El Derecho Administrativo y el Derecho Civil
Diferencias entre los contratos de uno y otro ordenamiento
Contrato de obra pública (ley 13064)
Concepto: Toda construcción o
trabajo que se ejecute con fondos del
Tesoro de la Nación, a excepción de
los efectuados con subsidios referidos
por ley especial y las construcciones
militares (art. 1°)
Dirigido a la satisfacción de un interés
público, en forma directa e inmediata
(fundamento de las cláusulas
exorbitantes)
Una de las partes es la Administración
Pública actuando como tal (función
administrativa).
Procedimiento de selección del
contratista obligatorio (licitación
pública). La elección queda sujeta al
cumplimiento de procedimientos y
requisitos impuestos rigurosamente.
El contrato administrativo deriva de
una serie concatenada de actos
regidos por la LNPA.
Contrato de locación de obra pública
art. 1493 CC.: Contrato en virtud del
cual una de las partes se compromete
a realizar una obra y la otra a pagar
por ella un precio en dinero (se
interpreta de una manera más amplia que la
sola realización de una obra material,
comprendiendo las obras intelectuales)
Dirigido a la satisfacción de un
interés privado.
Contrato entre privados. También la
administración cuando no cumple su
función específica.
Libre elección del contratista
(autonomía de la voluntad). El
contrato privado puede aparecer por
“generación espontánea”.
Contrato bilateral de prestaciones
recíprocas de tracto sucesivo y
oneroso, donde el contratista queda
sometido a una relación de
subordinación respecto de la
administración, quien actúa con
prerrogativas y potestades que le son
propias (vgr. “ius variandi”; potestad
sancionadora, etc,). En el contrato el
particular adhiere a las cláusulas y
condiciones prefijadas de antemano
en el pliego licitatorio publicado por
la administración (Conf. arts. 29 y 30)
Contrato bilateral de prestaciones
recíprocas (art. 1204 CC.) y de tracto
sucesivo. Oneroso. A diferencia del
contrato de obra pública, donde la
administración se encuentran en una
situación de supremacía, en los
contratos de derecho privado las
partes se encuentran en una situación
de igualdad, durante la negociación
del contrato mismo y en las diferentes
etapas de ejecución del contrato. Hay,
pues, acuerdo de voluntades,
consentimiento y autonomía de la
voluntad (art. 1197 CC.)

La contratación puede hacerse con o Puede o no aportarse el material.

