PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA

APELACIÓN N.° 24-2015, SANTA

SENTENCIA DE APELACIÓN

Lima, diecinueve de mayo de dos mil diecisiete

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por el representante del

Ministerio Público, contra la sentencia absolutoria de fojas ciento
cuarenta, del cuatro de septiembre de dos mil quince, expedida por la
Sala Penal de Apelaciones, actuando como Sala Penal Especial.
Interviene como ponente el señor Prado Saldarriaga.

CONSIDERANDO

Primero. ANTECEDENTES

1.1. La Fiscalía Superior Penal de Apelaciones del distrito judicial del

Santa, mediante requerimiento de acusación de fojas 01 (cuaderno de
debate), instó al juez Superior de Investigación Preparatoria dicte el auto
de enjuiciamiento contra Carmen Antonia Berrocal Gonzales, Fiscal
Provincial Provisional de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo
Chimbote, por la comisión del delito contra la administración pública, en
la modalidad de abuso de autoridad.

1.2. Que, el Juez Superior de Investigación Preparatoria, luego de

realizada la audiencia de control de acusación, por resolución número
catorce del 23 de abril de 2015, de fojas 18 (cuaderno de debates), emitió
el correspondiente auto de enjuiciamiento. El Tribunal Superior de
Juzgamiento, por resolución de fojas 25, del 22 de junio de 2015, dictó el
auto de citación a juicio oral.

Producido el juicio oral conforme al procedimiento legalmente previsto,

se procedió a dictar sentencia.
1.3. La sentencia de primera instancia fue emitida por la Sala Penal de
Apelaciones, el 04 de septiembre de 2015, de fojas 140, mediante el cual
absolvió a Carmen Antonia Berrocal Gonzáles de la acusación fiscal por
los cargos imputados de abuso de autoridad en presunto agravio
de Marco Antonio Cabrera Cabanillas. El Fiscal Superior apeló el fallo
absolutorio mediante recurso formalizado a fojas 163. El Tribunal
Superior concedió el recurso de apelación, por resolución número
veintitrés de fojas 391, del 16 de septiembre de 2015.

1.4. Elevada la causa en mérito al recurso de apelación contra la

sentencia absolutoria, este Tribunal Supremo por decreto de fojas 32, del
19 de enero de 2016, corrió traslado a las partes contrarias para la
absolución de agravios correspondientes, de conformidad con lo previsto
en el artículo cuatrocientos veintiuno del Código Procesal Penal.

1.5. Que no se apersonaron a la instancia el representante del Ministerio

Público ni el Procurador Público del Ministerio Público, a pesar de estar
debidamente notificados, conforme se advierte a fojas 34, 35 y 36.

La procesada Carmen Berrocal Gonzáles se apersonó a la instancia

(fojas 37).

1.6. La Sala Suprema por auto de fojas 41, del 20 de mayo de 2016,
declaró bien concedido el recurso de apelación promovido por el señor
Fiscal Adjunto Superior, disponiendo se notifique a las partes procesales
a fin de que ofrezcan medios probatorios.

Segundo. DE LA ADMISIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA EN SEGUNDA

INSTANCIA

Como se observa en el cuadernillo formado en esta instancia, se notificó

a la partes la admisión del recurso de apelación, las que no ofrecieron
prueba para actuarse en la audiencia de apelación efectuada el 11 de
mayo de 2017, conforme al artículo 424 del Código Procesal Penal, por lo
cual deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación,
corresponde dictar sentencia, conforme lo previsto en el inciso 4 del
artículo 425 del citado Código.

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Tercero. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. El representante del Ministerio Público al fundamentar su recurso de

apelación ratificado en la audiencia de apelación, cuyo escrito obra a
fojas 163 del cuaderno de debates, alegó que la sentencia de primera
instancia vulneró la garantía constitucional de la debida motivación de
las resoluciones judiciales por existir error en la valoración de las pruebas
y razonamientos contradictorios, por ende es una resolución arbitraria
por los siguientes fundamentos:

3.2. En los considerandos 9.5 y 9.8 de la sentencia -hecho probado-, no

explica bajo qué pruebas argumenta sus conclusiones.

