Criminología

La criminología es una ciencia humana e interdisciplinaria que tiene como objetivo el

estudio del delincuente, el lugar de los hechos, el delito, las conductas desviadas, el
control social, con relación al delito mismo, y la víctima, con el objetivo de entender
al criminal y las distintas motivaciones que lo llevaron a cometer determinados
crímenes. También es una disciplina que ayuda a los médicos forenses a investigar los
crímenes.
Su objeto es el estudio de la conducta que implica el delito o criminalidad, así como el
proceso de definición y sanción de la conducta desviada. Además, también se centra
en la prevención y el tratamiento de estas conductas.
Basa sus fundamentos en conocimientos diversos de disciplinas y ciencias tales como
lo son la sociología, psicología, trabajo
social, medicina, antropología, matemática, física y química, apoyándose de manera
indirecta del derecho penal y de otras ciencias de carácter penal o forense. Cabe
destacar que es frecuente confundir la criminología con la criminalística, que lo hace
en el proceso de investigación.
El nombre de esta ciencia fue utilizado por primera vez por el antropólogo
francés Paul Topinard. En 1885, el profesor italiano de derecho Raffaele
Garófalo acuñó este término de manera formal. Muy ligado a la criminología se
encuentran los logros y teorías de Cesare Lombroso, a quien se le considera el padre
de la criminología, ya que en sus estudios acerca de la antropología criminal, cimentó
bases y teorías que hasta nuestros días perduran, ya sea como antecedentes o como
directrices mismas de la ciencia.
A pesar de ser una ciencia relativamente reciente y haber sido cuestionada en cuanto a
su vinculación y dependencia del derecho penal, la criminología ha alcanzado un
carácter autónomo, al ser partícipe de la utilización del método científico para la
formulación de las distintas teorías que la componen.

El objeto de estudio de la criminología como limitante metodológica

RESUMEN
Todas las ciencias basan sus teorías, leyes y principios, en la investigación, a través de
la historia la calidad de ciencia de la criminología ha sido fuertemente discutida, sin
embargo, en la actualidad como ciencia que estudia al delito pretende dar soluciones
factibles que no solo disminuyan los índices delictivos, sino que permitan prevenirlo
mediante predicciones objetivas, la criminología no adivina, simplemente observa,
induce, formula hipótesis, experimenta y obtiene resultados que le ayudaran a
plantearse conclusiones para cada caso. A partir de la recopilación de información y el
análisis de los diversos puntos de vista, puede deducirse que la criminología cuenta
con un método científico empírico e interdisciplinario. Ningún objeto de estudio de la
criminología la limita metodológicamente, pues en realidad actualmente las ciencias
sociales sirven de apoyo para un gran número de disciplinas consideradas formales o
exactas.

I. Introducción
La historia de la ciencia puede remontarse al origen del hombre, por lo tanto, la
investigación es también parte de la génesis del desarrollo humano. Las ciencias
sociales realizan uno de los papeles más importantes al estudiar precisamente a los
individuos en su actuar social, es parte de nuestra naturaleza el deseo de conocer todo
lo que nos rodea, incluyendo a las personas que componen nuestros diversos grupos
sociales, es así que, hablando sobre criminología, desde el momento en que el primer
hombre se interesó en el porqué de la conducta antisocial de otro individuo, apareció
la investigación criminológica, quizás en su origen se trataba únicamente de
curiosidad, pero hoy en día, es una de las mejores formas para detectar, corregir y
prevenir la conducta antisocial directamente relacionada con el fenómeno de la
delincuencia. Todas las ciencias basan sus teorías, leyes y principios en la
investigación, pero para que ésta de frutos, es necesario un procedimiento que nos
guie desde la observación de algo peculiar hasta la creación de nociones que ayuden a
ampliar o generar nuevo conocimiento, este procedimiento se denomina método
científico. Por supuesto, para que las teorías presentadas por la criminología no
carezcan de valor, es necesario que los investigadores utilicen un método científico; el
objetivo de ésta investigación es precisamente delimitar el método o métodos
aplicables a la criminología, y además saber si ¿Todas las ciencias que tienen por
objeto de estudio la conducta humana deben ser consideradas como incapaces de
producir conocimiento útil para otras disciplinas? ¿La criminología es limitada
metodológicamente por su objeto u objetos de estudios? La importancia de dar
respuesta a estos cuestionamientos es grande, pues se trata de temas que acompañan a
la criminología desde sus orígenes, en esta ocasión, se utilizaran las fuentes de
información referidas para dar respuesta a las interrogantes planteadas.

II. Método científico aplicado a la criminología

A través de la historia la calidad de ciencia de la criminología ha sido fuertemente

discutida, pues ha habido autores que no la consideran más que un conjunto de
conocimientos, Edwin Sutherland por ejemplo, la definía como un «cuerpo de
conocimientos relativos a la delincuencia y al crimen como fenómenos sociales.
Incluye dentro de este campo de acción el proceso de elaboración de las leyes, de la
violación de las leyes y de la reacción ante la violación de las leyes» (Rodríguez, L.,
1981 p. 12), también hubo aquellos que la consideraron como una súper ciencia y
desde luego quienes aceptaban su carácter científico, por ejemplo Jean Pinatel, Enrico
Ferri, Cesare Lombroso, etc., es decir, tomó un largo camino para que ésta ciencia
fuera considerada como tal.
En la actualidad, la criminología es una ciencia que estudia el fenómeno de la
delincuencia a fin de comprender el porqué de la misma, intentar prevenirla y
disminuirla, tomando en cuenta las implicaciones jurídicas pero desde un punto de
vista más humano y social. Considerando en primer lugar, que el método científico se
define como un proceso sistemático a seguir en toda investigación científica a fin de
ampliar o crear el conocimiento, y en segundo, que la criminología es puramente
empírica e investigativa tenemos que efectivamente, cuenta con un método, ahora lo
importante es determinar cuál es el más adecuado.
Como ciencia que estudia al delito pretende dar soluciones factibles que no solo
disminuyan los índices delictivos, sino que permitan prevenirlo mediante predicciones
objetivas, la criminología no adivina, simplemente observa, induce, formula hipótesis,
experimenta y obtiene resultados que le ayudaran a plantearse conclusiones para cada
caso. Es precisamente este último uno de sus aspectos más criticados, pues se dice que
 no descubre leyes de aplicación universal al ser el delincuente su principal objeto de
estudio, pero he aquí la cuestión, si bien es cierto el ser humano es un ser cambiante y
capaz de evolucionar, tiene tendencias a seguir patrones conductuales, los motivos
son diversos, pero lo importante es explicar que las ciencias encargadas de estudiar la
conducta humana, como es el caso de las ciencias sociales, también son aptas para
producir conocimiento útil y aplicable en otras disciplinas.

Existen un gran número de ciencias encargadas de estudiar al ser humano, dentro de

este universo se agrupan también las que específicamente se centran en la conducta
del hombre, por mencionar algunas tenemos a la psicología, psicopedagogía,
antropología, sociología, ciencias políticas, etc., realmente hay un gran número de
ellas, no obstante, no todas se enfocan en la conducta antisocial, ese es el deber de la
etiología criminal, criminología, victimología, entre otras, debe aclararse que la
criminología gracias a su gran interdisciplinariedad sigue, en palabras de Rodríguez
Manzanera, el método propuesto por Rene Descartes: “No admitir jamás nada por
verdadero que no conociera que evidentemente era tal; dividir cada una de las
dificultades que examinara en tantas partes como fuera posible y necesario para mejor
resolverlas; conducir por orden los pensamientos, comenzando por los objetos más
simples y más fáciles de conocer para subir poco a poco, como por grados, hasta el
conocimiento de los más compuestos y aun suponiendo orden entre aquéllos que no
preceden naturalmente unos a otros; y hacer en todo, enumeraciones tan completas y
revisiones tan generales que tuviese la seguridad de no omitir nada” (Rodríguez, L.,
1981). W
ael Hikal nos recuerda en su obra Criminología psicoanalítica, conductual y del
desarrollo (2005), que la interdisciplinariedad de la criminología le permiten valerse
de los métodos científicos de sus ciencias auxiliares o aquellas a las que auxilia.
Destacando así varios métodos previamente utilizados en la investigación
criminológica:

 Método Positivo

“Es el estudio a profundidad del criminal y sus circunstancias, atiende a causas

sociológicas, psicológicas y biológicas que le permiten tener un estudio integral del
sujeto antisocial” (Peláez, M., 1976).

 Método clínico

Aplicable en el área de la criminología clínica, se estudia a profundidad a una

persona, tomando en cuenta sus antecedentes genéticos y procesos
anatomofisiologicos que dan origen a fenómenos y factores biológicos predisponentes
al delito.

 Método histórico
 Útil en estudios multifactoriales, en donde se estudie la historia de vida del individuo
hasta llegar al momento en que cometió un delito o mostro signos notorios de
conducta antisocial.

 Método inductivo

Se aplica en estudios en donde se investigan casos particulares hasta llegar a la

formación de un fenómeno general, indagando en cada caso qué hecho antisocial se
cometió, los factores y las causas que detonaron la conducta. Útil para la elaboración
de leyes y cambios en la política criminológica.

 Método deductivo

Es contrario al método inductivo, pues en estos estudios se parte de fenómenos

generales hacia casos particulares, igualmente se toman en cuenta factores y causas,
sin embargo, el factor se toma como medida general y la causa como particular.

 Método sociológico

Solís Quiroga nos dice que “este método se basa en la observación de las realidades;
dentro de ellas se identifica y participa el investigador, aprovechando su propia
experiencia o experimentando, y tiende hacia una interpretación explicativo-
comprensiva” (1985, p. 17).

Sin embargo, en el presente haremos hincapié en la aplicación de dos métodos en

específico:

 Método experimental

Útil para las ciencias empíricas como la criminología y las ciencias sociales en
general, se basa en la observación del objeto, problema o fenómeno, se buscan
patrones, se experimenta con las condiciones que lo propician, y vuelve a observarse
si efectivamente los patrones observados se cumplen, se explican causas y efectos.

 Método científico tradicional

Método en el que se observa el objeto, problema o fenómeno de estudio, a partir de la

observación se formulan diversas preguntas, se formulan hipótesis, se experimenta
para intentar probar las hipótesis, se obtienen e interpretan los resultados y se elaboran
conclusiones.
 Se apoyan los métodos experimental y tradicional no por ideas convencionalistas o
conservadoras, sino para intentar probar que la conducta antisocial, el delito, el
delincuente, la víctima y ninguno de los objetos de estudio de la criminología tienden
a limitarla metodológicamente, por el contrario, se adaptan a su carácter empírico.

Además, se reconocen como faces de la investigación criminal:

1. Conocimiento del hecho, realizado por la ciudadanía o las autoridades.

2. Comprobación del hecho por parte de las autoridades para garantizar que no es
un falso informe y que en verdad se trata del hecho informado.
3. Realización de diligencias preliminares y posteriores al conocimiento del
hecho.
4. Formulación de hipótesis por parte de grupo interdisciplinario.
5. Planear los métodos de investigación.
6. Recopilación y obtención de fuentes de información por parte de los
investigadores.
7. Selección de las fuentes de información.
8. Manejo adecuado de los informantes seleccionados.
9. Realización de las entrevistas por parte de expertos en el tipo de entrevista
aplicado.
10. El grupo interdisciplinario analiza la información obtenida.
11. Esquematización de relaciones.
12. Elaboración del informe y expediente del caso.

III. Materiales y métodos

En el presente proyecto de investigación se utilizaron como materiales las obras

literarias incluidas en el apartado de referencias. En el método se observó para
identificar el método científico de la criminología, se realizaron preguntas sobre el
mismo, se formularon las hipótesis sobre si su objeto u objetos de estudios limitan a
esta ciencia metodológicamente y si existe un único método aplicable a la misma, se
buscó información que pudiera explicar estas hipótesis, se obtuvieron resultados y se
elaboraron conclusiones al respecto.

IV. Resultados

Son numerosos los autores que mencionan tanto el carácter empírico como la cualidad
interdisciplinaria de la criminología, a partir de la recopilación de información y el
análisis de los diversos puntos de vista, puede deducirse que la criminología cuenta
con un método científico empírico e interdisciplinario, en el que se incluyen las doce
fases de la investigación.
Encontramos además que ésta ciencia se enfrenta a problemas y fenómenos reales, en
razón de los cuales formula y comprueba hipótesis, así que en realidad el método
científico general puede también ser perfectamente aplicado a las investigaciones
criminológicas. La naturaleza observadora, analítica y experimental de la
criminología le permite producir conocimiento útil para otras ciencias, a pesar de lo
que pueda creerse su conocimiento no se limita a las ciencias sociales, sino que
traspasa estas barreras para formar parte auxiliar incluso de algunas ciencias exactas.

V. Discusión
a) Método científico empírico aplicado en la criminología.
El método científico empírico o experimental es sumamente útil para la criminología
puesto que requiere de una profunda observación, búsqueda de patrones en el
fenómeno u objeto estudiado, pruebas para intentar repetir de forma artificial estos
patrones y finalmente comprobación para saber si efectivamente se logró descubrir
una peculiaridad en los observado, una posible solución o la forma de evitar que esto
suceda, solo de esta manera puede decirse que realmente se conoce lo observado. Esto
es precisamente lo hecho por la criminología, se estudia a un individuo o grupo social,
se buscan patrones de conducta, se intentan explicar las causas y factores
determinantes en estos patrones, se intenta repetir o provocar artificialmente los
patrones observados y finalmente se compra si efectivamente las causas y factores
señalados son ciertos, de esta manera no solo se logra explicar la conducta antisocial,
sino también corregirla y prevenirla.

b) Método científico interdisciplinario de la criminología.

El método interdisciplinario no es una clasificación dentro de los métodos científicos,
en realidad es una cualidad que las ciencias sociales (incluida la criminología)
comparten, debido a que se apoyan unas en otras para lograr funcionar
adecuadamente, por ejemplo, la criminología requiere de la psicología, antropología,
sociología y el derecho, entre otras, por lo tanto los métodos científicos aplicados a
estas ciencias pueden ser útiles en la investigación criminológica cuando se tratan
temas que incluyan a las ciencias auxiliares de la criminología. Cierto es que quizás
no en todos los casos sea posible aplicarlo, pero con ciertas modificaciones y
adecuaciones no deben existir limitantes.

c) Método científico tradicional.

Por método científico tradicional, se entiende a aquel que aplica observación,
inducción, formulación de hipótesis, experimentación, obtención de resultados y
conclusiones, en realidad estos principios básicos pueden ser muy útiles para la
criminología en su área de investigación pues se trata de una ciencia basada en la
razón y observación, ninguna de sus teorías y leyes se encuentran fundadas en
creencias, aun cuando el criminólogo utilice su instinto siempre intentara probar
científicamente todo lo que haya deducido.

d) El objeto de estudio de la criminología como limitante metodológica.

A lo largo de los años, como se mencionó anteriormente, el carácter científico de la
criminología ha sido discutido, pero también se han criticado sus métodos y teorías,
esta ciencia estudia no solo al delito como fenómeno social sino que también trabaja
con el delincuente, la víctima, la sociedad afectada por una conducta antisocial y por
supuesto, todos los tipos y grados de conducta antis social, por ello, se dice que cuenta
con grandes limitantes metodológicas pues sus objetos de estudio son sumamente
cambiantes y por tanto, sus resultados pueden ser inextensos e imprecisos, no
obstante, el auxiliarse de otras ciencias, proponer teorías multifactoriales y ser
observadora del origen del carácter y personalidad humana, se entiende que sus
teorías van a evolucionar conforme el ser humano lo haga, la criminología adecua sus
principios a la época en que la humanidad se encuentre, es una ciencia que fomenta el
cambio y rechaza ideas preconcebidas
FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA. La función básica de la Criminología
consiste en informar a la sociedad y a los poderes públicos sobre el delito, el
delincuente, la víctima y el control social, aportando un núcleo de conocimientos más
seguro y contrastado que permita comprender científicamente el problema criminal,
prevenirlo e intervenir con eficacia y de modo positivo en el hombre delincuente. La
investigación criminológica, en cuanto actividad científica, reduce al máximo el
intuicionismo y el subjetivismo, sometiendo el problema delictivo a un análisis
riguroso, con técnicas empíricas. Su metodología interdisciplinaria permite, además,
coordinar los conocimientos obtenidos sectorialmente en los distintos campos del
saber por los respectivos especialistas, eliminando contradicciones y colmando las
inevitables lagunas. Ofrece, pues, un diagnóstico cualificado y de conjunto sobre el
hecho criminal. Conviene, sin embargo, desvirtuar algunos tópicos sobre el saber
científico criminológico, pues ofrecen una imagen tergiversada de la Criminología
como ciencia, de la aportación que ésta puede brindar y de su propia función.

La criminología clínica

La criminología clínica nace como escuela criminológica con el médico y

criminólogo italiano Ezechia Marco Lombroso, más conocido con el seudónimo
Cesare Lombroso, representante del positivismo criminológico o Nuova Scuola.

Lombroso sostuvo que las causas físicas y biológicas son las que originan la
criminalidad; y que el crimen es producto de tendencias innatas de orden genético,
visibles en determinados rasgos fisonómicos de los delincuentes habituales, tales
como asimetrías del cráneo, formas de mandíbula, orejas, pómulos, arcos
superciliares, entre otros.

Ciertamente, la tendencia positivista de la época, segunda mitad del siglo XIX, de

arraigar el discurso científico en la sola descripción de la realidad perceptible
sensorialmente, sustrayéndolo de otra consideración, influyó en el pensamiento
lombrosiano.

La convicción de Lombroso, C. (1) respecto de las causas biológicas de la

criminalidad era tan fuerte que sostenía la idea del desarraigo perenne para los
criminales adultos incorregibles o su eliminación física para los que además eran
peligrosos. Tal era su terapia del delito.

La idea del desarraigo perenne, actualmente es conocida como la expulsión hacia

adentro que hace la sociedad del criminal, relegándolo al ostracismo penitenciario; o
del hombre con patología mental que realiza un comportamiento criminal, que es
confinado a un sanatorio para enfermos mentales en condiciones similares o peores a
las de una cárcel.

Resulta evidente, a la luz de la dogmática penal, que si triunfara semejante postulado

médico etiológico acabaría con la noción de culpabilidad e incluso con la de
imputabilidad del criminal, por ausencia de responsabilidad, en la medida que estaría
pre determinado a obrar en un sentido criminal y sus actos no serían libres. Más aún,
este pensamiento lombrosiano sería contrario a considerar como atenuante una causa
de orden biológico, precisamente porque dicha causa es la que explicaría la
peligrosidad del infractor. He aquí una primera cuestión acerca de la explicación
causal de la conducta criminal.

Como se puede apreciar, desde sus orígenes, la criminología clínica pretende explicar
el delito a partir del estudio, diagnóstico y tratamiento personalizado del delincuente.
Ello supone que el crimen es una conducta anómala, propia de una persona enferma,
como apunta Garófalo, R. (2). No puede ser de otra manera, pues el significado
etimológico de la palabra clínica proviene del griego kliniké que significa lecho y de
kliné que quiere decir cama, acostarse o inclinarse, de la cual deriva la mención a la
práctica de atender a los pacientes en la cama.

Por cierto, la criminología clínica apunta a establecer el nivel de peligrosidad social

del criminal como resultado de la influencia de la convivencia social en la que
transcurre su existencia, sobre su constitución biológica o psíquica, lo cual implica
axiomáticamente que conceptúa al ser humano como una unidad biológica,
psicológica y social.

De acuerdo con Rodríguez, L. (3) el trabajo clínico en criminología se basa en el

paradigma consensualista, según el cual la sociedad es pacífica; en el paradigma
etiológico, por el que debe buscarse la etiología del comportamiento criminal; en el
análisis morfológico, funcional, psíquico y biográfico del individuo que delinque.

A partir de dicha base, la criminología clínica sostiene que la conducta del hombre se
ve influenciada, y puede tornarse criminal, por el entorno físico y social. En ese
sentido, factores tales como la herencia cromosomática, lo congénito y lo
constitucional, por ejemplo, puede reaccionar de diversa manera frente a estímulos
externos y llegar al comportamiento criminal. Es la llamada criminología del paso al
acto, según la cual el inicio de lo criminal reside en el interior del hombre, sea que la
ocasión para delinquir no la busque el hombre; sea que la busque (tendencia); sea que
lo haga en todo momento (temibilidad); o sea que las circunstancias sociales influyan
de manera decisiva (reactivo). Según la criminología clínica, ésta sería la dinámica de
la conducta criminal, como respuesta de una persona ante una situación determinada.

