Unidad 6: ANDRE

Axiología y ética

Los valores. Los valores desde la perspectiva realista. Conceptos. Caracteres.

Clases.

Este es el enfoque axiológico, es decir la ciencia que estudia los valores, a este
enfoque se le denomina Axiología Jurídica, Deontología Jurídica, etc.

Torré los define acertadamente como “cualidades o esencias objetivas y a

priori, que se encuentran en los objetos de la realidad cultural.

Los valores no existen por sí mismos: descansan en un depositario o sostén

que por lo general, pero no siempre, es de orden corporal. En otras palabras,
los valores necesitan de un depositario en que descansar; se nos aparecen
como meras cualidades de esos depositarios. Se puede entonces esbozar una
definición: los valores son o constituyen cualidades sui generis, que poseen
ciertos objetos, y que hacen que estos “sean” de determinada manera.

Para Legaz y Lacambra el valor es una “cualidad” que poseen ciertas cosas, por
virtud de la cual, y con independencia de su ser físico o espiritual, “son” de
determinada manera. Adviértase que el notable iusfilósofo español hace
alusión al “ser” del valor, sin el cual las cosas en las que aquél descansa,
tampoco “serían” de alguna forma.

Caracteres:

- Son dependientes o no independientes: pero respecto de los objetos a

los cuales se refieren; no es otra categoría de objetos, sino que los califican.
Son parasitarios

- Son objetivos: son entes ideales, existen en la realidad cultural, tienen

un contenido valioso con independencia de sujeto, valen por si mismos.
Valen porque valen, independientemente de lo que nosotros apreciemos o
pensemos (de nuestra subjetividad). La justicia es un valor
independientemente de quien considere qué es justicia. Los valores se van
adquiriendo a través del proceso de socialización. Es decir: primero con la
familia, luego con la escuela, los grupos de amigos, el trabajo y así
sucesivamente. Por ello, debido a que cada proceso de socialización es
diferente es que no puede depender de la subjetividad cada valor sino que
es necesario que sean objetivos. De lo contrario, para cada persona el valor
 justicia sería diferente y sería imposible lograr una convivencia en orden y
armonía.

Los valores son objetivos o subjetivos:

Valor Objetivo: Existe independientemente de un sujeto o de una conciencia

valorativa. El objetivismo considera que son independientes de los hechos
psíquicos, en sus esferas son “ideas”.

Valor Subjetivo: Debe su existencia, su sentido o su validez a reacciones

fisiológicas o psicológicas de un sujeto que valora. El subjetivismo entiende los
valores como proyecciones de procesos psíquicos.

- Son a priori: no existe un método para buscarlo científicamente, no hay

que investigar para saber si es valioso. Anteceden a la existencia de los
objetos a los que califican, el valor “belleza” existe sin ser necesario que
existan los objetos calificados como bellos.

- Son bipolares: a un valor se le contrapone un disvalor. Pueden ser

positivos (normas justas) o negativos (normas injustas), a los positivos se los
denomina valores y a los negativos desvalores. Positivo o negativo. Max
Sheller dice que los valores tienen jerarquía, no todos están en el mismo
nivel. Los valores espirituales están en el mas alto nivel y en los mas bajos
encontramos los referidos al deleite, placer; en el intermedio están los
éticos, ej. la justicia.

Los valores jurídicos. Conceptos. Enumeración.

Al referirse al obrar humano comparten las características de todos los valores,

son esencias dinámicas que participan del bien en sí.

El derecho es el objeto de la justicia (el valor fundamental). Los valores

jurídicos son esencias que participan del bien en sí. Paz, libertad, justicia,

Es necesario recordar que el Derecho es una ciencia social cultural y como

objeto es cultural egológico. Por lo tanto, la relación de los valores con el
Derecho es fundamental.
Como se dijo antes en el Derecho el valor fundamental es la justicia, pero
existen además otros valores jurídicos llamados también “ideales jurídicos”
-como el orden, la seguridad, la paz- que deben ser considerados por las
normas jurídicas.

Caracteres

Estos valores toman las características de los valores en general, son bipolares,
objetivos, dependientes, a priori y jerárquicos. Pero además tienen un valor
propio: la bipolaridad, alteridad o intersubjetividad.

La “alteridad” siempre implica una relación con otro (alter= otro), es decir que
este valor siempre hace referencia a la conducta de otras personas. Es decir: se
logrará justicia, el orden, la paz o la seguridad siempre y cuando se haga
referencia a otras personas. Un ejemplo que cita Torré es el ejemplo de una
concepción de justicia (una porque existen varias), que la define como “dar a
cada uno lo suyo”, es decir se tiene en cuenta al otro. Rawls precisa más este
concepto y sostiene que es dar a cada uno lo suyo pero no con respecto a
“cuánto” sino a “cómo”, es decir: procurando la igualdad de las minorías.

La justicia.

El definir o encontrar un criterio para delimitar este valor, el más importante y

fundado de los valores jurídicos, es un problema a resolver, es necesario tener
una “vara” o “metro” para poder saber en cualquier derecho positivo si es
“justo” o “injusto”, y que trascienda cualquier época o lugar.

Este problema es en verdad real dado que participa de las mismas

características de la validez o vigencia de los derechos humanos; éstos
trascienden el carácter de una comunidad determinada para adoptar un
carácter universal.

Al respecto, y para dar solución al problema del criterio ideal se han elaborado
varias teorías, veamos sus argumentos:
Y respecto de estas aparece una posición superadora:

Criterios Teorías Teorías Afirmativas

Negativas

Enfoque Niegan un criterio de Sostienen que existe un

validez absoluto y solo criterio de validez universal
aceptan principios de
justicia que varían con el
tiempo

Representantes Lossofistas, Motaigne, Platón, Aristóteles, Santo

Pascal, Escuela Histórica Tomás, Escuela Clásica del
del Derecho Derecho Natural

Crítica La negación de un No consideraron a la

criterio racional meta naturaleza humana como un
empírico (más allá de la principio ideal, sino como algo
experiencia) ya es un empírico y eso depende de los
 método superado en la aspectos psicológicos de los
Filosofía del Derecho hombres que varían, no se
mantienen.

Posición Rodolfo Stammler: toma la posición de Kant quien

superadora: sostuvo que el conocimiento se compone de una parte
racional y otra empírica (como ya se estudió). No
Criticismo propone un criterio exacto porque sería imposible llevara
la práctica un criterio así en culturas y sistemas relativos.
Formula criterios que denomina Principios para un
Derecho Justo, los que siempre sostienen que se debe
ver al prójimo (esto es coincidente con la idea de
alteridad de los valores jurídicos)

Principios 1) Respeto: se niega la arbitrariedad en las disposiciones

que afecten a la voluntad de otras personas 2) Solidaridad:
Para un niega la exclusión arbitraria.
derecho justo

Aristóteles. Santo Tomás de Aquino.

Concepciones antiguas

Aristóteles: da una idea diferenciada de la justicia en ética a nicómaco donde

hace una diferenciación lo justo natural y lo justo legítimo o convencional. Lo
que es igual en todas partes con independencia de la libertad humana. Ej. el
fuego arde lo mismo en Persia que en Grecia. La justicia es intrínseca en todas
partes.

Concibe a la justicia no solo como una virtud sino como algo especifico del
derecho y señala como característica la bilateralidad, la justicia siempre se
entiende siempre referido a otro. También habla de la idea de
proporcionalidad, es la equidistancia entre lo mucho y lo poco, lo justo medio.
La justicia en sentido jurídico se basa en la igualdad.

La justicia particular es la que realizan los hombres.

En la justicia se halla la suma de toda la virtud.

En la justicia distributiva dice que en el reparto de bienes y honores cada uno
debe recibir una porción adecuada a sus méritos (no creía en la igualdad de las
personas, algunos nacen para ser libres y otros esclavos).

Según fuera el homicidio será el castigo, ej. homicidio simple vs uno con
emoción violenta o uno agravado por el vínculo.

Aristóteles también diferencia la justicia correctiva o sinalagmático, refiere al

intercambio de las cosas o servicios, consiste en la equivalencia exacta de la
cosa recibida y la igualdad en la compensación, nadie debe dar mas de lo que
tiene y recibir menos de lo que da.

Otra justicia de la que hablaba es la legal o judicial que es aquella que se

impone contra la voluntad del otro. Ej. castigo de un delito en materia penal.

Santo Tomas de Aquino sigue las ideas de Aristóteles y agrega a la idea de

justicia legal, la idea del bien común, la realización de la persona, el desarrollo
de la persona en sociedad. El bien común por oposición a bien particular o
individual o singular. El bien común consiste en el conjunto de condiciones de
la vida social, económica, política que permiten al hombre pueda alcanzar la
mejor manera de su realización personal. No es una idea teológica, es práctica
y es el fundamento del derecho administrativo. Ej. casa que será atravesada
por una autopista.

Modernas concepciones de la justicia.

Stammbler dice que no se puede alcanzar la justicia absoluta. Compara a la

misma como la estrella polar de los navegantes. La justicia sirve para dirigirnos
a un lugar pero no llegaremos como a un puerto.

Kelsen: el concepto de justicia es metajurídico. Quiere decir que está más allá
de la justicia. Es algo que está fuera del derecho, pero por lo tanto en su
concepción al estar la justicia por fuera del derecho puede juzgar si un sistema
es justo o no es justo. El sistema jurídico de la Alemania nazi era legal porque
estaba hecho de acuerdo a derecho. La justicia es un sistema que no tiene que
ver con el mundo del derecho.

Cossio: aporta otros valores jurídicos como parte de la justicia. La solidaridad,

la paz, la seguridad, el orden, la libertad, la unión (CN) son valores que vienen
después de la justicia pero no son menos importantes. La Teoría Egológica
busca una explicación para la Teoría de la Justicia. Para Cossio la Justicia es
fundamental para el resto de los valores. Esta teoría distingue los valores
jurídicos de los morales agregando el carácter de bilateralidad o alteridad.

Sostiene que la verdadera justicia:

- Como existencia es la libertad, considerando, como se sostuvo anteriormente

que la libertad es la base de los valores y los derechos humanos, es inherente a
la calidad de persona. Entonces es necesaria su existencia para hablar de
justicia

- Como esencia es creación: esto la diferencia del ser, la libertad es creadora.

