CAPITULO V

SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA

90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurídica. 91. Oríge-
nes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica. 93. Normativa
aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica. 95.
La obligación de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias
con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociación o Cuentas en
Participación. 99. Orígenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y nor-
mativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación
102. Naturaleza jurídica de la asociación. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres
del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidación de la
cuenta. C. La mediería y aparcería. 106. Generalidades sobre la mediería o aparce-
ría. 107. La aparcería en Chile. 108. Concepto. 109. ¿Es la mediería o aparcería una
sociedad? 110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades.

90. Plan de desarrollo

En el presente capítulo analizaremos si existen en nuestro dere-

cho sociedades que carecen de personalidad jurídica, fuera de los
casos expresamente previstos por el legislador. Luego entraremos
a precisar cuáles son sus características y diferencias con otras
instituciones y la normativa legal que le es aplicable, para poste-
riormente referirnos en especial a dos tipos de figuras legales
reconocidos expresamente por el legislador, como lo son la aso-
ciación o cuentas en participación y la aparcería.

A. SOCIEDADES GENERALES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

91. Orígenes

La sociedad sin personalidad jurídica, considerada como un mero

contrato entre los socios e inoponible a terceros, históricamente

171
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fue la primera forma como apareció la sociedad en el Derecho. Se

la conoció en Roma, en el mundo musulmán, y más adelante en
las legislaciones medievales. En las Siete Partidas, por ejemplo, se
trata esta clase de sociedades. También aparece considerada en el
Código Civil francés y es reconocida tanto en el Derecho Italiano,
como en el Alemán y en el mundo anglosajón, tal como lo expre-
samos en el Capítulo I, al cual nos remitimos sobre este particular.

92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica

Se opina en forma muy generalizada en nuestro medio que las

sociedades sin personalidad jurídica que puedan estipular las par-
tes, serían sociedades irregulares o nulas o meras comunidades.
Ello se pretende sustentar en lo preceptuado en el inciso segundo
del artículo 2053 del Código Civil, en cuanto dispone que la socie-
dad forma una persona jurídica distinta de los socios individual-
mente considerados. Partiendo de la premisa indicada se llega a la
conclusión de que todas las sociedades deben tener personalidad
jurídica, salvo aquellas exceptuadas expresamente por la ley. Por
ende no podría existir una sociedad, sin personalidad jurídica,
fuera de los casos previstos o ella sería nula.
Lo dicho no sólo entraña una cuestión teórica, ya que en el
hecho y en la práctica en nuestro medio operan múltiples socieda-
des sin personalidad jurídica. Aún circula un formulario para pac-
tarlas que, se dice, emanaría del Servicio de Impuestos Internos.
Nosotros ya nos hemos referido a este punto en otras partes
de esta obra, pronunciándonos por la afirmativa en cuanto a la
existencia legal de este tipo social.127 En esta oportunidad sólo
pretendemos profundizar sobre el tema.
Los fundamentos que invocamos para sustentar la juridicidad
de las sociedades sin personalidad jurídica en Chile, son los si-
guientes:
1. Lo establecido en el Nº 15, del art. 19 de la Constitución
Política del Estado, en cuanto en él se reconoce como derecho
constitucional “el de asociarse sin permiso previo”, agregando el
inciso segundo de la misma disposición que “para gozar de la
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en con-
formidad a la ley”.
Como ya lo hemos señalado, desde la dictación de la norma
citada en el Acta Constitucional Nº3, promulgada por el D.L. 1.552
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del año 1976, no cabe duda, pueden constituirse sociedades sin

personalidad jurídica, en el ejercicio del derecho irrestricto de
asociación. Cabe acotar que en las actas de la Comisión Redactora
de la Constitución consta que fue propósito de ésta que la libertad
de asociación abarcará también a las sociedades. Además, dejó
constancia la Comisión que el legislador no podía restringir tal
libertad, salvo en cuanto a establecer casos de objeto ilícito en
asociaciones o reglamentar los requisitos necesarios para que una
asociación o sociedad cuente con personalidad jurídica.128
2. El argumento que sustenta la tesis contraria a la que esta-
mos sosteniendo, se basa en lo prescrito en el ya citado inciso
segundo del art. 2053 del Código Civil, que dicho precepto orde-
na imperativamente, que la sociedad forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados. Considera-
mos que este fundamento no es valedero. La norma en examen
no prohíbe convenir sociedades sin personalidad jurídica, ni ella
puede ser considerada de orden público de carácter irrenuncia-
ble. Se trata, entonces, de una mera disposición de derecho priva-
do. De modo que puede afirmarse que les está permitido a las
partes pactar sociedades sin personalidad jurídica. Corrobora lo
anterior, el hecho que el propio Código Civil acepta sociedades
sin personalidad jurídica, como aparece de lo dispuesto en su
artículo 1983, inciso 2º, que se refiere a la aparcería como una
especie de sociedad; y sabemos que la aparcería carece de perso-
nalidad jurídica.
3. El art. 2057, inc. 1, del Código Civil, relativo a la sociedad
irregular o nula, solo da derecho a los asociados para pedir la
liquidación de las operaciones anteriores y la devolución de sus
aportes: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda
subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como
contrato alguno”. Pues bien, la sociedad sin personalidad jurídica
de que estamos tratando no se forma de hecho, debe pactarse o
convenirse y, si cumple con los requisitos esenciales que la ley
exige para toda sociedad, no se divisa por qué no pueda seguir
subsistiendo como sociedad, lo que en nuestra opinión, vendría a
confirmar que, el Código Civil admite a la sociedad como un
mero contrato, sin personalidad jurídica.
Algunos pretenden sustentar la juridicidad de la sociedad sin
personalidad jurídica afirmando de que se trataría de una modali-
dad de la asociación o cuentas en participación, que consistiría
que en ella no habría diferenciación de los asociados entre gestor
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y partícipe. Por los fundamentos ya señalados, nos parece que la