3.3. En el considerando 9.6 de la sentencia -hecho probado-, señala que

según el médico legista Rubén Arroyo Medina, la lesión de la agraviada
en el antebrazo izquierdo fue ocasionado por agente contuso; sin
embargo, este perito no señaló en el plenario que la lesión sería producto
de un forcejeo e indicó que no pudo ser por un golpe de puño y a mano
extendida.

3.4. En el considerando 9.3 de la sentencia -hecho no probado-, el

Colegiado manifiesta que otorga mayor valor probatorio a la declaración
oralizada del testigo Carlos Alberto Corrales Roque, empero no justifica
razonablemente el porqué le da mayor valor en relación a los
testigos Víctor Jiménez Gonzalesy Karol Melissa Davila Avellaneda, si
estos también estuvieron presentes en el escenario de los hechos; el
Colegiado no ha desarrollado los criterios de ausencia de incredibilidad
subjetiva, verosimilitud y persistencia, de acuerdo al acuerdo plenario N°
2-2005/CJ-116 que son vinculantes.

Si bien los Magistrados, tienen la facultad de la libre convicción y criterio

discrecional, no se puede concluir que tal testimonio le parece verídico
porque le parece, la Constitución y las tendencias jurisprudenciales
exigen la debida justificación, del porqué le parece verídico en relación a
los demás, lo contrario es simplemente arbitrariedad. Además no se
precisó, por orden de quién es que se abrió el maletín, que resulta
importante para contextualizar el hecho.

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3.5. El Colegiado concluye que el hecho es típico y se adecúa al tipo
penal del delito de Abuso de Autoridad, pero en aplicación del principio
de ultima ratio y carácter fragmentario del sistema penal es atípica,
porque la perturbación o lesión del bien jurídico no es lo suficientemente
grave para considerarlo relevante, por tanto no es antijurídica.

3.6. En cuanto a la lesión del bien jurídico, el Colegiado considera que no

es grave, pero no explica o justifica por qué no tendría que intervenir el
derecho penal y en su caso quién debió intervenir para resolver el
conflicto; en el caso, la procesada abusando de sus atribuciones, de
forma alterada y denigrando la dignidad de su asistente administrativo, la
intercepta e impide el paso, a la hora de la salida y a viva voz «Dame tu
maletín, te ordeno que me des tu maletín, me lo das o te levanto un acta,
de aquí no vas a pasar”, pide que abra el maletín que llevaba, forcejea
con el agraviado que pedía explicaciones, y finalmente lograr ver y no
encontrar nada relevante, se retira; esta superó el nivel funcional, pues
vulneró el derecho a la dignidad como persona humana -Art. 1° de la
Constitución Política del Estado-, sobre el particular el Tribunal
Constitucional ha señalado «…la dignidad humana, produce determinadas
consecuencias jurídicas: Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del
proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los
operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio
para la determinación del contenido esencial constitucionalmente
protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que
el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva;
yc) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas,
administrativas y judiciales; e incluso extensible a los particulares».

3.7. El Colegiado afirma que todo se debe a la negativa del agraviado en

permitir que su superior vea su maletín, razonamiento que no es de
recibo de esta Fiscalía, por cuanto no es posible sostener la absolución,
en base a que el agraviado es quien habría permitido el abuso de
autoridad y por ende se habría autoexpuesto a peligro o lesión del bien
jurídico.