- Como verdad estimativa es razón: pero en el sentido de igualdad en este

caso, que se refiere a las cosas o a los resultados. Es la materialización de la
libertad como base de la justicia. Si se toman los dos conceptos
independientemente se llega al camino equivocado explica Torré, porque si es
igualdad en los resultados solamente no se toman en cuenta las diferencias
entre los hombres, por eso la justicia defiende la personalidad; por ello se
habla de “igualación en cada punto de partida”, se da el mismo punto de
partida a cada hombre dentro de su realidad y lo demás viene por la creación
que facilita la libertad. Por eso, y para no caer en la desigualdad, sostiene que
“la verdadera justicia consiste en dar más a los que están más abajo, para
igualar el punto de partida en el presente vital”.

La equidad.

Según Aristóteles es la justa rectificación de lo justo rigurosamente legal.

Este es un criterio de actualidad para la teoría de los valores, sobre todo

porque es un criterio tomado por el legislador para dar solución a diversas
situaciones que si no la tuvieran en cuenta sería notoriamente injustas. Ej. en
el Código Civil se encuentra el artículo 907 que establece: “ Cuando por los
hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo
se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se
enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.
Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del
daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del
patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”. Eso
implica que en el caso de haber sufrido alguien un daño injustamente causado
(por ejemplo un daño físico) sin tener el autor culpa en ese daño (por ejemplo
si estaba sufriendo un infarto mientras manejaba y atropella a alguien de
manera involuntaria), y ese autor del daño está en una posición económica
superior a la víctima (si tiene más dinero) igualmente deberá indemnizarlo o
reparar el daño. Este es un ejemplo práctico de la aplicación de la equidad en
nuestro sistema.

Por ello dice Torré que es importante tenerlo en cuenta a la hora de “juzgar”.
Porque se puede juzgar: 1) conforme a derecho (es decir ateniéndose a las
normas de un sistema) o 2) por equidad: o a “ciencia y conciencia”, es decir,
que el juez resuelve de acuerdo a su criterio de justicia siempre y cuando éste
haya sido reconocido en la comunidad. De esa manera se evitan las decisiones
arbitrarias. Si se vuelve al ejemplo dado se verá más claramente este aspecto:
si se juzgara sólo conforme a derecho en realidad el autor del daño no tiene
motivo para indemnizar a la víctima, dado que en realidad en ese momento no
podía saber lo que estaba haciendo. Pero es aceptado por la comunidad que
analiza también el punto de vista de la víctima injustamente dañada (aunque el
autor no haya querido provocar el daño); por eso este criterio lo resuelve
mirando la situación económica de ambas partes.

La equidad resulta ser así “la justicia del caso particular, inspiradora de una
decisión que la comunidad acepta, como norma general válida para solucionar
casos semejantes al resuelto”. Entonces es parte de la justicia, un componente
de la misma.

El bien común

Agrega la idea del bien común o justicia legal. Tiene que ver con el desarrollo
de la persona en sociedad, idea propia de Santo Tomas de Aquino y de la
escuela tomista.

La justicia social

Es un término que nace a mitad del S. XIX, por el jesuita Taparelli. Este término
surge de la cuestión social cuando se dieron los excesos del capitalismo, del
industrialismo (Inglaterra).

Los valores forman parte de la CN.

La ética y su conexión con el derecho. Derecho y moral. Relaciones y

diferencias. Aspectos históricos del tema.

La ética es una disciplina filosófica. Será tratada desde la antigua Grecia. Se

ocupa del valor del bien, su naturaleza, de la fundamentación de las normas
morales que rigen nuestras acciones. De forma individual como en sociedad.
Ética proviene del vocablo ethos=costumbre. A veces se confunde ética con
moral.

Moral proviene del vocablo moralis=costumbres, hábitos. La moral se

compone normas morales que rigen nuestra conducta vs ética, disciplina que
trata de establecer sobre que se fundan las normas morales.

La moral es un tipo de conducta. Serie de reglas y valores que regulan lo que

está bien y lo que está mal. Ligado a la sociedades.

La ética es una reflexión filosófica. Juicios y códigos relacionados con lo que

está bien y lo que está mal pero ligada a la reflexión. Se busca llegar a una
teoría universal.

Están vinculadas a ámbitos diferentes. La moral puede existir sin la ética pero
la ética no existiría sin la moral. La moral es el objeto de estudio de la ética y la
ética es la filosofía de la moral.

Derecho y moral

Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la

Moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación
integral y última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora
la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga
para los demás. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es
decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el
Derecho es el de la convivencia social.

Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creación de un orden.

Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el
orden interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura
crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.

La Moral se dirige más hacia lo íntimo de la conducta humana, en tanto que el

Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta.
La Moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una
conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la
realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. En
cambio, la norma jurídica es obligatoria; los individuos no pueden negarse a
cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla
coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también
coactivamente, una sanción.
La idea de que el Derecho integra el orden moral no es aceptada pacíficamente
en la doctrina. Precisamente en torno a esta cuestión se ha trabado una de las
más trascendentales polémicas del pensamiento contemporáneo. Existen dos
posiciones encontradas, sostenida la una por el positivismo y la otra por la
escuela del derecho natural. El positivismo jurídico ha sido llevado a su
plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseñanzas de Hans
Kelsen. Según el maestro vienés, por Derecho sólo debe entenderse el derecho
positivo, es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la
política, son conceptos metajurídicos, no forman parte de la norma jurídica.
Ello no significa negar su influencia en el Derecho; por el contrario, el legislador
suele generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de orden moral o
político. Pero el Derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por
el legislador y estar respaldado por la fuerza pública; no importa que se adecue
o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es así,
lo mismo es Derecho.

La escuela del derecho natural afirma que al ordenar las costumbres y las
acciones de los hombres, se coopera al logro del bien común. Se ve claro, pues,
que el Derecho está inserto en un orden más vasto, el moral, fuera del cual
carece de sentido. Desde el momento que una ley contradice el bien común o
la justicia, deja de ser Derecho en sentido propio; en otras palabras, esta
concepción implica negar categoría jurídica a las leyes injustas, lo que lleva
implícito el derecho a negar obediencia a tales normas. Ese criterio no es otro
que el derecho natural. Si la ley es conforme a él, es justa; si es incompatible
con él, es injusta. Entiéndese por derecho natural aquel que surge de la
naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razón.

Ética profesional.

MANDAMIENTOS DEL ABOGADO

• ESTUDIA. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos,

serás cada día un poco menos abogado.

• PIENSA. El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

• TRABAJA. La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de las causas

justas.

• PROCURA JUSTICIA. Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que

encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.
• SE LEAL. Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él
sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar
en lo que tú dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe
confiar en el que tú le invocas.

• TOLERA. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea
tolerada la tuya.

• TEN PACIENCIA. En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se hacen

sin su colaboración.

• TEN FE. Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia

humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como
sustitutivo bondadoso de la justicia. Y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la
cual no hay derecho, ni justicia ni paz.

• OLVIDA. La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras

cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para
ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

• AMA TU PROFESIÓN. Trata de considerar la abogacía de tal manera, que el

día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para
ti, proponerle que se haga abogado.

Unidad 9: BEL PARTE 6/10 ANDRE 20/10

La jurisprudencia

Unidad 9: La jurisprudencia

La jurisprudencia. Noción general. Caracteres.

La jurisprudencia, en general, tuvo distintas acepciones. Desde el punto de

vista histórico, en los países europeos se entendía por jurisprudencia a la
ciencia del derecho (aquello que estudiaban los juristas), no a lo que nosotros,
en nuestro sistema romanista, consideramos hoy por hoy.

Desde un punto de vista de las fuentes del derecho puede ser entendida en
nuestro sistema (en Europa y américa) en un sentido amplia y en un sentido
restringido. En un sentido amplio es el conjunto de decisiones judiciales, es
decir el conjunto de fallos que dictan todos los jueces en nuestro país. En
sentido estricto o técnico hace referencia a que sobre determinado tema
existe jurisprudencia dando a entender que respecto de esa materia ya existe
un conjunto de decisiones judiciales (fallos) que ya han resuelto esa cuestión
en forma coincidente. Tiene carácter general porque cuando existen estos
fallos que resuelven en forma coincidente se dice que los jueces han dictado
un principio rector. Cada decisión/sentencia es la creación de una norma de
orden individual. Este es el sentido que tiene la jurisprudencia como fuente del
derecho.

En cuanto a la jurisprudencia como fuente del derecho no tiene la misma

importancia en el sistema continental o romanista que en el del common law.

Common law (sistema anglosajon originario de Inglaterra y rige en estados

unidos y en todos los países que forman parte de la comunidad británica): hay
una gran importancia de la jurisprudencia. El derecho es lo que dicen los
jueces, deja claro que la función del juez es preponderante. Es decir que la
importancia del precedente judicial es lo que rige.

En el sistema continental o romanista (aquel que surge en la europa

continental, se denomina así para diferenciarlo del otro, también rige en
américa): se basa sobre el derecho legislado. En nuestro sistema existe una
preponderancia en lo que establece la ley y los códigos. Los jueces deben
aplicar la ley, más que crearla. Más allá que en algunos fallos se siguen los
criterios de otros fallos la jurisprudencia no tiene el peso que en el sistema
anglosajón. La jurisprudencia para poder aplicarse en un sentido amplio y ser
considerada como fuente del derecho solo es en fallos contradictorios

El poder Judicial en la Constitución Nacional.

¿Cómo es la organización judicial que establece nuestra constitución?

La constitución ha hecho una distribución de competencias: legislación,

administración y función judicial, a través de la organización y creación del
poder ejecutivo, legislativo y judicial.

La facultad administrativa es del presidente de la nación. La facultad legislativa

fue otorgada al congreso de la nación. Su función es la elaboración y sanción
de las leyes. La tercera función: la de resolver los conflictos jurídicos fue
otorgada a un poder independiente, al poder judicial. Su función específica
dictar sentencia.
Teniendo en cuenta nuestra organización federal vamos a tener en primer
lugar que en la ciudad de buenos aires tenemos una justicia que se denomina
nacional u ordinaria (fueros civil, comercial, trabajo, tributaria) que convive en
el mismo territorio con la denominada justicia federal (fuero civil y comercial
federal ej. relacionado a la navegación, aéreo; la penal, seguridad social). En las
provincias también hay jueces provinciales que dictan las sentencias aplicando
los códigos de forma locales. Al mismo tiempo que existe la justicia provincial
tenemos también la justicia federal (en aquellas ciudades con un determinado
n° de habitantes hay también juzgados federales). Para finalizar el esquema de
la organización judicial tenemos que luego de la reforma de 1994 se establece
que la ciudad de buenos aires es un distrito autónomo con propia legislatura y
tribunales.

