Repensando el Derecho NOTAS DE CLASE

Mario René Mancilla Barillas ®

2011

Derecho Internacional
Ambiental
Fuentes y Formas del Derecho Internacional
Ambiental
Fuentes y formas del Derecho
Internacional Ambiental
¿Derecho Internacional Ambiental o Derecho Ambiental
Internacional?

El Derecho Internacional Ambiental (DIA) es un nombre que refleja el contenido de

dicha rama del Derecho. El contenido sustantivo del DIA es el control de la
contaminación y de la erosión o reducción de los recursos naturales en el contexto del
Desarrollo Sostenible (DS). Se ha dicho que la “presencia de los términos ambiental e
internacional en el nombre sugiere una paridad entre las leyes nacionales e
1
internacionales.”

Formalmente el DIA es una rama del Derecho Internacional Público (DIP) es decir un
cuerpo de leyes creado por Naciones-Estado para regular los problemas que surjan
2
entre Naciones-Estado.

No obstante ser lo anterior la corriente dominante hay, al menos, otras dos

3
aproximaciones que cuestionan la dependencia del DIA con relación al DIP.

La primera aproximación, desde la orilla ecologista, sostiene que las regulaciones

ambientales internacionales son en efecto una tercera rama del Derecho
Internacional a la par del Derecho Internacional Público y del Privado, es decir, se
trata de un verdadero Derecho Ambiental Internacional (DAI).

Otra corriente, que podemos denominar ecléctica, considera que el DIA está a medio
camino de las dos posiciones anteriores. Por un lado es parte del DIA, pero por el otro
lado posee algunas características que le distinguen del Derecho Internacional
tradicional.

Las características que separan al DIA del DI tradicional son, entre otras:

a) Su vigor y creación depende más de los avances legales que se tienen

dentro de cada país que de las tradicionales conferencias entre Estados. Los
países acuden a los foros de creación del DIA apoyados en las leyes,
regulaciones y prácticas que sus propios problemas ambientales les han
hecho adoptar y negocian desde esas perspectivas la creación de acuerdos
internacionales y el surgimiento de prácticas internacionales;

b) Esas leyes nacionales son, inevitablemente, asimétricas y fuertemente

contextuales (a la cultura y el nivel de avance científico) por lo que aportan
marcos teóricos y modelos conceptuales diversos al DIA;

1
GURUSWAMY, L. D. & DORAN, K. L. 2007. International environmental law in a nutshell, Minesota,
Thomson West. Pág. 1
2
Esto es, por supuesto, fuente de debate.
3
Algunos autores simplemente no abordan el problema y van directo al contenido del Derecho Internacional
o Comunitario Ambiental. Cfr. AGUILAR, G. & IZA, A. 2005. Manual de derecho ambiental centroamericano,
San José, Costa Rica., UICN.
 c) Como en ninguna otra rama del Derecho, el DIA es altamente sensible al
debate científico, a los avances de la investigación en las ciencias del planeta
y al debate científico-político global;

d) La enorme conexión entre DIP y Derecho Ambiental (DA) permite identificar

una “ecologización” de todas las ramas del Derecho nacional e internacional.
Cada vez se habla más de temas de derecho penal ambiental, mercantil
ambiental, civil ambiental, laboral ambiental, etc.;

e) El DIA, al contrario del DIP, usualmente está condicionado más por

consideraciones biofísicas que por condicionantes geopolíticas, y, a veces,
las realidades ambientales –o las crisis ambientales- permiten superar los
conflictos políticos que son comunes en otras áreas del DIP.

Como se puede ver fácilmente, mientras aún no es claro si el DIA es parte del DIP, es
una nueva rama del Derecho Internacional o se encuentra a medio camino entre
ambas posiciones, sí es claro que posee sus propias características y atributos que le
confieren un perfil relativamente menos político que el resto del Derecho
Internacional, especialmente cuando se abordan los temas propiamente ambientales
y de desarrollo sostenible. Dada la enorme influencia de las legislaciones nacionales
en el DIA se presenta un dinamismo que, por lo menos aparentemente, reta la
4
aplicación e interpretación de ciertos principios del Derecho Internacional
desarrollados en los últimos 50 años.

El DIA ha experimentado un enorme crecimiento en las últimas décadas, se estima

que hay más de 200 acuerdos multilaterales y tratados, innumerables instrumentos
bilaterales, declaraciones de órganos internacionales, resoluciones de la Asamblea
General de la ONU, reglas de la costumbre internacional y miles de decisiones
5
judiciales y arbitrales de diferentes foros internacionales.