sociedad sin personalidad jurídica está admitida en nuestro dere-
cho sin necesidad de que se la estime una modalidad de la asocia-
ción o cuentas en participación.

93. Normativa aplicable

En general sólo rigen a este tipo social las normas generales sobre
la sociedad contemplados en el Título XXVIII del Libro IV del
Código Civil, exceptuando a aquellas que el propio legislador se-
ñala como aplicables a determinadas sociedades y las que son
incompatibles por carecer el tipo social en estudio de personali-
dad jurídica.
Nos parece que las normas contenidas en los párrafos 1, 3 y 7
del referido Título IV del Código Civil se concilian con la falta de
personalidad jurídica de la sociedad, siendo plenamente aplica-
bles. En cuanto a las reglas del párrafo 2, estimamos que se aplica
a la sociedad sin personalidad jurídica lo dispuesto en los arts.
2059 y 2060 del Código Civil. Los demás preceptos de dicho párra-
fo no corresponden al tipo en estudio, por referirse a otros tipos
sociales o ser incompatibles con la inexistencia de la personalidad
jurídica.
Sobre las reglas del párrafo 4, que trata de la administración
de la sociedad colectiva, nos parece que no aplicables a la socie-
dad en estudio en forma directa, sin perjuicio que algunas de tales
disposiciones pudieran tener vigor en el tipo social en estudio por
traducir el espíritu general de la legislación. En efecto, dicho arti-
culado, en nuestra opinión, establece una normativa solamente
aplicable a la sociedad colectiva, a la que consideramos un tipo
social diverso de aquel que estamos estudiando en este capítulo.
Los preceptos del párrafo 5, que fundamentalmente son atinen-
tes a las relaciones de los socios en materia de aportes, en general
los consideramos aplicables a la sociedad sin personalidad jurídica,
pues el Código no impone su aplicación a determinado tipo social,
salvo en cuanto fueren ellos incompatibles con la ausencia de la
personalidad jurídica en el tipo social que estamos tratando. Dicha
incompatibilidad se refiere, según nuestra opinión, a que la obliga-
ción de aportar no puede cumplirse con respecto a la sociedad,
pues ella, como persona jurídica, no existe, materia ésta que tratare-
mos en mayor extensión en los Nos 95 y 96 que siguen.
 SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 175

Nos parece que lo preceptuado en el párrafo 6, que trata de

las obligaciones de los socios con terceros, es inaplicable a la situa-
ción en estudio, en razón que dichas normas parten del supuesto
que la sociedad es un sujeto de derecho capaz de obligarse como
tal, fenómeno que no ocurre en el tipo social en examen.

94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica

Este tipo de contrato debe cumplir con las reglas generales que se
exigen para la validez y existencia de los actos o contratos. Tam-
bién debe ajustarse a las normas aplicables a toda sociedad, en
especial con los requisitos esenciales de ella, que examinamos en
el Capítulo II de esta obra; esto es, que debe perseguir un benefi-
cio pecuniario; que cada socio debe tener la obligación de apor-
tar; y que cada socio debe tener derecho a participar del beneficio
social y soportar las pérdidas.
A continuación nos referiremos a peculiaridades que presenta
este tipo social, que a nuestro entender dicen relación con el
cumplimiento de la obligación de aportar y a las relaciones con
terceros.

95. La obligación de aportar

Como en el caso en estudio la sociedad carece de personalidad

jurídica, la obligación de aportar de cada socio no se puede cum-
plir con la sociedad, sino en relación con los demás socios y el
negocio común.
La obligación de aportar de cada socio, consiste, entonces, en
estipular poner algo en común, como lo señala el art. 2053 del
Código Civil, que puede llevarse a efecto en cualquier forma líci-
ta. Por ejemplo, ello puede cumplirse adquiriendo en común al-
gún bien, pagando cada socio una parte de las mercaderías del
giro, poniendo a disposición del negocio común el uso o goce de
un inmueble, etc.

96. Relaciones con terceros

La sociedad que carece de personalidad jurídica, no existe y es

inoponible frente a terceros. Para ellos sólo existe la persona que
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contrata. Respecto de estas son deudores o acreedores. Lo dicho

no obsta al poder que pueden otorgar los socios, para obligarlos
en las operaciones que interesan a la sociedad. Sin embargo, los
efectos de tales estipulaciones se rigen por las reglas generales. Lo
anterior no obsta a la aplicación de las normas sobre la sociedad
de hecho, examinadas en el capítulo anterior, en cuanto ello fue-
re procedente.