3.8. El Colegiado no explica por qué da valor a la versión de la procesada,

sin medio de prueba que lo corrobore -pues el propio Colegiado concluye

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que sus testigos no corroboraron su dicho-, en el sentido que se
encontraba motivada para intervenir al agraviado, por ciertas
irregularidades, y peor aún, cuando la versión fue incongruente,  pues dijo
que le informaron los vigilantes de la irregularidad -quienes han
desmentido haber informado- y en otra parte de su declaración señala
que fue una persona que le informó -en el alegato oral ante el Fiscal de la
Nación-, que su asistente entregaba el maletín en horas de la mañana con
documentos a los otros vigilantes -quienes también negaron-, para que
estos llevaran al tercer piso de la misma Fiscalía, retornando el maletín
vacío en horas de la tarde, además no [son] sostenibles estas versiones,
pues si dice que retornaba vacío en horas de la tarde el maletín, no tenía
sentido intervenirlo, pues lo razonable era en horas de la mañana, donde
se podría encontrar los documentos. El Colegiado no justifica
razonablemente por qué es creíble.

3.9. El Colegiado afirma que no se ha probado el daño o perjuicio, con

ninguna prueba, quiere decir que analizó los elementos configurativos del
delito de abuso de autoridad; sin embargo, se aparta del criterio de
fragmentariedad y ultima ratio del derecho penal.

3.10. Que existen testimonios como del agraviado (dijo se sintió vejado

moralmente, maltratado, no había justificación para poner a disposición
el maletín), corroborado con la declaración de los testigos Carol Melissa
Dávila Avellaneda(observó que el agraviado estaba destruido, era
humillante lo que estaba pasando y le dio pena verlo allí, no era la primera
vez que la doctora gritaba) y Víctor Alexander Jiménez y Carlos Alberto
Corrales (el tono elevado de voz de la procesada y sujeción al agraviado)
que acreditan el perjuicio moral.

En consecuencia, de lo argumentado se concluye con suficiencia, que

existe vulneración a la debida motivación de la sentencia.

Cuarto. DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

La audiencia de apelación se realizó el once de mayo de dos mil

diecisiete, habiendo concurrido a esta, el representante de la fiscalía
suprema y la acusada, que al ser abogado ejerció directamente su

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defensa. Al informar el recurrente señaló que se ratifica en los extremos
de su recurso de apelación, y que la procesada ocasionó un daño
personal al agraviado. La acusada niega los cargos, indica que cuando le
solicitó al agraviado que abriera el maletín, este la empujó, lo que
ocasionó que sus lentes cayeran al piso y se rompieran; así como le
ocasionara una equimosis en el antebrazo izquierdo, por lo cual se retiró
a su despacho y no observó el interior del maletín.

Quinto. IMPUTACIÓN FISCAL

Conforme al requerimiento de acusación fiscal de fojas uno (cuaderno de

debates) se atribuye a la señora Carmen Antonia Berrocal Gonzales, que
cuando desempeñaba el cargo de Fiscal Provincial Provisional de la
Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo Chimbote, el 27 de marzo de
2012, a 16:30 horas aproximadamente; intercepta en tono prepotente,
descortés y humillante al asistente administrativo Marco Antonio
Cabrera Cabanillas, quien laboraba en la misma sede Fiscal, cuando este
se disponía a retirar de la oficina, ubicada en el primer piso del inmueble
sito en la Mz. K-4, lote 11, en el distrito de Nuevo Chimbote, luego de
culminar su horario de trabajo. Que, esta actitud de la ahora acusada
estaba motivada para que el Asistente, sin justificación alguna para ello,
le entregara el maletín que portaba y lo amenazaba con levantar un acta
si no accedía a su requerimiento; sin embargo, frente a la negativa del
Asistente, lo cogió del brazo y le jaló el maletín intentando arrebatárselo,
no logrando su cometido; motivo por el cual la acusada ordenó al
personal de vigilancia que le quitaran el referido maletín, indicándoles
que la imputada era la fiscal, no obstante el Asistente trataba de
explicarle lo que había en el interior del maletín. Posteriormente, luego de
obtener el maletín, inmediatamente ordena a uno de los vigilantes que lo
abra y revise, encontrando en su interior, únicamente un táper de
refrigerio y folletos de un curso organizado por la Escuela del Ministerio
Público.

