Caso
Tipo de
Responsabilidad
Delito Negociación Incompatible con el cargo (artículo 399º del Código Penal)
Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o
por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier
contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal."
(Texto vigente con arreglo al Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicado el 06-10-
2004)
Texto anterior con arreglo a la Ley Nº 27074, publicada el 26-03-99.
Artículo 397.- Aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o
por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene
por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años" .
Situacion Irregular
Attributos de la observacion
Condicion:
Criterio:
Causa:
Efecto:
Elementos del
tipo que
Situaciones que deben Procedimientos para obtener concurren en
Condiciones del Tipo evidenciarse en la los elementos que el tipo penal los
acción de control exige fundamentos
de hecho del
caso
Sujeto Activo (Autor) El sujeto activo Identificar el documento de
debe designación del sujeto
encontrarse en activo, verificando que se
el ejercicio de encuentre en el ejercicio de
sus funciones al sus funciones al momento
Funcionario público momento de la de la ocurrencia de los
ocurrencia de hechos.
los hechos.
Servidor público
El artículo 425° del Código
Penal considera funcionarios
o servidores públicos a:
1. Los que están
comprendidos en la
carrera
administrativa.
2. Los que desempeñan
cargos políticos o de
confianza, incluso si
emanan de elección
popular.
3. Todo aquel que
independientemente
del régimen laboral
en que se encuentre,
mantiene vínculo
laboral o contractual
de cualquier
naturaleza con
entidades u
organismos.
4. Los administradores
y depositarios de
caudales
embargados o
depositados por una
autoridad
competente aunque
pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y
Policía Nacional.
6. Los demás indicados
por la Constitución y
la Ley.
Otros partícipes
Si bien el Código Penal
establece las forma de Que en la Revisar e identificar en la
autoría y participación en los presunta documentación relacionada
artículos 23°, 24°, 25°,y 26º comisión del con los hechos materia de la
del mismo; sin embargo, delito han observación, la participación
para efectos del control intervenido de otros funcionarios o
gubernamental, de revelarse otros servidores públicos.
la existencia de otras funcionarios o
personas involucradas en los servidores
hechos, se les comprenderá públicos.
en el Informe Especial
únicamente a título de
partícipes, de acuerdo con lo
establecido por la NAGU 4.50
que indica que tienen la
calidad de participes,
conjuntamente con el sujeto
activo, aquellos funcionarios
o servidores públicos que
participan en la comisión del
presunto delito.
Relación Funcional:
Por razón del cargo Que el sujeto Revisar los documentos
activo cuente normativos en los que se
con las asignan funciones al sujeto
El sujeto activo está facultades para activo, vinculadas a los
facultado (por norma o intervenir en un contratos u operaciones que
documento) para intervenir determinado realice la Entidad.
en cualquier contrato u contrato u
operación que realice la operación.
Entidad, atendiendo a sus
funciones.
La forma como
el sujeto activo
desarrolla sus
facultades para
intervenir en
determinado
contrato u
operación. Por
ejemplo:
autorización de
resoluciones,
de gastos, de
pagos, entre
otros.
Modalidades:
Interesarse
directamente
Que el sujeto Identificar y revisar los
El sujeto activo
activo se documentos normativos
personalmente pone de
interesa vinculados al contrato u
manifiesto sus intereses
personalmente operación realizada, en los
particulares en relación al
en los contratos que ha intervenido el sujeto
contrato u operación, ya sea
u operaciones, activo personalmente.
en el momento de la
orientándolos a
propuesta, celebración,
favorecer
ratificación, modificación,
intereses
revocatoria, ejecución u
particulares,
otros.
sean propios o
de terceros.
O
Que el sujeto
activo se Identificar la forma cómo se
Interesarse interesa a manifiesta el interés
indirectamente través de otras particular del sujeto activo,
personas en los sobre el interés de la
El sujeto activo pone de contratos u administración pública
manifiesto sus intereses operaciones, (orden, recomendación,
particulares en relación al orientándolos a sugerencia, entre otros).
contrato u operación, ya sea favorecerse a si
en el momento de la mismo o a
propuesta, celebración, terceros.
ratificación, modificación,
Identificar a la persona a
revocatoria, ejecución u través de la cual el sujeto
otros, a través de otras
activo pone de manifiesto
personas pudiendo ser
sus intereses particulares en
particulares u otros
el contrato u operación.
funcionarios o servidores
públicos que participan o
tienen de hecho niveles de
injerencia en el contrato u
operación.
O
Que el sujeto
activo se Identificar y analizar los
interesa en el documentos que revelen el
contrato u interés del sujeto activo, a
operación través de un acto simulado,
Interesarse por acto encubriendo, en un contrato u operación
simulado bajo una (escrituras públicas, SUNAT,
El sujeto activo actúa apariencia de inscripciones registrales,
aparentando que se trata de legalidad, su partidas de nacimiento,
intereses de la interés matrimonio, defunción,
administración pública particular en RENIEC, entre otros).
cuando en realidad son favorecerse a si
intereses particulares o mismo o a
personales. terceros.
Ejemplos:
- Negociar un contrato con
un proveedor que simula
tener determinada
titularidad o
representatividad, cuando en
realidad la empresa o
negocio es de propiedad del
funcionario o servidor, o se
trata de empresas ficticias.
- Adquisición de bienes o
servicios a empresa de
propiedad de un familiar del
sujeto activo, con distinto
objeto social al requerido.
Beneficio: Que el sujeto Revisar y analizar la
activo se documentación relacionada
interesa en con el contrato u operación,
provecho en la que interviene el
propio con el sujeto activo y que revela
contrato u un beneficio irregular a su
operación. favor Ejemplo:. El sujeto
Para sí mismo activo otorga la buena pro
de un contrato a una
empresa en la cual es
accionista)
Revisar y analizar la
Que el sujeto
documentación relacionada
activo se
con el contrato u operación,
interese en
Para un tercero en la que interviene el
favorecer a un
sujeto activo y que revela
tercero a través
un beneficio ilícito a favor de
del contrato u
un tercero. (Ejemplo: El
operación.
sujeto activo otorga la
buena pro a empresa que se
encuentra inhabilitada para
contratar con el estado)
(*) Nota:
El tipo penal no requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo, ni un perjuicio
para el Estado, con la celebración del contrato u operación o su cumplimiento, incluso puede existir
ventaja para el Estado. Es un delito donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del sujeto activo.
Fuente: Directiva n.° 01-2008-CG/SGE, “Incorporación del Sistema CBR en el
ejercicio del control gubernamental, aprobada por R.C n.° 014-2008-CG de 16
de enero de 2008
