CLASE 1

El comienzo aparece con la caída de Roma, porque mientras el imperio existió ,existía una
autoridad y esa autoridad imponía el orden.

Este es el primer concepto clave: cualquier sociedad humana necesita de orden. Sin orden no hay
nada, todos los sistemas , democráticos monarquías totalitarios, todos y absolutamente todos se
basan en que primero debe existir el orden porque en el medio del caos o la guerra, es imposible
hablar de derecho, y lo único que existe es “sálvese quien pueda y como pueda”.

El problema fue cuando el imperio cayo, y allí, al desaparecer el orden también desapareció el
derecho, al punto que todos los intentos de justiniano por recopilar y hacer el digesto y restaurar
el orden terminaron fracasando, aunque nos dejó un sistema de derecho y que por aquel entonces
se convirtieron en letra muerta. Esto fue así porque a partir del s V en adelante todo es un caos. El
mundo conocido en occidente esa surcado por bandas o ejércitos saqueadores.

Esta situación comienza como desde el punto 0, y el punto 0 en Europa empieza con pequeñas
agrupaciones y pequeños pueblos totalmente aislados entre sí, que se gobiernan con sentido
común, en base a la autoridad de un jefe o por un determinado grupo de personas. Estos tienen
una vida totalmente aisladas y totalmente solos.

Con el andar del tiempo, la situación se agrava ya que en el s VIII llegan los árabes y comienzan a
expandirse por la península ibérica y de manera pronta dominan prácticamente todo el espacio
territorial de la península. Solo quedan algunos restos de pequeñas poblaciones de hispano-
romanos en el norte ( en Asturias) y que son los que quedan libres por el momento de la
dominación musulmana.

Iniciamos aquí lo que denominamos Edad Media, que va a trascurrir desde la caída de Roma hasta
la caída de Constantinopla en 1453. El derecho en esta edad media, la gente al no haber un orden
central vivía aislada y se relacionaba con la autoridad, en este caso con el pequeño rey, por medio
de FUEROS. Los fueros eran una suerte de contratos que hacían los pobladores con el rey y le
determinaban los que ellos creían que era lo más inestable y que lo que querían que el rey
respetara. Lo importante de esto es reconocer que este tipo de contratos refleja una absoluta
impotencia del rey. El rey es un rey débil y no tiene ninguna posibilidad de construir ejércitos por
lo que debe contar con la buena voluntad y el consenso de sus súbditos para poder organizar una
vida posible de convivir. En España, además, hay que luchar contra los árabes, por lo que la
presencia del enemigo sirve para aglutinar y unificar un frente interno.

Esto es lo que hace el rey por lo que le va a conceder privilegios a los habitantes en zonas
peligrosas, a los que se destaquen en la lucha en contra de los árabes y se constituye en una
manera de avanzar y reconquistar territorios.

Con el trascurso del tiempo y los siglos, en España el rey va recuperando territorios y se va
haciendo más fuerte, tan así que en el s XIII este rey ya no necesita convenir o contratar con sus
súbditos la forma de defensa, ya va a tener algunas posibilidades que caracterizaremos
rápidamente.
En cuanto a la seguridad en este tiempo hasta que el juez se hace fuerte, la policía de la época
feudal eran los caballeros y el problema central de la época feudal era la seguridad, y por eso los
pueblos se instalaban en castillos o en la cima de una colina, y toda su existencia se cerraba en su
propia tarea de subsistir ( por ejemplo, se producía para consumir y se vivía en una vida
encerrada), pues afuera era el caos, el delito, los robos, los asaltos, los saqueos. De vez en cuando
los que circulan por fuera son los caballeros, quienes tenían las armas necesarias (caballo y
espada) y recorrían y conectaban estos pueblos y hacían como una suerte de policías. Los
caballeros eran también una orden poderosa, pues su carácter de encargados de la defensa, que
los transforma en nobles, también le daba un enorme poder frente al rey , el cual siempre debía
considerar sus posiciones u opiniones si quería mandar, ya que una sublevación de los caballeros
implicaba un rey impotente incapacitado para hacer nada. De aquí es que se dice que el rey en la
edad media eran un “primus inter pares”, es decir que no se les reconocía la calidad de autoridad
superior.