Al margen del esquema la reforma constitucional también hizo su aporte en lo

referido al procedimiento de selección de los jueces y al organismo que tiene a
su cargo el juzgamiento de la conducta de los jueces para disponer si
mantienen su cargo o son destituidos. Éste es el consejo de la magistratura
(órgano independiente en el cual están representados los abogados, hay
representantes del poder judicial y también políticos en la representación del
congreso. El consejo tiene dos funciones principales: la selección de los jueves
hasta la determinación de las ternas, lo remite al poder ejecutivo que con el
acuerdo del senado va a producir la designación de los jueces. Así mismo tiene
una comisión de disciplina de los jueces que considera las denuncias respecto
del mal ejercicio de algún magistrado en ejercicio de sus funciones. Esto está
limitado hasta los jueces de las cámaras de apelaciones, los jueces de la corte
suprema no se encuentran afectados al consejo de la magistratura, sino que
debe ser por juicio político. Los jueces de la corte tienen el rango de un
ministro y por eso están sujetos a juicio político. Es aquello que se tramita en el
caso de alguna denuncia contra algún funcionario del poder ejecutivo o juez de
la corte, la cámara de diputados actúa como cámara acusadora y el senado
como cámara juzgadora, pudiendo determinar la destitución del funcionario.

Técnicas de unificar la jurisprudencia: Casación. Acuerdos plenarios. Recurso

de inaplicabilidad de la ley. Recurso extraordinario.

Dos métodos o procedimientos para fijar la jurisprudencia:

● 1. Creación de un tribunal de casación (origen francés, característico su

uso en europa): en el caso de ser requerido no resuelve la cuestión sino
que analiza y determina si la sentencia dictada es conforme a los
criterios que ya estableció ese tribunal de casación con anterioridad, si
se aparta de los criterios ya establecidos va a casar (es decir anular) esa
 sentencia, oponiéndose, para que se dicte una nueva sentencia
conforme al criterio que ya ha sido establecido.
● Antecedentes: En nuestro país, el artículo 95 de la reforma
constitucional de 1949 introducía la posibilidad de la unificación de la
jurisprudencia. Determinaba que la CSJN iba a realizar la interpretación
que correspondía dar a los códigos y si alguna sentencia no se
conformase con esa interpretación se anularía. La corte iba a actuar
respecto de los códigos de fondo como tribunal de casación. Lo que
determinaba la corte iba a ser obligatorio. Además el artículo establecía
que una ley debía reglamentar la casación pero la ley no llegó a dictarse
porque en 1955 se produce la caída del gobierno de perón por la
revolución libertadora y en 1957 se produce la reforma constitucional
que deja sin efecto la reforma de 1949 y se vuelve a la de 1853. Si bien
ningún caso llegó a la CSJN para resolver la cuestión de la unificación de
la interpretación de los códigos de fondo, había también una cuestión de
carácter constitucional, porque en nuestro país rige el federalismo y por
lo tanto los jueces provinciales no debían estar sujetos y obligados a lo
que interpretara la corte federal sino que cada juez y cada cámara tiene
el derecho de interpretar autónomamente. Este planteo constitucional
que tenía sólidos argumentos nunca llegó a plantearse por que no hubo
ningún caso que requiriera la intervención de la corte. Establecía
también que la CSJN iba a ser el último intérprete de las leyes y de los
tratados celebrados con potencias extranjeras y que esto la corte lo iba a
conocer a través del recurso extraordinario.

2. El método que quedó vigente en nuestro país sistema respecto

a la jurisprudencia es con los fallos plenarios. La única forma de
unificar la jurisprudencia es a través del recurso de
inaplicabilidad de ley. Se utiliza cuando existen sentencias
contradictorias entre una misma o distintas salas de una
cámara de apelación. Explicación de nuestro sistema judicial:
es un sistema de doble instancia judicial, todo juicio se inicia
ante los jueces de primera instancia (juzgados de primera
instancia) y después cabe la posibilidad de solicitar la revisión
de lo que ha resuelto el juez de primera instancia ante la
segunda instancia que es en la cámara de apelación. Las
cámaras de apelaciones están divididas por salas. Cada sala
está integrada por 3 jueces, Cámara de apelaciones del trabajo
por ejemplo son 10 salas, por lo tanto hay 30 jueces. Cuando se
solicita la intervención a la cámara de apelaciones interviene
solo una sala para resolver. Si esa sala dicta una sentencia cuya
 interpretación del derecho aplicable se contradice con lo que
se ha dispuesto en otros fallos de esa misma sala o de otras
salas de esa misma cámara, cabe la presentación del recurso
de inaplicabilidad de ley para evitar precisamente que exista
esa contradicción entre lo que se interpretó en un momento y
ahora. Formas de pedir la revisión: 1) A veces la propia cámara
de apelaciones determina que la interpretación es contraria a
anteriores pronunciamientos de la cámara y ella misma
convoca a un plenario de oficio: solicita la reunión de todos los
jueces de esa cámara para unificar la jurisprudencia y evitar
sentencias contradictorias. 2) Lo otro que es lo más habitual es
que esa unificación se haga a través del recurso de
inaplicabilidad de ley: sentencia de primera instancia y
sentencia de apelación contraria a algún pronunciamiento
anterior de esa misma cámara hace 10 años, la parte que apela
esa sentencia puede presentar el recurso de inaplicabilidad de
ley. Los requisitos para presentarlo es que se trate de una
sentencia definitiva cuando ya no es posible presentar ningún
otro recurso, que contradiga lo que estableció la cámara en los
últimos 10 años y que se haya hecho reserva de cuál es el
criterio en esa cámara de apelación (único caso en el que están
obligados a fallar en concordancia). Cuando le notifican la
sentencia tiene dos opciones:

A) Recurso de inaplicabilidad de ley: Está establecido en los

artículos 288 a 303 del código procesal, civil y comercial de la
nación: sentencia definitiva, que esa sentencia contradiga lo que
ha establecido esa sala u otra de esa misma cámara. El recurso se
presenta ante la misma cámara que dictó la sentencia
contradictoria a la jurisprudencia. Una vez que se presenta ese
recurso se le va a dar traslado a la otra parte para que conteste y
la sala que continua en turno va a intervenir. Si el recurso se
considera admisible, se van a fijar cuales son los puntos respecto
de los cuales se plantea ese recurso de inaplicabilidad, es decir
cuáles son los puntos en los que corresponde decidir unificar la
jurisprudencia. Luego se va a votar entre todos los miembros de la
cámara por sí o por no, en el ejemplo de la cámara de trabajo los
30 jueces van a decidir. A partir de allí va a tener obligatoriedad lo
resuelto en adelante para todos jueces que integran la cámara de
apelaciones y también para los de primera instancia. Este es el
efecto de los fallos plenarios. Ni siquiera los fallos que dicta la
corte a través del recurso extraordinario tienen carácter
obligatorio. Solamente los fallos plenarios. La CSJN es nuestro
máximo tribunal y generalmente aplican lo que ha dicho la corte
pero no existe obligación a acatar su criterio, pero sí hay
obligación legal de cumplir lo que se establece en un fallo
plenario. La jurisprudencia en fallos plenarios es fuente formal ya
que es obligatoria, y en el resto de los casos sólo fuente material.
20/10 En el fuero civil y penal no se dan con tanta frecuencia
como en el ámbito laboral por el carácter dinámico que tiene y los
cambios de interpretación que tiene. El cuestionamiento que
surge es que habría una afectación de poderes porque los jueces
estarían estableciendo normas de carácter general que es una
atribución exclusiva que solo corresponde al congreso de la
nación. Afectaría el principio de la división de poderes pero aun
así se mantiene la vigencia de los fallos plenarios.

B) presentar el recurso extraordinario para que sea resuelto por la

CSJN: Establecido al momento de la organización de los tribunales,
luego de instalarse la primera corte suprema en 1862, se dictaron
las 3 leyes: Ley 48, 49 y 50. La ley 48: recurso extraordinario (no es
una tercera instancia) procede en determinados casos. Esos casos
se mencionan en el art. 14 de la ley 48. El recurso extraordinario
fue introducido para mantener la garantía federal, evitar que una
decisión de un tribunal superior de una provincia pueda resolver
en contra de lo que establece una ley, CN o un tratado. Solo en el
caso que se haya dado alguna alteración del orden jurídico federal
procede este recurso extraordinario. Art. 15: prevee que debe
existir una relación directa entre el derecho federal (una cláusula
de la CN, una ley, etc.) y la violación de la garantía federal ej.
Derecho de propiedad, defensa en juicio. La propia corte pese a
que no constituye una tercera instancia a los largo del S. XX
amplió el conocimiento y lo admitió para otras causas (sentencia
arbitraria) que estaban por fuera de la de la ley 48. Los fallos que
dicta la corte una vez que admitió el recurso extraordinario no son
de carácter obligatorio, los jueces de grado inferior no están
obligados jurídicamente a acatar lo que decide la corte. En
muchos casos, los jueces aplican lo que dice la corte por el
prestigio que esta tiene basado en la CN pero desde el punto de
vista jurídico no hay obligatoriedad.

Unidad 10
 La costumbre
La costumbre. Noción general. Caracteres. Elementos de la costumbre
jurídica. La norma Jurídica general de origen consuetudinario.
La costumbre jurídica y los usos y convencionalismos sociales. Distinciones.
La costumbre jurídica y el derecho legislado. Diferencias.
Clasificación de la costumbre jurídica.
La costumbre jurídica en el derecho positivo argentino. Su valor como fuente
en las diversas ramas del derecho.

