LA LITIGACIÓN ORAL EN LA AUDIENCIA DE REQUERIMIENTO DE PRISIÓN

PREVENTIVA.
1. consideraciones generales
El instituto jurídico procesal de la prisión preventiva, regulado en el nuevo código
procesal penal de 2004 (Decreto Legislativo N° 957), desde el artículo 268 y
siguientes ha experimentado una cierta evolución jurisprudencial en un contexto
de tránsito del sistema inquisitivo mixto al sistema acusatorio garantista, por la
misma aplicación progresiva del referido código adjetivo, que se introdujo
íntegramente en los planes pilotos del 2006 en el distrito judicial de Huaura, y de
2007, en el distrito judicial de la Libertad.
El carácter excepcional de la prisión preventiva, debido a la afectación del bien
jurídico ´´Libertad Personal´´ y a la necesaria concurrencia de sus presupuestos
materiales, no se debería precisamente respetado, con el añadido de la falta de
motivaciones reforzadas en el determinadas decisiones judiciales que decretaba
la medida de prisión provisiona; pero este aspecto no es objeto directo de la
presente trabajo teórico, sino la litigación que se realiza en la audiencia de
requerimiento de prisión preventiva en particular, sin perjuicio de abordar el
aspecto de su excepcionalidad al interior de la argumentación en la audiencia oral
en mención.
Destaca principalmente en la evolución jurisprudencial la Casación 626 – 2013-
Moquegua, de fecha 30 de junio de 2015, pues en la misma se traza un esquema
básico y fundamental en la audiencia de requerimiento de prisión preventiva, en lo
específico de la argumentación que se realice Respecto a los tres presupuestos
materiales y a los dos presupuestos procesales de la prisión preventiva.
2. Los presupuestos materiales y procesales de la prisión preventiva.
El instituto jurídico de la prisión preventiva- que reemplazó en el país el Antiguo
mandato de detención judicial - se basa en tres presupuestos clásicos, de
carácter material, como son lo que se conocían como prueba suficiente prognosis
de pena y peligro procesal tales presupuestos clásicos son conocidos también
con el nombre de ´´presupuestos materiales o sustanciales´´, y han sido
replanteados desde un nivel formal con una nueva nomenclatura, acorde con los
nuevos tiempos de la filosofía del garantismo jurídico- penal.
2.1. Los presupuestos materiales
La normativa anterior exige que el mandato de detención se presente cuando se
detecte la concurrencia de tres elementos, como son la pena probable, la prueba
suficiente y el peligro procesal. Tal concurrencia justificaba una restricción a la
libertad del imputado durante el proceso, y su dación se dio en el marco del
sistema procesal penal inquisitivo mixto, sin realización de audiencia alguna para
 tomarse la decisión. pero la dación del código procesal penal de 2004 no ha
hecho sino introducir un nuevo modelo procesal penal, de carácter acusatorio y
garantista, con lo que los requisitos del Antiguo mandato de detención han sido
replanteados en el sentido de ubicarlo dentro de un nuevo proceso penal. de ese
modo se tiene que el artículo 268 del nuevo código procesal penal estipula que el
juez a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva,
si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo;
b) Que la sanción a imponer sea superior a 4 años de pena privativa de
libertad;y
c) Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular permite, colegir razonablemente que tratara de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización).
Como se aprecia, la concurrencia de los elementos en cuestión que está
expresamente señalada en la ley procesal penal peruano, no pudiéndose
presentar unilateralmente; esto es, por separado y sin formar un todo único
ninguno de los denominados tres ´´ presupuestos materiales´´. Si se verifica una
prueba suficiente; pero no hay pena probable ni peligro procesal, no habrá
viabilidad alguna para una prisión preventiva. si se presenta una prueba suficiente
y hay pena probable; pero no hay peligro procesal, tampoco habrá prisión
preventiva. del mismo modo, si se verifica tanto la pena probable como el peligro
procesal, pero falta la prueba suficiente, también será inviable la prisión
preventiva. Basta que falte la concurrencia de tan sólo uno de los elementos
normativos de composición del instituto procesal de la prisión preventiva,
considerados en el texto del código procesal penal de 2004, para que sea inviable
el requerimiento que haga el Ministerio Público en ese sentido.
