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CONCEPTO DE ARRAS
Es la suma de dinero o cualquier otra cosa que uno de los contratantes en el contrato de
compraventa, entrega al otro como garantía de la celebración, ejecución del contrato o prueba de
la celebración del mismo.
CLASIFICACION
Se vende con esta clase de arras, cuando se da alguna cosa como garantía de la celebración o
ejecución del contrato, entendiéndose que cada uno de los contratantes podrá retractarse, el que
las ha dado perdiéndolas y el que las ha recibido, entregándolas dobladas, Señala el 1859 del c.c.”
Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato,
se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras,
perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas..................."
EFECTOS
a) Las partes pueden en el termino acordado, o en su defecto, dentro de los dos meses
siguientes a la celebración del contrato, dejar sin eficacia el acto. Esto sería una especie
de resolución extrajudicial en la cual las cosas volverán al estado anterior.
b) El contratante que haga uso de la facultad de retracto, pierde las arras, si las dio, o las
entrega dobladas si las recibió.
c) Si ninguno de los contratantes ejerce el retracto, las arras deben restituirse a quién
las entregó o imputarse al precio, si quién las dio fue el comprador.
Del pacto de arras debe hacerse uso dentro del termino que señalen las partes o en su defecto ,
dentro del legal, es decir, los dos (2) meses subsiguientes al contrato; Tal como lo establece el
Art.1860 del C.C. :” Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la
convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.”
En relación con el precepto citado diríamos: En primer termino, que el retracto es una expresa
manifestación de arrepentimiento en cuanto a la celebración del contrato, a lo cual están facultado,
en este caso, los contratantes siendo la única consecuencia, la anteriormente anotada. En segundo
termino, que debe entenderse para ser equitativos que principiado el pago del precio tampoco seria
posible la retractación y no solo cuando ha principiado la entrega, como lo señala la norma.
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ARRAS CONFIRMATORIAS
Entregadas como prueba simbólica o señal de la confirmación del contrato. En este caso, si el
contrato se realiza, las arras deben restituirse a quien las dio, o imputarse a buena cuenta del precio;
si no se realiza, la parte inculpable, tiene derecho a la indemnización de perjuicios mediante la
liquidación judicial correspondiente
A ellas se refiere el articulo 1861 del código civil al preceptuar: “Si expresamente se dieren arras
como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes “
Consideramos que este tipo de arras no tiene ninguna importancia practica, por cuanto no producen
ningún efecto especial frente al contrato, como si lo tienen las de retractación, por que sin ellas el
contrato de todos modos se reputa perfecto si se dan las condiciones legales para tal fin por lo tanto
es intranscendente que el legislador se ocupe de ellas.
El estatuto mercantil regula la figura en el artículo 866 que señala: “ Cuando los contratos se
celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se
entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya
dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.
Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la
retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.
2. El inciso segundo tiene una redacción mas afortunada que la del código civil, en la medida
en que contempla que ejecutada la prestación objeto del contrato no es posible la
retractación con lo cual comprende no solo la prestación del vendedor, sino también la del
comprador.
3. No se estipula un termino legal para hacer uso del pacto de arras, como si lo hace el código
civil, frente a lo cual considero que el previsto en el articulo 1860 del código civil, seria
aplicable a falta de una estipulación convencional porque no puede mantenerse indefinida
la facultad de retractarse.
