requerimiento de pago.

En la caducidad es irrelevante la importancia y la legitimidad del derecho;

en la prescripción no importa la cuantía ni la trascendencia de la
obligación. Sencillamente, tanto en una como en la otra el legislador
decidió que el transcurso del tiempo elimine la eficacia de la acción o la
coercibilidad de la obligación. Creo, incluso, que el juez debería estar
facultado para hacer valer de oficio la caducidad de la acción, puesto que si
bien tiene el deber de poner en movimiento el sistema procesal a
requerimiento de los interesados, ninguna persona debería tener facultad
de requerir lo que ya caducó por el paso del tiempo. Por lo tanto, la sola
comprobación in limine de la consumación del plazo de caducidad
establecido por la ley, debería bastar para que el juez la declare de oficio.
Eso sí, para no agraviar el derecho de defensa en juicio, deberían regularse
causas de suspensión y de interrupción de la caducidad y declarar apelable
la resolución que de oficio la declare.

44. Diferencias entre la Responsabilidad Penal y la Responsabilidad Civil.

a) La Responsabilidad Penal nace de la infracción a una norma penal

vigente, independientemente de si se causó o no daño o perjuicio (es decir,
se sanciona la tentativa de delito). La Responsabilidad Civil sólo se
configura cuando efectivamente se ha causado daño o perjuicio ( es decir,
se sanciona únicamente el daño o perjuicio consumados).

b) Las infracciones que originan Responsabilidad Penal deben estar,

cada una, expresamente tipificadas en la ley. Las que originan
Responsabilidad Civil no necesariamente deben estarlo. Las que no
estuvieren específicamente previstas se juzgarán a la luz de la norma
concerniente a que todo aquel que cause daño o perjuicio a otro, sea con
dolo o con culpa, tiene la obligación de resarcirlo.

c) La Responsabilidad Penal se fija en razón de la magnitud de la

culpabilidad del infractor. La civil se determina de conformidad con la
cuantía del daño o del perjuicio causado.

d) La Responsabilidad Penal se extingue por la muerte del infractor.

La civil se transmite a los herederos del obligado.

TÍITULO II. La Responsabilidad Civil proveniente de la relación

jurídica preexistente. Obligaciones civiles provenientes del negocio
jurídico).
 CAPÍTULO I. La Obligación civil proveniente del Negocío Jurídico.

45. Fuera de una ya añeja corriente doctrinaria, no siempre aceptada, que

sostuvo que en virtud de que el contrato sólo tenía validez si se la
reconocía la ley y que, por lo tanto, la ley es la única fuente de obligaciones
(tesis cuya validez cuestioné en la introducción de este libro), nadie ha
dudado o discutido que el contrato es, si no la más importante, si una de las
más fecundas y prolíficas fuentes de las obligaciones civiles, y que de él
emanan útiles, frecuentes y variadas relaciones obligacionales cuya
necesidad parece no tener fin.

Siguiendo el último de los pensamientos referidos, expondré lo que creo

pertinente de las obligaciones civiles provenientes del negocio jurídico, así
como lo que concierne a la Responsabilidad Civil derivada de su
incumplimiento. Para tales efectos adelanto, como meras ideas
preliminares: a) que el contrato es la más importante especie del negocio
jurídico. También es correcto denominarle negocio jurídico contractual; y,
b) que entiendo por contrato: “todo negocio jurídico bilateral, nacido del
acuerdo válido de voluntades de personas particulares capaces, por sí o en
representación de terceros, para crear, modificar, transmitir o extinguir
obligaciones de naturaleza patrimonial, es decir, de contenido económico,
material”. En el capítulo siguiente ampliaré ambas ideas.

46. Derecho de crédito. El estudio y la regulación de las obligaciones lleva

necesariamente a estimar indispensable la sistematización de doctrinas,
principios, normas y jurisprudencia concernientes al nacimiento, vigencia,
cumplimiento, incumplimiento, ejecución y extinción de las diferentes
clases de obligaciones que el derecho civil es capaz de identificar. Eso da
lugar al nacimiento del denominado derecho de crédito o derecho de
obligaciones, definido por Boffi Boggero 5 como “Una estructura jurídica en
que una o más personas determinadas o concretamente determinables al
momento del cumplimiento tienen derecho de exigir de otra u otras,
igualmente determinadas o determinables, la ejecución de una conducta;
subsidiariamente, la indemnización por los daños ocasionados en caso de
incumplimiento o medidas afines; también en subsidio, la ejecución
individual o colectiva del patrimonio del deudor para el caso de
incumplimiento del deber de indemnizar; y, en defecto de ello, el hacer uso
de medidas preventivas, reparadoras y afines como garantía del cobro del
crédito”.

47. Definición. Muy pocas instituciones del derecho civil han merecido
tanta atención, de manera ininterrumpida desde épocas anteriores ya
lejanas, como la obligación. De ahí que son numerosos los autores que la
han definido. Unos han enfatizado en el aspecto subjetivo; es decir, en la
sujeción del deudor a determinada conducta exigible; y otros han
5
Boffi Boggero , Luis María. Enciclopedia Jurídica OMEBA.
Tomo XX, página 637.
acentuado la facultad del acreedor de exigir la satisfacción de la
prestación debida.

Boffi Boggero6 hace la reseña de definiciones de la obligación que, por

interesante y completa reproduzco, de la manera siguiente: Pothier dice
que es un lazo de derecho, que restringe a dar alguna cosa, o bien, a hacer
o no hacer tal cosa”. Aubry y Rau la definen como “la necesidad jurídica
por cuya virtud una persona se halla constreñida, con relación a otra, a dar,
a hacer o a no hacer alguna cosa”. Para Planiol “es el vínculo de derecho
por el que una persona está constreñida hacia otra a hacer o no hacer
alguna cosa”. Para Colin y Capitant se trata de “una necesidad jurídica por
efecto de la cual una persona está sujeta respecto de otra a una prestación,
ya positiva, ya negativa, es decir, a un hecho o a una abstención”. Para
Mazeaud “es un vínculo de derecho entre personas, en virtud del cual, el
acreedor tiene derecho a una prestación valorable en dinero efectuada por
otro que está obligado a ella”. Para Enneccerus, que pone su acento en el
crédito, se trata “del que compete a una persona, el acreedor, contra otra
persona determinada, el deudor, para la satisfacción de un interés digno de
protección que tiene el primero”. Para Larenz, que define la relación
obligacional, “es aquella relación jurídica por la que dos o más personas se
obligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas
prestaciones”. Para Demogue “es la situación jurídica que tiene por fin un
acción o abstención de valor económico o moral, cuya realización es
asegurada por determinadas personas”. Para Galli, que hace un estudio
especial sobre las definiciones en la materia, la que cuadra es la siguiente:
“Situación en virtud de la cual, el sujeto se encuentra en el deber jurídico
de cumplir una prestación. Para Rotondi “hay una relación directa, así
como exclusiva, entre dos o más sujetos, de los cuales unos son obligados a
una prestación positiva en favor de los otros o, en general, a cooperar a la
persecusión de aquellos intereses que el derecho subjetivo garantiza al
titular”. Para Sánchez Román “es la necesidad jurídica de cumplir una
prestación”. Para De Diego consiste en “la relación jurídica constituida a
virtud de ciertos hechos entre dos o más personas, por la que una,
denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una
determinada prestación”. Para de Ruggiero “es la relación jurídica, en
virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación a
otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera
a satisfacerla”. Para Puig Peña “es aquella relación jurídica por virtud de la
cual una persona, para satisfacer intereses privados, puede exigir de otra
una determinada prestación, que, en caso de ser incumplida, puede
hacerse efectiva sobre el patrimonio de ésta”. Para Colmo es “la facultad
de compeler a alguien para que nos procure un bien, o un beneficio
patrimonial, o económico, ya entregándonos una cosa material, ya
haciendo, ya dejando de hacer algo en nuestro favor, con facultad a favor
del acreedor para que, en caso de incumplimiento injustificado, se haga
efectivo el derecho de aquél sobre los bienes del deudor”. Para Savigny “es
la dominación sobre una persona extraña; no es sin embargo de un modo
6
Boffi Boggero, Luis María. Ob. Cit. Página 641.
completo (pues tendría por resultado la absorción de la personalidad
misma), pero sobre actos aislados que deben considerarse como
restricciones a su libertad y un sometimiento a nuestra voluntad”

48. Para mi, tomando en consideración los valiosos elementos que aportan
las definiciones anteriormente transcritas, así como los que se ha dicho en
los códigos civiles de la República de Guatemala, a partir del de 1877, la
obligación civil es la “Situación resultante de actos o manifestaciones de
voluntad de personas capaces que pueden disponer válidamente de su
patrimonio, que determina para el deudor, en virtud de la relación jurídica
establecida, el deber de dar, hacer o no hacer algo posible, lícito y de
naturaleza económica que interesa al acreedor; y que, en caso de
incumplimiento, faculta a éste para hacerla efectiva sobre el patrimonio
enajenable del deudor”.

49. Naturaleza jurídica. Es importante destacar, para comprender la

naturaleza jurídica de la obligación civil, dos fases o momentos de la
misma: a) el período que comprende desde la celebración hasta antes del
día del cumplimiento. Durante dicho lapso, si bien el deudor responde,
como lo dice el artículo 1329 del Código Civil, con los bienes enajenables
que tenga cuando la obligación le fuere exigida, el acreedor no puede
todavía interferir en su esfera patrimonial, excepto en los casos de
caducidad del plazo que el mismo código señala; b) el momento en que
debiendo el deudor satisfacer la prestación, injustificadamente no lo hace.
A partir de dicho momento el acreedor tiene facultad para presionar
judicialmente sobre el patrimonio enajenable del deudor.

Lo anterior evidencia que la obligación civil crea un vínculo personal entre

el deudor y el acreedor, que en principio es totalmente ajeno al ámbito de
lo patrimonial. Y no es sino a partir de que el deudor incumple la
prestación o la satisface de manera incompleta o defectuosa, que dicho
vínculo personal tiene repercusiones patrimoniales.

50. Algunos autores aceptan la tesis arriba referida, pero acotan que hay
casos de deuda sin responsabilidad (como sucede con las denominadas
obligaciones naturales); y de responsabilidad sin deuda (como sucede, por
ejemplo, en el caso del fiador). Por supuesto que dicha acotación no es
exacta puesto que, en el caso de la obligación natural únicamente hay un
deber de honor, pero realmente no hay obligación exigible. Y es
precisamente por eso, porque no hay obligación dotada de coercibilidad,
que no existe tampoco responsabilidad. Y, en el caso del fiador, sí hay
obligación: la obligación del deudor principal o fiado a la cual el fiador se
ha adherido prometiendo pagarla en defecto del obligado. Y precisamente
porque sí hay obligación es que también existe responsabilidad.

51. Elementos. Los principales elementos de la obligación civil son: a) el

personal o subjetivo; b) el real u objetivo, y c) el vinculatorio.
 El elemento personal o subjetivo: Está constituido por el
derechohabiente o pretensor (acreedor), y por el obligado o constreñido
(deudor), quienes han de ser personas capaces .

Capacidad:

52. Este elemento requiere, como es común en toda relación jurídica, que
las personas que lo integran tengan plena capacidad civil, tanto en el
sentido de ser mayores de edad, como en lo concerniente a poder hacer
declaraciones válidas de voluntad y disponer de su patrimonio sin más
limitaciones que las que expresamente impone la ley.

Es obvio que la exigencia de capacidad civil se refiere a la aptitud o

idoneidad para comparecer y actuar por sí mismo, para contraer
obligaciones y cumplirlas, así como para ejercitar derechos de crédito o
acreeduría, sin necesidad de asistencia o auxilio de ninguna otra persona.
Es decir, se trata de la llamada capacidad de ejercicio o de obrar.

De acuerdo con lo anterior debe siempre tenerse en cuenta:

a) Que la capacidad civil de ejercicio se adquiere, sin necesidad de
reconocimiento o declaración alguna, por la sola mayoría de edad.
b) Que una vez cumplidos dieciocho años se presume la capacidad
civil para ejercitar derechos y cumplir obligaciones.
c) Que las normas de la ley concernientes a la capacidad civil (en
general) y a la incapacidad, son normas de orden público y, por
consiguiente, ajenas o invulnerables a todo convenio o estipulación en
contrario; y que, en consecuencia, deben ser interpretadas de manera
hermética, con exclusión absoluta de toda analogía, semejanza o criterio
extensivo.
Artículos 8º, 1254 del Código Civil.

Incapacidad:

53. Para establecer con certeza quienes no pueden, por sí mismos,

contraer y cumplir obligaciones, o ejercitar acreedurías, es necesario
examinar las clases de incapacidad de ejercicio reguladas en el Código
Civil, de la manera siguiente:

Incapacidad absoluta: Es la situación de las personas que no pueden

celebrar por sí ningún acto o negocio válido. Les está vedada, por
consiguiente, toda actuación directa en el ámbito de las obligaciones
civiles. Los casos de incapacidad de esta naturaleza previstos en el Código
Civil, son los siguientes:

a) Las personas que padecen de enfermedad mental que les priva de

discernimiento. Estas personas carecen de suficiente inteligencia, de
razonamiento idóneo para distinguir entre lo que les beneficia y lo que les
 perjudica. Por dicha razón es imperativo que el juez competente les declare
en estado de interdicción.

b) Las personas que abusan en el consumo de bebidas alcohólicas o

de estupefacientes, y que por ese motivo se exponen a sí mismas o
exponen a su familia al riesgo de sufrir graves quebrantos económicos.
Estas personas pueden ser declaradas, también por el juez competente, en
estado de interdicción. Es decir que, en estos casos, es opcional la
solicitud de interdicción.

c) Quienes padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia,

y los sordomudos, son también incapaces absolutos, salvo que puedan
manifestar su voluntad de manera indubitable, es decir, de manera tan
clara y convincente, que no deje lugar a duda alguna.

Tienen legitimación legal para solicitar la declaratoria judicial de

interdicción en los tres casos antes referidos, los parientes dentro
de los grados de ley, la procuraduría general de la nación y cualquier
persona que tenga acción que deducir contra el incapaz.
d) Los menores de catorce años. Su incapacidad la origina su corta
edad, y por consiguiente, sus conocimientos insuficientes y limitada
experiencia. No se necesita de declaratoria judicial. Basta acreditar, con la
correspondiente certificación de la partida de nacimiento, que la persona
no ha cumplido todavía catorce años de edad.

Incapacidad relativa. Son incapaces relativos los mayores de catorce pero

menores de dieciocho años de edad. Ellos pueden celebrar por sí mismos
únicamente los actos o negocios para los que la ley les autoriza
expresamente. Por ejemplo: contratar su trabajo, recibir y disponer de su
salario, si son mayores de catorce años; si ya cumplieron dieciséis años, ser
testigos en proceso civil; contraer matrimonio civil si el hombre cumplió ya
dieciséis años, o catorce la mujer; responder con sus bienes de los daños
causados, si son ya mayores de quince años.
54. Seguro de menor de edad. En la contratación de seguros de personas
existe la posibilidad que, junto con su representante legal, contrate
personalmente una persona que tenga solo doce años de edad. Esto es, por
supuesto, una novedad, algo extraordinario, pues modifica el límite mínimo
de edad (catorce años) que exige la ley para conceder capacidad relativa
de actuación u obrar. El artículo 996 del Código de Comercio dice al
respecto: “Seguro de menores. El seguro sobre la vida de un menor de
edad que tenga doce o más años, requerirá su consentimiento personal y el
de su representante legal”.
55. Actuación de incapaces. Por los incapaces, absolutos o relativos (estos
últimos en los asuntos para los que la ley no los autoriza expresamente),
deben comparecer las personas a quienes la ley confía su representación
legal (padres en ejercicio de la patria potestad, o tutores). En los casos en
los que ha de enajenarse, gravarse o limitarse la propiedad de los
 representados, los representantes necesitan autorización previa del juez
competente.
Artículos 8, 9, l0, 11, 12, 13, 14, 94, 1660, párrafo primero, 264, 265, 332,
1740, 1795, 1861, 2159 del Código Civil; 143 del Código Procesal Civil y
Mercantil; y 31 del código de trabajo.
56. Restricciones a la capacidad de goce:
No obstante que, como antes dije, es la capacidad de ejercicio o de obrar la
que acapara casi toda la atención en materia de celebración, modificación,
transmisión o extinción de negocios jurídicos, tiene importancia tomar en
cuenta que en tales materias la ley restringe, en determinados asuntos, la
capacidad de goce o de adquisición de algunas personas que, no obstante
ser plenamente capaces para adquirir derechos y ejercitarlos, celebrar
obligaciones y cumplirlas, en ciertas circunstancias les está vedado por
prohibición especial de la ley adquirir determinados bienes o derechos. Los
casos principales de dicha restricción son los siguientes:
a) Quedan prohibidos al tutor:
1. Contratar por sí o por interpósita persona, con el menor o
incapacitado.
2. Aceptar donaciones del expupilo, sin estar aprobadas y canceladas
las cuentas de su administración, salvo cuando el tutor fuere ascendiente,
cónyuge o hermano del donante.
3. Aceptar la institución de beneficiario en seguros a su favor,
provenientes de su pupilo. Artículo 336, incisos 1o., 2o., y 5o., del Código
Civil.
a) Son incapaces para suceder como herederos o legatarios, por
causa de indignidad:
1. El que haya sido condenado por haber dado, mandado o intentado
dar muerte a la persona de cuya sucesión se trate, o a los padres, hijos,
cónyuge, conviviente de hecho o hermanos de ella. Esta causa de
indignidad subsiste no obstante la gracia acordada al criminal o la
prescripción de la pena.
2. El heredero mayor de edad que, siendo sabedor de la muerte
violenta del autor de la sucesión , no la denunciare a los jueces en el
término de un mes, cuando sobre ella no se hubiere procedido de oficio. Si
los homicidas fueren ascendientes o descendientes, cónyuge o conviviente
de hecho, o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de
denunciar.
3. El que voluntariamente acusó al autor de la herencia, de un delito
que merezca por lo menos la pena de un año de prisión; El condenado por
adulterio con el cónyuge del causante;
4. El pariente del autor de la herencia si, habiendo estado éste
demente y abandonado no cuidó de él, de recogerlo o asilarlo en
establecimiento público, si hubiere podido hacerlo.
5. El padre o madre que haya abandonado a sus hijos menores de
edad, o que los haya corrompido o tratado de corromper, cualquiera que
sea la edad de los hijos; que con dolo o coacción obligare al testador a
hacer testamento, a cambiarlo o revocarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento o
revocar el que tuviere hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro
testamento posterior;
7. El que ejerciere violencia sobre el notario o testigos, para impedir
el otorgamiento del testamento, o para conseguir que se teste a su favor o
a favor de otra persona. Artículo 924 del Código Civil.

Las referidas prohibiciones no se aplican cuando el causante las dispensa

en disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las hayan
producido. Artículo 925 del Código Civil.

a) Son incapaces para suceder por testamento:

1. Los ministros de los cultos, a menos que sean parientes del
testador;
2. Los médicos o cirujanos que hubieren asistido al testador en su
última enfermedad, si éste falleciere de ella, salvo que sean parientes del
testador;
3. El notario que autoriza el testamento, sus parientes y los testigos
instrumentales.
4. El tutor, el protutor y los parientes de ellos si no se hubieren
aprobado las cuentas de la tutela, a no ser que fueren parientes del pupilo.
Las instituciones extranjeras, cualquiera que sea su finalidad. Artículo 926
del Código Civil.

a) Sin la autorización previa y escrita del mandante, no puede el

mandatario usar ni adquirir para sí ni para sus parientes legales las sumas
o bienes que de él haya recibido o por su cuenta; bajo pena de nulidad y
pago de daños y perjuicios que se sobrevengan al mandante.

b) El marido no puede comprar de su mujer ni ésta de aquél, aunque

haya separación de bienes. Párrafo primero del artículo 1792 del Código
Civil.

c) No pueden comprar por sí ni por interpósita persona:

1. Los administradores de bienes, los que tengan bajo su
administración o cuidado;
2. Los depositarios judiciales, interventores, síndicos y liquidadores,
los bienes del depósito, intervención, quiebra o liquidación;
3. Los jueces y demás funcionarios o empleados, los abogados,
expertos, procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto
de los expedientes o diligencias en que intervienen;
4. Los corredores y martilleros jurados, los bienes cuya venta se hace
con su intervención; y los notarios los bienes cuyas actas de remate
autoricen;5o. El mandatario, los del mandante sin el consentimiento
expreso de éste;
5. El albacea, los de la testamentaría mientras no estén aprobadas
las cuentas de su administración. Artículo 1793 del Código Civil.

a) No puede tomar en arrendamiento:

1. Los administradores de bienes ajenos, los bienes que estén a su
cargo;
2. El mandatario, los bienes del mandante, a no ser con el
consentimiento expreso de éste;
3. Los funcionarios o empleados públicos, los bienes que son objeto
de los asuntos en que intervienen por razón de su cargo. Artículo 1884 del
Código Civil.

a) Código de Comercio. En dicho cuerpo legal existen las

prohibiciones para contratar, siguientes:
1. Mientras no hayan sido rehabilitados no pueden constituir
sociedad los declarados en quiebra. Artículo 21.
2. La sociedad no puede adquirir sus propias acciones, excepto en el
caso de exclusión o separación de un socio, siempre que tenga utilidades
acumuladas y reservas de capital. La adquisición se hace únicamente hasta
el total de tales utilidades y reservas, excluyendo la reserva legal. Artículo
111, párrafo primero.
3. La sociedad no puede hacer anticipos sobre sus propias acciones,
ni préstamos a terceros para adquirirlas. Artículo 114.
4. No podrá contratarse seguro para el caso de muerte de una
persona declarada en estado de interdicción. Artículo 999, párrafo primero.
5. Hay, asimismo, restricciones para poder disponer de bienes, es
decir, para enajenarlos, gravarlos o limitarlos. Estas restricciones lo que
vedan o limitan es la libre disposición sobre determinados bienes o
derechos.

57. La razón por la que la ley limita o veda la capacidad de adquirir o la de

disponer en los casos anteriormente enumerados, es la preservación del
orden público en el ámbito patrimonial. Todas las referidas restricciones
constituyen normas imperativas que los particulares no pueden eludir o
modificar. Los negocios jurídicos que se celebraren transgrediéndolas
serían nulos absolutamente, porque su objeto iría en contra de normas
prohibitivas expresas.

Elemento real u objetivo: Se trata de lo que, comúnmente, se entiende

como objeto de la obligación Para explicarlo partiré de algo muy sencillo: el
acreedor tiene, en toda obligación, la potestad de exigir al deudor que
entregue, haga, se abstenga de dar o se abstenga de hacer. Por
consiguiente, el deudor para cumplir su deber jurídico, se ve compelido a
adoptar una determinada manera de conducta, un determinado modo de
comportamiento que debe ser congruente con lo que aceptó al contraer la
obligación y que, además, es lo único que, en el momento pertinente,
puede requerirle el acreedor. Esa forma exigible de conducta, ese
requerible modo de comportamiento, constituye el objeto de la obligación,
al que un importante número de autores y el Código Civil de Guatemala,
denominan: la prestación.

58. Patrimonialidad. La obligación es un vínculo personal. Sin embargo, el

acreedor no tiene ningún dominio sobre la persona del deudor gracias a la
evolución del derecho que ha abolido todo tipo de servidumbre derivada de
deudas. Tiene, eso sí, la posibilidad de presionar judicialmente el
patrimonio enajenable del deudor, lo cual encuentra una explicación lógica
en la circunstancia de que la prestación a la que el deudor se ha sujetado
es casi siempre de naturaleza esencialmente patrimonial. Es decir, salvo
algunas excepciones, recae sobre bienes o servicios de contenido
económico, y por lo tanto, enajenables, disponibles.
Es, desde luego, imprescindible, que la prestación sea lícita y posible; y
además que su contenido, que puede o no ser de naturaleza económica, sea
de interés jurídico tal que la ley faculte al acreedor para que, en caso de
incumplimiento, pueda exigir judicialmente su ejecución.
La actividad o la abstención que constituyan la prestación a cargo del
deudor tienen, necesariamente, algún beneficio para el acreedor. Ese
beneficio, que puede ser de índole material o moral, es el que determina el
interés que el acreedor tiene en la ejecución de la prestación. Carecería,
pues, de sentido fijar como objeto de la obligación una prestación en la que
el acreedor no tenga ningún interés. Quizá esa sea la razón por la que el
párrafo tercero del artículo 1538 del Código Civil indica que “Los hechos
han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener
interés los contratantes; y que el párrafo segundo del artículo 51 del
Código Procesal Civil y Mercantil exija que para interponer una demanda o
contrademanda, es necesario tener interés en la misma. Y talvez signifique
que, en la materia referida, la legislación sustantiva y procesal citada
acepta la tesis de Ihering relativa a que de que el derecho subjetivo no es
 sino un interés jurídicamente protegido o una voluntad jurídicamente
protegida.

La prestación puede estar determinada desde el momento mismo de la

celebración de la obligación o haber dejado su determinación para un
momento posterior, que obviamente no puede exceder de la fecha fijada
para el cumplimiento.

El elemento vinculatorio. Entre el acreedor y el deudor hay, con

referencia a la prestación que puede exigir el primero y debe cumplir el
segundo, un enlace de derecho, un vínculo jurídico que tiene, entre sus
principales características, ser de tipo particular o privado, haber nacido
del acuerdo pleno y consciente de voluntades, y estar dotada de
coercibilidad para constreñir al cumplimiento de lo acordado.
La coercibilidad de la relación jurídica obligacional es indirecta, porque no
puede el acreedor ejercitarla por sí mismo sino únicamente por medio del
juez competente; patrimonial, porque con excepción del arraigo, todas las
medidas coercitivas recaen o repercuten únicamente sobre bienes
enajenables del deudor; y limitada, porque por una parte afectan
únicamente al deudor y a terceros garantes; y por otra, porque por expresa
exclusión de la ley no todos los bienes enajenables del deudor pueden ser
objeto de coerción judicial.
60. Exclusión de coercibilidad. El deudor sabe que el acreedor puede
constreñirlo al cumplimiento mediante la acción del sistema judicial sobre
su patrimonio afectable; pero está enterado, asimismo, que su vida, su
libertad, su dignidad y su honor están siempre a salvo de la persecución del
acreedor. En el pasado, cuando no había esas limitaciones a la acción de
cobro los deudores daban mucha importancia, para comprometerse, a las
características personales del acreedor. No era lo mismo deberle a un
acreedor bondadoso y clemente, que a uno implacable y cruel.
61. Bienes inembargables. Quedan, por imperativo legal exentos de
coercibilidad de acreedores, por su calidad de bienes inembargables, los
bienes siguientes:
a) El patrimonio familiar. Artículo 356 del Código Civil.
b) “1o. Los ejidos de los pueblos y las parcelas concedidas por la
administración pública a los particulares, si la concesión lo prohibe; 2o.
Las sumas debidas a los contratistas de obras públicas, con excepción de
las reclamaciones de los trabajadores de la obra o de los que hayan
suministrado materiales para ella; pero sí podrá embargarse la suma que
deba pagarse al contratista después de concluida la obra; 3o. La totalidad
de salarios o sueldos y de honorarios, salvo sobre los porcentajes
autorizados por leyes especiales y, en su defecto por el Código de
Trabajo;4o. Las pensiones alimenticias presentes y futuras; 5o.Los muebles
y los vestidos del deudor y de su familia, si no fueren superfluos u objetos
de lujo, a juicio del juez; ni las provisiones para la subsistencia durante un
mes; 6o. Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la
profesión, arte u oficio a que el deudor esté dedicado; 7o. Los derechos
cuyo ejercicio es meramente personal, como los de uso, habitación y
usufructo, pero no los frutos de éste; 8o. Las pensiones, montepíos o
jubilaciones menores de cien quetzales al mes que el Estado acuerde y las
pensiones o indemnizaciones en favor de inválidos; 9o. Los derechos que se
originen de los seguros de vida, o de daños y accidentes en las personas;
10. Los sepulcros o mausoleos; y 11. Los bienes exceptuados por leyes
especiales. Para los casos en que sea aplicable, pueden ser embargados los
bienes a que se refieren los incisos anteriores, cuando la ejecución
provenga de la adquisición de ellos” Artículo 306 del Código Procesal Civil
y Mercantil.

Responsabilidad Limitada del herederos y legatarios. Constituye, asimismo,

limitación a la coercibilidad que pueden ejercer los acreedores, el beneficio
de inventario que concede la ley a los herederos. El artículo 920 del Código
Civil se refiere a ello en la forma siguiente: “El heredero sólo responde de
las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de ésta.
El legatario sólo responde de las cargas que exzpresamente le imponga el
testador”.

62. Sanciones civiles. Por su íntima relación con la coercibilidad de la

obligación civil debe tenerse presente que las sanciones civiles por
incumplimiento pueden ser de tres clases: a) coincidentes. Por ejemplo, la
entrega forzosa de la cosa debida; b) equivalentes. Tal el caso del
resarcimiento de daños o perjuicio, en sustitución de la prestación debida;
c) aflictivas o de castigo. Por ejemplo, el constreñimiento a destruir lo
indebidamente erigido. Artículos 1319 del Código Civil, 306 del Código
Procesal Civil y Mercantil; 96, 97, 98, l00 del código de trabajo.

CAPÍTULO II. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

63. Las obligaciones civiles pueden ser clasificadas por su objeto, por la
relación jurídica y por sus sujetos. Es decir, desde el punto de vista de su
elemento real, su elemento formal y su elemento subjetivo.

Por la naturaleza del objeto o elemento real: Atendiendo a la

naturaleza del objeto o prestación, las obligaciones pueden ser: activas o
positivas, y pasivas o negativas. De medios o de resultado.

Obligaciones activas o positivas:

Consisten en obligaciones en las que el deudor debe entregar o hacer algo.
De ahí que se las subdivida en: obligaciones de dar y obligaciones de hacer.
 Obligaciones de dar.

Las obligaciones de dar conllevan como prestación esencial la de entregar

uno o varios bienes. Las razones por las que el deudor queda obligado a
dicha entrega son de distinta naturaleza. A saber:

a) Porque se ha transmitido la propiedad del bien a entregar. Sucede

así en los contratos de compraventa, permuta, donación, dación en pago,
sociedad civil (en lo que concierne a los bienes aportados en propiedad),
renta vitalicia. En estos casos el deudor además de ser capaz en sentido
general, debe ser propietario de lo que entrega y tener capacidad para
enajenarlo.

b) Porque se ha transferido su posesión y uso. Así acontece en los

contra arrendamiento, mutuo, comodato y sociedad civil (en lo que se
refiere a los bienes aportados únicamente en uso).

c) Porque se transferido su tenencia. Tal el caso de los contratos de

prenda con desplazamiento, depósito.

d) Porque ha concluido un plazo de posesión temporal y debe

devolverse algo. Ocurre así en los contratos de mandato, sociedad civil,
arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, prenda con desplazamiento.

e) Porque ha sido elaborada la obra. Ocurre, obviamente, en el

contrato de obra o empresa, en el que el contratista debe entregar al
propietario la obra realizada.

Artículos 1319 y 1383 del Código Civil.

64. Cumplimiento. Este tipo de obligaciones debe cumplirse entregando

exactamente la cosa debida, con sus accesorios, pertenencias y frutos, en
el plazo y lugar establecidos en el contrato, y en defecto de estipulación
contractual, donde lo indique la ley. Si la ley no lo indicare, donde la cosa
hubiere estado en el momento de la celebración del contrato.

Aunque el Código Civil no lo dice con carácter general, sino únicamente en

lo concerniente a la entrega de las cosas vendidas, nada impide que la
entrega, en cualquier caso de cumplimiento de obligaciones de dar, pueda
ser real (es decir, física o material), simbólica (esto es, mediante algún
signo inequívoco. Por ejemplo, la entrega de las llaves de un automóvil) o
legal (es decir, en una de las formas en que la ley expresamente presuma la
entrega, aunque esta no se haya efectuado físicamente).

Artículos 1319, 1383, 1810, 1812 del Código Civil.

 65. Incumplimiento. Ocurre cuando el deudor omite la entrega del bien no
obstante estar ya obligado a ello. El incumplimiento del deudor faculta al
acreedor para escoger entre las acciones siguientes:

a) Exigir judicialmente la entrega del bien. El juez competente

ordenará al ejecutar la sentencia, el secuestro del bien y su entrega al
acreedor. Además el resarcimiento de los daños y perjuicios que el
acreedor sufrió.

b) Demandar la resolución del contrato. Es decir, que habiéndose

tipificado la figura de ineficacia contractual que el Código Civil denomina
resolución, la sentencia del juez competente tenga por resuelto (ineficaz) el
contrato y, como consecuencia de ello, ordene la devolución de lo que el
deudor ha recibido y el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufrió el
acreedor.

Artículos 1534, l535, 1537, 1538 del Código Civil; 336 del Código Procesal
Civil y Mercantil.

Obligaciones de hacer.

66. La prestación a cargo del deudor en esta clase de obligaciones consiste

en realizar, en beneficio del acreedor, una o varias actividades o servicios
de naturaleza civil. La ejecución de tales actividades civiles constituye una
obligación propia del deudor, no de terceros. Aunque el deudor delegue la
ejecución en terceras personas, éstas no son las obligadas ni las
responsables ante el acreedor.

Se configura este tipo de obligaciones en los contratos de promesa u opción

(en los que los dos contratantes o uno de ellos, en su caso, quedan
obligados a celebrar el contrato prometido), mandato (el mandatario habrá
de realizar las actividades judiciales o extrajudiciales que el mandante le
encargó) , sociedad civil (en el caso de los socios que no aportan bienes
sino algún tipo de actividad), donación onerosa (cuando la carga consista
en efectuar alguna clase de servicio), arrendamiento (en el caso las
reparaciones o mejoras a cargo de uno u otro contratantes, según la ley),
depósito (en lo que atañe a la conservación y cuidado de la cosa
depositada), obra o empresa (en lo que se refiere a la construcción o
elaboración de la obra), servicios profesionales (en lo que concierne a los
servicios que el profesional presta a su cliente).

67. Cumplimiento. El deudor cumplirá ejecutando la actividad convenida

en el lugar, fecha y forma establecidas en el contrato. En defecto de
estipulación contractual, en la forma que indique la ley. Desde luego, nadie
puede ser obligado a ejecutar actividades ilícitas.

Tiene importancia para el cumplimiento, como lo señalaré adelante, si por

su naturaleza la actividad puede ser realizada por persona distinta del
 deudor, o si, por el contrario, fue confiada al deudor por razón de sus
cualidades, conocimientos o atributos personales (obligación intuitu
personae) y, por lo tanto, solo él puede ejecutarla.

68. Incumplimiento. Si el deudor no ejecuta el servicio o actividad, puede

el acreedor ejercitar las acciones siguientes:

a) Solicitar al juez competente le faculte para ejecutar él mismo la

actividad, a costa del deudor.

b) Solicitar al juez competente autorice que un tercero ejecute la

actividad, también a costa del deudor.

En ambos casos puede solicitarse, adicionalmente, el resarcimiento de los

daños y perjuicios que hubiere sufrido el acreedor.
c) En caso la obligación fuere “intuitu personae”, o aun no siéndolo si
el acreedor así lo quiere, solicitar al juez competente fije plazo al deudor
para que ejecute personalmente la actividad o servicio. Si finalizado el
plazo el deudor continúa omiso, sólo queda al acreedor demandar el
resarcimiento de los daños y perjuicios sufrido, pues ahí se agota la
coercibilidad de la ley, en el sentido de que no puede forzar de ninguna
manera al deudor a realizar una actividad personal. Prevalece la libertad y
la dignidad del deudor como valores fundamentales, aunque haya
incumplido injustificadamente, sobre el derecho e intereses económicos del
acreedor.

Artículos 1323, 1324, 1325, 1381 del Código Civil; 337 del Código Procesal
Civil y Mercantil.

Obligaciones de no hacer.
69. En estas obligaciones la prestación del deudor consiste en abstenerse
de dar o de hacer algo, que de no existir el impedimento aceptado
contractualmente, podría perfectamente ejecutar sin infringir ninguna ley.
70.Cumplimiento. Mientras el deudor no entregue o no haga, es decir,
mientras no rompa su obligatoria abstención, está cumpliendo su
prestación.
71. Incumplimiento. Ocurre cuando el deudor, contraviniendo lo pactado,
entrega lo que no debía entregar, o hace lo que no debía hacer Por eso es
que se afirma que el deudor infringió o contravino la obligación. El
incumplimiento del deudor faculta al acreedor para ejercitar, a su elección,
las acciones siguientes:
a) Solicitar al juez competente le autorice para destruir por sí mismo
lo hecho, a costa del deudor.

b) Solicitar autorización al juez competente para destruir lo hecho

por medio de un tercero, a costa del deudor.

En ambos casos puede solicitarse adicionalmente, el resarcimiento de los

daños y perjuicios sufridos.
c) si lo hecho fuere indestructible, solicitar al juez competente
condene al deudor al pago de los daños y perjuicios que sufrió el acreedor.

Artículos 1327, 1328 del Código Civil; 339 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
72. Si bien lo más frecuente sea quizá el pacto por separado de las
obligaciones antes explicadas, hay contratos en que las mismas pueden
coexistir. Ejemplos: el contrato de arrendamiento en el que hay
obligaciones de dar (entregar la cosa arrendada y pagar las rentas), de
hacer (efectuar las reparaciones o mejoras necesarias y útiles) y de no
hacer (no cambiar el destino del bien arrendado, no ceder el contrato y, si
fue prohibido, no subarrendar el bien). O el contrato de depósito regular en
el que hay obligaciones de dar (entregar uno la cosa objeto del depósito, y
devolverla el otro), de hacer (conservar y cuidar la cosa depositada), y de
no hacer (no usar la cosa recibida en depósito).

Por la determinación del objeto o elemento real. Desde este ángulo las
obligaciones se dividen en: específicas o individualmente determinadas, y
genéricas (delimitadas e ilimitadas).

Obligaciones específicas o individualmente determinadas.

73. Son aquellas en que la prestación a cargo del deudor se ha señalado
con tanta precisión o minucia, mediante su descripción pormenorizada, que
su identificación es tal que queda tajantemente diferenciada de
cualesquiera otras prestaciones (cosas o servicios).
74. Cumplimiento. El deudor queda obligado:
a) A conservar la cosa desde el momento de la celebración del
contrato hasta el día de la entrega efectiva; o a preservar todo lo necesario
para la ejecución de la actividad debida, desde el día en que contrajo la
obligación hasta aquel en que debe efectuarla.

b) Entregar la cosa en el estado convenido. Si no se estipuló en el

contrato, como lo indique la ley, y si esta no dijera nada, en el estado que
guardaba la cosa al momento de la celebración del contrato.
c) La pérdida de la cosa o la imposibilidad de la actividad, por caso
fortuito, libera al deudor de la carga de cumplimiento. Esto es
consecuencia directa de la individualización de la prestación. Lo que aquí
se toma en cuenta es que la cosa que se destruyó o extravió, o la actividad
que se tornó imposible por el suceso constitutivo de caso fortuito, fue
precisamente la que el deudor debía entregar o ejecutar.

d) Si la cosa se pierde o deteriora antes de su entrega, por culpa del

deudor, deberá éste responder al acreedor por el precio de la misma y por
los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado. Esto es un efecto propio
del deber de conservación y custodia de la cosa, que a partir de la
celebración del contrato y hasta el día del efectivo cumplimiento, tiene el
deudor.

e) Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor (por ejemplo, por el

acto de un tercero), el acreedor podrá rescindir el contrato o recibir la cosa
en el estado en que está, con indemnización de daños y perjuicios o
disminución proporcional del precio, si lo hubiere. Si el deterioro proviene
de caso fortuito, el deudor queda liberado de toda carga de cumplimiento y
el acreedor no tiene derecho a reclamo alguno.

Obligaciones Genéricas.

75. Son aquellas cuyo objeto está formado por una amplitud o
generalización de prestaciones. Pueden ser: genéricas delimitadas (de
género limitado), o genéricas ilimitadas (de género ilimitado) Puede
decirse que hay algún grado de imprecisión o indefinición en su objeto.
Respecto de este tipo de obligaciones el Código Civil se limita a decir que:

a) “No solo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos,
sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las
otras estén determinadas a lo menos en cuanto a su género”. Artículo
1538.

b) ”En las obligaciones de dar cosa determinada únicamente por su

especie, la elección corresponde al deudor, salvo pacto en contrario. El
deudor cumplirá eligiendo cosas de regular calidad, y de la misma manera
procederá el acreedor, cuando se le hubiere dejado la elección”. Artículo
1321.

c) “ En los casos a que se refiere el artículo anterior, el deudor no

podrá, antes de la individualización de la cosa, eximirse de la entrega,
alegando caso fortuito o fuerza mayor”. Artículo1322, párrafo primero. De
ahí el deber de custodia a que adelante me refiero.

76. Obligaciones genéricas delimitadas (o de género limitado). En ellas no

se individualiza la prestación pero, si se señala un grupo o sector de cosas
 o actividades, de naturaleza o cualidades comunes, de donde habrá de
elegirse o escogerse una, antes del cumplimiento. Por ejemplo, la venta
tantas reses del hato ganadero de determinada finca, o el servicio
profesional por uno de los especialistas de determinado sanatorio. El
deudor queda obligado a:
d) Conservar y custodiar todas las cosas, o a preservar la posibilidad
de todas las actividades, de donde se elegirá la que debe cumplirse. Esto es
posible precisamente por lo restringido o circunscrito del grupo o sector
del cual se hará la escogencia.

e) El deudor cumplirá entregando una de las cosas o ejecutando una

de las actividades del grupo o sector previamente señalado. Para ello
pueden emplearse cualquiera de las formas de escogencia siguiente:
determinación de una cosa o un servicio por acuerdo entre el acreedor y el
deudor; acuerdo del deudor y el acreedor para designar un tercero que
haga la escogencia (la decisión del tercero podrá ser impugnada si se
apartó injustificadamente de las instrucciones que se le dieron, o si se
prueba que actuó coludido con una de las partes). También podrían las
partes acordar que la escogencia la haga el acreedor o que se realice por
sorteo. Si no se conviene nada respecto de la escogencia, corresponderá
hacerla al deudor. Respecto del sorteo tómese en cuenta que el artículo
2150 del Código Civil indica que “Cuando las personas se sirvan del medio
de la suerte para dividir cosas comunes o terminar cuestiones, producirá,
en el primer caso, los efectos de una partición legitima y en el segundo, los
de una transacción ”

f) La escogencia tendrá validez a partir del día que su realización sea

notificada.

g) El caso fortuito que ocurra antes de hacer la escogencia o antes de

que la misma haya sido notificada, liberará al deudor si destruyó todas las
cosas o imposibilitó todas las actividades, pues si no fuera así la escogencia
se hará entre las cosas o actividades que hubieren quedado, y si quedare
solo una, con ella cumplirá el deudor.

77. Obligaciones genéricas ilimitadas (o de género ilimitado). Son aquellas

en las que se señala únicamente la clase de cosa (por ejemplo, entregar
tantos litros de leche o tantos quintales de café, sin decir de qué calidad ni
especificar de qué hato de ganado ni de qué finca productora); o el tipo de
actividad (por ejemplo: Si enferma la persona A, corresponderá a la
persona B proporcionarle la asistencia médica y hospitalaria adecuada, sin
puntualizar qué médicos se encargarán de ello ni en qué sanatorio). Para
algunos autores constituyen obligaciones genéricas ilimitadas todas
aquellas en las que el deudor queda obligado a pagar dinero. Creo que ello
es cierto puesto que en tal caso se ha señalado un género sin límites:
quetzales, dólares, etcétera.
 78. Cumplimiento. En este tipo de obligaciones:
h) No hay a cargo del deudor ningún deber de conservación ni
custodia. No podría el deudor, en el caso de los ejemplos anteriores,
conservar y custodiar todos los hatos ganaderos o todas las fincas
productoras de café existentes en la República de Guatemala.

i) La escogencia de cosa o actividad puede hacerse en cualquiera de

las formas expuestas al tratar la obligación genérica limitada.

j) El caso fortuito ocurrido antes de hacer la escogencia o antes de

notificarla, no libera al deudor, puesto que no es concebible un evento que
destruya o imposibilite todo un género de cosas o servicios, en todo el país.

79. Es pertinente indicar, finalmente, que lo más conveniente es optar por

la obligación específica o individualmente determinada, pues da mayor
certeza y seguridad; y decir, asimismo, que las obligaciones genéricas no
son las más aconsejables, por su relativa o total incertidumbre. Sin
embargo, en algunas ocasiones, principalmente en los casos de cosas
futuras, es inevitable la necesidad de acudir a ellas. Tal el caso, por
ejemplo, de la venta anticipada de cosechas o crías de ganado.

80. Obligaciones genéricas mercantiles. Indudablemente por la naturaleza

del comercio, los principios filosóficos que lo rigen, y las modalidades que
va adoptando el tráfico mercantil, también en algunos de sus contratos se
acuerdan obligaciones genéricas. Tan importante es esto que inclusive se
ha llegado a establecer el seguro de cosas genéricas. El artículo 932 del
Código de Comercio se refiere a ello en la forma siguiente: “Seguro de
cosas genéricas. Si la cosa asegurada se hubiere designado sólo por su
género, se considerarán aseguradas todas las del mismo género que
existieren en el momento del siniestro en poder del asegurado, en los
lugares o vehículos a que el seguro se refiera”.

Por la unidad o pluralidad de prestaciones. Desde este punto de vista

las obligaciones se dividen en: simples o de objeto único, y complejas o de
objeto múltiple.

Obligaciones simples o de objeto único.

81. Se caracterizan porque su objeto está constituido por una sola

prestación: entregar una sola cosa, prestar un solo servicio, o abstenerse
de entregar una sola cosa o de hacer una sola actividad.
82. Cumplimiento. No ofrece dificultad alguna en lo que a la identidad de
la cosa o del servicio se refiere por cuanto que, siendo único, no hay
necesidad de escogencia o elección alguna.

Obligaciones complejas o de objeto múltiple.

83. Son aquellas cuyo objeto está formado por varias prestaciones.
Pueden adoptar la modalidad de conjuntivas o copulativas, alternativas y
facultativas.

Obligaciones conjuntivas o copulativas.

84. Su objeto lo integran varias prestaciones, que pueden ser de la misma

o de diferente naturaleza. Estimo, eso sí, que debe existir una relación
cohesionadora entre esas varias prestaciones como razón justificativa de su
acumulación. Ejemplo: el comprador de la casa se obliga: a) a pagar el
precio dentro de treinta días, depositándolo en la cuenta de ahorro del
vendedor; b) a entregar al hijo del vendedor, dentro del mismo plazo, un
cuadro de Gallardo que está colocado en la sala principal; c) a cuidar
durante quince días el automóvil del vendedor, guardado en el garage de la
casa, y entregárselo el día del vencimiento del plazo.

85. Cumplimiento. Queda cumplida cuando el deudor haya entregado la

última de las cosas o ejecutado el último de los servicios, de una sola vez o
por partes, según se hubiere pactado.

86. El Código Civil no contiene ninguna norma general concerniente a este

tipo de obligaciones. Se refiere únicamente en el contrato de compraventa
a que: “El comprador que contratare en conjunto una determinada
cantidad de cosas o efectos, no está obligado a recibir una parte bajo
promesa de que se le entregará posteriormente lo restante”. Para suplir el
vacío de regulación estimo que puede aplicarse dicha regulación
específica, contenida en el párrafo primero del artículo 1817, a cualquier
otra situación en la que se contraten cosas o servicios en conjunto.

Obligaciones Alternativas.

87. Su objeto lo integran al principio varias prestaciones de la misma o de

diferente naturaleza (que a mi juicio deben estar determinadas rigurosa o
individualmente), pero el deudor cumplirá satisfaciendo íntegramente solo
una. La razón por la que creo que cada prestación debe estar determinada
minuciosamente, es porque, de lo contrario. podría estarse no ante una
obligación alternativa sino frente a una obligación genérica.

88. Naturaleza jurídica. Es claro tanto en la doctrina como en la

legislación, que la naturaleza de estas obligaciones la determina la
pluralidad inicial de prestaciones (que tendrán que ser varias, aunque
 quizá no “muchas” como dice Savigny citado por Espín) 7, pero con la
característica importante que el deudor satisfará solo una de manera
íntegra. Pone el citado autor como ejemplos de obligaciones alternativas:
un billete de transporte que permite elegir entre varios trayectos, un menú
en que cabe elegir entre varios platos.

Para explicar la naturaleza jurídica de esta clase de obligaciones se

expusieron, desde hace tiempo, diferentes teorías. Destaco las siguientes:
a) teoría de la condición resolutoria: hay varias prestaciones y el
cumplimiento de una produce efecto de condición resolutoria respecto de
las demás, es decir, las extingue; b) teoría de la pendencia resolutoria: es
una sola obligación, pero se deben varias prestaciones hasta la elección de
una; c) teoría de la pendencia suspensiva: la obligación carece inicialmente
de objeto y llega a tenerlo hasta el momento de la elección; d) es una sola
obligación cuyo único objeto está inicialmente indeterminado.

A sabiendas de que no es la teoría que tiene la mayor aceptación, me

inclino por la teoría de la condición resolutoria por razón de que, si bien el
deudor cumplirá con una sola de las prestaciones, mientras no se efectúe la
concreción no puede disponer de ninguna de las prestaciones inicialmente
señaladas y debe cuidarlas todas a la espera de que se designe la que
habrá de satisfacer.

89. Cumplimiento. El deudor cumplirá una sola de las prestaciones

convenidas, pero de manera íntegra. Excluye la ley el cumplimiento con
parte de una y parte de otras u otras prestaciones. En principio el deudor
debe todas las prestaciones hasta que se elige una. A partir de que queda
firme la elección se extingue la obligación del deudor respecto de las
prestaciones restantes. En el fondo hay una condición resolutoria tácita y,
cumplida la condición (elegir una prestación) se extingue la obligación
respecto de las prestaciones restantes.

No obstante que la ley prevé únicamente el cumplimiento íntegro de una

sola de las prestaciones, si los contratantes pactaren la posibilidad del
cumplimiento mediante partes o porciones de varias prestaciones, y ello
fuese factible materialmente, creo que también lo tendría que ser
jurídicamente, puesto que no hay ninguna razón de orden público que lo
impida.

90.Concreción. El cumplimiento requerirá que previamente se concrete la

prestación con la que el deudor satisfará la obligación. Las formas de
concreción pueden ser:

k) Por imposibilidad de efectuar las prestaciones, menos una. En tal

caso, el deudor cumplirá con la única prestación que es posible.

7
Espín, Diego, Manual de Derecho Civil Español, página 105.
l) Por elección. Las formas de elección podrían ser las mismas que
indiqué en las obligaciones genéricas.

m) Elección por el juez. Es importante destacar que hay, en esta clase

de obligaciones, dos situaciones en las que la elección de la prestación que
debe satisfacer el deudor corresponde hacerla al juez competente: a)
cuando la elección se ha encargado a varias personas (terceros), y no
cumplieron con hacerla dentro del plazo establecido en el contrato ni
durante el plazo que posteriormente les fijó el juez; b) cuando correspondía
elegir al deudor, y no lo hizo dentro del plazo contractual ni durante el
plazo que a petición del acreedor señaló posteriormente el juez.

91. Notificación. En tanto no esté firme la elección efectuada, las cosas que
integran la prestación siguen siendo propiedad del deudor. Por lo tanto
corresponden a éste, hasta dicho momento, tanto los aumentos en las cosas
como los riesgos de las mismas.

92. Pérdida de la cosa o imposibilidad de efectuar la prestación. Establece

el Código Civil que si la cosa se pierde antes de haber sido notificada la
elección, se procederá según las reglas siguientes:

n) Si alguna de las cosas se perdió, o alguno de los servicios se ha

tornado imposible, sin culpa del deudor, éste cumplirá con lo que el
acreedor elija entre lo restante, o con lo único que hubiere quedado. No
me parece correcto que la facultad de elegir le corresponda al acreedor
(salvo que así se hubiere pactado desde el principio), pues la pérdida o
imposibilidad ocurrió sin culpa del deudor.

o) Si la pérdida o la imposibilidad sobrevino por culpa del deudor, el

acreedor podrá escoger entre lo que subsista u optar por el precio de lo
que desapareció o se hizo imposible. Aquí la culpa del deudor justifica el
derecho de escogencia del acreedor.

p) Si todo se ha perdido o tornado imposible por culpa del deudor, el

acreedor escogerá entre los precios que tenían las cosas o los servicios.
Aquí también, igual que en el caso anterior, la culpa del deudor determina
justificadamente el derecho de escogencia del acreedor. Es obvio entender,
desde luego, que si no hubo culpa del deudor, éste quedará liberado.

93. Pienso que la única razón justificativa de estas obligaciones consiste en

que el acreedor a quien alguien le debe algo, le otorga varias opciones de
pago. De manera, entonces, que incluyen como objeto de la obligación
varias cosas o varios servicios, que para mayor certeza deben estar
individualmente determinados. Así sabrán ambas partes, desde el principio,
en qué consisten las prestaciones convenidas y que con alguna de ellas
habrá de cumplirse la obligación.
 94. Diferencia entre la obligación genérica y la obligación alternativa: a) en
la obligación genérica todas las prestaciones pertenecen a un mismo
género. En las alternativas las prestaciones pueden pertenecer a géneros
diferentes; b) en la obligación genérica no se individualizan las
prestaciones. En la obligación alternativa todas las prestaciones que
inicialmente forman su objeto deben estar individualizadas.

Artículos 1334, 1335, 1336, 1337, 1338, 1339 y 1340 del Código Civil.

Obligaciones facultativas.

95. Su objeto lo forma una sola prestación calificada expresamente como

principal, pero por pacto expreso el deudor queda autorizado para
sustituir, si así lo desea, dicha prestación por otra, calificada también
expresamente, como accesoria. Ambas prestaciones han de ser lícitas y
posibles. Por lo que diré al explicar el cumplimiento de esta clase de
obligaciones, creo indispensable que las dos prestaciones estén
rigurosamente individualizadas desde el principio.

96. Naturaleza. Establece la ley que “La naturaleza de la obligación

facultativa se determina únicamente por la prestación principal que forma
el objeto de ella”. Artículo 1342 del Código Civil. Es difícil comprender a
qué se refiere la ley, puesto que, para determinar el carácter facultativo,
basta con la calificación de principal y de accesoria que los contratantes
den a una y otra prestación. Creo que la ley se refiere a otro tipo de
naturaleza. Así, si se quiere determinar, por ejemplo, si la obligación es de
dar, de hacer, de no hacer, divisible, indivisible, etcétera, dicho carácter
debe establecerse tomando en cuenta únicamente la prestación principal,
por razón de que, como adelante lo explico, es esta la única obligatoria
para el deudor.

97. Cumplimiento. Para cumplir el deudor escoge, por su sola voluntad, si

satisface la prestación principal o la accesoria. La que él elija debe ser
aceptada por el acreedor (por eso pienso que desde el principio las dos
prestaciones deben estar individualizadas, puesto que, de lo contrario, el
acreedor estaría en una incertidumbre o inseguridad absolutas). Es decir
que, en esta clase de obligación la escogencia es facultad exclusiva del
deudor. Quizá de ahí viene su nombre.

98.Utilidad. No le encuentro otra que no sea la de dar facilidad de

cumplimiento al deudor.

99. Efectos del carácter principal y accesorio de las prestaciones:

q) El acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, únicamente

puede exigir la satisfacción de la prestación principal (nunca la de la
 acesoria, puesto que la satisfacción de esta queda a elección del deudor)
Por es que la ley dice que la obligación facultativa es la que “no teniendo
por objeto sino una sola prestación, da al deudor el derecho de sustituir
esa prestación por otra”. Artículo1341 del Código Civil.

r) La nulidad de la prestación principal determina la nulidad total de

la obligación , aunque la prestación accesoria no tenga vicio alguno.

s) Se extingue totalmente la obligación si perece o se torna

imposible la prestación principal, sin culpa del deudor, antes de que éste
haya sido constituido en mora; aunque la prestación accesoria esté
incólume y sea posible su cumplimiento.

t) Si se extingue o se hace imposible la prestación accesoria, la

obligación subsiste. Desde luego perdería, en tal caso, su calidad de
obligación facultativa, puesto que quedaría su objeto formado por una sola
prestación. Respecto a esto pienso que si la extinción o imposibilidad
ocurre sin culpa del deudor, este tendría derecho a que se instituya una
nueva prestación accesoria para restablecer el carácter facultativo de la
obligación.

100. Diferencia entre la obligación facultativa y la obligación alternativa:

a) en la obligación facultativa una prestación es de carácter principal y la
otra de carácter accesorio. En la alternativa todas las prestaciones son
principales; b) La naturaleza de la obligación facultativa (es decir, si es de
dar, hacer, no hacer, divisible, indivisible, etc.) puede determinarse desde el
principio, pues para ello se toma en cuenta únicamente la prestación
principal. La de la alternativa sólo puede determinarse después de la
concreción de la prestación que habrá de satisfacerse.

101. Imposibilidad de distinguir entre obligación alternativa y obligación

facultativa. Establece la ley que “En caso de duda sobre si la obligación es
alternativa o facultativa, se tendrá por facultativa”. Artículo 1346 del
Código Civil. Indudablemente esta forma de determinación obedece a que,
entre ambas, es más favorable al deudor la obligación facultativa. Esto es
así, por las razones siguientes:

u) La obligación facultativa da al deudor, para efectos del

cumplimiento, el derecho exclusivo de escogencia. En la alternativa no
tiene el deudor esa exclusividad. Por el contrario, hay varias formas y
posibilidades de escogencia que permiten, incluso, que la escogencia
corresponda al acreedor o al juez competente.

v) En la obligación facultativa queda liberado el deudor en caso de

que, sin culpa suya, se pierda o haga imposible la prestación principal. En
la obligación alternativa la pérdida o imposibilidad no culpable de
cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, no libera al deudor,
sino le deja obligado cumplir con la prestación que entre las subsistentes
escoja el acreedor.

Artículos 1341, 1342, 1343, 1344, 1345 y 1346 del Código Civil.

Por la posibilidad o la imposibilidad de fraccionamiento de la

prestación. Desde este punto de vista las obligaciones pueden ser:
divisibles e indivisibles.

Obligaciones divisibles.

102. Son aquellas en las que la prestación, fuere esta de dar, de hacer o de
no hacer, puede ser cumplida por partes o por etapas. Esto será posible si
por su naturaleza la prestación puede ser fraccionada, y si por acuerdo de
las partes o por disposición de la ley, se admite el cumplimiento
fraccionado. La falta de cualquiera de dichos supuestos, como lo expondré
adelante, torna indivisible la obligación.

La divisibilidad debe considerarse posible porque lo permite la naturaleza

de la cosa o el servicio, porque no hay convenio en contrario y, además,
porque no lo prohibe la ley. Es decir que, con el fraccionamiento no sufre
detrimento la sustancia o la utilidad de la cosa, no se altera la eficacia del
servicio o actividad, ni se infringe la abstención. Tampoco, desde luego, se
infringe la ley.

103. Cumplimiento. En caso el deudor sea uno solo, cumplirá según las
porciones o etapas que se hubieren pactado o determine la ley. En caso
fueren varios, cada uno es responsable únicamente por su porción o etapa.
En caso de incumplimiento el acreedor demandará por aparte a cada
deudor, salvo que en el contrato se hubiere establecido que uno representa
a todos los demás.

104. Determina la ley que, si es divisible la obligación contraída con

cláusula de indemnización, o se trata de obligación simplemente
mancomunada, estará obligado únicamente el deudor que incurrió en
incumplimiento, y sólo por la parte (porcentaje o porción) que le
corresponde.

Artículos 1373, 1379 del Código Civil.

Obligaciones indivisibles.

105.Son aquellas cuyo objeto no admite fraccionamiento por la naturaleza

misma de la prestación, porque hay convenio en contrario o porque lo
prohibe la ley. La indivisibilidad puede ser, entonces: natural, voluntaria y
legal.
106.Indivisibilidad natural. Puede ser: absoluta o relativa.
Indivisibilidad natural absoluta. Es cuando la prestación no admite
fraccionamiento, de ninguna forma y por ninguna razón. Ocurre, por
ejemplo, cuando la obligación consiste en entregar un animal vivo, pintar
un retrato, efectuar una operación quirúrgica o un corte de cabello.

Indivisibilidad natural relativa. Se da cuando física o materialmente la

prestación admite fraccionamiento en partes o en etapas, pero
jurídicamente no es posible fraccionarla porque en su cumplimiento hay
una cohesión inquebrantable, sea por el destino o la utilidad de las cosas o
los servicios, o por lo inconveniente o perjudicial que podría ser para el
acreedor el cumplimiento fraccionado. Ejemplos: la fabricación y entrega
de un amueblado de sala o comedor, la elaboración de un par de zapatos, la
construcción de una casa, el alquiler de sillas para los asistentes a una
conferencia, la sustanciación de una audiencia judicial.

Indivisibilidad voluntaria. Es la que está determinada por la voluntad de

una sola persona (por ejemplo: en un testamento, una oferta al público o
una promesa de recompensa); o por la voluntad de dos o más, como
sucedería en un contrato. Es claro, en esta clase de obligaciones, que las
prestaciones pueden ser divisibles, pero la voluntad del o los interesados
determinan su indivisibilidad. Quizá el caso más frecuente sea el de la
obligación de pagar una suma de dinero. Esta podría cumplirse en tantas
partes como unidades monetarias haya, pero si los interesados convienen
en un pago íntegro o de conjunto, la obligación será indivisible.

Indivisibilidad legal. La única razón de esta clase de indivisibilidad es ley.

Es decir, la obligación es indivisible no porque así lo imponga la naturaleza
de la prestación, ni porque una de las partes así lo hubiere establecido o lo
hubieren convenido ambas, sino exclusivamente porque así lo impone la
ley. Ejemplo: la obligación notarial de autorizar el testamento en un solo
acto.

107. Es necesario advertir que el principio que sigue en este asunto el

Código Civil es el de la indivisibilidad. Esto queda claro de sus disposición
concernientes a que: “El deudor no puede obligar al acreedor a recibir por
partes el pago de una deuda aunque ésta sea divisible, salvo convenio”; y
que “El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pactado, y no podrá
efectuarse parcialmente sino por convenio expreso o por disposición de la
ley” (Artículos 1374 y 1387, párrafo primero).

108. Indivisibilidad de las acciones de sociedades mercantiles. De

conformidad con el artículo 104 del Código de Comercio, “Las acciones son
indivisibles. En caso de copropiedad de una acción los derechos deben ser
ejercitados por un representante común... Los copropietarios responden
solidariamente de las obligaciones derivadas de la acción”.
 109. Cumplimiento. Es lógico entender, a la luz de lo antes expuesto, que la
obligación indivisible debe ser cumplida por entero, de una sola vez, en un
solo acto.

110. Incumplimiento. Si fueren varios los obligados, el acreedor tendrá que

demandarlos a todos, salvo que uno sólo estuviere encargado de ejecutar la
prestación. Si se hubiere pactado cláusula de indemnización, el
incumplimiento de uno solo de los deudores da lugar a su cobro, sin
perjuicio del derecho de los demás de reclamar al culpable lo que hubieren
pagado por él.

111. Pérdida de la cosa indivisible. Si se perdiere la cosa indivisible y la

pérdida fuere culpable, todos los deudores estarán obligados a pagar su
valor. Desde luego, esta prestación equivalente no tiene carácter
indivisible. Por el contrario, cada deudor pagará únicamente la parte o
porción de dinero que le corresponda.
Artículos 1373, 1376, 1377 y 1378 del Código Civil

Por la singularidad o pluralidad de sujetos que integran la parte

acreedora y la parte deudora. En atención a ello, las obligaciones
pueden ser: simples y mancomunadas:

112. Obligaciones simples. Son aquellas en las que tanto la parte

acreedora como la parte deudora están integradas, cada una, por un solo
sujeto. De manera, entonces, que toda la acreeduría pertenece a una sola
persona, y toda la deuda está a cargo, también, de una sola persona. De
esa suerte, en caso de incumplimiento, el único acreedor demanda toda la
prestación al único deudor.

113. Obligaciones mancomunadas. Son aquellas en las que la parte

acreedora, o la parte deudora, o ambas a la vez, están integradas por más
de una persona. Por tal razón, la mancomunidad puede ser:

w) Mancomunidad activa: varios acreedores y un solo deudor.

x) Mancomunidad pasiva: varios deudores y un solo acreedor.
y) Mancomunidad mixta: varios acreedores y varios deudores.

114. Clases de mancomunidad. Por sus efectos la mancomunidad puede

ser: simple y solidaria.

Mancomunidad simple.
Definición. Rezzónico8 dice, refiriéndose a las obligaciones mancomunadas
simples que “Son aquellas que tienen como titulares del crédito a varios
deudores (mancomunidad pasiva), entre los que se divide la prestación
8
Rezzónico, Luis María. Enciclopedia Jurídica OMEBA.
Apéndice I, página 508.
 (siempre que esta sea divisible, como sucede en el caso de una suma de
dinero). Vale decir, que cada uno solo es acreedor o deudor de su parte”

115. Elementos. Los elementos que integran la obligación mancomunada

simple son:
z) Pluralidad de sujetos (en la parte acreedora, en la parte deudora o
en ambas).

aa) Unidad de causa (origen común). Debe existir una razón voluntaria
o proveniente del objeto de la obligación por la que actúan conjuntamente.
Por ejemplo: Las personas A, B y C, copropietarias de un inmueble urbano
desean construir una casa. Para tal fin obtienen de D, E y F un préstamo de
dinero.

bb) División del objeto. La obligación es originariamente única, pero

para efectos de su cumplimiento se considera dividida en tantas
obligaciones como personas integren la parte acreedora y la parte
deudora.

cc) Pluralidad de relaciones jurídicas. En principio, es decir, al

momento de la celebración de la obligación, la relación jurídica es una,
pero posteriormente y para efectos del cumplimiento de la prestación se
divide en tantas relaciones jurídicas como personas integren la parte
deudora y la parte acreedora. Cada acreeduría y cada deuda son
independientes de las demás. En el caso del ejemplo, habrían tres
relaciones jurídicas dentro de una misma obligación.

116. Origen. Las obligaciones mancomunadas simples pueden provenir: a)

De la ley; b) De la voluntad unilateral, entre vivos o mortis causa; c) Del
contrato.

117. Características. Según Espin9, las características de la obligación

mancomunada simple, son las siguientes: “lo. Pluralidad de acreedores o
deudores (o de ambos); 2o. Existencia de un vínculo obligatorio
originariamente único, y 3o. División de la obligación originariamente
única, en tantas obligaciones como sujetos”. Esto lleva a entender que al
celebrarse este tipo de obligación debe convenirse o establecerse qué
parte o porción debe cada uno de los deudores y a quien de los acreedores
se la debe. Esto, porque en lo sucesivo no habrá relación alguna con los
demás deudores y los restantes acreedores. Eso significa la parte final del
artículo 1348 del Código Civil concerniente a que: “En este caso, el crédito
o la deuda se consideran divididos en tantas partes como acreedores o
deudores haya, y cada parte constituye una deuda o crédito separados”.

118. Efectos o consecuencias jurídicas:

9
Espín, Diego. Ob. Cit. Página 117.
dd) Cada acreedor puede reclamar el cumplimiento únicamente de la
porción que le corresponde de la prestación.

ee) Cada deudor puede ser constreñido al cumplimiento únicamente

de la porción que le corresponde de la prestación.

ff) La mora de uno de los deudores no afecta a los demás deudores ni

favorece a los otros acreedores. Es decir, sólo queda en mora el deudor que
fue interpelado, y solo se beneficia de los efectos de dicha mora el acreedor
que interpeló. Los otros deudores aunque estuvieren en retardo culpable
no están aun en mora, y los demás acreedores en tanto no requieran
formalmente de pago a los otros deudores, no habrán adquirido las
ventajas jurídicas de la mora.

gg) La culpa de uno de los deudores no afecta a los otros. Esto

acontece especialmente en los casos en los que lo debido es una cosa en
especie, y se pierde por imprudencia, negligencia o impericia de uno solo
de los deudores.

hh) La interrupción de la prescripción contra uno de los deudores no

afecta a los demás, ni favorece a los otros acreedores. Es decir, el único
contra quien se inutiliza el tiempo ya transcurrido desde que la obligación
era exigible, es el deudor contra quien se ejecutó el acto determinante de
la interrupción; y el único que obtiene el beneficio de prolongar la vigencia
de la obligación es el acreedor que accionó para interrumpir la
prescripción.

ii) La sentencia condenatoria (y su efecto de cosa juzgada) obtenida

por un solo acreedor contra uno solo de los deudores, no afecta a los
demás, ni favorece a los otros acreedores. Esto resulta lógico si se toma en
cuenta la independencia de acreedurías que hay en la obligación
mancomunada simple y si se piensa, además, que los efectos de una
sentencia no pueden extenderse a quienes no fueron citados, oídos y
vencidos en juicio.

119. Mancomunidad simple legal. El Código Civil contempla las

obligaciones mancomunadas simples siguientes:

jj) Si son varios los arrendatarios, todos son responsables del

incendio en la proporción de la parte que respectivamente ocupan, a no ser
que se pruebe que el incendio comenzó en la habitación de alguno de ellos,
quien en tal caso será el único responsable. Artículo 1913.

kk) Cuando varios profesionales hubieren prestado sus servicios en un

mismo asunto, cada uno de ellos tendrá derecho a ser retribuido
proporcionalmente a los servicios prestados, y al reembolso de los gastos.
Artículo 2031.
 Mancomunidad Solidaria.

120. Definiciones. De Pina10 la define diciendo que ”Es una especie de la

mancomunada que se caracteriza por la circunstancia de que de dos o más
acreedores tenga cada uno, por sí, el derecho de exigir el cumplimiento
total de la obligación (solidaridad activa), o dos o más deudores queden
obligados a responder cada uno, por sí, en su totalidad de la prestación
debida (solidaridad pasiva) “.

Espín11 indica que “Es aquella en que existiendo varios acreedores o

varios deudores, o varios deudores y varios acreedores a la vez, cada
acreedor puede exigir y cada deudor debe cumplir íntegramente la
prestación, de tal forma que la obligación queda totalmente extinguida por
la reclamación de un solo acreedor y el pago de un solo deudor”.

121. Origen. a) Disposición expresa de la ley; b) Disposición unilateral

expresa de voluntad, entre vivos o por causa de muerte; c) El contrato, con
cláusula expresa.

122. Elementos:

ll) Pluralidad de sujetos (en la acreeduría, en la deuda o en ambas);

mm) Unidad de causa (origen común). Esto significa que debe existir
alguna razón determinada por la voluntad de las partes o por la ley, que les
obliga a actuar conjuntamente, vinculados por una misma relación jurídica.

nn) Unidad de objeto.

oo) Unidad de relación jurídica.

123. Características: Espín12 dice que las características de la obligación

mancomunada solidaria son las siguientes: lo. Pluralidad de acreedores o
de deudores (o de ambos);2o. Posibilidad de reclamación por un solo
acreedor de la prestación íntegra, y correlativo deber de cada deudor de
realizarla también íntegramente, con la consiguiente extinción de la
obligación para todos (relación externa), y 3o. Posibilidad ulterior de
reclamación de los acreedores o deudores entre sí, para obtener, los
acreedores que no cobraron, su parte en el crédito, y el deudor, que pagó
la totalidad, la parte correspondiente a los demás (relación interna).

10
De Pina, Rafael. Derecho Civil Mexicano, Tomo IV, página
22.
11
Espín, Diego. Ob. Cit. Página 121.
12
Espín, Diego. Ob. Cit. Página 122.
124. Naturaleza jurídica. Creo que el Código Civil, siguiendo una teoría
que tiene muchos adeptos, fundamenta la mancomunidad solidaria en la
unidad del objeto. Así explica que uno solo de los acreedores pueda exigir
el cumplimiento íntegro de la prestación debida, y que uno solo de los
deudores pueda ser constreñido al cumplimiento total.

Ahora bien, si eso fuera totalmente cierto, no existirían casos en los que el
mismo código, como más adelante puntualizo, permite el cumplimiento
parcial de la obligación mancomunada solidaria. Por esa razón pienso, no
obstante mi respeto por la doctrina expuesta, que lo que verdaderamente
existe en esta clase de obligación es, no obstante la pluralidad de sujetos,
una indivisibilidad de la prestación (sea por la propia naturaleza de la
misma, por disposición categórica de la ley o por la forma en que fueron
expresamente estipuladas las obligaciones y los derechos de los
interesados), lo cual determina que exista una sola e indisoluble relación
jurídica.

Por supuesto, estoy consciente que el Código Civil no admite puntos de

vista como el mío, desde luego que en su artículo 1375 afirma que “La
solidaridad no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la
indivisibilidad de la obligación la hace solidaria”.

Autores como Boffi Boggero13 comparten la tesis del Código Civil. Este
autor dice que las obligaciones indivisibles y las mancomunadas solidarias
coinciden en algunos de sus efectos, pero difieren en su causa. La
solidaridad deviene del título constitutivo de la obligación, en tanto que la
indivisibilidad la determina la clase o tipo de prestación.

Por mi parte admito que la solidaridad deviene del título constitutivo de la

obligación, siempre que se entienda en el sentido de que depende de la
voluntad del o de los instituyentes o de la ley, establecer que la
mancomunidad sea simple o solidaria. Acepto, también que la
indivisibilidad la determina el tipo o clase de prestación, pero con la
observación de que esto solo ocurre en la indivisibilidad natural, no así en
los casos en los que, siendo las prestaciones perfectamente divisibles por
su naturaleza, las personas determinan que su cumplimiento sea íntegro,
de una sola vez, es decir, indivisible.

De ahí que reitero mi punto de vista de que en la mancomunidad solidaria

más que unidad de objeto, hay indivisibilidad del mismo dispuesta así por la
ley o por la voluntad unilateral entre vivos o por causa de muerte, o por el
contrato, no obstante la pluralidad de sujetos en la acreeduría, en la deuda
o en ambas a la vez.

Aparte de lo anterior, si la legislación civil guatemalteca admitiese el

mandato tácito, me adscribiría a otra tesis, que creo complementa mi
punto de vista, y que explica que, lo que justifica que en la
13
Boffi Boggero, Luis María. Ob. Cit. Página 49.
 mancomunidad solidaria uno solo de los acreedores pueda recibir el pago
íntegro (y entregar a cada uno de los demás su parte), y que uno solo de los
deudores pueda ser constreñido al cumplimiento total (y tenga derecho de
que los otros le reintegren lo que pagó por ellos), es que quien actuó en
cualquiera de las formas dichas, no lo hizo únicamente en nombre propio
sino también en representación de los demás, representación que los
contratantes o estipulantes se otorgaron tácitamente entre sí cuando
instituyeron, celebraron o aceptaron la obligación mancomunada solidaria.

Planiol14, citado por Rojina Villegas dice: “La solidaridad produce, en las
relaciones del acreedor con los deudores, algunos efectos secundarios que
no pueden explicarse mediante la simple obligación de cada uno por el
total. Es necesaria otra idea, la de una representación recíproca entre los
codeudores, que hace que el acto ejecutado por o contra uno de ellos se
considere realizado por o contra los demás, respecto de los cuales produce
efectos como si fuere realizado por ellos”.

Señalo, finalmente, que talvez la idea de la representación entre los

coacreedores o entre los codeudores mancomunados solidarios esté
implícita en el artículo 1354 del Código Civil cuando dice que “cada uno de
los acreedores o deudores solidarios pueden hacer todo lo que sea útil a los
demás, pero no lo que les sea perjudicial”.

Clases:

Mancomunidad solidaria activa (varios acreedores y un deudor

común):

125. Efectos jurídicos:

Entre los acreedores y el deudor común:

pp) Cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor común el

cumplimiento íntegro de la prestación. El deudor deberá pagar
precisamente al acreedor que lo requirió, no a otro. (Antes del
requerimiento sí podría pagarle a todos, o a uno solo de los acreedores, a
su elección).

qq) La sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores

solidarios contra el deudor común, aprovecha a los otros (artículo 1363,
parte primera, del Código Civil). Esto significa que los demás acreedores
no tendrán que demandar cada uno al deudor común, pero tampoco
significa que cualquiera de ellos pueda solicitar la ejecución de la
sentencia. Dicha ejecución sólo podrá promoverla el acreedor que fue parte
en el proceso, quien quedará obligado a entregar a cada uno de los demás
14
Rojina Villegas, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Tomo V,
Volumen II, página 693.
 coacredores la porción de la acreeduría que a cada uno de ellos
corresponda.

rr) La sentencia absolutoria del deudor aprovecha a éste contra todos

los acreedores solidarios, a menos que haya sido fundada en una causa
personal del acreedor demandante. Artículo 1363, parte segunda, del
Código Civil. Esto significa que el deudor queda librado no solo del
acreedor que demandó, sino de todos los acreedores incluyendo a los que
no fueron parte en el proceso. Es decir que, salvo que el fallo se hubiere
fundado en una causa personal del acreedor demandante, la sentencia
absolutoria produce efectos de cosa juzgada contra todos los acreedores.
Desde luego, si el acreedor demandante hubiere perdido la causa debido a
su dolo o culpa, los otros acreedores pueden demandarle el resarcimiento
de los daños y perjuicios que les hubiere causado.