Sexto. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

6.1. Argumentos generales

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6.1.1. Que el presente proceso se ha desarrollado en virtud a lo previsto
en el artículo cuatrocientos cincuenta y cuatro, literal cuatro, del Título
III del Código Procesal Penal, referido al Proceso por delitos de función
atribuidos a otros funcionarios públicos (ver fojas 199) toda vez que a la
encausada Carmen Antonia Berrocal Gonzales se le imputa haber
cometido el delito de abuso de autoridad en su condición de Fiscal
Provincial Provisional de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo
Chimbote.

6.1.2. En tal sentido, emitida la sentencia absolutoria en contra de la

encausada Berrocal Gonzales, el representante del Ministerio Público
interpuso su respectivo recurso de apelación, a efectos que la causa sea
elevada a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de dar cumplimiento al
principio de pluralidad de instancias, previsto en el inciso seis, del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado.

6.1.3. Habiéndose cumplido con la formalidad establecida por la Ley

-plazo y modo- para la interposición del presente recurso, este Supremo
Tribunal debe emitir la decisión correspondiente, para lo cual tomará en
consideración lo actuado a nivel de primera instancia y, de ser el caso,
merituar la nueva prueba que se hubiera presentado y actuado en
segunda instancia -lo que no ha sucedido en el presente caso, como se
indicó anteriormente-.

6.2. El delito de abuso de autoridad

6.2.1. El delito de abuso de autoridad se encuentra regulado en el

Capítulo II, artículo 376, del Código Penal.

6.2.2. El tipo penal del artículo 376 contiene dos supuestos.

El primer supuesto del delito de abuso de autoridad consiste en cometer

un acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. El legislador emplea
aquí el verbo cometer para hacer referencia a la realización del delito por
parte del funcionario público. El delito puede ser realizado de manera
directa, por intermedio de otra persona o conjuntamente con otras

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personas, lo que dará lugar a la autoría directa, autoría mediata o
coautoría.

La segunda modalidad típica es ordenar un acto arbitrario que cause

perjuicio a alguien. Esta modalidad típica es un supuesto autónomo de
autoría directa. De no existir esta modalidad típica autónoma, el
comportamiento de ordenar se sancionaría como un caso de autoría
mediata o como instigación (sí se cumplen los presupuestos de estas
formas de intervención). Para la configuración de la modalidad típica de
“ordenar un acto arbitrario” se requiere que la orden del acto arbitrario
sea cumplida; y, si no existe consumación, al menos que se haya iniciado
la ejecución y, además, que se haya ocasionado un perjuicio a alguien. La
relevancia penal de esta modalidad se producirá cuando la orden ¡lícita
cause perjuicio típico al sujeto pasivo.

6.2.3. El delito de abuso de autoridad requiere un acto arbitrario que el

agente ejecute dolosamente contra un tercero y que sea de estimable
relevancia y gravedad.

6.2.4. Los actos de control que realiza un superior en su espacio de

competencia sobre un subordinado no alcanzan la calidad típica que
describe el artículo trescientos setenta y seis del Código Penal. Que en
todo caso, los posibles excesos de gestión o disciplinarios tienen
mecanismos administrativos de control y corrección internos y propios.

Séptimo. PRONUNCIAMIENTO DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

7.1. De la revisión de autos se advierte que el agraviado Marco Antonio

Cabrera Cabanillas (asistente administrativo de la Segunda Fiscalía
Provincial Mixta de Nuevo Chimbote) denunció a la acusada Carmen
Antonia Berrocal Gonzáles (ex Fiscal Provincial Provisional de la
Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo Chimbote) por abuso de
autoridad al ordenarle que abra su maletín con prepotencia (fojas uno).