De lo anterior desciende que la composición o tipología biológica, física u orgánica de

una persona pre dispondría o condicionaría su mayor o menor capacidad criminal, en
tanto que su peligrosidad estaría definida por sus peculiaridades físicas, psíquicas y
mentales.

Esta dimensión clínica de la criminología permitiría aseverar la existencia de un

proceso genético, transmisible por herencia, de tendencias, peligrosidad o reactividad
criminal, lo que en la imaginación popular o el lenguaje coloquial se ha venido en
denominar el gen asesino, afirmación que representa una discusión entre la
criminología clínica y la criminología contemporánea, en sus escuelas sociológicas y,
sobre todo, en la escuela de la criminología crítica.

Pavarini, M. (4) se refiere a la patologización del criminal como el fundamento

epistemológico de la criminología positivista expresada en términos de la escuela
clínica, según la cual, lo diverso debía ser buscado en la naturaleza bio psíquica del
individuo, con lo que explicaba la criminalidad en términos ahistóricos y apolíticos,
legitimando el aparato represivo por ser la visión de la parte sana del organismo que
reaccionaba contra la parte enferma. Se trata, ciertamente, de un modelo de
pensamiento destinado a justificar y racionalizar el sistema de control social penal.
Sin embargo, al considerar el origen de la desviación en una patología individual,
ergo en una biología natural, la criminología clínica no consideró que la desviación no
es un elemento intrínseco de la conducta, sino resultado de un constructo social que se
le atribuye a determinados individuos.

Un ejemplo de esta atribución selectiva es la opinión de Rospigliosi, F. (5) en la que

teniendo como telón de fondo el Caso Odebrecht y apoyándose en otra opinión (Julio
Luque. El Comercio 26.3.17) sostiene que algunos pretenden prohibirle a Graña y
Montero, la "mejor empresa de ingeniería del Perú" que participe en la
reconstrucción, además todas las otras grandes empresas constructoras nacionales han
estado asociadas también a los brasileños los últimos años, por lo cual también
podrían caer; para añadir que investigar y sancionar es muy necesario, pero no
destruir más de lo que ya está devastado. Posteriormente, el presidente del Consejo de
Ministros ha oficializado que dicha empresa puede participar.

Aquí, por ejemplo, subyace la idea de que la criminalidad económica de grandes

corporaciones interesa menos que la criminalidad callejera o de empresas menores.
Sutherland, E. (6) observa la mecánica que facilita la impunidad de los delincuentes
de cuello blanco. Y apunta que los grandes procesos de estos delincuentes presentan
la apariencia de la singularidad que les otorga el prestigio social del acusado pero en
realidad no pueden ser más repetitivos y rituales. Enfatiza señalando que como se
creen situados en el centro del mundo confunden su caída con la caída del mundo.

La artificialidad del crimen (y no su naturalidad) y la criminalidad de cuello blanco

son explicadas por Gilbert Geis al afirmar que "la preocupación por la utilización del
poder para explotar y victimizar a quienes se hallan en las posiciones más
desfavorecidas, ha marcado los principales sistemas políticos desde que se tiene
constancia histórica escrita" (7). Inclusive para el caso de la criminalidad de cuello
blanco, Lombroso, citado por Geis, G, sostuvo que los delincuentes de gran poder, a
quienes la sociedad venera como jefes, cuentan con marcas de delincuencia congénita,
pero su elevada posición suele impedir el reconocimiento de tal carácter
delincuencial, su naturaleza depravada puede revelarse demasiado tarde a expensas de
todo el país.

La fijación de Lombroso y de la criminología crítica por la raíz biológica del crimen

contrasta no solo con la criminología contemporánea. En efecto, Aristóteles sentenció
que "los mayores delitos están causados por el exceso y no por la necesidad" (8). La
realidad social nos permite apreciar que todas las conductas criminales son realizadas
para lograr algo que desean sus perpetradores, que creen no puede ser logrado sin
dificultad dentro de los cánones legales, ante lo cual el poder provee de recursos para
infringir la ley más finamente que el ciudadano perteneciente a las clases más
desfavorecidas.

La etiología clínica del crimen fue criticada fuertemente por Edwin H. Sutherland en
1939, puesto que las circunstancias de anormalidad, patología y aberración de los
delincuentes callejeros no eran las características de los delincuentes de cuello blanco,
cometidos por personas que ocupaban posiciones de poder en los mundos de la
empresa, la política y las profesiones, que ocupan posiciones elevadas en el sistema
social.

Estado actual del Perú

La presencia de la criminología clínica en el país no existe a nivel preventivo ni de

tratamiento. Tampoco hay un desarrollo explicativo causal del crimen a partir de sus
postulados. En efecto, no hay políticas públicas que se basen en estudios clínicos para
determinar las causas de la criminalidad y prevenirla, reducirla y controlarla. Ello
porque, en primer lugar, la criminología no tiene un desarrollo académico ni científico
en el país, dado que no existe la licenciatura en criminología ni estudios de posgrado
multidisciplinarios en la materia; en segundo lugar porque la oferta de conocimientos
criminológicos se limita a unos cuantos cursos en la carrera de Derecho en algunas
universidades y a otros pocos cursos en algunas maestrías de ciencias penales; y en
tercer lugar porque el discurso político y mediático predomina sobre cualquier intento
serio de abordar la cuestión criminal más allá de la reacción punitiva y de la
consideración de anormalidad y monstruosidad de los crímenes comunes, que son los
visibles y cotidianos.

De esta manera, la clínica médica carece de interés en emprender actividades

académicas y de investigación para buscar las causas del comportamiento criminal.
Hay un retraimiento de la universidad para encarar y plantear alternativas de solución
científicas al problema número uno del país y mejorar la realidad nacional en materia
de seguridad integral, que obviamente está aparejado al bienestar general. El
problema no se limita, pues, a la seguridad ciudadana ni a la respuesta, cada vez más
drástica, de carácter penal. El crimen se previene y controla. La sociedad no gana
nada castigándolo severamente dejando intactas las causas que lo generan. Es mejor
ser duros contra las causas y factores criminógenos que únicamente duros contra el
crimen.

En efecto, hay que estudiar científicamente el problema criminal antes de intervenir

en la reacción social contra el criminal. Recuérdese que el crimen no solo es un
doloroso problema individual, sino fundamentalmente un grave problema
comunitario, como lo sostiene García-Pablos de Molina, A. (9), por lo que en el
fenómeno criminal deben ser considerados el criminal, la víctima, la comunidad y el
estado.

El problema de la determinación de las causas de la criminalidad radica,

necesariamente, en la multiplicidad de factores que se presentan en la existencia
individual y social del hombre, incluidos los factores políticos, lo cual permite
concluir en que cada quien puede llegar a convertirse en criminal de una manera
distinta, esto es, por una causa diversa. No es, por tanto, el factor biológico, en
cualquiera de sus dimensiones, definitivamente la causa primera o final del
comportamiento criminal; de ahí que, en materia de tratamiento, por ejemplo, no
debería proponerse una intervención científica que pueda servir política o socialmente
para estigmatizar a la persona que delinque con base en sus características biológicas,
entre otras, con las consecuencias de segregación y discriminación que ello conlleva,
sino que debe enfocarse y contemplar también las circunstancias políticas, sociales y
físicas que precisamente actúan como detonantes frente a lo innato o congénito, las
cuales se encuentran fuera del individuo, en la comunidad. Pero estas variables de un
enfoque clínico de la criminología deberán surgir de un emprendimiento inter, multi y
trans disciplinario, precisamente para no fragmentar el crimen como objeto de estudio
en función de enfoques parciales que segmentarían el problema de acuerdo con los
paradigmas propios de cada ciencia, superando de paso el monismo ideológico. Así,
un verdadero tratamiento "resocializador" consistiría, desde una perspectiva clínica,
en dotar de recursos al hombre para que pueda enervar o controlar sus tendencias,
aminorar su peligrosidad, sublimar su reactividad, en fin para emanciparlo y que tome
conciencia de su autonomía crítica en pro de oportunidades sociales.

Desde este punto de vista, la imagen del delincuente nato lombrosiano devendría en
una deformación o exageración inadmisible que, por contraste, enseñaría cómo
mejorando el entorno físico, social y las condiciones políticas, sí es posible atenuar o
extinguir la posibilidad de la acción y reacción de los componentes biológicos de la
persona; terminaría con el estigma social del enfermo considerado un ser diferente y,
por ello, no tolerado socialmente y discriminado irremediablemente.

Ha habido, desde entonces, una revolución "copernicana" de la criminología, pues en

tiempos del positivismo criminológico se pensaba y sostenía que la explicación causal
del crimen se daba en términos biológicos. Hoy aquella tiene otro eje central.

Proyección e influencia

¿Hay relación entre las mutaciones y enfermedades corporales, las enfermedades

mentales y la criminalidad? ¿Los procesos biológicos, entre los que existen ciertos
factores de orden genético, biológico y endocrinológico, influyen en el desarrollo
antisocial de una persona? ¿El delincuente es distinto del no delincuente? ¿Hay un
factor de diferenciación donde reside el porqué del hecho criminal? ¿El origen de la
conducta delictiva debe buscarse en los descubrimientos biológico-genéticos?

Estos y otros interrogantes es necesario despejar para visualizar la proyección e

influencia de la criminología clínica, que hoy es un reducto limitado,
fundamentalmente debido al pensamiento criminológico contemporáneo, que encarna
la criminología crítica, según la cual, las causas de la criminalidad se encuentran en el
proceso de criminalización, esto es, en el poder de definición, asignación y ejecución
que es atribución del poder punitivo, el que es ejercido de manera desigual, selectiva y
discriminatoria en perjuicio de las personas pertenecientes a los grupos sociales más
carenciados y vulnerables de la sociedad, situación que se revela en el índice de
crímenes denunciados, perseguidos y sancionados, de carácter común, así como, por
contraste, se manifiesta en la invisibilidad de los crímenes económicos, del poder
político y de la criminalidad de cuello blanco (profesionales de prestigio y personas
de alto poder social).

Hoy es posible afirmar que los criminólogos clínicos han desatendido la idea del
delincuente nato, cuyo comportamiento criminal -se sostenía- era producto de
una deficiente evolución biológica, sin embargo es constatable que continúan sujetos
al paradigma etiológico, dejando de considerar los otros espacios donde la conducta
criminal se origina y manifiesta, como son, entre otros, la comunidad con su otredad y
el estado con el control social que produce crimen y criminales.
Considero que una comunidad es complicada y beligerante no sólo porque sus
miembros sean intolerantes, sino porque desde su diseño produce miembros
conflictivos. Esta situación socio política constituirá un factor criminógeno o causa
del crimen interpersonal, la cual tendrá a su vez una razón que le antecede y
trasciende al individuo, que vendría a ser una concausa. En esa línea de pensamiento,
si asumimos el conflictualismo de la sociedad y no su consensualismo, debemos
aceptar que la violencia estructural es, definitivamente, un dato socio político
intrínseco a considerar.

Lo anterior no debe significar, sin embargo, una actitud de desdén criminológico

respecto de la corriente clínica. Siempre será necesario discurrir, en ocasiones, por
otros caminos científicos. Pero hay que subrayar que, para la criminología clínica,
como para la criminología positivista tradicional, la reflexión socio política acerca de
los factores y causas del comportamiento criminal, se subordina al planteo biológico.
En otras palabras, es introducida a la probeta clínica. Preguntémonos entonces se
desde dicha posición ¿podría explicarse clínicamente crímenes como el narcotráfico,
el terrorismo, la trata de personas, entre otros?

Es un hecho que los crímenes acarrean que la sociedad se proteja, pero mejor aún, la
existencia de criminales debe motivar a la búsqueda de las mejores soluciones para
identificar las causas por las cuales la persona delinque. Una realidad más concreta
que los criminales es la de los crímenes, tanto como lo es la de las enfermedades
respecto de los enfermos. En la cuestión criminal, sin embargo, no es posible decir
que hay criminales corregibles e incorregibles, como sí lo es respecto a la existencia
de enfermos incurables y curables.

Lo que pasa es que la solución históricamente ensayada hasta ahora ha fracasado. La

pena, no disminuye la criminalidad. La cárcel no resocializa. A penas más graves,
más criminalidad. A más condenas privativas de la libertad, más reincidencia y
habitualidad en el crimen.

¿Qué se hizo entonces? Cómo no se "rehabilitaban" los condenados, como las penas
no resolvían el problema de la criminalidad, se resolvió entonces aplicar políticas de
mano dura contra esos "incorregibles", esos "enfermos", esos "anormales".
Este cambio de dirección, de la disuasión penal y el tratamiento en prisión, para el
enfermo "social" (desadaptado), sugeridos por la criminología clínica primigenia,
presuponía que la conducta criminal era un hecho, no un proceso que resulta de la
interacción de los individuos con el estado, como sostiene la nueva criminología. Bajo
esta concepción, la criminología se
despoja de la bata médica.

En consonancia con el nuevo panorama criminológico, Peñaloza, P. (10) apunta que

la pobreza, la desigualdad y la exclusión social, resultantes del proceso de
dominación, son las verdaderas causas del crimen. En plena época de la globalización,
el apogeo de la tecnología y el neo liberalismo, que exacerban el yo, lo hacen
hipertrofiar en el individualismo narcisista y el egoísmo negador de la alteridad y
solidaridad, cabe preguntarnos si hay que abandonar por cansancio la idea de que
nada funciona y es necesario volver al estudio de las causas biológicas del delito, a la
criminología clínica, como plantea Rodríguez, L. (11). ¿Estamos en la encrucijada del
camino?
Considero que mientras que las causas se busquen en la estructura social, podríamos
hablar de una etiología social que inquiera y escrute por las causas del crimen fuera
del hombre, en su relación con el estado y la comunidad, no en su interior. Una
perspectiva diferente, macrológica y no micrológica, de reflector telescópico y no de
microscopio, para analizar a la sociedad como objeto y no como medio.

En conclusión, al problema de las causas del crimen, la criminología clínica respondió

con las ideas de predisposición biológica en relación con el ambiente, que delineaban
el desarrollo de la personalidad y pronosticaba el comportamiento criminal, el mismo
que consideraba patológico y merecedor de un tratamiento, porque el criminal
(anormal) y el no criminal (normal) eran diferentes.
A la luz de las estructuras de poder político económico, resulta evidente que la
perspectiva de la criminología clínica que centra su interés únicamente y focaliza el
análisis etiológico en el autor, no resulta funcional para explicar las causas del crimen
en la actualidad.

Los problemas de diagnóstico, definición y selección dependen de lo que cada

comunidad y el estado entiendan por crimen, por castigo y por control social, lo cual
advierte el enfoque criminológico aplicado; y es el eje central del discurso
criminológico crítico dirigido contra el ejercicio del poder punitivo, que incluso hacen
detonar las enfermedades mentales y orgánicas, así como los trastornos psicológicos
que erosionados por condiciones y estímulos negativos que trae consigo el ejercicio
del poder punitivo se convierten en factores criminógenos.

Lo anterior, no obstante, no es conveniente, aun en la actualidad, hacer depender el

enfoque criminológico para abordar la determinación de los problemas de definición,
selección y diagnóstico, de una sola escuela, teoría o corriente criminológica. Ninguna
de estas debe descartarse a priori, por el contrario, deben priorizarse para su
aplicación, considerando que la escuela, teoría o corriente de pensamiento
criminológico adecuado dependerá del objeto de estudio o de conocimiento, que son
el crimen, el criminal, la víctima y el control social. La multi, trans e inter
disciplinariedad siempre da buenos resultados porque la realidad no se nos presenta
dividida.

La criminología tiene un carácter holístico, no reduccionista, dinámico, empírico,

científico social y político, que le permite buscar en el ámbito natural del hombre, que
es el social y político, las causas de su comportamiento criminal en una multiplicidad
de fuentes con abordajes propios de la respectiva ciencia aplicada en el proceso
indagatorio, cuyos hallazgos son analizados e interpretados con una visión superior
unificadora propia de la criminología.

CRIMINOLOGÍA.
¿QUÉ ES LA CONDUCTA DESVIADA?
A. CONCEPTO:
Si la conducta desviada es toda aquella conducta que infringe reglas
sociales, serán las reglas sociales las que crean las desviaciones como una
contrapartida negativa. Esas reglas son elaboradas por grupos sociales que,
al imponerlas, originan por definición la desviación y las diferentes
propensiones a la desviación en los diferentes grupos. Lo que se considera
"desviado" depende de las normas vigentes reconocidas; no existe
conducta desviada si no hay una norma de conducta; pero el ámbito
normativo es difuso y poco preciso
1
. Por eso se dirá que la criminalidad no "existe", sino se "hace”. Entonces
"Conducta desviada es aquella conducta que las personas califican así"
2
. En el lugar que en la Criminología ocupan las normas sociales aparecen
el etiquetamiento y la estigmatización del desviado, que son los factores
que deciden ahora si una conducta es o no desviada.
B. CAUSAS:
Para el estudio de sus causas se tiene diversas teorías, así:
a) para las teorías biológicas lo decisivo son los defectos en el cuerpo del
individuo delincuente;
b) para las teorías de la socialización, los defectos hay que buscarlos en el
medio familiar;
C) para las teorías de la subcultura (también llamadas técnicas de
neutralización) se trata de buscar los defectos en la adaptación a las
normas vigentes;
d)para la teoría de la anomia, los defectos hay que buscarlos en la
estructura social;
e) para las teorías multifactoriales, son varios los defectos y sus causas

2. ¿QUÉ ES CONTROL SOCIAL?

Bajo el concepto de control social se comprenden los recursos de que
dispone una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de
los comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios
establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad
responde a sus transgresiones.

LA CRIMINOLOGIA COMO CIENCIA

La criminología es una ciencia, aporta una información valida, fiable y contrastada

sobre el problema criminal; información obtenida gracias a un método (empírico) que
descansa en el análisis y observación de la realidad. No se trata pues de un arte o de
una praxis, sino de una “genuina” ciencia. Precisamente por ello, la criminología
dispone de un objeto de conocimiento propio, de un método o métodos y de un sólido
cuerpo de doctrina sobre el fenómeno delictivo, avalado, por cierto, por más de un
siglo de investigaciones. La criminología es una ciencia por la sistematización de los
conocimientos. En consecuencia, la cientificidad de la criminología significa que solo
esta disciplina, por el método que utiliza, está en condiciones de ofrecer una
información valida y fiable, no refutada, sobre el complejo problema del crimen, pero
esto no significa que la información suministrada por la criminología, deba reputarse
exacta, concluyente o definitiva; pues la criminología es una ciencia empírica, una
ciencia del “ser”, pero no una ciencia “exacta”. La criminología en primer lugar, no
agota su cometido en la mera acumulación de datos, sobre el delito, sino que ha de
transformar estos en información, interpretándolos, sistematizándolos y valorándolos.
La criminología es una instancia de coordinación e integración de diversas disciplinas
que estudian el crimen.
I. El Papel Social del Criminólogo Esta dado por la cientificidad de la labor del
criminólogo que no agota su cometido en la mera acumulación de datos, sobre el
delito. Si no, que ha de transformar estos en información, interpretándolos,
sistematizándolos y valorándolos. Logrando así aportar a la sociedad un panorama
completo, concreto y conciso del fenómeno de la Criminalidad. El carácter empírico
va siendo interpretado a lo largo del tiempo de diferente manera, modelos y
metodología. El principio interdisciplinario se haya significativamente asociado al
proceso histórico de consolidación de la criminología como ciencia autónoma. Son
muchas las disciplinas científicas que se ocupan del crimen como fenómeno
individual y social, tales como: Biología criminal, Psicología criminal, Sociología
criminal. Todas con sus respectivos métodos, enfoques, y pretensiones han ido
acumulando valiosos saberes especializados sobre aquel. Ahora bien, el análisis
científico, reclama una instancia superior que integre y coordine las informaciones
sectoriales procedentes de las diversas disciplinas interesadas por el fenómeno
delictivo; que elimine las posibles contradicciones internas e instrumente un genuino
sistema de retroalimentación, según el cual cada conclusión particular se 2 corrige y
enriquece al contrastarse con las obtenidas en otros ámbitos y disciplinas. Solo a
través de dicho esfuerzo de síntesis e integración de las experiencias sectoriales cabe
formular un diagnóstico científico totalizador del crimen, más allá de los
conocimientos fragmentarios, parciales e incompletos que pueden ofrecer aquellas
disciplinas; y lógicamente, esta es la función que corresponde a la criminología; por lo
tanto, el principio interdisciplinario de la criminología es una exigencia estructural del
saber científico, impuesto por la naturaleza totalizadora de este.
Disciplinas de las cuales la Criminología se basa:
 Derecho penal.
 Psiquiatría forense.
 Política criminalista.
 Psicología forense.
 Sociología jurídica.
 Psicoanálisis.
 Medicina legal.