Es importante en este punto definir el DIA y sus características propias, antes de

poder abordar sus fuentes y otros elementos.

El DIA, según JUSTE RUIZ, Citado por TRIPELLI, es “un corpus jurídico consistente
en lograr satisfacer un objetivo perentorio de la comunidad internacional, consistente
en lograr que el desarrollo de las actividades humanas y la explotación de los
recursos naturales del planeta se lleven a cabo en un contexto de respeto al medio
6
humano y preservación del equilibrio ecológico.”

Lo anterior impone una serie de elementos o características que expresan la

naturaleza jurídica o esencia legal propias del DIA:

a) Los sujetos más importantes del DIA, sus actores clave, son los mismos del
Derecho Internacional general, es decir los Estados los organismos
internacionales, pero, a diferencia del DI, también juegan un rol importante
como sujetos del DIA las ONG’s y, según una mirada realista, aunque el DIA
no lo reconozca expresamente, también son actores clave las empresas
regionales y las globales.

b) La mayor cantidad de normas del DIA aún tienen la característica de ser Soft
Law, pero la tendencia, a partir de la más moderna legislación es a
incrementar las normas de Hard Law.

4
Tómese por ejemplo los principios de uso de la fuerza, auto determinación, soberanía permanente sobre
los recursos naturales, derechos humanos, responsabilidad internacional por daño.
5
GURUSWAMY, L. D. & DORAN, K. L. 2007. International environmental law in a nutshell, Minesota,
Thomson West. Pág. 3
6
TRIPELLI, A. B. 2008. La protección internacional del ambiente en el siglo XXI: Hacia un derecho
internacional del desarrollo, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot. Pág. 25

2
 c) Dado que, como hemos visto arriba, el DIA responde más a criterios
biofísicos y científicos lo que impone el criterio de “prevención” como regla
del juego dado lo incipiente de nuestros conocimientos sobre el
funcionamiento natural del planeta y los efectos que sobre el mismo produce
la humanidad.

d) Es la rama del DIP más interdisciplinaria que existe y no hay expertos en DIA
que conozcan todas sus especialidades.

e) Propone la creación de una conciencia y un entendimiento de que el medio

humano y el planeta coinciden y deben ser protegidos de consuno y por lo
tanto los problemas y las soluciones, aunque tengan orígenes localizados y
hayan esfuerzos nacionales y regionales para solucionarlos, deben ser
considerados como problemas del planeta y de la humanidad.

f) Está evolucionando a una concepción holística de su objeto pero, a la vez,

evoluciona operativamente hacia el tratamiento sectorial de las causas de los
problemas ambientales (cambio climático, mares, tierra, agua dulce,
biodiversidad, etc.)

Unas breves notas acerca del Derecho Internacional Público.

El Derecho Internacional público es el ordenamiento jurídico que regula:

a) el comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales,

b) en sus competencias propias y relaciones mutuas,

c) sobre la base de ciertos valores comunes,

d) para realizar la paz y cooperación internacionales,

e) mediante normas nacidas de fuentes internacionales específicas.

O más brevemente, es el ordenamiento jurídico de la Comunidad Internacional.

Si esta idea general es comúnmente admitida por toda la doctrina, no es menos cierto
que se pueden apreciar muchas diferenciadas entre los autores, unas que se refieren
al fondo y otras que se manifiestan en la forma, dando lugar a concepciones
7
materiales, formales, sociológicas o mixtas de muy distinta significación.

Este es el cuerpo legal al cual queremos hacer referencia y del cual queremos perfilar
tanto sus fuentes como las formas que adopta. Abordemos pues de manera sintética
las fuentes del DI que son las mismas del DIA.

Fuentes del DIA

El problema de las fuentes del Derecho que por su complejidad inclusive ha dado
lugar al nacimiento de la Teoría de las Fuentes del Derecho pretenden responder a
una serie de preguntas esenciales: ¿De dónde surge el derecho y quién lo emite?
¿Con qué autoridad lo emite? ¿Qué procedimiento usa?, y dependiendo las
respuestas a las preguntas previas ¿Qué grado de obligatoriedad genera para los
destinatarios del mismo?

