Dº INTERNACIONAL PRIVADO U de Chile

Derecho Internacional Privado – Primer Semestre 2012
Profesor Mario Ramírez Necochea
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Índice
I. Derecho Internacional Privado. Profesor Mario Ramírez Necochea_______________3-60
A mis amigos y compañeros de Universidad, alumnos de Derecho Civil del profesor Hugo
Cárdenas y a todo aquel a quien estos resúmenes y apuntes puedan servir.
PPT. Julio 2012.-

Derecho Internacional Privado1 2
Clase 1. 03/04/2012
Derecho Internacional Privado: conjunto de normas que regulan las relaciones entre
privados cuando existen elementos internacionales de por medio.
El principal problema del DIPRI es armonizar las legislaciones de todos los países,
y más aún, las legislaciones de estados federales en donde cada Estado federal tiene su
propia regulación. Es decir, el primero problema es armonizar todas estas legislaciones tan
diferentes entre sí.
Segundo problema: como se trata de relaciones jurídicas de los particulares en el

plano internacional las relaciones se producen en todas las materias y, por tanto, tenemos
que estudiar el derecho de las personas y todo esto con el apellido “internacional”: régimen
de contratos internacionales, régimen de bienes internacionales, controversias
internacionales, etc. Todo este globo de materia implica que ustedes recuerden muy bien las
materias de derecho interno. Como ven ustedes el ramo es relativamente complejo y por
eso tiene dificultades distintas a las que ustedes se han topado a lo largo de la carrera.
¿Cómo vamos a hacer el estudio? Para empezar les recomiendo que asistan a clases,
no es porque a mi me interese que asistan, es por el bien de ustedes, por cuanto hay que
desarrollar criterios para interpretar las normas y ello se desarrolla discutiendo y
conversando. En segundo lugar, mi libro Curso Básico de Derecho Internacional Privado,
versión 2010.
Vamos a ver jurisprudencia y si quieren ampliar un poco sus conocimientos hay una
revista. Y en la Haya todos los años hay cursos de DIP y DIPRI.
La tercera dificultad consiste en que, como es un ramo internacional, es muy

conveniente saber traducir inglés-francés.
1
Por: Pablo Pavez Toledo.-
2
Simbología:
DIPRI: Derecho Internacional Privado.
DIP: Derecho Internacional Público.
CC: Código Civil.
LERL: Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
NLMC: Nueva Ley de Matrimonio Civil.
CCom: Código de Comercio.
CPC: Código de Procedimiento Civil.
CB: Código de Bustamante.
CN: Código de Napoleón.
Convención Interamericana de Derechos Humanos: CIDH.

Como las materias de que trata el DIPRI son todas las ramas del derecho, hay que
estudiar derecho procesal internacional, derecho de las personas, bienes, etc., todo aplicado
al ámbito internacional.
Veamos un ejemplo de la problemática de que les hablo:
Las personas.
- Institución básica: el matrimonio.
- Se caracteriza en Chile por ser: un contrato - cosa que no es igual en otros países -; es
solemne; personas heterosexuales; monogámico. La dificultad está en que en el mundo hay
matrimonios consensuales, poligamios, homosexuales y conviven en el mundo. Nada más
en esta materia ya tenemos un montón de dificultades. En el estado de Arizona hay
matrimonio consensual, es decir te dicen “¿casémonos? Ya, si” y están casados, el
problema es cómo se prueba, y se usa la cohabitación y reputación. En materia sucesoria
también hay problemas, pues en Chile hay un sistema de asignación forzada en donde sólo
se puede disponer de un cuarto de los bienes, en cambio en otros países esto se considera un
derecho humano y hay un sistema de libre disposición, y los problemas se producen
respecto de bienes situados en distintos países.
Características.
1) Derecho básicamente estatal: se da la paradoja de que se llame DIPRI y que, sin

embargo, es un derecho estatal, un derecho interno, y es interno en el sentido de que la
mayoría de los problemas se soluciona con la legislación interna de cada país, salvo
algunas materias que son de convenciones internacionales celebradas entre Estados, por
ejemplo la Convención de Viena sobre Mercaderías, la de Nueva York sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. La costumbre
mercantil actualmente es conocida como lex mercatoria, y se crea mediante usos
mercantiles, es un derecho creado por los comerciantes, este es un derecho nacido al
margen de lo anterior.
Las normas de DIPRI nacen básicamente del Estado, es decir emanan de cada
Estado en particular y, por tanto, es un derecho interno, y se esta contradicción de
que el DIPRI es un derecho interno, y estas normas están repartidas en Códigos y
leyes de cada Estado. Así, las normas sobre personas se encuentran en los Arts. 14 y
15 CC, Art. 80 NLMC, en las leyes de menores, el régimen de los bienes está
básicamente en el Art. 16 CC, el régimen de la sucesión por causa de muerte está en
los Arts. 15, 975 y 998 CC, el derecho de los contratos está disperso, pero hay
normas sobre contratos internaciones en el Art. 16 CC, Art. 113 CCom, y en una
serie de convenciones internacionales (Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional, Convención de Nueva York sobre Cumplimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras y una serie de convenciones en materia de
transportes), todo esto dentro de un sistema estatal, matizado por unas disposiciones
de tipo convencional establecidas en tratados internacionales.

Clase 2. 10/04/2012
2) Es un derecho internacional: por eso se llama DIPRI (¬¬…), pero acá nos
encontramos con una contradicción: ¿qué es para ustedes el derecho internacional?
Cuando uno habla del derecho internacional habla del derecho entre naciones, del
DIP, de las relaciones de los Estados entre sí y de las organizaciones
internacionales, porque la etimología es derecho inter naciones, derecho inter
Estados y la finalidad del derecho internacional es regular las relaciones entre los
Estados. Las fuentes principales del derecho internacional son la costumbre y cada
vez más los tratados internacionales - las costumbres se han ido traduciendo en
tratados internacionales -. Bueno, resulta que el DIPRI no tiene por finalidad las
relaciones entre Estados, sino que tiene por finalidad las relaciones entre
particulares y en segundo lugar la fuente que tiene el DIPRI no son ni la costumbre
internacionales ni los tratados internacionales, sino que es el derecho interno, la ley
interna. ¿por qué se llama DIPRI entonces? Porque resulta que en las relaciones
jurídicas de que trata este derecho hay siempre elementos internacionales, por
ejemplo los japoneses contratan en Nueva York para hacer algo en Chile, es un
contrato internacional en que actúan dos empresas japonesas, pero en esa relación
hay elementos internacionales; un chileno fallece teniendo su último domicilio en
España y bienes en España y en Chile; los matrimonios de personas de distintas
nacionalidades. Por consiguiente, se llama este ramo “internacional” porque en las
relaciones jurídicas hay siempre elementos internacionales.
3) Es un derecho privado: ¿por qué motivo es un derecho privado? Porque resulta que las
personas a las cuales se refiere este ramo se relacionan a titulo particular, lo que no
quiere decir que siempre sean particulares, porque puede también intervenir un
organismo o una persona jurídica de derecho público como simple particular. Por
ejemplo, el Estado de Bolivia le busca en su casa y le dice “señor, quiero arrendar su
casa”, y usted comete la torpeza de firmar ese contrato y ¿qué contrato va a regir ese
derecho? El DIPRI. Acá el Estado actúa como simple particular y está sujeto al DIPRI.
¿De qué gozan los Estados en materia sustantiva y procesal? Inmunidades de
jurisdicción y ejecución, por tanto si no te paga Bolivia el juez te dirá no ha lugar a la
demanda, al menos esta es la posición de nuestros tribunales. Pero en la doctrina se hace
una distinción entre iure imperii/iure gestionis. Entonces, en su contrato para
resguardarse lo que hace es que el Estado renuncie a sus inmunidades de jurisdicción y
ejecución (ambas, ojo). Cuando el Estado de Chile contrata préstamos a empresas
extranjeras, se renuncia a las inmunidades del Estado de Chile.
El problema es que al ser un derecho interno, cada Estado tiene su propia regulación
interna. A la vez, el derecho internacional pretende que exista una regulación uniforme. Y
de estos problemas trata el DIPRI: un contrato que es válido en un país, no es válido en
otro; un matrimonio que es válido en un país, no es válido en otro.
Otro problema es que las normas están llenas de localismos. Sigue existiendo la
desconfianza respecto del otro y en esos términos el DIPRI sólo puede prosperar en materia
comercial porque es fácil ponerse de acuerdo y los comerciantes exigen reglas comunes. Es

por ello que en la única materia en que existe derecho universal en es materia comercial en
algunos temas, como el caso del transporte y compraventa.
Fuentes del Derecho Internacional Privado.

1) La ley interna: es la fuente principal del DIPRI.
2) Los tratados internacionales: pretenden establecer reglas uniformes entre distintos
países, para concebir esta relación igualitaria o al menos armonizar las relaciones
entre países. Hay tratados internacionales que son sustantivos – reglas sustantivas
uniformes – o reglas que pretenden distribuir competencias entre distintos Estados.
3) Costumbres internacionales: en DIPRI la costumbre constituye ley, constituye
derecho y también en el derecho mercantil internacional, Tiene una relevancia muy
especial.
4) Jurisprudencia: también tiene gran relevancia porque en el DIPRI tenemos las
legislaciones de todos los países del mundo y en el derecho internacional prima un
poco el criterio del common law, asíque es un derecho jurisprudencial.
5) La doctrina.
Estudio particular de cada fuente.

1) La ley. Las normas de DIPRI se encuentran dispersas y, además, son tremendamente
imperfectas y vamos a ver también que son tremendamente anticuadas. Estas características
las vamos a gozar cuando veamos la parte especial de ramos.
Los principales tratados internaciones son, en primer, lugar el CB; la Convención de

Aduanas de 1928. El CB fue ratificado con una reserva consistente en que frente al derecho
chileno y las normas aplicables según el CB prefieren las normas chilenas, es decir la
legislación actual o futura prevalece sobre las normas del CB. Esta reserva no es seria ni
con ánimo de obligarse, porque básicamente te dice que Chile se obliga sólo si quiere, por
lo tanto vulnera la Convención de Viena de Derecho de los Tratados. Pero esta convención
es posterior al CB, y este fue un argumento a favor de Chile; sin embargo, esto se refuta
señalando que la seriedad y ánimo de obligarse en la reserva formaba parte del derecho
consuetudinario.
Clase 3. 11/04/2012
No hubo
Clase 4. 12/04/2012
Decíamos que la ley, como fuente de DIPRI, se encuentra dispersas a lo largo de
toda la legislación.

Algunas de las normas principales del ramo están salpicadas en el CC, CCom, DFL,
convenciones internacionales, etc., hay una dispersión de normas de DIPRI.
En segundo lugar, como fuente la ley es muy incompleta. Hay muchas cosas de
DIPRI que no están resueltas en la ley y son los jueces los llamados a resolver estos vacíos
o lagunas.
Por ejemplo tenemos el problema del reenvío. El CC dice que la sucesión por causa
de muerte se rige por la ley del lugar del último domicilio del causante. Pero la ley española
dice que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional. Entonces, el juez dice
¿qué ley aplico? ¿El CC chileno o la ley chilena si falleció en España? Hay un envío y
reenvío de competencias y la ley nada dice sobre cómo resolver esto.
Otro problema es el conflicto de calificaciones. Llega un matrimonio consensual

escocés a Chile y el juez dice “esto es matrimonio en Escocia, pero no es matrimonio en
Chile”… ¿es o no es? Ahí existe un problema de calificación.
También se plantean conflictos de nacionalidades y el juez se encuentra en la misma

disyuntiva.
¿Qué jueces en materia de DIPRI resuelven los problemas? Sepa moya… Por suerte
el CB resuelve el conflicto.
La ley chilena en materia de DIPRI es muy incompleta e imperfecta. En sucesión

por causa de muerte la ley chilena es un acertijo y, además, al Art. 15 CC se le da un
alcance sucesorio excesivo.
También es bien anticuada, pues vean ustedes lo que pasa en el contrato de

compraventa en el plano interno e internacional. Cuando una de las partes no cumple lo
pactado puede pedir la resolución o el cumplimiento forzado y con indemnización de
perjuicios. También tenemos los requisitos para entablar la acción resolutoria: mora de una
de las partes, pago íntegro y oportuno. El contrato se resuelve por medio de una sentencia
judicial, y todavía la parte incumplidora puede enervar la acción pagando en cualquier
instante, incluso en el pacto comisorio, e incluso con cláusula ipso facto. Imagínense
ustedes con el dinamismo que exige el comercio moderno que la parte incumplidora tenga
que someterse a todo esto para resolver al contrato. Entonces, en el plano internacional esto
es más disparatado todavía y por eso es que es más expedito el sistema de contratación
internacional.
Entonces la ley chilena como fuente de DIPRI es como el “diia”: dispersa,

incompleta, imperfecta y anticuada.
La ley obedece a tres métodos de DIPRI y frente a un problema de DIPRI el

legislador dice “¿cómo resuelvo el problema? ¿Cómo regulo esto?” y tiene tres métodos
para regular:

a) Método indirecto o atributivo: acá no se resuelve nada, sólo consiste en determinar la

legislación que va a resolver el problema. Es decir, cada país resuelve el problema con una
norma atributiva distinta3. Típicamente cuando se dice “tal o cual materia se rige por la ley
del lugar…” Esto sucede en materia sucesoria, también en materia de instrumentos
públicos, etc. No se resuelve el problema, sólo determina la legislación aplicable al
problema, atribuye competencia y por consiguiente es una norma atributiva.
Ahora, ¿qué pasa con estas normas? Se inventaron en el S. XII o XIII por los
italianos - pues antes imperaba la ley territorial - y resulta que ellos dijeron que los
bienes se rigen por la ley del domicilio del dueño o, en caso de bienes raíces, la ley
del lugar en que se encuentren, y se estimó que no había problema con la
extraterritorialidad de la ley. En los últimos tiempos se descubrió que es fácil
construir un sistema de derecho internacional con leyes atributivas, y esto constituye
el sistema de derecho internacional clásico, pues se dice “ésta cuestión se rige por
tal ley”. En los últimos tiempos resulta que en la medida en que ha habido más
relaciones internacionales se descubrió que el sistema es fácil, pero crea problemas
tremendos: i. Con leyes nacionales, pues son leyes internas que tratan de resolver
problemas internacionales, entonces un problema que debería ser resuelto con
criterios internacionales están amarrados a los localismos de la ley que resuelve el
problema, por ejemplo, lo que ocurre en materia de matrimonio con el Art. 80
NLMC; ii. El juez tiene que saber y aplicar la ley de cualquier lugar del mundo, por
ejemplo, ¿cómo interpreto, en su caso, la ley de Vietnam? ¿Cómo la aplico?
Quienes más presionan porque la cosa se modernice son los comerciantes y han
logrado algunas convenciones internacionales para hacer más pareja la cosa. En
materia de derecho de las personas es mucho más difícil la cosa, aunque en materia
de menores hay normas importantes. La forma de superar el sistema atributivo es
mediante convenciones internacionales para crear normas sustantivas.
b) Método directo o sustantivo: acá se resuelve directamente el problema que se

plantea. Corresponde a la tercera etapa histórica del DIPRI. La primera etapa es el
territorialismo - se aplica ésta ley y punto - , la segunda etapa es la
extraterritorialidad sólo para algunos casos y la tercera etapa es el
convencionalismo. Conviven en los sistemas legislativos normas de los tres tipos, y
en Chile predomina el sistema territorial.
Norma sustantiva es la que resuelve directamente el problema planteado. Hay tres

vías para hacer normas sustantivas:
i. Vía interna. Frente a un problema de derecho internacional el legislador dice

“mira, resolvamos este problema directamente”. Por jemplo, en Chile los
cónyuges extranjeros se miran como separados de bienes (Art. 135 inc. 2°
CC). Esto tiene la ventaja de aplicar la ley chilena, pero la desventaja de
3
Ejemplo: Art. 955 CC, en el caso chileno la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. En
este caso, si los bienes se encuentran en Chile, es juez competente el chileno, pero debe aplicar la ley
extranjera en caso que el último domicilio del causante estuviere fuera del territorio de la República

resolver un problema internacional con una norma nacional, por tanto, no es

del todo ventajoso que existan normas sustantivas internas;
ii.Por medio de las convenciones internacionales en que se fijan las reglas de juego de forma
parejita para todos, y acá los jueces de Chile y Nueva York resuelven igual.
Desgraciadamente sólo existen varias convenciones de este tipo en materia comercial y
muy pocas en materia de personas (principalmente menores), v.gr. Convención de Viena de
Compraventa Internacional de Mercadería 4, Convención Interamericana sobre Abitraje
Comercial Internacional, Convención de Nueva York sobre Cumplimiento y Ejecución de
Sentencias arbitrales Extranjeras, entre otras.
Resulta que para cumplir un arbitraje internacional en Chile debe pedirse un

exequátur ante la CS, pero ¿qué pasa si el laudo es declarado nulo en el país
de origen o está pendiente un recurso de nulidad considerándose no
ejecutable en el país de origen? ¿A pesar de eso puede dar un exequátur el
país en donde debe cumplirse el laudo arbitral? Hace unos años la CS
autorizó el cumplimiento de un laudo arbitral francés, y allá se pidió la
nulidad del laudo y con motivo de eso estaba suspendido el cumplimiento,
no obstante la CS autorizó el cumplimiento. Ahora resulta que hace poco
hubo un fallo arbitral en Argentina entre YPF y una empresa francesa. YPF
repuso de nulidad y fue acogida por la CS argentina y la empresa francesa
pidió el cumplimiento en Chile, y aplicando el mismo criterio anterior pudo
haber concedido el exequátur, no obstante lo rechazó. Es un problema de
doble exequátur, es decir: ¿Se puede pedir exequátur en el país de origen y
en el país de ejecución? Otras convenciones internacionales de normas
uniformes están en materia de transportes internacionales, y todas esas son
las principales convenciones de normas sustantivas de DIPRI que resuelven
directamente el problema planteado;
iii. Esta tercera forma no emana ni de la ley interna ni de convenciones

internacionales, sino de la costumbre, pues los comerciantes se regulan a
través de costumbres mercantiles (nueva lex mercatoria).
Clase 5. 17/04/2012
c)Método mixto: tiene lo que se llama una norma de extensión y es un método bien extraño en
que se resuelve el problema primero de una manera y después se le agrega otra solución.
Sigamos con el ejemplo de la sucesión por causa de muerte: tenemos lo que dice el
Art. 955 CC, que resuelve la ley aplicable siendo esta la del último domicilio del
causante, pero resulta que a ese problema resuelto atributivamente después aparece
el Art. 998 CC que señala que en el caso de la sucesión intestada los herederos
4
Eventualmente la legislación chilena puede regular contratos internacionales de compraventa, y entonces
hay una contrapresión entre la norma chilena y la norma de la Convención.