II. El objeto de estudio de la Criminología Delito Delincuente

Víctima TETRA OBJETO DE ESTUDIO Control social

a) El delincuente. La criminología tradicional, por su raigambre positivista, potenció

al máximo el protagonismo de la persona del delincuente, creyendo poder encontrar
en una supuesta diversidad del mismo, patológica, la explicación científica del
comportamiento criminal. Por el contrario, en la moderna criminología-de corte
prioritariamente sociológico- el examen y significado de la persona del delincuente
pasa a segundo plano, desplazándose el centro de interés de las investigaciones sobre
la persona del infractor, hacia la conducta delictiva misma, la víctima y el control
social.
b) El delito. Crimen o conducta desviada, sigue siendo objeto básico de la
investigación criminológica. Pero el concepto “delito”, en cuanto implica una
referencia obligada a “normas”, cambia con la evolución de la sociedad y de la
cultura. Es, temporal y espacialmente, histórico, relativo y circunstancial. La
criminología no puede prescindir del concepto penal de delito que constituye una
referencia lógica obligada, su punto de partida. El concepto jurídico-penal de delito,
por lo tanto, acota y orienta por razones conceptuales y metodológicas, la
investigación criminológica. En efecto, una conducta deviene “delito” sólo cuando
recibe el estigma penal, cuando se conmina con una “pena”. Como afirma un
criminólogo norteamericano, ni toda conducta “socialmente” desviada es “delito”, ni
todo “delito” es considerado por la sociedad como comportamiento desviado.
c) La víctima. El interés por la víctima como objeto de la criminología es un
fenómeno reciente, que tiene lugar a partir de la segunda contienda mundial. Tanto la
criminología como el sistema penal han volcado sus esfuerzos de forma exclusiva en
el delincuente, abandonando el estudio de la víctima, que sólo ha merecido de la
sociedad compasión. El dispositivo penal surge históricamente para neutralizar a la
víctima, disociándola y segregándola de su posición natural junto al delincuente, a fin
de recabar para el Estado el monopolio de la reacción penal. Más difícil justificación
tiene el tradicional olvido de la víctima por parte de la criminología, ya que
delincuente y víctima son los dos coprotagonistas del suceso criminal.
d) El control social del comportamiento desviado. Por control social se entiende el
conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y
garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias
(disciplina social). El control social formal e informal. Para detener la conformidad o
adaptación del individuo a sus postulados normativos (disciplina social) se sirve la
comunidad de dos clases de instancias o portadores del control social: instancias
formales e instancias informales. Agentes informales del control social son, por
ejemplo, la familia, la escuela, la profesión, la opinión pública, etc. Formales: la
Policía, la Justicia, la Administración Penitenciaria. No puede ignorarse que el actual
debilitamiento de los lazos familiares y comunitarios explica en buena medida la
escasa confianza depositada en la efectividad del control social informal.

Definición de Método Empírico Analítico

La investigación científica es un pilar esencial en el desarrollo del conocimiento que

permite realizar nuevos descubrimientos. El método empírico-analítico es un método
de observación utilizado para profundizar en el estudio de los fenómenos, pudiendo
establecer leyes generales a partir de la conexión que existe entre la causa y el efecto
en un contexto determinado.

La experiencia y las formas del conocimiento

El análisis estadístico también es muy utilizado en la rama de las ciencias sociales.

Durante muchos siglos, la Filosofía fue considerada la sabiduría primera, la ciencia
más importante. Uno de los filósofos más ilustres de la antigua Grecia, Aristóteles,
explicó el valor que tiene la experiencia práctica en el conocimiento de la realidad.

Un método para determinar la viabilidad de una hipótesis

A partir de la observación de la experiencia, es posible establecer deducciones al
analizar los datos recogidos mediante la observación. El método empírico-analítico
aborda la realidad de los hechos que son observables, cuantificables y medibles. Es un
método que contrasta sus hipótesis de una forma rigurosa a través de la demostración
científica que determina si dicha hipótesis es verdadera o falsa. Para verificar la
hipótesis o refutarla se llevan a cabo diferentes experimentos.

Incorporando nuevas informaciones para reforzar estudios de escenarios que cambian

con el tiempo y tendencias, Sin embargo, conviene precisar que se trata de una forma
de conocimiento científico que está en una constante incorporación de nuevos datos.
Las investigaciones recientes se apoyan en verdades alcanzadas previamente por lo
que la historia del saber se convierte en una suma de aportaciones que distintos
autores han realizado.

Método Empírico Analítico inicia en la identificación de un problema, para luego

presentar una hipótesis, y llevar adelante su análisis

El proceso llevado a cabo por el método empírico analítico es: en primer lugar,
definición de un problema.

Posteriormente, se establece una hipótesis de trabajo que es la base en la

investigación. A través de distintos experimentos, se analizan los resultados y se
ponen en conexión con dicha hipótesis. El método empírico analítico es valorado por
su rigor y por su objetividad en tanto que está basado en datos que son contrastables.

Limitaciones del Método Empírico Analítico

Sin embargo, el método empírico analítico no puede ser aplicado a cualquier objeto de
estudio, sino que también tiene límites. Por ejemplo, no es posible aplicar este criterio
de certeza al estudio de temas tan humanos como la existencia del alma, la existencia
de Dios o la vida después de la muerte. Y es que, existen realidades que no son
observables. Por ejemplo, el amor no se puede medir como una ecuación matemática
y el universo interior de un ser humano (la ilusión, la esperanza, el cariño...) tampoco
puede ser descrito al modo de una ecuación científica.

Interdisciplinariedad es un término que expresa la cualidad de ser interdisciplinario.

Es un campo de estudio que cruza los límites tradicionales entre varias disciplinas
académicas, o entre varias escuelas de pensamiento, por el surgimiento de nuevas
necesidades o del desarrollo de nuevos enfoques teóricos o técnicos.
En principio, el término «interdisciplinario» se aplica en el campo académico al tipo
de trabajo científico que requiere metodológicamente de la colaboración de diversas y
diferentes disciplinas y, en general, la colaboración de especialistas procedentes de
diversas áreas tradicionales o de disciplinas cada vez más especializadas.
La interdisciplinariedad involucra grupos de investigadores, estudiantes y profesores
con el objetivo de vincular e integrar varias escuelas de pensamiento, profesiones o
tecnologías, –aún con sus perspectivas específicas–, en la búsqueda de un fin común.
La epidemiología del SIDA o el calentamiento global requieren comprender varias
disciplinas para resolver problemas complejos.
El término interdisciplinariedad surge por primera vez en 1937 y le atribuyen su
invención al sociólogo Louis Wirth. Con el transcurrir del tiempo, el propio desarrollo
científico-técnico hizo que fueran surgiendo paulatinamente numerosas ramas
científicas. En general empezaron a aparecer especialistas en cada una de esas
disciplinas que no eran especialistas en otras áreas de conocimiento, por lo que ciertos
estudios que requerían de conocimientos en diversas áreas eran inasequibles a la
mayoría de científicos especializados en una cierta área. Y ello se relaciona con la
historia del esfuerzo humano para unir e integrar situaciones y aspectos que su propia
práctica científica y social separan.
Demanda el conocimiento del objeto de estudio de forma integral, estimulando la
elaboración de nuevos enfoques metodológicos más idóneos para la solución de los
problemas, aunque su organización resulta compleja, ante la particularidad de
cada disciplina científica, que posee sus propios métodos, normas y lenguajes.
Es en fin una filosofía y marco metodológico que podría caracterizar la práctica
científica consistente en la búsqueda sistemática de integración de las teorías,
métodos, instrumentos, y, en general, fórmulas de acción científica de diferentes
disciplinas, a partir de una concepción multidimensional de los fenómenos, y del
reconocimiento del carácter relativo de los enfoques científicos por separado. Es
considerada una apuesta por la pluralidad de perspectivas en la base de la
investigación.

LA CRIMINOLOGÍA, CIENCIA EMPÍRICA

 Cabe definir la criminología como ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa
del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del
comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida, contrastada,
sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen, contemplado éste como
problema individual y como problema social, así como sobre los programas de
prevención eficaz del mismo y técnicas de intervención positiva en el hombre
delincuente. Esta aproximación al concepto de la Criminología insinúa ya algunas de
las características fundamentales de su metodología, que regularmente es empleada
por los estudiosos de la materia, al empirismo e interdisciplinariedad, anticipando el
objeto de ella como es el análisis del delito, el delincuente, la víctima y el control
social, funciones de aquélla mediante la cual se pretende explicar y prevenir el crimen
e intervenir en la persona del infractor.- A diferencia de otras definiciones
convencionales, la propuesta responde a una imagen moderna de la Criminología, en
plena sintonía con los conocimientos y tendencias actuales del saber empírico. Pero
pretende respetar, al propio tiempo, los orígenes de esta disciplina y la experiencia por
ella acumulada después de una andadura secular.
Por ello, como podrá observarse:
a) Parte de la caracterización del crimen como “problema”, resaltando así la base
conflictual y enigmática de aquél, su faz humana y dolorosa, con las trascendentales
implicaciones de todo orden que derivan de tal análisis.
b) Amplía el ámbito tradicional de la Criminología incorporando a su objeto las
investigaciones sobre la víctima del delito y el denominado “control social”. Estas
últimas, desde luego, aportan a la noción clásica de la Criminología un moderado giro
sociológico que compensa el desmedido biologicismo positivista bajo cuyos auspicios
nación aquélla.
c) Acentúa la orientación “prevencionista” del saber criminológico, frente a la
obsesión represiva explícita en otras definiciones convencionales. Porque interesa
prevenir eficazmente el delito, no aplicar mayor castigado o mejor.
d) Sustituye el concepto de “tratamiento”, de inequívocas connotaciones clínicas e
individualistas, por el de “intervención”, noción ésta más dinámica, compleja y
pluridimensional, en fiel consonancia con el substrato real, individual y comunitario,
del fenómeno delictivo.
e) Per no renuncia, tampoco, a un análisis etiológico de éste (de la “desviación
primaria”) en el marco del ordenamiento jurídico como referencia última. Con lo que
se distancia de conocidas orientaciones radicales, fuertemente ideologizadas, Lic.
Héctor Eduardo Berducido Mendoza. Universidad Mesoamericana que conciben la
Criminología como mera teoría de la desviación y el control social, esto es: como
apéndice de la sociología (teorías de la criminalización). La definición sugerida
atiende tanto a la génesis y etiología del crimen (teorías de la criminalidad) como al
examen de los procesos de criminalización.

LA CRIMINOLOGÍA ES UNA CIENCIA

Aporta una información válida, fiable y contrastada sobre el problema criminal;
información obtenida gracias a un método (empírico) que descansa en el análisis y
observación de la realidad. No se trata, pues, de un arte, o de una praxis, sino de una
genuina ciencia. Precisamente por ello, la Criminología dispone de un objeto de
conocimiento propio, de un método o métodos y de un sólido cuerpo de doctrina
sobre el fenómeno delictivo, avalado, por cierto, por más de cien años de
investigaciones en la humanidad. Pero esto no significa que la información
suministrada por la Criminología deba reputarse exacta, concluyente o definitiva.
Pues la Criminología es una ciencia empírica, una ciencia del ser, pero no una ciencia
exacta. Podría afirmarse, incluso, que el propio modelo o paradigma de ciencia hoy
dominante dista mucho del causal explicativo que abanderó el positivismo naturalista,
basado en entretenciones de seguridad y certeza. La criminología, en primer lugar, no
agota su cometido en la mera acumulación de datos sobre el delito, sino que ha de
transformar éstos en información, interpretándolos, sistematizándolos y valorándolos.
No existe el terreno neutro y pacífico del dato, salvo que se confunda el método
empírico con el empirismo craso o se invoque aquél como coartada de decisiones
ideológicas ya adoptadas. El conocimiento científico de la realidad, por otra parte, es
siempre parcial, fragmentario, provisional, cambiante y los campos propios de las
diversas disciplinas que versan sobre el hombre y la sociedad, estrechamente
relacionados entre sí, se amplían y modifican sin cesar. De suerte que el saber
empírico, otrora paradigma de exactitud, ha devenido cada vez más relativo e
inseguro; es un saber provisional, abierto. Ya no persigue descubrir las férreas leyes
universales que rigen el mundo natural y social (relaciones de causa y efecto) sino que
parece conformarse con obtener una información sobre la realidad válida, fiable, no
refutada. No busca exactitud sino probabilidad, no habla de “causa” y “causalidad”
sino de otro tipo de conexiones menos exigentes (factores, variables, correlaciones,
etc.”). En parte ello se debe a la evidencia de que el hombre trasciende la
“causalidad”, la “reactividad” y la “fuerza” porque es sujeto y no objeto del acontecer
y de la historia. Y su comportamiento, siempre enigmático, responde a claves muy
complejas e inciertas. Pero la citada crisis del “paradigma causal explicativo” y las
limitaciones del método empírico se pueden observar, también, no sólo en el campo
de las ciencias sociales y las de la conducta sino en el de las de otro tiempo
denominadas ciencias “exactas”. La moderna teoría de la ciencia y el creciente auge
de los métodos estadísticos y cuantitativos demuestran el triunfo avasallador de un
nuevo modelo de saber científico, más relativo, provisional, abierto e inacabado. Lic.
Héctor Eduardo Berducido Mendoza. Universidad Mesoamericana En consecuencia,
la cientificidad de la criminología sola, significa que esta disciplina, por el método
que utiliza, está en condiciones de ofrecer una información válida y fiable –no
refutada- sobre el complejo problema del crimen, insertando los numerosos y
fragmentarios datos obtenidos del examen de éste en un marco teórico definido. La
corrección del método criminológico, garantiza el rigor del análisis de su objeto, pero
no puede eliminar la problemática del conocimiento científico, ni la necesidad de
interpretar los datos y formular las correspondientes teorías. El método de la
Criminología: Empirismo e interdisciplinariedad. La Criminología adquirió
autonomía y rango de ciencia cuando el positivismo generalizó el empleo del método
empírico, esto es, cuando el análisis, la observación y la inducción sustituyeron a la
especulación y el silogismo, superando el razonamiento abstracto, formal y deductivo
del mundo clásico. Someter la imaginación a la observación y los fenómenos sociales,
a las leyes implacables de la naturaleza era una de las virtudes, según Comte, del
método positivo, del método empírico. De hecho, como advirtió magistralmente
Ferry, la lucha de escuelas (positivismo versus clasicismo) no era sino un
enfrentamiento entre partidarios del método abstracto, formal y deductivo (los
clásicos y quienes propugnaban el método empírico e inductivo (los positivistas).
Hablamos de dos lenguajes diferentes –afirmó en aquél entonces Ferry, refiriéndose a
los clásicos-. Para nosotros, el método experimental (inductivo) es la llave de todo
conocimiento; para ellos, todo deriva de deducciones lógicas y de la opinión
tradicional. Para ellos, los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para nosotros, los
hechos mandan; Para ellos, la ciencia solo necesita papel, pluma y lápiz, y el resto
sale de un cerebro relleno de lecturas de libros, más o menos abundantes, y hecho de
la misma materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de mucho tiempo,
examinando uno a uno los hechos, evaluándolos, reduciéndolos a un denominar
común y extrayendo de ellos la idea nuclear. Para ellos, un silogismo o una anécdota,
es suficiente para demoler miles de hechos recabados durante años de observación y
análisis; para nosotros, lo contrario es la verdad”. Y concluye Ferry: “La Escuela
Criminal Positiva no consiste únicamente en el estudio antropológico del criminal,
pues constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en
el estudio de la patología social criminal y de los que hay de más eficaz entre los
remedios sociales y jurídicos que nos ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era
una exposición doctrinal de silogismos, dados a la luz por la fuerza exclusiva de la
fantasía lógica; nuestra escuela ha hecho de ello una ciencia de observación positiva
que, fundándose en la Antropología, la Psicología y la estadística criminal, así como
en el Derecho Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sintética que
yo mismo llamo sociología Criminal, y así esta ciencia, aplicando el método positivo
al estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la
ciencia Criminal clásica el soplo vivificador de las últimas e irrefragables conquistas
hechas por la ciencia del hombre y la sociedad, renovada por las doctrinas
evolucionistas”. Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. Universidad
Mesoamericana La Criminología es una ciencia del “ser”, empírica; el derecho, una
ciencia cultural, del “deber ser”, normativa. En consecuencia, mientras la primera se
sirve de un método inductivo, empírico, basado en el análisis y la observación de la
realidad, las disciplinas jurídicas utilizan un razonamiento lógico, abstracto-
deductivo. Saber empírico y saber normativo son dos categorías antagónicas. Que la
Criminología pertenezca al ámbito de las ciencias empíricas significa, en primer
lugar, que su objeto (delito, delincuente, víctima y control social) se inserta en el
mundo de lo real, de lo verificable, de lo mensurable, y no en el de los valores. Que
cuenta con un sólido substrato ontológico, presentándose al investigador como un
hecho más, como un fenómeno de la realidad. Estructuralmente ello descarta
cualquier enfoque normativo. Pero la naturaleza empírica de la criminología implica,
ante todo, que ésta descansa más en hechos que en opiniones, más en la observación
que en discursos o silogismo. El proceder de juristas y criminalistas difiere
sustancialmente. El jurista parte de unas premisas “correctas” para “deducir” de ellas
las oportunas consecuencias. El criminalista, por el contrario, analiza unos datos e
induce las correspondientes conclusiones, pero sus hipótesis se verifican –y doblegan-
siempre a la fuerza de los hechos que prevalecen sobre los argumentos subjetivos, de
autoridad. La Criminología pretende conocer la realidad para explicarla. El Derecho
valora, ordena y orienta aquélla con arreglo a una serie de criterios axiológicos. La
Criminología se aproxima al fenómeno delictivo sin prejuicios, sin mediaciones,
procurando obtener una información directa de éste. El Derecho acota
interesadamente la realidad criminal (de la que, por ciento, solo tiene una imagen
fragmentaria y selectiva), observándola siempre a través del cliché de la norma
jurídica, esto es, de forma mediata. Si a la Criminología le interesa como es dicha
realidad – la realidad en sí misma, tal y como es - para explicarla científicamente y
comprender el problema del crimen, al derecho sólo le preocupa en cuanto hipotético
supuesto de hecho de la norma legal: para enjuiciarla. La Ciencia del Derecho versa
sobre normas que interpreta en sus conexiones internas, sistemáticamente. Interpretar
la norma, aplicarla al caso concreto y elaborar un sistema, son los tres momentos
fundamentales del que hacer jurídico en los modelos de Derecho codificado. Por ello,
el método básico de las ciencias jurídicas (normativas) es el dogmático y su proceder
el deductivo sistemático.

La Criminología es una ciencia empírica, pero no necesariamente experimental. El

método experimental es un método empírico, pero no el único, y no todo método
empírico, sin embargo, tiene por fuerza naturaleza experimental. La reserva parece
obligada, pues el objeto de la investigación –o los fines de ésta- puede hacer inviable
o ilícita la experimentación y, no obstante, el criminólogo seguirá en condiciones de
constatar empíricamente la hipótesis de trabajo con las garantías que exige el
conocimiento científico mediante otras técnicas no experimentales, asegurando
también así la fiabilidad del resultado. Mantener, pues, que solo es científico lo
demostrable de forma experimental en los confines del laboratorio, carece de
fundamento. Se trata de un prejuicio simplificador en Lic. Héctor Eduardo Berducido
Mendoza. Universidad Mesoamericana el que incurren, por ejemplo, determinados
sectores criminológicos de corte biologicista (Vg. Psicología conductista radical), que
terminan por negar todo cientificismo al psicoanálisis a pesar de su tradición
empírica. Pero el método empírico no es el único método criminológico. Pues siendo
el crimen, en definitiva, un fenómeno humano y cultural, comprender el sismo exigirá
del investigador una actitud abierta y flexible, intuitiva –empática - capaz de captar
las sutiles aristas y múltiples dimensiones de un profundo problema humano y
comunitario. Un análisis puramente empírico del crimen desconocería que su
protagonista es el hombre. Que el hombre no es objeto sino sujeto de la historia. Y
que las claves y significados de su conducta transcienden la idea de causalidad. En
consecuencia, como advierte D. Matas, el subjetivismo la empatía y la intuición no
son incompatibles con el naturalismo rectamente entendido y tienen perfecta cabida
en el método criminológico ya que permiten al investigador captar y comprender los
significados del mundo criminal. El principio interdisciplinario se halla
significativamente asociado al proceso histórico de consolidación de la Criminología
como ciencia autónoma. Son muchas las disciplinas científicas que se ocupan del
crimen como fenómeno individual y social.