7
CABANELLAS, G. 1979. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Argentina, Editorial
Heliasta.

3
En general se puede decir que, como todo en el Derecho, hay al menos dos formas
de afrontar las presuntas precedentes. SEPÚLVEDA señala que tradicionalmente ha
habido dos posiciones antitéticas al respecto:

La Escuela Positiva mantiene con diferentes matices que las fuentes admisibles
son las que derivan del consentimiento de los Estados, o sea, que todo el
derecho internacional es derecho convencional. En esta concepción, la esencia
del derecho es la que se impone a la sociedad por una voluntad soberana. O sea,
que el derecho es de creación artificial, de arriba hacia abajo. Las teorías
naturalistas sostienen con más o menos uniformidad que existe una fuente
supersensoria de todo el derecho, y el ser humano no hace sino descubrirla. La
esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la sociedad. El
crecimiento del derecho es espontáneo, hacia arriba. La autoridad, aunque es
8
obedecida, es en sí misma creación del derecho.

Baste la cita previa para dimensionar la complejidad del debate dado que en este
documento no abordaremos todas las respuestas ni todas las escuelas que buscan
abordar este tema, sin embargo insistimos en la necesidad de estudiar de nuevo
dichos aspectos de las fuentes del Derecho.

Lo más importante “para entender cómo opera el DIA en la comunidad internacional,

9
es primero entender las fuentes del DIA y cómo el día se produce el DIA.”

La teoría tradicional de las fuentes del derecho se basa en el criterio de que todo
derecho deriva su validez específica de nacer de cierta manera. Fuentes,
entonces, denotan precisamente esas formas de las que puede deducirse lo que
10
es válido como derecho.

Identificar las fuentes, además, tiene otro propósito práctico: Determinar a qué se han
obligado los Estados. “El problema estriba, simplemente, en determinar qué es lo que
el derecho internacional prohíbe, permite o exige que se haga, en relación con
11
hechos concretos…”

Según ALF ROSS, debemos entender por fuentes del derecho el conjunto de
factores o elementos que ejerce influencia en la formulación por parte del juez de las
reglas en la que está basada su decisión; con el agregado de que esta influencia
pueda variar desde aquellas fuentes. Por consiguiente por fuentes debemos entender
todos los factores las circunstancias que determinen la selección de la escogencia de
la norma que sirve de fundamento al órgano encargado de resolver los problemas
12
que se someten a su consideración.

Visto sociológicamente las fuentes del Derecho no deben ser buscadas en hipotéticos
procedimientos establecidos en tratados o manuales. Por el contrario es
imprescindible observar y describir el verdadero funcionamiento de las estructuras
político-jurídicas internacionales y como se organizan, interactúan, negocian e
imponen unos actores sociales a otros en el proceso de crear derecho internacional.
Así el resultado es que las fuentes del derecho son aquellos espacios político-
jurídicos en los cuales los actores internacionales construyen arreglos legales que
reflejan la correlación de fuerzas en ese momento: el Derecho que puede nacer
según las circunstancias. Las fuentes son, pues, las negociaciones de los actores
formalizadas de alguna manera.

8
SEPULVEDA, C. 2002. Derecho internacional, México DF, PORRUA. Pág. 92
9
ANTON, D. K. 2008. A Beginner's Guide to International Environmental Law. SSRN eLibrary.
10
SEPULVEDA, C. 2002. Derecho internacional, México DF, PORRUA. Pág. 92
11
SORENSEN, M. 2004. Manual de derecho internacional público, México DF, Editorial del Fondo de
Cultura Económica. Pág. 151
12
ROSS, A. 2006. Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA.

4
El tratamiento del tema de las fuentes es bastante diferente si hablamos del Derecho
de un Estado en particular o si hablamos del Derecho Internacional; normalmente un
abogado conoce o puede identificar tanto una norma jurídica como una fuente del
Derecho en su sistema jurídico pero tendrá problemas para hacerlo con el sistema
jurídico de otro Estado. En cambio, a nivel internacional “el sistema legal internacional
tiene criterios por los cuales cualquier abogado puede reconocer las normas
internacionales, (y) las fuentes de esas normas y la forma en que esas normas son
creadas son únicas para el derecho internacional. Esto surge de la naturaleza del
13
sistema político internacional y de la independencia y soberanía de los Estados.”

SEARA VASQUEZ, señala que las fuentes del Derecho Internacional se pueden
clasificar en tres grandes grupos: 1) Fuentes fundamentales, 2) fuentes subsidiarias y
3) decisiones de los órganos internacionales, aunque esta última es, por lo menos,
14
cuestionable tanto en la doctrina como en la práctica internacional.