97. Caracteres

De acuerdo a lo expresado, podemos caracterizar este tipo social

sosteniendo que es consensual, ya que se perfecciona por el solo
consentimiento, de acuerdo a las normas generales; es pluriperso-
nal, porque admite más de dos socios; y es una sociedad de perso-
nas siéndole aplicables las causales de extinción establecidas en el
artículo 2098 y siguientes del Código Civil.

98. Diferencias de la sociedad sin personalidad jurídica con la sociedad

irregular o nula y con la comunidad

Si se parte del supuesto que toda sociedad debe tener personali-

dad jurídica y que para gozar de tal beneficio su constitución debe
ajustarse a la ley, debe concluirse que solo tienen validez aquellas
sociedades cuyo nacimiento se ajusta a los tipos especialmente
reglamentados por el legislador. De modo que la situación que
estamos tratando constituiría uno de los casos de sociedad irregu-
lar o nula. No obstante, por los fundamentos ya expuestos, pensa-
mos que ello no es así. Para nosotros, la diferencia existente entre
el tipo de sociedad que estamos tratando y las sociedades irregula-
res o nulas incide en que la primera si cumple con los requisitos
señalados en el Nº 94, es un contrato válido, que por consiguiente
puede subsistir como tal, en tanto que la sociedad irregular es un
acto viciado que puede liquidar en cualquier tiempo. Lo anterior
se traduce en que no puede pedirse antes de su vencimiento o
término la liquidación de las operaciones sociales en una sociedad
sin personalidad jurídica, que es válida en los términos previstos
en el artículo 2057 del Código Civil.
La diferencia fundamental de la sociedad que estamos tratan-
do y la comunidad, consiste, en que la primera es un contrato,
 SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 177

generador de derechos y obligaciones para las partes celebrantes y

la comunidad es sólo un hecho, que puede provenir de un contra-
to o de otras circunstancias como la sucesión por causa de muerte,
en que no es menester que exista acuerdo entre quienes la for-
man.
Debe anotarse que pueden confluir situaciones entre una so-
ciedad sin personalidad jurídica y una comunidad. Ello se presen-
ta, por ejemplo, en el caso que los socios adquieren en común un
bien, en cumplimiento de su obligación de aportar. En este caso
se trataría de una comunidad reglamentada por un contrato, como
sería el de sociedad. Siempre podría pedirse la partición de con-
formidad a la norma del artículo 1317 del Código Civil que es
imperativa y de orden público. O sea, sólo podría pactarse indivi-
sión por cinco años, sin perjuicio de nuevos pactos una vez venci-
do el primero. Si se hubiere estipulado en la sociedad, como
aporte del socio, el usufructo de un bien sujeto a la acción de
partición, el ejercicio de esta acción importará violación del pacto
social, lo cual posibilitará la interposición de la acción de indem-
nización de perjuicios y acarrearía las consecuencias que prevé al
efecto el art. 2101 del Código Civil, que en el evento de la obliga-
ción de aportar faculta a los otros socios para pedir la terminación
de la sociedad.

B. L A ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

99. Orígenes y antecedentes generales

Algunos autores, como Solá de Cañizares, mencionan a asociación

o cuentas en participación como una institución ya vigente en la
Babilonia de Hamurabi, la que también habría existido en los
tiempos de Grecia y Roma.129 Nosotros hemos asimismo constata-
do su existencia en el mundo musulmán antiguo y en la Edad
Media, bajo la denominación de “comanda”, originada en el co-
mercio marítimo.130 En el antiguo derecho francés se le designó
como “sociedad anónima”. En el derecho alemán primitivo fue
conocida como “sociedad tácita”, Savary y Pothier la designan como
sociedades “inconnues” (desconocidas). Por su parte, desde los
Códigos de Comercio del siglo XIX y en la actualidad su denomi-
nación usual es “asociación o cuentas en participación”, sociedad
en participación y algunos la denominan sociedad accidental.131
178 SOCIEDADES

Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la anti-

güedad, actualmente también es utilizado profusamente.
Sin entrar aún a analizar en detalle acerca de lo que sobre el
particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, po-
demos adelantar como ideas generales de carácter doctrinario,
que la asociación o cuentas en participación es una convención
celebrada entre dos o más personas, que no tiene ni genera perso-
nalidad jurídica, en la que se acuerda repartir los beneficios pro-
venientes de uno o más negocios que realizan a su propio nombre
el o los gestores, llamados antiguamente “tractors”, debiendo és-
tos y los socios ocultos o partícipes hacer aportes para hacer posi-
ble el negocio común.
Desde el punto de vista de los partícipes, se trata en el fondo,
de una inversión que en vez de redituar intereses, corre el álea de
la ganancia o pérdida proveniente de o de los negocios cuya reali-
zación constituye objeto de la asociación.
A título de antecedente relativamente reciente en el Derecho
Comparado, podemos señalar que en la reforma francesa al dere-
cho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se
eliminó las referencias al instituto en estudio contenidas en el
Código de Comercio, y se insertaron tres artículos en el Código
Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales
consisten en que ahora en la legislación francesa la asociación
como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede reali-
zarlos es el gestor, si la asociación tiene finalidades de realizar
negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes,
las asociaciones cuya finalidad es la realización de negocios civiles,
se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella
dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades
en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Además se elimina
la indicación que la asociación es una sociedad oculta. Sólo tiene
la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del
gestor o del partícipe pueden ejercer sus acciones en los derechos
de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la
asociación. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidia-
ria del partícipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a
la existencia de la asociación.132 Por último debemos acotar que al
no existir la cuenta en participación como contrato típico en el
derecho anglosajón, contratos que cumplen con los requisitos del
instituto en estudio en el derecho continental son calificados como
joint ventures.133
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100. Plan de desarrollo y normativa aplicable