Entre los acreedores:

ss) Cada acreedor puede hacer lo que beneficie a los demás, pero no
lo que les perjudique.

tt) El acreedor que obtenga el pago íntegro de la prestación, debe

entregar a los demás acreedores la parte que a cada uno corresponde.
Advierto que no hay en el Código Civil norma que así lo ordene.
Posiblemente el legislador consideró que no era necesaria. Sin embargo, si
tuvieren los acreedores que reclamar judicialmente la entrega de sus
porciones o partes por razón de que no se las entregó voluntariamente
quien obtuvo el pago íntegro, tendrían que fundamentar jurídicamente su
pretensión. Pienso que pueden hacerlo citando los artículos 485 y 491 del
Código Civil, concernientes a que: “hay copropiedad cuando un derecho
corresponde pro indiviso a varias personas, y que todo condueño tiene la
plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda y la de sus frutos y
utilidades”; y 1616, relativo a que “Toda persona que sin causa legítima se
enriquece con perjuicio de otra, está obligada a indemnizarla en la medida
de su enriquecimiento indebido”.

uu) Para efectos de la restitución arriba referida, es conveniente

puntualizar que los acreedores pueden acordar al celebrar la obligación
qué parte de la acreeduría corresponderá a cada quien. Si no lo acordaren,
se presumirá de conformidad con las normas de la copropiedad, que las
cuotas de los partícipes son iguales. Artículo 486 del Código Civil

126. Mínima frecuencia. Es escasa la frecuencia de la mancomunidad

solidaria activa en el ámbito civil. Ello obedece a que no hay actividades
contractuales en las que esa modalidad obligacional sea la mas idónea o
conveniente. Por otra parte, desalienta a los contratantes la posibilidad de
que uno solo de los acreedores mancomunados simples obtenga el pago
 íntegro de la prestación y luego, caiga casual o deliberadamente en
insolvencia. Dicha situación imposibilitaría el cumplimiento del deber de
entregar a los demás acreedores la parte que corresponde a cada uno.

127. Presunción. La mancomunidad simple se presume. Es decir, si se

celebra una obligación mancomunada y no la califica la ley, la voluntad
unilateral del instituyente, ni los contratantes, como mancomunidad
solidaria, se tendrá como simple. Ello es así porque, comparada con la
solidaria, la mancomunidad simple es mucho más favorable para el deudor.

Mancomunidad Solidaria Pasiva (varios codeudores y un solo

acreedor).

128. Elementos:

vv) Pluralidad de sujetos.

ww) Unidad de objeto.

xx) Unidad de vínculo jurídico. Se deduce del Código Civil que en la

mancomunidad solidaria hay un solo vínculo o relación jurídica. Sin
embargo ello no es absoluto, puesto que admite excepciones como la
contenida en el párrafo segundo del artículo 1353 del Código Civil
concerniente a que “ La solidaridad expresa podrá pactarse aunque los
acreedores o deudores no se obliguen del mismo modo, ni por plazos ni
condiciones iguales”. Por eso Bejarano Sánchez15 dice que: “Cada vínculo
puede ostentar sus propias modalidades e imperfecciones, sin desvirtuar
los demás, ni la fuerza general de la relación colectiva”.

129. Efectos jurídicos:

Entre los codeudores y el acreedor común:

yy) Todos los deudores, o cualquiera de ellos pueden ser constreñidos

por el acreedor común al cumplimiento íntegro de la prestación. Esto
determina dos ventajas para el acreedor: una, que tiene derecho de elegir
si exige el pago a todos o a uno solo; y otra, que hay varios patrimonios
sobre los que puede ejercer coerción judicial para obtener el pago.

zz) El pago total efectuado por uno solo de los deudores libera a
todos frente al acreedor común, y extingue totalmente la obligación.

aaa) En caso de demanda, el deudor podrá interponer contra el

acreedor común todas las excepciones que le sean personales, las que se
originen de la naturaleza de la obligación y las comunes a todos los
15
Bejarano Sánchez, Manuel . Obligaciones Civiles. Página
563.
 codeudores. Como puede fácilmente apreciarse, la ley confiere amplitud
de defensa procesal al deudor demandado, y es lógico y justo que así sea,
porque a él está el acreedor demandándole el cumplimiento íntegro de la
prestación. Obviamente, las únicas excepciones que no puede interponer
son las que sean personales de los otros codeudores.

bbb) La novación celebrada por el acreedor común con uno solo de los
deudores, libera a los demás. Esto es razonable, desde luego que ello
implicaría que por haber introducido cambios sustanciales al objeto de la
obligación ésta se extinguió y nació una obligación nueva, la cual no puede
vincular a quienes no fueron parte en su celebración.

Lo que el Código Civil no aclara es qué pasa con los derechos que tenían
los deudores que quedaron liberados (en caso la obligación mancomunada
solidaria fuere bilateral y los deudores tuvieren derechos contra el
acreedor). Resolver el caso no es fácil. La dificultad nace de una mala
regulación de la ley. Lo correcto, a mi juicio, hubiese sido, siguiendo la tesis
de la unidad de objeto implícita en el Código Civil, establecer que la
novación solo puede celebrarse con el consentimiento unánime de los
deudores, de donde devendría que, si se celebra con uno solo de ellos,
dicha novación sería nula absolutamente por falta de un elemento esencial:
el consentimiento de los demás codeudores.

ccc) Si el acreedor común celebra novación con uno solo de los

deudores y luego exige la adhesión de los demás codeudores, y estos se
rehusan, subsiste inalterada la obligación originaria. Esta regulación es
correcta, pero contradictoria con la comentada en el párrafo anterior.
Resulta, relacionando ambas: que si el acreedor común celebra la novación
con uno solo de los deudores sin consultarle a los demás, es válida la
novación y dichos deudores quedan liberados; pero si la celebra con un
deudor y posteriormente exige la adhesión de los demás y estos se
rehusan, la novación pierde validez y subsiste la primitiva obligación.
Creo que lo correcto sería regular la situación en la forma que sugiero en
la parte final del párrafo anterior.

ddd) El pago parcial aceptado por el acreedor no altera sus derechos

por el resto de la deuda, ni los de los deudores entre sí. Desde luego, dicho
pago parcial sí implica fraccionamiento del objeto de la obligación.

eee) La quita o remisión que hiciera el acreedor común a uno solo de

los deudores solidarios, no altera sus derechos por el resto de la deuda ni
los deudores entre sí. Pero sí quebranta la tesis de la unidad del objeto,
pues al perdonar a uno solo de los deudores únicamente le está
condonando su parte alícuota y dejando el resto de la deuda a cargo de los
demás codeudores. Puede sintetizarse esto diciendo que el perdón de uno
no implica el perdón de todos.
fff) La confusión libera a los otros codeudores por la parte de aquel en
cuya persona se han reunido las calidades de acreedor y deudor. Esto es
absolutamente razonable. Sería injusto que el antiguo codeudor, que por
virtud de la confusión se convirtió en acreedor de sus antiguos
compañeros, cobrase a aquellos toda la deuda, inclusive la parte que a él
le hubiese correspondido pagar de haber continuado en su calidad de
codeudor.

ggg) El deudor solidario a quien se haya requerido el cumplimiento, no

puede oponer compensación al acreedor por lo que éste deba a otro de los
codeudores. Esto es congruente con la exigencia del Código Civil relativa a
que para que sea procedente la compensación es indispensable que ambos
sujetos sean acreedores y deudores recíprocos, por derecho propio. Por lo
tanto, si se aceptara que el deudor solidario demandado interpusiese
compensación por lo que el acreedor común debe a otro de los codeudores,
se estaría admitiendo una alegación de compensación invocando derecho
ajeno.

hhh) Si el acreedor común renuncia a la solidaridad respecto a uno solo

de los codeudores y otro cae en insolvencia, la parte del insolvente será
repartida proporcionalmente entre todos los deudores, comprendiendo al
que había sido liberado de la solidaridad.

Critico por partes la norma transcrita, así: 1.) No debería el acreedor poder
alterar la solidaridad por sí solo, es decir, sin el consentimiento de todos los
deudores. Eso quebranta gravemente el consentimiento que dieron todos
los codeudores al celebrar la obligación; 2.) Si el acreedor renunció a la
solidaridad respecto de uno de los deudores, ello significa que éste sale de
la relación originaria, y entabla con el acreedor una nueva relación
jurídica que le permite responder únicamente de su parte de la prestación.
Entonces, si otro de los antiguos codeudores suyos deviene insolvente,
tendrían que ser los restantes codeudores los responsables de responder
por su cuota. El liberado de la solidaridad no, puesto que él ha dejado ya
de ser deudor solidario y pasado a ser deudor simplemente mancomunado,
y por lo tanto, responsable únicamente del cumplimiento de su parte. 3.)
Regular el caso como lo hace el Código Civil no solo quebranta principios
básicos de la mancomunidad, sino tutela exagerada e injustificadamente al
acreedor.

iii) Si se comprueba que el acreedor común quiso liberar de toda

obligación al deudor respecto del que renunció a la solidaridad, y otro de
los deudores deviene insolvente, la parte de éste quedará a cargo del
acreedor.

jjj) Si la cosa debida perece por culpa de cualquiera de los deudores

solidarios, todos serán solidariamente responsables del precio y de los
daños y perjuicios. Los deudores no culpables tendrán derecho a que el
 culpable les reintegre la parte del precio que le corresponde y la totalidad
de los daños y perjuicios resarcidos al acreedor.

kkk) En caso de fallecimiento de un deudor solidario, cada uno de sus

sucesores está obligado al pago de la cuota que correspondía al causante,
en proporción a su haber hereditario, salvo que la obligación sea
indivisible, en cuyo caso todos los herederos deberán pagar conjuntamente
la totalidad de la cuota.. Todos los sucesores serán considerados como un
solo codeudor solidario (es decir, por estirpe) en relación con los otros
codeudores.

Entre los codeudores

lll) El deudor que ha sido constreñido al cumplimiento total tiene

derecho de repetir contra los demás codeudores, por la parte que a cada
uno de éstos corresponde. Si uno de los deudores solidarios resulta
insolvente, la parte que le corresponde en la obligación se distribuirá a
prorrata entre los codeudores solventes y el que hizo el pago. Para tales
efectos, al celebrar la obligación puede haberse acordado qué parte del
crédito le corresponde a cada deudor. Si no lo hubieren acordado se
entenderá, de conformidad con las normas de la copropiedad, que las
cuotas serán iguales.

mmm) Pierde el deudor el derecho de repetición contra los demás

deudores cuando, pudiendo legalmente hacerlo, no opone la prescripción o
las excepciones comunes a todos los codeudores. Esto no es más que una
aplicación puntual de la norma concerniente a que cada deudor puede
hacer lo que favorezca a los otros, pero no lo que los perjudique.

Mancomunidad solidaria mixta (varios acreedores y varios

deudores):

130. Efectos. Además de los contemplados para la mancomunidad solidaria

activa y la mancomunidad solidaria pasiva, que obviamente le son
aplicables, el Código Civil contiene el siguiente: “Cualquier acto que
interrumpa la prescripción en favor de uno de los acreedores o en contra
de uno de los deudores solidarios, aprovecha o perjudica a los restantes,
siempre que el tiempo exigido por la ley haya debido correr del mismo
modo para todos ellos el acreedor sólo podrá exigir a los deudores, cuyas
obligaciones no hayan prescrito, el valor de éstas, deducida la parte que
corresponde a los demás”. Artículo 1361 del Código Civil. Esto significa
que aunque el acto determinante de la interrupción lo haya efectuado uno
solo de los deudores o lo haya ejecutado solo un acreedor contra uno solo
de los deudores, la inutilización del tiempo transcurrido perjudica a todos
los deudores, y que la consiguiente prolongación de la vigencia de la
obligación beneficia por igual a todos los acreedores.
 131. Excepciones a la unidad o indisolubilidad de la mancomunidad
solidaria. Lo dicho hasta aquí, respecto de los efectos de la
mancomunidad solidaria, demuestra que en la misma hay una sola e
indisoluble relación jurídica, nacida de la indivisibilidad natural, legal o
voluntaria de la prestación, lo que determina una peculiar forma de
obligarse de las personas que integran, de manera plural, la parte
acreedora, la parte deudora, o ambas a la vez. Sin embargo, el propio
Código Civil contempla casos en los que es permisible alterar dicha unidad,
en la forma siguiente:

a) El acreedor de uno solo de los deudores solidarios puede exigir de

él la parte que le corresponde. Es decir, no necesariamente debe exigir el
pago de la totalidad del crédito. Artículo 1362.

b) El acreedor puede celebrar novación o transacción con uno solo

de los deudores solidarios. Artículos 1364 y 1365.

c) El acreedor puede hacer quita o remisión del crédito en favor de

uno solo de los deudores solidarios. Artículo 1366.

d) El acreedor puede liberar a uno solo de los deudores solidarios.

Artículo 1367.

e) El acreedor puede renunciar a la solidaridad respecto de uno solo

de los deudores solidarios. Artículo 1370.

f) El acreedor puede demandar a uno solo de los deudores solidarios.

Artículo 1357.

132. No Presunción. La mancomunidad solidaria no se presume. Debe

estar expresa en una disposición de la ley, o en la manifestación unilateral
o bilateral de voluntad que le da origen.

133. Frecuencia. Las ostensibles ventajas que proporciona al acreedor,

determinan que sea muy frecuente el pacto de mancomunidad solidaria
pasiva en las obligaciones civiles contractuales. Es también apreciable el
número de casos de obligaciones de este tipo que contiene el Código Civil.
Entre las más importantes cito:

a) Quienes integren uniones, asociaciones o comités, que no tengan

personalidad jurídica, que se propongan llevar a cabo fines de socorro o de
beneficencia u obras públicas, monumentos, exposiciones, festejos y
similares, son responsables solidariamente de los fondos que recauden y de
su inversión en la finalidad anunciada. Artículo 23.
b) Cuando dos o más personas tomaren a su cargo la gestión de los
negocios de un tercero, su responsabilidad será solidaria. Artículo 1608.
c) Las empresas o el dueño de cualquier medio de transporte serán
solidariamente responsables con los autores y cómplices de los daños o
perjuicios que causen las personas encargadas de los vehículos. Artículo
1651.

d) Si varias personas son culpables del daño o perjuicio derivado de

acto ilícito, serán solidariamente responsables, salvo que pueda
determinarse la parte de daño o perjuicio causado por cada una. Artículo
1657.

e) El que origina un apremio o prisión ilegales y el que los ordena,

son responsables solidariamente por el daño o perjuicio que causen.
Artículo 1667.

f) El propietario y el constructor serán responsables solidariamente

de los daños o perjuicios causados por la ruina total o parcial del edificio, si
la misma se debió a defecto de construcción. Artículo 1671.

g) Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un

negocio común, quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del
mandato. Artículo 1716.

h) Si fueren varios los liquidadores de la sociedad civil, deberán

proceder conjuntamente y su responsabilidad será solidaria. Artículo 1780.

i) Cuando en el contrato de comodato sean varios los comodatarios,

todos ellos responderán solidariamente. Artículo 1972.

j) Si el contratista y el ingeniero, arquitecto o constructor fueren

personas distintas, la responsabilidad por la destrucción o deterioro de la
obra, debidos a dolo o culpa, será solidaria. Artículo 2015.

k) Si varias personas encomendaren un negocio o solicitaren

servicios profesionales en un mismo asunto, serán solidariamente
responsables por el pago de los honorarios y gastos causados con tal
motivo. Artículo 2030.

134. También el Código Procesal Civil y Mercantil contempla obligaciones

mancomunadas solidarias, en los casos siguientes:

l) Si fueren varias las personas condenadas en costas, todas serán

responsables solidariamente de su pago. Artículo 579, párrafo primero.

m) Las costas correspondientes a las actuaciones nulas, serán a cargo

de los funcionarios o empleados públicos, en forma solidaria, si les fueren
imputables. Artículo 618.
135. Solidaridad del fiador. Es de frecuente uso en contratos de diferente
índole la constitución de fianzas solidarias. Esto origina una obligación
bastante peculiar porque: a) el fiador realmente no debe nada, dado que es
sólo garante, no codeudor. Se trata, por lo tanto, de un caso en el que hay
coacción sin deuda propia. Su responsabilidad y por consiguiente la
coacción que el acreedor ejercita en su contra se fundamenta en la
circunstancia de que se obligó a responder por una deuda ajena; b) Su
obligación es accesoria, y no obstante ello, se le puede exigir el pago en la
misma categoría en que puede hacerse con el deudor principal, sin que
pueda alegar en su favor los beneficios de orden y excusión.

La solidaridad, pues, coloca al fiador, para el caso de que se vea obligado a

pagar por el deudor principal, en la misma posición que tendría un
codeudor solidario, con la diferencia de que éste no podría repetir por el
total de lo pagado, pues debe deducir la parte que le corresponde en la
deuda; en tanto que el fiador sí puede repetir contra el deudor principal
por el total, porque como ya se dijo él no debía nada al acreedor.

136. Código de Comercio. El Código de Comercio contempla obligaciones

mancomunadas solidarias en los artículos siguientes: 27, 80, 81, 104, 109,
126, 153, 171, 172, 183, 217, 223, 224, 240, 245, 267, 398, 674, 760, 797,
926, 1027.

137. Diferencia entre la obligación indivisible y la obligación solidaria. La

obligación es indivisible porque su objeto lo integran prestaciones que no
pueden ser cumplidas por partes o por etapas. La obligación es solidaria,
no por la clase de prestaciones que integran su objeto (las que pueden ser
divisibles o indivisibles), sino porque uno solo de los acreedores puede
cobrar la totalidad de la acreeduría, y uno solo de los deudores puede ser
constreñido al pago íntegro de la deuda. La indivisibilidad depende, pues,
del tipo de prestación. La solidaridad, en cambio, la determina la forma en
que los sujetos se vincularon.

Por la naturaleza de la relación jurídica. En atención a esto, las

obligaciones pueden ser: coercitivas (o propiamente jurídicas); y no
coercitivas (o naturales).

Obligaciones coercitivas o jurídicas.

138. Son aquellas cuyo cumplimiento puede exigir el acreedor por medio
del juez competente. Constituyen la mayoría de las obligaciones civiles y en
su existencia y eficacia descansa la confianza del público en las
prestaciones de pago diferido.

Obligaciones naturales o no coercitivas.

139. Denominadas también obligaciones morales, son aquellas cuyo

cumplimiento queda sujeto exclusivamente a la voluntad del deudor, sin
 que el acreedor pueda ejercer en su contra ninguna medida de coerción
judicial. Es decir, inmune el deudor a toda coacción del acreedor, cumplirá
únicamente si su honor, probidad o buena fe así se lo aconsejan.

El debate doctrinario acerca de la naturaleza jurídica de las obligaciones

naturales ha sido largo y complicado. Entre las teorías principales que para
explicarlas se han formulado destacan las siguientes:

n) Las que las equiparan a los deberes morales. Sin embargo, si se

piensa que los deberes morales nunca pueden producir efectos jurídicos,
no puede comprenderse, a la luz de esta tesis, como las obligaciones
naturales sí los producen cuando el deudor las cumple voluntariamente.

o) Las que las califican como deberes morales en tránsito de

convertirse en deberes jurídicos. Observando con detenimiento, no se
encuentran casos en que los deberes morales propiamente dichos
evolucionen hacia una transformación en deberes jurídicos. Por el
contrario, lo que se encuentra es que algunas obligaciones civiles al perder
su coercibilidad se transforman en obligaciones naturales.

p) Las que dicen que las obligaciones naturales son verdaderas

obligaciones jurídicas, solo que imperfectas por carecer de coercibilidad.
Me adhiero a esta última tesis, con la observaciones siguientes:

1ª Las obligaciones naturales existen únicamente en los casos

expresamente admitidos por la ley. Si bien su origen puede ser cualquiera
de las fuentes reconocidas como productoras de obligaciones civiles, es
necesario que encuadren en alguno de los dos únicos tipos admitidos por el
Código Civil.

2a Sólo tienen efectos latentes, no inmediatamente efectivos. Dichas

expectativas se convierten en efectos jurídicos plenos a partir de que el
deudor efectúa efectivamente el pago, y consisten en que dicho pago es
válido e irrevocable. Es decir, nada puede aducir o hacer el deudor para
que se le devuelva lo voluntariamente pagado. Por el contrario, la ley
autoriza al acreedor para retener el pago como suyo.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el pago voluntario del deudor no
convierte a la obligación natural en obligación jurídica o coercitiva. Así
tenemos que, si el pago fuere parcial, el acreedor carecería de acción para
cobrar judicialmente el saldo. Desde este punto de vista puede admitirse
que la obligación natural es una obligación sujeta a la condición suspensiva
de que el deudor efectúe el pago, en cuyo caso se produce el efecto jurídico
de retención antes referido. Si no se cumple la condición, es decir, si el
deudor no efectúa voluntariamente el pago, la obligación natural no
alcanzará eficacia jurídica.
 3ª En el caso de la obligación prescrita, si al ser demandado el deudor no
opone la excepción correspondiente, deberá ser condenado al pago, pues
no puede el juez hacer valer de oficio la prescripción extintiva o liberatoria.

4ª La legislación guatemalteca, a diferencia de algunas legislaciones

extranjeras, limita los efectos de la obligaciones naturales en el sentido de
que: a) No pueden oponerse por vía de compensación. El artículo 1470 del
Código Civil exige para la compensación que las obligaciones sean
igualmente exigibles; b) No pueden convertirse en obligaciones jurídicas
mediante novación (al menos no todas). El artículo 2147 del Código Civil
indica que” las deudas de juego o apuestas no pueden ser convertidas por
novación en obligaciones civilmente eficaces”.

5ª En lo que se refiere a las obligaciones prescritas si el deudor y el

acreedor, con ánimo de novación le introducen cambios sustanciales en el
objeto de manera que surge una nueva obligación, tendría que entenderse
que el deudor está renunciando tácitamente a la prescripción consumada
que ya le favorecía, admitiendo por consiguiente como válida la obligación
prescrita y aceptándola como base de la nueva obligación.

6ª No pueden convertirse (al menos no todas) en obligaciones jurídicas por

convalidación de las partes. El artículo 2148 del Código Civil establece que
“El que hubiere firmado una obligación que se derive de una deuda de
juego o de apuesta, puede anularla probando la causa real de la
obligación”. Ahora bien, en lo que atañe a las obligaciones prescritas no
encuentro problema alguno en que puedan ser convalidadas, dado que el
Código Civil permite que el deudor renuncie a la prescripción ya
consumada.

En congruencia con lo expresado anteriormente, acepto el punto de vista

de Ludwig Enneccerus, citado por Rojina Villegas 16 concerniente a que ”
las obligaciones imperfectas son obligaciones sin acción. Se les niega la
acción y de consiguiente la realización mediante ejecución forzada”. No
obstante, son verdaderos créditos, pues pueden ser cumplidos. El pago
hecho a sabiendas de que no puede ejecutarse forzosamente constituye
donación y no puede ser impugnado a título de enriquecimiento injusto.

140. Pueden ser naturales de origen o naturales por causas sobrevenidas.

q) Obligaciones naturales de origen. Son las que desde su nacimiento

carecen de coercibilidad. Considero que el único caso de este tipo de
obligaciones previsto en el Código Civil, es el concerniente a las
obligaciones provenientes de apuestas y juegos ilícitos. La norma que se
refiere a esto dice: “No hay acción para reclamar lo que se gane en
apuestas o juegos” Artículo 2145, párrafo primero.

16
Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Página 70.
r) Obligaciones naturales por causas sobrevenidas. Son las que
nacieron dotadas de coercibilidad, pero la han perdido en momento
posterior de su vigencia. Es el caso de las obligaciones que no han sido
cumplidas, respecto de las cuales se consumó ya el periodo de prescripción
extintiva o liberatoria. En dicha circunstancia el deudor pagará si desea
hacerlo. En caso contrario, puede invocar en su favor la prescripción de la
obligación. Artículos 150l y 1504 del Código Civil.

CAPÍTULO III. Cumplimiento o pago.

141. Si se tiene en cuenta las formas de comportamiento (prestación) que

el acreedor puede válidamente exigir al deudor (dar, hacer o no hacer), y se
piensa en la actitud que de buena fe debe éste asumir cuando la obligación
fuere ya exigible, se llega fácilmente a la conclusión de que: el
cumplimiento o pago es la satisfacción idónea de la prestación debida. Es
decir, el deudor cumple o paga entregando la cosa debida, ejecutando la
actividad o servicio prometido, o absteniéndose de entregar o de hacer,
según lo estipulado o convenido.

142. Naturaleza jurídica. El cumplimiento o pago tipifica un negocio

jurídico de naturaleza contractual, por la sencilla razón de, en las
circunstancias normales en que esto debe ocurrir, el deudor ofrece el
cumplimiento, el acreedor lo acepta, y luego merced a ese recíproco
consentimiento y a la ejecución de la prestación correspondiente, la
obligación alcanza la principal de sus fases (las anteriores son las de
celebración y vigencia), y como consecuencia de ésta llega a su fase final:
la extinción Apoyo mi aseveración en que, de conformidad con el artículo
1518 del Código Civil: “hay contrato cuando dos o más personas convienen
en ... extinguir una obligación”.

Los únicos casos en los que el cumplimiento o pago no tipifica un negocio

jurídico son: 1. El de las obligaciones negativas, pues en ellas en tanto el
deudor se abstenga de dar o de hacer está cumpliendo la prestación, sin
que para ello necesite del concurso o colaboración del acreedor. Más bien
se trata, en dicha clase de obligaciones, de una actitud unilateral del
deudor. 2. El del pago por consignación, ya que en el mismo el acreedor no
acepta voluntariamente el pago, sino es el juez competente quien lo declara
efectuado.

Coincido con el autor del anteproyecto que dio origen al Código Civil
vigente, en cuanto a que el cumplimiento o pago no constituye un modo de
extinción de las obligaciones sino, como antes dije, una fase (quizá la
principal o ideal) de la vida de la obligación, cuyo itinerario cronológico
comprende: celebración, vigencia, cumplimiento y extinción. En tal virtud,
la extinción de la obligación es una consecuencia o efecto jurídico del pago
o cumplimiento. El párrafo número 10 del capitulo V de la exposición de
motivos del Código Civil dice, respecto a esto, lo siguiente: “El Código del
 77, igual que muchos códigos antiguos, reglamentó el pago entre los
medios de extinción de las obligaciones y ciertamente que es el medio
normal para extinguirlas, por lo que no es defectuosa su colocación en
dicho lugar. Sin embargo, técnicamente debe figurar como efecto de las
obligaciones, pues para que éstas se extingan deben antes satisfacerse o
cumplirse y este cumplimiento es el efecto inmediato y directo de la
obligación, puesto que las partes contratan para que la prestación se
realice; y aunque es imperceptible el momento que separa los dos aspectos
del pago (cumplimiento y extinción), toda vez que se operan
simultáneamente, no cabe duda que para que se declare la cancelación
debe antes cumplirse o pagarse”.

143. Elementos. Los principales, según Etkin17, son los siguientes:

s) Una causa, o sea, una obligación de pagar. La cual, obviamente,

habrá de ser lícita.

t) Un objeto que se paga. El que, por supuesto, debe ser lícito y

posible.

u) Un sujeto que paga (solvens), que puede o no ser el deudor.

(Adelante se hará referencia al pago efectuado por terceras personas).

v) Un sujeto que recibe el pago (accipiens), que puede ser el

acreedor y excepcionalmente un poseedor del crédito (acreeduría).
También un tercero debidamente facultado por el acreedor.

w) Capacidad del solvens y del accipiens.

x) Intención de pagar (animus solvendi).

Creo que para completar los elementos merecedores de estudio, debe

agregarse:
los principios esenciales que lo rigen, y las modalidades que puede adoptar.

144. Principios. Los fundamentales o verdaderamente rectores, son los de

identidad, indivisibilidad e integridad.

Principio de identidad. Consiste en que debe satisfacerse exacta y

fielmente la prestación debida. El Código Civil lo establece en el artículo
1386 diciendo que: “No se puede obligar al acreedor a aceptar cosa
distinta de la que se le debe, aunque el valor de la ofrecida sea igual o
mayor, salvo disposición especial de la ley”.

Principio de indivisibilidad. Implica que, salvo convenio o disposición de

la ley, las obligaciones deben siempre cumplirse por entero, de una sola
17
Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XXI, página 369.
vez, en un solo acto o momento. El Código Civil lo admite en el artículo
1387, de la manera siguiente: “El pago deberá hacerse del modo que se
hubiere pactado, y no podrá o por efectuarse parcialmente sino por
convenio expreso disposición de la ley”; y en el artículo 1374, que dice: “El
deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes el pago de una
deuda aunque ésta sea divisible, salvo convenio”.

Principio de integridad. Se refiere a que, cuando la prestación será

satisfecha en diversos momentos o etapas, o cuando son varias las
prestaciones contratadas en conjunto, la obligación estará cumplida
cuando se haya ejecutado la última de sus etapas o la última de sus
prestaciones. El Código Civil no tiene ninguna norma general concerniente
a este principio.

145. Modalidades. La persona obligada a cumplir o pagar es el deudor,

quien puede hacerlo personalmente o por medio de persona que de
conformidad con la ley pueda representarlo (salvo, desde luego, el caso
excepcional de las denominadas obligaciones “intuitu personae”, que se
tipifican, según el artículo 1381 del Código Civil, “Cuando la calidad y
circunstancias de la persona del deudor hubieren sido motivo determinante
al establecer la obligación”).

Sin embargo, además del pago o cumplimiento por el deudor o por su

representante legal, el Código Civil admite que el pago se efectúe, con
consentimiento del deudor o ignorándolo, por un tercero que tenga o no
interés en dicho cumplimiento. (Lo que no admite es que un tercero pague
o cumpla contra la voluntad expresa del deudor).

Pago efectuado por tercera persona, con el consentimiento del deudor:

Adviértase que, en este caso, el deudor está de acuerdo con que un tercero
pague la deuda suya. En tal circunstancia el pago produce los efectos
jurídicos siguientes: 1. El deudor queda liberado frente al acreedor hasta el
monto de lo efectivamente pagado; 2. El tercero subroga (sustituye) al
acreedor en todos los derechos, acciones y garantías que éste tenía frente
al deudor. De manera, que cuando el tercero (subrogante) demanda
judicialmente el pago al deudor, no está ejercitando un simple derecho de
repetición (actio in rem verso), sino una verdadera acción de subrogación.
Es decir, está ejercitando contra el deudor, de conformidad con los
artículos 1453, 1454 y 1455, inciso 3o., del Código Civil, la misma acción
procesal que el acreedor (subrogado) tenía legalmente contra el deudor.

Pago efectuado por tercera persona, ignorándolo el deudor:

Entiendo, aunque la ley no lo diga, que para que sea aceptable

jurídicamente que un tercero pague una deuda ajena, sin que lo sepa el
deudor, debe haber una causa que lo justifique y actuar de buena fe, es
decir, buscando beneficios para el deudor o al menos con la intención de
evitarle perjuicios o inconvenientes. El tercero estará, en tal caso,
actuando como gestor de negocios del deudor. Porque, si por ejemplo, un
tercero efectúa un pago parcial con el propósito de interrumpir la
prescripción cuyo tiempo corre a favor del deudor, el resultado de dicho
pago sería perjudicial para el deudor, y en tal caso, no debería
concedérsele validez, por un lado, porque el deudor no ha encargado al
tercero efectuar el pago (no ha consentido que pague por él), y por otro,
por que sin su consentimiento y sin siquiera su conocimiento se está
actuando de manera que le perjudica.

Si el pago lo efectúe el tercero con las características que antes dijimos,

entonces, aunque el deudor lo ignore, tendrá los efectos jurídicos
siguientes: a) El deudor queda liberado frente al acreedor hasta el monto
de lo efectivamente pagado; b) No se produce subrogación a favor del
tercero, pero sí nace en su beneficio un derecho de repetición: (actio in
rem verso) para que pueda exigir judicialmente al deudor el reintegro de lo
que pagó por él.

Pago efectuado por tercera persona, contra la voluntad expresa del deudor:

Es razonable pensar que si cualquier persona (tercero) ofrece al deudor

pagar su deuda, y éste lo prohibe, el tercero debe abstenerse de hacerlo,
pues la ley protege la soberanía de la voluntad del deudor diciendo, en el
artículo 1382 del Código Civil, que el que pagó contra la voluntad expresa
del deudor, no tendrá derecho de repetición.

Ahora bien, si no obstante la prohibición del deudor, el tercero efectúa el

pago, tendrá que considerarse que el deudor queda liberado frente al
acreedor hasta el monto de lo efectivamente pagado, pues si el acreedor
recibió de buena fe el pago (es decir, ignorando la prohibición del deudor),
dicho pago será irrevocable, puesto que tampoco podría calificársele de
indebido, por razón de que el tercero no lo efectuó por error. De manera,
entonces, que tampoco habrá enriquecimiento sin causa del deudor
(porque si bien hay un beneficio para el deudor sin contraprestación a su
cargo, lo justifica la violación de la prohibición legal por parte del tercero),
y el deudor, ante la irrecuperabilidad (carencia de derecho de repetición)
que la ley establece, perderá irremisiblemente lo que pagó.

Artículos 1380, 1381, 1382 del Código Civil.

146. Personas que pueden efectuar válidamente el pago. El deudor capaz

que, además, sea dueño de la cosa que paga y tenga capacidad para
enajenarla; o la persona que legalmente le represente (ejemplos: un
mandatario, un administrador, con facultades expresas, el administrador de
la herencia autorizado por el juez competente). Ahora bien, si el pago
consistió en una suma de dinero o en cosas fungibles, aunque las hubiere
pagado un deudor incapaz o un tercero no autorizado, no habrá derecho de
 repetición contra el acreedor que las hubiere gastado o consumido de
buena fe.

147. Personas que pueden recibir válidamente el pago:

y) El acreedor capaz o la persona que legalmente lo represente. Sin

embargo, el pago efectuado a quien no tuviere facultad para recibirlo, es
válido si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de él. Rigen, en este caso,
las reglas siguientes:

1. No extingue la obligación el deudor que paga a su acreedor

después de haber sido notificado judicialmente para que no lo efectúe.

2. Es válido el pago efectuado de buena fe a quien está en posesión

del derecho de cobrar, aunque sea después vencido en juicio sobre la
propiedad del crédito (titularidad de la acreeduría).

3. . No es válido el pago efectuado directamente al acreedor menor

de edad o incapaz. Es decir, el deudor sigue siendo deudor por haber
pagado indebidamente (debió pagarle al representante legal del menor o
incapaz). Sin embargo, si lo pagado se invirtió en beneficio personal del
menor o incapaz o en la conservación de su patrimonio, se extingue la
obligación en la parte invertida en esos fines.

La excepción antes referida se basa en que habría enriquecimiento sin

causa si se obligara al deudor a volver a pagar a pesar de que ha
demostrado que lo pagado fue invertido en beneficio personal del menor o
incapaz o en la conservación de su patrimonio.

4. No extingue la obligación quien paga a un gestor de negocios,

excepto en el caso de que el acreedor ratifique la gestión.

a) El administrador de bienes facultado por el acreedor, o el

administrador de la mortual autorizado por el juez competente.

b) El portador de un recibo firmado por el acreedor o quien le

represente legalmente, a menos que las circunstancias se opongan a la
presunción de que el portador (que, por supuesto deberá entregar el recibo
al deudor), tiene autorización para recibir el pago.

c) Una tercera persona a quien el acreedor ordenó pagarle. Lo

importante para el deudor, en este caso, es que la orden conste en
documento auténtico y que el tercero le entregue, al recibir el pago, un
comprobante legalmente válido. Esta modalidad es, en el fondo, una
peculiar forma de cesión de derechos o créditos.
d) El juez competente, en el pago por consignación.

148. Modo. a) El pago debe efectuarse de la manera que se hubiere

pactado. Únicamente podrá hacerse parcialmente por convenio expreso o
por disposición de la ley; b) Si la deuda tuviere una parte líquida y otra
ilíquida, podrá el acreedor exigir el pago de la primera sin esperar que se
liquide la segunda; c) Los gastos que ocasione el pago serán cubiertos por
el deudor, salvo pacto en contrario. Lo relativo a gastos judiciales lo
decidirá el juez que conozca del caso.

149. Momento. Debe pagarse: a) Inmediatamente. Es decir, en el mismo

momento en que se celebra la obligación; b) Si lo anterior no fuere posible
o no quisieren las partes, al vencimiento del plazo que fijaren; c) Si las
partes no fijaren plazo y no fuere posible el cumplimiento inmediato, en el
plazo que indique la ley; y, d) Si la ley no indica plazo, en el que a petición
del interesado fije el juez.

150. Lugar. a) El pago debe hacerse en el lugar designado en el contrato.

Si se hubiere designado para el pago el domicilio del acreedor y
posteriormente éste cambia voluntariamente de domicilio, deberá
indemnizar al deudor por los gastos que por ese motivo haga para efectuar
el pago; b) Si no se designó lugar, y se trata de cosa cierta y determinada,
se hará en el lugar donde estaba la cosa al momento de contraerse la
obligación; c) En cualquier otro caso, en el domicilio del deudor. (El Código
Civil debió indicar, para mayor precisión, indicar que en la residencia del
deudor) .

151. Prueba. Si se trata de obligaciones activas o positivas (dar o hacer) la

prueba del cumplimiento corresponde rendirla al deudor. Dicha
cumplimiento se prueba con el comprobante escrito que el acreedor está
obligado a extender al deudor. Si el acreedor rehusare extender dicho
comprobante, el deudor puede válidamente retener el pago. En tal caso el
deudor no incurriría en retardo culpable, pues no está obligado a pagar
mientras el acreedor sea omiso en el cumplimiento de su obligación de
extender el documento escrito más idóneo para acreditar el pago. Desde
luego, si la situación se prolonga más allá de un periodo razonable, lo
aconsejable es que el deudor acuda al pago por consignación.

En el caso de obligaciones negativas (no dar, no hacer) se presume el

cumplimiento (abstención) del deudor, y es al acreedor a quien corresponde
probar que hubo quebrantamiento (incumplimiento) de la obligación. Es
decir, que el deudor dió lo que no debía entregar o hizo lo que no debía
realizar.

En cualquiera de las dos situaciones anteriormente referidas, se hace

aplicación del artículo 126, párrafos primero y segundo, del Código
Procesal Civil y Mercantil, referentes a que “Las partes tienen la carga de
 demostrar sus respectivas proposiciones de hecho. Quien pretende algo ha
de probar los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradice la
pretensión del adversario, ha de probar los hechos extintivos o las
circunstancias impeditivas de esa pretensión”.

152. Presunciones legales. Previendo sin duda situaciones en las que, por
cualquier circunstancia, el deudor no pueda acreditar el pago por el medio
escrito que corresponda, el Código Civil reguló determinados casos en los
que, salvo prueba en contrario, se presume el pago. Dichos casos son:

a) La entrega que hace el acreedor al deudor, del documento original

en el que consta la acreeduría y la deuda, hace presumir la liberación del
deudor, salvo prueba en contrario. Adviértase que la presunción es amplia:
lo que se presume es la liberación del deudor, la cual pudo haber ocurrido,
entre otras razones, porque ya pagó, le fue condonada la deuda o el
acreedor renunció a su derecho de cobro. Lo importante es que el deudor
tiene en su poder el documento original (no una copia) en que consta la
acreeduría y deuda, y que dicho documento le fue entregado por el
acreedor (no fue sustraído ni entregado por quien no estaba autorizado
para hacerlo).

b) En los pagos que se efectúan por periodos, la constancia de pago

del último periodo hace presumir el pago de los periodos anteriores, salvo
prueba en contrario. La expresión último no debe entenderse como final,
sino en el sentido de que la constancia de pago de un periodo subsiguiente
hace presumir el pago de los periodos precedentes, salvo prueba en
contrario.

c) El pago del capital supone el de los intereses, salvo que se hubiere

aceptado el pago con la reserva expresa correspondiente. Esto es
consecuencia de que, según la ley, el que debe capital e intereses no puede,
sin el consentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los
intereses, ni éstos antes que a los gastos. Adviértase que aquí la ley no dice
simplemente “salvo prueba en contrario”. La presunción se desvanece,
únicamente si el acreedor que recibió el pago del capital hizo reserva
expresa de que se le adeudan intereses.

153. Imputación de pago. Se configura esta institución jurídica, cuando

una persona que es deudora de varias obligaciones de la misma
naturaleza, pero independientes entre sí, respecto de un mismo acreedor,
hace un pago que no cubre el monto de todas las obligaciones. En tal
circunstancia, el deudor tiene derecho de elegir, a su libre albedrío, a cual
de todas sus obligaciones debe acreditarse (imputarse) el pago. El
acreedor tiene el deber de aceptar la imputación que haga el deudor.
Requiere la imputación observar lo siguiente:
a) Requisitos de validez. Para su validez se necesita que no haya
convenio previo entre las partes respecto del orden en que el deudor debe
satisfacerlas deudas, y que tampoco lo establezca imperativamente la ley.

b) Comprobante diferente. Si no obstante la imputación manifestada,

el deudor acepta del acreedor comprobante en el que éste imputa el pago a
obligación distinta de la que indicó , no puede solicitar que se aplique a
otra, salvo que hubiere causa que invalide la imputación hecha por el
acreedor.

c) Imputación supletoria. Si el deudor no solicita que el pago

efectuado se acredite a determinada obligación, la ley indica que la
imputación se hará de conformidad el orden siguiente: a la obligación que
sea de plazo vencido (la cual, obviamente ya es exigible); si hay varias de
plazo vencido, a la que fuere más onerosa para el deudor; si todas fueren
igualmente onerosas, a la más antigua; y si todas tuvieren la misma
antigüedad, el pago se imputará proporcionalmente a todas las
obligaciones.

154. Imputación en la sociedad civil. El artículo 1765 del Código Civil

establece que: “El pago hecho a uno de los socios administradores por un
deudor particular suyo, que lo es también de la sociedad, se imputará
proporcionalmente a ambos créditos, aunque el socio lo hubiere aplicado
íntegramente en la carta de pago a su crédito particular; pero si se aplicó
al crédito de la sociedad, se cumplirá esta disposición”

Artículos 1283, 1384, 1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392,
1393, 1394, 1395, 1396, 1397, 1398, 1399, 1400, 1401, 1402, 1403, 1404,
1405, 1406 y 1407 del Código Civil.

154. Clases de pago:

Pago en especie.

155. Consiste esta modalidad de cumplimiento o pago, en que la prestación

debida no se satisface en dinero sino con cualquiera otra prestación lícita y
posible, que puede consistir en entregar bienes, prestar servicios o
abstenerse de algo en beneficio del acreedor. Adviértase que, en mi
concepto, no circunscribo el pago en especie al pago en bienes. Admito que
quizá esa especie sea la más frecuente, pero puede pagarse también con
servicios de naturaleza civil, o con una abstención que favorezca al
acreedor.

156. El Código Civil prevé, en general, el pago en especie limitado

únicamente al pago en bienes, en el artículo 1397, diciendo que “ Si el
pago tuviere que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la
misma cantidad y calidad, el deudor satisfará el valor que la cosa tenga en
el tiempo y lugar señalados para el pago, salvo que se haya fijado precio al
celebrarse el contrato”. Asimismo, en el artículo 1853 concerniente al
contrato de permuta, en los términos siguientes: “si la cosa que se entrega
se ha de pagar parte en dinero y parte en otros bienes, el contrato será de
permuta siempre que la porción estipulada en dinero no llegue a la mitad
del precio” y, finalmente, en el párrafo tercero del artículo1880, relativo al
contrato de arrendamiento, en el sentido de que: “ La renta o precio del
arrendamiento debe consistir en dinero o en cualquier cosa equivalente,
con tal que sea cierta o determinada”.

Creo que, salvo disposición expresa de la ley, pueden las partes convenir
que el pago se efectúe en especie, en cualquiera de las modalidades que
antes indiqué.

157. Pago en oro. Una modalidad importante, aunque quizá ya no tan

frecuente, del pago en especie, la constituye el pago en oro. Debido a la
vigencia de la Ley de libre negociación de divisas (Decreto número 94-
2000 del Congreso de la República) que deroga, entre otros, los artículos
20, 21 y 22 de la ley monetaria, es actualmente libre la contratación de
pago en oro, de conformidad con el artículo 5 de la citada ley, que al efecto
dice: “Transacciones en oro. Es libre la importación, exportación,
disposición, tenencia, compra y venta de oro amonedado o en barras, en el
territorio nacional”. Artículos 1397, 1478 y 1483 del Código Civil; 5 de la
Ley de libre negociación de divisas.

158. Pago en monedas antiguas. Tipifica una modalidad de pago en

especie, porque como se efectúa con monedas que carecen de curso legal,
las mismas no pueden tomarse como medio de pago o valor de cambio,
sino como objetos coleccionables por su valor histórico o artístico.

Pago en dinero.

159. El dinero puede ser conceptuado jurídicamente en diferentes

categorías: a) como cosa, en cuyo caso tendrá las características de
mueble, genérica y fungible; b) como medio de intercambio de bienes y
servicios; c) como unidad de medida; d) como medio de pago. De ahí la
preocupación del Estado por mantener una moneda de curso legal de
fuerte poder adquisitivo capaz de servir a todas las obligaciones que se
contraigan, determinen y cumplan en el territorio nacional o en el
extranjero.

Modalidades. Las obligaciones cuya prestación está constituida por una

cantidad de dinero pueden tener tres modalidades: pago en moneda
nacional, pago mediante cheque y pago en moneda extranjera.

160. Pago en moneda nacional:

Según el artículo 1o. de la ley monetaria “La unidad monetaria de
Guatemala se denomina “Quetzal”. El quetzal se divide en cien partes
iguales, denominadas centavos. El símbolo del quetzal se representa por la
letra Q”. Dicha norma guarda, indudablemente, perfecta congruencia con
la disposición contenida en el artículo 1395 del Código Civil concerniente a
que “El pago en moneda nacional lo hará el deudor entregando igual
cantidad numérica con arreglo al valor nominal que tenga la moneda en la
fecha en la que se le requiera de pago, siempre que ya sea exigible la
obligación”.

Indiscutiblemente las dos normas legales arriba transcritas se

fundamentan en el principio del nominalismo. Es decir, se aferran ambas al
valor legal de la moneda nacional, casi tomando ésta como un bien o cosa
más, sin referencia alguna a las fluctuaciones del valor monetario, su
mayor o menor poder adquisitivo o a su valor de cambio frente a divisas
extranjeras, fenómenos éstos que la vida diaria nos compele
inevitablemente a considerar. Desde luego, dicha rigidez legal constituye
severo obstáculo para la celebración de contratos de donde nazcan
obligaciones de pago diferido, especialmente cuando es necesario pactar
plazos largos para el cumplimiento.

161. Obligaciones dinerarias y de valor. Diferentes son, dice la doctrina,

las obligaciones dinerarias de las obligaciones de valor. En las primeras
rige, como en nuestra ley, el principio del nominalismo. En las segundas se
debe dinero y se paga dinero, pero no necesariamente la misma cantidad
recibida sino la que fuere equivalente, el día del pago, con el valor que
tenía la moneda en el momento en que la obligación fue contraída. Para
calcular dicha equivalencia deben los contratantes convenir el tipo de
referencia, por ejemplo, un metal precioso, una moneda extranjera, un
índice de inflación. Lo importante es medir las variaciones en el valor, en el
poder adquisitivo o en el valor de cambio de la moneda nacional.

162. Cláusulas de estabilización. Son pactos específicos a los que acuden

las partes, desde luego por interés de los acreedores, para prevenir las
pérdidas que podrían causarles las variantes del valor monetario. Se les
denomina también cláusulas de seguro o de garantía de valor y constituyen
medidas preventivas contra los efectos que producen la disminución del
valor del dinero, en un sistema nominalistico.

Sin embargo, y a pesar de lo que antes dije de la necesidad de tomar en

cuenta las variantes del valor monetario, el artículo 1395 del Código Civil
(antes transcrito), constituye mientras no sea modificado, insalvable
valladar para la validez de las cláusulas de estabilización. Pactarlas en
contravención de dicha norma, bien podría llevar a que se argumente que
son absolutamente nulas porque su objeto es contrario al orden público, de
conformidad con el artículo 1301, párrafo primero, supuesto primero, del
Código Civil.
163. Pago mediante cheque. Constituye un pago sujeto a condición
suspensiva. Es decir, tiene efectos el pago, y por consiguiente queda
extinguida la obligación, hasta en el momento en que el banco respectivo
haga efectivo el cheque. Así lo dice el artículo 1394 del Código Civil y así
lo establece también el Código de Comercio en su artículo 410 referente a
que “Los títulos de crédito dados en pago se presumen recibidos bajo la
condición: salvo buen cobro, cualquiera que sea el motivo de la entrega”.
En el numeral 16 del Libro V la exposición de motivos del Código Civil
expresa que: “El cheque por sí mismo no extingue la deuda sino hasta que
es pagado; pero si el pago se efectuare a su presentación, la condición
queda cumplida y, por lo tanto, surte sus efectos desde el momento en que
el cheque fue aceptado por el acreedor, pues éste voluntariamente convino
en cancelar la deuda al recibir el cheque, siempre que el depositario de los
fondos lo hiciera efectivo”. Repárese en que, de acuerdo con lo transcrito,
el pago se considera efectuado, y por lo tanto extinguida la obligación,
desde el momento en que se recibió el cheque, no cuando éste fue hecho
efectivo.

164. Pago en moneda extranjera. Restricciones que imponía la ley

monetaria quedaron derogadas por la ley de libre negociación de divisas.
De manera que, actualmente, es libre el pacto, liquidación y ejecución de
obligaciones en moneda extranjera, en el territorio nacional de Guatemala.
En efecto, el párrafo primero del artículo l de la citada ley vigente dice: “Es
libre la disposición, tenencia, contratación. remesa, transferencia, compra,
venta, cobro y pago de y con divisas y serán por cuenta de cada persona
individual o jurídica, nacional o extranjera las utilidades, las pérdidas y los
riesgos que se deriven de las operaciones que de esa naturaleza realice”; y
el artículo 8 establece que “Salvo que las partes convencionalmente y en
forma expresa dispongan lo contrario, el quetzal se empleará como moneda
de cuenta y medio de pago en todo acto o negocio de contenido dinerario, y
tendrá poder liberatorio de deudas, en todo caso los órganos
jurisdiccionales y administrativos deberán respetar y hacer cumplir
fielmente lo convenido por las partes”.

De manera entonces que, la norma contenida en el artículo 1396 del

Código Civil, que se refiere a que el deudor de obligación en moneda
extranjera cumplirá “con entregar su equivalencia en moneda nacional, al
tipo de cambio que rija en la plaza el día del pago”, debe considerarse de
aplicación supletoria, es decir, aplicable sólo en los casos en que los
contratantes no han pactado expresamente lo contrario.

Pago por Consignación:

165. Lo reguló el derecho romano exclusivamente para el caso de que el

acreedor se negara a recibir el pago. De ahí pasó al derecho español en el
que, por influencia del derecho canónico, tuvo un fuerte matiz de exigencia
 de veracidad y moralidad: se efectuaba depositando lo debido en la
sacristía de un iglesia, en presencia de hombres buenos.

Tiene actualmente como características principales las de ser: indirecto

(porque se efectúa depositando lo debido antes el juez competente);
excepcional (porque precisa de la existencia de alguna causa que
imposibilite el pago directamente al acreedor o su representante legal);
liso y llano porque no puede sujetarse su validez a condiciones de ninguna
naturaleza), íntegro (porque debe depositarse la totalidad de lo que se
deba el día del depósito); y formal (porque se ejecuta previo cumplimiento
de un procedimiento judicial).

166. Elementos:

a) Personal: deudor y acreedor capaces.

b) Objetivo: Existencia de obligación exigible, cuyo objeto debe

consistir en el pago de una cantidad de dinero o en la entrega de una cosa
cierta y determinada. La doctrina habla de pago por consignación de
obligaciones de hacer. La ley se refiere únicamente a “sumas” o “cosas”.
De ahí, y por la dificultad de otro tipo de prestaciones, que lo creo
circunscrito exclusivamente a obligaciones de dar.

c) Formal: procedimiento previsto en el Código Procesal Civil y

Mercantil.

167. Casos de procedencia. Procede, según el artículo 1409 del Código

Civil, en los casos siguientes:
a) “Cuando el acreedor se negare a recibir la cantidad o cosa que se
le debe”. Por supuesto que la ley se refiere a los casos en que el acreedor
se niega a recibir el pago, sin causa justa. Así se infiere del artículo 1429
del mismo código que establece que” el acreedor incurre en mora cuando
sin motivo legal no acepta la prestación que se le ofrece”. Obviamente el
deudor tendrá que probar que ofreció el pago de la exacta suma o cosa
debida.

b) “Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago y careciere

de representación legal”. Ya hice referencia, en este mismo capítulo, a que
no es válido el pago que se haga directamente al menor o incapaz, salvo si
lo pagado se invirtió en su beneficio personal o en la conservación de su
patrimonio.

c) “Cuando el acreedor no se encuentre en el lugar en que debe

hacerse el pago y no tuviere en dicho lugar apoderado conocido”. La
dificultad de este caso radica en que no hay a quien notificar el
ofrecimiento de pago por consignación y la audiencia que el juez deberá
conceder al deudor por el procedimiento de los incidentes. Quizá sea
 preciso que previamente se declare ausente al acreedor y se le nombre
defensor judicial. Así parece estimarlo el artículo 571 del Código Procesal
Civil y Mercantil al decir que “Si el acreedor se hallare fuera del lugar en
que debe hacerse el pago y no tuviere legítimo representante, se recibirá
información de estos extremos y, con citación del defensor que se le
nombre, aprobará el juez la consignación si procediere, reservándose la
entrega de la cosa para cuando se apersone el acreedor o su
representante”.

d) Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor y concurrieren

otras personas a exigir el pago, o cuando el acreedor fuere desconocido”.
Verdaderamente creo que la aplicación de esta norma es procesalmente
imposible, puesto que en la solicitud correspondiente es indispensable que
el deudor indique a favor de quien se consigna; y en ninguno de los dos
supuestos previstos se puede cumplir dicha exigencia procesal. Primero
habría que dilucidar judicialmente a quien corresponde legítimamente la
acreeduría y, si hubiere motivo para no poderle pagar directamente,
entonces acudir al pago por consignación.

e) “Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del

deudor, y éste quisiese exonerarse del depósito”. Convendría, de
conformidad con el artículo 23 del Código Procesal Civil y Mercantil,
calificar a la acción de consignación como accesoria de la acción de donde
emanó el embargo, a efecto de que no se pueda consignar ante juez
distinto. Así podrá el juez que decretó el embargo ejercer fiscalización
sobre lo embargado. En caso contrario, es fuerte la posibilidad de que
inutilice o perjudique la medida de embargo.

f) “Cuando se hubiere perdido el título de la deuda”. Creo que esto

se justifica, por una parte, cuando no exista ninguna forma legal de reponer
de manera fidedigna el título perdido; y por otra, sólo en el caso de que el
acreedor y el deudor no quieran o no puedan convenir en el otorgamiento
de un comprobante que acredite fehacientemente el pago, aun sin la
existencia del título en el que constaba la acreeduría.

g) “Cuando el rematario o adjudicatario de bienes gravados quiera

redimirlos de las cargas que pesan sobre ellos”. Debe entenderse en el
sentido de que esto procede únicamente si dicho rematario o adjudicatario
no puede, por alguna razón insuperable, pagar directamente a los titulares
de las acreedurías cuyos gravámenes desea redimir.

h) “En cualquier otro caso en que el deudor no pueda hacer

directamente un pago válido”. Esta norma flexible es acertada y necesaria,
puesto que no puede el legislador prever todos los casos posibles y,
además, porque permite al juez calificar situaciones diferentes a las
legalmente previstas.
 168. Requisitos. Para que pueda declararse válido el pago por
consignación, además de fundamentarse en una causa por la que
efectivamente no pueda el deudor efectuar el pago directamente al
acreedor o a su representante legal, se requiere, de conformidad con el
artículo 1409 del Código Civil, lo siguiente:

a) Que se haga ante juez competente.

b) Que se haga por persona capaz o hábil para verificar el pago. Esto
no es sino una aplicación específica de la norma general contenida en el
párrafo segundo del artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil,
relativo a que “Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus
derechos, no podrán actuar en juicio sino representadas, asistidas o
autorizadas conforme a las normas que regulen su capacidad”.

c) Que comprenda la totalidad de la deuda líquida y exigible, con sus

intereses y costas si las hubiere. Debe entenderse esto en el sentido de
que habrá de consignarse la totalidad de lo que se debe en el momento de
ofrecer judicialmente el pago. Por ejemplo, en una obligación que se paga
por mensualidades, la consignación debe comprender la totalidad de
mensualidades vencidas al momento de presentar el memorial que contiene
el ofrecimiento consignatorio. Debe recordarse también, que si la deuda
tiene una parte líquida y otra ilíquida, así como el acreedor puede exigir el
pago de la primera sin necesidad de esperar que se liquide la segunda,
también el deudor tiene derecho de consignar la parte líquida, sin tener
que esperar que se determine o liquide la segunda.

d) Que esté cumplida la condición , si la deuda fuere condicional, o

vencido el plazo si se estipuló en favor del acreedor. Respecto de esto debe
recordarse que, de conformidad con el artículo 1270 del Código Civil “El
negocio condicional surte efectos desde el cumplimiento de la condición,
salvo estipulación en contrario”; y según el artículo 1282 del mismo código,
“El plazo se presume convenido en favor del deudor, a menos que resulte
del tenor del instrumento o de otras circunstancias, que ha sido fijado en
favor del acreedor o de las dos partes”.

Partiendo de que el deudor puede pagar extrajudicialmente su prestación

aunque el plazo no esté vencido (el que no puede cobrar antes del
vencimiento del plazo, salvo excepciones legalmente previstas, es el
acreedor), debe entenderse, de manera congruente, que para que proceda
su solicitud de pago judicial (consignación) no es necesario dicho requisito
(vencimiento del plazo); y tener presente también que el único caso en que
no puede el deudor consignar antes del vencimiento del plazo, es cuando
el mismo se ha estipulado a favor del acreedor, puesto que si se le
permitiera hacerlo, se estaría perjudicando a éste por el cese anticipado
de los beneficios a que tenía derecho.
e) Que estén cumplidos los requisitos necesarios para la validez del
pago, relativos a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo.

169. Procedimiento. Se tramitará en forma de incidente. Recibida la

solicitud, el juez ordenará el depósito de la cosa consignada en la Tesorería
del Organismo Judicial o en el Banco de Guatemala; y dará audiencia al
acreedor por dos días. (Si lo debido es un bien inmueble y requerido el
acreedor no lo recibe, el juez a petición del deudor nombrará un
interventor y le dará posesión. A partir de este momento cesa la
responsabilidad del deudor respecto del cuidado y conservación de la
cosa). Si el acreedor acepta, dictará auto aprobando la consignación. Si el
acreedor se opone, o no evacúa la audiencia, ordenará la rendición de las
pruebas ofrecidas, en audiencia o audiencias que tendrán que verificarse
dentro de un plazo no mayor de diez días, transcurrido el cual dictará auto
resolviendo acerca de la validez del pago. Declarada válida la
consignación, en el mismo auto el juez ordenará la cancelación de las
garantías y la liberación de los gravámenes.

170. Efectos jurídicos. Cuando queda firme el auto que declara con lugar el
pago por consignación, se producen los efectos jurídicos siguientes:

a) Se extingue la obligación a partir del depósito de la cosa debida.

Es decir, los efectos del auto aprobatorio de la consignación se retrotraen
a la fecha en que se hizo el depósito, y desde dicho momento queda el
deudor liberado del acreedor.

b) A partir de esa fecha del depósito cesa la responsabilidad del

deudor por todo daño o deterioro que sufra la cosa. Esto es razonable,
puesto que desde ese momento dejó el deudor de tener la posesión
material de la misma.

c) El deudor sólo puede retirar la cosa depositada con el

consentimiento del acreedor y, en tal caso, cesan las responsabilidades de
los codeudores, fiadores y demás garantes de la obligación.

No creo que eso sea procesalmente posible. Fundo mi aseveración en que

el procedimiento judicial ya está concluido, por lo que lo único que cabe es
que el acreedor solicite la entrega de la cosa depositada, y luego ordenar
que el expediente se remita al archivo general de tribunales. Aceptar la
petición del deudor, con el consentimiento del acreedor, y ordenar que se
le devuelva la cosa consignada, equivaldría a que el propio juez estaría
dejando sin efecto el auto de aprobación del pago por consignación que él
mismo dictó. Eso, a mi juicio, aparte de absurdo, sería ilegal.

Lo que si es razonable es que antes de que el acreedor la acepte, o antes

de que sea declarada válida la consignación, el deudor pueda retirarla, en
cuyo caso antes o en el mismo memorial en que solicite el retiro
(devolución) de lo consignado, tendría, que desistir de su solicitud de
 consignación. La obligación, entonces, subsistiría con todas sus
condiciones, modalidades y garantías.

Artículos 1408, 1409, 1410, 1411, 1412, 1413, 1414, 1415 del Código Civil;
568, 569, 570, 571 del Código Procesal Civil y Mercantil; 135, 136, 137,
138, 139, 140 de la Ley del Organismo Judicial.

Dación en pago.

171. Consiste en que, en una situación en que una persona debe a otra, la
parte deudora puede ofrecer a la parte acreedora pagarle con uno o
varios bienes, cuyo valor equivalga a la prestación adeudada. Si el
acreedor acepta, la obligación queda cumplida, y consecuentemente
extinguida, mediante un pago efectuado con prestación diferente a la
inicialmente convenida.

172. Elementos. La dación en pago tiene los elementos siguientes: a)

Existencia de una obligación dineraria, de servicios o abstenciones; b)
Convenio de pagar con bienes, cuya propiedad se transmitirá al acreedor.

Su esencia consiste en una modificación voluntaria (consensual) del objeto

o prestación originariamente establecida, en el momento mismo de
efectuarse el cumplimiento. Su fundamento no es sino el de la autonomía
de la voluntad. Recuérdese que el Código Civil establece que no se puede
obligar al acreedor a recibir cosa distinta de las que se le debe, aunque el
valor de la ofrecida sea igual o mayor, salvo disposición especial de la ley.
Eso es claro y razonable. Sin embargo, la ley no prohíbe al acreedor capaz
recibir prestación distinta de la que se le debe.

173. Naturaleza jurídica. Si el convenio de las partes consiste en que el

deudor en vez de pagar la prestación que debe, transmite al acreedor la
propiedad de una cosa en especie, nace la duda acerca de qué negocio
jurídico celebraron. Tres son las tesis con las que la doctrina ha tratado de
explicarlo:

a) Teoría de la compraventa: Efectivamente, tal como lo dicen los

autores partidarios de esta doctrina, el deudor transmite al acreedor la
propiedad de un bien y, por lo tanto, debe ser propietario del mismo y tener
capacidad para enajenarlo. Ahora bien, debe repararse que el ánimo de las
partes no es vender y comprar. El deudor quiere pagar (no vender) y el
acreedor desea que le paguen (no comprar). De ahí que la referida tesis, si
bien es interesante, no explica adecuadamente lo que se pretende.

b) Teoría de la novación. Sus partidarios dicen que al aceptar el

acreedor el ofrecimiento del deudor de transmitirle la propiedad de un bien
en lugar de la prestación que le debe, introducen un cambio sustancial en
el objeto de la obligación, lo cual determina que se extinga la obligación
primitiva y nazca una nueva.
 La novación se produciría si antes del día del cumplimiento las partes
llegan al acuerdo de cambiar la obligación de pagar dinero por la de
transmitir la propiedad de un bien. De esa manera la obligación
efectivamente habría sido novada y las partes quedarían vinculadas por la
nueva obligación hasta que el pago se efectúe. Pero, si el cambio de
prestación lo efectúan en el momento preciso del cumplimiento, no habría
novación, puesto que efectuado el pago se extingue inmediatamente la
obligación.

En el supuesto que hubiere novación y posteriormente el acreedor se vea

privado de parte o de la totalidad del bien que recibió, por la reclamación
de un tercero con derecho anterior, no podría renacer la primitiva
obligación de pagar dinero, porque dicha obligación se extinguió al nacer la
obligación nueva. Por lo tanto, el acreedor sólo tendría a su favor la acción
de saneamiento por evicción. Si el caso fuere que la cosa recibida tuviere
defectos que la hagan inútil para el fin para el que fue adquirida, o
disminuyan su valor, únicamente corresponderían al acreedor las acciones
de saneamiento por vicios ocultos.

c) Teoría de la forma de pago: En el entendido que la dación en pago

es un acuerdo al que llegan las partes en el momento mismo del
cumplimiento (no antes, puesto que de ser así no se está efectuando ningún
pago), su naturaleza es la de constituir una forma especial de pago, que
conlleva la aceptación de prestación distinta por el acreedor y la
transmisión de la propiedad del bien dado en pago. Aquí se tipifica un
contrato atípico, traslativo de propiedad, cuyo fundamento está en el
artículo 1386 del Código Civil, concerniente a que “No se puede obligar al
acreedor a aceptar cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la
ofrecida sea igual o mayor, salvo disposición especial de la ley”.
Obviamente, de manera voluntaria sí puede aceptar que se le pague con
prestación diferente de la que se le debe. Si sufriere evicción, renacería la
obligación anterior, por cuanto fue pagada con cosa ajena y, por
consiguiente, dicho pago es nulo absolutamente.

Pago por cesión de bienes.

174. Definición. “Es el acuerdo de voluntades por el que el deudor

insolvente transmite la posesión de sus bienes enajenables a sus
acreedores, facultándoles para administrarlos y pagarse con sus frutos; o
para venderlos y pagarse con el producto”.

175. Historia. Según Acuña Anzorena 18, el pago por cesión de bienes fue
incluido en la Ley Julia, en el año 737 antes de Cristo, con el nombre de
Cessio Bonorum, y era permitida únicamente al deudor de buena fe. Tenía
entonces, según el autor citado, las ventajas siguientes:
18
Acuña Anzorena, Arturo. Enciclopedia Jurídica OMEBA,
Tomo XX, página 980.
a) Hacía innecesaria la ejecución de los bienes del deudor, pues éste
los ponía voluntariamente a disposición de los acreedores.

b) Evitaba al deudor la infamia de la ficción de muerte. Es decir,

evitaba que se declarase civilmente muerto al deudor y que los acreedores
tomaran sus bienes.

c) Liberaba al deudor y le dejaba afecto a ejecución únicamente si

adquiría nuevos bienes.

176. Naturaleza jurídica. Diversas son las doctrinas mediante las que se ha
tratado, a través del tiempo, de explicar la naturaleza jurídica del pago por
cesión de bienes:

a) Una de ellas dice que constituye una dación en pago. No creo que
esto sea cierto, puesto que la dación en pago trasmite la propiedad de los
bienes del deudor al acreedor. En cambio, en el pago por cesión de bienes
el deudor únicamente trasmite a los acreedores la posesión de las cosas,
para que éstos las administren o las vendan.

b) Otra doctrina afirma que hay en el pago por cesión de bienes un

mandato irrevocable otorgado por el deudor a sus acreedores. Tampoco
creo que sea adecuada esta tesis. Primero, porque en el mandato hay un
interés del mandante, y en el pago por cesión de bienes si bien el deudor
tiene interés en quedar liberado de la obligación, es mayor el interés de los
acreedores que buscan la satisfacción de sus créditos. Y segundo, porque
de conformidad con el Código Civil el mandato es esencialmente revocable.
De ahí que no puede la voluntad de las partes pactar su irrevocabilidad.

c) Pienso que el pago por cesión de bienes es sencillamente una

modalidad del pago que constituye un negocio jurídico contractual, es
decir, un contrato cuya finalidad es extinguir de común acuerdo una
obligación. Adviértase que, en el fondo, hay dos acuerdos de voluntad: uno
entre los acreedores y el deudor para que este transmita sus bienes a
aquellos; y otro entre los acreedores para convenir como efectuarán la
administración o la venta de los bienes del deudor.

177. Elementos:

d) Personal o subjetivo.

1. Varios acreedores. Así lo dice la ley, sin embargo, no encuentro

ningún impedimento legal en el caso de que fuera uno solo el acreedor.
Quizá en el pago judicial por cesión de bienes si la haya, por cuanto el
Código Procesal Civil y Mercantil lo califica como proceso de ejecución
colectiva.
2. Deudor con capacidad para disponer libremente de sus bienes; y
acreedores capaces incluso para renunciar a sus acreedurías (porque se les
pagará hasta donde alcancen los frutos de la administración o el producto
de la venta de los bienes del deudor).

3. Insolvencia del deudor. El Código Civil establece que hay

insolvencia del deudor “cuando se encuentre en la imposibilidad de
continuar sus negocios o de pagar sus deudas”.(Artículo 1416). No exige la
ley, para el pago por cesión de bienes contractual, que la insolvencia sea de
buena fe. Sí la exige en el caso del pago judicial por cesión de bienes.

a) Objetivo o real:

1. Obligación valida pendiente de cumplimiento.

2. Bienes enajenables del deudor, susceptibles de ser administrados

o de ser vendidos.

a) Formal: Convenio mediante el cual el deudor cede los bienes que

aun tiene a los acreedores, para cualquiera de los siguientes propósitos:
que los administren y se paguen con los frutos, o que los vendan y se hagan
pago con el producto.

178. Efectos jurídicos:

a) La liberación del deudor, aun en el caso de que los frutos de la

administración o el producto de la venta de los bienes no alcance para
pagar totalmente cada crédito. Pienso, sin embargo, que en el convenio de
pago por cesión de bienes puede pactarse en contrario, aunque, desde
luego, la insolvencia del deudor haría difícil el pago del saldo insoluto. En
todo caso, los acreedores tendrán que convenir entre sí como se
distribuirán lo obtenido.

b) Extinción de la obligación principal y de las obligaciones

accesorias.

c) Posibilidad de que, si el deudor obtiene medios para pagar la

totalidad de las deudas, puede recobrar sus bienes antes de que sean
vendidos. Esto es posible incluso en el pago judicial por cesión de bienes.
179. Clases. Puede ser contractual o judicial. Lo que verdaderamente
corresponde regular al Código Civil es el pago por cesión de bienes
contractual o voluntario, en el que, obviamente, las partes pueden convenir
lo que deseen, salvo prohibición expresa de la ley. Las normas que el citado
cuerpo legal destina a la materia están contenidas en los artículos 1416,
1417, parte primera, 1419, parte primera, 1420, 1421. Sin embargo, se
refiere también a algunos aspectos del pago judicial por cesión de bienes.

180. El pago judicial por cesión de bienes. El artículo 1417, segunda parte,
del Código Civil, lo define como “Un beneficio que se concede al deudor de
buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le pueden ser
imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en inminente riesgo de
suspenderlas”; y lo sujeta de conformidad con el artículo 1423, “al
procedimiento señalado en el Código Procesal Civil y Mercantil. El pago de
los créditos deberá hacerse de conformidad con lo que disponga la ley para
la graduación de acreedores”.

181. Procedimiento. Se desarrolla de la manera siguiente:

Proposición. Las personas naturales o jurídicas , sean o no comerciantes,

que hayan suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de
sus obligaciones, podrán proponer a sus acreedores la celebración de un
convenio. Podrán hacerlo también, aun cuando hubieren sido declaradas en
quiebra, siempre que ésta no haya sido calificada judicialmente de
fraudulenta o culpable. Artículo 347 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Es importante notar que es el deudor insolvente o a punto de insolvencia,
de buena fe, es quien inicia el procedimiento para el pago judicial por
cesión de bienes, denominado concurso voluntario de acreedores por el
Código Procesal Civil y Mercantil.

182. Solicitud. El convenio judicial debe proponerse ante el juez del lugar
en que el deudor tenga el centro principal de sus negocios; y la solicitud
debe contener, además de los requisitos de todo escrito, los siguientes: 1o.
Causa de la suspensión o cesación de pagos; 2o. Origen y monto de cada
deuda, fecha de su vencimiento, garantía y condiciones, si las hubiere; 3o.
Proyecto del convenio, al cual se adjuntará el balance general de los
negocios, firmado por el deudor y por la persona encargada de llevar la
contabilidad (el convenio puede ser extrajudicial, en cuyo caso se requiere
el acuerdo de todos los interesados en el concurso y deberá celebrarse en
escritura pública); 4o. La nómina de los acreedores, con indicación del
domicilio de cada uno o de sus respectivos representantes legales. 5o. Dos
copias de la solicitud y documentos anexos, una quedará en el tribunal y la
otra se entregará a la comisión revisora. Artículos 349 y 350 del Código
Procesal Civil y Mercantil.

183. Auto de declaratoria de concurso voluntario. El juez admite la

solicitud y dicta un auto que declara el estado de concurso voluntario. En
el mismo ordena la integración de una comisión revisora y el nombramiento
de un depositario provisional de los ingresos del deudor. Manda, asimismo,
se publique el auto de concurso voluntario en el diario oficial y en otro de
los de mayor circulación, tres veces en quince días. Artículo 351 del Código
Procesal Civil y Mercantil.

184. Dictamen de la comisión revisora. Dentro del plazo prudencial que el

juez le señala la comisión revisora debe rendir dictamen sobre: 1o.
Comprobación de la verdad de la exposición del proponente del convenio;
2o. Razonabilidad de la proporción entre los gastos personales que hubiere
efectuado el deudor, así como los dividendos repartidos, en su caso, el
volumen del negocio y la cuantía de las utilidades producidas; y 3o. Estado
general del negocio, corrección con que hubiere sido manejado y su
probable porvenir. Artículo 352 del Código Procesal Civil y Mercantil.

185. Lista de acreedores. El secretario del tribunal formulará, tomando en

cuenta las solicitudes de inclusión que se hubieren recibido así como las
impugnaciones formuladas, la lista de acreedores interesados en el
concurso, clasificados en el orden siguiente: 1o. Acreedores incluidos por el
deudor, cuyos créditos no hubiesen sido impugnados; 2o. Acreedores
incluidos por el deudor, que pretendieren aumento de la cifra asignada; 3o.
Acreedores omitidos por el deudor, que hayan solicitado su inclusión en la
lista; 4o. Acreedores incluidos por el deudor, cuyos créditos hayan sido
impugnados por excesivos; y 5o. Acreedores incluidos por el deudor, cuyos
créditos hubiesen sido totalmente impugnados. Artículo 353 del Código
Procesal Civil y Mercantil.

186. Junta general de acreedores. Si del informe de la comisión revisora no

se deduce falta de veracidad o indicios de fraude o culpabilidad del deudor,
el juez señalará día y hora para celebrar junta general de acreedores (en
caso contrario, el juez declarará en quiebra al deudor, dictará las medidas
pertinentes y quedará fenecido el procedimiento del concurso voluntario).
Además de notificar a los acreedores que figuran en la lista el juez
ordenará se publique el señalamiento de fecha para la junta general de
acreedores en el diario oficial y en otro de los de mayor circulación. Los
acreedores justificarán documentalmente sus créditos, deliberarán y
tomarán resoluciones por mayoría de votos. Artículos 354, 355, 356, 357.
358, 359, 360 y 361 del Código Procesal Civil y Mercantil.

187. Aprobación del convenio. El convenio puede versar sobre: lo.

administración de los bienes del deudor; 2o. Venta de los bienes cedidos
por el deudor. Artículo 1419 del Código Civil. El Código Procesal Civil y
Mercantil desarrolla, en su artículo 348, el posible contenido del convenio
diciendo que puede versar sobre: la cesión de bienes; 2o. Administración
total o parcial del activo por los acreedores, o por el deudor, bajo la
intervención nombrada por ellos; y 3o. Sobre esperas o quitas, o ambas
concesiones a la vez.
 El convenio a que lleguen los acreedores y el deudor se hará constar en
acta y se tendrá como proyecto mientras no lo haya aprobado el juez. En tal
situación no podrán realizarse más operaciones que las corrientes, de
manera que no disminuya el activo ni se aumente el pasivo. No pueden
celebrarse nuevas obligaciones ni garantizarse las pendientes. Los actos y
contratos celebrados en contravención de lo anterior, serán nulos y se
presumirán fraudulentos. Los convenios privados que celebre el deudor con
sus socios, o con uno o varios acreedores, que modifique en cualquier
forma los términos del convenio o les confiera privilegios o concesiones no
previstas por la ley, serán nulos y no tendrán efecto alguno. Artículos 363,
párrafo primero, 366 del Código Procesal Civil y Mercantil.

Transcurridos quince días sin que se haya presentado impugnación o

declarada ésta sin lugar, en su caso, el juez aprobará el convenio. Artículo
363, párrafo segundo, del Código Procesal Civil y Mercantil.

188. Efectos del pago judicial de bienes. Una vez aprobado por el juez,
produce lo efectos siguientes: lo. La separación del deudor de la
administración de sus bienes, quien o no podrá recibir pagos válidamente;
2o. La liquidación de los negocios del deudor, la realización de los bienes
cedidos y el pago y cobro de las deudas; 3o. La suspensión definitiva de las
ejecuciones entabladas contra el deudor y de los intereses respectivos, por
créditos no garantizados con hipoteca, subhipoteca o prenda; y 4o. La
extinción de las deudas en virtud de los pagos que se hagan, aunque lo que
alcance cada acreedor no baste para el pago total, siempre que el que haga
la cesión sea una persona individual. Si fuere una sociedad y sus bienes no
alcanzaren para el pago total, subsistirá la responsabilidad de los socios
conforme el contrato y naturaleza de la sociedad. Artículo 1418 del Código
Civil.