De momento la mayoría de estudiosos del tema internacional convienen en una

solución de compromiso para identificar las fuentes del DI, esa solución sitúa como
eje del tema a la Convención de Viena (CV) sobre el Derecho de los Tratados.

Es reiterada la consideración que sobre las fuentes del DI hacen diferentes cuerpos
legales, de esa cuenta el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional
(CPJI) en su artículo 38 establece las fuentes admitidas. En una copia casi exacta el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), establece:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un

litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

13
ANTON, D. K. 2008. A Beginner's Guide to International Environmental Law. SSRN eLibrary.
14
SEARA VAZQUEZ, M. 2009. Derecho internacional público, México DF, Porrúa. Pág. 68

5
 15
Gráficamente podemos representar las fuentes así :

Fundamentales   Tratados  

La  Costumbre  
Internacional  

Principios  
generales  del  
Fuentes   Derecho  

Subsidiarias   Jurisprudencia  

Resoluciones  de  
los  órganos   Doctrina  
internacionales  ¿?  

Veamos ahora cada una de las fuentes.

15
Según SEARA VÁZQUEZ

6
Los Tratados

¿Qué es un tratado? Esta es la pregunta esencial para entender como es, a la vez,
fuente y forma del Derecho Internacional Ambiental.
16
Etimológicamente el DRAE señala:

(Del lat. tractātus).

1. m. Ajuste o conclusión de un negocio o materia, después de haberse conferido

y hablado sobre ella.

2. m. Documento en que consta.

3. m. Escrito o discurso de una materia determinada.

El tratado es un acuerdo internacional de voluntades o, en otros términos, es un

acuerdo celebrado entre sujetos jurídicos del orden internacional.

En este sentido muy amplio, el dato fundamental que da a un acuerdo el carácter

concreto de tratado o tratado internacional es el de que el mismo esté celebrado o
sea concluido entre sujetos a los que el orden jurídico internacional atribuye la
cualidad de sujetos jurídicos.

Así quedan incluidos como tratados todos los acuerdos entre tales sujetos, cualquiera
que sea la forma y la denominación que adopten y, en cambio, quedan excluidos
todos los acuerdos «internacionales» en los que los sujetos o al menos uno de ellos
carecen de este carácter.

Desde el punto de vista de su denominación, es indiferente que sean calificados

como tratados, acuerdos, acuerdos simplificados, protocolos, convenios,
convenciones, etc., puesto que, materialmente, todos son tratados. Las
clasificaciones que pueden hacerse de los tratados son bastantes, sin que en muchos
casos pasen de elucubraciones sin trascendencia práctica.

SEARA VAZQUEZ señala que “Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más
17
sujetos de Derecho Internacional.” Como vemos el autor citado habla de sujetos y
no de Estados, esto porque tiene la intención de incluir en su definición a las
organizaciones internacionales. Aunque no se señala se debe entender el concepto
“conclusión” implica dos fases diferentes: 1) la negociación y aprobación
internacional, y 2) el proceso de recepción, aprobación y sanción nacional por los
medios que la ley de cada Estado señale.

SORENSEN nos dice que se entiende por tratado “cualquier acuerdo internacional
que celebren dos o más Estados u otras personas internacionales, y que está regido
18
por el derecho internacional.”

La Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados establece en su artículo 2

que “se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre

16
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA 2001. Diccionario de la Lengua Española. Diccionario de
la Lengua Española. 22. ed. Madrid: ESPASA.
17
SEARA VAZQUEZ, M. 2009. Derecho internacional público, México DF, Porrúa. Pág. 69
18
SORENSEN, M. 2004. Manual de derecho internacional público, México DF, Editorial del Fondo de
Cultura Económica. Pág. 155

7
 Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular…”

Pese a la definición anterior, que deja fuera a los demás sujetos del Derecho
Internacional, se considera, en la doctrina y en la práctica internacional, que el
concepto de Tratado se reserva para “aquellos acuerdos entre sujetos de Derecho
internacional (Estados, organismos internacionales, o sujetos de otra naturaleza), en
cuya conclusión participa el órgano provisto del poder de concluir tratados, cuya
determinación queda para el derecho interno del sujeto de que se trate, y están
19
contenidos un instrumento formal único.”

