ACTO ADMINISTRATIVO Y REGLAMENTO

ACTO INSTITUCIONAL

POR LAURA MONTI

Abogada egresada de la UBA. Master en Derecho administrativo de la UA. Docente en las Universidades Austral,
Católica Argentina y Católica de Cuyo. Colaboradora y coautora de varios libros y autora de diversos artículos sobre
la especialidad. Actualmente, se desempeña como secretaria letrada de la C.S.J.N.

I. ACTO INSTITUCIONAL Y ACTO DE GOBIERNO O POLÍTICO

El tema para considerar nos introduce en el problema de la justiciabilidad de ciertas
decisiones de los órganos del Estado y se halla vinculado a las llamadas cuestiones
políticas no justiciables. Ello es así pues, tradicionalmente, los denominados actos
institucionales, que tienen por objeto finalidades superiores o trascendentes para el
funcionamiento del Estado,1 han sido considerados exentos de control por el Poder
Judicial.
Los citados actos son “producto de la llamada función gubernativa o política y engloban
la actividad de los órganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que
hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución,
tanto en el plano del Derecho público interno como en el concerniente al Derecho
internacional público”2. Pueden considerarse incluidos en esta categoría los actos rela-
cionados con la dirección de la política exterior, la impulsión de la actuación de órganos
del Estado y la adopción de decisiones institucionales en circunstancias de crisis.
Resulta claro que es necesario restringir al máximo posible la lista de estos actos,
exentos del control judicial, fin para el cual resulta particularmente útil la teoría del
acto institucional tal como fue diseñada por Marienhoff, quien redujo la esfera de los
actos no justiciables, al distinguir entre actos institucionales propiamente dichos, no
justiciables y actos de gobierno o políticos, que no quedan fuera del control judicial.3

1
Marienhoff. Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. II , 3° edición actualizada, Buenos Aires, 1988,
p. 692.
2
Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, T. II, 6° edición actualizada, Buenos Aires, 1998, p. 70 y sigs.
3
Por su parte, Mairal sostiene que todos los actos del Poder Ejecutivo que afecten los derechos de los habitantes
serán, en principio, judicialmente revisables. Concluye en que existe “una categoría de actos emanados del
Poder Ejecutivo que no están sujetos a la Ley de Procedimientos Administrativos: son aquellos en los que la
relación entre los dos poderes políticos es de coordinación y en los cuales la intervención del Congreso, si cabe,
sólo es válida respecto de las cuestiones que la misma Constitución deja libradas a su reglamentación y siempre
que con ello no se impongan al Poder Ejecutivo restricciones que la Constitución no establece ni expresa ni
implícitamente. Estos actos pueden ser anulados en sede judicial, a pedido de quien esté legitimado para ello,
si incurren en violación de la Constitución o, dentro de los límites mencionados, de la ley aplicable. Será quizás
proclive a confusión llamarlos actos de gobierno (otros nombres posibles, como acto constitucional o acto ejecu-
tivo también pecan en este sentido), pero su régimen será, de todos modos, diferenciable del de los actos
administrativos. Frente a ellos, el tribunal se limitará a constatar su existencia y los confrontará con las cláusulas
constitucionales y, en su caso, legales, aplicables, pero no los sujetará a las disposiciones de la L.P.A.” (Mairal,
Héctor, Control judicial de la Administración Pública, T. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 503 y sigs., esp. p.
509; V., también, Barraza, Javier y Fabiana Schafrik, “Los actos de gobierno y los actos institucionales”, Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nro. 237, p. 20 y sigs.).
LAURA MONTI