Pasada en autoridad de cosa juzgada la resolución aprobatoria del convenio

obliga al deudor y a todos los acreedores, excepto a los hipotecarios y
prendarios que se hubieren abstenido de votar. Artículo 366 del Código
Procesal Civil y Mercantil.

189. Mala fe. El dolo o fraude por parte del deudor origina nulidad del
pago por cesión judicial de bienes. Así se establece en las siguientes
normas:

a) Dentro de un año posterior a la aprobación del convenio o de la

cesión judicial, cualquiera de los acreedores puede impugnar la cesión por
dolo o culpa del cedente; y si se comprobare que hubo dolo o culpa,
quedarán subsistentes las obligaciones del deudor, sin perjuicio de otras
responsabilidades Artículo 1420 del Código Civil.
b) El convenio podrá anularse por ocultación en el activo o
exageración en el pasivo, descubiertas después de la resolución
aprobatoria. La anulación del convenio por dolo o fraude, sólo perjudica al
deudor, a sus coobligados mancomunada o solidariamente y a los
acreedores favorecidos por el fraude, salvo que demuestren que no
tuvieron conocimiento de él. Artículo 369, párrafos primero y segundo, del
Código Procesal Civil y Mercantil.

190. Ventajas. Aparte de la ventaja general que supone llegar a un arreglo

con un deudor insolvente, la doctrina civil y mercantil encuentra otros
beneficios al pago por cesión de bienes. Así, Acuña Anzorena 19 quien dice:
“Se evitan los gastos, a veces muy crecidos, que supone el juicio de
concurso o el de quiebra, según el deudor sea civil o comerciante; se
pueden realizar los bienes en oportunidad más propicia para la obtención
de mejor precio; puede lograrse una administración más próspera, sacando
de ella al deudor incompetente, y por último, se evita a éste ese timbre de
deshonor que acarrea, indefectiblemente, todo proceso de ejecución
colectiva”.

191. Diferencias entre la dación en pago y el pago por cesión de bienes:

a) La cesión requiere pluralidad de acreedores e insolvencia de

buena fe del deudor. La dación no necesita ninguno de dichos supuestos.

b) La dación transmite de manera definitiva la propiedad del bien o

bienes al acreedor. La cesión sólo da a los acreedores la posesión de los
bienes y la potestad, según fuere el convenio, de administrarlos o
venderlos.

c) La dación satisface inmediatamente la deuda y libera en el mismo

instante al deudor. La cesión va satisfaciendo gradualmente a los
acreedores en el orden que se haya establecido, y a medida que cada uno
vaya recibiendo lo que acordó recibir, va siendo liberado el deudor. Queda
totalmente liberado, cuando se haya satisfecho el crédito del último
acreedor.

Pago indebido:

192. Lo expongo en este lugar por considerar que, una vez que he
explicado en el apartado precedente lo concerniente al pago debido,
ordinario o normal, puede comprenderse en mejor forma el pago indebido,
que constituye realmente un pago incorrecto, anómalo.

Aparece regulado en el Código Civil en el capítulo del enriquecimiento sin

causa, lo que lleva lógicamente a pensar que el legislador lo concibió como
19
Acuña Anzorena, Arturo. Ob. Cit. Página 983.
 una especie de éste. Sin embargo, sin desconocer que el que recibe
indebidamente el pago se enriquece sin causa justa en detrimento de quien
pagó, conviene destacar que el pago indebido tiene elementos propios que
le hacen merecer que se le considere como figura independiente del
enriquecimiento sin causa, sobre todo si se toma en cuenta que a diferencia
de éste que puede originarse por múltiples razones, el pago indebido sólo
surge cuando alguien efectúa un pago que no debía hacer o no debía
hacerlo en la forma en que lo hizo; y que el enriquecido sin causa justa
sólo está obligado a la restitución del monto en que se enriqueció sin
motivo, en tanto que quien recibió de mala fe el pago indebido puede ser
condenado no solo a la restitución sino también a la devolución de frutos y
al resarcimiento de daños y perjuicios.

Mazeaud20 define el pago indebido diciendo que “Pagar lo indebido es

cumplir una prestación a la que no se está obligado, y sin tener la voluntad
de pagar la deuda ajena. El “solvens” se convierte en acreedor y el
“accipiens” en deudor de la restitución”.

193. En el pago debido o correcto hay un acuerdo de voluntades: el deudor

ofrece el pago y el acreedor lo acepta. Su finalidad es cumplir la obligación
y, como consecuencia, extinguirla, en virtud de lo cual cesa la relación
jurídica que vinculaba a las partes. De ahí que el acreedor deja de serlo y
el deudor queda liberado de la obligación. Lo dicho anteriormente ocurre
también en el pago indebido, sólo que matizado de las circunstancias
siguientes:

a) Quien efectúa el pago ha cometido un error, que puede consistir

en situaciones como las siguientes: Se cree deudor sin serlo realmente;
paga cantidad mayor o cosa diferente de la debida; paga a quien no es su
acreedor; paga una deuda sujeta a condición suspensiva aun no cumplida
creyendo que la condición ya acaeció.( El artículo 1626 del Código Civil
indica que está sujeto a las reglas del pago indebido el que se hace para
extinguir una obligación condicional, cuya condición no se ha cumplido; o
por una causa que ha dejado de existir). En general, cuando no existe
causa alguna para el pago, cuando se paga lo que no se debe.

b) Quien recibe el pago lo hace de buena fe (también por error) o de

mala fe, es decir, a sabiendas de que el pago es indebido (en este caso
actúa con dolo, casi siempre con dolo por omisión, pues en vez de advertir
de su error a quien está pagando, calla y admite el pago).

Considero, aunque sé que la doctrina no es unánime al respecto, que debe

tratarse de un error de hecho, cuya naturaleza sea tal que disculpe a la
persona que paga indebidamente, es decir, que justifique su equivocación
(y, por supuesto, es a esta persona a quien corresponde probar su error). El
error de derecho debe ser, a mi juicio, aceptado sólo en casos
20
Mazeaud, Henri, León y Jean. Ob. Cit. Volumen II, página
476.
 expresamente admitidos por la ley y, desde luego, tener presente que nadie
puede alegar ignorancia de la ley. Así, por ejemplo: si quien paga es un
deudor cuya obligación ha prescrito, no puede admitírsele su reclamo de
devolución, si lo fundamenta en la circunstancia de que no sabía que la
prescripción extintiva lo liberaba de la obligación.

194. Consecuencias:

a) El que pagó tiene derecho de recobrar lo indebidamente pagado,

excepto: 1. en el caso de que quien recibió el pago de buena fe haya
destruido el título necesario para cobrar el crédito al verdadero deudor. En
este caso el que pagó indebidamente sólo tiene derecho de intentar contra
el verdadero deudor las acciones del acreedor (se produce, en este caso,
una subrogación por ministerio de la ley). Pienso, asimismo, que si como
consecuencia del pago indebido el acreedor de buena fe dejó transcurrir el
tiempo y prescribió la obligación a favor del verdadero deudor, quien hizo
el pago indebido tampoco debiera tener derecho de repetición, pues fue
por culpa suya que perdió coercibilidad el crédito del acreedor. 2. Si
quien recibió lo indebido fue menor de edad o incapaz, solamente
restituirá lo que existe en su poder y lo consumido en su propio provecho,
salvo el caso de mala fe imputable al menor, o de que lo haya recibido por
medio de su representante legal. 3. En el caso de que lo indebidamente
pagado hubiere consistido en la prestación de un servicio, como
obviamente no es posible la recuperación, únicamente se podrá exigir una
indemnización.

b) Quien de buena fe recibió el pago está obligado a la devolución, y

si lo hubiera enajenado antes de ser notificado de la demanda de
restitución, entregará el precio o cederá la acción para reclamarlo (si la
enajenación hubiere sido gratuita no subsistirá, obviamente por razón de
que en tal caso no se estará afectando a tercero que, aunque fuere de
buena fe, no ha dado contraprestación alguna por la cosa que se le obliga a
devolver). Si la cosa indebidamente pagada se hubiere perdido en todo o
parte, quedará obligado a reponerla, total o parcialmente, sólo en el caso
de que hubiere tenido culpa en su pérdida.

c) Quien recibió de mala fe el pago queda obligado a la restitución de

lo recibido y de sus frutos naturales o civiles, así como al resarcimiento de
los daños y los perjuicios causados. Si la cosa se hubiere perdido en todo o
parte, queda obligado a la reposición aunque no haya tenido culpa en su
pérdida. Si hubiere enajenado la cosa y quien la adquirió procedió también
con mala fe, ambos responderán solidariamente.

d) Quien recibe de buena fe la cosa y le introduce mejoras útiles,

tiene derecho de quitarlas antes de devolverla, y si no son separables sin
detrimento de la cosa, el que la recupera se las debe abonar. (No encuentro
explicación alguna al hecho de que el Código Civil se refiera únicamente a
las mejoras útiles, puesto que, ¿qué justificación habría para que la
 persona a quien se le devuelve la cosa con mejoras de recreo no las pague
a quien las hizo, si éste la recibió de buena fe y, además, por un error de
quien se la entregó?.

e) Quien de mala fe recibe la cosa pierde las mejoras no separables,

sin derecho a compensación alguna.

195. Pago por equidad. El párrafo primero del artículo articulo 1625 del
Código Civil establece que: “No se puede recobrar lo pagado que no
habiéndose podido exigir con arreglo a las leyes, se hubiere satisfecho
según la equidad”. Debe entenderse que la norma transcrita se refiere a
casos en los que la persona paga voluntariamente no obstante que sabe
que mediante las leyes no puede obligársele a hacerlo. Si pagó en esas
circunstancias porque consideró que el recipiendario merecía el pago, no
sirve de nada que posteriormente cambie de opinión y se arrepienta. El
pago no fue por error. Por lo tanto, no constituye pago indebido, y por
consiguiente no produce acción alguna de repetición o de resarcimiento.

El pago no voluntario, es decir, en el que es ordenado judicialmente, debe

tenerse presente que el juez no puede aplicar la equidad si no se lo permite
expresamente una norma pertinente al caso concreto. Es el legislador, no el
juez, quien decide cuando un fallo puede sustentarse en la equidad.

Artículos 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623, 1624, 1625, 1626, 1627 y
1628 del Código Civil.

196. Acción legal. La acción legal para recuperar lo indebidamente pagado

constituye a mi juicio, no una simple acción de restitución (actio in rem
verso), sino una acción de anulación del pago, que debe fundarse en vicio
del consentimiento: error de quien efectuó el pago y error de quien lo
recibió (en el caso de buena fe); o error de quien efectuó el pago y dolo de
quien lo recibió (en el caso de mala fe). Desde luego, las normas aplicables
para apoyar la demanda son las relativas a la nulidad relativa del negocio
jurídico, contenidas en los artículos 1251, 1257, 1258, 1259, 1260, 1261,
1262, 1263, 1303 y 1310 del Código Civil.

Es así porque, como se deduce de lo anteriormente dicho, el pago indebido

conlleva, de parte de quien lo efectúa, una intención lícita (ofrecimiento de
pago), dirigida a alcanzar un resultado jurídico específico. Además, hay
aceptación por parte de la persona a quien se hace el ofrecimiento. Por lo
tanto, su naturaleza no es la de un acto lícito sin convenio, sino realmente
la de un negocio jurídico bilateral (que, como antes vimos, resulta viciado
de nulidad relativa por el error de ambas partes, o por el error de una y el
dolo de la otra).

197. De conformidad con el artículo 1626 del Código Civil “está sujeto a
las reglas del pago indebido el que se hace para extinguir una obligación
condicional, cuya condición no se ha cumplido; o por una causa que ha
 dejado de existir”. Ejemplo de esto último podría ser el caso de un deudor
que debe pagar una pensión periódica a un tercero, durante el período
necesario para que culmine sus estudios universitarios, y que haya
continuado pagando después de que el beneficiario abandonó los estudios,
sin saberlo el deudor.

CAPÍTULO IV. Incumplimiento.

198. Toda inejecución de la prestación debida por el deudor tipifica un

incumplimiento. De ahí que haya incumplimiento cuando el deudor no
entrega la cosa o no hace el servicio o actividad debida, y también cuando,
contraviniendo su deber de abstención, entrega lo que no debía dar o
ejecuta lo que no debía hacer.

Desde otro punto de vista, hay también incumplimiento cuando la

prestación sí se satisface, pero en forma defectuosa, parcial o con retardo.
Todas estas formas de incumplimiento interesan en este trabajo, pero
primordialmente aquellas que pueden llevar a la mora del deudor o del
acreedor.

199. Medidas preventivas. Por supuesto, la ley no condena al acreedor a

que espere resignado el incumplimiento del deudor. Por el contrario, le
faculta para convenir o exigir garantías, o solicitar providencias judiciales
que prevengan la inejecución de la prestaciones a cargo del deudor. Entre
dichas medidas preventivas están:

f) Constitución coetánea o posterior a la celebración del contrato, de

garantías personales (fianza) o reales (prenda, hipoteca).

g) Inclusión en el contrato de cláusulas de indemnización, o

celebración posterior de contratos indemnizatorios.

h) Medidas judiciales: arraigo, embargo, anotación de demanda,

intervención de empresas o negocios, demanda anticipada por caducidad
del plazo.

i) Derechos de retención. El derecho de retención, denominado por

algunos autores legítima defensa civil, sólo puede existir por disposición
expresa de la ley y debe entenderse como la facultad del acreedor para
negar la devolución de cosas propiedad del deudor, que tuviere en su poder
con motivo del contrato cuyo cumplimiento pretende, en tanto el deudor
satisface la obligación. Debe existir, pues, entre la deuda y las cosas
retenidas, algún tipo de relación. El acreedor no puede usarlas ni
aprovechar sus frutos, aunque sí podrían compensarse con los perjuicios
que sufra por el incumplimiento.
 200. Utilidad. El derecho de retención impide la mora del retenedor, y
tiene como utilidad principal a favor de quien lo ejercita: a) Ejercer presión
sobre la persona propietaria de los bienes retenidos, a efecto de obtener
de ella la prestación que se pretende; b) Poder embargar los bienes
retenidos y obtener que los mismos continúen en su poder si el juez
competente designa depositario de los mismos al propio retenedor. Esto es
importante hacerlo en tiempo razonable, pues el derecho de retención no
impide el embargo y secuestro de las cosas por acciones ejercitadas por
otros acreedores del deudor.

201. Extinción. Se extingue por: a) pérdida fortuita de las cosas retenidas;

b) renuncia del retenedor; c) pago de la deuda que lo motivó.

202. Código Civil. En el Código Civil están previstos los derechos de

retención siguientes:

j) Artículo 1715: “El mandatario podrá retener las cosas que son
objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización de que
tratan los artículos anteriores”. (Se refiere a cantidades de dinero que el
mandatario haya puesto de su propio peculio para los asuntos del
mandante, y a daños o perjuicios que el mandatario hubiere sufrido en el
cumplimiento del mandato).

k) Artículo 1971: “El comodatario no puede retener la cosa en

seguridad ni en compensación de lo que le debe el comodante, pero si la
deuda procede de gastos extraordinarios e indispensables en beneficio de
la misma cosa, podrá retenerla en calidad de depósito mientras no se le
haga el pago”.

l) Artículo 1982: “El depositario podrá retener la cosa depositada

mientras no se le hayan pagado o garantizado los gastos o los daños y
perjuicios a que se refiere el artículo anterior”. (Se refiere a gastos que el
depositario hubiere hecho en la guarda y conservación de la cosa, y a daños
o perjuicios que el cumplimiento del depósito le hubiere causado).

m) Artículo 2026: “El constructor de una obra mueble tiene derecho

de retenerla mientras no se le pague, y su crédito será cubierto
preferentemente con el precio de dicha obra”.

203. Calidad de la retención. Quien ejercita el derecho de retención

seguirá teniendo temporalmente la cosa en la misma calidad en que la
tenía con anterioridad, excepto en el caso del comodato, en que el
comodatario no tendrá ya la cosa en dicha calidad (comodatario), sino en
calidad de depositario. Artículo 1971 del Código Civil.

204.Código de Comercio. Contempla derecho de retención en los casos

siguientes:
n) “En los casos de exclusión de un socio, la sociedad podrá retener
la parte de capital y utilidades de aquél, hasta concluir las operaciones
pendientes al tiempo de la exclusión, debiendo hacerse entonces la
liquidación del haber social que le corresponda. El plazo de retención no
podrá ser superior a tres años, pero si el socio excluido es sustituido por
otro, se hará inmediatamente la liquidación y pago de su cuota”.Artículo
233.

o) “El acreedor cuyo crédito sea exigible, podrá retener los bienes
muebles o inmuebles de su deudor que se hallaren en su poder, o de los
que tuviere la disposición por medio de títulos de crédito representativos”.
Artículo 682.

p) “Los equipajes y efectos del huesped responden preferentemente

al hotelero por el importe del hospedaje y a ese efecto podrán ser
retenidos por éste mientras no se le pague lo que el huesped adeude”.
Artículo 870.

Mora:

205. Definición. “Es la situación jurídica del deudor o del acreedor, que no
cumplió la prestación o el deber a su cargo, y que fue legalmente
interpelada por su contra parte”.

206. Clases. Hay mora del deudor (mora solvendi o debendi), y también
mora del acreedor (mora accipiendi o credendi).

207. Mora del deudor. Para que se configure se requiere la concurrencia

de los elementos siguientes:

q) Retardo en el cumplimiento. Si llegó el momento del cumplimiento

y el deudor no satisfizo la prestación, incurrió en retraso, demora o retardo.

r) Culpabilidad: Si no ocurrió caso fortuito, fuerza mayor o ni causa

alguna que de conformidad con la ley exonere de responsabilidad al
deudor, es culpable del retardo. Esta culpabilidad comprende tanto el
incumplimiento doloso, es decir, con intención de incumplir (no se necesita
que haya intención de dañar), como el incumplimiento culposo, es decir,
por negligencia. El retraso en el cumplimiento puede darse en las
obligaciones de dar o de hacer a partir del momento en que, siendo exigible
la obligación, el deudor no la satisface, sin que exista causa alguna que
justifique su inejecución. El artículo 1423 del Código Civil establece que
“El incumplimiento de la obligación por el deudor se presume por culpa
suya mientras no pruebe lo contrario”.
 208. Interpelación. Si al ocurrir el incumplimiento, el acreedor requiere
judicial o notarialmente de pago al deudor, lo habrá interpelado. Este acto
de requerimiento auténtico, es decir, judicial o notarial, determina que a
partir del mismo el deudor queda constituido en mora. El artículo 1430 del
Código Civil indica que “El requerimiento para constituir en mora al
deudor o al acreedor, debe ser judicial o notarial. La notificación de la
demanda de pago equivale al requerimiento”.

209. Mora real. Hay casos excepcionales, que la doctrina denomina de

mora real, en los que la mora del deudor se configura sin necesidad de
interpelación, es decir, llegado el día del cumplimiento sin que el deudor lo
efectúe, queda en mora sin necesidad de requerimiento judicial o notarial.
Aquí se aplica el principio del derecho romano dies interpellat pro homine
(el día interpela por el hombre). Dichos casos, de conformidad con el
artículo 1431 del Código Civil, son los siguientes:

s) Cuando la ley o el pacto lo declaran expresamente. Ejemplo de

mora real determinada por la ley lo constituye el Código de Comercio, que
en su artículo 677 establece que “En las obligaciones y contratos
mercantiles se incurre en mora, sin necesidad de requerimiento, desde el
día siguiente a aquél en que venzan o sean exigibles. Se exceptúan de lo
dispuesto en este artículo los títulos de crédito y las obligaciones y
contratos en que expresamente se haya pactado lo contrario”. En lo que
concierne al segundo supuesto, tanto en materia civil como en materia
mercantil, en todo contrato pueden las partes pactar expresamente que el
deudor incurrirá en mora con el sólo incumplimiento culpable, sin
necesidad de interpelación o requerimiento alguno.

t) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare

que la designación de la época en que debía cumplirse la prestación, fue
motivo determinante para que aquélla se estableciera. Por ejemplo, si una
persona encarga a un sastre la confección de un traje de etiqueta para
usarlo en la ceremonia de su graduación profesional universitaria que se
celebrará determinado día, si llegada esa fecha el sastre no entrega el
traje, al día siguiente, en su calidad de deudor de obligación de hacer, el
sastre incumplido estará en mora, sin necesidad de requerimiento alguno,
puesto que después de la fecha fijada para el cumplimiento la prestación no
tiene ya utilidad para el acreedor. En casos como este es jurídicamente
imposible el cumplimiento extemporáneo.

u) Cuando el cumplimiento de la obligación se ha imposibilitado por

culpa del deudor. Por ejemplo, el abogado que debía dirigir
profesionalmente a una persona en un proceso civil, ha sido inhabilitado
por haber incurrido en la comisión de un delito de los que conllevan
inhabilitación para el ejercicio profesional;
v) Cuando el deudor ha declarado que no quiere cumplir la
prestación. Por supuesto, el acreedor debe probar fehacientemente tal
declaración del deudor.

w) Cuando la obligación procede de acto o hecho ilícito. Ejemplo: el

condenado en sentencia penal, en la que también se le condena a que
dentro de determinado plazo, contado a partir de que quede firme el fallo,
pague a la víctima determinada cantidad de dinero en concepto de
responsabilidades civiles, estará en mora desde el día siguiente del
vencimiento de dicho plazo, sin que el interesado tenga que requerirle el
pago en ninguna forma.

210. Efectos jurídicos:

x) El deudor queda obligado a pagar intereses al acreedor. Serán los

establecidos en el contrato, o los intereses legales si en el contrato no se
hubieren pactado.

y) Queda obligado el deudor al resarcimiento de los daños y

perjuicios que su incumplimiento cause al acreedor.

z) Si lo debido es una cosa, corresponden al deudor los riesgos de la

misma. Es decir, si la cosa se perdiere por caso fortuito o por fuerza
mayor, el deudor no quedará exonerado de responsabilidad (como sí
quedaría en circunstancias normales), si cuando ocurrió el acontecimiento
imprevisible o inevitable, ya estaba en situación de mora. El artículo 1426
del Código Civil establece al respecto que “El deudor no es responsable de
la falta de cumplimiento de la obligación por caso fortuito o fuerza mayor, a
no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora”.

aa) Hace anulables la enajenación y los gravámenes constituidos sobre

la cosa con posterioridad a la interpelación. La literal e) del artículo 112
del Código Procesal Civil y Mercantil indica que la notificación de una
demanda produce los efectos siguientes: “... Hacer anulables la
enajenación y gravámenes constituidos sobre la cosa objeto del proceso,
con posterioridad al emplazamiento. Tratándose de bienes inmuebles, este
efecto sólo se producirá si se hubiese anotado la demanda en el Registro
de la Propiedad”.

211. Mora del acreedor. Ocurre, previa interpelación, únicamente en dos

casos:
bb) Cuando sin motivo legal no acepta la prestación que le ofrece el
deudor. Es decir, cuando a pesar que el deudor le ofrece cumplir exacta y
fielmente la prestación debida, el acreedor rehusa aceptarla, sin ninguna
causa de justificación.
cc) Cuando rehusa realizar los actos preparatorios que le incumben
para que el deudor pueda cumplir su obligación. Ejemplos: el propietario
 que estando obligado no proporciona al contratista los materiales
indispensables para la obra; el acreedor que no se presenta al lugar donde
el deudor debe ejecutar el pago.

212. Interpelación del acreedor. El acreedor, salvo las excepciones legales

ya enumeradas, debe ser interpelado (requerido) judicial o notarialmente,
igual que el deudor.

213. Justificación. La mora accipiendi se fundamenta en la circunstancia de

que, si bien el acreedor tiene facultad para exigir el pago, recibirlo
constituye obligación para él, siempre que lo que se le esté pagando sea
exactamente lo debido y se esté entregando en la fecha y lugar adecuados.
Por consiguiente, si no le asiste un motivo suficiente calificado como tal por
la ley, no puede rehusarse válidamente a recibir el pago. Si lo hace está
impidiendo injustificadamente la liberación del deudor. Por tales razones es
que puede el acreedor incurrir en mora.

214. Efectos jurídicos:

dd) Debe el acreedor resarcir al deudor los daños y perjuicios que le

ocasionó con su incumplimiento.
ee) Si lo debido es una cosa y el acreedor rehusó injustificadamente
recibirla, son a su cargo los gastos que para conservarla hubiere tenido que
hacer el deudor, a partir del día en que se le requirió válidamente para
recibirla.

ff) Le corresponden los riesgos de la cosa. Es decir, si la cosa todavía

en poder del deudor se pierde por caso fortuito o por fuerza mayor, la
pérdida económica la debe soportar el acreedor, por razón de que el
deudor tenía aun la posesión de la cosa, pero no por su voluntad, sino
debido a la negativa infundada del acreedor a recibirla.

gg) Excluye la mora del deudor. El deudor no incurre en mora por

culpa suya, sino por culpa del acreedor. Eso sí, debe tenerse presente que
la mora accipiendi no libera de su deber de cumplimiento al deudor, por lo
que éste debe, ante la actitud omisa del acreedor, acudir al pago por
consignación.

Artículos 1429, 1430, 1433 del Código Civil.

215. Compensación de la mora. Se produce en las denominadas

obligaciones bilaterales (en las que las partes son deudoras y acreedoras
recíprocamente, de tal manera que lo que es carga de cumplimiento para
una constituye derecho de cobro para la otra, y viceversa). El Código Civil
admite la compensación de la mora en su artículo 1432, diciendo que “En
las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora sino
desde que alguno de ellos cumple su prestación o garantiza su
cumplimiento en la parte que le concierne”. Lo que debe tenerse presente,
en estas situaciones, es que la compensación de la mora ocurre sólo en el
caso de que las dos partes de la obligación bilateral deban cumplir al
mismo tiempo sus respectivas prestaciones. Si la forma de cumplimiento no
es simultánea, el obligado a cumplir que haya incurrido en retardo culpable
podrá ser constituido en mora por el otro si este ya cumplió su prestación o
garantizó su cumplimiento.

Daños y perjuicios.

216. La sanción civil por excelencia que impone la ley al deudor en todo
caso de incumplimiento culpable, es la del resarcimiento de daños y de
perjuicios. Por daño entiende la ley la pérdida que el acreedor sufre en su
patrimonio; y por perjuicio, la ganancia lícita que deja de percibir. Artículo
1434 del Código Civil.

Agrega la norma arriba citada que los daños y los perjuicios “deben ser
consecuencia inmediata y directa de la contravención”. Es decir, limita la
obligación de resarcimiento a las pérdidas patrimoniales vinculadas
inmediatamente con la infracción en una estrecha relación de causa y
efecto. Desecha, por consiguiente, aquellas que fueren consecuencia
lejana, remota y colateral de la contravención. Ejemplo: si el constructor de
la casa incurrió en retardo y por ese motivo el propietario continuó
pagando rentas de la casa en que mientras tanto está viviendo, eso
constituye daño inmediato y directo del retardo. Pero si el propietario
aduce que iba a dar en garantía hipotecaria la casa cuya construcción
ordenó y no pudo hacerlo por el retardo del constructor, eso ya no es un
daño que constituya consecuencia inmediata y directa de la contravención.
Bejarano Sánchez21 ilustra la cuestión diciendo que: “No todas las
consecuencias perjudiciales que fueren producto remoto de un hecho ajeno
van a ser reparadas por el causante. Los hechos nocivos pueden
encadenarse hasta el infinito. Uno puede ser la consecuencia del
precedente, y así en forma sucesiva, y, de no establecerse un límite a la
cadena de causas, resultaría que el iniciador de una lesión, causante a su
vez de pérdidas más remotas, se vería en la necesidad de restaurar
también éstas. Sólo las consecuencias inmediatas y directas del hecho
dañoso son los daños reparables”.

217. Daño moral. Cabe señalar que en doctrina hay algunas opiniones
que se inclinan por incluir en el resarcimiento el denominado daño moral
proveniente del incumplimiento de un contrato. Sobre esto no hay
aceptación mayoritaria o relevante y tampoco ha sido admitido en la
legislación patria, como si lo ha sido, en el resarcimiento del daño moral
proveniente de la Responsabilidad Civil sin relación preexistente
( responsabilidad extracontractual ). Sin embargo, es una noción que
merece examinarse, puesto que no es imposible que como consecuencia
de un incumplimiento total, o de un cumplimiento irregular o defectuoso, el
acreedor deba soportar sufrimiento, pena u otros sentimientos aflictivos.
21
Bejarano Sánchez, Manuel. Ob. Cit. Página 252.
 Tal el caso, por ejemplo, de quien contrató el transporte de una pintura
valiosa ligada a su afecto por constituir un recuerdo de familia, y la pierde
porque el transportista la extravió sin posibilidad alguna de recuperación.

218. Fijación del monto. El monto o cuantía del daño o del perjuicio
proveniente del incumplimiento contractual puede ser fijado en cualquiera
de las formas siguientes: a) por los propios contratantes mediante la
inclusión en el contrato de cláusulas de indemnización o la celebración
posterior de contratos indemnizatorios; b) por la ley. Tal el caso del artículo
1435 del Código Civil concerniente a que: “Si la obligación consiste en el
pago de una suma de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnización
de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago
de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal hasta
el efectivo pago”; c) por el juez, en sentencia.

219. Prueba. Quien demanda el resarcimiento debe probar en qué

consistieron los daños y los perjuicios sufridos, y a qué cantidad o monto
ascendió su cuantía Eso no es siempre posible o fácil y por esa razón no se
obtiene muchas veces el resarcimiento adecuado. Por ello a lo largo del
tiempo se ha buscado formas de preconstituir pruebas o de establecer
parámetros o procedimientos de cálculo o fijación.

220. Cláusula de indemnización. Denominada antiguamente, aunque de

manera impropia, cláusula penal, consiste en un pacto expreso establecido
en un contrato que se está celebrando (o un complemento de un contrato
anteriormente celebrado, en cuyo caso es más apropiado hablar de
contrato indemnizatorio), por medio del cual las partes fijan una cantidad
de dinero que habrá de pagar a la parte inocente, en concepto de
resarcimiento de daños y perjuicios, el contratante que incumpliere total o
parcialmente el contrato.

221. Funciones.
hh) Función liquidadora. De antemano los contratantes fijan una
cantidad cierta y determinada, de manera que al momento del
resarcimiento, no hay necesidad de probar cantidad, monto o cuantía.
ii) Función sancionadora: constituye una sanción civil al contratante
incumplido. Es tanta, en este sentido, su eficacia, que el acreedor no está
obligado a probar los daños y perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de
pagar la indemnización pretendiendo probar que no los hubo. Artículo 1439
del Código Civil.
jj) Función coercitiva. Incide o presiona el ánimo de los contratantes
para cumplir sus prestaciones, so pena de tener que pagar la cantidad
indemnizatoria previamente fijada.

222. Características: Las principales son las siguientes:

 kk) Accesoria. No puede existir sin la vigencia previa o simultánea de
un contrato que le es principal (cuyo incumplimiento dará lugar,
precisamente, a la indemnización de daños y perjuicios).

ll) Limitada. Su monto nunca podrá exceder de la cuantía de la

obligación cuyo incumplimiento resarce.

Parte de la utilidad que tiene para el acreedor la cláusula indemnizatoria es

que le permite ejercer legítima presión en el ánimo de su deudor. Sin
embargo, la limitación de cuantía que establece la ley quizá disminuya
dicha presión y anime a los deudores optar por a hacer efectiva la cantidad
indemnizatoria si les resulta más beneficiosa que cumplir la prestación
principal.

Ello iría en detrimento de los intereses de los acreedores si éstos

estuvieren interesados, como sería lo normal y lógico, en el cumplimiento
de la prestación principal. En orden a ello, talvez sería mejor que el límite
de la indemnización fuera fijado por la ley en una cantidad de dinero
equivalente al doble del monto de la prestación principal. Con ello
posiblemente se conseguiría que el deudor se vea conminado a satisfacer la
prestación principal para evitar indemnizar en una cuantía mayor. Habría
que evitar, eso sí, que los acreedores inescrupulosos maniobren para
impedir el cumplimiento voluntario de los deudores.

mm) Voluntaria. Su origen está circunscrito a la manifestación

unilateral de voluntad, entre vivos o por causa de muerte; y al pacto
expreso de los contratantes.

223. Efectos jurídicos:

a) Si la indemnización fue pactada para el caso de incumplimiento

total, el acreedor puede pedir la ejecución forzosa del contrato o la
indemnización por daños y perjuicios (serían los denominados daños
compensatorios), pero no ambas, salvo que se hubiera establecido
únicamente para cubrir los daños y perjuicios provenientes del
cumplimiento tardío (en cuyo caso estaría cubriendo los denominados
intereses moratorios) o imperfecto.

b) Si la obligación hubiere sido cumplida parcialmente, de manera

tardía o imperfecta, se reducirá proporcionalmente la cantidad
indemnizatoria. Si las partes no se ponen de acuerdo, la fijará el juez.

c) Será insubsistente la cláusula de indemnización cuando se trate

de asegurar con ella el cumplimiento de obligaciones que no pueden
exigirse judicialmente, salvo los casos expresamente establecidos por la
ley. Esto es, por supuesto, debido al carácter accesorio de la cláusula de
indemnización. Así, por ejemplo será insubsistente la cláusula de
indemnización pactada en un contrato relativo a una deuda proveniente de
apuesta o juego ilícitos.

224. Ejecución. Considero, en primer lugar, que el acreedor no tiene

obligación de demandar la indemnización previamente convenida, sino que
puede optar entre reclamarla o demandar el cumplimiento de la prestación
principal. Estimo, en segundo lugar, que si opta por reclamar la
indemnización, debe demandar la resolución del contrato a efecto de que
quede probado el incumplimiento de la prestación principal; y en la misma
demanda como segunda pretensión, solicitar se condene al deudor al pago
de la indemnización.

225. Inmutabilidad de la indemnización. Si lo obtenido mediante el pago de

la indemnización previamente convenida no alcanzare al acreedor para
resarcir los daños y perjuicios que le ocasionó el incumplimiento, no tiene
acción alguna para cobrar la diferencia. No hay, pues, saldo insoluto. Debe
estarse a lo previamente convenido, cuyo monto es inmutable luego de su
ejecución.

226. Multa de arrepentimiento. Es una modalidad de la cláusula de

indemnización frecuente en los contratos de tracto sucesivo. Consiste en
que las partes fijan en el contrato una suma de dinero que pagará quien
desee desligarse del mismo antes del vencimiento del plazo respectivo. No
se trata propiamente de una indemnización de daños y perjuicios causados
por incumplimiento, sino de una especie de multa que debe pagar quien
desee rescindir el contrato. Es el caso, por ejemplo, de la cantidad que
cobra el banco a su cuentahabiente de plazo fijo, que retira su depósito
dinerario antes del vencimiento del plazo convenido.

227. Arras. Las regula el artículo 1442 del Código Civil diciendo que “Las
arras dadas en garantía del cumplimiento de una obligación, constituyen el
equivalente de los daños y perjuicios provenientes de la inejecución,
siempre que mediare culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las
recibió, éste deberá restituir el doble de lo que hubiere recibido”.

228. Historia. Desde el derecho romano se legisló permitiendo que uno de

los contratantes entregara al otro determinados objetos (anillos o monedas,
frecuentemente), en señal de la celebración de un contrato. Si éste era
cumplido se devolvían las arras (arras confirmatorias), pero si no lo era, las
perdía la parte que las había entregado (arras penitenciales). La primera
de dichas modalidades se conserva actualmente bajo la modalidad de las
denominadas” fianzas de cumplimiento”; y las segundas se utilizan como
garantía en los contratos de promesa.

229. Contratos de promesa. Pienso que las arras son garantías idóneas en
los contratos de promesa. En éstos la parte que está interesada en la
celebración de un determinado contrato, que en el momento presente no
puede o no quiere realizar, entrega a la otra parte una determinada
cantidad de dinero en calidad de arras, es decir, como garantía de que el
contrato que desea se celebrará dentro del plazo que para el efecto
establecen. Si quien entregó las arras no celebra el contrato en el plazo
fijado, las pierde; y si, por el contrario, quien no otorga el contrato
prometido es quien las recibió, tendrá que devolverlas duplicadas. El
artículo 1442 del Código Civil dice al respecto que: “Las arras dadas en
garantía del cumplimiento de una obligación, constituyen el equivalente de
los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, siempre que mediare
culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las recibió, éste deberá
restituir el doble de lo que hubiere recibido”.

230. Necesidad de puntualizar qué clase de incumplimiento cubren las

arras. El artículo 1685 del Código Civil establece al respecto que: “Cuando
en la promesa se conviene en el pago de una multa, sin expresar que este
pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa
la obligación de celebrar el contrato prometido”. Es erróneo que le
denomine “multa”, pero con todo y eso es indudable que la norma se está
refiriendo a las arras como garantía del otorgamiento del contrato
prometido; y, como se deduce de su expresión, pueden pactarse en
sustitución de la celebración del contrato prometido, o como adición a
dicha celebración, pero hay que especificarlo claramente en el contrato.

231. Diferencia entre cláusula de indemnización y arras: a) la cláusula de

indemnización es el género; las arras constituyen una de sus especies; b)
En la cláusula de indemnización las partes no se entregan nada al
principio, sino se limitan a fijar la cantidad que habrá de pagarse en caso
de incumplimiento. Las arras, por el contrario, deben ser entregadas al
momento de la celebración del contrato, o posteriormente, pero en todo
caso, antes de que se produzca el incumplimiento.

Caso fortuito o fuerza mayor:

232. Caso fortuito es todo acontecimiento imprevisto o previsible pero en

todo caso inevitable, no imputable al deudor ni a terceras personas, sino
proveniente de fuerzas naturales en las que no hay intervención humana,
que incide directamente en la prestación debida, haciendo imposible total o
parcialmente su cumplimiento, o haciéndolo excesivamente oneroso para el
deudor. Entran aquí fenómenos como las inundaciones, sequías,
terremotos, ciclones.

Fuerza mayor. Según algunos autores, es similar al caso fortuito, pero su

causa sí tiene intervención humana, imprevisible o inevitable para el
deudor. Ejemplo: la guerra, el golpe de estado, la rebelión.

El Código Civil no hace ninguna distinción entre caso fortuito y fuerza

mayor. De manera que pueden entenderse como sinónimos.
 233. Elementos: a) Acontecimiento imprevisible, o previsible, pero en todo
caso inevitable. b) No imputable al deudor ni a terceras personas. c)
Relación de causalidad entre el suceso y la imposibilidad. El
acontecimiento incide directamente en la prestación haciendo imposible su
cumplimiento, total o parcialmente, o tornándolo excesivamente oneroso
para el deudor.

234. Efectos jurídicos:

a) Extinción de la obligación principal y de las obligaciones

accesorias.

b) El deudor y los terceros garantes quedan liberados frente al

acreedor. Sin embargo, si el deudor hubiere recibido del acreedor alguna
contraprestación, deberá devolvérsela. Si no se efectúa la devolución,
habrá enriquecimiento injustificado ( sin causa) del deudor.

235. No quedará liberado el deudor:

a) Si al momento de producirse el caso fortuito o la fuerza mayor

estuviere en situación de mora. La razón de que no lo libere el caso fortuito
o la fuerza mayor es que antes de dicho evento el deudor había incurrido
en un retardo culpable. El caso fortuito o la fuerza mayor, por consiguiente,
no eliminan dicha culpabilidad.

b) Cuando la obligación consista en entregar cosa determinada

proveniente de hecho o acto ilícito, a no ser que habiendo ofrecido la cosa
el acreedor haya incurrido en mora (mora accipiendi). Sería absurdo que el
caso fortuito exonerara de obligación al infractor de la ley.

c) Si fue tasada la cosa entregada al comodatario, salvo pacto en

contrario

236. Caso fortuito en el contrato traslativo de propiedad. Estima la

doctrina que si se celebra un contrato traslativo de propiedad y
posteriormente, estando aun la cosa en poder del vendedor, perece por
caso fortuito o fuerza mayor, la pérdida la sufre el adquiriente porque era
ya propietario de la misma, salvo que el deudor haya sido omiso en la
entrega y se le hubiere constituido en mora el Código Civil no comparte el
referido criterio. Por el contrario, dice al respecto que: “ El riesgo de la
cosa recae sobre el contratante que tenga la posesión material y el uso de
la misma, salvo convenio en contrario”.Artículos 1426 y 1427, 1960 del
Código Civil.
237. Renuncia al caso fortuito o a la fuerza mayor. Discuten todavía los
autores si es válido convenir que el deudor renuncie anticipadamente a ser
liberado por caso fortuito o por fuerza mayor. Mi opinión es que nos sería
válido, pues los sucesos constitutivos de caso fortuito o de fuerza mayor
son generalmente graves y no afectan sólo a una persona sino a muchas.
Por consiguiente, el asunto excede de lo meramente privado y se inserta en
lo que concierne al orden público. Por lo tanto, la cláusula de renuncia
anticipada sería nula por ser su objeto contrario al orden público. Creo, eso
sí, que una vez ocurrido el caso fortuito o la fuerza mayor, el deudor puede
renunciar al beneficio de liberación que el suceso le proporciona. No sería
sino un acto de libre disposición de una persona capaz sobre sus bienes o
derechos.

238. Imprevisión o excesiva onerosidad sobrevenida. Tiene su fundamento

en la denominada cláusula rebus sic stantibus, concerniente a que está
sobreentendido entre las partes, al celebrar la obligación, que quedan
sujetas al cumplimiento de sus correspondientes prestaciones siempre que
las circunstancias que prevalecían al momento de obligarse permanezcan
iguales, inalteradas, hasta el momento del pago. Y, en caso contrario, es
decir, si por razones imprevistas e inevitables dichas circunstancias
cambian sustancialmente, las partes ya no están obligadas al cumplimiento.

239. Regulación legal. La imprevisión está regulada el artículo 1330 del

Código Civil en el sentido de que “Cuando las condiciones bajo las cuales
fuere contraída la obligación cambiaren de manera notable, a consecuencia
de hechos extraordinarios imposibles de prever y de evitar, haciendo su
cumplimiento demasiado oneroso para el deudor, el convenio podrá ser
revisado mediante declaración judicial”.

240. Naturaleza jurídica. Considero que la imprevisión es una especie del

caso fortuito. Los supuestos de hecho son los mismos del caso fortuito o la
fuerza mayor, excepto que en la imprevisión el deudor, no obstante que el
evento imprevisible o inevitable incidió directamente en la prestación
debida, no imposibilita el cumplimiento, sino lo hace demasiado oneroso
para el deudor.

Algunos autores que piensan que la imprevisión es una forma de limitación

de la autonomía de la voluntad de los contratantes, puesto que en este caso
es la ley la que obliga al acreedor a someterse a la revisión que practica el
juez a petición del deudor.

241. Improcedencia. Estimo que no procede la revisión en ningún contrato

cuando el deudor estuviere en mora, tal como ocurre con el caso fortuito
según el artículo 1426 del Código Civil. Creo también, aplicando
analógicamente el artículo 688 del Código de Comercio, que no procede en
caso de imprevisión la revisión del contrato civil, cuando el mismo fuere
aleatorio (puesto que en él se ha aceptado que sus resultados queden
librados al azar).
El referido artículo 688 del Código de Comercio dice “únicamente en los
contratos de tracto sucesivo, y en los de ejecución diferida, puede el
deudor demandar la terminación si la prestación a su cargo se vuelve
excesivamente onerosa, por sobrevenir hechos extraordinarios e
imprevisibles ”. La terminación no afectará las prestaciones ya ejecutadas
ni aquéllas respecto de las cuales el deudor hubiere incurrido en mora. No
procederá la terminación en los casos de los contratos aleatorios; ni
tampoco en los conmutativos, si la onerosidad superviniente es riego
normal de ellos”.

242. Efectos jurídicos. El deudor, y los terceros garantes, no quedan

liberados frente al deudor. Sólo tienen derecho de pedir la revisión judicial
del contrato. Pueden, mediante esa revisión, pedir al juez competente la
prórroga del plazo, la reducción de intereses, la reducción de garantías y,
en general, todo aquello que, sin perjudicar al acreedor, permita al deudor
cumplir sin excesivo gravamen económico. La exposición de motivos del
Código Civil dice que incluso puede pedirse la rescisión del contrato.

Debe tenerse presente que el juez no tiene facultades expresas para

conceder las modificaciones contractuales referidas, por lo que debe
admitirse que, dado lo extraordinario e inevitable de los sucesos en que la
imprevisión se funda, el juez puede actuar discrecionalmente para dictar
medidas que alivien la situación del deudor. En todo caso, el deudor habrá
de cumplir la prestación debida, en la forma que determine la sentencia
mediante la cual el juez competente resuelva la solicitud de revisión del
contrato.

243. Imprevisión de contratos mercantiles. Determina el artículo 688 del

Código de Comercio que “Terminación. Únicamente en los contratos de
tracto sucesivo, y en los de ejecución diferida, puede el deudor demandar
la terminación si la prestación a su cargo se vuelve excesivamente onerosa,
por sobrevenir hechos extraordinarios e imprevisibles. La terminación no
afectará las prestaciones ya ejecutadas ni aquéllas respecto de las cuales
el deudor hubiere incurrido en mora. No procederá la terminación en los
casos de los contratos aleatorios; ni tampoco en los conmutativos, si la
onerosidad superviniente es riesgo normal de ellos”.

CAPÍTULO V: Transmisión de las Obligaciones.

244. Tres son las formas de transmisión de las obligaciones que admite el
Código Civil: la cesión de derechos, la subrogación y la transmisión de
deudas.
 Cesión de derechos.

245. Definición. Denominada también cesión de créditos, cesión de

acreedurías o cesión de derechos de cobro es, a mi juicio: “ La institución
jurídica por la cual un nuevo acreedor (cesionario) por convenio con el
anterior acreedor (cedente) , por disposición de la ley o por sentencia de
juez competente, adquiere un crédito (acreduría) a cargo de determinado
deudor (cedido), sin necesidad del consentimiento de éste y sin que la
obligación deje de ser la misma”.

Constituye, pues, un cambio de acreedor, permaneciendo el mismo deudor

y, no obstante lo sustancial de la modificación, la obligación permanece
siendo la misma. Es decir, no se produce novación, pues el Código Civil
admite la novación objetiva, no así la subjetiva.

246. Elementos.

nn) Personal o subjetivo: el cedente (es decir, el acreedor originario

que transmite su acreeduría a un tercero y que, como consecuencia de la
cesión sale de la relación jurídica); el cesionario (personificado por un
tercero que adquiere el crédito o acreeduría y se convierte así en el nuevo
acreedor); y el cedido (que es el deudor originario que continúa en la
misma situación jurídica). Quienes tienen un papel activo son el cedente y
el cesionario, pues entre ellos se efectúa la operación jurídica de
transmisión del crédito. El cedido (deudor) juega un papel absolutamente
pasivo. Tanto el cedente como el cesionario deben tener capacidad civil
general y capacidad específica para poder disponer de su patrimonio

El acreedor puede transmitir la acreeduría a un tercero, sin necesidad del

consentimiento del deudor, precisamente porque como todo propietario
puede disponer de sus derechos sin más limitaciones que las que
establezca la ley, y porque la situación del deudor no cambiará en ningún
sentido. Es decir, la cesión no le afecta.

oo) Objetivo o real: El objeto de la cesión es un crédito vigente, es

decir, una acreeduría o derecho de cobro. Por eso se dice que el cesionario
sustituye al cedente. Obviamente, lo sustituye en la titularidad activa de la
obligación, en el derecho de exigir al deudor el cumplimiento de la
prestación debida. Todos los créditos son cedibles sin necesidad del
consentimiento del deudor, salvo que haya convenio en contrario o que no
lo permita la ley o la naturaleza del derecho.

Es fácil entender que no sea cedible el crédito si las partes así lo

convinieron. Lo que si origina alguna duda es determinar qué acción tiene
el deudor cuando el acreedor, violando el pacto, transfiere el crédito a
tercera persona. No hay nulidad absoluta ni relativa, porque la infracción
no tipifica ninguna de las causas de nulidad que la ley establece; no puede
solicitarse la resolución, porque el pacto no constituye condición
resolutoria; tampoco revocación, porque el afectado no es acreedor con
derecho anterior (por el contrario, es el deudor) ni se ha celebrado
contrato alguno en fraude de sus derechos. La única solución sea, quizá,
entender que la violación del pacto constituya causa específica de
rescisión de los contratos de cesión de créditos.

También es fácilmente comprensible que, la ley impida la transmisión del

crédito, cuando con la prohibición se busque proteger al deudor o
acreedor. Ejemplo del segundo caso (protección al acreedor) lo constituye
la intransmisibilidad del derecho de alimentos. El párrafo primero del
artículo 282 del Código Civil establece que: “No es... transmisible a un
tercero el derecho de alimentos”.

De igual manera es razonable que no pueda cederse el crédito cuando no lo

permita la naturaleza del derecho. Sería el caso, por ejemplo, de los
derechos de uso o de habitación, que pertenecen a la categoría de
derechos intuitu personae, es decir, aquellos en los que la consideración de
la persona ha sido causa de su celebración o establecimiento. Estos
derechos personalísimos determinan que su titular sea insustituible, lo que
hace intransmisibles las obligaciones. Ruggiero, citado por Espín 22, dice:
que tampoco son cedibles “Los créditos en que la persona del acreedor es
elemento esencial del vínculo, de tal modo que se presuma que el deudor
no hubiera contraído la deuda con otro”.

c) Elemento formal. La cesión de derechos no tiene una forma propia. Por

eso es que el párrafo segundo del artículo 1443 del Código Civil dice que
“En la cesión se observarán las disposiciones relativas al negocio jurídico
que les dé origen, en lo que no estuvieren modificadas en este capítulo”.
Así, por ejemplo, si el acreedor transmite su acreeduría a cambio de un
precio, habrá una cesión a título compraventa, si lo cede a cambio de otro
bien, será permuta, y si lo regala tipificará una donación. No se puede
excluir, por supuesto, la cesión de derechos o créditos a título de dación en
pago, y la proveniente de sucesión hereditaria. Lo importante es tener
presente que el acreedor no transmite bienes ni derechos sobre bienes,
sino créditos, entendidos como derechos de cobro, acreedurías.

De ahí que resulte confuso el artículo 1445 del Código Civil relativo a que
“La cesión debe hacerse en escritura pública si se trata de derechos sobre
inmuebles o que deben inscribirse en el Registro de la Propiedad”. Lo que
se quiso decir, sin duda, es que debe constar en escritura pública la cesión
en la que el acreedor esté transmitiendo al cesionario derechos de cobro o
acreedurías que tienen que ver con bienes inmuebles o muebles, y
derechos reales sobre los mismos. Por ejemplo, que la acreeduría esté
garantizada con hipoteca. En este caso, debe inscribirse en el registro de la
propiedad el cambio de acreedor, para cuyo efecto es indispensable la
celebración de la cesión en escritura pública.

22
Espín. Diego. Ob. Cit. Página 266.
 247. Acciones o títulos nominativos. Si la acreeduría consta en acciones o
títulos nominativos se observarán las disposiciones especiales de su
creación o las que establezca el Código de Comercio, entre las que estarán
sin duda el endoso en propiedad y el registro de la transmisión en el libro
de acciones o títulos de la entidad de que se trate. Si consta en títulos a la
orden o al portador, bastará la mera tradición y, si figurase en efectos
públicos negociables, su transferencia queda sujeta a lo que disponga el
instrumento de su creación.

248. Clases. La cesión puede ser contractual, legal y judicial. Por razón
del tema que trato (obligaciones civiles derivadas de relación jurídica
preexistente), no haré referencia más que a la cesión contractual.

249. Efectos jurídicos. Se producen entre el cedente y el cesionario, y

entre el cesionario y el deudor.

pp) Entre cedente y cesionario:

1. Transmite al cesionario los derechos principales;

2. Transmite al cesionario los derechos accesorios, salvo pacto en

contrario. Deben, por consiguiente, considerarse transmitidas las garantías
personales y reales, así como las obligaciones derivadas de cláusulas o
convenios de indemnización y las de acuerdos de arbitraje;

3. No hay lucro o ganancia a favor del cesionario. Su derecho frente

al deudor queda limitado a la cantidad que dio al cedente a cambio de la
transmisión de la acreeduría;

4. El cedente únicamente responde de la legitimidad y existencia

del crédito o acreeduría al tiempo de la cesión, pero no de la solvencia del
deudor, salvo que se trate de documentos endosables o que se haya
comprometido expresamente con el cesionario a garantizar la solvencia del
deudor;

5. En los casos en que tiene el cedente responsabilidad por la

solvencia del deudor, ésta se limita al momento en que la obligación sea
exigible, salvo convenio en contrario;

6. Si la cesión fue onerosa, el cedente debe responder del

saneamiento por evicción.

a) Entre cesionario y deudor:

1. El cesionario pasa a ocupar, frente al deudor, la posición jurídica

que tenía el cedente;

2. Subsisten las garantías que el deudor había constituido a favor del

cedente;
3. En caso de demanda, el deudor puede oponer contra el cesionario
todas las excepciones que hubiera podido ejercitar contra el cedente, salvo
las que fueren personales de éste;

4. No interrumpe la prescripción puesto que, no obstante el cambio

de acreedor, la obligación continúa siendo la misma.

250. Notificación. Debe tenerse presente que los efectos jurídicos que
conciernen al deudor o a terceros, se inician a partir de la notificación de la
cesión. La notificación pueden hacerla, indistintamente, el cedente o el
cesionario, en forma judicial o por medio de notario. No es necesaria
cuando el deudor ha facultado al acreedor (cedente) para ceder el crédito
sin su notificación, o cuando se trate de documentos que de conformidad
con la ley se transmiten por endoso. Sin embargo, por razones de utilidad y
conveniencia debe procurarse que, por algún medio, se entere el deudor
de la celebración de la cesión del crédito, pues de lo contrario tendrían
validez los pagos que por desconocimiento efectuare al primitivo acreedor.
De igual manera es necesario que se enteren los fiadores y terceros
garantes.

251. Conocimiento. También produce efectos la cesión cuando el deudor

que no ha sido notificado se muestra enterado de ella. Se entiende que
tiene conocimiento de la cesión cuando ejecuta algún acto que lo supone,
como cuando efectúa un pago al cesionario o contesta la demanda
instaurada por éste sin interponer excepción de falta de personalidad.

252. Acreeduría proveniente de negocio jurídico bilateral. Si el crédito que

se cede proviene de un negocio jurídico bilateral, inevitablemente conlleva
también la transmisión de la deuda correlativa. Ejemplo: si la acreeduría
que es objeto de la cesión consiste en el derecho del inquilino,
inevitablemente transmite al cesionario, además del derecho de poseer la
cosa objeto del arrendamiento, la obligación de pagar la renta por el uso
correspondiente.

253. Cesión de derechos hereditarios. La cesión de derechos hereditarios

constituye un caso especial de cesión de créditos. La regula en forma
limitada, porque la refiere únicamente a la modalidad de compraventa, el
artículo 1806 del Código Civil en el sentido de que “Se puede vender un
derecho hereditario, sin especificar los bienes de que se compone; y en tal
caso, el vendedor sólo responderá de su calidad de heredero. El vendedor
deberá pagar al comprador las cosas de la herencia, de las que se hubiere
aprovechado; y a su vez, el comprador, satisfacer al vendedor las deudas y
cargas que en razón de la herencia hubiere pagado”. Creo, sin embargo,
que la cesión de derechos hereditarios puede efectuarse por cualquier otro
negocio jurídico traslativo de propiedad, puesto que por una parte la ley no
lo prohibe, y por otra tampoco es imposible por la naturaleza del derecho.
 254. Elementos. Los elementos principales de este tipo de cesión, son los
siguientes:

a) Elemento personal. Lo constituyen, por un lado, el cedente, que en

este caso es una persona titular de un derecho de herencia, en calidad de
heredero; y por el otro, el cesionario, que es cualquier persona que
adquiere el derecho hereditario que le transfiere el cedente. Ambos deben
ser personas capaces, y en lo que respecta al cedente, debe tener libre
disposición sobre el derecho hereditario que cede.

b) Elemento objetivo. El objeto de la cesión lo constituye un derecho

hereditario, es decir, la potestad de suceder al causante en los bienes,
derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte. Adviértase que
la norma antes transcrita indica que “se puede vender un derecho
hereditario sin especificar los bienes de que se compone”. Lo que se está
cediendo, por consiguiente, no son bienes propiamente dichos, sino el
derecho de herencia sobre ellos. Obviamente al final de la sustanciación del
proceso sucesorio el adquiriente obtendrá derechos de propiedad sobre los
bienes que formen el patrimonio hereditario, pero, ello es la consecuencia
normal e inmediata del derecho sucesorio adquirido, no de la cesión del
mismo.

Debe tomarse en cuenta que el cesionario quedará obligado al pago de las

deudas del causante, en proporción al monto de la herencia que le
corresponda. Artículo 920 del Código Civil.

c) Elemento formal. La ley no exige forma determinada para la

celebración de la cesión de derechos hereditarios. Por consiguiente, las
formalidades que deban satisfacerse dependerán de la circunstancia de
que la misma haya o no de inscribirse o anotarse en algún registro público.

255. Coherederos. Creo, que si la herencia pertenece a dos o más

herederos de manera indivisa, y la cesión se hará a título oneroso, debe
previamente cumplirse el requisito de notificar a todos los herederos
restantes, a efecto de que puedan ellos, si lo desean, ejercitar el derecho
de tanteo que concede a todo copropietario el artículo 491 del Código Civil.
No habría derecho de tanteo si la cesión de derechos se celebra a título de
donación.

256. Responsabilidad. El cedente responde únicamente de su calidad de

heredero, no de que existan bienes de la herencia, ni de que el valor de los
mismos exceda del monto de las deudas de la mortual.

257. Cesión de cosas o derechos litigiosos, o con limitaciones, gravámenes

o cargas. También regula el Código Civil, inexplicablemente referida sólo al
caso de la compraventa, la cesión de cosas o derechos litigiosos, o
limitaciones, con gravámenes o cargas. Dice al respecto el párrafo segundo
del artículo 1805 que “Pueden venderse las cosas o derechos litigiosos, o
con limitaciones, gravámenes o cargas, siempre que el vendedor instruya
previamente al comprador de dichas circunstancias y así se haga constar
en el contrato”.

Me limito a dejar señalada la posibilidad de celebración de cesión de

créditos de la índole dicha, a reserva de explicarla en el capítulo destinado
al saneamiento por evicción y por vicios ocultos.

258. Cesión de crédito dudoso. Podría ser que, previa advertencia al

cesionario y dejando constancia de ello en el instrumento respectivo, se le
transmita un crédito dudoso, en el sentido por ejemplo de no saber
exactamente quien es el deudor, o que sabiéndolo no se le conozca
patrimonio embargable. Dicho crédito constituiría, como lo afirman algunos
autores, un crédito aleatorio, habida cuenta de que el pago del mismo
depende de circunstancias realmente inciertas.

Subrogación:

259. Definición. Mazeaud 23, define la subrogación como “La sustitución,

en una relación de derecho, de una cosa en lugar de otra (subrogación
real) o de una persona en vez de otra (subrogación personal)”.

No obstante que lo que aquí interesa es la subrogación personal, para fines

de claridad expongo un ejemplo de subrogación real: Una casa pertenece a
la esposa como bien ajeno a la comunidad de gananciales, por razón de que
ella la había adquirido antes de contraer matrimonio. Vende la casa y con el
precio recibido compra otra. En tal caso, debe dejar constancia fehaciente
de ello en la escritura correspondiente (de preferencia con la
comparecencia del esposo), a efecto de que el nuevo inmueble sustituya
(ocupe el lugar), al anterior, en la calidad de bien ajeno a la comunidad de
gananciales.

En la subrogación personal el tercero que paga (subrogado) sustituye al

acreedor pagado (subrogante o sustituido) frente al deudor (que sigue
siendo el mismo).

256. Varios tratadistas estiman la subrogación como derivada

exclusivamente del pago que efectúa un tercero, con fondos propios, de
una deuda ajena. El Código Civil también lo entiende así y le añade que
para que se produzca por ministerio de la ley, sin necesidad de convenio
alguno de los interesados, es necesario que el tercero haya pagado con el
consentimiento del deudor, o porque tiene un interés jurídico propio en el
pago que efectúa. Estoy de acuerdo con ello, con la salvedad de que me
parece que hay otros casos en los que, aunque la ley no lo diga
expresamente, se produce subrogación por virtud de la propia ley.

23
Mazeaud, Henri, León, Jean. Ob. Cit. Volumen III. Página
129.
 257. Naturaleza jurídica. Varios son los criterios que la doctrina ha
expuesto para explicar qué es realmente la subrogación. Según Espín 24, las
doctrinas concernientes al asunto pueden dividirse en: teorías del pago,
teorías eclécticas y teorías de la transmisión del crédito.

d) Teorías del pago:

1. Teoría del pago o de la extinción del crédito. El crédito se

extingue por el pago del tercero, pero por una ficción del derecho se
reputa subsistente en favor del tercero, a efecto de que mediante la
subrogación adquiera las garantías originarias. El inconveniente de esta
teoría es apoyarse en una ficción;

2. Teoría de la transmisión de las garantías. El primitivo crédito se

extingue por el pago efectuado por el tercero, pero las garantías que lo
acompañaban subsisten y se transmiten a favor de éste. El problema de
esta teoría es que no explica por qué si se extingue lo principal (el crédito)
no se extingue también lo accesorio (las garantías).

a) Teorías eclécticas:

1. Teoría de la operación de doble cara. La subrogación es una

operación compleja, híbrida. Con respecto al subrogado (tercero que paga)
y el acreedor, es un pago; y en lo que atañe al deudor y el tercero, es una
cesión. Se le critica a esta teoría que no explica como, habiéndose
efectuado un pago, no se extingue la obligación;

2. Teoría de la extinción relativa. El pago del tercero extingue

parcialmente la obligación. Fenece con respecto al acreedor, pero subsiste
para el deudor. Lo difícil de aceptar de esta teoría es que el pago satisfaga
la prestación a favor del acreedor, y pesar de ello el deudor no quede
liberado;

3. Teoría del pago no extintivo. No obstante que el tercero paga la

obligación no se extingue, porque la ley dispone que persista. El pago,
entonces, no tiene como efecto la extinción de la obligación, sino
únicamente la exclusión del acreedor y la transmisión de su derecho al
tercero que lo efectuó. No obstante que la referida teoría ha tenido
bastante aceptación se le critica que explica la subrogación legal, más no la
convencional e incurre, además, en el problema de todas las teorías
eclécticas: explican que se extingue el lado activo de la obligación, pero no
por qué se extingue el lado pasivo. Distan, pues, del entendido general de
que si la extinción no determina el fenecimiento de ambos extremos o polos
de la obligación, no es extinción.

a) Teorías de la transmisión del crédito:

24
Espín, Diego. Ob. Cit. Página 275.
1. Teoría de la expropiación del crédito. Se basa en que hay dos
formas de pago:

a. El pago verdadero, que se efectúa con animus solvendi, es decir,

con el propósito de extinguirla obligación;

b. El pago que se hace, no para extinguir la obligación, sino con el

propósito de adquirirla para sí. De manera, entonces, que el pago que
efectúa el tercero no extingue la obligación, sino la transmite a favor de
éste. El tercero, pues, expropia el crédito al acreedor y lo adquiere para sí.
Se le ha admitido a esta teoría la afirmación que la subrogación no es un
pago, pero se discute la tesis de la expropiación, pues se trataría de una
expropiación privada (no pública como es lo ordinario), y referida a un
crédito (no a la propiedad o dominio como es lo corriente). En todo caso, se
adecuaría a la subrogación legal, pero no a la convencional, puesto que en
ésta el acreedor accede expresamente a la subrogación, de manera que no
se le estaría expropiando nada;

1. Teoría de la cesión. La subrogación es una cesión especial de

crédito, que tiene diferencias con la cesión de créditos general. Chironi,
citado por Espín25, dice que: “La cesión es enajenación del crédito hecha
por persona capaz, y el acreedor solamente al disponer de su crédito ha
sustituido a otro en el goce de éste; por el contrario, la subrogación es
sustitución en la persona del acreedor a causa de la satisfacción de su
interés que otro ha realizado, no para liberar al deudor (pues de ser así la
obligación se habría extinguido), sino para sucederle en el goce de su
derecho, lo que (a diferencia de la cesión) es el fin único y directo de la
subrogación”.

258. Posición del Código Civil. En el numeral 28, capitulo V, de la

exposición de motivos el Código Civil toma partido por la tesis de la cesión
de créditos, diciendo que la subrogación “No es un medio de extinción, sino
al contrario, un medio de conservación de la obligación, satisfaciendo al
acreedor el valor de la misma. Técnicamente debe considerarse como un
medio de transmisión , pues toda la operación se reduce al cambio de
acreedor, dejando vigente la obligación y, por lo tanto, solamente queda
extinguida para el acreedor primitivo, pero no extinguida la obligación en
sí”.

259. Clases. Puede originarse del convenio de los interesados (subrogación

contractual o convencional) o producirse por ministerio de la ley sin
necesidad de declaración alguna de los interesados (subrogación legal).

260. Subrogación contractual o convencional. Se produce en cualquier

negocio jurídico en el que un tercero no interesado. pague una deuda
ajena al acreedor, y pacten expresamente la subrogación. Si el pago es
25
Espín, Diego. Ob. Cit. Página 283.
 parcial, la subrogación tendrá que ser necesariamente parcial también. El
pacto debe ser expreso.

Momento. La subrogación convencional debe convenirse en el momento

mismo del pago y hacerse constar expresamente en el documento
respectivo. No sería válido hacerlo posteriormente por razón de que,
habiéndose extinguido el crédito por virtud del pago, el ex-acreedor no
tendría ya nada que transmitir al tercero que le pagó. Dicho tercero sólo
tendría acción de repetición contra el deudor.

261. Subrogación legal. Se produce, en los casos siguientes:

a) Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor que le es

preferente. Artículo 1455, inciso 1o., del Código Civil. Espín 26, dice que
ocurre cuando el tercero que paga es también acreedor del deudor pagado,
por otra deuda de rango inferior a la satisfecha. Podría suceder, por
ejemplo, en el caso de que quien es acreedor por cualquier concepto pague
la deuda de alimentos que respecto de un tercero tiene el deudor. En tal
caso, el acreedor de rango inferior que pagó se subroga en el lugar del
acreedor de rango superior que recibió el pago.

b) Cuando el tercero que paga tiene interés jurídico en el

cumplimiento de la obligación. Artículo 1455, inciso 2o., del Código Civil.
Es el caso, por ejemplo, del fiador o el del copropietario del bien inmueble
cuya parte alícuota ha hipotecado el deudor.

c) Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con

anuencia del deudor. Artículo 1455, inciso 3o., del Código Civil.

d) Cuando el heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de

la herencia. En este caso subroga al acreedor del causante frente a los
demás herederos de éste, descontada desde luego la parte de la deuda que
a él (al heredero que pagó) le correspondía. Artículo 1455, inciso 4o., del
Código Civil.

e) Cuando el donatario sufre evicción de la cosa donada. En tal caso

se subroga, frente a la persona de quien el donante adquirió la cosa de
manera onerosa , en todos los derechos y acciones que para el caso de
evicción correspondían al donante. Artículo 1859, párrafo primero, del
Código Civil.

f) Cuando el fiador paga o cumple la obligación del deudor se

subroga en los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, hasta la
concurrencia de lo que efectivamente pagó. Artículo 2114 del Código Civil.

g) Cuando la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un

tercero le prestare con ese objeto, el prestamista subrogará al acreedor
por ministerio de la ley, en sus derechos, si el préstamo constare en
26
Espín, Diego. Ob. Cit. Página 292.
 documento fehaciente en que se declare que el dinero fue prestado para el
pago de dicha deuda. Esta es la denominada subrogación ex-mutuo o con
motivo de préstamo. Me parece una protección oficiosa y exagerada de la
ley hacia el prestamista. Se debió, al menos, dejar la subrogación
dependiente de pacto expreso del prestamista y el prestatario.

h) Cuando una persona paga por error una deuda ajena y a

consecuencia de ello el acreedor suprime o cancela un título necesario para
el cobro de su crédito, no tiene derecho de restitución, pero puede intentar
contra el verdadero deudor las acciones del acreedor (es decir, subroga al
acreedor por ministerio de la ley). Artículo 1618, párrafo segundo, del
Código Civil.

262. Código de Comercio. El Código de Comercio contempla los casos de

subrogación siguientes:

i) “Salvo pacto en contrario, quien adquiere una empresa se subroga

en los contratos celebrados para el ejercicio de las actividades propias de
aquella que no tengan carácter personal. Artículo 658, párrafo primero.

j) “El asegurador que pague la indemnización se subrogará hasta el

límite de la cantidad pagada, en todos los derechos y acciones que por
causa del daño sufrido correspondan al asegurado, excepto en el caso de
que, sin haber sido intencional el siniestro, el obligado al resarcimiento
fuese el cónyuge, un ascendiente o un descendiente del asegurado. Si el
daño fuere indemnizado sólo en parte, el asegurador podrá hacer valer sus
derechos en la proporción correspondiente”. Artículo 937.

k) “La reafianzadora que pague a la afianzadora se subrogará en los

derechos de ésta contra los fiados y contrafiadores”. Artículo 1035.

263. Efectos:

l) El subrogado (nuevo acreedor) pasa a ocupar la posición jurídica

que tenía el subrogante (antiguo acreedor, acreedor pagado o acreedor
sustituido) frente al deudor. En consecuencia, le pertenecen todos los
derechos, acciones y garantías de la obligación. Por lo tanto, el subrogado
(nuevo acreedor) puede demandar al deudor, a los fiadores, y ejecutar las
garantías reales constituida por el deudor o por terceros a favor del
subrogante (acreedor pagado o sustituido).

m) Cuando el subrogado (nuevo acreedor) demanda al deudor está

ejercitando la misma acción que en contra de este tenía el subrogante
(acreedor sustituido), la cual se reputa subsistente con todos sus derechos
y garantías. No se trata, pues, de un simple derecho de repetición, pues en
tal caso no podrían subsistir las garantías que beneficiaban al subrogante.

n) Si el subrogado lo hubiere sido sólo en parte y los bienes del

deudor no alcanzaren a pagar la totalidad del crédito, el pago se hará a
prorrata. Hay que entender que, en este caso, el subrogante y el
subrogado, por haber sido parcial la subrogación, ejercitaron la misma
acción contra el deudor.

d) El que subroga no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor

(subrogante) sino hasta la concurrencia de la suma efectivamente pagada
por él para la liberación del deudor Con esto la ley trata de evitar la
especulación, el lucro. Sin embargo el efecto que produce es el de fomentar
la simulación, en el sentido de que el subrogado paga una suma menor del
monto del crédito al subrogante, pero en el documento correspondiente
hacen constar que pagó la totalidad de la suma constitutiva del crédito. Por
otra parte, no veo por qué razón la ley tenga que favorecer al deudor
beneficiándole con pagar únicamente la suma que pagó el subrogado.
Debiera mejor haberse respetado las razones que pudo tener el subrogante
para recibir una suma menor (urgencia de dinero por enfermedad,
perentoriedad de viaje, pagar deuda, sufragar estudios a su hijo, deseo de
favorecer al subrogado, etcétera), pues no es razonable pensar que alguien
acepte en pago una suma menor, si no es por una razón importante.

Artículos 1453,1454, 1455, 1456, 1457, 1458, 917, 918 del Código Civil;
1455 del Código Procesal Civil y Mercantil.

264. Diferencias entre la cesión de créditos y la subrogación: a) El

cesionario adquiere la acreeduría porque la compró, le fue dada en pago,
permutó un bien a cambio de ella, o le fue donada. El subrogado adquiere
el crédito únicamente porque pagó una deuda ajena; b) el cesionario
adquiere la titularidad del crédito. El subrogado adquiere la titularidad del
crédito y la de las garantías que correspondían al subrogante. c) el
cesionario tiene contra el deudor una acción propia, nacida de la cesión. El
subrogado ejerce contra el deudor la misma acción que contra él tenía el
subrogante.

265. Prescripción. Creo que la subrogación no interrumpe la prescripción,

por cuanto que el pago lo efectúa un tercero, no el deudor. El inciso 3o., del
artículo 1506 del Código Civil es preciso al indicar que: “la prescripción
se interrumpe por el pago de intereses o amortizaciones por el deudor, así
como por el cumplimiento parcial de la obligación por parte de éste”.

Cesión de deudas:

266. Definición. A mi juicio, “Es la institución jurídica por la que, por

convenio de las partes o por disposición de la ley, un tercero (asuntor o
cesionario) sustituye al deudor (cedente) y asume frente al acreedor
(cedido), con el consentimiento de éste, la deuda y los deberes del deudor
sustituido, sin que la obligación deje de ser la misma”.
El Código Civil la denomina transmisión de deudas y la conceptúa como un
cambio de deudor, permaneciendo el mismo acreedor y la misma
obligación. Esto último, por la razón ya antes dicha que el Código Civil
admite la novación objetiva, pero no la subjetiva. De ahí que, el cambio de
deudor (como el cambio de acreedor en la cesión de créditos) no
determina el nacimiento de una nueva obligación.

267. Elementos:

Personal o subjetivo: cedente (deudor originario), cesionario (tercero que

acepta la deuda, es decir, el nuevo deudor) y cedido (el acreedor, que
permanece el mismo). Todos deben ser capaces en sentido general, y
capaces para disponer libremente de sus bienes.

Objetivo o real: lo que se cede o transmite es una deuda, una carga de

cumplimiento. Todas las deudas son transmisibles, salvo las que estuvieren
prohibidas por la ley o por pacto expreso.

Formal: La cesión de deudas no tiene formalidades propias. Queda sujeta a

las formalidades que la ley exige para el negocio que le da origen.

268. Clases. La cesión de deudas puede surgir del acuerdo de voluntades

(cesión contractual o convencional) o provenir del imperio de la ley (cesión
legal).

269. Cesión contractual. La cesión contractual de deudas puede surgir de

dos clases de acuerdo de voluntades: acuerdo entre el acreedor y el
cesionario (La doctrina le llama Expromisión, que etimológicamente
significa: promesa por sí mismo); o acuerdo entre el deudor y el cesionario
con el consentimiento del acreedor (La doctrina le denomina Delegación).

a) Acuerdo acreedor-cesionario. En esta situación el cesionario (nuevo

deudor) entra en un convenio con el acreedor. Es decir, hay entre ellos
algún tipo de negocio jurídico o contrato que da origen a la cesión de la
deuda. Merecen destacarse dos aspectos: el primero, que el acreedor está
consintiendo en tener un nuevo deudor en sustitución del anterior; y el
segundo, que no se necesita del consentimiento del deudor originario. Debe
quedar claro, asimismo, que el deudor queda liberado del acreedor, pero
no puede quedar liberado del cesionario (nuevo acreedor). Este tendrá a su
favor, a mi juicio, el derecho de repetición que la ley concede al tercero que
paga ignorándolo el deudor (Artículo 1382 del Código Civil). Aunque cabe
pensar, desde otro punto de vista, que para garantizar el derecho de
oposición del deudor, en caso tuviera alguna razón legalmente atendible
para resistirse a ser sustituido, debería la ley haber establecido la
obligación de notificarle. No estableció, pero en todo caso la transmisión de
la deuda no puede tener efectos mientras no sea notificado el deudor
originario o no se halla manifestado sabedor de ella. Lo anterior no es si no
una aplicación por analogía del artículo 1448 del Código Civil.
b) Acuerdo deudor-cesionario, con el consentimiento del acreedor. Este
acuerdo luce más lógico, puesto que aquí el deudor es quien cede su deuda
a un tercero (cesionario) que asumirá la situación jurídica de nuevo deudor.
Obviamente hay entre ambos algún negocio jurídico o contrato que da
origen a la cesión de la deuda.

270. Consentimiento del acreedor. En las dos modalidades de celebración

contractual de la cesión de deudas es indispensable el consentimiento del
acreedor. Esto obedece a dos razones fundamentales: a) que el deudor no
es soberano de su deuda. Por el contrario la deuda es sólo la contrapartida
natural del crédito o acreeduría, cuya disposición corresponde al acreedor;
b) que el acreedor tiene derecho de calificar la solvencia y la confiabilidad
de la persona que va a ser su nuevo deudor. En ese sentido el Código Civil
establece en su artículo 1462, que “El acreedor que exonera al antiguo
deudor aceptando otro en su lugar, no puede repetir contra el primero si el
nuevo se encuentra insolvente, salvo pacto en contrario”.

Lo más frecuente y seguro es que el consentimiento del acreedor sea

expreso. Sin embargo, puede ser presunto. A este respecto el artículo 1461
del Código Civil indica que “Se presume que el acreedor consiente en la
sustitución del deudor, cuando permite que el sustituto ejecute actos que
debía ejecutar el deudor, como el pago de intereses o la amortización
parcial o periódica del capital, siempre que lo haga en nombre propio y no
por cuenta del deudor primitivo”.