La Biología (criminal), la Psicología (criminal, la sociología (criminal), con sus

respectivos métodos, enfoques y pretensiones han ido acumulando valiosos saberes
especializados sobre aquél. Ahora bien, el análisis científico reclama una instancia
superior que integre y coordine las informaciones sectoriales procedentes de las
diversas disciplinas interesadas por el fenómeno delict5ivo; que elimine posibles
contradicciones internas e instrumentales un genuino sistema de retroalimentación,
según el cual cada conclusión particular se corrige y enriquece al contrastarse con las
obtenidas en otros ámbitos y disciplinas. Sólo a través de dicho esfuerzo de síntesis e
integración de las experiencias sectoriales y especializadas cabe formular un
diagnóstico científico, totalizador, del crimen, más allá de los conocimientos
fragmentarios, parciales e incompletos que puedan ofrecer aquéllas, y de la peligrosa
barbarie de los especialistas tan acertadamente denunciada por Ortega. Lógicamente,
ésta es la función que corresponde a la Criminología, si bien el principio
interdisciplinario plantea espinosas dificultades tanto desde un punto de vista
conceptual como operativo. Como instancia superior, no cabe identificar la
Criminología, desde luego, con ninguna de las numerosas disciplinas que integran la
enciclopedia del saber empírico sobre el crimen, disciplinas, por cierto, todas ellas de
igual rango e importancia en un modelo no piramidal de ciencia. Hoy carecen ya de
sentido viejas disputas de escuela y trasnochadas rivalidades pseudo científicas que
polemizaban sobre las cotas de participación y lugar jerárquico Lic. Héctor Eduardo
Berducido Mendoza. Universidad Mesoamericana de las respetivas disciplinas
(Biología, Psicología, sociología, etc.) en el tronco común de la Criminología.

El principio interdisciplinario, por tanto, es una exigencia estructural del saber

científico, impuesto por la naturaleza totalizadora de este, y no admite monopolios,
prioridades ni exclusiones entre las partes o sectores de su tronco común. De hecho,
además, parece obvio que la Criminología solo puede consolidarse como ciencia,
como ciencia autónoma, cuando consiguió emanciparse de aquellas disciplinas
sectoriales en torno a las que nació, y con las que, a menudo, se identificó
indebidamente. Esto es, cuando cobró conciencia de instancia superior, de su
estructura interdisciplinaria. Paradójicamente, sin embargo, dicho entramado
complejo, plural y heterogéneo que sirve de substrato a la Criminología se invoca por
un sector doctrinal para negar su autonomía científica. Y por otro, para configurarla
como auténtica meta disciplina
o superestructura ficticia sin objeto propio distinto del de cada una de las
subdisciplinas que la integran. Todo ello demuestra que la noción de
interdisciplinariedad, dista mucho de ser pacífica. Que subsiste la polémica sobre su
delimitación respecto a otros conceptos en apariencia afines, y sus implicaciones.
Insinuar las dificultades prácticas, operativas, de una Criminología efectivamente
interdisciplinaria no parece necesario.

Objeto de la Criminología

etimología

La palabra Criminología deriva de la lengua latina criminis, que significa delito,

crimen.  La actual denominación: Criminología, al parecer, fue establecida por el
antropólogo francés Paul Topinard (JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho
Penal, Tomo I, Bs. As., Argentina. Losada, 5ª, 1950, pp. 101) (1830-1911), si bien
adquirió carta de naturaleza gracias al jurista italiano Rafael Garófalo (1852-1934)
perteneciente a la Escuela Positivista (CAJIAS K., Huáscar, Criminología, La Paz,
Bolivia, Juventud, 5ª, 1997. pp. 67)

Históricamente tuvo las siguientes denominaciones:

·        Antropología criminal,

·        Biología criminal,
·        Psicología criminal,
·        Sociología criminal, que hoy pueden reputarse de superadas.

definición como ciencia

La Criminología es la ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del delito, del
delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado.

Es ciencia porque aporta un núcleo de conocimientos verificados.  Por su método

empírico es una ciencia donde predomina la observación de la realidad, es empírica
porque se basa en hechos, por su objeto se ocupa del delito, del delincuente, de la
víctima y del control social.

El delito es aquel comportamiento humano que, a juicio del legislador, está en

contradicción con los fines del Estado y exige como sanción una pena (criminal)
(ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal, Santa Fe de Bogotá, Colombia,
Temis, 8ª, 1988, pp. 119)

El delincuente es el sujeto a ha cometido un delito. La víctima es aquel que sufre un

mal, en su persona, bienes o derechos, sin culpa suya (CABANELLAS, Guillermo,
Diccionario enciclopédico de Derecho usual, Tomo VIII, Buenos Aires, Argentina,
Heliasta, 24ª, 1996 , pp. 368).

El control social del comportamiento desviado es el estudio de los mecanismos a

través de los cuales la sociedad despliega la supremacía sobre los individuo,
consiguiendo que estos acaten sus normas de carácter penal.

concepción amplia y restrictiva

La concepción restrictiva circunscribe a la Criminología a la investigación del delito,
del delincuente y la ejecución de la pena. No toma en cuenta el control social.

La acepción amplia considera la reacción social, su análisis, estrategias y procesos de

control social, que forma parte del objeto de estudio de la Criminología.

En nuestro ordenamiento jurídico al delito sólo se lo concibe como algo

normativizado, un acto que debe ser penado; al contrario el delito es un hecho que
rompe un orden social, y uno de los actores es el delincuente y la Criminología es la
encargada del estudio, ya sea biológica, psíquica o sociológicamente y, además,
mostrará por qué se ha delinquido.

Por otro lado sólo en la actual Criminología, la víctima juega un papel preponderante,
pero aún en el Código Penal boliviano no muestra ningún antecedente. A la víctima
también se lo debe tomar en este otro sentido: en el de la inducción al delito. Por
ejemplo, exhibir joyas en lugares donde el delincuente fácilmente pueda actuar.

En la concepción amplia, también se debe tomar en cuenta—como se dijo arriba—el

control social. Ésta se refiere a la condición social que existe para mantener separados
a los delincuentes de la sociedad.

el delito y su concepción jurídica

El concepto del delito ha sido formulado en abundantes definiciones, que pueden ser
agrupadas en: formales (o nominales) y, substanciales (o materiales).

Dentro las formales está la concepción jurídica. Toda ley penal—en su estructura—
tiene un presupuesto (lo que no se debe hacer o lo que manda a hacer) y una
consecuencia jurídica. Quien adecue su conducta al presupuesto, por ejemplo: “el que
se apoderare de una cosa mueble ajena con fuerza ...”(CP, 331), sufrirá la
consecuencia jurídica, o sea, será sancionado con privación de libertad de uno a cinco
años.

De acuerdo a esto, el delito—en su concepción jurídica—es todo acto humano

voluntario que se adecua al presupuesto jurídico de una ley penal.

Decimos “adecua al presupuesto” porque no la vulnera, sino hace lo que el

presupuesto dice, por ejemplo en el robo (CP, 331) el ladrón cumple con lo que dice
el presupuesto: “el que se apoderare de cosa mueble ajena con fuerza...”. Su conducta
se adecua lo que el presupuesto jurídico dice.

En la concepción jurídica del delito es la ley la que establece que hechos son delitos,
fija caracteres delictuales a un hecho, si en algún momento esta ley es abrogada el
delito desaparece. El delito es artificial.

La concepción jurídica del delito no es aceptada, porque el delito no es algo creado

por la ley, la ley solamente la define, es más, sólo la describe en el tipo. El delito es
un hecho humano, aparece con el hombre, y desaparecerá con él. El delito es al
hombre como la enfermedad a él.

objeto de la criminología
El objeto de la Criminología son el delito, el delincuente, la víctima y el control
social.

El delito. El concepto de delito cambia con la evolución de la sociedad y la cultura, es

temporal y espacialmente relativo, circunstancial. Es decir, el concepto cambia de
acuerdo con el tiempo y la cultura, por ejemplo el adulterio dejo de ser un delito en
Bolivia.  La Criminología tradicional consideró embarazosa la circunstancialidad y la
relatividad de su objeto de estudio: el delito.

El Derecho Penal y la Criminología tienen el mismo  objeto: el delito, diferenciándose

sólo por el método o forma de examinarlo.

La Criminología tradicional ante la opción de subestimar el componente normativo

que el concepto de delito implica, o bien sentar base de un concepto criminológico del
delito material distinto del jurídico-penal, estaba condenada al fracaso.

En la actual discusión criminológico el problema ha perdido interés, porque:

No parece contradictoria que una disciplina empírica opere en un marco normativo,

que el concepto criminológico de delito contenga una referencia mediana a pautas
valorativas no significa que la criminología carezca de objeto propio de autonomía
científica.
Porque lejos de enfoques meramente fenomenológicos, a la moderna Criminología le
interesan diversas facetas, como: el volumen, estructura y movimiento de la
criminalidad, las estrategias criminalizadoras y descriminalizadoras, el efectivo
reparto de la criminalidad en distintos estratos sociales, etc.
Se reconoce hoy la conveniencia de operar sobre los diferentes conceptos de delito
según las respectivas finalidades de la investigación criminológico. Si se abordan
problemas de política jurídica en torno a la criminalización o la descriminalización,
resulta indicado un concepto criminológico del delito, o sea, un concepto material del
delito. Mientras si aquella versa sobre la extensión, estructura y movimiento de la
criminalidad, las definiciones jurídico-penales cobran prioridad lógica.
El delincuente como objeto
El delincuente. La Criminología tradicional potencia al máximo el protagonismo de la
persona del delincuente, por el contrario, la moderna Criminología –de corte
sociológico—el examen y significado de la persona del delincuente pasa a un segundo
plano, desplazándose el centro de interés de las investigaciones hacia la conducta
delictiva, la víctima y el control social.

La víctima
La víctima El interés por la víctima como objeto es un fenómeno reciente: a partir de
la Segunda Guerra Mundial. El dispositivo penal—el sustantivo y el procesal—no
toman en cuenta a la víctima para neutralizarla, a fin de recobrar para el Estado el
monopolio de la reacción penal.

La Criminología olvidó a la víctima porque quizá la sociedad se identifica con quien

realiza la conducta prohibida.

El control social
El control social es impulsor de una nueva Criminología más dinámica e
interreaccionista. Este nuevo enfoque es muy controvertido, ya que hay incluso
quienes la rechazan, se ven obligados a admitir que no se puede estudiar ya la
Criminología prescindiendo de la reacción social.

El control social es el estudio de los mecanismos a través de los cuales la sociedad

despliega su supremacía sobre los individuos, consiguiendo que estos acaten sus
normas de carácter penal

El delito y el problema de su definición: la normalidad del delito

En todas las sociedades conocidas existen y han existido una serie de conductas
(delitos) que se ha prohibido o bien han sido de obligado cumplimiento, bajo la
amenaza de un mal. De acuerdo con el art. 10 CP son delitos “acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la ley; y en sus libros II y III las describe una serie
de conductas que, en efecto, castiga con penas. Aunque es difícil llevar a cabo una
caracterización de todos los delitos, en general éstos tenderán a ser; como señala
Cerezo Mir; infracciones graves de "las normas de la Etica social… de la sociedad".

Los delitos no se tipifican de manera caprichosa, sino porque infringen normas

sociales básicas.

Aunque pueda ser reprobable, el delito es un fenómeno normal de una sociedad. En

efecto, no sólo existe en toda sociedad conductas que pueden considerarse delictivas,
sino que incluso parece que no puede existir sociedad sin delito. Esto se conoce como
el principio de normalidad del delito. Durkhein afirmó que el delito, lejos de ser un
fenómeno patológico, es un fenómeno normal de una sociedad, y que incluso en una
sociedad de santos habría delitos. El delito es funcional en el sentido de que
contribuye al funcionamiento de la sociedad. En efecto su verdadera función (la de la
pena se impone a quien comete un hecho delictivo) es mantener intacta la cohesión
social, conservando en toda su vitalidad la conciencia común. Durkheim, el delito es
funcional para la sociedad porque:
 El delito crea empleo:

Si un traficante es expulsado puede afrontar un desastre financiero.

El delito puede reducir el delito:

Las bandas de Chicago impidieron que el crack entrara en la ciudad.

Esto es paradójico porque está claro que la delincuencia supone también un costo para
la sociedad, no sólo en términos económicos directos e indirectos tanto para el Estado
como para particulares, sino también de sufrimiento para las víctimas y de miedo al
delito para los ciudadanos en general. Los grupos con más miedo tienen menos
probabilidades de sufrir una victimación. Tiene tres representaciones:

1. Miedo cognitivo.
2. Miedo emocional.
3. Miedo operativo.

Como es fácil de comprender, el análisis y la medición de estos fenómenos, es de una

complejidad abrumadora.

El problema de la definición del delito

La Criminología estudia el delito. Una disciplina se caracteriza, entre otras cosas, por
su objeto de estudio (o variable dependiente): la autonomía e independencia de la
criminología se justifican porque estudia científicamente el delito desde un
determinado punto de vista. Así, pues, ¿qué es el delito? y ¿quién puede considerarse
que es un criminal? El problema de la definición del objeto de estudio de la
Criminología es el más importante. Existen dos orientaciones: legal y natural.

La concepción legal de delito

La idea de que el objeto de estudio de la criminología viene delimitado por el CP y las

leyes penales especiales, o sea la concepción legal del delito, se remonta a la Escuela
clásica, tiene una larga tradición y es, quizá, la más seguida en la doctrina española.
De acuerdo con el principio de legalidad, para que una conducta pueda considerarse
delictiva ha de encontrarse descrita (tipificada) en las leyes penales. Todo lo que no se
encuentre tipificado en dichas normas no puede ser considerado delictivo por muy
injustos o dañino que pueda ser; a la vez, todas las conductas incluidas en dichos
cuerpos legales se consideran delictivas. De acuerdo con esta postura legalista, pues,
el objeto de estudio de la criminología (delito) es toda conducta injustificada que se
encuentra tipificada en una ley penal, cometida sin justificación o excusa y castigada
por el Estado; y por delincuente o criminal ha de entenderse todo aquel que incurra en
una de dichas conductas. La ley penal define que es el delito.

El criterio legal es insatisfactorio desde un punto de vista científico:

 No parece asumible que el objeto de estudio de una disciplina venga impuesto
desde fuera de la misma. Lo lógico es que cada disciplina defina ella misma
qué va a estudiar y cuál es su contenido y naturaleza.

El legislador (no sigue un criterio científicamente satisfactorio) es quien

legítimamente establece qué conductas son delitos, no sigue un criterio
satisfactorio desde el punto de vista de la explicación causal de los delitos,
sino que predominan los históricos y de oportunidad. De este modo es difícil
que pueda darse una explicación científica general convincente de una materia
en la que elementos irracionales y contradicciones tienen una fuerte presencia.

Las leyes penales son irremediablemente vagas e imprecisas.

Las leyes penales son cambiantes: con relativa rapidez se tipifican nuevas
conductas, mientras que delitos tradicionales se redefinen o bien dejas de estar
castigados.

La concepción natural de delito

Tradicionalmente se ha defendido la necesidad de que la criminología definiera por sí

misma su propio objeto de estudio: ¿qué es el delito? y ¿quién es el delincuente?
Garofalo, propone un concepto natural del delito: delito sería la infracción de ciertos
sentimientos morales que sean fundamentales para una comunidad,
independientemente de que estén tipificados en las leyes penales o no (esta definición
ha sido abandonada por ambigua).

Gottfredson y Hirschi ponen la definición de delito como todo acto de fuerza física o
engaño realizado buscando el beneficio propio. Sin embargo, no es asumible por
diversas razones:

 Resulta excesivamente imprecisa.

 Muchos delitos no son engaños.

 Algunos delitos no se realizan por propio interés.

 Se incluyen muchos comportamientos que son irrelevantes para la

criminología.

Para Akers, el concepto implica que hechos que se han realizado por razones distintas
al propio interés no podrían considerarse delitos. A juicio Maíllo, sí sería posible
encontrar un interés propio en casi todos los delitos de las leyes penales, el problema,
por lo tanto, sería más bien el de definir con precisión qué es el interés propio y si no
se trata de un concepto excesivamente amplio e impreciso.

La violencia y la agresión como objetos de estudio de la criminología

Debido a las insuficiencias científicas del concepto de delito que acabamos de ver,
tanto desde el punto de vista legal como natural, algunos autores han propuesto que
una ciencia positiva debería fijar otros objetos de estudio. En esta línea se encuentra,
por ejemplo, el planteamiento de Fishbein, para quien la investigación no debería
centrarse en el delito per se ya que es una mera abstracción legal y no un
comportamiento real, sino en “componentes del comportamiento antisocial que son
susceptibles de medición, estables y permanentes a lo largo de diversas culturas”
como sería el caso de la agresión. Este programa es perfectamente coherente con la
apuesta de la esta autora por una ciencia positiva, pero sin embargo no podemos
compartirlo:

 La mayoría de los delitos lo son contra la propiedad, o sea no agresivos

ni violentos. Si hemos decidido que debe existir una ciencia que
estudie científicamente el delito como es la criminología, entonces es
preciso que se tenga en cuenta todos los fenómenos que entren bajo
dicha denominación, o al menos el mayor número posible de ellos.
Como existen muchos hechos delictivos que no son agresivos,
violentos…, estos conceptos sólo pueden dar razón de una parte
mínima del fenómeno que pretende estudiarse.

 Muchos comportamientos agresivos no son delictivos.

 Es difícil definir agresión.

 Algo parecido pude decirse respecto a la violencia: la mayoría de los

delitos no conllevan violencia y muchos actos violentos no son
constitutivos de delito.

El comportamiento desviado

Otras orientaciones mantienen que la criminología debe estudiar no sólo el delito, sino
los comportamientos desviados en general (el delito, de hecho, es en general un acto
desviado).

Comportamientos desviados son conductas que infringen normas sociales, como es el

caso de la drogadicción o el alcoholismo.

El objeto de estudio de la criminología viene constituido por el delito, no por los

comportamientos desviados: conductas que infringen normas sociales. Tampoco es de
recibo:

 El estudio de la criminología se ampliaría demasiado, haciendo su

labor mucho más difícil y desviando su atención hacia
comportamientos que en teoría no atentan tan gravemente contra
intereses y bienes ajenos, y que tampoco provocan una reacción oficial
y formal mediante las sanciones estatales más serias, como es el caso
de las penas.

 La desviación es un concepto esencialmente ambiguo y relativo,

mucho más que el delito. También puede aducirse que desviación y
delito no se solapan en todos los casos
  Es competencia de la Sociología de la desviación.

Sí son relevantes para la Criminología:

Es posible que una teoría criminológica sea tan amplia en su ámbito que
incluso sea capaz de explicar los comportamientos desviados.

En una investigación, Robins, encontró que diversos comportamientos

desviados, incluido el delito, tienden a concentrarse en los mismos sujetos:
“una amplia proporción de la población criminal son personas… que no se
relacionan, con escasa instrucción, carreras laborales precarias, relaciones
matrimoniales pobres, dependencia de agencias sociales, vagancia, abuso de la
bebida, alimentación y hostilidad frente a sus familias y conocidos”.

Esto es también coherente con el hallazgo de que los delincuentes tienden a

ser versátiles, o sea a cometer hechos delictivos heterogéneos entre sí cuando
se les presenta la oportunidad, y no a especializarse en la comisión del mismo
delito o grupos concretos de delitos. Algunos autores se refieren a este
fenómeno como la generalidad de la desviación, incluido el delito: tanto los
delitos como otros comportamientos antisociales tales como el consumo de
drogas o alcohol, pero incluso los accidentes de tráfico y otros tienden a
concentrarse en las mismas personas o al menos en personas con las mismas
características. Cualquier teoría sobre el delito debería ser capaz de dar razón
de esta generalidad de la desviación y de hecho a mayoría de las teorías
criminológicas lo son: este hallazgo empírico, como ocurre casi siempre en
criminología, puede explicarse de maneras diferentes.