Clasificación de los Tratados

Pese a las innumerables formas de clasificar los tratados aquí solo usaremos las más
comunes: conforme a su contenido o fondo y, conforme al número de partes
contratantes.

a) Con relación al fondo:

i. Tratados-Contrato: Son destinados a tratar y/o resolver asuntos

concretos y, una vez cumplido el objetivo, dejan de existir o de tener
efectos hacia el futuro aparte de las situaciones jurídicas
concretadas bajo su vigencia. Un ejemplo de ellos son los tratados
de límites y fronteras, mientras no se haya llegado a la definición
final de una frontera el tratado está vigente y genera la obligación de
trabajar conjuntamente para lograr el propósito.

ii. Tratados-ley: Están destinados a crear una reglamentación jurídica

permanente y obligatoria para las partes. Ele mejor ejemplo es la
Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados.

b) Según las partes que intervienen en un tratado:

i. Bilaterales o bipartitos: solo intervienen dos Estados.

ii. Multilaterales, plurilaterales o multipartitos: cuando participan más de

dos Estados.

• Una sub-especie son los tratados de integración regional

que, siendo multilaterales, solo alcanzan a una región
claramente determinada y no están abiertos a
incorporaciones de Estados extra regionales.

Principios Generales20 del Derecho de los tratados

a) Pacta Sunt Servanda: Lo pactado debe ser cumplido. (Art. 26 CV) Los
tratados son obligatorios para las partes e implican la obligación de ser
cumplidos de acuerdo con la buena fe. El cumplimiento de los tratados no
puede ser dejado a la libre voluntad de las partes. “En Viena se ha llegado a
precisar, incluso, la imposibilidad de invocar el derecho interno como excusa
para no aplicar un tratado, excepto cuando esa violación es manifiesta y se
refiere a normas fundamentales, entre las que deberían de incluirse, en
primer lugar, las de orden constitucional; en efecto, aceptar la validez de esos
tratados, sería, en cierto modo, premiar la mala fe de la otra parte, que no
19
SEARA VAZQUEZ, M. 2009. Derecho internacional público, México DF, Porrúa. Pág. 69
20
Hay otros principios que se han ido consolidando mediante los fallos judiciales del TIPJ y del TJI. ¿Cuáles
son?

8
 dejaría de darse cuenta de que la conclusión del acuerdo se realiza de una
21
forma irregular.” La única excepción adicional es la cláusula Rebus Sic
Stantibus según la cual la variación de las condiciones iniciales, esenciales,
que llevaron a la firma del Tratado hace posible su cumplimiento por la
desnaturalización del mismo.

b) Res Inter Alios Acta: En principio los tratados solo crean obligaciones para
las partes contratantes. Este principio está enraizado en el principio de
consentimiento ya que un tratado no puede obligar a los sujetos que no han
participado en él, es decir a los sujetos que no han manifestado su
consentimiento para con el tratado. Este principio no es absoluto pues, en
ciertas circunstancias, algunos tratados generan situaciones jurídicas
objetivas para los Estados no miembros de un tratado y el mismo es oponible
a ellos. Un ejemplo fue el tratado de desmilitarización de las islas Aland
(Rusia y otros Estados) que Finlandia, por no haber participado en el mismo,
sostenía no le era aplicable. En 1920 la Comisión de Juristas, reunida en
París, decidió que dados los intereses vitales que el tratado atendía creaba
una situación jurídica objetiva de cumplimiento aún para terceros Estados.
(Revisar los artículos 27 y 46 de la CV)

c) Ex Consensu Advenit Vinculum: El consentimiento es la base de la

obligación jurídica. Dada la igualdad jurídica de los Estados, los cuales son
libres y soberanos y no tienen ningún ente jurídico superior a ellos que les
pueda imponer obligaciones o reconocer derechos, solo mediante su
consentimiento es posible el nacimiento de obligaciones jurídicas de carácter
convencional. Al igual que el principio anterior este tampoco es absoluto. Las
circunstancias internacionales, la importancia de los intereses globales o aún
la simple fuerza, que pueden viciar el consentimiento de una o varias Partes
y aún evitar que las mismas emitan su consentimiento no son razones
suficientes para pensar que un tratado es nulo o no ha nacido a la vida
jurídica. “Debemos concluir, entonces, que los tratados concertados con
ausencia de un auténtico consentimiento por alguna de las partes, no dejan
por ello de tener validez, en la medida en que el equilibrio de fuerzas no se
altere en perjuicio del país que impuso las condiciones. El que tiene el poder
hace el derecho, pero ello deja siempre a salvo la facultad, para el que no lo
22
tiene, de tratar de conseguirlo.” El mejor ejemplo de esto son los tratados
de Paz que dan fin a una guerra cualquiera. Los Estados vencedores
siempre impondrán las condiciones y al Estado vencido no quedará más que
firmar el tratado o ser destruido. ¿Hay vicio en el consentimiento? Por
supuesto, pero ello no anula la obligación.