En el libro vamos a ver las ordenes monásticas y el poder del papa que era enorme, porque la
cristiandad es la que de alguna manera va a ser el único vínculo que va a mantener todos los
sectores de la Europa Occidental en este proceso de la Edad Media a tal punto de que el papa
adquiere un enorme poder, sobre todo por las características filosóficas de esta edad. El hombre
mira de alguna manera su existencia como un pasaje transitorio por la tierra, pero hay que
asegurarse de la vida en el paraíso, y para lo cual hay que tener la aprobación de la iglesia para
asegurarse no caer en el infierno. Este marco religioso va a inundar toda la edad media hasta el
punto de que toda la arquitectura se construye mirando al cielo como las catedrales góticas.

Llegando al s XIII, el rey ya está en capacidad de imponer el orden y ya hay seguridad, pudiendo de
esta forma salir del castillo y conectarme con el pueblo vecino. Ya hay un marco de seguridad que
implica la posibilidad también de sembrar fuera del terreno cerrado que había antes. Aquí aparece
un fenómeno muy interesante que es que ya no se siembra para el consumo, sino que se siembra
también para el intercambio, generando un sobrante que hace que se pueda comerciar (esto en
casi todas las actividades). Si lo puedo comerciar se da un activo trueque que entre los distintos
poblados (en principio regionales y después nacionales) van a constituir el nacimiento de un sujeto
muy particular : LOS COMERCIANTES Y LOS PROFESIONALES AL SERVICIO DEL COMERCIO
(contadores, abogados). Entonces ¿Cómo se organiza esta sociedad? Aquí aparece la necesidad del
derecho, pero aparece a partir de que el rey tiene el monopolio del poder, y entonces,
naturalmente se redescubre el Corpus Iuris de Justiniano: en Bolonia los glosadores hacían un
estudio teórico y no tenía mucha trascendencia, por lo que la trascendencia la adquieren en el S
XIII cuando el rey ya no necesita consensuar y firmar cartas pueblas, ahora el rey está en
condiciones de imponer leyes. Descubrimos aquí cual es el origen de una de las fuertes del
derecho: Las leyes. Para que haya leyes primero tiene que haber un centro de autoridad que
impone el orden que se realiza recién el siglo mencionado.

Luego de esto empiezan a parecer nuevamente los abogados y renace la ciencia jurídica, porque el
derecho es la forma de expresar el poder. Si no hay poder, no hay derecho. Solo en la medida de
que tenemos un poder instalado como centro de autoridad, se genera el derecho, que son en
principio las leyes que se pueden sancionar (desde el s XIII en adelante). Ya con la existencia de los
abogados, las cortes, el rey poderoso, se imponen impuestos y empieza a germinarse el estado. No
hay derecho sin estado, no hay estado sin orden.
Cuando esto ocurre: estado, orden y derecho , se puede comercializar, se puede producir y
aparecen estos comerciantes que hablábamos, los abogados, funcionarios y que NO SON los
nobles de la Edad Media ni los artesanos, son lo que conocemos con el nombre de BURGUESIA,
porque son propios de las ciudades, y atrás de la burguesía con el comercio, nace el capitalismo.
Este es otro dato para tener en cuenta: estado, orden, derecho y sistema capitalista.

El sistema capitalista va a generar una clase distinta que es la burguesía, la cual prontamente va a
colaborar con rey ya que se trasforma en muy importante debido a que paga y es fuente principal
de los impuestos. Los nobles estaban eximidos. Ocurre que en un sociedad que adquiere
seguridad, el papel de los nobles, que era de las armas y la defensa, empieza a ser inservible, es
decir que prontamente, el poder de los nobles comienza a decaer y la unida entre la burguesía y el
rey va a determinar finalmente el triunfo del estado absolutista, pues este estado es en definitiva
el poder concentrado en el rey y donde los señores feudales ya no participan de ese poder dividido
y separado (poliarquía) que era propio de la Edad Media y el periodo feudal.

