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HISTORIA DE LA FILOSOFÍA.
1. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA ANTIGÜEDAD. La Sofística.
1. ¿Lo justo es justo por ser reconocido por la ley (lo justo por otro) o, lo
justo es reconocido por la ley por ser justo (lo justo en sí)?
2. ¿Los derechos son derechos porque son reconocidos o, por el contrario, son
reconocidos porque son derechos (pre-existentes)?
Si lo primero, estamos en el campo de las teorías positivistas que solo aceptan los
derechos que la legislación haya reconocido como tales. Aquí el legislador es verdadero
creador de derecho. Otra cosa muy distinta ocurre cuando el legislador no crea derechos
fundamentales, sino que reconoce los ya pre-existentes. Es la teoría de los derechos naturales.
De aquí se derivan problemas tan relevantes en el mundo actual como el de la relación derecho
y moral, la corrección del derecho, etc.
Podemos señalar como los principales exponentes de esta disciplina durante la Edad
Antigua a:
Diálogos V República
Se determina que en ningún caso es justo perjudicar a alguien, dado que perjudicar a
enemigos y beneficiar a los amigos equivale a no decir la verdad y que lo dicho anteriormente
era un argumento de algún hombre rico que se creía con gran poder. Al perjudicar a un hombre
malo, éste se vuelve peor respecto a la excelencia (entendiéndose a la justicia como
excelencia) y se vuelve injusto.
Trasímaco afirma que la injusticia es la sabiduría y que los injustos tienen el poder de
someter al Estado y a pueblos, dado que es inteligente y es bueno. Por ello, determina que la
injusticia es la excelencia y la justicia el malogro de ella. En tanto, Sócrates lo lleva para el
lado contrario ayudándolo a contradecirse. Gracias a ello acuerdan que el justo es sabio y
bueno; aquél que no querrá aventajar a sus semejantes, pero sí a sus contrarios, y el injusto es
malo e ignorante. La justicia en sí es la sabiduría y la excelencia y la injusticia el malogro de
ella; produce odio y disputas haciendo que surjan enemistades y la incapacidad de obrar en
conjunto. Existen determinadas cosas del alma que son propias de ella; tiene excelencia y sin
excelencia se verá privada de cumplir con sus funciones. El alma justa es feliz, resultando la
justicia más provechosa que la injusticia (la injusta es desdichada).
Polemarco: es justo perjudicar a los injustos y beneficiar a los justos. El bueno será
amigo y el malo el enemigo.
A partir de esta definición, Sócrates analiza que los hombres que resulten perjudicados se
volverán innecesariamente injustos, determinando que la justicia es la excelencia humana.
En ningún caso es justo perjudicar a alguien: ante tal afirmación de que es justo dar a
cada uno lo que se debe, el hombre justo debe perjudicar a los enemigos y beneficiar a
los amigos. (esto no es sabio). ¿Es justo hacerle mal a alguien, así sea enemigo?
¿Sabemos cuál es el amigo y cuál el enemigo?
Trasímaco defiende: lo justo no es otra cosa que lo que le conviene al más fuerte. Cada
gobierno implanta las leyes según lo que le conviene. Lo que resulta conveniente a los
gobernantes es justo para los gobernados y al que se aparte de esto es castigado por
infringir las leyes y obrar injustamente. Claramente el gobierno es el que tiene la fuerza:
es justo lo que le conviene al más fuerte.
Asimismo, los que gobiernan pueden equivocarse: cuando implantan leyes, algunas son
implantadas correctamente y otras incorrectamente. Una vez implantadas los gobernados
deben acatarlas.
ARISTÓTELES.
- Ética Nicomaquea – Libro V
Las leyes se ocupan de todas las materias: lo establecido por la legislación es justo y
legal, lo que apunta al bien común. Asimismo, la ley es la que ordena lo que es propio de las
virtudes; manda y prohíbe.
Se entiende a la justicia como la más excelente de las virtudes; incluye a todas las
demás, consistiendo en la práctica de la virtud perfecta. En sí, el que la posee puede hacer uso
de la virtud con los otros y no solo consigo, por ello se entiende que la justicia es la única virtud
que refiere al bien ajeno (haciendo lo que le conviene al otro) – es una virtud entera. Entonces,
la justicia es justicia cuando se relaciona con otro, y es virtud cuando se manifiesta como un
modo de ser. La injusticia, por lo contrario, es el vicio total.
El injusto a veces toma menos de lo debido; por codicia a veces escoge la menor parte
en relación con los males absolutos, resultando no equitativo. Entonces, lo injusto es lo
desigual y lo justo es lo igual.
La ley manda a vivir de acuerdo con las virtudes y prohíbe vivir según los vicios. Ella
desprende de la virtud total: los factores que producen la misma, son todas las disposiciones
que la legislación prescribe para la educación cívica.
3) Justicia DISTRIBUTIVA
En este punto, se comienza determinando a partir de que el injusto es lo desigual, existe
un término medio de lo desigual, y es lo igual. Actúa como justo en relación con ciertas
personas y cosas; aquella igualdad debe ser la misma entre ellos y si no son iguales, no tendrán
partes iguales.
4) Justicia CORRECTIVA
Este tipo de justicia tiene lugar en los tratos mutuos, tanto voluntarios como
involuntarios. En las relaciones entre los individuos la justicia resulta como una igualdad y la
injusticia es una desigualdad. Esto no es según la proporción como en la justicia distributiva,
sino más bien según la aritmética.
En sí, la ley solo mira la naturaleza del daño, tratando a ambas partes de la misma
forma, tanto el que perjudica como al que se beneficia. Entonces, las personas que difieren
recurren al juez como representante de la justicia: el mismo intenta igualar la injusticia
cometida con un castigo producto de la ganancia, restableciendo la igualdad al momento en
5) La JUSTICIA y la RECIPROCIDAD
En este punto, la reciprocidad está basada en la proporción y no en la igualdad y es
por ello por lo que la ciudad se mantiene unida.