La exigencia normativa de la concurrencia de los presupuestos materiales tendría
su razón de ser en el respeto a los mayores valores jurídicos de un estado
constitucional de derecho; esto es, en la preservación de los valores de la
dignidad y la libertad del ser humano. por ello las medidas privativas de libertad se
constituyen, procesalmente hablando, no en regla, sino en la excepción. y para
garantizar precisamente esa excepcionalidad, se exige necesaria y
suficientemente la concurrencia de los presupuestos considerados en el artículo
268 del nuevo código Penal adjetivo peruano.
A) La existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo (del fumus boni Iuris al fumus delicti comissi).-
Este presupuesto se constituye como la base misma que hace posible el
requerimiento de la prisión preventiva, en el sentido que sin lo que en el Antiguo
modelo se conocía como ´´prueba suficiente´´, no hay posibilidad alguna de
intentar siquiera el internamiento preventivo del imputado. en cierta medida, es un
punto de arranque o de inicio, sin el cual no es posible requerimiento alguno. en
tal sentido, desde los ámbitos de la doctrina se ha creído pertinente usar
determinadas categorías provenientes del derecho común, referías a las medidas
cautelares, como es precisamente el denominado ´´fumus boni Iuris´´, traducido
tecnológicamente como ´´humo de buen derecho´´, por lo que en la doctrina
peruana se tiene a GONZALO DEL RÍO LABARTHE afirmando que el fumus boni
Iuris o apariencia del buen derecho es el primer presupuesto material de la prisión
preventiva. significa que, para adoptarla, debe llevarse a cabo un juicio de
verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la
sentencia definitiva.
En el proceso penal, ese derecho es el ius puniendi del Estado respecto del
imputado, lo que significa que debe valorarse cuál es la probabilidad de que el
fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio.
Es sabido que las instituciones fundamentales del derecho procesal general
sirven, mediante las adaptaciones correspondiente, para las disciplinas
procesales particulares, con la interpretación y aplicación consecuente. y el
campo jurídico-penal no es precisamente excepción; solamente que por el
carácter de ultima ratio del derecho penal, las categorías provenientes del
derecho procesal general se adecúan y adaptan al mismo, por lo que el fumus
boni Iuris en sede penal no es reductible a la ´´apariencia del buen derecho´´
propio de la medida cautelar del proceso civil. En ese sentido, la excepción se
instala en la estructura de la prisión preventiva, específica en lo que se refiere al
elemento o presupuesto material fundante, como la existencia de una prueba
suficiente. excepción no solamente en la institución como tal de la prisión
preventiva, sino excepción también en lo que respecta a cada elemento
concurrente del mencionado instituto jurídico.
Respecto a la naturaleza en sí del ´´fumus boni Iuris´´ en sede penal, en su
incrustación dentro de la composición de la institución de la prisión preventiva, se
tiene que hay una primera interpretación, en el sentido que el nivel de exigencia
de verosimilitud de los elementos de convicción debe ser alto como para fundar
una futura sentencia condenatoria. dentro de la posición, se tiene que incluso el
fumus bonis Iuris experimenta un nivel de importancia tal que es el convertido en
la pieza clave y centralísima, al punto que al formularse el requerimiento
respectivo para por parte del Ministerio Público, el mismo se realiza con la
convicción plena de que el requerido con prisión preventiva será objeto de una
sentencia condenatoria por el poder judicial. bajo esa línea de pensamiento, la
seguridad de la culpabilidad del imputado animaría e impulsaría, en forma
contundente y definitiva, al ministerio fiscal para realizar el requerimiento
respectivo. de ese modo, la convicción del fiscal sería el reflejo de una
contundencia de las ´´evidencias´´, y estas autorizarian para esperar, con
seguridad, la condena en la sentencia eso significaría que haría una relación
directa entre la prisión preventiva y la condena en una sentencia, por lo que una
prisión preventiva declara fundada implicaría necesariamente una sentencia
condenatoria para el imputado. Hasta aquí se aprecia una posición no carente de
conflictos, como no exenta de severas críticas. entre estas el mismo DEL RÍO
LABARTHE anota que el NCPP regula el fumus boni Iuris de una manera
singular, porque exige la existencia en (los primeros recaudos) de fundados y
graves elementos de convicción que vinculan al imputado con la realización del
hecho delictivo que constituye el objeto de investigación. referencia no exenta de
contradicciones, porque equivale a exigirle al juez en un momento anterior al
juicio, de la certeza de que el proceso culminará con una sentencia condenatoria.