Además, es posible no sólo que ambos tipos de comportamientos, desviados y

delictivos, se concentren en las mismas personas, sino que es incluso posible
que respondan a la misma causa, con lo cual se vuelve a presentar la
posibilidad de que una única teoría etiológica pueda abarcar fenómenos tan
diferentes.

Estas reflexiones pretenden destacar que, si bien la desviación en general no es por sí

misma objeto de estudio de la criminología, sí que puede ser relevante para la misma.

La necesidad de una definición criminológica

Por diversas razones parece que la concepción legal del delito es insatisfactoria
científicamente.

Una definición natural es deseable pero muy difícil de elaborar.

A pesar de estas dificultades, sugerimos una definición provisional de delito como:

toda infracción de normas sociales recogidas en las leyes penales que tienda a ser
perseguida oficialmente en caso de ser descubierta.

El delito es en primer lugar un comportamiento que viola normas básicas de una

sociedad. Aunque sin duda no es el único, sí es también el principal motivo por el que
despierta la reacción de la comunidad.
Las leyes penales recogen básicamente las más graves de estas normas, y castigan su
infracción a través de sanciones formales impuestas por instituciones oficiales. Esta
concreción de las normas básicas de la sociedad en las leyes tiene lugar tanto en el
momento de su elaboración legislativa como en el de su interpretación por los Jueces
y Tribunales y, en general, por todos los servidores de la Administración de Justicia.
El primer elemento de nuestra definición es, pues, la infracción de normas sociales
recogidas en las leyes penales. Hasta aquí coincide aproximadamente con una
concepción legal.

Pero no todas las leyes penales son aplicadas en la práctica: muchos comportamientos
que posiblemente podrían calificarse de delictivos no son perseguidos por las
instituciones cuando se descubren. Ello es debido a que los recursos de que disponen
las autoridades son limitados, pero también, sin duda, a otras razones, como puede ser
la posición de privilegio de quienes realizan tales conductas. En general, las leyes que
castigan los delitos más graves, tenderán a ser perseguidas más que las que infringen
normas menos importantes para la comunidad. A mayor abundamiento, cuando una
conducta no es perseguida, que esté o no incluida en la ley penal depende en buena
medida del criterio del investigados, con lo cual se incurre de nuevo en la imprecisión
y en el voluntarismo. Por lo tanto, el segundo elemento de nuestro concepto exige que
la conducta tienda a ser perseguida en caso de ser descubierta oficialmente.

¿Cuál es la relación entre la Criminología, la política criminal, el Derecho penal

material, el derecho procesal penal, el derecho de ejecución de penas y el
derecho penitenciario?

Existe una relación entre ellos, cuando hablamos de una ciencia totalizadora del
Derecho Penal. Esto, a mi modo de ver es como una especie de cadena que funciona
de la siguiente manera:

La criminología va a dar datos acerca de la criminalidad a la política criminal (que es

el conjunto de medidas elaboradas para reprimir y prevenir la criminalidad), la cual se
va a expresar en el Sistema Penal, o sea el derecho penal material, el procesal penal, y
el derecho penitenciario o de ejecución de penas, puesto que El discurso político
criminal lo va a dar no el legislador, sino el Ejecutivo que va influir en la legislación
penal con su decisión meramente política, puesto que la norma jurídica es una
decisión meramente política. Así, Detrás del sistema penal, van a estar las ideologías
preponderantes del Ejecutivo. 

y, ¿qué significa esto?, significa la respuesta al problema de hoy en día, porque a lo

expuesto tenemos que agregar que si bien la decisión política va a influir en el
contenido de la norma penal (además procesal y penitenciaria o de ejecución), cada
sector del sistema va a tener su propio discurso que va a contrariar al discurso del
otro. Lo que provocará una inestabilidad al interior del sistema penal. Esto más los
nulos conocimientos del Ejecutivo acerca de cómo combatir la criminalidad, tienen
como resultado lo que no acabamos de ver cada día: la superpoblación carcelaria, la
criminalización de todo aquello que el ejecutivo vea conveniente criminalizar para
hacerse más popular, la contradicción entre la prevención general (sociedad y derecho
penal material) y la prevención especial (der. penitenciario y de ejecución de penal),
lo que ocasiona que el Sistema Penal No funcione. 
Así, vemos lo que busca la “Ciencia Totalizadora del Derecho Penal”, que es acoger
en una misma las metas o instrumentos de las ciencias del Derecho Penal, tomando en
cuenta la criminología y la política Criminal, atravesando el Derecho Penal Material,
el derecho procesal penal incluso el derecho penitenciario.  Como lo acabamos de ver
y en mi opinión pareciera un discurso atractivo, pero solo nos queda buscar un punto,
en el cual por lo menos el sistema no se anule a sí mismo, más intente seguir una línea
que apunte en el cumplimiento de su misión.

FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA.

La función básica de la Criminología consiste en informar a la sociedad y a los

poderes públicos sobre el delito, el delincuente, la víctima y el control social,
aportando un núcleo de conocimientos más seguro y contrastado que permita
comprender científicamente el problema criminal, prevenirlo e intervenir con eficacia
y de modo positivo en el hombre delincuente. La investigación criminológica, en
cuanto actividad científica, reduce al máximo el intuicionismo y el subjetivismo,
sometiendo el problema delictivo a un análisis riguroso, con técnicas empíricas. Su
metodología interdisciplinaria permite, además, coordinar los conocimientos
obtenidos sectorialmente en los distintos campos del saber por los respectivos
especialistas, eliminando contradicciones y colmando las inevitables lagunas. Ofrece,
pues, un diagnóstico cualificado y de conjunto sobre el hecho criminal. Conviene, sin
embargo, desvirtuar algunos tópicos sobre el saber científico criminológico, pues
ofrecen una imagen tergiversada de la Criminología como ciencia, de la aportación
que ésta puede brindar y de su propia función. El saber criminológico como saber
científico, dinámico y práctico sobre el problema criminal. Conviene, ante todo,
recordar que la Criminología no es una ciencia exacta, capaz de explicar el fenómeno
delictivo formulando leyes universales y relaciones de causa a efecto. La conocida
crisis del paradigma causal explicativo obliga a relativizar la supuesta exactitud del
conocimiento científico y con ella el ideal de cientificidad heredado del siglo XIX que
tomaba como modelo las entonces denominadas ciencias exactas. Para ello, los
esquemas causales pierden hoy el monopolio de la explicación de los fenómenos,
especialmente de los hechos humanos y culturales, que escapan a la simplista ley de la
causación física y natural. El racionalismo crítico ha desmitificado la infabilidad y
universalidad del conocimiento científico. El sistema conceptual de este no aparece ya
como un asunto de una verdad objetiva, sino como conjunto de proposiciones e
hipótesis no refutadas, que, en todo caso, nunca podrán verificarse con absoluto rigor.
Ha llegado a afirmarse, por ello, que el método científico es, en definitiva, una técnica
de la refutación; y la investigación científica, más una crítica del conocimiento que
una imposible búsqueda de la verdad. A ello se debe la prudente actitud de reserva
que caracteriza a la moderna etiología criminal; el desprestigio de las teorías mono
causales, que tratan de reconducir, sin éxito, la explicación del delito a un
determinado factor en virtud de inflexibles relaciones de causa a efecto; e incluso el
abandono de la terminología convencional, proclive al empleo de conceptos
importados de las ciencias naturales, como el concepto de causa. Lic. Héctor Eduardo
Berducido Mendoza. 2 Por ello, parece más realista propugnar como función básica
de la Criminología la obtención de un núcleo de conocimientos asegurados sobre el
crimen, el delincuente y el control social. Núcleo de conocimientos, esto es, saber
sistemático, ordenado, generalizador; y no mera acumulación de datos o
informaciones aisladas e inconexas. Pero conocimiento científico, esto es, obtenido
con método y técnicas de investigación rigurosas, fiables y no refutadas, que toman
cuerpo en proposiciones una vez contrastados y elaborados los datos empíricos
iniciales. Tampoco puede concebirse la Criminología, sin más, como una poderosa
central de informaciones sobre el crimen a modo de gigantesco banco de datos. El
poder informático, desde luego, con los nuevos sistemas de obtención,
almacenamiento, procesamiento y transmisión de informaciones, ha ampliado las
funciones tradicionales de cualquier disciplina científica, abriendo horizontes
desconocidos. No puede dudarse que una información completa, obtenida a tiempo
real, permita racionalizar las decisiones y suministra un bagaje científico e
instrumental muy valioso. Baste con pensar, por ejemplo, los servicios criminológicos
de documentación que pueden crearse a través de la oportuna centralización de datos;
y en los útiles análisis secundarios que, con indiscutibles consecuencias prácticas,
cabe llevar a cabo con la información que aquellos suministren. Ahora bien, ni la
Criminología agota su cometido en la obtención y suministro de información
centralizada sobre el crimen, por importante que éste sea; ni deben pasar inadvertidas
las limitaciones de la informática decisional en su aplicación al examen de la realidad
delictiva y los peligros de una concepción de la Criminología de esta naturaleza. La
Criminología, como ciencia, no puede ser sólo un gigantesco banco de datos
centralizado, sino una fuente dinámica de información; del mismo modo que el
quehacer del criminólogo es siempre provisional, inacabado, abierto a los resultados
de las investigaciones interdisciplinarias, nunca definitivo. La obtención de datos no
es un fin en sí mismo, sino un medio; los datos son material bruto, neutro, que tienen
que ser interpretados con arreglo a una teoría. No basta sólo su obtención y
almacenamiento. Una Criminología concebida como mera central de informaciones,
como banco de datos, corre el mismo peligro que corrieron los archivos y registros
europeos de los años 30, convertidos en cementerios de datos por el cariz biológico de
las informaciones que almacenaban. Bastó la crisis de las teorías biológicas para que
deviniera estéril todo el esfuerzo acumulado a lo largo de años de tales archivos. Es
obvio que la información que pueda suministrar un banco de datos, por completo que
sea el programa del mismo, será siempre una información estática, rígida, cuyas
claves traza inexorablemente aquél. Por último, la concepción de la Criminología
como algo claro o “Clearing” no sólo empobrece sus cometidos, sino que puede dar a
la misma una orientación sesgada, parcial o incluso tendenciosa. En efecto, debiendo
circunscribirse la información Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 3
centralizada a los datos obrantes en los diversos registros, existe el riesgo, de que se
limita a aquélla a la criminalidad registrada o a determinadas manifestaciones
llamativas de la delincuencia convencional. La selectividad de los datos procesados
conducirá inevitablemente a una información también selectiva que verse sólo sobre
ciertos delitos y sobre ciertos delincuentes, cerrándose así un lamentable círculo
vicioso. La Criminología según se ha razonado, no es una ciencia exacta, ni una
ciencia del dato; ni exclusivamente una central de informaciones sobre el delito. Pero
tampoco una ciencia academicista, de profesores, obsesionada por formular modelos
teóricos explicativos del crimen: la Criminología, como ciencia, es una ciencia
práctica, preocupada por los problemas y conflictos concretos, históricos –por los
problemas sociales- y comprometida en la búsqueda de criterios y pautas de solución
de los mismos. Su objeto es la propia realidad, nace del análisis de ella y a ella ha de
retornar, para transformarla. Por esto, junto a la reflexión teórica sobre sus principios
básicos, cobra cada día mayor interés la investigación criminológica orientada a las
demandas prácticas. La excelente predisposición y receptividad que muestran en
nuestro tiempo la praxis y el legislador hacia el saber criminológico ponen de relieve
la necesidad de que la Criminología pueda suministrar información viable y pronta a
los mismos. Pues es un hecho, tan obvio como lamentable, que en ambos ámbitos se
adoptan urgentes y graves decisiones sin la oportuna base empírica, abriéndose un
peligroso abismo entre teoría y praxis, investigación criminológica y realidad social.
Y da la impresión de que los centros de decisión política se distancian cada vez más
progresivamente de la experiencia científico criminológica. Tal disociación produce
resultados funestos. Una Criminología que poco atenta a la realidad histórica, se
pierde en estériles elucubraciones académicas. Pero cuando la praxis da la espalda a la
experiencia científica, o las decisiones legislativas se adoptan sin la imprescindible
información criminológica, se produce un peligroso retorno al oscurantismo, a la
arbitrariedad, la ineficacia o la mera rutina: un genuino despotismo no ilustrado.
Ahora bien, la necesaria orientación de la Criminología como ciencia, a la realidad
social, a las exigencias y demandas de ésta, no debe mediatizar ni hipotecar su propio
campo de investigación. Porque la sociedad, en definitiva, es particularmente sensible
a determinadas manifestaciones del crimen y a ciertas personalidades criminales; a
menudo, sólo confía en respuestas severas y represivas, en soluciones a corto plazo,
más pasionales que reflexivas, según ha puesto de relieve el psicoanálisis (la
psicología de la sociedad punitiva). Una Criminología preocupada tan sólo de
satisfacer las expectativas sociales, probablemente sólo se interesaría por el delito
convencional, por el crimen utilitario, desatendiendo la investigación de otras
modalidades criminales acaso menos llamativas, pero, sin duda, mucho más
peligrosas, aunque no conciten tanta alarma social. Dicha Criminología, en último
término, se conformaría con suministrar a los poderes públicos los datos empíricos
necesarios para perfeccionar la represión de aquellas conductas, sin profundizar en la
etiología de las mismas y plantearse la viabilidad de otras respuestas alternativas. Lic.
Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 4 la vocación práctica de la criminología
sugiere una reflexión final: el criminólogo teórico debe esforzarse por aportar no ya
conocimientos útiles –la experiencia criminológica en cuanto tal siempre lo es-, sino
practicables, pensando en los muy diversos destinatarios de los mismos y en su
aplicación a la realidad por los operadores del sistema. La temática escogida, el
método de investigación, la formulación de sus resultados y el propio lenguaje han de
orientarse a dicho fin. La Criminología tradicional tildada hoy despectivamente de
positivista, supo al menos ofrecer a la praxis un núcleo armonioso de conocimientos,
con un aparato conceptual e instrumental asumido sin grandes dificultades por la
sociedad y las instituciones. La moderna Criminología –que se autodenomina crítica-
corre el riesgo, por el contrario, de distanciarse peligrosamente de las instancias
sociales que están llamadas a asumir, traducir y aplicar los conocimientos científicos.
Aunque ello se deba, sin duda, al carácter fragmentario de las investigaciones
actuales, al pluralismo metodológico que las inspira y al predominio de la aportación
crítica de la moderna Criminología sobre las exigencias sistemáticas y constructivas
más endebles en toda etapa de transición y cambio, parece imperiosa la necesidad de
ajustar la transmisión de las informaciones criminológicas a la expectativa de sus
destinatarios sociales. El propio “rol” de la Criminología ha dado lugar a un fecundo
debate científico e ideológico. Podrá parecer obvio que el destino final de la
Criminología es la “lucha contra la criminalidad”; o si se prefiere una formulación
bastante más técnica y menos agresiva: “el control y prevención del delito”. Sin
embargo, la propia doctrina criminológica ha discutido desde sus inicios si dicho
cometido pertenece o no al objeto específico de esta disciplina. Tradicionalmente
incluso gozó de ciertos predicamentos la tesis contraria. Partiendo de su naturaleza de
ciencia empírica, pudo mantenerse que a la Criminología corresponde sólo la
explicación del fenómeno delictivo, el análisis y descripción de las causas del mismo,
pero no las estrategias científicas, político – criminales o políticas idóneas para
combatirlo, competencia esta última de los poderes públicos. Habría que distinguir,
entonces, conocimiento criminológico, en sentido estricto (sustrato de base empírica
que suministra la Criminología) y destino o utilización de dicho saber criminológico,
que implica previas decisiones metacientíficas reservadas a los poderes públicos
(problema político). Por el contrario, la denominada Escuela Austriaca siempre
concibió la lucha contra el delito como objeto específico de la criminología. Mas aún,
la teoría de la lucha preventivo-represiva contra el crimen (táctica criminal y técnica
de la instrucción judicial), la teoría de la profilaxis del delito y la criminalística
integrarían uno de los dos grandes ejes en que se divide el sistema de la Criminología
de acuerdo con los postulados de la citada Escuela Austriaca. Los partidarios de esta
tesis amplia invocan la conexión lógica y fáctica existente entre la teoría de las formas
reales de comisión del delito y la teoría de las formas reales de lucha o control del
mismo; conexión e interdependencia que impediría separa artificialmente una de la
otra. Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 5 opinión que, por cierto, recibe
especial énfasis en las modernas orientaciones criminológicas interaccionistas al partir
éstas del postulado de que no es posible ya analizar el crimen prescindiendo de la
propia reacción social. Singular es, sin embargo, la opinión que se mantiene al
respecto por la doctrina criminológica oficial en los países que en un pasado se auto
denominaron como socialistas. En efecto, reprocha esta sociedad, a la denominada
criminología burguesa precisamente el “conformarse con explicar el crimen en lugar
de extirparlo”, “el quedarse a medio camino”, renunciando a la necesaria
transformación de las estructuras sociales criminó genas. En consecuencia, y de
acuerdo con el pensamiento oficial y ortodoxo de los países socialistas, la
Criminología no debe resignarse a aportar explicaciones teóricas del crimen, sino que
ha de combatirlo. Se trata, en definitiva, del viejo alegato de Marx y Feuerbach,
censurando el que hacer filosófico: “los filósofos sólo han interpretado de diversas
maneras el mundo, lo que importa es transformarlo” (tesis décimo primera). - En todo
caso, no debe confundirse el control de la criminalidad con el exterminio de ésta. La
criminología pretende un control razonable del delito, su total erradicación de la
sociedad es una meta inviable e ilegítima. De otra parte, la prevención razonable del
delito obliga a reflexionar sobre los costes sociales de los medios empleados para
controlar aquél. Sería inadmisible pagar cualquier precio. Como ha puesto de
manifiesto el pensamiento funcionalista, el crimen es la otra cara de la convivencia
social. Acompaña indefectiblemente al ser humano y a cualquier estructura social. No
es posible terminar con el delito, porque la paz de una sociedad sin delincuencia es la
paz de los cementerios o de las estadísticas falsas. Eliminar por completo la
criminalidad sólo sería posible acudiendo a técnicas de control alternativo, pero con
ello entramos en el peligroso mundo de la utopía. De la utopía que no se aviene a
aceptar la experiencia; que agudiza, desde luego, la conciencia del problema y
relativiza la realidad; pero que termina exhortando a una mejora del mundo que tarda
demasiado en llegar (o que no llega nunca). El pensamiento utópico es un importante
motor del progreso, pero cuando no quiere saber de problemas crea en torno a sí un
mundo rígido y de terror, elevando a una tensión asfixiante el impacto de las
instancias del control social. Claro que no es difícil captar las actitudes y conciencia
jurídica del ciudadano, dirigiendo atentamente sus procesos de socialización. De este
modo, podría reducirse drásticamente la criminalidad. Sin embargo, en nombre de una
eficaz lucha contra el crimen, habría que pagar un precio desmedido: la pérdida de la
libertad, fomentando una omnipresente acción vigilante de los controles sociales,
cuyo resultado final sería el de una sociedad uniforme y uniformada. Una sociedad
moderna, dinámica, conflictiva y antagónica, ha de aceptar la normalidad del crimen
(ciertas cotas de criminalidad, decía Durkhen, forman parte integrante de una
sociedad sana), aprendiendo, con tolerancia, a convivir con él. Las grandes y
elocuentes declaraciones de los gobiernos de “guerra contra el delito”, las
pretenciosas “cruzadas contra el crimen” de los funcionarios públicos, evidencian una
falta de realismo, de tolerancia y racionalidad. Lic. Héctor Eduardo Berducido
Mendoza. 6 La prevención del delito, lógicamente, tampoco ha de ser por fuerza una
prevención “penal”, esto es, una prevención a través del Derecho Penal. Y no sólo por
un problema de costes (la intervención penal es la de más elevados costes sociales),
sino incluso de efectividad: no siempre los medios más drásticos son los más
efectivos. La Criminología es una ciencia empírica, pero la actividad criminológica, la
investigación, la praxis no es funcionalmente neutra para el sistema social. Las
diversas actitudes criminológicas oscilan, en consecuencia, entre un amplio espectro
desde la legitimación del status quo (conservadurismo) a la crítica directa de los
fundamentos del orden social (criticismo). Se ha dicho, con frase muy gráfica, que el
criminólogo, de hecho, o está a favor de la sociedad estatalmente organizada o bien
opta a favor de determinadas minorías. Pues de algún modo, la politización que se
acusa actualmente en las ciencias sociales afecta también a la Criminología y polariza
el propio que hacer empírico. - Desde esta perspectiva funcional, cabe contraponer
dos modelos radicales: el positivista, conservador y el crítico. La denominada
Criminología positivista es una Criminología legitimadora del orden social
constituido, porque no cuestiona sus fundamentos axiológicos, las definiciones
oficiales ni el propio funcionamiento del sistema, lo asume como un dogma,
acríticamente, refugiándose en la supuesta neutralidad del empirismo de las cifras y
las estadísticas. Ni el delito, ni la reacción social, son problemáticos, pues se parte de
la bondad suprema del orden social y del efecto terapéutico y bienhechor de la pena.
Así el bagaje empírico criminológico refuerza, legítima, revitaliza las definiciones
legales y los dogmas del sistema, aportando al mismo un fundamento más sólido y
racional. La Criminología positivista opera, en consecuencia, como factor de
legitimación y consolidación del estatus quo. - El modelo crítico, por el contrario,
cuestiona las bases del orden social, su legitimidad, el concreto funcionamiento de
sistema y de sus instancias, la reacción social: el delito y el control social devienen
problemáticos. Mientras la Criminología positivista legitima cualquier orden social y
tiende a respaldar empíricamente la respuesta represiva a sus conflictos (el único
culpable es el individuo, el delincuente), la Criminología crítica cuest8ona todo orden
social, muestra su simpatía por las minorías desviadas y mina el fundamento moral
del castigo (la culpable es la sociedad, predicando, de algún modo, la no intervención
punitiva del Estado. Evidentemente, ninguno de los dos modelos esquematizados
convence. La Criminología no debe ser la coartada empírica legitimadora de un
determinado orden social, o un instrumento eficaz para conservar el estatus quo,
potenciando la respuesta represiva contra sus disidentes; tampoco un agente de
subversión y crítica social. El criminólogo, como científico, ha de buscar la verdad,
recabando para sí la posibilidad de criticar incluso las bases del sistema legal y su
funcionamiento: no es un mero observador o testigo de la realidad. Ahora bien,
tampoco deben desvirtuarse los Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza. 7
cometidos de la Criminología convirtiendo a ésta en una genuina sociología política o
en una mera política criminal. La información sobre el problema criminal que puede
aportar la Criminología, válida (por la corrección del método de obtención de la
misma) y fiable 8por la bondad de la propia información), tiene un triple ámbito: la
explicación científica del fenómeno criminal (modelos teóricos), de su génesis,
dinámica y principales variables; la prevención del delito, y la intervención en el
hombre delincuente. La formulación de impecables modelos teóricos explicativos del
comportamiento criminal ha sido el cometido prioritario asignado a la Criminología,
de acuerdo con el paradigma de ciencia dominante en los países de nuestro entorno
cultural. En los países socialistas, sin embargo, tal objetivo merece una atención
secundaria, ya que prima, por razones ideológicas y metodológicas, una concepción
instrumental, práctica, del saber científico, menos teórico y academicista, espoleada
por la utopía político criminal que aspira a la superación del crimen en una sociedad
socialista. Interesa más prevenir el delito que explicarlo, más transformar la sociedad
(capitalista) criminógena que elaborar modelos teóricos explicativos. El dogmatismo
ideológico y la utopía político criminal alimentan todavía trasnochados prejuicios
doctrinarios en los países socialistas (verbigracia teoría de los rudimentos, del
contagio, de la desviación ideológica, etc.). Explicar científicamente el
comportamiento criminal, sigue siendo para la ortodoxia socialista “quedarse a mitad
del camino”, según el conocido reproche a la Criminología burguesa que representa la
onceava tesis de Marx a Feuerbach. No cabe duda, sin embargo, que la formulación y
desarrollo de modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal es un
objetivo científico de primera magnitud. Que no se puede abordar rigurosamente el
problema de la criminalidad sin un conocimiento previo de su génesis y dinámica,
ignorando que se trata de un fenómeno muy selectivo. Sólo desde una concepción
mágica y fatalista, despótica o doctrinaria (dogmática), tiene sentido la absurda
actitud de desinterés hacia la determinación de las variables de la delincuencia e
integración de ésta en los correspondientes modelos teóricos. Refugiarse en
cosmovisiones sacras, apelar a la intuición y a la sabiduría popular o ceder a la praxis
rutinaria, son estrategias que no aseguran el éxito en el delicado y complejo problema
de controlar el crimen. Por otra parte, el propio progreso científico reclama modelos
teóricos más sólidos y convincentes, metodológicamente mejor dotados y más
operativos desde un punto de vista político criminal. Ambiguas referencias a la
sociedad como explicación última del crimen o a la supuesta diversidad (patológica)
del hombre delincuente (al igual que la fórmula de compromiso de F. V. Liszt:
predisposición individual / medio ambiente), no son hoy argumentos de recibo. A este
superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de las teorías
monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro tiempo. Y el claro intento de
la moderna doctrina de formular modelos cada vez más complejos e integradores
paliando el déficit empírico que acusaban algunas construcciones tradicionales
(verbigracia ausencia de soporte estadístico, falta del oportuno grupo de control,
generalización indebida de hipótesis, etc.).

