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Nota: Para el estudio de este módulo se necesitarán unas 6 horas

Módulo 8: Competencia desleal

Resultados de aprendizaje

Al completar exitosamente este módulo, los estudiantes estarán capacitados

para:

1. Dar ejemplos de lo que es competencia desleal.

2. Enumerar y explicar las principales categorías de competencia desleal

3. Explicar algunos de los diversos enfoques nacionales sobre la

competencia desleal

Introducción

Este módulo se ocupa del concepto de competencia desleal. Se explican

los tipos de actos que podrían considerarse competencia desleal, así como los
recursos que pueden utilizarse y las obligaciones de los gobiernos para velar por
una competencia leal. El concepto de competencia desleal existe desde hace
tiempo y ya se mencionaba su represión como una de las formas de proteger la
propiedad intelectual en la revisión de Bruselas de 1900 del Convenio de París.

¿Qué es competencia desleal?

El artículo 10bis.2) del Convenio de París define la competencia desleal

como “todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o
comercial.”

El artículo 10bis.3) especifica qué actos, en particular, deberán prohibirse:

1. “cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea,
respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de
un competidor;

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2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el

establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un
competidor;

3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio,

pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las
características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.”

PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

Más adelante en este módulo encontrará algunos ejemplos detallados de

comportamientos que se consideran competencia desleal, pero por ahora trate
de responder la siguiente pregunta de autoevaluación (PAE).

PAE 1: ¿Cuál de los siguientes actos considera que es un acto de

competencia desleal?

1. Un anuncio que afirma que el yogur de un competidor no está

elaborado con leche de vaca
2. Una declaración falsa de que un competidor está a punto de
declararse en quiebra
3. La elección de un logotipo que apenas se diferencia del de un
competidor
4. El robo del diseño confidencial de un producto de un competidor
5. El robo de la primera partida de un nuevo producto de un
competidor

Escriba su respuesta aquí:

PAE 1 - Respuestas:

Todos los ejemplos de la pregunta constituyen comportamientos

deshonestos, aunque los ejemplos 1-4 son casos de competencia desleal
y deben abordarse mediante la aplicación del marco jurídico concebido
para luchar contra la competencia desleal. El último ejemplo (5) es

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claramente un robo que debe tratarse como es habitual en ese tipo de

delitos.

Por lo tanto, y expresado de la forma más sencilla posible, la competencia

desleal es una práctica deshonesta. Resulta un tanto difícil definir con precisión
el concepto de práctica o uso deshonesto, definición que debe establecerse en
la legislación nacional. Las legislaciones nacionales definen el entorno comercial
y jurídico, velan por la lealtad en el ámbito de la competencia y, en
consecuencia, complementan la protección de los derechos de propiedad
intelectual.

La necesidad de protección

La experiencia demuestra que es poco probable que el libre juego de las

fuerzas del mercado garantice un comportamiento leal en un entorno en
competencia. En teoría, los consumidores pueden, en su papel de árbitros
económicos, poner freno a los empresarios deshonestos al descartar sus
productos o servicios para favorecer a competidores con un comportamiento
honesto. Sin embargo, la realidad es diferente. Conforme la situación económica
se hace más compleja, los consumidores tienen cada vez menos capacidad para
actuar como árbitros. A menudo ni siquiera pueden detectar por sí mismos actos
de competencia desleal, y aún menos reaccionar en consecuencia. De hecho, es
el consumidor, junto con el competidor honesto, quien debe ser protegido de la
competencia desleal.

La equidad en el mercado no puede garantizarse exclusivamente

mediante la protección de los derechos de propiedad intelectual. Una amplia
variedad de actos desleales, como la publicidad engañosa y la violación de
secretos comerciales, no son abordados por la legislación específica sobre
propiedad industrial. Por lo tanto, la legislación sobre competencia desleal es
necesaria, ya sea como complemento de la legislación de propiedad industrial o
para ofrecer un tipo de protección que esa legislación no puede proporcionar.

Segmento de audio 1: ¿Cómo se relaciona la legislación sobre

competencia desleal con la concebida para luchar
contra el abuso de posición dominante en el
mercado?