sin provisión de materiales por parte
del Estado (art. 5°)
Hay una etapa previa en el Ninguna formalidad predeterminada.
procedimiento, con aprobación del
proyecto y presupuesto respectivo,
junto con el pliego de condiciones y
las bases (art. 4°). Hay formalidad
para su concreción (licitación). Puede
omitirse la licitación cuando se trata
del arrendamiento de inmuebles y
máquinas destinados a obras públicas
nacionales (art. 6°). No se puede
llamar a licitación ni adjudicar sin
crédito legal, con excepción de las
construcciones nuevas o reparaciones
que fueran declaradas de reconocida
urgencia, con cargo de solicitar el
otorgamiento del crédito pertinente al
Honorable Congreso de la Nación
(art. 7°)
Firmado el contrato, el contratista no
podrá transferirlo ni cederlo, en todo o
en parte, a otra persona o entidad, ni
asociarse para su cumplimiento sin
autorización y aprobación de la
autoridad competente (art. 23)
El contratista debe sujetarse a lo
establecido en los pliegos de
condiciones generales en cuanto a la
ejecución de las obras. No puede
realizar trabajo alguno sin estricta
sujeción al contrato, salvo orden
estricta del funcionario autorizado
(arts. 25 y 31).
Como principio general se faculta la
subcontratación, y quienes
intervienen de este modo tienen
derecho a reclamar su trabajo o por
los materiales aportados al dueño de
la obra, pero en la medida y cantidad
que se adeude al locador (art. 1645
CC).
El dueño de la obra debe comunicar
todo cambio, en la medida que no
pudo preverse al momento de la
contratación y cuando ello sea
indispensable para su ejecución. En
caso de falta de acuerdo entre las
partes, resolverá el juez
sumariamente (art. 1633 bis CC.).
En caso de partes suprimidas, Art. 1638 CC.: Indemnización
reducidas o modificadas, el contratista integral por rescisión del dueño de
no puede reclamar indemnización la obra, decidida por su sola
alguna por los beneficios que hubiere voluntad. (principio general de la
dejado de percibir (art. 29). reparación integral y del pacta sunt
Únicamente el daño emergente si servanda). Aplicación del art. 1198
justificare haber acopiado materiales CC. para el caso de modificaciones.
o contratado equipos, respecto de lo Se trata de reconocer al locador lo
cual se hará un justiprecio del que verosímilmente tuvo que ganar
perjuicio (art. 30). La Indemnización por la ejecución de la obra completa.
procede exclusivamente por daño Los jueces pueden reducir
emergente. No se liquidará a favor equitativamente la utilidad a
del contratista suma alguna por reconocer si la aplicación estricta de
concepto de indemnización o de la norma condujera a una notoria
beneficio que hubiera podido injusticia.
obtener por las obras no ejecutadas.
No hay lucro cesante por rescisión
por culpa de la administración (art.
54, inc. “f”). [Por analogía, el art. 10 de
ley 21429 (expropiación), dispone que no se
indemniza el lucro cesante. Del mismo
modo, el art. 16 de la ley 25344 prescribe
que cuando se revocan contratos del sector
público nacional -sean de obra, de
servicios, de suministros o de consultoría-,
por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, la indemnización no
comprenderá el pago del lucro cesante ni
los gastos improductivos. De modo
concordante, el art. 18 LNPA. Contempla
únicamente la indemnización por los daños
causados, por revocación de actos regulares
por oportunidad, mérito o conveniencia].
Facultad sancionadora de la
administración para el caso de
demoras. La administración puede
aplicar multas o sanciones “que serán
graduadas por el Poder Ejecutivo de
acuerdo con la importancia del
atraso” (art. 35). La administración
puede a este respecto, pues, “aplicar
la multa que le venga en gana”. El
particular queda constituido en mora
por el solo hecho del transcurso del
plazo previsto en el contrato y
obligado al pago de la multa
impuesta, pudiéndosele descontar de
los certificados a su favor, de las
retensiones para reparo o bien afectar
la fianza rendida (art. cit.).
El contratista debe mantener al día el
pago de las obligaciones laborales
respecto al personal que emplee en la
obra. Se faculta la rescisión en caso
contrario (art. 36).
El contratista no puede reclamar
aumento de precios respecto de los
fijados en el contrato. Si el aumento o
disminución de la obra decidido por la
administración supera el 20% se
podrá fijar un nuevo precio de común
acuerdo. Caso contrario se faculta la
rescisión (arts. 37, 38 y 53).
Sistema de nulidades regido por la
LNPA.
Debe cumplirse el plazo de entrega
convenido o el razonablemente
necesario según la calidad de la obra
y los usos y costumbres del lugar (art.
1635 CC.). La demora genera
responsabilidad por daños y
perjuicios según su importancia y
hasta faculta la resolución
(obligaciones de plazo esencial). Para
la fijación de los daños y perjuicios el
afectado deberá acudir a la vía
judicial, así como también para su
ejecución. La aplicación de una
cláusula penal por incumplimiento
debe estar previamente pactada entre
las partes y debe ser razonable. Los
jueces pueden reducir de oficio el
monto previamente pactado.
El empresario es responsable por el
trabajo ejecutado por las personas que
ocupe en la obra. Rigen los principios
en materia laboral respecto de los
reclamos de los dependientes (ley
20744).
Art. 1633 CC. El locador no puede
pedir aumento de precios salvo lo
dispuesto por en el art. 1198 CC.
(Teoría de la Imprevisión).
Sistema de nulidades regido por el
Código Civil.
La administración soporta las
pérdidas, averías o perjuicios que
provengan de caso fortuito o fuerza
mayor (art. 39). El comitente, pues, se
hace cargo de los daños causados por
causas naturales (caso fortuito).
También de aquellos otros que
origine el propio Estado (hechos del
Príncipe).
La muerte, quiebra o concurso civil
del contratista faculta la rescisión del
contrato, a menos que los herederos o
el síndico se ofrezcan a llevar a cabo
la obra (art. 49). Constituyen además
causales de rescisión el fraude,
negligencia, incumplimiento de las
obligaciones, del plazo, la cesión o
subcontratación no autorizada (art.
50). Las causales que facultan al
contratista se estipulan en el art. 53.
Los actos de la administración se
presumen legítimos (art. 12 LNPA.)
No se puede reclamar ningún
estipendio si se destruye la obra por
caso fortuito antes de entregada,
salvo morosidad para entregarla o que
la destrucción haya provenido de la
mala calidad de los materiales
aportados por el dueño, con tal que el
locatario hubiera advertido esta
circunstancia oportunamente al dueño
(art. 1630 CC.).
El contrato se resuelve por la muerte
del empresario pero no por la del
locatario. Los herederos pueden
continuar con la obra, a menos que se
trate de una de carácter “intuitu
personae” (arts. 1640 y 1641 CC.).
También son causales de resolución
la desaparición del empresario o su
estado de falencia.
Los actos de los particulares no se
presumen legítimos.
 El caso “SANCHEZ GRANEL”