Con el fin de aclarar este punto, recordemos que el profesor Marienhoff sostiene que los
actos de gobierno o políticos no están, a diferencia de los institucionales, exentos de
control judicial, pues el particular puede ser parte interesada, en tanto sus efectos inci-
dan, directa e inmediatamente, en su esfera jurídica. De ello deriva que la invocación,
en esos casos, de la existencia de una cuestión política en modo alguno puede sanear la
violación de preceptos y garantías constitucionales. Hace hincapié en la necesidad de la
distinción, a fin de no aplicar a los actos de gobierno o políticos reglas que no les atañen
por ser propias de los actos institucionales.4
En la misma orientación, García de Enterría dice: “[…] sólo pueden ser manifestación
de la función política” (en nuestro entendimiento, los actos institucionales) “[…] las
grandes decisiones que afectan al Estado como un todo, medidas de conjunto relativas
a la seguridad interior del Estado o a la organización militar en general, pero no simples
actos administrativos típicos que afecten a una o varias personas”5.
Entre los constitucionalistas, Bidart Campos se pronuncia por la justiciabilidad plena de
las cuestiones políticas y, respecto de una de ellas en particular –la relativa a los proce-
dimientos en los juicios políticos–, sostiene: “[…] la índole política de la cuestión [...]
no puede inhibir la defensa de garantías constitucionales federales ni su juzgamiento
judicial, cuando personas individuales que las reputan afectadas, las reclaman por las
vías procesales pertinentes”6.
En el ámbito de la jurisprudencia, con relación a un acto institucional como es la decla-
ración del estado de sitio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que lo
que puede examinar el Poder Judicial es la legitimidad del marco en el que se lo declara,
la competencia del órgano que lo establece y lo que hace a la validez constitucional de
la disposición y, en concreto, ha analizado la legitimidad de la detención de una persona
dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la situación de crisis, deten-
ción que, según expresó, debía guardar razonable relación con la autorización legal de la
que emanaba pues, en caso contrario, los jueces pueden y deben amparar al habitante
afectado mediante el control de razonabilidad.7
Como se advierte, en estos casos, no existe solamente un problema de relación entre
órganos políticos o de actuación de uno de ellos en su ámbito de competencia constitu-
cional, sino que se produce la emisión de actos que afectan a un particular en forma
directa.
En conclusión, los actos de gobierno o políticos, a diferencia de los institucionales, son
impugnables judicialmente, pues todos los actos estatales que afecten la esfera jurídica
de los particulares deben serlo.

4
Marienhoff, M., op. cit., T. II, p. 763 y sigs.; en el mismo sentido, Cassagne, J. C., Derecho Administrativo,
op. cit., T. II, p. 70 y sigs.
5
Aranda Álvarez, Elviro, Los actos parlamentarios no normativos y su control jurisdiccional, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, pp. 117-118.
6
Bidart Campos, Germán, “Una cuestión no judiciable que ha desaparecido: El enjuiciamiento político”, El
Derecho, 128-465.
7
C.S.J.N., 03-12-85, “Granada”, La Ley, 1986-B, p. 213, con nota de Miguel Padilla, “Estado de sitio y
control de razonabilidad”.
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Algunos autores han señalado que la cuestión relativa a la no justiciabilidad de los actos
institucionales y, en cambio, la justiciabilidad de los actos de gobierno se limitan a un
problema de legitimación, pues nadie está habilitado para impugnar un acto institucional
y generar así un caso o causa judicial. Estas reflexiones se relacionan, justamente, con
los efectos que los actos citados ocasionan, y, de esa forma, el acto institucional no es
impugnable porque no afecta a ningún particular en forma directa o inmediata, a dife-
rencia de lo que sucede con el acto de gobierno al que, por esa razón, no corresponde
excluir del control judicial.8
Cabe, por último, señalar que el hecho de que el acto institucional no esté sujeto a
control judicial no implica que su dictado y su contenido no deban encuadrarse en el
marco de juridicidad en el que han de emitirse todos los actos de los poderes públicos
y, en consecuencia, que se sujeten, el acto y sus órganos emisores, a control político. En
este sentido, se ha dicho que en los Estados constitucionales contemporáneos, la acti-
vidad política está constitucionalizada, normativizada, lo que no implica que ella deba
ser judicializada, sino que supone que la Constitución presenta un marco material al
que deben adecuarse los órganos políticos si quieren desarrollar su actividad conforme
a sus normas.9
Nos centraremos en tres supuestos en los que los conceptos reseñados se entremezclan
y que han dado lugar a pronunciamientos recientes de los tribunales.
Estos son: a) las decisiones del Consejo de la Magistratura o de otros órganos estatales
en los procesos de selección de magistrados; 2) las decisiones adoptadas en los juicios
políticos y jurys de enjuiciamiento, y 3) los procesos de reforma constitucional.
1) Selección de magistrados
Se plantea el problema de la justiciabilidad de las decisiones de los Consejos de la
Magistratura u otros órganos similares, en el proceso de selección de jueces, incluso,
respecto de la terna o lista propuesta a los órganos políticos que serán los que, en
definitiva, elegirán a los candidatos, como así también de las decisiones de los órganos
políticos en las correspondientes designaciones.
Un aspecto para destacar es la apertura indudable de la legitimación de los particulares
afectados en estos supuestos, acordada por los tribunales. Así ha sucedido en casos
sometidos a decisión de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires,
que determinó que era justiciable una decisión del Consejo de la Magistratura provincial
por el que una postulante en un concurso había perdido su condición de tal. La Corte
local sostuvo que, en principio, las decisiones del Consejo son justiciables, pero con
determinados alcances. En este sentido, entendió que no le competía evaluar y calificar