Existe una interrelación entre las reglas para prevenir la competencia

desleal y las relativas a las prácticas comerciales restrictivas (legislación
antimonopolio): el objetivo de ambas es velar por el correcto

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funcionamiento de la economía de mercado. Sin embargo, lo hacen de

formas distintas. La legislación antimonopolio se ocupa de proteger la
libre competencia mediante la lucha contra las restricciones al comercio y
los abusos de poder económico. Por lo tanto, está orientada
principalmente a impulsar la eficiencia económica al proteger el acceso al
mercado, identificar y perseguir los cárteles así como la concertación de
los precios, evaluar las fusiones y las adquisiciones, y posiblemente
intervenir en las mismas. Por su parte, el objetivo de la legislación sobre
competencia desleal es velar por una competencia leal imponiendo a
todos los participantes las mismas reglas. Tradicionalmente, su objetivo
era proteger a las empresas frente a prácticas comerciales desleales,
pero actualmente también se ocupa de la protección del consumidor, al
velar por la transparencia y la corrección de la publicidad y las prácticas
comerciales (incluidos los contratos normalizados entre las grandes
empresas de servicios básicos y los consumidores), así como por
proteger del fraude a los consumidores, particularmente a las personas
vulnerables (los muy jóvenes y los mayores). Ambas legislaciones son
igualmente importantes, aunque traten aspectos distintos, y son
complementarias.

PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

PAE 2: ¿Cuáles de los motivos siguientes justifican la necesidad de

la legislación sobre competencia desleal?

1. Proporcionar “igualdad de condiciones” a todos los

competidores existentes y potenciales.
2. Evitar el abuso del poder monopolístico
3. Velar por el buen funcionamiento del libre mercado
4. Evitar las infracciones de patentes
5. Hacer efectiva la protección de las marcas

Escriba su respuesta aquí:

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PAE 2 - Respuestas

1. Sí, utilizando una analogía entre competencia económica y competencia

deportiva. Para lograr un resultado óptimo y honesto en un entorno de
competencia económica y deportiva todos los competidores deben estar sujetos
a las mismas reglas. Con frecuencia, el análisis detallado de las operaciones de
fusión en virtud de la legislación antimonopolio tiene por objetivo velar por el
mantenimiento de una estructura competitiva del mercado en beneficio de los
consumidores.

2. No, esta cuestión es objeto de la legislación antimonopolio.

3. Sí, junto con la observancia de la legislación antimonopolio (o de defensa de

la competencia).

4. No, la observancia se realiza en virtud de la legislación de patentes.

5. De nuevo no, ya que la legislación de marcas comprende esta cuestión.

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A continuación se explican con más detalles algunos de los actos de

competencia desleal.

Actos de competencia desleal

Es cierto que describir la competencia desleal como actos contrarios a los

“usos comerciales honestos”, a la “buena fe”, u otras consideraciones similares,
no aporta normas de comportamiento universalmente aceptadas, dado el
significado poco preciso de esos términos. Las nociones de “lealtad” o de
“honestidad” en la competencia no son más que un reflejo de conceptos
sociológicos, económicos, morales y éticos de una sociedad y, por lo tanto,
pueden variar de un país a otro (y a veces incluso dentro de un mismo país).
Esta norma también puede cambiar con el tiempo. Además, siempre se
producirán nuevos actos de competencia desleal, pues es obvio que no existen
límites a la inventiva en el ámbito de la competencia. Hasta la fecha, no se ha
logrado aunar en una definición completa todos los actos existentes y futuros de
competencia (que al mismo tiempo abarque todos los comportamientos
prohibidos y sea suficientemente flexible para adaptarse a nuevas prácticas del
mercado).

Sin embargo, ello no significa que una definición general no pueda

abarcar un conjunto de actos de competencia desleal. Los actos más
destacados de este tipo son crear confusión, desacreditar y hacer indicaciones
que induzcan a error. El factor común de todos estos importantes casos de
comportamiento desleal, que no constituyen una lista exhaustiva, es tratar de
lograr el éxito (de un empresario) sin apoyarse en logros propios en relación con
la calidad y el precio de los productos y servicios, sino aprovechando ilícitamente
el trabajo de terceros o influyendo en la demanda del consumidor con
declaraciones falsas o engañosas. Por lo tanto, la lealtad competitiva de las
prácticas que utilizan esos métodos es, como mínimo, dudosa.