Existe una necesidad de igualar los trabajos de las personas mediante la retribución;
devolver un servicio al que nos ha favorecido. Todo aquello que se intercambie debe ser
comparable, y es aquí que introduce la moneda como algo intermedio que mide todo; sirve
como garante dado que el que tiene dinero debe poder adquirir, y ello está establecido por
ley, no por naturaleza. La moneda iguala las cosas mediante el valor, esto es la
conmensurabilidad.
La justicia es una virtud por la que se dice que el justo practica intencionalmente lo
justo; distribuye proporcional e igualmente lo mismo. En tanto, la injusticia es el exceso y
defecto.
Señala además que sólo los hombres que siguen a su razón serían capaces de regirse por
sus justicias. Sin embargo, la mayor parte de los hombres no se rigen por la razón, sino que
por la pasión y, en tal sentido, necesitan un mecanismo capaz de vencer la fuerza de sus
pasiones y éste sería la ley.
Ahora bien, el hombre como ser racional no puede vivir solo, por lo tanto, se crea la polis
como la culminación de las agrupaciones humanas – la primera es la familia y la segunda es la
tribu-. Esta polis no será en ningún caso una agrupación anárquica, sino que estará organizada
bajo cualquiera de las siguientes formas de gobierno:
Sin embargo, estas formas de gobierno podrían corromperse y d generar a las malas
formas de gobierno:
6) Justicia POLÍTICA
10) EQUIDAD
La equidad consiste en una forma mejorada de justicia; lo equitativo es lo justo. Es la
corrección de la ley incompleta; su causa nace en el hecho de que no todas las cosas pueden ser
tratados de manera universal, entendiendo a la ley como universal.
Las acciones justas son prescriptas por la ley y están conformadas por las virtudes: lo
que la ley no manda lo prohíbe. El hombre que atienta contra sí es castigado por la ciudad, dado
que ella se impone ante el que quiera dañarse o destruirse.
Se entiende que lo justo y lo injusto requieren de una relación con otro, pero la injusticia
contra uno mismo es posible: el hombre está compuesto por un alma, y ella por una parte
irracional y otra racional. Cuando sus componentes sufren algo contra sus deseos, como un
suicidio, se produce una injusticia.
En este periodo, marcado por la teología como objeto principal de estudio, pero que es
consecuencia del estudio de un orden social, jurídico y ético, plantea la gran dicotomía acerca
de la unión o separación de los conceptos de fe y razón.
La PATRÍSTICA.
La Patrística se caracteriza por su defensa racional del cristianismo frente a los ataques
del paganismo filosófico y religioso, y por su aceptación de las verdades filosóficas que
convienen con la revelación cristiana. Así, al mismo tiempo que se forja la filosofía cristiana,
se forma la dogmática del cristianismo.
La ESCOLÁSTICA.
Se trataba de una mezcla entre la sabiduría pagana (de la cual Aristóteles y Platón eran
sus principales representantes) y la sabiduría revelada, que eran las enseñanzas de la iglesia y
las escrituras de los Padres de Iglesia.
La JUSTICIA.
¿Qué es la Justicia?
Define a la justicia como el hábito que dispone a obrar lo justo y por el que se realizan
y se quieren las cosas justas. La voluntad en si define el acto, por ende, la justicia es la
voluntad.
En síntesis, la justicia es el hábito según el cual uno, con voluntad constante y perpetua,
da a cada uno su derecho. (dar a cada uno lo suyo).
Al igual que Hobbes, Sto. Tomás define a la justicia distributiva y a la conmutativa: son
dos especies de justicias que se aplican en diferentes instancias.
a. Justicia General: ordena las acciones de los hombres respecto de la relación con
otros hombres. Por ello, la observancia de la ley es la justicia general.
b. Justicia Particular: puede ser conmutativa y distributiva.
Las virtudes teologales son tres: fe, esperanza y caridad, mientras que las morales o
cardinales son cuatro: prudencia, justicia, templanza y fortaleza.
La justicia es la virtud moral que consiste en la constante y firme voluntad de dar a Dios y
al prójimo lo que le es debido.
En la Summa Theologiae, Santo Tomás Define a la justicia como “el hábito por el cual el
hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad constante y perpetua”.
Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la
prudencia y la fortaleza; y distingue el sentido general y particular de la justicia.
La justicia en un sentido general, es la virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia
el bien común. Cada virtud, explica Santo Tomás, “dirige su acto hacia el mismo fin de esa
virtud”. La justicia es “distinta de cada una de las otras virtudes” porque dirige todas las
virtudes del bien común”.
La justicia sobresale en primer lugar entre todas las virtudes porque apunta a la rectitud
de la voluntad por su propio bien en nuestras interacciones con los demás. Todas las demás
virtudes funcionan ya sea internamente, es decir que son dirigidas hacia el bien del individuo
actuante como un acto de auto-perfección como, por ejemplo, la prudencia y la fortaleza; o,
como en el caso de la valentía, pueden dirigirse hacia los demás sólo en circunstancias
especiales y extraordinarias, como en la guerra o en casos donde el peligro atípico esté
presente.
Dicha definición sirve como base en pensamiento social cristiano a partir de la cual
pueden comprenderse las nociones de los derechos (como tener derecho a), de la conducta
correcta y de lo correcto de una situación. Es decir, lo que a una persona le corresponde, lo que
es de ella, es a lo que la misma tiene derecho. Dichas acciones, que están dirigidas a asegurar a
una persona lo que le es propio constituyen la conducta correcta. Y es una situación justa, por
ende, el estado final de cosas en donde a la persona se le ha dado lo que le es propio a través de
la conducta correcta de otros que lo hicieron posible.