d) Ius Cogens: Haga una breve investigación: Los tratados ¿Son normas
jurídicas de Ius Cogens?
23
Estos principios, si entendemos como principios los fundamentos de algo, o como
24
“ideas jurídicas generales, aplicables a las relaciones entre Estados” son las
herramientas más importantes para definir qué es un tratado, cómo ha surgido a la
vida y qué tipo de obligaciones y derechos establece para los Estados. Sin embargo
aunque sirven para interpretar los mismos en caso de obscuridad o lagunas aún
hacen falta otras herramientas para interpretar los tratados.

21
SEARA VAZQUEZ, M. 2009. Derecho internacional público, México DF, Porrúa. Pág. 71
22
Ibid. Pág. 73
23
OSSORIO, M. 1981. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales., Buenos Aires, Argentina,
Editorial Heliasta.
24
VERDROSS, A. 1974. Derecho internacional publico, Madrid, Aguilar. Pág. 96

9
Interpretación de los tratados

La interpretación de los tratados se rige por la Convención de Viena sobre el Derecho

de los tratados y establece tres casos generales, con todas sus incidencias: a) Las
reglas de interpretación general, b) los medios de interpretación complementarios y c)
la interpretación de los tratados autenticados en dos o más idiomas. Veamos cada
uno.

El Artículo 31 de la CV establece la regla general de interpretación:

I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que

haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá,

además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre

todas las partes con motivo de la celebración del tratado:

b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la

celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del

tratado o de la aplicación de sus disposiciones:

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la

cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
tratado:

c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las

relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de

las partes.

En cuanto a los medios de interpretación complementarios la CV en su artículo 32

señala:

Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los

trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para
confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar
el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable

Finalmente ante el caso de tratados que tienen versiones auténticas en dos o más
idiomas la CV señala, en su artículo 33 lo siguiente:

1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.

10
 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido
autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el
tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.

3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual
sentido.

4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo

previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos autenticas revele
una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los
artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida
cuenta del objeto y fin del tratado.

Como veremos en la parte práctica estas reglas aún dejan casos límite o casos
legales difíciles sin resolver.

EJERCICIO: A la luz de de estas reglas determine si hay alguna diferencia legal entre
los conceptos “Tratado” y “Agreement” que el CAFTA—DR utiliza como sinónimos y
si dicho instrumento tiene los mismos efectos internos de acuerdo a las constituciones
de Guatemala y Estados Unidos.

La costumbre internacional

Para abordar este tema cabe recordar que el nacimiento mismo del Derecho
Internacional es consuetudinario, es decir no positivizado en normas jurídicas sino
sostenido por la práctica internacional y aún nacional de los Estados. Es, en ese
sentido, la primera de las fuentes.

Aún hoy día no existe regla jurídica internacional que se precie de serlo y que
aspire a la generalidad que no esté relacionada con la costumbre de alguna
manera, bien porque en su progenie aparezca ésta, bien porque para operar –
aún proviniendo de un tratado multilateral- necesita de un reconocimiento
25
fundado de alguna manera en la costumbre.

Mucho se debate sobre lo que es y lo que no es costumbre jurídica internacional. En

una visión sociológica se puede observar que la misma nace de una combinación
inestable de derecho, poder de todo tipo, fuerza moral y política. La costumbre solo se
pone en marcha a la luz de los intereses y apetitos de los Estados o de los bloques
de Estados como miembros de la comunidad internacional.

En una mirada más técnica “solo cuando una tradición de actuar se sigue bajo la
convicción de que debe continuarse es que resulta significativo para el derecho
internacional, y así cuando esa tradición es común a un crecido número de Estados,
26
se denota como la práctica de las naciones.” Es decir se convierte en costumbre
jurídica internacional.

La costumbre internacional está conformada, según la mayoría de autores, por dos

elementos: a) una práctica o precedentes y b) la Opinio Iuris.