El factor más importante para determinar la “deslealtad” en el mercado se

deriva de la propia finalidad de la legislación de competencia. A este respecto, la
legislación sobre competencia desleal fue inicialmente concebida para proteger
al comerciante honrado. Posteriormente se ha reconocido que la protección del
consumidor es igualmente importante. Además, algunos países hacen énfasis
en la protección del público en general y, especialmente en la libertad de
competencia. Por lo tanto, la moderna legislación sobre competencia desleal
tiene un triple propósito, a saber: la protección de los competidores, la protección
de los consumidores y la salvaguarda de la competencia en el interés del público
en general.

Además, existe un amplio consenso en que al menos algunos actos y

usos siempre son incompatibles con la noción de competencia leal. Dichos actos
se analizan en detalle a continuación.

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Categorías de los actos de competencia desleal

Entre los actos de competencia desleal más reconocidos habitualmente se

encuentran los siguientes:

 Crear confusión
 Inducir a error
 Desacreditar a los competidores
 Divulgar información confidencial
 Aprovechar los logros de un tercero (beneficio gratuito)
 Hacer publicidad comparativa

A continuación se analiza cada uno de ellos.

Crear confusión

El Convenio de París (artículo 10bis.3)) obliga a todos los Estados miembros a

prohibir cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto
del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un
competidor”. El alcance de este artículo es muy amplio, ya que cubre cualquier acto
comercial relacionado con una marca, signo, etiqueta, lema, embalaje, forma o color de
los productos, o cualquier otra indicación distintiva utilizada por un comerciante. Por lo
tanto, no sólo se consideran importantes, en cuanto a la prohibición de confundir, las
indicaciones que distinguen los productos, servicios o empresas, sino también la
apariencia de los productos y la presentación de los servicios. No obstante, existen dos
ámbitos principales en los que la confusión ocurre con frecuencia.

Por un lado, están las indicaciones del origen comercial y, por otro, la apariencia
de los productos. No obstante, ello no excluye o limita la protección contra la confusión
de otros atributos o logros.

Un ejemplo del primer tipo de confusión podría ser la situación en la que una
organización completamente ajena a la importante cadena norteamericana de tiendas
de juguetes de la marca “Toys’R’ Us” comenzara a vender juegos en una tienda llamada
Games ‘R’ Us.

Segmento de audio 2: Describa brevemente cómo funciona la protección

de los diseños industriales

Esta legislación prohíbe, por lo general, utilizar una apariencia idéntica o

similar para productos idénticos o similares. Sin embargo, al igual que
ocurre con la legislación de marcas, la protección que ofrece la legislación
de diseños industriales también está limitada de diversas formas que
pueden variar significativamente de un país a otro. Al igual que ocurre en

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el caso de la protección de la legislación de marcas, esas limitaciones

pueden afectar a la aplicabilidad general de la legislación de diseños a la
apariencia de determinados productos, así como al alcance exacto de la
protección que concede esa legislación específica. Por ejemplo, si la
protección del diseño que decora una superficie se limita al uso de la
decoración en productos cuyo diseño ha sido registrado, puede obtenerse
protección contra la copia del diseño para decorar otros productos en
virtud de la legislación sobre competencia desleal si el diseño copiado
induce a error o crea confusión sobre su origen comercial.

PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

PAE 3: ¿Cuáles de las siguientes prácticas son potencialmente

prácticas que crean confusión y que podrían dar lugar a
competencia desleal?

1. Un producto en cuyo embalaje se representa la imagen del jefe

del Estado
2. Una empresa de bebidas que utiliza las mismas botellas que
Coca-Cola
3. La utilización de una marca similar a otra existente que no ha sido
registrada para obtener la protección de la marca
4. Un restaurante cuya decoración y mobiliario sean casi idénticos a
los de un competidor ampliamente conocido.

Escriba su respuesta aquí:

PAE 3 - Respuestas

Respuesta 1: este caso no tiene nada que ver con la competencia

desleal. El jefe de Estado puede interponer una demanda por infracción
de sus derechos de la personalidad.

