SESION 13

1.1. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS DE LA PENA.

1.1.1. Concepto, función y naturaleza político – criminal.

En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas

alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado
conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como función
común la de eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad,
de corta o mediana duración. Existe diversidad de criterios sobre la "pena privativa de
libertad que tratan de sustituir o evitar:

- Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la

privación de libertad.
- Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena
cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas penas
por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la sociedad.
- Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de
necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la
instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no
darán lugar a la imposición de pena alguna.
- Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa,
condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la plasmada
en privación de libertad.

En atención, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya
utilización formal o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o
subrogados como decisiones e instrumentos de despenalización. Es más, ya el Sub-
Comité de Descriminalización, del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad,
en un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba dicha calificación político
criminal. Según el citado documento "el concepto de despenalización define todas las
formas de atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un
delito de la categoría de "crimen" o "felonía" a la de delito menor, puede considerarse
como una despenalización. Esto también ocurre cuando se reemplazan las penas de
prisión por sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como
multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros" (Descriminalización.
Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980.
EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23). Por su parte, en España, RUIZ VADILLO, Enrique,
aunque con ciertas reservas ha sostenido que "también se despenaliza cuando se
establece un sistema de medidas alternativas" [ p. 378]. M. Cob del Rosal, sostiene el
origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores varía en atención a
su modalidad. Así por ejemplo, los sistemas de prueba como la condena condicional y
el régimen de la probación se vienen empleando desde finales del siglo pasado.
Mientras que el mayor número de sustitutivos o medidas alternativas, hoy conocidos,
han sido promovidos a partir de los movimientos de la política criminal de la década
del sesenta. Sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el
acceso a la prisión por breves períodos de tiempo. Sobre todo en atención a que la
experiencia criminológica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves,
resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y además al contrariar toda
expectativa de prevención general o especial resienten las exigencias del principio de
humanidad, ha sido sostenido. [p.633].

Ahora bien, como ha destacado LARRAURI Elena, el uso judicial indiscriminado que
se ha venido haciendo de medidas alternativas, así como su excesiva formalización,
suscitaron, a mediados de los ochenta, importantes cuestionamientos en torno a su
utilidad real. En lo esencial se ha objetado que aquéllas no ejercen un efecto relevante
sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su descongestión. Asimismo, se
afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal
fuera de la cárcel, y que lo han delegado a agencias extra-penales que actúan con
ausencia de garantías para los condenados. Por último, se cuestiona también que la
proyección de los sustitutivos sobre formas leves de criminalidad, configura un
instrumento de reafirmación y de relegitimación de la cárcel, no apoyando en nada las
propuestas superadoras de la prisión, que son enarboladas desde la criminología
crítica y el abolicionismo. En otros términos: el uso de medidas alternativas tendría un
signo reaccionario y simbólico, serían más que alternativas "complementos" de la
cárcel. [p. 139].

Al respecto, la jurista barcelonesa señalaba: "Adicionalmente resultaba que las

alternativas estaban complementando a la cárcel. Se afirmaba que la población
reclusa no había disminuido un ápice, por lo que en vez de alternativas a la cárcel
resultaba más apropiado hablar de complementos o añadidos. Este efecto de
complemento parecía deberse a varios motivos: por su presunta benevolencia las
alternativas eran aplicadas más frecuentemente de lo que hubiera sido una condena
de cárcel, al introducir nuevos requisitos introducían paralelamente nuevos motivos de
encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la capacidad de la cárcel los
tribunales volvían a sentenciar a la cárcel, al fracasar respecto de los considerados
delincuentes duros relegitimaban que para estos la cárcel era la única posibilidad. En
breve se producía una bifurcación: la cárcel seguía repleta con los delincuentes
considerados más peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores (jóvenes,
delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran
tradicionalmente condenados a la cárcel. Elena Larrauri, ha referido que las
alternativas se configuraban como alternativas a la puesta en libertad. [p.140]. Otro
efecto disfuncional de los sustitutivos tiene más bien un origen psicosocial. En efecto,
su presencia normativa produce en los sectores sociales una agudización del espectro
de inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la víctima, principalmente
cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se
estiman relevantes. Pues bien, la respuesta política que a ello otorga el Estado se
materializa, generalmente, en una decisión sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las
vías de la cárcel, sea porque se anula la aplicación de tales medidas de modo general
o específico, o debido a que se incrementan los mínimos penales de los delitos
cuestionados para hacerlos inaccesibles a los alcances despenalizadores de las
medidas alternativas. Un claro ejemplo de esta consecuencia negativa lo podemos
apreciar en la Ley 26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo legal
se originó en la reacción de diversos grupos de presión ante el tratamiento "benigno",
que por vía de los sustitutivos penales alcanzaba la represión de los delitos aduaneros
de contrabando y defraudación de rentas de aduanas. La nueva legislación elevó los
mínimos de las penas privativas de libertad a cinco años, con lo que los mencionados
ilícitos quedaban fuera del radio de acción de los subrogados penales. Paralelamente
se impedía que los jueces pudieran considerar las dimensiones del injusto o la
condición personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de prisión
aplicable. Similar actitud político-criminal se ha adoptado frente al delito de
defraudación tributaria a través del Decreto Legislativo 813 (Promulgado el 19 de abril
de 1996).