tendrás los mismos derechos que los conferidos por la ley chilena. Es decir, la regla
general es la del Art. 955 CC, pero se le introduce por vía de excepción en la
sucesión intestada el Art. 998 CC haciendo aplicable la ley Chile.
Otro ejemplo: en el caso del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley
del lugar en que se celebró el mismo (Art. 80 NLMC), que es una norma atributiva,
pero se le agrega el inciso segundo señalando que se puede anular en Chile cuando
ese matrimonio viole los impedimentos dirimentes establecidos en la ley chilena
(Arts. 5 y ss. NLMC). Es decir, está resuelta la ley aplicable, pero se introduce
excepcionalmente la ley chilena en el caso de los impedimentos dirimentes. Son
normas extrañísimas, que se llaman mixtas porque contienen el método atributivo y
a la vez el sustantivo, y son extensivas porque hacen aplicable excepcionalmente la
ley chilena.
Repaso.
En un primer periodo del DIPRI se aplicaba la ley territorial absoluta, vale decir la
ley feudal. En el feudo la única norma es la que establece el señor feudal sin posibilidad de
darle carácter extraterritorial a la ley, este era el sistema territorial medieval.
Esto se liberó un poco con motivo de las cruzadas, del comercio italiano y con la
formación de la burguesía comercial. Acá se dio la posibilidad de regular las relaciones
entre particulares de distinta soberanía y se planteo el problema de la extraterritorialidad de
la ley y acá nacieron las leyes atributivas para determinar los estatutos aplicables. Este
sistema tuvo su expresión máxima con Von Savigny, y trató de establecer un sistema
atributivo que fue seguido por todos los códigos modernos y que es el sistema clásico del
DIPRI.
Por los efectos nocivos de este sistema, cada vez se ha llegado más a normas
directas o sustantivas, y tienen tres formas de expresión:
i. A través del derecho interno por medio de una norma dictada acá en Chile. Por
ejemplo, una pareja extranjera casada se viene a Chile y surge el problema de
determinar el régimen de bienes aplicable, y acá el Art. 135 inc. 2° CC señala que se
mirarán en Chile como separados de bienes, y esa es una norma sustantiva que
resuelve directamente el problema aplicando la ley nacional. El problema es que por
ser un sistema nacional eventualmente puede entrar en pugna con normas
internacionales;
ii. Resulta que si cada Estado toma su norma sustantiva por lo menos soluciona el
problema para el juez porque puede aplicar su propia ley, pero tiene el problema de
adoptar una solución local que se puede contradecir con la solución local de otro
lado, ¿qué se hace para evitar este tipo de cosas? En materia económica esto se
resuelve por medio de tratados internacionales, y no así en materia de personas. Los
comerciantes no pueden estar sujetos a esto de la regla de un país o la regla de otro
país, tienen que tener reglas comunes y entonces convienen convenciones
10

internacionales que son bien difíciles de establecer, porque cada país tiene sus
propios localismos. La más importante es la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercadería – pues el contrato de compraventa es el
más frecuente en el plano internacional -, contiene normas sobre contratación y es la
expresión de normas relativamente modernas sobre contrato de compraventa;
Convención de Varsovia de Tráfico Aéreo; Reglas de Hamburgo en materia de
transporte internacional de bienes, es decir son reglas uniformes y sustantivas para
regular estos contratos tan importantes en el plano internacional;
iii. Acá tenemos a las costumbres mercantiles o derechos espontáneos, y esto es una
novedad porque en DIPRI la costumbre internacional constituye derecho.
Justamente en el período en que hubo ciudades libres – baja edad media – apareció
la llamada lex mercatoria porque las ciudades estaban al margen de los feudos y ya
después de la II GM apareció la nueva lex mercatoria con ocasión del
neoliberalismo y se formó, entonces, lo que se llamó la nueva lex mercatoria que se
expresa en contratos tipos, los INCOTERMS establecidos por la Cámara de París y
que son normas de interpretación de los contratos y arbitraje internacional como
forma de consolidación de los contratos internacionales dada la desconfianza de los
comerciantes en la legislación de otro país (se busca un foro neutral). Además, las
soluciones de los tribunales ordinarios en estas materias duran años y años, pero el
comercio internacional opera con una agilidad tremenda siendo, por tanto, ridículo
entregar este conocimiento a tribunales nacionales ordinarios y, además, es mejor
entregar estos problemas a personas con conocimientos especiales, y es por esto que
los comerciantes prefieren el arbitraje internacional (Convención de Panamá sobre
Arbitraje Comercial Internacional y en Chile está la Ley de Arbitraje Internacional).
Los árbitros fallan de acuerdo a la ley que establezcan las partes, si las partes no
elijen ley el árbitro aplica las costumbres de esos comerciantes que es la lex
mercatoria y de esta forma se constituye la jurisprudencia en torno a la lex
mercatoria. Acá se regula mucho conforme al common law y la jurisprudencia
sobre la lex mercatoria define sus contornos propiamente tales. Un tema importante
de la lex mercatoria son los INCOTERMS.
Clase 6. 18/04/2012
(Disertación)
Clase 7. 19/04/2012
Lex mercatoria.
El primero problema es la discusión en cuanto a si es o no Derecho, no obstante ello
en el comercio internacional la lex mercatoria opera con mucha frecuencia. Ahora, dentro
de los temas de la lex mercatoria lo que tiene aplicación diaria son los INCOTERMS, que
implican cláusulas abreviadas de interpretación de contratos y que se refieren a: i. Un
11

contrato de compraventa; ii. Un contrato de transporte; iii. Un contrato de seguros; iii.

Transferencia de bienes; iv. Costos de transporte de mercaderías; v. Pago de impuestos.
Con una abreviación se interpreta un contrato y ahí radica su importancia.

Ellos se inventaron para el comercio marítimo y por ahí por los años 20’.
Originalmente eran tres INCOTERMS, pero después se fueron agregando conforme a las
necesidades del comercio, del transporte terrestre y aéreo y por último llegaron a ser trece
INCOTERMS en el año 2000. En el año 2011 cambiaron los INCOTERMS y quedaron
reducidos a once.
Ahora bien, en mi libro que es del año 2010 están los del año 2000.
Están diseñados en el sentido de aumentar las obligaciones del vendedor y disminuir
las facultades del comprador.
¿Cuáles son estos INCOTERMS5?
i. El vendedor está en un extremo y el comprador en el otro. Acuerdan tanta

mercadería “EXW”: hay un contrato de compraventa de importación, en el cual la
única obligación que tiene el vendedor es tener la mercadería en el día fijado en el
contrato a disposición del comprador. Es decir, la única obligación del vendedor es
poner la mercadería debidamente embalada para que llegue el comprador, la
embarque y se la lleve. Es decir, tener la mercadería lista para que el comprador la
venga a buscar y se la lleve. Y desde ese momento el riesgo pasa a manos del
comprador. Otra obligación del vendedor es entregar los documentos de la venta del
bien como las facturas. Como ven ustedes “EXW” es la mínima obligación del
vendedor.
ii. Hay que distinguir si se trata de comercio marítimo o terrestre. ¿Cuáles son las
cláusulas F? Primera cláusula “FAS”, segunda “FOB” y tercera “FCA”. Con “FAS”
se entiende se entiende que la mercadería queda libre de transporte, queda al lado
del transporte, es decir deja la mercadería al lado del muelle. ¿Qué obligaciones
contrae el vendedor? Entregarlos con documentos, todo lo de más adelante
corresponde a los derechos de aduana, es decir con los derechos aduaneros
debidamente pagados. En seguida, si pactamos “FOB” – que es una cláusula más
corriente – quiere decir “free” – libre de transporte, es decir el transporte corre por
cuenta del comprador – y “on board” – quiere decir que la mercadería cuando pasa
al barco corre por cuenta del comprador -. Y “FCA” es “free carrier”, es un
INCOTERMS del comercio terrestre, que significa libre de todo – libre de
transporte, es decir dejo la mercadería a disposición del comprador al lado del
camión.
iii. Cuatro cláusulas “C”: “CFR”, “CIF”, “CPT”, “CIP” (las dos primeras del comercio
marítimo y las dos últimas al comercio terrestre). Con la cláusula “CFR” el
vendedor se compromete a pagar el transporte y como contrapartida de pagar el
5
La materia sobre INCOTERMS no quedó muy bien tipeada, recomiendo verlo del libro teniendo presente la
actualización de los INCOTERMS al 2011.
12

transporte recibe un documento llamando “conocimiento de embarque” que es un

documento que prueba el contrato de transporte y es el título de la mercadería. Este
conocimiento de embarque lo tiene el representante del comprador y puede disponer
de la mercadería por vía de negocio, o sea si viene en camino los televisores de
Japón y yo comprador tengo que el conocimiento de embarque, puedo endosarlo y
transferir el dominio. “CIF”: todo el costo, todo lo que hay que hacer para llevar la
mercadería desde el barco, embarcar la mercadería y pagar el seguro de la
mercadería corre por cuenta del vendedor, acá van aumentando las
responsabilidades del vendedor y desde ese momento el riesgo pasa al comprador.
El seguro es distinto al riesgo por la pérdida de las mercaderías, pues el seguro
puede pagar el todo de las mercaderías, pero también sólo una parte, usted puede
tener un seguro, pero el riesgo de la pérdida apunta a quien lo soporta,
independiente de si recibe o no una recompensa por vía del seguro. Ahora, en
comercio terrestre tenemos “CPT”, que quiere decir que yo le vendí a un mendocino
con el transporte pagado hasta Mendoza que es el lugar de entrega convenido, es
decir con el transporte pagado y todo lo demás corre por cuenta del vendedor.
Imagínate que tú adquieres en Mendoza cuero, ¿a que se compromete el vendedor?
A que el transporte te lo paga hasta los Andes, “CPT los Andes”, y esto quiere decir
que la responsabilidad del vendedor es hasta los Andes y tú te comprometes a estar
en los Andes y llevarte el cuero a tu negocio. Con “CIP” el vendedor paga el
transporte terrestre, paga el seguro de la mercadería ¿y qué seguro paga? Pagará un
seguro mínimo, lo que no implica que el comprador no pueda reasegurar la
mercadería.
iv. Cláusulas “D”, que es cuando llega la mercadería a otro lado del mar o al otro lado
terrestre. Antiguamente habían cinco cláusulas “D”, actualmente -2011- hay
solamente 3: “DAT”, “DAP” y “DDP”. En todos los términos “D” resulta que el
vendedor pagó también el impuesto de importación y se compromete a entregar la
mercadería en el terminal o en un punto determinado y se le dice sencillamente
“mira, entre con todo pagado”. Pero en los contratos anteriores al 2011 puede
también tener la cláusula “DAF”: entrega en la frontera.
Para realizar el pago de las mercaderías en el origen, vamos al banco a pagar la

determinada suma y luego el banco genera un documento que se llama acreditivo, que el
banco envía al banco corresponsal para que este intercambie materialmente el acreditivo
por la suma a pagar por la carta de porte o el conocimiento de embarque y así queda
perfeccionada la compraventa de mercadería internacional.
Funciona la lex mercatoria también con las sentencias arbitrales. Ello va

transformando la lex mercatoria conforme a los laudos arbitrales y cada vez la justicia
ordinaria va aceptando más los laudos arbitrales. La justicia ordinaria ve en dos momentos
los laudos arbitrales: i. Con motivo de la ejecución del lado en un país extranjero a través
del exequátur, acá se ve si se contraviene el orden público y si la materia del laudo era o no
susceptible de arbitraje en el país donde se intenta ejecutar el laudo; ii. Con motivo del
recurso de nulidad, pues otra forma en que puede chocar el laudo arbitral con el país
extranjero es cuando el laudo está sujeto a recursos procesales. En materia de arbitraje, el
13

laudo sólo es susceptible de recurso de nulidad, pero acá depende mucho del país en que se
recurre de nulidad pues a veces los tribunales nacionales se exceden cuando conocen de
este recurso. Por ejemplo, en Argentina se dictó un fallo arbitral y se recurrió de nulidad, y
acá solo debían verse las causales específicas de nulidad de la Convención de Nueva York,
y no obstante acá se fue un poquito más allá por la cosa nacionalista y se declaró nulo el
lado. El recurso de nulidad se hace valer ante el tribunal ordinario del país en donde se
quiere ejecutar la sentencia y el problema es si estos tribunales aceptan o no la lex
mercatoria, aunque en principio no deberían meterse en el fondo del asunto y sólo aplicar
las causales específicas de nulidad (parcialidad, falta de notificación, entre otras).
Seguimos con las fuentes del DIPRI. Decíamos que la ley era “diia”: dispersa,
incompleta, imperfecta y anticuada. Que sea incompleta se refleja en el problema del
reenvío, conflictos de competencia internacional. Que sea imperfecta quiere decir que
ciertas materias son un acertijo, por ejemplo la sucesión por causa de muerte.
Clase 8. 24/04/2012
2) Tratados Internacionales. Tienen un doble objetivo: i. Tratar de uniformar soluciones a
través de normas sustantivas, y; ii. Armonizar soluciones, y para esto operan con normas
atributivas.
Los principales tratados en esta materia operan en materia comercial y hay dos
organismos fundamentales que se preocupan de esta materia: UNCITRAL - Organización
de las Naciones Unidas para el Comercio - y UNIDROIT - asociación que tiene por
objetivo uniformar el derecho en esta materia -. Además, esto opera mediante la
conferencia de la Haya. En la UE hay una serie de mecanismos tendientes a conseguir la
uniformidad del derecho. En el plano americano desde el año 1889 opera un tratado de los
países del atlántico que luego se reafirmaron con los tratados de 1939 y estos unen
básicamente a Argentina, Uruguay y Paraguay. En el año 1989 contemplaba también a
Bolivia y a Brasil.
En el resto de América operan tratados que operan por iniciativa de la OEA y acá
tenemos dos tipos de tratados: i. Aquellos que nacen a través de CDIP, que son
conferencias especializadas de DIPRI organizadas por la OEA que se realizan cada tres o
cuatro años. La primera fue en Panamá en el año 1975 y acá se aprobaron una serie de
convenciones que prácticamente son las únicas que ha ratificado Chile y que actualmente
están vigentes: Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional y en seguida una serie
de convenciones destinadas a favorecer los tramites procesales extrafronterizos. En esto de
favorecer los trámites procesales hay una maraña de convenciones que entorpecen las
gestiones procesales porque todo se enreda en esta maraña de convenciones. Después de la
Conferencia Especializada de Panamá ha habido seis conferencias más, la última en
Washington en el año 2010, pero acá hay mucha pérdida de tiempo porque no van
especialistas en DIPRI salvo en la de Panamá que fue en donde se aprobaron todas las
convenciones.
14

El gran tratado en materia de DIPRI que tiene Chile es el CB o Código de Derecho

Internacional Privado. Fue aprobado en la Conferencia de la Habana de 1928 y fue
ratificado por Chile el año 1933. En nuestro país se decía respecto de los tratados “téngase
por ley de la República”, y acá con la reforma del 2005 ya no se tienen como leyes sino
como tratados propiamente tales, son distintos y tienen una fuerza distinta, se interpretan
conforme a normas específicas, etc. Con el CB pasó algo bien curioso, porque en función
de un nacionalismo excesivo la delegación chilena dijo primero que el trabajo que hizo
Sánchez Bustamante es único y monumental, y la comisión chilena aplaudió este CB, pero
reservó su derecho en cuanto a si hay cualquier contravención de las leyes chilenas con las
prescripciones del CB, priman las leyes chilenas. Ahora, ¿cómo se ratificó el CB? Con la
reserva de que si hay alguna discrepancia entre la legislación del CB y la legislación actual
o futura de Chile, prima la chilena. A la postre se dice que esto no es un ánimo serio de
obligarse, pues la ratificación no es válida en estricto sentido, porque no hay ánimo serio de
obligarse. Precisamente los primeros juicios en que se aplicó el CB se dijo que el CB no es
aplicable porque en Chile no es ley, pero la ICA señaló que la ratificación dice “téngase por
ley de la República” y por lo tanto que a ella sólo le quedaba por aplicarlo. Entonces, el CB
opera en la práctica y con la salvedad que vamos a ver.
Con la reserva tenemos que ver qué fuerza tiene el CB. Acá hay que distinguir entre
países que lo han ratificado y los que no:
i. Países que han ratificado el CB: algunos países de América lo han ratificado, no
todos, pero si varios de América del Sur. ¿Cómo opera el CB respecto de estos
países? De tres formas:
a) Como tratado internacional. Cuando la legislación chilena se remite a los

tratados internacionales hay que aplicar el CB, por ejemplo en materia de
extradición se da o no lugar a ella según lo que digan los tratados internacionales6;
otro caso es en el exequátur en donde se conceden según lo que digan los tratados
internacionales, y si viene una sentencia de Ecuador hay que ir primero a la CS y
la CS tiene que ver si hay algún tratado internacional y acá se recurre al CB.
Estábamos entonces en que el CB se aplica como tratado respecto de los países
que lo han ratificado;
b) Cuando hay un vacío en la legislación chilena. En materia internacional hay un

montón de vacíos y estos pueden ser llenados por el CB, ¿en qué materias hay
vacíos en la legislación chilena? En conflictos de nacionalidad, ¿cómo resuelve el
juez chileno conflictos de nacionalidad que se dan en gran medida en materia de
libre comercio? Si tenemos un koreano que dice que es japonés, ¿cómo resuelve si
es o no japonés? En esto la legislación chilena no dice absolutamente nada. En
materia de reglas de competencia internacional, el CPC no establece reglas de
competencia en el sentido de decir qué tribunal de qué país resuelve el conflicto
(en penal los jueces son territoriales). A falta de estas reglas, hay que recurrir al
6
Acá si hay un problema de extradición con Perú se aplica primero el CB porque es un tratado internacional
que une a Chile con Perú, sin perjuicio que hay un tratado específico con Perú sobre ciertos delitos en materia
de extradición.
15

CB. ¿Qué pasa con la legislación aplicable a los bienes? La legislación civil en su
Art. 16 CC tiene una norma muy escueta al respecto;
c) Cuando la solución que da el CB no es contraria a la legislación chilena. Por

ejemplo en matrimonio, este se rige en la forma por la ley del lugar en que se
celebra (lex locus regit actum).
ii. Países que no han ratificado el CB: a falta de ley el juez resuelve de acuerdo a los
principios del CB, es decir acá se aplica el CB como principio de derecho, es decir
se aplica incluso a los países que no lo han ratificado.
La llave del CB es el Art. 37 que distingue tres tipos de leyes desde el punto de vista
del DIPRI: i. Leyes que siguen a las personas al lugar donde vayan, o leyes de orden
público interno o extraterritoriales y que son personales (v.gr. Art. 15 CC); ii. Leyes
territoriales o de orden público internacional8 que se imponen a todas las personas, es decir
si viene un argentino su ley extraterritorial no opera, sino la ley chilena en virtud del Art.
14 CC; iii. Leyes de la autonomía de la voluntad que nacen de la expresión, presunción o
interpretación de la voluntad de las partes, que generalmente son las obligaciones
contractuales.
Conflictos de nacionalidad.
La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado
determinado. Le interesa a la persona porque es un atributo de la personalidad y a la
comunidad internacional porque si hay una persona que no tiene nacionalidad es un
tremendo problema para los demás Estados porque es necesario que exista un Estado que se
haga cargo de esa persona, que le otorgue pasaportes, etc. También le interesa al Estado
porque hay un montón de derechos y obligaciones de por medio.
En Chile el apátrida es extranjero según el CC. Además, hay convenciones

internacionales que intentan resolver el problema de los apátridas. Entonces, le interesa a la
persona, al Estado y a la comunidad internacional.
7
Art. 3 CB. Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las
leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se
trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas
territoriales, locales o de orden público internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad
de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.
8
Esto del orden público nacional o internacional es uno de los comodines del derecho. Resulta que el orden
público es el conjunto de normas que se refieren a la organización básica del Estado y a los conceptos básicos
de moral y buenas costumbres. Opera en el plano interno – orden público interno - en disposiciones de orden
público como las de familia o constitucionales y limitan la autonomía la voluntad. Hay un orden público
internacional que es cuando usted tiene que aplicar una ley extranjera, v.gr. en materia sucesoria aplicas la ley
del common law porque se murió allá, pero ahí no hay asignatarios forzosos y la CS dice que esa norma no la
reconoce porque va en contra del orden público internacional, es decir el orden público internacional limita la
aplicación de la ley extranjera.
16