8
En este entendimiento, el proyecto de Código Contencioso Administrativo de la Nación, presentado ante el
Senado Nacional en 1998, establece una lista de actos institucionales y dispone que la competencia conten-
cioso administrativa no procederá respecto de ellos y que está compuesta por los siguientes actos: declaración
de guerra, celebración de tratados internacionales, intervención federal a las provincias o a la ciudad de
Buenos Aires, declaración del estado de sitio y nombramiento de jueces de la C.S.J.N. Distingue, sin embargo,
la situación en la que se susciten controversias con motivo de los efectos o consecuencias de los respectivos
actos de ejecución, como asimismo el juzgamiento de las indemnizaciones que en cada caso correspondan
(Art. 4°).
9
Aranda Álvarez, op. cit., p. 127.
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los antecedentes y exámenes de oposición de los postulantes a ocupar cargos de jueces

e integrantes del Ministerio Público ni elevar ternas al Poder Ejecutivo para efectuar las
designaciones, pero sí asegurar el respeto de la garantía de defensa, el debido proceso
y los mecanismos que la Constitución, la ley y el reglamento imponen a ese órgano
específico para materializar la selección dentro de las competencias propias y con las
formalidades que su ejercicio requiere.10
Por su parte, en el caso “Spisso” sometido a decisión de la justicia en lo contencioso
administrativo y tributario de la ciudad de Buenos Aires,11 el actor solicitó la declaración
de nulidad de la decisión legislativa por la cual se rechazó su pliego elevado oportuna-
mente por el Consejo de la Magistratura. Invocó, fundamentalmente, la afectación de su
derecho de defensa, pues la Legislatura se basó, para actuar como lo hizo, sobre una
denuncia anónima por la que se le imputaban al postulante supuestas irregularidades
en el desempeño de su profesión de abogado. Entre otros argumentos de defensa, la
Legislatura sostuvo que el acto era institucional y por ello no controlable.
El juez de primera instancia desestimó esta argumentación al sostener que, si bien el
amparista no era titular del derecho a una resolución en sentido afirmativo por parte de
la Legislatura en relación con su postulación como camarista, sí lo era a un debido
proceso adjetivo y al ejercicio del derecho de defensa en juicio. Citó la decisión del
Tribunal Superior de Justicia en la causa “Partido Justicialista”, según la cual la evolu-
ción jurisprudencial en materia de revisión de actos legislativos no es en absoluto ca-
sual, sino que es consecuencia del descrédito teórico en el que han caído nociones tales
como cuestión política no justiciable, acto de gobierno o acto institucional, en la medi-
da en que han sido empleadas como excusa para excluir de la revisión judicial a actos
de los poderes políticos, aun cuando éstos afectaran derechos y garantías constituciona-
les.12
El pronunciamiento fue confirmado en fecha reciente por la Sala I de la Cámara del
fuero local13 que, al entender vulnerado el derecho de defensa del actor, ordenó a la
Legislatura que procediera a tratar nuevamente su propuesta como camarista, mediante
el procedimiento establecido en la ley local de audiencias públicas. El tribunal conside-
ró que, frente a la presentación de la aludida denuncia en contra del postulante con
posterioridad a la celebración de la audiencia pública en que se evaluó su designación,
la Legislatura debió darle traslado de la impugnación presentada, convocar luego a una
nueva audiencia pública y, eventualmente, rechazar el pliego con sustento en su
inidoneidad.
Creemos que la pauta para seguir en estos casos debe ser la siguiente: amplio control de
las decisiones de los órganos que intervienen en el proceso de selección y designación
de los jueces y funcionarios cuando se trata de evaluar si se ha respetado el debido
proceso adjetivo de los participantes en los concursos, así como en los supuestos en que
se alegue manifiesta arbitrariedad en la decisión adoptada, es decir, irrazonabilidad en
el ejercicio de la discrecionalidad de los órganos intervinientes.