PENA Y ESTADO
Con este estudio se pretende analizar y poner de manifiesto la directa relación que
existe entre una determinada forma de Estado y el tipo y carácter de la pena con la
que éste sanciona los comportamientos que se mismo define como criminales. Para
ello se realiza una exposición de la evolución y desarrollo histórico del Estado
partiendo del Estado absolutista y terminando con el de nuestros días. Para lelarriente
se analiza el carácter otorgado a la pena por las sucesivas formas que ha adoptado en
su desarrollo el Estado capitalista. De todo ello se desprende una lógica dependencia
entre Estado y pena.

EVOLUCION DEL ESTADO Y DE LA PENA

La pena, su sentido, funciones y finalidad no puede entenderse si al mismo tiempo no
se la analiza dentro de un sistema socio-econórnico y la forma de Estado imperante.
Este trabajo, sin embargo, se centra; fundamentalmente en la relación entre Estado y
perna. La existente entre pena (su ejecución) y estructura socio-económica ha sido
desarrollada por Rusche y Kirchheimer.'
Dentro de la concepción de un Estado absoluto, no limitado como el' Estado feudal:
basado sobre una estructura social de dependencia personal, cuya máxima expresión
es justamente la identidad de soberano y Estado, aparecía evidente la unidad entre la
moral y el Derecho, entre el Estado y la religión, y que: el poder estuviese integrado
por Dios directamente al soberano. Por tanto, la ley del soberano se confundía con la
ley natural o dada por Dios. En el soberano radica d Estado y necesariamente el poder
legal y de justicia. La pena se concibe como un castigo, como la expiación del mal o
pecado; se pena a quien se ha rebelado contra el soberano que sería el mismo que
contra Dios.
La teoría del derecho divino de reyes se basó en forma especial en la epístola de San
Pablo a romanos: al. Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues
no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. De
suerte que quien resiste a la autoridad, resiste a la disposición de Dios, y los que la
resisten se atraen sobre sí la condenación. Porque los magistrados no son de temer
para los que obran bien, sino para los que obran mal. ~Quieres vivir sin temor a la
autoridad? Haz el bien y tendrás su aprobación. Porque es ministro de Dios para el
bien. Pero si haces el mal, teme, que no en vano lleva la espada. Es ministro de Dios,
vengador para castigo del que obra mal. Es preciso someterse no por temor del
castigo, sino por conciencia. Por tanto, pagadles los tributos, que son ministros de
Dios ocupados en eso. Pagad a todos los que debáis; a quien tributo, tributo; a quien
aduana, aduana; a quien temor, temor; a quien honor, honor. Esto es, no se pone en
duda y no hay posibilidad de discutir que el Estado y con ello el soberano- tiene tal
potestad de imponer penas. El fundamento general de tal potestad aparece evidente.
En cuanto al fundamento especifico o individual, éste no es otro que el
reconocimiento del hombre hecho a semejanza de Dios; lo que se castiga es su
rebelión en contra del soberano y del Estado: de Dios en Último término.
El Estado absoluto viene a constituir el estado necesario entre la sociedad de la Baja
Edad Media y la sociedad liberal; esto es, permite el acelerado ascenso y desarrollo de
la burguesía y, consecuentemente, la necesaria gran acumulación de capital. Por eso,
con acierto se señala que el, Estado absoluto es un Estado de transiciones. La rápida
expansión del comercio no podía adaptarse al sistema económico localista del
feudalismo y un nuevo sistema bancario internacional comenzó a desarrollarse para
satisfacer las crecientes necesidades del comercio. Con 'la aparición de los banqueros
y comerciantes en cada país surgió una nueva clase, burgueses, que no eran ni reyes ni
aristócratas ni campesinos, ni podían ser incluidos entre artesanos ni los comerciantes
locales de las del Medievo, ya que constituían un cuerpo independiente del cua1
dependerían en breve todas las demás clases, desde el rey hasta 10s siervos.
4. Al respecto es interesante 10 que señala Miaille respecto de la palabra Estado en
Francia. *...La propia palabra "Estado" aparece en la lengua francesa en la época del
absolutismo, esto es, hacia el siglo XVI y seria de uso generalizado desde el siglo xv.
El Estado absolutista se caracteriza por el hecho de que el titular del poder estatal, por
general un monarca, concentra en sus manos un poder incontrolable por las otras
instituciones y cuyo ejercicio no es restringido por ninguna ley limitativa, ya sea esta
ley de orden positivo o de orden natural-divino: el titular del poder es legibus solutus.
Al contrario que el tipo de Estado feudal, en que el poder estatal está limitado a la vez
por la ley divina -pues se considera el Estado como la manifestación del orden
cósmico-divino-
¿Basado en qué se puede decir que el Estado absolutista realiza en Francia la
acumulación primitiva de capital? Desde el principio descartemos una mala
interpretación: el capital que va a ser acumulado no es una suma de dinero, aun
cuando aparezca al principio bajo esta forma. Es una relación social. En efecto,
"detrás" de la apariencia de una masa de dinero y de mercancías, hay una realidad
mucho mis importante: la relación social gracias a la cua1 esas mercancías son
producidas
Pena y Estado
El Estado absoluto implica una concentración total del poder y un uso ilimitado de 61,
necesario para el desarrollo posterior del capitalismo.
En tal sentido, la pena no podía tener sino las mismas características y constituir un
medio más para realizar el objetivo capitalista.' Es por ello que Rusche y Kirchheimer
han destacado que, en este período, la ejecución de la pena consiste
fundamentalmente en la explotación de da mano de obra: el sujeto es enviado a las
galeras, a las colonias descubiertas o a las casas de trabajo (Rasphuis, Spinnhuis,
Tutchthuis, Hapitaux généraux): que no por una casualidad se desarrollan
fundamentalmente en Holanda, Inglaterra y Alemania. Las casas de corrección o
Casas de trabajo, antecedente de la prisión y con ello d paralelo de ia manufactura o
fábrica, tuvieron por objetivo entregar mercancías a muy bajo precio y con ell0
promover la economía nacional. Así, al crearse la casa de corrección de Spandau en
1657, se señala que el objeto de la institución era el de promover la producción de
textiles y remediar la carencia de rueca en el país. Pero fundamental de la casa de
trabajo, y por ello su subsistencia y transformación posterior en la cárcel, es el de
convertir el trabajo también en una mercancía y, por tanto, constituirse en un
instrumento de regulación del mercado de trabajo. Ciertamente resulta quizá más fácil
indagar la relación entre ejecución de la pena y estructura socio-económica, pues es
posible demostrar una interdependencia material directa. Pero ello no resulta tan
sencillo cuando se trata de la concepción de la pena (sentido, funciones y fines) y su
legitimidad, pues entonces entra en juego una enmarañada red ideológica que impide
su aprehensión directa y vela la interrelación entre estructura socio-económica y pena.
De ahí que para desvelar dicha interrelación sea preferible primero ver la existente
entre Estado y pena, como hemos hecho ya con e1 Estado absoluto, caracterizándolo
como un Estado de transición al capitalismo."
Con el mercantilismo empieza a desmoronarse la dependencia personal, rasgo
característico de aquella estructura social, que va a ser sustituida por la dependencia
de las cosas, por la diferencia entre capital y trabajo." Esto trae naturalmente consigo
una revisión de la concepción en la que señala toda la legislación que hubo en aquella
época para mantener la afluencia de asalariados. Como expresa Poullantzas: teoría del
Estado capitalista no puede ser aislada de una historia de su constitución y de su
reproducción
Estado: EI Estado no puede estar ligado al soberano ni a la persona de Dios, se trata
de romper, pues, todas las ataduras personales, dependencia del señor, del gremio, del
soberano, de Dios. Como dice Crossman: Las revoluciones políticas se encuentran
siempre al término de un proceso histórico. Llegan cuando 10s cambios económicos y
sociales han sido tan notables que viejos criterios y las viejas formas gubernamentales
vienen a resultar perfectamente inútiles. Entonces surgen nuevas filosofías, no al
comienzo de un desarrollo, sino al final. Surge el Estado burgués, como expresión
soberana del pueblo todo en el trasfondo está la teoría del contrato social- y con él la
división de poderes. Desaparecen controles absolutos; éstos se hacen flexibles. La
gran revolución de 1789- 1848 fue el triunfo no de la "industria" como tal, sino de la
industria "capitalista"; no de la libertad y la igualdad en general, sino de la "clase
media" o sociedad bourgeoise y liberal; no de la "economía moderna", sino de las
economías y Estados en una región geográfica particular del mundo (parte de Europa
y algunas regiones de Norteamérica), cuyo centro fueron los Estados rivales de Gran
Bretaña y Francia. La transformación de 1789-1848 está constituida por el trastorno
gemelo iniciado en ambos países y propagado en seguida al mundo entero.
La concepción liberal del Estado y de la sociedad tiene también su correlato respecto
a la pena, y por su propia dinámica abre necesariamente la discusión sobre ella
misma, su fundamento y sus fines.
Un planteamiento clásico del Estado liberal burgués en relación a la pena la
constituye el de Kant: Aun en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente,
debe ser antes ejecutado el último asesino, a fin y en otro lugar agrega: #Las penas
son, en un mundo regido por principios morales (por Dios), categóricamente
necesarias (en tanto cuanto infracciones), pero en cuento regido por hombres la
necesidad de ellas es solo hipotética, y aquella directa vinculación entre los conceptos
de infracción y merecimiento de pena, sirve únicamente de justificación al Estado,
pero no como compensación dentro de sus facultades.~" En nada difiere, por otra
parte, el pensamiento de Hegel que se resume en su conocida frase de que la pena es
la negación de la negación del Derecho.'' Es decir, la pena no puede ser ya expiación
del pecado, pues se ha disuelto la unidad religión-Estado, soberano-Dios, sino que es
la retribución a la perturbación del orden (jurídico) que se han dado los hombres y
consagrado por las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico
interrumpido.19 A la expiación sucede la retribución, la razón divina es reemplazada
por la razón de Estado, la ley divina por la ley de los hombres. Se cae, pues, en el
estricto positivismo legal.20 En cierto modo se ha hecho simplemente una
transformación de lo divino a lo humano. Por eso mismo y también en razón de
formas ideológicas surgidas ya anteriormente en el mercantilisme, con su base de la
libre relación económica entre los hombres, el fundamento de la pena no es otro que
el libre albedrío: capacidad de decisión del hombre, de distinguir lo justo de lo injusto,
falta de coacción sobre él para realizar el acto contrario a derecho. La teoría de la
ficción de la autonomía envuelve necesariamente la teoría del libre albedrio.
¿El otro planteamiento clásico ha sido sustentado, entre otros, por Bentham?'
Schopenhauer y Fcuerbach? esto es, la pena como prevención general. Se trata de
prevenir en forma general 10s delitos, esto es, mediante una intimidación o coacción
sicológica respecto de todos los ciudadanos: < Este impulso sensual será eliminado en
cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor
que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho. Esta teoría,
como vemos, se debate entre dos ideas: la utilización del miedo y la valoración de la
racionalidad del hombre. En el fondo esta teoría si no quiere caer en el totalitarismo
total, en el terror," en la consideración del individuo como un animal que responde
solo a presiones negativas, tiene necesariamente que reconocer, por una parte, la
capacidad racional absolutamente libre del hombre, lo cual es una ficción al igual que
el libre albedrio, y, por otra, un Estado absolutamente racionales en sus objetivos, lo
que también es una ficción.
Tanto en una como en otra posición clásica se está ante teorías de transición entre el
Estado absolutista y el Estado liberal. Esto lleva necesariamente a fundamentar la
pena utilizando 10s planteamientos que los filósofos de la Ilustración opusieron al
Absolutismo, esto es, de Derecho natural o de estricto laicismo: libre albedrio o miedo
(racionalidad). En ambos en el fondo se sustituye el poder físico, el poder sobre los
cuerpos, por el poder sobre el alma. Pero tales planteamientos críticos, por su época,
tenían una raíz ficticia mantenían concepciones autoritarias. A el1o se debe la
amplitud y aparente tolerancia por estas nuevas ideas de 1os Déspotas Ilustrados.
Control mínimo, pero autoritario. <Los "Iluministas" que han descubierto las
libertades también han inventado la disciplina.)
Estado, ya que desprendía totalmente la pena de una consideración metasocial. Pero,
evidentemente, todavía no se había llegado a una elaboración propia, a la estructura
socio-económica del Estado burgués en desarrollo y que se condijera con su condición
de Estado capitalista. En una primera época del Estado capitalista, como Estado
liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las teorías mencionadas podían
aparecer como suficientes.
Un desarrollo posterior de tal Estado capitalista hacía necesaria una readecuación de
la concepción de la pena.
La industrialización acelerada, la utilización de la ciencia en el desarrollo de 1os
medios de producción, el gran aumento de la población, la masiva emigración del
campo a la ciudad, el fracaso de las revoluciones sociales de 1848, llevan a un claro
asentamiento del modo de producción capitalista, cuya característica principal no es la
posesión de un capital, sino la utilización de éste para la extracción de plusvalía de la
fuerza de producción.
A partir de aquí la revolución industrial (británica) se había tragado a la revolución
política (francesa) Esta realidad es la que generalmente ha sido olvidada o encubierta
por 1os juristas, como destaca Miaille: Si es verdad que el capital no es una suma de
dinero, sino una relación social, esto significa que el Estado es inherente a esa
relación social y no exterior: no se puede tratar al Estado como "alguna cosa"
diferente y hipótesis es que el Estado, a causa de 1os juristas, siempre ha sido
pensado como "más allá" del sistema social burgués: hoy día es necesario
comprender que él es ese sistema.
Las condiciones de explotación, de la que no escapaban ni las mujeres ni 1os niños, la
miseria, el hambre y la desocupación, la violenta transferencia del trabajador agrícola
a la ciudad, significaron un peligro potencial para el nuevo orden existente.
Por otra parte, las aspiraciones sociales de 1os desposeídos que hasta la fecha solo se
habían manifestado espontáneamente por el apremio de sus necesidades, encontraban
ahora, desde 1848 en adelante, un cauce político científico.
La pena no podía seguir siendo simplemente la restauración del orden jurídico o la
intimidación general de 10s ciudadanos, sino que tenía que ser en forma concreta y
particular la defensa del nuevo orden, por eso defensa social. Se trata de consolidar el
nuevo orden, no sólo de establecer un control general como el de la retribución y el de
la prevención general, sino de intervenir directamente sobre 10s individuos. El delito
no es la contravención del orden jurídico, sino primero y antes que nada daño social,
por ello defensa social, y el delincuente es un peligroso social (un anormal) que pone
en peligro el nuevo orden. El delincuente es quien tiene la capacidad para el daño
social, 1o que es determinable científicamente, esto es, para 1os términos del siglo
XIX, causalmente. La Revolución Francesa había roto el control del Estado absoluto,
pero con ella no se había reconstituido un nuevo sistema de control debido para el
nuevo Estado. El libre albedrio y el miedo o racionalidad no aparecían suficientes,
mis bien habían servido para combatir el sistema anterior y constituían por eso una
ideología de transición. Ahora, con la teoría de la defensa Nace el Estado de control
moderno como última instancia de resolución y participación directa en el control
social de 1os disidentes. El disidente no es el que rehúsa ser libre, cuestión teológica,
o que no hace uso de su racionalidad o no es sensible al miedo, cuestiones sólo
hipotéticas y no comprobables, sino que es el intrínsecamente perverso, un ser
diferente a 1os otros, alguien que es necesario separar de la sociedad para entenderla.
Su patología será biológica o social. Por ello, consecuentemente, se prefiere hablar de
medidas y no de penas. El positivismo naturalista o sociológico entrega nuevas armas
ideológicas al Estado para la legitimación de su reacción sancionatoria frente al
disidente. De ahí que ellas, por consiguiente, no se limiten so1o al caso de la comisión
de delitos, sino que se refieran al peligro social como esto es, aun antes de cualquier
acto noumutivarnente demostrativo de tal capacidad. La teoría de la defensa social,
con su expresión concreta en la teoría de la prevención especie, viene a cerrar el ciclo
de una evolución y a representar en forma definitiva al Estado capitalista. Pero, como
muy bien se pregunta Roxin: ¿Qué legitima que la mayoría de una población obligue
a la minoría a acomodarse a las formas de vida grata de aquéllas? ¿De dónde
obtenemos el derecho de poder educar y someter a tratamiento contra su voluntad a
personas adultas? ¿Por qué no han de poder vivir 10s que 10 hacen al margen de la
sociedad -bien se piense en mendigos o prostitutas, bien en homosexuales- del modo
que deseen? La circunstancia de que son incómodos o molestos para muchos de sus
conciudadanos, le son causa suficiente para proceder contra ellos con penas
discriminantes? Ciertamente el Estado liberal, al oponerse al Estado absolutista, puso
en el tapete de la discusión la cuestión de la legitimidad del Estado, pero en caso
alguno la solucionó. Los problemas de legitimidad en el Estado capitalista residen
siempre en la imposibilidad de dar una explicación satisfactoria tanto de la
explotación del trabajador corno de su sistema de control represivo, esto es, de
someter, disciplinar o hacer dóciles a 1os individuos respecto a dicho sistema de
explotación del trabajador.
De una u otra manera, durante gran parte de1 sigla xx han coexistido las dos
posiciones fundarnentales en torno a la pena. La mayor o menor preponderancia de
una u otra concepción ha respondido también a 1os diferentes matices de las formas
asumidas por el Estado capitalista. En aquellas sociedades altamente jerarquizadas y
en que ha perdurado la forma ideológica del Estado-autoridad (que llegaron mas tarde
al Estado liberal), como es el caso de Alemania, han tenido mayor éxito el
retribucionismo o la prevención general; en aquéllas, en cambio, en que el Estado
aparece más claramente como la voluntad soberana del pueblo)>, caso de Estados
Unidos, países nórdicos, Francia, etc., ha tenido mayor relevancia el positivismo
naturalista o sociológico. Pero el Estado burgués ha continuado en su desarrollo, ha
pasado al nivel de 1os grandes monopolios, de las empresas transnacionales, del
imperialismo, todo 1o cua1 ha obligado al Estado a intervenir, justamente para
mantener la relación capital-trabajo, que puede peligrar sin su mediación; de ahí su
actuación en una gran cantidad de esferas: educación, salud, investigación, etc., y en
tal medida se ha hecho también más patente su control social. Como muy bien señala
Jürgen Habermas, <{con las fallas de funcionamiento del mercado y 10s efectos
secundarios disfuncionales de este mecanismo de regulación entra también en quiebra
la ideología base burguesa del intercambio equitativo. Por otra parte, surge con más
fuerza la necesidad de legitimación: el aparato del Estado, que ahora ya no sólo
asegura 10s presupuestos de existencia del proceso de producción, sino que introduce
en e1 iniciativas, tiene que ser legitimado en el creciente ámbito de la intervención
estatal Resurge, pues, con toda su fuerza, aun en Alemania, la defensa social, pero
lógicamente replanteada, no como en la época positivista del nacimiento de la
sociedad industrial. La Primera Segunda Guerra Mundial y sobre todo las crisis entre
ellas remodelaron tales concepciones; el funcionalismo da el marco teórico a la
ideología del orden y del consenso, al equilibrio social. Tales planteamientos, y el
antecedente del funcionalismo, se encuentran ya en uno de 1os llamados, padres de la
sociología, Émile Durkheim, con su conocido concepto de la conciencia colectiva,
esto es, <el conjunto de creencias y de sentimientos comunes a la media de los
miembros de una misma sociedad, forma un sistema determinado que tiene su vida
propia. De aquí parte toda la teoría de la anomia y de la conducta desviada, que es
recogida por 1os: Funcionalistas americanos, Talcott Parsons y en especial Mert0n.4~
Lo que interesa, por una parte, es analizar las condiciones que hacen posible el ataque
a 1os supuestos del consenso y, por otra, analizar las condiciones que hacen posible la
reinserción o reeducación del individuo {esto es, de sujetarlo a esos supuestos). Por
eso el control alcanza a todo disidente social, económico, político. La minoría
autónoma no tiene lugar, so1o la minoría sometida dentro del organismo total. Pero, a
su vez, la mayoría se logra mediante una serie de mecanismos de dominación-
subordinación, entre 10s cuales también tienen importancia fundamental 1os de
encubrimiento de la dominación y 10s de coacción de 10s subordinados. El consenso
logra una mecánica de constante reproducción de la mayoría e inserción de la minoría
o de su eliminación."