¿Qué principios hay en materia de nacionalidad? Se enunciaron a comienzos del

siglo pasado y los principales son: i. Toda persona debe tener una nacionalidad, es una
barbaridad la apatridia y es una barbaridad que un Estado cancele la nacionalidad sin
preocuparse de que adquiera otra; ii. Nadie puede tener más de una nacionalidad, pero es
cuestionado porque a bastantes personas les interesa tener doble nacionalidad, incluso hay
un convenio de doble nacionalidad con España, y el problema es regular la situación de esa
persona y en el caso de este convenio Chile-España se resuelve señalando que si la persona
está domiciliada en Chile se rige por la ley chilena y si está en España tiene que inscribirse
en un registro especial; iii. Toda persona puede cambiar libremente de nacionalidad,
básicamente se decía en la época romántica que esto se basa en un sentimiento de amor a la
patria, pero ahora se basa en el dinero, entonces se cambia de nacionalidad más bien por
intereses de todo tipo y especialmente económicos.
Clase 9. 26/04/2012
Veamos cómo se resuelven los conflictos en materia de nacionalidad. El problema
se plantea si el juez chileno tiene que resolver si una persona es boliviana o argentina, lo
cual puede ser muy relevante para varios efectos prácticos o bien resolver si una persona es
japonesa o china.
¿Cómo lo hace? El CC señala que son chilenos los que la CPR reclara tales y el
resto son extranjeros; la CPR dice quiénes son chilenos, pero no dice quiénes son japoneses
o bolivianos, por tanto acá hay una laguna que debe llenarse conforme a las herramientas
disponibles porque el juez debe resolver conforme al principio de inexcusabilidad. Por
ejemplo, si un peruano compra una casa en Arica y se resuelve la compraventa, ¿cómo sabe
que es peruano y no de otro lado? Acá se aplica el CB, pues sirve para llenar las lagunas de
nuestra legislación, recuerden que respecto de los países que han ratificado el CB opera
como tratado y respecto de los que no lo han ratificado opera como principio de nuestro
derecho.
i. Si el Estado que juzga está interesado aplica su propia ley: si se discute si un peruano
que dice ser chileno lo es o no, el juez tiene que resolver conforme a la CPR si es
chileno o no, es decir resuelve conforme a su propia ley.
ii. Si no está interesado el Estado: debe distinguirse si se trata de nacionalidad de

origen, adquirida o perdida.
Respecto de la nacionalidad de origen – caso del peruano que tiene el problema y

dice “señor, yo soy chileno pe’” - ¿cómo resuelve el juez? De acuerdo a la ley
chilena, pero si dice que es ecuatoriano, ¿cómo resuelve el juez? Acá se trata de
nacionalidad de origen y el Estado no está interesado, acá se aplica la ley del
domicilio del interesado, se trata de una norma atributiva, si el tipo está domiciliado
en Lima aplica la ley peruana y si está en Guayaquil aplica la ley ecuatoriana. Si no
tiene domicilio en ningún país de cuya nacionalidad se discute se resuelve conforme
al principio de su propia legislación y acá se da el caso extraño de que el juez aplica
17

la CPR pero no como CPR, sino como principio de legislación. Por ejemplo, un
matrimonio ecuatoriano está de transito en Lima y resulta que la señora tiene un hijo
en Lima: de acuerdo con la legislación peruana el niño nacido en Lima es peruano,
pero de acuerdo con la legislación ecuatoriana es hijo de matrimonio ecuatoriano
nacido en el extranjero y por tanto ecuatoriano. Si el joven tiene su domicilio en
Quito, el juez aplica la legislación ecuatoriana, si tiene su domicilio en Arequipa
aplica la legislación peruana y si tiene su domicilio en Chile aplica la CPR como
principio de legislación. Acá aplicar la CPR como principio es diametralmente
opuesto a aplicarla como CPR propiamente tal, porque si la aplica como ley y la
infracción influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo puede recurrirse de
casación en el fondo, en cambio si se aplica como principio no procede la casación
porque no es una ley. Es decir, si hay una infracción de principio no procede la
casación, es la mayoría de la jurisprudencia y es la sana interpretación del Art. 767
CPC.
Ahora, ¿cómo se resuelve el caso aplicando la CPR como principio? En el ejemplo

propuesto del matrimonio ecuatoriano, aplicando el Art. 10 N° 1 CPR aplicaría el
ius sanguinis, es decir sería ecuatoriano, pero podría ser peruano porque nació en
territorio peruano y los nacidos en territorio chileno son chilenos. No obstante, en el
caso de transeúntes extranjeros nacidos en Chile pueden optar por la nacionalidad
chilena o la de su origen. Debe tener en cuenta que el principio del ius sanguinis es
más fuerte pues no da opciones, y conforme a ese principio se establecería que es
ecuatoriano.
Ahora, tenemos un TLC con Japón y viene un vietnamita y dice “yo soy japonés”,
resuelve tú el mismo caso para ver si es vietnamita o japonés: primero, se recurre al
CB, ¿pero son partes del CB Japón y Vietnam? No, porque es un Código de ámbito
latinoamericano y por consiguiente no se puede aplicar como tratado. Lo aplico
como principio de mi propia legislación, y así puedo resolver aplicando la CPR si el
tipo no tiene domicilio ni en Vietnam ni en Japón y - para espanto de los profesores
de constitucional - acá aplicada la CPR como principio ella dice quienes son
japoneses o vietnamitas.
Hay un problema con los tratados internacionales: ¿qué pasa si es contrario a la

CPR y usted está resolviendo un problema y resulta que tiene que aplicar el tratado y es
contrario a la CPR? Ustedes saben que un tratado tienen un control previo de
constitucionalidad, fue el caso, por ejemplo, del Tribunal Penal Internacional porque se
envió primero al TC para ver eso y tuvo que modificarse la CPR para ratificarlo. El
problema es que la Convención de Viena señala que el Estado no puede sustraerse de su
cumplimiento aduciendo que es contrario a su legislación interna. No obstante, el TC
declaró inaplicable el precepto de un tratado señalando que no estaba declarando
inaplicable el tratado mismo sino sólo uno de sus preceptos.
3) La costumbre. En materia civil sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En materia
comercial es derecho para llenar el vacío de la legislación. Pero en materia internacional es
18

derecho, y me remito a la lex mercatoria que según gran parte de la doctrina constituye
verdaderamente derecho.
4) La jurisprudencia. En nuestro sistema tiene una fuerza relativa, porque sólo tiene fuerza
obligatoria respecto de las partes que han comparecido en el juicio. Sin embargo, como hay
tantos vacíos en la legislación chilena la jurisprudencia es muy importante y frente al vacío
de la legislación tiene una fuerza doctrinaria mayor, y así conforme a la doctrina de la CS el
sistema chileno acepta el reenvío porque se aceptó en un caso (la ley chilena no dice nada
al respecto).
En el common law es más complicado porque acá el juez crea derecho, y el sistema
internacional es más parecido al common law, entonces la jurisprudencia en el plano
internacional tiene mucha más fuerza que lo que tiene en el plano interno.
5) La doctrina. Hay principios doctrinarios propios de este ramo, pero todos tienen un
paraguas común. Los principios comunes de todo derecho tienen que perseguir dos
principios que son básicos: i. Justicia; ii. Seguridad jurídica. Es decir, el derecho propende a
la justicia y a la seguridad jurídica. De estos se deducen los principios particulares de todo
derecho. Por ejemplo, en derecho penal está el principio pro reo y legalidad; en materia
tributaria está la igual repartición de las cargas públicas y que es progresivo en materia de
rentas. Todo esto se crea aplicando principios de justicia o bien principios de seguridad
jurídica como en el caso de la prescripción. Entonces, cada rama del derecho tiene su set de
principios particulares.
El DIPRI tiene sus propios principios y se aplican mucho en la práctica y hay que
ver cómo funcionan estos principios. Nos vamos a detener en cinco principios: i. Principio
de respeto y reconocimiento de los derechos adquiridos (especificación de la seguridad
jurídica); ii. Principio del orden público, el concepto del orden público es problemático
porque hay dos conceptos de orden público. Primero el mismo concepto es vago e
impreciso, y en nuestro ramo se complica porque hay un orden público interno y otro para
el plano internacional; iii. Principio de proximidad, es el más moderno y el único que vale
la pena tenerlo presente; iv. Armonía internacional de las soluciones; v. El interés del
Estado, yo dispongo tal cosa en virtud del principio del interés de mi Estado. Vamos a ver
cómo juegan estos cinco principios.
i. Respeto y reconocimiento internacional de los derechos adquiridos. Acá el tema es

distinto, es el problema que se plantea con el conflicto de las leyes en el tiempo:
¿Qué pasa cuando una relación jurídica es regida con una ley y esa ley se modifica?
¿Qué pasa con la relación jurídica? ¿Hasta que punto se aplica la ley anterior o la
nueva? Esto se llama conflictos transitorios internos en materia de legislación
estatal y proyectándolo en materia internacional trata de una cuestión que es regida
por la ley chilena y posteriormente será regida por la legislación alemana y acá son
conflictos módulo. ¿Qué pasa con una ley posterior que modifica otra ley? Por
ejemplo, ¿a qué edad puede jubilar usted señorita? “A los 60 años”, imagínate tú
que tienes 60 años y resulta que se dicta una ley que sube la jubilación a los 65
años. Entonces, con la ley actual la mujer puede jubilar con 60 años y en el 2014 se
19

dicta una ley señalando que pueden jubilar con 65 años; se dictó esa ley el 2014,
pero había una señora que había jubilado ya teniendo 60 años, ¿se aplica la nueva
ley? ¿en virtud de qué? Se aplica el principio de irretroactividad de la ley, la ley
sólo dispondrá para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, se
pueden dictar leyes retroactivas porque sólo es un precepto legal, si la CPR lo
hubiera dicho no existirían las leyes retroactivas. Entonces, el principio de
irretroactividad de la ley opera sólo como principio legal. ¿Cuándo se entiende que
la ley opera con efecto retroactivo? Cuando afecta los derechos adquiridos en virtud
de la vieja ley, y acá sale el famoso principio de los derechos adquiridos y las meras
expectativas y se dice que la ley tiene efecto retroactivo cuando afecta derechos
adquiridos al amparo de la legislación anterior y que no tiene efecto retroactivo
cuando afecta meras expectativas. Entonces, como esta señora ya había jubilado no
se le puede anular la jubilación porque tiene derechos adquiridos.
Clase 9. 03/05/2012
No hubo9.
Clase 10. 08/05/2012

La nueva ley dispone sólo para lo futuro y no tiene jamás efecto retroactivo. La ley
tiene efecto retroactivo cuando afecta los derechos adquiridos al amparo de la otra
ley y no tiene efecto retroactivo cuando afecta meras expectativas. Esta teoría es
débil, pues tiene ciertos efectos prácticos nocivos. Veíamos el caso de la señora que
jubila a los 60 años, y que tiene un derecho adquirido: si la nueva ley sube la edad
de jubilación los 65 años el problema se presenta con las personas que ya
cumplieron 60 años, pero que postergan su jubilación en un año para subir su
pensión, pues ¿qué pasa con la nueva ley? ¿tiene la señora un derecho adquirido a
pesar de haber esperado un año para jubilar? Generalmente estas leyes tienen
disposiciones transitorias que solucionan estos problemas.
Otro caso en que también se utilizan normas transitorias es en materia de divorcio

en la NLMC: ahora el marido puede demandar de divorcio a la mujer con la que
contrajo matrimonio con anterioridad a la NLMC, ¿la mujer tiene un derecho
adquirido a la indisolubilidad del matrimonio al amparo de la antigua ley? Es bien
discutible, pero la NLMC lo permitió en sus disposiciones transitorias e incluso con
más facilidades probatorias que para aquellas casadas bajo la vigencia de esta nueva
ley.
Si una ley hace que una persona ya no sea titular de un derecho real de que era
titular bajo la ley anterior. El Art. 12 LERL señala que los efectos y extinción de los
9
En la versión anterior del apunte señalé que no había asistido a esa clase, pero el profesor aclaró que aquella
clase no fue realizada.
20

derechos reales se rigen por la nueva ley, y en cuanto a su adquisición se rige por la
ley vigente al momento de producirse su adquisición.
La doctrina de la situación jurídica es otra postura. Acá se dice que una situación
jurídica puede estar en tres momentos: en situación de producir sus efectos, de
adquirirse o bien de extinguirse. ¿Cuándo la ley tiene efecto retroactivo? La
adquisición se rige por la ley vigente al tiempo de la adquisición, pero los efectos y
la extinción se rigen por la ley nueva. Como ven ustedes la doctrina de los derechos
adquiridos y las meras expectativas es débil, pues el hecho mismo de decir
“derechos adquiridos” es una redundancia.
En el plano internacional opera un problema semejante respecto a las situaciones
jurídicas que se rigen por una ley y después por otra, que se expresa en que las
situaciones son regidas por una legislación y después por otra legislación distinta.
Este es el caso del divorcio: resulta que en una época matrimonios chilenos por
montones se trasladaron a países europeos – Suecia, por ejemplo - y
desgraciadamente ahí se planteaban disoluciones matrimoniales y se demandaba el
divorcio. Acá lo extraño es que la mujer demandaba al marido principalmente por el
machismo que era bastante extraño en esos países como Suecia (y no así en Chile),
y eso explica todos estos quiebres en aquellos tiempos remotos. Resulta que las
mujeres demandaban a los maridos y el marido decía que se había casado bajo un
régimen de indisolubilidad del matrimonio y por tanto tenía un derecho adquirido
consistente en la indisolubilidad del vínculo matrimonial, pero no se daba lugar a
esa defensa por ser el orden público de esos países europeos distinto al chileno. La
doctrina de los derechos adquiridos funciona en ciertas situaciones, como la
propiedad privada en el caso de la persona que va en auto en Mendoza. El país
respeta el derecho adquirido en otro país en la medida que no viole sus normas
prohibitivas, es decir el respeto a los derechos adquiridos queda sólo reducido a la
autonomía de la voluntad. Los derechos adquiridos lo son en la medida que no viole
las normas prohibitivas del país respectivo.
ii. Orden Público.
iii. Proximidad. Una doctrina más interesante es la doctrina de la proximidad. ¿De qué
trata esta doctrina? Resulta que había un caos de los legisladores en el sentido de
decir “este tipo de situaciones se rige por tal ley”, entonces un autor alemán decía
que los legisladores jugaban a los dados y que no podía ser así la cosa. Entonces
Von Savigny determinó la siguiente doctrina: a cada relación jurídica debemos darle
la legislación en que tenga su asiento natural, esta es la doctrina del asiento natural
de la relación jurídica. ¿Dónde tiene su asiento natural una persona? En su domicilio
y por tanto se rige por la ley de su domicilio, las obligaciones se rigen por la ley del
lugar en que deban cumplirse, los bienes raíces por la ley del lugar en que se
encuentren situados y los bienes muebles por la ley del lugar del dueño porque los
muebles se mueven. Todos los Códigos del S. XIX tienen esta doctrina de Savigny,
incluido el nuestro.
21

Pero con la evolución uno de los criterios de la modernidad es la flexibilidad en el

sentido de no ajustarse tanto a la letra de la ley, sino ajustarse más a principios de
justicia. Por ejemplo, dos empresas japonesas contratan en Japón para establecer un
negocio en Chile una de ellas se compromete con la otra a comprar ciertas hectáreas
en Chile, es decir, una de las empresas japonesas se compromete a comprar tantas
hectáreas en una región de Chile. Supongamos que una de las empresas es
Mitsubishi y que no cumple. Según Savigny esto se regiría por la ley chilena, y
entonces la otra empresa japonesa tendría que demandar en Japón y el juez japonés
aplicar la ley chilena. Lo que es más lógico es aplicar a esa relación jurídica la ley
japonesa, ¿por qué? Porque es más próxima a la relación jurídica. Es decir, el juez
va a aplicar la legislación que esté más próxima a la relación jurídica. En materia de
obligaciones contractuales la primera ley es la establecida por las partes y en este
sentido dice la Convenciones de México y Roma que si las partes no han elegido
ley, el juez aplicará la ley que sea más próxima a la relación jurídica, es decir este
criterio se aplica ya en tratados más modernos. Entonces, la doctrina de Savigny se
mantiene todavía en los Códigos, pero son doctrinas un poquito añejas y hoy se está
más a lo que establezca el juez en cuanto a la proximidad de la ley a la relación
jurídica. Incluso esta doctrina de la proximidad ya está quedando añeja, pues en
materia comercial los árbitros, a falta de ley establecida por las partes, ni siquiera
contemplan el criterio de la proximidad, y aplican un criterio inventado en EEUU
llamado de la ley más adecuada: es decir el juez resuelve con la ley que sea más
adecuada, según el caso.
iv. Armonía internacional de las soluciones. Si ambas soluciones de dos países son
diferentes, ¿cómo se soluciona el problema? Con un tratado internacional y se acabó
el problema.
v. Interés del Estado. Acá se resuelve el problema simplemente con la ley del Estado,
¿por qué? Porque le interesa al Estado, el Estado tiene interés en radicar el problema
bajo su ley. Esto ha sido aplicado por EEUU señalando, por ejemplo, que las
inversiones de sus nacionales se rigen por la ley norteamericana por cuanto le
interesan al Estado de EEUU.
Teoría general de los conflictos de leyes.

Acá la reina indiscutida es la norma atributiva. Ya habíamos visto que en nuestro
ramo hay un sistema que no soluciona el problema directamente, sino que dice la ley que
solucionar el problema, es decir atribuye, y la mayoría de las normas de este ramo son
atributivas. Por ejemplo, en materia sucesoria es la ley del último domicilio del causante, la
categoría de bienes son regidos por la ley chilena según su función, etc. La norma atributiva
tiene ciertas características, dos elementos fundamentales: i. Una categoría jurídica, por
ejemplo, formalidades del matrimonio, sucesión por causa de muerte, son la cabeza de la
norma atributiva. También hay subcategorías como los requisitos de fondo del contrato, los
efectos del contrato, etc., son de una cantidad enorme, cada una de estas categorías se rige
por tal ley, y ¿Cuáles son las patitas que llevan a la categoría a tal o cual ley? Los factores
de conexión; ii. Factores de conexión. No son muchos, y los principales son: nacionalidad,
22

por ejemplo el chileno se rige por la ley chilena aunque esté en el extranjero (Art. 15 CC),
domicilio, lugar donde se encuentre un bien, la autonomía de la voluntad (elección de la
legislación aplicable por las partes), etc. Esta norma atributiva el problema que tiene es ser
muy nacionalista, la norma puede ser la misma, pero puede haber diferencia en la categoría
jurídica: la misma relación jurídica puede caer en la legislación de un país y en la de otro.
Por ejemplo, el matrimonio homosexual puede caer en la categoría de matrimonio en un
país y en el delito de sodomía en otro. La eutanasia en Holanda no es delito, y en Chile es
homicidio. El problema es que el resultado puede ser sustancialmente diferente en un país y
en otro.
Además, los países pueden utilizar diferente factor de conexión en cada categoría
jurídica y se genera el problema del reenvío.
Crea tres problemas teóricos:
1) Conflictos de calificación, que se refieren a la norma jurídica. Tenemos que ver

tres conceptos importantes:
i. Calificación. Este concepto les va a servir en todas las ramas del derecho, ¿en
qué consiste la calificación? Cuando hay una relación jurídica uno se pregunta
qué es esto, qué es esta cuestión, y normalmente es muy fácil determinarlo
porque si yo le ofrezco diez lucas por su bolso Adidas y usted acepta tenemos
un contrato de compraventa y la calificación es relativamente fácil. Si un bus
se para y te abre las puertas es una oferta, si te subes es una aceptación y si
pasas la tarjeta BIP! es un pago, esas son las calificaciones en este contrato de
transporte. A veces el problema es complicado y no es tan fácil y por eso el
Derecho del Trabajo se pregunta: ¿hay acá un vínculo de subordinación o
dependencia? En materia penal viven los penalistas preguntándose si esto es o
no estafa y los abogados tributarios sobre si la coima es o no ingreso
tributable, es decir si por los millones que recibe además del delito cometido
hay también evasión tributaria. Es decir, la calificación consiste en determinar
qué constituye la relación jurídica propiamente tal;
ii. Diferencias de calificación. El problema se complica cuando la misma

relación jurídica se califica en un país como una cosa y en otro país como otra
cosa. Por ejemplo, en Escocia el matrimonio consensual es matrimonio y en
Chile es nada.
Hay dos formas de calificar: a) calificar por la lex fori – la ley del tribunal – o;
b) la ley del lugar o la lex causae. El problema es cuando ambas leyes
califican de forma tan distinta la relación jurídica que en ambas el resultado es
distinto porque si el resultado fuera igual no habría problema. Esto es de
ordinaria ocurrencia y tradicionalmente hay dos soluciones: a) solucionar con
la lex fori aplicando un nacionalismo de soberanía un poquito retrasado, y
entonces se califica la relación jurídica bajo la óptica de los propios valores y
principios; b) ahora el criterio moderno es otro porque el problema de la
23

inexistencia del matrimonio homosexual es propio de Chile y no tiene porqué

serlo de otro país, el problema del matrimonio consensual en Escocia en donde
esto si es matrimonio es problema de Escocia y entonces surge la pregunta:
¿cómo afecta el orden público chileno el hecho de reconocer un matrimonio
escocés consensual en Chile? Acá juega la flexibilidad y no puede decirse que
si en Chile el matrimonio es solemne el matrimonio consensual escocés es
inexistente en Chile. Son disparates jurídicos superados por conceptos
modernos. En la actualidad no se califica por la lex fori o la lex causae, acá el
juez tiene que aplicar los principios propios de su propia legislación
compatibilizando esto con los conceptos y valores propios de otras culturas.
Acá se califica en principio con la lex fori, pero con criterio internacional y
acá no habría problema en reconocer el matrimonio consensual;
iii. Conflictos de calificación10. El conflicto de calificación surge cuando existen

dos legislaciones que hacen de una misma relación jurídica algo
sustancialmente distinto de aplicarse una u otra, es decir varían
sustancialmente la calificación de una misma relación jurídica que varía la
legislación aplicable.
Clase 11. 09/05/2012