“Sánchez Granel, Obras de Ingeniería S.A. c/Dirección Nac. De Vialidad”

CSJN- 20/9/1984. (Fallos: 206:1409)

Hechos: Se promovió acción judicial contra la Dirección Nacional de Vialidad

en reclamo de lucro cesante debido a la rescisión de un contrato de obra
pública. El juez de primera instancia y la Cámara de Apelaciones rechazaron la
pretensión esgrimida. Concedido el recurso ordinario de apelación ante la
CSJN. Dicho cuerpo revocó el pronunciamiento de la instancia anterior y fijó
un monto en concepto de resarcimiento por lucro cesante (…)

Holding: La mayoría -doctores Carrió, Belluscio y Petracchi- sostuvo que el

legitimidad del proceder del Estado en la resolución unilateral del contrato no
lo releva de la obligación de resarcir los daños que de éste te hubieren
derivado, que no pueden limitarse al daño emergente con exclusión del lucro
cesante (o sea las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades
objetivas debida y estrictamente comprobadas). Superadas las épocas de la
limitación de la responsabilidad estatal a los casos de culpa “in eligiendo o in
vigilando” o a los de “iure imperii” es un principio recibido por la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera el de la
responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan perjuicios a
particulares. Este principio se traduce en el derecho a una indemnización
plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de
ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el
acreedor o una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá
encontrar obstáculo, quizás, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato
o en una ley específica que dispusiera la contrario para el caso singular. Pero
este supuesto es ajeno a la especie, pues la ley de obras públicas no contiene
normas que releguen en el caso el lucro cesante y no tienen ese alcance los
arts. 30 y 38 de la ley 13.064, pues el primero alude a alteraciones en el
proyecto por iniciativa de la Administración y el segundo a la supresión total
de un item. Tampoco el art. 34 que refiere a la supresión de obras contratadas,
pues establece que se deben indemnizar “todos los gastos y perjuicios”, ni los
distintos incisos del art. 53 que dan lugar a la aplicación del inciso “f” del art.
54 que descarta el lucro cesante, y se refieren a circunstancias distintas a las
de esta causa, ni el art. 18 LNPA. Que, al no aclarar cuáles son los alcances
de la “indemnización de perjuicios” funda la concesión del lucro cesante antes
que su prohibición (declarada por el a-quo), porque el principio jurídico que
rige toda indemnización es el de la integridad.