Además, carece de sentido si se tiene en cuenta que la propia Norma luego
señala que es en virtud de dichos elementos de convicción que el juez puede
´´estimar razonablemente´´ la comisión del delito.
Tal crítica de viene enfundada por un factor simple como central: La única prueba
que sirve para emitir una sentencia condenatoria es aquella que se produce
durante el juzgamiento. los elementos de convicción que se emplean para
impulsar la investigación preparatoria en el nuevo modelo procesal no se
constituye propiamente en medios probatorios, porque sencillamente la prueba,
en estricto sentido, todavía no se ha producido. y si no se ha producido aun, la
prueba no es correcto hablar de una certeza, y menos de una certeza que se
mantenga como tal desde los primeros recaudos hasta la emisión de la respectiva
sentencia condenatoria.
La esperanza en la expedición de una sentencia condenatoria tras el
requerimiento fundado de prisión preventiva abre dos franjas de problematización:
por la primera, se reduce la expedición en un ámbito de ecuación perfecta, en el
sentido de la prisión preventiva declarada fundada, en condiciones normales,
siempre ha de traer como necesaria consecuencia la condena del imputado en la
sentencia, sin admitirse variable de distorsión alguna con lo que se cae en el
terreno de un determinismo jurídico, en el sentido que a una determinada
institución jurídica le seguirá inexorable, como inevitablemente, una institución
jurídica, en una Asepsia de contenido, que nos trae a la memoria hasta cierto
punto del positivismo kelseniano.
Por la segunda se convierte en la práctica de la prisión preventiva en una
sentencia anticipada, por los fundados y graves elementos de convicción sería
interpretados, en el marco del fumus bonis Iuris ,cerrados a toda posibilidad de
contrastación y refutación probatoria, lo cual desvirtúa completamente la misma
esencia de la prisión preventiva como medida cautelar y coerción personal
destinada asegurar el éxito de los fines del proceso mediante el aseguramiento de
la presencia del imputado en el mismo.
En ese sentido, la potenciación del fumus boni Iuris no hace sino sacarlo del
contexto de las medidas cautelares para colocarlo en el ámbito de las decisiones
principales, de vaciando la finalidad misma de la prisión preventiva,
distorsionando la naturaleza de la misma. En la segunda franja de
problematización se advierte la necesidad de reivindicar los fines de las medidas
cautelares en sede penal; esto es, que los elementos de convicción no revistan la
gravedad equiparable a una certeza de condena. tales elementos no deben de ser
confundidos con medios probatorios que fundan precisamente una sentencia
condenatoria porque simple y llanamente no es el estadio procesal
correspondiente.
No se requiere un grado de seguridad para que se declara fundado un
requerimiento de prisión preventiva, sino un grado de probabilidad. El grado de
probabilidad consiste en la existencia de indicios graves de que el imputado haya
cometido un hecho típico, antijurídico y culpable, según expresión de ALFREDO
ARAYA.
para el ilustre dogmático penalista alemán Claus Roxin, dentro de los
presupuestos materiales de la prisión preventiva se tiene que la sospecha
vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, que debe existir
un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que
no están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y la perseguibilidad.