La asociación o cuentas en participación, está tratada en el párra-

fo 8, del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 507
a 511.
Según el art. 511 del Código de Comercio, a la asociación o
cuentas en participación se le aplican supletoriamente las reglas
establecidas para las obligaciones y derechos de los socios en las
sociedades mercantiles, que lo son precisamente las normas sobre
sociedad colectiva y en comandita simple mercantiles. Estudiare-
mos tales normas al tratar la sociedad de responsabilidad limitada,
que es un tipo social de constante y ordinario uso, que se rige
supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva.
Por ello, en este capítulo sólo analizaremos las peculiaridades
que presenta la asociación o cuentas en participación, que ofre-
cen características diversas de las normas generales de la sociedad
colectiva que le son aplicables.

101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación

El art. 507 del Código de Comercio define a este tipo de asocia-

ción como “un contrato por el cual dos o más comerciantes to-
man interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y
bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
El primer problema que surge de esta definición consiste en si
la asociación o cuentas en participación es un contrato que sólo
puede celebrarse entre comerciantes y sobre operaciones mercan-
tiles, o si, por el contrario, también pueden practicarlo no comer-
ciantes y sobre operaciones que no son mercantiles. Pensamos al
respecto que dentro de la libertad que reconoce nuestro derecho,
no se ve inconveniente para que no comerciantes puedan cele-
brar esta convención y que ella verse sobre asuntos no mercanti-
les. Reafirma nuestra tesis lo dispuesto en el art. 2060 del Código
Civil, en cuanto permite que en una sociedad no comercial, pue-
da pactarse que ella se rija por las normas de las mercantiles, lo
que precisamente ocurre, aún implícitamente, si entre dos o más
no comerciantes se celebra una asociación o cuentas en participa-
ción.134 También confirma este aserto lo prescrito en el art. 508,
180 SOCIEDADES

inciso segundo del Código de Comercio, en cuanto dicha norma

permite estipular normas diversas que las legales aun respecto al
objeto de la asociación.
El llamado carácter “oculto” de la asociación, aparece de lo
previsto en los arts. 507, 509 y 510 del mismo Código, al expresar
dichas normas que la asociación o cuentas en participación es un
contrato consensual, esencialmente privado, que no constituye una
persona jurídica, ni tiene razón social, patrimonio colectivo, ni
domicilio en la cual el gestor es el único dueño del negocio en las
relaciones externas. Por este motivo, a nuestro entender la cuenta
en participación debe ser considerada como un contrato mera-
mente vinculatorio para las partes celebrantes e inoponible res-
pecto de terceros.135
Sostenemos que los preceptos en examen, especialmente lo
prescrito en los arts. 567 y 510 del Código de Comercio, en este
tipo social, requieren en la asociación dos clases de socios, el o los
gestores, que contratan con terceros, y el o los partícipes o socios
ocultos. Si todos los socios a su vez fueran partícipes o gestores,
estimamos que en tal evento nos encontraríamos en presencia, si
se cumplen los elementos esenciales que la ley exige para toda
sociedad, con un tipo de sociedad sin personalidad jurídica, la
que tratamos en el párrafo I de este capítulo. Hay otros autores
que piensan, en virtud de la libertad contractual que especialmen-
te reconoce en este caso el inc. 2 del artículo 508 del Código de
Comercio, en cuanto señala que “el convenio de los asociados
determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la
participación”, que también podría pactarse una asociación o cuen-
tas en participación con un solo tipo de socios. En ese orden de
ideas, Cervantes136 sostiene que por la vía del pacto podría conve-
nirse una “asociación colectiva en participación” cuando las partes
convienen en asociarse para una o varias operaciones determina-
das y colectivamente contratar en nombre y bajo la firma de todos
los asociados. Cabe acotar, que considerar a la sociedad sin perso-
nalidad jurídica como una forma o modalidad de la cuenta en
participación o como un contrato de sociedad diverso tiene poca
trascendencia práctica, como quiera que en ambas hipótesis se
reconoce su licitud. Mayor importancia tiene determinar si la cuen-
ta en participación es o no una sociedad. Es lo que trataremos a
continuación.
 SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 181