Cuando para dos categorías jurídicas surgen calificaciones distintas surgen los
conflictos de calificación.
2) Derivados del factor de conexión que pueden ser diferentes en cada país y que
generan los problemas de reenvío: para entender bien el reenvío y cómo juega la
norma atributiva hay que ver que existen dos tipos de normas atributivas: i. Normas
atributivas unilaterales: por ejemplo, los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena (Art. 16 CC), los chilenos se rigen por la ley chilena en materia de estado
cualquiera sea el lugar en que se encuentren (Art. 15 CC), lo único que dicen es
cuándo se aplica la ley nacional, no se refieren a ninguna otra legislación; ii.
Normas atributivas bilaterales: estas normas permiten aplicar la ley nacional del
tribunal o cualquier ley extranjera, por ejemplo el Art. 955 CC en que la sucesión se
rige por la ley del último domicilio del causante, por consiguiente según cual haya
sido el último domicilio del causante surge la legislación aplicable que puede
corresponder o no con su nacionalidad.
La ley chilena se refiere sólo a los bienes situados en Chile, más no a los situados en
otro país, y acá se produce una laguna jurídica, ¿cómo llenamos esta laguna
jurídica? Si usted señorita vende su joya en Francia por necesidad de plata, celebra
su contrato de compraventa, le pagan una miseria y usted considera que es tan poca
la plata que ni siquiera la recibe y se vuelve, entonces el francés la persigue a usted
y a la joya – aunque a lo mejor la persigue a usted nomás – y entonces la demanda
10
Definición sacada del libro, pues el profesor no se refirió específicamente a esto, pero esbozó las soluciones
en el punto anterior (“ii.”).
24

de acción reivindicatoria acá en Chile, pero el problema es que acá en Chile se

requiere la tradición para ser dueño, y acá el juez chileno debe ver si operó o no el
modo de adquirir el dominio de un bien situado en Francia, y el juez dice lo
siguiente: ¿el bien situado en Francia se rige por cuál ley? El Art. 16 CC sólo se
refiere a los bienes situados en Chile que se rigen por nuestra ley, acá hay una
laguna y no hay ley que resuelva el problema, es por ello que la norma atributiva
unilateral crea problemas, ¿cómo llenamos esta laguna? Con los principios de la
propia legislación y con la equidad natural. El bien situado en Francia ¿por cual ley
se rige? El precepto legal dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena, y el principio general sería que los bienes se rigen por la ley del lugar en
donde se encuentren, es decir acá se bilateraliza la norma unilateral haciéndola
aplicable a cualquier legislación. Así el juez llegaría a la conclusión de qué está bien
que el francés la persiga a usted y a su joya porque en Francia no hay dualidad
título-modo, y por tanto el sólo contrato de compraventa transfirió el dominio de la
joya, miren que extraña solución. El Art. 16 CC no lo ha aplicado como ley, sino
como principio y acá se bilateraliza la norma atributiva. Es decir, cualquier norma
atributiva unilateral tienen que bilateralizarla. Si el chileno en materia de estado se
somete a la ley chilena en cualquier lugar en que se encuentre, en el caso de un
alemán aplicando esto como principio también se regiría en materia de estado por la
ley alemana, independiente de que se encuentre en Chile.
La norma unilateral hace siempre aplicable la ley del tribunal, la ley nacional. El
problema es con la norma bilateral, porque la norma bilateral hace aplicable
cualquier legislación del mundo y acá se puede dar que los factores de conexión que
utilicen la legislación extranjera y la nacional sean distintos y acá se plantea el
problema de cuál ley aplicar. El caso más frecuente es la del italiano que fallece
teniendo su último domicilio en Chile. Si el italiano tiene bienes en Chile y
domicilio acá, el juez chileno aplica la ley chilena; pero como también tenía bienes
italianos, el juez italiano tendría que aplicar la ley italiana. Acá hay un conflicto
positivo de legislaciones en donde ambas se declaran competentes. Una solución
práctica es pedir la posesión efectiva en Chile como si sólo tuviera bienes en Chile y
en Italia se pide la posesión efectiva a nombre de la ex señora del italiano como si
sólo tuviera bienes en Italia11.
Otro problema es si yo – el profesor – muriera en Italia teniendo mi último

domicilio allá, pues según la legislación chilena se aplicaría la ley Italiana, pero la
ley italiana devuelve la competencia a la ley chilena, a la ley nacional. Acá hay un
conflicto negativo de legislaciones en donde ambas declaran competente a la otra
legislación. Si se pide la posesión efectiva el juez italiano podría aplicar la ley
italiana por el Art. 955 CC, pero el juez italiano viendo su propia ley debería aplicar
la ley chilena: si acepta el reenvío, el juez debería aplicar la ley chilena; si rechaza
el reenvío, debería aplicar la ley italiana y devolver la competencia a la legislación
chilena. Es decir, si acepto el reenvío aplico la ley chilena, si lo rechazo la ley
italiana.
11
Este fue un caso real que al profesor le tocó ver. La solución práctica a la que se llegó fue por un acuerdo
entre él y el abogado de la ex señora del fiambre.
25

La mayoría de la doctrina nuestra rechaza el reenvío, la jurisprudencia acepta el

reenvío y yo ni lo uno ni lo otro. Razones para rechazar el reenvío: si la ley chilena
del Art. 955 CC dice que la sucesión se rige por la ley italiana – último domicilio -,
¿por qué aplico la ley chilena si la propia ley chilena se declara incompetente?
Además, se produce un círculo vicioso.
Razones para aceptar el reenvío: si el Art. 955 CC manda a aplicar la ley italiana,
hay que aplicar la ley atributiva italiana también y aplicando el Art. 11 CC italiano
que señala que se aplica la ley nacional a la sucesión, entonces habría que devolver
la competencia a la ley chilena y si, a su vez, la ley chilena remite la competencia a
la ley italiana mala suerte nomás.
Además, no se produce tal círculo vicioso por el principio de agotamiento de la

norma: si aplico el Art. 955 CC que remite a la ley italiana, y después el Art. 11 CC
italiano que remite a la ley nacional – ley chilena – no se puede volver a aplicar el
Art. 955 CC por cuanto ya se aplicó ese artículo al caso, ya se agotó.
También puede jugar una tercera legislación: si la ley italiana dijera que la sucesión
se rige por la ley donde se encuentren los bienes y resulta que yo tenía los bienes en
Suiza, es decir primero la ley chilena remite a la italiana y, a su vez, la italiana
remite a la legislación de Suiza.
Hay reenvío de primer grado cuando la legislación A manda a la B y la B manda a

A; hay reenvío de segundo grado cuando la legislación A manda a la B y la
legislación B manda a la C. Además, puede ser definido e indefinido: si la
legislación C acepta la competencia, es definido porque se acabó el problema; pero
si la legislación C dice que se aplica la ley nacional o del último domicilio se
produce la indefinida porque, a su vez, vuelve a remitir a otra legislación.
Yo no soy partidario ni de lo uno ni de lo otro porque resulta que desde fines del
siglo pasado hay otro enfoque que es el funcional. En este sentido, la ley española
dice que en caso de reenvío el juez “tomará en cuenta” la legislación española, lo
que lo deja en la posición al juez español de decir “acepto o no el reenvío según me
parezca más justo”, es decir se acepta o rechaza el reenvío por razones de justicia,
pues se le señala que sólo puede tomar en cuenta la legislación española, pero si es
más justo tomar la legislación extranjera puede hacerlo. Está la legislación italiana
que es más funcional, pues cuando se trata de aplicar la ley italiana la aplica de una
vez y si el reenvío es de segundo grado y definido aplico la ley definida y si es
indefinido el reenvío lo rechazo para cortar el círculo vicioso.
3) Cuestión preliminar: un caso que se vio en Canadá hace unos años fue bien curioso,
era un matrimonio que vivía en Hungría, y este matrimonio fue a Israel, pero en el
camino se detuvieron en Italia y el tipo se enamoró de una italiana y se divorcian
con la señora de mutuo acuerdo. Entonces, un divorcio de común acuerdo y de
común acuerdo terminaron el matrimonio y la señora se fue a Israel y el divorciado
26

se quedó en Italia con la italiana. La ex señora se enamoró de un canadiense, se

casaron y se fueron a vivir a Canadá. Estaban viviendo en Canadá cuando el marido
canadiense demandó de nulidad a su señora. Resulta que demanda a la señora de
nulidad del matrimonio basado en que la señora estaba unida por vínculo
matrimonial no disuelto cuando se casó con él. En este caso, para el problema de
fondo tengo que aplicar la ley del lugar de celebración del matrimonio que es la de
Israel – que fue donde se casaron - , pero antes tengo que resolver la cuestión
anterior, es decir si el divorcio fue o no válido, porque si no fue válido el divorcio
efectivamente había vínculo matrimonial no disuelto. El juez dijo “¿qué legislación
rige el divorcio?” Según la ley canadiense el divorcio se rige por la ley del
domicilio, y entonces se aplica la ley de Hungría, según la legislación húngara el
divorcio de mutuo acuerdo no es válido y declaró que había vínculo matrimonial no
disuelto. La señora apeló y el juez de segunda instancia dijo: “la legislación de
Israel rige el matrimonio, porque la ley canadiense manda a la legislación de Israel,
y según la ley de Israel el divorcio de común acuerdo es válido”. La Corte falló a
favor de la señora, porque si una israelita se casa en Israel estimó que no hay porqué
declarar nulo el matrimonio.
Un par de griegos se casaron de acuerdo a la ley inglesa porque estaban estudiando

allá, pero el amor eterno se acabó y el griego partió a Grecia y al poco tiempo se
murió teniendo su último domicilio en Atenas. Antes de volverse a Grecia habían
comprado bienes y la señora pidió la posesión efectiva en Inglaterra: el juez dijo que
aplicaba la ley del domicilio, es decir la ley de Atenas, pero acá apareció la suegra.
La suegra fue ante el tribunal inglés y alegó que de acuerdo a la ley inglesa el
matrimonio se rige por la ley nacional de los contrayentes, y como los griegos
tienen que casarse de acuerdo a un rito ortodoxo resulta que ese matrimonio es nulo
y la nuera no es nuera. ¿Qué solución da el juez inglés? Podría declararlo nulo
aplicando la ley griega, pero el juez dijo: “¿cómo yo juez inglés voy a declarar nulo
un matrimonio válidamente celebrado bajo la ley inglesa?” Y aplicó la lex fori. Acá
hay un problema de factores de conexión distintos.
La lex fori es la ley del tribunal, es decir la propia ley del tribunal; y la lex causae es
la que causa el problema. El problema es que la lex fori y la lex causae pueden tener
distintos factores de conexión.
Definición de cuestión preliminar es asunto que debe resolver el juez de forma

previa y que sirve de forma indispensable para resolver el asunto principal.
27

Clase 12. 15/05/2012

Problemas que genera la aplicación de una ley extranjera.
Clase 13. 17/05/2012

El problema de la aplicación de la ley extranjera es que el abogado o el juez deben
conocerla e interpretarla y a veces pueden ser leyes bastante exóticas. Entonces, se crean
una serie de problemas y veremos cómo se conoce y prueba la ley extranjera, cómo se
interpreta y qué es lo que pasa cuando el juez de la causa infringe la ley extranjera aplicable
(si procede o no el recurso de casación en el fondo).
Estos problemas se han intentado resolver viendo cuál es la naturaleza jurídica de la

ley extranjera:
i. Para algunos es un hecho de la causa, porque en un expediente y en nuestra

profesión para resolver un caso sólo hay dos elementos: los hechos de la causa y el
derecho aplicable. El derecho aplicable es solamente el derecho del Estado. Y este
derecho sólo tiene imperio por haberse las personas acogido a el en este país, nadie
está obligado en Chile a la ley japonesa, pero si a la ley chilena. Esto se expresa en
que la norma chilena tiene imperio respecto de todos nosotros los que vivimos en
Chile, en cambio la ley boliviana o peruana tiene imperio en ese país, pero no en
Chile. Esta doctrina se ha acogido en varias legislaciones como en Argentina,
también hay jurisprudencia del common law y francesa.
ii. Hay jurisprudencia italiana que dice que es derecho, pues no tiene la estructura de
un hecho. Un hecho es, por ejemplo, que yo esté haciendo clases, es un hecho que
acaece, pero “el que mate a otro” es una abstracción legal que tiene asignada una
determinada pena y también tiene imperio. La doctrina de derecho dice que la ley
extranjera es una abstracción legal y tiene imperio, ¿y quien le da imperio? La
norma atributiva nacional que otorga competencia a la legislación extranjera. Si la
capacidad de una persona se rige por la ley del lugar del domicilio y la persona está
en Japón, será aplicable la ley japonesa y tendrá imperio.
Consecuencias de estas doctrinas: Si es un hecho debe probarse y si no se prueba no

existe en el expediente y, por consiguiente, no se considera en el juicio de la causa, no
existe en el mundo jurídico, pues recuerden que el hecho desde el punto de vista procesal es
diverso del hecho desde el punto de vista real. Si consideramos que la ley extranjera es un
hecho y no se prueba, no existe y el juez resuelve con sus propias normas. Si el causante
murió en Sudáfrica y al juez no se le prueba la ley de Sudáfrica el juez dice que este hecho
no existe y que, por lo tanto, falla conforme a sus propias normas.
La doctrina de derecho se basa en que la ley extranjera si tiene imperio y, por

consiguiente, aunque no se pruebe puesto que es derecho tiene que ser aplicada por el juez.
Ustedes recuerden el viejo adagio del derecho romano que señala que el derecho es
conocido por el juez, asíque el juez tiene que ingeniárselas para conocer la ley de Sudáfrica.
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El CPC para esto dispone una norma en el sentido de que el juez podrá oír informes de
peritos en puntos referentes a la ley extranjera (Art. 411 CPC). Esta norma ha dado lugar a
diversas interpretaciones: la doctrina procesalista tiende a señalar que tiene que probarse y,
puesto que tiene que probarse, es un hecho de la causa, pero en forma muy extraña no se
dan cuenta que el Art. 411 CPC señala que “podrá” oírse informes de peritos, es decir si el
juez conoce la ley extranjera no tiene que recurrir a esta cosa, ¿y por qué motivo tiene que
recurrir al informe de peritos? Porque no se presume conocida, y por tanto tiene que buscar
una forma de conocerla (esta última es la doctrina del profesor). Es decir, el Art. 411 CPC
es inocuo y no señala si es hecho o derecho, y por tanto la doctrina procesal yerra al decir
sin más que la ley extranjera debe probarse pues el Art. 411 CPC se pone en los casos tanto
si el juez conoce como si no conoce la ley extranjera (por eso dice “podrá”).
El gran problema es cuando el juez infringe la ley extranjera y acá ha habido

jurisprudencia bastante ambigua durante mucho tiempo. Frente a estos fallos ambiguos y si
ustedes tienen alguno de estos problemas tienen que tener un set de argumentos para decir
“procede el recurso de casación” tanto como para decir “no procede el recurso de
casación”.
Si usted juez aplica la ley boliviana, la infringe e influye sustancialmente en lo

dispositivo del fallo, ¿procede el recurso de casación en el fondo?
1) Argumentos para fundar el recurso de casación en el fondo: i. El Art. 767 CPC dice
que procede la casación cuando hay una infracción de ley siempre que esta
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. El primer
argumento es que el Art. 767 CPC no distingue entre ley nacional o ley extranjera y,
por tanto, procede en ambos casos; ii. El CB, que es tratado vigente en Chile,
contempla el recurso de casación en el fondo por infracción de ley extranjera y
recuerden que opera como tratado respecto de países que han ratificado el Código y,
respecto de los países que no lo han ratificado, como principio, y como nuestro CPC
no tiene norma que diga que no procede el recurso de casación por ley extranjera se
aplica el CB; iii. La ley extranjera es derecho de la causa, pues cuando la ley chilena
se remite a la extranjera le atribuye competencia y la incorpora al ordenamiento
nacional. Cuando se ratificó el CB se hizo con una reserva y señala que se prefiere
la ley nacional actual o futura en caso de contradicción con el CB ; iii. Hay una
Convención que señala que el juez cuando tiene que aplicar la ley de otro país la
tiene que aplicar tal cual como si fuera derecho; iv. En los tratados de extradición se
contempla la doble incriminación, es decir el delito debe ser delito en el país
requirente y requerido, entonces si está este requisito el derecho extranjero tiene que
ser tal, es decir la ley extranjera tiene que ser derecho.
2) Ahora llega el abogado que dice “no procede excelentísima Corte el recurso
casación en el fondo por los siguientes motivos”: i. ¿Cuál es el propósito de la
casación en el fondo? Uniformar la interpretación de la ley, ¿pero de qué ley? De la
ley nacional, ¿qué propósito va a tener la casación de tener en Chile una
interpretación uniforme de la ley japonesa? No tiene sentido y, por consiguiente, el
objetivo del recurso no permite que proceda por ley extranjera y sólo procede por la
29

infracción de ley nacional; ii. El Art. 767 CPC se refiere a infracción de ley, y bien
dice el abogado de la contraparte que el Art. 767 CPC no distingue, ¿pero no
distingue de qué? La ley está definida en nuestra legislación en el Art. 1 CC que es
la ley nacional y sólo se está refiriendo a la ley nacional; iii. La ley extranjera no
tiene imperio en Chile y, por consiguiente, es un hecho procesal y siendo un hecho
no procede la casación por la infracción de un hecho porque los hechos no se
infringen sino que se constatan. La CS dice lo mismo, salvo que con motivo de la
aplicación de la ley extranjera se infrinja una ley nacional. Por ejemplo, si el Art.
955 CC dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante y
fallezco en España, después el juez aplica e infringe la ley española, la Corte dice
que no importa la infracción de la ley española porque es un hecho, pero al
infringirla también infringe indirectamente el Art. 955 CC y por tanto procede el
recurso. Si es un principio de nuestra legislación – v.gr. bien situado en Francia
aplicando el Art. 16 CC como principio – y se infringe este principio, no procede el
recurso por ser principio. Un argumento para aceptar la casación por infracción de
principio es señalar que el derecho extranjero es siempre derecho, independiente de
la causa que lo haga aplicable (principio, norma atributiva, etc.).
Limitaciones de la aplicación de la ley extranjera.

La aplicación de la ley extranjera es un salto al vacío porque puede aplicarse
cualquier ley y la ley puede decir cualquier cosa. Por ejemplo, la legislación inglesa no
reconoce las asignaciones forzosas, la legislación argentina reconoce el matrimonio
homosexual. El problema es que cuando incorporamos una ley extranjera ella puede ser
muy contraria a nuestra cultura jurídica.
La primera gran limitación es la limitación del orden público. La ley atributiva

puede hacer aplicable la ley extranjera: si viene la amiga de un chileno difunto en territorio
inglés y él le dejó toda su fortuna – no hay asignaciones forzosas en ese sistema - ¿puede
venir a Chile y ejecutar el testamento sobre los bienes situados en Chile? El orden público
opera de forma bien clara en el orden interno pues limita la autonomía de la voluntad. En el
plano internacional opera de otra forma y hay dos conceptos de orden público: i. En el
plano internacional opera el mismo orden público que en el ámbito interno, esta es la
doctrina monista del orden público; ii. Hay una doctrina dualista del orden público que
sostiene que el orden público local tiene un sentido local, pero cuando estamos ante
problemas internacionales no tienen que aplicarse los localismos sin más, y entonces hay
que considerar un orden público internacional que limita la aplicación de la ley extranjera y
no la autonomía de la voluntad, y opera en niveles distintos. Por ejemplo, sería estúpido que
Chile desconociera un matrimonio consensual celebrado en el extranjero, es decir en el
plano internacional Chile tiene que aceptar este matrimonio, pues ¿en qué viola la moral
chilena este matrimonio extranjero? Esta doctrina señala que hay cosas mínimas que no se
pueden aceptar, pero hay otras que si.
Otra limitación es el fraude a la ley.
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Clase 14. 22/05/2012

Problemas que crea la aplicación de una ley extranjera.
El OP interno es una clausula de resguardo limita la aplicación de la ley extranjera, pero
opera en escenario distinto que es multicultural y por tanto debe operar con barreras
mas bajas con nociones morales mínimas.
La 2º limitación es el Fraude a la Ley: lo entenderemos mejor en los siguientes caso:
El caso del alumnos de derecho que fue condenado con pena aflictiva en Chile no podía
titularse, se fue a Ecuador rindió los exámenes allá y luego vuelve a Chile y le pide a la CS
que reconozca el título, pero si bien estaba domiciliado en Ecuador siéndole aplicable la
legislación ecuatoriana y además existe un tratado entre Ecuador- Chile que permite
reconocer el titulo de abogado, pero se debe limitar la aplicación de la legislación
ecuatoriana porque se ha hecho en forma maliciosa para eludir la ley chilena y no procede
aplicar la legislación extranjera. Así los elementos que constituyen Fraude a la Ley son:
i. Cambio del factor de conexión
ii. La intención del tipo de cambiarse de domicilio no por razone válidas como vivir
allá, su objetivo era eludir la norma imperativa chilena
iii. Opera en contra de la lex fori (la ley del tribunal), se produce un fraude a la ley propia
iv. Que se acoja a una ley que le sea mas favorable
Se limita la ley extranjera porque ha habido una aplicación maliciosa esto es distinto al
caso de simular estar sometido a una ley extranjera donde hay una simulación del cambio
de factor de conexión por ej. El domicilio.
Clase 15. 23/05/2012