271. Cesión legal. Se configura por ministerio de la ley, sin necesidad del
consentimiento del acreedor, en los casos siguientes:

a) Si la obligación estuviere garantizada con hipoteca o prenda, la

transferencia de la cosa hipotecada o pignorada transmite la deuda, con
todas sus consecuencias y modalidades, sin necesidad de convenio expreso
de los interesados. Artículo 1464 del Código Civil.
b) La persona que adquiere un patrimonio o empresa con activo y pasivo,
es responsable de las deudas y obligaciones de la misma hasta el importe
de los bienes adquiridos, siempre que el precio de la adquisición esté de
acuerdo con su valor efectivo aceptado por los acreedores. Si el precio no
hubiere sido aceptado por los acreedores, la responsabilidad del
adquirente y cedente será solidaria. Artículo 1465 del Código Civil.
c) Cuando dos empresas se fusionan, transfiriéndose recíprocamente su
activo y pasivo, la empresa nueva responderá de todo el pasivo. Artículo
1466 del Código Civil.
d) Cuando el deudor paga a su acreedor después de estar notificado
judicialmente para que no lo haga. Artículo 1388 del Código Civil. En tal
caso el deudor debe dar cuenta de lo retenido al juez que le ordenó la
retención. Es decir, independientemente de su derecho de recobrarlo de su
acreedor, él es deudor frente al juez y está obligado a entregarle lo que
por su orden debió retener.
e)Cuando el mandatario sustituye el mandato en un tercero Artículos 1702
y 1707 del Código Civil.
f) Código de Comercio: “La transmisión de una empresa implica la de las
deudas contraídas por el anterior titularen la explotación de la misma.
Todo pacto en contrario será nulo”. Artículo 660, párrafo primero.

272. Efectos jurídicos:

a) Sustitución de un deudor por otro.

b) Permanencia del mismo acreedor.
c) La obligación sigue siendo la misma.
d) El deudor sustituto (cesionario) queda obligado en los mismos términos
en que
lo estaba el deudor primitivo (cedente); pero si la deuda hubiere estado
garantizada con fianza, esta garantía cesará con la sustitución del deudor,
a menos que el fiador consienta expresamente en que continúe.
e) El deudor sustituto puede oponer al acreedor las excepciones que se
originen de la naturaleza de la deuda y las que sean personales suyas, pero
no las que sean personales al deudor primitivo.
f) Si se declara nula la sustitución del deudor, subsiste la antigua deuda con
todos sus accesorios, pero con la reserva de los derechos adquiridos por
terceros de buena fe. En este caso, el deudor primitivo es responsable por
la disminución de las garantías. Creo que esto es posible sólo en el caso de
nulidad relativa (anulación) de la cesión de deudas, no así en el caso de
nulidad absoluta, pues en ésta no se reconoce ningún efecto jurídico al
negocio o contrato nulo, debiendo las cosas volver al estado anterior, sin
reserva alguna de derechos de terceros, aunque estos fueren de buena fe.
La nulidad absoluta es, en el fondo, la inexistencia de algo. Y lo que no
existió no pudo haber producido efectos para nadie.

Artículos 1459, 1460, 1461, 1462, 1463, 1464, 1465, 1466, 1467, 1468 del
Código Civil.

CAPITULO VI: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

273. El Código Civil reconoce como modos de extinción de las

obligaciones: la compensación, la novación , la remisión, la confusión y la
prescripción extintiva. Tienen en común que en ninguno de ellos se efectúa
cumplimiento o pago. La razón que determina el fenecimiento de la
obligación y la liberación del deudor, es distinta en cada uno.

Compensación:

274. Definición. “ Es la confrontación de dos obligaciones líquidas, y

exigibles, consistentes ambas en dinero o cosas fungibles de la misma
especie y calidad, para extinguirlas totalmente si su monto es idéntico, o
hasta el importe de la menor si fueren de diferente cuantía”.
 Es, pues, un medio de extinción propio de las obligaciones recíprocas de
dar. No puede ocurrir en las obligaciones de hacer, ni tampoco en las de no
dar o no hacer.

275. Elementos:
a) Existencia simultánea de acreeduría y deuda recíprocas. Es decir, de
dos partes: una deudora de la otra, en una relación; y ésta acreedora de
aquella, en otra relación. Ambas relaciones han de constituir obligaciones
independientes, válidas y exigibles. Por tal razón no son compensables las
obligaciones de plazo todavía no vencido, las condicionales cuya condición
estuviere aun pendiente y las obligaciones naturales.
b) Las acreedurías y las deudas, deben ser por derecho propio, lo cual
significa que lo que se puede hacer valer u oponer son las acredurías
personales, propias de quien las opone. Es decir, el deudor que es
requerido de pago por su acreedor puede oponer compensación por lo que
a él mismo le debe el acreedor, pero no por lo que éste deba a tercera
persona. Se exceptúa el caso del fiador y del tercero garante, quienes en
caso de ser requeridos de pago por el acreedor sí pueden oponerle
compensación por lo que éste deba al deudor principal. Por esta exigencia
de acreeduría propia es que no puede el deudor mancomunado solidario
oponer compensación por lo que el acreedor deba a otro de los
codeudores. Artículo 1369 del Código Civil.

c)Las prestaciones objeto de las dos obligaciones deben consistir en dinero

o en bienes fungibles de la misma especie y calidad. Es decir, deben ser
homogéneas, de objeto idéntico. Esto es porque para compensar es
necesario poder determinar, mediante una operación sencilla, cual es el
resultado de confrontar el importe de las dos obligaciones: si una es
menor que la otra, la extinción se produce hasta la cuantía de la menor; y si
las dos son de igual cuantía, la extinción es total.

d) Que no cause perjuicio a terceras personas. Si se celebrare, por ejemplo,

en perjuicio o fraude de acreedores con derecho anterior, éstos podrían
demandar su revocación. Artículo 290 del Código Civil.

e) Libertad de créditos. No procede la compensación si con respecto a una

de las acreedurías se notificó debidamente una demanda o se ejecutó una
medida precautoria. Se protege, en este caso, el resultado de la acción
judicial de un tercero contra alguno de los sujetos que son parte en la
compensación.

276. Clases. La compensación puede ser convencional, legal o judicial.

o) Compensación convencional. Es un acuerdo de voluntades cuyo

propósito es la extinción, total o parcial, de obligaciones recíprocas. Su
fundamento radica en que, de conformidad con el artículo 1517 del Código
Civil, una de las finalidades del contrato puede ser la extinción de
obligaciones.
p) Compensación legal. Es la prevista en la ley. Por ejemplo, en el
caso de la anulación, resolución o rescisión de un contrato, si ambas partes
han percibido frutos, productos o intereses, serán compensables hasta la
fecha de la notificación de la demanda de nulidad (resolución o rescisión), y
desde esa fecha serán restituibles. Artículos 1314, 1315 y 1586 del Código
Civil.

q) Compensación judicial. Es la que declara el juez en la sentencia

que finaliza el proceso. Constituye un medio de defensa procesal, puesto
que no puede el juez aplicarla de oficio, sino que corresponde al
demandado invocarla con carácter de excepción perentoria. Párrafo
segundo del artículo 118 del Código Procesal Civil y Mercantil.

277. Utilidad. La doctrina de la compensación indica que es útil para evitar

el desplazamiento innecesario de dinero, o de cosas fungibles, según fuere
el caso, con lo cual se evitan gastos y riesgos; y también para prevenir
pérdidas por insolvencia de uno de los deudores. En efecto, sería absurdo
que uno de los deudores pague íntegra su deuda, y cuando cobre su
acreeduría al otro, se encuentre con que éste está insolvente. Si, por el
contrario, se aplica la compensación y él fuere el acreedor de la cuantía
mayor, al menos perdería sólo la diferencia.

278. Efectos jurídicos:

a) La extinción, total o parcial, de las obligaciones, tanto la principal como

las accesorias. Se produce, de conformidad con el artículo 1471 del Código
Civil, no desde la fecha en que se celebra o se decreta la compensación,
sino desde el día de la coexistencia de las obligaciones.
b) Dependiendo de lo anterior, la liberación de uno o de los dos deudores.
Si por ser de diferente cuantía las obligaciones fuere parcial la extinción,
el deudor de la suma mayor queda como único obligado por la diferencia,
dado que el otro dejó de serlo y pasa a ser únicamente acreedor. En tal
caso, dicho deudor de la diferencia está obligado al pago de frutos
naturales o civiles, desde el día de la coincidencia de las obligaciones, en
la forma pactada, o en su caso, de la manera que lo disponga la ley.

279. Casos en los que no procede la compensación:

a) En la demanda sobre la restitución de un despojo. El despojo constituye

un acto ilícito, por consiguiente, no puede el despojante a quien se le
requiere judicialmente la devolución del objeto ilegalmente tomado,
negarse a la devolución pretendiendo que se compense el despojo con lo
que a él le deba por cualquier causa lícita el despojado.
b) En la demanda sobre la restitución de un depósito. La seguridad del
contrato de depósito radica en la certeza de que el depositario devolverá la
cosa depositada cuando la pida el depositante, la persona en cuyo favor se
constituyó el depósito o cuando lo ordene el juez. De manera, entonces, que
no puede admitirse que el depositario pretenda no devolver la cosa
depositada, oponiendo a la demanda de devolución, compensación por lo
que por cualquier causa lícita le deba a él el depositante.
c) En lo que se debe por alimentos presentes. Si el alimentista demanda el
pago de alimentos presentes, el alimentante los debe pagar sin demora, por
la importancia y perentoriedad de las materias que comprenden. Si el
alimentista es deudor suyo por cualquier causa lícita, tiene derecho de
cobrarle y usar en su contra los medios de coerción judicial que la ley
autoriza, pero no puede negarse a pagar los alimentos pretendiendo que se
compensen con la acreeduría de la que el es titular frente al alimentista. Sí
puede oponer compensación contra la demanda por alimentos de períodos
pretéritos.

280. Entre patrono y trabajador. Si las deudas recíprocas fueren entre

patrono y trabajador deberá atenderse lo establecido por el párrafo tercero
del artículo 99 del Código de Trabajo concerniente a que “las deudas que
el trabajador contraiga con el patrono o con sus asociados, familiares o
dependientes durante la vigencia del contrato o con anterioridad a la
celebración de éste, sólo pueden amortizarse, o en su caso, compensarse,
en la proporción en que sean embargables los respectivos salarios que
aquél devengue”.

281. Ámbito mercantil. La compensación es frecuente en las obligaciones

provenientes de contratos civiles, y lo es más aun en los contratos
mercantiles, pues en el ámbito del comercio las mismas personas negocian
asiduamente entre sí. La variedad y reiteración de las relaciones
comerciales ha llevado inclusive a la regulación de un contrato
típicamente compensatorio. Me refiero al contrato de cuenta corriente
enunciado por el artículo 734 del Código de Comercio de la manera
siguiente: “En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos y
débitos derivados de las remesas recíprocas de las partes, se considerarán,
respectivamente, como partidas de abono y cargo en la cuenta de cada
cuentacorrientista y sólo el saldo que resulte al cierre de la cuenta
constituirá un crédito exigible en los términos del contrato”.

Artículos 1469, 1470, 1471, 1472, 1473, 1474, 1475, 1476, 1477 del
Código Civil.

Novación:

282. Definición y origen. “Es la forma de extinción consistente en que,

habiendo una obligación válida y vigente, es decir, pendiente de
cumplimiento, los mismos contratantes, mediante un segundo acuerdo de
voluntades, modifiquen de manera sustancialmente profunda dicha
obligación, con el ánimo de quedar vinculados en la nueva forma pactada”.
 Nació en el derecho romano y alcanzó importante auge sobre todo en el
tiempo en que no se admitía la transmisión de las obligaciones, llegando a
constituirse como el único medio de transferencia de acreedurías y deudas.
Quizá eso explique la circunstancia de que en algunas legislaciones
extranjeras todavía se admita la novación subjetiva.

283. Elementos:
a) Existencia de una obligación válida y vigente. Obviamente no puede
introducirse cambios de ninguna naturaleza a una obligación que carezca
de validez o ya no exista. Por eso es que, de conformidad con el Código
Civil, la novación no produce efectos si la antigua obligación era nula o
estaba extinguida. La obligación simplemente anulable queda confirmada
(convalidada) por la novación (se trataría de una confirmación tácita).

b) Modificación expresa, sustancial, profunda de la obligación existente,

por los mismos sujetos, mediante un segundo acuerdo de voluntades. El
Código Civil admite, asimismo, la novación aun cuando no fuere
expresamente pactada, siempre que resulte de la circunstancia de que la
antigua y la nueva obligación sean absolutamente incompatibles.

c) Animo de novar. Es decir, propósito mutuo de quedar obligados en la

nueva forma proveniente de la modificación acordada. Esto sucede cuando
los contratantes lo manifiestan expresamente, y también cuando no lo dicen
pero modifican sustancialmente el objeto de la obligación. El deudor y el
acreedor quieren desligarse de un primer vínculo obligacional vigente
entre ellos y vincularse de nuevo, sin solución de continuidad, es decir, sin
interrupción alguna, por una nueva obligación que nace inmediatamente
después de extinguida la primera.

284. Clases. Puede ser subjetiva u objetiva.

a) Novación subjetiva. Consiste en el cambio de acreedor o en el cambio de

deudor. En Guatemala lo primero constituye cesión de derechos, créditos o
acreedurías, y la obligación permanece siendo la misma. Lo segundo
tipifica la cesión, transmisión o asunción de deudas, y también la obligación
permanece la misma. De manera que, de conformidad con el Código Civil,
no se admite la novación subjetiva.

b) Novación objetiva. Está determinada por un cambio sustancial en el

objeto de la obligación. El Código Civil la admite, quizá sin la claridad
necesaria, al decir que se configura cuando “La nueva obligación consista
simplemente en añadir, o quitar una especie, género o cantidad a la
primera”. Artículo 1483.

Partiendo de que lo más supera en eficacia a lo menos, considero que

también constituye novación el cambio total de prestación, es decir, la
sustitución de una prestación por otra, así como la transformación de la
naturaleza de la obligación o del objeto principal de la misma.
285. Efectos:

a) Extinción de la obligación primitiva u originaria y de sus garantías y

obligaciones accesorias, salvo convenio en contrario. Si las garantías las
prestó un tercero sólo subsistirán por su expreso consentimiento. La
subsistencia de las garantías en ambos casos, conservará el orden y
preferencia que guardaban en la obligación primitiva.
b) Nacimiento de una nueva obligación que es la única que vincula en
adelante a las partes. La novación extingue pero a la vez crea. Lo creado
(nueva obligación), es totalmente diferente e independiente de su
antecedente (la antigua obligación).
c) Si la nueva obligación fuere nula, renacerá la anterior con todas sus
condiciones, modalidades, privilegios y garantías.

286. Modificaciones obligacionales que no constituyen novación:

a) La prórroga del plazo.
b) La reducción del plazo.
c) El pacto de indemnización (cláusula indemnizatoria).
d) La reducción de intereses o de rentas.
e) La mutación de lugar para el pago.
No constituyen novación, porque nada tiene que ver con la existencia, la
naturaleza o el objeto principal de la obligación. Un cambio como los antes
enumerados deja igual la obligación, no la transforma. Por eso no hay
novación.

Artículos 1478, 1479, 1480, 1481, 1482, 1483, 1484, 1485, 1486, 1487,
1488 del Código Civil.

Remisión:

287. Definición. Denominada también condonación, consiste sencillamente

“en el perdón de la deuda otorgado expresamente por el acreedor, y
aceptado por el deudor”. No necesita manifestación alguna de causa, sino
únicamente el convenio expreso de los interesados. De ahí que su
naturaleza sea eminentemente contractual. Puede ser total o parcial. En
este último caso se le denomina también: quita o quitamiento A ello se
refiere indudablemente el artículo 190, literal j, de la ley del organismo
judicia1, cuando indica que el mandatario necesita autorización expresa del
mandante para conceder quitas.

288. Capacidad. La remisión implica un desprendimiento de una parte del

patrimonio del acreedor (el monto de la acreeduría) a favor del deudor. Por
lo tanto, debe el acreedor tener libre disposición sobre dicha parte de su
patrimonio. Como no hay contraprestación a cargo del deudor, éste podría
incluso ser menor de edad o incapaz. Desde luego la aceptación la daría su
representante legal, sin necesidad alguna de autorización judicial previa,
puesto que en nada puede afectar al representado.
289. Naturaleza jurídica. Si el acreedor no expresa causa diferente, debe
entenderse que la causa de la remisión es sencillamente una liberalidad, y
por consiguiente, la remisión no es, en tal caso, sino un contrato de
donación en el que el acreedor es el donante y el deudor el donatario.

290. Formalización. La remisión puede formalizarse, y es lo más frecuente

y ordinario, en un solo acto en el que comparezcan el acreedor y el deudor;
pero puede también concederla el acreedor únicamente y el deudor
aceptarla posteriormente en acto separado. En este último caso, mientras
no haya ha sido aceptada por el deudor, la declaración de voluntad del
acreedor tipifica una oferta de contrato, es decir, un negocio jurídico
unilateral recepticio (necesitado para producir efectos de una respuesta
complementaria), y como tal, podría ser revocada por justa causa por el
acreedor.

Aceptación en acto separado. La aceptación en acto separado debe

formalizarla el deudor, y notificarla al acreedor, en forma análoga a la
aceptación en acto separado de la donación entre vivos, en la forma
establecida por los artículos 1857 y 1858 del Código Civil concernientes a
que: “El donatario puede aceptar en el momento de la donación o en acto
separado. Si aceptare con posterioridad, para que el contrato quede
perfecto debe notificarse la aceptación al donante en forma auténtica”. “Si
el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede
éste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante están obligados a
entregar la cosa donada”.

291. Elementos:

a) Personal o subjetivo: El acreedor. que debe ser persona capaz y con libre
disposición de sus bienes; y el deudor, que puede ser incluso menor de
edad o incapaz. Como antes se dijo, su representante legal, dado lo
beneficiosa que es para el representado, no necesitaría autorización
judicial para poder aceptar la remisión.

b) Real: una deuda válida y vigente.

c) Formal: La remisión ha de ser expresa y con los requisitos de forma que

la ley exige para la constitución de la obligación que se está condonando.
El único caso de remisión presunta que admite el Código Civil está
regulado en el artículo 1494, que dice: ”Se presume la remisión de la
obligación accesoria de prenda cuando la cosa pignorada después de
entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor, salvo prueba en
contrario”.

292. Efectos:

a) Extinción de la obligación principal y de las obligaciones accesorias.

b) La condonación concedida a uno de los deudores simplemente
mancomunados, sólo extingue la obligación del deudor que fue perdonado.
c) La condonación concedida a uno de los fiadores simples, no extingue la
obligación del deudor ni la de los demás fiadores.
d) Si el deudor cayere en insolvencia el acreedor cobrará su crédito de los
demás fiadores, rebajada la parte que corresponde al fiador que fue
perdonado.
e) La remisión concedida sólo a uno de los deudores solidarios, no altera
los derechos del acreedor respecto de los demás, deducida obviamente la
parte del que fue perdonado.
f)Si el deudor no aceptare la remisión, la obligación subsistirá sin
modificación alguna, pero se extinguirán las obligaciones de los fiadores y
las de los terceros garantes.

293. Remisión en testamento. Si la remisión la hace el acreedor en su

testamento, al fallecer y ser reconocida la validez de su disposición de
última voluntad, la remisión tipificaría lo que en doctrina se conoce como
legado de remisión o legado liberatorio. El artículo 1007 del Código Civil
establece al respecto que “El legado de un crédito contra tercero o el de
perdón o liberación de una deuda del legatario, sólo surtirá efecto en la
parte del crédito o de la deuda subsistente al tiempo de morir el testador”.

Artículos 1489, 1490,1491, 1492, 1493, 1494 del Código Civil.

Confusión:

294. Definición. Consiste en que, “habiendo una obligación válida y

vigente, por alguna razón lícita se reúnen en la misma persona las
calidades de deudor y acreedor”. Puede ser que dichas calidades se reúnan
en el deudor, como pasa por ejemplo, cuando por sucesión hereditaria a
título universal el deudor adquiere el patrimonio del acreedor fallecido; o
que se reúnan en el acreedor, como sucede por ejemplo cuando el acreedor
adquiere la propiedad del bien inmueble que pertenecía al deudor, y sobre
el cual éste había constituido hipoteca para garantizar el pago de la deuda.

Reunidas, entonces, las calidades de acreedor y de deudor en la misma

persona, la obligación se extingue, por la sencilla razón de que nadie
puede ser acreedor ni deudor de sí mismo. No se admite la obligación
formada por una sola persona, y eso sería lo que sucedería en el caso de la
confusión, puesto que al producirse desaparece una parte integrante de la
obligación y subsiste solo la otra con las calidades de acreedor y deudor.

295. Origen:
a) Puede producirse por motivo de muerte, en el caso de que el acreedor
(por testamento o donación mortis causa) o la ley (por sucesión intestada)
hubieren instituido heredero universal al deudor. El artículo 1500 del
Código Civil indica que “los créditos y deudas del heredero que no haya
sido instituido a título universal, no se confunden con las deudas y créditos
hereditarios”.

b) También puede resultar de un contrato. Por ejemplo, que el acreedor

done su acreeduría al deudor.

296. Elementos. Los elementos indispensables para que se configure este

peculiar y poco frecuente modo de extinción de las obligaciones, son los
siguientes: a) Existencia de obligación válida y vigente; b) Reunión de las
calidades de deudor y acreedor en la misma persona. Esto origina una
absoluta imposibilidad de cumplimiento de la obligación, pues nadie puede
cobrarse o pagarse a sí mismo.

297. Efectos. Sus efectos o consecuencias jurídicas, son los siguientes:

a) Imposiblidad de cumplimiento de la obligación.

b) Extinción de la obligación principal y de las obligaciones accesorias.
c) La confusión que se verifica en el deudor principal aprovecha a los
fiadores. Es decir, ellos quedan liberados de la obligación, puesto que sería
absurdo que si el deudor principal no se paga a sí mismo, exija el pago a los
fiadores.
d) La confusión que se opera en la persona del fiador no extingue la
obligación principal ni la de los demás fiadores. Sencillamente, quien era
fiador pasó a ser acreedor, y puede requerir el pago a su antiguo fiado
(deudor principal) o a los demás fiadores de éste.
e) Si la confusión se diere en uno de varios deudores simplemente
mancomunados, los demás solo quedan liberados por la parte que
correspondía a su antiguo codeudor.
f) Si se anula o se rescinde el acto que originó la confusión, se restablece la
situación primitiva con todos sus privilegios, garantías y accesorios, sin
perjuicio de terceros de buena fe.

298. No retroactividad. La confusión no opera retroactivamente. Sus

efectos se producen a partir de que coinciden o se reúnen en la misma
persona las calidades de deudor y acreedor. Por consiguiente, si al
momento de tipificarse la confusión el deudor tuviere pendiente efectuar
algún pago de intereses al acreedor, dicha obligación subsiste en beneficio
de quien era acreedor, o de sus herederos, en su caso, por razón de ser
anterior a la confusión.

299. Confusión en la copropiedad. De conformidad con la parte final del

artículo 503 del Código Civil, cesa la copropiedad “por la consolidación o
reunión de todas las cuotas en un solo copropietario”.

Artículos 1495, 1496, 1497, 1498, 1499, 1500 del Código Civil.

Prescripción extintiva:
300. Denominada también prescripción negativa o liberatoria,” es la
pérdida de la coercibilidad de la obligación causada por el transcurso
íntegro del tiempo establecido por la ley, sin que el deudor ni el acreedor
hayan ejecutado acto alguno que pudiera interrumpir jurídicamente el
cómputo de dicho tiempo “. Es decir, a la inactividad del acreedor debe
sumarse la circunstancia de que tampoco el deudor asumió actitud alguna
que implique reconocimiento de la deuda.

301. Elementos. Los elementos indispensables para que se tipifique la

prescripción extintiva, negativa o liberatoria, y llegue efectivamente a
constituir una forma eficaz de extinción de las obligaciones, son los
siguientes:

a) Existencia de una obligación válida pendiente de cumplimiento.

b)Transcurso del plazo íntegro establecido por la ley como indispensable
para que pueda consumarse la prescripción. Salvo que la ley señale plazo
específico, las obligaciones prescriben por el transcurso de cinco años, que
se cuentan en las obligaciones activas o positivas a partir del día en que la
obligación es exigible (teoría de la acción nata, denominada así porque
inicia el cómputo del tiempo a partir de que nació el derecho de cobro del
acreedor); y en las pasivas o negativas a partir del día en que el deudor
infringió o contravino su deber de abstención (teoría de la lesión del
derecho).
c) Inexistencia de actos del deudor o del acreedor, que puedan interrumpir
el cómputo del plazo de prescripción.
d) Sentencia o auto judicial firme, que resolviendo acción o excepción
ejercitada por el deudor, declare prescrita la obligación.

302. Medio de defensa. En el fondo, la prescripción extintiva o liberatoria

es una forma de defensa del deudor contra el ejercicio extemporáneo del
derecho del acreedor.

303. Naturaleza jurídica. Varias son las doctrinas que tratan de encontrar
el fundamento, la razón esencial, el por qué, de la prescripción extintiva,
negativa o liberatoria. Entre ellas están:

a) Teoría de la remisión tácita. No creo que, calificándola como perdón

tácito, logre ésta teoría explicar de manera convincente lo que pretende.
Por una parte, porque son frecuentes los casos de acreedores que
demandan el pago después de transcurrido el período de la prescripción, lo
cual demuestra que no han perdonado tácitamente la deuda; y por otra,
porque salvo un caso legalmente previsto, la regla general es que la
remisión debe ser expresamente concedida por el acreedor al deudor.
b) Sanción a la negligencia del acreedor. Es cierto que incurre en
negligencia el acreedor que no ejercita, durante el plazo legal, ningún acto
que obtenga el pago o al menos conserve vigente la obligación. Pero
también lo es que tampoco el deudor ha sido, durante el mismo plazo,
diligente en pagar su deuda. De manera que sería inequitativo sancionar la
negligencia de uno y premiar la del otro.
c) Interés colectivo. Dice esta tesis, que la extinción de las deudas por
prescripción beneficia no solo al deudor sino a la colectividad, puesto que
si las deudas perdurasen indefinidamente, se desalentaría la productividad
de los bienes.

304. Opinión. Luego de considerar los argumentos anteriores, creo que lo

que se busca lisa y llanamente es beneficiar al deudor. Califico, por lo
tanto, a la prescripción extintiva, sencillamente como un beneficio que el
legislador quiso conceder al deudor, luego de dar al acreedor la posibilidad
de ejercitar sus derechos durante un plazo razonable. Y me convence más
dicha tesis si se piensa que sería grave, y notoriamente injusto para los
herederos o sucesores del deudor, si después de transcurrido mucho
tiempo fueren requeridos de pagar deudas de su antecesor, de las cuales
pudieran incluso no tener ni siquiera conocimiento.

305. Efectos. Se producen a partir de que queda firme la resolución del

juez, dictado por el ejercicio de una acción (demanda) o la interposición de
una excepción, por el deudor. Es decir que, a diferencia de la
compensación, la novación, la remisión y la confusión que pueden
configurarse por acuerdo de las partes y, en tal caso, extinguen ipso jure la
obligación, la prescripción sólo puede declararla el juez competente.
Dichos efectos son los siguientes:

a) La obligación pierde su coercibilidad. Sin embargo, si el deudor la paga

sin invocar prescripción, el pago es válido y no puede el deudor recuperarlo
en forma alguna.
b) Las personas impedidas de administrar sus bienes, pueden reclamar
contra sus representantes legales, cuyo dolo o negligencia hubiere sido
causa de la prescripción.

306. Renuncia. La persona capaz que tenga libre disposición de sus bienes
puede renunciar, expresa o tácitamente, la prescripción ya adquirida. La
prescripción ya consumada en un caso concreto pasa a ser un derecho
individual, cuyo interés se circunscribe al beneficiado con el mismo. Por
consiguiente, es renunciable, siempre que quien renuncie esté actuando
respecto de bienes propios, sea persona capaz y tenga libertad de
disposición.
Se entiende renunciada la prescripción (renuncia tácita) si el deudor
confiesa deber sin alegar prescripción, o si paga el todo o parte de la
deuda. Dicha renuncia es irrevocable, es decir, no admite ninguna clase de
arrepentimiento o retractación.

307. Institución de orden público. La prescripción no es de interés limitado

a cada deudor individualmente considerado, sino importa, por sus efectos,
a toda la sociedad. Es decir, constituye un derecho social. Por consiguiente,
es de orden público. Apoyan esta tesis, las razones siguientes:
a) Es irrenunciable el derecho a prescribir.
b) No se puede, por convenio de los interesados, modificar los plazos de
prescripción establecidos por la ley.
c) No opera fuera del ámbito judicial. El deudor queda liberado hasta que
está firme la resolución judicial que declare con lugar la acción o la
excepción de prescripción.

308. Suspensión. No corre, es decir, no comienza a contarse el plazo para

la prescripción, y si ya se inició se detiene (sin inutilizarse el tiempo ya
transcurrido), en los casos siguientes:

a) Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin
representante legal constituido. Sería el caso, por ejemplo, de un acreedor
menor de edad cuyos padres fallecen. Durante el tiempo que esté sin tutor
legalmente designado no corre tiempo alguno de prescripción a favor del
deudor, puesto que no había forma alguna en que el acreedor pudiese
ejercitar sus derechos.

b) Entre padres e hijos durante la patria potestad. Si el padre y la madre

fueren deudores de su hijo menor de edad, mientras no cumpla dieciocho
años no corre prescripción a favor de los deudores, por la sencilla razón de
que correspondería a ellos (en su calidad de padres) ejercitar el derecho
de cobro del acreedor (su hijo). Como lo más probable es que no lo
ejerciten, ya que sería contra ellos mismos, se debe esperar, para que se
pueda computar plazo para la prescripción, que el acreedor (el hijo) llegue
a la mayoría de edad, puesto que a partir de esa fecha puede ejercitar y
defender por sí mismo sus derechos.

c) Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela.

La razón es idéntica a la expuesta en el párrafo anterior.

d) Entre los copropietarios, mientras dure la indivisión. Debe entenderse,

desde luego, en casos en que un copropietario sea acreedor del otro u otros
por algo directamente relacionado con la copropiedad. Por ejemplo: por los
impuestos del inmueble que pagó o por las reparaciones que él solo sufragó
para impedir el deterioro de la cosa.
e) Entre los cónyuges, durante el matrimonio; y entre hombre y mujer,
durante la unión de hecho. Aquí se trata de cualquier tipo de obligación. Su
fundamento solo puede ser de orden moral, puesto que si se pudiese
liberar por prescripción un cónyuge que no ha pagado su deuda al otro, eso
seguramente repercutiría en forma negativa en el futuro de la relación
matrimonial o marital.

309. Cese. Cuando cesa la causa de suspensión comienza o continúa

corriendo el tiempo para la prescripción. En el segundo caso, sin
inutilizarse el período que ya había transcurrido.
310. Interrupción. El tiempo que ya ha transcurrido para la prescripción de
una obligación puede inutilizarse (desaparecer jurídicamente), unas veces
por actos del deudor y otras por actos del acreedor. Las causas de
interrupción son las siguientes:

a) Demanda judicial debidamente notificada, salvo desistimiento de la

acción, o que el deudor fuere absuelto de la demanda.
b) Providencia precautoria ejecutada, salvo desistimiento de la acción, o
que el deudor fuere absuelto de la demanda.
c) Si la persona a cuyo favor corre la prescripción, reconoce expresamente,
de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho
de la persona contra quien prescribe. Por ejemplo, si remite al acreedor
una carta prometiendo pagar o justificando su demora.
d) El pago de intereses o amortizaciones, o el cumplimiento parcial de la
obligación, por el deudor.

Enfatiza el Código Civil que “el efecto de la interrupción es inutilizar para

la prescripción todo el tiempo corrido antes de ella”.

311. Diferencias entre suspensión e interrupción de la prescripción: a) la

suspensión ocurre por imposibilidad del acreedor de ejecutar su acción de
cobro, o por razón de que existe alguna vinculación jurídica especial entre
el deudor y el acreedor. La interrupción se tipifica por algún acto del
acreedor tendiente a la obtención del pago, o por algún acto o declaración
del deudor reconociendo expresa o tácitamente la deuda; b) la suspensión
no inutiliza el tiempo transcurrido antes de ella, de manera que, una vez
que cesa la causa de la suspensión, se reanuda el cómputo del tiempo para
la prescripción partiendo de donde fue suspendido. La interrupción, por el
contrario, sí inutiliza el tiempo transcurrido antes de ella, de manera que
una vez que cesa la causa de la interrupción, se tendría que iniciar
nuevamente el cómputo del tiempo para la prescripción, partiendo de cero.

312. Prescripción de servidumbres. a) “Las servidumbres voluntarias se

extinguen por el no uso. Cuando la servidumbre fuere continua y aparente,
por el no uso de tres años, contados desde el día en que dejó de existir el
signo aparente de la servidumbre. Cuando fuere discontinua o no aparente,
por el no uso de cinco años, contados desde el día en que dejó de usarse
por haber ejecutado el dueño del fundo sirviente acto contrario a la
servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella. Si no hubo acto
contrario o prohibición, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si
hubo tales actos, pero continúa el uso, no corre el tiempo de la
prescripción”. Inciso 1o., del artículo 187 del Código Civil; b) “Las
servidumbres legales establecida por utilidad pública o comunal, se
pierden por el no uso de cinco años, si se prueba que durante este tiempo
se ha adquirido, por el que disfrutaba de aquellas, otra servidumbre de la
misma naturaleza por distinto lugar”. Artículo 820 del Código Civil. En los
casos referidos se está ante la extinción, por prescripción negativa o
liberatoria, de un derecho real.
313. Diferencia entre prescripción y caducidad: a) Prescribe la obligación,
en el sentido de que, por inacción del acreedor y porque tampoco el deudor
ha realizado algo que inutilice el tiempo transcurrido, cuya data alcanzó
por lo menos el mínimo establecido por la ley, la coercibilidad de que
inicialmente estaba dotada, decae y la torna inexigible por vía coactiva,
excepto desde luego,, que el deudor que ya ha obtenido el beneficio de
quedar liberado por prescripción, renuncie al derecho de invocarla a su
favor. b) Caduca la acción, es decir, el derecho de requerir coactivamente
el cumplimiento de la obligación, si el acreedor no demanda judicialmente
el pago antes de que transcurra el período que la ley le concede para
hacerlo. El Código Procesal Civil y Mercantil no regula causas de
suspensión ni de interrupción de la caducidad. c) Caduca también el
proceso si las dos partes dejan que transcurran los plazos legales sin
ejercitar ninguna acción o petición en el mismo. El artículo 588 del Código
Procesal Civil y Mercantil dice con respecto a esto: “Caduca la Primera
Instancia por el transcurso de seis meses sin continuarla. La Segunda
caduca por el transcurso de tres meses. Estos plazos son continuos y en
ellos se incluyen los días inhabiles”.

Puig Peña27, dice que la caducidad “Es aquel instituto jurídico por virtud
del cual, una vez expirado el plazo que o bien la ley o bien la voluntad de
los particulares establecen o asignan a la acción, ésta ya no puede ser
ejercitable en modo alguno. En la caducidad, el tiempo tiene un influjo
decisivo y extintivo, pero actúa a modo de plazo únicamente, sin tener en
cuenta la negligencia o imposibilidad del titular del derecho”. La definición
transcrita explica acertadamente la caducidad, pero debe tenerse en
cuenta que el derecho guatemalteco no permite a los particulares fijar
plazos para el ejercicio de acciones. Dichos plazos judiciales los fija
siempre la ley.

Artículos 1501, 1502, 1503, 1504, 1505, 1506, 1507, 1508, 1509, 1510,
1511, 1512, 1513, 1514, 1515, 1516 del Código Civil.

314. Otras formas de extinción de las obligaciones:

Pérdida de la cosa. También se extingue la obligación si la cosa objeto de la

prestación se pierde, es decir, se destruye totalmente, se inutiliza o se
extravía sin posibilidad de ser recuperada; o cuando tratándose de una
obligación de hacer, su ejecución se torna imposible. Las consecuencias las
establece la ley tomando en cuenta si la pérdida es imputable al deudor
por dolo o culpa, o si, por el contrario, fue casual, es decir, debida a caso
fortuito o fuerza mayor. Tales consecuencias las regula la ley así:

a) “La pérdida o deterioro de la cosa objeto de la obligación antes de la

entrega, se regirá por las reglas siguientes:
27
Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español.
Tomo I, página 860.
 1o. Si se pierde sin culpa del deudor, la obligación quedará sin efecto y se
devolverá lo que se hubiere recibido por cuenta del convenio. Adviértase
que, por una parte, la norma se está refiriendo a la pérdida por caso
fortuito o por fuerza mayor (sin culpa); y por otra, que al obligar al deudor
liberado de la obligación a devolver lo que hubiere recibido por cuenta del
negocio, está evitando que haya enriquecimiento sin causa en detrimento
del acreedor.
2o. Si la pérdida fue por culpa del deudor, éste responderá al acreedor por
el valor de la cosa y los daños y perjuicios. Creo que, tal como lo indica el
artículo 1397 del Código Civil, se obligará al deudor a pagar el valor de la
cosa perdida, únicamente en el caso de infungibilidad de la misma.
3o. Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podrá rescindir
el convenio o recibir la cosa en el estado en que se encuentre, con
indemnización de daños y perjuicios en ambos casos o disminución
proporcional del precio si lo hubiere”. No encuentro explicación a la
obligación del deudor de pagar daños y perjuicios, puesto que si el
deterioro de la cosa no ocurrió por culpa suya, debiera quedar exonerado
de dicho resarcimiento por virtud de estar ante una situación originada por
caso fortuito o fuerza mayor. Tan es así, que el propio Código Civil regula
que si el deterioro es tan grave que haga inútil la cosa para el destino para
el que se la quería, se procederá como en el caso de pérdida. Es decir, que
si no hay culpa del deudor no queda sujeto a más responsabilidad que la de
devolver lo que hubiere recibido por cuenta del contrato.

b) “Si la obligación de hacer resultare imposible sin culpa del deudor, la

obligación queda extinguida. El deudor debe devolver en este caso al
acreedor lo que por razón de la obligación hubiere recibido”. Debe
entenderse que la imposibilidad de ejecutar la obligación de hacer debe ser
universal. Es decir, deber ser imposible no solo para el deudor sino para
cualquier otra persona ejecutar la prestación de hacer.
Artículos 1331 y 1332 del Código Civil.

Extinción de la obligación accesoria:

r) La obligación accesoria se extingue inevitablemente cuando por
cualquier causa se extingue totalmente la obligación principal que le dio
origen. No podrían subsistir la fianza, la prenda y la hipoteca si ya no
existe la obligación principal cuyo cumplimiento garantizaban. No podría
conservar su vigencia la cláusula de indemnización si ya fue cumplida
satisfactoriamente la obligación de cuyo incumplimiento podrían haberse
originado los daños o perjuicios cuyo monto fue fijado en la cláusula
indemnizatoria.
s) Tampoco puede subsistir con validez el acuerdo de arbitraje si ya
se extinguió, por cualquier motivo, el negocio jurídico cuyas controversias
deberían ser sometidas al conocimiento de árbitros.

SEGUNDA PARTE:
 TÍTULO: III. EL NEGOCIO JURÍDICO.

INTRODUCCION:

315. Hablar del contrato, como me propongo hacer en el capítulo

siguiente, necesita como apoyo indispensable explicar, aunque sea en
forma breve, el negocio jurídico, con lo cual, aparte de ser fiel a mi
convicción de la importancia que reviste, estaré siguiendo la sistemática
que, a mi juicio, sigue en esta materia el Código Civil.

316. Incomprensión. Creo que el concepto de negocio jurídico es en el

medio académico y profesional de Guatemala uno de los más
incomprendidos y preteridos entre las instituciones fundamentales del
derecho civil. Por tal razón me propongo hurgar en la genuina sustancia del
Código Civil para tratar de quitarle, en lo que al asunto se refiere, una
prematura e injustificada pátina de obsolescencia que algunos
profesionales creen que ya le agobia y que le resta brillo a normas que, en
mi opinión modesta, lejos de lucir desvaídas o inútiles, contienen sabiduría,
certeza y plenitud, que justifican tratar de impedir su postración o
abandono.

317. Valía y vigencia del Código Civil. Quiero, con idéntica intención,
tratar de reinvidicar la valía y vigencia del Código Civil frente a otras leyes
importantes y necesarias, que conciben quizá de manera diferente la
institución del negocio jurídico. Para ello intentaré deslindar los conceptos
de: hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico, lo que me llevará
directamente al negocio jurídico contractual o contrato. Reconozco la
dificultad del asunto, dada la larga tradición doctrinaria y legislativa, que
como firme atadura cómoda y generalmente aceptada, se aferra a
concepciones tan amplias del hecho y del acto jurídico, que dejan muy poco
espacio para instituir frente a ellos al negocio jurídico como concepto
diferente aunque íntimamente ligado a ambos.

CAPITULO I: HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO.

318. He afirmado anteriormente, que para mi la más valiosa y fecunda

fuente de las obligaciones civiles, es la vida misma con su infinita variedad
e intensidad de sucesos y relaciones. Partiendo de hecho concibo los
conceptos antes enunciados, de la manera siguiente:

Hechos jurídicos.

319. Son los fenómenos o sucesos intrínseca y absolutamente naturales,

ajenos totalmente a la determinación o acción humana y que, no obstante,
tienen importantes consecuencias jurídicas en la vida y en el patrimonio de
las personas. De tal naturaleza, según el Código Civil, son:
a) La minoría de edad y la enfermedad, cuando determinan la incapacidad
de la persona. Artículos 8 y 9 .
b) La muerte. Artículo 918.
c) Las aguas pluviales. Artículo 580.
d) Los nacimientos de agua. Artículo 580.
e) Las lagunas naturales. Artículo 580.
f) Las accesiones ocasionadas por las aguas: cauces abandonados, avulsión,
formación de islas y aluvión. Artículos 675, 676, 678, 679.
g) Las accesiones constituidas por los frutos espontáneos de la tierra y por
las crías de animales obtenidas sin la industria del hombre. Artículo 656.

Actos jurídicos.

320. Como es sabido, el derecho romano admitió desde el principio al

delito y al contrato como fuentes de obligaciones civiles. Pero Gayo primero
y Justiniano después, dijeron que había además otras varias fuentes,
parecidas unas al delito y semejantes otras al contrato, lo cual dio lugar
muchos años después a las discutidas figuras del cuasidelito (actualmente
entendido, con mayor acierto, como el delito culposo) y del cuasicontrato
(mejor entendido y más adecuadamente regulado, en la actualidad, bajo la
denominación de actos lícitos sin convenio).
Actualmente, como antes indique, las otras varias fuentes de Gayo y
Justiniano, que en algún momento se les agrupó sin éxito en la figura del
cuasicontrato, son los que el Código Civil denomina hechos lícitos sin
convenio y que, según su expresa regulación, comprende: la gestión de
negocios, el enriquecimiento sin causa, el pago indebido y la declaración
unilateral de voluntad. Adelante puntualizare, con la cautela que imponen
tan importantes cuestiones, algunos aspectos del Código Civil que no
comparto.

321. Puig Peña28 define los cuasicontratos, cuya denominación y arbitraria

agrupación no comparte, como: “aquellos hechos unilaterales por los
cuales puede resultar obligado su autor, aun obrando rectamente y sin
consentimiento de la otra parte, que resulta acreedora”.

322. Los actos jurídicos son, pues, las conductas o manifestaciones de

voluntad en las que su autor quiere ciertos resultados fácticos, meramente
de hecho. No busca deliberadamente determinados efectos jurídicos, pero
éstos se producen por estar de antemano establecidos en la norma legal
para el caso de que alguien, actuando de manera consciente y libre, los
provoque con su comportamiento. Es decir, no se quiso el resultado
28
Puig Peña, Federico. Ob. Cit. Tomo III, volumen II.
Página.1138.
jurídico, pero sí fue querida la conducta de la cual dicho resultado es efecto
inevitable previsto por la ley.

Dichos efectos jurídicos no queridos, pero inevitablemente resultantes, se

traducen unas veces en exigencias legales para preservar la equidad de las
relaciones humanas (por ejemplo, la obligación de devolución a cargo de
quien recibió el pago indebido); y otras, en la condena a restaurar el
equilibrio patrimonial lesionado, mediante el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados.

323. Los actos jurídicos pueden ser:

a)Lícitos.
b)Ilícitos. Estos últimos son, a su vez: 1.Culposos: son los constituidos por
manifestaciones de voluntad o conductas inicialmente compatibles con la
ley (es decir, lícitas), pero cuya ejecución descuidada, temeraria o carente
de pericia, origina responsabilidades civiles de resarcimiento de daños y
perjuicios. 2. Dolosos: son las manifestaciones de voluntad o conductas en
las que el agente causa intencionalmente un daño o transgrede
deliberadamente la norma legal. De esa naturaleza son, por ejemplo:

a) El abuso de derecho. Artículos 1653 y 1654 del Código Civil.

b) La recepción de mala fe del pago indebido.
c) Los delitos y las faltas intencionales.

324. Destaco, por la importancia que adelante tendrá, que en el acto

jurídico su autor no busca deliberadamente las consecuencias de derecho;
y que dichos actos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos. Es decir que, el
contenido de las consecuencias del acto jurídico, lo determina
exclusivamente la ley. Por el contrario, el contenido de las consecuencias
del negocio jurídico, lo determina la voluntad de la persona o las personas
que lo celebran, desde luego sin lesionar o transgredir la ley.

CAPITULO II: LOS NEGOCIOS JURÍDICOS EN EL CODIGO CIVIL.

325. Es el artículo 1251 la norma fundamental que destina el Código Civil

al negocio jurídico. Dicha norma dice: “El negocio jurídico requiere para su
validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento
que no adolezca de vicio y objeto lícito”. Con ello exige:

a) Que la voluntad exista. No existe únicamente en los casos de

incapacidad absoluta.
b)Que no haya defectos que vicien o distorsionen la voluntad. La voluntad
está viciada en los casos de dolo, error y violencia; y distorsionada en el
caso de la simulación.
Desconcierta un poco el Código Civil al hablar de consentimiento que no
adolezca de vicios, pues pareciera que solo toma en cuenta el negocio
jurídico bilateral. Hubiese sido más acertado si hubiere exigido declaración
de voluntad que no adolezca de vicios, pues así habría incluido con mayor
claridad al negocio jurídico unilateral.
c) Licitud en el objeto. Es decir, que la materia o sustancia del negocio
jurídico esté siempre conforme con la ley.
d) Debe a mi juicio entenderse implícito que el motivo o la finalidad del
negocio jurídico vaya en absoluta congruencia con la licitud del objeto. Me
refiero, pues, a la licitud de la causa. Por consiguiente, la causa ha de ser
siempre lícita y justa. De otra manera no tendría sentido obligarse, es
decir, comprometer el deudor su patrimonio en beneficio del acreedor, y
restringir su voluntad y su libertad obligándose a observar la conducta
activa (dar o hacer) o pasiva (no dar o no hacer) constitutiva de la
prestación obligacional.

326. Libertad de celebración.

a) Una vez observados los requisitos referidos anteriormente, el Código

Civil deja un amplio margen de libertad a las personas para que busquen
unilateralmente o por acuerdo con otras, los resultados jurídicos de
creación, modificación, transmisión o extinción de derecho. Portalis, citado
por Mazeud29 dijo, refiriéndose a la libertad para celebrar negocios
jurídicos, que el oficio de la ley “consiste en protegernos contra el fraude
ajeno, pero no en dispensarnos de utilizar nuestra propia razón”.

b) Limitaciones. Las únicas limitaciones que el Código Civil impone a la

celebración del negocio jurídico son:

1. Cuando falte totalmente la capacidad del o los sujetos que declaran su

voluntad. Este es el caso de las incapacidades absolutas establecidas en los
artículos 8 párrafo tercero, 9 y 12 del Código Civil, relativa a los menores
de catorce años de edad, los declarados en interdicción por padecer
enfermedad mental que les priva de discernimiento, los que por abuso en el
consumo de bebidas alcohólicas o de estupefacientes se exponen a sí
mismos o a su familia al riesgo de sufrir quebrantos económicos graves, y
los ciegos o sordomudos que no puedan manifestar su voluntad de manera
indubitable.

2. Cuando el objeto del negocio fuere contrario al orden público o a normas

prohibitivas expresas; y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos
esenciales para su existencia. Todos son, de conformidad con el artículo
130l del Código Civil, causas de nulidad absoluta del negocio jurídico.

327. Mérito del legislador. La inclusión del negocio jurídico en el Código

Civil, máxime si se toma en cuenta la fecha en que dicho cuerpo legal fue
29
Mazeaud, Henri, León, Jean. Lecciones de Derecho Civil,
volumen I, página 54.
emitido, constituye mérito indiscutible del legislador, pues fue capaz de
comprender que antes del contrato, y como género de éste, está esa amplia
y fecunda fuente de obligaciones civiles que es el negocio jurídico. Y es que
el contrato deja fuera de su ámbito cualquier acuerdo que no tenga
contenido material, económico, es decir, cuyo objeto no recaiga sobre cosas
o servicios enajenables. Por eso es que instituciones como la adopción, el
matrimonio, el otorgamiento de la nacionalidad guatemalteca a un
extranjero, y otros relevantes acuerdos de profundo contenido humano,
social y moral, en los que el contenido económico es indiscutiblemente
secundario, no constituyen contratos pero sí importantes negocios jurídicos
bilaterales.

328. En mi opinión, los negocios jurídicos son las declaraciones de

voluntad, unilaterales o bilaterales, lícitas, conscientes y libres, dirigidas de
manera intencionada y específica a crear, modificar, transmitir o extinguir
obligaciones.

329. Intencionalidad. Respecto del ánimo deliberado o intencionalidad de

la o las partes en el negocio jurídico, Héctor Negri 30, dice: ”Toda persona
que negocia quiere, aun imprecisamente, provocar resultados jurídicos.
Puede ignorar la nominación concreta del tipo de consecuencia vinculante
que quiere. Puede desconocer algunas de las implicaciones de su
conducta... pero “es evidente que tiene conciencia de la jurídica
exigibilidad de las obligaciones que de su contrato han de nacer, y por lo
mismo contrata”. Garrido y Zago31 expresan que “El negocio no es
solamente un testimonio de la voluntad humana manifestada en el cambio
de voluntades. Es también una técnica con la que el hombre busca
denominar la realidad caótica”.

De la necesaria intencionalidad de la voluntad en el negocio jurídico (que

ha llevado incluso a algunos autores a considerarlo como toda declaración
intencionada de voluntad que produce efectos de derecho), resulta como
exigencia ineludible que el negocio debe ser lícito y posible, pues no
tendría sentido alguno admitir propósitos contrarios a la ley o
humanamente irrealizables. A esto quizá sea a los que se refiere, aunque
con notoria imprecisión terminológica, el artículo 1538, párrafo tercero, del
Código Civil cuando dice: “Los hechos han de ser posibles, determinados y
en su cumplimiento han de tener interés los contratantes”.

330. De ello proviene también que todo contrato es un negocio jurídico,

pero no todo negocio jurídico es un contrato, pues a diferencia de éste que
necesariamente es bilateral (está constituido por lo menos por dos
declaraciones de voluntad), el negocio jurídico puede ser unilateral.
Además, el contrato recae siempre sobre bienes o servicios de naturaleza
30
Negri, Héctor. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XX,
Página 244.
31
Garrido, Roque Fortunato; Zago, Jorge Alberto. Contratos
Civiles y Comerciales. Tomo I, páginas 479 y 480.
económica, transferibles, enajenables. El negocio jurídico, en cambio,
puede recaer sobre asuntos relativos al patrimonio ideal, no disponible, no
enajenable, es decir, ajeno al patrimonio material o dinerario.

331. Pueden los negocios jurídicos asumir las formas siguientes:

a) Unilaterales y bilaterales;
b) Recepticios (cuando celebrados por uno tienen por destinatario a otro.
Ejemplo, la promesa de recompensa); y no recepticios (cuando no van
dirigidos a ninguna persona, sino que interesan únicamente a quien los
celebra. Ejemplo, el cambio de nombre);
c) Extrapatrimoniales (como el matrimonio, la adopción); o patrimoniales
(como los contratos civiles y mercantiles).
d) Entre vivos y por motivo de muerte (Estos últimos pueden ser
unilaterales, como el testamento o la donación por motivo de muerte; o
bilaterales, como los contratos de seguros de vida o los contratos de
servicios funerarios)

CAPITULO III: LOS NEGOCIOS JURÍDICOS UNILATERALES.

332. Constituyen negocios jurídicos unilaterales, entre vivos, los

siguientes:
a)Promesa de Recompensa
b)Títulos al portador.
c)Gestión de negocios.
d)Identificación de persona.
e)Cambio de nombre.
f)Reconocimiento de hijo.
g)Renuncia de derechos (por ejemplo: del heredero respecto de la
herencia; del acreedor respecto de la solidaridad de alguno de sus
deudores; del deudor a la prescripción consumada; de los herederos del
arrendatario fallecido que no quieren continuar el arrendamiento; de los
herederos del socio fallecido que declinan ingresar a la sociedad pese al
pacto previo establecido por el causante y los demás socios).
h) Desmembración para sí mismo.
i)Unificación de inmuebles del mismo propietario.
j) Constitución de servidumbres entre inmuebles del mismo propietario.
k) Revocación de mandato.
l) Renuncia de mandato.
m) Revocación de donación.
n) Revocación de comodato
ñ)Revocación de depósito.
o)Rescisión unilateral de contrato de servicios profesionales.
p)Rescisión unilateral de contrato de obra.
q)Renuncia de depósito.
r)Rescisión unilateral de contrato de arrendamiento.
s)La elección, por el deudor, de la prestación con la que habrá de cumplir la
obligación genérica delimitada, la obligación alternativa o la obligación
facultativa.
t) Reconocimiento unilateral de deuda. Lo admite nuestra ley siempre que
tenga causa lícita. Si fuere ilícita estaría viciado de anulabilidad. A ese
respecto recuérdese, a manera de ejemplo, que el artículo 2148 del Código
Civil indica que “el que hubiere firmado una obligación que se derive de
una duda de juego o apuesta , puede anularla probando la causa real de la
obligación”.

Rojina Villegas32 dice: “Una vez desvinculada la obligación de su fuente,

tiene validez en sí misma y el acreedor de la promesa abstracta de deuda,
no tiene ya que demostrar que existió una fuente o causa especial y eficaz.
Será el deudor si no hubo causa o si la fuente fue ilícita el que deberá
demostrar el enriquecimiento ilegítimo, o la ilicitud del acto. Como la
promesa tiene validez en sí misma, podemos considerar que en ella hay
una verdadera declaración unilateral de voluntad: el deudor se obliga por
su simple deseo, sin que sea menester que justifique su obligación,
invocando un contrato, o alguna fuente extracontractual; el deudor declara
deber, y esta declaratoria puede tener una causa contractual o una causa
extracontractual, o puede no tener causa’en los tres casos, el derecho le da
validez. Lo que debe demostrar el acreedor, es la existencia de la promesa;
hay una presunción juris tantum de que el deudor se obliga legalmente”.

Acepto la convincente explicación del maestro mexicano, excepto lo

concerniente a que el reconocimiento puede no tener causa. A mi juicio,
todo negocio jurídico, de la índole que fuere, tiene causa, pues siempre
habrá una razón o una finalidad fundamental que determinó su existencia
o celebración.

u) La aceptación de la herencia, por razón de que, si bien el derecho a la

sucesión hereditaria nace a partir del fallecimiento del causante, la
obligación del heredero de pagar las deudas de aquél surge hasta en el
momento en que declara que acepta la herencia. Aceptar la herencia
constituye una manifestación unilateral de voluntad. Es decir, la hace
únicamente el heredero, es decir, él solo, ante el juez competente o ante
notario, y en virtud de ella queda obligado a pagar las deudas del causante
hasta donde alcance el monto de la herencia.

v) La revalidación del contrato que efectúa, al llegar a la mayoría de edad,

quien en el momento de su celebración era incapaz relativo (es decir,
mayor de catorce pero menor de dieciocho años); o la que, a sabiendas,
realiza quien al celebrar el contrato incurrió en error o sufrió violencia o
dolo. Aquí el revalidante, por su sola manifestación de voluntad dirigida
específicamente a subsanar el vicio de anulabilidad que tiene el contrato
del que forma parte, renuncia tácitamente a su derecho de pedir la

32
Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Volumen I. Página 493.
 anulación del contrato y acepta cumplir las obligaciones a su cargo
derivadas del mismo.

333. Negocios jurídicos unilaterales cuyo propósito es constituirse en

deudor (declaración unilateral de voluntad). Por su importancia intrínseca
y la atención que el Código Civil les dedica, desarrollo especialmente, a
continuación, tres clases de negocio jurídico unilateral entre vivos: la
promesa de recompensa, los títulos al portador, el pagaré y la gestión de
negocios, que constituyen lo que la doctrina ha estudiado con el nombre de
declaración unilateral de voluntad, y que están constituidos por
manifestaciones de voluntad efectuadas por una sola persona que expresa
su propósito de constituirse deudora, sin que haya inicialmente, aceptación
de ninguna otra persona que vaya a asumir la posición jurídica de parte
acreedora.

Se trata, pues, de que una persona, por sí sola, pueda constituirse en

deudora, sin que en el momento en que nace su obligación otra persona
haya aceptado la calidad de acreedora. Es decir, que este negocio jurídico
unilateral, conocido como antes dije con la denominación de declaración
unilateral de voluntad, tiene fuerza vinculante por sí mismo. Por eso es que
el deudor queda obligado desde el momento mismo que declara su voluntad
independientemente de quien vaya a ser su acreedor. Se entiende, desde
luego, que quien declara su voluntad se obliga a sí mismo, pero jamás
podría aceptarse que mediante su sola declaración de voluntad obligue a
terceros a quienes no representa. Tampoco se acepta, obviamente, que
mediante su declaración unilateral de voluntad una persona se constituya
en acreedora de otra. En conclusión. mediante la declaración unilateral de
voluntad la persona puede constituirse deudora, nunca acreedora.

De manera que, para establecer su naturaleza jurídica, debe tenerse en

cuenta que en la declaración unilateral de voluntad la persona que
manifiesta expresamente su voluntad busca deliberadamente un resultado
específico, a cuya consecución va dirigida su declaración. Es decir que, por
su carácter directamente intencionado, la declaración unilateral de
voluntad constituye realmente un negocio jurídico unilateral, no un acto
lícito sin convenio como lo estima el Código Civil. Recuérdese que en el
acto jurídico su autor quiere un resultado material, pero no busca
intencionadamente, como resultado directo de su conducta, una
consecuencia jurídica

La promesa de recompensa.

334. Comprende dos clases: La promesa de recompensa propiamente dicha

y los concursos con premio.
335. Promesa de recompensa propiamente dicha. Consiste en que quien
ofrece remunerar una prestación o un acto, contrae la obligación de
cumplir lo prometido. Debe entenderse, por supuesto, que para ser
merecedor de la recompensa, la prestación o acto deben ser lícitos y
posibles.

Consecuencias jurídicas.

a) Cualquier persona que realice el acto constitutivo de la promesa, tenga o

no conocimiento de ella, tiene derecho de exigir la recompensa.
b) Quienes comiencen a ejecutar los actos necesarios tendientes a obtener
la recompensa, deben dar aviso de haber principiado.
c) La recompensa se entregará al primero que demuestre haber ejecutado
la prestación o acto. Si fue ejecutada simultáneamente por varios, cada uno
recibirá una parte igual de la recompensa; y, si se estableció que sólo uno
habría de recibirla, o si la recompensa fuere indivisible, se adjudicará por
sorteo.

336. Hallazgo. De conformidad con el artículo 597 del Código Civil “El
dueño que recobre lo perdido o su precio, está obligado al pago de los
gastos y a abonar a quien lo halló el diez por ciento del valor de la cosa o
del producto de la venta”. De manera entonces que, si la promesa de
recompensa consiste en una suma de dinero a favor de quien encuentre y
entregue a su dueño algún objeto que éste ha extraviado, quien lo haga
podrá optar entre exigir la recompensa a tenor de la promesa, o el importe
del hallazgo de conformidad con la norma antes transcrita.
Artículos 1630, 1634 del Código Civil.
Concursos con premio.
337. Consecuencias jurídicas

a) Es necesario que se fije plazo para la presentación de las obras que

concursan.
b) Las personas designadas para calificar los trabajos u obras, tienen
obligación de decidir a quién debe entregarse el premio, o si ninguna de las
obras lo merece.
c) El promitente podrá exigir la propiedad de la obra premiada, únicamente
cuando expresamente hubiera estipulado esa condición en las normas del
concurso. Esta norma protege adecuadamente los derechos de autor de
quienes presentaron sus obras al concurso. Guarda congruencia con el
artículo 470 del Código Civil, concerniente a que: “el producto del trabajo o
industria lícitos, así como las producciones del ingenio o del talento de
cualquier persona, son propiedad suya y se rigen por las leyes relativas a la
propiedad en general y por las especiales sobre estas materias”; y, con los
artículos 18, 19 y 21 de la ley de derecho de autor y derechos conexos,
referentes a que: “El derecho de autor comprende los derechos morales y
patrimoniales, que protegen la paternidad, la integridad y el
aprovechamiento de la obra. El derecho moral del autor es inalienable,
imprescriptible e irrenunciable. El derecho pecuniario o patrimonial,
confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y
personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus derechos
sobre ella y de autorizar su utilización o aprovechamiento por terceros”.

Artículos 1631, 1632 y 1633 del Código Civil.

Los títulos al portador.

338. Los define el Código Civil como aquellos que no están expedidos a
favor de persona determinada, contengan o no la cláusula al portador. La
obligación que de ellos se origina consiste en que quien tenga el título en
su poder puede reclamar del emisor la prestación debida. Aquí se está ante
la peculiaridad de que, desde el principio (desde la emisión), está
determinado o identificado el deudor (emisor). Cada portador sucesivo es
un acreedor potencial, pero el verdadero acreedor se determina o identifica
hasta el momento en que el último portador comparece a reclamar la
prestación, en cuyo acto exhibe y entrega el título a cambio. Resulta,
evidente, por lo tanto, que la obligación nace de la sola manifestación de
voluntad del emisor, quien se constituye deudor desde el momento en que
emite el título.
Artículos 1628, 1639, 1640, 1641, 1642, 1643 (párrafo primero, por razón
de que el párrafo segundo, según el artículo V de las normas derogatorias y
modificatorias del Código de Comercio, no será aplicable a las obligaciones
mercantiles) y 1644 del Código Civil.

Todo lo concerniente a los títulos al portador lo regula el Código de

Comercio. Por consiguiente, la regulación del Código Civil anteriormente
reseñada, debe entenderse sin perjuicio de lo que establezca al respecto el
referido ordenamiento mercantil.

El pagaré.
339. De conformidad con el artículo 490 del Código de Comercio, el pagaré
debe contener, además de los requisitos establecidos por el artículo 386 de
dicho cuerpo legal, lo siguiente: lo. La promesa incondicional de pagar una
suma determinada de dinero, y el nombre de la persona a quien deba
hacerse el pago. Nótese que únicamente el deudor suscribe el pagaré. Es
decir, él solo se declara deudor de la cantidad de dinero que expresa, a
favor de la persona a quien él mismo dice se la pagará.
Artículos 918, 920, 1304 del Código Civil; 462 y 479 del Código Procesal
Civil y Mercantil.

La gestión de negocios.

340. Incluyo la gestión de negocios como negocio jurídico unilateral, a

sabiendas de que a diferencia de éstos, el gestor no busca
intencionadamente consecuencias de derecho, no trata de alcanzar un
resultado jurídico específico, como sería por ejemplo establecer una
relación jurídica con el propietario del negocio. Su actitud espontánea y
desinteresada busca únicamente ser útil, colaborar con otro, auxiliar de
buena fe a alguien imposibilitado temporalmente de atender algo que le
concierne o interesa. Esa actitud desprovista de toda intencionalidad
jurídica asemeja de manera tenue la gestión de negocios con los actos
jurídicos, cuya característica principal, como antes se dijo, es la obtención
de resultados de hecho. Quizá es por eso que el Código Civil la regula
como”hecho lícito sin convenio ”.
Sin embargo, los propósitos esenciales de la gestión: obtener beneficios
para el propietario del asunto o al menos evitarle daños o perjuicios, unidos
a la circunstancia de que la ley vincula al gestor de forma tal que una vez
iniciada la gestión queda obligado a atender el negocio en provecho del
dueño, sin que pueda separase antes de que se persone éste o su
representante, dota a esta institución de características muy próximas a las
de negocio jurídico. Por tales razones creo que la gestión de negocios
constituye un negocio jurídico unilateral suigéneris , susceptible de
convertirse en negocio jurídico bilateral (contrato), si el propietario la
ratifica de manera expresa o tácita, en cuyo caso estará dando su anuencia
para que quien inició las diligencias como gestor de negocios las continúe
con carácter de contratante (con las obligaciones y derechos del
mandatario) .

341. El ordenamiento jurídico dota a los habitantes de la República de

Guatemala, en el orden personal, de un ámbito de libertad en el que
pueden hacer todo aquello que no les prohíba la ley; y en el orden
patrimonial, de la facultad de usar y disponer de sus bienes sin más
limitaciones que las genuinamente legales. Como resultado de ese marco
de libertad y autonomía, toda persona está protegida contra las injerencias
injustificadas en sus asuntos, y provista de derechos y procedimientos para
evitar o rechazar las intromisiones indebidas.

Ahora bien, a diferencia de lo anterior, en la denominada gestión de

negocios (llamada también gestión de negocios ajenos o gestión de
negocios sin mandato), se está ante la injerencia o intromisión justificada,
de buena fe, de una persona que, sin haber recibido encargo ni estar
obligada por ninguna causa, atiende adecuadamente los asuntos
abandonados de otra, con el propósito de beneficiarle o al menos evitarle
daños o perjuicios.

342. Claro está que a veces es difícil calificar la necesidad y pertinencia de

la gestión, o la idoneidad y buena fe del gestor. Sin embargo, la ley señala
requisitos y parámetros que ayudan a calificar las diferentes situaciones
que pueden presentarse y, al hacerlo, indudablemente está tomando
partido por la corriente que, en busca de no desalentar los actos de ayuda,
de solidaridad amistosa o de cooperación desinteresada, prefiere estimular
con una adecuada regulación las buenas acciones, aunque se tenga la
certeza de que no siempre son esos encomiables principios los que animan
las injerencias en asuntos ajenos.
343. El gestor de negocios sabe certeramente que está inmiscuyéndose en
un asunto ajeno, y si bien no tiene el propósito de que se produzcan
determinadas consecuencias de derecho, su actitud sí se dirige a obtener
específicos resultados lícitos que tendrán inevitablemente consecuencias
legales: lograr beneficios para el propietario o evitarle daños o perjuicios.
Esa intención, indispensable para que sea jurídicamente aceptable, da a la
gestión de negocios un evidente carácter de negocio jurídico unilateral.

344. El Código Civil acepta la gestión de negocios diciendo que: “El que
sin convenio se encarga voluntariamente de los negocios de otro, está
obligado a dirigirlos y manejarlos útilmente y el provecho del dueño”.
Artículo 1605, párrafo primero del Código Civil.

345. Lo primero que debe destacarse es que la obligación civil que nace de
la gestión es a cargo del gestor, tiene como único origen la sola voluntad
del gestor y consiste en que, por haberse inmiscuido voluntariamente en
negocios ajenos, debe dirigirlos y manejarlos de manera útil y provechosa
para el dueño. Es, por o tanto, la decisión unilateral del gestor, la que lo
vincula al negocio con severos deberes y responsabilidades.

346. Partes de la gestión.

a) El gestor. Es cualquier persona que voluntariamente asume la atención

del negocio ajeno. No se requiere que sea una persona capaz en el sentido
estrictamente civil del término. Lo que sí es indispensable es que sea
idóneo para el asunto que va a atender. Si, por ejemplo, un joven de
diecisiete años proporciona alimentos, sin estar obligado, a niños cuyos
padres han sufrido un accidente y están hospitalizados, dudo mucho que
algún tribunal pudiera fallar en el sentido de que la gestión no es válida
porque el gestor, siendo todavía menor de edad, no actuó por medio de su
representante legal. Lo que sí sería razonable, es que cuando el gestor
ejercite su acción de reintegro contra el obligado, le exija que lo haga por
medio de quien legalmente debe representarlo.

b) Propietario del negocio. Puede ser cualquier persona, sin que importe
si es o no capaz. Si no lo fuere, todo lo concerniente a la gestión deberá
atenderlo su representante legal. En el inicio de la gestión el propietario
del asunto no tiene conocimiento de ella, ignora las diligencias que
comenzó a ejecutar el gestor. Si las sabe y no las prohíbe estaría
celebrando tácitamente un contrato con el gestor.
 347. Objeto de la gestión. El objeto de la gestión, es decir, lo que va a
atender el gestor, es un asunto material o jurídico, lícito, abandonado por
su propietario. Es decir, la palabra negocio no tiene aquí ninguna
connotación necesariamente mercantil. Es posible la gestión en asuntos de
naturaleza jurídica, siempre desde luego que no impliquen enajenación,
limitación ni gravamen de la propiedad ajena, y que puedan ser efectuados
por el gestor en virtud de que la ley no exija comparecencia personal del
propietario. Ejemplo de esto último: el pago que efectúa un tercero, con
dinero propio, sin el consentimiento ni el conocimiento del deudor.

Una de las diferencias entre la gestión de negocios y el mandato es,

precisamente, que la primera tiene por objeto asuntos materiales o asuntos
jurídicos, en tanto que el objeto del segundo lo constituyen exclusivamente
asuntos jurídicos.

348. El asunto debe ser lícito, puesto que no puede admitirse que el gestor
sustituya al propietario en una actividad contraria a la ley. Debe, asimismo,
ser susceptible de atención por persona distinta de su propietario. Por
consiguiente, no pueden ser materia de la gestión los asuntos
personalísimos o estrictamente privados del propietario. Es decir, todos
aquellos en los que la ley exige comparecencia o actuación personal del
propio interesado.

349. El abandono del negocio debe entenderse en el sentido de que en el

momento en que es necesario o urgente atender el asunto, su propietario
no se encuentre o tenga alguna imposibilidad para atenderlo
personalmente. No se trata, pues, de un asunto olvidado o largamente
desatendido por su dueño.

350. Requisitos de la gestión.

a) Negocio ajeno. Nadie puede ser gestor de negocios en asuntos

propios.

b) Justificación. No puede admitirse ninguna injerencia innecesaria o

inoportuna.

c) Interés o beneficio del propietario. Si el gestor antepone su propio

interés al del propietario, la ley le sanciona obligándole al resarcimiento de
los daños o perjuicios causados, aunque su causa hubiere sido caso
fortuito.

d) Espontaneidad del gestor. No es gestor de negocios quien actúa

por encargo del propietario o por deber legal. La actuación del gestor debe
ser, pues, por su propia y exclusiva voluntad.

e) Ausencia de animo de lucro. El propósito del gestor no ha de ser

obtener ganancias para sí. Ello desnaturalizaría la gestión, pues
 constituiría una intromisión interesada y abusiva. Tampoco se trata, por
supuesto, de que el gestor no tendrá derecho nunca a recibir una
compensación justa por una actividad diligente, oportuna y exitosa.
Carecerá de ese derecho, como adelante lo puntualizo, únicamente en el
caso de que expresamente haya declarado que prestará sus servicios a
título de donación.

351. Obligaciones del gestor.

a) Realizar la gestión con diligencia y buena fe. Su buena fe

consistirá en su genuina convicción de que lo que hace es correcto y
producirá resultados favorables para el propietario. Queda, en el ejercicio
de la gestión, sujeto a las obligaciones y responsabilidades del mandatario,
en lo que fueren aplicables.
b) Dar aviso al propietario tan pronto como le sea posible, y esperar
su decisión, a menos que haya peligro en la demora. Si no fuere posible dar
el aviso, el gestor deberá continuar su gestión hasta que concluya el
asunto. Desde luego no puede excluirse la posibilidad de que, si por causas
insuperables le fuere imposible continuar, pueda separarse de la gestión
solicitando previamente autorización al juez competente. Es importante
destacar, sin embargo, que el gestor se inmiscuyó en el asunto sin estar
obligado a hacerlo, es decir, por su sola y exclusiva voluntad, y no obstante
ello, si incurre en abandono injustificado de lo que inició, será responsable
de los daños y perjuicios que por ese motivo sufra el propietario.
c) Mantenerse dentro del giro habitual del negocio. La gestión
consiste en asumir voluntariamente la atención ordinaria del asunto
abandonado, y proceder como lo haría su propietario. Faculta para cuidar,
conservar y administrar en beneficio del propietario, pero no para
transformar, ni menos para realizar actividades que pongan en riesgo el
asunto, ni para enajenar, gravar o limitar la propiedad del dueño. Si el
gestor cambia el giro habitual del negocio, responderá de daños y
perjuicios, aun por caso fortuito, salvo que demuestre que se habrían
producido aunque él se hubiere abstenido de la gestión.
d) Rendir cuentas al propietario.
e) Entregar al propietario los bienes que le pertenezcan, y los frutos
producidos.
f) Resarcir al propietario de los daños y perjuicios que con culpa le
hubiere causado.
352. Obligaciones del propietario.

a)Responder el aviso que le dio el gestor:

1.Si la respuesta es rechazando la gestión, esta terminará en el momento
en que el propietario o su representante se personen. Ahora bien, ¿tendrá
derecho el gestor a que el propietario le reembolse los gastos necesarios
que hasta ese momento ha hecho? Creo que sí, puesto que fueron
realizados en beneficio del propietario. Admitir que no haya derecho de
cobrarlos, equivaldría a convalidar un enriquecimiento sin causa del
propietario. El único caso en que no tendría derecho alguno sería cuando la
 gestión no tuvo por propósito evitar daños o perjuicios y tampoco produjo
beneficios para el propietario, puesto que éste no puede ser obligado a
pagar por lo absolutamente inútil.

2. Si el propietario responde aprobando (ratificando, dice la ley) la gestión, se

produce una transformación fundamental: lo que era un acto unilateral del
deudor, pasa a constituir un contrato entre éste y el propietario. El Código
Civil lo establece diciendo que: “La ratificación de la gestión por parte del
dueño, produce los efectos del mandato expreso y opera retroactivamente”.
Debe entenderse que la gestión no se convierte estrictamente en mandato
(pues no se cumplen las solemnidades de éste: celebración expresa en
escritura pública e inscripción del testimonio de la misma en el Registro
de Poderes), sino en un contrato sui géneris, innominado, que tiene los
efectos del mandato retrotraídos del momento en que se inició la gestión.
La ratificación del propietario puede ser expresa o tácita. Esta última se
produce cuando sin haber ratificado expresamente la gestión, el propietario
de los bienes o negocios aprovecha los beneficios de la misma.
b)Pagar los gastos necesarios y útiles que el gestor hubiere efectuado. La
necesidad o la utilidad del gasto se apreciará, no por el resultado obtenido,
sino según las circunstancias del momento en que se hizo.
c) Indemnizar al gestor por los daños y perjuicios que hubiere sufrido, sin
su culpa, en el desempeño de la gestión. El juez apreciará, para fijar el
monto del resarcimiento, las circunstancias que indujeron al gestor a
encargarse de la gestión.
d)Responder ante terceros de las obligaciones contraídas en su interés por el
gestor. Igual obligación le concierne cuando la gestión hubiere tenido por
objeto evitar algún daño o perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ello
no resultare provecho alguno. Adviértase que el gestor actúa en favor del
propietario, pero no en su nombre. Es decir, no lo representa en forma
alguna. De ahí que las obligaciones ante terceros tuvo que contraerlas el
gestor en su propio nombre. Desde luego, a partir de la ratificación de la
gestión, el propietario queda obligado a responder de ellas.
e) Pagar al gestor la remuneración convenida luego de la ratificación de la
gestión, o en su caso, la que estableciere el juez competente. El
fundamento de esta obligación se encuentra en que, si por la ratificación la
gestión ha pasado a producir los efectos del mandato, debe tomarse en
consideración “que el mandato sólo será gratuito cuando el mandatario lo
acepte expresamente de ese modo” (Artículo 1689 del Código Civil). Por
consiguiente, el originalmente gestor, y ahora contratante, carecerá de
derecho a remuneración únicamente en el caso de que expresamente haya
declarado que realizará gratuitamente sus actividades.

353. Adviértase que las obligaciones del propietario son de naturaleza

contractual, pues nace a partir de que ha dado su anuencia a la gestión
mediante la ratificación expresa o tácita que de ella hace.

354. Gestiones especiales.

a)Cuando sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un
extraño, tendrá derecho éste a reclamarlos de aquél, a menos que los haya
dado por motivo de piedad y sin ánimo de reclamarlos. Aquí el “negocio
abandonado” lo constituye la necesidad urgente de uno o varios
alimentistas, cuyo alimentante no se encuentra en el lugar. El Código Civil
adopta, indudablemente, la tesis de que toda persona no obligada que da
alimentos lo hace pietatis causa, salvo que expresamente reserve su
derecho de reclamar el reintegro.
b)Los gastos funerarios suministrados por quien no tenía obligación, y en
relación a la posición social de la persona y a los usos del lugar, deberán
ser satisfechos con los bienes del causante, y si éstos no fueren suficientes
o no hubiere dejado, responderán las personas que en vida habrían tenido
la obligación de alimentarla. El “negocio abandonado” consiste, en ésta
situación, en los funerales de una persona cuyo obligado a sufragarlos no
está presente. El Código Civil acepta aquí la tesis de que la obligación de
pagar funerales constituye una extensión de la obligación de dar alimentos,
y es por eso que obliga en primer lugar a quien en vida tendría la
obligación de alimentar al fallecido y, sólo en defecto de dicha persona,
hace recaer la obligación en los herederos del difunto.