La justicia siempre se dirige hacia el bien de otro, se dirige hacia el bien común de todos
esos asuntos que conciernen a los individuos particulares. En la tradición católica, la justicia
así indicada también se le ha llamado justicia general, justicia legal y justicia social.
El término de justicia legal se aplica específicamente a la esfera de la ley, ya que cada ley
legítima – positiva, natural o divina – se dirige al bien común.
La justicia distributiva y la justicia conmutativa son, dos especies distintas de justicia que
se aplican en instancias particulares. La justicia distributiva es posible sólo sobre la base de la
justicia conmutativa. Por lo que se asegura que la justicia conmutativa es no sólo fundamental,
sino anterior a la justicia distributiva.
Al término de justicia social, se refiere Santo Tomás, la mayoría de veces como justicia
general o legal: aquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien común.
Santo Tomás distingue modos en que se expresa la ley: ley eterna, ley natural, ley
humana, ley divina.
Ley Eterna solo puede ser conocida por los santos, los hombres conocen la irradiación
de la ley eterna en las criaturas. Esta ley es el fundamento de toda ley y es la razón
divina que dirige todos los actos y movimientos de las criaturas.
Ley Natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional, en la razón
humana. La ley natural no es otra cosa que la luz de la inteligencia infundida en
nosotros por Dios. Gracias a ella conocemos lo que se debe hacer y lo que se debe
evitar. Dios ha donado esta luz y esta ley en la creación.
Ley Humana es un concepto moral que se condice con la definición general de la ley
que da Santo Tomás, dirigida a la comunidad política y a quien la dirige que es su
gobernante.
Este carácter de moralidad es lo que hace que la ley sea necesariamente justa, o sea,
moralmente buena, en caso contrario la ley no es propiamente ley. Pero más aún la ley humana
para ser ley debe derivar de la ley natural porque si se contrapone a ella es corrupción.
Según Santo Tomás las leyes humanas pueden derivar de la ley natural, ya sea por
conclusión (como un silogismo derivando de premisas) o por determinación (elegir una opción
entre varias posibles).
Ley Divina se manifiesta la ayuda de Dios. Esta ley es una manifestación sobrenatural
de la ley eterna dirigida a los hombres.
La teoría de la justicia de Santo Tomás parte del análisis de la definición de justicia dada
en el digesto y el concepto que éste elabora es casi el mismo que da Aristóteles que dice “la
justicia es el hábito por el cual uno obra según la elección de lo justo”.
Siguiendo también a Aristóteles distingue tres clases de justicia: la justicia general que es
la que ordena las acciones del hombre en relación con los otros y dirige dichos actos hacia el
bien común. En un segundo lugar encontramos la justicia particular que es aquella por la cual
se ejerce la igualdad respecto de las personas singulares y esta igualdad puede ser conmutativa
(se ejerce de una parte a otra) o puede ser distributiva (ordena el bien común hacia las personas
privadas y se refiere al reparto proporcional de los bienes comunes). A este segundo tipo de
justicia particular parece más encaminarse más hacia una especie de justicia social.
Derecho natural: que es aquel cuya justicia nace de la naturaleza misma de las cosas y
no depende de los acuerdos o convenciones de los hombres.
Derecho positivo: aquel que nace del acuerdo o contrato entre las partes.
Además, Santo Tomás define al derecho de gentes como una subclase del derecho
natural el cual es justo por su naturaleza, pero lo natural es por sus consecuencias.
Luego del análisis de las objeciones que van en contra de dicha definición de justicia, el
autor define a la justicia como todo aquello que refiere a otro. En sí, el acto de la justicia se
expresa cuando se dice que da su derecho a cada uno, dado que se llama justo porque guarda el
derecho.
Para que cualquier acto sobre alguna cosa sea virtuoso debe ser voluntario, estable y
firme. Entonces, para el acto de la virtud se requiere que se obre sabiendo; eligiendo y que se
obre indefectiblemente. No obstante, lo que se hace por ignorancia es involuntario.
Para dar una definición completa de justicia, además de ser voluntario se le agrega la
constancia y la perpetuidad. Por ende, la justicia es el hábito mediante el cual uno, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho.
La voluntad designa al acto; es el hábito por el que uno obra rectamente; la voluntad es
perpetua porque uno quiere perpetuamente hacer algo y/o conservar la justicia; es constante por
aquella perseverancia en el propósito.
El autor afirma que la justicia es toda virtud. Ordena al hombre con relación a otro,
sirve a una comunidad y a todos los hombres que la conforman. En sí, cualquier virtud
puede pertenecer a la justicia en cuanto que ordena al hombre al bien común, esto es justicia
general. En cambio, la justicia legal el hombre concuerda con ella en ordenar los actos de todas
las virtudes al bien.
La injusticia puede denominarse pecado común en relación con la justicia como virtud
general.
La justicia, en cuanto que es virtud general ¿Se identifica por esencia con toda
virtud?
No obstante, se entiende que no puede servirse de las cosas que refieren a otro. No es
igual la virtud de un varón a la de un buen ciudadano. La justicia general es la virtud del buen
ciudadano, por la cual se ordena al bien común (es virtud general).
En cambio, la justicia legal es la virtud especial por su esencia, en cuanto refiere al bien
común como objeto propio.
En tanto el autor define a la justicia como la virtud, ya sea universal, particular, etc. Es
necesario que existan más virtudes que ordenen al hombre hacia los bienes particulares y en
sí mismo, como la templanza y la fortaleza. Por ello es conveniente que exista una justicia
particular que ordene al hombre sobre las cosas que refieren a otro.
Las objeciones en primera instancia determinan que la justicia particular no debe tener
materia especial, dado que la justicia pertenece a todas las partes del alma, si tuviese materia
especial pertenecería a alguna potencia especial.