DIPRI Parte Especial.
Veremos DIPRI Civil y Procesal. En materia civil seguiremos el orden del CC y en
materia procesal veremos reglas de competencia y reglas de cooperación internacional.
En materia civil internacional, veremos primero el estatuto personal y la misma

palabra estatuto personal es un término bastante anticuado pues es de los estatutarios del S.
XII y XIII en Italia en donde cada ciudad tenía sus estatutos y el problema es hasta donde
rige el estatuto de cada ciudad.
Ellos dividieron los estatutos en dos: i. El llamado estatuto personal que es el que
sigue a las personas donde quiera que vayan y; ii. El estatuto real que es el que se aplica en
forma territorial y que corresponde al estatuto de los bienes. Posteriormente se creó el
estatuto mixto que corresponde a la sucesión por causa de muerte y se explica porque
comprende a elementos de los dos estatutos anteriores.
Esta estructura se ha mantenido en la actualidad. En la actualidad el estatuto

personal tiene su filosofía: su filosofía es que hay leyes permanentes, si una persona
adquiere su estado civil de casado, ese estado civil permanece en el tiempo y en el espacio,
de tal forma que el casado es casado aquí y en la quebrada del ají pues tiene que tener
32

permanente su estado civil y lo mismo se pensaba en función de capacidad y nacionalidad,

es decir prácticamente los atributos de la personalidad. Dentro de los atributos de la
personalidad estudiamos ya la nacionalidad y sólo estudiaremos, por tanto, la capacidad y
el estado.
¿Cómo derivo esto de que el estatuto personal que se refiere a todos los aspectos de
las personas se limitó solamente a la capacidad y al estado de las personas? Se pensó que
sólo tenían extraterritorialidad las normas sobre capacidad y estado y esto fue un aporte del
S. XVII de la escuela estatutaria. El CN decía que el estado y la capacidad de las personas
se regían siempre por la ley francesa y eso fue tomado por el CC chileno.
1) Estado de las personas: el gran problema que tenemos con el estado es que es una
expresión demasiado amplia y no definida en ninguna parte porque estado viene del
status romano, de tal forma que era el estado de liberto, ciudadano, esclavo, que se
yo, de cuanta cosa, de tal forma que tu puedes decir “¿qué estado tienes tú?”
“soltera”, entonces tú automáticamente piensas en el estado civil, pero hay varios
estados: chileno, soltero, estudiante, gerente, vago, etc., es decir, es demasiado
amplio y comprende todo el derecho de las personas. Es por ello que una expresión
tan amplia es vaga y cuando el Art. 15 CC dice que a las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos no obstante su
residencia y domicilio en el extranjero en lo relativo al estado de las personas, ¿qué
significa el estado de las personas? No hay en nuestro CC ninguna definición de tal
concepto, sólo se define el estado civil que es la calidad en cuanto persona que lo
habilita para contraer ciertas obligaciones y adquirir ciertos derechos. Y esta
definición es estúpida pues sólo te dice que el estado produce capacidad, y en
realidad los términos estado y capacidad están involucrados, pues uno depende del
otro: la capacidad depende del estado. En el sistema continental estudiamos de
forma separada estado y capacidad y en el common law se dice que la capacidad es
un atributo del estado: si tú eres gerente estás habilitado para representar a la
empresa, etc. ¿Qué quiere decir entonces “estado”? En el CC se ha restringido sólo
al estado civil y todavía en forma popular se considera el estado matrimonial pues
se piensa de inmediato al estado civil matrimonial y sólo hay cuatro desde este
punto de vista: soltero, casado, viudo o divorciado. Estas expresiones crean muchos
problemas por ser muy vagos y lo veremos al ver el matrimonio.
El estado civil es un atributo que debe permanecer y, por tanto, la tendencia es la

extraterritorialidad y por ello el Art. 15 CC sujeta el estado civil del chileno a la ley
chilena cualquiera sea el lugar que se encuentre en función de la nacionalidad, es
decir es una norma atributiva unilateral. Pero esto es un caso especial del Art. 15
CC pues se refiere al chileno que se encuentra en Chile o en el extranjero, pero para
precisar la regla general hay que distinguir: i. Si se encuentra en Chile el estado
civil se rige por la ley chilena por el Art. 14 CC, inclusive el extranjero, es decir si
llega un matrimonio homosexual a Chile su estado civil es de solteros, entonces hay
una contradicción o asimetría, pues mientras el chileno está sometido a la ley
chilena cualquiera sea el lugar en que se encuentre, no así el extranjero que se
encuentra en Chile pues él está sujeto a la ley chilena; ii. Si la persona se
encuentra en el
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extranjero, bilateralizando el Art. 14 CC podemos decir que el estado se rige por la

ley territorial salvo el chileno que estando en el extranjero todavía se rige por la ley
chilena. Pero esto es vago, porque el estado civil del chileno en el extranjero no
siempre se va a regir por la ley chilena: si te casas en EEUU, te casas por las
formalidades propias del estado de EEUU, es decir la forma de constituir el estado
civil no se rige por la ley chilena aunque sea un chileno en el extranjero. Además, a
los efectos del estado civil respecto de cónyuge y parientes chilenos se les aplica la
ley chilena. Entonces el Art. 15 CC nos crea un montón de problema en donde lo
más cuerdo sería que se eliminara este Art. 15 CC pues crea muchos problemas en
función de las instituciones que crea el estado civil: estatuto aplicable al matrimonio
y aplicable a la filiación.
2) Capacidad de las personas: la misma diferencia, según si la persona se encuentra en

Chile su capacidad se rige por la ley chilena en virtud del Art. 14 CC pues la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República inclusive los extranjeros; en
cuanto a la capacidad de la persona en el extranjero bilateralizando el Art. 14
CC llegamos a la conclusión de que la capacidad se rige por la ley territorial, con la
excepción del Art. 15 CC pues la capacidad del chileno en el extranjero se rige por
la ley chilena cuando sus efectos vayan a surtir en Chile.
La capacidad de goce es la facultad de ser titular derechos y obligaciones y todas las

personas por ser personas tienen la capacidad de goce; y la capacidad de ejercicio es
una aptitud legal de poderse obligar por si misma la persona y sin el ministerio o
autorización de otra. Cuando hablamos de capacidad en DIPRI hablamos de la
capacidad de ejercicio, pues la capacidad de goce es igual en toda persona
cualquiera sea el lugar en que se encuentre, pues un chileno, un ruso, un canadiense
tienen todos la misma capacidad de goce. Pero cada legislación establece distintos
requisitos para la capacidad de ejercicio y la más conocida es la relativo a la
mayoría de edad y en esta materia también hay diferencias, pues para que una
persona adquiera la plena capacidad en Chile se requiere los 18 años y en los
vecinos de al lado – argentinos – 21 años y acá bilateralizando el Art. 14 CC se
llega a la conclusión que en esta materia el argentino y el uruguayo se rigen por la
ley territorial.
Ahora veamos un caso concreto: la capacidad se rige por la ley territorial, salvo que
un chileno contrate en Argentina si el acto va a tener efectos en Chile pues acá se
rige por la ley chilena según el Art. 15 CC. Imaginen que un argentino de 19 años
hereda un departamento acá en Providencia y otro en Buenos Aires de su padre que
falleció. Un cliente llega y les dice que quiere comprar esos departamentos, y les
dice “señorita abogado, ¿le puedo comprar esos departamentos al argentino?”
Respecto del bien situado en Chile no habría problema, pero respecto del bien
situado en Argentina hay que ver la legislación aplicable: la ley chilena remite en
cuanto a capacidad a la ley del domicilio, es decir si tiene domicilio en Argentina
sería relativamente incapaz, pero si tiene domicilio en Chile no habría problema.
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Veamos el caso inverso del chileno de 19 años que heredó los mismos bienes y los
quiere vender: ¿acá en Chile los puede vender? Si porque es mayor de edad, ¿el
departamento de Argentina lo puede vender en Chile? También, porque si tiene su
domicilio en Chile no le van a poner ningún problema allá en Argentina. Pero si
tiene su domicilio en Chile se puede complicar la cosa: si tiene domicilio en Chile y
vende el bien de Providencia no hay problema porque va a tener efectos en Chile. Si
quiere vender el bien situado en Argentina se bilateraliza el Art. 14 CC y no opera
la excepción del Art. 15 CC porque el acto no va a tener efectos en Chile y entonces
se rige por la ley argentina – ley del domicilio – y va a ser relativamente incapaz
para estos efectos.
Entonces, la capacidad del extranjero se rige por la ley territorial bilateralizando el

Art. 14 CC. Excepción: chileno que contrata en el extranjero y los efectos del acto
van a tener efecto en Chile, pues se rige por la ley chilena por la excepción del Art.
15 CC.
Vamos entonces estudiando la institución fundamental para la creación de un estado

y prácticamente estado civil: el matrimonio. Para ver la legislación aplicable hay que
distinguir, pues la legislación aplicable depende de qué nos estamos refiriendo: requisitos
de forma, requisitos de fondo, efectos del matrimonio en cuanto a la persona y en cuanto a
los bienes, disolución del matrimonio por divorcio o por nulidad matrimonial.
Legislación aplicable a las formas del matrimonio.

En principio es aplicable el aforismo lex locus regit actum, es decir la ley del lugar rige la
forma de los actos, y la ley dice que la forma del acto se rige por la ley del lugar en que se
celebra. Por ejemplo el Art. 17 CC señala esto respecto de los instrumentos y el Art. 80
NLMC señala lo mismo para los matrimonios en el extranjero. Es decir, en principio la ley
del lugar rige los actos, pero esto tiene algunas excepciones:
a) Primera excepción: un matrimonio contraído ante agentes diplomáticos o

consulares en el extranjero en su consulado, esto se rige por ley del lugar del
contrayente. El matrimonio contraído por franceses en la embajada de Francia en
Chile, ¿qué valor tiene? El comodín es el Art. 14 CC, y por tanto si no se celebra el
matrimonio ante el Oficial del Registro Civil ese matrimonio no existe, es lo mismo
que si hubieran ido ante Nahum y le hubieran pedido que los casara, ese matrimonio
no vale absolutamente NADA.
b) Segunda excepción: hay países que obligan a sus nacionales a contraer matrimonio
de acuerdo a un rito determinado.
Los marroquíes deben contraer matrimonio de acuerdo a los requisitos islámicos

dondequiera que se encuentren. Vienen dos marroquíes y se casan en la mezquita
islámica y eso es matrimonio para la legislación marroquí, ¿y es tal para la chilena?
En Chile existe un matrimonio religioso que es extrañísimo, pues es casi un
matrimonio condicional. Si un niño conoce a una niña y le dice “casémonos en la
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Iglesia”, se casan y el niño dice “no, no me gustó tanto”, y se arranca, y ese

matrimonio no produce efecto alguno. Esto es un gran disparate de la legislación
chilena, ¿cómo un matrimonio celebrado ante la propia religión que tiene toda su
fuerza moral no va a producir efecto ninguno si acaso por cualquier motivo dentro
de los 8 días siguientes no comparecen ambos ante el Oficial del Registro Civil y
levantan el acta del matrimonio correspondiente? O sea es un matrimonio
condicional. Chile inventó el matrimonio condicional que no existe en ninguna parte
del mundo. Antiguamente para que no hubiera engaños de este tipo se requería que
previamente al matrimonio religioso se contrajera matrimonio civil, pues después de
haber contraído matrimonio civil se concurría al credo religioso a contraer
matrimonio.
Con ese sistema hay matrimonios que son claudicantes: hay matrimonios que son
matrimonios en el país de origen de los contrayentes, pero que no son matrimonio
en el país de celebración del matrimonio. Esto produce problemas: por ejemplo, el
caso de los dos franceses que contrajeron matrimonio ante la embajada de Francia
en Chile, se casaron y vivieron varios años en Chile, tuvieron 3 o 4 hijos y con el
tiempo el matrimonio tuvo problemas y pidieron la nulidad del matrimonio,
entonces se presentó ante el tribunal la acción de nulidad, ¿y qué habrá dicho el juez
de primera instancia? No ha lugar a la acción porque no se puede anular algo que no
existe. Apelaron ante la ICA y la ICA declaró la nulidad del matrimonio, pero por
una consideración bien especial: como habían tres o cuatro hijos y en ese tiempo era
importante la filiación legítima y como el matrimonio putativo mantiene la filiación
legítima la ICA dijo que reconocemos y mantenemos el matrimonio nulo sólo para
estos efectos.
¿Qué pasa con los matrimonios consensuales contraídos en Chile? Según los
requisitos de forma los matrimonios pueden ser laicos o religiosos, solemnes o
consensuales. En EEUU existen todos estos tipos de matrimonios, se pueden casar
ante un ministro reconocido por el Estado o ante un oficial estatal. Para muchos
Estados el matrimonio consensual es matrimonio, con la salvedad que ese
matrimonio tiene que tener ciertos visos pues no bastante decir que se quieren casar,
se requieren dos requisitos de hecho: la cohabitación y la reputación. O sea que
tienen que cohabitar y haberse reconocido cono marido y mujer, son elementos de
hecho y con ellos se prueba el matrimonio consensual, es decir se contrae con el
simple consentimiento de los contrayentes y se prueba con la cohabitación y la
reputación. La pregunta del millón, ¿vale este matrimonio en Chile? Hace años atrás
llegó un norteamericano con la señora, venía de invitado de profesor, la señora tuvo
un hijo en Chile y lo fue a inscribir al Registro Civil y lo inscribieron como hijo
natural porque consideraron que ese matrimonio no existía y ya llevado a juicio un
matrimonio consensual chino la CS dijo que no era matrimonio y le negó a la china
la posesión efectiva. Acá habría que aplicar el Art. 80 NLMC y veremos el lindo
problema que plantea en Chile los matrimonios consensuales válidamente
celebrados en país extranjero.
36

Clase 16. 24/05/2012

Vino acá a Chile un profesor de Corporation - sociedades americanas - para enseñar
el common law acá en Chile. Se casó en Arizona en forma consensual, vino con su
mujer con la cual tienen tres hijos, se establecen acá en Chile, a los dos años tiene
un accidente y fallece el marido. Y como tenía propiedades acá en Chile la mujer
pide la posesión efectiva a su nombre y a los de sus hijos. Primero aplica el Art. 102
CC y después el Art. 80 NLMC. El problema previo es determinar si es o no
matrimonio. Podría decirse que, según el Art. 80 NLMC, el matrimonio se rige por
la ley del lugar de su celebración y que reconocer el matrimonio consensual no
vulnera el orden público chileno y, además, que el estado civil sigue a las personas
al lugar al que vayan. El matrimonio consensual se prueba por reputación y
cohabitación.
La mayoría de la doctrina tradicional nuestra es contraria al reconocimiento de ese

matrimonio. Así lo dice Diego Guzmán y una sentencia de la CS que ha acogido la
doctrina de Guzmán. Otro autor de DIPRI señala que no es matrimonio porque es
un problema de calificación: si en Chile es un contrato solemne, uno consensual no
podría reconocerse acá en Chile. Se argumenta también con el concepto del orden
público en cuanto a que reconocer este matrimonio vulneraría ese orden público.
¿Cuáles son los argumentos para contradecir todos estos disparates? Hay consenso
mundial en que esto es disparatado. Primero, está la CIDH que establece el derecho
de todas las personas de contraer matrimonio con la edad y requisitos de su ley
interior, y esta Convención ratificada por Chile obliga al juez chileno a aplicarla y
reconocerla como ley vigente en Chile. Segundo, el Art. 80 NLMC excluye
solamente los matrimonios poligámicos y homosexuales, en ninguna parte excluye a
los matrimonios consensuales. Tercero, ¿en qué consiste el orden público? Hay una
diferencia entre el orden público interno – y por ello ningún chileno puede contraer
matrimonio consensualmente – y el orden público internacional que debe verse
conforme a criterios internacionales. ¿Qué es más inmoral? ¿Negarle los bienes a la
cónyuge que estuvo casada 10 años con el marido o desconocer el matrimonio?
Parece ser más inmoral negar el matrimonio. ¿Cómo se califica el matrimonio?
Veíamos que se califica según la lex fori o la lex causae y también veíamos que la
posición moderna es calificarlo conforme a la lex fori, pero con criterio
internacional. También la CPR ordena proteger a la familia y la peor forma de
protegerla es desconocer ese matrimonio. También hay un adagio de la Edad Media
que señala que el matrimonio merece el favor de la ley y en caso de duda se falla
pro matrimonio. Sin embargo, la mayoría de la doctrina tradicional nuestra es
contraria y la jurisprudencia también. Ahora, las nuevas generaciones de
internacional privado puede que cambien la mentalidad, por ejemplo la profesora
Canelo fue alumna mía y está convencida de que el matrimonio consensual
extranjero es válido en Chile y cuando saque su libro le va a hacer el peso a la tesis
de Guzmán y Monsalves.
37

Eso de pensar que las normas nuestras son obligatorias para todo el mundo es un
localismo exagerado, una estupidez.
Legislación aplicable a los requisitos de fondo del matrimonio.

Esto es problemático porque son muy diversos los requisitos de fondo según el país
en que estemos.
Primero, tradicionalmente el matrimonio era entre un hombre y una mujer, pero

actualmente se tiende a reconocer los matrimonios homosexuales.
Segundo, el consentimiento libre y espontáneo, esto es muy importante, pero hay

países en que esto no es tan importante como en la India en que una niñita chica puede
casarse en su casa y acá no hay consentimiento libre y espontáneo o en África en donde se
compra a la novia.
El tercer aspecto es la ausencia de impedimentos, lo que ustedes conocen como

impedimentos dirimentes. Primero tenemos el impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto, y acá hay países que aceptan los matrimonios poligámicos y aún por motivos
religiosos como en la cultura Islámica por el Corán. Después tenemos el motivo de la edad
y esto es bien generalizado, y la mayoría de los países sitúan el rango entre los 12 y los 18
años, y en Chile son 16 años. El Derecho Canónico lo sitúa en los 14 años y varios países
como Bolivia o Colombia siguen este criterio.
Veíamos que en el derecho comparado existen distintas regulaciones en cuanto a los

requisitos de fondo y entonces es importante saber la legislación aplicable a estos requisitos
pues así sabremos si es o no matrimonio.
En general no hay muchos problemas, salvo el requisito de la edad.
Una joven colombiana de 14 años contrae matrimonio con un joven de 25 años en

Colombia. Y de acuerdo a la ley colombiana es un matrimonio válidamente celebrado
desde todo punto de vista. Vinieron a Chile porque contrataron al marido, el tipo se
enamora de una chilena y pide la nulidad del matrimonio basado en que la niña no tenía los
16 años que exige la norma chilena (Art. 80 inc. 2° NLMC). Esta disposición señala que el
juez “podrá” declarar, si se cumplen los supuestos allí indicados, la nulidad del matrimonio.
Pero la verdad es que no es facultativa la declaración de nulidad, lo facultativo es que se
puede o no pedir la nulidad, pues el inc. 3° señala “tampoco valdrá”, es decir ratifica la
imperatividad del inciso segundo, entonces esta norma está mal redactada, pero
confrontándola con el inciso tercero se ve que es obligatorio para el juez declarar la
nulidad.
Pero recordemos que la CIDH consagra como derecho de las personas el contraer
matrimonio de acuerdo a la edad y a la ley del lugar de celebración de las personas.
Además, desde el punto de vista doctrinario la nulidad es una sanción de ineficacia de un
acto que se ha realizado o celebrado en violación a los requisitos de validez, ¿Dónde se
38

celebró el matrimonio? En Colombia y allá es totalmente válido, ¿cómo en Chile se va a

producir la nulidad de un matrimonio que nació válido? La nulidad, además, se retrotrae
hasta antes de la celebración del acto y en el lugar de celebración es válido. El legislador
confundió dos conceptos básicos de DIPRI: no reconocer el matrimonio y la nulidad del
mismo, es decir una cosa es no reconocer el matrimonio, como por ejemplo no reconocer el
matrimonio de una niñita hindú de 8 años que viene casada a Chile, pero no puede
declararlo nulo porque se retrotrae hasta el momento de su celebración. ¿Cómo es posible
que los parlamentarios hicieran esta monstruosidad jurídica con asesoría de los profesores
de derecho civil? Entonces podemos argumentar con la CIDH que consagra el derecho de
contraer matrimonio según la edad y requisitos propios de la legislación interna de la
persona y debe aplicarse porque está vigente en Chile. En segundo lugar se puede alegar
que la nulidad es un concepto mal empleado, pues se puede hablar del no reconocimiento,
pero no de la nulidad a posteriori. En caso de duda, viene entonces el principio pro
matrimonio, este viejo adagio en materia de matrimonio: matrimonio laudet favori iuris.
Acá tienen un lindo problema si se presenta el caso acá en Chile. Si se declara válido un
matrimonio podría casarse en el fondo por infracción de texto expreso de ley, y entonces es
un problema bastante grave y discutible. Además, tienen que entender que nuestra NLMC
es un disparate de pies a cabezas y podría meterse en los record Guiness porque en sólo tres
artículos se dicen tantos disparates que jamás había visto algo parecido.
Clase 17. 29/05/2012

Tenemos los requisitos de forma, de fondo, efectos en cuanto a los contrayentes,
disolubilidad, y estas materias las repasaremos y veremos en esta clase.
Recuerden bien la definición del Art. 102 CC sobre el matrimonio que lo califica un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Legislación aplicable a los requisitos de forma.
1) Si la situación se produce en Chile: queda regida por la ley chilena en virtud del
Art. 14 CC, es decir la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República
incluso los extranjeros.
2) Si el matrimonio se produce en el extranjero: los requisitos de forma se rigen por la

ley del lugar de su celebración. Esto se concluye del Art. 80 NLMC - siempre que
se trate de la unión entre un hombre y una mujer -. Aunque no estuviera este Art. 80
NLMC bilateralizando el Art. 14 CC llegaríamos a la misma conclusión y si no
estuviera este artículo llegaríamos a lo mismo aplicando el principio lex locus regit
actum que, si bien no se consagra expresamente, si inspira diversas normas como la
relativa a los instrumentos. Ahora, esta norma tiene algunos problemillas. Cuando el
matrimonio se contrae en Chile tenemos dos tipos de problemas: problemas con los
matrimonios religiosos y problemas contraídos ante agentes diplomáticos o
39

consulares. Ya saben que el matrimonio religioso es bastante extraño porque es

simplemente condicional, es decir sujeto a la condición de que las partes concurran
dentro de 8 días al Registro Civil y suscriban un acta en donde den cuenta del
matrimonio. Esto es raro por cuanto si las partes por cualquier motivo no concurren
– o una de ellas – el matrimonio no produce efecto alguno. El problema de los
matrimonios contraídos ante agentes consulares o diplomáticos se da porque
diversos países permiten contraer este matrimonio a sus nacionales ante sus agentes
presentes en un respectivo país, y en Chile esto no se acepta y no produce ningún
efecto jurídico. Si dos franceses contraen matrimonio ante un agente consular
francés en Chile, acá no existe este matrimonio y si es válido y existe en Francia. En
un caso similar la CS declaró que el matrimonio era nulo por razones extralegales a
fin de aplicar la institución del matrimonio putativo a los hijos de los franceses.
Otro problema: ¿Qué pasa con los matrimonios contraídos en el extranjero que sean
simplemente consensuales? ¿Valen o no en Chile?
Legislación aplicable a los requisitos de fondo.