102. Naturaleza jurídica de la asociación

Tanto la doctrina nacional como la extranjera se ha dividido en

cuanto a determinar la naturaleza jurídica de la asociación o cuen-
tas en participación. Para algunos ella es una verdadera sociedad,
uno de los tipos sociales reconocidos por el legislador; para otros,
sin desconocer que se trata de una asociación, consideran que
estamos en presencia de un contrato distinto del de sociedad, no
obstante presentar semejanzas con ella.137 La importancia práctica
que puede tener esta discusión podría consistir que si fuere la
asociación un contrato distinto del de la sociedad podría existir
una asociación de esta índole que no reuniría con todos los ele-
mentos esenciales que se exigen en una sociedad.
Algunos autores fundamentan la tesis que la cuenta en partici-
pación no es una verdadera sociedad en el hecho que carece de
personalidad jurídica, que para ellos es indispensable en una socie-
dad. Nosotros nos hemos referido al tema tanto al tratar acerca de
los elementos esenciales de la sociedad, como en este capítulo y a lo
ya dicho nos remitimos en cuanto al rechazo de esta doctrina.138
Aparte de los argumentos que reposan en la falta de personali-
dad jurídica de la asociación o cuentas en participación y de los
atributos que ella genera, para negarle el carácter de sociedad,
Messineo advierte que existe además una diferencia importante
en cuanto a los derechos de los socios o asociados. Sobre el parti-
cular anota este autor que en la sociedad el socio participa direc-
tamente y a título igualitario con los demás socios, tanto en el
resultado como en la gestión del negocio social, mientras que en
la asociación el partícipe no tiene injerencia en la gestión pero sí
comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro. Por su
parte Vivante subraya otra diferencia entre los institutos en exa-
men, consistente en la menor rigurosidad de la obligación de
aportar, derivada del hecho que la asociación no tenga una perso-
na jurídica con patrimonio, lo que la distingue de la sociedad, ya
que en ella existiría interés en asegurar la debida constitución
legal de la compañía para protección de los derechos de los acree-
dores sociales.139
No nos parecen convincentes los argumentos esgrimidos por
los ilustres comercialistas italianos citados. A nuestro entender
la circunstancia que el partícipe no tenga injerencia en la ges-
tión del negocio de la asociación no es indicativo de que no
haya sociedad, pues los socios meramente capitalistas en otros
182 SOCIEDADES

tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre espe-

cialmente en las en comanditas que, según se dice, provienen
históricamente de la “comanda”, la que puede considerarse pro-
piamente una asociación o cuenta en participación. El funda-
mento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad
de la obligación de aportar en la asociación en comparación
con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para
los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la
asociación tanto los partícipes como el o los gestores deben
estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partícipe está
obligado civilmente a realizar una contribución, y el gestor a
administrar la cuenta. También en la asociación deben haber
vínculos jurídicos, esto es, derechos y obligaciones entre las
partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el
carácter de sociedad el hecho de que la obligación de aportar
del partícipe lo sea con el gestor y la obligación mínima de este
de administrar la cuenta la tenga con el partícipe. Que el acree-
dor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una conse-
cuencia derivada de que la institución en estudio carece de
personalidad jurídica, lo que no presenta ningún inconvenien-
te para aquellos que sostienen que la personalidad jurídica no
es un elemento esencial de la sociedad.
Aparte de los argumentos de texto que más adelante indicare-
mos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidación
del problema a que estamos abocados hay que atender a si es
posible o no que exista una asociación o cuentas en participación,
sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos
de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos.
Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales
de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociación que
persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben
obligarse a aportar algo en común, y que cada socio tenga dere-
cho al beneficio social y la obligación de soportar las pérdidas.140
Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones
para evidenciar que la asociación o cuentas en participación es y
debe ser una asociación entre dos o más personas, que persigue
beneficios para sus asociados.
En cuanto a la obligación de aportar, cabe observar que no
habría asociación o cuenta en participación si el gestor no aporta-
re nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios
de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el
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negocio fructificara, toda vez que esta figura jurídica, necesaria-

mente requiere que el gestor esté obligado a realizar la gestión de
la asociación. Algo parecido podría decirse de un supuesto partíci-
pe, si no aportara nada, porque ¿qué participación podría tener si
no aporta nada?
En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio
debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los
beneficios sociales, podemos señalar, de una parte, que si un su-
puesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, sólo
por gestionar los negocios, sería un mandatario de los partícipes
que actúa a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara
un beneficio a todo evento a los partícipes, el contrato debería ser
calificado de préstamo o mutuo.
Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro
derecho la institución en estudio es una verdadera sociedad, se
fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y
511 del Código de Comercio, aparte de que el Código la trata en
el Título VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del
mismo Código se refiere a ella al mencionar los tipos sociales
reconocidos.
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la asociación o
cuenta en participación, en nuestro derecho tiene un alcance
limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en
nuestro ordenamiento jurídico y lo que prescribe el artículo
508 inc. 2º del Código de Comercio, precepto que faculta en
forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma,
el interés y las condiciones de la participación, una asociación,
aunque no cumpla con requisitos para ser considerada socie-
dad, es válida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por
ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya
responsabilidad de algún asociado en las pérdidas, tiene exis-
tencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discu-
sión sobre si la asociación o cuentas en participación es o no
sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo pres-
crito en el artículo 511 del Código de Comercio, que establece
como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuen-
ta en participación, las de la sociedad colectiva comercial, en
cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurídica de la
participación, pues nos parece que dicha disposición sólo debe
regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participa-
ción puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera
184 SOCIEDADES

ser inadecuado aplicar una normativa que supone la existencia

de una compañía a una situación que no es tal.

