Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11235351

OPINIÓN Nº 191-2017/DTN

Entidad: Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno

S.A.A. – Electro Puno S.A.A.

Asunto: Notificación a través de medios electrónicos

Referencia: Escrito N° 068-2017-ELPU/G-AL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la División de Asesoría Legal (e) de

la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. formula
consulta sobre la notificación a través de medios electrónicos.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF
—Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la

referencia, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, las consultas formuladas
son las siguientes:
2.1. “¿Con la normativa vigente en contrataciones del Estado, es posible y/o válida

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto

Legislativo N° 1341.
 2

que las Entidades efectúen la notificación de su pronunciamiento respecto de

solicitudes de ampliación de plazo (ya sea en el caso de bienes, servicio u obras)
a través de un medio electrónico de comunicación (correo electrónico)?” (Sic).

2.1.1. Sobre el particular, de manera previa debe indicarse que de conformidad con lo
previsto en el primer párrafo del numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, “El
contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.”
(El resaltado es agregado).

Al respecto, cabe señalar que el artículo 140 del Reglamento establece que la
ampliación de plazo procederá al cumplirse alguno de los siguientes casos:
(i) cuando se apruebe el adicional, siempre que esto implique la afectación del
plazo; y, (ii) por atraso y/o paralización no imputable al contratista.

En esa misma línea, para el caso de contratos de obra, el artículo 169 del
Reglamento establece que el contratista puede solicitar la ampliación de plazo por
causas ajenas a su voluntad, siempre que dichas circunstancias modifiquen la ruta
crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación, las cuales pueden ser: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista; (ii) cuando es necesario un plazo adicional para la
ejecución de la prestación adicional de obra solicitado por la Entidad; y (iii)
cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que
no provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en el caso de
contratos a precios unitarios.

Así, de las disposiciones señaladas en los párrafos precedentes, se desprende que

la ampliación del plazo contractual debe ser solicitada por el contratista, y solo
resulta procedente cuando dicha solicitud es motivada por una situación en la cual
el atraso o paralización de la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista
responden a una circunstancia ajena a la voluntad de este y que causen una
modificación del plazo, conforme a lo previsto en el Reglamento.

Con relación a lo hasta ahora señalado, corresponde precisar que el procedimiento

para la solicitud de ampliación de plazo y su aprobación —o denegatoria—, se
encuentra regulado en los artículos 140 del Reglamento y 170 del Reglamento
para el caso de obras.

De esta forma, se tiene que, en los contratos de bienes y servicios 2, el contratista

debe solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la
notificación de la aprobación del adicional solicitado por la Entidad o de

2 Debe precisarse que el artículo 170 del Reglamento establece el procedimiento que debe realizarse
para solicitar la ampliación de plazo en el caso de obras, disponiendo que el contratista debe presentar
su solicitud de ampliación dentro de los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia que
se invoca ante el inspector o supervisor —de corresponder—, siempre que dicha situación afecte la
ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente; posterior a ello, el inspector o supervisor
remitirá un informe a la Entidad dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para que esta se
pronuncie al respecto y notifique su decisión en el plazo de diez (10) días hábiles.
 3

finalizado el hecho generador del atraso o paralización; así, la Entidad tiene un

plazo de diez (10) días hábiles para pronunciarse respecto a la ampliación de
plazo y notificar su decisión al contratista, precisándose que de no existir
pronunciamiento por parte de la Entidad, se tendrá por aprobada la ampliación,
bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En ese orden de ideas, el Reglamento ha previsto los supuestos por los que el
contratista puede solicitar la ampliación de plazo, el procedimiento a seguirse ante
la Entidad, y el plazo que esta última tiene para pronunciarse al respecto, contando
con diez (10) días no solo para emitir su decisión con respecto a la solicitud de
ampliación de plazo, sino también para notificarla al contratista; teniéndose
por aprobada dicha solicitud, en caso la Entidad no cumpla con pronunciarse o lo
haga fuera del plazo previsto por las disposiciones señaladas.

2.1.2. Dicho lo anterior, en atención a la presente consulta, el artículo 49 de la Ley

establece que, “Sin perjuicio de la obligación de utilizar el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE), adicionalmente a los métodos de
notificación tradicionales, las Entidades pueden utilizar medios electrónicos de
comunicación para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la
presente Ley y su reglamento, considerando los requisitos y parámetros
establecidos en las leyes pertinentes. En todos los casos, deben utilizar las
tecnologías necesarias que garanticen la identificación de los proveedores y la
confidencialidad de las ofertas.3” (El resaltado es agregado).