Dicen relación con la diferencia de sexo, consentimiento (que a veces no se da en el
derecho comparado) y la ausencia de impedimentos.
El que crea más problemas en la práctica es el problema de la edad en cuanto a los

impedimentos.
1) Ya veíamos que si el matrimonio se contrae en Chile se rige por la ley chilena y

opera la definición del Art. 102 CC en todo su esplendor.
2) Si se contrae en el extranjero: en cuanto a los requisitos de fondo se rige por la ley

del lugar de su celebración. Acá no aplica el principio lex locus regit actum porque
sólo se aplica a los requisitos de forma. El Art. 80 NLMC señala que los requisitos
de fondo del matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebración y tiene
efectos en Chile, pero establece que podrá declararse nulo el matrimonio que se
haya contraído en violación de los impedimentos dirimentes establecidos en la
legislación chilena. Esto ha producido muchos problemas en cuanto a la edad que
son 16 años en Chile y no siempre es así en el extranjero, y acá si se contrae un
matrimonio sin el requisito de edad en el extranjero, en Chile será total y
absolutamente nulo.
El caso de la colombiana que llegó casada a los 14 años en Chile y en cuanto pisa
suelo chileno el marido la demanda de nulidad. Tú jueza aplicando el Art. 80 NLNC
lo declaras nulo, pues el matrimonio celebrado en el extranjero también está sujeto a
los impedimentos dirimentes establecidos en Chile. Sin embargo, este fallo sería
total y absolutamente disparatado porque la legislación chilena no tiene porqué
declarar nulo un matrimonio válidamente celebrado en Colombia. Además declarar
“nulo” un matrimonio celebrado válidamente en Colombia es idiota, ridículo,
porque la nulidad es una sanción de ineficacia ante la inobservancia de los
requisitos de validez del acto, es decir para la legislación chilena todos los
40

matrimonios celebrados en extranjero serían nulos. Si hubiera algún fallo de esa

especie habría forma de decirle al juez “mire juez no declare la nulidad”. Habría que
invocar la CIDH, que es tratado vigente en Chile y por lo mismo obligatorio, que
establece que toda persona tiene el derecho humano de contraer matrimonio según
las condiciones establecidas en su derecho interno y, por lo tanto, tiene que ser
reconocido en todos los países que han suscrito la Convención y eso parece lo más
lógico y razonable. Si el juez tiene la duda opera este viejo principio pro
matrimonio. Por último, la misma CPR protege la familia y entonces dentro de la
protección de la familia no en forma tan liviana se va a anular un matrimonio
contraído válidamente en el extranjero. Distinto sería el caso de un chileno de 25
años que conoce a una colombiana de 15 años en Colombia y se casan, ¿qué pasa
acá? Aplica el Art. 15 CC y el chileno estaría obligado a esperar a que la niña
tuviera los 16 años antes de casarse.
Llega un matrimonio argentino bien especial, porque son argentinas casadas entre
ellas. Vienen a Chile, se establecen en Chile, viven por años, compran sus
propiedades, viven juntas, qué se yo y con el tiempo una de ellas se muere y una de
ellas pide la posesión efectiva como cónyuge sobreviviente. ¿Quién le otorga la
posesión efectiva? El texto legal aplicable sería el Art. 80 NLMC. A mí se me
ocurriría defender así la cosa: ¿qué es lo que dice el texto legal? ¿Reconoce o no
reconoce el matrimonio homosexual válidamente contraído en el extranjero? Lo
reconoce, porque el texto legal en su inciso 1° del Art. 80 NLMC ataca los efectos
del matrimonio homosexual celebrado en el extranjero al declarar que no va a
producir los mismos efectos que el matrimonio celebrado en Chile, y al atacar sus
efectos lo que hace es privársele de validez, pero no de existencia, es decir la
ambigüedad de esta norma permite esta interpretación y que este matrimonio
homosexual si sea matrimonio en Chile, pero anulable. La ambigüedad radica en
que la intención era no reconocer la existencia de estos matrimonios, pero la ley
quedó mal redactada y pueden darse estas interpretaciones. También podría
aplicarse la CIDH.
Legislación aplicable a los efectos del matrimonio.

Hay efectos relacionados a las personas y a los bienes. En cuanto a las personas, son
leyes territoriales y se rigen por la ley del lugar donde está el matrimonio. Lo que si crea
problemas es la legislación aplicable al régimen matrimonial de bienes. SI una pareja
contrae matrimonio en Chile, ¿cuál va a ser el régimen de bienes? Si no se dice nada,
sociedad conyugal, y pueden pactar separación de bienes o régimen de participación en los
gananciales.
Si el matrimonio se celebra en el extranjero, como los regímenes matrimoniales de

bienes en el extranjero tienen 20.000 fórmulas distintas y para evitar los problemas
derivados de esto se dictó el Art. 135 inc. 2° CC que señala que los matrimonios celebrados
en el extranjero en Chile se mirarán como separados de bienes a menos que pacten sociedad
conyugal o participación en los gananciales.
41

Un caso: una pareja chilena se va a Alemania a contraer matrimonio a Alemania y

contraen matrimonio allá. En Chile se consideran como separados de bienes. Pero la CS
aplicando el Art. 15 CC y el concepto de fraude a la ley en estos casos ha declarado que en
Chile se miran como casados en régimen de sociedad conyugal. Este fallo es lo más
disparatado, pues si en Chile se puede pactar separación de bienes, ¿qué fraude cometen
dos chilenos que se casan en el extranjero y que se miran en Chile como separados de
bienes? Además, el Art. 15 CC sujeta a los chilenos en cuanto al estado a la ley patria, ¿y el
Art. 135 inc. 2° CC acaso no es ley chilena? Si, es ley chilena y por lo tanto se le debería
aplicar. Yo considero que el Art. 15 CC sujeta al chileno a la ley chilena y puesto que el
Art. 135 inc. 2° CC es ley chilena, los chilenos casados en el extranjero se miran en Chile
como separados de bienes.
Clase 18. 30/05/2012

Disolución del matrimonio por el divorcio vincular.
1) Legislación aplicable al divorcio si se quiere obtener en Chile: se aplica la ley

chilena en virtud del Art. 14 CC, y esta norma sépanla de una vez por todas porque
se aplica a todos los problemas de DIPRI. Si unos suecos se quieren divorciar en
Chile, ese divorcio se obtiene sólo con la ley chilena. ¿Y cómo se puede obtener el
divorcio por ley chilena? Hay que distinguir: i. Divorcio sanción (Art. 54 NLMC);
ii. Cuando los cónyuges viven separados, es decir cuando ha cesado la convivencia
y acá lo puede pedir uno de los cónyuges cuando el cese ha sido superior a 3 años y
de común acuerdo cuando el cese ha sido de un año. Cuando es de común acuerdo
ese trámite podría ser simplemente administrativo, podría ser una de las reformas
del CPC para liberar a los jueces del trabajo inútil, ¿para qué meter a los jueces en
algo en que los cónyuges están de común acuerdo? En Suecia opera el divorcio de
común acuerdo, los cónyuges van donde el oficial administrativo, le dicen que
quiere terminar el matrimonio sobre ciertas bases, la cosa económica queda resuelta
de tal forma, el tema con los hijos queda resuelto de tal forma y opera el divorcio
administrativo. Es más serio desde mi punto de vista el divorcio administrativo
noruego que el divorcio de común acuerdo judicial nuestro. Si se quiere que opere
un divorcio obtenido en el extranjero se tiene que obtener el exequátur, tiene que ser
obtenido por sentencia judicial y no tiene que vulnerar las normas de orden público
chileno y estas limitaciones ya son bastante criticables. En otros países se ha
reconocido el derecho humano al divorcio, porque todo ser humano tiene derecho a
ser feliz y a no ser un desgraciado, y Chile en este sentido fue uno de los últimos
países en reconocer el divorcio y fue muy difícil obtenerlo. El problema radica en
que se le pone trabas a los divorcios obtenidos en el extranjero, ¿se califica de poco
seria la legislación noruega? ¿sobre qué base? El primer problema entonces es que
debe obtenerse por sentencia judicial y no por trámite administrativo.
La segunda limitación es el orden público chileno. En la legislación musulmana

opera el divorcio del marido bajo la forma del repudio a la mujer. Tienen que ser
dos repudios para entenderse divorciado, es decir el primer repudio es la tarjeta
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amarilla y el segundo repudio es la tarjeta roja. ¿Si vienen divorciados podría ser
reconocido por la legislación chilena? ¿Cuál es el motivo para decir que atenta
contra el orden público chileno? Atenta contra la igualdad contra el hombre y la
mujer, es discriminar a la mujer, esa forma de divorciarse es grotesca contra la
dignidad de la mujer, ¿cómo puede terminarse el matrimonio con sólo decirle el
marido a la mujer “talac talac”? Esto es tan ridículo. Tuve una alumna que era hindú
y nos contaba un fallo del año 2000 en que resulta que había un matrimonio
musulmán hindú y la pobre mujer estaba hasta aquí con la brutalidad del marido,
pero ella no podía divorciarse por ser mujer, sólo podía hacerlo el marido, y la
mujer se hizo hinduista, se cambio de religión y fue a tomar esta religión. Siendo
hinduista demanda al marido de divorcio y ya no estaba limitada por la religión y
podía pedirle el divorcio. El marido hizo una audiencia especial donde le prepararon
a la mujer una comida con cerdo para que comiera delante los ministros, ¿y qué hizo
la pobre mujer? Contra la religión musulmana no podía comer cerdo, pero contra la
brutalidad del marido ella quería divorciarse. La pobre mujer no comió y le
rechazaron la demanda de divorcio. Por suerte en estas cosas miramos las cosas
desde nuestra mirada, vivimos en una comunidad relativamente evolucionada o al
menos más que algunos pueblos que son grotescos, y este es un fallo grotesco.
Lo grotesco también se ve en nuestros tribunales, y me acabo de conseguir un fallo

de divorcio y se los voy a proponer a ver qué resuelven: en España se pueden
divorciar dentro de los tres meses de celebrado el matrimonio de común acuerdo,
cesaron de vivir juntos, y le dice a la señora: “oye esta cuestión lleva tres meses, y
no va a funcionar… Bien, divorciémonos y cada uno por su lado ¿conforme?”
“conforme” Y el tribunal les concede el divorcio porque la legislación española se
los permite. Se vinieron acá y para reconocer el divorcio en Chile tuvieron que pedir
el exequátur ¿y qué creen que les dijo la Corte? ¿Atentará contra el orden público
que puedan divorciarse en tres meses? ¿Será una disposición de orden público
aquella que señala que para que opere el divorcio incluso de mutuo acuerdo tiene
que haber un cese de convivencia de al menos un año? ¿Atenta contra la legislación
chilena? Podría decirse que atenta contra el orden público chileno, porque todo lo
relativo al matrimonio es de orden público pues afecta no sólo a las personas sino
que a la comunidad toda, por tanto este es un terreno bien resbaloso. Pero en DIPRI
una cosa es el orden público interno y el orden público internacional. ¿Qué dijo el
fiscal en este fallo? Básicamente que no puede homologarse las causales de divorcio
españolas a alguna de las causales de nuestra legislación. La Corte hizo suyo lo
señalado por el fiscal y señaló que no puede cumplirse el divorcio por atentar contra
la legislación chilena y que por lo tanto… ¡Se “acoge” el exequátur! Para que vean
ustedes lo que es esto, y en todas estas materias hay una irracionalidad que a mi
francamente me sorprende. ¿Por qué no dijeron que había dos conceptos de orden
público? Lamentablemente estos conceptos no han sido asimilados, pues debe
señalarse que una cosa es el orden público interno, el nuestro y otra cosa es el orden
público a nivel internacional. Entonces, se puede reconocer y llevar a efecto el
divorcio obtenido en el extranjero si cumple con los requisitos del exequátur, si se
obtiene judicialmente y si no atenta contra el orden público chileno.
43

La guinda de la torta es el Art. 83 inc. 4° NLMC. Había dos gringos casados, el

marido trabajaba en el Citibank de Santiago hasta el 2007. Se van a Nueva York
porque al marido lo trasladaron, se establecen allá y al año de vivir allá se divorcian.
Viven separados por un año y el 2009 obtiene el divorcio, ¿se puede cumplir ese
divorcio en Chile? Yo entiendo que no hay ningún problema en concederlo, pero la
ley chilena considera que ese divorcio de derecho es fraude a la ley. La norma
señala que si con tres años de anterioridad a la sentencia han tenido domicilio en
Chile, ese divorcio obtenido allá se ha obtenido en fraude a la ley chilena. Y de
acuerdo a la norma es una presunción de derecho, es decir que no admite prueba en
contrario. ¿Cuál es el fundamento? Estúpido, es el colmo, si ven algún fundamento
por favor díganmelo, y le negaron el exequátur porque operaron con fraude a la ley.
Un disparate, pues el primer elemento del fraude a la ley es la intención de
defraudar la legislación chilena, ¿y acá pasa esto? No, porque al gringo lo
cambiaron del Citibank a Nueva York, y esto del fraude a la ley es lo más
antojadizo que puede haber y fue introducido por un profesor de Derecho Civil. El
concepto de fraude a la ley esta mal usado. ¿Y saben de donde salió esta norma?
Para que terminen de morirse de espanto: resulta que en el proyecto de ley el
divorcio de común acuerdo solo operaba cuando hubiera cese de convivencia por
tres años. Imaginen que un matrimonio que andaba a las patadas tuviera que esperar
tres años para divorciarse de común acuerdo. Y si era unilateral era de 5 años. Y se
encontró tan estúpido que se bajo de cinco a tres años en caso del divorcio unilateral
y de tres a un año en el caso del divorcio de común acuerdo. Pero se les olvidó bajar
de tres años a un año en este Art. 84 NLMC, y entonces queda este disparate de
texto y tiene esta historia que es peor todavía. Y yo creo que en tan pocos artículos
del Art. 80 a 83 NLMC se batió el record Guiness, el máximo de estupideces en tan
poco tiempo, pero lamentablemente dura lex es lex y la ley es ley. Sería estúpido
que yo les pidiera que se aprendieran de memoria esta norma, pero si les tengo que
decir que critiquen y aprendan a criticar estas normas.
Clase 19. 31/05/2012

Estatuto real.
Los estatutarios italianos distinguían el estatuto personal – que siguen a las personas
donde quiera que vayan – y el estatuto real – que es territorial -. El estatuto territorial
comprende básicamente los bienes, es decir estamos hablando del derecho de los bienes.
Legislación aplicable a los bienes.

La norma básica en esta materia es el Art. 16 CC que dice que los bienes situados en
Chile se rigen por la ley chilena aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Tiene una claridad tan meridiana que ha creado muchos problemas en materia de fallos y la
jurisprudencia es bastante errática interpretando esta norma.
¿Qué pasa con los bienes situados en el extranjero? Se rigen por la ley del lugar en
donde se encuentren situados, se desprende esto de bilateralizar el Art. 16 CC. En este caso
44

la ley extranjera es aplicable en virtud de un principio – que los bienes se rigen por la ley
del lugar en donde estén situados - .
Segundo problema: ¿a qué bienes se refiere el Art. 16 CC? Los bienes se dividen en
corporales e incorporales. Si la herencia de un extranjero deja bienes inmateriales en Chile,
¿se tendrá que pedir la posesión efectiva en Chile? Como la norma no distingue tenemos
que concluir que se refiere tanto a los bienes corporales e incorporales. Los bienes
incorporales son meros derechos, ¿y dónde se consideran ubicados los meros derechos?
Nuestra ley no dice nada al respecto, no hay norma, pero es de frecuente aplicación práctica
porque cuando una persona se muere deja también una serie de derechos, ¿y donde los
ubicamos? Esta materia es bastante relevante como verán ustedes cuando ejerzan la
profesión. Y acá tenemos que escarbar en el CB, pues como hay tantos vacíos en nuestra
legislación sobre DIPRI que el CB tiene aplicación en varias materias y justamente se
aplica en materia en cuanto a donde están los bienes incorporales.
Los derechos reales son aquellos que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona y los derechos personales o créditos que son aquellos que se ejercen
sobre una persona que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley ha contraído la
obligación correlativa. Con estas definiciones será muy fácil saber qué ubicación le
daremos a las cosas incorporales: al derecho real, el lugar donde se encuentre la cosa, si soy
propietario de un automóvil situado en Chile y fallezco en Chile, y este bien se encuentra
situado en Chile para estos efectos; y un derecho personal se encuentra ubicado en el lugar
donde se vaya a hacer efectivo el crédito, si en un contrato pones que CODELCO tiene que
responder por la obligación en Santiago, acá el crédito se encuentra ubicado en el lugar
donde se debe cumplir la obligación y por tanto en Santiago de Chile. Si no dice nada el
contrato, ¿dónde se encuentra ubicado? En el domicilio del deudor, norma de competencia
procesal básica. Acá tienen ustedes resuelto dónde se consideran situados los bienes
incorporales, la legislación no dice nada, pero se puede deducir por sentido común y sale en
el CB. Recuerden que opera respecto de los países que lo han ratificado como tratado o
respecto de los países que no lo han ratificado como principio de nuestra legislación.
Los problemas empiezan con la continuación del artículo: ¿qué se entiende por ley
chilena? Viene un fallo de un tribunal argentino que me obliga a pagar X y con motivo de
eso me quieren ejecutar en bienes situados en Chile. ¿Se puede ejecutar una sentencia
argentina sobre bienes situados en Chile? La CS a través del exequátur ha dicho de forma
categórica y tradicional que no se puede porque los bienes están situados a la ley chilena y
por lo mismo regidos por la jurisdicción chilena y por lo tanto no tiene porqué venir un
tribunal argentino a afectar bienes situados en Chile. Y esa es la jurisprudencia tradicional
de la CS.
Pero resulta que Francisco Javier Errázuriz – FraFra – contrató US$ 120 millones
con un banco y dio como garantía acciones de cierta empresa y él estaba seguro que no se
podía cumplir el crédito respecto de bienes situados en Chile – porque es medio mañoso el
viejo – y resultó lo increíble que en el año 2007 la CS dijo que si se pueden ejecutar los
bienes de la empresa situados por los créditos y el fallo de un tribunal de Nueva York. El
voto de minoría mantiene la tradición.
45

