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probidad administrativa Consejo Nacional de la Cultura y las Artes

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

016360N10 29-03-2010
NUEVO: REACTIVADO:
NO SI
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO SI
APLICADO: CONFIRMADO:
SI NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 22349/2007, 37454/2008, 44864/2000 22349/2007, 34796/2000,

9064/2002, 129/2004 140/2004, 4443/2004, 25694/2005 Confirma dictamen
49700/2009
Acción Dictamen Año
Aplica 022349N 2007
Aplica 037454N 2008
Aplica 044864N 2000
Aplica 022349N 2007
Aplica 034796N 2000
Aplica 009064N 2002
Aplica 000129N 2004
Aplica 000140N 2004
Aplica 004443N 2004
Aplica 025694N 2005
Confirma 049700N 2009

FUENTES LEGALES

ley 18575 art/56 inc/2 ley 19891 art/2 ley 19896 art/5 dl 1263/75 ley 20407 ley 19891
art/12 ley 19891 art/21 ley 19891 art/14 ley 19891 art/13 dto 151/2005 educa dto
art/12 ley 19891 art/21 ley 19891 art/14 ley 19891 art/13 dto 151/2005 educa dto
587/93 educa ley 19891 art/22 pol art/8 dfl 1/19653/2000 sepre dto 100/2005 sepre

MATERIA

Quienes prestan servicios a honorarios o ad-honorem en el Consejo Nacional de la Cultura y

las Artes están sujetos a las normas sobre probidad administrativa de la ley 18575.
Reconsiderado parcialmente por dictamen 72985/2014

DOCUMENTO COMPLETO

N° 16.360 Fecha: 29-III-2010

La señora Ministra Presidenta del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes se ha dirigido a la
Contraloría General solicitando la reconsideración del dictamen N° 49.700, de 2009, que determinó que
tanto quienes prestan servicios a honorarios como ad-honórem en dicho servicio, se encuentran afectos
a las normas sobre probidad administrativa contenidas en la ley N° 18.575, dentro de las cuales, les
resulta aplicable el artículo 56.

Manifiesta la señalada autoridad que, en su concepto, la norma del artículo 56 de la mencionada ley N°
18.575, sólo debiera aplicarse a dicho personal dentro del ámbito territorial en que ejercen sus
funciones, ya que en las situaciones que allí se presenten es donde podrían ejercer su influencia,
generándose eventuales conflictos de intereses.

Añaden, que el criterio sustentado en el dictamen recurrido afecta el cumplimiento de los principios de
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de la función que dicho organismo desempeña, puesto que, por
una parte, quienes trabajan ad-honórem se ven impedidos de participar en los concursos financiados
con los distintos fondos que administra el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, lo que desincentiva
la participación en tales órganos y, por otra, impide la contratación a honorarios, como jurados o
evaluadores en los señalados certámenes, a quienes se encuentren ejecutando proyectos de cualquiera
de los aludidos fondos, quienes suelen ser los profesionales más idóneos para desempeñar tales
labores.

Al respecto, cabe recordar, en primer término, que la ley N° 19.891 creó el Consejo Nacional de la
Cultura y las Artes, como un servicio público autónomo, descentralizado y territorialmente
desconcentrado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona directamente con el
Presidente de la República, y cuyo objeto, según lo dispone el artículo 2° de la referida ley, es “apoyar el
desarrollo de las artes y la difusión de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance
de las personas el patrimonio cultural de la Nación y promover la participación de éstas en la vida
cultural del país”.

Enseguida, y en cuanto a la solicitud de reconsideración formulada, cabe señalar que el inciso segundo
del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N°
1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, establece, en lo que interesa,
que “son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las
autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser
analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan”.

En relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre
En relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre
otros, en los dictámenes N°s. 22.349, de 2007 y 37.454, de 2008, ha precisado que la incompatibilidad
prevista en el inciso segundo del citado artículo 56, supone la concurrencia de dos condiciones
copulativas, cuales son, tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario
público en relación con una materia específica o caso concreto, y que tal materia o caso sean
analizados, informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio público al
que pertenecen.

Así entonces, la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el mencionado
artículo 56, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, conforme al cual los
empleados públicos tienen el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se
proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo
potencial, lo que ocurre, según se ha precisado por la jurisprudencia de este Órgano de Control, entre
otros, en los dictámenes N°s. 44.864, de 2000 y 22.349, de 2007, cuando esa actividad incide o se
relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el empleado de que
se trate.

Como puede advertirse, la incompatibilidad comentada alcanza a todas aquellas materias que, atendida
su competencia, deban ser conocidas por la respectiva entidad, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 34.796, de 2000 y 9.064, de 2002, entre
otros.

Precisado lo anterior, respecto de quienes se desempeñan como contratados a honorarios, la

jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador ha expresado, entre otros, en sus
dictámenes N°s. 129, 140, 4.443, de 2004 y 25.694, de 2005, que en el desarrollo de las funciones
encomendadas en virtud de un contrato de esa naturaleza, debe observarse el principio de probidad
administrativa, por cuanto si bien aquéllos no son funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores
estatales, por prestar servicios al Estado mediante un contrato suscrito con un organismo público.

Asimismo, en el ámbito presupuestario, el artículo 5° de la ley N° 19.896, que introduce modificaciones

al decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, previene, respecto
de los órganos y servicios públicos incluidos en la Ley de Presupuestos -como ocurre con el Consejo
Nacional de la Cultura y las Artes, que está contemplado en la Partida 09, Capítulo 16, Programas 01 y
02 de la ley N° 20.407, de Presupuestos del Sector Público para el año 2010-, que las normas sobre
inhabilidades e incompatibilidades administrativas establecidas, entre otros, en el aludido artículo 56 de
la ley N° 18.575, serán aplicables a los contratados a honorarios, debiendo dejarse constancia en los
contratos respectivos de una cláusula que así lo disponga.