103. Efectos del contrato

El efecto necesario de todo contrato de asociación o cuentas en

participación es que el gestor esté obligado a efectuar las negocia-
ciones objeto del mismo y a rendir cuenta al partícipe, sin perjui-
cio de otras obligaciones que puede imponerle el pacto; como por
ejemplo, realizar otras contribuciones o aportes al negocio.
El efecto respecto del partícipe, por la otra parte, es efectuar el
aporte o contribución convenida. Acerca de la forma que puede
revestir esta obligación nos remitimos a lo expuesto en el Nº 95 que
antecede, reiterando que la obligación de aporte no necesariamen-
te puede consistir en entregar fondos u otros bienes al gestor.

104. Caracteres del contrato y aspectos que lo diferencian

con otros tipos sociales

Debe recordarse que, como hemos expresado, la cuenta en participa-

ción es una convención esencialmente privada que no constituye per-
sona jurídica, como lo expresa el art. 509 del Código de Comercio. Es
un mero contrato vinculatorio sólo entre las partes que lo celebran e
inoponible respecto de terceros. Esta característica la diferencia fun-
damentalmente de las sociedades con personalidad jurídica.
Para los efectos previstos en el art. 1 del Código de Comercio,
es un contrato exclusivamente mercantil, pues a semejanza del
seguro y de la sociedad en comandita por acciones, sólo se en-
cuentra tratado en el Código de Comercio. Ello no significa que,
como también hemos sostenido en el Nº 101, que no pueda cele-
brarse entre no comerciantes y que su objeto pueda ser la celebra-
ción de operaciones no mercantiles. Esta característica, al tenor
de lo dispuesto en el art. 1º del Código de Comercio significa que
este contrato se rige en todo caso por las disposiciones del Código
de Comercio, aunque se celebre entre no comerciantes y su obje-
to no constituya la realización de actos de comercio.
La cuenta en participación es un contrato consensual y puede
probarse por cualquier medio probatorio, aún los propiamente
mercantiles, como lo señala el inc. 2 del art. 509 del Código de
Comercio.
 SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 185

Como hemos sostenido que la asociación o cuentas en partici-

pación es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un
contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes más
de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carácter debe
cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razón
del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que
cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las
pérdidas, se diferencia del mandato sin representación o a nom-
bre propio y del mutuo, todo esto según ya lo expresamos en el
Nº 98 que precede.
Acorde con la tesis antes expuesta en el número 102, la asocia-
ción o cuentas en participación se diferencia de la sociedad sin
personalidad jurídica que hemos tratado en el párrafo anterior,
porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor
y partícipe.

105. Liquidación de la cuenta

La liquidación de la cuenta en participación, a falta de pacto, se

realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, espe-
cíficamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la
mera aplicación de la disposición contenida en el art. 511 del
Código de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en
dicha norma, que excluye la aplicación de las reglas societarias
mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la natu-
raleza jurídica de la participación, debemos concluir que sin per-
juicio de la aplicación subsidiaria de las normas de las sociedades
mercantiles la forma de exigir la liquidación de la cuenta, debe
hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante accio-
nes contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la
rendición de cuentas. Esto porque el gestor está obligado a tal
rendición y, generalmente, opera como dueño de los bienes y de
los resultados de la asociación.

C. LAS MEDIERÍA O APARCERÍA

106. Generalidades sobre la mediería o aparcería

La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones,

es diversa en los ordenamientos jurídicos, lo que se explica, entre
186 SOCIEDADES

otras causas, por las diferencias de climas, costumbres y cultivos que

presentan los continentes y regiones que existen en el mundo.
Dentro de los contratos agrarios tiene relación con la sociedad
el llamado aparcería o medianería y en el derecho romano “colonia
parciaria”, en virtud del cual una persona entrega el goce de un
terreno o ganado para su aprovechamiento a otra que se obliga a
realizar prestaciones (Trabajo personal, cuidado, siembra, cultivo,
cosecha y otros), con el fin de repartirse las utilidades que de ello
provengan, repartidas generalmente por mitades.
Se señala por algunos romanistas, que la colonia parciaria nun-
ca podía ser sociedad.141
En el derecho italiano, cuyo Código Civil trata profusamente
el tema, Messineo142 considera las aparcerías como un contrato
asociativo, diverso de la sociedad, en especial por no existir entre
las partes “igualdad de situación y de poder entre los socios” y ser
difícil de clasificarla dentro de los tipos sociales reconocidos por
el legislador. Barbero, por el contrario se inclina a reconocer su
carácter de sociedad.143
Los hermanos Mazeaud,144 comentando el derecho francés,
sobre la materia, señalan que la tendencia moderna al respecto es
organizar la explotación agraria bajo formas societarias, y que mu-
chas de ellas tienen carácter imperativo, irrenunciables, que tien-
den a proteger la explotación agrícola.