En Argentina la cosa es igual, los bienes situados en Argentina se rigen por la ley
argentina y no aceptan nada que provenga de otro país. Como es un problema
tremendamente conflictivo que todavía está “en veremos” tenemos que dar los argumentos
para un lado y para otro:
Acá tenemos que estudiar lo que estudiaron en Derecho Romano. Ahí había una
legislación in rem y otra legislación ad rem. In rem quiere decir que hay leyes que se
refieren a los bienes en si mismo, que sería, por ejemplo, la clasificación de los bienes, los
impuestos que van a pagar los bienes, los derechos reales que se ejercen sobre los bienes, es
decir toda la legislación que se refiere a los bienes en si mismos sin relación a ninguna
persona, esto es legislación in rem. También hay legislaciones que se refieren a actos que se
relacionan a los bienes, por ejemplo yo te compro tú computador, el contrato de
compraventa se refiere a un bien, pero la legislación aplicable al contrato no es la in rem,
es la ad rem, es la legislación que se relaciona aun bien. Entonces la diferencia es entre
legislación aplicable a bienes en si mismos – in rem - y legislación aplicable a actos que se
relacionan a los bienes – ad rem - que pueden ser de gran variedad y entre los cuales está la
sentencia extranjera que establece un crédito y ese crédito se quiere ejercer sobre bienes
situados en Chile. Toda esa legislación establecida por el fallo extranjero se es ad rem, se
refiere o relaciona a los bienes.
¿Qué quiere decir que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena? ¿Se
refiere a la legislación in rem o ad rem? Para la CS se refiere a toda la legislación, y esto es
un abuso interpretativo, pues también en la legislación chilena está el derecho de prenda
general que tiene el acreedor y con la interpretación restringida de la CS quiere decir que el
acreedor que demanda en el extranjero queda de brazos cruzados porque no puede ejecutar
su crédito en bienes situados en Chile.
En Argentina, aplicando el principio de reciprocidad, la CS de allá no acepta el

exequátur del fallo de un tribunal chileno para ejecutarse sobre bienes situados en
Argentina.
Última cosa, ¿de qué otra forma se clasifican los bienes? En muebles e inmuebles.
Acá el sistema dualista sujeta los bienes raíces a la ley de su situación y entrega los bienes
muebles a la ley del domicilio del dueño sobre la base de que los muebles se mueven y
entonces la situación es indeterminada respecto de estos bienes y por ello se prefiere
establecer la ley del domicilio del dueño. Si tengo mi domicilio en Argentina, mis bienes
muebles se rigen por la ley argentina.
En cambio el sistema monista establece que todos los bienes se rigen por la ley de
su situación, tanto muebles e inmuebles. Frente a la disyuntiva Andrés Bello optó por la
teoría monista. O sea si un argentino tiene un automóvil en Chile y departamento en
Reñaca, pero tiene domicilio en Buenos Aires, el departamento de Reñaca y el automóvil se
rigen por la ley chilena.
46

En cambio en Francia, si pasa lo mismo respecto de un italiano la propiedad se

regiría por la ley francesa, y el automóvil en caso que el italiano tuviera domicilio en Roma
se regiría por la ley italiana.
Eso es otro de los problemas que resuelve también el CB, ¿qué pasa con los bienes
de los pasajeros en tránsito? Se rigen por la ley del domicilio del dueño.
De todos modos para entretenerse pueden agarrar el día domingo el CB y leerlo,

resumirlo y en la tarde salir con el pololo o polola y conversar sobre el CB, es lo más sexy
que hay.
El Art. 16 CC es tan claro que crea montones de problemas, alguno de los cuales se
los presenté en ésta ocasión, pero tiene otros problemas.
En cuanto a las excepciones que tiene el Art. 16 CC acá opera también la

irracionalidad de la interpretación de la norma. ¿Qué dice el inciso 2° del Art. 16 CC? “Esta
disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño”. Al ver esta disposición Diego Guzmán dice que sin
duda el Art. 16 CC consagra el principio in rem, pero el bien puede quedar sujeto a la ley
extranjera por este inc. 2° Art. 16 CC porque señala que esto se entiende “sin perjuicio de
las estipulaciones contenidas en contratos otorgados válidamente en país extraño” y esto es
totalmente extraño a lo que habíamos visto. Si tenemos que celebrar la tradición de un bien
situado en Chile la tradición se va a celebrar obviamente en Chile, no puede ser de otra
forma, y el inciso segundo se refiere a la legislación aplicable a los contratos, pero esta
interpretación que hace Diego es totalmente contradictoria entre el inciso 1° y 2°.
Volveremos sobre el tema al tratar contratos internacionales.
Por suerte el inciso 3° saca de toda duda: si el bien está situado en Chile, el modo de
adquirir el dominio se rige por la ley chilena aunque en el contrato celebrado en el
extranjero se diga otra cosa, y el inciso tercero ratifica esto al señalar que los efectos del
contrato otorgado en el extranjero para cumplirse en Chile se rigen por la ley chilena.
Se dice que el Art. 16 CC tiene dos excepciones. Guzmán dice que el inc. 2° del Art.
16 CC es excepción del inc. 1°, pero por las razones que les indiqué es un disparate señalar
esto porque el inciso 1° se refiere a la legislación aplicable a los bienes y el inciso 2° a las
obligaciones contractuales. Lo que si es una excepción al Art. 16 CC es el Art. 955 CC y
una tremenda excepción: la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. Si
los bienes están en Chile y yo fallezco teniendo domicilio en Italia se rige por la ley
italiana, ¿y por qué es una excepción? La sucesión por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio, ¿y los modos de adquirir el dominio que tipo de legislación es? In rem,
pero la cosa extrañísima es que un modo de adquirir el dominio de los bienes cual es
sucesión por causa de muerte no se rigen por la ley chilena, sino por la ley del último
domicilio del causante que en el caso es la ley italiana. Tenemos entonces que el Art. 955
es una excepción al Art. 16 CC.
Legislación aplicable a la sucesión por causa de muerte.
47

Acá también tenemos algunos problemillas. Para algunas legislaciones corresponde

la sucesión al estatuto real porque se refiere a los bienes y para otras legislaciones es un
estatuto personal porque se refiere al patrimonio del causante y por eso estaba tan
complicado Bártolo Sasoferrato que le puso a esto estatuto mixto: será real o personal
según lo que diga la legislación.
Entonces veamos cómo se rige la sucesión por causa de muerte. La regla general
está en el Art. 955 CC, pero es simplemente una regla general, la sucesión se rige por la ley
del último domicilio del causante. En el país de al lado – Argentina – se rige por la ley
argentina, y ahí ven la diferencia entre los países.
¿Qué excepciones tiene el Art. 955 CC? Las interpretaciones son bastante dudosas.
En el caso de la sucesión de un extranjero (Art. 998 CC) dice este artículo que la sucesión
ab intestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera de Chile se regirá por la ley chilena
respecto de su cónyuge y parientes chilenos. Imaginen un inglés que fallece teniendo su
último domicilio en Liverpool teniendo cónyuge e hijos chilenos, y como la sucesión es ab
intestato, estos parientes y la viuda tienen los mismos derechos que confiere la ley chilena
sin importar donde se encuentren los bienes porque la sucesión comprende todos los bienes
del causante sin importante donde estén.
Clase 20. 05/06/2012

Habíamos visto que la excepción al Art. 16 CC en cuanto a que los bienes situados
en Chile se rigen por la ley chilena es la del Art. 955 CC que somete la sucesión por causa
de muerte a la ley del último domicilio del causante. Es bien relevante esta norma porque
en el derecho comparado hay bastante diferencia en cuanto a los regímenes sucesorios. En
el common law no existen las asignaciones forzosas: el testador es libre para disponer de
sus bienes, se considera un derecho humano. En otros países hay serias limitaciones: se
puede disponer de hasta un cuarto de la herencia, un cuarto de libre disposición. Hay una
diferencia bastante notable entre uno u otro sistema y una diferencia también en cuanto a
los órdenes de sucesión en la sucesión ab intestato.
La regla general es la del último domicilio del causante. Esta regla general tiene una
excepción bien importante, que es la del Art. 998 CC que señala que en la sucesión ab
intestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera de Chile tendrán los chilenos a títulos
de herencia los mismos derechos que establezca la ley chilena. Ahora, esta norma sucesoria
es bastante imperfecta. Desde luego que no importa que el extranjero fallezca dentro o
fuera de Chile, importa sólo que tenga su domicilio dentro o fuera de Chile. Además, se
refiere sólo a la sucesión ab intestato, ¿qué pasa con la sucesión testamentaria? Llegó a un
Chile un matrimonio de ingleses a Valparaíso, compraron una propiedad en Cerro Alegre,
tuvieron dos hijos, compraron más propiedades, pero a los 10 años pelearon y él se fue a
Inglaterra. En Inglaterra estableció su último domicilio en Liverpool y dejó todos sus bienes
en testamento a una amiga llamada Elizabeth. Elizabeth pidió la posesión efectiva en
Inglaterra y la declararon heredera universal del causante. Elizabeth manda poder a Chile a
un abogado para hacer efectiva la posesión efectiva de los bienes situados en Chile y esto
48

pasa en exequátur a la CS. Si hubiera sido sucesión ab intestato de acuerdo a la ley chilena
la cónyuge y los hijos hubieran heredado, pero resulta que es sucesión testamentaria, ¿cómo
resuelve la CS? No se puede aplicar el Art. 998 CC porque se refiere sólo a la sucesión ab
intestato. ¿Cómo se podría argumentar para acoger el exequátur o rechazar el exequátur?
Existen las llamadas asignaciones forzosas y los legitimarios. Las primeras son aquellas
que debe cumplir el testador y que si no las cumple el testamento se reforma de tal forma
que se cumplan las asignaciones forzosas y legitimarios son la cónyuge y los hijos en este
caso. Hay dos versiones en este asunto: i. Estas asignaciones forzosas son de orden público
y, por consiguiente, yo respeto la posesión efectiva otorgada en el extranjero aplicando la
ley extranjera, pero limito la ley inglesa respecto a las asignaciones forzosas, y por tanto
acepto el testamento, pero deben respetarse las asignaciones forzosas establecidas en la ley
sin importar si la cónyuge es chilena o extranjera porque la ley no distingue. La sucesión
por causa de muerte es una universalidad jurídica, están metidos todos los bienes tanto
situados en Chile como en el extranjero, pero el artículo establece una regla de protección
señalando que pueden radicarse estos derechos en los bienes situados en Chile. Otro
argumento más débil es aplicar el Art. 998 CC a un caso semejante, es decir donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición, este argumento es de Guzmán, pero la
verdad es que acá no estamos en la misma situación y este argumento es idiota; ii. La
posición contraria es decir que el Art. 955 CC también es de orden público y que hace
aplicable la ley del último domicilio y que el Art. 998 CC es sólo una excepción aplicable
al caso ahí tratado, y por tanto debe aplicarse la regla general. En España también ha habido
esta evolución en la jurisprudencia en el sentido de limitar primero por la vía del orden
público, actualmente aplican este concepto de derecho humano de disponer de los bienes y
aceptan la ley inglesa en esta materia.
El problema es peor respecto del causante chileno porque no hay ninguna norma
semejante a la del Art. 998 CC. Se ha dicho que el Art. 15 CC tiene alcances sucesorios en
el sentido de que dice que el chileno está sujeto a la ley chilena respecto de sus derechos y
obligaciones en cuanto a su cónyuge y parientes chilenos. Soy chileno y fallezco teniendo
mi último domicilio en Liverpool, hago un testamento excluyendo a mi mujer y a mis hijos
¿puedo hacerlo? El chileno está sujeto a la ley chilena no obstante su residencia o domicilio
en el extranjero en cuanto a sus relaciones de familia, pero sólo limitado a su cónyuge y
parientes chilenos. Interpretando esta norma pareciera que el chileno está obligado a los
derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, cuales son los derechos
sucesorios de la cónyuge y los hijos. Pero esto se ha ampliado también a la sucesión ab
intestato y se dice que si el chileno fallece sin testamento en Inglaterra resulta que también
se aplicaría el Art. 15 CC. En esto no estoy de acuerdo porque ya no se le puede aplicar el
Art. 15 CC porque este artículo se aplica al chileno no al “fallecido” chileno que dejó de ser
chileno, ya no es persona, ya no se le aplica el Art. 15 CC. La mayoría de la doctrina señala
que el Art. 15 CC también se aplica a la sucesión ab intestato, pero a mi me asalta la duda
porque el chileno fallecido ya no está sujeto a la ley chilena.
Estas normas crean dudas, ¿por qué diablos de una vez por todas no dictan una
norma clara? El Art. 15 CC se aplica a la sucesión testamentaria, pero asalta la duda de si se
aplica a un muerto en el caso de la sucesión ab intestato.
49

Los contratos internacionales.

El problema es que todo el mundo habla de ellos, pero no hay claridad acerca de lo
que se entiende por contrato internacional. En la doctrina comparada hay duda acerca de
cuándo hay contrato y cuándo es nacional o internacional. Como incide esto en materia
comercial las soluciones son mucho más concretas: ¿qué es un contrato? Yo te compré tu
computador, y tú me entregas en tradición el computador, ¿esa tradición es un contrato?
No, pero es una convención. El pago es una convención, un acuerdo de voluntades
destinados a extinguir obligaciones. El contrato sólo crea obligaciones, es una convención
que crea obligaciones en nuestro sistema y en la mayoría de las legislaciones. En algunas
legislaciones ha tenido acogida la concepción de que el contrato es una convención que
crea derechos o extingue obligaciones. Yo contraigo matrimonio en Francia con una
ciudadana argentina, ¿es o no contrato? Es contrato, pero para la legislación italiana no es
contrato y así podemos darnos vuelta acerca de qué es contrato.
En el comercio internacional se sigue la línea de que es una convención que crea

obligaciones. En el caso de este matrimonio, ¿es un matrimonio internacional? Pareciera
que si porque hay elementos internacionales. Si le compro ropa a un chino en Patronato acá
en Chile, ¿es nacional o internacional? Pareciera que es nacional porque se celebró y
producirá efectos en Chile.
Tenemos varias convenciones de importancia en materia de contratos

internacionales:
1) Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería: para esta

convención la compraventa es internacional cuando las partes tienen sus
establecimientos en países distintos. Si el chino al que le compré sus uniformes
tuviera sus establecimientos en Beijing, sería un contrato internacional aunque me
hubiera vendido acá en Chile.
2) Convención de Roma sobre legislación aplicable a las obligaciones contractuales:

el contrato es internacional cuando da origen a conflictos de leyes, o sea cuando está
conectado a legislaciones de distintos países.
3) Convención de México de 1994 que establece la legislación aplicable a los

contratos internacionales: cuando las partes tienen sus establecimientos o
residencias habituales en países distintos o cuando el contrato está conectado a
países distintos. Los contratos de transporte internacional son tales cuando el punto
de origen y destino son países distintos.
4) La reglas de Hamburgo: el contrato naviero es internacional cuando los puntos de

origen y destino son distintos. Lo básico en una importación y exportación es que es
un contrato internacional, es decir lo básico para decir que estamos ante un contrato
internacional es cuando hay traspaso transfronterizo.
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En Chile no hay definición sobre esto, pero Chile es parte de la Convención de

Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería. La CS en el caso de Fra Fra señaló
que el contrato es internacional cuando está conectado a legislaciones distintas. El DL 2349
permitió al Estado de Chile y a las empresas del Estado contratar préstamos en el extranjero
sometiéndose a una legislación o jurisdicción extranjera.
De acuerdo con esta Convención, se aplica cuando las partes tienen domicilios en
países distintos. Si el préstamo lo recibe CODELCO del Citibank de Nueva York el
contrato es internacional.
Tenemos el concepto de Maluenda y según él el contrato es internacional cuando se

celebra en un país y va a producir efectos en otro país. Ya vamos a ver la falacia del
concepto de Maluenda. Imaginemos que vamos volando por Francia en un avión en un tour,
resulta que a ti se te perdió tu billetera y necesitas dinero y yo puedo sacar dinero
fácilmente. Si estas dos personas chilenas celebran un contrato, este contrato va a producir
efectos en Chile, ¿es un contrato internacional? Es dudoso.
UNIDROIT elaboró principios en materia de comercio de contratos internacional y

se aplican a título de lex mercatoria y para que fueran aplicables ampliamente se declaró
que se entenderá por contrato internacional aquel que comprenda a la mayor cantidad de
contratos, es decir cuando comprenda cualquier elemento internacional. Entonces tenemos
definiciones para todos los gustos.
¿Por qué es importante saber si un contrato es nacional o internacional? Si es

internacional las partes pueden aceptar acogerse a una legislación extranjera, cosa que no
pueden hacer si el contrato es nacional.
¿Cómo se rigen los contratos internacionales? La primera norma es la de autonomía

de la voluntad. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de legislación aplicable? A la
legislación aplicable a las obligaciones del contrato. La forma de los contratos
internacionales se rige por el principio lex locus regit actum. La capacidad de las partes se
rige por las leyes de capacidad que ya estudiamos. Entonces, cuando hablamos de
legislación aplicable al contrato hablamos de aquella aplicable a las obligaciones que nacen
del contrato.
Acá la autonomía de la voluntad se llama autonomía conflictual porque resuelve

conflictos derivados del contrato. Esta autonomía de la voluntad tiene dos expresiones: i.
Absoluta, las partes pueden escoger en el contrato internacional cualquier legislación; ii.
Restringida, se permite a las partes que se sometan sólo a una legislación que esté
conectada al contrato. La primera formula general es usada en Suiza, también se establece
en Chile y está en la Convención de Roma de 1980, entre otros. El Art. 113 CCom
establece que los efectos de los contratos que vayan a producir efectos en Chile se rigen por
la ley chilena, salvo el pacto expreso de las partes. Y acá salió la facultad de las partes de
someterse sin limitaciones a la legislación extranjera. El golpe de gracia en esta materia lo
da el DL 2349 que permite al Estado someterse a cualquier legislación. Entonces, primera
gran regla en materia de las obligaciones contractuales es la autonomía de la voluntad o
51

autonomía conflictual (Art. 113 CCom, DL 2349 e incluso el mismo CB que permite la
sumisión a una legislación extranjera).
Vamos a ver qué pasa si las partes no han sometido a una legislación especial, es
decir en ausencia de pacto de las partes, ¿qué legislación es aplicable?
Clase 21. 12/06/2012

La clase pasada vimos el concepto de contrato internacional. Hoy nos referiremos a
la regulación de los contratos internacionales.
La primera regla en materia de contratos internacionales es la regla de la sumisión,

de la elección de ley, la famosa cláusula de electio iuris. Con esta cláusula las partes
pueden elegir la ley que estimen conveniente para regular su contrato. Distintas
legislaciones acogen este sistema con dos modalidades:
i. Que se permita escoger la legislación aplicable al contrato internacional siempre

que tenga alguna conexión relevante con el contrato. Es un sistema de elección
relativa, es el sistema norteamericano y español. Se puede elegir siempre y cuando
la legislación a aplicar tenga alguna relación importante con el contrato;
ii. Que las partes puedan escoger libremente la legislación que se les ocurra. ¿Qué
sistema sigue Chile? Desde luego Chile no tiene ninguna norma específica en
cuanto a que las partes en un contrato internacional pueden elegir la legislación
aplicable a ese contrato. Si ustedes contratan acá en Chile con un japonés no hay
norma que diga que ustedes pueden disponer la legislación aplicable a ese contrato.
Desde luego cuando hablamos de elección de ley aplicable al contrato nos estamos
refiriendo a la legislación aplicable a las obligaciones contractuales. Cuando se
habla en DIPRI de elección de ley en los contratos internacionales nos estamos
refiriendo a cómo se regulan las obligaciones contractuales porque resulta que en
los contratos internacionales hay que distinguir varios elementos: los requisitos de
forma que son generalmente normas territoriales, es decir la ley del lugar rige el
acto; en cuanto a la capacidad para celebrar un contrato queda determinado por las
reglas de capacidad que estudiamos en su oportunidad y, por consiguiente, que les
quede claro que acá estamos hablando de la legislación aplicable a los efectos de los
contratos y los efectos son las obligaciones que nacen del contrato.
Entonces, es la legislación aplicable a las obligaciones de los contratos.
En nuestra legislación no hay norma que regule esta materia, pero por casualidad
está el Art. 113 CCom en relación al Art. 16 CC. El Art. 16 inc 3° CC dice que los efectos
de los contratos celebrado en el extranjero para producir sus efectos en Chile se rige por la
ley chilena, es decir esos efectos se rigen por la ley chilena. Pero el Art. 113 CCom dice
rige salvo que las partes estipulen otra cosa y esto permite que las partes elijan otra
52

legislación aplicable a los efectos del contrato, es decir por esta vía se admite la cláusula de
electio iuris.
Otra norma es el DL 2349 de 1978 que permite someterse a legislaciones y

tribunales extranjeros cuando el Estado o sus empresas necesitaren financiamiento exterior.
Es decir, permite que las partes se sometan a la legislación y jurisdicción extranjera. Es
decir, si el Estado quiere pedir un crédito al Citibank de Nueva York puede someterse a la
legislación de Nueva York.
¿Qué pasa en el plano internacional, en las convenciones internacionales? Hay dos

convenciones importantes en materia de obligaciones contractuales. Tenemos la
Convención de Roma de 1980 que se refiere a la legislación aplicable a las obligaciones
contractuales y la Convención de México de 1994 que se refiere a la legislación aplicable a
los contratos internacionales.
En ambas la primera regla es decir que las partes son libres para elegir la legislación
aplicable al contrato, es decir opera la autonomía de la voluntad y no tiene limitación
alguna, es decir las partes pueden elegir cualquier legislación que consideren adecuada.
En el comercio internacional las partes no son tontas, si un japonés contrata con un

chileno no se van a acoger a la legislación de Vietnam, salvo que exista una razón especial.
En materia internacional, la autonomía para elegir la legislación aplicable a un

contrato internacional se llama autonomía conflictual. Y en virtud de ella las partes pueden
elegir cualquier ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Ahora, esta expresión de voluntad puede ser expresa o implícita. Implícitamente si

el contrato lo celebramos en Japón y en japonés, acá aunque no digamos que el contrato se
rige por la ley japonesa las partes están diciendo que todo se relaciona con Japón y que, por
tanto, se aplica la legislación japonesa.
¿Y a falta de pacto expreso qué legislación se aplica? Y acá los árbitros tienen el
problema de determinar qué ley aplican. Estas Convenciones aceptan el principio de la
proximidad, es decir a falta de elección de las partes el juez resuelve con la legislación que
tenga la relación más sustancial con el contrato. Ahora en EEUU y en el common law se
está imponiendo otra idea, la idea de que las partes resuelven con la proper law, cual es la
ley más apropiada para resolver el contrato.
¿Cuál es el sistema chileno? A falta que las partes indiquen la legislación aplicable,
acá aplica el Art. 16 inc. 3° CC. El inc. 2° de esa disposición señala que esto se entenderá
sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en contratos celebramos válidamente en el
extranjero, pero el inc. 3° dice que los efectos de los contratos para cumplirse en Chile se
regirán por la ley chilena. Y acá se deduce el principio que las obligaciones se rigen por la
ley del lugar en donde deban cumplirse. Entonces, hay una diferencia importante entre la
solución que da la legislación chilena y la que da el plano internacional.
53