Así, del artículo citado apreciamos que la Ley otorga a las Entidades la
posibilidad de notificar los actos que realizan en virtud de las disposiciones
contenidas en la normativa de contrataciones del Estado, a través de los métodos
tradicionales de notificación, pero también, a través de los medios electrónicos de
comunicación, siempre que se consideren aquellos requisitos y parámetros
previstos en las leyes pertinentes.

En esa línea, corresponde advertir que lo establecido en el artículo 49 de la Ley

3 Con relación al citado dispositivo, debe indicarse que la Primera Disposición Complementaria Final
del Reglamento establece que, “En lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación
supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado.” (El
resaltado es agregado).
Asimismo, con relación a ello, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión N° 107-
2012/DTN, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, un contrato es un acuerdo de
voluntades a través del cual tanto la Entidad como el proveedor buscan satisfacer su respectivo
interés; y por tanto se concluye que no existe mayor diferencia entre los contratos administrativos y
los contratos privados.
En ese sentido, dado que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General no regula
las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa
del Estado y el procedimiento administrativo común; se concluye que la norma aplicable en materia
de la relación contractual entre la Entidad y el contratista, en donde la normativa de
contrataciones del Estado no cuenta con una regulación específica —como es en el caso de las
notificaciones de los actos a los que se refiere el artículo 49 de la Ley —, deberá aplicarse de manera
supletoria las disposiciones compatibles del Código Civil; precisándose que dicha situación no afecta
la aplicación de la Ley N° 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades expresar
su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones
del Estado.
 4

resulta ser una regla general, por lo mismo que dicho dispositivo no resulta
aplicable a aquellos actos para los cuales la normativa de contrataciones del
Estado ha previsto una determinada formalidad4.

2.1.3. Ahora bien, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión N° 083-

2015/DTN, debe decirse que la opción de la Entidad de realizar las notificaciones
de los actos que efectúe en virtud de las disposiciones contenidas en la normativa
de contrataciones del Estado a los que se refiere el artículo 49 de la Ley —
incluyendo aquellos actos correspondientes a la etapa de ejecución contractual,
como lo es la ampliación de plazo— a través de medios tradicionales o haciendo
uso de medios electrónicos de comunicación, debe ser establecida en las Bases del
procedimiento de selección, las mismas que pasarán a conformar el contrato
posteriormente, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del
Reglamento5.

Es preciso señalar que el contrato resulta ser la principal manifestación de la

libertad de las personas para darse su propia ley y regular mediante ellas sus
relaciones privadas, en ese sentido, debemos entender que en virtud de la
formación libre de la manifestación de la voluntad de las partes que es plasmada
en el contrato, independientemente del régimen contractual al que las partes
decidan someterse6, las reglas previstas en el contrato son definitivas para ambas.

Por tanto, en materia de los contratos bajo el ámbito de la normativa de

contrataciones del Estado, incluso desde el acto de integración de las Bases 7,
posteriormente con la suscripción del contrato y hasta la culminación de este, las
partes tendrán por ciertas y conocidas las reglas que deberán cumplir; incluyendo
aquellas referidas a la forma en cómo notificarán aquellas circunstancias que
consideren pertinentes de comunicar o solicitar, pudiendo optar por usar los
mecanismos tradicionales o los medios electrónicos para aquellos actos que no se
encuentran regulados con una formalidad específica de acuerdo a las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado y siempre y cuando se
4 Criterio desarrollado en la Opinión N° 083-2015/DTN, en donde a modo de ejemplo, se indica que
para el caso de la resolución del contrato, en donde la normativa de contrataciones del Estado
establece que su notificación debe realizarse a través de carta notarial, dicha formalidad específica
prevalece.

5 En efecto, el artículo 116 del Reglamento establece que, “El contrato está conformado por el
documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas
definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección
que establezcan obligaciones para las partes.” (El resaltado es agregado).

6 LEYVA SAAVEDRA, J. (2010-2011) menciona que en la doctrina moderna, la autonomía privada se

manifiesta a través de cuatro principales libertades: la libertad de contratar, la libertad contractual, la
libertad de elección y la libertad de creación. Así, sobre la “libertad de elección” nos dice que es
aquella “que permite a las partes elegir el tipo contractual entre los ofrecidos bien por las leyes –
códigos civiles, de comercio, leyes generales, leyes especiales o convenciones internacionales (...) – o
bien por la práctica negocial.” (Sic). (p. 284 - 285).

7 Sobre el particular, el artículo 52 del Reglamento establece que “Una vez absueltas todas las
consultas y/u observaciones, y con el pronunciamiento del OSCE cuando corresponda, o si las
mismas no se han presentado, el comité de selección debe integrar las bases como reglas definitivas
del procedimiento de selección.” (El resaltado es agregado).
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garantice la debida notificación de la contraparte.