107. La aparcería en Chile

En materia de contratos agrarios en Chile, por largo tiempo no

hubo otra reglamentación que la contenida en los artículos 1598 y
siguientes del Código Civil que trata del arrendamiento de pre-
dios rústicos. La ley de Reforma Agraria Nº 16.640 del año 1967,
se refirió al tema en sus artículos 7 y 196. Específicamente se
legisló sobre ellos en el D.F.L. Nº 9 del año 1968 relativo a arren-
damientos y otras formas de explotación por terceros, medierías o
aparcerías. Esta legislación, restrictiva del arrendamiento y de la
explotación por terceros concedió importantes derechos al arren-
datario y mediero.
La actual normativa contenida en el D.L. 1.993 del año 1975,
dictada por el gobierno militar, siguiendo la tendencia moderna
contiene alguna protección a la explotación agrícola y al mediero,
evidentemente mucho menores que la legislación anterior.
 SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 187

Las medias sobre ganado u otras asociaciones que puedan

pactarse en materia agrícola, pecuaria o forestal y otras actividades
en uso en medios rurales, que no se ajusten en su constitución a
los tipos reconocidos por el legislador y por ende carezcan de
personalidad jurídica, no están reglamentadas en Chile. Se rigen,
entonces por las normas generales aplicables a las sociedades sin
personalidad jurídica, que hemos examinado en el Capítulo Quin-
to de este libro.

108. Concepto

El art. 12 del D.L. 993 del año 1975, sobre arrendamiento de

predios rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de explota-
ción por terceros, expresa que se entiende “por contrato de me-
diería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el
uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo
para realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los
frutos o productos que resulten, obligándose ambas partes, ade-
más, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explota-
ción de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a
realizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a parti-
cipar en los riesgos de la misma”.
“Llámase cedente la persona que se obliga a aportar el uso de
la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.”
Por su parte, el art. 1983 del Código Civil, ubicado en el párrafo
de las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústi-
cos, señala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja del precio
o renta. El inc. 2 de la misma disposición exceptúa de esta obligación
al colono aparcero en los siguientes términos: “Exceptúase el colono
aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre
el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la
pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después
de percibirse los frutos salvo que el accidente acaezca durante la
mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”.

109. ¿Es la mediería o aparcería una sociedad?

El contrato de mediería o aparcería, en la forma como lo describe el

art. 12 del D.L. 993 del año 1975, transcrito en el número anterior,
188 SOCIEDADES

en nuestra opinión es una sociedad, pues cumple con los elementos

esenciales de ella que hemos estudiado en el Capítulo II de esta obra.
En efecto, hay una finalidad de beneficio común, existe la obligación
de aporte para todas las partes y es obligatoria la repartición entre
ellas de los beneficios y su participación en los riesgos y pérdidas.
Sin embargo, tal conclusión no aparece tan clara en la situación
prevista en el inciso segundo del artículo 1983 del Código Civil
relativo al arrendamiento de predios rústicos, no obstante la refe-
rencia del legislador de que mediaría entre las partes una especie
de sociedad. En efecto, esa norma presupone que un colono tenga
pactado un precio o renta fija, tiene derecho a rebaja de tal precio
en los casos que la misma ley contempla. (Pérdida de los frutos por
caso fortuito.) Como aparece de la lectura del precepto, la circuns-
tancia de existir en la situación señalada una obligación de pagar
un precio, determinado o determinable, podría excluir la posibili-
dad de que exista una sociedad entre el dueño de la tierra y el
colono, sólo habría una especie de arrendamiento de predio rústi-
co, desde que si ocurre un caso fortuito se excluye al cedente o
dueño del riesgo del negocio, requisito consubstancial a toda socie-
dad. De modo que si participara el cedente o dueño efectivamente
en las pérdidas podría estimarse que se está en presencia de una
sociedad. Debe considerarse, en todo caso, que la exigencia de la
obligación de pagar un mínimo de renta no excluye, por sí sola, la
existencia de la sociedad; pues en todo caso en dicha eventualidad
el cedente o dueño corre el riesgo de la pérdida del lucro cesante
del predio rústico entregado en media. Sobre este particular nos
remitiremos a lo expresado en el Nº 35 de este trabajo.
La referida cuestión reviste cierta importancia, ya que si se
estima que la mediería es una sociedad, en subsidio de las normas
especiales del D.L. 993 debiera recurrirse a las normas generales
propias del contrato de sociedad. Por el contrario, si se le recono-
ciera a la mediería la naturaleza jurídica propia de un arrenda-
miento, sea de un bien raíz, de un arrendamiento de servicios o
de un mandato, ella se regiría subsidiariamente por las normas
civiles que reglan dichos contratos.