10
S.C.B.A., 16-02-99, “Riusech”.
11
Sentencia del 29-10-00.
12
Sentencia del 14-07-99.
13
Sentencia del 08-05-01.
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En este sentido, Comadira opina: “[…] la terna propuesta por el Consejo de la Magistra-
tura al Poder Ejecutivo –vinculante según dispone el Art. 14, inc. 2, de la Constitución–
en tanto afecte derechos subjetivos o intereses legítimos de quienes se han presentado
al concurso, resultará susceptible de control judicial pleno en sus elementos reglados”,
en lo que hace al núcleo discrecional de la decisión, también podrá controlarse si la
decisión es razonable.14
2) Decisiones adoptadas por los órganos que intervienen en los juicios políticos y jurys de
enjuiciamiento de magistrados y funcionarios
En sentido similar, son controlables las decisiones de los órganos que intervienen en los
juicios políticos y los jurados de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios cuando
se alteren las reglas de procedimiento que en ellos se deben seguir.
Al respecto, conforme la jurisprudencia de la C.S.J.N., en tanto puedan verse afectadas
garantías constitucionales del afectado, en especial, el debido proceso adjetivo (Art.
18), las decisiones adoptadas en estos juicios quedan sujetas a control judicial.
No es controlable, en cambio, en la fase inicial del procedimiento, la resolución que
dispone el sometimiento a juicio político, habida cuenta de que su apreciación compete
constitucionalmente al Senado de la Nación, constituido en tribunal15 y, a partir de la
reforma constitucional, al Consejo de la Magistratura, ni lo atinente a la interpretación
de la Constitución en orden a las causales de destitución por juicio político y la aprecia-
ción de los hechos materia de acusación a la luz de dicha exégesis.16
Tampoco lo es, en la fase final de aquél, la subsunción de los hechos imputados en las
causales previstas para la destitución y la valoración de las circunstancias de la causa,
inclusive la evaluación de la prueba,17 que quedan reservadas a la apreciación definitiva
del órgano que dispone la remoción18. Ello es así porque “la Constitución ha delegado
en ambas Cámaras del Congreso la apreciación discrecional de las circunstancias que
concurran en cada caso concreto, a fin de evaluar la conducta del funcionario”19.
Un problema especial se produce en lo relativo a la decisión final del jurado de enjuicia-
miento de jueces federales, salvo los de la C.S.J.N., debido a la reforma de 1994, que
estableció, en el Art. 115 de la Constitución Nacional, que el fallo de los jurys será
irrecurrible.20 Cabe recordar, sobre este punto, que la Ley N° 24.309 –por la que se
declaró la necesidad de la reforma constitucional– fijó dos límites infranqueables a la
actividad de la Convención Constituyente, esto es:

14
Comadira, Julio, “La ubicación institucional del Consejo de la Magistratura y el control judicial de algunas
de sus decisiones”, Jornadas Internacionales sobre el Consejo de la Magistratura, organizadas por el Ministe-
rio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1999, p. 173.
15
C.S.J.N., 23-02-94, “Rodríguez”.
16
C.S.J.N., Fallos: 316:2.940.
17
C.S.J.N., Fallos: 317:1.098.
18
Cfr. Bidart Campos, Germán, “Dos caras del enjuiciamiento político: lo que es decisión definitiva del órgano
competente y lo que es judicialmente controlable”, comentario al fallo de la C.S.J.N. in re “Torrealday”, del
02-11-95, La Ley, 1996 C-534.
19
Armagnague, Julio, Juicio politico y jurado de enjuiciamiento, Buenos Aires, 1995, p. 118.
20
Art. 41 del Reglamento Procesal del jurado de enjuiciamiento de magistrados de la Nación: “Contra el fallo
del Jurado sólo procederá el pedido de aclaratoria, el que se deberá interponer ante el Jurado dentro de los
tres días de notificado”.
LAURA MONTI