De lo expuesto se advierte que la Entidad puede notificar su decisión respecto a la

ampliación de plazo, usando para esto los mecanismos tradicionales o algún
medio electrónico de comunicación —para aquellos actos que no se encuentran
regulados en la normativa de contrataciones del Estado con alguna formalidad
específica— siempre que en las Bases del procedimiento de selección se haya
previsto dicha circunstancia, así como los requisitos y parámetros establecidos en
las leyes pertinentes y se garantice la debida notificación del contratista.

2.2. “De ser el caso, y si sea posible y/o válida efectuar la notificación del
pronunciamiento respecto de solicitudes de ampliación de plazo a través de un
medio electrónico de comunicación (correo electrónico), tal condición ¿debe ser
prevista en las bases del procedimiento de selección para luego ser establecida
en el contrato original? o ¿puede ser establecida dentro de la vigencia del
contrato original a través de la suscripción de una addenda?” (Sic).

De manera previa, como se ha señalado en los antecedentes de la presente

Opinión, este Organismo Técnico Especializado absuelve las consultas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin pronunciarse
sobre aspectos o circunstancias concretas o específicas; en ese sentido, el OSCE
no puede, en vía de consulta y refiriéndose a una situación concreta, establecer
qué modificaciones contractuales deben o pueden realizar las partes; sin embargo,
se desarrollarán los alcances generales de las disposiciones de la normativa
relacionadas a las modificaciones contractuales que pueden realizar las partes en
la etapa de ejecución contractual.

Dicho lo anterior, como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la decisión

de la Entidad de notificar las resoluciones de sus actos a través de medios
tradicionales o a través de los medios electrónicos de comunicación, deberá estar
prevista en las Bases del procedimiento de selección que posteriormente
integrarán el contrato.

Por su parte, es importante indicar que el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley
establece que, “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en
la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para
alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente (...).” (El
resaltado es agregado).

En este punto, es importante señalar que la Ley y el Reglamento contemplan las

modificaciones que pueden efectuarse respecto de un contrato, siendo estas: la
aprobación de prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, la
ampliación de plazo y los supuestos que se enmarquen dentro de lo dispuesto en el
artículo 34 - A de la Ley.

Al respecto, el artículo 34-A de la Ley dispone que “(…) cuando no resulten

aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden
acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de
hechos sobrevivientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables
a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y
 6

eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto (…)”. (El resaltado
es agregado).

Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 142 del Reglamento, referido a

modificaciones convencionales al contrato, preceptúa los requisitos y
formalidades que deben cumplirse para efectuar las modificaciones previstas en el
artículo 34-A de la Ley, entre los cuales se encuentra el: “Informe técnico legal
que sustente: (i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con el objeto
del contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los
elementos esenciales del objeto de la contratación y (iii) que sustente que la
modificación deriva de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato
que no son imputables a las partes”. (El resaltado es agregado).

En ese orden de ideas, puede concluirse que corresponde a la Entidad evaluar, en

cada situación en concreto, si se configura alguna de las causales para la
modificación del contrato antes descritas; de corresponder aquella prevista en el
artículo 34-A de la Ley es necesario que en el informe que lo sustente se justifique
que mediante la modificación no se varían los elementos esenciales del objeto de
contratación y se realiza a efectos de cumplir con dicho objeto de manera
oportuna y eficiente, entre los otros requisitos previstos en el artículo 142 del
Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1. La Entidad puede notificar su decisión respecto a la ampliación de plazo, usando

para esto los mecanismos tradicionales o algún medio electrónico de
comunicación —para aquellos actos que no se encuentran regulados en la
normativa de contrataciones del Estado con alguna formalidad específica—
siempre que en las Bases del procedimiento de selección se haya previsto dicha
circunstancia, así como los requisitos y parámetros establecidos en las leyes
pertinentes y se garantice la debida notificación del contratista.

3.2. Corresponde a la Entidad evaluar, en cada situación en concreto, si se configura

alguna de las causales para la modificación del contrato previstas en la normativa
de contrataciones del Estado; de corresponder aquella descrita en el artículo 34-A
de la Ley es necesario que en el informe que lo sustente se justifique que
mediante la modificación no se varían los elementos esenciales del objeto de
contratación y se realiza a efectos de cumplir con dicho objeto de manera
oportuna y eficiente, entre los otros requisitos previstos en el artículo 142 del
Reglamento.

Jesús María, 5 de septiembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC/JDS