Este proceso es el que ha hecho caer en crisis sobre todo a la prisión como medio de
ejecución de la pena, pues no sirve para 10s fines reseñados anteriormente (salvo el
extremo de eliminación), sino todo 1o contrario, ya que separa al individuo de la
sociedad, 10 deja filera de todas las motivaciones del consenso. Los últimos restos del
Estado absolut0 - autoridad han quedado sobrepasados por el desarrollo socio-
económico. La pena queda en definitiva entregada a la racionalidad del consenso, ella
es su base y su justificación.

El movimiento defensista que había perdurado en Italia y países nórdicos, renovado,

se extiende ahora por todas partes, cuando el No se puede negar, y seria erróneo
plantearlo así, que no ha habido objetivamente un progreso. El abandonar la pena
expiatoria o retributiva
ha implicado un avance en la conciencia de la realidad socioeconómica misma y de la
posición del individuo. Así como se ha desmitificado el Estado se ha desmitificado la
pena, se ha abierto el camino a la constante rediscusión y critica. Evidentemente la
casa de trabajo o la cárcel constituyó un avance en relación a 10s castigos corporales.
También es un avance que la pena no se funde ni mida desde el libre albedrio, miedo
o una racionalidad absoluta, ya que se trata de categorías sin realidad alguna o a 1o
más de metáforas; en ese sentido también es un avance significativo tomar conciencia
de todos 10s fallos que aquejan a las penas en particular y en especial a la de prisión.
También es importante poner el acento en 1os bienes jurídicos y en la resocialización
del delincuente. No se puede negar que todo el1o constituye un avance histórico
social, no se trata de volver atras, como pretenden algunos.

Pero la cuestión de fondo continúa subsistiendo, esto es, estamos ante una sociedad en
la que, si bien cada vez con mayor nitidez se ha desplazado la dependencia personal,
en cambio cada vez más se acentúa la dependencia de las cosas; mantenimiento de la
sociedad de consumo, de la relación capital-trabajo. Ahora bien, el consenso a obtener
es respecto de esta dependencia; ella es elevada a razón de Estado, el Estado tiene por
función lograr su mantenimiento.
Desde tal punto de vista, el individuo aparece de partida sometido a tal consenso y
producto de e1, la pena no cumple otro fin que resometer (el bien jurídico no es sino
expresión de una determinada pauta de relación social, la pena tiene por objeto
resometer al individuo a esa pauta), en eso consiste en definitiva la resocialización, y
respecto del disidente de cualquier naturaleza. El hombre pasa a ser un simple
instrumento manipulable en relación a su dependencia de las cosas, la pena es una
forma de manipulación." Así el paro, como fenómeno necesario dentro del esquema
económico-social, provoca una gran cantidad de disidencias, hasta la más extrema
que es la delictiva; sin embargo, éstas no son aceptadas ni asumidas por el Estado, que
justamente obliga a considerar el paro como algo necesario, y la pena como
resocialización s610 puede tener como fin, en este caso concreto, obligar al individuo
a aceptar tal condición suya de desvalimiento y de sumisi6n a las cosas. Aquí está,
pues, el punto más crítico de una pena resocializadora, resocialización a qué
sociedad y para qué. Resulta, por tanto, ineludible intentar una breve incursión sobre
e1 carácter del Estado o su problemática en el capitalismo actual (llamado también
postcapitalismo). Asi, para Ralph Miliband el Estado se convierte en un instrumento
'de la clase capitalista (teoría intrumentalista), esto es, el Estado sirve a 1os intereses
de la clase capitalista porque ella es la que lo controla. Tal posición de Miliband
aparece claramente expresada en 10s siguientes párrafos: {(Según el esquema
marxista, "la clase imperante" de la sociedad capitalista es la que posee y controla 1os
medios de producción y, en virtud del poder económico de tal manera detentado,
puede utilizar al Estado como instrumento para el dominio de la sociedad. No
obstante, el capitalismo avanzado es prácticamente sinónimo de empresa gigantesca;
y nada de la organización económica de estos países tiene mas importancia
fundamental (que el creciente dominio de sectores claves de su vida industrial
financiera y comercial por un número relativamente pequeño dc empresas gigantescas
fuertemente conectadas. L0 que tiene de malo la teoría democrático-pluralista no es su
insistencia en el hecho de la competencia, sino su afirmación (y muy a menudo su
presupuesto implícito) de que 1os principales "intereses" organizados de estas
sociedades, y sobre todo el capital y 1os trabajadores, compiten en términos mis o
menos iguales, y, por consiguiente, ninguno de ellos es capaz de alcanzar una ventaja
decisiva y permanente en la competencia. Es aquí donde aparece Sa ideología y la
observación se convierte en mito. En capítulos anteriores se mostró que el mundo de
1os negocios postela. Sobre este aspecto, además, en general, véase la completa
monografía de Quintero Olivares, Gonzalo: ctRepresi6n Penal y Estado de Derechos,
1976, Dirosa. Como muy bien destaca el autor: Esta conexión entre Lo penal y 1o
político no se reduce a una vinculación entre la ley positiva y la ideología dominante,
aun cuando ello sea el dato inmediatamente aprehensible, sino que debe alcanzar, y de
hecho así sucede, a la explicación o critica científica de 1os preceptos positives o de
las convicciones dominantes y en las empresas en gran escala, disfrutan de tal ventaja
dentro del sistema estatal, en virtud de la composición y de las inclinaciones
ideológicas de la élite estatal. En este capítulo veremos que el mundo de 10s negocios
disfruta de una formidable superioridad también fuera del sistema estatal, en términos
de las presiones inmensamente más fuertes que, por comparación con 10s trabajadores
y con otros intereses, puede ejercer en la consecución de sus fines.

Para otros autores, como es el caso de Poulantzas, 10 fundamental no es el carácter

instrumentista del Estado, sino analizar cómo se expresan y se dan las relaciones del
Estado con las estructuras de la sociedad, en la cual adquieren una importancia
fundamental las relaciones de producción (teoría estructuralista). Es así como
Poulantzas señala: Lo que nos lleva a una conclusión simple, pero que nunca se
repetir6 bastante. Esa garantía de intereses económicos de ciertas clases dominadas
por parte del Estado capitalista no puede concebirse sin más como limitación del
poder político de las clases dominantes. Es cierta que se le impone al Estado la luda
política y económica de las clases dominadas: esto, sin embargo, significa
simplemente que el Estado no es instrumento de clase, que es el Estado de una
sociedad dividida en clases.

Resumo: si son las relaciones de producción (tales o cuales) las que configuran el
campo del Estado, éste tiene sin embargo un papel propio en la constitución misma de
esas relaciones. La relación del Estado con las relaciones de producción es una
primera relación del Estado con las clases sociales, con la lucha de clases.

En 10 concerniente al Estado capitalista, su separación relativa de las relaciones de

producción instauradas por éstas es el fundamento de su armazón organizativa y
configura ya su relación con las relaciones sociales y la lucha de clases bajo el
capitalismo. Otros autores, entre 10s cuales está Claus Offe, discípulo de Habermas,
critican tanto a 10s instrumentalistas como a 10s estructuralistas, en razón de que ni
unos ni otros hacen un análisis de aquellos mecanismos propios al Estado, que
justamente planten su carácter de clase: Esta contribución investiga algunos
problemas analíticos y metódicos, que van unidos al intento de una teoría marxista del
(Estado. Punto de partida es el problema del carácter de clase del Estado, o más
exactamente: la resolución de la inconsistencia por 1o menos aparente de que el
Estado, aunque no es é1 mismo capitalista, sin embargo tiene que ser comprendido de
una u otra manera, en mayor o menor medida, Antonio Gramsci ha servido de fuente
a todos estos estudios del Estado capitalista, con su conocida distinción entre sociedad
civil y sociedad política a efectos metodológicos. Sociedad civil en el sentido de
hegemonía política y cultural de un grupo social sobre la entera sociedad con 1º
contenido ético del Estado y sociedad política en el sentido del aparato de gobierno,
del aparato coactivo y dictatorial. Es por eso que para Gramsci no hay una oposición
entre Estado y sociedad, sino que el Estado es sociedad política sociedad civil, o sea,
como hegemonía con coacción.
También desde un punto de vista estrictamente liberal se realizan análisis sobre el
carácter del Estado. Es el caso de Robert Nozick: <<Nuestras conclusiones
principales sobre el Estado sor1 de que un Estado mínimo, limitado a las exiguas
funciones de protección en contra de la fuerza, robo, fraude, coacción contractual, y
así sucesivamente, está justificado; de que cualquier otro Estado más extensivo violar
los derechos de la persona a no ser forzada a hacer ciertas cosas, y es injustificado...
Dos implicaciones notables son que el Estado no ha de usar su aparato coercitivo para
el propósito de lograr que algunos ciudadanos ayuden a otros o en orden a prohibir
actividades a la gente para su bien o protección propios.

Para Nozick ese Estado mínimo es necesario y legitimo (para 10 cual hace un análisis
de la teoría del Estado natural, cuya evolución necesaria y legitima tiene que terminar
en el Estado mínimo), por tanto, superador de cualquier posición anárquica y a su vez
esquelet0 de cualquier utopía. De todo 1o anterior aparece claro que el Estado no
puede ser considerado como agotado en su carácter de instrumento de dominación de
una clase.
Es necesario llevar a cabo un análisis de las estructuras mismas que componen el
Estado; s610 a través de ellas podrá lograrse una comprensión más global del Estado.
Pero también es cierto que para tal efecto no basta con el análisis de las estructuras,
sino que al mismo tiempo es indispensable analizar cómo funciona el Estado; hay,
pues, un proceso dialéctico de estructura a funciones y de funciones a estructura. Por
ello, para tal análisis resulta sumamente aclaratoria la división metodológica entre
sociedad civil y sociedad política dentro del Estado. Frente a todo esto, al
planteamiento de Nozick se le puede aplicar la frase de Offe.

Desde la perspectiva de pájaro de los teóricos de sistema, como desde la perspectiva

de sapo de 1os behavioristas, todos 10s gatos son igualmente gris es. Realmente la
obra de Nozick, desde las alturas, está plagada de buenas intenciones, pero totalmente
desconectada de la realidad, ni siquiera utópica -meta para una revolución-, sino
simplemente imaginaria. El problema parecería no estar en demostrar la necesidad
abstracta y absoluta de Estado, 10 que es indemostrable, sino de analizar una forma
determinada de Estado y en este caso la del Estado capitalista actual. Por otra parte,
no se trata de plantear una concentración de una determinada forma de Estado, que
entonces continúa siempre siendo tal y, más aún, acentúa su carácter de clase.

El aspecto más importante dentro del Estado capitalista reside en su constante

contradicción interna desde sus orígenes, pues si bien por una parte pretende
representar a todos, cumplir las aspiraciones de todos, por otra, como Estado de una
sociedad de clases, hay un grupo que establece su hegemonía y dicha apariencia de
totalidad no puede destruir 10s intereses de ese grupo económico; pero a su vez éste,
para subsistir, para 10 cua1 es necesaria la subsistencia de ese Estado, necesita ir
respondiendo de algún modo a las aspiraciones de las demás clases. En ello reside
también la gran vitalidad del Estado capitalista, pues necesariamente tiene que ser un
sistema abierto y flexible, tiene que irse reproduciendo y acrecentando, de ahí su
carácter democrático, que, aunque sea imperfecto, origina una democracia. Sus crisis
están constituidas por aquellos momentos en que no se encuentran los mecanismos
para conformar a 1os demás dentro de 1os intereses del grupo hegemónico, y es en
esos casos cuando se tiende a cerrar el sistema y surge el nazismo, fascismo,
bonapartismo, dictaduras militares latinoamericanas, otras formas de autoritarismo y,
últimamente, la doctrina de la seguridad nacional.'" Este cierre del sistema puede
llevar a la eliminación de la democracia o a una democracia vigilada.

Otro camino, en cambio, es el de no cerrar el sistema e irlo abriendo constantemente,

esto es, que se produzca una identidad democrática entre sociedad política y sociedad
civil, que el Estado sea realmente de todos y realmente resida en la sociedad toda, que
el Estado se identifique democráticamente consigo mismo, y ése será el momento de
su desaparición.

De todos modos, 1os autores anteriormente citados, también Nozick, coinciden en un

punto, esto es, que en el Estado actual se recogen o se generan desigualdades, y que
por tanto es necesaria una modificación del mismo. Todos ellos a su vez reconocen en
el Estado su función represiva, más aún, el Estado como ejerciendo el monopolio de
la violencia legítima." Pero la cuestión es justamente si a ese Estado que en gran
medida es productor de sus delitos y delincuentes (i(También en este campo es el
Estado un instrumento de "racionalización", de aceleración y de taylorismo, obra
según un plan, presiona, incita, solicita y "castiga", puesto que, una vez creadas las
condiciones en las cuales es "posible" un determinado modo de vida, la "acción u
omisión criminales" han de tener una sanción punitiva de alcance moral... se le puede
reconocer la potestad de resocializar mediante la pena. Ello sería desconocer sus
fallos estructurales, sus relaciones de dominación-subordinación, plantearse ahora
la existencia de una sociedad utópica o en último estadio de su desarrollo, 1o cua1
todavía no hemos alcanzado. Al Estado actual so1o se le puede reconocer, con razón,
la potestad para democratizar y socializar la pena. Esto es, ir, por ejemplo, a la
progresiva eliminación de la pena de prisión y en todo caso a su transformación en un
sistema democrático y no jerarquizado; en general, que la pena tenga por sentido
ofrecer al individuo todas aquellas oportunidades que le fueron negadas (enseñanza,
salud, profesión, etc. Esto aparece más evidente si se considera que en general el que
llega a la cárcel es el disidente del sistema y no el que se aprovecha de e1. Si la pena
es expresión de la violencia del Estado, si necesariamente como tal expresión de
violencia ha de constituir un mal, no se puede dejar de estar de acuerdo con Nozick en
el sentido de que debe ser un mínimo (idealmente expresión de un Estado mínimo)
--cualquier exceso convierte al Estado en un Estado de terror-, exceso que es propio a
las crisis del Estado capitalista, cuando se suprime o se vigila la democracia.

11. PENA Y ESTADO DEMOCRATICO

Cuando hablamos de Estado democrático nos estamos refiriendo a todo aquel que no
aparece exclusivamente reducido a su aspecto coactivo puro, sino que por ell0 mismo
aparece como un sistema abierto y en constante proceso de apertura. No a una
democracia total y perfecta, utópica. De 10 que se trata ahora es, pues, de determinar
con precisión la problemática de la pena en un Estado democrático.

Para ello, en primer lugar, es necesario examinar qui es la pena (problema

generalmente olvidado, confundido con una definición formal, como es el caso de H.
L. A. Hart):' tratando de dominar todas las mixtificaciones que han surgido en torno a
ella. Podría decirse que la pena es expiación, es decir, el simple establecimiento de
mal por mal. Pero si esto puede traducirse en la frase ojo por ojo, diente por dientes,
carece de sentido en la apreciación de 10s males. No siempre, mejor dicho, nunca, se
trata de un ojo por ojo. Esta pretendida fundamentación y medición de 10s males so1o
es una metáfora. La teoría de la expiación no nos puede servir, porque deja sin aclarar
10s presupuestos de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y
porque, como conocimiento de fe irracional y además impugnable, -no es vinculante.