Atendido lo expuesto, no cabe sino confirmar lo manifestado en el dictamen cuya reconsideración se

solicita, en cuanto a que quienes sirven, en esa calidad, en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes,
no pueden llevar a cabo sus actividades particulares para obtener financiamiento con los fondos
administrados por el Consejo, sea cual sea su origen y regulación legal, e independientemente del
territorio jurisdiccional donde dichos trabajos se realicen, ya que la extensión de la incompatibilidad
alcanza a aquellos asuntos que, por su competencia, deban ser conocidos o resueltos por dicho ente.

Al respecto, debe reiterarse lo ya manifestado en el aludido dictamen N° 49.700, de 2009, de esta

Entidad Fiscalizadora, el cual teniendo en cuenta lo manifestado por el dictamen N° 34.796, de 2000, de
este mismo origen, precisó que los términos “organismo” u “órgano”, utilizados por diversos preceptos
de la referida ley N° 18.575, son análogos a servicio público o institución, debiendo entenderse, por
ende, que son comprensivos de la totalidad del correspondiente servicio.
Ahora bien, tratándose de quienes cumplen labores ad-honórem tanto en el Comité Consultivo Nacional
como en los Comités Consultivos Regionales, según lo disponen, respectivamente, los artículos 12 y 21
de la aludida ley N° 19.891, cabe anotar que el artículo 14 de dicho cuerpo normativo, establece que a
ellos no les serán aplicables las normas que rigen a los funcionarios públicos, salvo en materia civil y
penal, pero que, en todo caso, ningún integrante podrá tomar parte en la discusión de asuntos en que él
o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad estén interesados.

De lo expuesto, es dable señalar que el citado artículo 14 debe interpretarse en el contexto del amplio
principio de probidad anteriormente analizado, de manera que los servidores que realizan labores ad-
honórem, al igual que los contratados a honorarios, si bien no son funcionarios públicos, sí cumplen una
función pública y, por ende, respecto de ellos, rigen, asimismo, las normas de probidad por las cuales se
consulta, especialmente el artículo 56 a que se ha hecho mención.

Atendido lo expuesto, no cabe sino concluir que los servidores ad-honórem no pueden participar en
concursos que se financien con fondos administrados por el Consejo, pues ello conlleva un eventual
conflicto de intereses que podría ir más allá del ámbito territorial en que deban cumplir sus cometidos,
ya que sus esferas de influencia podrían abarcar a personas del mismo organismo, pero que laboran en
distintas regiones del país, por lo que debe confirmarse también en este aspecto el dictamen cuya
reconsideración se solicita.

En armonía con el criterio expuesto, cabe señalar que el dictamen N° 22.594, de 2008, de este Ente
Contralor, para resolver el caso que allí se planteó, analizó las modificaciones que tuvo el artículo 21 de
la ley N° 19.891, relativo al período que duran en sus funciones los integrantes de los Comités
Consultivos Regionales, indicándose que una de ellas -en orden a que no podían ser designados para un
nuevo período consecutivo-, tenía por objeto limitar el tiempo de aquéllos en el referido Comité a fin de
que, luego de finalizado su período, pudieran participar en los concursos públicos para la asignación de
los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, a que se refiere el Título II de la misma
ley.

Corrobora asimismo tal predicamento, lo sustentado en el artículo 13 de la referida ley N° 19.891,

puesto que a los Comités de que se trata -en los que, como se viera, se desempeñan dichos personeros
ad-honórem-, les corresponde proponer especialistas y jurados que deban intervenir en la evaluación y
selección de proyectos y adjudicación de recursos de las líneas de funcionamiento del Fondo Nacional de
Desarrollo Cultural y las Artes, de manera que transgrediría el citado principio la circunstancia de que
aquéllos participen en los concursos cuyos evaluadores han propuesto, aún cuando postulen a una
región distinta de la cual ejercen dicha función, pues sus esferas de influencias se podrían proyectar más
allá del ámbito territorial en que se desempeñan.

Similar es la situación que se presenta respecto de los Fondos de Fomento Audiovisual y de Fomento
del Libro y la Lectura, cuyos reglamentos, contenidos en los decretos N°s. 151, de 2005 y 587, de 1993,
ambos del Ministerio de Educación, respectivamente, previenen que existirán comités de especialistas
encargados de efectuar la evaluación técnica, financiera y artística de los proyectos y postulaciones,
denominados “los comités evaluadores”, debiendo añadirse que sus miembros serán designados por el
Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y, a su turno, de acuerdo con los aludidos artículos 12 y 22 de
la referida ley N° 19.891, tales Consejos son órganos asesores del directorio nacional y de su presidente
en las materias que señala, pudiendo hacer sugerencias sobre la marcha general del servicio y emitir
opinión sobre cualquier materia consultada por aquéllos.

En torno a las dificultades que tendría el Consejo para cumplir con sus fines propios, y con los deberes
de eficiencia y eficacia dada la aplicación estricta de las normas sobre probidad a los servidores por los
que se consulta, es menester insistir en que el artículo 8° de la Constitución Política de la República,
que se consulta, es menester insistir en que el artículo 8° de la Constitución Política de la República,
expresa que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
aludido principio en todas sus actuaciones y, en ese sentido, esta Contraloría General debe salvaguardar
aquél en uso de sus atribuciones legales, correspondiéndole a la autoridad garantizar el cometido de los
objetivos que la ley le ha asignado.

Por consiguiente, no cabe sino desestimar la solicitud de reconsideración formulada por la autoridad
recurrente, debiendo confirmarse el dictamen N° 49.700, de 2009, de esta Contraloría General.

Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República