No impone una solución contraria la invocación de la Administración de

razones de “fuerza mayor” apoyadas en “… los inconvenientes de orden
económico-financiero” que “repercutieron negativamente… sobre los recursos
que dispone la repartición para hacer frente a las inversiones que impone la
ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente”. Aunque parte de la
doctrina y jurisprudencia extranjera han admitido, en forma no muy precisa,
la excusa de la fuerza mayor para oponerse al pago de indemnizaciones en los
casos de rescisiones unilaterales no culpables de contratos administrativos, no
lo es menos que la significación del referido concepto de fuerza mayor se ha
circunscrito a los casos de imposibilidad absoluta del contrato, por ejemplo,
en supuestos de guerra, y aunque no es convincente que el motivo de la guerra
pueda asimilarse al “interés general” que debe sustentar la resolución
unilateral de los contratos públicos, es indudable que los “inconvenientes de
orden económico financiero” no tienen el carácter de justificativos válidos,
especialmente si se tiene el cuenta que la Administración no puede atribuirlos
más que a sí misma.

Disidencia: En el caso no se discute que el Estado es responsable y debe

resarcir los daños causados al contratista por la revocación del contrato de
obra pública, sino el alcance, frente a las circunstancias, de la indemnización
a reconocer al damnificado, limitados por el tribunal a-quo al daño emergente.
Para ello, corresponde dejar sentado que la responsabilidad estatal por los
efectos dañosos de su accionar dentro de la esfera de la función
administrativa, como es la situación de autos, se rige por principios propios
del derecho público, los que difieren de las reglas que en materia de
responsabilidad se aplican a las relaciones privadas. Ello así en atención a la
naturaleza misma del contrato de obra pública, típicamente administrativo, el
cual se distingue de los acuerdos privados por la finalidad de bien común que
determina la contratación y autoriza un régimen de prerrogativas, entre las
cuales se encuentra la potestad del comitente para resolver el contrato. En
estos casos el Estado no tiene necesidad de rescindir unilateralmente (lo que
requeriría la culpa del cocontratante), sino que a él le está permitido revocar
directamente por razones de oportunidad, mérito o conveniencia de carácter
general, no siendo menester que este poder de revocación se establezca
expresamente en el contrato.

En razón de ello, para poder determinar el alcance de la responsabilidad

indemnizatoria del Estado hay que ponderar si los perjuicios se derivaron de
una actividad legítima o ilegítima de la Administración. Para que se dé este
último supuesto, el proceder estatal debe ser irregular o irrazonable, sin
ningún motivo de utilidad pública que lo justifique, en cuyo caso no hay norma
que autorice a eximir al Estado de reparar integralmente los daños causados.
En el caso, sin embargo, no se dan los supuestos de ilicitud administrativa. El
Estado, en cumplimiento de su fin público tiene el poder, si el interés genera
así lo requiere, de desistir de realizar una obra pública por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia. Los argumentos invocados por la
Administración para resolver el contrato únicamente confirman su
responsabilidad por la decisión, pero no surge que su accionar haya sido
culpable, irrazonable o carente de un fin de interés general. Establecido el
proceder administrativo legítimo de la demandada, la reparación debe atender,
ante la falta de normas expresas en la materia, al modo establecido en
instituciones análogas. La ley 13064 es la norma que rige específicamente los
contratos de obra pública y, por ende, es el instrumento jurídico básico para el
análisis de las consecuencias derivadas de las relaciones entre los particulares
y el Estado. No existe en ella norma específica sobre la situación de autos,
pero sí se regulan otras análogas como la supresión total de un item del
contrato (art. 38 “in fine”) o la alteración sustancial del proyecto cuando la
administración decide variar las obras por razones de oportunidad (art. 30).
En tales supuestos el art. 53 autoriza al contratista a rescindir, fijándose las
consecuencias en el art. 54, cuyo inciso “f” prevé que “no se liquidará a favor
del contratista suma alguna por concepto de indemnización o beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas”. Como se ve, no se
reconoce el lucro cesante al contratista en estos casos. Si la propia ley ha
establecido, en los supuestos de modificación sustancial del contrato
atribuible a la Administración -lo que puede mirarse como culpa en el
derecho civil por representar una alteración unilateral de la voluntad
pactada- el derecho del cocontratante de rescindir pero sin obtener lucro
cesante, mayor razón habrá aún para no autorizar el pago del lucro cesante,
cuando el Estado no tuviere culpa, máxime cuando la obra -como en el caso-
ni siquiera había comenzado (voto de los doctores Caballero y Fayt).