La corte en sentencia del 11 de Diciembre de 1978, hizo entre otras las siguientes consideraciones
sobre el tema:
En este orden de ideas se tiene que en las arras de retractación, débense tener en cuenta las
siguientes exigencias:
Lo hasta aquí expresado en torno a las arras de retractación, permite observar que ellas presentan
las características siguientes:
a) Cada una de las partes tiene el derecho de arrepentirse del contrato, mediante el pago de una
pena;
b) El derecho de retractación, para que sea eficaz, debe ejercerse dentro del término convencional,
o en su defecto dentro de los dos meses siguientes a la celebración de contrato y, en todo caso,
antes de darse comienzo a éste o de otorgarse la escritura pública;
c) Quien ejerza la facultad de retractación, con motivo de este arrepentimiento pierde las arras si
las dio, o le corresponde restituirlas dobladas si las recibió;
d) Si dentro del término convencional o legal, o antes de iniciada la ejecución del contrato o de
otorgada la escritura pública, ninguna de las partes se retracta, este derecho se extingue para los
contratantes y trae como consecuencia obvia la de que las arras deben ser restituidas a quien las
dio o tomarse como parte del precio si fue el comprador quien las entregó, y
e) Extinguido el derecho de retractación, las partes deben cumplir el contrato en las condiciones
pactadas. Por tanto, el incumplimiento subsiguiente no impide al contratante que sí ha cumplido
promover las acciones pertinentes.
Sentados los principios generales sobre las arras, los cuales permiten ver tres especies diferentes,
también resultan ser diferentes los efectos que cada una de ellas genera. Así, respecto de las
"simplemente confirmatorias", éstas se dan como señal de quedar convenidos los contratantes y,
por ende, no poder arrepentirse. Con relación a las "confirmatorias penales", a la vez que
constituyen testimonio de quedar convenidos los contratantes y de no poder desistir del contrato,
las arras en este caso constituyen una garantía para el resarcimiento de los perjuicios en el evento
de incumplimiento. Y en lo que toca con las de "retractación", éstas facultan a cada una de las partes,
dentro del término convencional o legal, para desistir del contrato y, quien ejerza tal prerrogativa,
pierde las arras si las dio, o las entrega dobladas si las recibió. Si las partes no se retractan, las arras
deben ser restituidas a quien las entregó, o imputarse al precio en el evento de haber sido dadas
por el comprador. Precisamente, refiriéndose la doctrina de la Corte a los efectos de las dos últimas
especies de arras, tiene sentado:
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"En las arras penitenciales la prenda se ha dado con la intención de ofrecer a cada una de las partes
un medio de desistir del contrato mediante pena (arrha quae ad jue penitendi pertinet); quien las
ha entregado puede retractarse perdiéndolas; quien las ha recibido puede desligarse pagando el
doble al otro contratante. Cuando la prenda consiste en dinero, o si ésta consiste en otro objeto,
restituyendo la cosa recibida más el equivalente de la misma cosa en dinero.
En las arras penales, éstas son a la vez señal de quedar convenidos los contratantes y garantía para
el resarcimiento de los perjuicios en caso de incumplimiento. Las partes no pueden apartarse del
compromiso contractual. La parte que no tiene culpa en la inejecución del contrato puede elegir,
como en la cláusula penal, entre exigir su cumplimiento, y de apropiarse las arras, caso de haberlas
recibido, o restituirlas dobladas, caso de haberlas desembolsado. La parte que dejó de cumplir el
contrato no puede, como en las arras penitenciales , imponer a la otra uno u otro extremo.” 1
1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia No de diciembre 11 de 1978..
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CAPITULO VII
EL OBJETO
Es otro elemento en la formación del negocio y una condición de validez del contrato de
compraventa; la cosa vendida constituye el objeto de la obligación del vendedor y el precio
constituye el objeto de la obligación del comprador; por ello afirmamos que el precio y la cosa se
requieren como elementos esenciales de este contrato que guardan relación con su existencia
jurídica; en armonía con la norma el Art. 1857 C.C. que señala la celebración de la compraventa que
las partes convengan sobre la cosa y el precio.
I. DE LA COSA VENDIDA
Entendemos que todo aquello que sea susceptible de venderse constituiría el objeto del contrato.
1. Que la cosa exista realmente al momento de perfeccionarse el contrato y además sea útil
para satisfacer el interés contractual del comprador, en este evento se cumple con el
requisito indicado.
5) Que la cosa no exista, pero, se espere su existencia, se trata en este caso de una venta sometida
a la condición suspensiva, de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.
Señala el Art.1518 del código civil: ” No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.”
En materia mercantil el Art. 917del código de comercio expresa: “La venta de cosa futura sólo
quedará perfecta en el momento en que exista, salvo que se exprese lo contrario o que de la
naturaleza del contrato aparezca que se compra el alea.