Respuestas 2-4: todas son potencialmente confusas y pueden estar

sujetas a medidas contra la competencia desleal.

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Respuesta 2: este caso también podría considerarse una infracción de

marca.

Respuesta 3: el hecho de que una marca no esté registrada no es

relevante, ya que lo importante es la confusión que se pueda crear.

Inducir a error

Por inducir a error puede entenderse en términos generales la creación de la

falsa impresión de que se trata de productos o servicios de un competidor.
También puede ser la forma individual más extendida de competencia desleal,
algo que no es en absoluto inofensivo. Por el contrario, inducir a error puede
tener serias consecuencias: sobre la base de información incorrecta, el
consumidor puede sufrir un perjuicio financiero (o más dañino). El competidor
honesto pierde clientes. La transparencia del mercado disminuye, lo que tiene
consecuencias adversas para la economía en su conjunto y el bienestar
económico.

Hay consenso en que el concepto de inducción a error no está limitado a

declaraciones intrínsecamente falsas ni a declaraciones que hayan generado
una impresión falsa en el consumidor. Por el contrario, se considera suficiente
que las indicaciones puedan tener un efecto engañoso. Incluso declaraciones
que son literalmente correctas pueden ser engañosas.

Por ejemplo, si la utilización de ingredientes químicos está formalmente

prohibida en la elaboración del pan, los tribunales de la mayoría de los países
considerarán que una publicidad que reivindique que un determinado pan “no
contiene ingredientes químicos” es engañosa pues aunque sea literalmente
cierta, crea la falsa impresión de que lo publicitado es algo fuera de lo común.

Asimismo, tampoco es necesario que el producto en cuestión sea

objetivamente inferior, en tanto que la indicación o aseveración sea atractiva
para el consumidor. Por ejemplo, si el público prefiere los productos nacionales a
los extranjeros, una declaración falsa en el sentido de que determinados
productos extranjeros son nacionales es engañosa aunque los productos
importados sean de calidad superior.

Ejemplos:1

1 https://www.thenational.ae/business/emirates-rapped-over-south-africa-advertising-1.435434

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Una compañía aérea muy conocida que opera en Sudáfrica hizo una
publicidad según la cual “dos niños menores de 16 años podían volar, alojarse,
comer y jugar gratis en Dubái” si los padres adquirían el billete de la compañía.
Un consumidor se quejó de que la publicidad era engañosa. Reclamó que
adquirió la oferta y reservó el paquete de vacaciones para él y su familia (su
esposa y dos niños) a través de una agencia de viajes autorizada. El consumidor
se percató posteriormente de que habría ahorrado dinero si hubiera comprado
los billetes y el alojamiento al margen de la oferta. Presentó una reclamación
ante la Autoridad de Normas de Publicidad de Sudáfrica (ASA) que, en
consecuencia, decidió prohibir esa publicidad. La ASA consideró que el mensaje
era engañoso ya que el precio de las vacaciones reservadas con la oferta
promocional resultaba ser más caro.

Con arreglo a las normas de la ASA, “los anunciantes no pueden

recuperar los costos de un artículo ‘gratuito’ simplemente incrementando el
precio de otro artículo adquirido”.

Cuando un anuncio publicitario es engañoso, las decisiones económicas

del consumidor se basan en supuestos falsos y, por lo tanto, también influyen en
el correcto funcionamiento del mercado. Por este motivo, a lo largo de los años
la observancia de la legislación sobre competencia desleal se ha convertido en
un asunto relacionado con la protección del interés general y no es solamente
una cuestión objeto de litigios en el ámbito privado.

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PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

PAE 4: ¿Considera que lo siguiente induce a error? Un anuncio

publicitario afirma que una rebanada de un tipo de pan tiene menos
calorías que una rebanada de otro tipo de pan, aunque ello solo se
debe a que es más delgada.

Escriba su respuesta aquí:

PAE 4 – Respuestas

Sí. Omitir la información de que la rebanada de pan es más delgada

puede hacer creer como cierto algo que sólo es una impresión incorrecta,
al igual que ocurriría si se afirma que ese pan tiene en total menos
calorías que otros tipos de pan.

PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

PAE 5: ¿Puede considerarse que una empresa que elabora una

nueva cerveza denominada Bavaria induce a error a los clientes?

Escriba su respuesta aquí:

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PAE 5 – Respuestas

Puede ser engañoso si la cerveza no se elabora en la región alemana de

Baviera, ya que podría suponerse que su origen es Baviera. Asimismo,
podría asumirse que se trata de una cerveza elaborada al estilo alemán y
con la calidad alemana.

En algunos países, este caso podría considerarse una infracción de

indicación geográfica.

Segmento de audio 3: ¿Difiere el concepto de inducción a error de un

país a otro?

Por lo general, el concepto de inducción a error varía de un país a otro, algo

que se aprecia mejor en los distintos tratamientos que reciben las
exageraciones. Aunque no en todos los países se consideran engañosas
las exageraciones obvias (aun siendo literalmente inexactas), porque
pueden reconocerse fácilmente como meros argumentos de venta típicos
de un vendedor, la distinción entre expresiones “infladas” o “exageradas” y
lo que debe tomarse en serio difiere de un país a otro. En algunos países
(como Alemania), se asume que el público cree básicamente todas las
aseveraciones de la publicidad y especialmente las que afirman la
singularidad del producto (“el mejor, el primero”, etc.); en consecuencia, se
aplica una regla estricta. En otros países (como Italia o los Estados Unidos
de América) se asume exactamente lo contrario y se toleran afirmaciones
formuladas con carácter general, en particular aquellas que señalan el
carácter singular. Por lo tanto, los tribunales de los Estados Unidos de
América sólo han intervenido, en general, cuando el producto anunciado
como el mejor es en realidad inferior.

Desacreditar a los competidores

El descrédito se define normalmente como toda aseveración falsa referida a un

competidor capaz de dañar su buena imagen comercial. El descrédito se parece
a la inducción a error en que se intenta captar a los clientes con información
incorrecta. A diferencia de la inducción a error, el descrédito no se realiza
mediante afirmaciones falsas o engañosas sobre un producto propio, sino que con
afirmaciones falsas se difama a un competidor, sus productos o servicios. Por lo
tanto, el descrédito conlleva siempre un ataque directo a un empresario en
particular o a los empresarios de un sector concreto, pero sus consecuencias van
más allá: al tratarse de información incorrecta sobre el competidor o sus
productos, el consumidor también puede verse afectado.

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Segmento de audio 4: ¿Difiere el concepto de descrédito de un país a

otro?

En algunos países una observación literalmente cierta sobre un competidor

puede considerarse competencia desleal si el “ataque” se lleva a extremos
desproporcionados o, dicho con otras palabras, si las palabras utilizadas
son innecesariamente injuriosas. Con una perspectiva distinta, en otros
países la desacreditación se limita explícitamente a declaraciones
inexactas o que, cuando menos, induzcan a error.

Una explicación a estas diferencias de interpretación puede encontrarse en

la distinta valoración que existe del “honor comercial”. En los casos en que
la legislación sobre competencia desleal tiene sus raíces en la protección
de la reputación comercial del empresario (como es el caso de los países
de Europa continental), se considera un “especial agravio de denigración
comercial” al cual se aplican, en principio, reglas mucho más estrictas que
a las declaraciones difamatorias al margen del entorno de la competencia,
para las que deben tenerse en cuenta consideraciones fundamentales,
como la libertad de expresión. En otros países, especialmente en los que
no existe un sistema completo de protección contra la competencia desleal,
la posición es exactamente la contraria: se asume que, en aras de la
competencia, los ataques a competidores son inevitables, deben ser
ampliamente tolerados y sólo debería señalarse como límite el ataque
basado en hechos falsos. Además, en esos países la carga de la prueba
de la falsedad de la declaración recae, por lo general, sobre el demandante,
lo que puede hacer inviable la adopción de medidas.

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PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

PAE 6: ¿Cuál de los siguientes casos es un ejemplo de competencia

desleal por el descrédito que conlleva?