Crítica al fallo: “Sánchez Granel” comportó una solución jurisprudencial a

una cuestión que actualmente tiene solución legislativa (Conf. art. 25 de la ley
25.344). Se trata de un caso típico de cómo la aplicación del principio de un
ordenamiento -derecho a una indemnización plena por los daños causados
fundada en el derecho privado- en un contrato típicamente administrativo
puede resultar incoherente (resultaría más “cara”, de aceptarse la solución
dada por la mayoría, la rescisión por oportunidad, mérito o conveniencia que
por culpa). No se puede extraer de un derecho un principio para aplicarlo a
otro sin adaptarlo. El reconocimiento del lucro cesante por parte de la
mayoría se funda en una afirmación dogmática. Para ella, la indemnización
debe ser plena a menos que el pliego disponga otra cosa. Pero no aparece
fundado el derecho a la indemnización plena. La mayoría no sólo desconoce
las diferencias sustanciales entre los regímenes de derecho privado y público
respectivamente -obviando considerar, por ejemplo, las prerrogativas que
ejerce el Estado en este último, entre las cuales se encuentra la de resolver el
contrato por razones (legítimas) de oportunidad, mérito y conveniencia
(aspecto subrayado por la minoría)- sino que tampoco examina
armónicamente disposiciones de derecho público que se pueden aplicar
analógicamente, e incluso las propias de la ley 13064 (como sí lo hizo la
minoría). La conclusión a que llega la mayoría comporta un absurdo, pues si
no se paga lucro cesante por una actividad “ilícita” (vgr. art. 54 inc. “f”), con
más razón no cabrá hacerlo por una actividad “lícita” de la Administración (a
pesar de que la mayoría diga lo contrario). Actualmente, el art. 25 de la ley
25.344 ha zanjado la cuestión.
 “Cinplast, S.A. c/ENTel” CSJN. 2/3/1993. (Fallos: 316:212)

Hechos: La empresa Cinplast S.A., adjudicataria de una licitación pública

abierta por ENTel para la provisión de tubos PVC rígidos y otros accesorios,
reclamó al comitente la regularización de los pagos atrasados con referencia a
materiales requeridos y provistos según los planos de la licitación, por el
desequilibrio financiero que ello le provocaba por las variaciones bruscas del
precio de la materia prima y la notoria escasez de financiación. Posteriormente,
solicitó una prórroga de 30 días para la entrega de los materiales y dejó
constancia de que dicho plazo se extendería a partir de la fecha en que el
obligado se pusiera al día con los pagos de facturas y mayores costos
pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el art. 115 del
Reglamento de Contrataciones. Invocando el incumplimiento y la mora de
ENTel, la empresa declaró resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños u
perjuicios y los intereses derivados del incumplimiento y los importes de las
facturas pendientes reajustadas y mayores costos abonados fuera de término.
Fracasadas las tentativas de reanudación del suministro Cinplast S.A. ratificó la
resolución contractual por carta documento. Ante esto, la empresa licitante
resolvió declarar parcial y formalmente rescindido el contrato en la parte no
cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89 del Reglamento de
Contrataciones. En la demanda, Cinplast S.A. fundó su pretensión en la forma
sorpresiva utilizada por ENTel para resolver parcialmente el contrato y sustentó
su posición en preceptos del derecho común (arts. 509, 1197, 1198 y 1202 del
Código Civil). Adujo, en definitiva, que debía aplicarse el art. 1204 del Código
Civil -y su correlativo art. 216 del Código de Comercio- que lo facultaban a
resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte. La decisión de
primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenó a ENTel al
pago de las sumas adeudadas por la mora respecto de las prestaciones
cumplidas y rechazó el resto de los reclamos. Apelada esta decisión, la Sala IV
de la Cámara Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de
primera instancia. En lo sustancial, los pronunciamientos de las dos instancias
sostuvieron que el contrato se encontraba sometido al derecho público y que la
“exceptio non adimpleti contractus” únicamente podía ser opuesta por el
contratista cuando existía prueba de una razonable imposibilidad de cumplir
con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la
Administración, situación que no se consideraba configurada en el caso, pues,
en lo sustancial: a) cuando la actora decidió per se la rescisión del contrato, se
encontraban pagadas -aunque en mora- todas las facturas emitidas hasta ese
momento; b) a la fecha de la ruptura unilateral la deuda de ENTel “no acusaba
un monto notable”; c) la mora en las obligaciones por la demandada no
habilitaba por sí la ruptura, pues no se daba objetivamente la razonable
imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos; y d) la rescisión impuesta
por la Administración resultaba legítima pues el incumplimiento era fruto de la
responsabilidad de la actora. Interpuesto contra el fallo de la alzada el recurso
ordinario de apelación la Corte Suprema confirmó la decisión.