En las objeciones se establece que la justicia por ser virtud moral tendrá por objeto las
pasiones. Por pasiones se entiende a los placeres y tristezas. Las operaciones de otro son
rectificadas solo si están rectificadas las pasiones, por el excesivo amor al dinero se pasa al
hurto. Es por ello que es necesario que la justicia se ocupe de las pasiones. La justicia legal
trata sobre las pasiones y la particular refiere a otro.
El autor contraría lo primero, y establece que la justicia no versa sobre las pasiones,
como la templanza y la fortaleza, que radican en lo irascible y concupiscible. La justicia trata
sobre las cosas que refieren a otro, y no nos ordenamos a otro por las pasiones interiores, por
ende, la justicia no tiene por objeto las pasiones. Las operaciones exteriores son objeto y
materia de la justicia, más que de las virtudes morales.
El autor responde determinando que en las otras virtudes morales se encuentran las
pasiones, cuya rectificación no se considera a no ser en relación con el hombre mismo, a quien
pertenecen las pasiones. El medio de la justicia consiste en cierta igualdad de la proporción
de la cosa exterior a la persona exterior. En la justicia hay un medio real, versa sobre las
cosas simplemente buenas.
De forma contraria, el autor determina que la justicia es la virtud que da a cada uno
lo suyo, siendo una operación exterior proporcionada a otra persona. Se dice que es suyo lo
que se le debe según la igualdad de proporción.
En sí, las objeciones indican que la justicia no sobresale entre todas las virtudes
morales, dado que a la justicia le corresponde dar a cada uno lo suyo; a la liberalidad le
compete el dar de lo propio (siendo más virtuoso); entonces la liberalidad es mayor virtud que
la justicia. En tanto, la magnanimidad es el ornamento de la justicia y de todas las virtudes,
siendo más noble que la justicia. Por último, se dice que la fortaleza es más noble que la justicia
en tiempos difíciles.
Este periodo comprende el lapso transcurrido entre la caída del Imperio Romano de
Oriente por los turcos, cuya capital era Constantinopla en 1453, y la Revolución Francesa, en
1789. En esta Edad Moderna se buscaba de la verdad, al punto que es en mucho la edad de la
razón y de la experiencia y el tiempo del gran “despegue” del desarrollo científico; como así
también se destaca la comprensión de la importancia de los derechos fundamentales, entre los
que se destacan la libertad religiosa y la propiedad.
Esta época se caracteriza por dos grandes movimientos culturales que son: El
Humanismo y el Renacimiento.
THOMAS HOBBES
Hobbes señala formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del
derecho como contrato social.
Según este filósofo, en la condición de estado de naturaleza, todos los hombres son libres
y viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos, porque cada
cual quiere romper su propio interés. La concepción que formula Hobbes parte de la base, hoy
superada, de que el ser humano tendría una naturaleza negativa.
Sin embargo, aunque sea ilógico el planteamiento a priori que formula Hobbes, este
planteamiento sirve para explicar su concepción de la justicia.
Hobbes nos explica dos ideas de justicia en sociedad: la justicia contractual y la justicia
arbitral.
Ahora bien, el Soberano responde de sus actos solo ante Dios y debe esforzarse porque
“sea enseñada la justicia; consistiendo éste en no privar a nadie de lo suyo”.
Asimismo, todos los hombres tienen derecho a todas las cosas – Ninguna acción del
hombre es injusta.
El autor en su obra “Leviatán”, enumera diversas leyes a las que llama leyes de la
naturaleza. Sus ideas de sociedad, soberano, Estado, individuo y el derecho natural derivan en
la concepción del acuerdo social necesario para generar al soberano y su poder. El hombre es
considerado malo por naturaleza y por ello debe ser ordenado.
JOHN LOCKE
John Locke (n. 1632, f. 1704), Padre del Liberalismo Clásico/Iluminismo y uno de los
primeros empíricos británicos.
La justicia para los seres humanos, según Locke, consiste en vivir en libertad, en
igualdad, bajo el imperio de la razón y del imperio del derecho a la propiedad obtenida
por el trabajo.
Quien no posea tierras era incapaz de controlar su propio destino y, de consiguiente, deba
trabajar para otros. De allí que, para Locke, la propiedad de la tierra fuera una condición
necesaria para la justicia.
Locke plantea que los seres humanos son libres e iguales; no hay jerarquías
naturales. Nadie nace para ser rey o para ser siervo. Esta ley natural, previa a las leyes del
gobierno, es lo que Locke llama estado de naturaleza. Locke hace una distinción entre el
estado de libertad y el estado de licencia o libertinaje. Aun en el estado de naturaleza, aunque
el hombre es libre, hay una ley natural, muy anterior y mucho más fundamental que todas
las leyes diseñadas por los legisladores, que pone una restricción a las libertades individuales.
Esa única restricción es que nadie puede renunciar a los derechos naturales que posee, ni
puede despojar a otros de esos derechos. Nadie puede quitar a otros esos derechos naturales.
La noción de contrato social en Locke establece que las personas en estado de naturaleza
poseen la propia voluntad de formar un estado. Locke plantea que los individuos estarían
obligados moralmente, por la ley de la naturaleza, a no dañarse mutuamente ni en sus vidas ni
en sus posesiones, pero que sin un gobierno que los defienda contra aquellos que buscan
dañarlos o esclavizarlos, las personas no tendrían seguridad en sus derechos y vivirían en el
temor.
Un principio fundamental para Locke es que las leyes son legítimas solamente si
respetan los derechos naturales del hombre, concernientes a la vida, la libertad y la
propiedad. Cuando los derechos naturales del hombre pudieren resultar conculcados por
decretos que el gobierno pretendiere promulgar, entonces emerge un problema, cuya solución
está en el principio del libre consentimiento, que es una vía de escape del estado de
naturaleza. En consecuencia, ante un Gobierno arbitrario los individuos tienen derecho a
revelarse.