Sin embargo, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo
consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un lado, se
ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de
abolir la prisión. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos
siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la cárcel. En ese sentido,
Francisco Muñoz Conde, de allí, pues, que no debe estimarse como negativo que el
derecho penal contemporáneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o
menor proporción. Praxis que, por lo demás, podemos fácilmente detectar como
todavía predominante, con una rápida revisión de los Códigos Penales promulgados
en los últimos quince años.[p.496].

Es así que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Código

Penal Portugués de 1982; en el Código Brasileño de 1984; en el Código Penal Cubano
de 1987; en el Código Penal Peruano de 1991; en el Código Francés de 1992 y en el
Código Penal Español de 1995. Pero, además, el volumen y la diversidad de los
subrogados penales que se incluyen en tales Códigos es mucho más amplio y rico en
opciones, que los que fueron incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de
los sesenta en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966; en el Código Penal Austriaco
de 1974; en el Código Penal Alemán de 1975; y en los Códigos Sudamericanos y
Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Código Penal
Tipo para Latinoamérica sobre todo el Costarricense y el Colombiano.

Estimamos, pues, atinado y coherente para una política criminal mínimo-garantista

seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar
mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible.
Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que
es y representa materialmente la prisión en sociedades como la peruana, sería
rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar
el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevención
especial. Al respecto Francisco Muñoz Conde, ha comentado lo siguiente: "... por
mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de
instituciones, no puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la cárcel y si se
renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones
que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de la
prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una política criminal
orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de
distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho Penal
como última ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la
proclamación constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento
jurídico" [ p. 497].

1.1.2. Clasificación.

COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que
conocen la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificación funcional más
acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad.
En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genéricamente
bajo dicha denominación cumplen, en realidad, la función sustitutiva que
ideográficamente se les signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados,
determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir
dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempeñan, es,
en definitiva, una función suspensiva, es decir comportan, sin más, su inejecución o
ejecución incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o la libertad
condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de unos
paliativos más que auténticos sustitutivos penales... Los problemas de la sustitución de
la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la
pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra
naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitución de la pena
tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida,
sin más, por la libertad del condenado, pues entonces no estaríamos ante un proceso
sustitutivo de una consecuencia jurídica por otra, sino nada más que ante la cesación
de la pena y de sus efectos" [p. 634]. Esta posición que en gran parte asumimos, nos
permite excluir del concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la liberación
condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de "divertion". Estos
últimos, de predominio carácter procesal, permiten que los órganos titulares de la
acción penal puedan -bajo ciertos presupuestos- abstenerse de ejercitarla. En nuestro
medio el artículo 2º del Código Procesal Penal de 2004, ha introducido este tipo de
procedimientos.

Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente

existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y
características. En todo caso, para alcanzar una clasificación más o menos exhaustiva
de sus diversas manifestaciones, conviene referirnos a dos importantes documentos
de la materia. En primer lugar, el Informe General de la Secretaría General de las
Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso O.N.U. sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado el Londres en agosto de 1960. Citado
por José María Rodríguez Devesa - Alfonso Serrano Gómez. [p. 906]. Según dicho
informe, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los
mecanismos y procedimientos que a continuación se detallan:

- Suspensión Condicional de la pena.

- Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.
 - Multa.
- Arresto Domiciliario.
- Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales
Semioficiales.
- Reparación de los Daños causados.
- Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.
- Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un período de
tiempo.
- Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en
sesión pública.
- Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente ante una
autoridad determinada.
- El perdón Judicial.
- La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir.
- Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis meses,
sin previa autorización judicial o administrativa.
- Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin
de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto período.

En segundo lugar, debemos citar las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre
las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la
Asamblea General de la O.N.U. en diciembre de 1990 (El texto completo de estas
normas puede verse en EGUZKILORE Nº 6, 1993, p. 119 y ss.). El artículo 8.1 de
dichas Reglas señala como medidas alternativas las siguientes:

- Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La Advertencia.

- Liberación Condicional.
- Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.
- Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los
ingresos calculados por días.
- Incautación o Confiscación.
- Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.
- Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.
- Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.
- Imposición de Servicios a la Comunidad.
- Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.
- Arresto domiciliario.
 - Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.
- Alguna combinación de las sanciones precedentes.

En atención, pues, a la variedad de opciones mencionadas, resulta también

heterogéneo el proceder de la doctrina al procurar una clasificación u organización
sistemática de estas medidas de evitamiento de la cárcel.