Si la cosa llegare a tener únicamente existencia parcial podrá el comprador desistir del contrato o
perseverar en él a justa tasación.
En relación con la inexistencia total o parcial dela especie o cuerpo cierto, el artículo 918 del código
de comercio trae una regulación similar a la civil “ La compra de un "cuerpo cierto" que al tiempo
de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto alguno, salvo que
las partes tomen como objeto del contrato el alea de su existencia y el vendedor ignore su pérdida.
El que venda a sabiendas lo que en todo o en parte no exista, resarcirá los perjuicios al comprador
de buena fe”
El Art. 1866 del código civil, señala un criterio general: pueden venderse todas las cosas corporales
e incorporales, salvo aquellas cuya enajenación está prohibida por la ley.
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Lo excepcional entonces es que las cosas no puedan venderse por prohibición expresa de la Ley:
No pueden venderse las cosas que no están en el comercio: Lo general es la comerciabilidad de las
cosas, lo excepcional sería que estuvieran fuera del comercio, y no están en el comercio: a) Las cosas
que por su naturaleza no son susceptibles de apropiación y son comunes a todos, Ej.: El aire, el sol,
etc. b) Las cosas que por su destinación no son susceptibles de enajenarse. Ej. : Los bienes de uso
público: Parques, plazas de mercado, calles, etc. y los bienes fiscales. c) Las cosas que por
encontrarse en una situación jurídica específica, no pueden enajenarse, como sucede con las cosas
embargadas por orden judicial.
En efecto el Art. 1521 C.C. Ord. 3º señala esta prohibición a menos que el Juez lo autorice o que el
acreedor lo consienta. Esta disposicion ha generado diversas opiniones de interpretación en la
doctrina y especialmente en las decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, hasta
1968, sostuvo que el contrato de venta y la inscripción en el Registro constituían una unidad
indisoluble y por lo tanto, en virtud de la terminante y genérica prohibición de enajenar las cosas,
los dos actos, el contrato de venta y su registro quedan afectados por ilicitud en el caso que se
realicen sobre un bien embargado. (Sentencia del 3 de Septiembre de 1952). A partir de 1968 la
Corte cambia su Doctrina y sobre la base de distinguir entre venta y enajenación. Considera que la
venta en sí no es nula, sino la tradición.2 (Sentencia 6 de Mayo de 1968, Sentencia del 6 de
Noviembre de 1975),
Según la Corte la enajenación no se consuma en la venta o simple otorgamiento del título traslaticio
sino por el modo, que es la tradición, por lo tanto él título en nada se afecta por el decreto de
embargo, en cambio la tradición hecha en estas circunstancias es ilícita. A partir de 1976, la corte
varía nuevamente su doctrina y vuelve al criterio anterior3 .
Dos situaciones particulares deben plantearse, sobre la negociabilidad de la cosa: La compra de cosa
propia y la venta de cosa ajena.
Al respecto el Art.. 1872 Inc. 1º, señala: “la compra de cosa propia no vale el comprador tendrá
derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.”
Esta primera parte de la norma parece contener los efectos de una nulidad, pero realmente se trata
de una inexistencia.
La segunda parte de la norma citada, no regula específicamente la compra de cosa propia, sino los
efectos generales que en cuanto a frutos se generan entre comprador y vendedor al señalar: “ Los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles,
que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado
entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no
2
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencias del 6 de Mayo de 1968 y del 6 de Noviembre de
1975
3
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil .Sentencia 14 de Dic. de 1976.
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pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho
en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.
Es valida la venta de cosa ajena, sin perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el tiempo. Art. 1871 C.C.
1. El dueño de la cosa vendida puede reivindicarla, esto es, puede interponer la correspondiente
acción reivindicatoria tendiente a recuperar la posesión material de la cosa. Pero a su vez quién
compró la cosa ajena puede pedir a su vendedor, el saneamiento, y en consecuencia
denunciarle el pleito para que comparezca al proceso e invoque y haga valer sus derechos y si
resulta del caso deberá sanear por evicción conforme al Art. 1904 del código civil.