La costumbre como fuente del derecho

20/10 AUDIO COMPLETO
Noguer:
La costumbre, el término deriva de consuetud, conceder, lo que acostumbra
suceder.
Es la primer fuente que se conoció, la ley aparece en forma más tardía. Fue en
Roma donde la fuente que surgió en primer lugar la costumbre. Se la
denominaba como las mores. Las mores maiorum, tradiciones e instituciones
que se repetían en la estructura familiar. En el derecho romano por su
estructura, la familia comprendía un núcleo más amplio del que actualmente
conocemos, comprendía una estructura de carácter jurídico y político. El pater
familia tenía amplios poderes sobre los integrantes y además no había
distinción entre lo jurídico y lo sagrado así que el pater familia representaba el
culto.
En el derecho romano, la sucesión de los derechos surge como una necesidad
de transmitir el culto de cada familia. Esas tradiciones (mores maiorum) se
fueron constituyendo y repitiendo, practicando en todas las familias. La
primera legislación de la que se puede hablar en el derecho romano es la ley
de las 12 tablas (450a.c) era la consagración legislativa, el reconocimiento de
la existencia de las costumbres que se practicaban hasta ese momento.
El concepto de costumbre avanzaba a partir de la edad media y era
considerado a la par del derecho escrito porque se repetía, había un uso
general y era obligatorio, que debía acatarse. También fue tomado por los
padres de la iglesia que se refirieron a las costumbre como derecho no escrito
pero obligatorio. En la edad media, el cuerpo jurídico más importante que
hubo en el derecho castellano, las siete partidas, se establece que este
derecho no escrito es usado generalmente durante mucho tiempo y establece
que el uso de determinadas prácticas crea la costumbre y ésta un fuero,
ordenamiento jurídico que se debe cumplir. El uso crea la costumbre y la
costumbre el fuero.
El concepto de costumbre: es un derecho creado espontáneamente por la
sociedad que no cesó a lo largo del tiempo. No reconoce una autoridad
creadora, la crea el pueblo y para que exista se habla de cuáles son los
elementos de la costumbre. Para que exista costumbre jurídica deben darse 2
elementos: a) elemento material u objetivo: repetición/reiteración de actos/
conductas a lo largo del tiempo b) Elemento subjetivo o psicológico: acatamos
esa costumbre y reiteramos ese acto con la convicción de carácter obligatorio.
Cossio da el concepto de costumbre jurídica: es la repetición de conductas sin
interferencia subjetiva. La interferencia subjetiva significa que yo como
integrante de la sociedad intervengo con la conducta de los demás y si no
cumplo con determinada costumbre jurídica la comunidad puede exigir ese
cumplimiento.
Para la escuela histórica del derecho, que no consideraba a la ley como la
principal fuente del derecho sino todo lo contrario a la costumbre. Entiende
que la creación del derecho es a partir de la conciencia jurídica del pueblo y
por lo tanto lo que prevalece es el elemento subjetivo, psicológico porque allí
radica la creación del derecho. Por otro lado, tenemos la postura de orden
sociológico que considera que lo preponderante es el elemento objetivo, la
reiteración de conducta. Más allá de una u otra postura deben darse ambos
elementos para que exista costumbre jurídica.
Relación entre los usos sociales y la costumbre jurídica: En principio podemos
ver que en los usos sociales también tenemos una reiteración de conductas,
una repetición de hechos (ej. saludo). Hay una relación de género-especie. Los
usos y convencionalismos sociales de carácter genérico y la especie estaría
dada por la costumbre jurídica. Los usos sociales y la costumbre tienen un
carácter general y cuando hablamos de costumbre jurídica requerimos de
ambos elementos. Define a la costumbre jurídica la posibilidad de la exigencia
de la conducta.
Proceso de codificación: comienza en el siglo XIX cuando se sanciona el código
civil francés en 1804. A partir de allí comenzó un proceso de codificación tanto
en Europa como América. En nuestro caso recién en la última parte del siglo
XIX llegamos a concretarlo a través de la sanción del código de Vélez.
El código civil Francés no exigía ninguna disposición respecto de la costumbre
que por otro lado estaba justificado porque Napoleón consideraba que la ley
era excluyente del derecho, no consideraba otra fuente fuera de la ley.
Nuestro código de Vélez, estaba formado dentro del positivismo científico, que
era una corriente filosófica que dentro del campo de lo jurídico se manifestaba
a través de la consideración que la ley era la fuente excluyente del derecho y
no admite ninguna otra fuente del derecho. El orden jurídico es un sistema
cerrado de normas y no admite ninguna otra fuente del derecho. De esta
manera lo estableció en el art 17 Código Civil: los usos y costumbres no pueden
crear derecho.
En 1968 (casi 100 años después) se hace una reforma integral al código, con
una nueva visión del derecho más social , armónica y protectora de derechos.
Se modifica entonces el art. 17 diciendo que los usos y costumbres no pueden
crear derechos salvo en situaciones no regladas legalmente. Si la ley no
disponía nada sobre el particular allí la costumbre tenía cabida.
Clasificación de la costumbre:
- la costumbre según la ley: la costumbre sólo tiene cabida cuando la ley
se refiere a ella. Código de Vélez Sarsfield.
- la reforma agregó otra. La costumbre en ausencia de ley (praeter legem
algo así).
- la costumbre contraria a la ley (contra legem) Hubo una discusión entre
los principales juristas porque se escandalizaban de que pudiera existir
una costumbre contraria que podía derogar lo establecido por ley. Es la
única no admitida (3/11)
- la costumbre podía derogar lo establecido por la ley, que se desarrollara
una costumbre contraria y que dejará sin efecto la ley. En nuestro
sistema nuestro juridico solo una ley puede derogar una ley.
Cuando se sanciona el código civil y comercial se refiere a las fuentes del
derecho y mantiene las dos fuentes: la costumbre según la ley y también en los
casos no reglados legalmente. En el art. 1 “los usos, prácticas y costumbre son
vinculantes cuando las leyes o interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” deja
claramente de lado a la costumbre contraria a la ley.
En algunas ramas del derecho, la costumbre tiene mayor aplicación y
aceptación: En el derecho civil tiene más aplicación pero más en el derecho
comercial. La mayoría de las instituciones que conforman el derecho comercial
han sido formuladas a partir de la costumbre (ej. bancos que provienen de la
historia). En materia de derecho internacional también tuvo aplicación porque
la costumbre internacional junto con los tratados son las fuentes principales.
Dentro del ámbito del derecho público no tiene cabida (ni en penal ni en
tributario, ya que rige el principio de legalidad).
3/11 En algunas ramas del derecho la costumbre tiene mayor aplicación que
en otras:
1) En derecho comercial hay mayor aplicación, en la medida que las
principales instituciones del derecho mercantil han surgido por la
experiencia y práctica de los negocios. Y esa práctica se llevó adelante a
través de la costumbre. Una institución importante del derecho
comercial como son los bancos han surgido a partir de las negociaciones
en las plazas donde se reunían los comerciantes para vender sus
productos. Es una clara muestra de la importancia de la costumbre
desde sus inicios y lógicamente se mantiene aún hoy. Recuerda que la
ley, doctrina, jurisprudencia y costumbre no son las únicas fuentes del
derecho, hace mención a la práctica de los negocios y la autonomía de la
voluntad.
2) El derecho internacional (público y privado) también es otra rama del
derecho en que la costumbre ha jugado un rol muy importante. En las
próximas clases veremos que en determinados casos se puede aplicar el
derecho extranjero en la extraterritorialidad de la ley y allí se evidencia
la importancia de la costumbre. Hay resistencia de parte de los estados
por aplicar legislación extranjera más allá de que en nuestro código civil
de vélez el derecho extranjero ya tenía cabida y en el CCYC es aún mayor
al punto tal que la aplicación del derecho extranjero el juez argentino lo
debe aplicar dándole los mismos alcances que lo haría el juez del país al
cual ese derecho pertenece.
Hay ramas en las que está totalmente vedado/prohibido: tributario y penal
(derecho público). Allí rige el principio de legalidad: no puede haber delito sin
una ley previa al hecho del proceso (penal) y no puede haber impuesto sin ley
previa. Por tanto la costumbre no aplica, no puede crear un delito o un tributo
por que incumpliría el principio.
Unidad 11
La doctrina
La doctrina. Noción general. Caracteres. Su importancia como fuente del
derecho.
La jerarquía de las fuentes en el derecho argentino. Análisis del artículo 31 de
la Constitución Nacional.

Concepto e importancia

¿Qué es la doctrina? texto: es el resultado de la obra de los juristas o cientificos

del derecho, por lo cual savigny la denomina “derecho cientifico” o “derecho
de los juristas”. Con ese nombre se hace referencia a los estudios de carácter
científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito
puramente teórico de sistematización de sus preceptos, con la finalidad de
interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación

es la obra de los especialistas del derecho (juristas, estudiosos, científicos del

derecho) en las distintas ramas. La forma de expresión de la doctrina es a
través de las obras científicas: libros, manuales, tratados, reuniones científicas
(jornadas, congresos, seminarios de las distintas disciplinas jurídicas ej:
congreso de derecho civil). No es una fuente obligatoria. Cuetto Rua la define
como “formal-material” (la cátedra adhiere). Decimos que es formal porque
tiene un modo de expresión muy particular porque se da a través de la obra
científica de los principales juristas tanto de argentina como del resto del
mundo y si bien es material al no tener carácter vinculante/obligatorio, influye
sobre el resto de las fuentes. Un caso típico es por ej: la doctrina influyó en
gran medida en la elaboración del código civil y comercial, las distintas
posturas que se fueron planteando en las distintas jornadas y congresos de
derecho civil luego se plasmaron en el código civil y comercial. Ej: En materia
de derechos reales la figura del consorcio horizontal como una persona jurídica
se incorpora en el CCYC por presión de la doctrina. Esto es una clara aplicación
entre la vinculación de la doctrina y la ley.