La razón de haber regulado el Código Civil de manera expresa los dos

casos de gestión de negocios mencionados en los párrafos precedentes,
consiste en que ambas situaciones exceden del interés meramente
individual o particular, y trascienden a la sociedad en su conjunto. Son, por
consiguiente, asuntos de orden público.
Artículos 1605, 606, 1607, 1608, 1609,1610,1611, 1612, 1613, 1614, 1615
del Código Civil.

355. Gestión de negocios en las sociedades mercantiles. Según el artículo

18 del Código de Comercio: “La persona que contrate en nombre de la
sociedad, antes de que ésta pueda actuar como persona jurídica, será
considerada como gestor de negocios de aquélla y queda personalmente
responsable de los efectos del contrato celebrado”.

356. Impuesto sobre la renta. El artículo 3 de la Ley del Impuesto sobre la

Renta enumera quienes son contribuyentes del impuesto y menciona
expresamente entre los mismos: la gestión de negocios. El artículo 2 del
reglamento de la ley del impuesto sobre la renta regula la inscripción ante
la Administración Tributaria a los contribuyentes del impuesto, y en el
numeral 7 dice “que los encargos de confianza o de gestión de negocios
deberán acreditar su inscripción en el Registro que de conformidad con la
legislación aplicable proceda, presentando fotocopia legalizada del acto o
contrato de su creación”.

Únicamente un excesivo celo de control y recaudación podría quizá, con

gran esfuerzo, explicar el significado y aplicabilidad de las normas
referidas, pues como es universalmente sabido, la gestión de negocios no
se origina de ningún contrato ni constituye ente dotado de personalidad
jurídica. Lo que sí es aceptable es que la gestión puede producir ingresos
que tipifiquen hecho generador de impuesto sobre la renta. Más, en tal
caso, el contribuyente no es el gestor ni la gestión de negocios, sino el
propietario en su calidad de titular del negocio atendido temporalmente
por el gestor y beneficiario de las ganancias obtenidas por la diligencia de
aquél.

Artículos 918, 920, 1304 del Código Civil; 462 y 479 del Código Procesal
Civil y Mercantil.

357. Concluyo este tema, reiterando que el Código Civil tiene el mérito de
haber creado la amplitud y flexibilidad necesarias para comprender y
clasificar mejor las fuentes de las obligaciones civiles, permitiendo la
inclusión del negocio jurídico unilateral y bilateral, cuyo estudio es
verdaderamente necesario y útil. He aprovechado, entonces, el referido
acierto del legislador para exponer lo concerniente al negocio jurídico
bilateral y me valgo también del mismo, para exponer a continuación lo que
creo pertinente del negocio jurídico bilateral o contrato.

CAPITULO IV. LOS NEGOCIOS JURIDICOS BILATERALES O CONTRATOS.

358. En mi opinión,” el contrato es el negocio jurídico bilateral, constituido

por el acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o más
personas particulares, iguales ante la ley, que fundado en una causa lícita
produce efectos jurídicos idóneos para crear, modificar, trasmitir o
extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial”.

La definición que arriba formulo, va congruente con la contenida en la

Enciclopedia Jurídica Española33 , referente a que “El contrato únicamente
será verdadera convención cuando produzca relaciones jurídicas entre dos
o más personas, cuyo contenido sean a la vez obligaciones contractuales,
es decir, determinantes de prestaciones o servicios, que por un lado
originan compromisos de deber, y por otro fundamentan derechos a pedir
la ejecución o no realización de alguna cosa, facultades que se traducen
subsidiariamente en la indemnización oportuna, cuando se falta al
cumplimiento contraído voluntaria y libremente”; y va, en algún sentido, en
la misma línea de De Buen Lozano34 que define el contrato como”Un
acuerdo espontáneo de voluntades, que persiguen fines distintos, adecuado
a la ley y a las buenas costumbres, generalmente consensual y
excepcionalmente formal, para la creación y transmisión inmediata,
diferida o condicionada, temporal o permanente, de derechos y
obligaciones de contenido patrimonial”(no incluye la extinción de las
obligaciones, según dice, para guardar congruencia con la regulación del
Código Civil mexicano).

33
Enciclopedia Jurídica OMEBA Tomo XX Página 247.
34
De Buen Lozano, Néstor. La Decadencia del Contrato.
Página 205.
359. Eficacia y limites. Ha sido larga la evolución del contrato y no
concluye todavía el debate acerca de su eficacia y alcances. En Guatemala
se discute desde hace décadas si pueden ser celebrados únicamente los
negocios o contratos establecidos por el Código Civil, o si aceptando que el
contrato constituye una de las mayores expresiones de la voluntad humana,
puede celebrarse en cualquier asunto que surja a la vida por cambios o
necesidades de la realidad individual o social, invenciones o avances
científicos o tecnológicos, o en respuesta a los requerimientos cada vez
más intensos y variados del intercambio de bienes y servicios dentro y
fuera del territorio nacional. Acerca de esto se enfrentan una concepción
restringida o hermética y una amplia o abierta.

360. Concepción restringida. Se fundamenta en la interpretación literal del

artículo 1519 del Código Civil concerniente a que “Desde que se
perfecciona un contrato obliga a los contratantes al cumplimiento de lo
convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales
relativas al negocio celebrado y debe ejecutarse de buena fe y según la
común intención de las partes”. Los intérpretes favorables a esta corriente,
entienden la norma referida en el sentido de que únicamente pueden
celebrarse los negocios o contratos expresamente regulados por la ley, de
lo que resulta, por consiguiente, que sólo son válidos los contratos típicos,
es decir, los expresamente regulados en el libro V del Código Civil.

361. Concepción amplia. Sostiene, por el contrario, que la norma no es

limitativa, y que es posible la celebración de negocios o contratos distintos
a los previstos expresamente en la ley, puesto que ésta no se refiere
exclusivamente a lo ya establecido por ella, sino que su dictado permisivo
no se limita al presente sino se extiende sabiamente al porvenir.
No creo que el legislador pueda prever todos los negocios que pueden
nacer de la creación humana y que, agotada ésta y desprovista de cualquier
posibilidad de evolución o remozamiento, se acomode para siempre a los
moldes previstos en la ley. Estimo, por el contrario, que pueden celebrarse
cualquier tipo de negocios o contratos, aunque no estén previstos en la ley,
siempre que no la contraríen ni lesionen el orden público y la moral.
Fundamento mi opinión en dos cuestiones que juzgo fundamentales:

a)Desde hace mucho tiempo se ha sostenido por diversos autores el

denominado “principio de indeterminación”, que consiste en que, si bien
las leyes han regulado, en lo concerniente al negocio jurídico, los
supuestos de hecho (relaciones humanas) a los que corresponden las
normas que lo regulan, las mismas leyes dejan una especie de amplitud
tácita (indeterminación) en la que, como dice Negri 35 “Las partes elaboran
su contenido en actividad comparable por analogía con la legislativa”,
desde luego dentro de un orden de coherencia del sistema legal que el
citado autor define diciendo: “Un hecho humano, lícito y con fines jurídicos
no puede entonces prefigurar obligaciones inequitativas, inmorales e
35
Negri, Héctor. Enciclopedia Jurídica. OMEBA. Tomo XX.
Página 248.
ilícitas; tampoco ajenas a ciertas exigencias de justicia que el orden haya
reconocido en generales determinaciones sobre las conductas”.

Si se recuerda mi afirmación de que el negocio jurídico debe

necesariamente ser lícito y posible, se comprenderá el por qué de mi
aceptación de la tesis que vengo exponiendo. También contribuirá a ello
otro criterio que expondré más adelante , y que se refiere a que el contrato
no debe ser estudiado únicamente como negocio jurídico, sino también
como ley entre las partes.

b)Cuando el artículo 1519 del Código Civil hace descansar la

obligatoriedad del contrato en que el mismo esté “dentro de las
disposiciones legales relativas al negocio celebrado”, a mi juicio está
admitiendo la amplitud o indeterminación de que habla la doctrina. Es
decir, lejos de ser limitativa o hermética, está previendo que las personas
celebren negocios o contratos distintos o ajenos a los expresamente
previstos en la ley. Ahora bien, ¿Cuales son esas disposiciones legales que
el Código Civil instituye como indispensables al decir que la obligatoriedad
del contrato depende de que el mismo esté enmarcado dentro de ellas?. A
mi entender son las que a manera de marco general establece el artículo
1251 del propio Código Civil: capacidad legal de las partes, consentimiento
que no adolezca de vicio y objeto lícito. Por supuesto, no sería admisible,
en ningún sentido, el negocio o contrato que no observare esas exigencias
imprescindibles.

Por lo tanto, estimo que si se cumplen las exigencias señaladas por el

citado artículo 1251, que constituyen verdaderas columnas fundamentales
de la contratación, a partir de ellas las personas son libres de celebrar
cualesquiera negocios o contratos, total o parcialmente nuevos, absoluta o
relativamente distintos a los expresamente legislados. Observando, pues,
las citadas exigencias vertebrales, cualquier negocio o contrato tendrá
licitud, plenitud y eficacia, puesto que constituirá una expresión de la
libertad humana que si bien, no estaba prevista anteriormente, no lesiona
la ley ni la moral. La vieja idea del negocio innominado y atípico, discutida
ya en el derecho romano, aparece aquí admitida, para bien del progreso
humano, en el espíritu amplio del Código Civil. Desde luego, no constituye
una libertad absoluta e ilimitada, sino sujeta al imprescindible marco legal
antes referido.

362. Elementos. Pueden ser: a) esenciales comunes a todos los contratos, a

un grupo de contratos, o a un contrato en particular. Son elementos
absolutamente indispensables para la vida del contrato. Las partes no
pueden renunciarlos ni suprimirlos; b) naturales o sea derivados de la
idiosincracia propia del contrato, tal el caso, por ejemplo, del saneamiento.
Las partes pueden disminuirlo o renunciarlo.

Incluyo aquí los referidos elementos para no apartarme de la tesis

tradicional que estoy exponiendo. Sin embargo, creo que examinándolos
con detenimiento, se llega a la conclusión de que son realmente
consecuencias del contrato, no elementos constitutivos del mismo.

c) accidentales, lo que equivale a decir eminentemente voluntarios.

363. Los elementos fundamentales del negocio contractual los enumera,

como antes quedó establecido, el artículo 1251 del Código Civil, y son: la
capacidad legal de los sujetos que declaran su voluntad, el consentimiento
que no adolezca de vicios y el objeto lícito. Dicha norma es imperativa o de
orden público, es decir, inmune absolutamente a la voluntad de los
contratantes. Por razones que adelante explicaré, incluyo la causa en la
misma categoría de los tres que enumera la norma legal citada.

Capacidad legal de las partes.

364. Lo concerniente a la capacidad legal para ser sujeto de derechos y

obligaciones, así como las limitaciones a dicha capacidad, fueron expuestas
en capítulo anterior. Por consiguiente, me limitaré a plantear brevemente
lo que concierne específicamente a la capacidad para contratar.

365. Toda persona con capacidad civil general se presume, asimismo,

capaz para contratar. Así lo establece el artículo 1254 del Código Civil al
decir: “Toda persona es legalmente capaz para hacer declaración de
voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes la ley declare
específicamente incapaces”. Desde luego, cuando el contrato conlleve
enajenación, gravamen o limitación de bienes o derechos se debe tener,
además, capacidad de disposición, tal como lo exige el artículo 1383,
primera parte, del Código Civil al decir: “Para hacer pago válidamente en
las obligaciones de dar en que se ha de transferir la propiedad de la cosa,
es necesario ser dueño de lo que se da en pago y tener capacidad para
enajenarlo”.

Por otra parte, deben tenerse presente también los casos en los que los
representantes de menores, incapaces o ausentes, necesitan previamente a
contratar por sus representados, la expresa y pertinente autorización del
juez competente.

Consentimiento.

366. Lo constituyen dos o más declaraciones de voluntad provenientes de

personas capaces, que coinciden plenamente en un asunto patrimonial de
interés común. Dichas manifestaciones de voluntad han de ser verbales o
escritas, pero en todo caso claramente indubitables. No lo serían, por
ejemplo, los simples gestos o los asentimientos mímicos.

367. Silencio. De conformidad con el artículo 1253 del Código Civil, “El
silencio no se considerará como manifestación tácita de voluntad sino en
los casos en que existe, para la parte a quien afecta, la obligación de
explicarse”. Esto podrá ocurrir cuando las personas mantienen entre sí una
continua relación de negocios, o cuando en un contrato aun vigente entre
ellas han convenido que en las sucesivas ofertas que se hagan no habrá
necesidad de aceptación expresa. En tal sentido se pronuncia el artículo
1526 del Código Civil al establecer que “Si el negocio fuere de aquellos en
que no se acostumbra la aceptación expresa, o cuando el oferente la
hubiere dispensado, se reputará concluido el contrato si la oferta no fue
rehusada sin dilación”.

368. El consentimiento es, pues, un acuerdo pleno, genuino, consciente y

libre al que se le reconoce categoría de atadura lícita, exigible y eficaz. Por
eso se dice que las partes son libres para atar su voluntad (nadie puede
obligarlas a consentir), pero una vez atadas, no depende de su voluntad
unilateral desligarse del convenio o pacto. Debe ser consciente, es decir,
las partes deben comprender exacta y fielmente a qué se están obligando, y
es por eso que se exige que sean personas capaces. Debe ser genuino, esto
es, verdadero. No deben las partes fingir que consienten, sino consentir
realmente. Ha de ser libre, por cuanto nadie debe ser obligado a consentir,
y si lo fuere, su consentimiento estaría viciado de violencia; y, por último,
debe ser pleno. Es decir, el acuerdo de voluntades debe comprender todos
los aspectos de la negociación. Respecto de esto último el artículo 1541 del
Código Civil dice: ”Mientras las partes no estén conformes sobre todos los
extremos del contrato, no se considerará concluido. La conformidad sobre
puntos aislados no producirá obligación, aunque se haya consignado por
escrito”. Rige aquí, pues, el principio de que “nada está acordado hasta
que todo esté acordado”.

369. Casi siempre que hay acuerdo de voluntades se forma contrato, y, en

la mayoría de los casos, basta el consentimiento para que el contrato esté
constituido entre las partes. Las formalidades legales, en tales situaciones,
no forman parte propiamente de la constitución del contrato, (excepto en
los contratos denominados solemnes o rigurosamente formales), sino son
elementos indispensable para su validez ante terceros. De ahí la
importancia fundamental del consentimiento, pues sin él no puede haber
contrato.

El reconocimiento de la validez y la eficacia del consentimiento conlleva la

tácita admisión de que la voluntad concordada, el acuerdo de voluntades,
es capaz de crear derecho, limitado a las partes y a terceros legalmente
vinculados al contrato, pero en todo caso derecho pleno y eficaz. Por eso
debe cuidarse escrupulosamente que el consentimiento, como dice la ley,
no adolezca de vicios.

El consentimiento es la base del contrato, su esencia y su razón. Da la

posibilidad de obtener bienes y servicios y pagarlos posteriormente, pero
requiere para cumplir tan necesaria y frecuente finalidad, que le acompañe
de manera inseparable la confianza pública. Si perdiera el contrato la fe
popular de que goza, regresaría inevitablemente la sociedad a la ya
superada etapa de la exclusiva contratación de pago inmediato. El
retroceso sería fatal y caótico.
370. Límites. Admite, por consiguiente, la ley la importancia y la relevancia
de la denominada autonomía de la voluntad; pero con las características
imprescindibles anteriormente expuestas, y con limitaciones claras y
necesarias como las siguientes:

a) La existencia de algunas normas imperativas, cuyo cumplimiento es

insoslayable y las que, obviamente, no admiten modificación alguna por
acuerdo de voluntades.

b) Necesidad, en algunos casos, de previa autorización del Estado.

c) Irrenunciabilidad de determinados derechos.

d) Posibilidad, en determinados casos, de revisión del contrato.

e) Existencia de normas cuya finalidad es evitar la lesión patrimonial.

f) Sanciones civiles para el resarcimiento de daños y de perjuicios.

En capítulos siguientes puntualizaré, en casos específicos, las limitaciones

enumeradas.

371. Nadie pide o proclama actualmente una libertad absoluta para

contratar. Nadie concede, hoy en día, una jerarquía suprema a la
autonomía de la voluntad. Lo que sí se espera con justificada razón es que,
cuando el legislador la limite se apoye en razones verdaderamente
justificadas, y que lo haga con la delicadeza y mesura que merece ese valor
jurídico excelso denominado libertad individual. Mazeaud 36, lo explica
diciendo que “En todo caso es necesario que el legislador no considere sino
como excepciones las restricciones que impone a la libertad del individuo,
por seguir siendo ésta la regla, siempre que no perjudique al orden
público, al bien común. Si aquél debe dar pruebas de extrema reserva
cuando interviene en la formación del contrato, el respeto de la palabra
dada le dicta mayor prudencia todavía en sus intervenciones relativas al
cumplimiento del contrato. La moralidad dejaría de reinar en el derecho de
los contratos, las partes celebrarían convenciones a la ligera y con la
secreta esperanza de no mantener sus compromisos, si el legislador los
liberara constantemente de sus promesas. La ley debe intervenir para
proteger al débil contra el fuerte; pero no a ciertas categorías de
ciudadanos, por ser los más numerosos o los más influyentes; porque el
derecho, si es tributario de las necesidades sociales, debe estar a salvo de
los fines políticos y electorales”.

372. Autocontrato o contrato consigo mismo. El sistema jurídico

guatemalteco exige la concurrencia de por lo menos dos declaraciones de
voluntad coincidentes. No admite, por lo tanto, el denominado autocontrato
o contrato consigo mismo. Por supuesto sí admite, como quedó expresado

36
Mazeaud, Henri, León, Jean. Ob. Cit. Página 140.
anteriormente, el negocio jurídico unilateral, que obviamente no constituye
contrato por carecer de declaraciones recíprocas de voluntad.

No es posible que alguien pueda contratar consigo mismo, pues ello

supondría el absurdo de que tendría que ejecutar alguna prestación en su
propio favor, y en caso de incumplimiento requerirse a sí mismo de pago.
Casos que en el pasado se consideraron como contratos consigo mismo,
como cuando una persona desmembra para sí mismo una fracción del
inmueble del que es propietario o constituye una servidumbre de paso
sobre un inmueble propio, a favor de otro inmueble que también le
pertenece, se califican hoy, acertadamente, como lo que verdaderamente
son: negocios jurídicos unilaterales, es decir, manifestaciones de voluntad
de un solo sujeto dirigidas expresamente a la obtención de un resultado
jurídico específico, lícito y posible.

373. Algunos estudiosos han creído encontrar en el segundo párrafo del

artículo 1694 del Código Civil la posibilidad de celebración de contratos
consigo mismo. Dicho artículo dice “No se puede ejercer al mismo tiempo
poder de varias personas cuando entre éstas hay colisión de derechos.
Tampoco puede un solo mandatario otorgar contratos, representando a la
vez los derechos o intereses de las dos partes contratantes, sin
autorización de los mandantes”.

Para explicar el párrafo segundo de la norma transcrita supongamos que la

persona A, que desea vender una casa, confiere mandato a B para ese fin; y
que la persona C, que quiere comprar dicha casa, otorga mandato también
a B para tal propósito. Si ambos mandantes lo autorizaron expresamente
puede B comparecer (solo él) ante el notario y celebrar la escritura pública
en la cual en representación de A vende la casa, y en representación de C,
la compra.

Lo anterior no significa que B haya contratado consigo mismo. Lo efectuado

es sencilla y simplemente que A (vendedor) y C (comprador) contrataron
entre sí valiéndose de un mismo mandatario. Eso queda claro si se repara
en que la norma antes referida indica que el mandatario debidamente
autorizado puede representar a la vez los derechos o intereses de las dos
partes contratantes. Es decir, hay dos partes contratantes, no una persona
contratando consigo mismo.

Artículos 1251, 1252, 1253, 1254, 1517, 1518, 1541 del Código Civil.

Formación del consentimiento.

374. La naturaleza dual o bilateral del consentimiento determina que su

formación se realiza en dos etapas igualmente importantes: la oferta o
propuesta, y la aceptación o anuencia.

La oferta.
375. Denominada también propuesta de contrato o invitación a contratar,
consiste en la manifestación expresa o tácita de una persona a otra o al
público, haciéndole saber su disposición u ofrecimiento de celebrar
determinado contrato. Conlleva una intención seria y efectiva y debe
contener los elementos indispensables que permitan su evaluación por
parte de quien es invitado a contratar.
Oferta al público. El Código Civil la regula como declaración unilateral de
voluntad, en idéntica categoría que la promesa de recompensa y los títulos
al portador. En el artículo 1629 indica que “la persona que ofrece al
público objetos en determinado precio, queda obligada a sostener su
ofrecimiento”.
A juicio mío no es tal, sino que constituye igual que cuando se hace a
persona determinada, la etapa inicial de la formación del consentimiento.
Al circunscribir el ofrecimiento a “objetos en determinado precio”, el
Código Civil pareciera limitar la oferta al público a la propuesta de venta
de cosas a persona indeterminada, puesto que el precio es elemento
exclusivo del contrato de compraventa. Sin embargo, la oferta de contrato
efectuada al público como la realizada a persona específica, puede
referirse a cualquier contrato lícito y posible.
La obligación civil que de ahí nace consiste, entonces, en que el oferente
está comprometido, desde el momento mismo en que publicó la oferta, a
celebrar un contrato de compraventa (vender el bien ofrecido por el precio
por él mismo fijado), a quien se presente a solicitarlo. Nótese que el
oferente se obligó por virtud de su sola declaración pública de voluntad y,
al presentarse el interesado y aceptar la oferta, se produce la celebración
de un contrato. Por eso es que a partir del momento mismo en que ha sido
aceptada, la oferta no puede ser modificada ni revocada por ningún motivo.
Tal como manifesté al referirme a la enumeración de las fuentes de las
obligaciones, no considero la oferta al público como declaración unilateral
de voluntad o negocio jurídico unilateral. Adviértase que, a diferencia de la
promesa de recompensa o los títulos al portador, en los que el acreedor
sencillamente se presenta a cobrar el cumplimiento de una prestación a
que tiene derecho, en la llamada oferta al público el oferente lo que ofrece
es la celebración de un contrato, para cuyo efecto fija el precio en que está
dispuesto a vender determinado objeto. El interesado no se presenta,
entonces, a reclamar el cumplimiento de una prestación que ya le
pertenece, sino a celebrar un contrato con el oferente, fin para el cual, si
bien el oferente está obligado a sostener su disposición de contratar y el
precio en que prometió vender, deben ambos interesados discutir las
restantes estipulaciones necesarias para culminar el contrato, como sería,
por ejemplo, la forma de pago, fecha y el lugar de entrega de la cosa,
etcétera. Es decir, deben convenir y formalizar un contrato cuya
celebración se inició con la oferta al público y culmina con la aceptación de
un interesado. Se trata, pues, únicamente de una peculiar forma de
coincidencia de las dos etapas indispensables de todo contrato: oferta y
aceptación
Messineo, citado por Garrido y Zago 37, dice que: “En el contrato, las dos
declaraciones de voluntad de las cuales es él la resultante, se presuponen
mutuamente; de manera que una sola de ellas no es un negocio jurídico
unilateral, sino un fragmento del negocio jurídico bilateral”.

376. Acción legal. En caso de negativa del oferente a cumplir su

ofrecimiento, el interesado (aceptante) puede demandar ante juez
competente la celebración del contrato de compraventa correspondiente.
Obviamente, para que ello sea posible, es necesario que el interesado haya
notificado fehacientemente su aceptación al oferente, dentro del plazo y en
el lugar por éste establecido; y que, además, no haya el oferente
comunicado, con anterioridad, la revocación de la oferta por causa
justificada. Las normas en que debe fundamentarse la demanda son las
contenidas en los artículos 1674, 1675, 1676, 1677, 1678, 1683, y 1684 del
Código Civil.

377. La posibilidad de aplicación de la oferta al público se limita al ámbito

civil. No puede extenderse al ámbito mercantil en virtud de que, de
conformidad con el artículo 681 del Código de Comercio: “Nadie puede ser
obligado a contratar, sino cuando el rehusarse a ello constituya un acto
ilícito o abuso de derecho”. Sin embargo, puede considerarse que, como
excepción a la norma comercial antes transcrita, también constituyen
oferta al público los ofrecimientos de quienes proponen a la colectividad,
previa autorización legal, la celebración de contratos de adhesión, tales
como: transporte público, estacionamiento público de vehículos, servicio de
teléfonos públicos, servicios postales, hospedaje y otros. Artículo 1520 del
Código Civil. Desde luego, todo esto pertenece, en cuanto a la regulación
específica de cada caso, al derecho mercantil, y sólo de manera supletoria
al derecho civil.

378. Oferta expresa o tácita. La expresa se hace de manera verbal o

escrita. La tácita mediante actitudes o signos de interpretación
incontrovertible. Ejemplo: la existencia de clínicas, consultorios, bufetes,
etcétera, con el nombre y especialidad del profesional puesto de manera
visible, constituye una tácita oferta de contrato de servicios profesionales.

379. Pérdida de vigencia. La oferta o invitación de contrato pierde

vigencia:

a) Inmediatamente si el oferente no ha fijado plazo, y se trata de un tipo de

contrato cuya celebración puede efectuarse en el mismo instante de
recibida la propuesta.

37
Garrido, Roque Fortunato. Zago, Jorge Alberto. Ob. Cit.
Tomo I, Página 32.
 b) Al vencimiento del plazo, si lo ha fijado el oferente.

c) Por revocación si el oferente se reservó expresamente esa facultad; o por

justa causa, en cuyo caso debe comunicar la revocación por el mismo
medio en que comunicó la oferta.

d) Por muerte o incapacidad del oferente, siempre que ocurra antes de

recibir la aceptación. Única excepción a esto la constituye el contrato de
donación entre vivos, en el que el donatario puede aceptar la donación
después de la muerte del donante, y los herederos de éste quedan
obligados a cumplirla. Artículos 1857 y 1858 del Código Civil.

e) Por muerte o incapacidad de la otra parte, ocurrida antes de haber

aceptado.

La aceptación.

380. Es la respuesta afirmativa de quien recibió la oferta de negocio

jurídico. Debe constituir, igual que la oferta, una intención seria de
contratar; guardar congruencia con la oferta y ser lisa y llana, es decir,
constituir anuencia plena e íntegra. Mientras el interesado esté aun
haciendo contraofertas o solicitando modificaciones a lo ofrecido, aun no
hay aceptación. Esta se configura hasta que la respuesta contiene anuencia
total. La aceptación debe dirigirse al oferente y enviarse al lugar señalado
por este, dentro del plazo señalado y si no se fijó, dentro de un tiempo
prudente, según las circunstancias, para que pueda ser conocida
oportunamente por el oferente.

381. También se admite, excepcionalmente, la aceptación tácita. Esta

última con fundamento en el artículo 1252 del Código Civil concerniente a
que “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita y resultar
también de la presunción de la ley en los casos en que ésta lo disponga
expresamente”.

Entre los principales casos de aceptación tácita están.

a) La aceptación tácita del contrato de mandato. Esta se configura

cuando el mandatario que no compareció al otorgamiento del mandato,
ejercitando las facultades que le confirió el mandante ejecuta algún acto en
su nombre. Párrafo primero del artículo 1687 del Código Civil.

b) La aceptación tácita de la cesión de deudas, por el acreedor. El

artículo 1451 del Código Civil establece que “se presume que el acreedor
consiente en la sustitución del deudor, cuando permite que el sustituto
ejecute actos que debía ejecutar el deudor, como el pago de intereses o la
amortización parcial o periódica del capital, siempre que lo haga en
nombre propio y no por cuenta del deudor primitivo”.

c) La aceptación tácita de la herencia. Los artículos 1026 y 1028 del

Código Civil “expresan que la aceptación de la herencia puede ser expresa
 o tácita. Acepta el heredero tácitamente, entrando en posesión de la
herencia o practicando otros actos para los cuales no tendría derecho sin
ser heredero”.

d) Quedan obligados todos los socios por la deuda de que se ha

aprovechado la sociedad, aunque se haya contraído por algún socio sin
autorización. Artículo 1762 del Código Civil.

e) La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: lo. Por la

transmisión del conocimiento, certificado de depósito o carta de porte; 2o.
Por el hecho de fijar su marca el comprador con consentimiento del
vendedor en las cosas compradas; 3o.Por cualquier otro medio autorizado
por el uso.

382. Tácita reconducción. Algunos autores califican la denominada tácita

reconducción del contrato de arrendamiento, como aceptación tácita de
una oferta de contrato. Ocurre de conformidad con el artículo 1887 del
Código Civil cuando: “Vencido el plazo del arrendamiento, si el
arrendatario no devuelve la cosa y el arrendador no la reclama y, en
cambio, recibe la renta del período siguiente sin hacer reserva alguna, se
entenderá prorrogado el contrato en las mismas condiciones, pero por
plazo indeterminado”.

Si se admite lo anterior como aceptación tácita de oferta de contrato, debe

entenderse que: a) lo que se ofrece o propone es la celebración de un
nuevo contrato de arrendamiento, puesto que el plazo del anterior ya está
vencido, y según el artículo 1928 del Código Civil, el arrendamiento
termina por cumplimiento del plazo fijado en el contrato; b) dicha oferta es
tácita, pues el arrendatario simplemente paga un nuevo período de renta,
sin manifestar nada; c) es tácita también la aceptación, pues el arrendador
sencillamente recibe el pago sin hacer reserva.

383. Pérdida de vigencia. La aceptación puede perder vigencia: a) Por

muerte o incapacidad del oferente, siempre que ocurra antes de recibir la
aceptación. Si fallece o se incapacita después de recibida la aceptación se
habría formado ya el consentimiento, y en tal circunstancia los herederos
del fallecido o el representante legal del incapacitado, quedan obligados al
cumplimiento del contrato. b) Por retractación del aceptante, siempre que
llegue al oferente antes de la aceptación o por lo menos al mismo tiempo.
Si llega posteriormente no produce efecto alguno, pues se habría formado
ya el consentimiento y, por lo tanto, existiría ya contrato exigible.

384. Responsabilidad precontractual. Preocupa justificadamente a la

doctrina, desde hace tiempo, la circunstancia de que la celebración de
muchos negocios jurídicos va siendo cada vez más compleja, complicada y
onerosa, sobre todo cuando involucra a personas con residencia o centro de
negocios en países diferentes, circunstancia que acarrea gastos de
comunicaciones telefónicas o de otro tipo, pasajes, hoteles, contratación de
expertos, asesores, traductores, etc., aparte del tiempo que las partes
invierten en entrevistas, consultas y estudio de cada asunto. Tomando en
cuenta todo eso es que se piensa que si alguna de las partes interrumpe o
se separa injustificadamente de la negociación habrá causado a la otra
cuantiosos daños y perjuicios que es justo le compense. De ahí que diversos
autores hayan propuesto que, partiendo de los principios y fundamentos de
la responsabilidad contractual, se estudie y legisle el asunto planteado, que
constituiría por la fase de la negociación en que ocurre, una
Responsabilidad Civil precontractual.

Pienso que mientras se estudia y regula tan importante como necesario

asunto, puede el afectado reclamar el resarcimiento pertinente apoyándose
en los fundamentos y principios de la Responsabilidad Civil
extracontractual, cuyo ámbito amplio establece que quien cause daño a
otro con dolo o culpa debe resarcirlo.

Momento de formación del consentimiento.

385. Si el contrato se está celebrando entre personas que están en el

mismo lugar, en ese sitio y en el preciso momento del acuerdo pleno de
voluntades se habrá formado el consentimiento. Pero si las personas están
en lugares diferentes en los que no es posible que se comuniquen en forma
directa, debe determinarse con exactitud en qué momento y lugar se formó
el consentimiento, por los importantes efectos jurídicos que de dicha
determinación nacen.

Omitiendo por inadmisibles en nuestro sistema legal la teoría de la

declaración o agnición, y la de la emisión o expedición, considero que son
únicamente dos los puntos de vista que merecen tomarse en cuenta: el
primero concerniente a que el consentimiento se forma en el momento en
que el oferente recibe la respuesta afirmativa, aunque aun no se haya
enterado de ella (teoría de la recepción); y el segundo, referente a que el
consentimiento se forma hasta que el oferente haya conocido la respuesta
afirmativa, esa decir, hasta que se haya enterado de la anuencia (teoría del
conocimiento, información o recognición). El Código Civil se refiere, sin
mucha claridad a este asunto, diciendo en el artículo 1523: “Cuando la
oferta se haga a persona ausente, el contrato se forma en el momento en
que el proponente recibe la contestación de aquélla dentro del plazo de la
oferta. Si la oferta se hiciere sin fijación de plazo, el autor de ella quedará
ligado durante el tiempo suficiente para que la contestación llegue a su
conocimiento”. La imprecisión terminológica es notoria.

386. Creo que lo razonable es entender que el consentimiento queda

formado desde que el oferente recibe la respuesta afirmativa en el lugar y
en el tiempo establecidos en la oferta o en la ley; y que debe presumirse
que, si recibió la respuesta la misma es ya de su conocimiento, salvo que
demuestre de manera fehaciente que alguna causa no imputable a culpa
suya, le impidió enterarse del contenido de la respuesta a pesar de
haberla recibido.
387. Debe tenerse presente que el negocio jurídico entre ausentes
(personas distantes) únicamente es posible en aquellos casos en los que la
ley no exija formalidades que necesariamente deban cumplirse de manera
simultánea. Singular excepción a esto lo constituye la donación entre vivos,
en la cual es posible que el donante la otorgue en escritura pública en la
que no comparece el donatario; y que éste la acepte en acto posterior, en
otra escritura pública en la que no comparece el donante. Artículos 1857 y
1858 del Código Civil.

388. Importancia. Determinar el momento exacto de formación del

consentimiento es importante, por las razones siguientes:

a) Para establecer si aun es posible la modificación o revocación de la

oferta, así como la retractación de la aceptación. Obviamente no lo será si
el consentimiento ya está formado.

b) Saber si en el momento de la celebración del contrato las partes eran

personas mayores de edad y tenían capacidad para celebrarlo.

c) Saber, en los contratos traslativos de dominio, en qué momento se

transfirió la propiedad, pues esta se transmite desde que hay acuerdo
sobre la cosa, y en su caso, el precio, aunque una y otro no se hayan
entregado todavía.

d) Saber, para el caso de revocación, si el contrato celebrado por el deudor

con un tercero efectivamente es posterior al que lo vincula con el acreedor
que demanda la revocación.

e) Para establecer si la muerte o incapacidad del oferente impidió o no el

nacimiento del contrato.

f) Establecer, en caso se hubieren producido modificaciones legislativas,

por cual de las leyes que estuvieron o están vigentes debe regirse el
contrato. Esto en observancia de lo establecido por la literal k) del artículo
36 de la Ley del Organismo Judicial, relativo a que “En todo acto o
contrato, se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración, exceptuándose las concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren de ellos”.

Lugar de formación.

389. Respecto del lugar de formación del consentimiento el artículo 1524

del Código Civil indica que “El contrato celebrado por teléfono se
considera celebrado entre presentes, y tanto en este caso como el del
artículo anterior (que se refiere al contrato entre personas ausentes), el
contrato se reputa celebrado en el lugar en que se hizo la oferta”.

Es preciso indicar que la tendencia actual, sobre todo tomando en cuenta

las posibilidades de contratación a distancia que va permitiendo cada vez
más frecuentemente la tecnología avanzada con la que se cuenta, se está
orientando a regular que el contrato se repute celebrado en el lugar donde
se dio la aceptación, cuidando desde luego quede constancia fehaciente de
la recepción y fidelidad de las transmisiones que contengan tanto la oferta
como la aceptación. Creo que, en los casos en que la ley no expresa nada
al respecto, el uso reiterado irá formando una costumbre obligatoria.

390. Importancia. La importancia de determinar el lugar donde se formó el

consentimiento radica, precisamente, en saber cual es la ley aplicable, o la
costumbre o usos de qué lugar son los que deben observarse en lo
concerniente al contrato resultante. Respecto de esto es importante tomar
en cuenta las normas siguientes:

a) Las cláusulas ambiguas se interpretarán con arreglo a lo que el uso y la

costumbre determinan en el lugar en que el contrato se haya otorgado.
Artículo 1599 del Código Civil.

b) La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de

la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que
resulte probada. Párrafo segundo del artículo 2 de la Ley del Organismo
Judicial.

c) Las formalidades extrínsecas de los actos y negocios jurídicos se

regulan de acuerdo a la ley del lugar de su celebración. Artículo 28 de la
Ley del Organismo Judicial.

d) Las formalidades intrínsecas de los actos y negocios jurídicos, se regulan

de acuerdo con la ley del lugar de su celebración. Artículo 29 de la Ley del
Organismo Judicial.

e) Si el contrato fue celebrado por personas de diferente nacionalidad,

residentes en diferentes países, de conformidad con el derecho
internacional privado puede el lugar de formación del consentimiento
llegar a tener importancia para determinar la ley aplicable y los tribunales
que tendrán competencia para resolver las controversias que se
produzcan.

Artículos 1521, 1522, 1523, 1524, 1525, 1526, 1527, 1528 del Código Civil.

Vicios del consentimiento:

391. Boffi38 indica que “El acto voluntario necesita tres elementos
internos (el discernimiento, la intención y la libertad), y uno externo (la
exteriorización). Cada elemento puede ser privado de vigencia o solamente
de plenitud”.

392. El Código Civil les denomina vicios de la declaración de voluntad (por

mi parte prefiero la denominación tradicional de vicios del consentimiento

38
Boffí Boggero, Luis María. Enciclopedia Jurídica OMEBA.
Tomo XX. Página 141.
por considerarla más amplia y, por lo tanto, comprensiva no solo de los
defectos de la exteriorización de la voluntad, sino también de los defectos
en la formación de la misma). En el artículo 1257 califica como vicios de la
declaración de la voluntad: el error, el dolo, la simulación y la violencia. En
mi opinión la simulación si bien puede ser causa de anulabilidad del
contrato, no lo es por constituir vicio del consentimiento, sino porque las
partes acordaron consciente e intencionadamente distorsionar las
declaraciones recíprocas de voluntad, a efecto de fingir haber contratado o
aparentar un contrato diferente del verdadero.

Error.

393. Consiste sencilla y llanamente en la equivocación, atribuible a sí

mismo, que sufre uno de los contratantes, o ambos. Incide en el
discernimiento. Puede recaer: a) en la naturaleza del negocio o en su causa
(error in negotio); b) en la identidad de la cosa (error in corpore); c) en la
sustancia o cualidades de la cosa (error in substantia); d) en la identidad o
las cualidades de las personas (error in persona); e) En la existencia,
significado, alcances o vigencia de una determinada norma jurídica,
circunstancia en la que se trataría de un error de derecho.

394. Prueba y justificación. El único que puede invocar el error, con el

propósito de anular el contrato es quien padeció la equivocación. Quien
solicite la anulación de un contrato aduciendo haber sufrido error capaz de
invalidarlo, debe probar ante el juez competente que tuvo alguna razón no
imputable a negligencia inexcusable suya, para equivocarse. Y, desde
luego, el juez habrá de ser riguroso para calificar la razón aducida. Aceptar
con demasiada flexibilidad o facilidad la invocación del error, traería como
consecuencia inevitable la inseguridad de los contratos.

Arturo Acuña Anzorena, citado por Juan Farina 39 dice: “En primer lugar, el
negocio jurídico, cada vez más desarrollado y rico en variedad de
transacciones, exige seguridad y rapidez, y esto no se conseguiría si luego
de concertado un contrato, fuese permitido a una de las partes obtener su
nulidad porque la cosa objeto del mismo no tiene las cualidades
substanciales que le atribuyó al adquirirla, pero que no hizo conocer a la
otra parte. En segundo lugar, no es justo que la suerte del contrato esté
supeditada a lo que una sola de ellas atendió por cualidad substancial de la
cosa, criterio variable y arbitrario, ya que hace depender la idea de
cualidad substancial únicamente del pensamiento individual del
contratante, con prescindencia de la opinión común o de la que puede
presumirse con arreglo a los usos existentes”.

395. Clases. El error puede ser:

a) Error obstativo o impediente, cuando recae sobre la naturaleza del

negocio. Sería el denominado error in negotio. Ejemplo: A propuso la
39
Farina, Juan. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XX.
Página 475.
celebración de un contrato de arrendamiento, y B entendió la celebración
de un contrato de comodato. En este caso realmente no hubo
consentimiento. La nulidad resultante tendría que ser nulidad absoluta.
Este tipo de error no lo contempla el Código Civil.

b) Error esencial o error nulidad, cuando recae sobre la substancia de la

cosa que sirve de objeto al contrato, entendida la substancia como la
cualidad principal de la cosa según el interés del adquirente en la misma
(sería el caso, por ejemplo, de quien compró ganado creyendo que era apto
para producción de leche y resultó que es ganado para engorde); o sobre
cualquier circunstancia que fuere el motivo determinante de la
negociación (es decir, sobre la causa del contrato). Esta clase de error da
lugar, de conformidad con el artículo 1258 del Código Civil, a la nulidad
relativa (anulabilidad) del contrato. Pertenece también a esta categoría el
error que recae en la persona, cuando la consideración a ella hubiere sido
el motivo principal del contrato. Sería el caso, por ejemplo, de una persona
que dona un inmueble a su nieto a quien no ha visto desde su nacimiento;
pero luego se entera que donó el bien a una persona que tiene nombre
idéntico, pero que no es el nieto a quien deseaba favorecer. Se trata,
indudablemente, de los denominados contratos intuitu personae, que son
aquellos en los que la identidad o las cualidades de la persona constituyen
el motivo determinante de la contratación, razón por la que se quiere
contratar con determinada persona, no con ninguna otra. Es decir, aquí la
persona del contratante es insustituible, y la equivocación en su identidad
dará lugar, como dice el artículo 1259 el Código Civil, a la invalidez
(anulabilidad) del contrato. En los contratos de otra naturaleza carecerá de
importancia el error en la persona.

c) Error indiferente, cuando recae en aspectos secundarios, no

sustanciales del negocio. Por razón de que no afecta el consentimiento, el
objeto ni la causa, no invalida el contrato y solo da lugar a su corrección.
El Código Civil lo contempla, en forma demasiado limitada, en el artículo
1260, que dice: “El error de cuenta sólo dará lugar a su corrección”.

396. Efectos. a) Si el error fue el motivo determinante de la declaración de

voluntad la sentencia del juez declarará anulado el contrato. Ahora bien,
tomando en consideración que el otro contratante no tiene responsabilidad
alguna en la equivocación que originó la invalidez del contrato, es
razonable pensar que tiene derecho de reclamar de quien obtuvo la
anulación el resarcimiento de los daños y los perjuicios que la misma le
hubiere ocasionado. b) Si el error es sobre aspectos ajenos al motivo
determinante de la declaración de voluntad, solo dará lugar a su corrección
o enmienda, sin incidir en ningún sentido en la validez del contrato.

397. Error de ambas partes. De lo expresado anteriormente se infiere que

lo previsto por el Código Civil es la equivocación de una sola de las partes
contratantes, puesto que si ambas se equivocaren sobre el motivo
determinante de la contratación, no se estaría ante un error determinante
de nulidad relativa el contrato, sino realmente ante la inexistencia de
consentimiento, lo cual originaría la nulidad absoluta del contrato por falta
de un elemento esencial. Sería otro caso del denominado error obstáculo o
impediente, que como antes indiqué no está contemplado en el Código
Civil.

Artículos 1257, 1258, 1259, 1260, 1303, inciso 2o., y 1310 del Código Civil.

Dolo.

398. Lo configura el engaño intencionado de un contratante por el otro, o

la colusión de un tercero con uno de los contratantes, para engañar al otro.
El Código Civil argentino lo define como:” toda aserción de lo falso o
disimulación de lo verdadero”. Incide en el discernimiento del que lo sufre,
y es determinado por la intención del que lo causa.

399. Regulación legal. Para el Código Civil el dolo es toda sugestión o

artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguna de
las partes. Es decir, puede servir para provocar el error, o para impedir que
quien se equivocó se de cuenta de ello. Admite el código el dolo por
acción (dolo activo): decir o hacer para engañar; y el dolo por omisión (dolo
pasivo): callar, no advertir, para provocar el engaño. Admite expresamente
el dolo simple: de un contratante hacia el otro, o de un tercero con uno de
los contratantes, contra el otro. No menciona el dolo doble o recíproco
(ambos contratantes se engañan). Por supuesto que si se diera, con mayor
razón habría vicio del consentimiento, y cada contratante podría demandar
la anulación del contrato, invocando como causa, obviamente, el dolo que
sufrió, nunca el dolo que causó. Acerca de esto último un importante sector
de doctrina opina que en el dolo doble ninguno de los contratantes es digno
de la protección de la ley y, por lo tanto, ninguno tiene acción para
invalidar el contrato. Obviamente no comparto dicho criterio, pues fomenta
la inmoralidad en la contratación.

400. Algunos autores han opinado que en el dolo, como en el error, la

voluntad es insuficiente por el engaño, en el primero, y la equivocación en
el segundo. Dicen que, por consiguiente, el fundamento del dolo (y del
error) es de orden psicológico.

Otros autores argumentan que el fundamento del dolo es de orden moral,

pues no debe admitirse la mala fe en la contratación. Opinan que el dolo,
cualquiera que sea su naturaleza o su gravedad, debe ser causa de
anulabilidad del contrato. Esta debiera ser la posición del Código Civil
tomando en cuenta que en su artículo 1519 indica que “Los contratos
deben ejecutarse de buena fe y según la común intención de las partes”; y
considerando, además, que la Ley del Organismo Judicial establece, en su
artículo 17, que “Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias
de la buena fe”. Sin embargo, es diferente su posición.

401. Dolo principal o causante. Ocurre cuando recae sobre el motivo

determinante de la contratación. Su efecto es hacer anulable el contrato.
Este tema se relaciona estrechamente con la causa del contrato, y debe
entenderse en el sentido de que el dolo será principal o causante si recae
sobre el motivo último que determinó la voluntad de quien, mediante el
engaño, consintió en la contratación.

402. Dolo incidental. Este recae sobre aspectos no determinantes de la

contratación; y por su menor gravedad, no invalida el contrato. Únicamente
da lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Se trata, de
motivos que no fueron los que animaron en última instancia al contratante
que consintió, y que, por lo tanto no son trascendentes en la contratación.

403. Prueba. Quien invoca como motivo de anulación del contrato haber
sido engañado, debe probar el dolo de su contraparte. El que procedió
dolosamente no puede demandar la anulación del contrato invocando su
propio dolo.

Artículos 1261, 1262, 1263, 1310 del Código Civil.

Violencia.

404. Denominada también intimidación, se configura cuando la anuencia

para contratar se obtiene quebrantando la voluntad de la persona mediante
el uso de fuerza, o provocando temor grave de sufrir daño en la persona, la
honra o los bienes del propio contratante, o en la persona, la honra o los
bienes de su cónyuge o conviviente de hecho, ascendientes, descendientes
o hermanos, e inclusive de otras personas ligadas a él por afecto, aspecto
éste último que calificará el juez Lo que se lesiona es, por consiguiente, la
libertad del violentado o intimidado.

405. Gravedad e inminencia. La violencia o intimidación ha de ser grave

(no se tomará como tal lo trivial o baladí) e inminente (es decir, el temor
grave debe ser sufrido en el momento mismo de la contratación). Además,
el asunto con el que se presiona ha de ser injusto. Puede ser de un
contratante contra el otro; de un contratante en complicidad con un
tercero, contra el otro contratante; o de un tercero contra ambos
contratantes. Si el consentimiento fue dado por violencia o intimidación,
realmente no hay consentimiento. Falta, entonces, un elemento
fundamental del contrato, y eso debiera determinar que sea nulo absoluta
o radicalmente. Es este, sin duda, otro argumento importante para
desvirtuar la calificación de vicio del consentimiento que, sin acierto alguno
da a la violencia el Código Civil.( véase el numeral 409 infra).

406. Legitimación y prueba. Quien está facultado para demandar la

anulación del contrato es quien sufrió la violencia, y es también a él a quien
corresponde probarla.

407. Violencia con motivo de disposiciones por causa de muerte.

Particular importancia confiere la ley a la violencia que se empleare en el
otorgamiento, modificación o revocación de disposiciones por causa de
muerte. Esto es así, no sólo por la trascendencia de las mismas, sino por la
especial circunstancia de que, una vez muerto el causante, es mucho más
difícil probar la intimidación o coacción que hubiere sufrido, lo cual
incluye no solo la violencia contra el testador sino también los testigos
instrumentales o el notario. El Código Civil establece al respecto:

a) “Es anulable el testamento, otorgado con violencia, dolo o

fraude”.Artículo 978, párrafo primero, del Código Civil.

b) “El que de algún modo ejerza coacción sobre el testador para que haga,
altere o revoque su testamento o cualquiera disposición testamentaria,
pierde todos los derechos que por el testamento o por la ley le
correspondan en los bienes de la herencia”. Artículo 979 del Código Civil.

c) Incurre también en la pena del artículo anterior quien impida que una
persona haga, revoque o varíe su testamento”. Artículo 980 del Código
Civil.

d) “Son incapaces para suceder como herederos o legatarios, por causa de

indignidad: l. El que con dolo o coacción obligare al testador a hacer
testamento, a cambiarlo o revocarlo; 2. El que por iguales medios
impidiere a otro hacer testamento o revocar el que tuviere hecho; 3. El que
ejerciere violencia sobre el notario o testigos para impedir el otorgamiento.
o para conseguir que se teste a su favor o a favor de otra persona” Artículo
924, incisos, 7o., 8o., y 9o., del Código Civil.

Convalidación. Aunque “El testador no puede prohibir que se impugne el

testamento, en los casos en que haya nulidad declarada por la ley (párrafo
segundo del artículo 978 del Código Civil), sí tiene potestad para convalidar
expresamente las causas de anulabilidad. Así se deduce del artículo 925 del
Código Civil, cuando dice que: “Las incapacidades enumeradas en el
artículo anterior no se aplican cuando el causante así lo dispone en
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las hayan
producido”.

408. Delitos. Con motivo de la violencia o intimidación empleados para

que una persona celebre, modifique, transmita o extinga obligaciones,
podrían tipificarse los delitos siguientes:

a) Extorsión: “ Quien para procurar un lucro injusto o para defraudarlo

obligare a otro, con violencia, a firmar, suscribir, otorgar, destruir o
entregar algún documento, a contraer una obligación o a condonarla o a
renunciar a algún derecho, será sancionado con prisión de uno a seis años
”. Artículo 261 del Código Penal.

b) Coacción: “Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante

procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compela a
otro, obligue a éste para que haga o deje de hacer lo que la ley no le
prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere lo que otra
persona lo haga, sea justo o no, será sancionado con prisión de seis meses
a dos años”. Artículo 214 del Código Penal.

409. Efecto jurídico. Si fue la causa o motivo determinante del

consentimiento de quien la sufre, la violencia o intimidación da lugar a la
anulación del negocio jurídico. Creo, sin embargo, que debería constituir
motivo de nulidad absoluta o radical (no de simple anulabilidad o nulidad
relativa), puesto que, por una parte, siempre que para obligar a contratar
se empleare fuerza física o moral, inevitablemente se habrá incurrido en la
comisión de un delito; y por la otra, porque sería absurdo admitir (como
pasa en la nulidad relativa) que el contrato celebrado con violencia pueda
revalidarse por confirmación o que produzca efectos jurídicos mientras no
quede firme la sentencia que lo declara anulado. Ello equivaldría a
reconocerle efectos jurídicos contractuales al delito y conceptuar, por esa
vía, como asunto meramente privado algo que por su gravedad merece ser
considerado de orden público o interés social.

410. Contratos usurarios. Especial concurrencia de vicios del

consentimiento se concentra, indudablemente, en lo que el Código Civil
denomina contratos usurarios, en los que, unas veces lo que determina la
usura es el dolo o la violencia de uno de los contratantes, y otras, el error
del otro contratante. Dichos contratos usurarios los tipifica el artículo 1542
del Código Civil diciendo que: “La persona que aprovechándose de la
posición que ocupe, o de la necesidad, inexperiencia o ignorancia de otra,
la induzca a conceder ventajas usurarias o a contraer obligaciones
notoriamente perjudiciales a sus intereses, está obligada a devolver lo que
hubiese recibido, con los daños y perjuicios, una vez declarada
judicialmente la nulidad del convenio”. Aludiré a dichos contratos
usurarios al hablar de la clasificación de los contratos.

Simulación.

411. Expresé anteriormente que no creo que la simulación constituya vicio

del consentimiento. Dije, asimismo, que sí la considero causa de
anulabilidad o de nulidad, según fuere relativa o absoluta. Por tales
razones, la trataré al hablar de la ineficacia del contrato.

412. Casos en los que no hay violencia. Dice, finalmente, el Código Civil ,
que la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el temor reverencial
no anulan el acto o negocio. Es decir, no los considera vicios del
consentimiento o de la declaración de voluntad.

a) Amenaza del ejercicio regular de un derecho. La denominada

incorrectamente amenaza del ejercicio de un derecho, es en realidad una
advertencia, un aviso que se da a alguien en el sentido de que, si no cumple
con la celebración del contrato prometido, se le demandará judicialmente y
se ejercitarán en su contra medidas preventivas o coercitivas. Obviamente
eso lo regula y autoriza la ley. Ejercitarlo para obtener la celebración de un
contrato que se ha prometido no constituye, por consiguiente, empleo de
violencia o intimidación, puesto que no se está amenazando con algo
injusto.

b) Temor reverencial. El temor reverencial lo define la ley como: el sólo

temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto.
Argumentar que se celebró un contrato no deseado, movido por temor
reverencial, deviene a la altura del tiempo una excusa baladí, irrelevante e
inaceptable. Nadie está sometido por ninguna relación familiar, social o
jerárquica a respeto o sumisión tales que lo obliguen a contratar sin
quererlo, solo por el temor de desagradar. De ahí que diga el Código Civil
que dicho temor reverencial no invalida el contrato. Es decir, no constituye
vicio del consentimiento.

Artículos 1264, 1265, 1266, 1267, 1268, 1303, 1310, 1312 del Código Civil.

C) Objeto.

413. Lo constituyen las cosas y los servicios lícitos, posibles y susceptibles

de enajenación sobre los recae siempre la prestación, es decir, la conducta
de dar, hacer o no hacer a la que el deudor se obligó en beneficio o interés
del acreedor. El artículo 1538 del Código Civil, que dice: “No sólo las
cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se
espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser
incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su
cumplimiento han de tener interés los contratantes”.

La norma transcrita se refiere, como objeto del contrato, a las cosas

presentes (las que existen), las cosas futuras (las que se espera que
existan), y alude a la necesidad de determinación, por lo menos genérica.
(En el contrato de compraventa admite la denominada “compraventa de
esperanza incierta”, que es aquella sujeta a sucesos aleatorios, tal el caso
de las loterías y rifas, por ejemplo;). Incluye, además, la norma citada, en el
objeto del contrato los servicios (hechos lícitos y posibles), y también exige
su determinación.

414. Tanto el concepto de cosa como el de servicio deben ser entendidos

con la amplitud que la propia ley se encarga de demostrar, pues no se trata
de cosas materiales únicamente, sino también de bienes inmateriales
(puesto que mediante el contrato pueden transmitirse cosas, derechos
personales y derechos reales, siempre que la ley no impida su enajenación
o transferencia); y de actividades civiles cuya variedad es, asimismo,
extensa.

415. Habrá imposibilidad material si las cosas no existen y tampoco

pueden llegar a existir, o cuando no se pueden determinar; y habrá
imposibilidad jurídica si no se pueden enajenar por no permitirlo la ley. Los
servicios serán imposibles materialmente si se trata de actividades fuera
 del alcance de todo ser humano (no habrá imposibilidad si por un motivo
que le fuere imputable el obligado no lo puede efectuar, pero sí pueden
realizarlo otras personas); y lo serán jurídicamente cuando a su realización
se oponga un norma jurídica vigente.

Artículos 1251, 1538, 1805, 1806 del Código Civil.

416. Resulta interesante, sobre todo para estudiar la invalidez o ineficacia

de los negocios jurídicos, la distinción que algunos autores hacen entre
imposibilidad jurídica e ilicitud: a) hay imposibilidad cuando la ley impide el
nacimiento del negocio jurídico. Este puede llegar a tener entidad o
aspecto material, pero no entidad jurídica. Aunque exista materialmente
jurídicamente no existe. Ejemplo la celebración de un contrato de sociedad
cuyo objeto será secuestrar personas para pedir dinero en calidad de
rescate. b) hay ilicitud cuando el negocio jurídico nace, pero su celebración
violó determinada norma jurídica. Ejemplo: un contrato de compraventa
cuyas partes son marido y mujer.

Llevado el asunto al plano de la ineficacia contractual se puede decir que

en el caso de la imposibilidad jurídica el negocio es nulo absolutamente por
transgredir el orden público, lo cual implica que es jurídicamente
inexistente; y que, en el caso de la ilicitud, el negocio jurídico es nulo
absolutamente, porque su objeto es contrario a una ley prohibitiva expresa,
lo cual equivale a decir que existe pero no puede producir ningún efecto
jurídico.

En palabras de Rojina Villegas 40 ” lo imposible jurídicamente hablando, es

aquello que no llega a realizarse, porque la norma de derecho supone
ciertos supuestos necesarios, que de no observarse en el acto, aun cuando
tenga aspecto material, no tendrá existencia jurídica. Lo ilícito es lo posible
prohibido. En la imposibilidad jurídica hay inexistencia; en la ilicitud,
nulidad”.

D) Causa.

417. Llama la atención que el artículo 1251 del Código Civil, al enumerar
los requisitos esenciales del negocio o contrato no menciona la causa. Se
debe, según algunos, a que aceptó la corriente doctrinaria que admite la
existencia de la causa pero no como elemento esencial del contrato.

418. Clases. Un sector importante de doctrina ha tratado de explicar la

causa diciendo que hay tres clases de la misma:

a) la causa final. Se trata de un elemento intrínseco del contrato,

que no tiene nada que ver con los motivos o las aspiraciones individuales
de los contratantes. Esta causa final será siempre la misma para cada
40
Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Página 294.
 categoría de contratos. Así en los contratos bilaterales la causa de la
obligación de uno es la obligación correlativa del otro; en los contratos
reales la causa por la que uno debe entregar la cosa es porque previamente
la recibió del otro (el mutuante, el comodatario y el depositario entregarán
la cosa a causa de que la recibieron del mutuante, el comodante y el
depositante); y en los contratos gratuitos será el ánimo de liberalidad.
Portalis, citado por Mazeaud41 dice que: “En los contratos de beneficencia,
la causa es la beneficencia misma. Pero, en los contratos interesados, la
ventaja que las partes encuentran en hacerlos”.

b) La causa impulsiva: Es el motivo determinante de la declaración

de voluntad. Es decir, lo que verdaderamente motivó o decidió a cada
persona a contratar. De manera que es algo extrínseco, personal de cada
contratante. Por lo mismo será diferente en cada caso, dependiendo de los
intereses individuales de los contratantes) la causa eficiente. Es la fuente
de las obligaciones (el delito, el contrato, etc.).

419. Corriente adversa. Otros autores que no creen que la causa sea
elemento esencial del negocio jurídico. Son los llamados anticausalistas.
Dicen unos que se confunde con el consentimiento, que es parte del
consentimiento. Otros sostienen que coincide con el objeto, que forma
parte del objeto.

420. Neocausalismo. Una doctrina posterior, que podría calificarse como

neocausalista ha dicho que para clarificar en qué consisten los elementos
esenciales del negocio hay que contestar determinadas preguntas que,
respondidas afirmativamente determinan lo siguiente: a) ¿Han querido las
partes?: consentimiento. b) ¿Qué han querido?: objeto. y c) ¿ Por qué lo han
querido?: causa.

421. Posición del Código Civil. Por mi parte creo que el Código Civil sí
admite la causa como elemento esencial del contrato, en la misma jerarquía
que la capacidad, el consentimiento y el objeto. Pongo como ejemplos de mi
aseveración los siguientes: para estimar el error y el dolo como
determinantes de anulabilidad del contrato, exige que hayan sido “la causa
principal de la declaración de voluntad” o “la causa determinante del
negocio jurídico”; y en lo que concierne al juego o la apuesta ilícitos, el
artículo 2148 establece: “El que hubiere firmado una obligación que se
derive de una deuda de juego o de apuesta, puede anularla probando la
causa real de la obligación”. Es decir que, no solo admite la importancia de
la causa, sino además exige que la misma sea lícita. También es importante
la exigencia del Código Civil de que todo enriquecimiento tenga una causa
justa. Artículo 1616.

422. Presunción de licitud. Opino que en todo negocio jurídico hay causa y
se presume que la misma es lícita, salvo prueba en contrario. Por lo tanto,
la circunstancia de que no se le mencione entre los requisitos esenciales
del negocio jurídico no significa que el Código Civil le niegue
41
Mazeaud, Henri, León, Jean. Ob. Cit. Volumen I. Página 255.
importancia, sino sencillamente que se adscribió a la corriente del llamado
negocio abstracto, que es aquel que como todo negocio tiene causa, pero
que sus efectos se producen desvinculados de ella, salvo en el caso en que
se impugne su validez por ilicitud de la causa. Además, en el negocio
abstracto, la ley no exige que se exprese su causa.

423. Obligatoriedad de expresión de causa. Excepcionalmente hay algunos

contratos en los que sí es obligatoria la expresión de causa. Entre ellos
están:

a) El de renta vitalicia, en el que establece que en la escritura pública en

la que se celebre el contrato debe expresarse, entre otros requisitos, “el
propósito de la renta”.

b) El de mutuo concedido para pagar una deuda, en el que, de conformidad

con el artículo 1456 del Código Civil: cuando la deuda fuere pagada por el
deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto, el prestamista
subrogará al acreedor por ministerio de la ley, en sus derechos, si el
préstamo constare en documento fehaciente en que se declare que el
dinero fue prestado para el pago de la deuda.

c) Los de fianza, prenda e hipoteca, en los que necesariamente debe

indicarse qué obligación se garantiza.

d) El de mandato, en el que debe expresarse para qué se otorga.

Especialmente el otorgado por el representante del menor, incapaz o
ausente, a quien la ley obliga a expresar por qué razón no puede atender
personalmente dicho asunto. Artículo 1691 del Código Civil.

e) El de sociedad civil, en el que debe especificarse cual es su objeto.

Artículo 1730, inciso 1o., del Código Civil.

f) El de arrendamiento, en lo concerniente a que es necesario indicar qué

uso dará a la cosa el arrendatario. Artículo 1907, inciso 1o., del Código
Civil.

g) El de comodato, en lo que se refiere a indicar el uso que dará a la cosa el

comodatario. Artículo 2964, inciso 2o., del Código Civil

h) La donación remuneratoria (que debería denominarse donación por

gratitud hacia el donatario, o por méritos del donatario), en la que
necesariamente el donante debe indicar por agradecimiento a qué acto o
en atención a qué merito del donatario efectúa a su favor la donación.

424. Hay, asimismo, negocios jurídicos unilaterales en los que la ley exige
expresión de causa, tales como:

a) El cambio de nombre. El interesado debe indicar cuales son las razones

del cambio que solicita. Artículo 18, párrafo primero, del Decreto número
54-77 del Congreso de la República.
b) La revocación de la donación entre vivos. El donante debe indicar en qué
motivo de ingratitud incurrió el donatario. Artículo 1866 del Código Civil.
Respecto de esto último es interesante la tesis de que cuando el donatario
incurre en ingratitud, desapareció la causa de la donación, es decir, la
razón que impulsó al donante a favorecer, beneficiar gratuitamente al
donatario. Por eso es, también, que no puede ser revocada la denominada
donación remuneratoria, es decir, aquella que se hizo para agradecer
(recompensar) alguna actitud del donatario hacia el donante. Si
posteriormente hubiere ingratitud del donatario, no afecta la donación
efectuada, porque ésta tuvo un motivo específico, concreto, que no
desaparece por ninguna ingratitud ulterior.

425. Invalidez por ilicitud de la causa. No obstante haber consentimiento

puro y objeto lícito, si la causa es inmoral o fraudulenta puede atacarse la
validez del negocio. Ejemplo: la venta de sus bienes por el deudor, con el
propósito de quedar insolvente y defraudar sus acreedores. Por lo tanto,
debe admitirse que la causa y la buena fe van unidas de manera
inseparable. Nunca podrá actuar de buena fe quien procede movido por
una causa injusta o inmoral. Por tal razón son importantes los motivos o las
aspiraciones y finalidades que determinan el consentimiento de quienes
son parte en el negocio, aunque se trate de cuestiones eminentemente
personales. Mazeaud42 dice “El consentimiento no obliga más que si
descansa sobre una causa verdadera y sólo si no ha sido dictado por
motivos inconfesables; si la causa es falsa, las partes no han querido
contratar; si la causa es inconfesable, las partes no deberían haber
contratado”.

Artículos 1258,1264, 1616 del Código Civil.

Sistemas de contratación.

426. Si bien, salvo excepciones legales, el contrato nace con el solo

consentimiento de las partes, con respecto a terceras personas no basta
dicho acuerdo de voluntades, sino que, para que el contrato pueda serles
oponible , es indispensable que ellas puedan comprobar, reconocer,
establecer fehacientemente su celebración, vigencia y eficacia. De ahí la
necesidad y la importancia de que el contrato, sobre todo el que no es de
consumación inmediata, conste con algunos signos exteriores que
demuestren su existencia.

En el largo itinerario de la humanidad queda evidente que, dependiendo de

épocas y lugares, hay períodos en que la negociación ha sido sencilla,
flexible, casi siempre verbal y por lo tanto desprovista de signos exteriores,
ritos o formalidades. Así tiene que haber sido al principio de las relaciones
de intercambio entre seres humanos y es propio aun de comunidades
pequeñas, sedentarias, cerradas al intercambio con otros grupos o
42
Mazeaud, Henri, León, Jean. Ob. Cit. Volumen I, página 294.
culturas. Por el contrario, hay otros momentos en que la negociación se
torna compleja, revestida de ceremonias o ritualidades, algunas veces
excesivas, innecesarias y hasta pintorescas. Esto sucede generalmente
cuando las comunidades crecen, viajan, se mezclan con otras e
intercambian bienes y servicios.

El signo determinante de una u otra de las modalidades referidas es la

existencia o no de confianza, creencias religiosas o consuetudinarias
firmes, larga tradición de fidelidad a la palabra o al compromiso de honor
e, inclusive, la severidad y la certeza de las sanciones por perjurio o por
incumplimiento.

427. Tres son los sistemas de contratación plenamente reconocidos: el del

consensualismo, el formalista y el mixto o ecléctico.

a) Sistema consensualista. Para dicho sistema basta el consentimiento del

los co8ntratantes. No necesita el contrato nada más para existir. Su mejor
expresión actual es el contrato oral. Es indudablemente un sistema
sencillo, flexible, económico y rápido, útil en contratos de cumplimiento
inmediato. Tiene como insuperable desventaja su falta de certeza, pues no
queda prueba alguna de su celebración. Se basa únicamente en la buena fe
de las partes. Por lo tanto, no es adecuado para contratos de cumplimiento
diferido. El Código Civil se refiere a este sistema en el artículo 1518
concerniente a que: “ Los contratos se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada
formalidad como requisito esencial para su validez”.

b) Sistema formalista. Unidos al consentimiento exige signos exteriores,

tangibles, comprobables, como requisito adicional para la validez de los
contratos. La historia reseña diferentes formas, ritos y ceremonias que han
acompañado, a lo largo de los siglos, la celebración de negocios o
contratos. Su expresión actual más acabada la constituye la escritura
pública y los registros públicos.

c) Sistema ecléctico o mixto. Amalgama el sistema consensualista con el del

formalismo, combinando la admisión de contratos verbales y contratos
escritos. El Código Civil admite este sistema y lo hace descansar en un
principio supremo: el de libertad de forma, contenido en el artículo 1256,
que dice: ”Cuando la ley no declare una forma específica para un negocio
jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente “. Es
oportuno agregar, que sólo en los denominados contratos formales y
contratos solemnes (o rigurosamente formales) exige la ley determinadas
formalidades, y al hacerlo no mutila por ello la originalidad de los acuerdos
de voluntad, no pone cárcel al consentimiento, no reduce a cautiverio la
voluntad. Admite, pues, desde la oralidad hasta la escritura pública y los
registros públicos, pasando por el documento privado, la correspondencia,
y las actas ante alcaldes municipales. Todo ello sin excluir en forma alguna
la posibilidad de que surjan nuevas formas de contratación acordes con la
necesidad y el ingenio o talento humano. Ejemplo de ello lo dio
recientemente la ley de arbitraje al regular que los acuerdos arbitrales
pueden celebrarse por telefax, telex u otros medios de comunicación que
dejen constancia del acuerdo. Artículo l0, inciso 2 de la Ley de Arbitraje.

428. Contrato oral. Lo permite el Código Civil con dos requisitos

fundamentales: que el monto total del contrato no exceda de trescientos
quetzales, y que la ley no exija su inscripción o anotación en algún registro
público. Artículo 1574, inciso 4o., 1575, 1576 del Código Civil.

429. Contrato escrito. Por escrito puede contratarse mediante las formas
siguientes: escritura pública, documento privado, acta levantada ante el
alcalde del lugar, acta ante juez competente y correspondencia.

430. Escritura pública. Es, por naturaleza, un documento notarial. Por

consiguiente, todo lo concerniente a su celebración y sus efectos está
regulado en el código de notariado. El Código Civil exige esta forma de
contratación en todo negocio o contrato que, por exigencia de la ley, deba
ser inscrito o anotado en los registros, y también en los contratos
calificados expresamente como solemnes.

Resulta, a la luz de lo antes dicho, que la formalidad de la escritura pública

la exige la ley unas veces como requisito de validez o de prueba, y otras
como requisito de solemnidad o de existencia.

a) Validez o prueba.

El artículo 1576 del Código Civil dice: “Los contratos que tengan que
inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán
constar en escritura pública. Sin embargo, los contratos serán válidos y las
partes pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento de escritura
pública, si se establecieren sus requisitos esenciales por confesión judicial
del obligado o por otro medio de prueba escrita”.

En esta clase de contratos la forma no es un elemento constitutivo o de

existencia, sino que tiene por única finalidad probar la celebración del
contrato o la inclusión en él de algún pacto o estipulación específicos. Es
decir, el contrato existe, pero hay necesidad de probarlo.

Si en un determinado caso en que la ley exigiere la celebración del

contrato en escritura pública, las partes lo hubieren celebrado en
cualesquiera otra forma, el contrato no puede anotarse o inscribirse en el
registro público que corresponda, pero es válido, por cuanto hubo acuerdo
pleno de voluntades sobre un asunto específico. Por supuesto, no produce
efectos ante terceros. Para subsanar el defecto, si el otro contratante se
negare a otorgar el contrato en escritura pública, puede el interesado, de
conformidad con la norma legal anteriormente transcrita, demandarlo ante
el juez competente y si por confesión judicial del obligado, o por medio de
alguna prueba escrita; ( documento privado, carta, acta ante alcalde,
correo electrónico, fax, por ejemplo) prueba la celebración del contrato, el
juez ordena el otorgamiento de la escritura pública; y si transcurrido el
plazo que para ello fijare, el obligado no la otorga, en su rebeldía la
otorgará el juez. Artículo 338 del Código Procesal Civil y Mercantil.

Adviértase, pues, que el defecto de forma, cuando la formalidad de

escritura pública la exige la ley como requisito de validez o de prueba, es
subsanable judicialmente; y que, fuera de la confesión judicial del obligado
o algún medio de prueba escrita, le está vedado al interesado el uso de
cualesquiera otros medios de prueba. Queda claro, por ejemplo, que la
celebración de un contrato no puede probarse mediante declaraciones de
testigos.

b) Solemnidad o existencia:

El artículo 1577 del Código Civil expresa que “Deberán constar en

escritura pública los contratos calificados expresamente como solemnes,
sin cuyo requisito esencial no tendrán validez”. En esta clase de contratos
la forma es un elemento constitutivo de la misma jerarquía que el
consentimiento y la capacidad de las personas que declaran su voluntad y
el objeto lícito. En su exposición de motivos el código califica como
solemnes los contratos de: mandato, sociedad civil, donación de bienes
inmuebles, hipoteca, prenda registrable y transacción.

Efecto jurídico. Si alguno de los contratos solemnes o rigurosamente

formales, antes enumerados, fuere celebrado en forma distinta a la de
escritura pública, carecerá absolutamente de validez, es decir, se tendrá
por no celebrado. El defecto de forma, en tal caso, no puede subsanarse de
ninguna manera. No quedaría a las partes otra solución que celebrar
nuevamente el contrato, en escritura pública como lo ordena la ley. Desde
luego, este nuevo contrato tendrá efectos a partir de la fecha de su
celebración. No puede tener efectos retroactivos porque no constituye
convalidación del contrato anterior. Sencillamente, no puede convalidarse
lo que nunca ha existido.

Muchas veces, además de la celebración del contrato en escritura pública,

la ley exige su inscripción o anotación en alguno de los registros públicos.
En estos casos debe tenerse en cuenta que si bien el segundo de dichos
requisitos es complementario del primero, su omisión determina que aun
no se tenga como oponible a terceros el contrato. Por ese motivo es que el
artículo 1129 del Código Civil indica que “en ningún tribunal ni oficina
pública se admitirán escrituras ni documentos sujetos a inscripción, que no
hubieren sido razonados por el Registrador. (Se trata, en la norma
transcrita, del registrador de la propiedad)”.

431. Documento privado. Se trata de casos en que los interesados por sí, o
por medio de tercero, redactan un contrato en papel común, y lo firman.
No interviene notario ni funcionario o empleado público que, en ejercicio
de su cargo, esté investido de fe pública por la ley. Debe cumplir, por
supuesto, los requisitos fiscales del caso, y es admisible en contratos que
no tengan que ser inscritos o anotados en los registros públicos.

Validez legal. El Código Civil, fuera de admitir que se contrate por

documento privado, no da ninguna indicación en cuanto a requisitos o
efectos. El Código Procesal Civil y Mercantil exige que estén firmados y,
cumplido ese requisito, indica que hacen fe y producen plena prueba, salvo
el derecho de los interesados de redarguirlos por nulidad o falsedad.
Artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil; 63 del código de
notariado.

432. Acta ante el alcalde del lugar. No cabe duda que en este asunto la ley
reconoce la autoridad de la autoridad local y la necesidad de los vecinos de
los municipios de la república. Por supuesto, esta forma de contratación
antaño muy frecuente, viene en mengua por la mayor facilidad notarial de
los tiempos actuales. Es admisible la contratación en acta ante alcalde
cuando el contrato no debe ser anotado o inscrito en ningún registro
público.

La expresión “alcalde del lugar”, debe interpretarse en el sentido de que

las personas son libres para acudir, no ante cualquier ante cualquier
alcalde, sino ante el alcalde de su vecindad (porque es la autoridad a la que
están sujetos en su calidad de vecinos). Si se trata de contratación sobre
bienes inmuebles no inscribibles en el Registro de la Propiedad, deben
acudir al alcalde del lugar donde el inmueble esté situado.

433. Contrato ante juez. De manera excepcional el Código Civil admite la

celebración de contratos ante juez, en los casos siguientes;

a) El contrato de mandato otorgado para asuntos cuyo valor no exceda de

mil quetzales puede celebrase en acta levantada ante el juez local. Artículo
1687, inciso 1o.

b) El contrato de transacción puede celebrarse en acta ante el juez que

esté conociendo del asunto acerca del que se transige. Artículo 2169.

434. Correspondencia. Debe entenderse como tal las cartas y todo tipo de
comunicación escrita cuya autenticidad pueda establecerse por medio de
las firmas de los contratantes o cualesquiera otras formas que la tecnología
vaya creando. Desde luego, en cuanto a lo último habrá que legislar en
forma sencilla y clara, que a la vez que proporcione seguridad y certeza no
obstaculice la economía y agilidad de la contratación.

435. Congruencia de la celebración con acuerdos posteriores. Cualquier

ampliación, modificación, ratificación o extinción de un contrato acordada
por las partes, debe hacerse constar en la misma forma que la ley señala
para la celebración del propio contrato. Artículo 1578 del Código Civil.
436. Equilibrio. Queda claro que no hay un excesivo formalismo en la
contratación civil. Que no es esa una de sus diferencias con otros sistemas
de contratación supuestamente más ágiles y sencillos. En la contratación
civil hay tanta flexibilidad y sencillez como en otros cuerpos legales. Lo
que sucede es que el riesgo de incumplimiento o fraude, y la falta de
honradez lleva muchas veces a las partes, y a los notarios, a buscar
formalidades, seguridades y garantías. Así es como algunas veces se acude
a requisitos que la ley no ordena, pero que los aconseja la prudencia o los
impone la necesidad.