a) La nulidad de todos los agregados que realizara apartándose de la competencia es-

tablecida en los Arts. 2° y 3° de la Ley N° 24.309, que no hacen referencia a la
irrecurribilidad de las decisiones de los jurys;
b) La imposibilidad de que se introdujeran modificaciones en las declaraciones, dere-
chos y garantías contenidos en el capítulo único de la primera parte de la Constitución
(Arts. 6° y 7°).
Se deriva de ello que, si se entendiera al fallo como absolutamente irrecurrible ante un
tribunal de justicia, se quebrantarían las garantías del debido proceso, de defensa en
juicio y de juez natural, violando el Art. 18 de la Constitución Nacional y el principio de
la tutela judicial efectiva contenido en varios de los pactos internacionales de derechos
humanos (a los que se otorgó jerarquía constitucional mediante el Art. 75, inc. 22, de
la C.N.).
Esta norma puede hallar quicio constitucional si se entiende que la irrecurribilidad sólo
se dará si se respetaron, en el trámite de enjuiciamiento de los magistrados, el derecho
de defensa de modo de no convertir, en nombre de la división de poderes, la autonomía
provincial o el carácter político del juicio, a los sujetos sometidos al jurado de enjuicia-
miento en los ciudadanos más desprotegidos en sus garantías.21
3) Procesos de reforma constitucional
En este campo, se plantea la justiciabilidad de:
a) La decisión preconstituyente, esto es, el acto del Congreso de la Nación que declara
la necesidad y el contenido de la reforma constitucional; y
b) La actuación del poder constituyente derivado, que hace efectiva la reforma constitu-
cional.
En el primer caso, puede verificarse judicialmente el cumplimiento de las pautas del
Art. 30 de la Constitución Nacional. No se pueden controlar, en cambio, el juicio de
valor político que formula el Congreso acerca de la necesidad de la reforma ni el conte-
nido sustancial del acto que declara la necesidad de la reforma, aunque se proyecte
sobre una cláusula pétrea, pues la Convención Reformadora puede, en definitiva, respe-
tar el texto o espíritu de esa reforma.
Un supuesto en el que se planteó el control de la actividad preconstituyente se registra
en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Polino” de 1994.22
En ella, dos diputados nacionales iniciaron acción de amparo y plantearon la nulidad
del proceso que derivó en la sanción de la Ley N° 24.309, que declaró necesaria la
reforma de la Constitución Nacional, y del decreto de promulgación de la ley que fijó la
fecha para la elección de convencionales constituyentes, pues sostuvieron que estable-

21
María Jeanneret de Pérez Cortés entiende que podría salvarse la invalidez de la norma cuestionada acordan-
do al particular afectado la posibilidad de interponer la acción de amparo (“Reflexiones acerca de la remoción
de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación”, RAP, 111, p. 11).
Sobre el tema, hemos opinado en el trabajo “El juicio político y los jurados de enjuiciamiento de magistrados
y funcionarios”, Función política de la Corte Suprema (obra en homenaje a Julio Oyhanarte), Buenos Aires,
2000, p. 179.
22
Fallos: 317:335, con comentario de Gelli, María Angélica, “Reforma constitucional, control judicial y
proceso democrático”, La Ley, 1994 C-291.
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cía un modo de votar el núcleo de coincidencias básicas, violando las atribuciones de

