ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMPARADO

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMPARADO.

El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las

diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el propósito de
comprender y mejorar el sistema jurídico de un determinado país. El derecho
comparado obedece a que el ordenamiento jurídico difiere de un país a otro.

as características son los detalles o elementos que lo hacen diferente a los

demás, por ejemplo en otra sede estudiamos las del derecho empresarial, artículo que
fue publicado en internet y será publicado en el tratado de derecho empresarial del cual
es autor el autor del presente, es decir, un tema importante es el presente, sin embargo
ha sido descuidado, todo porque la mayor parte de las investigaciones y publicaciones
utilizan el método dogmático y no el funcionalista, lo cual debe ocasionar los estudios
correspondientes por parte de los jurisconsultos.

En todo trabajo de investigación y publicaciones deben estudiarse las

características, lo cual permitirá conocer mejor el tema estudiado.

Las características del derecho comparado son las siguientes:

Es una disciplina jurídica.

No es una rama del derecho.

Es de reciente creación.

Es interno y externo

Algunas oportunidades son internacionales

Utiliza el método comparativo.

Algunas oportunidades proponen recepciones

Algunas oportunidades proponen trasplantes

 Algunas oportunidades practicas recepciones

Algunas oportunidades practicas trasplantes

Algunas oportunidades aplican macro comparaciones

Algunas oportunidades aplican micro comparaciones

A nuestro criterio son todos los caracteres del derecho comparado, sin
embargo, no pretendemos crear dogmas, sino que estos apuntes quizá deban tenerse
en cuenta para posteriores estudios no sólo en Perú, sino también en el derecho
extranjero.

derecho comparado suele ser calificado como una disciplina o método de

estudio1 del derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que
ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados (esto
dentro de una perspectiva funcionalista).

Por este motivo queda claro que no es una rama del derecho sino una
metodología de análisis jurídico. Si bien la expresión "derecho comparado" es la que
se afianzó en países de habla hispana, luce como poco adecuada para sintetizar el
enfoque, toda vez que parece dar a entender que se trata de una rama del Derecho,
como el Derecho Civil o el Derecho Penal. Lo dicho es importante porque en otros
idiomas se prefiere los términos "legal comparasen" o "comparaciones jurídica", los
cuales se traducirían a nuestro idioma como "comparación jurídica"; permitiendo
resaltar el hecho de la comparación como actividad central del enfoque.

El derecho comparado, como método, puede ser aplicado a cualquier área del
derecho, realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de análisis
se le denomina micro comparación. Por su parte, si se estudia las diferencias
estructurales entre dos sistemas jurídicos se le denominará análisis macro-
comparativo. Las escuelas al interior del movimiento son múltiples e incluso admiten
la incorporación de otras aproximaciones funcionales4, tales como el análisis
económico del derecho.
 Enfoque general sobre las escuelas del derecho comparado

El estudio del derecho comparado, impulsado desde 1990, procede de la

comparación y confrontación entre los diferentes principios que devienen de un mismo
sistema legal. En el que, se contempla que el ordenamiento jurídico difiere de un país
a otro; así, el desarrollo de dicha disciplina comprende la interacción y mediación entre
los ordenamientos, reglas y saberes nacionales con el propósito de determinar los
principios compartidos en la interacción de los principios nacionales. Cabe señalar que
el derecho comparado es una disciplina que constituye una función importante en la
enseñanza de la ciencia del derecho; ya que ofrece a cada estudiante y jurista una nueva
dimensión de análisis y de discusión, que le ayuda a entender la influencia de la
sociedad en el derecho.

Asimismo, esta disciplina aporta las herramientas suficientes para la solución

de conflictos de leyes, la interpretación de tratados y tareas vinculadas con la
adjudicación, así como, la administración internacional y el arbitraje, o bien, para la
unificación del derecho. Por lo que, la importancia del derecho comparado, como un
derecho natural que rebasa las fronteras nacionales (como en su manifestación
primigenia en Alemania), radica en que no se tiene por misión importar y exportar
modelos jurídicos, si no el de realizar evaluaciones críticas que vislumbren soluciones
adecuadas y mejor planteadas de acuerdo a las exigencias particulares de las
sociedades nacionales.