Dice Locke, el estado de naturaleza es deficiente para convivir y, entonces, los hombres
pactan vivir en sociedad. Aquí reside el principio de la justicia.
La legitimación del poder vendrá en razón del libre consentimiento de los hombres. Y
estos pueden ejercer el poder en su sistema de democracia directa (polis griega) o delegar su
poder en un cuerpo legislativo (Parlamento), encargado de elaborar las leyes que garanticen los
derechos naturales de los hombres en sociedad. Locke sostiene que los derechos universales
(fundamentales) son tres: el derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la
posesión de bienes. Todos estos derechos se refundan en el derecho de propiedad. Sin
embargo, Locke añade un derecho remanente: el derecho a la desobediencia civil, cuya
formulación inaugura la historia del liberalismo político, o lo que se denomina izquierda
política.
Los derechos que están fundados a partir del derecho a la propiedad son: derecho a la
libertad, a la vida y a la posesión de bienes. Todos los derechos individuales son inalienables e
irrenunciables, van más allá del Estado debido a que son anteriores a su creación. Los humanos
nacen libres e iguales, sin estar condicionados por jerarquías naturales, y ello resulta ser el
estado de naturaleza. En tanto, la legitimación del Estado proviene de la delegación de los
derechos de autopreservación que hacen los ciudadanos (se verá en el capitulo de la esclavitud).
Dentro de este apartado, Locke determina que la libertad natural del hombre consiste en
estar libre de cualquier poder superior y en no estar sometido a la voluntad o autoridad de algún
hombre – adoptando como norma la ley de la naturaleza.
En tanto, la libertad en sociedad del hombre consiste en el estar bajo dominio de la ley
que ha emanado del órgano legislativo, en consentimiento con el Estado – misión que le hemos
confiado. La libertad del hombre en el régimen de gobierno es la de vivir bajo una norma
pública; no estar sujetos a la inconstante y arbitraria voluntad de otro. Esto es tan necesario que
nadie puede renunciar a ello sin renunciar antes a su vida o autoconservación.
La libertad natural determina las trabas que son impuestas por la ley natural.
En este apartado, Locke define que la libertad natural del hombre consiste en estar libres
de cualquier poder superior.
Razón natural dice: los hombres una vez que nacen tienen derecho a su
autoconservación, esto es; a comer, a beber y beneficiarse de todo lo que la naturaleza
les dispone para su subsistencia. Todo lo que hay en la tierra ha sido dada al hombre
para su existencia.
Cada hombre tiene bajo su exclusiva propiedad una tierra que trabajará con sus manos,
aunque la tierra y las criaturas pertenecen en común a todos los hombres.
Cualquier cosa que el ser humano saque de la naturaleza y la trabaje con su
cuerpo y manos, pasa a ser de propiedad de él mismo.
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Todo lo que uno pueda usar para su subsistencia antes de que se eche a perder será lo
que tendrá permitido apropiarse mediante su trabajo.
Dios dió abundancia en tierras, por lo que la apropiación por trabajo de uno no afecta a
la comunidad, dado que quedan muchas otras tierras para apropiar. El hombre
trabajador debe utilizar la tierra y es su trabajo lo que le da el derecho a la
propiedad.
En Inglaterra nadie puede apropiarse de una tierra sin el consentimiento de todos, dado
que esas tierras llegaron a ser comunales mediante un pacto, por ley de la tierra. Si bien
son comunes, solo lo son dentro de los límites de ese país.
Límites de la propiedad: depende del trabajo que realice el hombre y de lo que le resulte
útil para vivir. Ningún trabajo humano ha sido capaz de apropiárselo todo. Manera de
obtener propiedad sin dañar a nadie. De todas maneras, si otra persona necesita de algo
natural que esté en propiedad de otro, puede tomarlo.
En el mundo hay suficiente para abastecer a todos sus habitantes, por lo que el deseo de
tener más de lo que se necesita es lo que ha elevado el valor de las cosas.
A medida que las familias fueron creciendo, sus bienes y posesiones aumentaron a
medida que aumentaban sus necesidades.
Apropiación fija de la tierra: cuando se constituyeron ciudades y debieron marcar y
parcelar sus tierras, marcando propia propiedad y diferenciándola con la del vecino.
Mediante leyes internas establecieron qué era propiedad en la sociedad, asignándole un
valor.
La mejora introducida por el trabajo es lo que le añade a la tierra cultivada la mayor
parte de su valor. Sin trabajo la tierra no vale nada. Si algún producto vale más que otro,
es debido al trabajo que se ha realizado sobre él.
Burgueses y Proletarios
Moderna sociedad burguesa: en la Edad media, los siervos de la gleba se alzan sobre las ruinas
de la sociedad feudal, aunque ello no ha abolido el antagonismo de clases. Más bien, crea
nuevas clases, nuevas condiciones de opresión, nuevas modalidades de lucha: la burguesía y el
proletariado. Los mercados seguían creciendo, al igual que las necesidades. El invento del
vapor y la maquinaria revolucionaron al régimen industrial de producción. La clase media
industrial abrió camino a los magnates de la industria, a los jefes de la producción: burgueses
modernos. Los burgueses fueron la clase oprimida por los señores feudales. Dicha clase social
ha tenido un papel revolucionario. Además, la burguesía no puede existir si no es
revolucionando insensatamente los instrumentos de la producción. Esta época se caracteriza por
el constante y agitado desplazamiento de la producción.
Las crisis comerciales aniquilan una parte considerable de las fuerzas productivas
existentes. Se desata una epidemia social: la superproducción. La sociedad posee demasiada
civilización, demasiados recursos e industrias, demasiado comercio. Las fuerzas productivas ya
no sirven para fomentar el régimen burgués de la propiedad.