2. Si hay mala fe del comprador y vendedor por el conocimiento que tienen que la cosa era ajena,
el comprador no tendrá derecho a que se le restituya lo que pagó, ni al saneamiento por evic-
ción.
3. Cuando se trata de cosa que ha sido sustraída ilícitamente, por hurto, y esta procedencia es
conocida por comprador y vendedor; hay objeto ilícito en el contrato y el comprador no tiene
derecho ni a saneamiento, ni a indemnización por perjuicios.
5. Conforme al Art. 1874 C.C., el dueño de la cosa puede con posterioridad convenir en la venta,
confiriendo al comprador los derechos de tal desde la fecha en que se celebró el contrato
6. Conforme al Art. 1875 C.C. si el vendedor adquiere la cosa con posterioridad al contrato, se mira
como dueño al comprador desde la entrega de la cosa, aunque la norma habla desde la
tradición, pero este fenómeno nunca se dio porque el vendedor no era dueño, en consecuencia
hay que entender que se quiere significar a partir de la entrega.
En forma similar regula los dos casos anteriores el C. de comercio Art. 908.
La venta de cosa ajena es inoponible al verdadero dueño, sin que por ello se destruya el efecto que
puede generar entre las partes el contrato, que al tenor del articulo 1871 es valido; sobre este
particular ha sostenido la sala Civil de la Corte:
“ La condición de titular del dominio es lo que asegura el artículo 1871, cuando expresa que en tal
caso la venta vale sin perjuicio de los derechos del dueño.
En razón de lo referido puede decirse, igualmente, que si bien la venta vale, en cuanto sea apta para
generar las obligaciones que le son inherentes, el tropiezo lo halla el vendedor es en la etapa de
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ejecución del contrato, lo que es decir, cuando, estándose más allá del título, débele cumplir al
comprador con la transferencia del dominio, por supuesto que carece de este derecho: el verdadero
dueño es otro. Para decirlo en pocas palabras, el vendedor está compelido, por el contrato
válidamente celebrado, a realizar la tradición, o sea el modo concreto que hace al caso, y para el
que, en marcado contraste con lo que sucede en el título, sí se requiere ser el dueño, dado que la ley,
con estribo en el principio varias veces secular según el cual nadie puede dar más derechos de los
que él mismo tiene, dice que ella, la tradición, es la “entrega que el dueño hace” de la cosa. Quien
no es titular del dominio, entonces, vende válidamente, pero no puede hacer una tradición eficaz..
2.Precisadas de esa manera las cosas que vienen al caso, ahora no sólo es conveniente sino necesario
memorar que la figura jurídica de la inoponibilidad que encarna el fenómeno de la venta de cosa
ajena, no tiene la virtud de destruir el contrato mismo, porque su fundamento no está en hallarlo
carente de validez; simplemente que los efectos dimanantes del contrato no alcanzan a los terceros.
Es en esto, justamente, en lo que se diferencian sustancial y cardinalmente la nulidad y la
inoponibilidad, pues que al paso que en aquélla el contrato se aniquila, en razón de lo cual se mirará
en adelante como si jamás hubiese sido celebrado, en ésta el contrato subsiste, con eficacia
restringida a las partes contratantes. Estas, pues, seguirán sujetas al vínculo jurídico que creó el
contrato; o sea, que allí seguirá imperando el postulado de que lo pactado es ley para las partes
contratantes, habida cuenta que sus relaciones para nada se han alterado con la declaración de
inoponibilidad. Lo que ocurre es que el tercero se pone a cubierto, con la certeza que entraña una
decisión judicial, de los efectos del contrato por otros celebrado.