1. Afirmar que el yogur de un competidor está elaborado con

leche caducada
2. Afirmar que un producto de la empresa es mejor para la salud
del consumidor
3. Utilizar un logotipo similar al de un competidor en un producto
de calidad muy inferior

Escriba su respuesta aquí:

PAE 6 - Respuestas

Todos los ejemplos son casos de competencia desleal, pero solo el

primero lo es de desacreditación, suponiendo siempre que la declaración
no sea verdadera. El segundo es un caso de inducción a error, si no es
cierto, y el tercero es un tipo de confusión.

Divulgar información confidencial

Una parte importante de la competitividad comercial de una empresa

puede radicar en la información desarrollada y acumulada por la empresa o las
personas que la forman. Por ejemplo, una lista de clientes y potenciales clientes
puede ser una ventaja para una empresa frente a competidores que carezcan de
esa valiosa información. Otro ejemplo puede ser el de una empresa que ha
desarrollado un proceso industrial secreto que le permite la venta de un producto
de mejor calidad o más barato. Parece claro que si alguna de esas
informaciones se pusiera a disposición de un competidor sin el consentimiento
de su propietario, se trataría de un caso de competencia desleal. De hecho, el
Acuerdo sobre los ADPIC de 1994 define como competencia desleal la
divulgación de información confidencial, lo cual obliga a los Estados miembros

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de la Organización Mundial del Comercio a proteger la “información no

divulgada”.

El Acuerdo sobre los ADPIC describe específicamente la protección de la

información no divulgada como algo necesario contra la competencia desleal
(Artículo 39.2)).

Segmento de audio 5: ¿Por qué no puede utilizarse la protección por

patente para proteger la información confidencial?

La fortaleza competitiva depende normalmente de las innovaciones

técnicas y de los conocimientos vinculados a ellas en los ámbitos
industrial o comercial. Ahora bien, la legislación de patentes no siempre
puede proteger esas técnicas y conocimientos. En primer lugar, las
patentes sólo se conceden a invenciones tecnológicas, pero no a
innovaciones en la administración de la empresa, etc. Además, aunque
algunos descubrimientos o informaciones de carácter técnico ofrezcan
una ventaja comercial valiosa a un determinado empresario, pueden
carecer del carácter inventivo o de novedad necesarios para poder ser
patentados. Por otra parte, mientras se tramita una solicitud de patente, y
siempre que la información que desea patentarse no se haya divulgado
públicamente, el propietario de la información deberá estar protegido
frente a cualquier divulgación ilícita de la información por terceros,
independientemente de si la solicitud finalmente deriva en la concesión de
una patente.

PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

PAE 7: ¿Qué información de las siguientes puede considerarse

adecuada para su protección en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC?

1. La fórmula de un refresco
2. La información de una patente caducada
3. La información de una patente pendiente de concesión
4. La práctica contable de una empresa
5. Una lista de clientes

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Escriba su respuesta aquí:

PAE 7 - Respuesta

Solo la segunda respuesta no puede considerarse secreto comercial, ya

que la información de la patente se ha publicado y se encuentra en el
dominio público, pudendo utilizarse libremente una vez expirada la patente.

Aprovechar de forma indebida los logros ajenos

La noción de “aprovechamiento indebido” tiene varias características

comunes con las nociones de crear confusión e inducir a error. Puede definirse
como la forma más extendida de competencia por imitación. Sin embargo, de
acuerdo con los principios del libre mercado, la explotación o “apropiación” de
los logros de otra persona sólo es desleal en determinadas circunstancias. Por
otra parte, los actos que crean confusión o que inducen a error implican
normalmente beneficiarse de los logros de otra persona, pero por lo general se
consideran formas de aprovechamiento indebido que siempre son desleales.

Hay varios tipos de aprovechamiento indebido, incluido el debilitamiento

del valor diferencial y la calidad de la marca de un competidor. Esto puede
ocurrir si se utiliza una marca similar para productos o servicios diferentes.