Artículos 1574, 575, 1576, 1577, 1578 del Código Civil.

Efectos del contrato.

437. Los efectos del contrato son las obligaciones que de él nacen. Vale
decir, son las acreedurías y las deudas que producen los acuerdos de
voluntad que forman el contrato. Estas obligaciones comprenden, en
primer lugar a los contratantes en su calidad de creadores del contrato; y,
en segundo lugar, a terceras personas: herederos o sucesores de los
contratantes, beneficiarios de contratos a favor de terceros y obligados por
contratos a cargo de terceros.

438. La eficacia de las obligaciones contractuales depende de la

obligatoriedad del contrato. Esta obligatoriedad proviene, a mi juicio, de
tres razones fundamentales:

a) El libre, consciente y pleno consentimiento de las partes. El artículo

1519 del Código Civil recoge esto diciendo: “Desde que se perfecciona un
contrato obliga a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre
que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al negocio
celebrado, y debe ejecutarse de buena fe y según la común intención de las
partes”.

b) El interés social. La sociedad cree en la obligatoriedad y eficacia del

contrato, como cree, por ejemplo, en la legitimidad y valor de la moneda de
curso legal. Por eso, cuando una persona contrata, lo hace con la
certidumbre de que la otra parte cumplirá sus obligaciones, y que si no lo
hiciere, podrá constreñirlo por medio del juez competente. Proteger esa
confianza y velar por la obligatoriedad del contrato no es un asunto
privado, no concierne a los particulares. Le concierne al Estado por medio
de la ley y de los funcionarios públicos encargados de aplicarla. Por eso es
que la Ley del Organismo Judicial dice, en el artículo 22, que el interés
social prevalece sobre el interés particular; y en la literal k) del artículo 36,
“que en todo acto o contrato, se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración, exceptuándose las concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos”.

c) El contrato que genera derechos personales no puede ser opuesto a la

generalidad de las personas (como sí lo puede ser el que produce derechos
reales), pero terceras personas interesadas no pueden eludirlo ni negar su
eficacia, porque existe frente a ellos y tiene efecto jurídicos. Tal sería el
caso, por ejemplo, de una persona que compra una casa y al querer tomar
posesión de ella encuentra que la habita un inquilino cuyo contrato de
arrendamiento aun está vigente. No le queda más que esperar que finalice
el plazo del arrendamiento, pues el artículo 1894 del Código Civil protege
al inquilino diciendo que “Si durante el arrendamiento el arrendador
enajena la cosa, el nuevo dueño no podrá negarse a mantener en el uso de
ella al arrendatario mientras no expire el término del contrato”.

Casos como el arriba expuesto demuestran la eficacia del contrato, pues el

acuerdo de voluntades válido no puede ser derogado, salvo contadas
excepciones, por la voluntad de uno solo de los contratantes. Tampoco
puede serlo por acuerdos posteriores de la contraparte con terceros, ni por
leyes nuevas cuya vigencia se inició cuando ya el contrato estaba vigente.

Las personas capaces son libres para comprometerse contractualmente, y

el resultado de su consentimiento dirigido a crear, modificar, transmitir o
extinguir obligaciones, es una norma individual de derecho que les vincula
entre sí. Dicha norma individual necesita, para insertarse en el ámbito o
universo jurídico general del Estado, desde luego en una escala inferior a
la de las leyes y reglamentos de aplicación general, y con efectos
restringidos o circunscritos a los contratantes, que esté enmarcada dentro
de los límites que de antemano impone la ley, los cuales pueden resumirse
en que guarde congruencia con el orden público, las leyes y la moral.

Terceros:

439. Herederos o sucesores. Según el artículo 1529 del Código Civil “Los
derechos y obligaciones de los contratantes pasan a los herederos y demás
sucesores de las partes, a menos que lo contrario resulte de la ley, de la
convención o de la naturaleza del contrato”.

Resulta sencillo admitir que las partes puedan convenir que al fallecer una
de ellas no se transmitan los derechos y obligaciones respectivos a los
herederos o sucesores del fallecido, puesto que ellas son libres de disponer
de sus bienes como quieran, salvo prohibición expresa de la ley. De igual
manera es fácil entender que en algunas ocasiones la naturaleza misma de
la obligación impide que al fallecer una de las partes sus obligaciones se
transmitan a sus herederos o sucesores. Si, por ejemplo, fallece el médico
que trataba al enfermo, es obvio que la obligación de seguir prestando el
servicio profesional no puede transmitirse a los herederos o sucesores.
Sucedería así en cualquier caso de servicios profesionales.

440. Intransmisibilidad. En cuanto a la intransmisibilidad de las

obligaciones a herederos o sucesores, determinada por la ley, el Código
Civil contempla los casos siguientes:
a) El mandato termina por el fallecimiento del mandante o del mandatario.
Artículos 1717, inciso 5o., 1722, 1723, 1724, 1725.

b) Se disuelve totalmente el contrato de sociedad civil por muerte de uno

de los socios, a no ser que la escritura contenga el pacto expreso para que
continúen los herederos del socio difunto, y ellos quieran hacerlo. Artículo
1768, inciso 4o., 1772.

c) Puede rescindirse el arrendamiento por muerte del arrendatario, si sus

herederos no desean continuarlo. Artículo 1930, inciso 7o.

d) El comodato se entiende otorgado en consideración a la persona del

comodatario, y éste no podrá transferirlo, salvo pacto expreso. Artículo
1961.

e) Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus

cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de ella.
Artículo 2019, párrafo primero.

f) La renta vitalicia se extingue con la muerte de la persona sobre cuya vida

fue constituida. Artículo 2130, párrafo primero.

g) Algunos autores opinan que sólo los sucesores a título particular

(verbigracia, los legatarios) son terceros (beneficiados) con relación a los
contratos que celebró el causante, pues ellos tienen derecho a la cosa
constitutiva del legado, pero no les afectan las obligaciones que el fallecido
dejó pendientes de cumplimiento.

h) De acuerdo con el criterio anteriormente expuesto, los sucesores a título

universal no son terceros respecto de los contratos que celebró el
causante, sino parte de los mismos, puesto que ellos lo sustituyen por
virtud de la ley, y por consiguiente así como les corresponden los bienes y
derechos del fallecido, también pasan a ser deudores de las obligaciones
que no se extinguen por la muerte.

Hay autores que indican que, en algunos casos, los representados son
terceros respecto de los contratos que en su nombre celebraron sus
representantes. Se argumenta que:

a) Cuando el representante de un menor de edad, o un incapaz o un

ausente celebra un contrato por su representado, no puede admitirse que
dicho representado esté realmente contratando por medio de su
representante. Esto, porque en unos casos (menor de edad o incapaz) no
comprende el sentido el contrato y por lo mismo no pudo haber encargado
su celebración, y en otro (el ausente), porque ni siquiera está presente y
por consiguiente no sabe que se está contratando en su nombre. Queda
claro que, según este criterio no, se admite la teoría del nuncio o heraldo, y
se razona en el sentido de que quien contrató y por lo tanto es parte del
contrato, es el representante, en tanto que el representado es únicamente
tercero respecto del contrato.
 b) si el representante es un mandatario general sin instrucciones precisas,
se estima igual que en el caso anterior que quien contrata es el
representante (mandatario). El representado (mandante) es tercero
respecto del contrato. Aquí se aplica, respecto de la representación. la
teoría de la cooperación.

a) si quien celebra el contrato es un mandatario especial con

instrucciones precisas, entonces sí se admite que quien está realmente
contratando es el representado (mandante). Por lo tanto, el representado
sería parte, no tercero, en dicho contrato.

En Guatemala se sigue la tesis de que cuando el contrato es celebrado por

el representante legal o por el mandatario, debidamente autorizados, son
los representados quienes están realmente contratando.

Contrato a favor de tercero.

441. Generalmente los efectos del contrato comprenden exclusivamente a

las partes, es decir, a los creadores del contrato, pues solo a ellos
favorecen los derechos y afectan las obligaciones convenidas. Sin embargo
hay situaciones excepcionales en que tales efectos se extienden a terceros.
Una de esas situaciones es la antiguamente llamada estipulación a favor de
tercero, denominada hoy contrato a favor de tercero.

En este tipo de contrato hay una tercera persona, ajena a las partes
contratantes, y que además tampoco estuvo representada por ninguna de
ellas en la celebración del contrato y que, sin embargo, obtiene un
beneficio nacido de ese contrato del que no forma parte. Es el beneficiario
agraciado que, por supuesto, es libre de aceptar o no el beneficio que a su
favor estipularon las partes.

442. Elementos. Los elementos de dicho contrato son: a) El estipulante:

persona que establece el beneficio. b) El prometiente o deudor: persona
obligada a pagar el beneficio. c) El beneficiario: persona que, al aceptarlo,
tiene derecho de recibir el beneficio.

443. Ejecución. a) El derecho de exigir al deudor el cumplimiento de la

obligación corresponde al estipulante. Igual derecho compete al
beneficiario cuando así resulte del fin contemplado en el contrato; b). El
estipulante a quien compete exigir el cumplimiento, le corresponde
también la potestad de exonerar al deudor. c) Si se dejare exclusivamente
al beneficiario el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, sólo él
podrá exonerar al deudor; d). El estipulante podrá sustituir al beneficiario,
únicamente en el caso de que se haya reservado expresamente esa facultad
en el contrato. En tal caso no necesitará del consentimiento del deudor ni
del primer beneficiario.

444. Indeterminación temporal. Surge duda acerca de si podría quedar

temporalmente indeterminada la persona del beneficiario. A mi juicio si es
posible, siempre que se determine antes de que el contrato deba ser
ejecutado. Desde luego, si falleciere el estipulante sin haber efectuado la
determinación, el prometiente deberá pagar el beneficio a sus herederos.

445. Beneficiario futuro. También discuten algunos autores si se puede

estipular beneficios a favor de personas futuras. Mi opinión es también que
sí, siempre que se delimite quienes podrían ser dichas personas dentro de
cierto plazo. Sería el caso, por ejemplo, que el estipulante establezca que
“los beneficiarios serán los hijos que nazcan en un plazo de cinco años, de
mi matrimonio con la señora X”.

446. Código Civil. Los casos de contrato a favor de tercero, contemplados

en el Código Civil son los siguientes:

a) La donación onerosa o donación con carga, en el caso de que el donante

estipule, a cargo del donatario, el cumplimiento de alguna obligación (que
tendría que ser de monto inferior a lo donado), a favor de tercera persona.
Artículos 1865 y 1875 del Código Civil.

b) El depósito, cuando el depositante entrega la cosa al depositario con

orden de entregarla a tercera persona. Artículos 1974, 1985 del Código
Civil.

c) La renta vitalicia, cuando el rentista no es la persona que transfiere la

propiedad de los bienes, sino un tercero designado por éste en el contrato.
Artículo 2121 del Código Civil.

447. Derecho mercantil. También se tipifica esta clase de contrato en otras

situaciones ajenas al derecho civil, tales como la apertura de cuentas
bancarias con institución de beneficiarios, seguros de vida y contratos de
auxilios póstumos.

Artículos 1531, 1532, 1533 del Código Civil; 1000 del Código de Comercio.

448. Origen. Respecto del origen de los derechos que nacen a favor del
tercero hay dos criterios importantes:

a) Que tales derechos nacen del contrato en el que son establecidos. Se

sigue aquí, la tesis de que pueden adquirirse derechos para el pretensor o
acreedor sin necesidad de obtener previamente su anuencia. Lo cual no
significa, desde luego, que no pueda rehusarlos, siempre que su negativa
no tenga por propósito defraudar a un acreedor suyo con derecho anterior.

b) Que los referidos derechos no nacen del contrato en el que se

establecieron, sino de la declaración unilateral de voluntad que en dicho
contrato hizo el promitente a favor del tercero. Argumentan quienes
sostienen esta tesis, que si bien los contratantes pueden crear derecho, el
mismo es estrictamente individual y sólo puede vincular a quienes dieron
su consentimiento para su creación. Pretender, entonces, que el efecto
jurídico nacido del contrato se extienda a personas ajenas, significaría
exceder la facultad de formación jurídica concedida por la ley y erigirse las
partes en legisladores de normas con destino a personas no vinculadas por
el contrato.

449. El Código Civil sigue la primera tesis partiendo, supongo, del

principio de que se pueden establecer derechos a favor de terceros,
siempre sean puros y simples, es decir, sin condiciones, limitaciones,
gravámenes ni cargas, pues de ese modo no pueden perjudicarle en
ningún sentido. Lo que no se puede, desde luego, es obligar al tercero a
aceptarlos. No comparte el Código Civil la segunda tesis. Esto último se
deduce de la circunstancia de que al regular los casos de declaración
unilateral de voluntad que admite, no incluye entre ellos al contrato a favor
de tercero.

450. Surge duda acerca de si pueden el estipulante y el promitente

rescindir de mutuo acuerdo el contrato a favor de tercero. Creo que sólo es
posible en el caso de que en el propio contrato hubieren reservado para sí
ese derecho y se hubiere notificado de ello al tercero, puesto que dicha
reserva constituiría un elemento importante que debe considerar el
tercero para decidir si acepta o no la estipulación a su favor

Si el estipulante y el tercero pudiesen rescindirlo sin reserva previa, el

contrato a favor de tercero carecería absolutamente de certeza jurídica, lo
cual iría en detrimento de la seguridad contractual y de los intereses del
tercero favorecido.

Contrato a cargo de tercero.

451. Definición. Promesa de Porte fort. Con tal denominación, dice

Bejarano Sánchez43 . “Se conoce el compromiso que asume una de las
partes en un contrato, de obtener el consentimiento de un tercero para la
concertación de un acto jurídico o el cumplimiento de una prestación,
imponiéndose una pena si fracasa. Esto es, se trata de una obligación de
hacer, asumida por una de las partes y consistente en tomar las medidas
necesarias para convencer a una persona ajena al contrato, a que preste su
concurso en cierto acto o realice determinada conducta. El contrato
solamente obliga a las partes, no al tercero. Si el obligado obtiene la
conformidad del tercero, cumple su prestación y, si no lo logra, queda
obligado a pago de la pena convencional (cláusula penal). Ejemplo: Juan y
Pedro son copropietarios de una casa que José pretende comprar. Estando
Pedro ausente del país, José ofrece a Juan un precio atractivo por el
inmueble. Para no desaprovechar la buena oferta, Juan acepta la propuesta
por su parte y se compromete a que el otro copropietario, Pedro, dará
también su conformidad para enajenar su cuota-parte en la copropiedad;
más si no logra su propósito, pagará una suma de dinero por su
incumplimiento, en concepto de indemnización”.

43
Bejarano Sánchez, Manuel. Ob. Cit. Página 172.
452. Código Civil. El artículo 1530, único que el Código Civil dedica a esta
institución, dice: “Se puede estipular por el hecho de un tercero con cargo
de indemnización si éste no cumple. La responsabilidad del promitente
cesará desde el momento en que el tercero acepte la obligación”.

453. Elementos:

a) Promitente: persona que, sin previa anuencia de un tercero, promete

que éste cumplirá una determinada prestación que interesa al promisario.
La promesa consiste, en realidad, en que el prometiente hará las gestiones
necesarias para que el tercero acepte la obligación.

b) Promisario: persona a quien se promete el cumplimiento de la prestación

por el tercero.

c) Tercero: persona que, si acepta, debe cumplir la prestación. Es

absolutamente libre de aceptar o no, por razón de que el promitente no le
representa en ningún sentido, ni ha obtenido previamente su anuencia.

454. Naturaleza jurídica. Constituye, a mi juicio, un contrato de promesa

celebrado entre el promitente y el beneficiario, con la peculiaridad de que
lo que convienen no es la celebración entre ellos de un contrato futuro, sino
que un tercero cumplirá una prestación a favor del tercero.

455. Efectos:

a) El tercero es libre de aceptar o no. Si no acepta, el promitente tiene la

obligación de indemnizar al promisario los daños o perjuicios que la
negativa le cause.

b) Si acepta adquiere la obligación de cumplir la prestación a favor del

promisario. En este caso, el promitente queda liberado frente al
promisario.

456. Derecho mercantil. Este contrato ha tenido poco desarrollo en el

derecho civil. Constituye, no obstante, un novedoso esfuerzo por flexibilizar
la contratación, asunto que, sí ha logrado el derecho mercantil en figuras
como:

a) el cheque de viajero Artículos 535, 536, 537, 538 del Código de

Comercio.

b) la carta orden de crédito. Artículo 750, 752 del Código de Comercio.

c) la tarjeta de crédito. Artículo 757 del Código de Comercio.

Saneamiento.

457. A esta altura de la exposición creo llegado el momento de estudiar un

efecto contractual, previsto expresamente en la ley, como propio de
determinada categoría de contratos. Me refiero al saneamiento, como
efecto natural de todo contrato que, de manera onerosa, transfiera la
propiedad, la posesión o el uso de bienes. Puede definírsele como “la
obligación que por imperativo legal corresponde a quien transfiere a otro
la propiedad, la posesión o el uso de determinado bien, a título oneroso, de
garantizarle la posesión pacífica y útil de la cosa, e indemnizarle si tiene
vicios ocultos que la hagan inútil para el uso al que se la destina, o en el
caso de que la pierda, en todo en parte, por sentencia judicial firme que
declare con lugar demanda instaurada por una tercera persona con
derecho anterior”.

El artículo 1543 del Código Civil dice: “El enajenante está sujeto al
saneamiento por evicción o por vicios ocultos, en todo contrato oneroso en
que se transfiere la propiedad, la posesión, el uso, goce o disfrute de la
cosa”.No hay, pues, obligación de saneamiento en los contratos gratuitos,
ya que en ellos el adquiriente no ha cumplido ninguna prestación a cambio
de los bienes que recibe, de manera que se considera que aun existiendo
vicios ocultos en las cosas o habiéndolas perdido por evicción, el
enajenante no le causó ningún daño o perjuicio. Se exceptúan las
denominadas donaciones onerosas en lo que constituya la carga que deberá
cumplir el donatario, y las llamadas donaciones remuneratorias.

El enajenante tiene, por razón de saneamiento, obligaciones de devolución

y, en algunos casos de indemnización, derivados de un acto propio: la
enajenación que efectuó sin garantizar efectivamente la posesión pacífica y
útil de la cosa. No nace de la voluntad de las partes contratantes sino de la
ley, pero éstas pueden modificarlo e inclusive convenir que no se preste.

Saneamiento por evicción.

458. Para que se configure deben concurrir los elementos siguientes:

a) El adquiriente pierde total o parcialmente la cosa adquirida.

b) La pérdida fue ordenada por sentencia judicial que ya quedó firme.

c) La sentencia se originó por demanda que un tercero, con derecho

anterior, formuló contra el adquiriente.

d) En el proceso el adquiriente citó legalmente al enajenante.

El artículo 1548 del Código Civil dice: “Tendrá lugar la evicción cuando se
prive al adquirente, por sentencia firme en virtud de un derecho anterior a
la enajenación, de todo o parte de la cosa adquirida”; y el 1549 establece
que:”Si el derecho del demandante no era perfecto antes de la enajenación
y se perfeccionó por culpa o descuido del adquirente, no habrá lugar al
saneamiento por evicción”.

459. Actitudes procesales. Con respecto a las actitudes procesales que

pueden asumirse, el Código Civil establece:
a) Promovido juicio contra el adquirente en los casos en que hay lugar al
saneamiento, debe el demandado hacer citar al enajenante en la forma
establecida en el Código Procesal Civil y Mercantil. (El artículo 57 del
Código Procesal Civil y Mercantil establece que: “Al demandar o al
contestar la demanda, cada una de las partes puede llamar al proceso a un
tercero, respecto del cual considere común la causa o de quien pretenda
una garantía”).

b) “Si el enajenante comparece y quiere tomar la defensa, se seguirá

contra él solo el procedimiento, pero el adquirente podrá intervenir como
parte para la conservación de sus derechos”. Artículo 1551 del Código
Civil. No creo que esto sea procesalmente factible. El enajenante ha sido
llamado para que coadyuve como tercero con el adquiriente (demandado).
No veo en qué forma puede subrogarlo, ni aun con voluntad del
demandado. No me imagino como dictaría el juez la resolución separando
del proceso al demandado, y decidiendo que ocupe su lugar el enajenante
originariamente emplazado como tercero.

c) “Si el enajenante se allana al saneamiento, podrá siempre el adquiriente

continuar por sí mismo el procedimiento, y si es vencido, no tendrá derecho
para exigir de aquél el reembolso de los gastos del juicio, ni el de los
frutos percibidos durante el mismo y satisfechos al dueño”. Tampoco creo
procesalmente procedente que el enajenante pueda allanarse a la demanda
de quien tenía un derecho anterior a la enajenación (porque es de eso y no
del saneamiento de lo que se estaría allanando). No puede allanarse
porque el demandante no lo demandó a él, sino al adquiriente, y éste lo
emplazó como tercero para que lo ayude (coadyuve) en el proceso, no para
que lo perjudique.

460. Efectos jurídicos. Una vez perdida total o parcialmente la cosa, el

adquiriente que sufrió la evicción tiene derecho de demandar al enajenante
para que le entregue:

a) El precio de la cosa. El precio que el enajenante está obligado a sanear,

es el que tenga la cosa al tiempo de perderla el adquirente, pero si fuere
menor del que tenía al adquirirla y el enajenante hubiere procedido de
mala fe, podrá exigirse el precio que tenía la cosa al tiempo de la
enajenación.

b) Los frutos que haya sido obligado a restituir.

c) El pago de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho el

adquirente, y los gastos de conservación de la cosa. (Las mejoras son
necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro
de la cosa. Son útiles cuando, sin pertenecer a la clase de necesarias,
aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen. Artículo 1916,
párrafos primero y segundo del Código Civil).
d) Los gastos del juicio que haya motivado la evicción y en su caso, los del
procedimiento seguido con el obligado al saneamiento.

e) Los gastos e impuestos del contrato que haya satisfecho. Artículos 1553
y 1554 del Código Civil.

f) El adquirente puede pedir la rescisión del contrato en lugar del

saneamiento, si sólo hubiere perdido una parte de la cosa, siempre que
esta parte fuere de tal importancia con respecto al todo, que sin ella no la
habría adquirido. Artículo 1546 del Código Civil.

Modificación por acuerdo. Los contratantes pueden, por convenio expreso,

ampliar o restringir los efectos anteriormente referidos, y aun renunciar al
saneamiento. Adelante hablaré de ello.

461. Pérdida del derecho al saneamiento. El adquiriente que sufrió la

evicción puede perder su derecho al saneamiento, en los casos siguientes:

a) Si omite citar de evicción al enajenante. Es decir, si cuando contesta la

demanda no lo emplaza como tercero coadyuvante.

b) Cuando sin consentimiento del enajenante, transige, desiste del juicio o

lo somete a juicio de árbitros.

c) Si habiéndose hecho cargo de la defensa, la descuida, se deja condenar

por rebeldía o abandona el juicio.

d) Si no hace uso de los recursos legales contra las resoluciones que

afectan directamente al negocio principal.

e) Si a sabiendas no opone la excepción de prescripción.

f) Si no emplea en la defensa los documentos que le haya suministrado el

enajenante.

g) Si comete dolo en el juicio en que fue vencido, o se prueba colusión

entre él y el demandante.

h) Si a sabiendas adquirió cosa ajena o litigiosa. Artículo 1558 del Código

Civil. (Esto es porque el Código Civil establece que la compraventa de cosa
ajena es nula. Además, indica que pueden venderse las cosas o derechos
litigiosos o con limitaciones, gravámenes o cargas, siempre que el
vendedor instruya previamente al comprador, de dichas circunstancias, y
así se haga constar en el contrato. Artículos 1794, párrafo primero, y 1805,
párrafo segundo).

462. Sentencia absolutoria. Si el juicio terminare con sentencia absolutoria

a favor del adquirente, no estará obligado el que enajenó, a indemnizarle
los perjuicios y gastos que el proceso le hubiere causado, sino en cuanto
fuere imputable a hecho o culpa del enajenante. Artículo 1555 del Código
Civil. A quien debe cobrarle tales gastos y perjuicios, cuando no hay culpa
del enajenante, es al tercero que le demandó de manera infundada.

463. Pérdida por vías de hecho. Si el adquiriente fue desposeído no por vía
judicial sino de hecho, no tendrá acción alguna contra el enajenante, pues
en tal caso no se tipifica evicción (vencimiento en juicio). Su demanda, que
puede ser mediante el juicio sumario interdicto de despojo, o en proceso
plenario de reivindicación de posesión, deberá dirigirla contra el
despojador. Artículos 255 y 250, párrafo segundo, del Código Procesal
Civil y Mercantil.

Saneamiento por vicios ocultos.

464. Se trata, en este caso, de que una persona transfiere de manera

onerosa un bien, y luego el adquiriente se da cuenta que la cosa tiene
defectos que no eran apreciables a la vista, pero que ya existían al tiempo
de la enajenación, y cuya gravedad es tal que hacen impropia la cosa para
el uso a que se la destina, o disminuye su utilidad en grado tal, que de
haber conocido el defecto el adquiriente no habría aceptado la cosa o no
hubiese accedido al precio que se convino. Artículo 1559 del Código Civil.

465. Vicios ostensibles. No se toman como vicios ocultos los que están a la
vista, ni los que aunque no sean superficiales el adquiriente debió
conocerlos por razón de su profesión u oficio, salvo que el enajenante haya
declarado que entregaba la cosa sin ningún de efecto. Artículo 1560 del
Código Civil.

466. Acciones. Por los vicios ocultos que tiene la cosa, el adquiriente puede
elegir entre la acción estimatoria y la acción redhibitoria.

a)Acción estimatoria. Esta acción deja subsistente el contrato, pero obliga

al enajenante a devolver del precio lo que la cosa vale de menos. Como
opción a favor del enajenante la ley establece que si por razón de
saneamiento estuviere obligado el enajenante a pagar una cantidad que
exceda de la mitad del precio que recibió, podrá rescindir el contrato
satisfaciendo el valor que tenga la cosa al tiempo de la rescisión, más los
gastos y perjuicios ocasionados. Artículos 1561 y 1547 del Código Civil.

b) Acción redhibitoria (de redhebere: volver a tomar). Es una acción cuya

finalidad es rescindir el contrato. Como consecuencia de ello, el adquirente
devuelve la cosa y el enajenante el precio; y si se probare que el
enajenante conocía los defectos de la cosa, está obligado además a
indemnizar los daños y perjuicios resultantes. Si los ignoraba no pagará
daños y perjuicios, pero sí los gastos del contrato si se hubieren causado.
Artículos 1561 y 1562 del Código Civil.

Las referidas acciones tienen, en cuanto a su ejercicio, las característica

siguientes:
a) Se ejercitan a elección del adquiriente.

b) La acción estimatoria o la acción redhibitoria deben deducirse dentro de

los seis meses siguientes a la entrega de la cosa. Las mismas acciones, por
los vicios ocultos de los animales, deberán ejercitarse dentro de quince
días de la fecha de entrega al adquirente.

c) La acción redhibitoria excluye la estimatoria y viceversa; intentada una

de ellas, el adquirente queda privado de la otra. Artículos 1561, 1572, 1573
del Código Civil.

467. Pérdida de la cosa. El enajenante sufre la pérdida de la cosa si perece

por los vicios ocultos que tenía; pero si prueba que el perecimiento pudo
evitarse y no se evitó por culpa del adquiriente, éste sólo tendrá derecho a
la reducción del precio. Artículo 1563 del Código Civil.

468. Ventas judiciales. En las ventas judiciales no habrá lugar a la

responsabilidad por daños y perjuicios (sólo a la restitución total o parcial
del precio). Artículo 1564 del Código Civil. El obligado a la restitución es
quien promovió la venta judicial, pues él ha recibido el precio en que se
adjudicó el remate. La exoneración de la obligación de indemnizar por
daños y perjuicios sufridos por el adquiriente (adjudicatario), obedece a
que los bienes objeto del remate no eran propiedad de quien lo promovió.

469. Venta de cosas en conjunto o por precio alzado. Si fueron enajenadas

dos o más cosas conjuntamente, por un precio alzado o señalando a cada
una su precio, el vicio oculto de una sólo da lugar al saneamiento de ella,
pero no de las demás, a no ser que el adquiriente no habría recibido la cosa
o cosas buenas sin la que resulta viciada, o que las cosas consistan en un
rebaño de ganado y el vicio fuere una enfermedad contagiosa. Artículo
1565 del Código Civil.

470. Muerte de animales. Si el animal que se enajena muere dentro de los

siete días siguientes a la entrega, procederá el saneamiento si el
adquirente probare que la muerte se debió a enfermedad o causa anterior
a la enajenación o a la entrega si ésta no fuere simultánea con la
enajenación Artículo 1567 del Código Civil.

471. Ventas en feria. El saneamiento por los vicios ocultos de los animales
y ganados no tendrá lugar en las ventas hechas en feria ni en la de
caballerías enajenadas como de desecho, salvo el caso de enfermedad
contagiosa. Artículo 1569 del Código Civil.

No parece lógica la exoneración en el caso de las ventas efectuadas en

feria. La exposición de motivos del Código Civil da como razón la
circunstancia de que los animales estuvieron expuestos al público, de
manera que el comprador pudo apreciarlos detenidamente. El argumento
no es convincente, porque si el vicio es oculto, lo más probable es que el
comprador se de cuenta de él hasta que emplee el animal en el destino
para el que lo adquirió.

472. Servidumbre no aparente. Si la cosa enajenada fuere inmueble y

resultare gravado con servidumbres no aparentes de las que no se dio
noticia al adquirente al tiempo de contratar, puede éste ejercitar la acción
de reducción del precio (acción estimatoria), sin no prefiere la redhibición;
pero deberá intentar aquélla dentro de tres meses contados desde el día
que tenga conocimiento de la servidumbre. Artículo 1570 del Código Civil.
El artículo 754, párrafo final, del mismo código define las servidumbres no
aparentes como “las que no presentan signo exterior de su existencia”.

473. Garantía de buen funcionamiento. Si el enajenante ha garantizado el

buen funcionamiento de la cosa por un tiempo determinado y resultare,
durante su transcurso, defecto en el funcionamiento, debe el adquirente
hacerlo saber a aquél dentro de los quince días siguientes al
descubrimiento del defecto; y si el enajenante no procede a su inmediata
reparación, podrá exigir el saneamiento. Artículo 1571 del Código Civil.

474. Renuncia al saneamiento. El adquiriente capaz puede renunciar a su

derecho de saneamiento, pero su renuncia no será válida si hubiere
mediado mala fe por parte del enajenante. Artículo 1544 del Código Civil.
La circunstancia de que la ley permita renunciar al saneamiento pone en
evidencia que lo cataloga como un derecho de carácter privado, es decir,
importante para cada individuo, pero no necesariamente para la sociedad
en su conjunto. La renuncia puede ser:

a) Renuncia general. Si el adquiriente renunció, en general, al

saneamiento, llegado que sea el momento de prestarlo, sólo tiene derecho
de exigir al enajenante el precio que le pagó.

b) Renuncia a caso específico. Si, por el contrario, el adquiriente renunció a

un caso específico de saneamiento, y ocurre precisamente ese caso, no
tendrá derecho ni siquiera a la devolución del precio. Es decir, en esa
situación, no tiene derecho a saneamiento por haberlo renunciado expresa
y específicamente.

475. Obligación de declarar vicios ocultos. Por supuesto, para obtener

certeza y buena fe en la celebración de los contratos, el enajenante está
obligado a declarar los gravámenes y limitaciones que afectan a la cosa,
así como los vicios ocultos que conozca, debiendo dejar constancia de ello
en el instrumento en que se celebre el contrato. Artículos 1545 y 1805 del
Código Civil; y 30 del código de notariado.

476. Casos específicos de saneamiento previstos en el Código Civil:

a) Contrato de sociedad civil. Cada socio está obligado a entregar y sanear

a la sociedad la cosa que prometió. Artículo 1745.
b) Contrato de compraventa. El vendedor está obligado a entregar la cosa
vendida y a garantizar al comprador la pacífica y útil posesión de la misma.
Artículo 1806.

c) Contrato de permuta. El permutante que sufra evicción de la cosa que

recibió, o que la devuelva en razón de sus vicios, puede reclamar a su
elección, la restitución de la cosa que dio, si se halla aún en poder del otro
permutante, o el valor de la cosa que se le hubiese dado en cambio, con el
pago de daños y perjuicios.

d) Contrato de donación. El donatario se subroga en todos los derechos y

acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Este, en
cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la
donación fuere onerosa o remuneratoria, en cuyo caso responderá el
donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen. Artículo 1859.
La razón, en el primer caso es que la donación no es pura o simple, sino
que el donatario acepta cumplir alguna carga a favor del donante o de
tercera persona. Por tal razón si el donatario sufre evicción de la cosa
donada, debe el donante responder del saneamiento hasta la concurrencia
(monto) del gravamen o carga. En el segundo caso se trata de una donación
mediante la cual el donante está reconociendo o premiando una buena
acción del donatario. Si este sufriere evicción de la cosa donada, entonces
ello equivaldría a no haber recibido nada como reconocimiento o premio. El
saneamiento restituye, por equivalencia, la donación perdida por la
evicción. Artículo 1859.

e) Contrato de arrendamiento. El arrendador está obligado: A poner en

conocimiento del arrendatario, en el acto de celebrarse el contrato, los
vicios ocultos de la cosa y las limitaciones y gravámenes que puedan
perjudicarle. A mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa
durante el arrendamiento. A defender el uso de la cosa contra un tercero
que pretenda tener o quiera ejercer algún derecho sobre ella. Artículos
190l, incisos lo., 2o., y 5o. y 1911.

f) Contrato de mutuo. El mutuante es responsable de los daños que sufra el

mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, si conoció
los defectos y no le dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos
los que el mutuario ha podido conocer por él mismo. Artículo 1944.

g) Contrato de obra. Si requerido el dueño de la obra para recibirla no

concurre el día señalado o no hace, al recibirla, los reparos o reservas del
caso, se entenderá que la recibe a su entera satisfacción, excepto en
cuanto a vicios o defectos ocultos y a la responsabilidad especial relativa a
la construcción de edificios. Artículos 2014. Lo concerniente a la
responsabilidad por construcción de edificios lo regula el artículo 1671
diciendo que: “El propietario de un edificio es responsable del daño o
perjuicio causado por la ruina total o parcial del mismo. Si la ruina se debió
a defecto de construcción, la responsabilidad del dueño será solidaria con
la del constructor, pero el propietario podrá repetir contra aquél para
reembolsarse de lo que hubiere pagado por los daños o perjuicios
sufridos”.

h) Contrato de transacción. Si la transacción se circunscribe a las cosas,

objeto de la disputa, no habrá derecho de saneamiento por vicios ocultos o
por perdida total o parcial de las mismas. Únicamente ha lugar al
saneamiento en las transacciones, cuando una de las partes da a la otra
alguna cosa que no era objeto de la disputa. Artículo 2157.

i) Partición de la herencia. Los coherederos están obligados

recíprocamente a indemnizarse en caso de evicción de los bienes
repartidos. El que sufra la evicción será indemnizado por los coherederos
en proporción a sus cuotas hereditarias. Artículos 1109, 1110 y 111.

La obligación de saneamiento sólo cesará en los casos siguientes: lo.

Cuando al hacerse la partición entre herederos mayores, se pactó
expresamente; y 2o. Cuando la evicción proceda de causa posterior a la
partición o fuese ocasionada por culpa del que la sufre.

Finalidades del contrato.

477. Las finalidades propias del contrato civil son: la creación,

modificación, transmisión y extinción de obligaciones.

a) Creación: Unas veces crean derechos personales y otras, derechos

reales (por ejemplo cuando el contrato se celebra para constituir
patrimonio familiar, servidumbre, usufructo, uso, habitación, hipoteca).

Es conveniente advertir que las partes pueden convenir entre sí cualquiera

de los derechos reales reconocidos por las leyes de la República de
Guatemala, los cuales están enumerados, en el inciso 2o., del artículo 1125
del Código Civil, norma que prevé la creación (por la ley, se entiende) de
otros derechos reales diferentes a los enumerados en ella. Lo que no
pueden las partes es crear, por su sólo consentimiento, derechos reales
diferentes a los establecidos por el legislador, pues ello excedería la
posibilidad de creación jurídica mediante consentimiento. Sólo de la ley
pueden nacer derechos oponibles a todas las personas.

b) Modificación. Las partes pueden cambiar, por mutuo acuerdo, cualquiera

de los pactos que hubieren establecido en el contrato, excepto aquellos que
la ley impone. Las modificaciones contractuales unas veces determinan la
perdurabilidad de la obligación originaria, y otras dan lugar a su extinción
y al nacimiento de una obligación nueva. En el capítulo concerniente a la
extinción de las obligaciones volveré sobre este asunto.

c) Transmisión. se da en todos los contratos en los que las partes

convengan cesión de derechos, subrogación o cesión de deudas.
d) Extinción. Ocurre en todos los contratos en los que las partes convengan
rescisión (mutuo disenso), compensación total, novación o remisión de las
obligaciones.

Interpretación de los contratos.

478. Excepto aquellos absolutamente claros, precisos y exactos, cuya

lectura literal indique indubitablemente a las partes cuales son sus
obligaciones y cuando, donde y en qué forma deben ser cumplidas, los
contratos deben ser correctamente interpretados por las partes, por
terceros vinculados por la deuda o la acreeduría, o por el conciliador o el
juez que deben dirimir alguna controversia. En esa tarea, es indispensable
calificar la naturaleza del contrato, entender exactamente su significado, y
en ocasiones llenar los vacíos de convenio mediante la aplicación de las
normas supletorias pertinentes, o acudiendo a usos y costumbres no
contradictorios con la ley y la moral, o a la forma en que la ley resuelve
casos análogos.

479. Del artículo 1593 al 1604 el Código Civil establece reglas para la
interpretación de los contratos. Lo más relevante del contenido de dichas
normas, es lo siguiente:

a) Prevalece el criterio subjetivista, es decir, el de buscar la común

intención de las partes.

b) Impera, asimismo, el criterio de la interpretación restrictiva, en el

sentido de no considerar comprendidos en el contrato casos diferentes de
aquellos sobre los que las partes se propusieron contratar.

c) Acepta el sistema de la interpretación sistemática, entendida en el

sentido de que las cláusulas de los contratos se interpretarán las unas por
las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas. Admite que cuando alguna cláusula permita diversos o contrarios
sentidos, o cuando dos o más cláusulas se contradigan entre sí, de manera
que sea imposible su coexistencia, se esté a lo que sea más congruente con
la materia o naturaleza del contrato. En esto el Código Civil se acerca un
poco a la interpretación objetiva. Quizá debió añadir que se puede tomar
en cuenta la finalidad que sea propia del contrato según su naturaleza o
materia.

d) Admite, en el caso de cláusulas ambiguas, la interpretación basada en

usos y costumbres del lugar en que el contrato se haya otorgado.

e) Establece el principio de que, en los contratos tipo, en caso de

imposibilidad de interpretar algunas cláusulas, se entenderán del modo
que favorezca a la parte que no preparó el modelo o formulario en el que
fue celebrado el contrato.

f) Instituye el principio de que, ante la imposibilidad de comprender el

sentido del contrato no obstante el empleo de los métodos de
interpretación que contiene, la duda se resuelva en favor del obligado. De
ahí que, si la duda consiste en si el deudor queda obligado, se resolverá
que no; y si consiste en si el deudor quedó exonerado, se resolverá que sí.
(Eso significa, a mi juicio el confuso artículo 1603, que dice: ”Tratándose
de una obligación, debe estarse, en caso de duda, más por la negativa que
por la afirmativa, y viceversa, si se trata de una liberación”).

g) Admite el denominado principio de la defensa del contrato. Es decir,

trata de que el contrato se mantenga y pueda cumplirse, y por eso
proporciona diferentes reglas para interpretarlo; y sólo en el caso de que
de ninguna manera pueda conocerse la intención o voluntad de las partes
contratantes sobre el objeto principal, la obligación carece de valor. Es
decir, que en tal caso el contrato es nulo absolutamente. Se toma como no
celebrado.

Puede concluirse diciendo que el Código Civil conserva la posición

tradicional de dar normas para la interpretación contractual; que su
orientación es proclive a buscar la intención de las partes (teoría
subjetiva), es decir, la voluntad interna, aunque excepcionalmente admite
la voluntad declarada (teoría objetiva); y que además de la interpretación
propiamente dicha, permite la calificación y la integración del contrato.

480. Búsqueda. Partiendo de la evidente inclinación subjetivista del Código

Civil cabría reflexionar que, si bien la intención de las partes hay que
buscarla fundamentalmente en el propio texto del contrato, no debe
descartarse en casos necesarios el examen de la historia del mismo. En ese
menester cobra importancia el estudio de la correspondencia que se
hubieren las partes remitido, los dictámenes que hubieren requerido, los
borradores o proyectos que hubieren elaborado y, en fin, todo antecedente
que contribuya a averiguar qué pensaban o qué se proponían las partes
cuando estaban discutiendo el contrato.

481. Necesidad de la interpretación objetiva. Por otra parte, debe

pensarse también en la dificultad que muchas veces hay para encontrar la
voluntad de los contratantes, y que el contrato una vez celebrado no
interesa solo a las partes, sino a terceros a quienes puede afectar, y en todo
caso a la sociedad entera en tanto que, si por interpretaciones incorrectas
se lesiona la confianza en los contratos, se afectaría al orden público del
Estado. Además, debe considerarse que luego de su celebración el contrato
adquiere vida propia, independiente de la voluntad de los contratantes,
quienes aún sin proponérselo crearon una norma individual de derecho que
pasa, aunque sea con alcances limitados, a veces temporales, y siempre en
una posición inferior en la escala jerárquica del orden jurídico, a formar
parte del universo normativo del Estado. De ahí que quizá la ley deba
conceder a la interpretación objetiva o de la voluntad declarada, una
importancia mayor que la que actualmente le asigna el Código Civil,
siempre que la ambigüedad, contradicción o falta de claridad fuere
imputable al que hizo la declaración de voluntad; cuando la parte
destinataria de la declaración de voluntad o favorecida por la misma, haya
 actuado de buena fe en la celebración del contrato; y cuando así lo exija el
orden público o la seguridad del tráfico jurídico.

482. Puede complementarse lo anterior, advirtiendo que la interpretación

de los contratos civiles requiere del orden siguiente:

a) El texto del contrato, de conformidad con las reglas de

interpretación arriba reseñadas.

b) Lo que no estuviere previsto en el contrato, aplicando la literal k

del artículo 36 de la Ley del Organismo Judicial concerniente a que “en
todo acto o contrato, se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración, exceptuándose las concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos”.

c) Si no hubiere ley aplicable, lo que indique la costumbre o uso

probados de cuya creencia participe la comunidad del lugar donde el
contrato debe ser cumplido.

d) A falta de costumbre o uso, lo que se desprenda de la doctrina

legal. Según el párrafo final del artículo 621 del Código Procesal Civil y
Mercantil se entiende por doctrina legal “la reiteración de fallos de
casación pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no
interrumpidos por otro en contrario y que hayan obtenido el voto favorable
de cuatro magistrados por lo menos”.

483. Interpretación de servidumbres. El artículo 816 del Código Civil

establece que: “Cualquier duda sobre el uso y extensión de la servidumbre,
se decidirá en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, sin
imposibilitar ni dificultar el uso de la servidumbre”. Sigue la orientación
general de que, en último caso, se busque lo que sea más favorable para el
deudor.

484. Interpretación de disposiciones testamentarias. De conformidad con

el artículo 940 del Código Civil, “Toda disposición testamentaria deberá
entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca
claramente que fue otra la voluntad del testador. La interpretación del
testamento no debe hacerse tomando sólo palabras o frases aisladas, sino
la totalidad de la declaración de voluntad”. Conduce claramente esta norma
a la interpretación literal, subjetiva y sistemática.

Clasificación de los contratos.

A) Por las características que les dan entidad propia, los contratos pueden
ser: unilaterales o bilaterales.

Contrato unilateral.

485. Es aquel en el que la obligación recae únicamente sobre una de las

partes contratantes. Es decir, hay una que queda obligada sin
contraprestación a su favor; y otra que tiene la acreeduría o el derecho de
exigencia, sin que sobre ella haya ninguna carga de pago (obviamente,
debe aceptar el contrato). El deudor es solo deudor (sin derecho
correlativo), y el acreedor es solo acreedor (sin carga correlativa). La
unilateralidad del contrato se establece en el momento de su celebración y
no la alteran obligaciones derivadas de su ejecución, como las del
mandatario o del depositario, de reintegrar los gastos del mandato o del
depósito, por ejemplo.

De esta clase son los contratos de: promesa unilateral u opción (solo queda
obligado el promitente); donación pura y simple (el obligado es únicamente
el donante), el depósito gratuito (el obligado es solo el depositario), el
mandato gratuito (solo queda obligado el mandatario), la fianza gratuita
(solo queda obligado el fiador), el comodato y el mutuo (solo quedan
obligados el comodatario y el mutuario, puesto que el comodante y el
mutuante cumplen su obligación de entrega de la cosa en el momento
mismo de la celebración del contrato).

Contrato bilateral.

486. Denominado también recíproco o sinalagmático, es aquel en que

ambas partes se obligan en forma mutua. Es decir, ambas son acreedoras y
deudoras recíprocamente, de manera tal que, lo que constituye acreeduría
para una, constituye deuda para la otra, y viceversa. Las obligaciones de
ambas partes nacen al mismo tiempo; las de una son presupuesto de las de
la otra, creando una interdependencia indisoluble, una causalidad
recíproca. De esta naturaleza son, los contratos de: promesa bilateral,
mandato oneroso, sociedad civil, compraventa, permuta, arrendamiento,
depósito oneroso, obra o empresa, servicios profesionales, fianza onerosa,
renta vitalicia, loterías, rifas y transacción.

487. Cumplimiento. Como hay prestaciones a cargo de ambas partes

contratantes, el cumplimiento de las mismas debe ejecutarse en el orden
siguiente:

a) Como lo hayan establecido en el contrato.

b) En defecto de convenio, como lo disponga la ley.

c) A falta de disposición de la ley, como lo determine el uso o la costumbre

del lugar en que ha de cumplirse.

d) Si no existe uso ni costumbre, simultáneamente. Es decir, las dos partes

cumplirán al mismo tiempo, en el mismo acto.

488. Cumplimiento simultáneo. De la regla del cumplimiento simultáneo

se derivan dos consecuencias importantes:

a) La excepción de contrato no cumplido. De conformidad con el inciso 7o.,

del artículo 116 del Código Procesal Civil y Mercantil se denomina
excepción de falta de cumplimiento de la condición a que estuviere sujeta
la obligación o el derecho que se hagan valer, y consiste en que, si la parte
que no ha cumplido todavía su prestación demanda judicialmente a la otra
pretendiendo que cumpla la suya, la parte demandada puede interponer
como defensa procesal, con carácter de excepción previa, la denominada
excepción de contrato no cumplido, que equivale a decir: si usted no ha
cumplido no puede obligarme a hacerlo, puesto que ambos tenemos que
cumplir al mismo tiempo.

b) La compensación de la mora. De conformidad con el artículo 1432 del

Código Civil consiste en que: “En las obligaciones recíprocas ninguno de
los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su
prestación o garantiza su cumplimiento en la parte que le concierne”.

489. Incumplimiento: La parte que ha cumplido su prestación puede, ante

el incumplimiento de la otra, acudir a cualquiera de las acciones procesales
siguientes:

a) Demandar la ejecución forzosa del contrato y el resarcimiento de los

daños y perjuicios causados.

b) Demandar la resolución (disolución) del contrato y, en consecuencia, la

devolución de lo que las partes recibieron, y el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados.

490. Fundamento de las acciones. Las acciones referidas tendrían que

fundamentarse en los artículos 1535 y 1536 del Código Civil,
concernientes respectivamente a que: “En todo contrato bilateral hay
condición resolutoria y ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de la obligación en lo que le concierne. El interesado puede
pedir la resolución del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos,
el pago de daños y perjuicios, si los hubiere”; y “También se podrá pedir la
resolución del contrato, aun después de haber optado por reclamar el
cumplimiento, si éste resultare imposible con posterioridad a la demanda”.

Para puntualizar la forma en que la ley regula la ejecución de las acciones

referidas, véase lo dicho respecto al cumplimiento de las obligaciones de
dar, hacer o no hacer. Artículo 1587 del Código Civil.

491. Código de Comercio. Es importante destacar que para el caso de

accionistas que no paguen en la época convenida el valor de sus acciones o
los llamamientos pendientes, el Código de Comercio establece, además de
la ejecución forzosa, otras dos clases de acciones: “la. Vender por cuenta y
riesgo del accionista moroso las acciones que le correspondan y con su
producto cubrir las responsabilidades que resulten y el saldo que quedare
se le entregará. 2a. Reducir las acciones a la cantidad que resulte
totalmente pagada con las entregas hechas; las demás se invalidarán, salvo
lo que disponga la escritura social” Artículo 110, incisos 1o., y 2o.
B) Consensuales y reales.

Contrato consensual.

492. Es aquel que se constituye o perfecciona con el solo consentimiento

de las partes contratantes, aunque ninguna de las cosas o prestaciones se
hubiere entregado. El sólo acuerdo de voluntades vincula contractualmente
a las partes, aunque sus efectos hacia terceros necesiten del cumplimiento
de alguna formalidad.

El artículo 1518 del Código Civil acepta con carácter general el contrato
consensual, estableciendo que: “Los contratos se perfeccionan por el
simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece
determinada formalidad como requisito esencial para su validez”. Tales
formalidades son propias de los contratos reales y de los contratos
solemnes.

Contrato real.

493. Es el que para constituirse o perfeccionarse necesita, además del

consentimiento de las partes la entrega material de las cosas. De es
naturaleza son los contratos de: mutuo, comodato y depósito, que
constituyen excepciones al carácter eminentemente consensualista de los
contratos civiles.

En los tres contratos referidos es peculiar la redacción empleada por el

Código Civil: Artículo 1942: “Por el contrato de mutuo una persona entrega
a otra dinero u otra cosas fungibles... (no dice: se obliga a entregar).
Artículo 1957: “Por el contrato de comodato una persona entrega a otra,
gratuitamente, algún bien mueble no fungible o semoviente (dice también:
entrega, no se obliga a entregar). Artículo 1974: “Por el contrato de
depósito una persona recibe de otra alguna cosa ... (dice recibe, no se
obliga a recibir)”. La redacción en los tres contratos referidos denota, pues,
que la celebración de los mismos conlleva simultáneamente al
consentimiento, la entrega de las cosas que forman su objeto.

C) Principales y Accesorios.

Contrato principal.

494. Es el que subsiste por sí solo. Es decir, tiene entidad propia. No

necesita de ningún otro contrato para poder existir. Tiene un fin propio e
independiente. De esa clase son la mayoría de los contratos regulados por
el Código Civil.

Contrato accesorio.

495. Es aquel que carece de entidad propia. No tiene un fin propio e

independiente. Para existir necesita de la existencia anterior o simultánea
de un contrato principal, al que puede complementar o servirle de garantía.
Su existencia, vicisitudes y extinción dependen del contrato principal al que
está vinculado.

496. Origen. La accesoriedad nace unas veces de la ley (ejemplo: el

resarcimiento de daños y perjuicios en la ejecución forzosa o en la
resolución del contrato), y otras del convenio de los interesados (ejemplo:
la cláusula de indemnización). Su finalidad es unas veces complementaria
(como en la cláusula de indemnización por retardo en el cumplimiento del
contrato, en cuyo caso el deudor además de ejecutar la prestación
principal, debe pagar la indemnización por retardo); otras, de garantía
(como en la fianza, la prenda o la hipoteca) y, en algunos casos llega incluso
a ser sustitutiva o subrogatoria (como en el caso de la cláusula
indemnizatoria que se pacta para el caso de incumplimiento total del
contrato. En tal caso, el deudor ya no ejecuta la prestación principal sino
paga la indemnización. De manera excepcional, casi insólita, aquí lo
principal es sustituido por lo accesorio).

497. Código Civil. Son contratos accesorios según el Código Civil, los de:

a) Fianza. Artículo 2100.

b) Prenda. Artículo 880.

c) Hipoteca. Artículo 822.

d) Indemnización. Artículo 1436.

e) Compromiso. Artículo 2170.

f) Subarrendamiento. Artículos 1890, 1891, 1892.

D) Onerosos y gratuitos.

Contrato oneroso.

498. Es aquel en el que se estipulan gravámenes y provechos recíprocos.

En él una de las partes concede a la otra una ventaja económica a cambio
de alguna utilidad o beneficio, también económico, que ella a su vez
obtiene de aquélla. Es decir, lo que constituye disminución patrimonial
para una de las partes contratantes, significa incremento o aumento
patrimonial para la otra, y viceversa. El contrato oneroso puede ser
conmutativo o aleatorio.

El contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben

las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de manera que
cada una de ellas puede apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida
que el contrato le causa. Ejemplo el contrato de compraventa: el vendedor
puede apreciar la disminución patrimonial en especie que sufre, y a la vez,
saber exactamente el incremento en dinero que recibe. A la inversa, en el
caso del comprador.

El contrato oneroso es aleatorio cuando la prestación debida depende de

un acontecimiento incierto que determina la ganancia o pérdida, desde el
momento en que ese acontecimiento se realice. Ejemplo el contrato de
lotería. La ganancia está sujeta a la suerte. Realizado el sorteo el
interesado sabrá cuanto ganó o cuanto perdió. Pero, aun en el caso de no
haber ganado nada, el contrato es válido, primero, porque el interesado
aceptó la aleatoriedad; y segundo, porque lo sujeto la suerte no es la
validez del contrato, sino únicamente la ganancia o la pérdida que de él
pudieran derivarse. En estos contratos no puede haber usura, puesto que
no pueden existir en ellos prestaciones desproporcionadas o lesivas.

Imposibilidad por rescisión por lesión. En el contrato aleatorio no será

posible nunca la rescisión por lesión patrimonial, por razón de que el riesgo
de pérdidas es inherente a su propia naturaleza. Así, por ejemplo, no
podrá el deudor de renta vitalicia pretender rescindir el contrato aduciendo
que, como el acreedor rentista ha vivido muchos años, el pago periódico de
la renta ha sido excesivo y le está causando lesión patrimonial. No podrá,
insisto, porque ese fue precisamente el riesgo que él aceptó, y tuvo como
contrapartida la posibilidad de que el acreedor rentista hubiere vivido poco
tiempo, en cuyo caso el deudor habría sido beneficiado. En eso consistió el
albur, la suerte que ambas partes contratantes aceptaron.

Contrato gratuito.

499. Es aquel en el que una de las partes tiene sólo provecho o ganancia,
sin pérdida alguna; en tanto que la otra únicamente tiene pérdida o
detrimento económico, sin ganancia o beneficio correlativo. Tomando en
cuenta que en el contrato gratuito se busca favorecer a alguien con una
liberalidad o beneficio, es pertinente decir que el enajenante no queda
obligado a saneamiento de evicción o de vicios ocultos (salvo en las
donaciones onerosas y en las remuneratorias) y es en los que con mayor
frecuencia puede haber casos de anulabilidad por error en la persona del
favorecido o beneficiado. También es importante destacar que son: los
contratos más fácilmente revocables por fraude a acreedores con derecho
anterior, por razón de que el demandante (quien pretende la revocación).
No está obligado a probar mala fe del adquiriente a título gratuito.

En el Código Civil hay:

a) Contratos gratuitos sin posibilidad de tornarse onerosos: el comodato, la

sociedad civil. Estos son siempre contratos intuitu personae.

b) Contratos gratuitos que pueden tornarse onerosos por convenio de las

partes: el mandato, la donación entre vivos (parcialmente, porque siempre
habrá gratuidad en la diferencia entre el monto del valor de lo donado y el
monto de la carga o cargas que acepte el donatario), y la fianza.
c) Contratos onerosos que pueden convertirse en gratuitos por convenio de
las partes: el depósito, los servicios profesionales, el mutuo, la obra o
empresa, la renta vitalicia.

d) Contratos que nunca pueden ser gratuitos: la compraventa, la permuta,

el arrendamiento.

Artículos 1590 y 1591 del Código Civil.

E) Contratos absolutos y condicionales.

Contrato absoluto.

500. Es aquel cuya existencia o cuya extinción no están sujetas a condición

alguna.

Contrato condicional.

501. Es aquel cuyos efectos están subordinados por las partes, o por
disposición de la ley, a una o a varias condiciones; o, como dice el artículo
1592 del Código Civil, aquellos “cuya realización o cuya subsistencia
depende de un suceso incierto o ignorado por las partes”. Su estudio
requiere examinar previamente la institución de la condición.

502. Condición. La condición es un acontecimiento (o un no acontecer),

futuro e incierto (o pasado, siempre que las partes lo ignoren), al que los
contratantes o la ley, subordinan los efectos del contrato. Pueden ser
suspensivas o resolutorias.

Condición suspensiva.

503. Es la que, al cumplirse, determina el nacimiento de los efectos del

contrato. El artículo 1269 del Código Civil se refiere a ella diciendo que “la
adquisición de los derechos “depende de la condición (suspensiva). El
contrato está celebrado, pero los efectos que tendría si fuere puro y simple
no se producen inmediatamente, sino hasta que la condición se cumple. Es
hasta ese momento que puede el acreedor exigir y que el deudor está
obligado a cumplir. Dicho tipo de condición, pues, retarda la eficacia del
negocio o contrato. Es decir, posterga la exigibilidad de la acreeduría.

El derecho de crédito existe de manera latente desde el momento de la

celebración del contrato, por eso es que la ley permite que antes del
cumplimiento de la condición el acreedor tome medidas que aseguren la
conservación de su derecho. Artículo 1276 del Código Civil. Con respecto a
ello el numeral 3 (Libro V) de la exposición de motivos del Código Civil
dice: “Se refiere de manera evidente a la condición suspensiva, pues sólo
en este caso se encuentra el acreedor en aquella situación. Si la cosa
objeto de la obligación se encuentra abandonada, o expuesta a perderse
por prescripción, o peligra de cualquier manera, el acreedor puede
intervenir para salvarla, pues su interés sobre la cosa puede ser mayor que
el interés el propio deudor”.

En lo referente a evitar la prescripción pareciera como que se está

facultando al acreedor para ejercitar una acción oblicua. Es decir, a
demandar al deudor de su deudor. Sin embargo, en las normas del código
no aparece regulada tal facultad.

Von Thur, citado por Rojina Villegas 44 expresa: “como la condición es un

suceso incierto, se produce por el momento un estado de interinidad: cada
una de las partes adquiere, como efecto anticipado del contrato, una
expectativa al derecho que en éste se le reconoce. A esta expectativa se da,
en gracia a la brevedad, el nombre de crédito condicional, propiedad
condicional, etc. El estado de interinidad varía según que se trate de un
contrato condicional o de un acto condicional de disposición”.

La condición suspensiva a que está sujeto el contrato celebrado, puede

estar en tres diferentes etapas, que siguiendo el ejemplo planteado, serían
así:

a) Pendiente de cumplimiento: el contrato está celebrado. Ejemplo: A da en

arrendamiento a B, el día de hoy, una casa, y en el contrato que para el
efecto celebran, convienen que el arrendatario, quien actualmente estudia
ciencias jurídicas y sociales, podrá tomar posesión del inmueble a partir del
día que obtenga sus títulos profesionales de abogado y notario, e instalar
en el mismo su oficina profesional. Fijan como plazo para que la condición
se cumpla, dos años contados a partir de hoy.

En el ejemplo, el arrendatario aun no obtiene sus títulos profesionales, por

consiguiente: sólo hay expectativa de derechos (y la ley protege esa
expectativa de derechos), pero aun no hay derechos ejecutables ni
obligaciones exigibles. Por la última razón citada no corre todavía tiempo
para la prescripción extintiva o liberatoria. Si falleciere el arrendatario, no
transmitiría ningún derecho a sus herederos, puesto que él aun no tenía
derechos ejercitables. Si, por el contrario, falleciere el arrendador, sus
herederos respetarán la expectativa de derechos esperando a ver qué
sucede, y si la condición se cumple dentro del plazo fijado tendrán que
cumplir la obligación contraída por su causante. Esto, porque su derecho
hereditario les fue transmitido con la condición suspensiva a que el
causante estaba sujeto.

b) Cumplida: el arrendatario obtiene sus títulos profesionales. Por lo tanto

se inician los efectos del contrato, son ejecutables los derechos y exigibles
las obligaciones. A partir de ese momento comienza a correr el tiempo para
la prescripción extintiva o liberatoria. Si falleciere el arrendatario,
transmitiría a sus herederos sus derechos de arrendatario.

44
Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Tomo V, Volumen II, página
670.
c) Fallida o frustrada: el arrendatario todavía no obtiene sus títulos
profesionales e infortunadamente le declaran interdicto por padecer
enfermedad mental grave e incurable. En este caso por razón de que la
condición nunca podrá cumplirse, se extingue el contrato, sin necesidad de
que el arrendador tenga que esperar el vencimiento del plazo convenido. El
Código Civil denomina caduca a la condición fallida o frustrada, y también
a la que se extingue por razón de que no se realizó dentro del plazo fijado.

El Código Civil se refiere a la condición suspensiva fallida o frustrada de la

siguiente manera: ”El negocio jurídico sujeto a la condición de que se
verifique un acontecimiento dentro de un término, caduca si pasa el
término sin realizarse la condición, o antes si hay certidumbre de que no
puede cumplirse”. Artículo 1274.

504. Todos los contratos sobre cosas futuras (las que se espera que
existan, como dice el artículo 1538 del Código Civil) están sujetos
tácitamente a condición suspensiva: que efectivamente lleguen a existir en
el estado, tiempo y lugar convenidos. Si no llegaren a existir, el contrato no
alcanzará efectos jurídicos.

Regula el Código Civil, asimismo, un caso específico de condición

suspensiva, que consiste en lo siguiente: Si después de efectuada la
partición de la herencia uno de los herederos sufre evicción, deberá ser
indemnizado por los demás coherederos en proporción a sus cuotas
hereditarias. Si uno de dichos coherederos está insolvente, la cuota con la
que debía contribuir se partirá entre los demás coherederos, incluyendo al
que sufrió la evicción. Los que pagaren por el insolvente conservarán su
acción contra él para cuando mejore de fortuna. Artículos 1111, 1113,
1114.

Condición resolutoria.

505. Es, según el Código Civil, el acontecimiento de cuya realización

depende la resolución o pérdida de los derechos ya adquiridos, es decir,
que del cumplimiento o verificación de ese suceso, depende la extinción de
los derechos que ya se tienen. Por lo tanto, el cumplimiento de la condición
resolutoria hace caducar el derecho (crédito o acreeduría anteriormente
ejercitable) y extingue el negocio o contrato que venía produciendo sus
efectos jurídicos desde el momento de su celebración. Artículos 1269 y
1592 del Código Civil.

Ejemplo: A da en arrendamiento una casa a B por un plazo de tres años, y

sujetan el contrato a la condición de que en el momento en que el
arrendador, que es estudiante de ciencias jurídicas y sociales, obtenga sus
títulos profesionales terminará el arrendamiento, por razón de que
necesitará la casa para instalar en ella su oficina profesional. Dicha
condición resolutoria, siguiendo el ejemplo planteado, puede estar en las
etapas siguientes:
a) Pendiente de cumplimiento: el arrendador aun no obtiene sus títulos
profesionales. Por consiguiente son plenos los derechos y exigibles las
obligaciones. El arrendatario está usando el inmueble y pagando la renta;
puede correr tiempo para la prescripción extintiva o liberatoria; y si
falleciere el arrendatario, transmitiría sus derechos de tal a sus herederos,
quienes si lo desearen podrían continuar el arrendamiento, sujeto por
supuesto a la condición resolutoria aceptada por su causante.

b) Cumplida: el arrendador obtiene sus títulos profesionales. Por

consiguiente el contrato se resuelve, es decir, se extingue por haberse
verificado la condición de la cual dependía la subsistencia de los derechos
que se habían adquirido. El arrendatario tendrá que devolver el inmueble
al arrendador. El artículo 1278 del Código Civil establece al respecto que:
“La condición resolutoria expresa opera de pleno derecho”, es decir, sin
necesidad de declaración judicial.

c) Fallida o frustrada: El arrendador es declarado interdicto por padecer

enfermedad mental grave e incurable. Nunca podrá obtener sus títulos
profesionales. En consecuencia, el arrendatario queda liberado de la
condición resolutoria, pues nunca podrá verificarse. El contrato queda
como contrato absoluto (es decir, no sometido a condición) y se extinguirá
por el vencimiento del plazo o por alguna de las otras causas de extinción
previstas en el Código Civil.

506. La condición puede ser también:

a) Positiva. Consiste en la posibilidad de que algo ocurra o se realice;

b) Negativa. Se refiere a que un determinado acontecimiento no se realice.

En este caso, si la condición es que no se verifique cierto acontecimiento
dentro de un plazo, se entiende cumplida desde que pasa el plazo o llega a
ser cierto que el acontecimiento no pueda realizarse. Artículo 1275 del
Código Civil.

c) Potestativa. Es la que depende de la voluntad o la conducta de una o

varias personas. El Código Civil las admite con la única limitación de que
no pueden depender exclusivamente de la voluntad de la parte obligada. El
artículo 1272 de dicho cuerpo legal dice al respecto que: “Es nulo el
negocio contraído bajo una condición cuyo cumplimiento depende en lo
absoluto de la voluntad de la parte obligada”. La razón de la nulidad estriba
en que si el cumplimiento pudiera depender exclusivamente de la voluntad
del deudor, el acreedor quedaría en total indefensión, pues bastaría que el
deudor no quisiera cumplir para que el acreedor no obtuviera nunca la
satisfacción de la prestación convenida a su favor.

507. Otras regulaciones:

a)”El negocio condicional surte efectos desde el cumplimiento de la condición,

salvo estipulación en contrario”. Artículo 1270 del Código Civil. Como se
dijo anteriormente dichos efectos son la adquisición de derechos (si la
condición es suspensiva), o la extinción (resolución) o pérdida de los
derechos ya adquiridos (si la condición es resolutoria).

b) “Se puede estipular cualesquiera condiciones que no sean contrarias a

la ley ni a la moral. No vician el contrato y se tienen por no puestas las
condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas
costumbres”. Artículo 1271 del Código Civil. La exigencia de la ley es aquí
relativa a que toda condición debe ser lícita, posible y acorde con las
buenas costumbres y la moral. En caso contrario se les considera nulas,
pero no vician el contrato. Este, una vez declarada la nulidad de las
condiciones, quedaría válido, pero como contrato absoluto (no condicional).

Buenas costumbres. Si bien es fácil determinar cuando una condición o un

negocio jurídico es contrario a la ley, resulta a veces difícil establecer
cuando lesiona las buenas costumbres, pues ninguna ley indica supuestos o
parámetros que permitan distinguir entre buenas y malas costumbres. De
ahí que haya necesidad de acudir a la doctrina compatible con el
ordenamiento jurídico que mejor ilustre para dilucidar el asunto.
Bejarano Sánchez, refiriéndose al término “buenas costumbres” dice: “Con
esta expresión se entiende el concepto de moralidad prevaleciente en una
comunidad, en un tiempo y un espacio determinados. Es lo que el consenso
general de los habitantes de una sociedad humana determinada juzga
moral. No se trata de la moral individual, sino de la moral social. No es
tampoco la de cierto credo religioso, sino la conciencia que predomina
como común denominador. Por tanto, será contraria a las buenas
costumbres toda conducta que la opinión prevaleciente repruebe como
inmoral, la que es ofensiva contra el sentido público de la moral y que por
ello suscita reprobación; de ahí que se trata de una idea que varía de un
lugar y de una época a otros. Para ser lícitos, los actos jurídicos deben ser
congruentes con las buenas costumbres”.

c) “Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impide

voluntariamente su cumplimiento”. Artículo 1273 del Código Civil. Lo que
la ley sanciona en este caso es el dolo del deudor y, al dar por cumplida la
condición, está haciendo exigibles, a partir de ese momento, las
obligaciones del contrato.

d) “El acreedor puede, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las

acciones conducentes a la conservación de su derecho”. Artículo 1276 del
Código Civil. Ejemplo: pedir el depósito de las cosas en un tercero, o en él
mismo, si existe evidencia de que se están deteriorando gravemente en
poder del deudor.

e) “El cumplimiento de la condición es indivisible, aunque consista en una

prestación divisible”. Artículo 1277 del Código Civil.

508. Condiciones legales. No obstante que muchos autores dicen que las
condiciones son eminentemente voluntarias, es decir, que el negocio o
contrato sólo es condicional si los propios contratantes subordinan sus
efectos a una o varias condiciones, en algunos casos es la ley la que
determina la existencia de condiciones, sin que se necesite de pacto alguno
de los interesados. Ocurre, por ejemplo, de conformidad con el Código
Civil, en los casos siguientes:

a) “Las cosas que se acostumbra comprar al gusto, o que las partes

convienen en sujetar a prueba antes de comprarlas, no se consideran
vendidas, hasta que el comprador quede satisfecho”. Artículo 1799, párrafo
primero.

b) “La compra sobre muestras, lleva implícita la condición de resolver el

contrato si las cosas no resultan conformes con las muestras”. Artículo
1800.

c) “Vendida una cosa especificando su especie y calidad, el comprador

tiene derecho de que se resuelva el contrato si la cosa no resulta de la
especie y calidad convenidas. Cuando se hubiere expresado el uso que se
va a dar a la cosa, la calidad debe corresponder a ese uso”. Artículo 180l.

d) “En la venta de cosas que están en tránsito, el comprador podrá resolver

el contrato si no llegaren en buen estado y en el tiempo convenido”.
Artículo 1802.

e) “Cuando se estipula que la cosa debe ser entregada en lugar

determinado, la compra se entiende celebrada bajo condición de que la
cosa llegue a su destino”. Artículo 1803.

509. Condiciones de derecho. Cuestión diferente a la planteada en el

párrafo precedente es el de las denominadas condiciones de derecho. Estas
no tienen la misma naturaleza de las condiciones (elementos accidentales o
voluntarios que aquí se están tratando, es decir, no son los acontecimientos
inciertos a cuyo, acaecimiento o no acaecimiento subordinan las partes los
efectos del negocio jurídico que celebran). Las condiciones de derecho
(conditio iuris) son verdaderos presupuestos inescindiblemente ligados a la
naturaleza o esencia de determinados negocios jurídicos, sin cuyo
acaecimiento están incompletos y por consiguiente no producen efectos
jurídicos. Necesitan, pues, de dichos sucesos complementarios, para tener
los efectos jurídicos previstos. De esa naturaleza son:

a) El nacimiento en condiciones de viabilidad, para que tenga validez lo que

se estipuló a su favor cuando todavía estaba concebido.

b) La celebración del matrimonio civil, para que tenga efectos jurídicos el

contrato de capitulaciones matrimoniales que los contrayentes celebraron
con anterioridad.

c) El fallecimiento del testador o del donante, para que tenga efectos el

testamento o la donación por causa de muerte, que hubiere dictado.
510. Diferencias entre el contrato aleatorio y el contrato condicional: a) El
contrato aleatorio está sujeto exclusivamente a la suerte, al azar. El
contrato condicional está sujeto a un acontecimiento incierto que puede ser
la suerte, el azar, pero puede ser también la suerte unida a la voluntad de
una o varias personas, o la voluntad de una o varias personas (siempre que
no sea exclusivamente la voluntad del deudor); b) Lo que depende de la
suerte o el azar en el contrato aleatorio es únicamente el monto, la cuantía
de la ganancia o la pérdida que tendrán las partes contratantes. Lo que
está subordinado al acontecimiento incierto en el contrato condicional es
el nacimiento o la extinción de los efectos (obligaciones y derechos) del
contrato, según sea suspensiva o resolutoria la condición.

F) Contratos de ejecución inmediata y a plazo.

Contrato de ejecución inmediata.

511. Es aquel que por su naturaleza, por convenio de las partes o por
disposición de la ley, debe ejecutarse inmediatamente después de su
celebración. No media tiempo alguno entre la celebración y el
cumplimiento. Es posible en casos en que las prestaciones no necesitan
preparación previa y cuya ejecución puede realizarse en un período
razonablemente breve. Ocurre frecuentemente en contratos orales.

Contrato a plazo.

512. Es de cumplimiento diferido por la naturaleza de las prestaciones, por

convenio de las partes contratantes o por disposición de la ley. Es decir
que, el inicio de los efectos del negocio o contrato, o su extinción, se
realizan en momento posterior al de su celebración. Su explicación
requiere de un examen previo del plazo.

513. El plazo. Es un acontecimiento futuro y cierto, que señala el momento

en que se inician los efectos del contrato, o el momento en que dichos
efectos se extinguen Para su cómputo deben observarse las
especificaciones contenidas en el artículo 45 de la Ley del Organismo
Judicial relativas a que: a) el día es de veinticuatro horas, que empezará a
contarse desde la media noche, cero horas; b) se entiende por noche el
tiempo comprendido entre las dieciocho horas de un día y las seis horas del
día siguiente; c) los meses y años se regularán por el número de días que
les corresponde según el calendario gregoriano. Terminarán los años y los
meses, la víspera de la fecha en que ha principiado a contarse.

Diferencia con la condición: a) la condición es incierta (puede o no

ocurrir). En cambio el plazo es cierto e inevitable (siempre ocurre); b) la
condición puede ser un acontecimiento pasado siempre que las partes lo
ignoren. El plazo siempre es futuro; c) los efectos de la condición pueden
ser retroactivos. El artículo 1270 del Código Civil indica que el negocio
jurídico condicional surte efectos desde el cumplimiento de la condición,
salvo estipulación en contrario. Los efectos del plazo, por el contrario,
 siempre son futuros; d) de la condición depende el inicio o la extinción de
los efectos del contrato. El plazo no determina que nazcan o se extingan
los efectos contractuales, sino únicamente señala o indica en qué momento
comienzan y en qué momento terminan.

514. Clasificación.

a) Por sus efectos el plazo puede ser suspensivo (si señala el día de
inicio de los efectos del contrato) o resolutorio (si indica la fecha de
extinción de los efectos del contrato). El artículo 1279 del Código Civil
establece que:”El plazo solamente fija el día o fecha de la ejecución o
extinción del acto o negocio jurídico”.

La mayoría de las veces el plazo es a la vez suspensivo y resolutorio.

Ejemplo el plazo del contrato de arrendamiento: indica cuando comienza el
arrendamiento y cuando concluye. Así sucede también en el contrato de
seguro en el que, inclusive, es la propia ley la que ordena que la póliza
contenga “El plazo de vigencia del contrato, con indicación del momento en
que se inicia y de aquel en que termina”. Artículo 887, inciso 5o., del
Código de Comercio.

b) Por su origen el plazo puede ser: contractual, si es fijado por las

partes contratantes; legales, si está previsto en la ley; y judicial, si lo fija el
juez. El juez tiene facultad legal para fijar plazos, en dos situaciones: una,
si el negocio no señala plazo, pero de su naturaleza o circunstancias se
dedujere que ha querido darse al deudor; y otra, cuando la fijación del
plazo haya quedado a voluntad del deudor. Artículo 1283 del Código Civil.

c) Por su forma el plazo puede ser expreso (cuando se señala o indica

de manera categórica, clara), y tácito (cuando se infiere o deduce. Por
ejemplo: el préstamo gratuito de un abrigo para que el comodatario lo use
durante todo el invierno).

d) Por su grado de determinación puede ser: 1. Determinado

absoluto, que es aquel que señala con precisión el día o fecha de inicio o de
terminación de los efectos del contrato (ejemplo: este contrato vence el
veinte de octubre del año dos mil cinco). 2. Determinado relativo, que es
aquel en el que para establecer el día o fecha, hay necesidad de hacer
algún cómputo o cuenta (ejemplo: el plazo de este contrato es de ochenta y
nueve meses, contados a partir de hoy; o este contrato habrá de cumplirse
cuando el beneficiario haya alcanzado la mayoría de edad). 3.
Indeterminado, que se tipifica en situaciones en las que se fija un plazo,
pero que nadie sabe qué día se vence (ejemplo: se concede usufructo sobre
determinado bien a x persona, durante toda su vida. Hay plazo, porque la
vida inevitablemente termina, pero nadie sabe cuando).

515. El plazo se presume convenido a favor del deudor, a menos que

resulte del tenor del instrumento o de otras circunstancias, que ha sido
fijado en favor del acreedor o de las dos partes. Artículo 1282 del Código
Civil.

516. Efectos jurídicos del plazo antes y después de su vencimiento:

Antes de su vencimiento.

a) Salvo en los casos de caducidad que la propia ley establece o los que las
partes hubieren establecido expresamente, no puede exigirse el
cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del plazo. El artículo
1282 del Código Civil indica que “el plazo se presume convenido en favor
del deudor, a menos que resulte del tenor del instrumento o de otras
circunstancias, que ha sido fijado en favor del acreedor o de las dos
partes”.

Si se exigiere, el deudor podría interponer como defensa procesal, con

carácter de excepción previa, la denominada excepción de falta de
cumplimiento del plazo a que estuviere sujeta la obligación o el derecho
que se hagan valer. Artículo 116, inciso 7o., del Código Procesal Civil y
Mercantil.