110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades

En cuanto a la legislación aplicable, debe destacarse que la apar-

cería está regida preferentemente por las disposiciones del D.L.
 SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA 189

993 del año 1975, el cual por regla general, no es aplicable a

sociedades agrícolas sin personalidad jurídica o a las asociaciones
o cuentas en participación que otorguen el uso y goce de un
predio rústico, al gestor o administrador, toda vez que el art. 19
de D.L. 993 del año 1975, dispone claramente que las normas del
mismo sólo son aplicables a aquellos contratos en que se otorga
tal uso y goce cuando en ellos existe la obligación de pagar un
precio o renta, circunstancia ésta que no ocurre en las sociedades
en las que los socios sólo tienen un derecho eventual a la utilidad.
Es menester considerar también que, de acuerdo a lo dispues-
to en la parte final del inciso primero del art. 12 del D.L. 993 del
año 1975, para que exista mediería ambas partes deben obligarse
a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación agríco-
la. Por lo que cabe preguntarse, ¿qué ocurre si se pacta una socie-
dad sin personalidad jurídica y no se estipula que la dirección de
la explotación sea conjunta? Pensamos que en este caso no hay
infracción de ley por tal causa. La libertad contractual que consa-
gra nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la mediería y
para este preciso caso se encuentra reconocida por los arts. 1 y 19
del D.L. 993 del año 1975, cuyas disposiciones admiten que pue-
dan existir otras formas de explotación por terceros de un bien
raíz rústico diversas de aquellas que reglamenta la ley. Creemos
que tiene plena eficacia una asociación o cuentas en participación
en que el gestor es el dueño o poseedor del predio aportando el
partícipe otros bienes a la asociación, no aplicándose a su respec-
to las disposiciones del D.L. 993 del año 1975, por no haber en tal
caso una explotación de predio rústico por terceros, requisito in-
dispensable para la procedencia en un caso concreto de las nor-
mas del citado decreto ley. Por el contrario, si quien tiene la
calidad de partícipe y siendo poseedor del predio aporta su uso y
goce que ejerce el gestor, en ese caso regirían las normas sobre
arrendamiento de predios rústicos que fueren compatibles con la
naturaleza de la asociación, en obedecimiento a lo prescrito en el
art. 19 del Decreto Ley 993 de 1975. Por los mismos fundamentos
cabría aplicar igual normativa a una sociedad sin personalidad
jurídica en que la dirección de los negocios no fuere conjunta y
hubieren entrega del uso y goce del bien raíz a un tercero. Si por
el contrario, en la llamada sociedad se estableciera una adminis-
tración conjunta, estaríamos en presencia de una aparcería, regi-
da preferentemente por el mismo decreto ley citado.
190 SOCIEDADES

NOTAS DEL CAPITULO V

127. Ver Nº 43.

128. Ver sesión 127, de 5 de Junio de 1975, de la Comisión Constituyente.
Especialmente decidoras sobre el punto en examen son las intervenciones
de don Alejandro Silva Bascuñán y del Presidente de la Comisión don
Enrique Ortúzar Escobar.
129. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 176 y siguientes.
130. Ver supra Nos 6 y 7.
131. Ver Carlos Cervantes Lazo, Del contrato de Asociación o Cuentas en Participa-
ción, págs. 9 y siguientes; Pothier, Traité du Contract de société, Nº 56, págs.
466, y Nos 101 y 102, pág. 489; Troplong, ob. cit., Nos 480 y siguientes, págs.
181 y siguientes. Jauffret Albert, Droit Commerciel, Nº 206, pág. 142; y Carlos
Gilberto Villegas, Sociedades Comerciales, tomo II, pág. 63.
132. Jauffret Alfred, ob. cit., Nos 206 y 207, pág. 142.
133. Ver supra Nos 55 y 56.
134. Gabriel Palma sostiene esta opinión, ob. cit., tomo II, pág. 283; Cervantes
también la acepta, ob. cit., pág. 71.
135. Por excepción el art. 28 del Código Tributario hace oponible la cuenta en
participación al Fisco, para los efectos del Impuesto Global Complementario.
136. Cervantes, ob. cit., pág. 26.
137. Sostienen que la cuenta en participación es una sociedad: Pothier, Du Con-
trat de Société, Nº 61, pág. 467; Troplong, ob. cit., Nos 480 y 481, pág. 181;
Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 778 y 783, págs. 149 y 157, y entre los
nuestros, Raúl Varela, ob. cit., tomo II, pág. 127. Niegan el carácter de
sociedad a la asociación, César Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 821, pág. 575;
Francesco Messineo, ob. cit., tomo IV, párrafo 153, págs. 3 y siguientes, y
entre los nuestros, Cervantes, ob. cit., pág. 35; Gabriel Palma, ob. cit., tomo
II, pág. 282, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, Nº 56, pág. 154.
138. Ver supra Nos 49 y 101.
139. Messineo, ob. cit., tomo VI, págs. 4 y 5; y Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 829,
pág. 581.
140. Ver supra Nos 28 a 39.
141. D’Ors, ob. cit., Nº 501, págs. 554 y 555; Juan Iglesias, ob. cit, pág. 443.
142. Messineo, ob. cit., tomo VI, párrafo 157, págs. 91 y siguientes.
143. Doménico Barbero, ob. cit., tomo IV, Nos 911 y 912, págs. 463 y siguientes.
144. Henri Mazeaud et Léon y Jean Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tomo II,
volumen 2, Nº 1.233, págs. 572 y siguientes.