Nos vamos a detener en esto de cómo se forma el estado: en primer lugar, para que el rey se
transforme en rey absoluto y pueda predominar sobre los feudales tiene un papel determinante la
evolución de la historia militar. En el siglo XIII, en Europa se conoce lo que en el s XI se había
inventado en china, que era la POLVORA y lo que le da efectividad a esta es el uso del cañón que
prontamente se perfecciona en Europa mucho más que en china y el uso de este determina el final
del feudalismo porque la pólvora puede liquidar a los caballeros de lanzas y espadas. (Por ejemplo,
En la caída de Constantinopla por los turcos se debió al uso de enormes cañones que pudieron
derribar muros que en algunos casos tenían hasta 30m de espesor). Es el cambio fundamental que
marca la historia militar, y que modifica el sistema feudal y genera la posibilidad del estado.

En segundo lugar, el otro requisito para integrar el estado son LOS JURISTAS, ya que estos
construyen el estado a partir del uso básicamente del derecho canónico, teniendo esta fuerte
influencia románica, pero tenía un papa el cual era el centro de la autoridad. Estas instituciones se
van a trasladar al mundo laico, y entre las reformas jurídicas y la reforma militar, surge el estado
moderno. Estos cambios llevan a revalorizar a cultura antigua, y a fines del s XV aparece una
enorme revolución cultural que conocemos con el nombre de RENACIMIENTO, poniendo patas
para arriba a la Edad Media. El hombre deja de ser el centro del mundo mirando al cielo para
transformarse el mismo en el centro de toda preocupación, pasando de una situación teocéntrica
a una actitud antropocéntrica. Esto implica un cambio enorme porque mirarnos a nosotros
mismos hace aparecer el arte, la medicina, las ciencias (entre ellas el estudio del cielo) la
astronomía con enormes cambios. En el derecho también comienzan los cambios, en la P31 habla
de individuos, estado de naturaleza, esfera pública y privada, soberanía, derechos, pueblo,
representación, y todo eso es nuevo y antes no existía.

Sobre esto haremos una reflexión ampliada y que no está en el librito: sobre todo el Estado de
Naturaleza, porque el derecho teocrático como derecho natural se transforma ahora en el derecho
natural RACIONAL. Básicamente con Hugo Grossio dice que la naturaleza genera normas y que los
hombres podemos percibir por ser tales. La importancia del derecho natural racional es que
establece como base el contrato social, y con el contrato social se distingue un estado de
naturaleza que viven los hombres antes de contratar, el estado social por el cual pasan a una
situación que denominamos sociedad civil. Este sentido contractualista va a dominar la
interpretación filosófica jurídica desde Jobs hasta Kant en los primeros años del s IXX. Hay
diferentes conceptos de acuerdo con el estado de naturaleza, si el hombre es bueno, si el hombre
es malo, y que siguen hasta hoy. Al profe le parece que la sola necesidad de la existencia del
gobierno nos está indicando que si el hombre fuera bueno no le haría falta alguien que lo mande y
tampoco haría falta la coerción o los jueces y policías. Si todo esto esta es porque precisamente el
hombre es una criatura peligrosa. Este fue el concepto de Hobbes, por lo que, para salir de un
estado de guerra, había que transferir nuestros derechos al Leviathan, al Estado.

Nos interesa detenernos en esto porque, junto con el derecho natural racionalista va a surgir
prontamente una serie de cambios en el Estado Absolutista y que va a hacer otro cambio
copernicano en poco tiempo en el S XVII. Lo que sucedió es que el rey absolutista que había
empezado compartiendo el poder con la burguesía, pronto se transforma en un obstáculo contra
la burguesía porque pretende intervenir y controlarlo todo, especialmente el comercio, y la
burguesía entiende que el comercio debe ser libre y que es un problema privado propio de ellos
que no tiene por qué intervenir el estado. Todo este tema se irá desarrollando a través de la
filosofía y va a ser el caldo de cultivo de las revoluciones más grandes de la historia y que
modifican al mundo nuevamente inaugurando nuestro mundo actual que son: La Revolución
Inglesa (1689), la norteamericana con su Constitución en 1787 y la Revolución Francesa en 1789.
estas revoluciones Tienen dos contenido que nos interesan en nuestra clase: en primer lugar son
producidas o impulsadas Por la burguesía que ya en el siglo 18 ha experimentado la 1ª revolución
industrial, y la 1ª revolución industrial da un impulso al comercio mundial de tal manera que se
multiplica x10, x30, x50 los niveles anteriores y la riqueza fluye enormemente en las naciones que
habían iniciado el proceso industrializador (precisamente Gran Bretaña, como la primera, a la vez
dueña de los mares), de tal manera que la bandera de libertad del comercio y la libertad de
mercado inaugura lo que se llama la teoría del orden abierto, que se caracteriza abiertamente por
la libertad de mercado.