PROLETARIADO: clase obrera moderna, solo puede vivir encontrando trabajo y que solo lo
encuentra en la medida en que éste alimenta el incremento del capital. El obrero es una
mercancía, sujeta a todos los cambios y modalidades del mercado. El trabajador se convierte en
un simple resorte de la máquina, por ello los gastos que supone un obrero se reducen al mínimo
de lo que necesita para vivir y para perpetuar su raza.
PLUSVALÍA: el precio de una mercancía y como una de tantas del trabajo, equivale a su costo
de producción. Cuanto más repelente es el trabajo, más disminuye el salario pagado al obrero.
Cuanto más aumentan la maquinaria y la división del trabajo, más aumenta también éste,
alargue de jornada, rendimiento, se acelere la marcha de las máquinas, etc. Es consistente con
el valor no pagado al obrero por su trabajo, siendo la esencia de la explotación o acumulación
capitalista.
LUCHA: en principio son obreros aislados, luego los de una fábrica, y más tarde los que
comprenden todas las ramas del trabajo. Ellos son los que se enfrentan con los burgueses que
los explotan. Los ataques no solo van con el régimen de producción, sino también sobre los
instrumentos de la misma.
SALARIO: suma de víveres necesarios para sostener al obrero como un obrero. Se vive
para trabajar y se trabaja para vivir / multiplicación de capital. El comunismo quiere destruir un
régimen de propiedad que tiene por condición necesaria el despojo de la mayoría de la
sociedad. NO hay más persona que el burgués, el capitalista.
Medidas Comunistas:
Los principios de la Escuela Histórica del Derecho fueron formulados por Savigny a
raíz de una polémica con Thibaut sobre la necesidad de un código civil para Alemania.
Asimismo, los letrados podrían tener el derecho vivo y las facultades formarían a los
estudiantes con el derecho aplicable. Thibaut arrastraba la creencia en el iusnaturalismo; el
hombre puede, mediante la razón, descubrir normas jurídicas adecuadas para la vida en
sociedad.
“Ahistórica”: derecho positivo proviene del legislador o soberano de cada momento histórico,
siendo que cada época constituye su propio mundo.
“Histórica”: Todo hombre tiene que ser pensado como miembro de familia, de pueblo, de
Estado, de épocas.
Todas las épocas son resultado de épocas anteriores, se hereda lo bueno y lo malo. Su
noción de pueblo es fundamental; se incluye el pasado, la lengua, la cultura, costumbres y
tradiciones.
El contenido del derecho está dado por el pueblo, creciendo y desarrollándose a través
del tiempo/generaciones.
“la LEY”: debe acudir a la costumbre para eliminar dudas e imprecisiones. Mantiene la
verdadera voluntad del pueblo.
“DERECHO DE LOS JURISTAS O CIENTÍFICOS”: elemento técnico, el derecho
superpuesto al elemento político.
Es una corriente doctrinal que surge en el siglo XIX en Alemania, afirmando que el
origen del derecho está en la evolución histórica de un pueblo, se manifestaba a través de
costumbres y tradiciones. Es una oposición al movimiento codificador del derecho y ante el
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derecho natural, dado que pretendían unificar y sistematizar los cuerpos normativos. La
escuela representa al derecho con naturaleza cambiante; no se puede considerar al derecho
inmutable y universal.
HANS KELSEN
CAP V – JUSTICIA
Por otro lado, contradice a Platón quien identifica a la justicia con la felicidad, diciendo
que el justo es el feliz y el injusto desgraciado. Kelsen determina que en sí esto es una virtud
secundaria, debido a que un hombre es justo cuando su comportamiento es acorde al
ordenamiento jurídico vigente. La aspiración a justicia es la búsqueda de felicidad individual y
cuando no la encuentra individualmente la busca en la sociedad. Entiende que, si la justicia es
la felicidad individual, es imposible que exista un orden social justo.
Dentro del análisis que realiza sobre la justicia, Kelsen califica a la misma como un
problema de justificación de la conducta humana.
El fin justifica los medios, pero los medios no justifican el fin: precisamente se habla de
la justificación de ese fin que no es medio para otro fin superior, el problema de la
moral en general y de la justicia en particular. El hombre busca una justificación en la
religión y en la metafísica, desplazando a la justicia de este mundo que es trascendente
autoridad divina.
Regla áurea o de oro: no hagas a los demás lo que no querés que te hagan. (Principio de
igualdad). Ésta regla refiere puntualmente al dolor y al placer referido a otro. Puede ser
que, brindándole placer a alguien se genere dolor a otro. Existiendo la violación de esta
regla áurea, surge el problema de la justicia y su aplicación en el caso, entonces el
delincuente no debería ser castigado y el derecho y la moral serían abolidos. No
obstante, debe entenderse la regla de oro como el orden de la moral y el derecho
positivo en el sentido de “condúcete con los demás como tu quieren que se conduzcan
contigo”
Kelsen determina que la justicia es aquello bajo cuya protección puede florecer la
ciencia y junto a la ciencia, la verdad y sinceridad. Es la justicia de la tolerancia.
Luego de que en 1945 los aliados iniciaran la invasión a territorio alemán nazi, Estados
Unidos e Inglaterra por el oeste y la Unión Soviética por el este, los alemanes comandados por
el Führer, Adolf Hitler, comenzaron a percibir que el fin de su poder estaba cerca y que la
guerra estaba perdida.
Terminada la guerra, los aliados descubren los crímenes atroces cometidos por el
régimen nazi. A razón de esto, los países aliados pactaron no cometer el mismo error que en la
primera guerra mundial, luego de que a raíz del Tratado de Versalles los aliados permitieran
que los mismos alemanes juzgaran a los criminales que habían llevado a su país a la
destrucción.