Ejemplo:2

Una empresa muy conocida del sector alimentario elabora en todo el

mundo galletas con trocitos de chocolate con la marca y nombre comercial de
ChipsMore. Esta empresa ha estado vendiendo galletas ChipsMore en Malasia
desde 1990, y el producto se comercializa en todo el mundo. En un momento
dado, la empresa detecta que un competidor ha comenzado a elaborar y vender
galletas con trocitos de chocolate bajo la marca Chipsplus. El nombre, el
envoltorio y la apariencia general de las galletas Chipsplus son muy similares a
los de ChipsMore. A pesar de que la empresa establecida pide al nuevo
2http://foongchengleong.com/2011/04/chipsmore-v-chipsplus-now-you-see-it-now-you-
don%E2%80%99t/

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competidor que detenga inmediatamente la elaboración y venta de las galletas

Chipsplus, este último sigue distribuyéndolas en el mercado. La empresa
alimentaria establecida decide entonces tomar medidas contra el competidor por
infracción de marca y usurpación. La decisión del tribunal de Malasia fue muy
clara al respecto: todas las circunstancias de hecho reflejaban que ambas
marcas tenían tal parecido que el consumidor podría confundirse sobre la
empresa que elaboraba cada una de ellas. El nuevo competidor había
aprovechado claramente la buena imagen y la reputación de la empresa
establecida e indicó que de mantenerse en el mercado la nueva marca
engañosa la empresa original sufriría pérdidas económicas.

Publicidad comparativa

La publicidad comparativa puede adoptar dos formas: una referencia

positiva al producto de un tercero (se reivindica que el producto propio es tan
bueno como el otro) o una referencia negativa (se reivindica que el producto
propio es mejor que el otro). En el primer caso, en el que por lo general el
producto del competidor es ampliamente conocido, la cuestión crucial radica en
la posibilidad de usurpación de la buena imagen del otro. En el segundo caso,
en el que se critica al producto de un competidor, se plantea la cuestión de la
denigración. No obstante, ambas formas de comparación implican hacer una
referencia (no autorizada) a un competidor, mencionado por su nombre o
identificable implícitamente por el público.

No obstante, debe recordarse que existen diferencias de valoración de las

nociones de “inducción a error” y en especial de “descrédito”. Mientras que,
como se ha señalado antes, en algunos países se considera que afirmar que un
producto es superior o único (“el mejor”, etc.) es inducir a error, a menos que se
pueda demostrar que es cierto, en otros, este tipo de aseveraciones se
consideran exageraciones inofensivas. Las distintas valoraciones de las
nociones de “inducción a error” y “desacreditación” tienen aún más importancia.
En países con una actitud permisiva hacia las afirmaciones denigrantes si son
ciertas, se permite, por regla general, la publicidad comparativa. Si lo que se
dice es verdad, los tribunales no intervienen, incluso aunque la referencia al
competidor o a su producto sean claramente denigrantes o se aproveche su
buena imagen. La publicidad comparativa está prohibida o, al menos, está muy
restringida en los países donde tradicionalmente se hace un énfasis especial en
la protección del empresario “honesto” y de su reputación. En ocasiones el
simple hecho de mencionar a un competidor contra su voluntad se considera
descrédito y, por lo tanto, competencia desleal. Según la regla “el empresario
honesto tiene derecho a no ser mencionado, incluso cuando se diga la verdad”,
las legislaciones de algunos países han llegado incluso a prohibir expresamente
todo tipo de comparación que identifique innecesariamente a un competidor.
Este mismo argumento ha sido esgrimido por los tribunales de otros países para
considerar de forma más o menos automática que la publicidad comparativa es

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contraria a los usos comerciales honestos (y, por lo tanto, a las disposiciones
generales de la legislación sobre competencia desleal).

Aunque muchos países adoptan un enfoque estricto que considera la

publicidad comparativa como práctica desleal, en los últimos años ha cambiado
esa actitud negativa hacia la publicidad comparativa. Es el caso, por ejemplo, de
los Estados miembros de la Unión Europea, pero también de Sudáfrica y el
Brasil, en tanto que la publicidad no cree confusión o denigre. Se ha reconocido
cada vez más que las comparaciones verdaderas de hechos relevantes no solo
pueden reducir los costos de búsqueda de información del consumidor, sino que
también tienen efectos positivos en la economía al mejorar la transparencia del
mercado. Los tribunales de países en los que la publicidad comparativa
tradicionalmente se considera denigrante han ido rebajando de forma gradual la
prohibición estricta de todos los comentarios que identifiquen a un competidor.
Por ejemplo, se permiten las comparaciones de precios si se basan en
información cierta, relevante y abundante. En conjunto, parece haber una clara
tendencia a admitir la publicidad comparativa veraz.