Según este historicismo, la filosofía es un complemento de la historia. Su tarea

consiste en llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una
exploración sistemática de los hechos históricos. Los hechos políticos, científicos,
técnicos, artísticos, religiosos, etc., pueden ser considerados hechos históricos porque
tienen importancia para la vida del hombre.

Sin embargo, esta teoría del historicismo desarrollada como ademán filosófico,
es más sincrónica que precedente de la Escuela Histórica del Derecho. Es más justo
ubicar como antecedente filosófico del historicismo en el campo del Derecho lo que
Friedrich Meincke llamó movimiento historicista alemán. Los gérmenes de tal enfoque
fueron encontrados por Maine en dos grupos, de los cuales, uno, el menos considerado
en conjunto, solo de un modo mediato ha preparado la vía al historicismo,
principalmente por haber elevado la vida espiritual alemana; en tanto que el segundo
ha contribuido directamente a la formación del primitivo historicismo con más o
menos residuos de las viejas concepciones” (Meincke, 1982, p. 247).

La crítica de Savigny, si se quiere primer precursor de la Escuela Histórica, se

basaba en la nefasta pretensión de algunos contemporáneos de pedir nuevos códigos
que “(…) debían garantizar una mecánica exactitud en la administración de la justicia”
y además “estar completamente libres de toda histórica influencia, y por obra de una
solemne y extraña abstracción, debían adaptarse a todos los pueblos y a todos los
tiempos” (Savigny, 1977, p. 39-40).

La alerta de este pensador alemán va más allá y enuncia los peligros de no

contextualizar la aplicación del Derecho; de que el juez no gozara de flexibilidad para
leer la pretensión del legislador a la luz del momento de administración de justicia, y
teniendo en cuenta las condiciones personales de los sujetos implicados en el caso
concreto; al respecto, y refiriéndose a la pretensión de codificación para toda
Alemania, denuncia “el magistrado, dispensado de todo juicio propio, debía limitarse
a una simple aplicación literal de la Ley” (Savigny, 1977, p. 39-40).

En su reflexión teórica, este jurista desenmascara el intento de algunos autores

de limitar el Derecho a producto del acto normativo de los Estados. Entendido de ese
modo, el contenido de la legislación y de la propia ciencia jurídica sería algo
sumamente accidental y variable, lo que pondría en duda, desde su propia esencia, la
posibilidad de comprender el Derecho como ciencia y como práctica profesional.

Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda
Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser
compatible con tal pretensión. Precisamente por ello priorizaba la investigación sobre
los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho
antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una
ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un
sistema artificial que traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la
otra mitad muchísimo más separada que antes.
 Sobre el método que aporta la Escuela Histórica del Derecho, llamado por este
autor método histórico-jurídico, vale señalar que el propio Savigny indica la injusticia
de interpretarlo como una veneración exclusiva del Derecho Romano, o la
sobrevaloración de determinadas fuentes del Derecho Histórico. La esencia de los
procedimientos que estructuran el método muestra la necesidad de combinar pasado y
presente en la actuación judicial, al respecto refiere que su objeto es “encontrar hasta
en su raíz la doctrina toda del pasado, es descubrir el principio orgánico, de manera
que cuanto haya vivo se separe de las partes muertas ya, las cuales quedarán como
meros objetos del dominio de la historia” (Savigny, 1977, p. 43).

[ORIGEN DE CADA UNA DE LAS ESCUELAS]

La Escuela histórica afirmaba la necesidad de un desarrollo espontáneo del

derecho, paralelo a las costumbres, al lenguaje jurídico y que se adaptase a las
circunstancias de civilización peculiares de cada país. Pero, en un extraño cambio de
actitud, Van Savigny, el máximo representante de esta escuela, llegó a justificar con
esas premisas la recepción del derecho romano y a de reivindicar incluso una
aplicación más rigurosa del derecho romano en Alemania: conforme a su tesis, en el
ámbito del derecho, los intérpretes calificados del sentimiento nacional eran, de hecho,
los juristas deseosos de aplicar el derecho romano. “Querer eliminar el derecho romano
elaborando un código” concluiría Salearles, hubiera significado (a finales del siglo
XIX) elaborar un código alemán sin derecho alemán”.