Para el profesor alemán, quien en 1985, publicó un importante estudio comparativo

internacional sobre las medidas alternativas a la prisión (H.H. Jescheck. Die
Freiheitsstrage un ihre Surrogate im Deutschem und ausländischen Retch. Nomos
Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1985), los sustitutivos penales pueden ser
sistematizados en cuatro grupos:

a) Formas Especiales de Privación de Libertad de Corta y Mediana Duración. A

modo de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de semana del
Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 36º) y a la Semidetención
que introdujo en el Código Penal Italiano la reforma de noviembre de 1981 (Art.
53º).
b) La Suspensión Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta
categoría se incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional
de origen franco-belga. Pero también son de considerar otras opciones
semejantes, que exigen períodos de prueba y reglas de conducta como el
aplazamiento del pronunciamiento de pena (ajournement de prononcé de la
peine) que contempla el derecho penal francés desde 1975 y que se incluye
también en el Código Penal promulgado en 1992 (Art. 132º-63).
c) La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de
aplicación global o con la utilización del sistema de días-multa. Jescheck,
además, considera que la pena de multa constituye "la alternativa más
importante a la pena privativa de libertad" [p. 28], y que su aplicación
sustitutiva se encuentra difundida en la mayoría de países. El Código Penal
Alemán de 1975, por ejemplo, le otorga dicha función en su Art. 47º.
d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta
variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la
indemnización del ofendido; la dispensa de pena que, por ejemplo, contempla
el Código Penal de Portugal de 1982 (Art. 75º); la represión pública prevista en
el Código Penal Español recientemente derogado (Art. 89º); las penas de
inhabilitación en cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al
servicio de la comunidad que contienen en Sudamérica varios Códigos Penales
 como el Boliviano de 1973 (Art. 28º) y el Brasileño de 1984 (Art. 43º). Cabe
anotar que el Proyecto Alternativo Español de 1982 (Art. 74º) y el Código
promulgado en 1995, también incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art.
49º).

Por su parte la clasificación española de GARCIA VALDEZ, resulta por su concreción

bastante práctica. En ella encontramos fundamentalmente dos tipos de sustitutivos:

a) Alternativas Clásicas de Tratamiento en Libertad en Régimen de Prueba. La

Suspensión del Fallo que contenía el Anteproyecto Español de 1983 (Art. 71.4)
y que como Reserva del Fallo Condenatorio recepcionó el Código Penal
Peruano de 1991 (Art. 62º). Aquí, por lo demás, GARCIA VALDEZ coloca
también otras alternativas similares, sobretodo la Suspensión de la Ejecución
de la Pena, en el esquema que actualmente en Sudamérica poseen el Código
Penal Argentino (Art. 26º) y el Código Penal de Colombia de 1980 (Art. 68º).
b) Alternativas Superadoras de la Privación de Libertad Clásica. Bajo esta
designación el precitado autor hispano incorpora todas las demás formas
sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de semana; el trabajo en
provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la sanción como la
dispensa de pena o el perdón judicial; los procedimientos de diversión; y, claro
está, la pena de multa.

Cabe señalar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas clasificatorios también

resulta coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien lo organiza en
base a cuatro modalidades de medidas: sistemas de privación de libertad atenuada
(arresto de fin de semana); sustitución de la pena privativa de libertad por otras penas
(multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones probatorias (suspensión
condicional de la pena y suspensión del fallo); otras alternativas (dispensa de pena,
perdón judicial, conciliación delincuente-víctima). Las medidas alternativas en el
Código Penal de 1991.

1.1.3. Generalidades.

Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma penal que tuvo
lugar en el Perú entre 1984 y 1991, fue la clara vocación despenalizadora que guió al
legislador nacional. Esta posición político criminal favoreció la inclusión sucesiva de
nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la
condena condicional, pre-existente en el Código Penal de 1924 fueron configurando un
abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que alcanzó vigencia al
promulgarse un nuevo Código Penal en abril de 1991. Sobre el particular, en la
Exposición de Motivos se sostiene que "La Comisión Revisora, a pesar de reconocer
la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de libertad
mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son
incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar
otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca
peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad.
Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de
un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores
que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivos" (Ver en la
Exposición de Motivos el apartado "Las Penas").

En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades

que son las siguientes:

a) Sustitución de Penas Privativas de Libertad.

b) Conversión de Penas Privativas de Libertad.
c) Suspensión de la Ejecución de la Pena.
d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exención de Pena.

Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho

penal peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedió el
legislador para la aplicación del Código del 9, fue originando una jurisprudencia muy
heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La
doctrina en cambio, y pese a tratarse de innovaciones importantes para nuestro
sistema penal, no dedicó mucho espacio al esclarecimiento teórico de las medidas
alternativas, tal como se aprecia en las obras de Peña Cabrera (Cfr. Raúl Peña
Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General.
Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.), Villavicencio Terreros (Cfr. Felipe
Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y ss.), Bramont Arias
(Cfr. Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Código Penal Anotado.
Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos
Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura,
Trujillo. 1993, p. 80 y ss.). Actitud que, por lo demás se explica por el escaso interés
que entre los juristas peruanos producen, tradicionalmente, los temas relacionados
con la sanción penal.
Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales características que
corresponden a cada uno de los sustitutivos penales que contiene el Código Penal de
1991.

1.1.4. La sustitución de penas privativas de libertad.

La Sustitución de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en los artículos

32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de dos clases de
penas limitativas de derechos: la prestación de servicios a la comunidad y la limitación
de días libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artículo 44º in fine del
Código Penal Brasileño de 1984.

Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un auténtico sustitutivo

penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicación en lugar
de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del
condenado. [p.398].

Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitución de penas es una alternativa que
la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Únicamente se exige que la pena privativa de
libertad sustituible no sea superior a tres años. En la medida, pues, en que el Juez
considere en atención a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su
comisión que el sentenciado no merece pena por encima de dicho límite, él podrá
aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la extensión de la pena privativa de
libertad que se sustituye. Sin embargo, somos de opinión que en la decisión sustitutiva
deben sopesarse también otros factores como lo innecesario de la reclusión y la
inconveniencia, por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro
tipo de medida alternativa como la suspensión condicional o la reserva del fallo. Luis
Bramont Arias. [ pp. 207 y 208].

Como se adelantó las penas sustitutas son dos: Prestación de Servicios a la

Comunidad y Limitación de Días Libres. El Juez deberá elegir entre ellas en función,
se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de delito
cometido. Su elección debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas
de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este únicamente queda
comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulación de esta medida alternativa ha afectado y restringido su

utilización jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia sobre dicho
sustitutivo. Al parecer, esta situación se debe a los siguientes defectos normativos:
 a) La equivalencia desproporcionada que fija la ley para determinar la extensión
de la pena sustituta. En efecto, según el párrafo in fine del artículo 33º del
Código Penal, para sustituir la pena privativa de libertad que cabría aplicarle al
condenado, el juzgador debería recurrir a las equivalencias que se estipulan en
el artículo 52º. Pues bien, en este último dispositivo se fijan las siguientes
proporciones:

- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de prestación

de servicios a la comunidad.
- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de limitación de
días libres.

Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34º y 35º las penas sustitutas se
cumplen sólo los fines de semana, y que la sustitución puede alcanzar a penas
privativas de libertad de hasta tres años, resultaría que en su extremo límite el
condenado debería cumplir 1,095 jornadas semanales de prestación de servicios a la
comunidad o de limitación de días libres. Lo que cronológicamente significaría que el
condenado vea extendido el cumplimiento de su sanción sustitutiva hasta un período
aproximado de 21 años.

Frente a dicho despropósito legal, cabe señalar, de lege ferenda, que se aplique una
equivalencia diferente. Nosotros proponemos la misma que se define en el inciso
segundo del artículo 53º. Esto es: una jornada semanal de prestación de servicios a la
comunidad de limitación de días libres, sustituye siete días de pena privativa de
libertad. Si se emplea dicha proporción se alcanzará un término de cumplimiento más
coherente con la función asignada a las penas sustituta.

b) La ausencia de normas que regulen la revocación de la sustitución en caso de

incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisión impide al Juez adoptar
cualquier sanción, incluida la revocatoria de la sustitución, en caso que el
condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituta de
prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. De otro
lado, los efectos del principio de legalidad que consagra el artículo II y,
complementariamente, el artículo III del Título Preliminar, hacen inaplicable,
para el supuesto que analizamos, el régimen de conversión que define el
artículo 55º del Código Penal. Esta última norma sólo considera el caso en que
las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días
 libres, que fueron impuestas como penas principales y autónomas, fuesen
incumplidas por el condenado.

En relación a este vacío normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible
incorporar una respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los mismos
términos que se precisan en el artículo 53º. En este numeral se dispone la revocatoria,
previo apercibimiento judicial, de la pena convertida y el consiguiente cumplimiento de
la pena privativa de libertad.

c) La falta de disposiciones normativas que regulan la organización, supervisión y

ejecución de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de
limitación de días libres. Esta es una asignatura pendiente que mantiene el
legislador peruano desde la promulgación del Código Penal. Pese a existir
propuestas al respecto Víctor Prado Saldarriaga. [p. 84], ellas no han sido
tomadas en cuenta por el Parlamento. De esta manera, pues, y al margen de
algunos ensayos en la Justicia de Paz, las penas sustitutas y la medida de
sustitución de penas privativas de libertad, permanecen en el presente
inmovilizadas en su uso y efectos despenalizadores.

En el derecho penal español la sustitución de penas privativas de libertad se encuentra

también regulada en la Sección Segunda, del Capítulo III, del Título III del Libro I del
Código Penal de 1995. A ella se consagran los artículos 88º y 89º. El Anteproyecto de
1992 (Arts. 87º y 88º) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89º y 90º), también se ocuparon de
esta medida alternativa, aunque con notables diferencias, fuente de información en
José L. De La Cuesta Arzamendi. [ p.331 y ss.].

El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de fin de

semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsión. Esta última
sanción, en realidad, es una medida de seguridad sustituta. En efecto, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 96º, inciso tercero, párrafo quinto, se considera a la "expulsión
de extranjeros no residentes legalmente en España", como una medida de seguridad
no privativa de libertad.

Ahora bien, conforme al artículo 88º, las penas de prisión no superiores a un año
pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa.
Excepcionalmente la sustitución podrá alcanzar también a las penas de prisión que no
excedan de dos años. Y, en ambos casos, el Juez deberá atender a las condiciones
personales del agente, a los esfuerzos realizados por él para reparar los daños
ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual. Según el
artículo 94º del Código Penal Español, se considera reo habitual a quien hubiera
cometido tres o más delitos, de los comprendidos en un mismo Capítulo, dentro de un
plazo no superior a cinco años, y siempre que haya merecido condena por tales
ilícitos.

De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al

condenado.