7.2. La citada encausada afirma que por los hechos irregulares que se
venían sucediendo en la oficina de la Fiscalía, como pérdida de pruebas
de diferentes investigaciones (pericia y audio), es que desconfiaba del

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agraviado Marco Antonio Cabrera Cabanillas, tal es así que en el año
2011 lo denunció, por el delito de encubrimiento real; la misma que fue
declarada no ha lugar por faltas de pruebas, conforme obra a fojas 360.

7.3. Siendo ello así, la acusada como Jefa y responsable de la Fiscalía a

su cargo, al observar que el agraviado salía de la oficina con el maletín,
asumiendo que aquel podría estar sustrayendo pruebas de las
investigaciones que se tramitaban en dicha oficina, optó por darle el
encuentro y solicitarle que abra el cierre del maletín.

7.4. Esta acción por parte de la acusada Carmen Antonia Berrocal

Gonzáles no se puede considerar de arbitraria, ya que actuó con el ánimo
de evitar la sustracción de pruebas que obran en las carpetas fiscales.
Esto es, actuó en cumplimiento de uno de sus deberes como responsable
de dicha documentación y ejerciendo actos de control directo para
custodiarlos y evitar su pérdida.

Además, la acusada puso en conocimiento de la Junta de Fiscales los

hechos acontecidos, tal como se advierte a fojas 118 y 363.

7.5. De otro lado, no existen pruebas fehacientes de la supuesta

prepotencia de la acusada; que si bien los vigilantes, Víctor Alexander
Jiménez Gonzales y Carlos Alberto Corrales Roque, como testigos
presenciales afirman ello, la acusada sostuvo que estos son los mismos
que ayudaban al agraviado a sacar las pruebas del despacho fiscal, por lo
cual lo vertido por ellos se debe tomar con las reservas del caso; más
aún, si en el parte de ocurrencias no anotaron si hubo o no agresión
física, debido a que la acusada afirmó haber sido empujada por el
agraviado lo que originó que sus lentes se cayeran al suelo y se
rompieran, y se ocasionara una equimosis en el antebrazo izquierdo, tal
como se indica en el certificado médico legal número 002270-L, de fojas
11 7 y 267 (equimosis rojo oscuro de 2.5 x 1.0 en la región posterior y
media del antebrazo izquierdo ocasionado por agente contuso).

7.6. De otro lado, para que se configure el delito de abuso de autoridad,

se debe acreditar un perjuicio relevante a la parte afectada lo que no se
ha acreditado en autos.

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7.7. Por tanto, al no haberse acreditado el acto arbitrario ni perjuicio
ocasionado al agraviado con la conducta de la encausada, procede su
absolución.

Octavo. De la revisión del expediente se advierte a fojas 124 y 125 del

tomo I, documentos que corresponden a la investigación seguida
contra Noe Ñahuinlla Alata, por delito de prevaricato en perjuicio de
Wilmen Zacarías Cárdenas Martínez número ciento cinco – dos mil doce
– Huancavelica, los cuales deben ser desglosados y anexados al
expediente respectivo.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, de conformidad con el artículo 425, apartado

tres, literal b) del Código Procesal penal, declararon:

I. INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el representante

del Ministerio Público.

II. CONFIRMAR la sentencia de fojas 140, del 04 de septiembre de 2015,

que absolvió a Carmen Antonia Berrocal González, de la acusación fiscal
por el delito de abuso de autoridad, en perjuicio de Marco Antonio
Cabrera Cabanillas.

III. ORDENARON que la presente sentencia de apelación sea leída en

audiencia pública por la Secretaría de esta Suprema Sala Penal.

VI. DESGLOSAR por secretaría de la Sala Penal Superior los documentos

que obran de fojas 124 y 125 y agregarlos al expediente que
corresponda.

V. MANDARON que se devuelvan los ‘actuados al Tribunal de origen para

los fines legales correspondientes.

S.S.
SAN MARTÍN CASTRO

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PRADO SALDARRIAGA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO

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