Esta frase corresponde a una realidad de la época: debido a que el derecho

romano se había convertido en el derecho nacional de Alemania. Se ha repetido con
insistencia que el mismo Código civil francés contenía más elementos germánicos que
el propio Código civil alemán.

La enseñanza del derecho romano impartida en las universidades evolucionó;

varias “escuelas” se sucedieron, cada una con preocupaciones y métodos propios. Una
de las primeras escuelas, la de los glosadores, se propuso reencontrar y explicar el
sentido originario de las leyes romanas. A partir de entonces, algunos textos de las
compilaciones de Justiniano se abandonaron porque se referían a instituciones
desparecidas de la Antigüedad (verbi gratia la esclavitud) o a materias específicas
reguladas en esa época por el derecho canónico de la Iglesia (verbi gratia el matrimonio
y el testamento). La obra de los glosadores encontró su apogeo, a mediados del siglo
XIII, en la Gran Glosa de Acures que retomó lo esencial del trabajo de sus predecesores
en una obra compuesta de alrededor de 96000 glosas.

En el siglo XIV, con la escuela de los postores, se manifestó una nueva

tendencia y un trabajo radicalmente distinto se llevó a cabo: el sistema de derecho
romano fue debidamente expurgado, se le sometió a distorsiones y fue objeto de
desarrollos enteramente novedosos(derecho mercantil y derecho internacional
privado); al mismo tiempo que se sistematizó su presentación, de una manera que e
contrasta profundamente con el caos del Digesto y con el espíritu casuístico y empírico
de los jurisconsultos de Roma.

Los juristas ya no se interesaron más por encontrar las soluciones romanas, se

concentraron más bien, empleando los textos del derecho romano, a introducir y a
justificar reglas adaptadas a la sociedad de su tiempo. En los siglos XIV y XV, se
enseñó bajo el nombre de Usas Modernos Pandectarum, un derecho romano
profundamente deformado bajo la influencia de las concepciones del derecho
canónico. Según el método escolástico, se presentaron, ante las diferentes
interrogantes, las opiniones de Bartolo, Baldo, Aso y varios otros postglosadores y se
pretendió así desprender la solución justa del problema, tomando en cuenta la comunes
opinión doctoran.

El derecho comparado nace en el siglo XIX. Desde “La Política” de Platón se

empiezan a ver los primeros rasgos, cuando compara 59 constituciones, las leyes de
Atenas, Solón, etc. A partir del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes
ya existía un derecho comparado.

El objeto del derecho comparado es comparar los sistemas jurídicos y

sus orígenes, producir un razonamiento a partir del razonamiento comparado.

Entre las fuentes del derecho están la ley, la jurisprudencia, doctrina,

tratados y es a través de la psicología jurídica que se emprende o comienza la
comparación.
 El sistema jurídico es la expresión de una cultura.

HISTORIA

Los griegos y su vencedora Roma están al origen de todo, alrededor del año 450
(siglo V). Las XII tablas son el primer ensayo de derecho comparado; luego le sigue el
Código de Justiniano, después la invasión bárbara trajo consigo una mezcla de pueblos y
costumbres que constituyó un giro importante en el derecho romano. Podemos decir que
el derecho romano existe científicamente desde el siglo XIX, pero su origen es de la
antigua Roma.

El derecho romano es un método por que reúne y compara entre ellas las
legislaciones usando el método comparativo.

Esta comparación tiene riesgos por que el uso, interpretación, análisis, fuentes y
efectos en las distintas naciones son diferentes, al igual que la aplicación de las figuras
jurídicas.

La unificación mundial legislativa es imposible, aunque sería prudente. Las

migraciones son un fenómeno importante para esa unificación, porque han significado un
gran cambio o incidencia en los países receptores de inmigrantes, y en los países de donde
se produce emigración.

En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas donde se

desarrolló el derecho comparado. En el derecho romano-germánico estuvieron las
escuelas de Babia y la de Bolonia (ambas en Italia).