Antecedentes históricos

Un poco de historia en relación a la doctrina: tenemos que remontarnos al

derecho romano para hablar de sus inicios. La costumbre fue la más antigua de
las fuentes como ya hemos dicho. Hasta el dictado de la ley de las 12 tablas
todos, toda la regulación de las distintas instituciones se daba a partir de la
costumbre. Las costumbres que existían en el seno familiar fueron
incorporadas a la ley de las 12 tablas. En el caso de la doctrina debemos
mencionar que en la roma antigua quienes estaban encargados de la
elaboración del derecho en esa primera etapa eran las autoridades religiosas
(los pontífices) quienes tenían además de las funciones religiosas, funciones
jurídicas y determinaban cual era el derecho aplicable. Luego se pasa a una
segunda etapa en que aparecen los juristas, comienzan a intervenir en distintas
materias por ej: asesoraban en los contratos, en materia procesal y eran
consultados y emitían sus opiniones jurídicas. En esta primera etapa las
opiniones no tenían carácter vinculante (el magistrado no estaba obligado a
tener en cuenta su opinión). Más tarde con el principado, a partir de Augusto,
se le otorga a los principales juristas el derecho de emitir respuestas a través
de dictamen (derecho de evacuar consultas jurídicas) tampoco teniendo
carácter vinculante. En el siglo II aparecen los juristas más importantes (los
juristas de la época clásica) Gayo, Papiniano, Ulpiano, Paulo y Herenio
Modestino. En el siglo IV comienza la decadencia de la doctrina y para tratar de
mantener y resolver algunas cuestiones en el año 426 mediante una
constitución de los emperadores teodosio II y valentiniano III se le concede
carácter vinculante a la opinión de estos 5 juristas en la medida que fueran
unánime. Si todos coincidían tenía carácter vinculante. En caso de empate se
definía a través del dictamen de papiniano (quien era considerado el más
importante) Esta facultad de carácter vinculante se denominó ley de las citas o
el tribunal de los muertos (al haber pasado varios siglos ya estaban muertos
cuando se le otorgó el carácter vinculante). Ese fue el momento en la historia
en que la doctrina tuvo carácter vinculante ¿principales problemas de la
doctrina como fuente? La doctrina es un pensamiento especulativo. Es una
opinión, por lo que presenta el problema de qué pasa cuando no son unánimes
o mayoritarias. La doctrina como fuente entra en proceso de decadencia y ya
no tuvo tanto auge. Resurge con la obra de los glosadores (siglo X, principal y
primer exponente irnerio de bologna) y pos glosadores/comentaristas la
doctrina. Glosadores primera escuela jurídica que surge en bologna donde se
encuentra la universidad más antigua de Europa. Las ideas se expanden en
toda Italia y en el resto de los países europeos ya que a esa universidad
acudían estudiantes de distintos países. Los glosadores interpretaban el
corpus iuris civilis (compuesto por 4 libros: código, novelas, instituta y digesto.
En el digesto estaban contenidas las opiniones y dictámenes de los juristas
clásicos más importantes de roma, sobre todo los 5 nombrados
anteriormente). El método que utilizan para ese estudio es la glosa. Luego las
compilaban, dentro de las más importantes se encuentra la de Arcusio (glosa
magna) Irnerio y Azzo. Realizaban aclaraciones o comentarios marginales o
interlineales del texto. Por otro lado están los posglosadores (S XIII Y XIV) o
comentaristas, utilizan el método escolástico. No se detienen en el aspecto
literal del cuerpo sino en los brocardos. Ellos buscaban el sentido de la norma:
cuál era el principio que subyacía a las normas, disposiciones y dictámenes
(ratio legis) utilizaban su método para los textos romanos y luego los
canónicos. En este período (derecho común) la principal obra es las 7 partidas
(obra del siglo XXIII) la doctrina tiene gran importancia tanto en el derecho
castellano como en el derecho indiano (el que se aplicó en américa luego de
producida la conquista), dándole valor a la interpretación que realizaban los
autores. Posteriormente en el siglo XXV sucede algo similar a lo ya ocurrido en
roma con la decadencia de la doctrina. En el siglo XXV se establece una
limitación respecto a autores de hasta qué fecha se podía dictar, acotándolo a
una fecha determinada Hacia fines del siglo XVIII y comienzos del XIX la
doctrina comienza a no tener importancia porque ya en este período comienza
a darse lo que se denominó el absolutismo legal (ley como fuente
prácticamente excluyente) al producirse un acontecimiento muy importante
por la ideología del racionalismo jurídico sumado a la ilustración que da lugar a
los primeros códigos (proceso de la codificación).

Proceso de codificación: 1794 se sanciona el Código general de prusia y luego

el hito más importante se da con la sanción del Código Civil Francés (inicio del
proceso de codificación en Europa que se prolonga durante todo el siglo XIX en
Europa y América). Allí cuando se dicta el Código Civil Francés que lógicamente
coloca a la ley por encima de todas las fuentes surge la escuela de la exégesis.
Plantea el apego total y la aplicación estricta de la ley (es decir al código) que
no requiere ningún tipo de interpretación (La ley es clara y sencilla y no
requiere interpretación). En Europa el fenómeno va a encontrar un freno en
Alemania porque Savigny (escuela histórica) en el año 1814 se opone a
considerar a la ley como fuente principal, para él es la costumbre (conciencia
popular) “el derecho se origina en el espíritu común del pueblo”. Otro
integrante de la escuela histórica, Tibau, consideraba que el código era la
mejor forma. Esta polémica se suscitó a través de dos artículos: uno de Tibau y
la respuesta de Savigny. La voz triunfante fue la de Savigny por que el código
civil alemán se sanciona en 1900, 86 años después. En nuestro país la
codificación tiene lugar luego de la sanción de 1853 donde se establece como
atribución al congreso dictar los códigos civil, comercial, etc. Que se realizan
luego de 1860 con la incorporación de buenos aires a la confederación.
En la última parte del siglo XIX el fenómeno de la codificación se junta con otro
de gran importancia: el positivismo, Postura filosófica muy vinculada con las
ciencias naturales: considerar como válido o creíble todo lo que entra y se
puede experimentar por los sentidos dejando de lado el racionalismo vigente
hasta ese momento. El positivismo científico plantea la utilización del método
explicativo para las ciencias naturales y las ciencias sociales (allí surge la
filosofía aplicada a la sociedad: sociología). Desde el punto de vista jurídico el
positivismo plantea como idea la aplicación de la ley y que el derecho era un
sistema de normas (cerrado) en el que no existen lagunas y todas las
soluciones se encuentran dentro del orden jurídico. En esta postura se
encontraba Vélez Sarsfield. En los artículos 16 y 17 se encuentra esa
orientación. Art 16: los jueces no pueden dejar de fallar bajo pretexto de
oscuridad de la ley y en caso de no encontrar solución deben apelar a los
principios generales del derecho y el art 17 indica que la costumbre solamente
tiene cabida cuando la ley se refiere a ella.

10/11 Dentro de las corrientes más importantes del positivismo: en las

primeras décadas del siglo XX: normativismo. Allí se destaca la figura de
Kelsen. Reduce el fenómeno jurídico a la norma. El derecho es un conjunto de
normas. el estado es un conjunto de normas por lo que reduce que el derecho
es el estado. Obra más destacada: teoría pura del derecho. Kelsen plantea la
doble purificación. Distingue al derecho de las ciencias naturales (donde rige el
principio de causa y efecto). El mundo jurídico no tiene nada que ver, las
ciencias jurídicas se rigen por el principio de la imputación de las normas. Esa
es la primera purificación/separación de su teoría jurídica respecto de otros
fenómenos. La segunda purificación tiene que ver con los valores y axiología
(visto con Sotto). La axiología no tiene aplicación dentro del derecho. El
principio de validez de las normas jurídicas está dado por la aplicación de lo
que establece la norma superior. Una norma será justa si es de acuerdo a lo
establecido por la norma superior (allí construye la pirámide jurídica del
principio de validez de la norma jurídica). El normativismo de Kelsen tuvo una
gran difusión (en nuestro país dictó cátedras en la universidad de la plata por
ej).

Como continuación de Kelsen, podemos mencionar a Carlos Cossio (fundador

de la escuela egológica del derecho). Menciona luego de hacer una
clasificación en objetos naturales y culturales, que el objeto del derecho a
diferencia de lo que entendía Kelsen no es la norma sino la conducta Cossio
decía que el derecho es la conducta en interferencia intersubjetiva. Regula la
conducta en la medida que exista interferencia con otro miembro de la
sociedad. Lo analiza a través de la experiencia jurídica, mediante las
sentencias. Cossio distingue las normas y criterios de objetividad que van a
permitir comprender la conducta desarrollada a través de una norma
individual de valoración que hace el juez al momento de resolver y eso va a ser
el aporte de la teoría egológica.

Otras de las escuelas es la de teoría tridimensional, (berner goshin) el derecho

tiene tres aspectos o dimensiones: una dimensión normológica (normas
jurídicas) dimensión sociológica (hechos que el juez debe investigar) y
dimensión dikelógica (se ocupa de los valores, el central es la justicia). Visión
mucho más amplia y comprensiva del derecho que la de Kelsen. Doctrina que
sigue la cátedra! Es la que contempla el fenómeno jurídico de manera más
completa: norma, hechos y valores. Corriente que influyó en la segunda mitad
del SIGLO XX. La ciencia del derecho es, además de normativa por excelencia,
una ciencia de la experiencia. El elemento valor se da en la norma misma,
como ideal real y positivo, pues ella es el medio de su realización como lo es su
origen. Si no se contemplan los 3 elementos de la teoría llevaría al absurdo de
admitir que todos los casos en que se aplica una misma norma jurídica
deberían ser resueltos de un mismo modo, según un silogismo aplicado
matemáticamente (premisa mayor-norma, premisa menor-caso concreto y
conclusión sentencia). Las reglas cambian de un caso a otro y son formuladas
distintamente en cada uno de ellos porque este cambio constituye la
indispensable cualidad dinámica del derecho y tiene lugar porque el alcance de
una regla y su sentido, dependen de la determinación de un hecho y de la
valoración de una norma individual. He aquí el proceso de integración de los
tres elementos

Sistemas jurídicos: ya mencionados al hablar en la jurisprudencia como fuente.

Se encuentra el sistema continental romanista (en el que nosotros nos
encontramos enrolados) el sistema anglosajón (aquel que sigue principalmente
el precedente judicial: la labor de los jueces tiene mayor importancia que la
ley) y otros sistemas jurídicos.

realistas:

Realismo jurídico norteamericano: como en el sistema anglosajón, ubica a los

jueces como los que elaboran el derecho. Al punto tal que una de las figuras
más destacadas dice que el derecho es una profecía de lo que los jueces van a
decir. Se aproxima bastante al fenómeno jurídico y a nuestra profesión como
abogados ya que cuando alguien nos consulta no le interesa la teoría sino qué
van a decir los jueces.

y escandinavo.
Escuelas jurídicas:
a) Los glosadores
b) Los post glosadores
c) Influencia en el derecho continental
d) Teoría jurídica moderna
1. La escuela de la exégesis
2. La escuela histórica del derecho
3. El neotomismo
4. La teoría pura del derecho
5. Teoría Egológica del derecho
6. Teoría tridimensional