Ejemplo:3

La publicidad comparativa es una herramienta muy poderosa para influir

en las decisiones económicas de los consumidores. Por lo tanto, es un requisito
estricto que la información sobre los competidores sea objetiva y no engañosa.
El ejemplo se refiere a una controversia entre dos empresas de venta al por
menor (Intermarche y Carrefour) que compiten intensamente en los precios de
algunos productos de consumo con elevados niveles de ventas. Intermarche
reivindicaba que un consumidor no podría encontrar en ningún otro lugar precios
más bajos para algunos productos muy populares, a lo que Carrefour reaccionó
con una campaña en la que comparaba sus precios con los de los mismos
productos de Intermarche. Este último llevó el asunto a los tribunales por
competencia desleal porque Carrefour utilizaba precios de referencia de
Intermarche tomados de un conjunto de tiendas más pequeñas y con un formato
distinto a las de Carrefour. Intermarche denunció que de forma intencionada y
con ánimo engañoso Carrefour había elegido esas tiendas a pesar de que otras
tiendas más grandes de la empresa vendían esos mismos productos. Al actuar
de esa forma, Carrefour presentaba a los consumidores la información engañosa
de que sus precios eran inferiores a los de Intermarche. Ello era exclusivamente
consecuencia de haber elegido tiendas pequeñas de Intermarche que no podían
aplicar los precios más bajos disponibles en las tiendas más grandes de esa
misma empresa. Dado que los consumidores no habían sido advertidos de esas
diferencias en virtud del tamaño y el formato de las tiendas, el tribunal decidió
que la campaña de Carrefour no cumplía con las condiciones de una publicidad
comparativa leal.

3 https://pragma.international/article/comparative-advertising-in-the-food-industry-recent-case-law

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Otros actos de competencia desleal

Llegados a este punto, el alumno puede apreciar la amplitud del ámbito

de la competencia desleal, y el distinto tratamiento que recibe en diferentes
países. Por lo tanto, a fin de completar la lista de actos desleales en la mayor
medida posible, merece la pena presentar brevemente algunos ejemplos
adicionales. Son los siguientes:

 Realizar publicidad inconveniente. Por ejemplo, la publicidad

que explota indebidamente el miedo del consumidor a fin de
forzar una venta.
 Utilizar técnicas de promoción de ventas como los sorteos, los
regalos y las bonificaciones. Por lo general, se establecen
reglamentos para evitar estímulos indebidos a la compra.
 Dificultar las actividades en el mercado, por ejemplo, mediante
la destrucción de envases retornables de refrescos de un
competidor.

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Resumen de la competencia desleal

El concepto de competencia desleal existe desde hace tiempo y ya se

mencionaba su represión como una de las formas de proteger la propiedad
intelectual en la revisión de Bruselas de 1900 del Convenio de París. La forma
más adecuada de considerarla es como un conjunto de prácticas que
distorsionan el libre funcionamiento de la propiedad intelectual y su sistema de
recompensa. La legislación sobre competencia desleal (en ocasiones
denominada también protección del consumidor ya que es el beneficiario final de
los usos comerciales honestos y transparentes) se complementa con la
legislación antimonopolio (o de competencia), que supervisa el funcionamiento
equilibrado de los mercados.

Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia

contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.

En particular deberá prohibirse:

 “cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que
sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad
industrial o comercial de un competidor;

 las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de

desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial
o comercial de un competidor;

 las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del

comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el
modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la
cantidad de los productos.”

Existe una amplia variedad de actos de competencia desleal, entre ellos:

 Crear confusión
 Inducir a error
 Desacreditar a los competidores
 Violar secretos comerciales
 Aprovechar los logros de un tercero (beneficio gratuito)
 Hacer publicidad comparativa

Textos legislativos:

 Acuerdo sobre los ADPIC

 Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial

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