Las equivalencias para la sustitución son las siguientes: cada semana de prisión será
sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada día de prisión será sustituido por
dos cuotas de multa.

Asimismo, el inciso segundo del mencionado artículo 86º otorga al órgano

jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por
penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. En este supuesto las
equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de semana será
sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le hará cumplir la

pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar.
Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis años que se apliquen a un
extranjero con permanencia ilegal en España, pueden ser sustituidas por la medida de
expulsión. Esta forma de sustitución que describe el artículo 89º genera para el
condenado el impedimento de retornar a España dentro del plazo que se le fije en la
sentencia, y que no puede extenderse más allá de los diez años, ni ser inferior a tres
años.

Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a España antes del tiempo

señalado en la sentencia, se le hará efectiva la pena de prisión sustituida.
Curiosamente, la ley no precisa en ese supuesto ningún tipo de descuento y que
estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia.

Cabe anotar, finalmente, con relación al derecho español, que en los casos de
sustitución de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1º del artículo
89º, la ley exige que el juez antes de adoptar su decisión sustitutoria escuche a las
partes, Y tratándose de la hipótesis del inciso 2º, que se refiere al reemplazo del
arresto de fin de semana, será necesario, para que opere la sustitución, que el
condenado haya expresado su conformidad.

En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Código Penal Cubano (Art. 34º)

regula una forma de sustitución de penas a la que designa como "limitación de
libertad". En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de
libertad no superior a tres años, obligaciones específicas y reglas de conducta que
deberá observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el
régimen sustituto se le efectivizará la pena privativa de libertad con las deducciones
que sean aplicables.

Por su parte, el Código Penal Portugués incluye también en sus artículos 43º y 44º, un
régimen de sustitución de penas privativas de libertad que contempla dos casos.
Primero, cuando la pena de prisión no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida
por una pena de prisión por días libres que viene a ser una sanción parecida al arresto
de fin de semana español. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de
cuatro días de prisión por un fin de semana. El segundo caso de sustitución se da si la
pena de prisión no fuera superior a seis meses. En esta hipótesis se podría sustituir la
pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en
días-multa y a razón de un día-multa por cada día de prisión.

1.1.5. La conversión de penas privativas de libertad.

La Conversión de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en los artículos

52º a 54º del Código Penal. Su fuente legal la hallamos en los artículos 80º y 81º del
Código Penal Tipo para Latinoamérica. Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont
Arias-Torres, que señalan como fuente al Proyecto Peruano de 1991, pese a que la
Conversión de Penas preexistió a dicho documento en el Proyecto de 1985 [Art. 65º].
Código Penal Anotado, [p. 242].

Este sustituto penal puede ser definido como la conmutación de la pena privativa de
libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En el caso
del derecho penal peruano la conversión de la pena privativa de libertad puede
hacerse con penas de multa, de prestación de servicios a la comunidad y de limitación
de días libres. En otros países, en cambio, la conmutación suele realizarse únicamente
con penas de multa.

Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:

 a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a dos años de
pena privativa de libertad; y,
b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión
de la ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio.

Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversión de la sustitución de penas.

Asumiendo la primera una condición excepcional y subsidiaria frente a la segunda, y
ante a otras medidas alternativas.

La vía de la conversión de penas privativas de libertad en penas de multa, prestación

de servicios a la comunidad o limitación de días libres, se rige por las siguientes
equivalencias que contiene el artículo 52º del Código Penal: un día de privación de
libertad se convierte en un día-multa, o en una jornada de prestación de servicios a la
comunidad, o en una jornada de limitación de días libres.

Nuevamente cabe objetar lo excesivo del término cronológico de cumplimiento de las

penas convertidas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días
libres. Por lo que, al igual que en el caso de la sustitución de penas, resulta necesario
modificar la proporción de la conversión para estas sanciones, considerando que cada
siete días de privación de libertad se conviertan en una jornada semanal de prestación
de servicios o de limitación de días libres. Por lo demás, dicha equivalencia se
encuentra prevista en el artículo 53º para los descuentos que se deban aplicar en caso
de revocatoria por incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisión de un
nuevo delito dentro del plazo de ejecución de la pena convertida, y siempre que aquél
sea sancionado con no menos de tres años de pena privativa de libertad (Cfr. Art. 54º).

Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producirá una reconversión, que

llevará al condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la
sentencia, con los descuentos que correspondan según las reglas antes mencionadas
del artículo 53º.

Al igual que lo ocurrido con la sustitución de penas, la utilización judicial de la

conversión de penas privativas de libertad ha sido muy limitada.

En el derecho penal español, no ha sido prevista una medida similar. En la legislación

Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Código Penal de Costa
Rica (Art. 69º) y el Código Penal de Guatemala (Art. 50º), aunque la conmutación sólo
es posible con penas de multa. El Código Penal Cubano también desarrolla un sistema
particular de conversión al cual denomina "limitación de libertad" (Art. 34º).