Unidad 12:
Interpretación e integración del derecho
Las fuentes del derecho estudia donde nace el derecho. Existen cuatro formas:
la ley, jurisprudencia, costumbre y la doctrina.
Ya tenemos la ley sancionada, promulgada y publicada. Puede ocurrir que la
ley no sea clara, que sea oscura, dudosa.
La integración es cuando yo tengo ley, hay un vacío. Ante este vacío el derecho
se integra.
Noción general: En términos generales interpretar significa desentrañar o
explicar el sentido de algo o de una cosa. En el caso de la ley los abogados,
legisladores, jueces denominan a esa tarea hermenéutica jurídica. Podemos
definir a la interpretación como una tarea técnica tendiente a investigar la
inteligencia que debe darse a una norma determinando así su campo de
aplicación mediante un acto de preferencia racional decidiendo cual es la
verdadera significación entre varias que se ofrecen como posibles optando por
la que se considera más justa, conveniente o adecuada. Es pues, la base
práctica de la ciencia del derecho al tender a facilitar la tarea de aplicación
normativa en la fase práctica de la ciencia del derecho.
La teoría de la interpretación tiene por objeto determinar el verdadero sentido
de la ley. Se ha afirmado que el único modo de entender ese sentido es llegar a
saber realmente la voluntad del legislador por lo tanto, toda la investigación
estará dirigida hacia él. En contraposición a este tipo de interpretación en otro
momento de la historia jurídica apareció otro criterio que impone al intérprete
buscar el sentido lógico objetivo de la ley puesto que como se ha dicho la ley
concluida se independiza de su pasado. Este modo de encarar el problema y
dar solución da origen a distintos métodos de interpretación.
jURGENS 20/10
Su significado funcional
Interpretar significa explicar o desentrañar el sentido de algo o de una cosa, en
el caso de la ley se llama hermenéutica jurídica que es el arte de interpretar las
normas. La interpretación es una tarea técnica de investigar la inteligencia que
debe darse a una ley o una norma. Cuando hay distintos significados el juez
debe optar por uno de esos significados.
La teoría de la interpretación tiene por objeto determinar el sentido de la ley.
¿Cómo puedo interpretar la ley? Una forma es llegando a saber la voluntad del
legislador. Para esto puedo ir al congreso de la nación y buscar los diarios de
sesiones de esa época, ver como fue el debate parlamentario, las discusiones,
averiguar los cambios de ideas. Otro criterio es buscar el sentido lógico de la
ley, una vez concluida se independiza de la misma. Con este criterio se debe
adaptar el texto legal al momento de su real y efectiva aplicación. No se puede
ignorar la voluntad del legislador pero se debe adaptar el texto al momento de
su real y efectiva aplicación.
Interpretación de la ley en el derecho natural. El juicio práctico de prudencia.
El saber jurídico prudencial. Misión del juez.
La hermenéutica jurídica ha sido uno de los puntos de separación entre el
derecho positivo y el derecho natural. El derecho natural en materia de
interpretación se basa por un lado en el sistema aristotélico y por otro lado en
la filosofía escolástica.
Sistema aristotélico: privilegiaba la noción de equidad, esta es la virtud
mediante la cual se determina lo justo de caso particular. Mediante la equidad
se corrige la ley no aplicándola como una norma rígida e inhumana. Aristoteles
dice que ser indulgente y comprensivo con las cosas humanas es ser equitativo
y agrega, lo equitativo parece ser justo pero es equitativo lo justo más allá de
la ley escrita. Es por ello, que define a la equidad como la justa rectificación
de los justo rigurosamente legal. Mediante la equidad se adapta la fórmula del
derecho positivo a las exigencias de la justicia natural. (ética a nicómaco).
Aristoteles trataba de suavizar el rigorismo de la ley introduciendo la virtud de
la equidad. Lo justo legal es la ley y la equidad es la rectificación de lo justo
legal cuando la aplicación de la ley a un caso particular puede llevar a una
injusticia.
Filosofía escolástica: le asigna valor a la virtud de la prudencia en el individuo
en general y en el jurista en particular. En consecuencia, se puede observar
que el derecho natural propicia que se debe utilizar inteligentemente la ley sin
ser esclavo de su enunciado cuando la aplicación literal de éste comporta
situaciones injustas. El juez debe basarse en el saber prudencial al formular el
juicio práctico de prudencia. El juicio práctico de prudencia dice Santo Tomas
es el recto discernimiento de aquello que ha de operarse por lo tanto, el
magistrado debe captar el caso que tiene bajo juzgamiento valorando o
estimando la conducta. En consecuencia, lo que debe dominar la tarea del
intérprete, lo que debe presidir todas las decisiones judiciales es la virtud de la
prudencia. La prudencia es una virtud moral y una intelectual. Es la única que
puede inspirar la mesura en el juicio, el discernimiento preciso de los hechos y
la solución justa. Así las cosas podemos decir que el derecho natural ha
contribuido a atenuar como fruto de una tarea interpretativa el rigorismo de la
ley atendiendo a las circunstancias propias y específicas de cada situación
particular. Es esa interpretación adecuada, equitativa y prudente de las normas
hace transformar al jurista en un verdadero agente al servicio de la justicia y no
en un mero tecnócrata cuya única función sea la aplicación fría y mecánica de
la ley.
Resumen: el derecho natural hace conjugar dos virtudes (aristotélico=virtud
de la equidad; escolástica (santo tomás)= virtud de prudencia).
La interpretación de la ley en el derecho positivo argentino.
En el derecho positivo argentino se parte del principio ya expuesto por
Dalmasio Velez sarsfield en su código civil en el sentido de que los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de la ley. Aunque no haya ley, o la ley sea oscura, el juez siempre debe dictar
sentencia porque si no lo hace pueden pedirle el juicio político por mal
desempeño de su cargo. Incluso el proyecto del código penal de Carlos Tejedor
incriminó como una especie de prevaricato (delito) la ducta del juez que se
niega a juzgar por pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley. En
consecuencia, podemos decir que los jueces siempre deben juzgar los casos
sometidos a su jurisdicción aunque exista una laguna en la ley o bien sea
oscura o insuficiente.
Disposiciones normativas:
Las disposiciones normativas sobre la materia están reguladas en el código civil
y comercial de la nación argentina en los art. 2 y 3.
Art. 2: establece que las leyes deben ser interpretadas teniendo en cuenta sus
palabras sus finalidades las leyes análogas, las disposiciones que surgen sobre
los tratados de derechos humanos y los principios y valores jurídicos de un
modo coherente con todo el ordenamiento. En este art. se dan pautas para
que el juez pueda interpretar la ley, primero hay que desentrañar el significado
de la palabra para eso tiene que ir a la gramática (inventado por los glosadores
para analizar las frases que integran el texto legal). Señala las pautas de
interpretación. La analogía es cuando acudo a una ley parecida o semejante
para resolver el caso.
En síntesis señala las pautas de interpretación de la ley.
Art. 3: prescribe que el juez debe resolver los asuntos sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. Este art.
incorpora una doctrina de la corte suprema de justicia que es no caer en la
arbitrariedad. A la corte suprema se llega por recurso extraordinario o también
se puede llegar cuando una sentencia es arbitraria o sea cuando está
infundada.
3/11 JURGENS
Clase de interpretación
La interpretación se puede clasificar según el intérprete o sujeto que la realiza,
según los medios empleados y según los resultados obtenidos.
● Según el sujeto o intérprete: en doctrina ha dado origen a la
interpretación auténtica, judicial y doctrinaria.
- La auténtica es aquella que emana de la misma autoridad que esta
facultad a dictar las leyes, o sea el poder legislativo. Por eso se la
llama también interpretación legislativa. Tiende a esclarecer el
sentido de la ley o precisar su alcance, puede realizarse en el
 mismo acto de dictarse la ley o con posterioridad a su sanción. Ej.
código penal en art 77,78 se refiere a la terminación del
significado auténtico funcionario público o violencia. En esos art.
el codificador dice que se entiende por funcionario público o
violencia entonces cuando se habla de coima no hace falta
explicar porque ya lo definió en los artículos. Esto es la
interpretación en el mismo acto de su sanción. Cuando es con
posterioridad a su sanción es lo que se conoce como fe de errata,
es la corrección del error. Esta interpretación, la auténtica, tiene la
característica de ser obligatoria.
- La interpretación judicial o jurisprudencial es aquella que realizan
los jueces a través de su sentencia al aplicar la ley al caso
concreto. Esta interpretación es obligatoria solamente para
aquellas partes que están interesadas en el juicio o proceso (es
obligatoria solo para quienes son parte en el juicio). Ej. en un
juicio civil: actor y demandado; juicio penal: querellante y
procesado.
- La interpretación doctrinaria, llamase así a la labor realizada por
los juristas, es totalmente libre y creadora y constituye una de las
cuatro fuentes del derecho. La opinión de un jurista no obliga al
juez. Los juristas son los que comentan la ley. En derecho civil el
Dr. Borda; en penal los doctrinarios Soler, Nuñez, Fontan Ballestra.
● Según los medios empleados: para desentrañar el sentido de la ley se
han creado distintos procedimientos llamados métodos de
interpretación. Los métodos de interpretación se clasifican en métodos
tradicionales y modernos.
- Entre los métodos tradicionales podemos mencionar entre otros
el gramatical, el lógico, sistemático, el exegético, el histórico y el
teleológico.
El procedimiento gramatical: consiste en analizar las palabras o
frases que integran el texto de la ley. Para ello, se vale de la
gramática y de la sintaxis. Fue el primero en aparecer en la
historia, tuvo una razón de ser, cuando el derecho dejó de ser
consuetudinario y se convierte en texto escrito aparece este
proceso. Este procedimiento se complementa con el lógico y
sistemático. El lógico analiza los distintos aspectos de la ley para
hallar su sentido y el sistemático investiga la ley no en forma
 aislada sino en conjunto con las demás normas que se dan en el
ordenamiento jurídico. En el s. XIX los métodos de interpretación
bajo la doble influencia de jurídica racionalista y la concepción
positivista toman un nuevo carácter. El racionalismo había tratado
de construir un sistema ideal de derecho y el positivismo no
concibe otro derecho que el positivo ni más conceptos jurídicos
que los derivados de este. En esa época, con el auge del
racionalismo encontramos los métodos de interpretación
propiamente dichos. Asi en Francia aparece el método exegético a
través de la escuela de la exégesis. Este método basa su
construcción metodológica en que la ley, la cual debe
interpretarse es ante todo, obra del legislador y por lo tanto, hay
que tratar de determinar cuál ha sido la intención del legislador.
Los exegetas planteaban 3 hipótesis: si la ley era clara, si era
oscura o dudosa, o si faltaba la ley. Si es clara, se aplica
literalmente, si es oscura o dudosa se debía recurrir a los
procedimientos gramaticales y lógico; si faltaba la ley se debía
recurrir a las leyes análogas y a los principios generales del
derecho. Esta escuela surge después de la sanción del código de
Napoleón, el código civil francés 1804 luego lo toma el derecho
Argentino de Vélez y el CCyC. Por otro lado, el método histórico
trató de acercar la interpretación a la realidad donde el derecho
nace. Para este método la visión de la interpretación consiste en
la reconstrucción del pensamiento inherente a la ley. Para ello, el
intérprete debe situarse mentalmente en la posición del legislador
y hacer resurgir nuevamente la ley en su pensamiento, para ello
se vale de los procedimientos gramaticales, lógico, histórico y
sistemático.
Otro método tradicional es el teleológico que consiste en
interpretar el fin de la ley pues toda ley debe su origen a un
determinado fin. En consecuencia, no puede interpretarse
cabalmente una ley si no se toma en consideración los fines
sociales que motivaron su sanción. Por lo tanto, al intérprete no le
queda otro remedio que hallar la finalidad de la ley.
Pregunta de examen: ¿cuál es la diferencia entre el método histórico y el
método de la evolución histórica? En el último hago evolucionar el texto
hasta el día de su aplicación y en el histórico me quedo con el pensamiento
del legislador sin avanzar.
- Los métodos jurídicos modernos surgieron a partir de 1890 con el
método de la evolución histórica que confirió a los textos legales una
vida propia e independiente del legislador debiendo ser interpretados de
acuerdo a las transformaciones políticas, económicas o sociales del
momento de su aplicación. DIFERENCIA (pregunta).
Otro método moderno fue el llamado método de la libre investigación
científica que partió del principio conocido de que la ley es obra del
legislador pero consideraba que la ley no es la única fuente del derecho
y que tampoco puede dar solución a todos los casos posibles. Es por ello,
que propiciaban que además de la ley, el intérprete podría recurrir a
otra fuente del derecho que las llamaba fuentes formales (costumbre,
autoridad y tradición(la tradición es la jurisprudencia y doctrina antigua
y la autoridad sería jurisprudencia y doctrina moderna)) y fuentes no
formales (naturaleza de las cosas esto es lo que se conoce como derecho
natural (equidad, etc.)) y los elementos objetivos revelados por la libre
investigación científica. No tiene que quedar atado a la ley si esta no
soluciona o contempla el caso que tiene que resolver, puede recurrir a
otras fuentes del derecho.
● Según los resultados obtenidos: para determinar el alcance y la
extensión de la interpretación, se puede distinguir la interpretación
estricta, extensiva y restrictiva.
Interpretación Estricta: también llamada declarativa se limita
prácticamente a reproducir el texto legal.
Interpretación Extensiva: es cuando mediante el desarrollo de la norma
se extiende el alcance de la misma a casos no previstos.
Interpretación Restrictiva: solamente admite la interpretación del texto
expreso de la ley.