Este proceso de creación de normas y apoderamiento del poder, aun siendo visto por
algunos como injusto e ilegal, carente de cualquier noción de justicia en torno a la raza, a la
Final: Filosofía del Derecho _ 2019 Piterius Pág. 25 de 34
religión y a las leyes establecidas concernientes a la integridad del ser humano; representa un
ideal de justicia enmarcado en el derecho positivo, según el cual, la justicia demarcada en el
ordenamiento es una “justicia legal”, la cual al estar contemplada en la normatividad, debe
cumplirse, independientemente de las consecuencias que puedan denotarse como injustas,
según el Derecho natural.
El derecho natural y el derecho positivo se establece que por un lado el derecho natural
“vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo” y que el derecho positivo “es
caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o injusticia
en su contenido”. Es decir, que aun contemplándose que la legislación (legalmente constituida)
en la Alemania de Hitler, presentara injusticias en contra de los judíos y demás grupos que
resultaron afectados por dicha normatividad, estas disposiciones debían por ley obedecerse y
realizarse.
Cabe resaltar que, aun siendo el ordenamiento alemán nazi, un vivo ejemplo del
derecho positivo derivado del derecho natural, por medio el cual Hitler pudo expandir su
pensamiento y de esta forma lograr sus fines y cambiar las disposiciones legales legítimamente.
En la primavera de 1945, los acusados se presentaron de nuevo ante los jueces, y esta
vez argumentaban en su defensa, que ellos solo obedecían órdenes y que aun siendo consientes
de sus acciones, no se creían responsables, ya que su labor se reducía a cumplir lo dispuesto
por el estado nazi.
Quedan ciertos interrogantes y contradicciones que aun, hoy, son materia de discusión.
Entre estas cuestiones, encontramos que:
1. A los dirigentes nazi, no se les acuso de acuerdo al derecho nacional alemán vigente
durante la guerra, sino por un delito que no existía previamente en la legislación internacional,
que fue definido a través de una ley ex post facto, que se creó posteriormente a los eventos por
los cuales se les imputaron cargos, colocando en riesgo uno de los fines básicos del derecho (la
seguridad jurídica).
4. No se condenó a todos los criminales que participaron en los actos delictivos del
Tercer Reich, en efecto se ha objetado que hubo una gran impunidad en torno a los crímenes y
a sus autores.
Pero el mayor problema planteado para los teóricos del derecho fue la paradoja de que
los jueces durante el III Reich eran capaces de cometer crímenes en el nombre de la ley. La
diferencia entre la "letra" de la ley y el "espíritu" de la misma fue uno de los mayores retos
planteados a los estudiosos de la época.
¿Qué entendemos por letra de la ley? Lo que una norma es. Es un punto de vista
positivista según el cual lo que importa es el código civil, las leyes escritas. Son diferentes
sistemas positivos que varían en el tiempo y lugar: según el momento histórico tendremos uno
por lo que las leyes impuestas durante el régimen Nazi era lo adecuado a cumplir, lo que
importaba; porque para los positivistas es lo que la ley dicta lo que importa y no la valoración
personal de un juez o abogado.
Por otro lado, el espíritu de la ley se acerca más a los naturalistas. Es decir, aquellos
que defienden una ley superior a la humana: la Ley Natural. Una ley cognoscible por todos
por el mero hecho de ser humanos, una serie de principios básicos que ninguno podemos negar
(derecho a la vida, derecho al trato digno...). Es una ley inmutable y universal, válida en todo
lugar y momento. Cualquier ley positiva que no se corresponda con la natural, no es una ley
válida sino una corrupción de la misma. De esto entendemos, que la ley del régimen Nazi no
era válida y por ello, no debería haberse cumplido.
Los jueces alemanes actuaban en acuerdo con unos postulados positivistas y defendían
al juez-técnico. "Un juez no es quien divulga las leyes de un país, es quien las cumple", "mi
país primero, se equivoque o no" o la tesis de Maquiavelo de la razón del estado "la obediencia
o desobediencia hubiese sido la elección entre patriotismo o traición por parte de los jueces".
Para un positivista, su Estado es la autoridad suprema de la cual emanan las leyes. Una ley
es válida por estar dictaba por la autoridad competente y estar en el código escrito.
Radbruch defendió una fórmula según la cual, se sigue la ley positiva dictada por la
autoridad pertinente, salvo en aquellos casos en los que la discrepancia entre la ley positiva y
la justicia alcance niveles tan inconciliables que el estatuto tenga que decantarse por la
justicia, pues la ley en este caso debe considerarse "errónea". Cuando la justicia y la igualdad,
asunto central en la primera, son rechazados en el proceso de legislación, el estatuto no es
entonces solamente erróneo, sino que ni si quiera es una ley en absoluto pues la ley, incluso la
positiva, ha de servir a la justicia y al orden.
De esa manera, si la idea del Derecho no puede ser otra que la justicia, -como lo señala
el autor-, cabe verificar cómo se conjuga dicha idea con su determinabilidad material, para lo
cual se puede hacer referencia a la teoría del Derecho justo desarrollada históricamente como
Derecho natural; asumiendo con Radbruch, que dentro de este modelo, la razón no es un
arsenal de conocimientos teóricos acabados y prestos para su aplicación, sino la facultad de
alcanzar tales conocimientos y normas que no son el producto de la razón “pura”, sino de su
aplicación a datos determinados; por lo que su validez nunca es general, sino sólo en
referencia a dichos datos. Consecuentemente, si se pretende conservar para el “Derecho justo”
el nombre de derecho natural, debe oponerse a aquél de contenido invariable, y que sería, por el
contrario, entendido como “un derecho natural de contenido variable” o “derecho cultural”.