Holding:
Cinplast S.A. le dice a ENTel que no va a cumplir el contrato hasta que ENTel
haga lo propio (opone la excepción de incumplimiento). Existe un
incumplimiento por parte de ENTel y la otra parte opone la excepción de
incumplimiento, hecho que produce la extinción del contrato por decisión de
ENTel. Una de las partes (Cinplast S.A.) quiere cobrar por las prestaciones no
cumplidas aduciendo que su propio incumplimiento fue causado por el
incumplimiento de ENTel y que consecuentemente es válido. ENTel, en cambio,
dice que rescindió porque la excepción fue mal opuesta. Para ver si la
excepción de incumplimiento opuesta por Cinplast S.A. estuvo bien invocada,
la Corte analiza si el contrato es de derecho privado o público, dependiendo
de ello la suerte del pleito. Si el contrato es de derecho público asistiría razón
a la demandada en cuanto a que la excepción fue mal opuesta. La licitación de
los suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de
ENTel -provisión de caños para canalización subterránea- deriva, pues, en un
contrato sujeto a los principios de derecho administrativo. La prestación a
cargo del contratante tiene, en el caso, relación directa e inmediata con obras
de ampliación de la red telefónica nacional, de modo que toda suspensión en el
suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de
obras. Por su carácter de persona jurídica estatal -cuyo objeto está constituido
por un fin público- ENTel puede aplicar cláusulas exorbitantes del derecho
privado y Cinplast S.A. no puede oponer válidamente la “exceptio non
adimpleti contractus” para justificar la resolución pues ello remite a la
perspectiva del derecho privado.

Del fallo se infieren las características distintivas de un contrato

administrativo para la Corte Suprema: a) una de las partes es una persona
jurídica estatal (una persona jurídica es estatal cuando su patrimonio es total
y estatutariamente estatal, o sea, cuando ninguna porción de su capital puede
estar en manos privadas, aspecto que surge de las propias normas de su
creación); b) su objeto está constituido por un fin público; c) por su
naturaleza, el contrato contiene implícita o explícitamente cláusulas
exorbitantes del derecho privado (diferente régimen jurídico). La excepción de
incumplimiento es inaplicable por el objeto mismo del contrato pues es
inconcebible que el Estado haga algo que no tenga como fin sus propios fines
(art. 7° inc. “f” LNPA.). Con sujeción a esta norma todo lo que hace un ente u
órgano estatal tiene que estar relacionado con la finalidad tenida en cuenta
para la atribución de su competencia. No puede haber conducta estatal que no
se correlacione con el fin público que se tuvo en cuenta cuando se le otorgó la
competencia.