1.1.6. La suspensión de la ejecución de la pena

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas cortas

privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las más
admitidas en el derecho penal comparado son condena condicional y suspensión de la
ejecución de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultáneamente
ambas denominaciones, por ejemplo el Código Penal Peruano (Cfr. Arts. 57º y 58º).
Sin embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el término suspensión de
la ejecución de la pena, puesto que, señalan, la condena no es suspendida en sus
efectos accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es la
ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese
sentido se pronuncia entre nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en España,
GARCIA ARAN (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 233. Francisco Muñoz
Conde - Mercedes García Aran. Ob. cit., p. 498). HURTADO POZO, al comentar el
Código Penal de 1924, señalaba que el término condena condicional era más
coherente con la fuente helvética, que siguió en legislador nacional (José Hurtado
Pozo. La Condena Condicional, en Derecho, Nº 31. Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 1973, p. 62 y 63).

En realidad, pues, como bien aclaran COBO-VIVES estamos ante una medida de
suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y no de sustitución de
dicha pena, como ha venido ocurriendo con las medidas alternativas que se han
analizado anteriormente. "La simple suspensión de la condena no representa,
hablando en puridad, un mecanismo de sustitución de la pena, sino, en todo caso, una
renuncia provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma que, en su momento,
puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo
que sucede en la suspensión" (Ob. cit., p. 705).

La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica

como formas de tratamiento en régimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad
consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta
en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un
centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, él queda en
libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y a la obligación de no
delinquir.
Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo
de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina período de
prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de
reglas o comisión de nuevo delito, se da por extinguida la pena y se suprime la
condena de los registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procederán a
aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocará la suspensión,
debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que
se le impuso en la sentencia.

Los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena se ubican a finales del siglo

pasado, en los procedimientos de "surcis" aplicados en Francia y Bélgica (Cfr. Heleno
Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14º Ediâo. Forense. Río de
Janeiro. 1993, p. 361 y ss.). En el derecho penal peruano fue introducido, como
condena condicional, por el Código Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a
los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de reformas en el
Código de Procedimientos Penales, se amplió su aplicación a toda condena a pena
privativas de libertad no superior a dos años y siempre que el agente no fuere
reincidente, por José Hurtado Pozo. [ p. 64].

En el Código Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye como

suspensión de la ejecución de la pena en el Capítulo IV, del Título III, de la Parte
General, entre los artículos 57º a 61º Sus requisitos de procedencia son dos:

a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a

cuatro años. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas
de modo conjunto.
b) Que en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente,
el Juez asuma un pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado.
Esto es, que el órgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no
volverá a delinquir.

Por lo demás, la suspensión de la ejecución de la pena es facultativa para el Juez, y

su concesión o denegatoria deberá estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin
embargo, lo trascendente para la concesión se vincula con el carácter primario del
infractor y con la escasa gravedad de la conducta delictiva cometida.

En cuanto al plazo de prueba la ley fija un término flexible entre uno y tres años, y que
el Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratándose de un
imperativo legal, dicho plazo no puede ser inferior a un año, aún en el supuesto de que
la pena impuesta sea menor a doce meses. Asimismo, es posible fijar un plazo de
prueba menor al término de la condena. Es más, la judicatura nacional es proclive a
este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el condenado
se adscriba positivamente a las reglas de conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artículo 58º dispone la imposición
obligatoria de las mismas. Dicha norma, además, señala alternativamente un conjunto
de opciones, las cuales pueden ser integradas con otras reglas que el Juez estime
adecuadas al caso particular, siempre que no afecten la dignidad del condenado.

La reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como regla de
conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de cumplir
con tal obligación. Sin embargo, si el pago de la reparación civil no se consigna
expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su realización quedará
fuera del ámbito de suspensión de la ejecución de la pena.

Las reglas de conducta deben guardar conexión con las condiciones particulares del
delito y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser específicas y
determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones
ambiguas y equívocas como "abstenerse de concurrir a lugares de dudosas
reputación".

El incumplimiento de las reglas de conducta, según se expresa en el artículo 59º del

Código Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:

a) La Amonestación del Infractor. La que puede materializarse en acto público y

con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o, también, por
intermedio de una notificación judicial.
b) Prórroga del Plazo de Prueba. Dicha prórroga puede extenderse desde una
mitad del plazo fijado en la sentencia, y hasta un límite de tres años. Ello quiere
decir que en su extremo máximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres años
esté con la adición límite que establece el artículo 59º podría alcanzar los seis
años. Ahora bien, la cuantificación y determinación de la prórroga deben ser
decididos por el Juez en atención a las necesidades y características de cada
caso.
c) La Revocación de la Suspensión. Se trata de la sanción más severa, por lo que
su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones
 precedentes de amonestación o de prórroga. En todo caso, su uso debe
limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo
delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender, resulta
desproporcionado revocar la suspensión por el mero incumplimiento del pago
de la reparación civil, como distorsionadamente se consideró inicialmente por
cierto sector de la judicatura nacional.

Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocación directa del

régimen de suspensión. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera condenado por la
comisión de un nuevo delito doloso, realizado dentro del período de prueba, y se le
impusiere una pena superior a tres años de pena privativa de libertad.

Como se precisa en el numeral 60º, el efecto de la revocatoria, aún en el caso del

inciso 3) del artículo 59º, supone la "ejecución -total- de la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible".

Si el período de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las reglas
de conducta, ni comisión de nuevo delito, "la condena se considera como no
pronunciada". El efecto procesal que esto conlleva es la anulación de los antecedentes
penales del condenado.