El artículo 1280 del Código Civil establece que “No puede exigirse el
cumplimiento de la prestación antes del vencimiento del plazo, pero si el
que pagó ignoraba la existencia de ese plazo cuando hizo el pago, tendrá
derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiere
percibido por el anticipo”. Adviértase que, no obstante la ignorancia o error
con que actuó el deudor, no se tipifica un pago indebido, sino que, por el
contrario, constituye pago válido, es decir, no susceptible de acción de
devolución.

b) No corre el término para la prescripción de la obligación. El artículo

1509 del Código Civil indica que “en las obligaciones a plazo se cuenta el
término para la prescripción desde que el plazo se cumple”.

c) Permite al acreedor ejercitar medidas que contribuyan a la conservación

de su derecho.

d) No permite el pago anticipado si el plazo se pactó en favor del acreedor.

Por eso es que el inciso 4o., del artículo 1410 del Código Civil indica que
para que la consignación produzca efectos es necesario que esté vencido el
plazo si se estipuló en favor del acreedor.

517. Caducidad del plazo. Caduca el plazo cuando por razones legalmente
previstas o pactadas expresamente por las partes contratantes, el acreedor
puede dar por vencido anticipadamente el plazo y demandar el
cumplimiento de la obligación. El artículo 1281 del Código Civil establece:
“Perderá el deudor el derecho de utilizar el plazo: lo. Cuando después de
contraída la obligación resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2o.
Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiese
comprometido; y 3o. Cuando por acto propio hubiese disminuido las
garantías y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean
inmediatamente sustituidas por otras, a satisfacción del acreedor”.

518. Caducidad del plazo en casos especiales: a) Hay caducidad del plazo
en el contrato de comodato al disponer el artículo 1963 del Código Civil
que si el comodante necesita con urgencia imprevista la cosa prestada, o si
ésta corre peligro de perecer si continúa en poder del comodatario, podrá
exigir que se le devuelva antes de cumplido el plazo o antes de que se haya
usado de ella, y el juez, según las circunstancias, resolverá lo que proceda;
b) En el contrato de fianza establece el Código Civil otro caso específico de
caducidad del plazo, concerniente a que: principal”. “Si el fiador viniere a
estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al deudor otro fiador
abonado, y si no lo presentare dentro del término que le señale el juez, el
acreedor podrá dar por vencido el plazo de la obligación”.

519. Otras causas de caducidad. A mi juicio, las partes contratantes

pueden pactar causas de caducidad del plazo, distintas de las previstas
legalmente, siempre que las mismas no contraríen la ley y la moral.

Después de su vencimiento.

a) Es exigible el cumplimiento de la obligación, y por consiguiente el

deudor puede ser interpelado y constituido en mora.

b) Corre el término para la prescripción extintiva o liberatoria.

c) Son a cargo del deudor omiso los riesgos de la cosa, aun los
provenientes de caso fortuito o fuerza mayor, si cuando ocurrieron estos
últimos ya estaba en mora.

520. Plazo de gracia. Es el que concede el juez al deudor que por razones
que no le son imputables no ha podido cumplir en el plazo convencional o
legal. Esto sólo es posible en caso de imprevisión. Artículo 1330 del Código
Civil. Respecto de esto en el numeral 12 (LibroV) de la exposición de
motivos del Código Civil se explica que: “En aquella, la ejecución de la
obligación es posible para el deudor pero en un plazo incierto que
evidentemente excede del plazo convenido, o puede realizarse la
obligación, pero con tan grave sacrificio económico del deudor que lo
dejaría en la ruina”.

521. Moratoria. Es la prórroga o plazo adicional que el legislador concede

a los deudores en general, o a los pertenecientes a determinado sector, por
razón de un suceso que les haya afectado gravemente. Compete, pues, al
Congreso de la República.

G) Contratos de libre discusión y de adhesión:

Contrato de libre discusión.

522. Es aquel en el que las partes, para alcanzar pleno consentimiento,
negocian en absoluta igualdad de situación, sin que ninguna tenga ventaja
alguna sobre la otra. Por lo tanto el acuerdo que celebran es el resultado
del libre convencimiento de los interesados.

Contrato de adhesión.

523. Se inicia con una oferta al público, no a persona determinada. La

persona individual o jurídica que ha sido autorizada legalmente para
prestar un servicio público, ofrece la prestación de dicho servicio a la
generalidad de las personas, de conformidad con las normas y tarifas que
le han sido previamente aprobadas por el Estado. Cuando un individuo
(usuario) solicita el servicio no tiene oportunidad alguna de discutir ningún
aspecto del contrato con quien ha de prestárselo, sino que está limitado a
aceptar las condiciones en que dicho servicio se le ha ofrecido. Por eso se
afirma que en esta clase de contrato hay una voluntad predominante (la de
quien ofrece el servicio) y una voluntad adherente (la de quien toma el
servicio). La garantía del usuario de que no sufrirá abusos tendría que ser
el celo del Estado al aprobar las normas y tarifas, su vigilancia y
fiscalización constante para que el servicio se preste tal como fue
autorizado, y la revisión de normas y tarifas que pueden solicitar el
procurador general de la nación o el representante de la municipalidad.

Si en algún contrato se justifica la intervención y la tutela del Estado es en

el contrato de adhesión, por la debilidad e indefensión del usuario frente a
quien presta el servicio. Esa protección debe reflejarse en la cuidadosa
aprobación de normas y tarifas, y en su rigurosa revisión cuando las
mismas se hubiesen tornado excesivamente onerosas.

524. La oferta, pues, previamente aprobada por el ejecutivo en sus

aspectos fundamentales (normas y tarifas), es indiscutible: o acepta
íntegramente el usuario o el suministrador no tiene obligación de prestarle
el servicio. Eso sí (y en esto discrepo con algunos autores), si bien los
usuarios no pueden discutir individualmente la celebración del contrato, sí
pueden atacarlo de nulidad o anulabilidad, o solicitar judicialmente su
rescisión, si se configura durante la ejecución del contrato alguno de los
motivos de ineficacia previstos por la ley. No hay razón alguna ni norma
legal que impida hacerlo.

525. El contrato de adhesión está regulado en el artículo 1520 del Código

Civil, de la manera siguiente: “Los contratos de adhesión, en que las
condiciones que regulan el servicio que se ofrece al público son
establecidas sólo por el oferente, quedan perfectos cuando la persona que
usa el servicio acepta las condiciones impuestas. Las normas y tarifas de
estos negocios deben ser previamente aprobadas por el ejecutivo, para que
pueda actuar la persona o empresa que hace la oferta, incurriendo en
responsabilidad en caso contrario. Cuando la variación de las
circunstancias en que fue autorizado un servicio de carácter público haga
demasiado onerosas las normas y tarifas aceptadas, puede el Procurador
General de la Nación o el Representante de la municipalidad respectiva,
pedir la revisión de las condiciones impuestas”.

526. Hay también contrato de adhesión en el caso previsto en el artículo

1843 del Código Civil, que dice: Las condiciones impuestas por las
compañías o empresas lotificadoras o constructoras, deberán ser
aprobadas por la autoridad gubernativa para que se reconozca su validez.

527. Servicios Públicos. Es importante destacar que el contrato de

adhesión exclusivo de la prestación de servicios públicos. La prestación de
dichos servicios esenciales es obligación del Estado; pero como éste no
puede muchas veces prestarlos directamente, los delega en personas
particulares, aprueba las normas y tarifas que pueden cobrarse a los
usuarios, y a partir de dicha aprobación los delegados (concesionarios)
celebran contratos con los particulares interesados, sin que estos puedan
discutir las condiciones del servicio. Simplemente: o las aceptan
íntegramente o no pueden tomar el servicio. Ejemplo: contratos de
suministro de luz eléctrica, de suministro de servicios telefónico, de
transporte público.

528. Constituyen servicios públicos esenciales los siguientes: “ 1.

Hospitales, centros y puestos de salud, así como servicios de higiene y
aseos públicos; 2. Servicio telefónico, aeronavegación, telegráfico y de
correo; 3. Administración de justicia y sus instituciones auxiliares; 4.
Transporte público urbano y extraurbano, estatal o municipal de todo tipo;
5. Servicios de suministro de agua a la población y de producción,
generación, transportación y distribución de energía eléctrica y de
combustibles en general; y 6. Servicios de seguridad pública. Artículo 4,
literal D) de la Ley de sindicalización y regulación de la huelga de los
trabajadores del estado. Quizá no sea completa la enumeración transcrita,
pero es la única que puede ayudar a la determinación de los servicios
públicos que pueden ser objeto de contratos de adhesión.

529. No constituyen legalmente contratos de adhesión, algunos cuyo

objeto no es la prestación de un servicio público esencial, pero en los
cuales una sola de las partes fija, de facto, todas las condiciones del
contrato, y la otra, por su necesidad o indefensión, se ve obligada a
aceptarlas íntegramente, pues carece de posibilidad real de discutirlas.
Ejemplo: el contrato de arrendamiento de casas para vivienda familiar, los
préstamos bancarios, los servicios hospitalarios privados. Esto se debe
sencillamente a una situación anómala: es excesivamente mayor la
demanda que la oferta. Eso, lamentablemente, no lo puede corregir la ley.

Albaladejo, citado por Brenes Córdoba45 dice: “Los contratos de adhesión

han existido siempre y siguen existiendo ahora, aunque, ciertamente,
alcanzan una difusión cada vez mayor debido a las exigencias de la vida
moderna, tales como la celeridad en la conclusión de los convenios, de
45
Brenes Cordoba, Alberto. Tratado de los Contratos. Página
43.
evitación de negociaciones ociosas cuando sólo se está dispuesto a
contratar en los términos ofrecidos, y de uniformidad (standarización) en la
redacción de modelos establecidos para la contratación en masa (piénsese
en lo que entorpecería las cosas el que cada cliente que contrata con una
gran empresa suministradora de electricidad o agua o gas, etc., o que saca
un billete para entrar en un espectáculo o para utilizar un medio de
transporte (contratando así con la empresa que explota aquél o éste),
pudiese entrar en discusión sobre las cláusulas a pactar, o celebrar el
contrato con un contenido o estipulaciones diversas a las de los demás
usuarios”.

530. La ley de protección del consumidor y el usuario contiene

regulaciones específicas los contratos de adhesión que se celebren en el
ámbito de su aplicación, que comprende “Todos los actos jurídicos que se
realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del
territorio nacional”. Dichas regulaciones consisten en:

a) Definición. Considera contrato de adhesión “aquel cuyas condiciones son

establecidas unilateralmente por una de las partes, sin que la otra pueda
discutir o modificar su contenido en el momento de contratar”. Artículo 47.

b) Limitaciones. “No tendrán efecto alguno en los contratos de adhesión

las cláusulas o estipulaciones que: l. Otorguen a una de las partes la
facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato, salvo
que dicha facultad se conceda al consumidor o usuario en las ventas por
correo, a domicilio, por muestrario o catálogo, usando medios
audiovisuales u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las
leyes establecen. 2. Establezcan incrementos de precio del bien o servicio,
por accesorios, financiamiento o recargos no previstos, salvo que
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o
rechazadas en cada caso, y estén consignadas por separado en forma
específica. 3. Hagan responsable al consumidor o usuario por los efectos de
las deficiencias, omisiones o errores del bien o servicio, cuando no le sean
imputables. 4. Contengan limitaciones de responsabilidad ante el
consumidor o usuario, que puedan privarle de su derecho de resarcimiento
por deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esenciales del bien o
servicio. 5. Tengan espacios en blanco que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de la suscripción del contrato. 6. Impliquen renuncia o
limitación de los derechos que esta ley reconoce a los consumidores y
usuarios”. Artículo 47, literales a, b, c, d, e y f.

c) Formalidades. l. “Los contratos de adhesión podrán constar en

formularios impresos o reproducidos, deben ser escritos en español con
letra y caracteres legibles a simple vista. Las cláusulas que no cumplan
dichos requisitos no producirán efecto contra el consumidor o usuario. No
deben hacer relación a documentos que no se entreguen al consumidor o
usuario simultáneamente a la suscripción del contrato. Si se incorpora
acuerdo de arbitraje debe destacarse con caracteres claros y precisos
advertencia que diga ESTE CONTRATO INCLUYE ACUERDO DE
ARBITRAJE. 2. De todo contrato de adhesión debe entregarse copia íntegra
a las partes, y si no fuere posible en el acto el proveedor entregará al
consumidor o usuario una fotocopia en la que debe hacer constar que
reproduce fielmente su original. En tanto no haya cumplido lo anterior, no
serán exigibles las obligaciones del consumidor o usuario. 3. Los
proveedores deberán enviar copia del contrato a la Dirección de Atención y
Asistencia al Consumidor”. Artículos 48, 50, 52.

d) Interpretación. “Los contratos se interpretarán de acuerdo con el

contenido literal de sus cláusulas, y en caso de duda, en el sentido más
favorable al consumidor o usuario. Serán nulas ipso jure las cláusulas que
infrinjan las disposiciones anteriores”. Artículo 49.

e) Derecho de retracto. “El consumidor tiene derecho de retractarse

dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles contados a partir de la
firma del contrato o de que éste se hubiere celebrado por teléfono y se le
devolverán los valores que hubiere entregado, siempre que no hubiere
hecho uso del bien o servicio”. Artículo 51.

No contiene la ley referida mención alguna de la posibilidad de que el

usuario solicite individualmente la revisión de las normas y tarifas fijadas
en el contrato de adhesión.

H) Contrato normativo.

531. Es aquel que, además de contener obligaciones y derechos, es decir,

deudas y acreedurías, contiene también reglas de observancia obligatoria
para los contratantes y terceros que se vinculen al contrato. Los casos más
comunes, de conformidad con el Código Civil, son los siguientes:

a) Contrato de promesa y de opción. Debe contener las especificaciones

conforme las cuales habrá de celebrarse obligatoriamente el contrato
prometido. Artículo 1677.

b) Contrato de mandato. Forman parte esencial de su contenido las

instrucciones del mandante, concernientes a la forma en que el mandatario
debe ejercitar el mandato. Artículo 1706.

c) Contrato de sociedad civil. Establece reglas relativas aportes y manera

de entregarlos, forma de administración, obligaciones y derechos de los
socios, forma de reparto de utilidades o pérdidas, causas de disolución,
manera de liquidarla, entre otras. Artículos 1730, 1734, 1744, 1757, 1778.

d) Contrato de arrendamiento. Establece reglas que el arrendatario deberá

observar durante todo el plazo. Las mismas deben ser observadas en los
contratos de subarrendamiento que pudieren celebrarse.

I) Contrato tipo.
532. Es el que se celebra en modelo o formulario preparado por una de las
partes. El Código Civil lo menciona en el artículo 1600, en el sentido de que
“Las cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias de un contrato, insertas
en modelos o formularios preparados de antemano por uno de los
contratantes, se interpretarán a favor del otro contratante”.

Es una clase de contrato de uso frecuente en la contratación mercantil,

indudablemente por lo masivo y reiterado de ésta. Hay notoria tendencia a
usarlo también en contratos civiles que no deben ser inscritos ni anotados
en ningún registro público.

Código de Comercio. El Código de Comercio regula el contrato tipo en

forma similar a como lo hace el Código Civil. Merece destacarse, sin
embargo, lo siguiente: a) que cualquier renuncia de derecho solo será
válida si aparece subrayada o en caracteres más grandes o diferentes que
los del resto del contrato; b) las cláusulas adicionales prevalecerán sobre
las del formulario, aun cuando éstas no hayan sido dejadas sin efecto; c)
califica como contrato tipo todo aquel cuyo medio de prueba sea una póliza,
factura, orden, pedido o documento similar. Artículos 672 y 673.

J) Contratos típicos y atípicos.

533. Contrato típico. Es todo aquel que está expresamente regulado en una
ley vigente. Todos los que figuran en el Código Civil, son contratos típicos.
Tienden esta clase de contratos a ser también contratos nominados, en
virtud de que, generalmente, la ley que los regula les da un nombre.

534. Contrato atípico. Es el que no está regulado por la ley, pero que ha
nacido de determinada necesidad humana o como consecuencia de algún
invento o avance tecnológico. La doctrina subdivide este contrato en atípico
puro, cuando es completamente nuevo y distinto de todo contrato
existente; y atípico mixto, cuando es resultado de la fusión de dos o más
contratos típicos que responden a una misma causa. Tienden estos
contratos a ser innominados, pues generalmente no tienen un nombre con
el que todas las personas los identifiquen

Ejemplo de contrato atípico mixto: el contrato de servicios hospitalarios

privados. Una persona enferma y se interna en un hospital particular. Ahí
le proporcionan una habitación, muebles, alimentación y servicios básicos
(alojamiento u hospedaje); le asignan aparatos o equipo ortopédico
(arrendamiento); le dan medicinas cuyo precio él pagará (compraventa); le
atienden médicos generales y especialistas (servicios profesionales); y le
guardan sus objetos personales (depósito).

535. Régimen jurídico del contrato atípico mixto. Cada uno de los contratos
que lo integran tiene su propio régimen jurídico, pero el contrato
resultante de todos carece de un régimen jurídico propio. Por consiguiente,
hay que determinar por qué normas jurídicas debe regirse. Algunos autores
preconizan la teoría de la absorción o de la prevalencia, diciendo que debe
regirse por la normas del contrato que prevalezca sobre los demás. Otros
autores prefieren la tesis de la aplicación analógica, en el sentido de
aplicar, de forma armónicamente combinada, las normas de todos los
contratos que lo integran en lo que cada una fuere pertinente.
Personalmente me inclino por la segunda de las referidas posiciones, por
las razones siguientes: a) no siempre un contrato prevalece sobre los otros,
de manera que sería imposible establecer qué normas absorben a las
demás; b) Con frecuencia se daría el caso de que las normas de un solo
contrato no serían suficientes para resolver todas las cuestiones o
problemas que pudieren presentarse. Por lo tanto, resultaría absurdo
prescindir de normas que en cada uno de los contratos integrantes serían
idóneas para cada caso.

K) Contrato causal y contrato abstracto:

Contrato causal.

536. Es aquel en el que la ley exige que se exprese su causa. Es decir, que
en este tipo de contrato la causa va incorporada a la declaración de
voluntad, forma parte de ella. De manera entonces, que el contrato causal
no produce efectos jurídicos si le falta causa, o tiene causa ilícita. Los
principales contratos causales son los de renta vitalicia, en el que la ley
establece que, en la escritura pública en que se celebre, deberá expresarse
el propósito de la renta. Articulo 2122 del Código Civil; el constitutivo de
la denominada subrogación ex-mutuo, en el que el Código Civil exige que
en el contrato correspondiente se haga constar que el dinero lo presta el
mutuante con el propósito de que el mutuario pague determinada deuda a
tercero. Artículos 1456; el contrato de sociedad civil, en el que se exige
que en la escritura pública en la que se celebre se exprese el objeto de la
sociedad. Articulo 1730, inciso 1º del Código Civil; y el contrato de
mandato otorgado por el representante del menor de edad, incapaz o
ausente, en el que es indispensable exprese por qué razón no puede
atender personalmente el asunto que encarga el mandatario. Articulo 1691
del Código Civil.

Contrato abstracto.

537. Es el contrato que, obviamente, tiene causa, pero no va incorporada a

la declaración de voluntad, la ley no exige que se exprese.

L) Contrato forzoso.

538. Es aquel que las partes celebran porque anteriormente se han

obligado válidamente a hacerlo. Pertenecen a esta categoría:

a) El contrato que las partes se comprometieron a celebrar en un contrato

anterior de opción o de promesa. Artículos 1674, 1675, 1676, 1679, 1683
del Código Civil.
b) El contrato de arrendamiento resultado de un contrato anterior en el
cual se acordaron años voluntarios y años forzosos. El artículo 1888 del
Código Civil dice al respecto que “En los arrendamientos cuya duración
se cuenta por años forzosos y voluntarios, estos últimos se convierten en
obligatorios si el optante no avisa al otro, con tres meses de anticipación,
que terminará el contrato cuando se acaben los años forzosos”

M) Contrato impuesto por la ley.

539. Hay situaciones en las que la ley, por razones de interés social,
impone la celebración de determinados contratos. Entre dichas situaciones
están las siguientes:

a) Los parientes que solicitaren la administración de los bienes del ausente

deben constituir hipoteca o prestar fianza por el valor de los mismo.
Artículo 57 del Código Civil.

b) El tutor y el protutor deben constituir garantía de la administración de

los bienes del pupilo, salvo que se trate de tutor testamentario que hubiere
sido relevado de dicha obligación por el testador. Artículo 321 del Código
Civil.

c) El usufructuario debe garantizar el buen uso de su derecho a

satisfacción del nudo propietario, salvo que hubiere sido dispensado por el
instituyente o que se trate del donante que reservó para sí mismo el
usufructo. Artículo 721 del Código Civil.

d) El arrendatario que establece una industria peligrosa en el inmueble,

debe asegurarlo contra los riesgos que se originan de la misma. Artículo
1908 del Código Civil.

e) Los registradores titulares y auxiliares de los registros de la propiedad

deben garantizar sus responsabilidades con hipoteca o fianza, previamente
a iniciar el ejercicio de su cargo. Artículos 1228 y 1225, párrafo tercero,
del Código Civil.

f) Para que una sociedad legalmente constituida con arreglo a leyes

extranjeras pueda establecerse en país o tener en él sucursales o agencias,
debe entre otros requisitos, constituir en la república un mandatario con
representación, con amplias facultades para realizar todos los actos y
negocios jurídicos de su giro, y para representar legalmente a la sociedad
en juicio o fuera de él. Artículo 215 del Código de Comercio.

N) Contratos de resultado y contrato de medios.

Contrato de medios.

540. Denominado también de prudencia y diligencia, es aquel, en el que el

deudor no se ha comprometido a obtener un resultado concreto, específico
o preciso, sino a poner en la ejecución el mismo todos sus conocimientos,
esmero, diligencia o prudencia. Tal el caso, por ejemplo, del mandatario
frente al mandante, o del profesional ante su cliente.

Contrato de resultado.

541. En este el deudor sí se obliga a obtener un resultado concreto,

específico. Tal sería el caso, por ejemplo, del contratista frente al
propietario en el contrato de obra o empresa.

Por su finalidad los contratos son:

A) Contratos preparatorios.

542. Son los que sirven de antecedente o base indispensable para la

celebración de contratos futuros. Pertenecen a esta clase: la promesa y la
opción, el mandato y la sociedad civil.

B) Contratos que transfieren la propiedad de bienes.

543. Pertenecen a esta categoría: la compraventa, la permuta, la donación

entre vivos.

C) Contratos que transfieren el uso de bienes.

544.Se incluyen aquí: el arrendamiento, el mutuo y el comodato.

Personalmente creo que el contrato de mutuo transfiere la propiedad de las
cosas que son objeto del mismo, puesto que sólo siendo propietario puede
el mutuario consumir la cosa y pagar con otra de igual clase, calidad y
valor. Si ostentara únicamente el uso, el mutuario tendría que devolver la
misma cosa, lo cual sería absurdo. Acerca de lo anterior, no encuentro
fundamento alguno a la tesis que distingue entre préstamo de uso y
préstamo de consumo.

D) Contratos que generan obligaciones de hacer.

545. Son: el de obra o empresa, el de servicios profesionales, el de

depósito (también el de mandato, que por otras razones se incluyó entre los
contratos preparatorios).

E) Contratos de garantía.

546. Pertenecen a esta clase: la hipoteca, la fianza, la prenda y el contrato

indemnizatorio (que puede ser cláusula de indemnización, si se pacta en el
mismo cuerpo del contrato principal; o contrato indemnizatorio, si se
celebra aparte del contrato principal).

F) Contratos aleatorios.
547. Son aquellos cuya ganancia o pérdida depende de la suerte, del azar.
Quedan incluidos aquí: la renta vitalicia, la lotería, la rifa, la apuesta y el
juego ilícitos.

G) Contratos que ponen fin a controversias.

548. Tienen esa finalidad: la transacción y el acuerdo arbitral.

H) Contratos en los que se convienen asuntos de naturaleza

procesal.

549. En ellos pueden incluirse: l. La constitución de domicilio. El artículo

13 del Código Procesal Civil y Mercantil, refiriéndose a la competencia por
domicilio constituido, dice quien ha elegido domicilio, por escrito, para
actos y asuntos determinados, podrá ser demandado ante el juez
correspondiente a dicho domicilio 2. Pacto de sumisión en asunto
determinado. El párrafo primero del artículo 2o., del Código Procesal Civil
y Mercantil indica que las partes pueden someter expresa o tácitamente a
un juez distinto del competente por razón de territorio, el conocimiento y
decisión de un asunto determinado.3 Convenios acerca de costas judiciales.

I) Contratos anómalas o anormales.

550. No pertenecen, desde luego, a ninguna clasificación, pues son

indeseados e injustos. Son los denominados contratos usurarios que
constituyen, seguramente, la mayor anormalidad del negocio jurídico civil y
la expresión más profunda de la lesión patrimonial. Estudiarlos equivale a
sumergirse en lo despreciable, en lo patológico del consentimiento injusto.

Enneccerus, citado por Rojina Villegas 46, dice:” la usura tiene, pues, un
doble supuesto objetivo y además uno subjetivo. Objetivamente presupone:
primero, la promesa o la concesión de ventajas patrimoniales que exceden
de tal modo del valor de la prestación (al tiempo de la conclusión del
negocio) que existe una desproporción extraordinaria, dadas las
circunstancias entre la prestación y la contraprestación. Segundo, que
otro (que, por regla general, es la otra parte contratante, pero que puede
ser también un tercero) se encuentre en situación de necesidad, o sea,
ligero o inexperto. Subjetivamente requiere la explotación, o sea, el
aprovechamiento conscientemente (no es menester la intención) de la
necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia”.

Emmanuel Gounot, citado por Mazeaud47, indica que “El único contrato
conforme con el bien común, el único que está orientado hacia la
satisfacción máxima de las legítimas necesidades de cada uno y de todos,
el único que une a los hombres, que estimula y regulariza a la vez el juego
46
Rojina Villegas, Rafael. Ob. Cit. Tomo V, volumen I, página
378.
47
Mazeaud, Henri, León, Jean. Ob. Cit. Volumen I. Tomo
5.Página 141.
normal de las actividades individuales en concurso, es el contrato justo, el
contrato conforme con la antigua noción de justicia conmutativa , el
contrato en que cada contratante recibe el equivalente de lo que da; en
otros términos la remuneración de los sacrificios y de las aportaciones que
hace a esta gran obra común de la satisfacción de las necesidades
humanas corresponde al valor social de esos sacrificios y de esas
aportaciones. Proclamar la libertad absoluta de las convenciones desde ese
punto de vista, tener todo contrato por válido por el solo hecho de que
habría sido consentido regularmente en apariencia, sería consagrar en
muchos casos el uso de la fuerza, de la astucia o de cualquiera otra
superioridad de hecho: eso sería, dice Ihering, “entregar una licencia de
caza a los piratas y a los bandidos, con un derecho de presa sobre todos
aquellos que cayeran en sus manos”; eso sería abrir las vías más amplias a
la explotación del prójimo, tras el pretexto del contrato; dicho de otra
manera, a esa “usura” contra la cual se han rebelado tan justamente los
canonistas y la misma Iglesia, y que ha revestido formas tan diversas. En el
fondo, consiste siempre en enriquecerse sin causa legítima a expensas de
otro; en explotar su necesidad o su inexperiencia para hacer que pague lo
que no se le da o para no pagarle lo que da. Y ese robo implica el total
desconocimiento de la dignidad de la persona humana”.

551. El Código Civil admite que hay enriquecimiento sin causa en los
contratos usurarios y alude a ellos diciendo que “la persona que
aprovechándose de la posición que ocupe, o de la necesidad, inexperiencia
o ignorancia de otra, la induzca a contraer obligaciones notoriamente
perjudiciales a sus intereses, está obligada a devolver lo que hubiere
recibido, con los daños y perjuicios, una vez declarada la nulidad del
convenio”. Artículos 1617 y 1542 del Código Civil. Radica, pues, la usura en
la desproporción exagerada entre la ventaja que se concede y la ventaja
que se obtiene. Dicha desproporción ha de ser coetánea a la celebración
del contrato. Si fuere posterior habrá que analizar, en el caso concreto,
cual es su causa.

552. No es fácil distinguir los supuestos que determinan el carácter

usurario de un contrato y diferenciarlos de lo que pueden ser los contratos
cuyo consentimiento esté viciado por violencia o dolo, lo contratos
simulados y los fraudulentos. Explico:

a) Habrá usura por aprovechamiento de la posición que se ocupe, cuando

por ejemplo: el alcaide de la prisión obliga al prisionero a venderle un
inmueble por un precio exiguo; o cuando lo hace el cirujano que va a
intervenir quirúrgicamente al vendedor, o el socorrista que puede salvar la
vida del vendedor durante un desastre. No la habrá si se trata de alguno de
los casos que la ley considera como de temor reverencial o de amenaza del
ejercicio regular de un derecho.

b) Habrá usura cuando, por ejemplo, el comprador adquiere por un precio

exiguo un terreno que tiene importantes yacimientos de minerales valiosos,
si el vendedor por su nula o poca escolaridad y experiencia, no sabe cual es
el valor real de dichos minerales; o adquiere por precio exiguo una obra
de arte valuada en muchísimo dinero, de un vendedor que no tiene noción
alguna de lo que es y vale el objeto que vende.

c) Habrá usura por haber aprovechado la necesidad del otro contratante,

cuando éste consintió para evitar a sí mismo, a sus seres queridos o a sus
bienes, un mal grave, lo cual explica que acepte acuerdos notoriamente
injustos que no habría admitido si no estuviere en estado de ingente
necesidad. Sería el caso, por ejemplo, de quien para poder pagar una
intervención quirúrgica de la que puede depender la vida de su hijo, da en
arrendamiento su finca por un plazo de veinticinco años, por una renta
inferior a la que realmente corresponde por la utilidad del inmueble.

553. Elementos:

a) Inducción a que un contratante contraiga obligaciones notoriamente

perjudiciales a sus intereses;

b) se vale el inductor del cargo que ocupa, o aprovecha la necesidad, la

ignorancia o la inexperiencia del inducido.

554. Efectos. Devolución por el inductor de lo que hubiere recibido, con

los daños y perjuicios causados, una vez declarada la nulidad (absoluta) del
contrato. Al tratar de la nulidad de los contratos ampliaré lo concerniente a
estos efectos.

Delito de usura.

555. El Código Penal lo tipifica diciendo que” comete el delito de usura

quien exige a su deudor, en cualquier forma, un interés mayor que el tipo
máximo que fije la ley o evidentemente desproporcionado con la
prestación, aun cuando los réditos se encubran o disimulen bajo otras
denominaciones. El responsable de usura será sancionado con prisión de
seis meses a dos años y multa de doscientos a dos mil quetzales” Artículo
276 del Código Penal.

Delito de negociaciones usurarias.

556. El Código Penal lo define diciendo “que la misma sanción señalada en

el artículo que antecede, se aplicará: 1o. A quien, a sabiendas, adquiriere,
transfiriere o hiciere valer un crédito usurario. 2o. A quien exigiere de su
deudor garantías de carácter extorsivo”. Artículo 277 del Código Penal.

No existe en Guatemala ley que fije una tasa máxima de intereses, por lo
tanto las partes pueden fijar el que consideren conveniente, y si resultare
evidentemente desproporcionado en relación al interés corriente en el
mercado, el afectado podrá pedir su revisión a efecto de que el juez
competente pueda reducirlo equitativamente tomando en cuenta la tasa de
interés legal y las circunstancias del caso. Artículo 1948 del Código Civil.
De lo dicho en el párrafo anterior se deduce, que mientras no se fije
legalmente tasa máxima de intereses, es imposible que puedan tipificarse
los delitos de usura y de negociaciones usurarias. Lo único posible es que
se tipifique este último delito cuando se trate de un acreedor que exija a su
deudor garantías de carácter extorsivo.

TITULO IV. DISTINCIÓN ENTRE EL CONTRATO CIVIL Y EL CONTRATO

MERCANTIL.

CAPITULO I: PRINCIPALES DIFERENCIAS.

557. Tienen, por supuesto, los contratos civiles y mercantiles importantes

semejanzas: ambos se desarrollan en el ámbito del derecho privado y los
dos se rigen, consecuentemente, de manera general por normas legales
supletorias y, sólo excepcionalmente, por normas legales imperativas.

Los dos se fundamentan en la buena fe y en la libertad de contratación (el

negocio civil apoyado en el principio constitucional de que es licito lo que la
ley no prohibe y no es obligatorio lo que la ley no ordena; y el negocio
mercantil, además, en la norma especifica de que ningún comerciante
puede ser obligado a contratar, salvo el caso que su negativa constituya
acto ilícito o abuso de derecho).

Ambos respetan la libertad de forma, admiten el contrato tipo, el contrato

por adhesión (con mayor generalidad y frecuencia en el derecho mercantil)
y en los dos es excepcional la solemnidad.

558. Sus principales diferencias son las siguientes:

Elemento personal.

559. El derecho civil tiene como materia fundamental de estudio los

derechos y obligaciones de la persona desde su nacimiento (a veces antes)
hasta su muerte (a veces después), en su más absoluta generalidad. El
derecho mercantil únicamente regula una parte de la actividad humana: la
actividad profesional del comerciante. De ahí que el primero es derecho
común, en tanto que el segundo es derecho especial.

560. El derecho civil regula la vida y la muerte (sucesión hereditaria). El

derecho mercantil regula únicamente la vida (excepcionalmente se refiere
a la muerte en el denominado seguro de vida).

561. Salvo en el contrato de servicios profesionales, no se necesita

ninguna profesionalidad de las partes del contrato civil. En el contrato
mercantil, por el contrario, es indispensable que por lo menos una de las
partes sea comerciante actuando en el giro ordinario de su actividad
profesional. Artículos 2036 del Código Civil; l y 5 del Código de Comercio.
562. En el contrato civil la representación es siempre expresa. En el
contrato mercantil se admite la representación aparente o tácita.

563. En el contrato civil las partes están determinadas desde el momento

de su celebración. En el contrato mercantil se permite la indeterminación
inicial, de conformidad con el artículo 769 del Código de Comercio, que la
regula así: “ Al celebrarse un contrato, una parte puede reservarse la
facultad de designar, dentro de un plazo no superior de tres días, salvo
pacto en contrario, el nombre de la persona que será considerada como
contratante definitivo. La validez de esta asignación depende de la
aceptación efectiva de dicha persona, o de la existencia de una
representación suficiente. Si transcurrido el plazo legal o convenido no se
hubiere hecho la designación del contratante, o si hecha no fuere válida, el
contrato producirá sus efectos entre los contratantes primitivos”.

564. El derecho civil permite el contrato intuitu personae. El derecho

mercantil no fundamenta sus negociaciones en las cualidades personales
de nadie.

Elemento real:

565. Son objeto del derecho civil todas las cosas lícitas susceptibles de
enajenación. El objeto del derecho mercantil lo constituyen únicamente las
cosas mercantiles.

566. Las cosas que pueden ser objeto de los contratos civiles se refieren a
bienes muebles e inmuebles, derechos reales sobre los mismos, derechos
de cobro (acreedurías), así como deudas. Las que pueden ser objeto de los
contratos mercantiles incluyen, además de lo anterior, las cosas
propiamente mercantiles (títulos de crédito, la empresa mercantil y sus
elementos, las patentes de invención y de modelo, las marcas, los nombres,
los avisos y anuncios comerciales). Artículos 1538 del Código Civil, 4 del
Código de Comercio.

567. En el contrato civil el contratante generalmente adquiere para sí

mismo los bienes y los servicios. Por tal razón la calidad, el estilo o las
peculiaridades de las cosas o los servicios responden al gusto, cultura o
convicciones del adquiriente. En el contrato mercantil, por el contrario,
generalmente el comerciante adquiere los bienes o los servicios no para sí
mismo, sino para distribuirlos entre terceros. Por lo tanto, lo que toma en
cuenta son los gustos, cultura o peculiaridades de los posibles adquirientes
de las cosas, es decir, su clientela.

568. La intermediación en la circulación de bienes no es objeto de los

contratos civiles. En los contratos mercantiles sí lo es. Artículo 2 del
Código de Comercio.
569. En materia civil hay contratos gratuitos. En materia mercantil no,
porque la actividad comercial se ejerce con fines de lucro. Artículo 2 del
Código de Comercio. Eso explica que en el ámbito civil haya negocios
jurídicos de naturaleza asociativa (asociaciones, fundaciones, comités,
colegios profesionales, etc.,) en los que, por no ser lucrativos, sus
miembros no trabajan para sí, sino en beneficio de terceros; en tanto que
en el ámbito mercantil únicamente hay negocios jurídicos societarios en los
que, por ser esencialmente lucrativos, sus miembros trabajan en beneficio
propio.

570. En los contratos civiles es ilícita la capitalización de intereses.

Articulo 1949 del Código Civil. En los contratos mercantiles está
legalmente permitida, de conformidad con el artículo 691 del Código de
Comercio que la regula así:” En las obligaciones mercantiles se podrá
pactar la capitalización de intereses, siempre que la tasa de interés no
sobrepase la tasa promedio ponderado que apliquen los bancos en sus
operaciones activas, en el periodo de que se trate”.

Elemento formal.

571. En los contratos civiles no se admiten anexos ni cláusulas adicionales

que no consten como ampliación formal del contrato originario. En los
contratos mercantiles sí son admitidas, e incluso prevalecen sobre las del
contrato originario, cuando éste ha sido celebrado en modelo o formulario.
Artículos 1574 y 1578 del Código Civil; 672 del Código de Comercio.

572. No hay en los contratos civiles obligación legal de subrayar o

destacar determinadas cláusulas; tampoco de incluir determinados
párrafos de la ley. En determinados contratos mercantiles sí existen
obligaciones de esa índole. Artículos 672 y 673 del Código de Comercio.

573. No hay contratos civiles de los que, por imperativo de la ley, surjan
títulos autónomos. En los contratos civiles si los hay.

574. El derecho civil permite los contratos condicionales. El derecho

mercantil se inclina por la negociación incondicional (sobre todo la
documentada en títulos de crédito).

Efectos:

575. El derecho de retención a favor del acreedor respecto de bienes

muebles o inmuebles de su deudor, es de carácter general en los contratos
mercantiles. En los contratos civiles es excepcional. Artículos 682 del
Código de Comercio; 1715, 1971, 1982, 2026 del Código Civil.

576. En los contratos civiles la solidaridad de los deudores debe ser

expresa por convenio de las partes o por disposición de la ley. En los
contratos mercantiles los codeudores y los fiadores serán siempre
solidarios, salvo lo que se haya estipulado en el contrato. Artículos 1353 del
Código Civil; 674 del Código de Comercio.

577. En los contratos civiles hay casos de prórroga tácita o automática del
plazo. En los contratos mercantiles toda prórroga debe ser expresa.
Artículos 1887, 2034 del Código Civil; 676 del Código de Comercio.

578. En los contratos civiles la mora del deudor requiere de requerimiento

formal de pago (interpelación), salvo los casos de mora real expresamente
contemplados en el Código Civil. En los contratos mercantiles se incurre
en mora sin necesidad de requerimiento desde el día siguiente a aquél en
que se venzan o sean exigibles, excepto los títulos de crédito y las
obligaciones y los contratos en que se hubiere pactado lo contrario.
Artículo 1430 y 1431 del Código Civil; 677 del Código de Comercio.

579. La revisión o la terminación por haberse tornado el cumplimiento

demasiado oneroso debido a acontecimientos extraordinarios imposibles
de prever o de evitar, puede demandarla el deudor en cualquier clase de
contrato civil. En materia mercantil sólo puede hacerlo en los contratos de
tracto sucesivo y en los de ejecución diferida. Artículos 1330 del Código
Civil, 688 del Código de Comercio.

580. En los contratos civiles, cuando la prestación ha de ser pagada por

porciones o abonos, son las partes contratantes quienes determinan, por
convenio, el incumplimiento de cuantos abonos hace exigible la obligación
antes del vencimiento del plazo (excepto en la compraventa de inmuebles y
en el arrendamiento de casas o locales urbanos, en los que la
determinación la hace la ley). En los contratos mercantiles la falta de un
pago dará por vencida la obligación, salvo pacto en contrario. Artículos
1836 y 1940, inciso 1o., del Código Civil; 693 del Código de Comercio.

581. Los contratos de promesa y de opción de naturaleza civil no pueden

pactarse por plazos mayores que los que la ley establece. En la promesa o
la opción de compraventa de cosas mercantiles, las partes son libres de
pactar el plazo sin límite alguno. Artículos 1681 y 2682 del Código Civil;
706 del Código de Comercio.

582. En los contratos civiles puede haber lesión patrimonial y dar lugar a
su nulidad. En los negocios jurídicos mercantiles no, excepto en aquellos
casos en que pudiere tipificarse el delito de usura.

CAPITULO II: RFLEXIONES.

583. De las normas generales y de los principios profundos del derecho

civil han partido importantes regulaciones que hacen otras leyes. Unas han
reconocido expresamente la modesta paternidad civilista declarando
enfáticamente que sus vacíos u omisiones deben llenarse con la idónea
supletoriedad del Código Civil. Otras no lo mencionan, pero
inevitablemente deben admitirlo cuando la cortedad de alguna de sus
reglas no pueden aprehender algún problema importante. De ahí resulta
que en el equipaje que los derechos jóvenes han llevado para transitar su
impredecible itinerario, se ha ido de manera involuntaria, humilde y callada
esa sustancia perdurable del viejo pero siempre útil derecho civil; y de ahí
que, en última instancia, las omisiones de las leyes posteriores deben
llenarse, por congruente analogía, con la sabiduría que siempre aguarda en
las normas y principios del Código Civil.

584. Estoy firmemente persuadido que no hay entre el derecho civil y el

derecho mercantil fricción, contradicción o inarmonía alguna. Antes bien,
hay entre ellos la natural relación entre un derecho general, fecundo,
noble y llamado a la perdurabilidad; y un derecho especial, necesario,
creativo, ávido de novedad y versatilidad. Uno es el padre sabio, reposado,
de añeja prosapia y señero linaje. El otro es el hijo legitimo, inquieto,
tenaz, un poco aventurero y temerario, pero siempre digno y merecedor del
linaje que trae de nacimiento y va puliendo ininterrumpidamente con
merecimientos propios.

585. El derecho mercantil no puede negar que casi todas sus instituciones
tienen claros antecedentes en el derecho civil; pero es también innegable
que en el derecho mercantil han encontrado inusitado desarrollo,
versatilidad y plenitud. Ojalá, entonces, que los estudiosos, los legisladores,
los jueces, árbitros y conciliadores nos ayuden a construir un régimen
jurídico que armonice plenamente ambos derechos, para obtener mejor
doctrina, adecuada legislación y efectiva justicia civil y mercantil.

TITULO V. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO CIVIL.

Introducción:

586. Omitiré referirme a la diversidad terminológica del asunto y aceptaré

la denominación: ineficacia, por considerarla comprensiva de todos los
casos en los que el negocio jurídico celebrado con el propósito de que
produzca los resultados buscados o queridos por las partes, no llega a
alcanzarlos o luego de haberlos adquirido posteriormente los pierde. Es
decir, me referiré a todos los casos en los que, según el Código Civil no
llegan a nacer las obligaciones propias del contrato o luego de nacidas las
elimina la voluntad de las partes o la ley. Destaco que lo que adelante
expreso es, salvo disposición legal especifica en contrario, aplicable tanto
al derecho civil como al mercantil.

587. Modalidades. La ineficacia negocial puede tener las modalidades

siguientes:

a) Por la naturaleza de la causa: La causa de la ineficacia es siempre la ley,

o la voluntad. 1.Por virtud de la ley la ineficacia puede producirse por:
nulidad absoluta o radical (que comprende la inexistencia), nulidad relativa
o anulabilidad, rescisión judicial, rescisión fortuita o forzosa, resolución,
revocación unilateral, revocación por fraude a acreedores (acción
revocatoria) y revisión. 2.Por virtud de la voluntad la ineficacia puede
producirse por: rescisión voluntaria o consensual, rescisión unilateral.

b) Por el momento en que se tipifica. La ineficacia puede ser: inicial (por

causas originarias, congénitas), o posterior (por causas sobrevenidas). 1.
La ineficacia inicial o por causas originarias o congénitas comprende: la
nulidad absoluta o radical (por simulación absoluta, falta de alguno de los
elementos esenciales o constitutivos del negocio jurídico, objeto o causa
contrarios al orden público o a leyes prohibitivas expresas); la nulidad
relativa o anulabilidad (por incapacidad relativa de las partes o de una de
ellas, vicios del consentimiento, o simulación relativa); 2. La ineficacia
posterior o por causas sobrevenidas comprende: la rescisión (voluntaria o
consensual, judicial y fortuita o forzosa); la resolución, la revocación
unilateral y la revocación por fraude a acreedores, también denominada
acción revocatoria.

c) Por sus efectos. Puede ser: temporal o definitiva. 1. La ineficacia

temporal se da en los contratos sometidos a condiciones suspensivas (en
los que el contrato está celebrado, pero no tiene efectos mientras no se
cumpla el suceso incierto constitutivo de la condición. Es decir, es ineficaz
durante el período comprendido entre el momento de la celebración y el
momento en que se cumple o configura la condición suspensiva). 2. La
definitiva es la que se produce por nulidad absoluta, nulidad relativa,
rescisión, resolución, revocación o revisión.

588. Posición del Código Civil. De acuerdo con lo expresado, es legítimo

afirmar que el Código Civil admite como clases o tipos de ineficacia
contractual: la nulidad absoluta o radical (que comprende como uno de sus
motivos: la inexistencia), la nulidad relativa o anulabilidad, la rescisión, la
resolución, la revocación y la revisión. Cada una con diversos matices y
modalidades.

CAPITULO I: INEXISTENCIA.

589. Es la que se produce cuando le faltan al negocio jurídico uno, algunos

o todos sus elementos esenciales, en cuyo caso es correcto decir que el
negocio no llegó realmente a formarse jurídicamente.

590. Falta de elementos esenciales o constitutivos: A ello se refiere la parte

final del artículo 130l del Código Civil al decir que hay nulidad absoluta en
un negocio jurídico “por la ausencia o no concurrencia de los requisitos
esenciales para su existencia”.Si se toma en cuenta que el artículo 1251 del
Código Civil indica que el negocio jurídico requiere para su validez:
capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no
adolezca de vicio y objeto lícito, es obvio entender que la nulidad absoluta
la determina la falta de cualquiera de esos elementos esenciales comunes a
todos los contratos, o la falta de otros elementos o requisitos que en casos
especiales señale la ley, o la ausencia de todos los elementos a la vez, como
ocurre en la simulación absoluta. Con base en esto último es posible
afirmar que el negocio jurídico puede ser nulo por inexistencia.

591. El contrato inexistente sería aquel no ha llegado a formarse

plenamente, y por lo tanto, no alcanzó entidad jurídica. El Código Civil no
admite la inexistencia como categoría independiente de ineficacia negocial,
sino que la incluye como una de las especies de la nulidad absoluta,
específicamente en el caso de que dicha nulidad inicial o radical se funde
en que falte al negocio jurídico alguno de los elementos o requisitos que la
ley califica como esenciales para su existencia. Si la falta de uno de los
elementos o requisitos indispensables para la existencia del negocio
determina su nulidad absoluta por inexistencia, con mayor razón habrá de
determinarla la falta de todos esos elementos y requisitos, como ocurre en
la denominada simulación absoluta.

592. Definiciones. Bajo la denominación de inexistencia varios autores

definen lo que quizá más apropiadamente podría denominarse
“inexistencia por simulación”. Así, por ejemplo Windscheid, citado por Diez
-Picazo y Gullón48 dicen que “la simulación es la declaración de una
voluntad no verdadera, que se hace para que nazca la apariencia de un
negocio jurídico”.

593. Me detengo aquí, brevemente, para recordar que anteriormente dije

que no obstante que el artículo 1251 del Código Civil incluye la simulación
como vicio del consentimiento, no la considero tal. Y esto es porque a
diferencia de lo que ocurre en el error, en el dolo y en la violencia (en los
cuales la voluntad se formó de manera defectuosa por la equivocación, el
engaño o la fuerza o amenaza), en la simulación no hay ninguna distorsión
o defecto. Por el contrario, las partes actúan conscientemente,
deliberadamente, para engañar. No hay vicio de consentimiento. Lo que
hay es “exceso de consentimiento”, puesto que están conviniendo lo que no
está permitido por la ley: aparentar con el propósito de engañar a terceros.
Reitero, lo que dije entonces: La simulación es causa de nulidad o de
anulabilidad del contrato (según sea absoluta o relativa), pero no es vicio
del consentimiento.

594. Naturaleza jurídica. Los contratos inexistentes sólo tienen presencia

material. Tal el caso, por ejemplo, de los contratos simulados
absolutamente, en los que existen documentos con todas las formalidades
legales pertinentes, o el de un acuerdo de voluntades que consta en un
papel que las partes no firmaron. En este segundo caso aunque las
48
Diez –Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Ob. Cit. Volumen I.
Página 512.
manifestaciones de voluntad fueren completas, claras y ajustadas a la ley,
por la falta de firmas lo redactado no llega a constituir documento válido, y
por lo tanto su contenido no configura un contrato. Tanto es así que el
inciso 4 del artículo 177 del código de notariado prohibe a los notarios
autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes de
que aquellos hubieren sido firmados por los otorgantes y demás
personas que intervinieren; y el artículo 186 del Código Procesal Civil y
Mercantil establece que los documentos privados que estén debidamente
firmados por las partes, se tienen por auténticos salvo prueba en contrario.
Obviamente, los que no estuvieren firmados no pueden tenerse por
auténticos.

595. Doctrina. Dos son los más conocidos puntos de vista doctrinarios
acerca de la naturaleza jurídica de la inexistencia: l. Considera que en el
acto inexistente no hay voluntad de obligarse. Falta la voluntad real. Es
pura apariencia, es un fantasma, es la nada; 2. Considera el acto
inexistente como un acto nulo, en el que sí existe el consentimiento para
provocar el engaño; y, por consiguiente, la voluntad de fingir es suficiente
para que el acto nazca (aunque sea defectuoso); para que tenga vida
(aunque sea clandestinamente).

596. Posición del Código Civil. Creo que el Código Civil acepta el segundo
de los criterios antes referidos, puesto que, por una parte, refunde la
inexistencia dentro de la nulidad absoluta o radical (al establecer, en el
artículo 130l, que hay nulidad absoluta por “la ausencia o no concurrencia
de los requisitos esenciales para la existencia del contrato”. Obviamente,
en la inexistencia faltan todos los elementos esenciales del contrato); y por
otra, porque regula como modalidad de la nulidad absoluta (aunque no lo
diga expresamente), la simulación absoluta.

597. Exposición de motivos del Código Civil. Fundamento lo dicho en el

párrafo precedente, por una parte, en el numeral 7 de la Exposición de
motivos del Código Civil, que indica: “La cuestión referente a la
inexistencia, nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos, legislada
confusamente y con tan poca precisión en el código del 77, queda resuelta
en los artículos 130l y 1303, que comprenden los casos en que se
produce la nulidad absoluta por inexistencia del acto y la nulidad
relativa por vicios del consentimiento”; y en el numeral 5 de la misma
exposición, que expresa: “La simulación es absoluta cuando el acto
simulado nada tiene de real” y que: “La simulación absoluta produce la
nulidad absoluta”. Y, por otra parte, en la regulación que de la simulación
absoluta (acto inexistente) hace el Código Civil en las normas siguientes: a)
Artículo 1285, parte primera, “La simulación es absoluta cuando la
declaración de voluntad nada tiene de real”. b) Artículo 1284, inciso 2o.,:
“La simulación tiene lugar: 2o. Cuando las partes declaran o confiesan
falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas;
c) Artículo 1286, parte primera: “La simulación absoluta no produce
ningún efecto jurídico”.
598. Casos específicos de inexistencia. Aparte de lo anterior, y no obstante
que, como antes dije, el Código Civil no reconoce a la inexistencia como
categoría independiente de la ineficacia contractual, sino la concibe como
una especie de la nulidad absoluta, encuentro tres casos en los que
considero que, aunque sin decirlo expresamente, sí la admite como figura
distinta de la nulidad absoluta:
a) El artículo 1796 del Código Civil, que dice: no hay compraventa si los
contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. El
contrato celebrado con la omisión antes referida no puede ser cumplido
voluntariamente, ni judicialmente ejecutado, puesto que no hay precio
exigible (porque no lo convinieron) y nunca lo habrá (porque tampoco
convinieron forma de determinarlo). Su invalidez es rotunda. La norma no
dice que el contrato es nulo, sino que tajantemente declara que no hay
compraventa. Ello equivale a mi juicio a decir: no hay contrato. Por lo tanto,
ante la inexistencia del contrato, su invalidez debe operar de pleno
derecho, pues no tendría sentido acudir al juez para que declare lo que ya
de antemano dijo el Código Civil.
b) Igual situación se produce en lo concerniente a las condiciones
imposibles, ilícitas o inmorales, respecto de las que el párrafo segundo del
artículo 1271 del Código Civil indica que “No vician el contrato y se tienen
por no puestas las condiciones imposibles y las contrarias a la leyes o a las
buenas costumbres”. Es decir que, aunque estén pactadas tales
condiciones no pueden tomarse en cuenta. Por lo tanto, sin necesidad de
declaración judicial alguna debe considerarse el contrato como puro y
simple, es decir, no sujeto a condición.
c) Inexistencia del matrimonio civil. El Código Civil establece que tienen
impedimento absoluto para contraer matrimonio: “1o. Los parientes
consanguíneos en línea recta, y en la colateral , los hermanos y medio
hermanos; 2o. Los ascendientes y descendientes que hayan estado ligados
por afinidad; y 3o. Las personas casadas; y las unidas de hecho con
persona distinta de su conviviente, mientras no se haya disuelto legalmente
la unión”.Artículo 88. Por consiguiente, todo matrimonio que se celebrare
infringiendo dicha prohibición, será insubsistente. Vale decir, no existirá.

599. Necesidad de declaración judicial de nulidad absoluta. Fuera de los

casos arriba mencionados, en los demás es necesario que el juez
competente declare la nulidad absoluta, (por inexistencia), del negocio
jurídico. Villagrán Kramer49 dice acerca de ello, que: “El derecho positivo
regula la existencia de los actos y negocios jurídicos, no la inexistencia,
pues como dijo Baudry Lacantinierie “La ley no se ocupa de eso, pues ella
no está para organizar la teoría de la nada”. De allí que los códigos
establezcan los requisitos formales y materiales que deben darse para
reputar que el acto existe, para que produzca efectos legales. Sin embargo,
hay casos en los que el legislador necesita esclarecer que determinado
49
Villagrán Kramer, Francisco. Nulidad y Anulabilidad de
Actos y Negocios Jurídicos, página 38.
acto no produce el efecto que se espera o que se le atribuye, y por lo que
se le reputa “inexistente”. Pero, vale decir que no es la ley propiamente la
que declara inexistente un acto o negocio, sino el tribunal que, en razón de
una acción o de una excepción, así lo constata. La lógica nos dice que lo
que no existe no requiere partida de defunción. De ahí que el juez
simplemente constata este extremo, y hace el pronunciamiento del caso”.

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CAPITULO II: NULIDAD ABSOLUTA, RADICAL o AB-INITIO:

600. Es la que se produce cuando le faltan al negocio jurídico uno, algunos

o todos sus elementos esenciales, en cuyo caso es correcto decir que el
negocio no llegó realmente a formarse jurídicamente; o cuando en su
celebración se violó un mandato o prohibición de la ley, en cuya
circunstancia es acertado afirmar que el negocio sí llegó a formarse, sí
llegó a nacer, pero su vida es completamente inútil porque no va a
producir ninguno de los efectos jurídicos que las partes buscaban.

601. Causas. La nulidad absoluta proviene de que falte al negocio alguno

de sus elementos esenciales, o porque no obstante tenerlos todos, su objeto
sea contrario al orden público o a una prohibición expresa de la ley:

602. Falta de elementos esenciales o constitutivos: A ello se refiere, como

antes dije, la parte final del artículo 130l del Código Civil al decir que hay
nulidad absoluta en un negocio jurídico “por la ausencia o no concurrencia
de los requisitos esenciales para su existencia”. Con base en ello es
posible afirmar que el negocio jurídico puede ser nulo por inexistencia. y
que por igual razón (inexistencia) será nulo el contrato solemne en cuya
celebración no se cumpla los requisitos de forma que la ley exige, el
contrato real en el que no haya entrega de la cosa y todo contrato en el
que falte algún elemento que de conformidad con la ley sea esencial para el
mismo ( el precio de la compraventa, la renta del arrendamiento, la prima
del seguro, etcétera).

Reitero que será nulo por inexistencia el contrato absolutamente simulado,

es decir, aquel que las partes aparentaron celebrar sin haber realmente
celebrado nada, y aquel en el que las partes hicieron figurar como
contratantes a personas interpuestas para mantener ocultas a las
verdaderamente interesadas. En tales casos faltan todos los elementos del
contrato, por razón de que todo es mentira, fingimiento, o dicho en el
lenguaje de la ley, nada es real. Artículos 1284 incisos 2º y 3º ; y 1285,
párrafo primero, del Código Civil.

603. Nulidad por ley. El contrato tiene todos los elementos esenciales o
constitutivos. No obstante, la ley lo declara nulo. A dicho supuesto alude la
parte primera del artículo 130l del Código Civil, al establecer que “Hay
nulidad absoluta en un negocio jurídico cuando su objeto sea contrario al
orden público o contrario a leyes prohibitivas expresas”.

604. Posición del Código Civil. Lo anterior lo resume la Exposición de

motivos del Código Civil en el numeral 7 (Libro V) diciendo: “Para que
exista legalmente un acto jurídico es indispensable la concurrencia de
persona capaz que consienta y de objeto lícito, entendiéndose como lícito
no sólo una cosa que no está fuera del comercio, sino que el acto no tenga
por objeto algo contrario al orden público o a leyes prohibitivas. Además,
es necesario en ciertos actos o contratos la observancia de las
solemnidades prescritas para su existencia. La falta de alguno de estos
elementos hace inexistente el acto y su nulidad es, por tanto, absoluta”.

605. Nulidad por ilicitud de la causa. Es pertinente agregar que el Código

Civil admite también que el contrato es nulo absolutamente por ilicitud de
su causa. Tal es el caso de lo establecido en el artículo 2148 concerniente a
que “El que hubiere firmado una obligación que se derive de una deuda de
juego o de apuesta, puede anularla probando la causa real de la obligación
“. (Es conveniente, con fines de necesaria clarificación, explicar que el
Código Civil regula, en los artículos del 2137 al 2150, los contratos de
loterías, rifas, apuestas y juegos, de manera bastante confusa. Para
entender sus regulaciones debe tenerse en cuenta que, aunque no lo dice,
del artículo 2137 al 21 44 se refiere a las loterías, rifas, juegos y apuestas
lícitas, en tanto que del artículo 2145 al 2149, alude a las loterías, rifas,
apuestas y juegos ilícitos, es decir, no aceptados por la ley. El artículo 2150
no tiene nada que ver con loterías, rifas, apuestas o juegos, sino regula la
posibilidad de efectuar particiones de bienes o celebrar transacciones
valiéndose del medio de la suerte, es decir, de manera aleatoria).

606. Nulidad por falta de causa. También reconoce el Código Civil que el
contrato puede ser absolutamente nulo por falta de causa. Así podría
suceder en el contrato de renta vitalicia si se diere el supuesto previsto en
el artículo 2125 referente a que “El contrato es nulo si la persona sobre
cuya vida se constituye ha muerto antes de su otorgamiento o dentro del
plazo que el contrato señale y que no podrá bajar de tres meses”.

607. Normas del Código Civil concernientes a nulidad absoluta:

l) Falta de elementos esenciales o constitutivos:

A) Falta de capacidad de las partes:

El contrato es nulo si fue celebrado directamente, es decir, no por medio de

su representante legal: a) por el declarado en estado de interdicción; b) por
el ciego o el sordomudo que no puedan manifestar de manera indubitable
su voluntad; c) por el menor de catorce años. Artículos 9º, 13, y 8º , párrafo
tercero.
 8
B) Falta de consentimiento:

a) Si se celebra contrato de partición de la herencia con un heredero

falso, el contrato es nulo por falta de consentimiento del verdadero
heredero. Artículo 1122.
b) Si uno solo de los cónyuges otorga poder para asuntos relativos a
los bienes comunes o para contratos de los que resulten obligaciones para
ambos, el contrato de mandato es nulo por falta de consentimiento del otro
cónyuge. Artículo 1695.
c) Aún estando autorizado para sustituir el mandato o para otorgar
poderes, no puede el mandatario otorgar facultades mayores o distintas de
las que a él le fueron conferidas. Si lo hace el contrato es nulo por falta de
consentimiento del mandante. Artículo 1702.
d) Todo lo que el mandatario haga sin tener las facultades necesarias
o excediéndose de las que ha recibido, es nulo por falta de consentimiento
del mandante. Artículo 1703.
e) Si el mandatario sustituye el mandato sin estar autorizado para
ello, será nulo el contrato de sustitución por falta de consentimiento del
mandante. Artículo 1707
f) Cuando sin autorización del mandante el mandatario adquiere
para sí o para sus parientes legales la sumas de dinero o bienes recibidos
de aquél, el contrato de adquisición es nulo por falta de consentimiento del
mandante. Artículo 1710.
g) Si el mandatario inicia nuevos asuntos después de enterado del
fallecimiento del mandante, lo actuado es nulo por falta de consentimiento
del mandante o de sus herederos. Artículos 1722 y 1723.
h) Si uno solo de los cónyuges celebra contrato de sociedad sobre
bienes comunes o aportando dichos bienes a la sociedad, el contrato es
nulo por falta de consentimiento del otro cónyuge. Artículo 1737.
i) Cuando sin consentimiento de los demás socios, uno de ellos
transmite a tercera persona el interés que tiene en la sociedad o la pone en
lugar suyo para que desempeñe actividades que le correspondían a él en la
administración de la sociedad, lo actuado es nulo por falta de
consentimiento de los restantes socios. Artículo 1760.
j) Si una persona vende cosa ajena, el contrato de compraventa es
nulo por falta de consentimiento del propietario. Artículo 1794.
k) Si el marido da en arrendamiento los bienes comunes del
patrimonio conyugal, por plazo mayor de tres años o con anticipo de la
renta por más de un año, el contrato de arrendamiento es nulo por falta de
consentimiento de la esposa. Artículo 1882.
l) Si se celebra contrato de arrendamiento de cosa indivisa sin la
comparecencia de uno o más de los copropietarios, el contrato es nulo por
falta de consentimiento de los que no comparecieron. Artículo 1883.
m) Si uno solo de los cónyuges somete a arbitraje negocios que
afecten bienes comunes, es nulo el compromiso por falta de consentimiento
del otro cónyuge.
 C) Falta de objeto:

a) Si la cosa objeto de la obligación se pierde antes de la entrega, sin

culpa del deudor, el contrato es nulo por falta de objeto. Artículo 1331,
inciso primero.
b) Si las partes de la compraventa no fijan el precio y tampoco
convienen forma de determinarlo, el contrato de compraventa es nulo por
falta de objeto. Artículo 1796.
c) Si al tiempo de celebrarse el acuerdo de voluntades se hubiere
perdido totalmente la cosa objeto del mismo, el contrato es nulo por falta
de objeto. Artículo 1804.
d) Si la cosa objeto del arrendamiento se destruye o inutiliza antes de
la entrega, sin culpa del arrendador, el contrato es nulo por falta de objeto.
Artículo 1900.
e) Es nulo por falta de objeto el contrato sobre abono de mejoras de
la cosa arrendada, si no se especifica al menos aproximadamente cuales
deben ser éstas y el monto máximo que con tal propósito puede gastar el
arrendatario. Artículo 1918.
f) Es nulo por falta de objeto el contrato de fianza que recae sobre
una obligación que no es valida. Se exceptúa el caso en que la nulidad
proceda de incapacidad personal del deudor, si el fiador tuvo
conocimiento de la incapacidad al tiempo de obligarse. Artículo 2104.

D) Falta de causa:

Es nulo por falta de causa el contrato de renta vitalicia, si la persona sobre

cuya vida se constituye ha muerto antes de su otorgamiento o dentro del
plazo que el contrato señale y que no puede bajar de tres meses. Artículo
2124.

E) Inobservancia de forma:

Es nulo el contrato calificado expresamente como solemne, que no hubiere

sido celebrado con las formalidades rigurosas que la ley exige, tal como
podría suceder en los contratos que a continuación se puntualizan:

1. Es nulo por inexistencia el mandato que no se hubiere celebrado en

escritura pública, salvo los casos de excepción establecidos en la ley.
Artículo 1687.
2.Es nulo el contrato de sociedad que no se hubiere celebrado en escritura
pública. Artículos 1729 y 1730.
3.Es nulo el contrato de renta vitalicia quien no se hubiere celebrado en
escritura pública. 2122.
4.Es nulo el contrato de transacción que no se hubiere celebrado en
escritura pública, documento privado legalizado por notario, acta judicial o
petición escrita dirigida al juez, cuyas firmas estén autenticas por notario.
Artículo 2169.
 2. Por ilicitud del objeto:

A) Objeto contrario al orden público.

a) Es nulo por contrario al orden público todo negocio o contrato
cuyo objeto fuere la enajenación, gravamen o limitación de la vida, la
integridad personal, la libertad, el honor o cualquiera otro atributo de la
personalidad. La razón de ello es que se trata de derechos fundamentales
de las personas que además de ser inalienables no pueden tampoco ser
restringidos en forma alguna.

b) Es nulo por contrario al orden público todo contrato sobre el

derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo
fallecimiento se ignora. Artículo 1539. La transgresión al orden público
consiste en que se estaría especulando con la muerte del propietario de
los bienes. No puede admitírsele ni siquiera como contrato sujeto a
condición suspensiva porque ofende la moral pública en el sentido de que
los contratantes están deseando la muerte del titular de el patrimonio
hereditario. Inclusive se piensa que puede entrañar peligro para dicha
persona, pues la impaciencia y ambición de alguno de los contratantes
puede llevarlo a inducir o causar su muerte.

c) “No serán objeto de contrato los ganados y animales que padezcan

enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de
ellos será nulo”. Artículo 1568, párrafo primero.

d) “Se prohibe transigir: 1º.Sobre el estado civil de las personas; 2º .

Sobre la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio; 3º . Sobre la
Responsabilidad Penal en los delitos que dan lugar a procedimiento de
oficio...; 4º. Sobre el derecho a ser alimentado...; 5º. Sobre lo que se deja
por disposición de última voluntad, mientras viva el testador o donante”.
Artículo 2158.

e) Mientras no estén aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas

las garantías, es nulo el contrato celebrado por el tutor y quien fuera
pupilo, sobre los bienes que fueron administrados por aquel, aunque éste
haya cumplido la mayoría de edad o, en caso de incapacidad, hubiere sido
rehabilitado. Artículo 2163.

En los casos arriba referidos se están protegiendo intereses públicos, es

decir, de interés para toda la sociedad. Si bien en casos concretos hay
interés de personas determinadas, lo más importante no es el interés
privado si no la circunstancia de que, al transgredirse cualquiera de las
normas citadas, se atenta contra la seguridad y la certeza jurídica.

B) Objeto contrario a leyes prohibitivas expresas:

a) Son nulas las condiciones contrarias a la ley, la moral o las buenas
costumbres. Artículo 1271, párrafo segundo.
b) “Es nulo el negocio contraído bajo una condición cuyo
cumplimiento depende en lo absoluto de la voluntad de la parte obligada”.
Artículo 1273.
c) Es nulo el contrato de promesa por plazo mayor que el máximo
que establece la ley. Artículo 1681.
d) Es nulo el contrato de mandato otorgado para asunto en el que la
ley exige comparecencia personal del interesado. Artículo 1688, párrafo
primero.
e) Es nulo el mandato otorgado para testar o donar por causa de
muerte, o para modificar o revocar dichas disposiciones. Artículo 1888,
párrafo segundo.
f) Es nulo el mandato que se otorgue para que lo ejercite el fallido
que no ha sido rehabilitado, el condenado por cualquier delito que no haya
purgado la condena o sido rehabilitado, o por persona a quien la ley lo
prohibe o tenga incompatibilidad o impedimento. Artículo 1698.
g) “Son nulas y se tienen por no puestas las cláusulas del contrato de
sociedad en que se estipule que alguno de los socios no participará en las
ganancias o que la parte del capital o bienes que aporte estarán libres de
responsabilidad o riesgo”.Artículo 1732.
h) Es nulo todo pacto reservado de los socios. Artículo 1733.
i) Es nulo el contrato de sociedad celebrado por el tutor o el
guardador con su representado, si aún no ha terminado la minoría de edad
o la incapacidad, y no están aprobadas las cuentas de la tutela y
canceladas las garantías . Artículo 1738.
j) Es nulo el contrato de sociedad celebrado por los declarados en
quiebra, mientras no hayan sido rehabilitados. Artículo 1739.
k) Es nulo el aporte a la sociedad de bienes inmuebles o derechos
reales sobre ellos, propiedad de menores de edad. Artículo 1743.
l) Es nulo el contrato sobre bienes pertenecientes a la sociedad,
celebrados por el socio que no es administrador. Artículo 1759.
m) Si el liquidador carece de autorización de los socios y tampoco ha
obtenido autorización judicial, será nulo todo contrato en el que grave los
bienes de la sociedad, tome dinero a préstamo, transija sobre derechos de
la sociedad o los someta a arbitraje. Artículo 1785.
n) Es nulo el contrato de compraventa celebrado entre marido y
mujer. Artículo 1792.
o) Es nulo el pacto de retroventa. Artículo 1791, parte final.
p) Es nulo el contrato de compra celebrado por sí o por interpósita
persona por: 1º. Los administradores de bienes, los que tengan bajo su
administración o cuidado; 2º. Los depositarios judiciales, interventores,
síndicos y liquidadores, los bienes del depósito, intervención, quiebra o
liquidación; 3º. Los jueces y demás funcionarios o empleados, los abogados,
expertos, procuradores y mandatarios judiciales, los bienes que son objeto
de los expedientes o diligencias en que intervienen; 4º. Los corredores y
martilleros jurados, los bienes cuya venta se hace con su intervención; y los
notarios, los bienes cuyas actas de remate autoricen; 5º. El mandatario, los
 del mandante sin el consentimiento expreso de éste; 6º. El albacea, los de
la testamentaría, mientras no estén aprobadas las cuentas de su
administración. Artículo 1793.
q) “Es nula la estipulación de que el comprador perderá a favor del
vendedor los abonos que hubiere efectuado, aunque sea a título de multa o
de retribución por el uso de la cosa salvo lo dispuesto en el artículo 1837”.
Artículo 1841.

r) Es nula la venta de cosa ajena. Artículo 1794.

s) Es nula la estipulación de que el arrendatario pagará la totalidad

de las rentas por devolución de la cosa antes del vencimiento del plazo,
salvo lo dispuesto en el artículo 1888. Artículo 1905.

t) Es nula la capitalización de intereses. Se exceptúa a las

instituciones bancarias que se sujetaran a lo que sobre el particular
establezca la junta monetaria. Artículo 1949.

u) “Se presume nulo el depósito de dinero constituido en persona no

autorizada por la ley para recibirlo, salvo prueba en contrario”. Artículo
1999, párrafo segundo.

v) Es nula la cláusula del contrato de transacción sí, habiendo las

partes convenido una pena (indemnización) adicional, ésta excede de la
quinta parte del valor que tenga la cosa. Artículo 2168.

3. Ilicitud de la causa:

Es nulo el contrato que se refiera a obligación derivada de juego o

apuesta ilícitos. Artículo 2148.

608. Ley del Organismo Judicial. Estimo que es a la nulidad absoluta

determinada por la ley (objeto contrario al orden público o a leyes
prohibitivas expresas, o causa ilícita) a lo que se refiere el artículo 4 de la
Ley del Organismo Judicial al decir: “Los actos contrarios a normas
imperativas y a las prohibitivas expresas, son nulos de pleno derecho, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Al respecto de la norma antes transcrita debe recordarse la afirmación

formulada al explicar lo que en este trabajo se entendería por acto y por
negocio jurídico: el acto jurídico puede ser lícito o ilícito, por cuanto su
autor quiere o busca resultados fácticos, de hecho, pero no quiere las
consecuencias jurídicas que la ley determina para su conducta. El negocio
 jurídico, por el contrario, en tanto que declaración de voluntad dirigida
específicamente a obtener un resultado jurídico, debe necesariamente ser
conforme a la ley, pues no puede permitírsele a nadie buscar
deliberadamente resultados ilícitos.

609. Legitimación procesal. La nulidad absoluta es una institución de

orden público, es decir, lejos de importar únicamente a los contratantes o a
terceros interesados, o que hubieren sido perjudicados, o de buscar
únicamente la protección de intereses privados, concierne a toda la
sociedad por el valor público que tienen la seguridad y la certeza de que
debe estar revestido todo contrato legalmente celebrado. La sociedad tiene
confianza en la validez y eficacia de los contratos. Si esa confianza se
altera, se afectan todos los negocios futuros. Por tales razones, la acción
para reclamarla, y la posibilidad de declararla, la confiere la ley a:
a) Los contratantes, excepto desde luego el que dio lugar a la
nulidad, puesto que nadie puede ir en contra de sus propios actos.
b) Terceros interesados;
c) La procuraduría general de la nación;
d) El juez, de oficio, cuando la nulidad resulte manifiesta. Adviértase
que, como excepción a la regla de que el juez no puede resolver cuestión
diferente a la solicitada en la demanda o en la contestación de la misma, la
ley autoriza al juez para declarar la nulidad absoluta aunque ninguna de las
partes la hubiere solicitado, siempre que resulte manifiesta. Ejemplo: si en
un proceso en el que el arrendador cobre rentas impagas, presenta como
prueba de la celebración del contrato de arrendamiento un documento
privado en el que consta que el arrendatario es un menor de catorce años
que lo suscribió personalmente (no por medio de su representante legal),
puede el juez declarar la nulidad absoluta de dicho contrato, por
incapacidad absoluta de uno de los contratantes, basándose por supuesto,
en los artículos 8o., párrafo tercero, 130l, párrafo primero, y 1302, del
Código Civil, aunque ninguna de las partes se lo haya solicitado. En el
ejemplo la nulidad resulta manifiesta de la sola lectura del documento que
contiene el contrato de arrendamiento (contratante menor de catorce años
consintiendo por sí mismo).

610. Efectos jurídicos. El artículo 130l, párrafo segundo, del Código Civil,
establece que “Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen
efecto ni son revalidables por confirmación”. De dicha norma se desprende
que:

a) No pueden las partes subsanar por convenio la nulidad absoluta. Es tal

su gravedad, que el consentimiento de las partes es impotente para
disculparla o corregirla. Esto significa que no puede ser revalidado por
confirmación el contrato absolutamente nulo.
b) La acción para demandar la nulidad absoluta no caduca. Aunque el
Código Civil no lo dice de manera expresa, es obvio entender que el paso
del tiempo no puede dar validez a contratos cuyo objeto sea contrario al
orden público o a normas prohibitivas expresas, pues eso significaría
aceptar el peligro que para la sociedad implica la violación del orden
público, o tolerar la transgresión de la ley. Tampoco podrían, por el solo
transcurso del tiempo, adquirir validez contratos a los que les falten
elementos esenciales para su existencia. Es decir, no podrían adquirir
validez contratos en los que no haya capacidad de las partes, o en los que
no hubiere consentido alguna de ellas, o no tengan objeto.

Único caso expreso de incaducabilidad de la acción de nulidad absoluta.

Sólo en el caso específico del contrato simulado absolutamente el artículo
1288 del Código Civil expresa: ”La acción de simulación es imprescriptible
entre las partes que simularon y para los terceros perjudicados con la
simulación”. Debió decir que no caduca, pues se está refiriendo al derecho
de demandar, a la acción procesal, no a ninguna obligación. (Las
obligaciones sí prescriben, en el sentido de que por el transcurso del
tiempo señalado por la ley, decae su coercibilidad y se convierten de
obligaciones jurídicas, es decir, exigibles judicialmente, en simples
obligaciones naturales, en las que si el deudor quiere las paga, y en caso
contrario invoca en su favor la prescripción extintiva o liberatoria).

Exposición de motivos. El numeral 7, párrafo tercero, Libro V, de la

Exposición de motivos del Código Civil dice “Careciendo de efectos
jurídicos el acto absolutamente nulo, dicha nulidad puede ser declarada de
oficio por el juez y también ser alegada por el misterio público, pues el
caso no afecta únicamente intereses privados. Esta misma razón de
inexistencia convierte en imprescriptible la acción, porque no se
puede dar existencia por el transcurso del tiempo a lo que no existe,
ni tampoco puede revalidarse por confirmación”.

611. Una vez firme la sentencia que declara absolutamente nulo el

contrato, se tienen como no ocurridos los efectos que el mismo hubiere
producido. Dichos efectos serán considerados como meras consecuencias
de facto, impotentes o ineptas para alcanzar ningún reconocimiento de
derecho. Por eso es que, como consecuencia de la sentencia que
declara de la nulidad absoluta, las cosas vuelven al estado que guardaban
antes de la celebración del contrato. Es decir, se restituye el statu quo
ante.