Pena y Estado
Estados absolutos en que hay identidad entre Dios y soberano y Estado, y por el1o se
cree irracionalmente en la capacidad absoluta para determinar y medir males. Podría
pensarse que la pena es retribución. Nos situamos en 10s albores del capitalismo y por
eso la vigencia de este planteamiento hasta la actualidad, siendo acogido por 10s más
diferentes autores: Kant, Hegel, Carrara, Welzel, etc. Se trata del restablecimiento del
orden jurídico, de una necesidad social de mantención del orden. Como dice Jackson
Toby, que recuerda mucho a Carrara, todo (rehabilitación, tratamiento, reincidencia,
etc.) tiene menos importancia que la neutralización del desviado como modelo de rol
posible, Pero ello es una ficción igual a la de la teoría de la expiación; la fe irracional
en el orden metasocial se convierte en fe irracional en el orden social. ~Cómo se
concreta, además, esta idealidad y se condensa en la pena?
¿Qué es la ruptura del orden y su restablecimiento por la pena? Detrás de todo esto
hay una concepción autoritaria del Estado y por eso una pena autoritaria. Por otra
parte, esta teoría en la actualidad, como señala Haffke, tiende a trasvasarse hacia la
prevención general, luego hacia una concepción relativa de la pena, esto es, que la
imposición del mal de la pena reforzará la fidelidad al derecho de la generalidad, Se
navega entre dos aguas: retribucionismo y prevención general. Podría pensarse que la
pena es prevención general, es decir, que la pena no se agota en sí misma como mal,
sino que tiene una finalidad externa: la conminación sobre la generalidad para evitar
que cometas delitos. Tanto la teoría de la prevención general, como la de la
prevención especial, no contestan directamente 1o que es la pena, ya que se
preocupan más bien por fines de la pena. En realidad, tanto una como otra tratan de
obviar esta problemática y partir, entonces, de un Estado neutral y una pena neutral,
esto es, que beneficie a todos, sin contradicciones internas, y allí estaría su
justificación. Es una consecuente replicación de la teoría del Estado liberal. Así, por
ejemplo, B. Haffke expresa: La prevención general es un instrumento de control
social y como tal neutro valorativamente.
Roxin: Queda sin resolver frente a qué comportamientos tiene el Estado la facultad de
intimidar; la doctrina de la prevención general comparte con las teorías de la
retribución y de la corrección este punto débil, a saber, que queda sin aclarar el
ámbito de 1o punible. Tampoco se responde a la antigua critica de Kant de que el
individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar
incluido dentro del Derecho de cosas. Estas críticas han intentado ser objetadas por
diferentes autores.
Así, Hoerster señala La objeción kantiana de que no se debe degradar al individuo a
un medio de medidas de utilidad social so1o seria contundente si la medida respectiva
apareciese respecto del individuo arbitraria e injusta. Por eso, para Hoerster la
justificación buscada del castigar estatal reside, conforme a todo 10 anterior, en la
combinación de 1os puntos de vista de la prevención general y de la distribución
justa: que el Estado castigue está justificado por la prevención general. Cómo e1
castiga (esto es, a quién y en qué medida castiga) es un problema de la distribución
justa. En términos parecidos se expresan Koller y Haffke. De todos modos, queda sin
aclarar por qué se pena, ya que el argumento de prevención general no es suficiente.
Estos autores simplemente trasladan el problema desde la prevención general a una
argumentación sobre la justicia en particular, basada en la racionalidad, distribución
equitativa o justa o igualitaria o socialmente ética por parte del Estado. ¿Pero existe
realmente esa razón de Estado o social que nos permita demostrar tal distribución
justa o racional? Estos planteamientos aparecen puestos en duda con mucha claridad
por parte de Nozick: ¿Pero por qué no puede violarse a las personas por el bien social
superior? ... ¿Por qué no sostener, en forma similar, que algunas personas tienen que
soportar algunos costos que beneficien a más personas en razón del bien social
general? Pero no hay entidad social con bienes que soporte al& sacrificio por su
propio bien.
So1o hay gente individual, diferente gente individual, con sus propias vidas
individuales. Usando una de esas gentes en el beneficio de otras, se la usa a ella y se
beneficia a 10s otros. Nada más. Lo que sucede es que se le hace algo a ella en razón
de otros. Hablar de un bien social general encubre esto. (¿Intencionalmente?) El usar
a una persona de esta manera no es respetar suficientemente y tener en cuenta el
hecho de que es una persona separada, que la suya es la única vida que tiene. Con esto
realmente se toca a fondo la argumentación dada por 1os partidarios de la prevención
general, en 10 que se refiere a su Fundamentación, desde un punto de vista
estrictamente liberal. Pero no ello desde el punto de vista liberal estricto aparece
criticable esta posición, sino también desde un punto de vista democrático en general.
¿Es realmente posible en el Estado actual hablar de una distribución racional o
igualitaria en 1o particular?
En caso alguno. La sola lectura de la breve exposición sobre el Estado actual al
finalizar el capítulo anterior, señalar la peregrina de una tal afirmación. Ni la
racionalidad ni la distribución igualitaria son virtudes inherentes o inmanentes al
sistema: están subordinadas a 10s intereses concretos de un grupo hegemónico. Es por
eso que hemos dicho que la teoría de la prevención general o cae en la utilización del
miedo como forma de control social, con 10 cua1 en el Estado de terror y en la
transformación de 10s individuos en animales," o bien en la suposición de una
racionalidad absoluta del hombre en el pensamiento de bienes y males, en su
capacidad de motivación, lo cual es una ficción como el libre albedrío, y, por último,
se cae en la teoría del bien social o la utilidad pública, que 10 Único que hace es
encubrir la realidad de 10s intereses en ]pego, de una determinada socialización y, en
definitiva, 1os fallos, contradicciones y edictos de una democracia todavía imperfecta.
Es por eso que quienes se dan cuenta de esto llegan a posiciones integrativa muy bien
sintetizadas en su difusidad por Haffke: Aspiramos a un control social jurídica-penal
racional y esclarecido, que cuente con las debilidades del-yo y sin embargo 1o trate
humanamente. Un Derecho penal preventivo general concebido de esta manera es en
el mejor sentido Derecho evolutivo-progresivo, que aspira a producir condiciones
sociales más libres --condiciones en las cuales ojalá al día la pena intimidatoria no
aparece más como necesaria.>>" Pero esto no deja de ser una ilusión y no una utopía,
a pesar de 10 que expresa Haffke, pues no se puede liberar mediante ficciones,
subyugación Podría pensarse que la pena es prevención especial, esto es, que implica
un tratamiento respecto del individuo en particular. No se trata, pues, de prevenir a la
generalidad, sino de prevenir respecto del individuo en particular en cuanto a futuras
recaídas en el delito. A esta teoría se le pueden plantear las mismas objeciones
generales en cuanto a su legitimidad que se han examinado respecto de la teoría de la
prevención general. Pero, además, es necesario considerar que la teoria de la
prevención especial parte de la consideración del delincuente como un ser peligroso
socialmente. El problema est6 en determinar entonces qué es peligroso y quién
determina lo que es peligroso, 10 cua1 generalmente constituirá una sola
problemática. Con más claridad aún que en la teoría de la prevención general, resulta
que es peligroso aquello que un grupo hegemónico estima desviado de sus propios
intereses o reglas de juego que se ha dado, a la gente considera como algo evidente el
que se reprima violentamente 1o distinto, 1o discrepante. Pero en qué medida existe
en un Estado de derecho una facultad para esto es el verdadero problema, que de
antemano no puede resolver la concepción preventiva-especial, porque cae fuera de su
campo visual. El otro interrogante, que viene a constituir el reverso de la medalla, es
el referente al de la readaptación social del peligroso. Punto que al igual que el otro
carece de toda fundamentación de legitimidad, salvo aquella que se basa en la
autoridad del grupo hegemónico. ~Así resulta altamente incierto el saber cuál es el
modelo de sociedad a la que la finalidad de readaptación -se habla de readaptación
social- debe atenderse referida. No parece que éste puede venir &do por la sociedad
concreta hoy existente en atención al censurable axiológico existente en la misma.
Haffke, a pesar de aspirar a una utopía como quedó expresado en la nota anterior, sin
embargo, parte del hombre como un ser asocial. Una excelente crítica a las teorías de
la retribución y prevención general, aparezca como un decidido defensor de un
derecho de medidas basado en la peligrosidad social del autor que Plack llama la
atención a que no se confundan sus planteamientos con 1os de la défense sociale y
que mis bien es la sociedad de 1os buenos justos la que necesita un tratamiento para
volver a acoger sin prejuicio a 10s que han fracasado frente a su orden jurídico y
moral falsa. Sin embargo, a pesar de ello, queda en pie su inclinación por una
entonces incomprensible peligrosidad social del autor y por una en realidad
imaginaria transformación de las costumbres o evoluci6n moral: conceptos
contradictorios y carentes de contenido.
En suma, ninguna de estas posiciones logra señalar qué es la pena. Hay que
reconocer, sin embargo, que la teoría de la retribución es la que más se acerca a esta
problemática en razón de: su propio contenido; no así las demás, que en verdad la
obvian consciente o inconscientemente, so pretexto de referirse a sus fines. Con el1o
tanto la primera, por su absolutismo o carácter metafísica, como la segunda, por su
índole aparentemente neutral o de indiferencia al respecto, resultan teorías
encubridoras de la realidad de la pena. Cierto que se puede decir con razón que la
pena es un mal o expresión de la coerción estatal. Con ello, evidentemente, uno se
acerca al real significado de la pena, pero ello todavía no es suficiente y no agota su
contenido. Ella s610 es posible en la medida en que se plantea claramente la
indisolubilidad absoluta entre Estado y pena. Esto es, la pena es un instrumento de
aseguramiento del Estado, la pena no es otra cosa que autoconstatación general del
Estado, reafirmación de su existencia en forma general (una necesidad para su
subsistencia). Por eso mismo, a pesar de todas las declaraciones, son 10s delitos
contra el Estado 10s más numerosos y 10s mis graves.81 En esto no hay diferencias
entre ninguna forma de Estado. La pena surge debido a que han fracasado todos 1os
controles sociales y por eso mismo es más que un control, es expresión absoluta de su
carácter represivo. Y, por eso, como control y represión del Estado se manifiesta en la
especificación de determinadas relaciones concretas que aparecen desvaloradas por el
propio Estado, en cuanto son recogidas por las figuras que establecen las leyes
penales. De ahí que lo injusto surja siempre como <(protección)> de bienes jurídicos.
Pero esta protección no es más que una función de la pena, en cuanto es sólo una
expresión de la autoconfirmación del Estado. Es por eso que el punto central de todo
análisis crítico tiene que estar necesariamente radicado en esta función de la pena, que
es el primer paso para velar la realidad de la pena y darle un carácter de neutralidad,
igualdad distributiva y racionalidad. Sobre este punto de la protección volveremos
nuevamente al tratar la función de la pena.
Pero al dilucidar qué es la pena, todavía no hemos explicado todos 10s aspeaos que
rodean su problemática. Falta todavía señalar sobre qué descansa la imposición de la
pena y 10s llamados <(fines)> de ella. Para una concepción absoluta expiatoria, el
fundamento de la imposición de la pena es el poder identificado de Dios y soberano,
10 que es indemostrable y, en definitiva, s610 un mito. Para una concepción absoluta
retributiva, el fundamento de la imposición de la pena es la libertad absoluta del
individuo, esto es, si Dios 10 hizo libre en forma absoluta, quiere decir que el Estado
puede castigar si hace mal uso de esa libertad. Como señala Muñoz Conde: <<El
concepto tradicional de culpabilidad es científicamente insostenible, porque se basa
fundamentalmente en un argumento que es racionalmente indemostrable: la capacidad
de poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo. Lo que ha llevado a
Gimbernat Ordeig a expresar en forma extrema que la culpabilidad no existe. En la
teoría de la prevención general la imposición de la pena aparece ligada a la capacidad
de motivación por la pena del hombre (racional o por el miedo), 1o cua1 también es
indemostrable y más bien parecería 1o contrario. En verdad el buen ciudadano no es
motivado por la pena, ya que las otras formas de control social 10 han hecho
converger a 10s fines estatales. Y el mal ciudadano justamente no es ni ha sido
motivado. Más aún, la pena puede provocar la motivación contraria: la reincidencia en
gran medida es una prueba de ello. En ese sentido la pena sólo gratifica al buen
ciudadano en el sentido de que no se le aplica a e1, sino al mal ciudadano. La pena es
el dios Jano y el buen ciudadano se gratifica tanto con una cara como La imposición
de la pena también está ligada al desarrollo del Estado.
Un Estado democrático no puede basarse en ficciones o mitos. La afirmación de ellos
so1o puede servir para impedir cualquier regulación o control de la actividad del
Estado, para impedir una discusión y revisión crítica de ella, para permitir la
tendencia al totalitarismo y la arbitrariedad. La imposición de la pena so1o puede
buscarse en aquello a que ella est6 referido, esto es, al hombre en sociedad. No en 1os
mitos creados en su alrededor para someterlo y alienarlo, sino en su realidad social,
esto es, en su capacidad para ser actor de una relación social, luego en su
responsabilidad dentro de ella. Ello implica tomar en menta todas las determinaciones
concretas, desde el carácter mismo de la relación social hasta todos 10sfactores que
influyen dentro de ella. Esto es 1o Único posible de constatar. Por Último, nos queda
examinar 1os llamados fines de la pena.
Aquí pareciera que justamente tuviesen plena cabida 1os fines de la prevención
general y especial. Sin embargo, ambos fines de prevención son sumamente
discutibles. En cuanto a la prevención general, hay casi unanimidad entre 1os autores,
aun entre sus propios defensores, que ciertas penas (pena de muerte) y en relación a
ciertos delitos (delitos económicos, etc.) no tienen efecto preventivo general alguno.
De ahí, entonces, que sus defensores tengan que atemperar 1os postulados preventivos
generales a un determinado grupo de penas, delitos o autores Con lo cua1 la
prevención general en cuanto motivadora general aparece claramente abandonada y
reducida a una prevención quizá particular. Y aun esta prevención particular resulta
discutible en cuanto a su eficacia. Chambliss presenta para su defensa, entre alguna de
sus investigaciones, la referente a las sanciones por aparcamiento infraccional dentro
de un recinto universitario. Pero de su investigación en modo alguno queda dilucidado
si la baja en las infracciones se debe a la clase y gravedad de la pena impuesta o s610
a la certeza de su aplicación en virtud del aumento de la dotación de funcionarios y
del rigor de 1os controles. Lo que si queda claro es que ni una ni otra causa ni el rigor
y/o la certeza de la pena) tuvieron efecto alguno sobre 1os infractores poco frecuentes.
Otro ejemplo que se utiliza mucho es aquel del apresamiento por siete meses de toda
la policía danesa por las tropas de ocupación alemana, lo cua1 hizo aumentar
notablemente 10s delitos y hacer decir a Hoerster: Este ejemplo confirma que la pena
estatal tiene un efecto intimidatorio. Parecería una conclusión apresurada, ya que lo
Único que esto demuestra es que la desaparición de la policía propiamente tal (se puso
una (policía de reemplazo) es 1o que hizo aumentar la actividad delictiva, esto es, lo
que originó la actividad delictiva fue la duda sobre la certeza de la aplicación de la
pena (falta de eficacia de la nueva policía por presunta inexperiencia). Además, habría
que plantearse hasta qui punto la ocupación nazi provocó una duda sobre el Estado
mismo danés, esto es, sobre su existencia y, por tanto, capacidad de autoconstatación
(de ahí, posiblemente, la falta de eficacia también de la nueva policía y de 10s
subsistentes tribunales daneses). En suma, las contraargumentaciones particularizadas
y no generales, de 10s defensores de la prevención general, llevan a un callejón sin
salida. Lo Único que confirman es la ya antigua comprobación de que el efecto
preventivo más bien radica en la certeza y prontitud de la aplicación de la pena, 10
que también tiene sus límites, pues puede transformar al Estado democrático en un
Estado puramente policial. Para que existan y por sus objetivos, las cosas tienen que
estar a disposición de la gente, pero al mismo tiempo sucede que es necesario arbitrar
medidas y utilizar personal, para evitar la frecuencia de 1os hurtos. Sin embargo, ello
no puede llegar al Pena y Estado
Pero, además, hay una objeción de fondo a la prevención general, esto es, cómo puede
ser un fin (algo beneficioso, utópico, deseable de lograr) alga que implica o la
utilización del miedo (o bien terror) o una cuestionable tradicional ponderación costos
-beneficios, Difícilmente podrá sostenerse con convicción que un Estado democrático
tenga por fin la utilización de 10s aspectos de motivación inhibitoria más negativos
para el ser humano, como son 10s del miedo o terror, que se contraponen a la esencia
misma de lo que es la democracia: su carácter libertario y liberador. Tampoco
pareciera satisfactorio hablar de una ponderación racional, ya que ello supone para ser
verdad o bien, por una parte, un ser absolutamente racional, 1o que es una ficción, o
que las circunstancias en su totalidad, en las que se da la ponderación, son
absolutamente racionales, lo que constituye un mito, como hemos visto en el
desarrollo y evolución del Estado.
Y un Estado democrático no puede basarse ni en ficciones ni en mitos. El fin de
prevención especial es igualmente cuestionable. En primer lugar, resulta tan o más
particular que el llamado de prevención general. La cifra oscura (y a veces parda,
respecto de actividades delictivas conformes al sistema) en el delito implica que
rea1mente la mayoría de 1os que cometen actos delictivos no queden sujetos a
resocialización. Por otra parte, como sostiene Barbero Santos, aparece cuestionable,
empero, que una pena cuya función es crear inhibiciones sea necesaria cuando el
sujeto a quien se impone no es peligroso en absoluto. Además, es plantear una
socialización sin considerar que siempre hay socialización, so1o que a veces
discrepante con las pautas de ese Estado. Mas aun, que a veces tal socialización es
conforme a las metas de ese Estado y so1o discrepante en 1os medios, lo que lleva a
sostener a Miguel Bajo Fernández que en el caso del delincuente económico no se
podría cumplir el fin esencial de la pena, con 1o que la lógica de toda esta concepción
conduce a excluir de tal castigo al delincuente económico.
Pero, ya tocando el fondo de esta posición, como se ha recalcado por Córdoba y
R0xin, resultaría reconocer como fin de un Estado democrático la posibilidad de
manipulación de 1os individuos por parte del Estado, con ello la falta de control y
rediscusión de éste, ya que las pautas de resocialización son determinadas por él y sus
instituciones, 1o que puede significar en definitiva el totalitarismo de uno, algunos, o
de la mayoría sobre la minoría. No tiene sentido referirse a las teorías integradoras
porque como muy bien dice Roxin: Los efectos de cada teoría no se suprimen en
absoluto entre sí, sino que se multiplican y tampoco una relativización o
particularización de sus efectos salvan las objeciones de fondo que se les hacen.
En verdad, para aclararse en relación a este problema de 1os fines hay que distinguir
entre 1o que es la pena y la imposición de la pena. De 1o que es la pena, esto es,
autoconstatación del Estado, no surge un fin, sino una función. Tal función no es otra
que la de proteger bienes jurídicos.
Es cuestionable qué bienes jurídicos sean 10s protegidos, esto es, la índole misma de
la protección. Lo Único claramente cierto es que el Estado protege sus bienes
jurídicos; por eso función de autoconstatación, no se trata de una función neutral o
totalmente generalizadora. El Estado fija mediante la pena determinadas relaciones
sociales, mantiene la estratificación social, como forma de autoconstatarse y mantener
en vigor eso, la principal tarea dentro de un Estado democrático, y su diferencia con
otras formas de Estado, reside en la constante revisión hasta sus bases mismas de esta
función. De ahí también 1os criterios restrictivos de necesidad (o no necesidad) y
racionalidad en relación a esta función. Por eso, 1os principios de que la protección
penal es última ratio, de que el Derecho penal es de carácter lagunario y subsidiario,
de que se trata de descriminalizar más bien que de criminalizar. El bien jurídico y con
ello b injusto es la piedra angular de la revisión crítica en un sistema que, como el
democrático, persigue una liberación permanente.