los convencionales constituyentes.
La mayoría de la Corte intentó dilucidar, en primer lugar, si existía caso, causa o contro-
versia por la existencia o no de un interés afectado de los apelantes y desechó el recurso
pues entendió que aquéllos no habían sustentado debidamente sus agravios. En disi-
dencia, Boggiano sostuvo que estaba comprometido el derecho de los diputados para
concurrir con su voto a la formación de las mayorías requeridas. Por su parte, Fayt
entendió vulnerado el derecho fundamental de los ciudadanos a que la Constitución se
mantuviera. Moliné O´Connor desestimó la existencia de agravio, pero no porque los
peticionantes carecieran de un derecho comprometido, sino porque tal derecho no se
había vulnerado por la acción del Congreso. Nazareno sostuvo la falta de legitimación de
los amparistas, que invocaron su calidad de ciudadanos y representantes del pueblo.
Corresponde rescatar de este fallo que todos los jueces entendieron, entonces, que la
cuestión propuesta –validez de la actividad preconstituyente del Congreso– era justiciable,
aun cuando la mayoría desestimó la procedencia del recurso.
En estos casos, como señalamos al comienzo, una de las cuestiones implicadas se
refiere, directamente, a la determinación de la legitimación activa y de qué modo ésta
se liga a la existencia de caso concreto –partes adversarias– y agravio subjetivo de
quienes intentan enervar el control judicial. Esta cuestión se aprecia con claridad en las
sentencias de la C.S.J.N. en las causas “González Bergez”23 y “Gascón Cotti”,24 en las
que el Alto Tribunal consideró no arbitrarias las decisiones de la Suprema Corte de la
provincia de Buenos Aires por las que se entendió que los actores no poseían, en su
carácter de ciudadanos electores con domicilio en el territorio de la provincia, la condi-
ción de parte interesada exigida por el Art. 149, inc. 1, de la Constitución local para
demandar la declaración de inconstitucionalidad de una ley por la que se dispuso refor-
mar la Constitución local y convocar a un plebiscito para que el pueblo de la provincia se
pronunciara al respecto.
En cuanto al segundo objeto de control, esto es, el acto constituyente propiamente
dicho, emanado de la Convención, pueden verificarse los aspectos formales y los sus-
tanciales sólo si se modifican las cláusulas pétreas establecidas por el poder constitu-
yente originario o si la Convención se aparta del temario establecido por el Congreso y
modifica cláusulas de la Constitución cuya reforma no fue declarada necesaria.25
La justiciabilidad de estas cuestiones fue afirmada en la causa “Ríos” de 1993,26 en la
que la Corte, si bien no entró a considerar un planteo de nulidad de la reforma constitu-
cional provincial por entender que se trataba de cuestiones de Derecho público local,
señaló: “[…] de ningún modo los poderes conferidos a la Convención Constituyente
pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los
términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia”.

23
Fallos: 313:588.
24
Fallos: 313:594.
25
Badeni, Gregorio, “Constitucionalidad de la reforma constitucional”, La Ley, 1998 D-doctrina-1204.
26
Fallos: 316:2.743.
LAURA MONTI

El control material del texto sancionado por la Convención Constituyente se ejerció

ampliamente en el caso “Fayt”,27 en el que la Corte resolvió la causa iniciada por uno de
sus miembros, quien planteó la inconstitucionalidad de la norma, introducida por la
reforma de 1994, conforme la cual los jueces pierden su inamovilidad al cumplir 65
años de edad.
El Alto Tribunal sostuvo que existía una causa judicial, pues el actor invocó ante el
Poder Judicial la protección de un derecho, el de mantener la inamovilidad en el cargo
de juez de ese Tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para
entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo con el alcance que le reconocía la
garantía. No obstaba a lo afirmado –señaló– la circunstancia de que lo atinente al con-
tenido de una reforma constitucional hubiera sido atribuido válidamente a un poder
distinto del Judicial, pues, aun en tal hipótesis, siempre este último Poder, a la luz de
la Constitución, incluso en los supuestos en que la interpretación constitucional lleve a
encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras
ramas del gobierno, está habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de
dicha naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los límites de ésta y de acuerdo con
los recaudos que le son anejos.
Entendió que el Congreso, en ejercicio de su función preconstituyente, no habilitó una
modificación a la garantía de inamovilidad de los magistrados judiciales a partir del
cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan sustancial no reco-
nocía habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivaban de la expresa
atribución de reformar, en los términos del apartado I del Núcleo de Coincidencias
Básicas incorporado a la Ley N° 24.309, el régimen de designación ni jamás podía
entenderse como implicada en una mera adecuación o actualización de las facultades
del Poder Ejecutivo. Concluyó en que el Art. 99, inc. 4, de la Constitución Nacional no
podía aplicarse al actor por contener un vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse
configurado un manifiesto exceso en las facultades de las que disponía la Convención,
conforme el procedimiento reglado por el Art. 30 y lo dispuesto en la declaración de
necesidad instrumentada mediante la Ley N° 24.309.
Dejó en claro que la sentencia no comportaba un pronunciamiento sobre aspectos de
naturaleza sustancial concernientes a la conveniencia o inconveniencia de la norma
impugnada –juicio que no estaba incluido en las atribuciones propias del Poder Judi-
cial–, sino en la comprobación de que aquélla fue fruto de un ejercicio indebido de la
limitada competencia otorgada a la convención reformadora.