612. Obligaciones tributarias. La antes referida restitución, que por su

evidente lógica nadie discute, encuentra una inexplicable excepción en lo
concerniente a obligaciones tributarias. En efecto, el artículo 16 del código
tributario establece que: “La existencia de las obligaciones tributarias, no
será afectada por circunstancias relativas a la validez jurídica de los
hechos o actos realizados constitutivos del hecho generador, o a la
naturaleza del objeto perseguido por las partes al celebrar éstos, ni por los
efectos que a ellos se les reconozca en otras normas legales, siempre que
se produzcan efectivamente los resultados propios del presupuesto de
hecho legal y no se trate de tributos documentarios”.
Aparte de que quedan válidamente pagados los tributos aunque se haya
declarado nulo el negocio jurídico que constituía el denominado hecho
generador, lo cual significa darle validez a una consecuencia jurídica
derivada de un negocio que nunca existió, la norma antes transcrita se
opone también a la literal b) del artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial,
concerniente a que “Las leyes se derogan por leyes posteriores ...
Parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes
nuevas con las precedentes”.

613. Efectos de la sentencia de nulidad absoluta en el caso de la novación.

La novación no produce efectos si la antigua obligación era nula o estaba
extinguida. Si solamente la nueva obligación fuere nula, la anterior
renacerá con todas sus condiciones, modalidades, privilegios y garantías.
Artículos 1487, primera parte; y 1488 del Código Civil.

CAPITULO III: NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD:

614. Definición. El diccionario de derecho privado50 define la nulidad

relativa o anulabilidad, así: “Un negocio jurídico es anulable cuando, aun
produciendo sus efectos propios, estos pueden cesar en virtud de acción
judicial ejercitada por quien alega la existencia de vicios o defectos en su
constitución. A diferencia de la nulidad absoluta, en la que debe
predominar la consideración del interés general, la anulabilidad se
establece exclusivamente como una medida de protección de los intereses
de la parte contratante que ha sido víctima de su inexperiencia o error, o
de violencia o manejos dolosos”.

Puig Peña51 dice: “El negocio anulable es eficaz en principio, pero por
haberse celebrado con determinados defectos se encuentra amenazado de
destrucción que, al realizase, borra retroactivamente los efectos por él
producidos. En consecuencia, es un negocio provisionalmente válido, pero
está pendiente de ser invalidado por el titular del derecho a
impugnarlo”.Concluye el referido autor afirmando que “La nulidad relativa
es aquella situación especial en que se encuentra un negocio jurídico, por
cuya virtud puede quedar destruido a consecuencia de una acción de
impugnación cuando, no obstante haber sido válidamente formado, adolece
de un grave defecto constitutivo”. Todo lo dicho por el autor citado es
coincidente con lo que regula el Código Civil, excepto lo concerniente a
“borrar retroactivamente” los efectos producidos por el contrato. puesto
que, como adelante lo explico, el contrato anulable pierde sus efectos
hasta que queda firme la sentencia que lo anula”.

615. Efectos jurídicos. A diferencia del negocio nulo, el simplemente

anulable sí produce los efectos jurídicos para los que estaba destinado,
50
Diccionario de Derecho Privado. Tomo I. Página 381.
51
Puig Peña, Federico, Ob. Cit. Tomo III, volumen II. Página
1162.
pero el defecto formativo que está presente en su estructura, puede
causarle invalidez.

616. Causas. Las causas que pueden producir la nulidad relativa o

anulabilidad del contrato son las siguientes:

a) La incapacidad relativa de las partes o de una de ella. Recuérdese que la

incapacidad relativa es la ineptitud que, para celebrar actos jurídicos o
contratos distintos a los que la ley expresamente les autoriza, tienen las
personas que cumplieron catorce años pero aun no han cumplido dieciocho.
El artículo 8o., párrafo tercero, del Código Civil establece que “Los
menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos
determinados por la ley”.

De manera, entonces, que si una persona que ha cumplido catorce años

pero aun no ha cumplido dieciocho, celebra por sí mismo (no por medio de
su representante legal) un contrato para el que la ley no lo autorice
expresamente, dicho contrato será anulable, es decir, estará viciado de
nulidad relativa. La razón de ello no puede ser otra que la inmadurez, la
inexperiencia del menor, cuyo descuido, escaso conocimiento o ingenuidad
pueden llevarlo a aceptar obligaciones inconvenientes o perjudiciales para
sus intereses.

b) Vicios del consentimiento. Entiendo por tales: el error y el dolo y la

violencia. Si quien los sufre no es el contratante sino su representante
legal, el contrato siempre estará viciado y será susceptible de anulación.

617. El artículo 1257 del Código Civil indica que “Es anulable el negocio
jurídico cuando la declaración de voluntad emane de error, de dolo, de
simulación o de violencia”. Por las razones que expuse al hablar de la
simulación absoluta excluyo a la simulación, en general, de la calidad de
vicio del consentimiento. Reconozco, eso sí, a la simulación relativa, como
adelante lo explico, la categoría de causa de anulabilidad o nulidad
relativa.

618. Error. Es la equivocación en la naturaleza del acto o contrato, en la

cosa o su substancia, o en la persona (cuando la consideración a ella haya
sido el motivo determinante de la contratación). La equivocación ha de ser,
desde luego, espontánea (si fuera inducida constituiría dolo), excusable (es
decir, no debida a la mera negligencia, sino determinada por alguna
circunstancia que la justifica), y debe haber constituido el motivo
determinante de la contratación (es decir, lo que indujo o decidió al
contratante equivocado a consentir). Referente a lo anterior el artículo
1258 del Código Civil expresa que “El error es causa de nulidad cuando
recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto, o sobre
cualquiera circunstancia que fuera la causa principal de la declaración de
voluntad”; y el artículo 1259 establece que “El error sobre la persona sólo
invalidará el negocio jurídico cuando la consideración a ella hubiere sido el
motivo principal del mismo”.

619. Motivo de casación. Según el artículo 621, inciso 2o., del Código
Procesal Civil y Mercantil, habrá lugar a la casación de fondo: “Cuando en
la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho o error de
hecho, si éste último resulta de documentos o actos auténticos, que
demuestren de modo evidente la equivocación del juzgador”. Por
consiguiente, es sumamente importante que si el juzgador tiene que
valorar documentos de prueba consistentes en contratos civiles o de
cualquiera otra índole, desentrañe fielmente el significado de las cláusulas
o estipulaciones de que se trate. De lo contrario, su equivocación evidente
puede utilizarse como motivo de casación de fondo del fallo que hubiere
dictado .

620. Error doble. De lo anteriormente expuesto se infiere que lo que el

Código Civil ha previsto es la equivocación de una sola de las partes
contratantes. Y ello tenía que ser así, puesto que si ambas incurrieren en
error sobre el motivo determinante de la contratación, ese error doble
determinaría la inexistencia de consentimiento. En tal circunstancia no
habría un contrato anulable por error, sino un contrato nulo absolutamente
por falta de un elemento esencial.

621. Dolo. Es todo acto u omisión maliciosa, dirigida a provocar error o a

impedir que la persona advierta su equivocación. Para constituir causa de
nulidad relativa ha de recaer sobre el motivo determinante del negocio.
Aludiendo a que el dolo puede ser activo (por acción) o pasivo (por
omisión), el Código Civil argentino lo define como “toda aserción de lo que
es falso o disimulación de lo que es verdadero”.

622. El Código Civil dice en los artículos 1261, 1262 y 1263,

respectivamente: “Dolo es toda sugestión o artificio en él a alguna de las
partes”; “El que se emplee para inducir a error o mantener dolo de una de
las partes y el dolo que proviene de un tercero, sabiéndolo aquella,
produce la nulidad si ha sido la causa determinante del negocio jurídico”;
“La omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa”.

623. Dolo en la partición de herencia. El artículo 1120 del Código Civil

señala un caso particular de anulabilidad de contrato referente a la
partición de herencia, en los términos siguientes: “La partición será
anulable si se hubiere hecho con preterición de alguna persona que haya
tenido título para heredar en el momento de abrir la sucesión; pero solo en
el caso de que hubiere mediado dolo o mala fe por parte de sus
coherederos”.

624. Violencia. Afecta la libertad de los contratantes. Hay vicio de violencia

cuando el consentimiento, lejos de ser libre, ha sido obtenido mediante
fuerza o intimidación grave, inminente, contra la persona, honra o bienes
del contratante, o de personas vinculadas a él por parentesco o relación
profunda. La constituyen tanto las agresiones severas como las amenazas
inminentes de causar algún mal grave.

625. Elementos y características. El artículo 1265 del Código Civil

puntualiza los elementos y características de la violencia diciendo: “La
violencia o intimidación deben ser de tal naturaleza que causen una
impresión profunda en el ánimo de una persona razonable y le inspiren el
temor de exponer su persona o su honra o la de su cónyuge o conviviente
de hecho, ascendientes, descendientes o hermanos, a un mal grave o a la
pérdida considerable de sus bienes. Si se trata de otras personas, el juez
podrá declarar la nulidad según las circunstancias”.

626. Parámetros. El artículo 1266 del Código Civil señala parámetros al

juzgador ordenándole que “Para calificar la violencia o intimidación, debe
atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y demás
circunstancias que puedan influir sobre su gravedad”.

627. Efecto. El efecto de la violencia lo determina el artículo 1264 del

Código Civil, estableciendo que “Será ineficaz el consentimiento prestado
por violencia o intimidación.”. Lo que quiere decir, realmente, la norma
transcrita, es que es anulable el contrato viciado de violencia.

628. Ausencia de formalidades legales en el caso de obligaciones a cargo

de ausentes, menores o incapaces. El artículo 1311 del Código Civil
establece que “La nulidad procede con respecto a las obligaciones de los
ausentes, de los menores y de los incapaces cuando no se han observado
las formalidades requeridas por la ley, o cuando los menores o incapaces
actúan sin intervención de las personas que los representan. En estos
casos la acción de nulidad por parte del menor, incapaz o ausente,
corresponde a su representante legal o al ministerio público”. Las
formalidades a que se refiere la norma antes transcrita, cuya inobservancia
hace anulable el contrato, tienen que ser requisitos de forma que la ley no
exige con carácter de solemnidad (ya que en tal caso darían lugar a
nulidad absoluta, pues estaría ausente uno de los requisitos esenciales para
la existencia del contrato) No se refieren, tampoco, a la previa autorización
judicial para disponer (enajenar, gravar o limitar) la propiedad del menor
de edad, incapaz o ausente, pues la inobservancia de dicho requisito no
podría nunca tratarse como simple caso de nulidad relativa. Por el
contrario, habría nulidad absoluta del contrato porque, por una parte, se
estaría celebrando en contra de la ley, y por otra, dicho contrato carecería
de consentimiento, puesto que en tales casos, es el juez competente quien
subroga al menor, incapaz o ausente y autoriza (da consentimiento) para la
celebración del contrato. Actuar el menor por sí mismo y no por medio de
su representante legal, equivale también a falta de consentimiento, y de
manera idéntica al caso anterior, constituiría causa de nulidad absoluta o
radical del contrato.
629. Simulación relativa. Es aquella situación en la que las personas han
celebrado un negocio o contrato, pero en vez de presentarlo en la forma y
con los requisitos que real y legalmente corresponden, le dan una
apariencia diferente, unas veces con fines ilícitos o lesivos para terceros, y
otras sin infringir la ley ni perjudicar patrimonialmente a nadie. Recae la
simulación relativa unas veces en la naturaleza del negocio o contrato
(celebraron, por ejemplo, la compraventa de un vehículo, y lo presentan
como contrato de mandato), otras en la cuantía del contrato (ocultan el
monto verdadero y hacen constar un monto menor o mayor, según les
convenga); y algunas más en la fecha de celebración del contrato (de donde
pueden surgir contratos pre o post fechados. Puede, desde luego, recaer en
muchos otros aspectos, dependiendo del ingenio o del propósito de los
contratantes. De ahí que, como dicen algunos autores, son múltiples las
“cláusulas no sinceras” que pueden constituir la simulación contractual.

Francesco Ferrara, citado por Puig Peña 52, la define como: “La declaración
de un contenido de voluntad real, emitida conscientemente y de acuerdo
entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jurídico... que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a
cabo”.

630. Concepción del Código Civil. El código civil concibe la simulación

relativa, así: a) Artículo 1285: “La simulación... es relativa, cuando a un
negocio jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero
carácter”. Es decir que las partes sí celebraron un contrato, pero no el que
hacen constar o presentan (que es el simulado), sino otro diferente (que es
el verdadero); b) Artículo 1284, “La simulación tiene lugar: 1o. “Cuando se
encubre el carácter jurídico del negocio que se declara, dándose la
apariencia de otro de distinta naturaleza;

631. Efectos. En cuanto a los efectos jurídicos de la simulación relativa, el

Código Civil establece: a) Artículo 1286, parte final: “La simulación
relativa, una vez demostrada, produce los efectos del negocio jurídico
encubierto, siempre que su objeto sea lícito”; b) Artículo 1287: “La
simulación no anula el negocio jurídico cuando no tiene un fin ilícito ni
causa perjuicio a ninguna persona”. Entendido esto, en el caso contrario,
significa que si la simulación relativa tiene fin ilícito o perjudica a alguna
persona, sí constituye causa de anulación del contrato. Es decir, produce
nulidad relativa.

632. No es vicio del consentimiento. Reitero que en la simulación relativa

el consentimiento es consciente, pleno y libre (es decir, no viciado), pero
deleznable jurídicamente porque las partes acordaron deliberadamente
mentir. Constituye, pues, un acuerdo deliberado para engañar. Lo viciado
no es el consentimiento, sino la intención de los contratantes. De manera,
entonces, que no creo que la simulación relativa constituya vicio del
52
Puig Peña, Federico. Ob. Cit. Tomo I. Página 630.
 consentimiento, pero reconozco que puede constituir causa de nulidad
relativa o anulabilidad del contrato, cuando su fin es ilícito o perjudicial a
tercero.

633. Legitimación procesal. La posibilidad de demandar la nulidad

relativa, es decir, de pedir judicialmente que se anule el contrato, la
concede la ley a:
a) Los contratantes, con las limitaciones siguientes: 1) Si la nulidad relativa
se funda en incapacidad relativa de uno de los contratantes, no puede
reclamarla quien enterado de la incapacidad de la otra parte hubiere, no
obstante, celebrado el contrato. El artículo 1255 del Código Civil dice: “La
incapacidad relativa de una de las partes no puede ser invocada por la otra
en su propio beneficio, si oportunamente la hubiere conocido”. 2) Si se
fundare en vicios del consentimiento, el facultado para pedir la anulación
del contrato es quien sufrió el vicio, nunca el que lo causó o provocó. La
parte final del artículo 1257 del Código Civil indica que “La nulidad no
puede pedirla o demandarla la parte que hubiere causado el vicio”; y el
artículo 1310 del mismo código dice que “La nulidad que se funde en
vicios del consentimiento de las partes o de una de ellas, solamente se
podrá intentar por la parte cuyo consentimiento está viciado...”

Las referidas limitaciones a la legitimación procesal para poder demandar

la anulación del contrato, así como las concernientes a que no pueden
demandar la simulación absoluta o la nulidad absoluta quienes dieron lugar
a ella, no son sino una aplicación del principio general de que nadie puede
ir válidamente contra sus propios actos. Tal principio encuentra asidero en
la doctrina inglesa del estoppel que según Diez-Picazo y Gullón53 es
“Etimológicamente: estorbo, impedimento, obstáculo, detención,
técnicamente significa que una persona dentro de un proceso está
impedida para hacer una alegación -aunque sea cierta- que esté en
contradicción con el sentido objetivo de su anterior declaración o de su
anterior conducta”. De igual manera Lehmann, citado por Puig Peña 54, dice:
“La caducidad resulta, en general, del principio de inadmisibilidad de la
conducta contradictoria (“venire contra factum proprium”). De acuerdo con
este principio, el sujeto que toma parte en el tráfico jurídico queda
vinculado a su propia conducta, de tal suerte que no puede después
contradecirla de tal modo que vulnere la buena fe”.

b) Terceros directamente perjudicados. Desde luego, el tercero

demandante debe acreditar ante el juez competente en qué consiste el
perjuicio sufrido. De lo contrario carecerá de legitimación para demandar.

634. Efectos jurídicos:

a) Validez provisional. El negocio o contrato anulable tiene validez
provisional. Significa que, en tanto no haya quedado firme la sentencia que
53
Diez- Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Ob. Cit. Volumen I.
Página 439.
54
Puig Peña, Fedrico. Ob. Cit. Tomo I. Página 940.
 lo declara anulado, el contrato produce sus efectos normales. Así consta en
el artículo 1309 del Código Civil, que dice: “El negocio que adolece de
nulidad relativa surte todos sus efectos mientras en sentencia firme no se
declare dicha nulidad”
b) Nulidad parcial. El párrafo primero del artículo1308 del Código
Civil permite la nulidad parcial del contrato al decir que: “La nulidad de
una o más de las disposiciones de un negocio jurídico no perjudica a las
otras, siempre que sean separables”. También la permite el artículo 689 del
Código de Comercio diciendo que: “La nulidad que afecte las obligaciones
de una de las partes, no anulará un negocio jurídico plurilateral, salvo que
la realización del fin perseguido con éste resulte imposible, si no subsisten
dichas obligaciones”.

635. Revalidación. El interesado puede, a su elección, demandar la

nulidad relativa o consentirla (revalidando el contrato expresa o
tácitamente). Si la consiente el vicio de nulidad relativa queda subsanado.
Respecto de la convalidación o revalidación del contrato viciado de nulidad
relativa, el Código Civil dice:
a) Artículo 1304: “Los negocios que adolecen de nulidad relativa
pueden revalidarse confirmándolos expresamente o dando cumplimiento a
la obligación, a sabiendas del vicio que los hace anulables”. Dar
cumplimiento al contrato, no obstante conocer el vicio que lo hace
anulable, implica su convalidación o revalidación tácita. Creo que ejercitar
alguno de los derechos que nacen del contrato, a sabiendas del vicio de
nulidad relativa que le aqueja, también tipifica un acto de convalidación
tácita del mismo.
b) Artículo 1305: “La confirmación expresa debe hacerse con los
mismos requisitos que exige la ley para la celebración del negocio que se
trata de revalidar”. Este es, quizá, el único caso en el que encuentra
aplicación la norma general contenida en el artículo 1578 del Código Civil
referente a que “La ratificación de un contrato debe hacerse constar en la
misma forma que la ley señala para el otorgamiento del propio contrato”.
c) Artículo 1306: “La confirmación expresa o tácita de un negocio
viciado de nulidad relativa, implica la renuncia a la acción o excepción de
nulidad”. Es decir que, a partir de la revalidación o confirmación expresa o
tácita, los efectos del contrato dejan de ser provisionales y se convierten en
efectos definitivos; el contrato ya no está amenazado de destrucción, pues
es irrevocable la revalidación o confirmación.
d) Artículo 1307: “La confirmación surte efectos desde la fecha de la
celebración del negocio que se confirma, pero no perjudicará derechos de
terceros de buena fe”. Los efectos de la revalidación o confirmación, pues,
no comienzan a partir de que la misma se configura, sino se retrotraen a la
fecha de la celebración del contrato, lo cual es lógico, puesto que éste
comenzó a producir efectos desde el día de su celebración. Esos efectos
quedan jurídicamente reconocidos en virtud de la revalidación o
confirmación.
636. Resignación o dispensa. Al convalidar el contrato que era anulable
por vicios del consentimiento, quien convalida está aceptando su error
(resignándose a él), o dispensando el dolo o la violencia que se empleó en
su contra. Esto último, como dije antes, es incongruente o incompatible con
la buena fe que debiera inspirar y presidir la celebración de los contratos.

637. Institución de orden privado. Las circunstancias de que únicamente

puedan demandar la anulación del contrato los contratantes y los terceros
directamente perjudicados (no los simplemente interesados, como en la
nulidad absoluta), que no pueda demandarla la procuraduría general de la
nación (que si puede hacerlo en la nulidad absoluta), y que no pueda ser
declarada de oficio por el juez, aunque resulte manifiesta (lo que si puede
hacer en la simulación absoluta), unido a que la acción para demandarla
puede ser afectada por caducidad (lo que no ocurre en la simulación
absoluta), demuestra de manera incontrovertible que la nulidad relativa o
anulabilidad es una institución de orden privado, creada para la
salvaguarda de intereses particulares y que no trasciende más allá de los
contratantes y de los terceros directamente perjudicados.

Exposición de motivos del Código Civil. Confirma lo anterior el numeral 7,

párrafo final (Libro V) de la Exposición de Motivos del Código Civil,
diciendo “Esta acción de anulabilidad no puede ejercitarla más que la parte
cuyo consentimiento está viciado o quien resultare directamente
perjudicado, pues tan solo tiende a proteger intereses particulares.
También queda borrado el vicio por el transcurso del tiempo, pues si dentro
de dos años contados desde el día en que se contrajo la obligación, no se
ejercita la acción de nulidad, el acto queda confirmado por prescripción”.
Se produce aquí lo que en doctrina se conoce como prescripción sanatoria,
que según mi punto de vista debería denominarse caducidad sanatoria.

638. Caducidad de la acción de nulidad relativa. A diferencia de la acción

para demandar la nulidad absoluta, que no tiene límite en el tiempo, la
acción de anulación sí tiene períodos específicos en los que es
jurídicamente viable su ejercicio y, transcurridos los cuales, la acción está
afectada de caducidad. Dichos períodos los establece el Código Civil, así: a)
Artículo 1312: “El derecho de pedir la nulidad relativa dura dos años
contados desde el día en que se contrajo la obligación, salvo los casos en
que la ley fije término distinto”; b) Artículo 1313: “Si la nulidad se fundare
en violencia o temor grave, el término es de un año, contado de la fecha en
que la violencia cesó o el temor grave ha debido razonablemente
desaparecer”.
Cuando caduca la acción de anulación se consolidan los efectos jurídicos
del contrato. Lo que anteriormente era una validez provisional, se
transfoma en validez definitiva, inatacable por acción de anulación.
639. La violencia constituye delito. Como dije anteriormente, siempre que
se ejerce violencia para obtener consentimiento, se delinque. Por lo tanto,
la violencia debería constituir causa de nulidad absoluta y ser insubsanable
por confirmación o revalidación. La acción para reclamarla debería ser
incaducable y ejercitable por cualquiera que tenga interés y por la
Procuraduría General de la Nación. Además, debería el juez competente
estar facultado para declararla de oficio cuando fuere manifiesta y, desde
luego, el contrato viciado de violencia no debería producir efecto jurídico
alguno.

640. Anulación total o parcial. La sentencia puede anular parcial o

totalmente el contrato. Así aparece claramente en el párrafo primero del
artículo 1308 del Código Civil, que establece: “La nulidad de una o más de
las disposiciones de un negocio jurídico no perjudica a las otras, siempre
que sean separables”.

641. Efectos jurídicos de la sentencia de anulación. Según el artículo 1314

del Código Civil consiste en que “Las partes deben restituirse
recíprocamente lo que han recibido o percibido como consecuencia del
negocio anulado”. El momento, estado, modalidad o imposibilidad de dicha
restitución recíproca los establecen los artículos siguientes:

a) Artículo 1315: “En los casos en que ambas partes han percibido frutos,
productos o intereses, serán compensables hasta la fecha de la notificación
de la demanda de nulidad, y desde esa fecha serán restituibles”. Este es
uno de los pocos casos de compensación por imperativo de la ley que
regula el Código Civil y demuestra, asimismo, los efectos jurídicos
provisionales que la ley admite al contrato viciado de nulidad relativa.

b) Artículo 1316: “La restitución de las cosas debe hacerse en el estado

que guardaban en el momento de la celebración del negocio. Las mejoras o
deterioros se abonarán por quien corresponda, salvo que el deterioro
proceda de caso fortuito, fuerza mayor, vicio o defecto ocultos”.

c) Artículo 1317: “Si a una de las partes le fuere imposible la restitución de

la cosa, cumplirá entregando otra de igual especie, calidad y valor, o
devolviendo el precio que tenía en el momento de la celebración del
negocio; y si la nulidad de la obligación o la imposibilidad de la entrega
proviene de mala fe, pagará además los daños y perjuicios que
correspondan”.

d) Artículo 1318: “La devolución de las cosas, declarada la nulidad, debe

hacerse simultáneamente, y si esto no fuere posible, dentro del término
que fijen las partes o, en su defecto, el juez”.

642. Efectos de la sentencia en casos especiales: a) Artículo 1468: Cuando

se declara nula la sustitución del deudor (en la transmisión o cesión de
 deudas), la antigua deuda subsiste con todos sus accesorios, pero con la
reserva de derechos adquiridos por terceros de buena fe. En este caso, el
deudor primitivo es responsable por la disminución de la garantía; b)
Artículo 1487, parte segunda: “La obligación simplemente anulable queda
confirmada por la novación”;c) Artículo 1496: “Si por cualquier causa el
acto que originó la confusión se anulare o rescindiere, se restablece la
situación primitiva, con todos sus privilegios, garantías y accesorios, sin
perjuicio de tercero de buena fe”;d) Anulabilidad del matrimonio civil. “Es
anulable el matrimonio “Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por
error, dolo o coacción. El error que hace anulable el matrimonio es el que
recae sobre la identidad personal del otro contrayente, o se produce por la
ignorancia de algún defecto sustancial del mismo, de tal gravedad, que
haga insoportable la vida en común o constituya un peligro para la prole”.
Artículos 145, inciso 1o., y 146 del Código Civil.

644. Código de Comercio. El Código de Comercio regula casos de nulidad,

de diferentes naturalezas, en los artículos 34, 37, 94, 137, 222, 224, 422,
423, 516, 519, 522, 546, 549, 660, 789, 90l, 906 y 907.

CAPITULO IV: RESCISION.

645. Definición.” Es la forma de ineficacia de un contrato válidamente

celebrado, pendiente total o parcialmente de cumplimiento, originada de la
decisión de uno de los contratantes a quien la ley faculta expresamente,
del acuerdo de los contratantes, de la declaración de juez competente
fundada en un motivo específico previsto en la ley o de la imposibilidad de
ejecución por causa fortuitas o motivos insuperables no imputables al
incumplido”.

646. Elementos. El Código Civil exige, para que se configure la rescisión,

los elementos siguientes:
a) Existencia de un contrato válido. Esto demuestra que la rescisión
no se produce por causas originarias o congénitas. Por el contrario,
estando vigente un contrato perfectamente celebrado, es decir, sin ningún
defecto constitutivo, sobreviene algo que le lleva a perder su validez.
b) Que el contrato no se haya consumado, sino que, por el contrario,
esté pendiente total o parcialmente su cumplimiento. Si el contrato ya
hubiese sido cumplido totalmente, sería imposible rescindirlo porque ya no
existe. Lo que existe es el resultado del contrato, es decir, lo que creó,
modificó o extinguió. El numeral 42, párrafo cuarto (Libro V) de la
Exposición de motivos del Código Civil expresa que “Los casos que regula
este capítulo exigen que el contrato sea válido y que no se haya
consumado, pues si las obligaciones se encuentran extinguidas por el
cumplimiento y se pretende deshacer el contrato, lo que ocurre
propiamente es la celebración de un nuevo convenio, pero no la extinción
de lo que ya estaba extinguido. De ahí que el artículo 1579 se refiera a los
contratos válidamente celebrados pendientes de cumplimiento”;
c) Que una de las partes, a quien la ley faculte expresamente para
ello, decida disolverlo, que ambas partes acuerden la rescisión; que lo
declare disuelto la sentencia del juez competente, por cualquiera de los
motivos que el Código Civil establece; o que se disuelva el contrato porque
su cumplimiento se haya tornado imposible por caso fortuito o por causas
ajenas a la voluntad del obligado.

647. Clases. Las clases de rescisión contenidas en el Código Civil, son las
siguientes: a) Rescisión voluntaria unilateral; b) Rescisión contractual
(mutuo disenso); c) Rescisión judicial; d) Rescisión fortuita o forzosa.

Rescisión voluntaria unilateral.

648. Existen, a mi juicio, en el Código Civil, casos en los que permite la

rescisión por voluntad de uno solo de los contratantes, sin necesidad de
causa justa o imposibilidad de cumplimiento. Tales casos son:
a) El arrendatario que por su voluntad pone fin al arrendamiento, con
la sola obligación de dar aviso al arrendador con la anticipación que la ley
señala. Artículo 1939.
b) El depositario que devuelve la cosa, cuando el contrato de
depósito no tiene plazo. Artículo 1992.
c) El socio que por su voluntad sale de la sociedad civil. Artículo
1768, inciso 7º.
d) El mandatario que renuncia al mandato, sin necesidad de causa
justa, cuando no hay asuntos pendientes de cuya interrupción puedan
provenir daños o perjuicios al mandante. Artículo 1708.

En los casos anteriores basta, para la rescisión, la voluntad de uno solo de

los contratantes, que generalmente es la parte a quien en el contrato se le
ha conferido o encargado algo. No se necesita, pues, el consentimiento del
otro contratante. De ahí su carácter unilateral, que a mi juicio tiene como
único fundamento el respeto a la libertad de las personas, valor que, en
casos como los señalados, es superior al vínculo contractual. Lesionaría la
libertad la circunstancia de que, por ejemplo, la ley obligara a seguir
siendo mandatario a quien ya no desea serlo, o seguir siendo arrendatario
a quien ya no quiere continuar el arrendamiento, o estar en la sociedad
cuando el socio lo que desea es salir de ella. Adelante procuraré
diferenciar esta peculiar clase de rescisión de otra interesante modalidad
de ineficacia contractual denominada revocación unilateral.

649. Código de Comercio. En dicho cuerpo legal están los casos siguientes:

a) Contrato de suministro.“Si no se hubiere establecido la duración del

suministro, cada una de las partes podrá denunciar el contrato, dando
aviso con la anticipación pactada o, en su defecto, con una anticipación de
noventa días”.Artículo 712, párrafo segundo.
b) Contrato de apertura de crédito. ”Cuando ni directa ni indirectamente se
estipula término para la utilización del crédito, cualquiera de las partes
podrá darlo por concluido, mediante denuncia que se notificará a la otra
por conducto de notario”. Artículo 728.

c) Contrato de cuenta corriente.“A falta de plazo convenido cualquiera de

los cuentacorrentistas podrá, en cada época de cierre, dar por terminado el
contrato dando aviso escrito al otro, por lo menos, diez días antes de la
fecha de cierre”. Artículo 743.

d) Contrato de seguro. Con excepción de los contratos de seguros de

personas y de los seguros de transporte, “En todos los demás casos, no
obstante el término de vigencia del contrato, tanto el asegurado, como el
asegurador, podrán dar por terminado el contrato anticipadamente sin
expresión de causa, con quince días de aviso previo dado a la contraparte”.
Artículo 907, párrafo tercero.

e) Contrato de seguro de personas. “La omisión o inexacta declaración de

los hechos a que se refieren los artículos 880 y 881 de este código, dan
derecho al asegurador para terminar el contrato de seguro. El asegurador,
dentro del mes siguiente a aquel en que conozca la omisión o inexacta
declaración, notificará al asegurado que da por terminado el contrato;
transcurrido este plazo sin que se haga tal notificación, el asegurador
perderá el derecho de invocarla” Artículo 1014.

f) Contrato de seguro de personas. “El asegurado podrá dar por terminado

el contrato en cualquier tiempo por simple comunicación escrita al
asegurador...”. Artículo 1014.

Rescisión voluntaria o contractual (mutuo disenso).

650. Si se parte de la consideración de que el negocio o contrato tuvo su

nacimiento por la voluntad coincidente de los contratantes, es decir, por el
acuerdo pleno, consciente y libre de quienes decidieron vincularse
contractualmente, es sencillo admitir que otra coincidencia de voluntades
de las mismas personas constitutiva de acuerdo o convenio de
desvincularse del contrato, expresado con los mismos requisitos que la ley
exigió para su celebración, bastan para ponerle fin. Sí pudieron crear el
contrato pueden también destruirlo, siempre que no perjudiquen a
terceros. Así lo admite el Código Civil en las normas siguientes:

a) Artículo 1579: “Los contratos válidamente celebrados, pendientes de

cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento...”.

b) Artículo 1118: “Las particiones (de herencia) hechas extrajudicialmente

sólo podrán ser rescindidas en los casos en los que lo pueden ser los
contratos en general”.
 c) Artículo 1584: “En la rescisión por mutuo consentimiento ninguna de las
partes podrá reclamar daños y perjuicios, frutos ni intereses, si no lo
hubieren convenido expresamente”.

d) Artículo 1578: “La ampliación, ratificación o modificación de un contrato

debe hacerse constar en la misma forma que la ley señala para el
otorgamiento del propio contrato”.

651. Plazo. La ley no fija plazo para la rescisión voluntaria o contractual.

Lo único que exige, como ya se dijo, es que el contrato válidamente
celebrado esté pendiente total o parcialmente de cumplimiento.
Excepcionalmente, y por razones que es difícil entender, sí fija plazo a la
rescisión del contrato de compraventa. El artículo1851 del Código Civil
expresa, al respecto, que: “La rescisión voluntaria de2 la venta sin pacto
especial previo, solamente puede hacerse dentro del año de la celebración
del contrato si se tratare de bienes inmuebles o derechos reales sobre los
mismos, y dentro de los seis meses, si se tratare de otros bienes”.

Rescisión Judicial.

652. Esta clase de rescisión es la que dicta el juez competente una vez
que el contratante interesado ha probado en juicio alguno de los motivos
rescisorios expresamente previstos en la ley. Se origina, pues, de la
demanda promovida por el contratante que ha sufrido el perjuicio
económico o la lesión patrimonial (única persona legitimada para ejercitar
la acción). La sustanciación de la litis se efectúa en proceso sumario
(artículo 229, inciso 3o., del Código Procesal Civil y Mercantil). Se
configura la rescisión cuando queda sentencia firme que declare disuelto el
negocio o contrato por virtud de dicha acción rescisoria.

653. Motivos. Es pertinente indicar que no hay causas o motivos generales

de rescisión, sino únicamente específicos de determinados contratos.
Consisten siempre en perjuicios económicos o lesiones patrimoniales que
un contratante ha causado o está causando al otro. Es decir, a diferencia de
la nulidad y la anulabilidad que sí tienen causas aplicables a todos los
contratos, la rescisión carece de causas comunes Son motivos de rescisión
judicial, según el Código Civil, los siguientes:

a) Particiones judiciales de herencia. Las particiones celebradas

extrajudicialmente solo pueden ser rescindidos en los casos de
saneamiento u otra causa legal expresamente previstas. Artículo 1119.

b) Sociedad civil.

La sociedad civil puede rescindirse parcialmente, en los casos siguientes:

1.Si un socio usa para negocios propios el nombre, las garantías o el
patrimonio perteneciente a la sociedad.
2.Si ejerce funciones administrativas el socio a quien, de conformidad con
el contrato constitutivo de la sociedad, no le corresponde desempeñarlas.
3.Si el socio administrador comete fraude en la administración o cuentas
de la sociedad.
4.Si el socio obligado por el contrato a ocuparse en provecho de la
sociedad, se ocupa de sus negocios privados.
5.Si alguno de los socios no entrega su aporte de capital en la fecha
prevista.
6.Si algún socio causa daño o perjuicio a la sociedad por dolo, abuso de
facultades o negligencia grave.
7.Si el socio obligado a prestar servicios personales a la sociedad se
ausenta, y requerido para que regrese no lo hace, o manifiesta que está
impedido para hacerlo.
Artículos 1766 y 1768.

La sociedad civil puede rescindirse totalmente, en los casos siguientes:

1.Por haber finalizado el plazo convenido, acabarse la empresa o el negocio
objeto de la sociedad, o por haberse vuelto imposible su consecución.
2.Por pérdida del cincuenta por ciento del capital, a menos que el contrato
social señale un porcentaje menor.
3.Por quiebra.
4.Por muerte de uno de los socios, a menos que habiendo pacto expreso
para que continúen sus herederos, éstos quisieran hacerlo.
5.Por interdicción judicial de uno de los socios, o por cualquier otra causa
que le priven de la administración de sus bienes.
6.Por quiebra de cualquiera de los socios.
7.Por voluntad de uno de los socios.

Queda entendido que en los casos de los incisos 4, 5, 6 y 7 será total la

rescisión si la sociedad está formada únicamente por dos socios. Si son más
de dos, la rescisión será parcial. Artículos 1688 y 1772.

c) Compraventa:
1.Las partes pueden estipular que el contrato se rescindirá si no se paga el
precio el día convenido. Artículo 1844.
2.Las partes pueden estipular que se rescindirá la venta, a solicitud del
vendedor, si dentro de un plazo convenido hubiere quien de más por la
cosa. Artículo 1847.

Estimo que los casos citados en los numerales anteriores, no son

propiamente casos de rescisión, sino de resolución contractual. Al hablar
de la modalidad de ineficacia contractual denominada resolución expondré
dicho punto de vista.

d)Donación entre vivos. Si la donación fuere onerosa y no cumpliere el

donatario la prestación convenida, o la suspende o interrumpe sin justa
causa, puede el donante rescindir el contrato. Si la obligación del donatario
consistiere en pagar una pensión o deuda y hubiere pagado la mitad o más,
 no pueden el donatario o sus herederos rescindir el contrato, sino
únicamente reducir la donación efectiva en cuanto a los bienes necesarios
para completar el pago. Artículo 1875.

e)Arrendamiento.

Puede rescindirse:
1.Si el arrendatario se ve impedido, sin culpa suya, de usar parcial o
totalmente la cosa arrendada, puede demandar la rescisión del contrato, si
el impedimento dura más de dos meses. Artículos 1906.
2.Si en un contrato de arrendamiento se fija una renta menor de la que la
cosa produce, con el objeto expreso de que el arrendador le haga mejoras,
puede el arrendador pedir que se rescinda el contrato, si el arrendatario no
cumple con hacer las mejoras convenidas. Artículo 1926.
3.Si cualquiera de las partes falta al cumplimiento de sus respectivas
obligaciones.
4.Sí tratándose de una finca rústica, el arrendatario abandona las
plantaciones existentes al tiempo de celebrarse el contrato, o no las cultiva
con la debida diligencia.
5.Si después de entregada la cosa el arrendatario se niega a garantizar el
pago de la renta o no lo hace en el plazo convenido.
6.Por mayoría de edad de quien era menor, rehabilitación del incapaz o
vuelta del ausente, en los arrendamientos que sus respectivos
representantes hubieren celebrado por plazo mayo de tres años.
7.Por subarrendar contra prohibición expresa del arrendador.
8.Por usar el arrendatario la cosa arrendada para fines contrarios a la
moral, el orden público, o la salubridad pública.
9.Por muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con el
arrendamiento. Artículo 1930.

El arrendamiento de casas y locales, puede rescindirse en los casos

siguientes:
1) Cuando el arrendatario adeude al arrendador por lo menos dos
meses vencidos de renta.
2) Cuando el arrendador necesita la casa para habitarla él o su
familia.
3) Cuando el inmueble necesite reparaciones indispensables para
mantener su estado de habitabilidad o de seguridad, o vaya a construirse
nueva edificación.
4) Cuando por culpa del arrendatario, de sus familiares o
dependientes, la casa o local sufre deterioros que no provengan del uso
normal .
5) Cuando el Estado o la Municipalidad necesite el inmueble que dio
en arrendamiento, par la instalación de sus dependencias, oficinas o
servicios.
6) Cuando el arrendador necesite del local para la instalación de su
negocio u otra actividad lícita, siempre que no tenga otro inmueble con las
condiciones adecuadas para ese fin. Artículo 1940.
f) Obra o Empresa. Si en el curso de obra fuere indispensable hacer
modificaciones para terminarla satisfactoriamente, en contratista debe
avisarlo al dueño indicándole el aumento de precio y si se negare sin causa
justificada a aceptar las modificaciones, podrá rescindirse el contrato.
Artículo 2008.

g) El adquiriente de cosa con vicios ocultos puede rescindir el contrato

ejercitando la acción redhibitoria, sino prefiere el ejercicio de la acción
estimatoria. Artículo 1561, primera parte.

654. Pacto de motivos rescisorios. Surge aquí la duda de si sólo pueden ser
causas de rescisión las previstas de manera expresa en la ley, o si, por el
contrario, las partes en salvaguarda o previsión de sus intereses y sin
transgredir normas legales prohibitivas, pueden en sus contratos pactar
motivos de rescisión no previstos por la ley. Mi opinión es que sí pueden
hacerlo. La ley, no puede nunca preverlo todo. Además, siempre surgen
cuestiones nuevas que, obviamente, no están reguladas. Impedir a las
personas que protejan sus intereses carecería de sentido y de justicia. Lo
que sí debe cuidarse, desde luego, es que sus pactos rescisorios no
contraríen la ley ni la moral.

655. Código de Comercio. El artículo 237 de dicho cuerpo legal enumera

las causas por las que puede disolverse totalmente la sociedad. En su
inciso 6o., dicha norma dice que la disolución puede ocurrir por las causas
“previstas en la escritura social”. Esto significa, a mi juicio, que las partes
pueden pactar en la escritura social causas de rescisión diferentes a las
que enumera la norma citada. Si dicha interpretación es correcta, también
lo es el criterio que expuse en el párrafo precedente.

656. Legitimación procesal. Puede ejercitar la acción de rescisión: el

contratante que sufre la lesión o perjuicio patrimonial debido a la conducta
del otro contratante.

657. Caducidad de la acción rescisoria. De conformidad con el artículo

1585 del Código Civil, la acción para pedir la rescisión dura un año,
contado desde la fecha de la celebración del contrato, salvo que la ley fije
otro término en casos especiales.

Rescisión fortuita o forzosa.

658. Esta clase de rescisión ocurre unas veces porque por circunstancias
casuales se tornó imposible el cumplimiento de la obligación, y otras
porque la imposibilidad de cumplimiento proviene de causas ajena a la
voluntad del obligado. Configuran la citada clase de rescisión, de
conformidad con el Código Civil, los casos siguientes:

a). Imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito:

1.Muerte de uno de los socios en la sociedad civil. Artículos 1768, inciso
4o., y 1769.

2.Muerte del arrendatario, si sus herederos no desean continuar con real

arrendamiento. Artículo 1930, inciso 7o.

3.Muerte del contratista, cuando la obra le hubiere sido encargada por

razón de sus cualidades personales. Artículo 2019, párrafo primero.

4. Muerte o interdicción del mandante o del mandatario. Artículo 1717,

inciso 5o.

5. Muerte del comodatario, del depositario individual, o del profesional; y

en general, la muerte de todo deudor de obligación de hacer, cuando la
consideración de sus cualidades, atributos, conocimientos o destrezas
hubiere sido determinante al establecer la obligación. Artículo 1381.

b) Imposibilidad de cumplimiento por causas ajenas a la voluntad del

obligado:

1.Cuando el mandatario renuncia al mandato, por causa justa. Artículos

1717, inciso 3o.; y 1708.

2. Cuando el contratista no puede terminar la obra por causas

independientes de su voluntad. Artículo 2019, párrafo tercero.

3. Cuando el profesional no puede seguir prestando sus servicios. Artículo

2034.

4.Cuando el depositario ya no puede seguir guardando la cosa con

seguridad, o cuando ocurrió un cambio imprevisto de circunstancias.
Artículo 1996.

659. Efectos jurídicos de la rescisión: a) Artículo 1583 del Código Civil:

Declarada la rescisión de un contrato, vuelven las cosas al estado en que se
hallaban antes de celebrarse; en consecuencia, las partes deberán
restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios
prestados deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el
valor de los no prestados. Son aplicables a la rescisión, en cuanto al estado,
tiempo y forma de la devolución de las cosas, los artículos 1314, 1315,
1316, 1317 y 318 del Código Civil. b) Artículo 1580: “En caso de haberse
perjudicado un tercero por la rescisión, se reputará subsistente la
obligación sólo en lo que sea relativo a los derechos de la persona
perjudicada”.

CAPITULO V: RESOLUCIÓN.
 660. Definición: “Es la extinción del contrato producida por el
acaecimiento de la condición resolutoria a la que el mismo estaba sujeto
por convenio de las partes o por disposición de la ley”.

661. El Código Civil la admite como medio de extinción de las

obligaciones, y la califica de “efecto de la condición resolutoria a que (el
convenio) estaba sujeto”. Así lo dice literalmente en el numeral 42, párrafo
tercero (Libro V) de la exposición de motivos.

662. Elementos. Necesita la resolución contractual de la concurrencia de

los elementos siguientes:
a) existencia de un contrato válido sujeto a condición resolutoria.
b) Que el contrato no se haya consumado, es decir, que esté total o
parcialmente pendiente de cumplimiento. (Anteriormente, al hablar de la
rescisión, se puntualizó de conformidad con la exposición de motivos del
Código Civil, que no se puede “pretender extinguir lo que ya está
extinguido”. Esto es aplicable también a la resolución).
c) Acaecimiento de la condición resolutoria, lo que produce como
consecuencia la extinción del negocio o contrato, de pleno derecho si la
condición resolutoria ha sido expresamente pactada, o mediante
declaración judicial en el caso de la condición tácita.

663. Condición resolutoria. La condición resolutoria es, como se dijo al

hablar del contrato condicional, “todo suceso futuro e incierto, o pasado
siempre que las partes lo ignoren, latente en el negocio o contrato por
acuerdo de las partes o por disposición de la ley, que al realizarse
determina la pérdida de los derechos ya adquiridos, o lo que es lo mismo:
la extinción de los efectos normales que el contrato venía produciendo”.

Significa la condición resolutoria que el negocio o contrato tiene desde su

celebración los efectos jurídicos que según la ley le son propios, pero su
subsistencia depende de que se realice o no el suceso calificado, por
acuerdo de las partes o por disposición de la ley, como condición
resolutoria. Así lo concibe el Código Civil en el artículo 1269, que dice: “En
los negocios jurídicos condicionales ... la resolución o pérdida de los
(derechos) ya adquiridos, dependen del acontecimiento que constituye la
condición”.

664. Clases. La condición resolutoria puede ser expresa o tácita.

a) Es expresa cuando figura en forma explícita, categórica en el texto
del contrato. Según el artículo 1278 del Código Civil, opera de pleno
derecho. Es decir, resuelve (extingue) el negocio o contrato sin necesidad
de declaración judicial. Así lo reitera el artículo 1581 del Código Civil
diciendo que “La condición resolutoria convenida por los contratantes deja
sin efecto el contrato desde el momento en que se realiza, sin necesidad de
declaración judicial”.
b) Es tácita o implícita cuando nada dijeron de ella los contratantes,
pero hay alguna norma de la ley que la presume. La presume la ley en los
 contratos bilaterales, y está constituida por el incumplimiento de uno de los
contratantes en lo que de la obligación le concierne, en cuya circunstancia
el otro (que ya ha cumplido su parte o garantizado su cumplimiento), puede
ejercitar su acción judicial para que el contrato se extinga, es decir, quede
resuelto (fenecido por efecto de la condición resolutoria a la que estaba
sometido).

665. Legitimación procesal. Puede ejercitar la acción de resolución: el

contratante a cuyo favor operó la condición resolutoria, es decir, quien
queda liberado por la resolución contractual.

666. Declaración judicial. La condición resolutoria tácita o implícita solo

opera mediante declaración judicial. Así queda expresamente establecido
en las normas del Código Civil siguientes:

a) “En todo contrato bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza

cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo
que le concierne. El interesado puede pedir la resolución del
contrato ....”.Artículo 1535.

b) “También se podrá pedir la resolución del contrato, aun después de

haber optado por reclamar el cumplimiento, si éste resultare imposible
con posterioridad a la demanda”. Artículo 1536.

c) “La resolución de un contrato por efecto de la condición resolutoria

implícita, debe ser declarada judicialmente”. Artículo 1582.

667. Casos de resolución en el Código Civil.

a) Compraventa sobre muestras. El contrato se resuelve si las cosas

no resultaren conformes con las muestras. Artículo 1800.

b) Compraventa de cosas expresando su especie y calidad. El

contrato se resuelve si la cosa no resulta de la especie y calidad
convenidas. Artículo 1801.

c) Compraventa de cosas en tránsito. El contrato se resuelve si las

cosas no llegaren en buen estado y en el tiempo convenido. Artículo 1802.

d) Compraventa por abonos de bienes muebles o inmuebles. El

contrato se resuelve si el comprador no paga totalmente el precio o no se
realiza la condición a que las partes sujetaron la consumación del contrato.
Artículo 1834.

e) La negativa a prestar garantía, o la insuficiencia de ésta, en el

contrato de renta vitalicia. Artículo 2128.
f) Finalización del contrato de arrendamiento, cuando el propietario
necesite la casa o vivienda para habitarla él y su familia. Artículo 1940,
inciso 2o., del Código Civil.

g) Finalización del contrato de arrendamiento, cuando el propietario

necesite el local para instalar su negocio o cualquiera otra actividad lícita,
siempre que no tenga otro inmueble con las condiciones adecuadas para tal
fin. Artículo 1940, inciso 6o., del Código Civil.

668. También constituyen, a mi juicio, casos de resolución, aunque el

Código Civil los califique de pactos o casos de rescisión, los siguientes:

a) “Si la venta fuere de bienes inmuebles y se hubiese hecho fijando su

área, o a razón de un precio por unidad de medida, el comprador está
obligado a pagar lo que se halle de más, y el vendedor a devolver el precio
correspondiente a lo que se encuentre de menos, siempre que el exceso o
falta no pase de la décima parte del todo vendido...”. Si el exceso o falta en
la extensión de la cosa vendida es mayor que un décimo, queda a elección
del comprador o pagar lo que hubiese de más y cobrar lo que resulte de
menos, o rescindir el contrato. Artículos 1820, 1822.

A mi juicio en el caso previsto en las normas anteriormente transcritas se

está ante una condición resolutoria que consiste en que: a) después de
vendido el inmueble especificando su área, el comprador lo mida; b) que la
medición de como resultado que hay más de un décimo o falta más de un
décimo de la extensión que se vendió. Este resultado, futuro e incierto,
obviamente constituye una condición. Es futuro por ser consecuencia de
una medición posterior, y es incierto porque puede resultar exacta o
inexacta la extensión vendida. Además, tiene carácter resolutorio, porque
el comprador puede pedir que el contrato quede sin efecto, pero no por
rescisión como equivocadamente dice el Código Civil, sino por efecto de
una condición resolutoria prevista en la ley.

b) “Pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindirá si

no se paga el precio en cierto día determinado...”. Aquí hay también un
suceso futuro e incierto (que el comprador pague o no pague el día
convenido). Si los contratantes han pactado que el comprador pagará en
un día determinado, obviamente establecieron una condición expresa, que
tiene carácter resolutorio, desde luego que se estipula que si no se efectúa
el pago ese día, el vendedor puede pedir que el contrato se extinga, pero
no por rescisión como lo dice erróneamente el Código Civil, sino por
resolución, es decir, por efecto de la condición resolutoria que la ley ha
establecido. Artículo 1844, párrafo primero.

En la norma anteriormente transcrita existe, pues, el caso de una condición

resolutoria expresa, que es la misma que el artículo 1535 del Código Civil
considera implícita en todo contrato bilateral, diciendo que ”En todo
contrato bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza cuando alguna
de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne”.
Por lo tanto, si concebida de forma implícita es condición resolutoria, tiene
que serlo también si se pacta expresamente.

c) Artículo 1847, párrafo primero: “Puede también estipularse en el

contrato que la venta se rescindirá a solicitud del vendedor si dentro de
un término fijado hubiere quien dé más por la cosa”. En este insólito caso
se celebra el contrato de compraventa, pero queda su validez sujeta a un
acontecimiento futuro (que dentro de un plazo fijado por las partes) e
incierto (haya una tercera persona que ofrezca al vendedor un precio
mayor por la cosa). En este caso, el vendedor puede pedir que el contrato
quede sin efecto, obviamente para vender la cosa al mejor comprador.
Aparte de que se estaría dejando sin efecto un contrato que podría estar ya
totalmente cumplido, no se trata de un caso de rescisión como sin acierto
lo califica el Código Civil, sino de uno de resolución (por cumplimiento de
esa absurda condición resolutoria inexplicablemente admitida por la ley).

Debería, por consiguiente, regularse este pacto (desde luego si a pesar de

su carácter absolutamente absurdo y de su notoria e inexplicable injusticia
se le quiere dejar vigente en el Código Civil), como pacto o convenio de
resolución.

669. Efectos jurídicos de la resolución: a) Artículo 1583: “Verificada o

declarada la ... resolución de un contrato, vuelven las cosas al estado en
que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia las partes deben
restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios
prestados deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el
valor de los no prestados”; b) Son aplicables a la ... resolución las
disposiciones de los artículos 1314, 1315, 1316, 1317 y 1318 de este
código. (Las transcribí al tratar de la nulidad relativa o anulabilidad).

670. Regulación desafortunada. Debo decir, finalmente, que fue

desfortunada la decisión de regular en el mismo capítulo del Código Civil la
rescisión y la resolución, con el agravante de que el acápite anuncia
únicamente la rescisión y las normas que contiene se refieren también a la
resolución y no deslindan una institución de la otra. Es cierto que ambas
tienen aspectos comunes, pero también lo es que sus diferencias son
notables y de fondo. Por esta última razón debiera modificarse la referida
regulación legal, y evitar así la confusión que actualmente origina.

CAPITULO VI: REVOCACIÓN.

671. Existen dos clases de revocación del negocio o contrato:

a) La revocación unilateral que, casi siempre, tiene carácter extrajudicial.

b) La revocación judicial o revocación por fraude de acreedores. (Acción

revocatoria o pauliana).
 Revocación unilateral:

672. Es la facultad concedida por la ley a quien en un negocio o contrato

ha otorgado, autorizado o entregado algo al otro contratante, de retirar lo
concedido en los casos y con los requisitos y formalidades que la propia ley
establece. Tiene carácter excepcional y se fundamenta unas veces en la
autonomía de la voluntad del revocante, y otras en alguna actitud desleal
del otro contratante.

673. Casos de revocación unilateral en el Código Civil:

A) Contrato de mandato:

a) La ley lo califica como esencialmente revocable.

b) La facultad de revocar es exclusiva y personal del mandante.

c) No se necesita de justificación alguna, basta la voluntad del

mandante. (En esto radica, precisamente, su carácter unilateral).

d) Puede asumir la forma de revocación expresa y de revocación

tácita. La expresa se realiza en escritura pública que otorga únicamente el
mandante. El testimonio de la misma se registra en el registro de poderes a
cargo del archivo general de protocolos (dependencia de la Corte Suprema
de Justicia), y se notifica judicial o notarialmente al mandatario y a terceras
personas que tuvieren interés. La tácita resulta de la circunstancia de que,
estando vigente el mandato, el mandante otorgue un nuevo mandato a
persona diferente, para el mismo asunto que es objeto del primero, sin
expresar que éste queda vigente. Debe notificarse judicial o notarialmente
al primer mandatario y a terceras personas que tuvieren interés. En ambos
casos es extrajudicial, puesto que en ninguno de los dos hay intervención
de juez.

e) El mandatario no puede oponerse a la revocación .

Artículos 1699, 1704, 1717, inciso 3o.; 1718, 1719, 1720 del Código Civil.

B) Contrato de donación. (Donación entre vivos).

a) La facultad de revocar es un derecho personal e irrenunciable del

donante.
Los herederos del donante no pueden iniciarla, pero sí continuar la que
aquél hubiere iniciado en vida.

b) Debe fundarse, de conformidad con los artículos 1866 y 1868 del

Código Civil, en alguna de las causas de ingratitud que expresamente
establece la ley. Dichas causas son las siguientes:
 l. Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los
bienes del donante, su cónyuge, conviviente de hecho sus ascendientes o
descendientes.
2. Por acusar o denunciar el donatario al donante de la comisión de algún
delito salvo que el delito se hubiere cometido contra el donatario, su
cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes
( conviene reflexionar que dicha causa de revocación resulta absurda, si se
toma en cuenta que toda persona que tenga conocimiento de la comisión de
un delito está obligada a denunciarlo ante la autoridad competente, y si no
lo hace incurriría en el delito de omisión de denuncia).
3.Por negarse injustificadamente el donatario a alimentar al donante que
careciere de bienes, o si lo desampara o abandona cuando estuviere
necesitado de asistencia.
4.Si el donatario causa voluntariamente la muerte del donante.

c) Se realiza en escritura pública, cuyo testimonio debe inscribirse en

el Registro de la Propiedad (o en el que corresponda según la naturaleza
del bien donado), y notificarse judicial o notarialmente al donatario o a sus
herederos. Es, por consiguiente, de naturaleza extrajudicial.
d) El donatario o sus herederos pueden oponerse a la revocación,
contradiciéndola judicialmente. (Adviértase que lo que se sustancia
judicialmente es la oposición a la revocación, pero ésta se hizo en escritura
pública, es decir, extrajudicialmente).

e) La facultad de revocar dura seis meses, contados a partir de que el

donante tuvo conocimiento del acto que la motiva.

f) No pueden ser revocadas las donaciones remuneratorias (es decir,

las que se han otorgado por gratitud del donante hacia el donatario), las
onerosas en la parte que constituya la carga o gravamen, los obsequios
dados con motivo de matrimonio que se efectuó ni los que se acostumbra
dar por motivos sociales o de piedad.

Artículos 1866, 1867, 1868, 1869, 1870, 1871, 1872, 1873, 1874 del
Código Civil.

C) Contrato de comodato:

Según el artículo 1963 del Código Civil “Si el comodante necesita con
urgencia imprevista la cosa prestada, o si ésta corre peligro de perecer si
continúa en poder del comodatario, podrá exigir que se le devuelva antes
de cumplido el plazo o antes de que se haya usado de ella, y el juez según
las circunstancias, resolverá lo que proceda”.De la norma anteriormente
transcrita resulta:

a) La facultad de revocar (eso implica exigir la devolución anticipada

de la cosa), es personal del comodante.
b) Debe fundarse en cualquiera de los dos motivos que establece la
norma legal.

c) Debe ser conocida y resuelta por el juez competente. (Resulta,

entonces, que es unilateral, pero no es extrajudicial).

d) El comodatario (no obstante el carácter esencialmente gratuito del

contrato) puede oponerse a la revocación durante el procedimiento judicial
de la misma).

D) Contrato de depósito:
De conformidad con el artículo 1974 del Código Civil “Por el contrato de
depósito una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda y
conservación, con la obligación de devolverla cuando la pida el
depositante, o la persona a cuyo favor se hizo o cuando lo ordene el juez”.
El análisis de la norma anteriormente transcrita revela:

a) La facultad de revocar es personal del depositante, o del tercero

en cuyo favor se hizo el depósito.

b) En el caso del depositante o del tercero en cuyo favor se hizo el

depósito no necesitan justificación alguna. Si quien ordena la devolución de
la cosa depositada es el juez competente, habrá que estar a las razones que
motivaron la petición judicial de devolución, que bien puede ser la sola
voluntad del depositante o del tercero, en su caso, o alguna razón
imputable al depositario.

c) Que la petición de devolución puede hacerse en cualquier

momento que lo desee el depositante o el tercero, aunque estuviere vigente
el plazo que se hubiere fijado.

d) El depositario no puede oponerse a la revocación del depósito ni a

la devolución de la cosa depositada. El artículo 1995 del Código Civil dice
al respecto que “El depositario que rehuse entregar el depósito, fuera de
los casos expresados en el artículo 1988, responderá por los intereses,
desde que incurra en mora, más los daños y perjuicios que se hubieren
causado al depositante”.

E) Contrato de renta vitalicia:

Si el deudor fuere responsable criminalmente de la muerte del rentista o
de la persona sobre cuya vida se constituyó la renta. Artículo 2136. La
norma citada no dice expresamente que el contrato se revoca, pero si se
piensa en la ingratitud que el acto entraña, y se aplica por analogía el
artículo 1868 del Código Civil, no cabe duda alguna que constituye caso de
revocación de contrato por ingratitud.

674. Efectos de la revocación unilateral: a) Extingue el negocio o contrato;

b) Las partes deben devolverse lo que hubieren recibido. Aunque la ley no
lo dice expresamente, nada impide que, a falta de acuerdo para dicha
devolución, se apliquen las normas contenidas en los artículos 1314, 1315,
1316, 1317 y 1318 del Código Civil, en lo que fuere pertinente.

675. Diferencias entre la rescisión unilateral y la revocación unilateral.

Tienen en común ambas modalidades de ineficacia contractual, que son
facultades que la ley concede, en determinados casos, a uno solo de los
contratantes. Ambas son de naturaleza excepcional, pues no es común que
lo creado por consentimiento se disuelva sin acuerdo. Se diferencian, a mi
juicio en que:

a) Puede rescindir unilateralmente quien en el negocio o contrato recibió

un encargo o una obligación que le es imposible cumplir, o que no puede
cumplirla sin detrimento para sí.

b) Puede revocar unilateralmente quien en el negocio o contrato otorgó,

autorizó o entregó algo al otro contratante.

Revocación judicial o por fraude a acreedores (acción revocatoria o

pauliana):

676. Interés de los acreedores. Todo acreedor cuyo crédito no tiene

garantía real está interesado en que ingresen nuevos bienes al patrimonio
de su deudor o, al menos, que no disminuyan los que lo integraban cuando
se contrajo la obligación. Esto, porque de conformidad con el artículo 1329
del Código Civil: “La obligación personal queda garantizada con los bienes
enajenables que posea el deudor en el momento de exigirse su
cumplimiento”. De ahí el interés de los acreedores en la acción oblicua o
subrogatoria (la que les permite demandar a los deudores de su deudor) y
en la acción revocatoria o pauliana.

Código Civil. El párrafo primero del artículo 1290 del Código Civil
establece que “Todo acreedor puede pedir la revocación de los negocios
celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos”.

677. Elementos:

a) Existencia de un contrato válido, sin garantía real (prenda o hipoteca) a

favor del acreedor, sino librado a la a mi juicio incorrectamente
denominada prenda universal, esto es: a la hipotética garantía de los
bienes enajenables que tenga el deudor cuando la obligación le fuere
legalmente exigida. Artículo 1329 del Código Civil.

b) Que dicho contrato esté pendiente de cumplimiento. Es decir, que el

deudor no haya satisfecho todavía en su totalidad la prestación a su cargo.

c) Que el deudor celebre posteriormente un contrato con tercera persona,

efectúe pagos fraudulentos o renuncie derechos constituidos a su favor que
no fueren de uso exclusivamente personal. Es decir, que la acción
revocatoria se extiende no solo a contratos que el deudor ha celebrado con
terceros en perjuicio o fraude del acreedor, sino también a pagos
fraudulentos o renuncia dolosa de derechos que no fueren de uso
exclusivamente personal.

d) Que dicho contrato o acto posterior lo celebre el deudor en perjuicio o

fraude de los derechos del acreedor. Es decir, que lo celebre de mala fe
(para no pagar al acreedor) y que también el tercero actúe de mala fe (a
sabiendas), o que el contrato posterior fuere de carácter gratuito, en cuyo
caso puede ser revocado sin necesidad de probar mala fe del tercero.

e) Que el contrato o acto posterior perjudique al acreedor en el sentido de

dejar insolvente al deudor. Si no lo reduce a estado de insolvencia, no hay
lugar a la acción revocatoria, pues carece de justificación.

f) Que el acreedor, cuyo crédito (acreeduría) es anterior al contrato o acto

que impugna, ejercite la acción revocatoria, en proceso ordinario, ante
juez competente.

Artículos 1290, 1291, 1292, 1293, 1294, 1297 del Código Civil.

En el numeral 6, párrafos doce y trece (Libro V) de la exposición de

motivos del Código Civil se expresa: “La acción revocatoria puede
ejercitarla el acreedor si reune estos requisitos: lo. Que el acto impugnado
le cause perjuicio; 2o. Que haya sido hecho en fraude de sus intereses; y
3o.Que el crédito que motiva la acción sea anterior al acto que se pretende
revocar. Además, si la enajenación se hubiere hecho a título oneroso debe
comprobar el reclamante la complicidad o mala fe del tercero adquiriente.
El perjuicio consiste en la insolvencia del deudor y el conocimiento de esta
insolvencia para pagar sus deudas constituye el fraude. La insolvencia
existe cuando la suma de los bienes del deudor no alcanza a cubrir la
totalidad de sus deudas”.

678. Actos del deudor que justifican la acción revocatoria:

a) Enajenación de bienes que el deudor efectivamente posee. Artículo 1293

del Código Civil.

b) Renuncia de derechos constituidos a su favor y cuyo goce no fuere

exclusivamente personal. Artículo 1293 del Código Civil.

c) Pagos hechos en estado de insolvencia, por cuenta de obligaciones a

cuyo cumplimiento no podía ser compelido al tiempo de hacerlos. Artículo
1298 del Código Civil.

679. Legitimación procesal. Pueden ejercitar la acción revocatoria

únicamente los acreedores cuyos créditos (acreedurías) fueren anteriores
al acto o contrato cuya revocación se pretende. La revocación sólo será
declarada en interés de los acreedores que la hubiesen pedido y hasta el
importe de sus créditos. Artículos 1290, párrafo primero; y 1294 del Código
Civil.

680. Efectos jurídicos:

Una vez firme la sentencia que declara con lugar la acción revocatoria, se
producen los efectos jurídicos siguientes:

a) Los bienes se devolverán por quien los adquirió de mala fe, con todos
sus frutos; o se indemnizará por daños y perjuicios al acreedor, cuando la
restitución de dichos bienes no fuere posible. Artículo 1296 del Código
Civil.

b) Quedan sin efecto, y consecuentemente deben ser restituidos, con sus

respectivos intereses en caso de mala fe de quien los recibió, los pagos que
el deudor hizo en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo
cumplimiento no podía ser compelido en el momento en que los efectuó.

c) Queda sin efecto la renuncia que el deudor hizo de derechos constituidos

a su favor y cuyo goce no fuere exclusivamente personal.

En síntesis, se restituye el statu quo ante, pues lo que se busca es que el

deudor recobre la solvencia dolosamente perdida, y vuelva a tener
suficiente patrimonio enajenable que permita la efectividad de la acción de
cobro que el acreedor quiera ejercitar.

681. Teoría de la inoponibilidad. Si efectivamente como consecuencia de la

sentencia que declara revocado el contrato “los bienes se devolverán por el
que los adquirió de mala fe, con todos sus frutos”, habrá el riesgo de que
otros acreedores embarguen los bienes que regresaron al patrimonio del
deudor antes de que lo haya hecho el que ejercitó la acción revocatoria. En
tal caso habría sido inútil su esfuerzo pues se frustraría su consiguiente
demanda de pago. Para evitar esa injusticia algunos autores opinan que la
revocación judicial no invalida el contrato para todas las personas, sino
únicamente con relación a quien ejercitó la acción revocatoria y hasta el
importe de su crédito. Esto significaría que el contrato impugnado sigue
válido frente a cualquier persona, excepto frente al que lo invalidó
mediante la acción revocatoria. Dicho de otra manera, los bienes seguirían
registrados a nombre del tercero que los adquirió, pero eso no afecta la
demanda de pago que formule quien previamente ejercitó la acción
revocatoria.

Para que sea posible la tesis referida, sería indispensable que la sentencia
dijese que el contrato impugnado se revoca únicamente en beneficio del
acreedor demandante y hasta el importe del crédito acreditado en el
proceso. De esa manera el contrato impugnado no sería oponible frente a
dicho acreedor, pero sí lo sería frente a cualquier otra persona.

Respecto de la tesis anteriormente referida Bejarano Sánchez 55, dice: “En

suma, la acción pauliana, que ha sido declarada procedente origina como
efecto fundamental una invalidez muy peculiar, la cual sólo alcanza al
deudor y al acreedor que demanda -un efecto relativo a su persona y hasta
el monto de su interés en juego- que no anula el acto en sí. Este continúa
válido y eficaz, produciendo sus consecuencias de Derecho para todas las
demás personas, es oponible a todos, salvo a aquél que lo ha combatido
con éxito: es una acción de inoponibilidad en relación con el acreedor que
la ejercitó y limitada al monto de su crédito.

Quizá hace referencia a la tesis que vengo exponiendo el párrafo segundo

del artículo 1294 del Código Civil cuando dice que: “La revocación sólo
será declarada en interés de los acreedores que la hubiesen pedido y
hasta el importe de sus créditos”; y talvez algo de eso inspiró al autor del
Anteproyecto de Código Civil cuando dijo en el numeral 6 del Libro V de la
exposición de motivos que: “La acción pauliana es una modalidad de la
rescisión, pero no produce el efecto absoluto de ésta sino tan solo un
efecto relativo. Favorece únicamente al acreedor que la ejercita y hasta el
monto de su crédito, dejando a salvo el derecho de los demás acreedores.
Si el deudor o el tercero demandado le paga o le garantiza a su satisfacción
el cumplimiento de sus obligaciones, el procedimiento termina porque
decae el derecho del reclamante. Consecuencia de lo anterior es que la
acción persigue ante todo el pago y subsidiariamente la invalidación”.

Admito mi simpatía por la tesis de la inoponibilidad anteriormente

reseñada, pero
también convengo en que puede ser arduamente discutible. Ante ello, sólo
queda esperar que una clara y sólida jurisprudencia siente de manera
definitiva el criterio obligatorio a seguir.

682. Caducidad de la acción revocatoria. De conformidad con el artículo

1300 del Código Civil, la acción revocatoria prescribe (debió haber dicho
caduca) en un año, contado desde la celebración del negocio o desde la
fecha en que se verificó el pago o se hizo la renuncia del derecho.
683. Carácter Privado. La referida limitación en el tiempo, unida a las
circunstancias de que únicamente pueden ejercitarla los acreedores cuyo
crédito fuere anterior, que el juez solo puede sustanciarla a petición de
parte, así como que puede caducar, evidencian que la acción revocatoria es
de carácter eminentemente privado.

684. Cese de la acción revocatoria. Según el artículo 1295 del Código Civil
“La acción revocatoria cesará luego que el deudor satisfaga su deuda o
adquiera bienes con qué poder cubrirla. La persona a quien se hubiesen

55
Sánchez Bejarano, Manuel. Ob. Cit. Página 351.
enajenado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los
acreedores satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado”.

La acción revocatoria, reitero, busca restablecer la solvencia del deudor,

con el propósito de que pueda ser eficaz la acción de cobro que pretende
ejercitar el acreedor. Ahora bien, si el acreedor logra la satisfacción de su
crédito por cualquiera de las formas que indica la norma antes transcrita,
carece de sentido continuar con el ejercicio de la acción de revocación.

685. Diferencia entre simulación absoluta y revocación por fraude a

acreedores. En la simulación absoluta todo es fingido, es mentira, nada es
real. Por consiguiente, lo que se persigue es que el juez lo compruebe y
declare nulo el contrato por no haber existido nunca. En la acción
revocatoria por fraude a acreedores, hay actos o contratos reales,
verdaderos, que el deudor ha celebrado con terceras personas, en perjuicio
y fraude de los intereses del acreedor. Lo que se busca, entonces, es que el
juez revoque, por fraudulentos, esos actos o contratos. De lo expuesto se
desprenden importantes diferencias entre la acción de simulación absoluta
y la acción revocatoria.

686. Diferencias entre la acción de simulación absoluta y la acción

revocatoria:
a) La acción de simulación es de nulidad absoluta por inexistencia del
contrato. La acción revocatoria es de derogación de un contrato existente,
pero fraudulento.
b) La acción de simulación absoluta puede ejercitarla cualquier tercero que
acredite interés jurídico. La acción revocatoria es exclusiva de los
acreedores con derecho anterior.
c) El demandante de la acción de simulación no está obligado a probar
mala fe de ninguno de los simuladores. El demandante de la acción
revocatoria debe probar mala fe del deudor y del tercero adquiriente, salvo
que la enajenación a favor del tercero hubiere sido gratuita.
d) El demandante de la acción de simulación no está obligado a probar
haber sufrido daño o perjuicio. El demandante de la acción revocatoria
debe probar el perjuicio que le causa el contrato cuya revocación
pretende.
e) Los demandados en la acción de simulación no pueden hacer cesar la
acción pagando el crédito del demandante. Los demandados (deudor y
tercero adquiriente) de la acción revocatoria sí pueden hacerla cesar
pagando íntegramente el crédito de los acreedores demandantes.
f) La sentencia que declara simulado el contrato lo convierte en nulo en su
totalidad. La sentencia que declara revocado el contrato puede dejar sin
efecto todo el contrato, o únicamente una parte del mismo. Respecto de
esto último el párrafo segundo del artículo 1294 del Código Civil puntualiza
que: “La revocación sólo será declarada en interés de los acreedores que
la hubiesen pedido y hasta el importe de sus créditos”.
g) La acción de simulación absoluta no caduca (no prescribe dice
incorrectamente el Código Civil). La acción revocatoria caduca (prescribe,
según el Código Civil), por el transcurso de un año contado desde el día de
la celebración del acto o del contrato cuya revocación se pretende.

687. Dificultades de la acción revocatoria. La acción revocatoria presenta

las dificultades procesales siguientes:

a) La exigencia de que el acreedor demandante pruebe la mala fe del

deudor y del tercero adquiriente. Esto es a veces sumamente difícil, sobre
todo en cuanto al tercero, tomando en consideración que de conformidad
con el párrafo primero del artículo 1148 del Código Civil: únicamente
perjudicará a tercero lo que aparezca inscrito o anotado en el registro (de
la propiedad).

b) El corto tiempo que concede la ley para ejercitar la acción (un año). Si
se toma en cuenta que lo que se busca es que se deje sin efecto actos o
contratos dolosos, fraudulentos, del deudor y de terceros, resulta
incomprensible por qué el plazo para demandar es tan corto.

CAPITULO VII: REVISIÓN DEL CONTRATO.

688. Doctrinariamente se concibe esta última forma de ineficacia del

contrato como la posibilidad de que, a petición de parte interesada, el juez
someta a estudio el negocio o contrato válido y vigente, para: a) Modificarlo
en las cláusulas o pactos que, por razones imprevistas o inevitables, se
tornaron excesivamente onerosas para el deudor; b) Dejarlo en suspenso
en tanto desaparecen o se atenúan las circunstancias de hecho que
originaron el excesivo gravamen o detrimento económico del deudor. El
Código Civil no se circunscribe a la imprevisión, sino permite la revisión del
contrato también por otros motivos.

689. Posición del Código Civil. El Código Civil permite, a mi juicio, la

revisión contractual, en los casos siguientes:

a) En el contrato de mutuo o préstamo de dinero. El artículo 1948 al efecto

dice: “Las partes pueden acordar el interés que les parezca. Cuando la tasa
de interés pactada sea manifiestamente desproporcionada con relación al
interés corriente en el mercado, el juez podrá reducirlo equitativamente,
tomando en cuenta la tasa indicada en el artículo 1947 y las circunstancias
del caso”. Es obvio, que para analizar las circunstancias del caso,
determinar si la tasa de interés pactada es desproporcionada en
comparación con la tasa de interés corriente en el mercado, y decidir su
reducción, el juez debe revisar el contrato.

b) En el caso del donante que desmejora de fortuna y desea reducir la

donación en la parte necesaria para sus alimentos. Artículo 1876. Es obvio
pensar que, en tal caso, si no llega a un acuerdo con el donatario, tendrá
que pedirle al juez competente que revise el contrato de donación con
vistas a reducir el monto de lo donado.
c) En el caso de la llamada imprevisión. Aplicando la denominada doctrina
de la cláusula rebus sic stantibus, el artículo 1330 establece que: “Cuando
las condiciones bajo las cuales fuere contraída la obligación cambiaren de
manera notable, a consecuencia de hechos extraordinarios imposibles de
prever y de evitar, haciendo su cumplimiento demasiado oneroso para el
deudor, el convenio podrá ser revisado mediante declaración judicial”.

690. La revisión del contrato, expresamente establecida en la norma

anteriormente transcrita, puede dar como resultado: reducción de
intereses o monto de amortizaciones de capital, ampliación de plazos, o
cualquiera otra medida que alivie la situación involuntaria del deudor.
Puede llegarse, incluso, a la suspensión del contrato, hasta en tanto
cambien o mejoren las circunstancias desfavorables para el deudor.

La suspensión del contrato es una medida sumamente discutida.

Reconozco sus dificultades y la inseguridad que puede originar para el
acreedor. Sin embargo, queda claro que el legislador la tuvo en cuenta si se
advierte que en el numeral 12, párrafos segundo, tercero y cuarto (Libro V)
la exposición de motivos del Código Civil dice: “Los hechos a que se refiere
este artículo, imposibles de preverse o de evitarse, podrían confundir el
acontecimiento con el caso fortuito o fuerza mayor y objetarse la inutilidad
de esta nueva figura jurídica. Pero es distinta la imposibilidad que
contempla este precepto de la que resulta por la ocurrencia del caso
fortuito o de fuerza mayor. En aquella, la ejecución de la obligación es
posible para el deudor pero en un plazo incierto, que evidentemente
excede del plazo convenido, o puede realizarse la obligación, pero con tan
grave sacrificio económico del deudor que lo dejaría en la ruina. Las graves
circunstancias que motivan la imposibilidad de cumplimiento deben ser
probadas en juicio por el deudor a fin de que el juez pueda hacer la
declaración que proceda. Si se declara la suspension indefinida puede
ser exigida nuevamente la obligación cuando desaparezcan los motivos, y
en tal supuesto, se deberá al cambio favorable de las circunstancias”.

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