En España la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Código del 95, trata
de la "Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad", entre los
artículos 80º a 87º. En lo esencial sus características son las siguientes:

a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al

condenado no excede a dos años de pena privativa de libertad. Sólo es
aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez. Y se requiere, además,
que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le
alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.
b) En lo formal, la concesión de la suspensión sólo tiene lugar cuando la
sentencia ha adquirido firmeza. La inscripción de la pena suspendida se hace
en una sección especial y Reservada del Registro de Penados y Rebeldes.
c) El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el período de
prueba que puede durar entre tres meses a cinco años, según el tipo de pena
impuesta, la naturaleza del delito y las condiciones personales del sentenciado.
Sólo de modo facultativo el Juez podrá imponer al condenado otras reglas de
conducta y únicamente si la pena impuesta fue prisión.
 d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe
revocar la suspensión. En otros casos las infracciones al régimen de conducta
motivaron, alternativamente: sustituir la regla de conducta impuesta por otra y
prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prórroga puede excederse de cinco
años.

Ahora bien, se producirá una revocatoria directa de la suspensión, si el condenado

comete nuevo delito durante el plazo de prueba. Entendiéndose que se ha cometido
nuevo delito, cuando se declare así en nueva sentencia condenatoria.

El efecto de la revocación implica la ejecución de la pena suspendida y su inscripción

en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

e) Si el plazo de suspensión concluye sin que el condenado haya incumplido las

reglas de conducta, no haya delinquido nuevamente, se declara la remisión de
la pena y se ordena la cancelación de la inscripción realizada en la Sección
Especial del Registro Central de Penados y Rebeldes.

Cabe anotar, finalmente, que en el Código Penal Español se consideran dos

supuestos especiales de suspensión condicional de la pena, y a los que aluden el
inciso 4º del artículo 80º y el artículo 87º. En ambos casos la suspensión se basa en
consideraciones especiales que tienen relación con el estado de enfermedad grave e
incurable que sufre el condenado, o por su condición de dependiente a drogas o
alcohol.

En el derecho penal latinoamericano contemporáneo, la suspensión de la ejecución de

la pena posee una regulación muy semejante a la que contempla el Código Penal
Peruano. No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la
extensión de la pena privativa de libertad que se suspende, y a los términos que
corresponden al período de prueba. Es así que en el Código Penal brasileño la medida
que comentamos, a la que se designa como Suspensâo Condicional da Pena, sólo
procede para penas privativas de libertad no superiores a dos años, mientras que el
plazo de prueba se puede extender entre dos a cuatro años (Art. 77º). Por su parte, el
Código Penal de Colombia, que designa al mismo subrogado penal como Condena de
Ejecución Condicional, precisa que es aplicable si la pena privativa de libertad
impuesta no excede a tres años de prisión, y señala que el período de prueba puede
alcanzar de dos a cinco años (Art. 68º).
1.1.7. La reserva del fallo condenatorio.

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el ámbito de
las medidas alternativas introdujo en el derecho peruano, el Código Penal de 1991.
Para ello el legislador nacional se guió por el modelo que incluía el Anteproyecto de
Código Penal Español de 1983 (Art. 71º y ss.). Esta referencia a la fuente es
importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad SANTIAGO MIR PUIG, la
suspensión del fallo, en los proyectos españoles, se apartó significativamente de la
probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de
la pena. Santiago Mir Puig. Tendencias político-criminales y alternativas a la prisión en
la Europa actual, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya
Nº 34, 1987, [p. 55 ]

En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los artículos 62º a 67º
del Código Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza
fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el señalamiento de
una pena para el sentenciado.

En términos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente

la culpabilidad del procesado, pero éste no es condenado ni se le impone, por tanto
pena alguna. El fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su
pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante un régimen de
prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y
tendrá que cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez.

Si el período de prueba concluye sin infracción de las reglas impuestas, ni comisión de

nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se incurre en
infracción o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y
el consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio con el señalamiento de la pena
que deberá cumplir el sentenciado.

Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera antecedentes al
sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe inscripción en el Registro
Judicial correspondiente.

Conforme al artículo 62º la reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren
los siguientes presupuestos:
a) Que el delito esté sancionado con una pena conminada no superior a tres años
de pena privativa de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la
comunidad o limitación de días libres que no excedan a 90 jornadas
semanales; o con inhabilitación no superior a dos años.

Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso
de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecúen a
los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.

b) Que el Juez en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del

agente, asuma un pronóstico favorable de conducta futura del imputado.

Como en el caso de la suspensión condicional de la pena, la Reserva del Fallo

es una medida de uso facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la
medida debe estar convencido que en el caso concreto, por razones de
prevención especial, no es necesario condenar al procesado, pese a que en el
proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo demás, como señala
PEÑA CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia [ p.
550].

Tanto el plazo del período de prueba como el catálogo de reglas de conducta

que pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Código Penal
contemplaba para la suspensión de la ejecución de la pena. Esto esa) El plazo
de prueba puede extenderse entre uno y tres años. Pero en caso de infracción
de las reglas de conducta, él puede prorrogarse hasta por tres años más.

c) las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitación del

procesado. El Juez puede adicionar otras reglas de conducta distintas de
aquellas que se definen en el artículo 64º, si resultan convenientes para el
delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar
como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparación civil.
d) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una sanción. En
este supuesto el Juez puede disponer la amonestación del sentenciado, la
prórroga del plazo de prueba o la revocatoria de la reserva.