La práctica de los Estados está conformada por los modos de actuar o comportarse
en determinados sentidos ante determinadas situaciones; exige una cierta coherencia
política e histórica con relación a los temas internacionales.

25
SEPULVEDA, C. 2002. Derecho internacional, México DF, PORRUA. Página 96
26
Ibid.

11
 El concepto de práctica trae inmediatamente al pensamiento la idea de
constancia, de repetición. Este elemento de hecho es lo que se llama el
precedente. No es suficiente que los Estados en una ocasión determinada hayan
observado una determinada conducta, se requiere también que esta conducta
tenga cierta estabilidad, que se manifiesta por la repetición de los actos que de
27
otra forma carecerían de valor.

Los precedentes deben ser buscados en la jurisprudencia internacional, en la

actuación de los diplomáticos, en las actividades de las organizaciones
internacionales, en las declaraciones de los Estados pero también se deben buscar
“en los mismos actos estatales internos, pues determinada conducta de los órganos
del Estado puede expresar en ciertos casos su voluntad de actuar conforme a una
28
costumbre internacional.” Es por ello que, por ejemplo, ante la reclamación que
Guatemala mantiene frente a Belice resulta de importancia algo tan trivial en
apariencia como que una entidad del Estado dibuje sus mapas con o sin Belice.

Véase el siguiente mapa oficial del Instituto Geográfico Nacional de Guatemala.

27
SEARA VAZQUEZ, M. 2009. Derecho internacional público, México DF, Porrúa. Pág. 75
28
Ibid. 76

12
 Nótese la falta
de Belice. ¿Es
ya esto una
costumbre
internacional?
¿Un
reconocimiento?

El precedente o práctica se complementa con la opinio iuris, es decir, no es suficiente

que los Estados actúen en un determinado sentido, sino que tienen que hacerlo con
la conciencia de que actúan jurídicamente, con arreglo a una norma de derecho o una
costumbre obligatoria. Es decir que los Estados deben opinar que actúan
jurídicamente. Este elemento es esencial para diferencia la costumbre internacional
de otras costumbres de los Estados.

Finalmente la costumbre internacional tiene dos características esenciales:

a) Generalidad: Por regla general no basta con que unos pocos Estados actúen de
cierta manera y reconozcan dicha práctica como costumbre. Por el contrario la
mayoría de los Estados deben participar en su formación, de manera expresa o
tácita, al aceptarla sin adoptar una posición contraria a la misma. Por otro lado

13
 también se reconoce la existencia de “costumbres particulares o regionales”, lo
cual ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia, pues la misma no
ve razón para que una práctica prolongada y continua entre dos Estados, práctica
aceptada por ellos para regir sus relaciones, no sirva de base de derechos y
29
obligaciones recíprocas entre esos Estados.

b) Flexibilidad: Dado que la costumbre internacional no es fuente escrita codificada,

carece de rigidez y puede evolucionar con la realidad. Esto implica que la
costumbre que ya no responda a las situaciones y necesidades actuales caerá
en desuso y será reemplazada por una nueva sin necesidad de pactos,
conferencias u otro tipo de declaraciones.

Principios generales del Derecho

Este punto es sumamente complicado y confuso. El artículo 38.1.c del Estatuto de la

CIJ establece:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (…)

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;

Nótese que se habla de principios generales del derecho y no de principios del DI. Y
creemos que hay lugar para ambos en la interpretación de los tratados y en la
solución de controversias.

Los principios generales del derecho son aquellos que las naciones aceptan dentro
de su sistema legal interno y que son susceptibles de aplicación internacional, con
ello se evita invocar cualquier principio del derecho que solo sea de aplicación
nacional.

Por otro lado los principios del derecho internacional son aquellos cuyo origen se
encuentra en el derecho internacional y le son propios.

VERDROSS señala que “los principios del derecho de gentes (internacional), son
reglas aceptadas directamente en la práctica internacional como siendo de Derecho,
mientras que los principios generales del Derecho han sido primero reconocidos por
30
los Estados en su Derecho interno.”

En resumen los principios generales del Derecho “no consisten en reglas específicas
formuladas para propósitos prácticos, sino en proposiciones generales que yacen en
todas las normas del Derecho y que expresan las cualidades esenciales de la verdad
31
jurídica misma.”