En la chilena aceptamos la autonomía conflictual, y si nada se dice se aplica la ley

del lugar en que la obligación deba cumplirse (Art. 16 inc. 3° CC). En cambio, los
conceptos modernos no son tan rígidos y permite al juez en caso que las partes no hayan
escogido ley, ver la ley que esté más próxima al contrato, a las obligaciones contractuales y,
en el caso norteamericano, la ley más apropiada para los efectos del contrato. Es decir, el
juez chileno no puede aplicar esto de la proper law, porque tiene norma expresa (Art. 16
inc. 3° CC).
Imaginen ustedes dos empresas japonesas que contratan en Japón y una de ellas se
compromete a comprar propiedades en Chile. El contrato se celebra en Japón entre dos
empresas japonesas, una de las empresas no cumple y la otra demanda. ¿Qué ley aplica?
Sería ridículo pensar que se va a regir por la ley chilena porque nada tienen que ver dos
empresas japonesas que contratan en Japón con la ley chilena. Esto da a entender que la
concepción de Savigny es un poco rígida. El concepto moderno es que debe aplicarse la
legislación más adecuada para el contrato y es la legislación japonesa.
¿Qué diferencia hay entre las Convenciones que regulan los contratos
internacionales y lo que establecen nuestros Códigos al respecto? Bien puede ocurrir que
las partes elijan la ley chilena, pero las reglas generales en derecho comparado y en el plano
internacional son distintas. Hay montones de diferencias y hay una sola que es bien
expresiva de la diferencia que hay entre una legislación anticuada como la nuestra y lo que
se requiere en el mundo internacional: ¿qué pasa cuando una de las partes no cumple el
contrato? La contraparte puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato y en
ambos casos con indemnización de perjuicios. En el plano internacional pedir la ejecución
forzada implica entrar a juicio, lo cual demora muchos años, entonces resulta poco práctico
en el plano internacional la ejecución forzada de las obligaciones de la parte incumplidora.
La diferencia más grande se produce en la condición resolutoria tácita incluso en la

forma de pacto comisorio y pacto comisorio calificado. ¿Cómo se pide la resolución de un
contrato aplicando la condición resolutoria tácita? Con sentencia judicial. ¿Cuánto me voy
a demorar en obtenerla? Muchos años. Además, el pago debe ser íntegro y oportuno, y si no
es así demando la resolución del contrato. Si compro 10.000 autos Subaru en Japón y me
llegan 9.999 porque uno de ellos se quedó en Japón para hacerle unos ajustes, pido la
resolución del contrato porque faltó 1 auto que me lo iban a mandar después, acá es medio
ridículo pedir la resolución del contrato, entrar a juicio y que después de tantos años se
declare resuelto el contrato.
En el plano internacional son ridículas estas soluciones. Tanto la Convención de

Viena como los principios de UNIDROIT establecen principios opuestos: la parte
cumplidora le comunica a la parte incumplidora que declara resuelto el contrato. Pero para
decir tal cosa no basta un incumplimiento nimio de la obligación, sino que debe tratarse de
un incumplimiento esencial. Cuando es un incumplimiento esencial la parte cumplidora
puede comunicar que declara resuelto el contrato. Es decir, si no me llegaron el 1 de
diciembre los 10.000 autos japoneses, y como yo los necesitaba urgente antes del 2, eso era
esencial para mí y declaro resuelto el contrato comunicándoselo a mi contraparte.
54

Sin perjuicio de eso, no es que en forma caprichosa una de las partes diga que
declara resuelto el contrato: tiene que haber un incumplimiento esencial. Y si actúa de
forma caprichosa ahí se entrará a juicio y procederán las indemnizaciones del caso.
Como ven esto es mucho más expedito porque la rapidez es esencial en el comercio
internacional. Nuestra legislación está aún en la época de las carretas.
Si no hay declaración expresa acerca de lo que las partes consideran como esencial,
el juez implícitamente tendrá que establecerlo.
La segunda forma de regir contratos internacionales es mediante tratados

sustantivos. El principal tratado sustantivo en materia de contratos internacionales es la
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería ratificada en Chile
en el año 1990. De tal forma que la compraventa internacional de mercadería se rige por la
Convención de Viena, lo que no implica que las partes no puedan elegir someterse a una
legislación según lo ya visto anteriormente.
Esta Convención tiene estos conceptos modernos: para resolver el contrato basta la
simple comunicación y el incumplimiento tiene que ser esencial. La Convención de Viena
está en el apéndice del CB.
La tercera forma de regular los contratos internacionales es nuestra conocida lex

mercatoria, es decir las costumbres mercantiles permiten regir estos contratos. Pero como
son creados por las grandes empresas de forma arbitraria y como es imperfecta, se ha
creado por medio de UNIDROIT los principios de los contratos internacionales. Los
árbitros cuando no hay elección de ley resuelven de acuerdo a la lex mercatoria, pero como
es media difusa prefieren y consideran a los principios de UNIDROIT como verdadera lex
mercatoria. Entonces, estos principios son lo que a la postre están rigiendo en materia de
contratos internacionales.
Nociones de reglas de competencia internacional.

Acá el problema no se trata de ver qué legislación va a regir la relación de DIPRI,
sino qué tribunal va a resolver los conflictos que se produzcan con motivo de los problemas
de DIPRI.
Hay que distinguir entre jurisdicción civil y penal:
1) Jurisdicción civil: algunos países tienen reglas de competencia especial para estas
materias, pero la mayoría de los países extienden las reglas de competencia interna
al plano internacional. Por ejemplo, la regla del domicilio que señala que es
competente el tribunal del domicilio del demandado. Si el demandado tiene
domicilio en Valparaíso lo demando en Valparaíso. Así la CS dice que si el
demandado está domiciliado en Buenos Aíres lo demando en Buenos Aíres. Pero el
problema va por otro lado: ¿pueden las partes someterse a la jurisdicción de
tribunales o árbitros extranjeros? La CS siempre dijo que si las partes en un contrato
55

internacional en Chile se someten a una jurisdicción extranjera están cayendo en el

objeto ilícito (Art. 1462 CC). Así lo ha resuelto tradicionalmente la CS.
Resulta que en el año 2008 las partes en un contrato celebrado en Chile acordaron
someterse a los tribunales alemanes y la CS por primera vez y por mayoría de votos
permitió el exequátur de esa sentencia del tribunal alemán, es decir reconoció la
competencia del tribunal alemán.
Ahora, yo creo que esto de aplicar el Art. 1462 CC es un disparate pues señala que
la promesa de someterse a una jurisdicción no reconocida por el Estado contiene
objeto ilícito. ¿El Estado reconoce o no la jurisdicción de otros Estados? Si, el Art.
242 CPC establece todo un mecanismo de reconocimiento de sentencias extranjeras
y, por tanto, reconoce la jurisdicción de otros Estados. Es decir, si por la vía del
exequátur se puede reconocer las sentencias extranjeras, estás reconociendo la
jurisdicción extranjera. Además, el DL 2349 permite la elección de tribunal respecto
del Estado y sus empresas, lo que implica reconocimiento de esa jurisdicción.
Yo creo que los argumentos para aceptar la sumisión son mucho más sólidos. La
Convención de Nueva York sobre Cumplimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras permite el cumplimiento en Chile de sentencias arbitrales dictadas en el
extranjero y siempre se ha reconocido que tiene más fuerza la jurisdicción ordinaria
que la arbitral. Por ende, si se reconoce la jurisdicción arbitral, con mayor razón
debe reconocerse la jurisdicción extranjera.
Además, el CB señala que las partes pueden elegir el tribunal, pueden pactar la
cláusula de sumisión de electio fori. Equivale a la prórroga de la jurisdicción en
materia procesal.
Esta sumisión se puede hacer solamente en materia de derechos disponibles, es

decir opera en materia de obligaciones contractuales, pero tú no te puedes someter a
otra jurisdicción en materia civil en materias que no son disponibles: juicios de
quiebras, de familia, sucesorios, es decir juicios en que esté involucrado el orden
público. Es decir, sólo opera en materia de obligaciones contractuales dispositivas.
Esto es una diferencia con el CB pues en el se establece la sumisión genérica, pero
acá aplica la reserva que hizo Chile.
Si no hay acuerdo de las partes sobre el tribunal que resuelva el problema hay que
distinguir. El CB señala que si la acción es real, es tribunal competente aquel en
donde se encuentra el bien y, si es acción personal, es competente aquel del
domicilio del demandado.
2) Jurisdicción penal: acá la cosa es distinta porque en materia penal está más
involucrada la soberanía del Estado, es decir cómo juzgar los delitos cometidos en
el territorio del Estado. Acá la primera regla es la territorialidad, es decir los
tribunales competentes son aquellos del lugar en que se cometió el delito. Esta regla
general tiene dos excepciones fundamentales: i. la jurisdicción universal y; ii. la
56

jurisdicción internacional. La jurisdicción universal opera en ciertos delitos como

piratería, tortura, en que los tribunales de cualquier país del mundo pueden juzgar el
delito y al delincuente, sin importar el lugar de comisión. Distinto es el caso de la
jurisdicción internacional que es la que tienen los tribunales establecidos en el plano
internacional para conocer de determinados delitos. Y acá esta el Tribunal Penal
Internacional.
57

Repaso. Clase 22. 13/06/2012

Orden público.
Orden público interno: limita la autonomía de la voluntad.
Orden público internacional: limita la aplicación de la aplicación de ley extranjera.
Dos doctrinas sobre orden público:

1) Monista: considera que el orden público es uno sólo.
2) Dualista: considera que existen dos conceptos de orden público. Uno que opera a
nivel nacional y otro que opera a nivel internacional. El orden público internacional
tiene que ser más laxo, pues no es posible limitar la aplicación de la ley extranjera
en base a los localismos propios del orden público interno, no obstante debe haber
unas consideraciones mínimas de moral. Este tema no está resuelto de forma
definitiva, por lo que es visto por la doctrina y caso a caso por la jurisprudencia.
Estatuto real y legislación aplicable a los bienes.

El Art. 16 CC es claro, pero tiene dificultades interpretativas. La dificultad básica es
qué es lo que quiere decir cuando señala que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena.
Sobre este punto la CS ha negado el exequátur a sentencias extranjeras para

ejecutarse en bienes en Chile señalando que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena y por la jurisdicción chilena y, por consiguiente, una sentencia extranjera aplicando
leyes extranjeras no puede ejecutarse en bienes situados en Chile.
En el caso Errázuriz (Fra Fra) esta posición cambió: una cosa es que la ley chilena
se aplique a los bienes situados en chile y otra cosa son las normas de competencia y la ley
aplicable a los efectos de los contratos.
Hay legislación aplicable a los bienes en si mismos, sin consideración a ningún acto
o persona. Una silla es un bien mueble y se puede ejercer sobre ella el derecho de dominio
y esto se refiere al bien en si mismo. Esta es la legislación in rem, aplicable a los bienes en
si mismos.
Distinto es el caso del contrato de compraventa, ¿qué legislación rige ese contrato?
La legislación propia de los contratos, nada tiene que ver el bien considerado en si mismo
(pues es legislación in rem).
Si tú aplicas la legislación in rem respecto de una sentencia argentina para ejecutarla

en bienes en Chile no sería propio, pues esto es legislación ad rem pues se rige por las
reglas propias de los contratos y la competencia del tribunal argentino que son reglas de
competencia internacional.
En el caso de Fra Fra, a Errázuriz le cayó la interpretación contraria. La CS dijo que

el tribunal de Nueva York es competente para conocer del asunto porque las partes se
sometieron a la jurisdicción de Nueva York y, por consiguiente, está establecida la
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competencia. Segundo, Fra Fra contrató un préstamo con un banco de Nueva York y aceptó
someterse a la legislación de Nueva York, por consiguiente, eso hace que Fra Fra deba
responder de esto conforme a la legislación de Nueva York y, por consiguiente, se pueden
ejecutar los bienes para responder de estas obligaciones en cualquier lugar en que se
encuentren, incluso en Chile. Ahora bien, la forma de ejecutar los bienes y la forma de
transferir los bienes se ejecutará conforme a la ley chilena, porque esta materia se refiere a
los bienes en si mismos y, por tanto, es legislación in rem.
Entonces, el Art. 16 CC se refiere a la legislación in rem y nada tiene que ver con la
legislación aplicable a los contratos ni a la competencia de los tribunales.
El inc. 2° del Art. 16 CC es bastante equivoco. El inc. 1° señala que los bienes
chilenos se rigen por la ley chilena y dice el inciso segundo que esto se entenderá sin
perjuicio de las estipulaciones de los contratos validamente celebrados en país extranjero.
Acá Guzmán deduce que la frase “sin perjuicio de las estipulaciones de los contratos
válidamente celebrados en el extranjero” quiere decir que el “sin perjuicio” está
estableciendo una excepción, es decir que los bienes situados en Chile puede regirse por
otra ley si ello se establece en el contrato válidamente celebrado en el extranjero, por
consiguiente, el Art. 16 CC se refiere a la legislación in rem, pero las partes pueden
establecer conforme al inc. 2° que sea aplicable la ley de cualquier país. Pero esto es un
disparate porque el inc. 3° baja la cortina al respecto señalando que será aplicable la ley
chilena cuando el contrato vaya a tener efecto en Chile.
Sucesión por causa de muerte.

Al Art. 15 CC se le da alcances sucesorios en materia testamentaria. Si estando yo
en el extranjero extiendo un testamento tengo que respetar los derechos y obligaciones
respecto de mi cónyuge y parientes chilenos. En cambio, si es una sucesión intestada este
Art. 15 CC no se aplicaría, por cuanto se aplica al chileno y no al chileno fallecido. La
posición contraria que lo declara aplicable a la sucesión intestada señalada que la sucesión
sigue la personalidad del causante y que por lo tanto este Art. 15 CC se aplica a la sucesión
intestada.
Contrato internacional.
Convención de Viena: el contrato es internacional cuando las partes tienen sus
establecimientos en Estados distintos.
En otras convenciones se establecen distintos criterios, es decir hay criterios para

todos los gustos.
Los principios de UNIDROIT tienen una concepción amplia para los efectos que
cualquier contrato que tenga algún elemento internacional sea contrato internacional.
Parece ser que cuando se realice un traspaso transfronterizo estamos en presencia de

un contrato internacional.
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El problema es cómo se regula el contrato internacional y existen dos cláusulas

importantes: la cláusula de electio iuri y cláusula de electio fori. ¿Se acepta la cláusula de
electio iuri? La ley chilena puede regir un contrato internacional y hay que saber discernir
en relación a la conveniencia de aplicar la ley chilena a un contrato internacional, pues
recordemos que estos contratos se rigen por concepciones modernas que están incluidas,
por ejemplo, a la Convención de Viena de Compraventa, pero que son desconocidas para
nuestro derecho. Estas cláusulas actualmente se aceptan en nuestro derecho (recordar las
normas citadas al respecto en la clase de contratos internacionales).
La gran diferencia de aplicar la ley chilena o las nociones modernas radica en la

condición resolutoria. Recordemos que la contratación internacional tiene que ser eficaz y
rápida y por ello la condición resolutoria tácita no se acepta en el plano internacional en el
sentido en que nosotros la entendemos, pues en Chile demora años en aplicarse por medio
de los tribunales.
Por consiguiente, en los contratos modernos basados en la Convención de Viena o

en principios de UNIDROIT lo que hace la parte cumplidora es simplemente comunicarle a
la parte incumplidora que declara resuelto el contrato siempre y cuando el incumplimiento
haya sido esencial. Es decir, acá no opera por cualquier incumplimiento, acá tiene que
haber un incumplimiento esencial, es decir importante. Lo esencial para una u otra parte
puede pactarse en el mismo contrato internacional. A falta de pacto expreso de las partes el
juez implícitamente establecerá lo que ha de entenderse por esencial.
60

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Derecho Internacional Privado – Primer Semestre 2012

Profesor Mario Ramírez Necochea

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Derecho Internacional Privado1 2

Segundo problema: como se trata de relaciones jurídicas de los particulares en el

La tercera dificultad consiste en que, como es un ramo internacional, es muy

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1) Derecho básicamente estatal: se da la paradoja de que se llame DIPRI y que, sin

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Fuentes del Derecho Internacional Privado.

Estudio particular de cada fuente.

Los principales tratados internaciones son, en primer, lugar el CB; la Convención de

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Otro problema es el conflicto de calificaciones. Llega un matrimonio consensual

También se plantean conflictos de nacionalidades y el juez se encuentra en la misma

La ley chilena en materia de DIPRI es muy incompleta e imperfecta. En sucesión

También es bien anticuada, pues vean ustedes lo que pasa en el contrato de

Entonces la ley chilena como fuente de DIPRI es como el “diia”: dispersa,

La ley obedece a tres métodos de DIPRI y frente a un problema de DIPRI el

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a) Método indirecto o atributivo: acá no se resuelve nada, sólo consiste en determinar la

b) Método directo o sustantivo: acá se resuelve directamente el problema que se

Norma sustantiva es la que resuelve directamente el problema planteado. Hay tres

i. Vía interna. Frente a un problema de derecho internacional el legislador dice

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resolver un problema internacional con una norma nacional, por tanto, no es

Resulta que para cumplir un arbitraje internacional en Chile debe pedirse un

iii. Esta tercera forma no emana ni de la ley interna ni de convenciones

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contrato de compraventa; ii. Un contrato de transporte; iii. Un contrato de seguros; iii.

Con una abreviación se interpreta un contrato y ahí radica su importancia.

¿Cuáles son estos INCOTERMS5?

i. El vendedor está en un extremo y el comprador en el otro. Acuerdan tanta

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transporte recibe un documento llamando “conocimiento de embarque” que es un

Para realizar el pago de las mercaderías en el origen, vamos al banco a pagar la

Funciona la lex mercatoria también con las sentencias arbitrales. Ello va

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El gran tratado en materia de DIPRI que tiene Chile es el CB o Código de Derecho

a) Como tratado internacional. Cuando la legislación chilena se remite a los

b) Cuando hay un vacío en la legislación chilena. En materia internacional hay un

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c) Cuando la solución que da el CB no es contraria a la legislación chilena. Por

En Chile el apátrida es extranjero según el CC. Además, hay convenciones

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¿Qué principios hay en materia de nacionalidad? Se enunciaron a comienzos del

ii. Si no está interesado el Estado: debe distinguirse si se trata de nacionalidad de

Respecto de la nacionalidad de origen – caso del peruano que tiene el problema y

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Ahora, ¿cómo se resuelve el caso aplicando la CPR como principio? En el ejemplo

Hay un problema con los tratados internacionales: ¿qué pasa si es contrario a la

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i. Respeto y reconocimiento internacional de los derechos adquiridos. Acá el tema es

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Clase 10. 08/05/2012

Otro caso en que también se utilizan normas transitorias es en materia de divorcio

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ii. Orden Público.

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