En efecto, la idea del Derecho se apoya en la naturaleza del hombre, puesto que al ser
una característica humana la razón, la idea del Derecho se basa en ésta, siendo de validez
universal, aunque básicamente formal; por lo tanto, resulta incapaz de hacer brotar y desarrollar
por sí sola, todo un orden jurídico, como intentó hacerlo el Derecho natural tradicional.
Sólo se puede completar la idea del Derecho atendiendo a sus fines; en consecuencia, a
la justicia se añade como segundo elemento la adecuación a un fin o finalidad.
En suma, Justicia, Finalidad y Seguridad Jurídica son tres elementos que están en la
misma situación para constituir la idea del Derecho:
a) Justicia:
Enseguida, el autor considera necesario establecer una segunda distinción que tome en
cuenta, por un lado, a la justicia que está relacionada con las exigencias del Derecho positivo,
a la que denomina juricidad.
Intentando precisar el contenido de la idea del Derecho, dirá que: “la médula de la
justicia es la idea de igualdad. Es posible derivar, otras dos formas tradicionales de entender a
la justicia: Por un lado, la conmutativa o igualitaria que representa la igualdad absoluta entre
una prestación y una contraprestación, presuponiendo la existencia de dos personas
jurídicamente equiparadas entre sí, por otro lado, la distributiva que considera la igualdad
proporcional en el trato dado a diferentes personas.
El Derecho es una realidad cuyo sentido reside en estar al servicio de la justicia, que se
traducen en lo fáctico como ordenación.
b) Finalidad.
La ética se divide en dos partes: la teoría de los deberes y la teoría de los bienes. la
finalidad del Derecho puede hacer referencia tanto a los bienes como a los deberes morales.
“Los fines y valores supremos del Derecho no sólo varían con arreglo a los estados sociales de
los distintos tiempos y los distintos pueblos, sino que son enjuiciados, además, subjetivamente,
de diferente modo según las personas, con arreglo a su sentimiento del Derecho, a su manera
de concebir el Estado, a su posición de partido, a su credo religioso o a su concepción del
mundo. La decisión tiene que tomarla el individuo, descendiendo hasta la entraña de su propia
personalidad, como un asunto privativo de su conciencia.”
2.º. que el Derecho estatuido se base en hechos y no se remita a los juicios de valor del
juez en torno al caso concreto mediante criterios generales como el de buena fe o el de las
buenas costumbres.
3.º. que estos hechos puedan establecerse con el menor margen posible de error y que
sean practicables pese a la dureza en su aplicación;
4.º. tal Derecho no debe hallarse expuesto a cambios frecuentes, ni a merced de una
legislación incidental que facilite producir leyes para situaciones singulares.
Conclusiones
Gustav Radbruch considera los valores y los fines del Derecho, la idea del Derecho
traducida en la justicia y el Derecho ideal que encuentra su complemento en una política
jurídica que busca concretarlo en la realidad.
La filosofía del Derecho descansa, por un lado, sobre la naturaleza del hombre: la razón
y, por el otro, sobre la naturaleza de las cosas: la adecuación a la realidad; en parte sobre la
idea del Derecho y en parte sobre su materia.
En cuarto lugar, Justicia, Finalidad y Seguridad Jurídica son los tres elementos que
conforman la idea del Derecho; son condiciones necesarias para que se conceptualice y
concrete el Derecho.
La justicia relevante para la idea del Derecho es la objetiva, referida como patrón de la
ordenación ideal de la sociedad, siendo anterior y superior a la ley y concretándose en justicia
distributiva que recoge a la igualdad en su médula. La finalidad proviene de la ética,
distinguiendo tres bienes morales: las personalidades humanas individuales, las totales y las
obras humanas;
En quinto lugar, los tres elementos de la idea del Derecho requieren complementarse,
no obstante, Radbruch reconoce que todos ellos se contradicen entre sí al mismo tiempo; así,
la justicia y la finalidad plantean contrarias pretensiones, pues si la primera implica igualdad y
exige generalidad del precepto jurídico.
Por otro lado, la seguridad jurídica exige positividad y una vez que se estatuye,
pretende validez sin consideración de justicia y fines. Finalmente, el conflicto más importante
se da entre Justicia y seguridad jurídica; ésta reclama que el Derecho positivo se aplique así sea
injusto; y a su vez, la aplicación uniforme de un Derecho injusto, su aplicación igual y sin
distinciones, corresponde precisamente a la igualdad que es la médula de la justicia.
Rawls pretende sentar unos principios de justicia que sean aceptables para todos en una
sociedad democrática, con independencia de las diversas creencias éticas, filosóficas o
religiosas. Para ello se sirve de las teorías clásicas del contrato social y acuña un nuevo
vocabulario. En lugar del “estado de naturaleza”, ahora nos habla de la “posición original”,
en la que todos nos encontramos antes de entrar en el Estado de Derecho, bajo un “velo de
ignorancia”, esto es, sin saber qué lugar ocuparemos después en la sociedad.
Uno de los asuntos claves de la Teoría son los dos principios básicos de justicia que
deben ser respetados en toda sociedad democrática “bien ordenada”
Los bienes primarios, es decir, las libertades básicas ya mencionadas, se extienden a los
derechos democráticos necesarios para la protección de los intereses individuales, como son,
por ejemplo, el derecho a poseer algo de propiedad privada o la libertad frente a un arresto
arbitrario. Las libertades políticas serán las propias de un Estado democrático. La libertad
nunca podrá ser vendida por la búsqueda de una mayor prosperidad económica, excepto en la
situación en la que el nivel económico de una sociedad sea absolutamente bajo.
Una vez elegidos los principios de justicia, se debe crear una asamblea constitucional
para elegir un gobierno; después se legislarán leyes y éstas serán aplicadas por los jueces.
Tenemos ya los tres poderes; el legislativo, el ejecutivo y el judicial.