27
Fallos: 322: 1.616. En Fallos: 322:2.272, hizo lugar a la medida de no innovar solicitada por un juez de la
Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe, en el marco de una demanda dirigida a obtener la
declaración de inconstitucionalidad del Art. 88 de la Constitución local, por el que se dispone que los magis-
trados y funcionarios del Ministerio Público son inamovibles mientras conserven su idoneidad física, intelec-
tual y moral y el buen desempeño de sus funciones, y que cesa su inamovilidad a los 65 años de edad, si están
en condiciones de obtener jubilación ordinaria. La prohibición de innovar se dirigió a las medidas que pudiera
adoptar el Poder Ejecutivo local fundado en esa norma y con relación al actor. En Fallos: 322: 1.256, hizo
lugar a una demanda por el mismo motivo y declaró la inconstitucionalidad de la citada disposición.
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II. CONCLUSIÓN
El acto institucional debe entonces ser adecuadamente distinguido del acto de gobier-
no, que afecta derechos individuales, en tanto este último es controlable judicialmente
a diferencia del primero, que no lo es. De hecho, según hemos visto en casos específi-
cos, la tendencia jurisprudencial se dirige a una apertura cada vez mayor de la
justiciabilidad de cuestiones que, otrora, podrían haber sido consideradas políticas.
Correspondería, en aras de la más amplia defensa en juicio de la persona y sus dere-
chos, considerar como actos institucionales exentos del control judicial solamente a los
que impliquen relaciones del Gobierno con otros órganos constitucionales y a los dicta-
dos en el marco de las relaciones internacionales, aunque en este último ámbito con
una reducción significativa,28 ya que debe conceptualizarse como acto de gobierno o
político –en la terminología de Marienhoff– y, en consecuencia, controlable judicial-
mente el tratado que, por su naturaleza, pueda o deba incidir directamente en la esfera
jurídica del habitante o de las personas jurídicas –sean públicas o privadas– dando lugar
a que éstas impugnen jurisdiccionalmente la aplicación del tratado en cuestión.29 De
igual manera serán cuestionables los acuerdos internacionales cuando hayan existido
vicios formales o de procedimiento en su sanción, en los casos en que se produzca esta
afectación directa de derechos de los particulares, ya que “a la par del retroceso de la
vigencia de la doctrina de las cuestiones políticas por un lado y, en concreto, del avance
jurisprudencial en materia de control judicial del procedimiento de sanción de las leyes
por otro, siempre que se encuentre lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo,
el control judicial” del tratado será procedente.30

28
García de Enterría así lo recuerda en Democracia, jueces y control de la Administración, 5° edición amplia-
da, Madrid, Civitas, 2000, p. 276 y sigs.
29
Marienhoff, op. cit., T. II, 1966, p. 768. Comparten esta postura Vanossi, Jorge y Alberto Dalla Vía, Régi-
men constitucional de los tratados, 2° edición, Buenos Aires, 2000, p. 232.
30
Galeano, Juan, “Los acuerdos ejecutivos y la actividad administrativa”, tesina inédita elaborada para apro-
bar el Master en Derecho administrativo de la Universidad Austral, año 2001, p. 42.