La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio también procede, si el

agente comete nuevo delito doloso durante el período de prueba (Art. 66º). Sin
embargo, la ley considera dos supuestos: Primero, la revocatoria será
 facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de
libertad superior a tres años. Y, segundo, la revocatoria será obligatoria si el
nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres
años.

No resulta coherente la distinción que hace el legislador. Hubiera sido

preferible mantener la revocatoria, condicionada únicamente a la extensión de
la pena impuesta en la nueva condena, ya que vincular aquella con la sanción
conminada, podría suscitar situaciones no equitativas. Por ejemplo, que en la
comisión del nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que
afecten el mínimo de la pena legal y que, en consecuencia, la condena sólo
imponga para el nuevo hecho punible una sanción inferior a tres años de pena
privativa de libertad. Lo que sería posible de mediar una legítima defensa
imperfecta o tratándose de un agente de imputabilidad restringida ( Art. 21º del
Código Penal).

Ahora bien, la Reserva del Fallo Condenatorio ha tenido una tímida acogida en
la Magistratura Penal nacional. Por fuerza de la costumbre y falta de
información, esta importante medida alternativa fue inicialmente relegada por la
aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, con el
transcurso del tiempo su utilización jurisdiccional se ha hecho más frecuente,
sobre todo en delitos como la usurpación de inmuebles, la violación de la
libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la receptación simple, y
en las faltas.

La reforma penal española abandonó la suspensión del fallo desde el Borrador de

1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisión acertada.
Sobre todo en consideración a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha
medida podía suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como
MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEÑAS y VALMAÑA OCHAITA [ p. 39 y ss.].

En el derecho penal comparado, encontramos un régimen similar a la Reserva del

Fallo Condenatorio en el Código Penal de Portugal y al que se denomina "Régimen de
Prueba" (Art. 53º a 58º). Según este modelo, cabe aplicar un régimen de prueba
cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisión no
superior a tres años y si la suspensión de la ejecución de la pena no se muestra
adecuada "para su recuperación social". Durante el período de prueba que puede
tener una extensión, como en el caso peruano, entre uno y tres años, el sentenciado
recibe la supervisión-colaboración de un trabajador social.

1.1.8. La exención de pena.

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdón
judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para
dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo.

El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de prevención

especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las
circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o
a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el
caso concreto como innecesaria o desproporcionada.

En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena
sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero además una
renuncia del Estado, a través del Juez, a sancionar el delito cometido. En el derecho
extranjero existe singular predilección por los procedimientos de renuncia a la pena.
En ese sentido, el artículo 169º del Código Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar
la pena, declarándola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho años y
siempre que la pena que correspondería aplicarle no exceda a dos años de pena
privativa de libertad. Por su parte, el Código Penal Alemán, en su artículo 60º, permite
renunciar a la pena cuando la sanción a imponer es inferior a un año de pena privativa
de libertad y las consecuencias del hecho ilícito han afectado de modo relevante a su
autor. Pero además el legislador germano exige que la decisión de dispensar la
sanción no produzca riesgos a la defensa del orden jurídico, vale decir, que ella no
afecte criterios de prevención general.

En Latinoamérica cabe referirse al artículo 64º del Código Penal Boliviano que regula
el perdón judicial. En lo esencial la medida sólo puede aplicarse cuando el agente es
primario, si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un año de pena
privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los
motivos que impulsaron a su autor, que éste no volverá a cometer nuevo ilícito. El
Código Penal Boliviano, además, establece que el perdón judicial no afecta el pago de
la reparación civil (Art. 65º).
El Código Penal Peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo 68º. Este
dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artículo 75.I del Código Penal
Portugués de 1982.

La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exención de

pena. Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena conminada en la ley para el
delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor
o partícipe.

El primer requisito señala que la medida es procedente si la pena prevista para el

delito cometido es privativa de libertad no mayor de dos años o se trata de pena de
multa o de pena limitativa de derechos.

El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima. Este criterio
no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia
nacionales han estructurado sobre el particular criterios de interpretación uniforme. En
tal sentido, cabe sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En
principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal
del autor o partícipe, por lo que ella se mide en función de la presencia de
circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la
concurrencia de un error de prohibición vencible o de un error de comprensión
culturalmente condicionado vencible, o la producción de un estado de necesidad
exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca como superable.
Ahora bien, por extensión se asume también la posibilidad de una menor culpabilidad
en el caso del cómplice secundario.

Si bien el Código Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos
de la exención de pena sobre la reparación civil, resulta fácil inferir que su concesión
no excluye el señalamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto que éstas
son exigibles desde la producción de un hecho antijurídico. Por tanto, el Juez debe fijar
en la sentencia la reparación civil que corresponda.

Por último, es de señalar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exención

de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razón de ello deriva de la
propia función que corresponde a la inscripción, cual es dar testimonio de la pena
impuesta al condenado