10/11 JURGENS
La integración del derecho
La ciencia jurídica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son
siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
práctica del derecho. Esto es, siempre quedan fuera de las leyes casos que el
legislador no ha imaginado. Las hipótesis no previstas se llaman lagunas de la
ley. Dichas lagunas son los claros o espacios vacíos que el legislador ha dejado
por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la norma,
entonces, es preciso llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la
integración del derecho.
Concepto
La integración del derecho consiste en suplir el silencio de las normas
mediante la elaboración de otros preceptos que no se encuentran formulados
en las normas existentes. En consecuencia, el problema de la integración del
derecho consiste en fijar los procedimientos a los cuales debe recurrir el
encargado de resolver una cuestión jurídica cuando no encuentra entre las
normas vigentes la que sea directamente aplicable al caso concreto. Los
procedimientos para proceder a la intervención del derecho en los casos en los
que se detectan lagunas en la ley son la analogía y los principios generales del
derecho.
La analogía: consiste en traspasar una norma positiva y vigente a un caso no
previsto con el fin de utilizarla en su aplicación. Ej. contrato que hago bajo las
normas del CCyC y no encuentro la solución en este y puedo por analogía ir a
otra norma que me solucione el caso. El fundamento de la analogía reside en la
idea de igualdad, eso implica que las mismas situaciones jurídicas deben ser
resueltas de idéntica manera porque así lo exigen la razón y el derecho natural
que no hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia. En
consecuencia, la analogía no se basa solamente en el hecho de la semejanza
sino que existe la misma razón en resolver el mismo caso imprevisto que el
previsto. La analogía está excluida en el derecho penal pues el art. 18 de la CN
establece que ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Los principios generales del derecho: es otra forma de integrar al derecho
ante una laguna de la ley. El académico Dr. José Maria Diaz Couselo los define
como los principios superiores que informan todo el derecho y no a un
derecho nacional o a una rama de este. También se ha considerado que los
principios generales del derecho constituyen preceptos del derecho natural
anteriores a toda regulación positiva. La regulación positiva muchas veces
resulta insuficiente para ordenar la conducta humana, entonces el intérprete
debe recurrir a aquellos principios superiores valorandolos debidamente por
donde se advierte que los preceptos del derecho natural aunque no hayan
llegado a traducirse en normas positivas complementan necesariamente el
ordenamiento jurídico y por lo tanto, lo integran en aquellos casos en que se
debe recurrir a aquellos principios superiores que regulan la vida humana en
sociedad. Estos principios generales pueden estar normados o no (quiere decir
que puedo encontrarlos en alguna norma o no). Hay principios instituidos en la
CN y de ellos se derivan otros que se encuentran volcados en los códigos y
leyes. Ejemplos de principios normados: igualdad ante la ley (CN art.18),
inviolabilidad de la propiedad, defensa en juicio de la persona en su
derecho(art. 18 CN), obligatoriedad territorial de las leyes, aplicación de la ley
penal más benigna (ccyc art. 2), la norma más favorable al trabajador (normas
laborales). Ejemplos de principios no normados: la justicia, la defensa común,
el bienestar general, la equidad, el bien común, la seguridad, la libertad, el
orden, la paz, etc.
Unidad 13
Aplicación del derecho en el espacio y en el tiempo
La aplicación de la ley con respecto al territorio: El elemento territorio y los
conflictos derivados del mismo. Noción general. Los elementos extranjeros.
Principios admitidos en el derecho civil y comercial. Disposiciones del Código
Civil y Comercial de la Nación Argentina. Disposiciones del derecho
internacional privado. El orden público. Sistemas en el derecho penal
argentino. Aplicación de la ley extranjera.
17/11 NOGUER

Aplicación de la ley con relación al territorio

Las leyes se aplican a todos los habitantes de la nación en cuanto al ámbito
personal de validez como prevé el CCyC más allá de que pueda establecerse
una legislación específica para aquellos que no son habitantes, argentinos
nativos. En cuanto al ámbito temporal corresponde desde que la ley lo
establece o luego del octavo día de la publicación en el boletín oficial. El CCyC
prevé para asegurar la vigencia de esta se recurre a esta ficción, nadie puede
desconocer la ley o alegar la ignorancia de ella.
Este ámbito territorial o espacial de la ley surge como consecuencia de la
existencia de elementos extranjero.

Elementos extranjeros pueden ser:

PERSONALES: nacionalidad, domicilio, capacidad, estado.

REALES: inmuebles fuera del territorio. Se refieren a donde se encuentran,

ubican, la situación de los bienes. Pueden ser muebles o inmuebles dentro de
éste último existe la clasificación bienes registrables y no registrables. En
materia de muebles registrables (auto, moto, embarcación). Se pueden
distinguir aquellos que tienen una situación permanente o aquellos en los que
el titular los traslada consigo se aplica la ley de domicilio. En materia de
muebles inmuebles se regirán según la ley donde están ubicados.

CONDUCTISTAS u obligacional: actos jurídicos fuera del Estado y que tengan

efectos en el país. Tiene que ver con las relaciones jurídicas que pueden
celebrarse en el país y el lugar. Ej. contrato celebrado en argentina y lugar de
cumplimiento un país europeo. Se deberá determinar cual es el derecho a
aplicarse.

Conforma una rama del derecho, el derecho internacional privado o también

se lo denomina el conflicto de leyes, es la disciplina jurídica que se ocupa de
este tipo cuestiones, de determinar cual es el derecho aplicable a una situación
jurídica particular y cual es la jurisdicción competente. Ej. La norma derecho
internacional privado argentina respecto de inmuebles dice que se rige por el
lugar donde está situado. En los que son trasladados se aplica la ley del
domicilio.

Se trata de una norma indirecta porque no contiene la solución, sino que

declara o establece cual es el derecho aplicable en cada caso.

Elemento extranjero: Derecho internacional privado

Conflicto de leyes

Aplicación de la ley con relación al territorio

Leyes territoriales Art. 14 CC

Sistemas evolución
Personalidad:

Si bien Roma fue el origen de la mayoría de las instituciones jurídicas

modernas, no puede decirse lo mismo de este tema, ya que el derecho privado
romano no reconocía la existencia de elementos extranjeros en las relaciones
jurídicas porque regía el principio de la personalidad.

En el Derecho Romano se aplicaron paralelamente dos sistemas jurídicos: el

derecho civil estaba reservado para los ciudadanos romanos y el derecho de
gentes para relaciones entre extranjeros, es decir aquellos integrantes del
imperio que no eran ciudadanos romanos.

El Edicto de 212 del Emperador Caracalla puso fin a ese doble sistema ya que
otorgó a todos los habitantes del imperio la ciudadanía romana lo que
implicaba la aplicación del derecho civil a todos por igual sin atender a su
origen. Cabe mencionar que esta disposición tuvo un carácter eminentemente
fiscal ya que hasta esa fecha sólo pagaban impuestos los ciudadanos romanos
y a partir de ahora pagarían todos los habitantes del imperio.

Las invasiones bárbaras vinieron a trastocar este sistema unificado ya que de

territorial pasó a ser nuevamente personal, pues la invasión dio lugar a dos
grupos sociales: los germánicos y los hispanorromanos, por lo que a cada
grupo étnico se le aplicó su propio derecho. Continuó vigente el principio de la
personalidad de la ley para preservar el grupo en sus instituciones y
costumbres.

Invasión de los bárbaros: romanos lex romano visigothorum breviario de

Aniano y a los visigodos el Código de Eurico.

Este sistema de la personalidad trajo complicaciones en la aplicación del

derecho ya que no había regulación de las relaciones de dos individuos
perteneciente a distintos grupos étnicos y porque las mezclas de razas hicieron
que los orígenes fueran difíciles de determinar. El primer problema trató de
sortearse con la elección de una entre varias leyes implicadas, así se sometió el
contrato de compraventa o la donación a la costumbre del vendedor o
donante, porque eran los que renunciaban a la propiedad de la cosa, y en el
caso de los delitos la pena pecuniaria se fijaba de acuerdo con la costumbre de
la víctima y la sucesión se sometió a la ley del difunto. Para el segundo
problema se recurrió a la professio iuris, declaración del interesado acerca de
su origen, lo que en un futuro se pudo ver con un anticipo de la autonomía de
la voluntad al elegir la ley más conveniente.