Como corolario debe seguirse, así, que la actitud asumida luego por los contratantes queda intacta;
por manera que si, pese a que se vendió lo ajeno, tal venta fue objeto de inscripción en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos, ha de decirse que tampoco con ello se perjudican los derechos del
verdadero dueño, desde luego que se trata de una anotación que también le es inoponible. Y, así
mismo, tratándose de una mera inoponibilidad, no hay lugar a su cancelación, como sí procedería,
de acuerdo con las explicaciones dadas de comienzo, frente a la nulidad, puesto que siendo un acto
ejecutado merced al contrato por otros celebrado, subsiste con efectos apenas inter partes. Pero,
eso sí, de cualquier manera allí se puede tomar nota de la inoponibilidad, que fue lo exactamente
declarado, resultando bastante al efecto que el interesado obtenga la inscripción de la sentencia
respectiva.”4
En materia comercial rigen los artículos 907 y 908 del Código de Comercio. que podemos sintetizar
así:
4
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, sentencia de casación, febrero 18 de 1994. Magistrado
Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra.
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2. El Art. 908 Código de Comercio regula situaciones similares a los artículos. 1874 y 1875 C.C. en
virtud de las cuales él, comprador se convierte en dueño, por ratificación del verdadero dueño
o por adquisición posterior del vendedor.
En el evento de que alguien venda separadamente una misma cosa a dos personas, debe entenderse
que cada una de esas ventas crea una relación obligatoria entre los contratantes y unos efectos
diferentes, consecuentemente cada comprador tendrá unos derechos personales, según cada caso
particular; pero en relación con la cosa se observaran las siguientes reglas( art. 1873 C:C)
1. Tratándose de venta de muebles, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al
otro; Si se ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido. Si no
se ha registrado ninguno el mas antiguo prevalece.
2 . Si se trata de venta de inmuebles, el título más antiguo prevalecerá. Dependiendo del registro
de los mismos, quien inscriba primero el titulo se convierte en dueño, porque ello perfecciona la
tradición al tenor del artículo 756 del código civil, Si no se ha registrado ninguno el mas antiguo
prevalece.
Además de existir, para que sea objeto susceptible de venderse, se requiere que la cosa sea
determinada o determinable.
Pero, las cosas muebles que al momento de celebrarse el contrato son aparentemente
indeterminadas por no señalarse la cantidad, pueden ser determinables, si se señalan reglas que
sirvan para determinarlas posteriormente tal como lo señala el Art.1518 del código civil, al
preceptuar: ” No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino
las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que
estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a
las buenas costumbres o al orden público.”
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II. EL PRECIO
1. Que sea en dinero, o parte en este y parte en otra cosa; esto se desprende del Art.. 1849 C.C.
cuando al definir la compraventa señala que es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Por lo general el precio es en dinero nacional, pero puede también señalarse en moneda extranjera,
en cuyo caso la obligación del comprador será la de pagar la equivalencia en moneda nacional.
Si se pacta parte del precio en dinero y parte en otra cosa; si ésta vale más que el dinero se
entenderá que hay permuta; empero, si el dinero vale más que la cosa o lo mismo habrá venta.
2. QUE SEA DETERMINADO: Por los contratantes (1864). Debe determinarse en el contrato,
señalarse allí, lo cual permite conocer la prestación del comprador.
Pero el precio puede ser también determinable, cuando se establecer criterios para su
determinación o que se acuerde que lo señale un tercero; pero nunca podrá dejarse al arbitrio de
uno de los contratantes.
“Cuando las partes para la determinación del precio se remitan al que tenga la cosa en ferias,
mercados públicos de valores y otros establecimientos análogos, o estipulen como precio el corriente
de plaza se tomará el precio medio que la cosa tenga en la fecha y lugar de la celebración del
contrato. “
3. DEBE SER REAL Y SERIO: Lo primero hace relación a que no sea simulado.
Si A por ejemplo quiere donar un bien a B, y se simula una Compraventa, haciéndose figurar como
pagado el precio, en este caso no hay venta, el contrato es inexistente, habrá una donación. El precio
serio se opone al irrisorio, y este sería aquel en que hay una desproporción entre el precio de la cosa
y su valor comercial, tan considerable que nos hace pensar que no quería estipularse precio. (Art.
920 C.Com.)Cuando se trata de inmuebles, la desproporción entre el precio y el valor comercial del
bien, puede atacarse la venta por lesión enorme.