La función de los principios es múltiple, los mismos pueden tener, dependiendo el foro
y el caso, las siguientes funciones:

a) Función informadora

b) Función de interpretación

c) Capacidad organizativa y compaginadora

29
Ibid. Pág. 77
30
VERDROSS, A. 1974. Derecho internacional publico, Madrid, Aguilar.
31
SEPULVEDA, C. 2002. Derecho internacional, México DF, PORRUA. Pág. 104

14
 d) Los principios como filtros

e) Los principios como diques

f) Los principios como cuñas

g) Los principios como despertar imaginativo

h) Los principios como recreadores

i) Los principios como integradores

Algunos principios generales reconocidos son:

a) Igualdad soberana de los estados

b) Cooperación internacional

c) Preocupación común por la humanidad

d) Herencia común de la humanidad

e) Deber de información recíproca de cualquier medida que pueda dañar a los

estados vecinos

f) No agresión ni uso de la fuerza

g) Autodeterminación

h) Inmunidad de los estados

En el documento número cuatro de estas notas abordaremos los principios propios

del DIA, por lo que aquí bastará señalarlos:

a) Principios sustantivos

I. Prevención del daño

II. Precaución

III. El principio de “contaminador pagador”

IV. El principio de desarrollo sostenible

b) Principios adjetivos

I. Deber de conocimiento

II. Deber de información y consulta

III. Participación pública

c) Principios de equidad

I. Equidad inter-generacional

II. Responsabilidades comunes pero diferenciadas

15
 III. Utilización equitativa de los recursos compartidos

En el DIA, a diferencia de otras ramas del DI, los principios tienden a estar codificados
en las declaraciones y otros instrumentos, de esa cuenta las principales fuentes de
principios del DIA son:

a) Declaración de Estocolmo (1972)

b) Carta de la Naturaleza (1982)

c) Declaración de Río de Janeiro (1992)

d) La Carta de la Tierra (2000)

e) Declaración de Johannesburgo (2002)

Decisiones judiciales

Aunque los fallos judiciales son una de las fuentes más importantes del DI y del DIA
en tiempos modernos, su naturaleza es más bien auxiliar. Se diferencia de la
jurisprudencia interna de los Estados en que esta es evidencia de una costumbre
mientras que la jurisprudencia internacional es evidencia de unas reglas de derecho.

Pese a que se quiso limitar, en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, la función de

esta importante fuente de derecho internacional, porque ahí se establece que se
puede utilizar como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, más sujeta a las disposiciones del artículo 59 (la decisión de la Corte no
es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido), las sentencias judiciales ejercen una influencia considerable para el
desarrollo del derecho internacional, por ser una aserción imparcial y valiosa del
32
Derecho por juristas de gran autoridad técnica y moral.

En todo caso a lo ancho del mundo los tribunales internacionales, paneles arbitrales o
secretarías de control legal utilizan las decisiones judiciales pasadas o jurisprudencia
internacional para el juzgamiento o solución de nuevos casos, dando a dicha
jurisprudencia un carácter obligatorio en los nuevos casos y reiterando su solidez
como fuente del derecho internacional.

La doctrina

Breve investigación: desarrolle en no más de un párrafo, usando cualquier autor de

derecho internacional ¿cómo se convierte la doctrina en una fuente del derecho
internacional? Y ¿ué función desempeña?

32
Ibid. Pág. 106

16
 Bibliografía

AGUILAR, G. & IZA, A. 2005. Manual de derecho ambiental centroamericano, San José, Costa
Rica., UICN.
ANTON, D. K. 2008. A Beginner's Guide to International Environmental Law. SSRN eLibrary.
CABANELLAS, G. 1979. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Argentina,
Editorial Heliasta.
GURUSWAMY, L. D. & DORAN, K. L. 2007. International environmental law in a nutshell,
Minesota, Thomson West.
OSSORIO, M. 1981. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales., Buenos Aires,
Argentina, Editorial Heliasta.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA 2001. Diccionario de la Lengua Española.
Diccionario de la Lengua Española. 22. ed. Madrid: ESPASA.
ROSS, A. 2006. Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA.
SEARA VAZQUEZ, M. 2009. Derecho internacional público, México DF, Porrúa.
SEPULVEDA, C. 2002. Derecho internacional, México DF, PORRUA.
SORENSEN, M. 2004. Manual de derecho internacional público, México DF, Editorial del Fondo
de Cultura Económica.
TRIPELLI, A. B. 2008. La protección internacional del ambiente en el siglo XXI: Hacia un derecho
internacional del desarrollo, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot.
VERDROSS, A. 1974. Derecho internacional publico, Madrid, Aguilar.

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