En segundo lugar, como contenido interesante a nuestra clase, es el Estado de Derecho, que se
corresponde exactamente a ese tipo de revolución industrial, porque establece una serie de
requisitos interesantes: 1° el rey desaparece como persona que manda, y la autoridad pasa a ser
impersonal. La autoridad hoy es el pueblo que se expresa a través de sus representantes por las
leyes. 2° para evitar que vuelvan los reyes hay que dividir el poder, entonces Montesquieu
mirando el poder bicéfalo que tenía el parlamento y el rey en Inglaterra, va a construir el sistema
tripartito que incluye el poder judicial porque en Francia los jueces formaban parte de la
Monarquía por lo que los segrega ya que dice que los jueces no pueden ser funcionaros de la
monarquía y entonces divide el poder(ejecutivo, legislativo y judicial) . La división de poder hay
que mirarlas desde el punto de vista histórico para contraponerlo al absolutismo. Se entiende
como un paso para la descentralización del poder de los reyes.

La evolución del estado de derecho corre paralelamente con el sistema capitalista, pues mientras
se está desarrollando se va potenciando el comercio o la industria, llegando a los excesos que a
fines del s IXX van a generar la cuestión social, y el crecimiento desmesurado del capitalismo
concurrencial dan aparición a los monopolios con todo lo que eso genera: la explotación salvaje de
familias, trabajadores, etc., que llega a un estado casi insoportable a fines del s IXX. En materia de
derecho, corre paralela, pues como el comercio y la industria necesitan la previsibilidad de las
acciones para asegurar precisamente el mejor rendimiento de los intercambios, se van a expresar
jurídicamente los códigos: el1° El código civil francés en 1804, el código de Napoleón, que va a
caracterizar jurídicamente el proceso del estado de derecho. La ley entonces es la autoridad
suprema, cuya característica central es su GENERALIDAD, no solo para la gente, sino que también
para los tiempos, lo que tuvo su tiempo de gloria ente fines del s XVIII y fines del S IXX.

En fines del s IXX, la situación mundial en occidente se sitúa en países importantes que tienen un
enorme desarrollo capitalista, que han construido enormes flotas y enormes ejércitos, con los
cuales se dedican a colonizar, invadiendo Asia, África y América Latina, haciendo una competencia
entre los países más desarrollados y algunos que llegan más tardes como Italia, Alemania y
Austria. Los más aventajados son Gran Bretaña y Francia, y un poquito más atrás España y Portugal

España y Portugal tuvieron su época de gloria en el s XVI, cuando la expansión capitalista a partir
de que los turcos toman Constantinopla, impidió el comercio con el Asia y el Oriente por lo que
hubo dos actitudes: los venecianos que transaron con los turcos pagando enormes peajes y
siguieron el comercio de las especias por tierra, y por otra parte los genoveses que se quedaron
afuera de ese negocio y empezaron a pensar en las rutas alternativas hacia el Oeste, por esos los
países de la punta atlántica fueron los que hicieron punta en esto: los portugueses se dedicaron a
rodear el África para llegar a india por ese camino, con Colon los españoles trataron d llegar a
extremo oriente chocando con América. Esto también transformo aquella realidad y genero una
enorme riqueza sobre todo de América hacia Europa que incentivo la producción capitalista y el
crecimiento enorme de los países más desarrollados.

Volviendo al s IXX, en este siglo TODO va a entrar en crisis. En el plano social interno, la cuestión
social y los monopolios y la explotación generaron una insatisfacción generalizada, una
insatisfacción con las normas y con el estado de derecho. En el plano de la política exterior, el
reparto colonial entro en crisis porque los países que iban creciendo entendieron que debían tener
su parte, sobre todo Alemania que se instaló en África y los ingleses luchaban con los franceses en
Asia y hasta los países bajos se metieron en África, y todo esto hizo erupción, y por si algo faltaba,
estallo la primera guerra mundial. La 1ª Guerra Mundial fue bisagra ya que aquí se pone en
cuestión el sistema y el derecho de derecho conocido, y en esos 4 años se resuelve en el campo de
batalla el futuro. En medio de la guerra ocurre de todo ya que no se sabe cómo se irá
desarrollando ni cómo termina, y todo es imprevisible, y en esta primera guerra ocurre un hecho
determinante que es la Revolución Rusa, la paz por separado que hace rusia con Alemania y la
generación del 1° gobierno comunista en occidente que va a llenar de medio al resto de los países
de occidente.