Territorialidad:

Aparece durante el feudalismo con el debilitamiento de la autoridad del rey,

sustentado en la noción de señorío, fidelidad personal que envuelve
conjuntamente la propiedad y el poder, a raíz de ello Europa se dividió en una
gran cantidad de pequeños “estados” a cuyo frente se encontraba un señor,
investido de los atributos de poder independiente.

Estos feudos tenían su jurisdicción, instituciones y derecho propio, fuero en

España, costumbres en Francia y estatutos en Italia, que regían exclusivamente
a todas las personas y cosas existentes en el mismo, excluyendo todo
elemento extranjero. Este sistema se mantiene hasta el día de hoy, aunque no
con carácter absoluto.

Sistema estatutario:

A partir de los s. XIII y XVIII se denominan doctrinas estatutarias al conjunto de

reglas elaboradas por los juristas pertenecientes a distintos países, destinadas
a resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes,
costumbres o fueros de las ciudades, municipios o provincias pertenecientes,
generalmente, a una misma unidad política.

En razón del lugar y la época en que fueron formuladas se distinguen cuatro

escuelas:

a) La escuela italiana o la de los posglosadores lombardos se desarrolló

en el norte de Italia y abarcó desde el siglo XIII al XV. Accursio plantea
en su glosa el caso de un habitante de Bolonia, súbdito del imperio se
encuentra en Módena, ciudad regida por un estatuto particular y
encuentra la solución en la ley cuntos populus: “si el boloñés contra
en Módena no debe ser juzgado según los estatutos de Módena, a los
que no está sujeto. La razón está en que los estatutos sólo obligan a
sus súbditos y por lo tanto quienes están sujetos a un estatuto
particular deben ser juzgados por éste. Por primera vez se afirma la
personalidad de un estatuto y su carácter extraterritorial, lo que
marca el inicio del derecho internacional privado. Los estatutos son
reales o personales según tengan por objeto principalmente a las
 personas o a los bienes. Los estatutos personales son
extraterritoriales y los reales son siempre territoriales.

b) La escuela francesa del siglo XVI.

c) La escuela flamenco-holandesa abarcó los siglos XVII y XVIII. En el

siglo XVII la escuela holandesa o flamenca continúa la tradición
estatutaria cambia el fundamento de la aplicabilidad, admite la
aplicación de la ley extranjera por cortesía y en orden a obtener una
reciprocidad.

d) La segunda escuela francesa del siglo XVIII cierra el círculo del período
estatutario.

Por el hecho de utilizar como punto de partida de sus exposiciones al estatuto,

como sinónimo de ley, reglamento, ordenanza, costumbre o fuero, proviene la
utilización de estatutarios de los juristas que se ocuparon de los conflictos de
leyes.

En 1849 Savigny abandonó el método estatutario y utilizó como punto de

partida de su sistema, la relación jurídica, iniciando así una nueva época en la
historia del derecho internacional privado.

Comunidad de derecho:

Savigny – Tomo VIII Sistema del Derecho Romano actual 1849, deja atrás las
ideas estatutarias, sostiene que el fundamento de la aplicación de la ley
extranjera son las relaciones que existen entre los pueblos, por lo que no se
aplica la ley extranjera por cortesía sino por una necesidad científica que es el
efecto del desenvolvimiento del derecho.

Es preciso determinar para cada relación jurídica el dominio de derecho más

conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación. En tal sentido
Savigny trasplanta el conflicto de leyes a la clasificación de relaciones civiles

1. El estado de las personas, capacidad jurídica y de obrar

2. Derecho de las cosas

3. Derecho de las obligaciones

4. Derecho de la sucesión

5. Derecho de familia: matrimonio, patria potestad, tutela.

 El paso siguiente es determinar el asiento jurídico de cada una las relaciones
de derecho:

1. El estado de las personas, su capacidad jurídica y de obrar se

encuentra sometido a la ley del domicilio, porque éste es el asiento
jurídico de la persona.

2. Las cosas, sin distinguir si se trata de muebles o inmuebles, se rigen

por el lugar de situación, con la única excepción de las cosas muebles
en transito.

3. Las obligaciones deben estar sometidas al lugar de cumplimiento y

admite el papel preponderante que la voluntad expresa o tácita
puede desempeñar en la determinación de esta ley, haciendo uso de
una serie de presunciones para los casos en que las partes no hayan
fijado ni expresa ni tácitamente la ley del lugar de ejecución.

4. La sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. El

sistema de la unidad se funda principalmente en la universalidad
jurídica del patrimonio y en la voluntad presunta del causante.

5. El asiento jurídico del matrimonio está en el domicilio del marido a la

celebración del mismo y las relaciones paterno filiales en el domicilio
actual del padre. La tutela es concebida como una institución de
derecho público, a pesar de lo cual señala un asiento jurídico, el
domicilio del pupilo que generalmente coincide con el último que
tuvo el padre. Las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del
lugar donde se realizan.

Nacionalidad:

En 1804 con la sanción del Código Napoleón se abandonó el domicilio como

punto de conexión para determinar el derecho aplicable al estado y capacidad
de las personas y se lo sustituyó por la nacionalidad. Otros códigos como el
belga, el austríaco, el italiano y luego el español también emplearon a la
nacionalidad para señalar el derecho aplicable en caso de conflicto de leyes.

Manzini Italia siglo XIX Se aplica la ley de la nacionalidad de los sujetos para el
estado, relaciones de familia y sucesiones con dos excepciones 1º cuando
contraría una ley de orden público, 2º en los contratos rige el ppio de la
autonomía de la voluntad.
No sería aplicable en países de corriente inmigratoria, no soluciona los
problemas de doble nacionalidad o cuando se carece de ella.

Principios admitidos en el Derecho Civil:

Vélez sigue el sistema de Savigny, y como principio general el de la

territorialidad.

Capacidad de hecho: ley del domicilio: arts. 6 y 7 del CC

Capacidad de derecho: territorialidad arts. 9 y 949

Cambio de domicilio: arts. 138 y 139.

Atributos de la persona: ley del domicilio – legitimación de hijos

extramatrimoniales por subsiguiente matrimonio, derechos y deberes de los
cónyuges.

Bienes inmuebles: ley del lugar de ubicación art. 10

Bienes muebles situación permanente ley de lugar donde están ubicados

“no” ley del domicilio del propietario Art. 11

Forma de los actos jurídicos: al igual que Savigny se aplica la ley que rige en el
lugar de celebración art. 12

Contratos el del lugar de ejecución

3 supuestos

· celebrado en el extranjero para tener aplicación en otro país, ley del

lugar de celebración Art. 1205.

· Celebrado en país lugar de ejecución

· Celebrado en el extranjero para cumplir efectos en el país, lugar de

cumplimiento.

Actos procesales: ley del tribunal que los cumple – exhorto.

Sucesión: ley del domicilio del causante al tiempo del fallecimiento. Art.
3283.

Límites de aplicación de la ley extranjera. Código Civil Arts. 13 y 14 las

partes deben invocar, probar la existencia del derecho extranjero. En el art.
 14 establece los límites, no pueden ir en contra del orden público argentino
ni contrariar el derecho penal argentino, no podían ser leyes de mero
privilegio.

Disposiciones del código civil y comercial de la nación Argentina

Código Civil y Comercial Nacional

Artículo 2594. Normas aplicables
Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de
normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho
internacional privado argentino de fuente interna.
Artículo 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación
permanente. Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva
siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio,
como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar
se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o
desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

Principios en el Derecho Penal:

En derecho penal argentino rigen los siguientes principios:

1) Principio de territorialidad. Art 1: la ley penal rige en todo el territorio del Estado y en los
lugares sometidos a su jurisdicción.

Se comprende por territorio:

1) Superficie de tierra ubicada entre los límites
2) Aguas interiores de la República.
3) Mar territorial
4) Zona contigua argentina
6) El subsuelo del territorio
7) La plataforma continental
8) El espacio aéreo

Lugares sometidos a su jurisdicción:

1) Sedes diplomáticas argentinas en el extranjero: no constituyen parte del territorio
argentino propiamente dicho y sí un lugar sometido a la jurisdicción nacional
2) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra:
3) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero (art.
37 C.A.):
4) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras:
5) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a
bordo de ellas:

2) Principio real o de defensa o de protección del Estado. Art 1: la ley aplicable es la del
Estado titular del bien jurídico lesionado o en el que habita la persona que es titular del
mismo. ej: falsificación de moneda en el extranjero

En Derecho Penal Internacional:

3) Principio de nacionalidad o personalidad: se aplica la ley penal del país del cual es
nacional el autor del delito (nacionalidad activa) o del país del cual es nacional el sujeto
pasivo (nacionalidad pasiva), sin que importe el lugar del hecho.

4) Principio universal o de justicia universal: el Estado que aprehende al autor le aplica su

ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos ni la pertenencia del
bien jurídico.

5) Principio de representación: no se trata de un postulado relativo al ámbito espacial de

validez de la ley penal, sino a un criterio en virtud del cual, cuando no se puede extraditar a
algún acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando
la ley de su país en representación de la del Estado requirente.

La cuestión en los delitos a distancia y de tránsito:

Delitos a distancia:

Son aquellos en los cuales el comportamiento y el resultado acontecen en territorios

estatales distintos.

Ejemplo 1 (disparos): el disparo efectuado desde un lado de la frontera que alcanza a la

víctima que se encuentra en el otro país y viceversa.

Ejemplo 2 (delitos ecológicos): si bien aún no están previstos en nuestro país, piénsese en
los casos de vertidos, emisiones o actos contaminantes que, realizados desde un país o
desde aguas internacionales, acaban por llegar y afectar el territorio, costas, ríos, etc. de
otro país.

En estos casos la doctrina se pregunta cuál es la ley aplicable surgiendo así 3 teorías:

a) La teoría de la acción:sostiene que el delito se comete en el territorio en el que se

desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en el que se produce el
resultado.
b) La teoría del resultado: sostiene que sólo debe tenerse en cuenta el lugar en el que se
produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento.

c) La teoría mixta o de la ubicuidad: sostiene que tanto el comportamiento como el

resultado integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como
consecuencia de ello, ambos tienen la misma relevancia jurídica y resultan suficientes para
determinar la ley penal aplicable. Este es el sistema argentino

Delitos de tránsito:

Son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción (para que ello
sea posible debe tratarse de delitos permanentes, únicos en los que todos los momentos
son igualmente consumativos (ej. secuestro en el que la víctima es trasladada por distintas
jurisdicciones).

Frente a lo dicho, estimamos que si una parte del estado consumativo se concretó en
nuestro país, resultará aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de
territorialidad.

cuales son los principios en materia penal nacional territorialidad y el real o de

defensa.