Concluido con el armisticio final en Francia, donde se rinde Alemania y sus Aliados, pronto va a
caer el Kaiser, hay una revolución y el Kaiser huye de Alemania y en Alemania hay un cambio
rotundo generándose la república y se sanciona la Constitución de Weimar. Esta Constitución
desde el punto de vista teórico es avanzada y es la que primera que incorpora lo que hoy
conocemos como derechos de segunda generación, los derechos económicos-sociales y culturales.
Lo que ocurre es que la situación de poder no ayudo a este modelo teórico, pues la situación en
Weimar en Alemania era un verdadero caos a partir de los tratados que habían dado fin a la
primera guerra mundial, y su gobernante pese a las buenas intenciones, se debatían en un enorme
desorden, hasta que el domino de las calles determinaban el poder, por lo que hubo estados,
Alemania es una Federación, que los comunistas alcanzaron el poder y otros en los que luchaban.
Esto hizo que las fuerzas de derecha privilegiaran al principio un pequeño partido y a un dirigente
menor, que con el tiempo y las crisis y la agudización del problema ideológico, se transformó a
Hitler en un estandarte que impedía la llegada del comunismo a Alemania. Paralelamente en Rusia
se instalaba otro tirano, Stalin, y en Italia, Mussolini. Hay un rebrote de las ideas totalitarias y que
todas tratan de dar una respuesta al Estado de Derecho, al Liberalismo Clásico, y en definitiva a las
condiciones del estado propio dele estado anterior o el Estado de derecho clásico.

Lo que se esta jugando en este proceso que va desde el siglo XVI hasta finalizada la segunda guerra
mundial es qué mundo vamos a heredar: o seguía el sistema del estado de derecho con algunos
cambios como vamos a ver y lo que luego va a ser el estado de bienestar; o advenía una doctrina
totalitaria que privilegiara la colectividad, la totalización, la autoridad y disminuyera los derechos.
Esto es lo que estaba en juego. Siempre me parece mas ejemplificativo narrar el proceso alemán
para ver como es el destino.

Lo cierto es que Hitler no habría tenido éxito de no ocurrir otra catástrofe, que fue la crisis
mundial de 1929, en la que la gente no tenia medios para subsistir y donde básicamente no había
oferta o exceso de oferta que determino finalmente la caída, y esto nos puso de nuevo en la
situación de necesidades primarias en todo el mundo. Cuando la gente tiene miedo o hambre,
cuando tiene necesidades primerias, cuando necesita de seguridad porque tiene miedo, los
derechos pierden valor y se jerarquiza el cubrir las necesidades primarias. A veces en esto de
cubrir las necesidades primarias, a las masas no les importa como y cuando esto ocurre se
producen dos situaciones que deben ser satisfechas de inmediato: 1) satisfacer las necesidades
primarias de la gente y 2) Mantener el orden, pues precisamente si tenemos situaciones en las que
las necesidades no se cubren rápidamente esto se transforma en desorden. Esto es lo que trataba
de hacer la Constitución de Weimar de la Republica y para lo cual uso el derecho, en este caso,
usando una vía de emergencia que es acumular el poder en un solo punto, como el canciller o
presidente y prescindir de los instrumentos como el congreso a través del art 48 de la Constitución
que determinaba la posibilidad de gobernar por decreto cualsifuera un propio rey y esto fue un
vicio de la propia República de Weimar que dejo marcado el futuro, porque cuando en 1933 Hitler
llego al poder democráticamente uso de este decreto, de ese articulo para transformar la
democracia en una rápida tiranía con tintes legales, pues nunca derogo la constitución de Weimar

En la próxima clase vemos como se pudo “armonizar” el derecho ene esta fase tremenda de la
historia del mundo.